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Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano
2013
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO
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ditor responsabIe
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Coordinacion academica
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Asistencia
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Correccion de estiIo
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7raduccion
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Revision de traducciones
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Asignacion de paIabras cIave
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Diagramacion
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Diseo de cubierta
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ditoriaI Universidad deI Rosario
|SS| 23460849
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ndice
Prlogo ................................................................................................................. 9
I. Derecho constitucional
Horacio Andaluz Vegacenteno (Bolivia)
Constitucin, derechos y jurisprudencia ............................................................. 13
Carlos Ayala Corao (Venezuela)
Inconstitucionalidad de la denuncia de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos por Venezuela ............................................................ 43
Juan Colombo Campbell (Chile)
Relacin entre las potestades del Tribunal Constitucional
y de los tribunales superiores de justicia en la perspectiva
del mandato de supremaca constitucional ........................................................ 81
Ktia Patrcia de Arajo (Brasil)
Reserva do possvel: Os direitos fundamentais frente escassez de recursos ..... 105
Enrique Navarro Beltrn (Chile)
El debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
de Chile ................................................................................................................. 121
II. Derecho procesal constitucional
Alexander Aizenstatd L. (Guatemala)
El derecho a la norma ausente: el surgimiento de la inconstitucionalidad
por omisin en Guatemala ................................................................................. 149
Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Mxico)
Rubn Snchez Gil (Mxico)
El amparo mexicano del siglo xxi. Notas sobre su nuevo rgimen
constitucional y legal............................................................................................ 165
Laura Rangel Hernndez (Mxico)
La sentencia que resuelve la inconstitucionalidad por omisin legislativa:
Modalidades y efectos. Estudio preliminar ......................................................... 185
Alan E. Vargas Lima (Bolivia)
El nuevo rgimen codifcado de los procesos constitucionales en Bolivia .......... 205
III. Democracia y Estado de Derecho
Asdrbal Aguiar (Venezuela)
La dimensin social de la democracia y su estatuto interamericano ................ 223
6 NDICE
Vctor Bazn (Argentina)
El sistema federal argentino: Actualidad y perspectivas ..................................... 235
Matthias Herdegen (Alemania)
El Estado de derecho y los desafos de una economa globalizada ..................... 279
IV. Derechos y garantas individuales
Daniel Gaio (Brasil)
As tentativas tericas de demarcao do dever indenizatrio
s restries ao direito de propriedade ................................................................ 297
Csar Augusto Orrego (Per)
Una aproximacin al contenido constitucional del derecho
de autodeterminacin informativa en el ordenamiento
jurdico peruano .................................................................................................. 311
V. Derechos de los pueblos indgenas y pluralismo jurdico
Fernando Calle Hayen (Per)
El derecho a la consulta previa ............................................................................ 333
Guillermo Padilla Rubiano (Colombia)
Consulta previa en Colombia y sus desarrollos jurisprudenciales.
Una lectura desde los pueblos indgenas, las empresas y el Estado .................... 353
Nstor Pedro Sags (Argentina)
Derechos de los pueblos originarios: El derecho al propio derecho
y a la propia jurisdiccin?

................................................................................... 381
VI. Derecho Internacional de los Derechos Humanos:
control de convencionalidad y dilogo jurisprudencial
Roberto de Figueiredo Caldas (Brasil)
O Controle de Constitucionalidade e o Controle de Convencionalidade
no Brasil ............................................................................................................... 395
Valrio de Oliveira Mazzuoli (Brasil)
O controle jurisdicional da convencionalidade das leis no Brasil ...................... 417
Jnia Maria Lopes Saldanha (Brasil)
Lucas Pacheco Vieira (Brasil)
Controle jurisdicional de convencionalidade e reenvio prejudicial
interamericano: Um dilogo de ferramentas processuais em favor
da efetivao do direito internacional dos direitos humanos ............................. 435
Jernimo Meja Edward (Panam)
Control de constitucionalidad y de convencionalidad en Panam .................... 467
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 7
Claudio Nash Rojas (Chile)
Control de convencionalidad. Precisiones conceptuales y desafos
a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ......................................................................................... 489
Humberto Nogueira Alcal (Chile)
Dilogo interjurisdiccional y control de convencionalidad entre
los tribunales nacionales y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en Chile ............................................................................................... 511
VII. Intentos de un dilogo jurisprudencial en el Uruguay
a partir del caso Gelman
Olger Ignacio Gonzlez Espinosa (Costa Rica)
Extractos de la resolucin de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de 20 de marzo de 2013 sobre supervisin de cumplimiento
de la sentencia dictada en el caso Gelman vs. Uruguay ..................................... 557
Jorge T. Larrieux (Uruguay)
Caso Gelman vs. Uruguay. Justicia transicional, Corte Interamericana
de Derechos Humanos y el control de convencionalidad.................................... 589
Efcacia de la sentencia interamericana y la cosa juzgada internacional:
vinculacin directa hacia las partes (res judicata) e indirecta hacia
los Estados parte de la convencin americana (res interpretata)
(Sobre el cumplimiento del Caso Gelman vs. Uruguay) .................................... 607
Martn Risso Ferrand (Uruguay)
Cumplimento de la sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso Gelman. Despus de la declaracin
de inconstitucionalidad de la Ley Interpretativa 18.831 ...................................... 639
Instrucciones para la presentacin de los trabajos .............................................. 655
Prlogo
Los pases de Amrica Latina siguen reconstruyendo su tejido social e institucional, res-
quebrajado por la presencia de gobiernos autoritarios y confictos internos en las ltimas
dcadas del siglo xx. Hoy en da diversos actores han sumado esfuerzos para apoyar con
las herramientas necesarias y lograr un ajuste estructural de las instituciones, generan-
do con ello condiciones para que sea posible el efectivo cumplimiento de los derechos
reconocidos en las constituciones latinoamericanas.
A fnales de la dcada de los ochenta se realizaron diversas reformas constituciona-
les, las cuales incorporaron innovaciones institucionales y prcticas jurdicas desde una
perspectiva contextualizada a las realidades de la regin. Tambin inici un proceso de
dilogo jurisprudencial entre las cortes nacionales y la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, adems de la incorporacin de polticas pblicas y la modifcacin de
las legislaciones nacionales, las cuales adoptaron estndares internacionales en defensa
y proteccin de los derechos fundamentales.
En algunos Estados podemos observar importantes mejoras sociales que resultan
decisivas para la construccin de un verdadero Estado democrtico de Derecho. En
otros, sin embargo, vemos con preocupacin cmo se est consolidando un discurso que
pretende construir una relacin de exclusividad entre las polticas sociales, por un lado,
y las libertades fundamentales, por el otro, y que busca sacrifcar la libertad para lograr
la justicia social. Tales posiciones revelan una falta de confanza en la capacidad de las
personas de construir sociedades justas sobre la base de la libertad y la responsabilidad.
En parte, ese desarrollo se debe a la incapacidad de algunas de las jvenes democracias
latinoamericanas de hacer efectivas las promesas constitucionales del Estado democrtico
y social de Derecho. El gran reto de nuestros tiempos es el de recobrar la confanza en
que la libertad, la democracia, el Estado de Derecho y la justicia social son ingredientes
imprescindibles cada uno de ellos, no excluyentes, de un modelo de sociedad y Estado
capaz de satisfacer a todas las personas de manera sostenible.
En ello los abogados tenemos una especial responsabilidad. Parte de la crisis que sufre
la credibilidad de la justicia, y con ella el propio sistema del Estado social y democrtico
de Derecho, se debe a la distancia que se ha creado entre la persona y el derecho. Un
discurso jurdico difcilmente entendible para el ciudadano comn y unas decisiones
administrativas y judiciales formalistas que no otorgan justicia ms que formal, pero no
sustancial, generan un clima de desconfanza propicio para que se abuse, y as se socava
10 PRLOGO
un sistema que aplicado debidamente lograra el apoyo merecido. Los juristas, sea desde
la Academia, o desde la prctica, tenemos que hacer efectivas nuestras constituciones
polticas, llenar con vida los principios constitucionales y los derechos fundamentales,
mediante una digna traduccin normativa y jurisprudencial.
Ante la necesidad de buscar rutas para consolidar los principios del Estado consti-
tucional y social de derecho y reconstruir la percepcin de la justicia, la democracia y la
legitimidad del papel de las autoridades ante la sociedad, el Programa Estado de Derecho
para Latinoamrica busca sumar esfuerzos con distintos actores de la regin para crear
estrategias que impulsen acciones de transformacin social, desarrollo y fortalecimiento
institucional, acordes con las realidades sociales y jurdicas de la regin.
Una de las estrategias adoptadas por el Programa, es la publicacin de estudios aca-
dmicos. Entre ellos, el Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, un trabajo
colectivo que rene las aportaciones de operadores jurdicos y acadmicos, y un anlisis
crtico de los asuntos jurdicos ms relevantes de la regin.
Entre las distintas contribuciones, el lector podr encontrar en este ejemplar algunas
de las ponencias del XIX Encuentro de Presidentes y Magistrados de Tribunales y Salas
Constitucionales de Amrica Latina, reunin que anualmente impulsa el Programa y que
pretende un dilogo y un intercambio de enfoques sobre la interpretacin constitucional
y los mecanismos de cumplimiento, identifcando debilidades y fortalezas jurdicas de
cada pas.
En esta decimonovena edicin, adems de los ejes temticos de democracia y Esta-
do de Derecho, derecho constitucional y procesal constitucional, se resalta el tema del
derecho internacional de los derechos humanos, control de convencionalidad y plura-
lismo jurdico. El lector podr ver los esfuerzos que se realizan desde las cortes y salas
constitucionales en la creacin de una lnea jurisprudencial que aporte a la defensa y
proteccin de los derechos fundamentales, as como la relevancia para Amrica Latina
del fomento del dilogo interdisciplinario para la aplicacin de las distintas justicias y
de los derechos propios de las comunidades indgenas.
En la edicin del 2013 se adiciona una subseccin que tiene por objetivo analizar las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relacin con la juris-
prudencia nacional. En esta ocasin se consider de particular inters revisar el caso
Gelman vs. Uruguay.
Se agradecen las aportaciones recibidas a lo largo del 2012 al equipo colaborador del
proyecto, incluyendo revisores y traductores. Finalmente, reconozco la participacin
especial de la Universidad del Rosario como coeditora del presente anuario.
Dr. Christian Steiner
Director del Programa Estado de Derecho para Latinoamrica
Fundacin Konrad Adenauer
I. Derecho constitucional
Horacio Andaluz Vegacenteno, Bolivia
Constitucin, derechos y jurisprudencia
Carlos Ayala Corao, Venezuela
Inconstitucionalidad de la denuncia de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos por Venezuela
Juan Colombo Campbell, Chile
Relacin entre las potestades del Tribunal Constitucional y de los tribunales
superiores de justicia en la perspectiva del mandato de supremaca
constitucional
Ktia Patrcia De Arajo, Brasil
Reserva do possvel: Os direitos fundamentais frente escassez de recursos
Enrique Navarro Beltrn, Chile
El debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Chile
AO XIX, BOGOT, 2013, PP. 13-42, ISSN 2346-0849
Horacio Andaluz Vegacenteno (Bolivia)*
Constitucin, derechos y jurisprudencia
RSUMN
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* Profesor de Derecho (Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra, Bolivia). rbitro (C-
mara de Industria, Comercio y Turismo de Santa Cruz). Master of Laws-Derecho Constitucional
y Filosofa del Derecho (Harvard Law School). Mster en Derecho Internacional (Universidad
Complutense de Madrid). Antiguo alumno de la Academia de La Haya de Derecho Internacional.
Publicacin vinculada a este tema: Aplicacin judicial de la constitucin (El Pas/2010). <handaluz@
post.harvard.edu>.
14 CONSTITUCIN, DERECHOS Y JURISPRUDENCIA / HORACIO ANDALUZ VEGACENTENO
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1. Este artculo tiene dos partes. La primera se ocupa del signifcado jurdico de la
regulacin constitucional de los derechos; la segunda del valor normativo de la jurispru-
dencia. Ambas forman una unidad conceptual: la de la efcacia de la Constitucin deter-
minada por su dinmica de aplicacin judicial. El anlisis es formal. La razn: como en
el pensamiento jurdico, el razonamiento formal antecede al material, la reconstruccin
formal del sistema de garantas es la apoyatura para la defensa especfca de los derechos.
La numeracin de los prrafos responde a la unidad conceptual de cada uno de ellos.
1. Consecuencias formaIes de Ia reguIacin constitucionaI
de Ios derechos
2. Que la Constitucin regule los derechos signifca (1) que stos son directamente
aplicables, (2) que son interpretables segn los tratados de derechos humanos, (3) que
institucionalmente estn garantizados por una reserva material de ley, y (4) que son ob-
jetos de tutela en sede constitucional.
1.1. cacia directa
3. Fundar la efcacia directa de los derechos en el artculo 109.I de la Constitucin, y
asumir que ello es una innovacin del texto de 2009, signifca (1) negar el carcter nor-
mativo de la propia Constitucin y (2) confesar desconocimiento de la historia consti-
tucional.
(1) Signifca lo primero, porque equivale a sostener que una norma constitucional
slo rige como tal si la propia norma as lo establece. A contrario, implica afrmar que
si la propia Constitucin no predica de alguna de sus normas su carcter obligatorio,
carece de tal virtud. Absurdo. Los derechos establecidos por cualquiera de sus normas
son directamente aplicables por el solo hecho de estar inscritos en la Constitucin; y
para el caso boliviano esto viene desde 1826 (Arts. 149 a 157). Es una consecuencia del
carcter normativo de la Constitucin. Si ella existe con la dignidad de una autntica
norma jurdica, entonces su contenido, por el solo hecho de estar regulado en su texto,
es, en efecto, jurdicamente exigible. Artculos como el 109.I son, por consiguiente, una
redundancia del carcter normativo que ostenta la Constitucin como norma jurdica
(acaso importante como reduplicacin enftica de lo obvio en un contexto social que no
exhibe precisamente la mejor tradicin de respeto a las normas, pero que, al margen tal
fnalidad enteramente pedaggica, carece de toda relevancia propiamente normativa).
(2) Y, confesa lo segundo, porque ignora que al decir [los derechos] no necesitan
de reglamentacin previa para su cumplimiento, la Constitucin, desde sus reformas
de 1945 (Art. 28), ya contena una norma redundante de su carcter normativo, y que,
con distinta ubicacin en el articulado, estuvo vigente con ese mismo texto por ms de
sesenta aos, dando forma al anterior artculo 229. Gramaticalmente estaba formulada
en sentido negativo, mientras que hoy ha tomado la forma de una afrmacin ([los dere-
chos] son directamente aplicables). No sera correcto mezquinarle al cambio una voca-
cin pedaggica, pero tampoco lo sera atribuirle un carcter de innovacin normativa.
4. Que los derechos sean directamente aplicables signifca (1) que puede reivindicarse
su tutela en cualquier actuacin procesal con el solo fundamento de la norma constitu-
cional, (2) que su falta de desarrollo legislativo no es obstculo para su aplicacin y (3)
que debe interpretrselos a favor de su ejercicio. En lo formal, las tres son consecuencias
del carcter normativo de la Constitucin; en lo material, lo son de la flosofa poltica
liberal que la inspira.
(1) Respecto a la primera, si el cometido de la Constitucin es instituir un gobierno de
poderes limitados sometindolos a sus mandatos, entonces su sola invocacin ya com-
promete a los poderes pblicos a dar al peticionante una respuesta fundada en derecho.
Y si ocurre que los derechos constitucionales invocados han sido objeto de desarrollo
legislativo, y el peticionante no ha cumplido las condiciones impuestas por la ley para
su tutela, ser tal acto propio el fundamento para denegar la tutela solicitada, pero no la
sola falta de invocacin de dichas normas de desarrollo.
(2) Respecto a la segunda, si la sola falta de desarrollo legislativo fuese razn para
frustrar la aplicacin directa de los derechos constitucionales, entonces estos derechos
no constituiran el fundamento mismo del orden poltico, sino una concesin graciosa
de ste. Que no haya una ley la cual reglamente el ejercicio de un derecho constitucio-
nal, y que se tome esa ausencia como argumento para fundar la inaccin de los poderes
pblicos con respecto a tal derecho, signifca invocar el hecho propio consistente en la
inaccin legislativa, para justifcar una violacin a la Constitucin. Tal argumento cae
por su propia base. Para tener asidero, la Constitucin tendra que ser cosa distinta a una
norma que garantice el ejercicio de los derechos a travs de la institucin de un gobierno
de poderes limitados. Si uno de los rganos de gobierno no ha honrado sus competencias,
los costos de su inaccin no pueden transferirse al ciudadano. Y si el derecho cuya tutela
se reivindica es uno que por su naturaleza necesita de mayor desarrollo que el brindado
por la norma constitucional, el rgano autorizado para su aplicacin ser el encargado
de drsela para el caso concreto. Se trata de lo que la teora general del derecho conoce
como una laguna tcnica, causada por la indeterminacin de la norma aplicable. Siempre
que la norma es indeterminada, la autoridad llamada a aplicarla no rehye su aplicacin,
sino que la aplica determinado su contenido. Se trata, por tanto, de uno de los supuestos
que por defnicin dicen de la aplicacin del derecho como funcin normativa: la inte-
gracin de sus normas.
(3) Y, respecto a la tercera consecuencia, que un derecho deba interpretarse a favor
de su ejercicio deriva del hecho que la Constitucin existe precisamente para garantizar
su ejercicio, en idntica forma en que las competencias de los poderes pblicos deban
interpretarse restrictivamente es consecuencia de que la Constitucin haya instaurado
un gobierno de poderes limitados, haciendo de las habilitaciones normativas la tcnica
para la organizacin jurdica del poder. Interpretar a favor del ejercicio de un derecho
signifca preferir las construcciones que le den mayor efcacia. Esto es, no caer en forma-
lismos (degeneracin del pensamiento formal), desviando los requisitos formales de sus
genuinos fnes de seguridad, para convertirlos en obstculos que, por la desproporcin
entre lo que protegen y lo que impiden, lesionen los derechos cuya tutela se reivindica.
Aplicacin inmediata de esto es, por ejemplo, el principio de trascendencia de las nuli-
dades procesales, adoptado siempre por la jurisprudencia constitucional,
1
como tambin
la fexibilizacin jurisprudencial del cumplimiento de los requisitos formales del recurso
de casacin.
2
1.z. Interpretacion segun Ios tratados de derechos humanos
5. Los derechos se interpretan segn los tratados de derechos humanos porque stos
forman parte del bloque de constitucionalidad. En lo atinente a estos tratados, el artculo
410.II supuso llevar al texto expreso de la Constitucin la jurisprudencia ya existente
del Tribunal Constitucional. Ya ste haba tomado el artculo 35 del texto anterior de la
Constitucin como permiso expreso para la incorporacin de normas al bloque de
constitucionalidad. Interpretado como norma incorporante, el artculo 35 fue tornado en
puerto de entrada de derechos y garantas que nacan de la soberana del pueblo y de la
forma republicana de gobierno, pero que no estaban literalmente enunciadas en el texto
de la Constitucin. La primera vez que se hizo mencin al bloque de constitucionalidad
fue en la STC 95/2001-RDI (21 de diciembre, prrafo V.2). En ella, aunque los lmites del
bloque ya estaban claros (i.e. los tratados sobre derechos humanos), no se argumenta-
ba sobre su fuente positiva. El artculo 35 ni siquiera mereci mencin. Ya para la STC
1662/2003-RAC (17 de noviembre, prrafo III.2) el artculo 35 fue tomado como norma
incorporante, pero el Tribunal desarroll mejor su justifcacin en la STC 45/2006-RDI
(2 de junio, prrafo II.5.1). Aqu, sin embargo, comenz usando un lenguaje cercano al
concepto de constitucin material. Afrm que las normas del bloque eran tales por virtud
a sus cualidades intrnsecas. Pero las cualidades intrnsecas (materia) que deba tener
una norma para integrar el bloque de constitucionalidad estaban decididas por la propia
Constitucin, a travs de la norma interpretada como incorporante. Por tanto, el concepto
de bloque de constitucionalidad se fundaba en el concepto formal de Constitucin. Por
lo mismo, la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma contraria al bloque de-
ba sustanciarse como una violacin del artculo 35 del texto formal de la Constitucin.
6. Normativamente, que los tratados sobre derechos humanos fueran normas cons-
titucionales llevaba consigo la incorporacin de su signifcado jurdico tal como haba
sido defnido por los rganos autorizados para su interpretacin. Por esto, los preceden-
tes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tambin eran parte del bloque de
constitucionalidad. Era consecuencia de que la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos otorgase competencia a la Corte para aplicar e interpretar la Convencin (Art.
62) y para producir decisiones autoritativas al respecto (Art. 67). Por tanto, negar el ca-
rcter vinculante de los precedentes hubiese supuesto violar la propia Convencin, en
1
STC 731/2010-AAC (26 de julio, prrafo III.3).
2
STC 2210/2012-AAC (8 de noviembre, prrafo III.2).
la medida que supona desconocer la calidad de rgano autoritativo que tiene la Corte.
Obedecer los precedentes era tambin una exigencia prctica, porque supona que el
Estado se comportase segn las normas que seran usadas para su enjuiciamiento. Pero
el Tribunal Constitucional no se pronunci sobre la incorporacin de la jurisprudencia
sino hasta el 2010, en la STC 110/2010-AAC (10 de mayo, prrafo III.3). A partir de ac, la
incorporacin de la jurisprudencia interamericana tuvo sustento expreso en el derecho
positivo de fuente judicial. De ah que, invocando dicha sentencia, el Tribunal haya recu-
rrido a los asuntos Baena Ricardo y otros vs. Panam (2001), Tribunal Constitucional vs.
Per (2001) y Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2004) para explicar que las garantas insertas
en el debido proceso son por igual aplicables en sede administrativa;
3
y que haya recurrido
a este ltimo tambin para justifcar la inconstitucionalidad del delito de desacato;
4
as
como que haya recurrido a los asuntos De La Cruz Flores vs. Per (2004) y Vlez Loor vs.
Panam (2010) para justifcar la inaplicacin de la retroactividad penal en materia de
corrupcin (Art. 123 de la Constitucin), por contraria al favor rei.
5

7. Como los tratados de derechos humanos son normas de jerarqua constitucional,
sus relaciones con las normas que integran el texto formal de la Constitucin slo pueden
defnirse por un criterio de relacionamiento intranormativo. Tal criterio es el de espe-
cialidad. Segn este criterio, de presentarse una antinomia entre una norma del texto
formal de la Constitucin y una contenida en un tratado sobre derechos humanos, la
resolucin del conficto consiste en demostrar que, en realidad, no hay antinomia. Para
esto, debe interpretarse el supuesto de hecho de la norma del texto formal como siendo
lo sufcientemente general como para cobijar el supuesto especial de la norma de fuente
internacional, eliminndose la antinomia con la aplicacin preferente de esta ltima.
8. Para justifcar la aplicacin preferente de una norma constitucional respecto de otra
norma tambin constitucional, a veces se dice que la primera tiene rango supracons-
titucional. Esto es un equvoco. Para que una denominacin sea vlida debe describir
sufcientemente la categora conceptual que designa. La denominacin sera correcta si
ella se refriese al derecho internacional y a su primaca sobre el derecho interno, inclu-
yendo el constitucional. Pero la denominacin se refere ms bien a las relaciones entre
normas del mismo cuerpo normativo (la Constitucin). La supraconstitucionalidad
confunde las relaciones estructurales del sistema jurdico con las formas especfcas de
relacionamiento intranormativo. Como construye sobre un error (concebir al criterio de
jerarqua como nica forma de relacionamiento intranormativo), concluye en otro error
(reducir la aplicacin preferente de una norma a trminos de jerarqua, como la propia
palabra supraconstitucional mienta). Si la aplicacin preferente se reduce a trminos
de jerarqua, la supraconstitucionalidad signifcara (1) una invocacin al naturalismo
o (2) la ordinarizacin de la Constitucin.
3
STC 140/2012-AAC (14 de mayo, prrafo III.1.1).
4
STC 1250/2012-AIC (20 de septiembre, prrafo III.3.1).
5
STC 770/2012-AIC (13 de agosto, prrafo III. 4.1).
(1) Si es lo primero, las normas supraconstitucionales seran una teora acerca del
conocimiento moral, no derecho positivo. No siendo jurdicas, hablar de su aplicacin
preferente estara fuera de lugar.
(2) Si es lo segundo, la Constitucin no sera la norma fundacional del sistema jur-
dico. Si se admite que en el derecho interno hay normas superiores a la Constitucin,
sta debera su validez a aquellas. De ser as, las normas fundacionales seran las normas
supraconstitucionales. Slo ellas condicionaran la validez de todo el sistema jurdico,
comenzando con la Constitucin, que para unifcar denominaciones habra que lla-
marla Constitucin ordinaria. Por ltimo, si con el trmino supraconstitucionalidad
se quiere hacer referencia a que ciertas disposiciones tienen mayor relevancia material
que otras, entonces la supraconstitucionalidad sera una nueva denominacin para
una categora conceptual ya nominada: el mbito de aplicacin material de las normas.
Por razn de su mbito de aplicacin, unas normas pueden infuir en la determinacin
del signifcado jurdico de otras. A nivel constitucional esto se ve con la aplicacin de
los principios. La mayor accin material de stos es consecuencia de su fsonoma como
mandatos de optimizacin. No son mandatos defnitivos, que se cumplen o se violan
(tertium non datur). Son normas que establecen una fnalidad, y la coherencia del siste-
ma lleva a que las dems normas se adapten a sta. Es as como el mbito de aplicacin
material de una norma participa en el proceso de determinacin del signifcado jurdico
de otra, sin necesidad de serle superior. Se trata de contenidos de mayor importancia
valorativa segn el propio sistema jurdico, no de formas superiores.
Por tanto, no hay una relacin estructural entre las normas constitucionales del texto
formal y las de los tratados de derechos humanos incorporados. Lo que hay es una forma
de relacionamiento intranormativo (la especialidad).
9. El mrito de la Constitucin ha sido explicitar este razonamiento. (1) Ya siendo los
tratados de derechos humanos parte de la Constitucin desde 2001, y (2) siendo aquellos
especiales en su materia respecto de sta, pues (3) en caso de antinomia el intrprete tena
que decantarse por la norma de fuente internacional, excepto cuando (4) su especialidad
supusiese un obstculo para la efectividad de los derechos, en cuyo caso deba aplicar el
texto formal de la Constitucin, que fue instituido para garantizar su ejercicio.
(1) Represe en el contenido del artculo 13.IV de la Constitucin: Los tratados y
convenios internacionales ratifcados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que re-
conocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin,
prevalecen en el orden interno.. El texto y que prohben su limitacin en los estados
de excepcin podra llevar a entender que slo prevalecern en el orden interno los tra-
tados de derechos humanos que contengan tal prohibicin. Pero esta no es una interpre-
tacin posible. Resulta antinmica con el artculo 410.II, que hace que cualquier tratado
sobre derechos humanos tenga jerarqua constitucional. En consecuencia, el signifcado
jurdico que dicho texto est predicando es la especialidad de las normas que menciona
en relacin con las dems normas constitucionales (tanto las del texto formal como las
incorporadas). Como la unidad del sistema jurdico impide sostener que el artculo 13.IV
est diciendo lo que su tenor literal, en efecto, dice, debe rescatarse su sentido normativo
apelando a su especialidad. Esto permite demostrar que no contradice lo dispuesto por
el artculo 410.II. As, (1) el artculo 410.II establece la supremaca constitucional llana
de todos los tratados sobre derechos humanos, pero (2) eso no es antinmico con que
durante el estado de excepcin la aplicacin de tales tratados se rija por la regla especial
del artculo 13.IV reconstruido: prevalecen entre todas las normas constitucionales de
la materia (supremaca constitucional llana), aquellas que prohban la limitacin de los
derechos humanos durante el estado de excepcin (aplicacin del criterio de especialidad
entre normas del mismo rango).
(2) Que el criterio de especialidad regula las relaciones entre las normas constitucio-
nales sobre derechos humanos est claro en el texto expreso del artculo 256.I: los tratados
sobre derechos humanos que declaren derechos ms favorables a los contenidos en la
Constitucin, se aplicarn de manera preferente sobre sta. Al igual que en el caso del
artculo 13.IV, aqu la preferencia no est en funcin de la jerarqua (porque todas las
normas son del mismo rango), sino de la especialidad. Y tal cosa es la que se ha hecho
con el artculo 123 de la Constitucin en relacin con la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos (Art. 11.2), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(Art. 9) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Art. 15.1). Compulsados
todos ellos con los artculos 13.IV y 256 de la Constitucin, el Tribunal razon que la
aplicacin retroactiva de la ley penal no poda ir ms all del favor rei,
6
inaplicando as
la letra expresa del texto formal de la Constitucin, que permite la retroactividad penal
en materia de corrupcin, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos
por servidores pblicos contra los intereses del Estado (Art. 123).
(3) Con forma de regla de interpretacin, el artculo 256.II introduce al sistema una
norma sobre la produccin jurdica (fuente). Establece que los derechos reconocidos en
la Constitucin se interpretarn de acuerdo a los tratados internacionales sobre derechos
humanos cuando stos prevean normas ms favorables. Excepto la parte entrecomi-
llada, el mismo texto est en el artculo 13.IV. Para ambos artculos debe entenderse que
la regla de interpretacin supone la especialidad de los tratados de derechos humanos
respecto al texto formal de la Constitucin, tomando como criterio especfco de espe-
cialidad su carcter ms favorable para los derechos humanos. Que la mencin expresa
al carcter ms favorable no est en el texto del artculo 13.IV no quiere decir que no sea
parte de su signifcado jurdico. Las constituciones existen para instituir gobiernos de
poderes limitados; la regla general para su interpretacin es leerlas a favor de los dere-
chos fundamentales.
(4) Entre los artculos 196.II y 256.II de la Constitucin existe una relacin de me-
dios a fnes. El primero dice que el Tribunal Constitucional aplicar, con preferencia, los
criterios de interpretacin gramatical e histrico, y el segundo dice que los derechos se
interpretarn de acuerdo a los tratados, cuando stos prevean normas ms favorables.
Este ltimo, en consecuencia, establece un telos: favorecer el ejercicio de los derechos.
Respecto a esto, el primero es un instrumento: es el medio que tiene el Tribunal Consti-
6
En cita en nota al pie 5.
tucional para decidir si es la norma de fuente internacional, o es si el texto formal de la
Constitucin, la norma que ms favorece a un derecho. Los criterios de interpretacin,
en s mismos, carecen de sustantividad propia. Son instrumentos al servicio de los fnes
del sistema jurdico. Por tanto, aplicar la norma que favorezca a los derechos es un fn que
gobierna la interpretacin constitucional, no un criterio instrumental, como al parecer
lo ha entendido el Cdigo Procesal Constitucional (Art. 2.II.2).
1.. Reserva materiaI de Ley
10. Por su contenido, el artculo 109.II es una garanta institucional. Dice que los de-
rechos slo podrn ser regulados por ley, lo que signifca (1) que no pueden ser regu-
lados por otra forma normativa y (2) que la ley no puede privarlos de su contenido. Esto
vena ya de las reformas de 1861. Ya en ellas la Constitucin impuso que los derechos y
garantas no [podran] alterarse por las leyes que reglamenten su ejercicio (Art. 18). Al
igual que la frmula actual, se trataba de una reserva material, pero que deba ser objeto
de reconstruccin. As, si corresponda al Poder Legislativo reglamentar el ejercicio de
los derechos, entonces no corresponda a ningn otro; donde deba asumirse que al de-
cir ley, la Constitucin estaba diciendo ley en sentido formal, por tratarse de la Cons-
titucin de una repblica. Esta misma frmula se mantuvo hasta las reformas de 1938,
cuando su texto pas a ser una afrmacin: toda persona tiene los siguientes derechos
fundamentales, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (Art. 6); mantenin-
dose la prohibicin de alteracin de los derechos como un artculo independiente (Art.
28). De 1938 a 2009 el cambio ha sido en el nfasis: de conforme a las leyes a slo
por ley. Pero de 1861 a 2009 la constante es la misma: queda sobrentendido que al decir
ley se trata de una ley formal, por tratarse de una Constitucin republicana, como, sin
necesidad de mayor razonamiento, lo entendi el Tribunal Constitucional en 1999, en
una escueta, pero hito, sentencia en la materia.
7
En este sentido, que la Constitucin de
1826 no hubiese tenido una norma expresa al respecto, no quiere decir que los derechos
no tuviesen que ser regulados slo por ley. No hace falta decir que en una repblica el
rgano con mayor legitimidad democrtica es el legislativo y que, en un gobierno de
poderes limitados instituido para garantizar el ejercicio de los derechos, por fuerza debe
corresponder a dicho rgano su regulacin. Y, lo mismo, est dems decir que la falta de
una prohibicin especfca de alterar los derechos no los deja desguarnecidos, porque
su carcter inviolable deviene del carcter normativo de la norma constitucional que
los contiene.
11. Por la reserva formal la ley puede regular todo lo que la Constitucin no ha atri-
buido a otros rganos. Esta concesin al Poder Legislativo es consecuencia de la mayor
legitimidad democrtica que ostenta. Que la ley lo pueda todo, dentro del lmite dicho,
pareciera hacer irrelevante el principio de reserva legal (reserva material de ley), que hace
que una materia slo pueda ser regulada por ley formal. Pero no es as. El principio de
7
STC 17/1999-RDI (6 de diciembre, prrafo III.2).
reserva legal fue originalmente formulado para las organizaciones jurdicas de legitimi-
dad monrquica. Aqu la reserva signifcaba limitar la competencia normativa general
del Poder Ejecutivo. Como el principio organizativo era monrquico, correspondan al
rey todas las competencias que la Constitucin no le hubiese privado (una norma general
excluyente a su favor). Su poder era un derecho propio de carcter originario (anterior a
la Constitucin). Para asegurar que asuntos como, por ejemplo, la propiedad y la liber-
tad fueran decididos en asamblea, haba que reservarlos a su favor, excluyendo al rey
de su tratamiento. En la organizacin jurdica de legitimidad democrtica, en cambio,
los poderes pblicos slo pueden actuar en virtud de habilitaciones normativas. Aqu
el objeto del principio de reserva legal consiste en imponer al legislador el deber de re-
gular por s mismo una materia determinada. Esto limita su competencia para dejar a
la potestad reglamentaria la regulacin de la materia reservada. Potestas delegata non
potest delegari.
8
Si lo hiciera, la delegacin violara la clusula de reserva, en este caso, el
artculo 109.II, causando la inconstitucionalidad del acto legislativo delegante como de
la forma normativa delegada (vg. un decreto), como ocurri con el Cdigo Tributario
(Art. 146), que remita a la potestad reglamentaria la regulacin de los plazos, trminos,
condiciones, requisitos y forma de los recursos de alzada y jerrquico.
9
Hasta aqu los
efectos de la reserva material en relacin con otras fuentes.
12. Si la reserva material ha sido instituida como garanta de los derechos, por defni-
cin, la ley no puede privarlos de su contenido. Una ley que, en nombre del Art. 109.II,
legislase as, sera inconstitucional. Tomar este artculo como una competencia ilimitada,
es un exceso de formalismo. Olvida que la hiptesis de los derechos vacos supone una
negacin de la propia Constitucin, instituida para garantizar su ejercicio. Desde 2001
el Tribunal Constitucional ha adoptado la garanta del contenido esencial, excluyendo
de regulacin el ncleo esencial de los derechos, que no puede ser afectado para que no
se altere el derecho como tal.
10
Interpretativamente, esta construccin coga pie en el
artculo 229 del anterior texto constitucional, que prohiba la alteracin de los derechos
por las leyes que regulasen su ejercicio. Al decir el derecho como tal, el Tribunal estaba
haciendo suya la teora absoluta del contenido esencial, que sostiene que los derechos
estn defnidos por una especfca esfera permanente, que existe como una medida prees-
tablecida fja, determinable en forma abstracta. Hoy el contenido del anterior artculo 229
est en el artculo 13.I. Prohibir la alteracin de los derechos (Art. 229) es jurdicamente
lo mismo que prohibir su violacin (Art. 13.I). Con esto, (1) el precedente constitucional
que viene de 2001 sigue vigente, porque la norma constitucional que le da fundamento,
como acto interpretativo, no ha cambiado, y (2) al no haber cambiado la norma constitu-
cional, el Tribunal Constitucional puede mantenerse aferrado a la teora absoluta (como
lo ha hecho con el derecho de propiedad para determinar que el desapoderamiento del
8
DC 6/2000-CCP (21 de diciembre, prrafo III.2).
9
STC 9/2004-RDI (28 de enero, prrafo III.5).
10
STC 4/2001-RDI (5 de enero, prrafo V.2).
bien en litigio es inmanente a la declaratoria de propiedad),
11
o abordar la garanta del
contenido esencial desde su vertiente relativa, como [aquel contenido que queda] des-
pus de una ponderacin
12
con aquellos derechos que justifquen su limitacin (como
lo ha hecho al declarar la inconstitucionalidad del delito de desacato, por tratarse de
una intromisin desproporcionada en la libertad de expresin).
13
Ambas opciones son
constitucionalmente vlidas, porque una y otra son defniciones operativas del concepto
jurdico de inviolabilidad; aunque la segunda parece ser ms apropiada para pensar el
derecho constitucional, para el que desde la tercera dcada del siglo xx las categoras
absolutas comenzaban a serle ajenas y no as las cuestiones de grado.
14
1.. 7uteIa en sede constitucionaI
13. La Constitucin dedica un captulo a las Acciones de Defensa. All estn las ac-
ciones de (1) libertad, (2) amparo, (3) proteccin de privacidad, (4) inconstitucionalidad,
(5) cumplimiento y (6) la accin popular. Pero las acciones (4) y (5) no son acciones de
naturaleza tutelar.
14. De las que quedan como acciones de tutela, la accin de libertad y el amparo
constitucional son las ms antiguas. La primera viene de las reformas de 1938 (Art. 8) y,
respecto de las reformas de 2009, la innovacin ha consistido en ampliar el objeto proce-
sal de su pretensin, sumando el derecho a la vida al derecho a la libertad (Art. 125), que
era por defnicin el objeto de esta accin. Su desarrollo jurisprudencial ms notable ha
sido consolidarse como un medio de defensa contra particulares,
15
cuestin que, salvo
alguna sentencia excepcional en dicho sentido,
16
no lograba tramontar la creencia, im-
puesta por su antigedad pero no por su razonabilidad constitucional, en el sentido que
las privaciones a la libertad entre particulares eran fuero exclusivo del derecho penal.
15. La accin de amparo fue introducida en las reformas de 1967 (Art. 19). Su mayor
desarrollo ha sido jurisprudencial, como tambin su mayor retroceso y reivindicacin.
(1) Respecto a su desarrollo, el mismo caus tensiones entre el Tribunal Constitucio-
nal y la entonces Corte Suprema. Aqu se dijo que el Tribunal se inmiscua en cuestio-
nes privativas de la jurisdiccin ordinaria y que generaba inseguridad jurdica. Ambas
acusaciones se reducan a la revisin por va de amparo de decisiones de la jurisdiccin
ordinaria. Desde su sentencia hito en la materia,
17
el Tribunal condicion la revocacin de
11
STC 121/2012-AAC (2 de mayo, prrafo III.5).
12
Robert Alexy: Teora de los derechos fundamentales (3 reimpresin), Madrid: Centro de Es-
tudios Polticos y Constitucionales, 2002, p. 288.
13
14
En los das de [Marshall] no estaba reconocido, como s lo est hoy en da [refrindose a 1928]
que muchas de las distinciones del derecho son distinciones de grado (Holmes, opinin disidente
en Panhandle Oil Co. v. Mississippi ex rel. Knox, 277 U.S. 218, 223, 1928).
15
STC 258/2012-AL (29 de mayo, prrafo III.1).
16
STC 1304/2002-RHC (28 de octubre, prrafo III.2).
17
AC 111/99-RAC (6 de septiembre, ltimo considerando).
las decisiones de la jurisdiccin ordinaria a la violacin de derechos fundamentales. Esto
no ha variado.
18
En estos casos, el Tribunal no invade la competencia de la jurisdiccin
ordinaria, sino que se limita a ejercer la suya propia. La razn: todo acto de aplicacin
del derecho est sujeto a las garantas constitucionales para el ejercicio de la jurisdiccin
y, por tanto, a la competencia del Tribunal Constitucional para su enjuiciamiento. Si no
fuera as, habra que asumir que las decisiones de la jurisdiccin ordinaria estaran fuera
del sistema jurdico. Por tanto, si las decisiones de la jurisdiccin ordinaria derivan su
validez de la Constitucin, entonces el anlisis por va de amparo del respeto a los dere-
chos y garantas constitucionales no debe suscitar controversia alguna.
(2) Su mayor retroceso fue desconocer la naturaleza constitucional del derecho al
juez preconstituido por ley.
19
El Tribunal Constitucional dijo que a esta garanta corres-
ponda un resguardo reforzado. Esto es correcto. Pero l mismo se desdijo: su inter-
pretacin importaba, al cabo, negar que esta sea una garanta de fuente constitucional,
porque slo no sindola se justifcaba que no la tutele, y como el Tribunal de hecho le
haba esquivado la prestacin de tutela, haba terminado diciendo, a pesar suyo, que no
naca de la Constitucin.
El juez preconstituido por ley (juez natural competente) es parte del contenido de la
garanta general del debido proceso (Arts. 115.II, 117.I y 120.I de la Constitucin). Como
tal, su regulacin est reservada al poder legislativo (Art. 109.II). Jurdicamente, signif-
ca que (1) los juzgados y tribunales slo pueden ser creados por ley, (2) que, adems, su
composicin personal slo pueden ser determinada por una ley que establezca el pro-
cedimiento para la designacin de sus miembros, (3) que slo una ley puede investirlos
de jurisdiccin y competencia (con anterioridad al hecho que motiva su actuacin), y
(4) que, en defnitiva, quedan prohibidos los tribunales de excepcin (Arts. 120.I y 180.
III). Por tanto, la violacin de cualquiera de estos supuestos habilitara al Tribunal para
tutelar al afectado. Pero esto es lo que la jurisprudencia impeda. Reconstruido, el argu-
mento del Tribunal discurra: (1) la violacin de cualquiera de los supuestos anteriores
signifca una actuacin sin competencia. Cierto. (2) Los actos ultra vires (sin competen-
cia) son materia especfca del recurso directo de nulidad. Falso: no cuando violan un
derecho fundamental. (3) Por tanto, este era el mecanismo idneo, inmediato, efcaz
y especfco para [la] proteccin del juez preconstituido por ley. Falso. Y (4) si la va es
el recurso directo de nulidad, entonces, por exclusin, la accin de amparo constitu-
cional no tutelaba esta garanta. Falso. Se trataba de una falacia de accidente (tratar lo
accidental como esencial): consideraba que aquellas propiedades que accidentalmente
se encuentran en una categora conceptual, defnan su esencia (como inferir de Bach y
Pachelbel, como compositores barrocos alemanes, que los compositores barrocos fueron
siempre alemanes).
Aqu estaba el error. Se confunda la razn de la pretensin procesal de la accin de
amparo (causa de pedir) con su objeto (el efecto que produce el procedimiento). Como
18
STC 1093/2012-AAC (5 de septiembre, prrafo III.2).
19
STC 99/2010-RAC (10 de mayo, prrafos III.4 a III.7).
en la accin de amparo contra un acto de juez incompetente y en el recurso directo de
nulidad el objeto de la pretensin es el mismo (genricamente, la declaratoria de incom-
petencia), el Tribunal asuma que la razn de la pretensin de los dos procedimientos era
tambin la misma. Pasaba por alto que la coincidencia en el objeto era aqu un accidente.
Lo que hace que la accin de amparo y el recurso directo de nulidad no sean lo mismo
es, precisamente, la razn de sus respectivas pretensiones procesales. Esa es la esencia
de cada cual. En el recurso directo de nulidad la razn de la pretensin es la integridad
objetiva de la distribucin constitucional de competencias. La causa de la impugnacin
es la actuacin ultra vires. Ac, el solo hecho de la falta de competencia asegura una de-
cisin estimativa de la pretensin. La expresin de agravios que se exige al recurrente es
tan solo un presupuesto procesal para la admisin del recurso. A contrario: aun cuando
no se viole un derecho constitucional, habr decisin estimativa siempre que haya ac-
tuacin sin competencia. En la accin de amparo, en cambio, la razn de la pretensin es
la tutela de los derechos constitucionales. Es una accin de defensa. Ac lo que importa
no es si los derechos fueron lesionados por un acto sin competencia (ultra vires), sino,
desnudamente, el hecho de que hayan sido lesionados. La expresin de agravios es aqu a
la vez un presupuesto procesal y un presupuesto sustantivo para la obtencin de una de-
cisin estimativa de la pretensin. Sin dao a un derecho constitucional, no hay decisin
estimativa. Ergo, si el juez preconstituido por ley es una garanta constitucional, entonces
cualquier lesin a esta garanta debe remediarse por la accin de amparo, sea que haya
o no sido causada por una actuacin sin competencia. Negar esto ya era bastante error:
equivala a decir que el juez natural competente no era una garanta constitucional, por-
que slo lo que no es un derecho constitucional no es defendible por la accin de amparo.
Pero no fue el nico error. El Tribunal tambin confundi dos presupuestos procesa-
les distintivos de ambos procedimientos, equiparando el del recurso directo de nulidad
con el de la accin de amparo, sin reparar en que el recurso directo de nulidad es, por
defnicin, directo. Segn el Tribunal, para la procedencia del recurso directo de nulidad
se deb[an] agotar previamente los mecanismos internos efectivos para la restitucin
de la garanta de competencia. Esto se llama subsidiaridad, y es un presupuesto para la
procedencia de la accin de amparo. El recurso directo de nulidad, en cambio, desde
que es tal (directo), no supone el agotamiento de ninguna va procesal previa, habida
cuenta que slo procede ante la falta de previsin de vas por parte del sistema jurdico.
De haber una va que remedie la cuestin de competencia, sta excluye la procedencia
del recurso. Lo que, llevado al juez preconstituido por ley, signifcara que la jurisdiccin
constitucional jams podra tutelarlo, porque de hecho todas las leyes de procedimiento
consideran mecanismos excluyentes del recurso directo de nulidad (i.e. excepcin de
incompetencia, inhibitoria, declinatoria). Si debido a la falacia de accidente resultaba
que el juez preconstituido por ley no era tutelable en va de amparo, a consecuencia de
desplazarlo hacia el recurso directo de nulidad, resultaba que ni siquiera era de origen
constitucional, porque slo lo que no nace de la Constitucin no puede ser conocido por
el Tribunal Constitucional, de donde el resguardo reforzado enunciado por el Tribunal
terminaba desguarneciendo a una garanta fundamental de tutela constitucional, como
lo reconoci el propio Tribunal al reencausar su jurisprudencia y reivindicar el derecho
al juez preconstituido por ley como una garanta constitucional: en la prctica dicha
disquisicin [refrindose a la distincin entre juez imparcial, juez independiente y juez
competente] provoc denegacin de justicia al generarse una disfuncin procesal entre
el recurso directo de nulidad y la accin de amparo constitucional.
20
16. Desde su institucin, el objeto de la pretensin de la accin de amparo abarc siem-
pre todos los derechos de ndole constitucional. Pero en las reformas de 2004 se dot a
los derechos a la intimidad y a la privacidad de una accin propia, aunque por remisin
expresa su procedimiento era el mismo que el de la accin de amparo (Art. 23.V). Ese
fue el origen de la accin de privacidad, hoy inscrita en el artculo 130 y la remisin de
su procedimiento al de la accin de amparo en el artculo 131.I. Careciendo de un pro-
cedimiento y de una instancia propia, las reformas de 2004 escindieron ociosamente el
amparo. Que los derechos a la intimidad y a la privacidad no hubiesen estado expresa-
mente mencionados en el texto de la Constitucin hasta la incorporacin de la accin
de privacidad, no quiere decir que no fuesen derechos constitucionales. Ellos nacan del
artculo 6.II, que haca inviolables la dignidad y la libertad. Que en una repblica la inti-
midad y la privacidad sean parte de la esfera de libertad protegida es cosa que no necesita
de mayor construccin, lo mismo que no necesita de mayor argumento que intimidad
y privacidad hagan parte del concepto jurdico de dignidad. Antes de 2004, por tanto,
poda tambin protegerse estos derechos usando la accin de amparo.
17. La accin popular es una innovacin de la Constitucin de 2009. El objeto de su
pretensin es la proteccin de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el
patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pblica, el medio ambiente y otros de
similar naturaleza (Art. 135). A partir de ac, el Tribunal Constitucional ha interpretado
que el objeto de su pretensin se extiende tambin (1) a los derechos e intereses difusos,
(2) a otros derechos e intereses colectivos y difusos distintos a los enunciados en el texto
formal, no obstante provengan de fuente legal, y (3) a otros derechos, por su vinculacin
con los derechos e intereses tutelados por la accin popular.
21
Aunque la Constitucin
tambin remite su tratamiento procesal al de la accin de amparo (Art. 136.II), la accin
popular no es subsidiaria del agotamiento previo de los medios ordinarios de defensa
(Art. 136.I). Son sujetos activos de la pretensin toda persona a ttulo individual o en
representacin de una colectividad (la legitimacin amplia es consecuencia del carcter
colectivo del objeto procesal) y, obligatoriamente, el Ministerio Pblico y el Defensor
del Pueblo en el ejercicio de sus funciones (Art. 136.II); mientras que son sujetos pasivos
de la misma toda autoridad o todo particular que, por accin u omisin, viole o amena-
ce violar los derechos o intereses objeto de tutela por esta va. El carcter colectivo del
objeto de la pretensin extiende sus efectos a la cosa juzgada. Habindose pronunciado
una decisin de fondo, la cosa juzgada quedar constituida por la identidad de objeto,
causa y colectividad, ya que la decisin, por pronunciarse sobre un derecho o inters
20
STC 693/2012-AAC (2 de agosto, prrafo III.2).
21
STC 176/2012-AP (14 de mayo, prrafo III.1).
colectivo, produce sus efectos sobre toda la colectividad, y no nicamente sobre el es-
pecfco sujeto accionante.
18. La accin de cumplimiento no tutela derechos, con mucho que el Tribunal Consti-
tucional arribe a la conclusin contraria, al casar la razn de su pretensin con la posible
existencia de un dao directo o indirecto a un derecho.
22
No es de naturaleza tutelar,
porque el objeto de su pretensin es garantizar la ejecucin de las disposiciones consti-
tucionales o legales cuyo cumplimiento hubiese sido omitido (Art. 134). La Constitucin
es clara: no hace a la razn de su pretensin que el incumplimiento hubiese daado o
amenazare daar un derecho constitucional. Slo exige como fundamento el hecho del
incumplimiento. A contrario, si hubiese violacin de un derecho constitucional a cau-
sa de la omisin de un acto debido, la va no sera la accin de cumplimiento, sino el
amparo por omisin. Al haberse alejado del principio de unidad de accin y pluralidad
de pretensiones, la Constitucin ha optado por un sistema de acciones mutuamente ex-
cluyentes. Y como en su seno no puede haber antinomias, ella misma ha hecho que los
actos de incumplimiento dainos para los derechos constituyan la razn de la pretensin
del amparo por omisin (Art. 128), y ha excluido del fundamento de la accin de cum-
plimiento el dao constitucional a un derecho. En este sentido, no debe confundirse la
exigencia de fundamentar la afectacin que sufre el accionante (Art. 134.II), con la razn
de la pretensin de la accin de cumplimiento. Lo primero es una condicin de admi-
sibilidad, que deriva del carcter concreto de la accin. No es una accin abstracta, no
vinculada a un caso concreto, resoluble por el mero inters acadmico del actor. De ah
que quien la interponga deba fundamentar su inters para actuar, para echar a andar la
jurisdiccin. Lo segundo es una condicin de la pretensin, de su xito o de su fracaso,
pero necesaria para decidirla sustantivamente.
No hay un derecho a hacer valer, en va de accin de cumplimiento, la interpretacin
de una disposicin normativa. La interpretacin de una norma corresponde a su rgano
de aplicacin. Slo si por irrazonable viola derechos constitucionales, puede la jurisdic-
cin constitucional revisarla en va de amparo.
23
Por exclusin, entonces, la accin de
cumplimiento slo puede ordenar la ejecucin de disposiciones constitucionales claras
y expresas. Y cuando se trata de disposiciones de fuente legal, slo hacen a la accin de
cumplimiento aquellas leyes a las que la Constitucin se remita expresamente, delegn-
doles el desarrollo de un determinado contenido fjado por ella, tal como, por ejemplo,
la ley que desarrolle la composicin, la organizacin y el funcionamiento del Tribunal
Constitucional (Art. 197.III). Esto, dicho en disenso con lo sostenido por el Tribunal
Constitucional,
24
para el que es demandable de cumplimiento por esta va (1), no slo
cualquier ley en sentido formal, sino (2) tambin cualquier norma general (i. e. ley en
22
STC 258/2011-ACU (16 de marzo, prrafo III.1.5).
23
STC 452/2011-AAC (18 de abril, prrafo III.2).
24
En cita en nota al pie 22, seguida por la STC 1675/2011-ACU (21 de octubre, prrafo III.2),
luego por la STC 1765/2011-ACU (7 de noviembre, prrafo III.2) y por la STC 862/2012-ACU (20 de
agosto, prrafo III.1).
sentido material, por eso dice ley sin importar la fuente de produccin, abarcando,
por tanto, a decretos supremos, resoluciones supremas, la legislacin departamental
y municipal). Si por la accin de cumplimiento se pudiera demandar la ejecucin de
cualquier ley, la distincin entre jurisdiccin constitucional y jurisdiccin ordinaria se
diluira. Siendo aquella una accin constitucional, est para defender la Constitucin,
no la legalidad ordinaria. Por consiguiente, cuando la Constitucin incluye en el objeto
de su pretensin el incumplimiento de la ley (Art. 134.I), tal objeto debe leerse segn el
sistema de garantas al que pertenece, esto es, como medio de defensa de la propia Cons-
titucin. Y como es una accin instaurada para defender los mandatos claros y expresos
de la Constitucin, la demanda de cumplimiento de una ley no puede sino estar atada a
dichos mandatos. Por tanto, al exigirse el cumplimiento de dicha ley, se est exigiendo el
cumplimento, por devolucin, de la disposicin constitucional que orden tal remisin
legislativa. Pero al extender sin ms el objeto de la accin de cumplimiento a la tutela
del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional ha transmutado su naturaleza
constitucional en la que debera ser una de las pretensiones de un proceso contencioso-
administrativo de jurisdiccin plena, que condene a la Administracin a dar o a hacer a
consecuencia de una demanda por la omisin de un acto debido.
19. Que la accin de inconstitucionalidad es de control normativo fuye de los ar-
tculos 132 y 133 de la Constitucin. Ella est para defender su integridad objetiva. Su
efecto jurdico es la invalidez del derecho ordinario (objeto) que viole directamente el
clausulado constitucional (razn). Nace de la Constitucin como accin directa y abs-
tracta (Art. 202.1) y como incidente a un proceso principal. En esto consiste que toda
persona afectada por una norma inconstitucional est autorizada para promoverla (Art.
132), pues el que alguien est afectado por una norma quiere decir que ser objeto de su
aplicacin. No hace, en consecuencia, a la razn de su pretensin la existencia de dao
a un derecho constitucional.
El Tribunal ha reivindicado el incidente de inconstitucionalidad, al revertir las limita-
ciones a las que haba sido objeto. Ya en la STC 3/2007-RII (17 de enero) lo hizo aplicable
en el arbitraje, desdicindose del absurdo que supona que mientras que en la jurisdiccin
ordinaria deba juzgarse segn el derecho constitucionalmente vlido, en el arbitraje
poda resolverse sin consideracin sobre la constitucionalidad del derecho aplicable.
25

Tal consecuencia slo sera plausible si el arbitraje exorbitara el sistema constitucional.
No siendo extrasistmico, es simplemente insostenible. Pero las limitaciones seguan. El
incidente slo estaba permitido de presentarse en procesos administrativos y judiciales
y contra las normas a aplicarse en la decisin de fondo sobre la materia litigiosa.
26
A
contrario, el incidente estaba vedado de presentarse (1) en procedimientos administra-
tivos (la distincin entre proceso y procedimiento se la hizo en la STC 9/2004-RDI, 28
de enero, prrafo III.4), (2) contra normas aplicables a incidentes,
27
(3) en la solicitud de
25
AC 147/2005-CA (8 de abril, prrafo II.2).
26
STC 67/2003-RII (22 de julio, prrafo III.1).
27
AC 25/2010-CA (23 de marzo, prrafo II.3).
tutela cautelar,
28
(4) contra cualquier norma procesal,
29
(5) contra normas que regulan el
trmino de prueba,
30
(6) en la formulacin de excusas y recusaciones,
31
(7) contra nor-
mas que regulan los actos de conocimiento,
32
y (8) en ejecucin de sentencia.
33
No fue
hasta la STC 658/2012-AII (2 de agosto, prrafo III.3) cuando estas restricciones fueron
superadas. Pero esta sentencia ha mantenido la prohibicin de presentar el incidente de
inconstitucionalidad en el curso de una accin de amparo.
34
Este lmite es correcto, pero
no porque la accin de amparo deba ser expedita, que es lo que argumenta el Tribunal.
Para gozar de correccin racional, este argumento debiera aceptar como fundamento
implcito que las violaciones a la Constitucin no son reprochables, siempre y cuando
se las consolide con la debida prontitud. Es un hecho que el Tribunal no tolera este ra-
zonamiento, por eso que haya aclarado que, en las acciones de amparo, es a los propios
jueces de garantas a quienes corresponde imponer la supremaca de la Constitucin,
aplicndola con preferencia al derecho ordinario que le fuera contrario. Para ahorrarse
este rodeo, bastaba con reparar en la distinta naturaleza de la accin de amparo y del
incidente de inconstitucionalidad. Mientras que la razn de la pretensin en la primera
es el dao a un derecho constitucional, la razn de la pretensin en la segunda es un
conficto normativo. Por tanto, que no pueda presentarse el incidente de inconstitu-
cionalidad en el curso de una accin de amparo es una consecuencia que viene de sus
distintos objetos procesales.
20. La declaratoria de inconstitucionalidad tiene efectos profuturo. As que las sen-
tencias ya pasadas en autoridad de cosa juzgada, fundamentadas en la aplicacin del
derecho ordinario declarado luego inconstitucional, son irrevisables. Su estabilidad es
consecuencia de la presuncin de validez: ellas se justifcaron en una norma que en su
momento se estimaba vlida y que, por tanto, produca sus efectos tambin vlidamente.
Pero esto no es aplicable a las sentencias en materia penal: aqu rige el favor rei, que es de
fuente constitucional (Art. 123). Por tanto, al imputado le es aplicable retroactivamente la
declaratoria de inconstitucionalidad que le es benefciosa. A fortiori, la misma consecuen-
cia es extensiva al derecho administrativo sancionador, porque si se permite lo ms, por
fuerza debe permitirse lo menos (a maiore ad minus). Como la sentencia puede declarar
la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de la norma impugnada, si es lo segundo,
dice la Constitucin que la hace inaplicable con efectos respecto a todos (Art. 133). Lo
mismo deca antes (Art. 121.II). En naturaleza jurdica se trata de una declaracin de inva-
lidez. Si la norma es vlida, entonces existe como derecho y, en consecuencia, es aplicable.
Si la norma es invlida, no existe y, por consiguiente, es inaplicable. Desde este punto
28
AC 226/2010-CA (17 de mayo, prrafo II.5).
29
30
AC 360/2010-CA (22 de junio, prrafo II.5).
31
32
33
AC 450/2010-CA (12 de julio, prrafo II.5).
34
de vista, la redaccin constitucional es redundante: una norma que no existe porque es
invlida es una norma que no puede aplicarse a nadie. Los errores de redaccin no son
casuales. Vienen del error de asumir que en los sistemas herederos de la tradicin jurdica
romano-germnica los precedentes judiciales no son vinculantes. Y es este un error tan
anclado en nuestro pensamiento, que el riesgo que l entraa para un sistema jurdico
en trminos de efcacia fue el justifcativo para encargar a un nico tribunal la guarda de
la Constitucin. Por eso, mientras que la justicia constitucional rega en Estados Unidos
desde 1803, su transplante a la tradicin continental requiri la creacin previa de un tri-
bunal que monopolizase la materia, para que expresamente pudiese dotrsele de efectos
generales a sus decisiones. A partir de este error el derecho constitucional construy una
clasifcacin de los sistemas de control que los distingue segn sean concentrados (un
solo tribunal ejerce la jurisdiccin constitucional) o difusos (varios tribunales, todos los
ordinarios, que adems ejercen el control constitucional). La distincin la hizo Schmitt
en 1931: Propongo el trmino difuso para designar el concepto opuesto al de derecho de
control concentrado en una sola instancia.
35
Pero esta distincin es slo procedimental.
En el modelo difuso cualquier juez puede, incidentalmente, inaplicar una norma por
causa de su inconstitucionalidad. Y tal inaplicacin surte efectos nicamente para los
litigantes en el proceso. Pero como el carcter normativo de los precedentes no es viola-
do (es el stare decisis, pararse, fundarse en lo decidido), a pesar de tratarse de sentencias
de efectos relativos, los jueces aplican los precedentes constitucionales de los tribunales
superiores hasta llegar a los precedentes sentados por la Corte Suprema que, por ser la
corte de ms alto grado, gozan de stare decisis ante todas las dems cortes del pas. Por
consiguiente, el rgano que decide sobre la constitucionalidad es el ms alto tribunal,
es decir, un solo rgano, como en el modelo concentrado. [Como] las decisiones de la
Corte Suprema vinculan a todos los dems tribunales, en tanto los tribunales america-
nos se consideren obligados por los precedentes de la Corte rechazando la aplicacin
de una norma a un caso concreto debido a su inconstitucionalidad, la decisin tiene
prcticamente los mismos efectos que la anulacin general de tal norma.
36
El poder de
decisin sobre la constitucionalidad del derecho ordinario no puede difuminarse. Es
conceptualmente imposible. Quebrara la unidad de la Constitucin.
21. A propsito de la integridad objetiva de la Constitucin como garanta para el
ejercicio de los derechos, la sana actitud que debiera seguir la jurisprudencia debiera
ser la asumida en United States v. Carolene Products Co
37
(1938), en la cual la Corte Su-
prema de los Estados Unidos sostuvo que haba un estrecho margen para hacer jugar
la presuncin de constitucionalidad cuando el derecho ordinario apareca frente a una
especfca prohibicin constitucional de interferir en una libertad clsica. Tales prohibi-
ciones estn en el derecho americano en las diez primeras enmiendas. En el derecho bo-
35
Carl Schmitt: La defensa de la Constitucin (2 ed.), Madrid: Tecnos, 1998, p. 52, nota al pie 17.
36
Hans Kelsen: Judicial review of legislation: A comparative study of the Austrian and the Ameri-
can Constitution, en Te Journal of Politics, n.
o
4-2, 1942, pp. 188-189.
37
304 U.S. 144 (1938).
liviano, una prohibicin similar est en el artculo 13.I de la Constitucin (inviolabilidad
de los derechos), y el fundamento para investir a las libertades clsicas de un escrutinio
judicial estricto est en la existencia del propio orden constitucional. En esto lleva la ra-
zn Popper: No escogemos la libertad poltica porque nos prometa esto o aquello. La
escogemos porque hace posible la nica forma de convivencia entre individuos digna de
un ser humano; la nica forma en la que podemos ser completamente responsables por
nosotros mismos. La libertad poltica es una condicin previa de nuestra responsabili-
dad personal, de nuestra humanidad.
38
Para que esa condicin previa quede asegurada,
tiene que asegurarse la existencia del Estado en la acepcin garantista del trmino. Si el
minimum de libertades no est asegurado, todo lo dems est en riesgo.
z. La jurisprudencia como fuente deI derecho
22. Que la jurisprudencia sea fuente del derecho signifca (1) que los tribunales produ-
cen derecho en sentido material, (2) que sus decisiones estn racionalmente justifcadas,
(3) que el sistema jurdico les atribuye carcter general y (4) que son producto de una
construccin interpretativa.
z.1. Produccion |udiciaI deI derecho
23. La interpretacin no es un acto de conocimiento que permita dar con un signif-
cado nico, de correccin racional indiscutible. Es (1) una actividad de argumentacin,
de justifcacin de una decisin. Como tal es un razonamiento prctico, un ejercicio
de juridicidad ocupado en justifcar el signifcado normativo que mejor acomode en el
sistema jurdico. Y (2) es una actividad de comprensin, de atribucin de signifcado
jurdico a una disposicin. Aqu Gadamer lleva la razn:
39
(1) comprender es siempre
interpretar (la interpretacin es una forma explcita de la comprensin); (2) el cono-
cimiento y la aplicacin del derecho no son dos actos separados, sino un solo proceso
unitario; y (3) la comprensin-aplicacin del derecho no difere de la comprensin de un
relato. Por tanto, dado que no se trata de un acto de conocimiento, tampoco hay mto-
dos racionales que permitan dar con signifcados jurdicos inequvocos. As como una
disposicin puede tener varias interpretaciones posibles, tambin hay varios mtodos
de interpretacin disponibles. Depende del intrprete la eleccin del mtodo y la elec-
cin por una de las interpretaciones en concurso. Una vez positivada la aceptacin de
la interpretacin elegida, el pronunciamiento sobre su correccin racional depende del
ejercicio argumentativo construido por el intrprete.
38
Karl R. Popper: La responsabilidad de vivir. Escritos sobre poltica, historia y conocimiento,
Barcelona: Paids, 1995, pp. 147 y 236.
39
Cit. por Pedro Talavera: Derecho y literatura, Granada: Comares, 2006, pp. 15 y 16.
24. Que los tribunales producen derecho es un hecho aceptado en la flosofa del
derecho. Positivistas como Kelsen,
40
Hart
41
y Raz
42
coinciden en esto. Y naturalistas
como Fuller diferencian los rganos de produccin jurdica por un aspecto formal: la
dimensin institucional. Entre un objetivo poltico y una pretensin procesal no existe
principalmente una diferencia material. La diferencia es institucional. Slo los tribunales
producen derecho enmarcados dentro de un procedimiento que los vincula a las pre-
tensiones de las partes, las reglas de la prueba, los plazos de resolucin, etc.
43
En cuanto
rganos de produccin, los tribunales se diferencian de las legislaturas por su forma de
operar. Lo que defne a la decisin judicial es la dimensin institucional del rgano que
la produce.
44
Una de las caractersticas de esa dimensin es la falta de iniciativa para re-
solver. Los tribunales slo producen derecho ex parte. Ya en 1900, en esto ltimo deca
Jellinek que estribaba la diferencia entre los poderes normativos de la judicatura y los
del ejecutivo.
45
En este sentido, las conclusiones de Kennedy son aventuradas: tan pronto como se
entiende la aplicacin del derecho como interpretacin, amenazamos con desestabilizar
la estructura liberal que distingue tribunales de legislaturas, el derecho de la poltica y
el Estado de Derecho de la tirana.
46
Nada de esto es cierto. La decisin poltica se ca-
racteriza porque es racionalmente argumentable a partir de los fnes que persigue. Por
consiguiente, la opcin entre alternativas polticas se basa en las consecuencias que pre-
visiblemente van a tener los medios escogidos para alcanzar el fn que se invoca como
fundamento de la decisin. La decisin judicial se basa en un modelo argumental distinto.
Ms all de su estabilidad formal, aqu las decisiones slo pueden estar justifcadas si es
que (1) sus argumentos son de derecho positivo, y (2) si es que esos argumentos gozan,
cuando menos, de un grado aceptable de correccin racional.
z.z. 1usticacion de Ias decisiones |udiciaIes
25. Desde el punto vista del observador, la aceptacin de una decisin es un pronun-
ciamiento sobre su correccin racional. Hay correccin racional cuando las decisiones
40
Hans Kelsen: Introduction to the problems of legal theory, a translation of the frst edition of the
Reine rechtslehre or Pure theory of law (1 reimpresin), Nueva York: Clarendon Press, 2002, p. 83.
41
H. L. A. Hart: Te concept of law (2 ed.), Nueva York: Clarendon Press, 1994, pp. 12 y 273.
42
Joseph Raz: Te authority of law, essays on law and morality, Nueva York: Clarendon Press,
1983, pp. 182 y 207.
43
Para Capelleti lo que caracteriza a los tribunales no es su pasividad sustancial (creativa), sino
su pasividad procesal: la conexin de la actividad decisional con las reglas del proceso (cf. Mauro
Capelleti: Te mighty problem of judicial review and the contribution of comparative analysis, en
Southern California Law Review, n.
o
54, 1980, p. 409).
44
Cf. Lon Fuller: Te forms and limits of adjudication, en Harvard Law Review, n.
o
92, 1978,
pp. 356-369.
45
Georg Jellinek: Teora general del Estado (2 ed., 1 reimpresin), Mxico D. F.: Fondo de Cul-
tura Econmica, 2002, p. 547.
46
Duncan Kennedy: A critique of adjudication, Cambridge: Harvard University Press, 1997, p. 37.
son justifcables por su universalidad, su coherencia y su consecuencia con los valores
del sistema. La justifcacin de las decisiones judiciales es una exigencia del Estado de
Derecho, no un elemento lgico del sistema jurdico. Slo en el Estado de Derecho se
considera que una decisin no est sufcientemente justifcada por el solo hecho de ha-
ber sido dictada por una autoridad competente (determinismo metodolgico). Aqu,
a la estabilidad formal de las decisiones debe agregrsele la correccin racional de su
justifcacin. Fundamentar una decisin judicial no es exponerla (labor descriptiva),
sino justifcarla. Esto es, dar razones que sostengan la correccin racional de la decisin
adoptada. La justifcacin conlleva formular juicios evaluativos (formales o materiales)
sobre el derecho y los hechos del caso. De esto se desprende, como regla natural, que la
argumentacin ser ms compleja cuanto ms complejos sean los casos. Tratndose de
la justicia constitucional, la labor argumentativa arrastra las complejidades propias de (1)
resolver en el marco de la indeterminacin caracterstica de las constituciones, y (2) deci-
dir autoritativamente sobre el signifcado jurdico de la Constitucin. Con esto, en cada
decisin constitucional los tribunales tienen en sus manos todo el Estado de Derecho.
26. La justifcacin signifca control democrtico por dos razones.
(1) Porque es la precondicin de toda segunda instancia y de toda va recursiva. Aqu
los afectados accionan fundndose en la justifcacin de la decisin objetada. Piden que
un rgano autorizado para enjuiciar los actos de otro se pronuncie al respecto. Se trata del
sistema de frenos y contrapesos aplicado intra organum y promovido como contenido de
una pretensin procesal. Constituye el derecho a obtener una sentencia fundada, que nace
de la tutela judicial efectiva y del debido proceso (Art. 115 de la Constitucin), cuestin en
la que el Tribunal Constitucional arrastra una consolidada tradicin garantista. Ya estaba
sufcientemente afrmado en la jurisprudencia (1) la relacin entre motivacin, debido
proceso y tutela judicial efectiva, (2) que el cumplimiento de la exigencia de motivar se
meda por su cometido constitucionalmente asignado de proporcionar conocimiento
material efectivo sobre las razones de la decisin, y (3) que la carencia de motivacin
signifcaba comisin de acto arbitrario.
47
Esto no ha variado.
48
La reafrmacin de la
jurisprudencia ha llevado (1) a enfatizar la mayor importancia que tiene la motivacin
cuando se est ante un tribunal de cierre
49
y (2) a determinar el contenido esencial del
derecho a obtener una sentencia fundada, a partir del telos propio de la justifcacin de
las decisiones en el Estado de Derecho. Con esto, la motivacin ha adquirido corporei-
dad propia, que redunda en su garanta. Como su autonoma normativa viene de los
fnes que debe cumplir, para el respeto de su contenido esencial las decisiones deben (1)
expresar el sometimiento manifesto a la Constitucin y al derecho ordinario en general,
(2) convencer de que la decisin es expresin de justicia, razonabilidad y congruencia
47
Por todas, STC 1163/2006-RAC (20 de noviembre, prrafo III.2) y STC 937/2006-RAC (25 de
septiembre, prrafo III.3.1).
48
Por todas, STC 2212/2010-AAC (19 de noviembre, prrafo III.3) y STC 275/2012-AAC (4 de
junio, prrafo III.2.1).
49
con lo pedido, y no fruto de la arbitrariedad, (3) garantizar la posibilidad de control de
la decisin por los medios de impugnacin respectivos y (4) permitir el control de de-
mocrtico de los tribunales.
50
(2) La justifcacin signifca tambin control democrtico porque es la precondicin
para la creacin judicial del derecho. Un precedente se afrma por la fuerza de su justif-
cacin. Y se lo cambia cuando la fuerza de otra justifcacin articula mejor en el sistema
jurdico. Ac la justifcacin de las decisiones judiciales es una exigencia que viene del
derecho a la igualdad ante la ley (Arts. 8.II y 14.III) y de la garanta de seguridad jurdica
(Art. 178.I), cuestiones que el Tribunal ha sabido reivindicar como fundamentos de la
creacin judicial del derecho.
51
27. La argumentacin exige una rigurosa economa del razonamiento jurdico, que
por criterio de razn sufciente evite cuestiones impertinentes al asunto en cuestin. La
adecuada justifcacin de las decisiones judiciales comienza por distinguir entre casos
fciles y difciles.
(1) Son fciles los casos cuyas premisas normativas y fcticas no son controversiales.
Puesto que sus premisas son convencionalmente aceptadas, se producen conclusiones
racionalmente aceptables sin necesidad de mayor esfuerzo argumentativo. Por esto, el
razonamiento deductivo es sufciente para justifcar la decisin. Esta es una justifcacin
formal o de primer nivel. Aqu el silogismo de Beccaria basta.
52

(2) Son difciles los casos cuyas premisas no son convencionalmente aceptadas. Tra-
tndose de sus premisas normativas, esto puede deberse a problemas de relevancia o de
interpretacin. Son problemas de relevancia las dudas sobre la determinacin de la norma
aplicable o sobre su propia existencia. Los problemas de interpretacin suponen dudas
sobre el signifcado jurdico de la norma aplicable. Tratndose de las premisas fcticas,
el que no sean convencionalmente aceptadas puede deberse a problemas de prueba o de
califcacin. Se llaman problemas de prueba a las dudas sobre la existencia de los hechos
requeridos para hacer operativa la hiptesis de la norma. Son problemas de califcacin
las dudas sobre la determinacin del signifcado jurdico de un hecho probado.
28. Desde el punto de vista de la argumentacin, el razonamiento deductivo es insu-
fciente para justifcar la decisin de un caso difcil. Aqu, a la lgica formal (justifcacin
de primer nivel), debe sumrsele criterios de razonabilidad (justifcaciones de segundo
nivel). De esta manera, cada premisa problemtica debe justifcarse en criterios que sos-
tengan la correccin racional de la decisin tomada. Hecho esto, la justifcacin formal
puede ejecutarse. En este sentido, el razonamiento deductivo no slo describe los casos
fciles, sino tambin los difciles. No hay caso en que la decisin judicial, desde que es
aplicacin del derecho, no vaya de una norma general a una particular. El problema est
en determinar las premisas del silogismo; una vez justifcadas, la decisin podr descri-
birse como un proceso deductivo.
50
51
STC 846/2012-AAC (20 de agosto, prrafo III.3.1).
52
Csar Beccaria: De los delitos y de las penas, Madrid: Aguilar, 1974, pp. 76, 77, 79 y 81.
29. Para MacCormick
53
los criterios de razonabilidad para la construccin de justif-
caciones de segundo nivel son tres:
(1) La universalidad, que no es nueva en el pensamiento jurdico: donde hay identidad
de razn debe haber identidad de derecho (ubi eadem ratio iuris, ibi eadem legis disposi-
tio). Supone dar el mismo tratamiento a todos los casos cuyas premisas sean las mismas,
y tratar de modo distinto a los que tengan premisas diferentes. Implcitamente, este es el
razonamiento que ha llevado al Tribunal Constitucional a afrmar la obligacin de una
proteccin constitucional reforzada de los derechos de las personas pertenecientes a
sectores en condiciones de vulnerabilidad.
54
La universalidad de una decisin descansa,
a su vez, en una decisin previa: la determinacin de las premisas relevantes del caso y
la determinacin de las premisas relevantes de los casos con los que ser confrontado.
(2) La coherencia, que cuando se refere a las premisas normativas signifca que
la justifcacin no es antinmica con las normas del sistema jurdico, o inconsistente
con los valores implcitos que lo unifcan. Consecuencia prctica inmediata de esto es
la revisin de la legalidad ordinaria en va de amparo, cuando la labor interpretativa
resultare insufcientemente motivada, arbitraria, incongruente, absurda e ilgica o con
error evidente.
55
Cuando se refere a las premisas fcticas, la coherencia signifca que
la prueba y califcacin de los hechos debe estar en conformidad con las leyes cient-
fcas aplicables y con los datos convencionalmente aceptados por la experiencia. Ac,
la consecuencia prctica inmediata es la revisin constitucional de la valoracin de la
prueba, cuando exista apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad
previsibles para decidir.
56
(3) La consecuencia, que conlleva considerar las consecuencias de la decisin segn los
valores adoptados por el sistema jurdico. La decisin cuyas consecuencias mejor sirvan
a estos valores estar mejor justifcada. Su fuerza justifcatoria est en relacin directa
con los objetivos sociales que persigue el sistema. Por tanto, las justifcaciones de conse-
cuencia son adecuadas si contribuyen con tales objetivos. Ya esto ha venido hacindose
cerca de una dcada atrs, desde que el Tribunal Constitucional explicit la aplicacin
directa de los principios y valores superiores del ordenamiento.
57
Este ha sido el razona-
miento detrs de la decisin de permitir que en los supuestos de tutela por medidas de
hecho se fexibilicen las reglas de legitimacin pasiva, cuando quien acude en amparo
no pueda identifcar a sus demandados.
58
De no permitirse esta excepcin, el ordena-
miento estara trabajando a favor de su propia ruptura, premiando con la imposibilidad
53
Cf. Neil MacCormick: Legal reasoning and legal theory, Nueva York: Clarendon Press, 1978.
En la bibliografa nacional puede consultarse Pedro Talavera: Interpretacin, integracin y argumen-
tacin jurdica, Santa Cruz: El Pas, 2008, pp. 205-269.
54
En cita en nota al pie 51, prrafo III.1.
55
STC 832/2012-AAC (20 de agosto, prrafo III.4).
56
En cita en nota al pie 55, prrafo III.5.
57
STC 1846/2004-RAC (30 de noviembre, prrafo III.2).
58
STC 1478/2012-AAC (24 de septiembre, prrafo III.1.2).
de ser demandado a quien lo quebranta por un acto de fuerza patente, benefcindolo
as con su propio ilcito.
30. Necesitndose justifcaciones de segundo nivel, decidir un caso difcil con base en
una justifcacin de primer nivel es abusar de la deduccin. La decisin descansara en un
razonamiento formalista, una degeneracin del pensamiento formal. El formalismo es el
error de no darse cuenta que la decisin necesita de justifcaciones de segundo nivel. Es el
caso del juez que ignora que est ante una laguna y que le corresponde su integracin, o
que ignora que est ante una antinomia y que su decisin debe eliminarla. Como efecto,
el formalismo corre en contra de la aceptacin racional de la decisin.
Y, al contrario, decidir un caso fcil basndose una justifcacin de segundo nivel es
caer en un error sustantivista. ste constituye una degeneracin del pensamiento sustan-
tivo (material). El error consiste en no darse cuenta de que el razonamiento deductivo
es sufciente para justifcar la decisin.
59
z.. Carcter normativo de Ios precedentes constitucionaIes
31. La unidad del sistema jurdico exige que los precedentes constitucionales gocen
de preeminencia sobre el derecho ordinario. La razn: su rgano productor es el nico
autorizado por el sistema para pronunciarse autoritativamente sobre la Constitucin
(Art. 196). Esto es consecuencia de que el custodio de la Constitucin sea un tribunal, un
rgano cuyas decisiones son jurdicamente incontrovertibles. La naturaleza de sus deci-
siones hace del Tribunal Constitucional el supremo intrprete de la Constitucin, el nico
rgano capaz de determinar autoritativamente su signifcado. Con esto, la supremaca
normativa se predica de la Constitucin tal como resulta interpretada por su custodio.
32. En los sistemas jurdicos de tradicin civil, de cotidiano el papel del juez se consi-
dera ms restringido y modesto que el papel que sus pares desempean en los sistemas
jurdicos de derecho comn (common law). Esta diferencia se debe a los efectos que
se atribuyen a los precedentes judiciales. En los sistemas de derecho comn los jueces
tienen la obligacin de resolver casos similares conforme a sus propias decisiones, las
decisiones de sus pares o las de sus superiores (stare decisis). En cambio, en la tradicin
civil el carcter normativo de los precedentes es resistido o ignorado por los operadores
jurdicos. Esta resistencia se explica por lo siguiente:
(1) La infuencia de la Revolucin Francesa, que llev la divisin de poderes al equ-
voco de asumir que slo el cuerpo legislativo creaba derecho. Hasta tiempos prerrevolu-
cionarios los jueces continentales actuaban de manera similar a sus colegas ingleses, de-
sarrollando un cuerpo de normas de derecho comn y su propia doctrina del precedente.
Esto fue interrumpido por la Revolucin, que reclamaba el monopolio en la produccin
jurdica para poder consolidar sus reformas por medio del derecho. As se aseguraba
de antemano que la judicatura acompaase el proceso revolucionario juridizado por la
59
Las defniciones de formalismo y sustantivismo son de P. S. Atiyah y Robert S. Summers: Form
and substance in Anglo-American law, Nueva York: Clarendon Press, 1987, p. 28.
Asamblea Nacional.
60
La dramtica separacin conceptual entre creacin y aplicacin
del derecho responda a la necesidad ideolgica de legitimacin del poder pblico. La
imagen de una autoridad creando derecho pero no derivando su poder directamente del
pueblo soberano rompa con el entendimiento revolucionario de la divisin de poderes.
(2) La ideologa de la codifcacin, que, como producto del naturalismo racionalista
de los siglos xvii y xviii, crey haber encontrado unas leyes universales llamadas a regir
el comportamiento humano. Esto degener en la exageracin de la importancia de los
cdigos y del derecho de fuente legislativa en general, como si fueran los depositarios
de todo el derecho.
(3) El predominio de la Escuela de la Exgesis, que, como consecuencia de los dos
puntos anteriores, describi al juez como un puro aplicador mecnico de las leyes. Por
un lado, no poda participar en el proceso de creacin del derecho, porque esa labor le
corresponda a la legislatura. Y, por otro, la interpretacin e integracin del derecho, como
fuentes tradicionales de su poder normativo, ya no tenan razn de ser: el alto grado de
perfeccin supuestamente alcanzado por los cdigos las haca innecesarias.
33. Ninguna de estas razones es de derecho positivo. Y en el sistema de derecho vi-
gente no hay norma que prohba a los precedentes judiciales su efecto vinculante. Al
contrario, como la unidad del sistema jurdico presupone la unidad de su norma funda-
cional, siempre que la norma fundacional de un sistema, adems de establecer las formas
de creacin de nuevo derecho, tenga un contenido material, el que fuera, el respeto al
precedente ser un elemento de dicho sistema. Que los casos similares sean decididos
de modo similar importa mantener tal unidad. En este sentido, (1) la Constitucin no
slo es una norma dotada de contenido, sino que (2) parte de ese contenido consiste en
la igualdad de las personas ante la ley (Arts. 8.II y 14.III) y en la garanta de seguridad
jurdica
61
(Art. 178.I). (3) Esto signifca que ante todos los hechos A el derecho debe ser
B (se entiende que A supone la identidad fctica del supuesto y sus circunstancias).
(4) En consecuencia, de la propia Constitucin nace el respeto a los precedentes, en sus
respectivas materias, del Tribunal Constitucional Plurinacional, del Tribunal Supremo
de Justicia y del Tribunal Agroambiental. (5) A contrario, si ante los hechos A el derecho
no fuera B, sino indistintamente C, D o E, entonces no habra igualdad ante la ley
ni tampoco habra garanta de seguridad jurdica.
34. En un inicio el Tribunal Constitucional no tuvo esto en claro. Su argumento para
fundar la obligatoriedad de sus precedentes tomaba apoyatura en su Ley de organiza-
cin, sin advertir lo denigrante de tal razonamiento para la supremaca constitucional. Si
para ser vinculantes los precedentes necesitan de una ley, entonces sera la ley la fuente
60
Cf. John Henry Merryman: La tradicin jurdica romano-cannica (8 reimpresin), Mxico
D. F.: Fondo de Cultura Econmica, 2003, pp. 47-59, 72-80.
61
En un sentido formal, la exigencia de seguridad jurdica es nsita a todo sistema jurdico. Ella
supone la realizacin de su premisa conceptual formal por excelencia, a saber, el cumplimiento de
sus normas.
suprema del ordenamiento y no la Constitucin.
62
Pero esto ha sido enmendado por el
propio Tribunal. Sus ltimos desarrollos en la materia atribuyen al derecho a la igualdad
y a la garanta de seguridad jurdica la vinculatoriedad de sus precedentes,
63
no obstante
los reproches que puedan hacrsele por no haberse detenido a interpretar el artculo 203
de la Constitucin, que, al decir las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional
Plurinacional son de carcter vinculante y de cumplimiento obligatorio, se est refriendo
a dos cosas distintas con efectos jurdicos propios cada una, cuyas respectivas relacio-
nes de correspondencia quedan veladas en el texto por no llevar escrito, despus de la
coma, la palabra respectivamente, que es la que con propiedad identifca las relaciones
de correspondencia entre los miembros de una serie. Reconstruido a partir de su solo
texto, el artculo 203 est diciendo que las decisiones [] son de carcter vinculante y
que las sentencias [] son de cumplimiento obligatorio. Con lo cual, del mismo texto
nace la vinculatoriedad general de los precedentes, referidos en el artculo como deci-
siones en alusin a razones de la decisin, y nace tambin el carcter obligatorio de la
parte dispositiva de las sentencias.
35. El precedente no es el ntegro del texto de la sentencia ni nicamente su parte
resolutiva. Es, con un criterio de razn sufciente, el derecho declarado aplicable a las
hiptesis necesarias para justifcar la decisin, lo que alguna vez, invitando a la confusin
con la analoga como mecanismo de integracin del derecho, el Tribunal Constitucional
dio en llamar analoga fctica.
64
No hacen parte del precedente las cuestiones incidenta-
les, como referencias doctrinales, citas de derecho comparado, mencin a disposiciones
jurdicas aplicables al asunto pero no decisivas para su resolucin, o los hechos que, aun-
que considerados, no son determinantes para justifcar la decisin fnal; todo lo cual se
conoce como dicta, que no importa jurisprudencia. Al respecto, dice Goodhart que el
precedente se encuentra tomando los hechos considerados por el juez y su decisin en
tanto que basada en ellos.
65
36. El Tribunal Constitucional indujo a confusin respecto al valor jurdico de sus
precedentes. Los defni con una contradiccin en los trminos: como la doctrina
constitucional boliviana creada a travs de la interpretacin constitucional [con] fuerza
vinculante.
66
Esta es la contradiccin: si es doctrina entonces no tiene fuerza vinculante,
que es el valor jurdico que corresponde a los precedentes en tanto que normas jurdi-
cas. El Tribunal confunda las normas jurdicas con el documento que las contiene. Por
ello que equiparase sus precedentes a la doctrina. El precedente es una norma jurdica
contenida en un documento llamado sentencia. ste, adems del precedente, acoge los
dicta. Y stos, como la doctrina en general, no tienen fuerza vinculante. Slo pueden
62
STC 1781/2004-RAC, 16 de noviembre, prrafo III.1).
63
64
AC 004/2005-ECA (16 de febrero, prrafo II.1).
65
Arthur L. Goodhart: Determining the ratio decidendi of a case, en Yale Law Journal, n.
o
40,
1930, p. 182.
66
ser invocados en futuros casos a ttulo de referencia. Esto es lo que los diferencia de los
precedentes.
37. Pero todas estas y otras imprecisiones en el uso del lenguaje ya han sido resueltas
por la STC 846/2012-AAC (20 de agosto, prrafo III.3). Ac el Tribunal (1) afrm el valor
de la jurisprudencia como fuente directa del derecho, (2) fund su fuerza vinculante en la
igualdad y en la seguridad jurdica, (3) reconoci la importancia de los precedentes para
la unidad y coherencia del ordenamiento, (4) record que los cambios jurisprudenciales
deben estar fundados en interpretaciones que acomoden mejor con la Constitucin, (5)
diferenci entre precedente y dicta, (6) afrm la aplicacin inmediata en el tiempo de
la jurisprudencia, (7) introdujo el concepto de prospective overrule, y (8) hizo pedagoga
acerca de la aplicacin e invocacin de los precedentes.
38. Queda an a la jurisprudencia casar el respeto al precedente con la independencia
judicial. La precondicin para que el rgano judicial sea verdaderamente inmune a las
presiones es que exista con la dignidad de un autntico poder del Estado ante los ojos
del ciudadano. A ello contribuye el carcter vinculante de sus decisiones.
(1) En efecto, la unidad de la jurisprudencia benefcia al ciudadano, por redundar en
certeza y previsibilidad respecto de las decisiones de los poderes pblicos, incluyendo
las judiciales. Por esto, Llewellyn dice que an cuando los predecesores hubiesen sido
malos, ignorantes, tontos o parcializados, la certeza de que sus sucesores seguirn sus
precedentes da la base para que se pueda prever las acciones de los tribunales.
67

(2) Las garantas del ciudadano penden del supuesto de que el poder frene al poder.
Como esto supone la efcacia del derecho como sistema de seguridad, es preferible que
la interpretacin autoritativa de la Constitucin y las leyes sea vinculante, a que no lo
sea. El decisor que basa sus acciones en normas est adelantando sus futuras decisiones,
lo que satisface a un principio general de consistencia, que hace a la necesidad misma
de seguridad jurdica.
(3) El tema tambin envuelve la cuestin de la unidad del sistema jurdico. Al conlle-
var la realizacin de sus premisas conceptuales mismas, la unidad redunda en la efcacia
del sistema. Y la premisa por excelencia de cualquier sistema normativo es que la sola
existencia de normas de aplicacin cierta ya supone limitar la arbitrariedad.
z.. Interpretacion de Ia Constitucion
39. Las reglas de interpretacin positivadas son metanormas (fuentes). Ellas, al re-
glar la reconstruccin interpretativa de las disposiciones jurdicas, estn sujetando sus
condiciones de validez al criterio de interpretacin positivado por la regla. Esto es lo que
ocurre con el artculo 196.II de la Constitucin, que es por su naturaleza una clusula de
interpretacin: En su funcin interpretativa, el Tribunal Constitucional Plurinacional
67
Karl Llewellyn: Te Bramble Bush (reimpresin), Nueva York: Oceana/Oxford University
Press, 1961, p. 65.
aplicar como criterio de interpretacin, con preferencia, la voluntad del constituyente,
de acuerdo con sus documentos, actas y resoluciones, as como el tenor literal del texto.
40. El artculo no dice que preferir un criterio al otro, sino que preferir ambos: con
preferencia uno as como el otro, que es lo mismo que con preferencia uno y el otro.
La determinacin de su signifcado jurdico es ms compleja que la lectura de su texto.
Si ambos criterios deben aplicarse con preferencia, entonces otros criterios tambin
pueden aplicarse, pero sin tal carcter preferente. Por su contenido, con preferencia
no es una prohibicin, sino un permiso: autoriza a servirse de otros criterios, frente a
los cuales tienen preferencia los mencionados en la clusula, como lo ha ledo correc-
tamente el Cdigo Procesal Constitucional, al decir que podr aplicarse tambin los
mtodos sistemtico y teleolgico (Art. 2.II.1). Por tanto, por su propio texto, la clusula
de interpretacin no confna a la aplicacin de sus criterios, sino que obliga al Tribunal a
justifcar su inaplicacin, cuando existan razones excluyentes para hacerlo (razones que
justifquen que, a pesar de inaplicarlos, no est incumpliendo la Constitucin).
68
Hasta
aqu se extiende su sentido normativo.
41. Tales razones excluyentes pueden ser las siguientes:
(1) El agotamiento de los criterios impuestos por la clusula de interpretacin. No
puede acudirse a la voluntad del constituyente cuando sus documentos, actas y reso-
luciones simplemente no se pronuncian sobre la disposicin en anlisis; o, pronuncin-
dose, su interpretacin no conduzca a ningn resultado o conduzca a varios resultados
posibles. Tampoco puede acudirse al tenor literal del texto cuando el texto lleve al
mismo tipo de resultados (o ninguno o varios posibles). Cada criterio est limitado por
las propias razones que lo justifcan como tal. No hay criterio que no pueda sucumbir
por agotamiento interno. Ningn criterio de interpretacin est libre de no conducir
a ningn resultado, como tampoco est libre de conducir a varios resultados posibles.
Para lo primero, recurrir a un criterio distinto ser materia obligada. Para lo segundo, el
concurso de interpretaciones posibles slo podr ser resuelto con un criterio distinto al
que lo origin. Cuando un criterio sucumbe por agotamiento interno, son sus propias
limitaciones las que devuelven al intrprete la plenitud de su libertad hermenutica. Y
es por ello que tal agotamiento constituye una razn excluyente material. En este caso
es la propia materia o contenido del criterio lo que excluye la posibilidad de aplicarlo.
(2) El quebrantamiento de la unidad de la Constitucin. El sistema jurdico forma una
unidad, en la medida que la validez de la pluralidad de sus normas puede ser reconducida
hacia una nica norma mayor como fuente universal de validez. Para que un sistema
jurdico forme una unidad, la norma que le provee validez debe tambin formar una
unidad: lo que se traduce en que el seno de la Constitucin no puede albergar antinomias
(principio de unidad de la Constitucin). Por tanto, con clusula de interpretacin o sin
ella, una interpretacin constitucional posible es aquella que se justifca en la unidad
de la Constitucin. A contrario: debe rechazarse aquella interpretacin que quiebre la
68
El concepto de razones excluyentes para la accin es de Raz (cf. Joseph Raz: Practical reason
and norms (reimpresin), Nueva York: Oxford University Press, 2002, pp. 35 y ss).
unidad del sistema, aun cuando fundada en la voluntad del constituyente o el tenor
literal del texto.
(3) La alteracin en la distribucin de competencias. Al fundar un sistema jurdico,
la Constitucin establece su estructura formal, de la que son consecuencia las relaciones
entre sus fuentes del derecho y las relaciones de competencia entre los rganos consti-
tucionales. Tambin ser una interpretacin posible cualquiera que se justifque en la
estructura constitucional del sistema de competencias, debiendo inaplicarse la voluntad
del constituyente o el tenor literal del texto cuando los resultados que presenten sean
contrarios a la distribucin constitucional de competencias (principio de correccin
funcional), por el riesgo que conlleva para el sistema de frenos y contrapesos como ga-
ranta de los derechos.
42. Que justifcar la aplicacin o inaplicacin de la clusula de interpretacin complica
la labor del Tribunal, es un hecho: es el costo de haber direccionado desde la Constitucin
su capacidad interpretativa. Pero, que es eso lo que le toca hacer, es tambin un hecho:
del custodio de la Constitucin no se espera que la custodie incumplindola. Y que es
esto lo que hasta el momento no ha efectuado, es otro hecho:
(1) En unos pocos casos, el Tribunal ha dicho inaplicar el artculo 196.II con la cober-
tura del artculo 256.II,
69
que no es alternativa al primero, sino expresin de la vocacin
existencial de la Constitucin: garantizar el ejercicio de los derechos, de lo que el artculo
196.II es tan slo instrumento. Ms all del lenguaje, el acto interpretativo, como tal, es
metodolgicamente correcto, porque tiene apoyatura en la relacin de medios a fnes
que vincula a ambos artculos.
(2) En menos casos an, los disidentes con la mayora han justifcado sus votos en
la insufciencia de la clusula de interpretacin.
70
La diferencia con el supuesto anterior
es solamente retrica. Tambin aqu aplican el artculo 256.II, pero sin citarlo. Aunque
lacnico, en estos casos hay un intento de excluir la clusula de interpretacin con pie
en el agotamiento de sus criterios. Por tanto, tambin aqu el acto interpretativo en s
mismo, velado por el texto, es acertado.
(3) Pero, en la mayora de los casos, la clusula de interpretacin simplemente ha sido
pasada de largo: el Tribunal no justifca que sus decisiones estn fundamentadas en sus
criterios, ni justifca tampoco que se fundamenten en otros. Su silencio al respecto no
signifca necesariamente que la clusula est siendo rebasada: aunque no mencionado,
el criterio efectivamente aplicado puede ser uno de los de la clusula o, como en los ca-
sos sealados, el rodeo justifcativo del Tribunal puede ocultar un acto interpretativo
metodolgicamente correcto, no obstante la literalidad de su fundamentacin. Pero
dicho silencio s signifca insufciencia de motivacin. Si la Constitucin ha preferido
unos criterios de interpretacin por encima de los dems, para cumplir con el derecho
69
Por todas, STC 773/2011-AAC (20 de mayo, prrafo III.1).
70
Por todos, voto disidente a la STC 270/2011-AAC (29 de marzo, prrafo 2), seguido por el voto
disidente a la STC 547/2011-AAC (29 de abril, prrafo 2), y por el voto disidente a la STC 680/2011-
AAC (16 de mayo, prrafo 2).
a una sentencia fundada, habr que comenzar por justifcar el criterio de interpretacin
utilizado.
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* Profesor de Derecho Constitucional, miembro de la Comisin Internacional de Juristas. Ex-
presidente de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
44 INCONSTITUCIONALIDAD DE LA DENUNCIA DE LA CONVENCIN AMERICANA / CARLOS AYALA CORAO
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st|tut|cr.| sup.on.cy, p.|rc|p|o c| p.cg.oss|vo .o.||..t|cr, |rto.r.t|cr.| |un.r .|g|ts |..
1. Introduccin
Mediante la nota ofcial diplomtica identifcada con el nmero 000125 emanada del
ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores de la Repblica Bolivariana
de Venezuela, Nicols Maduro Moros, de fecha 6 de septiembre de 2012 adoptada por
rdenes e instrucciones directas del presidente de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
Hugo Chvez Fras, fue presentada el 10 de septiembre de 2012 ante la Secretara General
de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), la denuncia de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
De conformidad con la CADH, los Estados partes podrn denunciar este instru-
mento, mediante un preaviso de un ao, notifcando al Secretario General de la OEA,
quien debe informar a las otras partes;
1
pero, en todo caso, la denuncia de la CADH no
tiene por efecto desligar al Estado parte interesado de las obligaciones contenidas en esa
Convencin en lo que concierne a todo hecho que, pudiendo constituir una violacin
de esas obligaciones, haya sido cumplido por l con anterioridad a la fecha en la cual la
denuncia produce efecto.
2
Si bien la denuncia de los tratados en general podra considerarse un acto de gobier-
no ordinario en las relaciones internacionales, est sujeta a determinadas limitaciones
y exclusiones conforme al derecho constitucional y al derecho internacional. En efecto,
en trminos generales, la denuncia de un tratado es un acto dictado en ejecucin directa
e inmediata de la Constitucin, toda vez que la poltica y la actuacin internacional de
la Repblica es una competencia del Poder Pblico Nacional.
3
En este sentido, el pre-
sidente de la Repblica como jefe de Estado,
4
tiene la atribucin constitucional general
para celebrar y ratifcar los tratados, convenios o acuerdos internacionales.
5
De confor-
midad con la Constitucin, esta atribucin del presidente de la Repblica
6
requiere para
su validez el refrendo del ministro de Relaciones Exteriores, quien en el presente caso,
en ejecucin inconstitucional de dicha norma constitucional, procedi a presentar la
denuncia de la CADH.
En este sentido, es un hecho pblico y notorio que la decisin de denunciar la CADH
fue incluso anunciada por el presidente Hugo Rafael Chvez Fras, en una alocucin
nacional en cadena de radio y televisin en fecha 24 de julio de 2012.
7
Por lo cual, la eje-
cucin de dicha denuncia le correspondi realizarla al ministro del Poder Popular para
las Relaciones Exteriores, como rgano directo del Presidente de la Repblica
8
y en
defnitiva como rgano competente para realizar actos de esa naturaleza.
9
De esta manera, por disposicin del presidente de la Repblica Bolivariana de Ve-
nezuela, Hugo Chvez Fras, el ministro del Poder Popular para las Relaciones Exterio-
res, Nicols Maduro Moros, procedi a denunciar la CADH mediante la nota ofcial
diplomtica identifcada con el nmero 000125 emanada de su Despacho, de fecha 6 de
1
Artculo 78, Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
2
Artculo 78.2, CADH.
3
Artculo 156 numeral 1, Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (CRBV).
4
Artculo 226, CRBV.
5
Artculo 236 numeral 4, CRBV.
6
Artculo 236, CRBV.
7
<http: //www. youtube. com/watch?v=q6_6NgfyxJQ; http: //www. youtube. com/
watch?v=FxJY4ghM1-w>.
8
Artculo 242, CRBV.
9
Artculo 8 del Decreto sobre Organizacin y Funcionamiento de la Administracin Pblica
Nacional, publicado en la Gaceta Ofcial (G.O.) n. 39.202 de 17 de junio de 2009; y artculo 14 del
Reglamento Orgnico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, publicado en
la G.O. n. 39.841 de 12 de enero de 2012.
septiembre de 2012, en la cual, luego de unas consideraciones impertinentes concluy
informando al secretario general de la OEA:
10
Por lo anterior, en nombre de mi Gobierno, me permito manifestar la decisin
soberana de la Repblica Bolivariana de Venezuela de denunciar la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, razn por la cual, a tenor de lo dispuesto en
su artculo 78, mucho apreciar considere la presente nota como la Notifcacin de
Denuncia, para que, a partir del trmino establecido en la misma, cesen sus efectos
internacionales, en cuanto a ella se refere, y la competencia de sus rganos para
nuestro pas, tanto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos como
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. (nfasis aadido)
De esta forma, la denuncia de la CADH ordenada por el presidente de la Repbli-
ca y ejecutada mediante la nota ofcial diplomtica identifcada con el nmero 000125
emanada del Despacho del Ministro de Relaciones Exteriores de fecha 6 de septiembre
de 2012, fue efectivamente materializada en fecha 10 de septiembre de 2012, como se evi-
dencia del comunicado de prensa del secretario general de la OEA de esa fecha. En este
comunicado de prensa el secretario general de la OEA expres que [e]n el da de hoy,
el gobierno de la Repblica Bolivariana de Venezuela comunic al Secretario General de
la Organizacin de los Estados Americanos, Jos Miguel Insulza, mediante nota ofcial,
que denuncia la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El secretario general
de la OEA fnaliz su comunicado lamentando la decisin adoptada por el gobierno
de la Repblica Bolivariana de Venezuela, de denunciar este instrumento jurdico, uno
de los pilares de la normativa legal que ampara la defensa de los derechos humanos en
el continente.
11
De conformidad con la propia CADH, una vez transcurrido un ao de este preaviso
es que la denuncia entrar en vigor, y por ser precisamente un tratado de proteccin co-
lectiva, esta notifcacin al secretario general de la Organizacin debe ser informada por
l a los dems Estados partes de dicho instrumento.
12
Por lo cual, la denuncia presentada
se har efectiva en fecha 10 de septiembre de 2013.
Ahora bien, ese acto mediante el cual el Gobierno de Venezuela procedi a denunciar
la CADH, en el derecho interno viola las normas y principios constitucionales relativos
a: la jerarqua y supremaca constitucional de los tratados sobre derechos humanos, el
derecho de peticin internacional para el amparo de los derechos humanos, los requisi-
10
Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores de la Repblica Bolivariana de Ve-
nezuela: Nota ofcial diplomtica n. 000125 de fecha 6 de septiembre de 2012.
11
Organizacin de los Estados Americanos (OEA): Secretario General de la OEA comunica
denuncia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de parte de Venezuela, comunica-
do C-307/12, <http://www.oas.org/es/centro_noticias/comunicado_prensa.asp?sCodigo=C-307/12>
(10/9/2012).
12
Artculo 78.1, CADH.
tos y lmites constitucionales de los estados de excepcin, los derechos humanos como
principio rector de las relaciones internacionales del Estado Venezolano y la progresi-
vidad de los derechos humanos, consagrados en los artculos 23, 333, 339, 31, 152 y 19,
respectivamente, de la Constitucin.
z. La vioIacin de Ia jerarqua y supremaca de la Constitucin
(artcuIos z, y )
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999 consagr una norma
singular que establece la jerarqua constitucional de los tratados relativos a los derechos
humanos:
Artculo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,
suscritos y ratifcados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en
el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio
ms favorables a las establecidas en esta Constitucin y en las leyes de la Repbli-
ca, y son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del
Poder Pblico. (nfasis aadido)
En consecuencia, en nuestro sistema constitucional los tratados se equiparan con la
misma jerarqua normativa de la Constitucin. En otras palabras, los tratados interna-
cionales tienen rango constitucional, por lo que adquieren la supremaca y por ende la
rigidez propia de la Constitucin.
13
La incorporacin de la norma contenida en el artculo 23 de la Constitucin de 1999
encuentra su fundamento adems en la Base Comicial Octava para la convocatoria de la
Asamblea Nacional Constituyente, que expresamente dispuso:
Una vez instalada la Asamblea Nacional Constituyente, como poder originario
que recoge la soberana popular, deber dictar sus propios estatutos de funciona-
miento, teniendo como lmites los valores y principios de nuestra historia republicana,
as como el cumplimiento de los tratados internacionales, acuerdos y compromisos
13
Ver nuestros trabajos sobre este tema en: Carlos Ayala Corao: La jerarqua de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos en El nuevo derecho constitucional latinoamericano (vol. II),
Caracas: Konrad Adenauer Stifung, CIEDLA Asociacin Venezolana de Derechos Constitucional,
Copre, 1996; La jerarqua de los tratados de derechos humanos en El futuro del sistema interame-
ricano de proteccin de los derechos humanos, San Jos de Costa Rica: Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, 1998; La jerarqua constitucional de los tratados relativos a derechos humanos
y sus consecuencias, Mxico: Fundacin Universitaria de Derecho, Administracin y Poltica (Fun-
da), 2004; y Las consecuencias de la jerarqua constitucional de los tratados relativos a derechos
humanos en Rumbos del derecho internacional de los derechos humanos, estudios en homenaje al
profesor Antonio Augusto Canado Trindade (tomo V), Porto Alegre, Brasil, 2005.
vlidamente suscritos por la Repblica, el carcter progresivo de los derechos funda-
mentales del hombre y las garantas democrticas dentro del ms absoluto respeto
de los compromisos asumidos. (nfasis aadido)
Dicha base comicial fue consultada y aprobada por el pueblo de Venezuela como
depositario del poder constituyente originario, mediante el referndum consultivo ce-
lebrado el 25 de abril de 1999, en el cual el 81.74 % de los electores aprob la convocatoria
a una Asamblea Nacional Constituyente conjuntamente con las Bases Comiciales pro-
puestas por el presidente de la Repblica.
14
De all que mediante dicha consulta popular
se aprob la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente que redactara una
nueva Constitucin y reorganizara los Poderes Pblicos, actuando como prolongacin
del Poder Constituyente originario que le pertenece.
15
Por lo cual, es evidente la voluntad
popular inequvoca del poder constituyente originario del pueblo de Venezuela, expre-
sado a travs de la aprobacin de dicha base comicial octava, de instruir a la Asamblea
Nacional Constituyente que se convoc mediante ese referendo, a fn de que elaborara
una nueva Constitucin que refejara en su contenido esencial los valores y principios
de los tratados, acuerdos y compromisos sobre derechos humanos. Como consecuencia
de ello, la Asamblea Nacional Constituyente elabor y sancion la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, la cual igualmente result aprobada por el pueblo
mediante el referendo celebrado el 15 de diciembre de 1999.
16
Debe afrmarse por tanto que la jerarqua constitucional de los tratados sobre dere-
chos humanos contenida en el artculo 23 de la Constitucin de 1999 encuentra su fun-
damento y respaldo en la voluntad manifestada por el pueblo electoral de Venezuela,
quien en ejercicio de su poder constituyente originario instruy a la Asamblea Nacional
Constituyente mediante la aprobacin de la base comicial octava, para que elaborara una
nueva Constitucin que refejara en su contenido esencial los valores y principios de los
tratados, acuerdos y compromisos sobre derechos humanos; lo cual fue as ejecutado
por dicha constituyente al sancionar el artculo 23 de la Constitucin, la cual fue a su vez
aprobada por el referendo popular.
La jerarqua constitucional de los tratados sobre derechos humanos representa una
tendencia emergente en el constitucionalismo latinoamericano desde fnales del siglo
xx. En este sentido, tras los antecedentes de la Constitucin peruana de 1979, la nueva
Constitucin de Argentina resultante de la reforma de 1994 le otorg jerarqua consti-
14
Los resultados ofciales del Consejo Nacional Electoral de dicho referendo pueden ser consul-
tados en ESDATA: Referndum constituyente de 1999, <http://esdata.info/static/constituyente_1999>.
15
Direccin de Archivos y Biblioteca de la Asamblea Nacional, Repblica Bolivariana de Ve-
nezuela: El Poder Legislativo en la historia, <http://www.monitorlegislativo.net/media/historiaAN.
pdf>.
16
Sobre el proceso de convocatoria y funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente
de 1999 y la aprobacin de la Constitucin de ese mismo ao, ver: Allan R. Brewer-Caras: Poder
constituyente originario y asamblea nacional constituyente. Caracas, 1999, y La Constitucin de 1999.
Comentada por Allan R. Brewer-Caras, Caracas, 2000.
tucional a los tratados y declaraciones vigentes sobre derechos humanos que enumera
expresa y taxativamente, y los dems tratados sobre derechos humanos podrn gozar
de dicha jerarqua constitucional, en caso de que al ser aprobados por el Congreso se
les imponga de esa jerarqua por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada cmara.
17
Siguiendo esta tendencia, posteriormente las constituciones de varios pases latinoa-
mericanos, incluida la de Venezuela de 1999, han otorgado a los tratados sobre derechos
humanos jerarqua constitucional (p. ej. Brasil, Repblica Dominicana y Ecuador).
En el caso de Venezuela, como vimos, a partir de la Constitucin de 1999, todos los
tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos adquirieron por mandato ex-
preso del artculo 23 la jerarqua constitucional. En el caso de la CADH, habiendo sido
ratifcada por Venezuela en 1977
18
y siendo una convencin relativa a derechos humanos,
adquiri la jerarqua constitucional desde el momento mismo de la entrada en vigencia
de la Constitucin.
19

La incorporacin de los tratados relativos a los derechos humanos en la Constitu-
cin, y particularmente el otorgamiento de la jerarqua constitucional a stos, tiene al
menos las siguientes consecuencias en el orden pblico constitucional venezolano, que
en el presente caso evidencian los siguientes vicios de inconstitucionalidad del acto de
denuncia de la CADH:
1. La violacin del bloque de la constitucionalidad: la primera consecuencia de la
jerarqua constitucional de los tratados relativos a derechos humanos es su in-
corporacin al bloque de la Constitucin, tambin conocido como el bloque de
la constitucionalidad. Ello signifca que en Venezuela los tratados sobre derechos
humanos tienen en el derecho interno la misma jerarqua que la propia Constitu-
cin, por mandato expreso de la norma contenida en el citado artculo 23 constitu-
cional. Pero incluso, por expresa disposicin de esta misma norma, estos tratados
incluso prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas
sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas en esta Constitucin.
De all que en las fuentes directas del derecho constitucional, adems de las
normas constitucionales contenidas en el texto mismo de la Constitucin, estn
igualmente incorporados en la misma categora, rango y jerarqua, todos los tra-
tados relativos a los derechos humanos que hayan sido ratifcados por Venezuela,
como es el caso de la CADH. As, en los sistemas jurdicos como el venezolano, en
17
Artculo 75 inciso 22, Constitucin de la Nacin Argentina, Reforma de 1994.
18
Ley Aprobatoria de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, publicada en la
G.O. n. 31.256 de 14-6-77, y la CADH fue ratifcada internacionalmente mediante el depsito del
instrumento en la Secretara General de la OEA el 08-9-77. Ver: Convencin Americana sobre
Derechos Humanos: Signatarios y estado actual de las ratifcaciones de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, <http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/convratif.asp>.
19
Cuando fue por primera vez publicada en la G.O. n. 36.860 de 30 de diciembre de 1999.
los cuales los tratados relativos a los derechos humanos tienen jerarqua consti-
tucional, el bloque de la constitucionalidad est integrado por el propio texto de
la Constitucin y por todos los tratados de derechos humanos ratifcados por
el Estado y las decisiones de los rganos de estos tratados. Aparte de estos
mecanismos, la clusula de la descentralizacin,
20
autoriza a la transferencia de
determinadas competencias constitucionales del Poder Nacional
21
a los estados y
municipios, dando lugar igualmente a leyes constitucionales que integran el bloque
de la constitucionalidad.
22
El concepto del bloque de la constitucionalidad fue introducido en Francia
por el profesor Favoreu y la jurisprudencia del Consejo Constitucional Francs,
23

para referirse a los instrumentos jurdicos que tienen el mismo valor y el rango
constitucional, lo que equivale a estar contenidos en la propia jerarqua de la Cons-
titucin. En Francia ese bloque de la constitucionalidad contiene los siguientes
elementos esenciales: la Constitucin de 1958, la Declaracin de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, el Prembulo de la Constitucin de 1946 y los
principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica (elementos
marginales). Sin embargo, en Francia las normas internacionales no forman parte
del referido bloque de la constitucionalidad, a diferencia de Venezuela donde los
tratados relativos a los derechos humanos s integran expresamente el bloque de
la constitucionalidad.
La consecuencia jurdica de que los tratados sobre derechos humanos tengan
jerarqua constitucional y, por tanto, integren el bloque de la constitucionalidad es
que al ser normas supremas, vinculan al resto del ordenamiento jurdico, el cual
debe sujetarse a ellos al igual que a la propia Constitucin. Por lo cual, al igual
que la Constitucin, los tratados sobre derechos humanos son la norma suprema
y el fundamento del ordenamiento jurdico por lo que todas las personas y los
rganos que ejercen el Poder Pblico estn sujetos a ellos.
24
De all que todo acto
del poder pblico que viole o menoscabe los derechos garantizados en los trata-
dos sobre derechos humanos es nulo; y los funcionarios pblicos que lo ordenen
o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, segn los
casos, sin que les sirvan de excusa rdenes superiores.
25
En este sentido, todos los jueces, al estar obligados a asegurar la integridad de
la Constitucin, deben igualmente garantizar la integridad de los tratados relativos
20
Artculo 157, CRBV.
21
Artculo 156, CRBV.
22
Sobre el particular, Carlos Ayala Corao: Naturaleza y alcance de la descentralizacin estatal
en Leyes para la descentralizacin poltica de la federacin, Caracas, 1990.
23
Louis Favoreu y Francisco Rubio Llorente: El bloque de la constitucionalidad, Madrid: Uni-
versidad de Sevilla, Cuadernos Civitas, 1991.
24
Artculo 7, CRBV.
25
Artculo 25, CRBV.
a derechos humanos,
26
por lo que en virtud de la obligacin de todos los jueces de
la Repblica de asegurar la integridad de la Constitucin, en caso de incompati-
bilidad de una ley u otra norma jurdica con un tratado sobre derechos humanos,
se aplicarn las disposiciones de dicho tratado, correspondiendo a los tribunales
en cualquier causa, aun de ofcio, decidir lo conducente.
27
Adems, cuando una
ley, un acto que tenga rango de ley u otro acto de los rganos que ejercen el poder
pblico dictado en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin colida con
un tratado sobre derechos humanos, en ejercicio del control concentrado de la
constitucionalidad, le corresponde declarar su nulidad a la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia.
28
En consecuencia, el control concentrado de
la constitucionalidad por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
para declarar la nulidad de las leyes nacionales, estadales y municipales, de los
actos de gobierno, de los decretos de estado de excepcin, para revisar las senten-
cias defnitivamente frmes y para controlar la inconstitucionalidad por omisin
legislativa, debe en defnitiva ser ejercido conjuntamente con base en los tratados
sobre derechos humanos en virtud de su jerarqua constitucional.
29

Esta tesis es compartida por un sector importante en el derecho comparado,
particularmente el latinoamericano, como es el caso de Costa Rica donde desde
1989 la jurisdiccin constitucional tiene asignada la competencia de controlar
la conformidad del ordenamiento interno con el Derecho Internacional o Co-
munitario, mediante la accin de inconstitucionalidad y dems cuestiones de
constitucionalidad.
30
En este sentido, la jurisprudencia constitucional latinoamericana ha desarro-
llado la incorporacin de los tratados sobre derechos humanos al bloque de la
constitucionalidad como consecuencia de la jerarqua constitucional de aqullos.
La misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela
(TSJ) ha aceptado la nocin jurdica del bloque de la constitucionalidad, incorpo-
rando con base en el artculo 23, a los tratados sobre derechos humanos. As, en
el caso Harry Gutirrez Benavides y otro, dicha Sala Constitucional citando varios
instrumentos internacionales sobre derechos humanos, incluida la propia CADH,
afrm que todos ellos son integrantes del llamado bloque de la constitucio-
nalidad de acuerdo con el artculo 23 del Texto Fundamental.
31
Ese criterio fue
26
Artculo 334, encabezamiento, CRBV.
27
Artculo 334, primer prrafo, CRBV.
28
Artculo 334, segundo prrafo, CRBV.
29
Artculo 336, CRBV.
30
Ley de la Jurisdiccin Constitucional, Repblica de Costa Rica, n. 7135, de 11 de octubre de
1989.
31
Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (TSJ): Caso Interpretacin constitucional respecto
al contenido y alcance del artculo 71 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, Sala
Constitucional (SC), sentencia de 22 de enero de 2003, n. 23, <http://www.tsj.gov.ve/decisiones/
scon/Enero/03-0017.htm>.
reiterado un ao ms tarde por esa misma Sala Constitucional en el caso Esteban
Gerbasi, al afrmar que de los artculos 2, 22 y 23 de la Constitucin se desprende
que la interpretacin constitucional debe siempre hacerse conforme al principio
de preeminencia de los derechos humanos, el cual, junto con los pactos interna-
cionales suscritos y ratifcados por Venezuela relativos a la materia, forma parte
del bloque de la constitucionalidad.
32
Y con posterioridad, la Sala Constitucional
al ratifcar la existencia del bloque de la constitucionalidad integrado por la Cons-
titucin y los tratados sobre derechos humanos, incorpor a ste a las leyes consti-
tucionales de descentralizacin previstas en el artculo 157 constitucional. As, en el
caso Analya Belisario y otros vs. Consejo Nacional Electoral, la Sala Constitucional
dispuso lo siguiente: Cabe agregar, que no slo se circunscribe a servir de garanta
de normatividad de la Constitucin documental, sino que se extiende a todas las
disposiciones del denominado bloque de la constitucionalidad, que comprende
en Venezuela, a los tratados sobre derechos fundamentales, las eventuales leyes
constitucional que pudieran dictarse conforme lo dispuesto en el artculo 157 de
la Constitucin y los principios que informan la parte dogmtica de la misma.
33
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia argentina, en el caso Jorge Rafael
Videla,
34
declar la inconstitucionalidad parcial del decreto de indulto presidencial
a los miembros de la junta militar durante la dictadura, por resultar violatorio de
los instrumentos internacionales sobre derechos humanos incluida la CADH que
tienen jerarqua constitucional (Art. 75, inciso 22), invocando para ello diversos
casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y en especial
el caso Barrios Altos vs. Per.
35
En esta lnea de jurisprudencia constitucional, tambin la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, al resolver la consulta sobre el Pro-
yecto de Ley para aprobar El Estatuto de Roma, reiter su jurisprudencia sobre la
jerarqua constitucional de los instrumentos sobre derechos humanos, al sostener
que stos tienen no solamente un valor similar a la Constitucin Poltica, sino
que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantas a las personas,
priman por sobre la Constitucin.
36
32
TSJ: Caso Interpretacin sobre el contenido y alcance del artculo 72 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, SC, sentencia de 15 de junio de 2004, n. 1173, <http://www.tsj.
gov.ve/decisiones/scon/Junio/1173-150604-02-3215.htm>.
33
TSJ: Caso Analya Belisario y otros, SC, sentencia de 13 de julio de 2011, n. 1089, <http://www.
tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1089-13711-2011-10-1369.html>.
34
Corte Suprema de Justicia de Argentina: Caso Jorge Rafael Videla, sentencia 21 de agosto de
2003.
35
Corte IDH: Caso Barrios Altos vs. Per, fondo, sentencia de 14 de marzo de 2001.
36
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica: Consulta sobre el Proyecto
de Ley para aprobar El Estatuto de Roma, resolucin de 1 de noviembre de 2000, n. 2000-09685,
y ver sentencia n. 2313-95.
La Corte Constitucional colombiana en diversos casos ha venido conforman-
do la nocin del bloque de la constitucionalidad, primero incorporando a los
tratados sobre derechos humanos, y segundo, a la jurisprudencia internacional.
En este sentido, en el caso demanda de Inconstitucionalidad contra Las Expresio-
nes Grave (artculos de la Ley 599 de 2000 por la cual se expide el Cdigo Penal),
reiter su doctrina sobre un bloque de constitucionalidad, integrado por: (i) el
prembulo, (ii) el articulado de la Constitucin, (iii) algunos tratados y convenios
internacionales de derechos humanos ([Constitucin Poltica] artculo 93), (iv)
las leyes orgnicas y, (v) las leyes estatutarias.
37
La Corte Constitucional colom-
biana tambin ha incorporado de una manera progresiva al bloque de la consti-
tucionalidad las decisiones de los organismos internacionales creados por esos
tratados de derechos humanos, en virtud de lo cual, evidentemente ha incluido
la jurisprudencia de la Corte IDH.
38
Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de Repblica Dominicana tambin
ha afrmado la existencia de un bloque de la constitucionalidad de doble fuente,
integrado por la Constitucin y los tratados sobre derechos humanos, incluida
la jurisprudencia de la Corte IDH, la cual es de carcter vinculante.
39
La Sala
Constitucional salvadorea, incluso sin fundamento constitucional expreso, ha
sido progresiva al incorporar indirectamente (por va refeja) los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos al bloque de la constitucionalidad.
40

En conclusin, en el sistema constitucional venezolano, por disposicin ex-
presa del artculo 23 del Texto Fundamental, los tratados relativos a los derechos
humanos tienen la jerarqua constitucional, como es el caso de la CADH, lo cual
conlleva la incorporacin de todos estos tratados al bloque de la constitucionali-
dad o bloque de la constitucin. El acto de denuncia de la CADH desconoci as
la jerarqua constitucional de la Convencin Americana, al pretender de manera
arbitraria su desincorporacin del bloque de la constitucionalidad.
2. La violacin de la supremaca constitucional: la supremaca de la Constitucin
sobre el resto del ordenamiento jurdico interno est representada en la imposibi-
lidad de que ella sea modifcada o derogada por mecanismos ordinarios, incluso
los establecidos para la legislacin. La supremaca y la consecuente garanta de
la rigidez de la Constitucin signifcan la inhabilidad del Poder Ejecutivo (y en su
caso incluso del Poder Legislativo ordinario) para modifcar la Constitucin. De
esta forma, la supremaca de la Constitucin es la primera condicin para la exis-
37
Corte Constitucional de Colombia: Sentencia de 22 de febrero de 2005, C- 148/05.
38
Cfr. Corte Constitucional de Colombia: Caso Jaime Rodrguez vs. Ivn Meja lvarez, sentencia
de 7 de diciembre de 2001, T-1319/01.
39
Suprema Corte de Justicia de Repblica Dominicana: Resolucin de 13 de noviembre de 2003,
n. 1920-2003.
40
Sala Constitucional de El Salvador: Caso Inconstitucionalidad de la Ley Anti Maras, sentencia
de 1 de abril de 2004, n. 52-2003/56-2003/57-2003.
tencia misma de un orden jurdico constitucional.
41
La supremaca constitucional
es as una caracterstica fundamental del Estado constitucional mismo, por lo que
una de las funciones de la Constitucin es precisamente excluir materias de la
libre disposicin del poder constituido ordinario, y especialmente de los poderes
ejecutivo y judicial.
42
En este sentido, la consecuencia jurdica de que los tratados sobre derechos
humanos tengan jerarqua constitucional y, por tanto, integren el bloque de la cons-
titucionalidad es que vinculan con esa jerarqua en el derecho interno al resto del
ordenamiento jurdico y a todos los poderes pblicos, los cuales deben sujetarse
a ellos en igual medida que a la propia Constitucin. Por lo cual, al igual que la
Constitucin, la CADH como tratado relativo a los derechos humanos es la norma
suprema y el fundamento del ordenamiento jurdico por lo que todas las perso-
nas y los rganos que ejercen el Poder Pblico estn sujetos a ellos.
43
De all que
todo acto del poder pblico que viole o menoscabe los derechos garantizados en
la CADH es nulo, y los funcionarios pblicos que lo ordenen o ejecuten incurren
en responsabilidad penal, civil y administrativa, segn los casos, sin que les sirvan
de excusa rdenes superiores.
44
Y, todos los jueces, al estar obligados a asegurar
la integridad de la Constitucin, deben igualmente garantizar la integridad de los
tratados relativos a derechos humanos.
45

En el caso de los tratados relativos a los derechos humanos como es el caso de la
CADH, su incorporacin al bloque de la constitucionalidad en virtud del artculo
23, trae como consecuencia necesariamente, su supremaca constitucional. De all
que la proteccin formal de la supremaca de la Constitucin est contenida en la
rigidez para su reforma en los casos permitidos mediante los procedimientos
agravados y especiales establecidos en el propio Texto Fundamental, incluida la
consulta popular aprobatoria.
46

No obstante, en virtud del principio de progresividad en materia de derechos
humanos, un tratado sobre derechos humanos con jerarqua constitucional no
podra denunciarse mediante la enmienda, la reforma o incluso una asamblea
nacional constituyente, ya que signifcara una regresin inaceptable de una pro-
teccin ms favorable.
Por ello, una vez incorporado un tratado relativo a derechos humanos al blo-
que de la constitucionalidad, como es el caso de la CADH, el mismo slo podr
ser denunciado en los casos en que proceda conforme al derecho internacional
41
Ricardo Guasti: La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, en
Miguel Carbonell Snchez (coord.): Neoconstitucionalismo(s), Mxico, 2003, pp. 49-74.
42
Peter Hberle: El Estado constitucional, Buenos Aires: Astrea, 2007, pp. 220-230.
43
Artculo 7, CRBV.
44
Artculo 25, CRBV.
45
Artculo 334, encabezamiento, CRBV.
46
Artculos 340 a 346, CRBV.
y al derecho constitucional siguiendo para ello los procedimientos especiales de
modifcacin o de creacin de una nueva Constitucin. Decimos en los casos en
que proceda conforme al derecho internacional, porque dada la naturaleza propia
de los tratados de derechos humanos, si stos no establecen una clusula expresa
para su denuncia, sta no es posible. Tal es el caso, por ejemplo, del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Polticos, conforme al criterio establecido por el
Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
47
El principio de la supremaca constitucional de los tratados de derechos huma-
nos se justifca adems en que fue la intencin del constituyente cerrar un sistema
de proteccin de las normas sobre derechos humanos que le impida al Poder Eje-
cutivo denunciar un tratado con el fn de sortear la responsabilidad internacional
que pudiera atribursele por incumplimiento de algunas de sus normas.
48
As por ejemplo, en el caso de Argentina, conforme a la norma constitucional
del artculo 75 inciso 22, los tratados sobre derechos humanos gozan de la misma
jerarqua que la Constitucin y por tanto de su supremaca. Por ello, esos tratados
slo pueden ser denunciados con el previo cumplimiento de un procedimiento
agravado, previsto en la Constitucin: la previa aprobacin de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada cmara. La rigidez constitucional
de los tratados de derechos humanos ha sido fundada adems en el principio del
paralelismo de competencias entre los poderes del Estado.
49
Segn este principio,
las mismas voluntades que se requieren para celebrar, aprobar y ratifcar un tratado
deben estar presentes para su denuncia; es decir, si en la negociacin, frma y ra-
tifcacin del tratado interviene el Poder Ejecutivo, y en su aprobacin interviene
el Poder Legislativo, entonces en la autorizacin de la denuncia debe intervenir
el Poder Legislativo y en la denuncia internacional, el Poder Ejecutivo.
En Venezuela a pesar de que hemos sostenido que los tratados sobre derechos
humanos no pueden denunciarse ni siquiera enmendando ni reformando la Cons-
titucin ni dictando una nueva, en todo caso, como base mnima debe aplicarse
el principio de la supremaca constitucional y la consecuente rigidez constitucional
previsto en la Constitucin, conforme al cual Esta Constitucin no perder su
vigencia si dejare de observarse por acto de fuerza o porque fuere derogada por
cualquier otro medio distinto al previsto en ella.
50
Por lo cual, si un tratado sobre
47
Ver el criterio del Comit de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos de la ONU, frente a la pretendida denuncia del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos por Corea del Norte, en Recopilacin de las observaciones generales y recomendaciones
generales adoptadas por los rganos de Derechos Humanos creados en virtud de Tratados, Instru-
mentos Internacionales de Derechos Humanos, Naciones Unidas, HRI/GEN/1/Rev. 3.
48
Juan Pablo Cafero, Marta Ruth Faur, Esteban Miguel Llamosas, Juan Mndez, Rodolfo Ponce
Len y Cristina Mara Vallejos: Jerarqua constitucional de los tratados internacionales, Buenos Aires:
Astrea, 1996, p. 52.
49
Juan Pablo Cafero et l.: op. cit., pp. 52 y 53.
50
Artculo 333, CRBV.
derechos humanos con jerarqua y supremaca constitucional, como es el caso de
la CADH, que integra por tanto el bloque de la constitucionalidad, pretende ser
desprendido de la Constitucin por el Poder Ejecutivo como ha sido el caso de su
denuncia, dicho acto es groseramente violatorio de la Constitucin, al pretender
modifcarla por un medio distinto al previsto en ella. La sancin a esa violacin
constitucional no es otra que su nulidad.
z.1. La vioIacion expresa deI articuIo p de Ia Constitucion
En el presente caso, la denuncia de la CADH no slo viola la jerarqua y supremaca
constitucional en general de todos los tratados sobre derechos humanos consagrada
en el artculo 23 constitucional, sino que adems viola directamente al artculo 339 de
la Constitucin el cual incorpora expresamente a ese instrumento internacional en su
normativa. En efecto, el artculo 339 de la Constitucin establece:
Artculo 339. El decreto que declare el estado de excepcin, en el cual se regu-
lar el ejercicio del derecho cuya garanta se restringe, ser presentado dentro de
los ocho das siguientes de haberse dictado, a la Asamblea Nacional, o a la Comi-
sin Delegada, para su consideracin y aprobacin, y a la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie sobre su constitucionalidad.
El decreto cumplir con las exigencias, principios y garantas establecidos en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. El Presidente o Presidenta de la Repblica podr solicitar su
prrroga por un plazo igual, y ser revocado por el Ejecutivo Nacional o por la
Asamblea Nacional o por su Comisin Delegada, antes del trmino sealado, al
cesar las causas que lo motivaron. (nfasis aadido)
La decisin del Constituyente, de incorporar expresamente a la CADH al articula-
do o normativa de la Constitucin en su artculo 339, es una consecuencia lgica de la
jerarqua y supremaca otorgada a dicho instrumento de jerarqua constitucional por
el artculo 23. Ello es, en las condiciones de un tratado de derechos humanos ratifcado
por Venezuela y por tanto vigente, el ordenamiento constitucional conformado por el
bloque de la constitucionalidad, pas a regirse no slo por su normativa sino adems
como obligacin constitucional en el derecho interno por dicho instrumento. En otras
palabras, el Constituyente reforz las obligaciones internacionales derivadas de la
CADH convirtindolas adems en obligaciones internas constitucionales. Es evidente
por tanto que, habiendo sido incorporada al bloque de la constitucionalidad como un
tratado relativo a derechos humanos, la CADH pas adems a integrar expresamen-
te a la Constitucin misma. Como consecuencia de ello, no puede el Poder Ejecutivo
modifcar la Constitucin al pretender modifcar el artculo 339, mediante la denuncia
inconstitucional de la CADH.
Al igual que la violacin del artculo 23 constitucional argumentada supra, en este
caso se trata de una clara usurpacin de autoridad, ya que en ningn caso tiene com-
petencia el presidente de la Repblica ni sus ministros para modifcar la Constitucin.
Como argumentamos, la Constitucin establece los mecanismos para su modifcacin
(enmienda o reforma)
51
o para dictarse una nueva Constitucin (asamblea nacional
constituyente).
52
Por lo que conforme la propia Constitucin, sta no perder su vigencia
si fuere derogada por cualquier otro medio distinto al previsto en ella.
53

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en la propia Constitucin, la
denuncia de la CADH es inefcaz por tratarse de un acto producto de una autoridad
usurpada por el Poder Ejecutivo Nacional, y la sancin a esta usurpacin, por expresa
disposicin constitucional, es que dicho acto es nulo.
54

. La vioIacin deI derecho de peticin internacional
consagrado en eI artcuIo 1 de Ia Constitucin
El artculo 31 constitucional reconoce el derecho de toda persona de peticin, tutela,
proteccin o amparo internacional de sus derechos humanos, en los trminos siguientes:
Artculo 31. Toda persona tiene derecho, en los trminos establecidos por los tra-
tados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratifcados por la Repblica, a
dirigir peticiones o quejas ante los rganos internacionales creados para tales fnes,
con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos.
El Estado adoptar, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitu-
cin y en la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las deci-
siones emanadas de los rganos internacionales previstos en este artculo. (nfasis
aadido)
Esta norma consagra en el ordenamiento venezolano, la constitucionalizacin del de-
recho de peticin internacional de toda persona, establecido y regulado en los tratados,
pactos y convenciones internacionales, para solicitar el amparo a los derechos humanos.
La denuncia de la CADH constituye una violacin por desconocimiento de este derecho,
reconocido en el artculo 31 constitucional.
Este derecho de peticin internacional consiste en el derecho de todas las personas a
acceder a los rganos internacionales para que conozcan de las denuncias de violaciones
a derechos humanos sobre las cuales tengan competencia, y en su caso para obtener de
dichos rganos la proteccin efectiva. El derecho por tanto no se limita formalmente
al derecho de acceder a dichos rganos, sino que se extiende al derecho de una tutela
efectiva por parte de los rganos internacionales a los cuales se acceda. En este sentido,
51
52
53
Artculo 333, CRBV.
54
Artculo 138, CRBV.
la norma prevista en el artculo 31 constitucional no se limita al mero conocimiento de
los rganos internacionales, sino a la obligatoriedad del Estado a que dichas situaciones
violatorias a derechos humanos sean reparadas de manera efectiva. La CADH establece
dos rganos de proteccin internacional de los derechos en ella reconocidos: la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte IDH.
En este sentido, desde la aprobacin legislativa de la CADH (14-6-77) y su ratifcacin
mediante el depsito del instrumento respectivo en la Secretara General de la OEA (8-
9-77), y posteriormente con la aceptacin de la jurisdiccin contenciosa obligatoria de
la Corte IDH (6-4-81), todas las personas (individuos) bajo la jurisdiccin del Estado
venezolano han sido titulares del derecho convencional de acceder a la tutela o proteccin
internacional de los derechos humanos reconocidos en la CADH, ante los dos rganos
respectivos (CIDH y Corte IDH), en los trminos previstos en dicho tratado. Este derecho
convencional de toda persona de peticin internacional ante el sistema interamericano
de proteccin de los derechos humanos qued constitucionalizado por disposicin del
artculo 31 del Texto Fundamental de 1999. Por lo cual, no puede pretenderse su elimi-
nacin o desgarre mediante la denuncia por el Ejecutivo Nacional de la CADH.
En efecto, los tratados sobre derechos humanos como la CADH no slo reconocen
derechos fundamentales sustantivos cuyas obligaciones internacionales de respeto y
garanta le corresponde a los Estados parte, sino que adems, algunos de stos, como la
CADH, establecen rganos y mecanismos internacionales de proteccin de esos dere-
chos, cuando las violaciones a los mismos no son reparadas de manera efectiva y opor-
tuna mediante los recursos judiciales internos.
Por lo cual, cuando las violaciones a los derechos humanos no son reparadas por los
mecanismos de derecho interno, la jurisdiccin estatal o interna debe considerarse ago-
tada conforme a las reglas y excepciones del derecho internacional y, en consecuencia, se
habilita a las personas para acudir a la proteccin internacional de los derechos humanos.
Este ltimo mecanismo que ha sido denominado el amparo internacional, Cappellet-
ti lo concibi como un amparo individual a nivel supranacional, el cual se ejerce con
base en un bill of rights transnacional ante un organismo tambin transnacional (la
Comisin Europea y la Corte Europea de Derechos Humanos).
55
Por su parte, Gimeno
Sendra emplea el trmino de amparo internacional para referirse a las reclamaciones
individuales de las personas (vctimas) ante la Corte Europea de Derechos Humanos
frente a las lesiones a sus derechos humanos o libertades fundamentales provenientes
de los poderes pblicos de los Estados integrados al Consejo de Europa y signatarios
del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos.
56
En efecto, con ocasin de la entrada
en vigencia del Protocolo Adicional n
o
12, la Comisin y la Corte europeas se habrn
fusionado a fnales de 1998 en un solo rgano denominado Tribunal (o Corte) Europeo
55
Mauro Cappelletti: Dimensiones de la justicia en el mundo contemporneo, Mxico: Porra,
1993, pp. 45 y ss.
56
Vicente Gimeno Sendra y Jos Garberi: Los procesos de amparo (ordinario constitucional e
internacional), Madrid, 1994, pp. 237 y ss.
de Derechos Humanos, al cual podrn acudir directamente las vctimas de violacin de
sus derechos humanos bajo el Convenio Europeo.
57
Ahora bien, en el caso concreto de los Estados como Venezuela que ratifcaron la
CADH, este derecho que hemos denominado el amparo interamericano,
58
est consagrado
expresamente en dicho instrumento como una accin popular, en los siguientes trminos:
Artculo 44. Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no guberna-
mental legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin,
puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de
violacin de esta Convencin por un Estado parte.
Evidentemente, para que una peticin sea admisible es necesario que se hayan ago-
tado los recursos de la jurisdiccin interna, o se encuentre ante una de las excepciones
previstas en la CADH.
59

Conforme a la CADH, el procedimiento de tramitacin de un caso ante la CIDH
incluye las fases procesales de admisibilidad, audiencias, ofrecimiento de la solucin
amistosa, pruebas, informe preliminar de fondo del artculo 50, e informes defnitivos
del artculo 51. Los informes de la CIDH normalmente terminan con: (a) las conclusiones,
en las cuales se determina si el Estado ha violado los derechos humanos reconocidos
en la CADH y, en caso de que ello sea as, declarar su responsabilidad internacional; y
(b) las recomendaciones, mediante las cuales se le seala al Estado las medidas que de-
be adoptar para restablecer la situacin jurdica infringida y se le manifesta que debe
efectuar las reparaciones e indemnizaciones pertinentes. Durante el plazo de los tres (3)
meses siguientes a partir de la remisin al Estado del referido informe, la CIDH debe
determinar si aqul no ha solucionado el asunto: y en el supuesto de que haya reconocido
la jurisdiccin obligatoria contenciosa de la Corte IDH (p. ej. Venezuela), la CIDH (o el
Estado parte) puede someter el caso ante la Corte IDH.
60
Si no somete el caso ante la Corte IDH, la CIDH debe emitir un informe con las con-
clusiones y recomendaciones, el cual dirigir al Estado, (y a los peticionarios) y fjar un
plazo para su cumplimiento. Vencido este plazo, la CIDH debe decidir, por la mayora
absoluta de sus miembros, si el Estado ha adoptado o no las medidas adecuadas y si
publica o no su informe.
61
57
Protocol n. 11 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental
Freedoms Restructuring the Control Machinery Established Tereby, November 1. 1997, Council
of Europe (versin original en ingls).
58
Sobre el amparo interamericano, ver nuestro libro: Carlos Ayala Corao: Del amparo constitu-
cional al amparo interamericano como institutos para la proteccin de los derechos humano, Caracas/
San Jos: Instituto Interamericano de Derechos Humanos y Editorial Jurdica Venezolana, 1998.
59
Artculo 46, CADH.
60
Artculos 51 y 61, CADH.
61
Artculo 51, CIDH.
De esa forma, el proceso ante la Corte IDH se inicia con el envo del caso por la CIDH,
y se sustancia con la participacin directa de la vctima (o sus familiares y representan-
tes) as como del Estado demandado. Luego de su tramitacin, el caso culmina con la
sentencia o fallo (excepciones preliminares, fondo y reparaciones), la cual se pronuncia
igualmente sobre la violacin de los derechos humanos reconocidos en la CADH por
parte del Estado con la declaracin su responsabilidad internacional y establece las repa-
raciones e indemnizaciones compensatorias correspondientes. En este sentido, la Corte
IDH ejerce una jurisdiccin contenciosa plena, ya que cuando decide que ha habido viola-
cin de un derecho protegido por la CADH, tiene poderes convencionales para disponer
que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad o derechos conculcados,
y asimismo, de resultar procedente, puede disponer que se reparen las consecuencias de
la medida o situacin que ha confgurado la vulneracin de esos derechos, y el pago de
una justa indemnizacin a la parte lesionada.
62
La CADH refuerza la jurisdiccin inter-
nacional plena reparatoria de la Corte IDH, al establecer el compromiso de los Estados
parte de cumplir con sus decisiones en todo caso en que sean parte. Y con relacin a la
indemnizacin compensatoria que disponga el fallo, la CADH dispone incluso la eje-
cutabilidad u operatividad inmediata por el procedimiento interno para la ejecucin de
sentencias contra el Estado.
Todo ello permite confgurar a la jurisdiccin de la Corte IDH como una verdadera
jurisdiccin internacional de proteccin de las personas frente a las violaciones a los de-
rechos humanos reconocidos en la CADH, atribuibles a los agentes de un Estado parte
y que no hayan sido reparadas efcaz y oportunamente por la jurisdiccin interna.
63
En consecuencia, esta situacin jurdica permite evidenciar la proteccin interna-
cional de los derechos humanos como un derecho de todas las personas que hayan sido
vctimas de una violacin a los derechos reconocidos en la CADH por parte de un Es-
tado parte de la misma.
Estos derechos y garantas sustantivos y particularmente el derecho procesal de to-
da persona a la solicitar la proteccin internacional de los derechos reconocidos en la
CADH son desconocidos conforme a las reglas de la competencia temporal dispuestas
en el artculo 78 de la CADH por el Gobierno de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
con la denuncia de dicho instrumento internacional, ocasionando con ello la violacin
directa de este derecho reconocido en el artculo 31 de la Constitucin.
Si bien el Estado venezolano sigue vinculado por siempre respecto a las obligaciones
internacionales sustantivas y procesales de proteccin internacional ocurridas antes de
la entrada en vigencia de la denuncia de la CADH, una vez que entre en vigor esta de-
nuncia supuestamente el 10-9-13, esta competencia excluir su jurisdiccin respecto
62
Artculo 63, CADH.
63
La Corte IDH tiene atribuida adems una jurisdiccin consultiva para interpretar la CADH
u otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos,
a solicitud de stos, de la CIDH y los dems rganos enumerados en el captulo X de la Carta de la
OEA (Art. 64, CADH).
a los hechos ocurridos posteriormente. Por lo cual, es evidente los efectos regresivos y
excluyentes de la proteccin internacional de los derechos humanos que operarn una
vez que entre en vigor la denuncia de dicho instrumento. En efecto, cuando esto ocurra,
las personas bajo la jurisdiccin del Estado venezolano quedarn despojadas y por tanto
excluidas de este derecho de peticin internacional bajo dicho instrumento, al remo-
verle la competencia a la CIDH para conocer las denuncias de violaciones a la CADH
ocurridas despus de dicho trmino. E igualmente, a partir de la entrada en vigor de la
denuncia, quedarn excluidas de manera defnitiva la proteccin judicial internacional
de las personas por parte de la Corte IDH para que tutele las violaciones a los derechos
humanos reconocidos en la CADH ocurridas a partir de esa fecha.
Si bien la CIDH por ser un rgano principal de la Carta de la OEA podr seguir ejer-
ciendo su jurisdiccin sobre el Estado venezolano para proteger a las personas, sta se
ver limitada desde de la entrada en vigor de la denuncia y respecto a los hechos ocurri-
dos a partir de esa fecha, para plantear los casos nicamente con base en la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948
64
que no es un tratado, el
Estatuto
65
y el Reglamento de la CIDH.
66
Por lo cual, en las condiciones fcticas y jurdicas expuestas, una vez que entre en vigor
la denuncia de la CADH y respecto a nuevos hechos no vinculados con hechos anteriores,
las personas bajo la jurisdiccin del Estado venezolano se vern adems excluidas del
derecho de solicitar a travs de la CIDH la proteccin cautelar (medidas provisionales)
por parte de la Corte IDH, y en general una decisin (sentencia) de fondo por parte de
ese mximo tribunal hemisfrico respecto a las nuevas violaciones o hechos que ocurran
una vez que entre en vigencia la denuncia de la CADH.
En este sentido, con ocasin del preaviso de la denuncia dado por el Gobierno de
Venezuela el 10-09-12, la CIDH manifest con mucha claridad su preocupacin sobre los
efectos regresivos de esta denuncia, afrmando que a partir de la entrada en vigencia de
la denuncia, las violaciones a los derechos humanos que pudieran ocurrir en Venezuela
no podrn ser conocidas por la Corte IDH. Esto signifca que, si el Estado lleva a trmino
el procedimiento iniciado, los y las habitantes de Venezuela perdern una instancia de
proteccin de sus derechos humanos, quedarn ms vulnerables a los abusos y tendrn
menos recursos disponibles para defenderse. Aadi la Comisin que,
64
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Con-
ferencia Internacional Americana, Bogot, Colombia, 1948, <http://www.cidh.org/basicos/Basicos1.
htm>.
65
Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, aprobado mediante la Re-
solucin n. 447 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno perodo ordinario de
sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979, <http://www.cidh.org/basicos/basicos9.
htm>.
66
Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, aprobado por la Comi-
sin en su 13 perodo ordinario de sesiones, celebrado del 28 de octubre al 13 de noviembre de 2009,
<http://www.cidh.org/basicos/basicos10.htm>.
Al crear la OEA en 1948, los Estados expresaron como un objetivo de la Orga-
nizacin el consolidar en este Continente, dentro del marco de las instituciones
democrticas, un rgimen de libertad individual y de justicia social, fundado en el
respeto de los derechos esenciales del hombre. En ese espritu, los Estados crearon
el sistema interamericano de derechos humanos con el mandato de supervisar el
respeto y la garanta de los derechos humanos de todas las personas en la regin.
Los Estados miembros y los rganos polticos de la OEA constituyen la garanta
colectiva de ese sistema. Teniendo esto en consideracin, la CIDH hace un llamado
al Estado de Venezuela para que reconsidere su decisin de denunciar la Conven-
cin Americana.
En caso que el procedimiento llegue a trmino y la denuncia de la Convencin
cobre vigencia en el plazo de un ao, la Comisin continuar con el procesamien-
to de peticiones y de solicitudes de medidas cautelares relativas a Venezuela, as
como con la supervisin de la situacin de derechos humanos en ese pas, en base
al Artculo 106 de la Carta de la OEA y la Declaracin Americana.
67
Es precisamente por este efecto de desproteccin internacional de las personas en
Venezuela, que el secretario general de la OEA al acusar el recibo de la denuncia de la
CADH por parte del Gobierno de Venezuela, lament esta decisin ya que dicha Con-
vencin constituye uno de los pilares de la normativa legal que ampara la defensa de los
derechos humanos en el continente.
68

Resulta evidente por tanto que la denuncia de la CADH por el Gobierno de Vene-
zuela constituye una franca violacin al artculo 31 constitucional, al disminuir y en su
caso excluir arbitrariamente a todas las personas del derecho a solicitar y obtener ante
la CIDH y en su caso ante la Corte IIDH la proteccin internacional efectiva frente a la
violacin de los derechos reconocidos en dicha convencin.
q. La vioIacin deI principio de la progresividad de Ios derechos
humanos consagrado en eI artcuIo 1 de Ia Constitucin
El artculo 19 de la Constitucin reconoce constitucionalmente el principio de progresi-
vidad de los derechos humanos, al establecer que:
El Estado garantizar a toda persona, conforme al principio de progresividad y
sin discriminacin alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interde-
67
OEA: CIDH lamenta decisin de Venezuela de denunciar Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, 12 de septiembre de 2012, <http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunica-
dos/2012/117.asp>.
68
OEA: Secretario General de la OEA comunica denuncia de la Convencin Americana so-
bre Derechos Humanos de parte de Venezuela, comunicado C-307/12, <http://www.oas.org/es/
centro_noticias/comunicado_prensa.asp?sCodigo=C-307/12> (10/9/2012).
pendiente de los derechos humanos. Su respeto y garanta son obligatorios para los
rganos del Poder Pblico de conformidad con esta Constitucin, con los tratados
sobre derechos humanos suscritos y ratifcados por la Repblica y con las leyes que
los desarrollen. (nfasis aadido)
Esta norma constitucional fundamental en materia de derechos humanos, producto
de su evolucin originalmente en el mbito internacional, es una consecuencia necesaria
de la norma consagrada en el artculo 2 constitucional, la cual establece la preeminencia
de los derechos humanos como Principio Fundamental de nuestro ordenamiento jurdico.
Este principio conlleva la necesidad de interpretar y aplicar todo el ordenamiento jurdi-
co del Estado venezolano de conformidad con la preeminencia de los derechos humanos,
obteniendo como resultado un plexo de valores y normas que garanticen su respeto,
garanta y proteccin efectiva.
De esta manera, el principio de progresividad conlleva como contenido esencial, el
deber del Estado de adoptar siempre la conducta que ms favorezca el respeto, la garanta
y la proteccin de los derechos humanos. Al mismo tiempo, la progresividad conlleva
como principio la irreversibilidad de los derechos que han sido ya reconocidos como
tales; es decir, que una vez que han sido reconocidos como derechos inherentes a la
persona humana, no pueden ser desconocidos ni disminuidos como tales.
69
Por ello, la
progresividad trae consigo las siguientes obligaciones del Estado de: (i) reconocer, res-
petar, garantizar y proteger los derechos humanos; (ii) mantener el avance sostenido de
los derechos, tanto en lo referente a la ampliacin de su contenido, al reconocimiento
de nuevos derechos y a la ampliacin de los ya existentes; (iii) interpretar de la manera
ms favorable a las personas los derechos reconocidos y por tanto, no restringir de ma-
nera inaceptable o arbitraria los derechos humanos ya reconocidos; y fnalmente, (iv)
no revertir un derecho ya reconocido.
En este sentido, el propio Prembulo de la Constitucin expresa que ella se adopta en
ejercicio de su poder originario representado por la Asamblea Nacional Constituyente
mediante el voto libre y en referendo democrtico que estableci como propsito funda-
mental de la nueva Carta Fundamental la garanta universal e indivisible de los derechos
humanos. En este sentido, es importante puntualizar que el principio de progresividad
de los derechos humanos como expusimos supra encuentra fundamento no slo en las
normas constitucionales citadas, sino adems en la base comicial octava de la aprobacin
de la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente, la cual expresamente dispuso:
Una vez instalada la Asamblea Nacional Constituyente, como poder originario
que recoge la soberana popular, deber dictar sus propios estatutos de funciona-
miento, teniendo como lmites los valores y principios de nuestra historia republicana,
69
Pedro Nikken:La proteccin internacional de los derechos humanos: su desarrollo progresivo,
Madrid: Editorial Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Espaa. 1987, <http://www.
bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2037>.
as como el cumplimiento de los tratados internacionales, acuerdos y compromisos
vlidamente suscritos por la Repblica, el carcter progresivo de los derechos funda-
mentales del hombre y las garantas democrticas dentro del ms absoluto respeto
de los compromisos asumidos. (nfasis aadido)
Ello signifca, como se dijo, que los derechos consagrados por la Constitucin no pueden
ser posteriormente desconocidos ni disminuidos, ya que su naturaleza de ser inherentes a
la persona una vez reconocidos no pueden ser revertidos.
70
De esta forma, la proteccin de los derechos humanos se plasma en un rgimen siempre
susceptible de ampliacin, mas no de regresin ni de exclusin. Es por ello que la mayora
de los tratados sobre derechos humanos incluyen una clusula segn la cual, ninguna dis-
posicin convencional puede menoscabar la proteccin ms amplia que puedan brindar
otras normas de derecho interno o de derecho internacional. En este sentido, la propia
CADH igualmente establece las siguientes reglas de interpretacin, que confrman la
progresividad de los derechos humanos:
Artculo 29. Normas de Interpretacin
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el
sentido de:
a. permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce
y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos
en mayor medida que la prevista en ella;
b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar re-
conocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo
con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados;
c. excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y
d. excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana
de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma na-
turaleza.
En esta direccin, la Corte IDH ha sealado que si a una misma situacin son apli-
cables la Convencin Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma
ms favorable a la persona humana (cursivas aadidas).
71
Incluso la Sala Constitucional
de Venezuela, al pronunciarse sobre las pautas interpretativas del principio de progresi-
vidad de los derechos humanos, ha afrmado que dicho principio se materializa a travs
de una estructura tridimensional, compuesta por (1) la obligacin del Estado de permitir
70
Artculo 22, CRBV.
71
Corte IDH: La colegiacin obligatoria de periodistas, opinin consultiva OC-5/85 del 13 de
noviembre de 1985, Serie A, n.
o
5, prrafo 52.
y promover el incremento del nmero de derechos humanos, (2) permitir y promover
el crecimiento de la esfera de proteccin de estos derechos, y fnalmente, (3) fortalecer
sus mecanismos de tutela. En este sentido, la Sala Constitucional estableci la siguiente
interpretacin constitucional vinculante sobre la progresividad de los derechos:
El texto constitucional reconoce de manera expresa el principio de progresividad
en la proteccin de los derechos humanos, segn el cual, el Estado se encuentra
en el deber de garantizar a toda persona natural o jurdica, sin discriminacin de
ninguna especie, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente
de tales derechos. Tal progresividad se materializa en el desenvolvimiento sostenido,
con fuerza extensiva, del espectro de los derechos fundamentales en tres dimensiones
bsicas, a saber, en el incremento de su nmero, en el desarrollo de su contenido, y en el
fortalecimiento de los mecanismos institucionales para su proteccin. En este mbito
cobra relevancia la necesidad de que la creacin, interpretacin y aplicacin de las
diversas normas que componen el ordenamiento jurdico, se realice respetando el
contenido de los derechos fundamentales. (nfasis aadido)
72
Por lo cual, conforme a la interpretacin vinculante realizada incluso por la Sala
Constitucional de Venezuela, el principio de progresividad reconocido en la propia
Constitucin prohbe la regresividad de los derechos humanos, por lo que est vedada
la reduccin de los derechos humanos, la reduccin de la esfera de proteccin de derechos
humanos de las personas, y con ms razn, la eliminacin de los mecanismos existentes
para su proteccin.
No obstante, el acto de Gobierno de Venezuela mediante el cual su ministro de Re-
laciones Exteriores formaliz ante la Secretara General de la OEA la denuncia de la
CADH, constituye una evidente regresin de los derechos humanos, en evidente violacin
al principio de progresividad consagrado en el artculo 19 constitucional, en virtud de que
mediante dicho acto: (i) no slo se eliminan hacia el futuro y respecto a los hechos ocurridos
con posterioridad a la entrada en vigor de la denuncia, las obligaciones internacionales
sustantivas de garanta y respeto de los derechos reconocidos en dicho instrumento inter-
nacional; sino que adems, (ii) conforme se detallar infra, hacia el futuro y respecto a los
hechos ocurridos con posterioridad, se elimina el derecho de todas las personas, reconocido
en dicho instrumento internacional, de la proteccin internacional de las violaciones a sus
derechos humanos igualmente reconocidos en la CADH, ante la CIDH y la Corte IIDH,
derecho igualmente reconocido expresamente en el artculo 31 constitucional, conforme
al cual, [t]oda persona tiene derecho [] a dirigir peticiones o quejas ante los rganos
internacionales creados para tales fnes, con el objeto de solicitar el amparo a sus dere-
chos humanos.
72
TSJ: Caso Desaplicacin por control difuso del segundo aparte del artculo 376 del COPP, SC,
sentencia de 6 de febrero de 2007, n. 161; Caso Accin de Nulidad por Inconstitucionalidad contra el
artculo 493 COPP, SC, sentencia de 7 de agosto de 2007, n. 1709.
Precisamente la CADH es un instrumento internacional que (desde su aprobacin
publicada en G.O. n. 31.256 del 14 de junio de 1977, cuya ratifcacin fue depositada el
9 de agosto de 1977 ante la Secretara General de la OEA, y cuya aceptacin de la juris-
diccin de la Corte IDH fue igualmente depositada el 24 de junio de 1981), en primer
lugar, reconoce el deber del Estado y como contrapartida el derecho de todas las per-
sonas bajo la jurisdiccin del Estado venezolano de hacer valer sus derechos humanos
reconocidos en esta Convencin; y en segundo lugar, reconoce el derecho de toda per-
sona a la proteccin internacional de los derechos convencionales, cuando el Estado
no ha podido protegerlos mediante una justicia efectiva, oportuna e idnea. En este
sentido, en virtud del sistema de proteccin internacional de los derechos humanos
reconocido en dicho tratado, primero la CIDH y luego concretamente la Corte IDH,
cuya competencia compulsoria fue reconocida de pleno derecho y sin convencin
especial por Venezuela el 24 de junio de 1981 de conformidad con el artculo 62 de la
CADH, ha podido brindar justicia a favor de diversas y mltiples vctimas de gravsi-
mas violaciones a los derechos humanos, como en los casos histricos como lo son,
entre otros, el Caracazo, la masacre del retn de Catia y la masacre de El Amparo, las
desapariciones forzadas de Vargas, as como en los casos de los periodistas agredidos y
los jueces removidos arbitrariamente; as mismo, a las personas privadas de libertad en
nueve establecimientos penitenciarios. Ms an, el Sistema Interamericano de Dere-
chos Humanos, en la actualidad, tambin se ha confgurado como uno de los mtodos
de mayor importancia para la tutela de derechos humanos de las personas en Venezue-
la; para la fecha (2012) la Corte IDH ha decidido mediante sentencias quince casos,
73

73
1) Caso El Amparo vs. Venezuela, fondo, sentencia 18 de enero de 1995, serie C, n. 19, violacin
de los derechos consagrados en los artculos: 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno), 4
(Derecho a la vida), 5 (Derecho a la integridad personal), 8.1 (Garantas judiciales), 24 (Igualdad ante
la ley) y 25 (Proteccin judicial); 2) Caso El Caracazo vs. Venezuela, fondo, sentencia 11 de noviembre
de 1999, serie C, n. 58, violacin de los derechos consagrados en los artculos: 4.1 (Derecho a la vida),
5 (Derecho a la integridad personal), 7 (Derecho a la libertad personal), 8.1 (Garantas judiciales), 25.1
y 25.2.a. (Proteccin judicial) y 27.3 (Suspensin de garantas), en concordancia con los artculos 1.1
(Obligacin de respetar los derechos) y 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno), de la
Convencin Americana; 3) Caso Blanco Romero y otros vs. Venezuela, fondo, reparaciones y costas,
sentencia 28 de noviembre del 2005, serie C, n. 138, violacin de los derechos consagrados en los
artculos: 4.1 (Derecho a la vida); 5.1 y 5.2 (Derecho a la integridad personal); 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5 y 7.6
(Derecho a la libertad personal); 8.1 (Garantas judiciales) y 25 (Proteccin judicial); 4) Caso Montero
Araguren y otros (Retn en Catia) vs. Venezuela, excepcin preliminar, fondo, reparaciones, costas,
sentencia 5 de junio del 2006, serie C, n. 150, violacin de los derechos consagrados en los artculos:
4 (Derecho a la vida), 5 (Derecho a la integridad personal), 8 (Garantas judiciales) y 25 (Proteccin
judicial); 5) Caso Apitz Barbera y otros (Corte 1
a
de lo Contencioso Administrativo) vs. Venezuela, excep-
cin preliminar, fondo, reparaciones, costas, sentencia 5 de agosto del 2008, serie C, n. 182, violacin
de los derechos consagrados en los artculos: 8 (Garantas judiciales) y 25 (Proteccin judicial); 6)
Caso Ros y otros vs. Venezuela, excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia 28 de
enero del 2009, serie C, n. 194, violacin de los derechos consagrados en los artculos: 5 (Derecho a
la integridad personal), 13 (Libertad de pensamiento y expresin), 8 (Garantas judiciales) y 25 (Pro-
teccin judicial); 7) Caso Perozo y otros vs. Venezuela, excepcin preliminar, fondo, reparaciones,
costas, sentencia 28 de enero del 2009, serie C, n. 195, violacin de los derechos consagrados en los
tena bajo trmite tres ms
74
y medidas provisionales en aproximadamente veintin
asuntos,
75
brindndoles una tutela judicial internacional a las vctimas de los mismos.
artculos: 5 (Derecho a la integridad personal), 8 (Garantas judiciales), 13 (Libertad de pensamiento
y expresin) y 25 (Proteccin judicial); 8) Caso Revern Trujillo vs. Venezuela, excepcin preliminar,
fondo, reparaciones, costas, sentencia 30 de junio del 2009, serie C, n. 197, violacin del derecho
consagrado en el artculo: 25 (Proteccin judicial) de la Convencin, en relacin con las obligaciones
establecidas en los artculos 1.1 (Obligacin de respetar los derechos) y 2 (Deber de adoptar disposi-
ciones de derecho interno); 9) Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, fondo, reparaciones, costas, sentencia
17 de noviembre del 2009, serie C, n. 206, violacin de los derechos consagrados en los artculos: 7.1,
7.3 y 7.5 (Libertad personal), 8.1, 8.2.b, 8.2.c, 8.2.d, 8.2.f y 8.2.h (Garantas judiciales) y 25.1 (Proteccin
judicial); 10) Caso Usn Ramrez vs. Venezuela, excepcin preliminar, fondo, reparaciones, costas,
sentencia 20 de noviembre de 2009, serie C, n. 207, violacin de los derechos consagrados en los
artculos: 13 (libertad de pensamiento y de expresin), 7 (Derecho a la libertad personal), 8 (Garantas
judiciales) y 25 (Proteccin judicial); 11) Caso Chocrn Chocrn vs. Venezuela, excepcin preliminar,
fondo, reparaciones, costas, sentencia 1 de julio del 2011, serie C, n. 227, violacin de los derechos
consagrados en los artculos: 8 (Garantas judiciales), 25 (Proteccin judicial) y 23.1.c (Derechos pol-
ticos); 12) Caso Lpez Mendoza vs. Venezuela, fondo, reparaciones, costas, sentencia 1 de septiembre
del 2011, serie C, n. 233, violacin de los derechos consagrados en los artculos: 23 (Derechos polticos),
8.1 (Garantas judiciales) y 25 (Proteccin judicial), conjuntamente con los artculos 1.1 (Obligacin
de respetar los derechos) y 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno); 13) Caso Familia
Barrios vs. Venezuela, fondo, reparaciones, costas, sentencia 24 de noviembre del 2011, serie C, n.
237, violacin de los derechos consagrados en los artculos: 4 (Derecho a la vida), 5 (Derecho a la
integridad personal), 7 (Derecho a la libertad personal), 8 (Garantas judiciales), 11 (Proteccin de la
honra y dignidad), 19 (Derechos del nio), 21 (Derecho a la propiedad), 22 (Derecho de circulacin
y residencia), y 25 (Proteccin judicial); 14) Caso Daz Pea vs. Venezuela, excepcin preliminar,
fondo, reparaciones, costas, sentencia 26 de junio del 2012, serie C, n. 24, violacin de los derechos
consagrados en los artculos: 7.1, 7.2 y 7.4 (Derechos a no ser privado de la libertad ilegalmente y a
conocer los motivos de la detencin), 7.1 y 7.3 (Derecho a no ser privado de libertad arbitrariamente),
7.5 y 8.2 (Derechos a ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en libertad y a la presuncin de
inocencia), 7.6 y 25.1 (Derechos a recurrir ante juez o tribunal competente para que decida sobre la
legalidad de la detencin y a la proteccin judicial), 8.1 (Derecho a ser juzgado en un plazo razonable
por un juez o tribunal independiente e imparcial) y 5.1 y 5.2 (Derecho a la integridad personal); y 15)
Caso Uzcategui y otros vs. Venezuela, fondo y reparaciones, sentencia de 3 de septiembre de 2012, serie
C, n.
o
249, violacin de los derechos consagrados en los artculos: 4.1 (Derecho a la vida), 5.1 (Derecho
a la integridad personal), 7.1, 7.2 y 7.4 (Derecho a la libertad personal), 8.1 (Garantas judiciales), 11.2
(Derecho a la vida privada), 13 (Libertad de pensamiento y de expresin), 19 (Derechos del nio), 21
(Derecho a la propiedad), y 25.1 (Proteccin judicial).
74
1) Caso Joe Lus Castillo Gonzlez, 22 de febrero del 2011, caso 12.605; 2) Caso Allan Brewer
Caras, 7 de marzo del 2012, caso 12.724; y 3) Caso Hermanos Landaeta Mejas y otros, 10 de julio del
2012, caso 12.606.
75
1) AsuntoBelfort Istriz y otros respecto Venezuela (15-04-10); 2) AsuntoCarlos Nieto y otros
respecto Venezuela (26-01-09, 05-08-08, 03-07-07, 22-09-06 y 09-07-04); 3) AsuntoCentro Peniten-
ciario de Aragua Crcel de Tocorn respecto Venezuela (06-07-11, 15-05-11, 24-11-10 y 01-11-10); 4)
AsuntoCentro Penitenciario de la Regin Andina respecto Venezuela (06-09-12); 5) AsuntoCentro
Penitenciario de la Regin Centro Occidental: Crcel de Uribana respecto Venezuela (06-09-12, 07-
08-12, 06-07-11, 24-11-09, 12-08-09 y 02-02-07); 6) Asuntode la Emisora de Televisin Globovisin
respecto Venezuela (29-01-08, 21-12-07, 21-11-07 y 04-09-04); 6) Casodel Caracazo respecto Venezuela
(28-05-10); 7) Asuntodel Centro Penitenciario Regin Capital Yare I y Yare II respecto Venezuela (06-
09-12, 07-08-12, 06-07-11, 24-11-09, 12-08-09, 30-11-07 y 30-03-06); 8) Asuntodel Internado Judicial
Capital El Rodeo I y El Rodeo II respecto Venezuela (06-09-12, 06-09-12, 07-08-12, 06-07-11, 24-11-09,
La denuncia de la CADH despoja a todas las personas, de forma inconstitucional y
en los trminos su artculo 78, del derecho a la proteccin judicial internacional ante la
Corte IDH, removiendo respecto a los hechos posteriores a aqulla, la potestad jurisdic-
cional de dicha Corte en casos relacionados con Venezuela, y por tanto, excluyndolas
del derecho a acudir a los rganos jurisdiccionales internacionales, lo cual confgura una
evidente regresividad al adems debilitar los mecanismos propios para la proteccin inter-
nacional de los derechos humanos.
En el presente caso, la regresividad, adems, no slo afecta al derecho de peticin in-
ternacional, sino que tambin viola de de manera evidente el artculo 339 constitucional,
que expresamente reconoce una obligacin de cumplir y por tanto de mantenerse vinculado
con los estndares y controles internacionales previstos en la CADH en materia de estados
de excepcin. En efecto, esta norma constitucional, al referirse al decreto de estado de ex-
cepcin, exige que ste cumplir con las exigencias, principios y garantas establecidos en
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (cursivas aadidas). Por tanto, excluir a la CADH y en consecuencia
las obligaciones de control internacional que se derivan de ella en materia de estados de
excepcin,
76
es relajar y disminuir los estndares de proteccin de los derechos huma-
nos bajo estas situaciones, confgurando por ello una medida evidentemente regresiva.
12-08-09 y 08-02-08); 9) Asuntodel Internado Judicial de Monagas (La Pica) respecto Venezuela
(06-09-12, 07-08-12, 06-07-11, 24-11-09, 12-08-09, 03-07-07 y 09-02-06); 10) AsuntoDiarios El Na-
cional y As es la Noticia respecto Venezuela (25-11-08 y 06-07-04); 11) AsuntoEloisa Barrios y otros
respecto Venezuela (05-07-11, 21-02-11, 25-11-10, 04-02-10, 18-12-09 y 22-09-05); 12) CasoGuerrero
Gallucci y Martnez Barrios respecto Venezuela (21-11-11, 29-11-07 y 04-07-06); 13) AsuntoGuerrero
Larez respecto Venezuela (15-05-11 y 17-11-09); 14) AsuntoInternado Judicial de Ciudad Bolvar Crcel
de Vista Hermosa respecto Venezuela (06-07-11 y 15-05-11); 15) AsuntoLiliana Ortega y otras, respecto
Venezuela (09-07-09, 14-06-05, 01-03-05, 04-05-04, 02-12-03, 21-02-03 y 27-11-02); 16) AsuntoLus
Uzctegui respecto Venezuela (27-01-09, 04-05-04, 02-12-03, 20-02-03 y 27-11-02); 17) AsuntoLuisiana
Ros y otros respecto Venezuela (03-07-07, 14-06-07, 12-09-05, 08-09-04, 04-05-04, 02-12-03, 21-11-
03, 02-10-03, 20-02-03 y 27-11-02); 18) AsuntoMara Lourdes Afuni respecto Venezuela (02-03-11 y
10-12-10); 19) AsuntoMarta Colomina y Liliana Velsquez respecto Venezuela (04-07-06, 04-05-04,
02-12-03, 08-09-03 y 30-07-03); y 20) AsuntoNatera Balboa respecto Venezuela (15-05-11, 01-02-10
y 01-12-09).
76
Con relacin a las exigencias, principios y garantas y a los controles internacionales que impone
la CADH en materia de estados de excepcin, su artculo 27 dispone:
Artculo 27. Suspensin de Garantas
1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia
o seguridad del Estado parte, ste podr adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo
estrictamente limitados a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en
virtud de esta Convencin, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems
obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada
en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social.
2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados en los si-
guientes artculos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica); 4 (Derecho a la Vida);
5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de
Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religin); 17 (Proteccin a la Fami-
lia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Nio); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos
Por consiguiente, esta regresividad ocasionada por la denuncia de la CADH como
instrumento internacional viola adems el principio constitucional de los derechos huma-
nos como rector de las relaciones internacionales del Estado Venezolano, conforme al cual,
Artculo 152. Las relaciones internacionales de la Repblica responden a los fnes
del Estado en funcin del ejercicio de la soberana y de los intereses del pueblo;
ellas se rigen por los principios de independencia, igualdad entre los Estados, libre
determinacin y no intervencin en sus asuntos internos, solucin pacfca de los
confictos internacionales, cooperacin, respeto a los derechos humanos y solidari-
dad entre los pueblos en la lucha por su emancipacin y el bienestar de la huma-
nidad. La Repblica mantendr la ms frme y decidida defensa de estos principios
y de la prctica democrtica en todos los organismos e instituciones internacionales.
(nfasis aadido)
La denuncia de un tratado de derechos humanos como es la CADH, y su consecuen-
cia de desvincular al Estado venezolano de las obligaciones sustantivas y procesales de
respeto, garanta y proteccin de los derechos reconocidos en dicho instrumento, es evi-
dentemente contraria al respeto a los derechos humanos como principio rector de sus
relaciones internacionales. Pero adems, la denuncia como hemos visto, ocasiona una
desmejora de la proteccin internacional de todas las personas bajo la jurisdiccin del
Estado venezolano ante organismos e instituciones internacionales como son la CIDH
y la Corte IDH.
El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos es un mecanismo
colectivo, ello es, donde todos los Estados parte de la CADH e incluso los Estados miem-
bros de la OEA tienen un legtimo inters en la promocin y defensa de los derechos en
todos los dems Estados. Ello se manifesta, entre otros aspectos, en las competencias
de sus rganos polticos (Asamblea General, Consejo Permanente y Consejo de Asuntos
Jurdicos y Polticos) para conocer, discutir y adoptar resoluciones relativas al avance de
los derechos humanos en el hemisferio, aprobar declaraciones y tratados sobre la materia,
as como temas relativos a los informes de ambos rganos interamericanos de protec-
cin. Por lo cual, ciertamente la denuncia de la CADH tambin confgura una violacin
del principio constitucional de los derechos humanos como rector de las relaciones inter-
nacionales del Estado venezolano y de su deber constitucional de mantener la ms frme y
decidida defensa de este principio en todos los organismos e instituciones internacionales.
Es por todo lo anterior que la denuncia de la CADH por parte del Gobierno de Vene-
zuela ha generado en distintos organismos y organizaciones internacionales el rechazo y
Polticos), ni de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos. 3. Todo
Estado parte que haga uso del derecho de suspensin deber informar inmediatamente a los dems
Estados partes en la presente Convencin, por conducto del Secretario General de la Organizacin
de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido, de los motivos
que hayan suscitado la suspensin y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensin.
la expresin frme de la preocupacin por la regresividad que ella causa a la proteccin
de los derechos humanos. As, una vez que el presidente de la Repblica Bolivariana de
Venezuela anunci en una primera ocasin la denuncia a la CADH, la alta comisionada
para las Naciones Unidas para los Derechos Humanos asever: [e]stamos preocupados
por el anuncio de Venezuela de establecer un comit estatal para evaluar la posibilidad
de retirarse de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Los rga-
nos regionales de derechos humanos juegan un rol muy importante en la promocin y
proteccin de mecanismos de derechos humanos y refuerzan los estndares y tratados
universales de derechos humanos algo que ha sido reconocido repetidamente por la
Asamblea General de la ONU y el Consejo de Derechos Humanos.
77
Amnista Internacional reaccion a dicho anuncio a travs de un comunicado pblico,
afrmando que [u]n retiro de Venezuela del Sistema Interamericano implicara negar
a los y las venezolanas una importante instancia de justicia, e ira claramente en contra
de la propia Constitucin Bolivariana de Venezuela.
78

A nivel hemisfrico, la Coalicin Internacional de Organizaciones por los Derechos
Humanos en las Amricas manifest enrgicamente su preocupacin por la indefensin
en la que quedarn los ciudadanos que no podrn acudir a esa instancia internacional
cuando se cercenen sus derechos humanos.
79
Entre las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos venezolanas
que se pronunciaron destacan las que integran el Foro por la Vida, quienes rechazaron
contundentemente la propuesta formulada por el Presidente de la Repblica en das pa-
sados, de retirarse de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, subrayando
as la utilidad fundamental de este sistema para la proteccin de los derechos humanos
de los individuos.
80
Igualmente, la Comisin de Derechos Humanos de la Federacin
de Abogados de Venezuela manifest su preocupacin al respecto al rechazar el acto de
desafo del Gobierno de la Repblica Bolivariana de Venezuela al promover los estudios
para sustraerse de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y los intentos
77
Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derecho Humanos: Derechos Humanos
de la ONU expresa preocupacin por el posible retiro de Venezuela de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, 4 de mayo de 2012, <http://acnudh.org/2012/05/derechos-humanos-de-la-
onu-expresa-preocupacion-por-el-posible-retiro-de-venezuela-de-la-comision-interamericana-de-
derechos-humanos/>.
78
Amnista Internacional: Debate en Venezuela pone en riesgo la proteccin de los derechos hu-
manos, ndice AI: AMR 53/003/2012, <http://www.amnesty.org/es/library/asset/AMR53/003/2012/
es/3f3dfa80-47e3-49bb-91c2-c24de92e3405/amr530032012es.pdf> (17/5/2012).
79
Coalicin Internacional de Organizaciones por los Derechos Humanos en las Amricas:
Retiro de Venezuela de la Corte IDH debilitara la proteccin de los Derechos Humanos de sus
ciudadanos/as, <http://espaciopublico.org/index.php/noticias/1-libertad-de-expresi/2423-coali-
cion-internacional-de-organizaciones-por-los-derechos-humanos-en-las-americas-expresan-su-
preocupacion-sobre-el-retiro-de-venezuela-de-la-corte-idh>. (31/7/2012).
80
Foro por la Vida: Foro por la Vida y organizaciones sociales ante la amenaza del gobierno na-
cional de retirarse de la CIDH, <http://www.confictove.org.ve/agenda/foro-por-la-vida-y-organiza-
ciones-sociales-ante-la-amenaza-del-gobierno-nacional-de-retirarse-de-la-cidh.html> (11/5/2012).
por parte del Gobierno Venezolano en desligarse de sus obligaciones internacionales
como Estado parte de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), en materia de
Proteccin y Garanta de los Derechos Humanos de las personas bajo su jurisdiccin.
81

Igualmente, diversas vctimas de violacin de los derechos humanos en Venezuela
que han acudido ante el sistema interamericano con base en la CADH, quienes no en-
contraron ni aun encuentran justicia en Venezuela, manifestaron que el Sistema Inte-
ramericano de Derechos Humanos es su ltimo recurso.
82
Adems de estas organizaciones de derechos humanos, la Academia de Ciencias
Polticas y Sociales de Venezuela tambin expres su rechazo a la anunciada salida de la
CIDH y eventual denuncia de la CADH, y al respecto afrm que la salida de Venezuela
de la CIDH como ha sido anunciada, o incluso la sola denuncia de la CADH, confgura-
ran de conformidad con la Constitucin, una violacin o un menoscabo a los derechos
garantizados en ella, por lo cual sera un acto nulo.
83

As mismo, en el mbito acadmico, el Grupo de profesores de Derecho Pblico de dis-
tintas universidades venezolanas emiti un pronunciamiento pblico, en el cual reclam
la atencin de las instituciones y de la ciudadana con relacin a la orden presidencial para
que Venezuela se retire de la Corte IDH y eventualmente denuncie la CADH, en clara
violacin de lo previsto en los artculos 19; 23; 31 y 339 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela. En su pronunciamiento pblico, los profesores advirtieron
que [d]e ejecutarse la mencionada denuncia, se debilitar defnitivamente la obligacin
internacional del estado venezolano a respetar y proteger los derechos fundamentales
de todos los venezolanos, como la vida, la prohibicin de torturas, la libertad personal,
el debido proceso, entre otros; y los funcionarios del gobierno y del resto de los poderes
pblicos escaparn a la jurisdiccin de un tribunal internacional que ofrece a todas las
personas en Venezuela, proteccin internacional complementaria, cuando los tribunales
de Venezuela no han sido efectivos en la proteccin de sus DDHH.
84

81
Comisin de Derechos Humanos de la Federacin de Abogados de Venezuela: El retiro
de Venezuela de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, <http://www.derechos.org.
ve/2012/05/03/comision-de-ddhh-del-colegio-de-abogados-rechaza-retiro-de-venezuela-de-la-
cidh/> (2/5/2012).
82
Rueda de prensa organizada por el Foro por la Vida, coalicin de organizaciones de de-
rechos humanos venezolana, Caracas, agosto de 2012 <http://www.youtube.com/watch? fea
ture=player_embedded&v=k5J_KIj7__s#!>, <http://www.youtube.com/watch?feature=player_
embedded&v=0HVHmV9gaSI>, <http: //www. youtube. com/watch?feature=player_
embedded&v=vQX0WKsql44>, <http://www.youtube.com/watch?feature=player_embedded&v=
Aw80dZxu7lw>.
83
Academia de Ciencias Polticas y Sociales de Venezuela: Academia de Ciencias Polticas y
Sociales sobre el retiro de Venezuela de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CI-
DH), <http://acienpol.org.ve/cmacienpol/Resources/Pronunciamientos/Pronunciamiento%20
ACADEMICA%20retiro%20CIDH%20(rev).pdf.> (14/5/2012).
84
Profesores de Derecho en distintas universidades: La decisin presidencial de renunciar a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos disminuir los DDHH de TODOS los venezola-
nos y eliminar un mecanismo de proteccin adicional a la Constitucin, <http://acienpol.org.ve/
Una vez que el Gobierno de Venezuela formaliz la denuncia de la CADH, el propio
secretario general de la OEA en su comunicado de prensa anunciando que la haba re-
cibido en ese da 10 de septiembre de 2012, expres que lamenta la decisin adoptada
por el gobierno de la Repblica Bolivariana de Venezuela, de denunciar este instrumento
jurdico, ya que ste constituye uno de los pilares de la normativa legal que ampara la
defensa de los derechos humanos en el continente. Por lo cual, el secretario general al
reconocer la gravedad regresiva de la denuncia presentada manifest su esperanza de
que en el ao que debe transcurrir para que dicha decisin se haga efectiva, como lo
establece el Art. 78, el gobierno de la Repblica Bolivariana de Venezuela pueda recon-
siderar su decisin.
85
Por su parte, la alta comisionada para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas,
igualmente reaccion de inmediato ante tan grave decisin del Gobierno venezolano
y al respecto expres su temor de que con ella una capa vital para la proteccin de los
venezolanos y potencialmente de otros latinoamericanos se adelgace si el Gobierno
sigue adelante con su decisin. Sern mucho ms vulnerables a los abusos y habr menos
soluciones disponibles. Adems subray que La Corte IDH y la CIDH no solamente
han tenido un impacto extraordinariamente positivo en los Derechos Humanos de la
regin, sino que tambin han servido como ejemplos pioneros para el resto del mundo
de cun efcaces pueden ser los organismos de proteccin de los Derechos Humanos.
86
Amnista Internacional tambin se manifest de nuevo y expres pblicamente que
esta accin es una afrenta a las vctimas de violaciones de derechos humanos y a gene-
raciones futuras de venezolanos y venezolanas que carecern de la posibilidad de acceder
a este rgano regional cuando no puedan hacer valer sus derechos en su pas, y aadi
que la posibilidad de recurrir a un organismo internacional como la Corte Interameri-
cana es un derecho que todas y todos los venezolanos han adquirido y que esta decisin
volvera imposible de ejercer.
87
Igualmente, la Coalicin Internacional de Organizaciones por los Derechos Huma-
nos en las Amricas seal que [e]n su documento de denuncia, Venezuela pretende
desvincularse tambin de la supervisin de la Comisin Interamericana. Sin embargo,
este organismo podr seguir recibiendo denuncia o analizando situaciones de derechos
humanos en ese pas, en virtud de su adhesin a la Carta de la OEA y a la Declaracin
cmacienpol/Resources/Noticias/PRONUNCIAMIENTO%20DE%20LOS%20PROFESORES%20
DE%20DERECHO.pdf.> (1/8/2012).
85
OEA: Secretario general de la OEA comunica denuncia de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos de parte de Venezuela, comunicado C-307/12, <http://www.oas.org/es/cen-
tro_noticias/comunicado_prensa.asp?sCodigo=C-307/12> (10/9/2012).
86
Europa Press: La ONU insta a Venezuela a reconsiderar su denuncia de la Convencin de
DDHH, <http://www.europapress.es/latam/venezuela/noticia-venezuela-onu-insta-venezuela-
reconsiderar-denuncia-convencion-americana-ddhh-20120912073511.html> (12/9/2012).
87
Amnista Internacional: La ruptura de Venezuela con la corte regional de derechos humanos
es una afrenta a las vctimas, <http://www.amnesty.org/es/news/ruptura-venezuela-corte-regional-
ddhh-afrenta-victimas-2012-09-12> (13/9/2012).
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. La medida adoptada por Venezuela
debilita el camino hacia la universalidad del Sistema Interamericano que trazaron los
Estados de la regin. El continente necesita que todos los Estados reconozcan los instru-
mentos interamericanos en materia de derechos humanos.La denunciade Venezuela es
un retroceso para alcanzar dicho objetivo. Por ello, solicitamos a Venezuela que revierta
su decisin de denuncia de la Convencin Americana y reitere su compromiso con la
proteccin de los derechos humanos de todos/as los/as venezolanos/as. Asimismo,ha-
cemos un llamado a los dems Estados de la OEA para que exhorten a Venezuela a no
privar a sus ciudadanos del acceso al ms alto Tribunal del sistema regional de proteccin
de los derechos humanos.
88
Es evidente por tanto que, conforme ha quedado argumentado, la denuncia de la
CADH conlleva una regresividad inconstitucional, al excluir y restringir las obligaciones
internacionales del Estado venezolano, de respeto, garanta y proteccin de los derechos
reconocidas en dicho instrumento internacional, as como particularmente el derecho de
proteccin ante los rganos internacionales previstos en el mismo. Adems de ello, dicha
denuncia disminuye y restringe la esfera de garantas mnimas con las que cuentan todas
las personas ante un estado de excepcin. Esta misma regresividad permea al resto del
ordenamiento jurdico, que se podr ver excluido de una interpretacin progresiva con-
forme a la CADH y su jurisprudencia, en tanto que el reconocimiento, desarrollo y la
proteccin de derechos humanos realizada por la Corte IDH se ve removida de la gama
de derechos con la que cuentan las personas, en los trminos antes expuestos.
Es por todo ello que la denuncia de la CADH es inconstitucional, en virtud de que
viola la garanta de la progresividad y no regresividad de los derechos humanos, recono-
cida en el artculo 19 de la Constitucin.
y. ConcIusin y acciones
En conclusin, la denuncia de la CADH mediante la nota ofcial diplomtica identi-
fcada con el nmero 000125 emanada del ministro del Poder Popular para las Relacio-
nes Exteriores, Nicols Maduro Moros, de fecha 6 de septiembre de 2012 por rdenes e
instrucciones directas del presidente de la Repblica Bolivariana de Venezuela, Hugo
Chvez Fras, presentada ante la Secretara General de la OEA el 10 de septiembre de
2012, es inconstitucional en virtud de ser violatoria de las normas y principios constitu-
cionales relativos a la jerarqua y supremaca constitucional de los tratados sobre derechos
humanos, el derecho de peticin internacional para el amparo de los derechos humanos, los
requisitos y lmites constitucionales de los estados de excepcin, los derechos humanos como
principio rector de las relaciones internacionales del Estado venezolano y la progresividad
88
CEJIL: Venezuela debilita la proteccin de los derechos de sus ciudadanos/as al denunciar
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, <http://cejil.org/comunicados/venezuela-
debilita-la-proteccion-de-los-derechos-de-sus-ciudadanosas-al-denunciar-la-co-0> (19/9/2012).
de los derechos humanos, consagrados en los artculos 23, 333, 339, 31,152 y 19, respectiva-
mente, de la Constitucin.
Con base en los anteriores fundamentos constitucionales, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 336 de la Constitucin, un amplio, diverso y representativo
grupo de las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos incluyendo
instancias de la Iglesia (Critas), de vctimas de violaciones a los derechos humanos, de
defensores de derechos humanos y de abogados,
89
presentamos a la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia el 27 de septiembre de 2012, una accin de nulidad por
inconstitucionalidad contra el acto de gobierno contenido en la denuncia de la CADH.
Mediante esta accin de inconstitucionalidad presentada, respetuosamente solicitamos
a la Sala Constitucional que: declare con lugar la presente accin de nulidad por razones
de inconstitucionalidad, de la denuncia de la CADH contenida en la nota ofcial diplo-
mtica identifcada con el nmero 000125 emanada del ministro del Poder Popular para
las Relaciones Exteriores, Nicols Maduro Moros, de fecha 6 de septiembre de 2012 por
89
Dichas personas son: Marino Alvarado Betancourt, en representacin del Programa Vene-
zolano de Educacin-Accin en Derechos Humanos (Provea); Hilda Rosa Pez, Liliana Ortega
Mendoza, Aura Rosa Liscano, Yris Del Valle Medina y Maritza Romero Castro, en representacin
del Comit de Familiares de las Vctimas de los Sucesos de Febrero-Marzo (Cofavic); Carlos Jos
Correa Barros, director ejecutivo de Espacio Pblico; Humberto Prado, Marianela Snchez Ortiz y
Kairin Yohanet Pealoza Cuicas, en representacin de la asociacin civil sin fnes de lucro Obser-
vatorio Venezolano de Prisiones; Jos Gregorio Guarenas, representando los intereses de la Vicara
Episcopal de Derecho Humanos de la Arquidicesis de Caracas; Feliciano Reyna, representando a
las organizaciones Accin Solidaria y Civilis, A.C.; Luis Francisco Cabezas, en representacin de
Convite, A.C.; Mara Graciela Fajardo de Ojeda, en representacin del Comit de Familiares de las
Vctimas de Atropellos Policiales y Militares del Estado Anzotegui (Cofvanz); Alberto Nieves, en
representacin de Accin Ciudadana contra el SIDA; Luis Manuel Aguilera, en representacin de
Justicia y Paz Aragua; Ligia Bolvar Osuna, directora del Centro de Derechos Humanos de Universi-
dad Catlica Andrs Bello; Jess Mara Casal, director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
Universidad Catlica Andrs Bello; Ral Arturo Herrera Len, del Centro para la Paz y los Derechos
Humanos de la Universidad Central de Venezuela; Isolda Heredia de Salvatierra, del Observatorio
Venezolano de los Derechos Humanos de la Mujer; Monseor Roberto Luckert Len, Presidente
de la Comisin de Justicia y Paz de la Conferencia Episcopal Venezolana; Mara Da Silva Dos San-
tos y William Jimnez Gaviria, de la Comisin de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de
Caracas; Natassja Palmiomiotto, Ely Rafael Tovar Flores, e Irina de la Chiquinquira Prieto, de la
Comisin de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Carabobo; Eduin Aranda Moyura,
de la Comisin de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Anzotegui; Damarys Mila-
gros Rangel Matute, de la Comisin de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Miranda;
Luis Manuel Guevara Prato, de la Comisin de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de
Bolvar; Genessis Keymart Fernndez Lozada, de la Comisin de Derechos Humanos del Colegio
de Abogados de Lara; Alejandra Josefna Iriarte De Blanco, vctima en el caso Blanco Romero vs.
Venezuela, sentenciado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; Inocenta Del Valle
Marn, vctima en el caso Montero Aranguren y otros (retn de Catia) vs. Venezuela, sentenciado por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos; Francisco Arturo Guerrero Snchez, benefciario
de medidas provisionales dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 17 de no-
viembre de 2009; Marco Antonio Ponce, actuando en nombre propio; Pedro Nikken, Carlos Ayala
Corao, Rafael Chavero, Jess Mara Casal, Antonio Puppio, Francisco Alfonzo Carvallo, Oswaldo
Rafael Cali Hernndez y Edward Jess Prez, abogados defensores de derechos humanos.
rdenes e instrucciones directas del presidente de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
Hugo Chvez Fras; y que en consecuencia, en ejecucin de la sentencia defnitiva que
declare con lugar la accin de inconstitucionalidad, requiera al Ejecutivo Nacional, que
en virtud del principio de colaboracin de los poderes pblicos establecido en el artcu-
lo 136 de la Constitucin, proceda de inmediato a comunicar al secretario general de la
Organizacin de los Estados Americanos, el retiro de la denuncia de la CADH.
Se trata de la interposicin de una accin popular de inconstitucionalidad, ejercida
de conformidad con lo previsto en la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia,
90

dado que en Venezuela el control concentrado de la constitucionalidad slo le corres-
ponde a la Sala Constitucional mediante demanda popular de inconstitucionalidad. La
legitimacin activa en el caso de demandas de nulidad de actos de ejecucin directa e
inmediata de la Constitucin, ello es, con rango de ley, es de naturaleza popular. En este
sentido, cualquier persona natural o jurdica ostenta la legitimacin activa para ejercer
dicha accin. Por lo tanto, dicha Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia dispuso
una legitimacin popular para ejercer las acciones de inconstitucionalidad contra los
actos de ejecucin inmediata y directa de la Constitucin.
Con la decisin de esta accin de inconstitucionalidad no slo est en juego la inde-
pendencia del Poder Judicial frente al Poder Ejecutivo, sino tambin la vigencia misma
de Constitucin y por tanto, de la democracia, del Estado de derecho y de los derechos
humanos en Venezuela.
ibIiografa
Academia de Ciencias Polticas y Sociales de Venezuela: Academia de Ciencias
Polticas y Sociales sobre el Retiro de Venezuela de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (cidh), <http://acienpol.org.ve/cmacienpol/Resources/Pro-
nunciamientos/Pronunciamiento%20ACADEMICA%20retiro%20CIDH%20(rev).
pdf> (14/5/2012).
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90
Artculo 32, Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, 0publicada en G.O. n. 39.522,
de 1 de octubre del 2010.
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Sala Constitucional de El Salvador: Caso Inconstitucionalidad de la Ley Anti Maras,
sentencia de 1 de abril de 2004, n. 52-2003/56-2003/57-2003.
Suprema Corte de Justicia de Repblica Dominicana: Resolucin de 13 de noviem-
bre de 2003, n. 1920-2003.
Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (tsj): Caso Interpretacin constitucio-
nal respecto al contenido y alcance del artculo 71 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, sentencia de 22 de enero de 2003, n. 23, <http://www.tsj.
gov.ve/decisiones/scon/Enero/03-0017.htm>.
_____ Caso Accin de nulidad por inconstitucionalidad contra el artculo 493 COPP, sen-
tencia de 7 de agosto de 2007, n. 1709.
_____ Caso Analya Belisario y otros, sentencia de 13 de julio de 2011, n. 1089, <http://
www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1089-13711-2011-10-1369.html>
_____ Caso Desaplicacin por control difuso del segundo aparte del artculo 376 del COPP,
sentencia de 6 de febrero de 2007, n. 161.
_____ Caso Interpretacin sobre el contenido y alcance del artculo 72 de la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela, sentencia de 15 de junio de 2004, n. 1173,
<http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Junio/1173-150604-02-3215.htm>.
Juan Colombo Campbell (Chile)*
Relacin entre las potestades del Tribunal
Constitucional y de los tribunales superiores
de justicia en la perspectiva del mandato de
supremaca constitucional
**
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* Profesor titular de Derecho Procesal de la Universidad de Chile y decano de la Facultad de
Derecho por cinco aos. Ministro y presidente del Tribunal Constitucional de Chile por diecinueve
aos; decano de le Escuela de Carabineros de Chile; rbitro de la Cmara de Comercio de Santiago,
Chile. <jfcolomboc@hotmail.com>.
** Este trabajo es parte de la conferencia dictada en el Instituto de Estudios Judiciales, patroci-
nado por la Fundacin Konrad Adenauer, con fecha 9 de noviembre de 2012.
82 RELACIN ENTRE LAS POTESTADES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL / JUAN COLOMBO CAMPBELL
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1. Introduccin
Inicio mi exposicin afrmando que las potestades, como las denomina la invitacin
a participar en este curso de los tribunales superiores de justicia y del tribunal consti-
tucional, tienen ambas como misin comn y fnal, la de dar efcacia a la supremaca
constitucional mediante el ejercicio de su jurisdiccin, funcin que ejercen en forma
privativa y que constituye el pilar esencial en el que se sostiene el Estado de derecho, al
que todos aspiramos. Esto en relacin a sus potestades.
Por estar directamente vinculado al tema que nos convoca, deseo en esta oportuni-
dad invocar una cita de una sentencia del juez norteamericano Potter Stewart, que nos
presenta el expresidente de la Corte Suprema de Israel, Aarn Barak, en su maravillo
libro Un juez refexiona sobre su labor: el papel de un tribunal constitucional en una de-
mocracia, cuyo contenido refeja en toda su intensidad lo que signifca el ejercicio de la
potestad jurisdiccional y en que se traduce como elemento insustituible en el mbito de
una supremaca constitucional verdadera, slida y efcaz.
Se trata de un caso sobre libertad de prensa sometido a proceso constitucional, en el
que el juez razona manifestando: la Constitucin de los Estados Unidos no es un docu-
mento de ejecucin automtica, y dice: De dnde seoras y seores creen ustedes que
estos grandes derechos constitucionales que ustedes tan vehemente invocaban, y de los
que tan manifestamente se congratulaban ayer, de dnde creen que provienen! La cige-
a no los trajo. Afrma provienen de los jueces de este pas, de esos malos que se sientan
aqu en la mesa. De ah proceden. Vinieron por que los tribunales de este pas vieron
que otro poder del Estado estaba intentando avasallar a la prensa o incluso eliminarla y
los tribunales la hemos protegido porque entendemos que eso es lo que proporciona y
protege la constitucin.
La supremaca constitucional est protegida por el ejercicio de las potestades juris-
diccionales que realizan los tribunales de justicia, y para que sea efcaz los magistrados,
nuestros jueces deben cumplir su misin haciendo pleno uso de sus atribuciones, para
lo cual contamos en Chile con un adecuado sistema de justicia constitucional concen-
trado y compartido.
La jurisdiccin o funcin jurisdiccional es una sola que tiene los lmites que le seala
la Carta Fundamental. Es por tal motivo que debi ampliarse su mbito tradicional para
incluir en ella la facultad de decidir confictos constitucionales que le entregara a la Corte
Suprema y al Tribunal Constitucional.
Tradicionalmente la jurisdiccin comprenda la facultad de resolver las causas civiles
y criminales y exclua la posibilidad de hacerlo con los confictos constitucionales. Hoy
extiende su mbito por mandato constitucional para incluir en su cobertura su solucin.
En este contexto podemos precisar que nuestro sistema es concentrado porque la
competencia que tienen los tribunales para decidir confictos constitucionales reside
exclusiva y privativamente en aquellos a los que la propia Constitucin y sus leyes com-
plementarias le otorgan competencia para dirimirlos. La reforma constitucional del ao
2005 ratifca y confrma que en nuestro pas no existe la alternativa del control difuso
de constitucionalidad de las leyes, al disponer en su texto que si los jueces que deben
aplicar la ley estiman que al hacerlo se generara un efecto contrario a la Constitucin,
que la viciara de inconstitucionalidad, tienen ahora accin para provocar la apertura de
un proceso ante el Tribunal Constitucional, el que deber pronunciarse sobre la posible
inaplicabilidad de la norma legal invocada como decisoria litis en cualquier proceso
pendiente, y en tal caso el juez la inaplicar.
En efecto, al otorgar legitimidad para obrar ante el Tribunal Constitucional a todos los
jueces, confrma que nuestro sistema de control de constitucionalidad est concentrado
en los tribunales previstos por la Constitucin, como se dir.
Tambin resulta necesario precisar que para determinar si la competencia que tiene
un tribunal es constitucional o legal hay que estarse nicamente a saber cul es el con-
ficto y cul es la norma decisoria litis aplicable a su solucin. Cuando el tribunal para
decidir aplica directamente la preceptiva constitucional, est ejerciendo jurisdiccin
constitucional. Por el contrario, cuando aplica la ley como norma decisoria litis, acta
en uso de la competencia legal.
Igualmente, debe destacarse que la denominada jurisdiccin constitucional, que de
acuerdo a la doctrina procesal debe califcarse como competencia constitucional, es
compartida ya que la tienen varios tribunales del sistema, para conocer y decidir con-
fictos constitucionales.
As, el Tribunal Constitucional tiene competencia para conocer de los asuntos a que
se refere el artculo 93 constitucional, de los cuales por ahora destacaremos slo los con-
troles de constitucionalidad a priori y a posteriori de las leyes, denominados tambin
abstracto y concreto, o preventivo y represivo, especialmente en cuanto se referen a la
facultad de inaplicar y/o de derogar las leyes o evitar que los proyectos de ley lleguen a
transformarse en ley.
A su turno, la Constitucin entrega la proteccin jurisdiccional de las garantas
constitucionales consagradas fundamentalmente por el artculo 19 constitucional a los
tribunales superiores de justicia y no al Tribunal Constitucional, como ocurre en otros
pases. En efecto, le corresponde conocerlos de acuerdo al artculo 20 del mismo texto a
las cortes de apelaciones en primera instancia y a la Corte Suprema en segunda instancia,
conociendo de la accin de proteccin que constituye un clsico amparo constitucional.
La Corte Suprema adems tiene competencia constitucional para decidir sobre la pri-
vacin administrativa de la nacionalidad chilena de acuerdo al artculo 12 y la de declarar
que un imputado ha sido sometido a proceso o condenado en forma injustifcadamente
errnea o arbitraria, lo que generar la obligacin del Estado de cubrir los perjuicios
patrimoniales y morales que le provocare. Es la legtima reaccin del constituyente en-
frentado a un proceso penal injusto.
Tambin nuestra Carta Fundamental contiene un captulo que se refere a la justicia
electoral, en el cual establece dos clases de tribunales para dirimir confictos en estas
materias: el Tribunal Califcador de Elecciones y los tribunales electorales regionales. El
primero es sin duda un tribunal constitucional, los regionales estn al lmite en cuanto
a califcar la clase de competencia que se les asigna. Recordemos que muchas constitu-
ciones, encabezadas por la francesa, otorgan a sus tribunales constitucionales la decisin
de los confictos surgidos a propsito de las elecciones y en defnitiva decidir quin ser
el presidente o parlamentario electo.
Igualmente, en este mbito el Senado al conocer de las acusaciones constitucionales
que la Cmara de Diputados entable y resolverlas como jurado, y al declarar si el acu-
sado es culpable o inocente del delito, infraccin o uso del poder que se le imputa, est
decidiendo un tpico conficto constitucional. Lo mismo sucede cuando conoce de las
contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas administrativas
y los tribunales superiores de justicias, cuando declara la inhabilidad del presidente de la
Repblica y en el caso previsto en el artculo 93 n. 10 cuando el afectado es el presidente
de la Repblica. Todo ello demuestra que el ejercicio de la competencia constitucional
es compartido y que todo tribunal que tiene competencia constitucional es un tribunal
constitucional.
Respondiendo al tema de la convocatoria, la conclusin es que las potestades de am-
bos grupos de tribunales se potencian y no compiten, puesto que ambas deben lograr el
objetivo fnal, cual es la proteccin jurisdiccional de la Constitucin lo que se traducir
en que los poderes pblicos deben y debern actuar estrictamente de acuerdo a lo pre-
visto por los artculos 6 y 7 constitucionales y que el sistema judicial debe dar efcacia
y ser el principal garante de la tutela judicial efectiva de los derechos constitucionales
de las personas.
z. Un poco de historia
Precisado lo anterior y para comprender la trascendencia y profundidad de los temas que
estamos analizando, considero oportuno y necesario hacer algunas refexiones histricas
acerca del origen y funcionamiento de las potestades de los tribunales constitucionales,
comenzando por recordar que la democracia consagrada en los textos constitucionales y
protegida por la jurisdiccin constitucional slo se logra en Europa y en nuestra Amrica
Latina, con lagunas, despus de la Segunda Guerra Mundial.
Como antecedente relevante debemos siempre recordar que fue Hans Kelsen, a quien
tuve el honor de conocer en California, quien en Austria plante la necesidad de incor-
porar a la Constitucin un tribunal autnomo, ajeno al sistema judicial tradicional, para
decidir los confictos entre poderes pblicos y evitar que se continuaran autotutelando.
Volvamos atrs: en este entorno debemos precisar que a partir de la revolucin fran-
cesa se producen fenmenos importantes en las bases de los sistemas jurdicos, que ten-
drn relevancia en la futura proteccin de la supremaca constitucional por parte de los
operadores de la denominada justicia constitucional, la que debe asumir la solucin de
los nuevos confictos generados por la globalizacin del derecho pblico, en cuanto sus
decisiones se vinculan con las funciones de los Estados y las garantas de las personas,
elementos fundantes del establecimiento de los tribunales con competencia constitucio-
nal, destinados precisamente a garantizar el cumplimiento efectivo de la preceptiva de
la Carta Fundamental. En efecto:
1. Se consagra desde las primeras constituciones y hasta ahora, el principio de la
soberana nacional, cuyo ejercicio paulatinamente se entrega a poderes pblicos
separados e independientes y se precisan las garantas constitucionales.
2. Se establece un sistema judicial organizado jerrquicamente, destinado a dar
efcacia real al cumplimiento de la ley, que se plantea como la mxima expresin
de la voluntad soberana, concepcin recogida en nuestro derecho por el artculo
1 del Cdigo Civil, vigente a la fecha, que expresa: La ley es una declaracin de
la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin,
manda, prohbe o permite.
3. En el mbito de la aplicacin de la Constitucin norteamericana, por va juris-
diccional, en el ao 1803 se elabora dogmtica y sistematizadamente el principio
de supremaca constitucional y a partir del fallo Marbury vs. Madison, la Corte
Suprema asume en plenitud la funcin de proteger la Constitucin enfrentada a
normas de inferior rango que la vulneren. Dentro de toda la literatura jurdica
derivada de esa histrica sentencia, cabe destacar una interesante ponencia de
Gerardo Eto Cruz, publicada en Mxico en el Tratado de Derecho procesal constitu-
cional, coordinado por el profesor Eduardo Ferrer Mac Gregor. All, esencialmente
refrindose al tema que nos ocupa, se seala que este fallo constata el principio
bsico de que una Constitucin viva es el fundamento esencial para una nacin
fuerte y que el Tribunal es el que debe elaborar la doctrina constitucional. Siguien-
do a Carlos Nino, indica Eto Cruz que el pensamiento del chief justice Marshall se
puede resumir en lo siguiente:
a. El deber del Poder Judicial es aplicar la ley.
b. Cuando hay dos leyes contradictorias, no hay ms remedio que aplicar una,
desechando otra.
c. La Constitucin es la ley suprema y defne qu otras normas son leyes.
d. La supremaca de la Constitucin implica que cuando entra en conficto con
una norma dictada por el Congreso, esta segunda deja de ser una ley vlida.
e. La negacin de la premisa anterior supondra que el Congreso puede modifcar
la Constitucin dictando una ley ordinaria, por lo que la Constitucin no sera
operativa para limitar el Congreso.
f. El Congreso est limitado por la Constitucin.
g. Si una norma no es una ley vlida carece de fuerza obligatoria.
Concluye, fnalmente, que una ley contraria a la Constitucin no debe ser
aplicada por el Poder Judicial. De esta forma, si se reconoce la primaca de la
Constitucin, se sigue necesariamente con la implantacin del control judicial
de constitucionalidad de las leyes, en virtud de cual los jueces no deben aplicar
en ningn proceso jurisdiccional las normas contrarias a la Constitucin. A
partir de entonces, por primera vez, la ley queda sometida a control de cons-
titucionalidad.
4. Europa y Latinoamrica siguen la tendencia opuesta, marcada por Francia, en
orden a que el principio de separacin de poderes impide al juez eludir su ab-
soluta sumisin a la ley y, por otra parte, la misma normativa, como expresin
de la voluntad soberana, tiene un rol supremo y absoluto dentro del sistema de
disposiciones, lo que excluye la nocin de su control de constitucionalidad por
parte de los jueces.
El proceso histrico que deviene en la Segunda Guerra Mundial y la crisis del sistema
democrtico llev a que las tendencias polticas dominantes fueran, por una parte, la
infuencia del nacionalsocialismo alemn, y por la otra, la versin sovitica del marxis-
mo, en las cuales el constitucionalismo y la proteccin de los derechos mnimos del ser
humano no tienen cabida. En este perodo, la autotutela se presenta dramticamente
como la forma natural de solucin de los confictos jurdico-polticos.
Terminada la Segunda Guerra Mundial y con las naciones enfrentadas a la necesidad
de su reconstruccin jurdica, moral y fsica, para solucionar la primera resurge con vigor
el movimiento constitucional, que en la mayor parte de los pases de Europa se ve refe-
jado en sus nuevas constituciones, como es el caso de Italia y posteriormente Alemania,
Austria, Blgica, Francia y, a fnes del siglo, Espaa y Portugal. Estas constituciones de
posguerra, a diferencia de las anteriores, crean, siguiendo el modelo kelseniano, un sis-
tema jurisdiccional, de proteccin de sus normas, principios y valores, entregando su
custodia a tribunales constitucionales, cuyas competencias y rgimen de integracin
emanan directamente del constituyente originario.
Actualmente una Constitucin para que se transforme en norma vinculante, debe
contener los mecanismos idneos y efcaces que la protejan para poder ser aplicada di-
rectamente como decisoria litis en la solucin de los confictos sometidos a su imperio
en caso de ser violentada.
Como sentenci el juez Marshall, la Constitucin es la ley suprema y soberana de
la Nacin y un acto incompatible con su normativa es nulo, decisin sobre la cual los
expertos concluyen que Europa ha vuelto a descubrir la Constitucin como una ley su-
prema, que coloca algunos valores fundamentales de la sociedad fuera del alcance de
mayoras parlamentarias ocasionales. De all que haya sido rejuridifcada, en el sentido
de que se la considera ahora como una ley fundamental directamente ejecutable por los
jueces y aplicable a los individuos. Es aqu donde emerge la concepcin de la vinculacin
directa entre la Constitucin y sus mecanismos jurisdiccionales de proteccin.
Hoy la Constitucin es una norma efectiva que prevalece por sobre las de rango in-
ferior, al ordenar el funcionamiento del Estado y amparando efectivamente las garantas
personales, en tanto es de aplicacin inmediata y decisoria litis, en la solucin de confic-
tos que se generen dentro del ordenamiento institucional, ahora aplicable directamente
por los jueces.
Los tribunales que ejercen jurisdiccin en asuntos constitucionales, como ya antes
se dijera, estn precisamente destinados a proteger jurisdiccionalmente la estructura del
rgimen democrtico y deben velar porque los rganos pblicos limiten el ejercicio de
su poder en las reas de su competencia, y por otra parte, dar efcacia y aplicacin a los
derechos fundamentales.
Reiteramos que la institucionalizacin de la jurisdiccin constitucional busca recupe-
rar y restablecer el imperio de los valores y principios arrasados por el totalitarismo y la
tragedia de las guerras, en trminos que hoy un rgimen democrtico no es concebible
sin una Constitucin normativa que lo ampare, y esta no es tal sin un tribunal que la
resguarde, pues carecera de efcacia al no existir rganos que resuelvan sus confictos
por medio de un debido proceso.
Cul fue la situacin de Chile a partir de la Constitucin de 1833? Sus comentaristas,
como Huneeus, Lastarria, Carrasco y Roldn, concluan que los tribunales no podan
dejar de aplicar la ley. Como curiosidad podemos recordar un ofcio emanado de la Corte
Suprema en que dicho mximo tribunal de la Repblica, con fecha 27 de junio de 1848,
afrmaba que ninguna majistratura goza de prerrogativas de declarar la inconstitucio-
nalidad de leyes promulgadas despus del Cdigo Fundamental i de quitarles por este
medio sus efectos i su fuerza obligatoria. Este poder, que por su naturaleza sera superior
al del Legislador mismo, puesto que alcanza a anular sus resoluciones, no existe en Ma-
jistratura alguna, segn nuestro sistema constitucional. El juicio supremo del Lejislador,
de que la ley que dicta no es opuesta a la Constitucin, disipa toda duda en el particular
i no permite retardos o demoras en el cumplimiento de sus disposiciones.
Como recuerda el profesor Enrique Navarro en su libro, de reciente publicacin, El
control de constitucionalidad de las leyes en Chile (1811-2011), en el mismo sentido, en
nota dirigida por el Ministro de Justicia a la Corte Suprema, se seala que la misin que
le correspondera, tal como a los dems tribunales est reducida a la recta aplicacin de
las leyes a los casos particulares que ocurren en las causas sometidas a sus fallos, sin que
sea licito evadir su cumplimiento, ya porque sean justas o injustas, ya por ser conformes
o contrarias a la Constitucin.Voces aisladas como las de Manuel Egidio Ballestero
y el presidente Balmaceda planteaban la necesidad de contar con un tribunal constitu-
cional.
Fue nuestro gran presidente Arturo Alessandri Palma quien propuso incorporar al
texto de la Constitucin de 1925 la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
entregando su competencia a la Corte Suprema, nuestro mximo tribunal de justicia,
con lo cual se inicia el uso de la potestad jurisdiccional para dar efcacia a la supremaca
constitucional.
Por lo tanto, la histrica situacin de sumisin de los tribunales a la ley cambia sus-
tancialmente, como se dijo, con la elaboracin de la nueva Constitucin, la que en su
gnesis plante frmemente la conveniencia de establecer en la nueva Carta algn sistema
de control de poderes que determinara si las leyes que se dictaban por el Congreso se
ajustaban o no a la preceptiva constitucional.
En este contexto, con la dictacin de esta Constitucin se estableci, por primera
vez en el ordenamiento jurdico chileno, la posibilidad de que la constitucionalidad de
la ley generada en nombre del pueblo por el Congreso Nacional fuera controlada por
un rgano jurisdiccional. Su artculo 86 incorpor al sistema el denominado recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley, un hito en el derecho pblico chileno,
que otorga competencia de control jurisdiccional de normas a la Corte Suprema, para
resolver si las leyes vigentes son o no compatibles con la Carta Fundamental. Dicho lla-
mado recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, procesalmente una accin,
se caracteriz por lo siguiente:
a) La Corte Suprema, interpretando el texto constitucional, renuncia a la declaracin
de inconstitucionalidad por motivos de forma, con lo cual claudica a una impor-
tante rea de la facultad de control que le entreg la Constitucin de 1925;
b) Indicar, correctamente, que su jurisdiccin al declarar la inaplicabilidad por in-
constitucionalidad es negativa, lo que se traduce en que no puede sentenciar cul
es la ley que debe aplicar el tribunal competente para resolver el litigio, sino slo
decidir que la cuestionada ley no puede aplicarse en el caso sublite, si es afrmativa;
c) La Corte Suprema, segn consta en estudios elaborados por profesores especializa-
dos en el tema, no prioriz el ejercicio de esta atribucin por sobre su competencia
comn. En otros trminos, mantuvo la lnea como controladora superior y fnal
de la legalidad, pero no se mostr como un efectivo tribunal constitucional.
Luego de una jurisprudencia vacilante, decidi acertadamente que el control com-
prenda todas las leyes vigentes y no slo las dictadas con posterioridad a la Constitucin
de 1925.
Cabe precisar que la inaplicabilidad constitua una accin constitucional de control
represivo o a posteriori de constitucionalidad de la ley, pues se verifcaba respecto de
preceptos legales vigentes que se invocaran como fundamento de derecho para resol-
ver casos concretos de los que conociera directamente la Corte Suprema o se siguieren
ante otros tribunales. Proceda respecto de preceptos con rango de ley y tena efectos
limitados, en la medida que la sentencia pronunciada por la Corte Suprema slo estaba
destinada a producirlos en la gestin de que se trataba y slo respecto de las partes in-
volucradas en sta.
Para comprender la labor de los tribunales constitucionales, debe precisarse que a
partir de la revolucin francesa, se producen fenmenos importantes en las bases de los
sistemas jurdicos, que tendrn relevancia en la futura organizacin de la denominada
justicia constitucional y que posteriormente culminarn en el establecimiento de los
tribunales constitucionales, destinados hoy a garantizar el cumplimiento efectivo de la
preceptiva de la Carta Fundamental y su supremaca.
Reiteramos que la institucionalizacin de la jurisdiccin constitucional busca recu-
perar y restablecer el imperio de los valores y principios arrasados por el totalitarismo y
la tragedia de la guerra, en trminos que hoy un rgimen democrtico no es concebible
sin una Constitucin normativa que lo ampare, y sta no es tal sin un tribunal que la
resguarde, pues carecera de efcacia al no existir rganos que resuelvan confictos rela-
cionados con ella.
. I stado de derecho custodiado por Ias potestades
jurisdiccionaIes de Ios tribunaIes superiores de justicia
y deI tribunaI constitucionaI
En nuestro pas el Estado de derecho se basa en la existencia de una Constitucin Poltica,
un sistema normativo que la complemente y una jurisdiccin que proteja sus disposi-
ciones, valores y principios. Hoy existe una clara triloga en que se entrelazan los con-
ceptos de Constitucin, jurisdiccin constitucional y el debido proceso constitucional.
En efecto, las constituciones polticas modernas en sus textos consagran las bases del
sistema jurdico normativo, al que, para ser efciente, debe incorporrsele un mecanismo
jurisdiccional de proteccin de sus disposiciones en caso de quebrantamiento.
En este contexto, la jurisdiccin y su expresin mxima la sentencia, desempean un
papel trascendental al resguardar, a travs del debido proceso, el Estado de derecho y la
supremaca constitucional, previstas por la Carta Bsica para regir los destinos del pas
y de sus habitantes y protegerlos ante cualquier tipo de quebrantamiento normativo o
abuso de poder.
Es por ello que el profesor Louis Favoreu, en su trabajo sobre Justicia y jueces consti-
tucionales, afrma que el desarrollo de la justicia constitucional es ciertamente el acon-
tecimiento ms destacado del derecho pblico del siglo xx en el Viejo Mundo y quizs
en el mundo entero, y concluye que hoy no se concibe un sistema constitucional que no
reserve un lugar a esta institucin. Esto explica que en Europa todas las nuevas Cons-
tituciones hayan previsto, adems de una corte suprema o de un tribunal de casacin,
la existencia de un tribunal constitucional, al igual como lo han hecho algunos pases
latinoamericanos, o se han creado salas constitucionales en las cortes supremas. Esto es
algo comn a todo ordenamiento civilizado.
La Constitucin as defnitivamente hoy se plantea como una norma decisoria litis,
de aplicacin directa por el juez en la sentencia, en la solucin de todo conficto cons-
titucional. Puede decirse que hoy presenciamos una nueva legitimidad, la legitimidad
constitucional. Es por ello que necesariamente para desarrollar el tema que se me asigna
debo referirme antes al proceso y a la sentencia que sustentan el principio de la supre-
maca constitucional.
En este entorno, el debido proceso se perfla como la culminacin de la proteccin
jurisdiccional de la Constitucin, toda vez que si consideramos solamente la jurisdiccin
constitucional en abstracto y no al instrumento destinado a hacerla efectiva en el caso
concreto, estaramos frente a un sistema imposible, incompleto e inoperante de justicia
constitucional.
Postulo que jurisdiccin, proceso y sentencia son conceptos indisolublemente uni-
dos, no pueden subsistir el uno sin el otro, y son los que sustentan al pleno ejercicio de
la potestad jurisdiccional protectora y guardin de la supremaca constitucional.
La jurisdiccin sin proceso es inviable y el proceso sin jurisdiccin no es un proceso
jurisdiccional y, por lo tanto, lo inhibe para decidir por medio de la sentencia un conficto
de intereses de relevancia constitucional con efecto de cosa juzgada. Puede decirse que
en la jurisdiccin constitucional la hiptesis est en la Constitucin, la tesis en el proceso
y la conclusin en la sentencia.
En este contexto, resulta curioso observar que la abundante doctrina escrita sobre
justicia constitucional en las ltimas dcadas, se ha centrado en el anlisis y estudio de
sus bases orgnicas, destacndose entre ellas la jurisdiccin constitucional y los tribunales
constitucionales, temas desarrollados extensamente en todos los textos especializados. En
cambio, es muy escaso el apoyo cientfco-jurdico que podemos encontrar para el anlisis
del proceso constitucional y de su modo natural de solucin, la sentencia, y menos an
de los principios informadores que deben concurrir para que rena las exigencias que
le permitan su califcacin como debido, justo y oportuno, presupuestos inherentes a
una sentencia satisfactoria. Recordemos que Calamandrei muy bien ha dicho que todas
las declaraciones constitucionales son ftiles si no existen medios jurdico-procesales
que aseguren su efcacia real.
Hoy podemos afrmar que el mbito de la jurisdiccin se extiende para proteger la su-
premaca constitucional y al Estado de derecho a travs de las sentencias constitucionales.
El mundo ha presenciado las discrepancias entre los poderes pblicos y la necesidad
de resolverlas por medios racionales y pacfcos. Esta confrontacin entre la necesidad
de instaurar un control jurisdiccional de la Constitucin y conservar en su esencia el
principio de separacin de poderes, fue precisamente lo que motiv, como lo recor-
dara, a partir de Kelsen, la creacin de tribunales constitucionales con la atribucin
jurisdiccional especfca de velar por la constitucionalidad de las leyes, la que no podra
atribuirse al orden judicial tradicional, cuya misin, precisamente, es la de aplicar la ley,
sin que le fuere lcito cuestionarla. De este enunciado surge la diferencia esencial entre
la jurisdiccin comn y la constitucional. La primera al dictar sentencia aplica la ley y
la segunda la Constitucin.
Debo destacar que en la actualidad, las constituciones consagran y garantizan por la
va jurisdiccional, el principio de la supremaca constitucional. Esta nueva perspectiva ha
derivado y dado origen a la creacin del derecho procesal constitucional que considera
este principio como valor esencial en su establecimiento y que integra como un captulo
especial a las resoluciones jurisdiccionales.
Siendo as, al analizarlo debe incluirse, necesariamente, tanto la proteccin de las
disposiciones escritas en la Constitucin, como tambin y, especialmente, los valores y
principios fundamentales que estn en la base de la misma, los que por la va de la decisin
jurisdiccional deben cobrar plena vigencia. Son los que consagra nuestra Constitucin
en el captulo I, el que denomina Bases de la institucionalidad.
A propsito del tema, recuerdo a Mauro Cappelletti en cuanto expresa que la Consti-
tucin no debe ser concebida como una simple pauta de carcter poltico, moral o flos-
fco, sino como una ley verdadera positiva y obligante con carcter supremo y ms per-
manente que la legislacin positiva ordinaria, y que Garca de Enterra concluye que hoy
las constituciones son normas jurdicas efectivas, que prevalecen en el proceso poltico,
en la vida social y econmica del pas y que sustentan la validez a todo el orden jurdico.
Tambin debe destacarse que el control de constitucionalidad implica la confgura-
cin de un mecanismo de defensa jurisdiccional de un orden constitucional concreto
articulado en una Constitucin, y que se caracteriza por ser asumido por sujetos ajenos
al proceso de produccin normativa y por recaer, salvo excepciones, sobre normas per-
fectas y plenamente vigentes. Se articula formalmente como la garanta de la primaca
de la Constitucin sobre las dems normas del ordenamiento jurdico positivo.
Tambin la experiencia interna es vlida para todos, en cuanto las normas que articu-
lan la jurisdiccin constitucional deben interpretarse de manera que potencien al mximo
su defensa y cumplimiento. En este orden de ideas, la jurisdiccin constitucional tiene
un signifcado esencial para el perfeccionamiento y la vigencia del Estado constitucional
de derecho, la divisin y equilibrio de las ramas del poder pblico, la distincin entre
poder constituyente y poderes constituidos, la divisin vertical del poder del Estado y el
respeto de los derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, adems, que esta ampliacin de la jurisdiccin permite a
los tribunales constitucionales desempear una funcin esencial de adaptacin de la
Constitucin y de los textos que la complementan a la realidad nacional, en los casos en
que su rigidez provoque problemas en su aplicacin de sus normas o una alteracin de
las garantas en su esencia.
Tambin es un vaso comunicante el que se refere a los lmites funcionales de la ju-
risdiccin constitucional, ya que aunque el Tribunal Constitucional, en su calidad de
intrprete supremo de la Constitucin, determina de modo vinculante el sentido de los
preceptos constitucionales, a l tambin le corresponde delimitar sus propias funcio-
nes, acotando su jurisdiccin del mbito de actuacin perteneciente a los tradicionales
poderes del Estado.
Como afrmara Toms y Valiente, dentro del sistema que es la Constitucin, Nadie
puede decirle al Tribunal cules son sus lmites, lo cual no signifca que no los tenga,
sino que stos son los que la Constitucin dice que son, en unos trminos cuyo sentido
establece el propio Tribunal como intrprete supremo. Como aplicacin de este principio
podemos destacar lo siguiente:
a) Que la sentencia de un tribunal que usa su competencia constitucional, al decidir,
debe hacerlo en estricta congruencia con el mrito del proceso, o sea, en el mbito
de su competencia especfca, y
b) Que la sentencia no puede pronunciarse sobre el mrito del acto impugnado de
inconstitucionalidad.
La suma de estos factores es la que da efcacia al principio que hemos expuesto como
mrito del proceso.
q. I debido, justo y oportuno proceso jurisdiccionaI
es eI instrumento procesaI que estabIece Ia Carta
FundamentaI para eI ejercicio pIeno de Ias potestades
que entrega a Ios tribunaIes de justicia
En armona con lo expresado, toda Constitucin Poltica debe contemplar al debido pro-
ceso como la forma natural y racional de solucin jurisdiccional de los confictos que se
produzcan por el ejercicio de las funciones pblicas o por hechos o actos que provoquen
el quebrantamiento de los derechos esenciales de las personas.
Tambin debemos destacar que en los ltimos aos ha surgido con fuerza una nueva
visin o dimensin del concepto de debido proceso jurisdiccional, atribuyndole nuevas
exigencias, las que de cumplirse, permitiran califcarlo, adems, como justo, posicin
que ha sido extensamente desarrollada por la doctrina especializada. La sentencia es el
acto procesal que incorporar al proceso los elementos que la sustentan.
En Espaa, la jurisprudencia de su Tribunal Constitucional, en el mbito de la tutela
judicial efectiva de los derechos, consagrada por el artculo 24 de la Constitucin, ha
declarado en sentencias recientes y reiteradas que entre las garantas que comprende est
la del derecho a un juicio justo, sealndose en ellas los elementos que deben concurrir
para que pueda denominarse como proceso justo.
Esta nueva faceta lo exhorta a ser justo, lo que impone un evidente compromiso del
Constituyente, del legislador y especialmente de los jueces a incorporarle estmulos que
se traduzcan en un plus de valores flosfcos, subjetivos y mutables, los que unidos a las
exigencias y principios que se le exigen para ser debido, generar como resultado fnal,
el concepto de debido y justo proceso constitucional, a que aspiramos.
A nuestro juicio, sumar estos valores al proceso nos permite avanzar en el diseo de
un medio de solucin de confictos que responda a las nuevas exigencias constitucionales.
En este sentido, el proceso constitucional lleva implcito en su desarrollo la aplicacin
de estos valores que se encauzan a travs de las facultades de interpretacin y adaptacin
que tienen los jueces constitucionales.
Si el proceso no es debido, estaremos frente a un proceso viciado, que podr invalidar-
se por la va de la nulidad procesal. En cambio, si es injusto su correccin depender de
si existen o no recursos para remediar el agravio que tal situacin produjo. Esto ltimo
resulta especialmente importante de tener en cuenta en los procesos constitucionales
que, por regla general y por su naturaleza, no son susceptibles de recurso alguno ni de
control disciplinario.
Nuestra meta, por cuyo logro luchamos y lucharemos, es que el proceso constitu-
cional rena ambos atributos y, como su natural consecuencia, se haga merecedor a
ser fnalmente califcado como debido y justo, para que sus sentencias sean respetadas
en su forma y fondo. Ellos son los que le permitirn cumplir con el objetivo superior
de proporcionar efcacia al anhelado principio de la supremaca constitucional, hoy
universalmente aceptado como factor informador, no slo del proceso, sino de todo el
ordenamiento poltico.
A propsito de esta nueva dimensin del proceso concordamos plenamente con lo
expresado por el profesor de la Universidad de Roma Elio Fazzalari, quien en su clsica
obra Processo e Jiuridizione manifesta que debe lograrse la construccin dogmtica e
ideolgica del proceso justo constitucional.
Todo proceso tiene que ser debido y, en la medida de lo posible, dependiendo de fac-
tores subjetivos y de la actuacin del juez, reiteramos que, adems debe llegar a ser justo.
En el proceso constitucional se enfatizan y combinan estos valores lo que conduce a
incentivar y agudizar el poder creador de los jueces al aplicar directamente la Constitu-
cin a la solucin de casos concretos.
Desde otro punto de vista, para diferenciar an ms estos conceptos, podemos sealar
que la regulacin del debido proceso es permanente y aplicable a toda situacin en que
un tribunal deba decidir un conficto en ejercicio de su competencia jurisdiccional. En
cambio, los principios que inspiran la formulacin del proceso justo, entendido como
ya se dijo, deben examinarse uno a uno y cobran especial relevancia tratndose de ma-
terias constitucionales.
Hecho este alcance, debo destacar que actualmente el debido proceso, sin lugar a
dudas, constituye uno de los captulos ms relevantes de las potestades de los tribunales
superiores de la nacin, toda vez que se ha consolidado como el medio que la propia
Constitucin establece para la solucin de los confictos entregados a la competencia
jurisdiccional. La jurisdiccin sin proceso es slo un ideal de justicia, una ilusin.
Estas materias se encuentran plenamente desarrolladas en mi libro El debido proceso
constitucional, publicado por la editorial Porra en Mxico en su coleccin de derecho
procesal constitucional dirigida por Eduardo Ferrer Mac-Gregor.
y. Los depositarios de Ias potestades jurisdiccionaIes
en Ia perspectiva deI mandato de supremaca constitucionaI
Para proporcionar antecedentes sobre este importante aspecto debemos afrmar que las
potestades le corresponden a los tribunales de justicia y a los jueces que actan en su
representacin, y quienes son los que en la realidad la ejercen, y que deben considerarse
separadamente.
En primer lugar, debemos destacar, como lo precisa el artculo 76 constitucional,
que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley, y
ni el presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones
judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o el contenido de sus
resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.
Esta norma debe complementarse con los dems preceptos constitucionales que
otorgan competencia a los tribunales constitucionales que comparten, como ya se dijo,
el ejercicio de la jurisdiccin constitucional.
Para que se tenga un correcto resultado de la potestad jurisdiccional lo primero que
debe hacerse es determinar la clase de tribunales que deben integrarse al sistema orgnico
para dar solucin a los confictos de intereses de relevancia jurdica que se produzcan
en el pas.
Nuestra legislacin se organiza con base en un sistema que le otorga competencia a
los tribunales constitucionales, ordinarios, especiales, contencioso-administrativos, eco-
nmicos y arbitrales. En cada una de estas categoras debe considerarse la naturaleza de
los confictos y los procedimientos que debern aplicar los tribunales para su solucin
a travs del proceso.
En Chile se han generado un conjunto de nuevos tribunales, como el de libre com-
petencia, tribunales de familia y jueces de garanta y orales para los confictos penales.
Una correcta organizacin de su competencia implica necesariamente que todos los tri-
bunales del pas deben estar sometidos al control de un tribunal superior cuando tengan
competencias comunes, como ocurre con los tribunales ordinarios y especiales. Si existe
un solo tribunal, como es el caso del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema,
deben autorregularse.
Ya qued demostrado que la naturaleza de los confictos y su cantidad requieren una
gran cantidad de tribunales lo que ha originado la aplicacin de los conceptos de compe-
tencia absoluta y relativa. La primera para determinar la clase y jerarqua de tribunales
que debe conocer y la segunda para dividir su competencia en el caso de que existan
dos o ms en el territorio de la Repblica, como ocurre con las cortes de apelaciones,
tribunales civiles, penales, laborales, de familia, polica local, entre otros.
Los principios procesales ya ampliamente establecidos por la doctrina requieren que
para el ejercicio de las potestades que estamos analizando exista una correcta distribucin
de la jurisdiccin entre todos los tribunales existentes en el territorio nacional. Para hablar
de competencia debemos tambin precisar y con mucha claridad que el juez debe ser l
competente y tener una formacin que le otorgue plena competencia para el ejercicio
de su ministerio. Debe destacarse que la persona que ejerza dicho cargo en un tribunal
debe reunir una serie de calidades objetivas y subjetivas como nica manera de contar
con personas idneas para desempear la alta misin de resolver los confictos que alte-
ran las relaciones normales entre los representantes del Estado y del propio Estado con
los habitantes y entre estos.
Hoy gran parte de la doctrina que estudia los temas procesales coincide en la nece-
sidad de buscar a estos jueces competentes exigindoles en la mayor parte de los casos
requisitos objetivos como tener ttulo de abogado, haber aprobado cursos en academias
judiciales y contar con algunos aos en el ejercicio de la profesin. En este mbito hay
jueces que deben recorrer una carrera judicial y otros que por su naturaleza y por ser
nicos deben buscar sistemas especiales para su bsqueda y asignacin. Es el caso del
Corte Suprema y del Tribunal Constitucional. En toda esta lnea le corresponde una
responsabilidad muy especial al sistema legislativo que deber dar respaldo al texto,
principio y valores que la Constitucin establece para la denominada comnmente ad-
ministracin de justicia.
. La sentencia como forma de ejercer en pIenitud
Ias potestades jurisdiccionaIes
En esta parte de mi exposicin deseo expresar que la sentencia representa la culminacin
de toda la organizacin judicial establecida para obtener la solucin de los confictos
constitucionales por medio del proceso jurisdiccional. Pero, cuidado!, no se trata de una
sentencia cualquiera, sino que se requiere contar con una resolucin que se aproxime
lo ms posible al ideal de lograr una justa decisin de la litis, lo que tiene especial tras-
cendencia tratndose de las sentencias constitucionales, por las materias que deciden y
los efectos generalmente universales que producen y por la jurisprudencia que surge de
sus consideraciones.
La sentencia naci como la decisin del paterfamilias para luego transformarse en
un acto cercano a la divinidad en el que los jueces son considerados los instrumentos
para darle efcacia terrenal. La ordala, los combates, la Inquisicin, la decisin del rey,
representante de Dios, nos muestran esta faceta de las resoluciones del conficto. En pa-
ralelo, los romanos a travs de sus pretores comenzaran a perflar el concepto del tribu-
nal independiente. Hoy la sentencia es un acto en que el juez o los jueces que integran el
tribunal manifestan su voluntad en torno a la materia que deben decidir. Como tal, es
un acto jurdico privativo e inherente al ejercicio de la funcin jurisdiccional del tribunal.
Constituye la forma normal y habitual que tiene de manifestar su voluntad en el proceso.
Bajo el nombre de resoluciones judiciales se comprenden verdaderamente cosas que
son muy distintas entre s y que van desde lo que Chiovenda denomina resolucin prin-
cipal, hasta las simples providencias.
Conceptualmente, sentencia es el pronunciamiento sobre la demanda de fondo, o
ms precisamente, la resolucin del juez que afrma existente o inexistente la voluntad
concreta de la norma deducida en juicio. Desde su concepto romano, la sentencia es el
acto fnal del proceso que contiene la absolucin o la condena. Esta sentencia es concep-
tualmente distinta de los pronunciamientos necesarios en el curso del proceso que dio
origen a las sentenciae interlocutoriae y a las providencias.
En este siglo las resoluciones judiciales son, en sntesis, los actos jurisdiccionales que
le permiten a nuestro juez conocer, resolver y hacer cumplir lo juzgado, o sea, recorren
los momentos de la jurisdiccin.
Pese a que las resoluciones judiciales, y en especial la sentencia defnitiva, pueden
ser analizadas desde diversos ngulos, a saber: como acto procesal, en su manifestacin
material instrumental o como una manifestacin exclusiva de la funcin jurisdiccional,
es posible intentar defnirlas para los efectos de este trabajo, en los siguientes trminos:
resoluciones judiciales son actos procesales emanados del tribunal destinados a ordenar
la sustanciacin regular del proceso y a resolver las cuestiones incidentales y principal
del mismo, en cumplimiento de su poder deber de conocer, juzgar y hacer cumplir lo
juzgado.
En el pensamiento de Aristteles la sentencia, el juez y la justicia se hallan consus-
tanciados. Ir al juez, dice, es ir a la justicia; porque l nos representa la justicia viva y
personifcada.
Esta idea, afrma Couture, no es un puro pensamiento de flosofa jurdica, sino una
interpretacin de lo que era la justicia en el sistema del derecho positivo griego. La ley,
en el derecho griego, se hallaba dirigida hacia los jueces y no hacia los ciudadanos. La
sentencia era un veredicto. Las leyes eran objeto de prueba, como cualquier otro hecho
jurdico, e inclinaban la balanza de la justicia a favor de quien poda probar su existencia.
El juez de Aristteles es, pues, un rbitro que de acuerdo a las leyes, dirime el conficto
con espritu social de pacifcacin. El relato que de los procesos atenienses se hace en Las
avispas, de Aristfanes, constituye un documento precioso en este sentido.
El derecho germnico primitivo tena del proceso un sentido anlogo de pacifcacin
social y el juez era, ante todo, el rbitro de esa pacifcacin. Su decisin no aplicaba el
derecho anterior, sino que, ante todo, dirima el conficto buscndole una solucin de
equidad ms que de derecho estricto. Durante muchos siglos, tanto en la Edad Media
espaola, como en algunas instituciones modernas, por ejemplo, en la conciliacin, esta
concepcin del derecho va a dar testimonio de ciertas sobrevivencias de la particular
concepcin de la sentencia en el derecho germnico.
Pero el derecho romano tuvo una concepcin enteramente diferente. La frmula del
pretor es, en s misma, una norma. El magistrado no tiene sino que elegir entre una u otra
de las dos soluciones de la frmula: la de absolucin o la de condena. En todo caso, esa
norma subordina la decisin al resultado de la prueba. La disputa simblica de Numerio
Negidio y Aulo Agerio se ha de resolver, segn se pruebe o no la deuda, en una condena
o en una declaracin de que tal suma no se debe. La sentencia es as un pronunciamiento
sobre la concordancia o no concordancia de los hechos con la frmula. Como es no-
torio, esta solucin fue y contina siendo, en larga medida, las de los writs del derecho
ingls.
Cuando la concepcin romana del fallo llega al siglo xviii, este carcter meramen-
te declarativo del mismo ha adquirido ya su importancia mxima. Esa idea habra de
adquirir su signifcacin sistemtica en la tantas veces evocada idea de Montesquieu
que caracteriza al juez como la boca que pronuncia las palabras de la ley. Esta nocin
del magistrado, sin otra voz que aquella de la ley, forma parte de toda una concepcin
poltica del derecho que, por diversos conductos, se ha proyectado hasta nuestros das.
Pero en los ltimos tiempos, esta concepcin meramente declarativa del fallo ha
recibido un fuerte ataque. La idea kelseniana que mira a la sentencia como una norma
dentro del sistema, creativa de un derecho nuevo por obra del magistrado, se vuelve
contra toda la tradicin romana. La funcin de la llamada jurisdiccin, dice Kelsen, es
absolutamente constitutiva, es produccin jurdica en el sentido propio de la expresin.
La sentencia judicial es una norma jurdica individual, la individualizacin o concrecin
de la norma jurdica general o abstracta, la continuacin del proceso de produccin ju-
rdica desde lo general a lo individual.
As, la palabra sentencia admite dos signifcados diferentes. En un primer sentido,
alude a pensamiento breve y conciso que contiene una regla general de derecho, como
por ejemplo, las famosas sentencias de Paulo y las reglas de Ulpiano. Aqu el signifcado
es ms abstracto, encierra una mxima que es verdad para todos y no para un caso de-
terminado, por oposicin a opinin que es una verdad singular para el que la profesa,
sujeta a discusin. Las llamadas mximas de experticia, procedentes en su mayora del
derecho romano, son principios no recogidos en cdigos, de cuya prueba estn exone-
radas las partes, pero infuyen en la orientacin del fallo.
Existe otro signifcado de la palabra sentencia, ms concreto, por ser aplicable a un
caso determinado; es el ms comn y al cual generalmente se alude en la terminologa
procesal: el juicio que forma el juez de una controversia. Como el juez en los dos pri-
meros sistemas es un particular nombrado por las partes, que carece del imperium por
no ser magistrado, y no puede por s mismo invocar el auxilio de la fuerza pblica para
hacer cumplir sus decisiones, su juicio no es sino una opinin, un parecer, un sentir que
necesitaba del apoyo de la autoridad del magistrado; y de all el origen de la palabra.
Como todo acto jurdico, la sentencia fnal signifca una manifestacin de voluntad
exteriorizada. Ello requiere un proceso intelectual que lo genera, y tratndose de esta
clase de sentencia, la ley exige que tambin se exteriorice. El juez debe formalmente
exponer, luego considerar, para llegar fnalmente a decidir el conficto en la parte reso-
lutiva del fallo.
Precisado el mbito de la sentencia, debemos referirnos a los elementos que deben
concurrir para lograr una adecuada resolucin constitucional.
Para ello se requieren los siguientes presupuestos: normas aplicables a la solucin del
conficto, el procedimiento preestablecido, un sistema de tribunales efciente y de jueces
idneos y un debido justo y oportuno proceso. De todo este conjunto de normas, hechos
y valores emerge la decisin jurisdiccional, la sentencia que decidir el conficto sub lite.
Por la trascendencia que signifcaba la solucin de los grandes confictos, entre los
que hoy indudablemente se incluye a los constitucionales, antes la sentencia la dictaba el
propio Dios, como ocurra con las ordalas del derecho germnico; luego sera su repre-
sentante, el emperador o el rey; posteriormente la Iglesia catlica, que con la organizacin
de los tribunales de la Inquisicin remarc su carcter divino, todo lo que se sustituir
solamente a partir de la Revolucin Francesa en que, por la nueva estructura normati-
va, la facultad de juzgar se le entrega a tribunales autnomos, pero con la importante
limitacin de tener que dar irrestricta aplicacin a la ley emanada de los parlamentos.
A partir del siglo xx, en mi opinin, con el establecimiento de la justicia constitucional
se produce un cambio trascendental en su organizacin y atribuciones, donde resurgen
los conceptos del debido proceso y del juez como el hombre destacado por el sistema
para decidir confictos de sus semejantes por medio de sus sentencias.
De paso, la justicia constitucional excluye conceptualmente al jurado, ente no letrado,
establecido por algunos sistemas como tribunal ideal, smbolo de la justicia democr-
tica. En mi opinin, el juez constitucional debe ser un profesional altamente califcado
e imbuido en los principios y valores que debe proteger, requisito que es absolutamente
incompatible con la sentencias dictadas por personas ajenas por completo a la especia-
lidad judicial.
Igualmente, deseo reiterar como premisa en esta exposicin que proceso y sentencia
son conceptos casi inseparables, puesto que esta ltima representa la culminacin del
proceso y no puede existir sin l. Digo casi porque hay procesos que excepcionalmente
pueden terminar con la operacin de mecanismos autocompositivos, que se denominan
precisamente equivalentes jurisdiccionales porque hacen las veces de sentencia.
Hoy todo pas civilizado cuenta con una Constitucin Poltica que regula en esencia
la organizacin de los poderes pblicos, establece las garantas o derechos bsicos de los
habitantes y contiene un sistema de solucin de confictos a travs del proceso.
En su primera fase, siguiendo la tradicional concepcin de las funciones pblicas,
existira un Poder Constituyente, que genera la Constitucin Poltica; un Legislativo,
que crea la norma de convivencia; un Poder Ejecutivo, que la reglamenta y ejecuta, y
fnalmente, un sistema judicial destinado a resolver los confictos que surjan entre los
poderes del Estado, entre stos y los particulares y entre los particulares entre s.
Debemos agregar que con la globalizacin se han creado tribunales transnacionales
para resolver los confictos internacionales, los cuales han tenido cierto xito en el rea
privada, pero poco o nada en los grandes confictos entre Estados, que an se deciden
por la guerra, mecanismo autotutelador y destructivo.
En este contexto debe ubicarse a la sentencia, que constituye la expresin natural del
momento jurisdiccional del juzgamiento precedido por el del conocimiento y al que le
sigue el del cumplimiento.
Sin duda que hoy estas trascendentales decisiones no slo preocupan a los litigantes,
sino tambin a los jueces que las dictan por su alta responsabilidad en la aplicacin e
interpretacin de las normas en que las sustentaron, y tambin en aquellos casos en los
cuales causan impacto pblico en los medios de comunicacin y a travs de ellos a todos
los habitantes de la nacin. Por algo tenemos la sensacin de que hoy los grandes temas
nacionales se judicializan.
En particular la sentencia, por defnicin, y la comn, por su proyeccin, hoy han
salido del mbito de los tribunales para convertirse en temas nacionales. En esta pers-
pectiva, lo que debemos preguntarnos es qu se necesita para contar con una sentencia
constitucional que produzca efectos?, y adems, cmo debe ser sta para que cumpla
en esencia con las funciones que de ella se esperan? Es lo que trataremos de analizar
ms adelante.
El Estado de derecho apoyado en la supremaca de valores, se basa en la existencia de
una Constitucin Poltica, un sistema normativo que la complemente y una jurisdiccin
que la proteja en sus valores y posiciones, debiendo destacarse que la sentencia consti-
tucional debe ser necesariamente fuertemente fundada o motivada.
Existen diversas razones para concluir que, por la naturaleza de la sentencia que se
dicta en un proceso constitucional, por los efectos generales que normalmente produce
y por la jurisprudencia que surge de sus consideraciones, ella debe ser siempre necesaria
y debidamente fundada.
El principio que estamos comentando incluye, a juicio de Ignacio Borrajo e Ignacio
Snchez, el derecho fundamental a que los rganos judiciales motiven sus decisiones,
prohibindoles, en consecuencia, que resulten manifestamente irrazonables, arbitrarias
o fruto de un error patente, si no lo hacen.
La motivacin de la sentencia legitima la funcin jurisdiccional y debe lograr el con-
vencimiento de los sujetos del proceso y de los ciudadanos en general sobre la correccin
y la justicia de la decisin judicial, adems de mostrar el esfuerzo del tribunal constitu-
cional para lograr una aplicacin de la norma libre de toda arbitrariedad
El Tribunal Constitucional espaol, aplicando este principio, ha declarado en relacin
con esta materia que No vincula nicamente el fallo o parte dispositiva de la sentencia
de conficto, sino toda la doctrina que se recoge en los fundamentos. Es inevitable, da-
da la funcin de supremo intrprete de la Constitucin que el Tribunal Constitucional
recoge.
El profesor Fernndez Gonzlez, en apoyo a la incorporacin de este principio co-
mo elemento del debido proceso, opina que resulta obvio que la sentencia del Tribunal
Constitucional deba ser fundada puesto que particularmente su parte considerativa sirve
como doctrina privilegiada para los dems operadores jurdicos.
Puede concluirse que la exigibilidad de la sentencia fundada, es un paso ms que
conduce a la confguracin del concepto del proceso justo, integrndose este principio,
por esta va, a los dems que informan el debido proceso constitucional.
Ahora, en este punto corresponde, vinculndolo al proceso, realzar la afrmacin de
que el derecho al proceso comprende el derecho a obtener una sentencia oportuna y fun-
dada que decida el conficto sometido a la jurisdiccin, todo lo cual se debe a la correcta
aplicacin, con lo cual se lo eleva al carcter de principio informador.
En defnitiva, y esta ser una de nuestras conclusiones, es la sentencia la que resume
la aplicacin efectiva de los principios que hemos venido examinando, ya que nada se
saca con tener un debido proceso incompleto, entendiendo por tal aquel cuya sentencia
carece de explicacin o fundamento.
Este principio aplicado al proceso se puede reducir a una frase: sin proceso previo
nadie puede ser condenado por una sentencia.
El proceso termina con una sentencia razonada que decide el conficto conforme a
su mrito. As lo reconoce expresamente nuestra Constitucin Poltica al sealar que
toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado, y lo estar cuando la sentencia le ponga trmino.
Adems, por aplicacin del principio que estamos comentando, debemos reiterar
que la sentencia debe ser convincente y, para lograrlo, necesariamente fundada. Lo que
ya qued explicado ms atrs.
Rafael de Mendizbal, gran magistrado espaol, bien seala que las decisiones judi-
ciales han de imponerse a todos por conviccin, y esto slo se consigue con una slida
preparacin tcnica de los jueces expresada en sus sentencias. Es lo que denomina la
orientacin correcta que exige el inters general contemplado en su conjunto.
La decisin de un proceso constitucional cumple adems un rol social de gran tras-
cendencia. En efecto, la sentencia no se limita a decidirlo, sino que por los fundamentos
que invoca en su fallo es que el resto de las instituciones, tanto las polticas como las
del cuerpo de la sociedad, se ven necesariamente infuenciadas y afectadas por aquellas
decisiones y sus fundamentos, lo que conduce a la construccin de una nutrida juris-
prudencia que sirve esencialmente a la misin de interpretar y adaptar la Constitucin.
La publicidad de la jurisprudencia de sus resoluciones judiciales demuestra la im-
portancia del contenido de sus fallos.
Ya al trmino de esta exposicin, debemos referirnos tambin al principio de certeza
y cosa juzgada que surge de la sentencia.
Es de la esencia de todo proceso que los efectos de la sentencia que le pone trmino
se traduzcan en una verdad jurdica indiscutible e inamovible, o sea, que produzca cosa
juzgada.
No obstante, los efectos de la cosa juzgada que generan las resoluciones constitu-
cionales son diferentes dependiendo del conficto sometido a la decisin del Tribunal
Constitucional.
Nos enfrentamos a uno de los puntos ms controvertidos y problemticos del control
de normas en los modelos de justicia constitucional y, en especial, en torno a la sentencia
que declara la inconstitucionalidad de la norma impugnada.
Como recuerda Luis Agier de Luque en la versin originaria de la Constitucin aus-
triaca de 1920, las sentencias de inconstitucionalidad producan la expulsin de la norma
del sistema, lo que se conoce como efecto ex nunc. Pero agrega que, sin embargo, en los
cincuenta aos de experiencia de jurisdiccin constitucional en los pases que cuentan
con mayor tradicin en este tipo de instituciones, se han puesto de manifesto las dif-
cultades prcticas del referido planteamiento primario. El tema se centra en el eventual
efecto retroactivo de la sentencia de inconstitucionalidad.
Muchos sistemas hacen retrotraer la declaracin de inconstitucionalidad al nacimien-
to de la norma, producindose el efecto ex tunc, como ocurre en Alemania y Portugal.
No obstante, se han limitado sus alcances, declarndose que como su consecuencia, no
pueden revisarse procesos judiciales fenecidos o actos jurdicos que hubieren producido
derechos adquiridos.
Es por ello que algunos ordenamientos como el de Austria, con la modifcacin del
ao 1975, facultan a los tribunales constitucionales para decidir en cada caso acerca de
los efectos de las sentencias en cuanto al tiempo.
A propsito de este tema deben mencionarse las sentencias denominadas interme-
dias, regidas por la prudencia, llamadas as por Manuel Cardoso, y las manipulativas
que surgen de la jurisprudencia italiana, en que se declara la constitucionalidad en el
entendido de que sean aplicadas de una determinada forma.
Esta ltima categora de sentencias modifca el alcance normativo de un determinado
texto, particularmente, dentro de ellas, las decisiones que pretenden operar en forma,
innovando el ordenamiento a travs de la introduccin de normas diferentes a las ex-
presadas en un texto normativo.
La Corte italiana recurre a este tipo de sentencias cuando una disposicin tiene un
alcance normativo menor del que constitucionalmente debiera tener, en cuyo caso el
tribunal declara inconstitucional la disposicin en la parte que no prev algo, tras lo
cual la Corte mediante la interpretacin, crea una norma por adicin o por sustitucin.
En estos casos el juez constitucional altera el ordenamiento, porque honrando el prin-
cipio de interpretacin conforme, adiciona algo al precepto impugnado, convirtindose
as, segn muchos, entre ellos Gustavo Zagrebelsky, en un legislador positivo. La sentencia
del Tribunal Constitucional alemn sobre el aborto es un buen ejemplo que lo explica.
En Chile el Tribunal Constitucional en innumerables ocasiones ha declarado que
determinados preceptos legales son constitucionales en el entendido que... .
En relacin con la aplicacin de este importante tema podemos efectuar las siguien-
tes distinciones:
i) En el sistema de control difuso, los efectos de la cosa juzgada constitucional se ri-
gen por las mismas reglas que los de la justicia comn, ya que todos los tribunales
que la conforman son los que tienen competencia para decidirlos.
ii) En el sistema concentrado, hay que hacer algunas distinciones y subdistinciones.
ii1) En los procesos que tienen por objeto declarar la inconstitucionalidad de una
ley o de un decreto, y que son de competencia de los tribunales constituciona-
les, las sentencias producen cosa juzgada sustancial y absoluta. Esto signifca
que el asunto no puede volver a debatirse y sus efectos son erga omnes.
ii2) Los tribunales con competencia constitucional, actuando en procesos que
versen sobre inaplicabilidad de la ley a un caso concreto, al dictar una senten-
cia afrmativa, generan como efecto una declaracin de inconstitucionalidad
slo vlida en ese caso especfco. O sea, producen efecto inter partes, lo que
es contradictorio con la cosa juzgada universal y sustancial que producen las
sentencias constitucionales que declaran la inconstitucionalidad de la ley.
Los efectos del proceso deben salir de l para volver al conficto y resolverlo
efectivamente. El proceso solamente cumplir su misin si se reversa la situa-
cin que provoc la actividad jurisdiccional.
La ejecucin ha de llevarse a cabo en sus propios trminos, con respeto abso-
luto a las situaciones jurdicas reconocidas as en el fallo y sin posibilidad de
modifcar el texto de las sentencias en cualquiera de sus componentes y menos
an en el de su parte resolutiva. En otras palabras, la sentencia es inamovible
para el resto del mundo y para los jueces que la dictaron, por aplicacin del
principio del desasimiento.
iii) En materia de proteccin, amparo de garantas constitucionales, la Constitucin
les otorga a las sentencias el efecto de cosa juzgada formal, toda vez que el artculo
20 precisa que la Corte adoptar las medidas que juzgue necesarias para resta-
blecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin
perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante los tribunales corres-
pondientes.
En cuanto a la cosa juzgada, Rafael de Mendizbal nos comenta que la posibilidad de
modifcacin conllevara un fraude a la tutela judicial y asestara un rudo golpe a la segu-
ridad jurdica que ha de guiar la actuacin de todos los poderes pblicos, acabando con el
concepto mismo de frmeza y permitiendo que el proceso pudiera resultar interminable
y su resultado aleatorio. En sntesis, debe restablecerse la situacin fctica que se alter
por el conficto, lo que se identifca con el momento jurisdiccional del cumplimiento.
Por ltimo me referir a los votos disidentes o de minora en las sentencias. A este
respecto debemos sealar que los especialistas en derecho procesal constitucional discu-
ten acerca de la conveniencia o inconveniencia de agregar a las sentencias de los rganos
colegiados los llamados votos disidentes o de minora. Los pases han optado por una
u otra alternativa. As, por ejemplo, Italia y Austria han determinado que la sentencia de
sus tribunales constitucionales no puede tener opiniones de minora, porque a juicio de
quienes construyeron el sistema, ello la debilita. En cambio, los que sostienen la posicin
contraria, estiman que la sentencia y la doctrina que de ella emanan, se enriquecen con
posiciones de minora que muchas veces con el andar del tiempo podran transformarse
en sentencias. Es la situacin en que actualmente se encuentran Alemania y Chile, entre
muchos otros.
En todo caso, sta no es una discusin cerrada, y permanentemente, tanto la doctrina
como sesiones de trabajos de los mismos tribunales constitucionales siguen discutiendo
sobre este importante asunto y las consecuencias que derivan de su decisin.
). Reexiones y concIusiones
1. En cuanto a la relacin entre las potestades del tribunal constitucional y de los
dems tribunales superiores de justicia, en la perspectiva del mandato de supre-
maca constitucional, debe concluirse que todos tienen una misin comn y fnal
cual es la de dar efcacia a la supremaca constitucional mediante el ejercicio de
su jurisdiccin.
2. La jurisdiccin constitucional a travs del proceso los conduce a dar plena efcacia
la supremaca constitucional.
3. La organizacin chilena en el ejercicio de estas potestades impide que en el ejerci-
cio de la competencia constitucional se dicten sentencias contradictorias, puesto
que se ha distribuido claramente el ejercicio de la competencia constitucional entre
los tribunales superiores y el Tribunal Constitucional. Para ello se cuenta con una
competencia constitucional compartida.
4. El tribunal constitucional cuando acoge a tramitacin una accin de inaplicabili-
dad puede disponer de medidas cautelares sufcientes para evitar la dictacin de
sentencias sobre la misma materia y que pueden provocar confictos entre dichas
magistraturas, como ha ocurrido en pases muy cercanos como Per, Bolivia,
Ecuador y Colombia.
5. A estos tribunales les corresponde la alta misin de hacer cumplir la Constitucin
en su texto, valores y principios.
6. El control de constitucionalidad de la ley surge con la sentencia del juez Mars-
hall en el proceso Marbury vs. Madison de 1802; se refuerza con la Constitucin
austriaca de Kelsen y recin despus de la Segunda Guerra Mundial se incluye en
las constituciones de la nueva Europa. En Chile la Constitucin de 1925 entrega a
la Corte Suprema la facultad de controlar la Constitucin de ley vigente. Con la
creacin del Tribunal Constitucional durante el gobierno de Eduardo Frei y res-
tablecido por la Constitucin de 1980 se incorpora a su competencia el control a
posteriori de los proyectos de ley orgnica o interpretativa de la Constitucin y se
mantiene la competencia de la Corte Suprema para conocer de la accin de inapli-
cabilidad por inconstitucionalidad de la ley vigente aplicable a un caso sub lite.
7. La competencia del tribunal limita en el denominado mrito de la norma impug-
nada, en lo que coinciden los principales tribunales europeos, siendo un criterio
interpretativo ampliamente aceptado y adoptado. El tribunal no legisla ni admi-
nistra ni entra a califcar la bondad de la norma, slo debe resolver si se ajustan a
los preceptos constitucionales.
8. El efecto negativo. La sentencia que acoge la inaplicabilidad slo decide que el
precepto impugnado no puede ser aplicado por el tribunal que conoce de la causa.
En cambio, si se rechaza el tribunal, cobra ntegramente su facultad de aplicarlo.
9. Un tema por dilucidar es el efecto de cosa juzgada absoluta que produce la sen-
tencia en los controles preventivos, en el caso de que una disposicin o una ley
completa sean declaradas inconstitucionales, pero que luego en una aplicacin
en un caso concreto pueda producir efectos inconstitucionales y dar origen a una
sentencia positiva de inaplicabilidad.
Santiago, 9 de noviembre de 2012
Ktia Patrcia de Arajo (Brasil)*
Reserva do possvel: Os direitos fundamentais
frente escassez de recursos
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* Advogada. Graduada pela PUC Minas. Especialista em Direito Pblico pela Universidade
Federal de Uberlndia. Empresria.
106 RESERVA DO POSSVEL: OS DIREITOS FUNDAMENTAIS FRENTE ESCASSEZ / KTIA PATRCIA DE ARAJO
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1. Introduo
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil prescreve com destaque em seu texto
os Direitos Fundamentais. Tal elevao de um direito fundamental no um fato sem
conseqncias jurdicas. Ao revs, como se pretende demonstrar no decorrer desse estu-
do, a constitucionalizao dos direitos implica aumento de sua fora normativa, do qual
surge a intensa necessidade de garantir sua efccia no plano ftico, distanciando-se o
mnimo quanto possvel o dever ser constante na norma e o ser visvel na realidade social.
Assim, torna-se de particular relevncia ter os Direitos Fundamentais como objeto
de estudo sob o prisma constitucional, fazendo-se referncia aos limites e possibilida-
des da sua implementao pelo Poder Judicirio e tendo como arrimo a teoria dos Di-
reitos Fundamentais que vem sendo desenvolvida paulatinamente no Brasil e em todo
mundo. Esta apreciao da participao do Poder Judicirio na efetivao dos Direitos
Fundamentais ganha importncia ainda maior quando verifcamos as afrontas das aes
governamentais s garantias descritas no texto constitucional.
Analisando a origem da Constituio brasileira verifca-se que o poder responsvel
por sua elaborao (Poder Constituinte Originrio) aspirou edifcao de um Estado
Democrtico de Direito de cunho social e assim a imps , tendo como parmetro de
conduta a reduo de desigualdades sociais.
Entretanto, as polticas pblicas implementadas pelo Poder Executivo, autorizadas
pelo Legislativo, no tm sido sufcientes para garantir e dar efccia aos Direitos Fun-
damentais, pois tendem a minimizar as funes estatais, enfraquecendo a prestao de
servios pblicos e transferindo esta obrigao estatal para a iniciativa privada.
Diante dessa insufcincia das atitudes executiva e legislativa, o que se pretende enfren-
tar exatamente a possibilidade de o Poder Judicirio impor a implementao de polti-
cas pblicas voltadas a efetivar os direitos fundamentais mormente, o direito sade.
No entanto, os bices que se apresentam so, dentre outros: conferir exigibilidade s
normas que prescrevem os Direitos Fundamentais Sociais, excluindo uma alegada pro-
gramaticidade; contornar a falta de previso oramentria para os gastos com dinheiro
pblico; legitimar o Poder Judicirio a conferir a tutela pleiteada atravs do preenchi-
mento de certos requisitos em suas decises, como uma peculiar fundamentao (re-
serva de consistncia); o respeito limitao dos recursos materiais dos quais dispe a
Administrao Pblica (reserva do possvel) e buscar uma soluo conciliatria em caso
de coliso entre princpios (ponderao).
Logo, o estudo a ser realizado tem como condo vislumbrar as possibilidades e os
limites atuao do Poder Judicirio para garantir a concretizao social dos direitos
fundamentais diante da negligncia dos Poderes Executivo e Legislativo, que, pelo cons-
titucionalismo clssico, seriam os principais destinatrios das normas constitucionais
previstas, com a funo de garanti-los.
Todavia, por se tratar de um tema de carter principiolgico, em que se argumenta
que o sistema de freios e contrapesos se encontra afetado em elevado grau, as possveis
concluses tero um carter amplo, pois no alvo do estudo indicar de forma precisa
todas as possibilidades de concretizao dos Direitos Fundamentais, com nfase na
sade, pelo Poder Judicirio, mas apresentar, inclusive realizando uma anlise da juris-
prudncia dos tribunais, como se encontra a evoluo do objeto em estudo no direito
brasileiro.

z. A eccia dos direitos fundamentais
A promulgao da atual Constituio da Repblica em 1988 foi um marco divisor na his-
tria social brasileira, visto que a partir de ento aconteceu um rompimento do modelo
estatal imposto pelo regime militar em 1964. Instaurou-se, com isso, um Estado calcado
em novos valores, construdos a partir da idia central de dignidade da pessoa humana,
denominado Estado Democrtico de Direito.
Aps tal ruptura, a cincia jurdica no Brasil sofreu grandes mudanas, refetidas,
inclusive, na prpria forma de estudo da matria. Com efeito, o Direito Constitucional
passou a tratar de novos fatores, no mais conferindo a maior relevncia ao estudo da
organizao Estatal, e sim ao exame dos direitos fundamentais e da prpria hermenu-
tica constitucional.
Assim, com a gnese de um novo estgio, ante o novo paradigma constitucional a
doutrina jurdica ptria trouxe tona vrias teorias sobre a interpretao da novel Cons-
tituio e dos Direitos Fundamentais, os quais, at aquele momento, eram muito pouco
difundidos. Logo, autores estrangeiros como Jose Joaquim Gomes Canotilho (2008
e 2010), o grande intrprete da constituio portuguesa e introdutor da temtica nos
estudos constitucionais em lngua portuguesa, e vrios outros, tais como Robert Alexy
(2008) e Luigi Ferrajoli (2001), comearam a infuenciar mais decisivamente os cientistas
jurdicos ptrios, como por exemplo, Ingo Sarlet (2005), George Salomo Leite (2009)
e Virglio Afonso Da Silva (2010), que apresentaram novas formas de interpretao ju-
rdica a partir da constituio, atribuindo, portanto, aos Direitos Fundamentais o papel
de centro gravitacional do sistema jurdico, buscando sua mxima normatividade
aliada efetividade.
Diante desse novo quadro, juristas exploraram diversos supedneos tericos que
passaram a formar a Nova Hermenutica, que tem como principal matria de estudo
os Direitos Fundamentais e sua aplicao prtica. Destacou-se tambm o resgate da
funo dos princpios que estavam relegados ao segundo plano sob a nomenclatura de
princpios gerais de direito, os quais detinham apenas a funo de preencher lacunas
na lei, destitudos de qualquer contedo normativo, conforme vislumbrado no art. 4
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Assim, a nova cincia interpretativa guindou a
relevncia principiolgica, passando a considerar os princpios como espcies do gne-
ro normas. Consagrando-lhes plena efccia jurdica, cindiu-se do modelo doutrinrio
anterior, que obstaculizava a juridicidade dos princpios sob o fundamento de que estes
no detinham densidade e determinao sufcientes para garantir sua aplicao.
Assim, os princpios passaram a ser vistos no mais como meras orientaes polti-
cas para o legislador infraconstitucional e para o administrador, despidas de contedo
jurdico. Ao contrrio: sua infringncia passou a ser considerada apta a gerar conse-
qncias jurdicas.
A Nova Hermenutica fez surgir um sentimento de inconformismo com a realidade
social que estava, e ainda est, repleta de desigualdades sociais, e com a negligncia da
Administrao Pblica perante esse quadro. Tal sensao levou a doutrina valorizao
dos direitos fundamentais, sobretudo daqueles que exigem uma prestao por parte do
Estado, discutindo-se os mtodos para sua efetivao.
Existem duas faces a serem observadas no que tange a efetivao dos Direitos Fun-
damentais. Em um primeiro momento, deve-se considerar as omisses legislativas. Para
estas, a Carta Magna contm alguns meios de suprimento, quais sejam: o mandado de
injuno, a ao declaratria de inconstitucionalidade por omisso e a argio de des-
cumprimento de preceito fundamental. Em segundo lugar, deve-se analisar a exigibili-
dade jurdica dos Direitos Fundamentais atravs de imposies de obrigaes de fazer e
no fazer ao Estado Administrao, e assim vislumbrar a possibilidade de compeli-lo a
realizar positivamente polticas pblicas como, por exemplo, fornecer um medicamen-
to ou tratamento ou a se abster de impedir e difcultar o exerccio do direito sade,
atravs de uma anulao de atos administrativos.
Contudo, a imposio ao Poder Pblico de realizao de uma poltica de interesse
geral tema delicado, pois, como tais atividades exigem um gasto de verbas pblicas, h
o confronto entre a falta de previso oramentria para o dispndio e os recursos mate-
riais necessrios para concretizar as ordens judiciais. Alm disso, pode-se observar que o
princpio da separao dos poderes se encontra em tenso, porquanto o Poder Judicirio
acaba por controlar a discricionariedade administrativa referente gerncia do errio.
Outro empecilho efetivao dos Direitos Fundamentais que sua expresso nor-
mativa, por deter um carter axiolgico, contm conceitos abstratos e pouco densos.
Sendo assim, tais normas j foram classifcadas como programticas, necessitando de
uma regulamentao pelo legislador infraconstitucional para dar-lhes exigibilidade.
Tal classifcao, que leva em conta apenas o carter semntico da norma, encontra-
se, com a devida vnia, ultrapassada, pois, como os direitos fundamentais tm uma
supremacia frente a todos os demais interesses, no se pode exigir para sua efetivao
a ao do legislador ordinrio sob pena de declar-los inexistentes at que isso ocorra.
Do contrrio, estaramos ferindo uma regra de hermenutica, qual seja: a de que todo
direito corresponde a uma ao que o assegura, pois se estaria deixando sem resguardo
os direitos fundamentais. Para entendermos melhor a extenso do afrmado, necessria
uma compreenso da efccia dos direitos fundamentais.
. A eccia dos direitos fundamentais e a constituio
federaI de 188
Neste momento se faz necessria a observao do artigo 5, 1 da Constituio Federal,
inserindo em sua interpretao os elementos trazidos pela efccia dos direitos funda-
mentais, para chegarmos a algumas concluses acerca da aplicabilidade desses direitos.
Seguindo a preocupao voltada realizao dos Direitos Fundamentais, prev o referido
artigo que as normas defnidoras de Direitos Fundamentais tm aplicao imediata.
Signifca dizer, a priori, que tais normas no necessitam de nenhuma legislao ulterior
para que sejam utilizadas.
A despeito da clareza literal desse dispositivo constitucional, no existe consenso no
que se refere ao seu alcance e signifcado. Ao contrrio, o assunto fonte de polmica
no Direito Constitucional. O primeiro ponto a ser enfrentado sobre a abrangncia
material da norma, ou seja: se ela aplicvel a todos os direitos fundamentais (inclusive
os existentes fora do elenco dos artigos 5 ao 17), ou se se destina apenas aos direitos do
artigo 5 da Constituio de 1988.
A topologia do dispositivo que prev a efccia imediata dos Direitos e Garantias
Fundamentais poderia sugerir uma interpretao restritiva, porquanto seu texto est
expresso apenas no primeiro pargrafo do artigo 5. Mas utilizando-se o recurso da in-
terpretao literal, chega-se concluso, por simples observncia de seu taxativo texto,
de que o dispositivo aplicado a todos os Direitos e Garantias Fundamentais, no en-
sejando nenhuma reduo de aplicao do preceito a qualquer das categorias distintas
desses direitos; ou seja: aplica-se, indistintamente, aos direitos individuais e coletivos ou
direitos de liberdade e sociais, exijam ou no uma prestao Estatal.
Ante o demonstrado, entende-se a viabilidade da aplicabilidade imediata (por fora
do art. 5, 1, da CF) de todas as normas de direitos fundamentais constantes no Catlogo
(artigos 5 a 17), bem como dos localizados em outras partes do texto constitucional e
nos tratados internacionais, conforme permitido pelo art. 5, 2, da CF .
As diferentes concepes encontradas acerca da amplitude da aplicabilidade ime-
diata dos direitos fundamentais variam entre os que, adotando posio extremamente
restrita, sustentam que os direitos fundamentais somente teriam efccia nos termos de
uma lei regulamentadora e os que, opostos a essa viso, afrmam que at mesmo normas
programticas detm, em virtude de sua imediata aplicabilidade, a qualidade de direito
subjetivo individual, independentemente de concretizao legislativa.
Ressalta-se que, mesmo os defensores de uma interpretao restritiva da norma
contida no art. 5, 1, da CF, reconhecem que o constituinte teve a inteno de evitar
um esvaziamento dos direitos fundamentais, impedindo que os mesmos fossem letra
morta. Assim, diante das vrias concepes existentes, foram formuladas diversas teo-
rias propondo uma classifcao das normas constitucionais de acordo com o critrio de
sua efccia e aplicabilidade. Constata-se, com isso, que mesmo no campo das normas
defnidoras de direitos e garantias fundamentais se encontram algumas que entre ns se
convencionou denominar normas de efccia limitada, as quais no teriam condies de
gerar a plenitude de seus efeitos sem a interveno do legislador.
Neste sentido: em consonncia com o relatado no tpico anterior, os direitos fun-
damentais se apresentam, em nossa ordem constitucional, ora com a funo de direitos
de absteno do Estado na esfera dos indivduos, ora como direitos a prestaes estatais
positivas. Tal distino conduz existncia de algumas diferenas essenciais entre am-
bas as categorias de direitos fundamentais, especialmente entre os direitos de defesa e
os direitos sociais, que so em sua essncia mas no exclusivamente de cunho pres-
tacional. Estes, apesar de serem considerados habitualmente normas que necessitam de
concretizao legislativa, no so taxados de normas destitudas de efccia, fato este
que tem sido visto nas mais recentes decises dos tribunais, principalmente no que se
refere implementao de polticas pblicas para a garantia do direito sade. Partindo
da constatao de que os direitos fundamentais somente sero concretizados se o dis-
posto no artigo 5, 1, da CF for levado a srio, ou seja: no se exigindo uma legislao
ulterior para efetiv-los, verifca-se a necessidade de no se desconsiderar o signifcado
e alcance desta norma.
Entretanto, no se pode estender demais a sua abrangncia, pois este preceito se
aplica to-somente aos direitos fundamentais, e no a todas as normas da Constituio.
Logo, conclui-se que os direitos fundamentais tm peculiar importncia; sendo assim,
em hiptese alguma o signifcado do art. 5, 1, da CF poder ser aplicado a todas as
normas, como pode se depreender da prpria leitura de seu texto, sob pena de igualar
as normas de direitos fundamentais e as demais normas da Constituio, acarretando
uma diminuio da fundamentalidade das primeiras.
Neste contexto, a doutrina sustenta que a norma contida no artigo 5, 1, da CF, faz
com que seja exigvel do aparelho estatal a funo de maximizar a efccia dos direitos
fundamentais. Alm disso, a norma detm um contedo dirigente, ou seja: demonstra
como deve ser a efetivao dos direitos fundamentais, no sentido de que esta, alm do
objetivo de assegurar a fora vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental,
tem por fnalidade tornar tais direitos prerrogativas diretamente aplicveis pelos Pode-
res Legislativo, Executivo e Judicirio, (...) investindo os poderes pblicos na atribuio
constitucional de promover as condies para que os direitos e garantias fundamentais
sejam reais e efetivos .
Ante todo o argumentado, diante da necessidade de se conferir aplicao imediata
aos direitos fundamentais, em contraposio idia de que seja imperativo regulamentar
alguns deles, que mencionam na norma a necessidade de lei integradora atravs de legis-
lao infra-constitucional, verifca-se que a melhor interpretao para a norma contida
no art. 5, 1, de nossa Constituio, a que afrma que esta uma norma-princpio,
sendo um mandamento de otimizao (maximizao), isto : que estabelece para os r-
gos estatais a tarefa de reconhecerem, nos moldes do caso sub judice, a maior efccia
possvel a todas as normas defnidoras de direitos e garantias fundamentais, entendi-
mento sustentado, entre outros, por Gomes Canotillho (2008) e Flvia Piovesan (2003) .
vislumbrado, portanto, que a norma que defne a aplicabilidade imediata, em caso
de confito com as demais normas que prevem os direitos fundamentais exigindo-se
lei integradora, dever ser ponderada guardando um grau de efccia de acordo com o
caso concreto.
Aps esta breve explanao sobre o contedo normativo da supra referida norma
constitucional e a efccia dos direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988,
adentrar-se- ao estudo da reserva do possvel, apresentando sua origem, conceito e sur-
gimento no Brasil, para ento, fazer a delimitao do ambiente scio-poltico-jurdico
da reserva do possvel frente escassez de recursos alegada pelo Poder Pblico como
justifcativa ao no cumprimento dos Direitos Fundamentais, (principalmente o direito
a vida, a sade e a educao), pois este o cerne do presente estudo.
q. A reserva do possveI
.1. Origem
A reserva do possvel foi aplicada pela primeira vez no Tribunal Constitucional Federal
da Alemanha, pioneiro no tema tratado, no famoso numerus clausus, em dois processos
envolvendo o acesso de cidados ao curso de medicina nas Universidades de Hamburgo
e Munique (momento em que as cortes administrativas solicitaram uma deciso da Corte
Constitucional Federal a respeito da compatibilidade entre certas regras legais estaduais
que restringiam esse acesso educao e a Lei Fundamental).
Entre 1952 e 1967 o nmero de universitrios na Alemanha dobrou e o desenvolvi-
mento das universidades no acompanhou esse crescimento. Foi ento que o Tribunal
Constitucional Federal alemo decidiu que garantir vagas a todos os interessados sacri-
fcaria outros servios pblicos em decorrncia da onerosidade excessiva e da escassez
de recursos do Poder Pblico, em parte decorrente do perodo ps-guerra (Olsen, 2008,
p. 215). O numero de vagas para o ensino superior era limitado. Faltava, todavia, a base
constitucional para essa regra. E assim que nasce A Reserva Do Possvel.
Verifcou-se que o Estado Alemo estava fazendo ou tinha feito tudo que estava ao seu
alcance a fm de tornar o ensino superior acessvel. Exigir mais para o fm da satisfao
individual de cada cidado, obrigando o estado a negligenciar outros programas sociais,
ou comprometer suas polticas pblicas, no se mostrava razovel, decidindo ento a
Corte Constitucional Federal da Alemanha, conforme BverfGE, que:
Segundo o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, esses direitos a pres-
taes positivas (Teilhaberechte) esto sujeitos reserva do possvel no sentido
daquilo que o indivduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade. Essa
teoria impossibilita exigncias acima de um certo limite bsico social; a Corte
recusou a tese de que o Estado seria obrigado a criar a quantidade sufciente de
vagas nas universidades pblicas para atender a todos os candidatos (Coletnea
das Decises do Tribunal Constitucional Federal, nr. 33, S. 33347) :
.z. Conceito
A expresso reserva do possvel tem recebido os mais variados tratamentos na dou-
trina. No existe acordo em relao a sua natureza e seu signifcado. Seria um princpio,
com natureza normativa ou uma condio da realidade, um elemento extrajurdico?
Reserva do Possvel uma expresso que defne a limitao dos recursos econmi-
cos disponveis pela administrao pblica a fm de suprir as necessidades dos cidados,
que, a priori, de sua obrigao. Infelizmente os recursos materiais que deveriam ser
sufcientes para a sociedade, no o so, tendo, assim, o cidado que dele necessita, que
recorrer ao judicirio para ver cumpridos seus direitos. (Barcellos, 2008)
A ideia central sobre a reserva do possvel a de que os indivduos no tm direito
subjetivo frente ao Estado seno nos limites da razoabilidade.
.. A reserva do possiveI no 8rasiI O ambiente socio-poIitico-|uridico
da reserva do possiveI
No Brasil a doutrina da reserva do possvel sofreu algumas modifcaes, considerando
o nascedouro Alemo. A preocupao inicial com a proporcionalidade e razoabilidade
deu lugar questo da disponibilidade de recursos e do custo dos direitos. No o que
se verifca nos julgados que tratam da reserva do possvel no Brasil. Aqui, o Estado no
faz tudo que est ao seu alcance para cumprir os mandamentos constitucionais, muito
pelo contrrio: ele cria mecanismos para burlar as exigncias dos direitos fundamentais
prestacionais. certo que a economia brasileira no pode ser comparada com a econo-
mia alem, mas isso no afasta a obrigao de dotao oramentria.
Vale lembrar que na Alemanha os Direitos Fundamentais Sociais de cunho prestacio-
nal so uma decorrncia do princpio do Estado Social e no se encontram positivados.
O contrrio do que ocorre no Brasil, que previu expressamente esses direitos no texto
constitucional. Para ns existe uma obrigao expressa de o Estado destinar recursos
necessrios satisfao dos direitos fundamentais. Essa distino imprescindvel para
a interpretao e aplicao do chamado princpio da reserva do possvel, em especial
para evitar a tese da inviabilidade econmica da realizao dos direitos fundamentais,
segundo o alerta de Andreas J. Krell (2002, p. 108):
H um paradoxo: vrios autores brasileiros tentam se valer da doutrina constitucional
alem para inviabilizar um maior controle das polticas sociais por parte dos tribunais.
Invocando a autoridade dos mestres germnicos, estes autores alegam que os direitos
sociais deveriam tambm no Brasil ser entendidos como mandados, diretrizes ou
fns do Estado, mas no como verdadeiros Direitos Fundamentais
Para compreender o fenmeno da reserva do possvel e a anlise de sua eventual
aplicabilidade no Brasil, vlido buscar o contexto social, poltico e jurdico da discus-
so e aprovao da Constituio de 1988: a redemocratizao do pas e a convocao da
Assembleia Nacional Constituinte em 1986, que implicou na possibilidade de concretizar
uma srie de esperanas sociais, econmicas e jurdicas que haviam sido sufocadas ao
longo dos anos de Ditadura Militar.
A Constituio Federal promulgada em 05.10.1988 demonstrou o compromisso com
a abertura democrtica e com os direitos fundamentais. Esse aspecto social representa
a verdadeira essncia da constituio. Todavia, apesar de sua natureza social, a CF/88
surgiu em um ambiente de crise do Estado de Bem-Estar Social, em que se apontava a
inefcincia da atividade estatal em virtude do excesso de gastos pblicos, do excesso de
interveno nos mecanismos de mercado, a infuncia neoliberalista; falava-se muito
em acabar com a infao, privatizar, etc..
Todas essas mudanas colocaram o Brasil em uma posio esquizofrnica: de um
lado, o objetivo de diminuir as desigualdades e promover os direitos fundamentais; de
outro, estava em muitos aspectos perdendo as rdeas da economia, levando inefetivi-
dade dos direitos fundamentais. (Olsen, 2008, p. 181). A prevalncia do econmico so-
bre o jurdico foi se demonstrando sob a forma de incomunicabilidade dos sistemas. O
sistema econmico, o sistema poltico e o sistema jurdico tm linguagens diferentes.
neste ambiente que a reserva do possvel surgiu como argumento frequente em processos
judiciais que envolviam demanda pelos cidados de prestaes previstas na Constituio
Federal e no cumpridas. Da veio a necessidade de se adequar s prestaes sociais com
as reservas oramentrias. Surge ento no Brasil a Reserva Do Possvel.
.. Reserva do possiveI: escassez ou escoIha aIocativa de recursos1
certo que no tarefa da Constituio Federal engessar os poderes pblicos e sua capa-
cidade de administrar seus prprios recursos. Todavia, ao elaborar um elenco de direitos
fundamentais como um dos objetivos primordiais do Estado Brasileiro, a Constituio
Federal determina normativamente obrigaes a serem cumpridas, e destas obrigaes
o Estado no pode se distanciar.
Bem lembra Ana Paula Barcellos (2008) que a obteno de receita pelo Estado foi
vastamente regulamentada pela Constituio Federal, a qual estabeleceu limites ao poder
de tributar, apontando o caminho a ser trilhado pelo administrador pblico. Os bens
so escassos, eles no permitem que todos os direitos sejam realizados uniformemente
para todos os cidados. Logo, realizar direitos implica em realizar escolhas de alocao
de recursos, de modo que alguns direitos sero atendidos e outros no.
A reserva do possvel diria respeito justamente apreciao desta escassez como
condio de possibilidade de reconhecimento do direito. E o direito no pode se dis-
tanciar da realidade. Os recursos econmicos se tornam escassos para um fm porque
houve uma deciso poltica que os manejou para outro. No existiriam recursos suf-
cientes para promover uniformemente todos os direitos, este um dado da realidade. H
uma imensa discricionariedade para os poderes pblicos controlarem a destinao dos
recursos oramentrios, o que apresenta um grande risco exigibilidade dos Direitos
Fundamentais.
Todos os direitos so sindicveis perante o Judicirio e sua estrutura implica custos
para o Governo. Todos os direitos representam custos a serem suportados pelo Estado
e, em ltima anlise, pela sociedade.
Diante da escassez dos recursos necessrios a tornar os direitos efetivos, eles perdem
o signifcado, no passam de promessas feitas em papel. Ver na reserva do possvel um
limite aos direitos fundamentais gera um grave enfraquecimento na proteo desses
direitos, j que os poderes constitudos e legitimados para descrever o mbito norma-
tivo de um direito, com seus limites, tero total discricionariedade para afrmar o que
possvel e o que no possvel.
A reserva do possvel surge como um excelente escudo contra a efetividade dos direi-
tos fundamentais a prestaes positivas, pois nada poderia ser feito, ainda que houvesse
vontade poltica, face escassez de recursos. interessante que esses recursos nunca
so escassos para outros fns. Se for considerado que a destinao de verbas para um
determinado fm acaba por determinar a escassez para outro fm, possvel reconhecer
uma escolha poltica, e m vontade dos poderes pblicos na realizao desses direitos.
No se pode comprometer a efetividade dos direitos afogando-os em dados estatsticos
e em balanos oramentrios muitas vezes manipulados. H que se diferenciar o que
no possvel porque no h comprovadamente meios sufcientes, e o que no possvel
porque os meios sufcientes foram alocados para outras prioridades. Falta ponderao
entre o bem jurdico objeto do direito fundamental social e outros bens jurdicos que
receberam a esperada dotao oramentria.
A reserva do possvel tem que ser exceo e no regra, e no pode agir como uma
excludente de ilicitude da conduta social em face de impossibilidade de conduta diversa.
Caberia ao Estado demonstrar essa escassez quando provocado a cumprir prestao de
cunho social prevista na Constituio Federal. (Amaral; Melo, 2008)
.. A apIicao da reserva do possiveI na |urisprudencia ptria:
invaso e vioIao da tripartio dos poderes ou meio hbiI
de concretizao dos direitos fundamentais1

A reserva do possvel tem encontrado exemplos mais frequentes no mbito do direito
sade. Foi com o movimento iniciado pelas vtimas da AIDS no Brasil, ao longo dos
anos 90, que a questo acabou por entrar na ordem do dia. Em um primeiro momento,
as aes propostas pelos pacientes soropositivos eram para o fornecimento de medica-
mentos; entretanto, muitos tribunais negavam a pretenso jusfundamental com base
no fundamento da programaticidade oramentria. As associaes de soropositivos em
todo o Brasil exerceram uma presso irresistvel sobre os poderes pblicos, o que aca-
bou resultando na promulgao da lei n 9.313/96, que sob o pretexto de regulamentar
o art. 196 da Constituio Federal, determinou o fornecimento de medicamentos aos
portadores do HIV e vtimas da AIDS. Desta forma, a posio jurisprudencial comeou
a tomar outros rumos e os tribunais passaram a reconhecer no direito sade um direito
a prestaes exigveis do Estado.
At que ponto poderia o judicirio intervir nas polticas pblicas adotadas pelo Exe-
cutivo, ou agir mesmo quando no houver previso legal, atuando em comprometimento
ou em substituio do legislativo para garantir a efetividade dos direitos fundamentais
sociais prestacionais?
Os tribunais brasileiros tm adotado diferentes posies em relao a este dilema. Al-
guns desprezam a questo relativa ao custo destes direitos, determinando uma aplicao
quase que absoluta da norma constitucional; outros, quando confrontados com a questo
da alocao de recursos se eximem de obrigar o Estado adoo de polticas pblicas
sob o fundamento de que estaria havendo uma invaso da competncia discricionria
do Executivo. Essa divergncia de enfoques demonstra que o tema est em processo de
maturao. E neste processo que as contribuies doutrinrias se tm mostrado de
relevante importncia.
O Tribunal de Justia de So Paulo deixou de deferir uma pretenso de custeio de uma
terapia necessria ao tratamento de doena (TJSP Agravo de Instrumento 48.608-5/4
- 9 Cmara de Direito Pblico Rel. Des. Rui Cascaldi j. em 11.02.1998) porque no
caberia ao judicirio determinar que o Estado realizasse o direito fundamental sade
de to-somente uma pessoa.
O judicirio obviamente no pode tornar vivel o invivel. Em todas as decises o
princpio da separao dos poderes aparece direta ou indiretamente como um empecilho
atuao jurisdicional, na medida em que no caberia ao judicirio obrigar o executivo
ao cumprimento de determinadas prestaes. Por outro lado, a legitimidade demo-
crtica do Executivo e legislativo merece ser analisada, pois os representantes polticos
no necessariamente correspondem s expectativas de seus eleitores. Diversas normas
emanadas do legislativo e mesmo do executivo, como as medidas provisrias, no go-
zam de representatividade, indo em direo contraria aos anseios da sociedade, como
tambm certos atos administrativos, que por vezes atendem um juzo de oportunidade
e convenincia do prprio executivo e no da populao.
O Judicirio no est tambm desprovido de total representatividade democrtica. Os
juzes tm legitimidade para interpretar criativamente o direito, impondo suas interpre-
taes aos demais poderes. Os grupos marginalizados que no tm voz poltica somente
tero condies de se fazer ouvir atravs do processo judicial. Somente em sociedades
democrticas os direitos so constitucionalmente garantidos e somente em sociedades
que dispem de um corpo de juzes destinados proteo destes direitos sero efetiva-
mente realizados, e para essa proteo imprescindvel um poder constitudo diverso do
legislativo e do executivo, com fora sufciente para controlar sua atuao, determinando
obedincia s normas jusfundamentais. preciso agir com responsabilidade, fundamen-
tando de forma racional as decises judiciais, levando em considerao a questo do
custo, mas no deixando-se imobilizar por ela. Quanto mais os cidados tiverem acesso
ao judicirio e ele for capaz de atender as suas demandas, maior ser a realizao destes
direitos, impulsionando o Estado a adotar polticas gerais que atendem a todos.
Em seguida, alguns julgados acerca do tema.
Nmero do processo: 1.0024.08.983692-8/001(1)
Numerao nica: 9836928-68.2008.8.13.0024
Relator: ALBERGARIA COSTA
Data do Julgamento: 04/12/2008
Data da Publicao: 27/01/2009
Ementa:
REEXAME NECESSRIO. CIRURGIA DE URGNCIA. GARANTIA CONS-
TITUCIONAL SADE. Seja pela observncia das clusulas da reserva do pos-
svel e da reserva em matria oramentria, seja pelos princpios da isonomia, da
seletividade e da distributividade, seja ainda pela realizao dos objetivos da Rep-
blica Federativa do Brasil, de justia social e reduo das desigualdades sociais, deve
o Poder Pblico, comprovada a urgncia e o perigo de dano, realizar a interveno
cirrgica de que necessita o paciente. Em reexame, conhecido de ofcio, confrmar
a sentena e conceder a ordem de segurana. Prejudicado o recurso de apelao.
Smula: CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO
CONHECIDO DE OFCIO, PREJUDICADO O RECURSO DE APELAO.
Numerao nica: 4438690-21.2006.8.13.0000
Relator: ALBERGARIA COSTA
Ementa:
MANDADO DE SEGURANA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.
PROVA DO DIREITO LQUIDO E CERTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO
ESTADO. AUSNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. Dentre as
condies de ao mandamental esto a liquidez e certeza do direito, que devem ser
demonstradas de plano, com a inicial, pois o procedimento no admite instruo
probatria. O Estado parte legtima para fgurar no plo passivo da ao, uma vez
que a ele pode ser imputada a responsabilidade pelo atendimento das necessidades
bsicas de sade do impetrante. Seja pela observncia das clusulas da reserva do
possvel e da reserva em matria oramentria, seja pelos princpios da isonomia,
da seletividade e da distribuitividade, seja ainda pela realizao dos objetivos da
Repblica Federativa do Brasil, de justia social e reduo das desigualdades sociais,
no h ilegalidade ou abuso por parte da autoridade coatora que no fornece me-
dicamento prescrito ao impetrante que no esteja relacionado na lista de frmacos
da rede pblica. A competncia para decidir sobre a alocao desses recursos cabe
exclusivamente ao Poder Legislativo, sem possibilidade de ingerncia do Judici-
rio, por respeito aos princpios constitucionais da democracia e da separao dos
poderes. Preliminares rejeitadas. Denegar a segurana.
Smula: NO CONHECERAM DA 1 PRELIMINAR, VENCIDA RELATO-
RA, 1 E 2 VOGAIS, QUE A REJEITAVAM. REJEITARAM A 2 PRELIMINAR,
UNANIMIDADE. NO MRITO, DENEGARAM A SEGURANA, POR
MAIORIA.
Numerao nica: 0271138-25.2005.8.13.0133
Relator: MARIA ELZA
Ementa:
CONSTITUCIONAL. OMISSO DO PODER EXECUTIVO NA CONS-
TRUO DE ABRIGOS PARA CRIANAS E ADOLESCENTES. DETER-
MINAO DO PODER JUDICIRIO PARA CUMPRIMENTO DE DEVER
CONSTITUCIONAL. INOCORRNCIA DE OFENSA AO PRINCPIO DE
SEPARAO DE PODERES E CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL.
A dignidade da pessoa humana, notadamente a da criana e do adolescente, tu-
telada pela Constituio Federal e pela Lei n. 8.069/90. Assim, dever inafastvel
dos Municpios de Carangola, de So Francisco Glria, de Faria Lemos e de Fer-
vedouro empreenderem todos os esforos que efetivem o princpio fundamental
de proteo integral criana e ao adolescente, assegurando abrigo, apoio scio-
educativo, scio-familiar e assistncia material, moral, mdica e psicolgica, nos
termos do art. 227, da CF, e 4, 6, 7, 15, 70, 86, 87, 88, 90 da Lei n. 8.069/90. O Poder
Judicirio, no exerccio de sua alta e importante misso constitucional, deve e pode
impor ao Poder Executivo Municipal o cumprimento da disposio constitucional
que garanta proteo integral criana e ao adolescente, sob pena de compactuar
e legitimar com omisses que maculam direitos fundamentais das crianas e ado-
lescentes, o que vedado pelo texto constitucional. O posicionamento adotado no
macula o princpio constitucional da separao de poderes. O referido princpio
no pode ser empregado para justifcar a burla Constituio e para contrariar o
interesse pblico. A omisso dos Municpios de Carangola, de So Francisco Glria,
de Faria Lemos e de Fervedouro para solucionar o grave problema de abandono e
desabrigo dos menores em situao de risco se arrasta h anos. Falta interesse em
resolver o problema. Enquanto nada feito pelo Poder Executivo, a sade, a vida,
a dignidade, a integridade e a cidadania das crianas e adolescentes fcam ameaa-
das e violadas. Tal situao gera angstia, sofrimento, perplexidade, apreenso e
revolta nas crianas e adolescentes em situaes de risco e na comunidade local.
Maior violao Constituio no h, pois valores constitucionais fundamentais
esto sob constante e permanente leso. A se admitir que o Poder Judicirio nada
pode fazer ante tanto abuso e violao a direitos e garantias fundamentais cons-
titucionais, estar-se- rasgando o texto constitucional, condenando as crianas e
adolescentes a situaes degradantes, humilhantes, afitivas, dolorosas que muitas
vezes conduzem marginalidade, prostituio, e, s vezes, morte, alm de se
atribuir ao Poder Judicirio papel decorativo ou de mero capacho do Executivo.
Smula: Deram Provimento.
y .ConcIuso
Diante do exposto, verifca-se que os Direitos Fundamentais Sociais encontram na reserva
do possvel um limite a sua efetividade, principalmente no que tange os direitos presta-
cionais, os quais devem ter especial ateno do Poder Judicirio, para no cair no vcuo o
nfmo direito aos mais primordiais certames constitucionais. Embora tenha surgido na
Corte Constitucional Alem como um mandado de observncia da proporcionalidade
daquilo que se exige do Estado e da sociedade, no Brasil a reserva do possvel passou
a ser aplicada pelos tribunais brasileiros como um elemento a inviabilizar a realizao
dos direitos a prestaes materiais, eximindo o Estado de suas obrigaes em virtude da
alegao de ausncia de recursos.
Assim, a existncia natural de recursos e a escassez decorrente de escolhas polticas
fazem com que a reserva do possvel se torne um escudo protetor a fundamentar a no
efetivao dos direitos fundamentais; principalmente num pas como o Brasil, onde a
economia e o sistema fnanceiro sempre se mostraram frgeis, a teoria da reserva do
possvel se encaixa como uma luva para o no cumprimento por parte do Estado das
garantias fundamentais dos brasileiros. O judicirio surgiu como rgo legitimado a
realizar as ponderaes que levaro identifcao dos direitos fundamentais e a deter-
minar aos poderes pblicos a satisfao dos interesses constitucionalmente protegidos,
o que nem sempre acontece.
Por outro lado, a discricionariedade administrativa, que vem sendo utilizada como
vlvula de escape para direcionar os recursos para outros fns que no aqueles priori-
trios pela Constituio Federal, representa um ntido desvio de poder. Esse quadro nos
mostra que os direitos fundamentais sociais vm enfrentando srias difculdades para sua
efetivao face mencionada escassez de recursos dos cofres pblicos. Existem, contudo,
meios de contorn-la, e um deles, sem dvida, atravs do Poder Judicirio, visto que
ainda no utilizamos adequadamente os instrumentos processuais e extraprocessuais de
defesa dos direitos transindividuais.
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El debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal
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SchIagwrter \o.|.ssurgs.oc|t, |.c.oss.oc|t, \o.|.ssurgsgo.|c|t, |.|.os \o.|.|.or, \o.
|.ssurgsg...rt|or
* Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Chile y Universidad de Finis Terrae.
122 EL DEBIDO PROCESO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL / ENRIQUE NAVARRO BELTRN
AS7RAC7
||s |s . sunn..y c| t|o n.|r uJgnorts by |||os crst|tut|cr.| cu.t .|t| .og..J tc
Juo p.ccoss .rJ |ts o|onorts, ospoc|.||y t|o .|g|t tc bo t.|oJ by .r |rJoporJort .rJ |n
p..t|.| ccu.t, |r p.ccooJ|rgs |r .||c| t|o p..t|os ..o ort|t|oJ tc bo rct|oJ .rJ tc p.cJuco
ov|Jorco .rJ |r .||c| t|o Ju|y .o.scroJ uJgnort c.r bo .ov|o.oJ by . ||g|o. ccu.t
keywords crst|tut|cr.| |.., |.ccoJu..| |.., crst|tut|cr.| ccu.t, |uo p.ccoss, crst|
tut|cr.| gu...rtoos
1. Precepto constitucionaI sobre debido proceso
1.1. Antecedentes historicos en Ias Cartas IundamentaIes
Curiosamente las primeras Constituciones nacionales contemplaban ciertas referencias a
los elementos de un debido proceso, mientras que las posteriores se limitaron ms bien al
establecimiento de garantas en el mbito penal y en cuanto a la libertad de movimiento.
En efecto, el Reglamento Constitucional de 1812 indicaba que ninguno ser penado sin
proceso y sentencia conforme a ley.
1
A su vez, la Constitucin Poltica de 1818 estableca
que nadie debe ser castigado o desterrado, sin que sea odo y legalmente convencido de
algn delito contra el cuerpo social.
2

Por su lado, la Carta de 1822 preceptuaba que toda sentencia civil y criminal
deber ser motivada.
3
La Constitucin moralista de Egaa, de 1823, aseguraba el
derecho a la primera instancia y a una apelacin.
4
Mientras que la Carta liberal de
1828 reconoca la jurisdiccin slo respecto de ataques a la sociedad o perjuicio a
terceros.
5
Finalmente, como se ha sealado, tanto la Constitucin de 1833
6
como la
1
Reglamento Constitucional de 1812, artculo 18. Los textos en Luis Valencia Avaria: Anales de
la Repblica, Santiago de Chile: Editorial Jurdica, 1951.
2
Constitucin Poltica de 1818, artculo 2.
3
Constitucin Poltica de 1822, artculo 219.
4
Constitucin Poltica de 1823, artculo 137, conforme al cual ningn pleito tiene ms recursos
que primera instancia y apelacin.
5
Constitucin Poltica de 1828, artculo 12: toda accin que no ataque directa o indirectamente
a la sociedad, o perjudique a un tercero, est exenta de la jurisdiccin del magistrado y reservada
slo a Dios.
6
Constitucin Poltica de 1833, artculos 133 a 145. As, el artculo 133 sealaba que ninguno
puede ser condenado, si no es juzgado legalmente, y en virtud de una ley promulgada antes del he-
cho sobre que recae el juicio. Sobre la Constitucin de 1833, ver Jorge Huneeus Z.: La Constitucin
ante el Congreso, 2 vols., Santiago de Chile: Imprenta de Los Tiempos, 1879; Jos Lastarria V.: La
Constitucin comentada, Valparaso: Imprenta del Comercio, 1856; y al fnal del perodo Alcibades
Roldn: Elementos de derecho constitucional, Santiago de Chile: Imprenta Lagunas & Co., 1924.
1925
7
las que ms tuvieron vigencia enfatizaban ms bien las garantas de la seguridad
y libertad personal.
1.z. Discusion de Ia norma en Ia Comision de studio
de Ia Nueva Constitucion
El artculo 19, n. 3, inciso 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica establece que
toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de
un procedimiento y una investigacin racionales y justos.
En primer lugar, cabe recordar que en la sesin n 101 de la Comisin de Estudio de la
Nueva Constitucin (CENC), de 9 de enero de 1975, el profesor de Derecho Procesal Jos
Bernales P. expuso especialmente sobre la materia y se explay acerca de los elementos
que conforman lo que en la tradicin anglosajona se ha denominado due process of law,
esto es, el debido proceso legal, y que se remonta a tiempos de la Carta Magna.
As, seal textualmente este acadmico: Cules son estos principios que vienen
desde tiempos inmemoriales? [] primero, noticia al demandado del procedimiento que
lo afecta. Es decir, lo que en Chile se denomina notifcacin. Enseguida, razonable plazo
para comparecer y exponer sus derechos por s o por testigos. A continuacin, presenta-
cin de stos y de cuantos medios de prueba disponen en apoyo de su defensa. O sea, lo
que en nuestro pas se llama emplazamiento. Para aquellos es importante sobre todo la
posibilidad de aportar la prueba, y que el tribunal la reciba en forma legal. Pero esto debe
ser racional. Lo que importa a los americanos principalmente es fjar principios racio-
nales, que se d noticia en forma racional [] En seguida, un tribunal constituido de tal
manera que se d una seguridad razonable de honestidad e imparcialidad [] Despus
tribunales con jurisdiccin, competencia adecuada [] En seguida, el principio aplicado
a la prueba. La libre aportacin de prueba y que una persona tenga el derecho a aportarla.
Otra conquista procesal notable que tambin podra consignarse en la Constitucin es
el de la fundamentacin de los fallos [] Otro principio sera el derecho a los recursos
legales con posterioridad a la sentencia, que tiene evidentemente algunas derogaciones
por el hecho de que pudieren haber tribunales de primera instancia colegiados que eli-
minen la necesidad de los recursos (nfasis aadido).
8
Por su parte, en la sesin n.
o
103, celebrada el 16 de enero de 1975, el profesor Silva
Bascun cuestion la redaccin fexible o abierta de la norma en comento, sealando
al efecto que le parece ms lgico que en lugar de hacer una simple mencin, como
7
Constitucin Poltica de 1925, artculo 11 a 20. El artculo 11 era idntico al 133 de la Carta de
1833. Por su parte, respecto de la Constitucin de 1925, ver Jos G. Guerra V.: La Constitucin de 1925,
Santiago de Chile: Establecimientos Grfcos Balcells & Co., 1929; Mario Bernaschina G.: Manual
de derecho constitucional, Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1951 y Alejandro Silva B.:
Tratado de derecho constitucional, 3 vols., Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1963.
8
CENC, sesin 101, 9 de enero de 1974, pp. 7-8.
garanta del proceso, a la racionalidad y a la justicia, que son trminos precisamente
susceptibles de ser manejados con diversos criterios, se defniera la descripcin de qu
se entiende sustancialmente por proceso racional o justo. Como consecuencia de lo
anterior, procur sintetizar lo que signifca un proceso que sea respetable en el orden
humano, y le pareci que ello no se satisface slo con las menciones doctrinarias de la
racionalidad y la justicia, sino que es un proceso en el cual se le permita oportunamente
a la persona afectada conocer la accin y reaccionar frente a ella realizando la defensa y
produciendo la prueba (nfasis aadido).
9
Ante lo expresado por el seor Silva Bascun, el seor Ortzar argument que le
parece bastante delicado que la Constitucin entre a sealar, como exigencia para el
juzgamiento porque as se interpretar, el oportuno conocimiento de la accin, la
adecuada defensa y, aun, la produccin de la prueba. Sobre este ltimo aspecto precis
que la produccin de la prueba es, tambin, un hecho relativo, porque no siempre la
hay dentro de un proceso.
10
A su turno, el seor Evans manifest que es muy difcil sealar en el texto consti-
tucional cules son las garantas reales de un debido proceso, porque es un convencido
de que ellas dependen de la naturaleza del procedimiento y de todo el contenido de los
mecanismos de notifcacin, defensa, produccin, examen y objecin de la prueba y
los recursos dependen, en gran medida, de la ndole del proceso, del asunto de que se
trata, e insiste, de la naturaleza del procedimiento que para este ltimo haya establecido
la ley. Del mismo modo, seal que los recursos en trminos generales, eran siempre
un elemento del debido proceso, en el sentido de que un tribunal superior deba revisar
sentencias que afectaran a una persona.
11

Ms adelante, en la misma sesin, el seor Dez expres que de la historia de las pa-
labras racional y justo se desprende ya una conclusin: que la Comisin Constituyente
estima que el procedimiento no es racional ni es justo si no se establece entre otras cosas,
y sin que ello constituya una limitacin, el oportuno conocimiento de la accin por parte
del demandado; una defensa racional y adecuada, y la posibilidad de producir las prue-
bas cuando sea conducente, porque puede haber un proceso de derecho puro, donde no
haya ninguna prueba que rendir (nfasis aadido). Agreg que es imposible establecer
todas las garantas, como por ejemplo que en la inmensa mayora de los casos, la consa-
gracin de un tribunal de apelaciones, o de segunda instancia o de casacin, o de queja,
es indispensable como regla de un adecuado procedimiento, para que por lo menos dos
tribunales revisen alguna cuestin en la cual haya cierto grado de importancia compro-
metido, ya sea monetaria, de honor, de situacin de la persona en la vida de la sociedad,
etctera (nfasis aadido), y sobre este punto concluy: Evidentemente que una de las
ramas en las cuales se debe progresar en este pas, es en el procedimiento judicial, lo que
9
CENC, sesin 103, 16 de enero de 1975, p. 11.
10
Ibd., p. 12.
11
Ibd., pp. 12-13.
permitir, adems, a los tribunales ir enriqueciendo el concepto de racional y justo a
travs de la jurisprudencia.
12
Sin embargo, en relacin con el contenido especfco de la garanta, el seor Evans
plante su preferencia por los conceptos genricos de racional y justo encargndole y
obligndole al legislador a establecer siempre procedimientos que den garanta de ra-
cionalidad y justicia, que el de establecer normas demasiado precisas.
13
A su turno, el
seor Silva Bascun contrargument sealando que se podra llegar a un acuerdo si
se dispone que la sentencia debe fundarse en un procedimiento previo, racional y justo,
sealado en la ley, que permita, por lo menos oportuno conocimiento de la accin, ade-
cuada defensa y produccin de la prueba (nfasis aadido).
14
Finalmente, como consecuencia del debate, el seor Ortzar declara aprobada la
indicacin del seor Evans, con la reserva del seor Silva Bascun en el sentido de
que es partidario de expresar como requisitos del debido proceso los elementos que ha
sealado en el curso del debate,
15
ante lo cual el seor Evans propone que junto con la
aprobacin de texto que ha tenido la mayora, quede constancia en actas, a ttulo me-
ramente ejemplar, y sin que ello constituya limitacin de ninguna especie, de que son
garantas de un racional y justo proceso las sealadas por el seor Silva Bascun.
16
A
lo que el seor Dez agreg: el plazo para dictar sentencia.
17

De lo dicho se desprende, como lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional,
18

que se estim conveniente otorgar un mandato amplio al legislador para establecer siem-
pre las garantas de un proceso racional y justo, en lugar de sealar con precisin en el
propio texto constitucional cules seran los presupuestos mnimos del debido proceso,
sin perjuicio de dejar constancia de que algunos de dichos elementos decan relacin
con el oportuno conocimiento de la accin y debido emplazamiento, bilateralidad de la
audiencia, aportacin de pruebas pertinentes y derecho a impugnar lo resuelto por un
tribunal, imparcial e idneo y establecido con anterioridad por el legislador.
Adicionalmente, cabe advertir que en la misma sesin 103 de la Comisin de Estudio
de la Nueva Constitucin, los comisionados Ortzar, Silva y Evans plantearon la conve-
niencia de exigir el sometimiento del rgano que ejerce, permanente o accidentalmente,
jurisdiccin, a las reglas de un racional y justo procedimiento.
19

En tal sentido, el presidente de la Comisin, tantas veces citada, plante la duda de
cmo era posible ampliar los trminos de esta disposicin para no limitarlo slo a las
sentencias dictadas por los tribunales de justicia, ... de modo que se comprendan los
12
Ibd., pp. 16.
13
Ibd., p. 17.
14
Ibd., p. 19.
15
Ibd., p. 20.
16
Ibd.
17
Ibd.
18
Rol n. 481/2006, 4 de julio de 2006.
19
CENC, sesin 103, pp. 5 y ss.
juzgamientos de tipo administrativo, sumarios o de otra clase, ya que la funcin juris-
diccional no slo la ejercen los Tribunales de Justicia [...] otorgando esta garanta que
est muy bien concebida a cualquier tipo de procesos.
20

En respuesta a lo anterior el comisionado Dez manifesta que le interesa establecer y
asegurar [...] la garanta ante la Administracin dado que ella est ejerciendo muchas
veces una accin judicial, pues est creando derechos o condenando o aplicando sancio-
nes que en algunos casos son tan duras como las impuestas por una sentencia judicial,
21
y deja constancia en las actas que debe entenderse por rgano que ejerce jurisdiccin
a los tribunales administrativos, fscales, Impuestos Internos, Contralora General de
la Repblica, tribunales arbitrales, etctera. O sea, todo rgano que tenga la facultad
para dictar una resolucin o fallo, llmese como se llame, que afecte la situacin de una
persona.
22
Finalmente, para no dejar lugar a dudas, el comisionado Evans expuso que
ello signifca establecer que la norma se aplicar en toda controversia que se suscite en
el orden temporal.
23
Cabe tener presente que la norma se aprob sin mayores modifca-
ciones ni discusin en el Consejo de Estado.
24
1.. Reforma de 1pp/
En consideracin al carcter no jurisdiccional de la direccin exclusiva de la investiga-
cin, el constituyente por mocin de los senadores Dez y Piera decidi incorporar
una nueva garanta en el artculo 19, n. 3, de la Ley Suprema, a saber, la exigencia de
que la investigacin penal sea racional y justa.
25

Lo expuesto consta en los antecedentes de la reforma constitucional la indicacin
apunta a exigir que la investigacin que pudiera dar lugar a un proceso se deber ceir
tambin a los requisitos de justicia y racionalidad. Si se tiene en cuenta que el proyecto en
informe deja claramente sentado que la pesquisa que realice el Ministerio Pblico no tiene
carcter jurisdiccional, resulta imperativo, entonces, sujetarla tambin, y expresamente, a
las exigencias que la Carta Fundamental impone al procedimiento. De otro punto de vista,
la indicacin tambin se justifca, en opinin de su autor, porque, dado que la Constitu-
cin no fja ms lmites o parmetros para lo que debe entenderse por un debido proceso
que la justicia y la racionalidad, vale la pena hacer el mismo encargo al legislador en el
caso de la investigacin de delitos que dirigir el Ministerio Pblico. Tal explicitacin es
20
Ibd., p. 13.
21
Ibd., p. 14.
22
Ibd.
23
Ibd.
24
Jaime Arancibia Mattar et l.: Actas del Consejo de Estado en Chile (t. I.), Santiago de Chile:
Centro de Estudios Bicentenario, 2008, p. 335.
25
Ley de reforma constitucional n. 19.519, de 16 de septiembre de 1997.
necesaria puesto que esa investigacin, como no es jurisdiccional, no estara constreida
por los principios mencionados.
26
De este modo, como afrma el actual presidente de la Corte Suprema, Milton Juica
Arancibia, al mismo tiempo que se estableci este rgano pblico, se debi hacer tam-
bin algunas modifcaciones necesarias en otras disposiciones de la misma Constitucin
Poltica. As, por ejemplo, en el artculo 19 N 3, con relacin a la garanta constitucio-
nal del debido proceso que se contiene en su inciso 5, se dispone en su ltima parte:
corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una
investigacin racionales y justos. La modifcacin fue incluir la expresin investigacin,
que naturalmente est referida implcitamente al proceso penal, asimilando entonces la
misma exigencia de racionalidad y de justicia no solamente al procedimiento sino que
a la investigacin.
27
z. Doctrina de ius pubIicistas
La doctrina nacional tambin se ha referido en trminos generales al sentido y alcance
de la disposicin. As, Enrique Evans ha sealado como elementos de un racional y
justo procedimiento, entre otros: notifcacin y audiencia del afectado, pudiendo pro-
cederse en su rebelda si no comparece una vez notifcado; presentacin de las pruebas,
recepcin de ellas y su examen; sentencia dictada en un plazo razonable; y posibilidad
de revisin de lo fallado por una instancia superior igualmente imparcial y objetiva.
28

En palabras de Mario Verdugo: como estos conceptos son, ciertamente, muy ge-
nricos y se prestan para entenderlo con variado criterio, la Comisin de Estudio que
elabor la norma prefri referirse al racional y justo procedimiento en vez de enumerar
cules son las garantas reales del debido proceso, obviando as la difcultad de tipifcar
especfcamente los elementos que lo componen y el riesgo de omitir algunos. Con todo
acord dejar constancia en actas, para la historia fdedigna de la disposicin, que sus
miembros coincidan en que eran garantas mnimas de un racional y justo proceso per-
mitir oportuno conocimiento de la accin, adecuada defensa y produccin de la prueba
que correspondiere.
29

Del mismo modo, tratadistas extranjeros han sealado que el derecho al debido
proceso legal (due process of law) que en ltimo trmino, signifca el derecho de toda
26
Senado de Chile: Segundo informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Re-
glamento, 13 de mayo de 1997.
27
Milton Juica Arancibia: El Ministerio Pblico en la Constitucin Poltica de 1980, en Enrique
Navarro Beltrn (ed.): 20 aos de la Constitucin chilena, Santiago de Chile: Finis Terrae, 2001, p.
570.
28
Enrique Evans de la Cuadra: Los derechos constitucionales (3 ed., t. II), Santiago de Chile:
Editorial Jurdica de Chile, 2004, p. 144.
29
Mario Verdugo Marinkovic et l.: Derecho constitucional (t. I), Santiago de Chile: Editorial
Jurdica de Chile,1994, p. 217.
persona a un proceso justo y equitativo, derecho que encierra dentro de s un amplio
conjunto de garantas que se traducen en otros tantos derechos del justiciable que, en
esencia, son los siguientes: el derecho a un juez imparcial; el derecho a ser informado de
la acusacin formulada; el derecho a la defensa y asistencia del Letrado; el derecho a un
proceso pblico; el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; el derecho a utilizar
los medios de prueba pertinentes para su defensa; y el derecho a no declarar contra s
mismo y a no confesarse culpable.
30
Por su parte, el profesor y expresidente del Tribunal Constitucional, Juan Colombo,
precisa respecto al debido proceso que ste puede tener dos dimensiones: puede decirse
que todos los poderes del estado deben ceirse en el ejercicio de sus funciones, a lo que
manda la Constitucin. El poder jurisdiccional debe obrar de manera tal que no afecte
la garanta de defensa en juicio debido proceso adjetivo y el poder legislativo no debe
alterar la sustancia de los derechos por va legislativa debido proceso sustantivo. En
cuanto a la Administracin, debe observar ambos.
31
En cuanto a los derechos que constitucionalmente implica el debido proceso, la doc-
trina procesal nacional ha sealado que: Las garantas mnimas para que nos encontre-
mos ante un procedimiento racional y justo para el desarrollo de un debido proceso son
las siguientes: a.- El derecho a que el proceso se desarrolle ante un juez independiente
e imparcial; b.- El derecho a un juez natural preconstituido por la ley; c.- El derecho de
accin y de defensa; d.- El derecho a un defensor; e.- El derecho a un procedimiento
que conduzca a una pronta resolucin del conficto; f.- El derecho a un procedimiento
que contemple la existencia de un contradictorio; g.- El derecho a un procedimiento
que permita a las partes la rendicin de prueba; h.- El derecho a un procedimiento que
contemple una igualdad de tratamiento de las partes dentro de l; i.- El derecho a un
procedimiento que contemple la existencia de una sentencia destinada a resolver el con-
ficto; j.- El derecho a un recurso que permita impugnar las sentencias que no emanen
de un debido proceso.
32
. Pactos internacionaIes y derecho comparado
En primer lugar, debe recordarse que la VI Enmienda de la Constitucin de Estados
Unidos reconoce el derecho a un debido proceso, en los siguientes trminos: En todas
las causas penales, el acusado disfrutar del derecho a un juicio pblico y expedito a
cargo de un jurado imparcial del Estado y distrito donde el delito haya sido cometido;
30
Francisco Fernndez Segado: El derecho a la jurisdiccin y las garantas del debido proceso
en el ordenamiento constitucional espaol, en Revista Ius et Praxis, n. 5, 1999, p. 90.
31
Juan Colombo Campbell: El debido proceso constitucional, Santiago de Chile: Tribunal Cons-
titucional de Chile, Cuadernos del Tribunal Constitucional, n. 32, p. 43, 2006.
32
Cristin Maturana Miquel: Nociones sobre disposiciones comunes a todo procedimiento,
apuntes de clases, Departamento de Derecho Procesal, en Separatum, Facultad de Derecho de la
U. de Chile, 2010.
tal distrito previamente habr sido determinado conforme a la ley y dicho acusado ser
informado de la ndole y el motivo de la acusacin; ser confrontado con los testigos
que se presenten en su contra; tendr la obligacin de obtener testimonios a su favor, y
contar con la asistencia jurdica apropiada para su defensa.
En tal sentido, cabe tener presente que el artculo 10 de la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos seala que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e impar-
cial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusacin contra ella en materia penal.
Por su lado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, publicado en el
Diario Ofcial el 29 de abril de 1989, reconoce en su artculo 14 a toda persona el derecho
a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un Tribunal competente, inde-
pendiente e imparcial, establecido por la Ley, en la substanciacin de cualquier acusacin
de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obli-
gaciones de carcter civil. Del mismo modo, se indica que en principio toda sentencia
en materia penal o contenciosa ser pblica.
A su turno, en materia penal, particularmente, se garantizan diversos derechos, como
los de ser informado de la acusacin, disponer de medios adecuados para la defensa, ser
juzgado sin dilaciones, contar con un defensor, poder interrogar a testigos, ser asistido
gratuitamente por un intrprete, no ser obligado a declarar en su contra, posibilidad de
que el fallo condenatorio sea sometido a un tribunal superior, entre otros.
A lo que debe agregarse la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, pu-
blicada en el Diario Ofcial de 5 de enero de 1991, que en su artculo 8 tambin cautela
el derecho a ser odo, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la
determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fscal o de cual-
quier otro carcter.
Por su lado, al inculpado por un delito se le reconocen derechos tales como ser asisti-
do gratuitamente por un traductor, debida comunicacin de la acusacin, oportunidad
de preparacin de su defensa, defenderse personalmente, ser asistido por un defensor,
interrogar a los testigos, no ser obligado a declarar en su contra, recurrir del fallo ante
un tribunal superior y a un proceso pblico.
En las Constituciones hispanoamericanas tambin se consagra expresamente este
principio,
33
mientras que en el derecho comparado europeo as lo ha reconocido el Tribu-
nal Constitucional espaol.
34
Especfcamente, en la Constitucin espaola se encuentra
lo atinente al debido proceso en su artculo 24, el que prescribe: 1. Todas las personas
tiene derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio
33
Ver Revista Ius et Praxis, n. 1, 1999, Libertad personal, seguridad individual y debido proceso.
34
STC 145/88, de 12 de julio; Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Caso Piersack, sentencia
de 1 de octubre de 1982.
de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefen-
sin. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la
defensa y a la asistenciade letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra
ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar
los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no
confesarse culpables y a la presuncin de inocencia. La ley regular los casos en que,
por razn de parentesco o de secreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre
hechos presuntamente delictivos.
Por su parte, si bien la doctrina alemana estudia el debido proceso a partir de diver-
sos preceptos constitucionales, la Ley Fundamental alemana contiene disposiciones que
aluden a este derecho, a saber: (a) Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el
poder pblico, podr recurrir a la va judicial. Si no hubiese otra jurisdiccin competente
para conocer el recurso, la va ser la de los tribunales ordinarios (Art. 19.4); (b) No
estn permitidos los tribunales de excepcin. Nadie podr ser sustrado a su juez legal
(Art. 101.1); y (c) Todos tienen el derecho de ser odos ante los tribunales (Art. 103.1).
En Italia, al respecto se encuentran diversas normas fundamentales relativas a las
garantas que componen el debido proceso, tales como: (a) el derecho de las personas a
acudir a los tribunales para la defensa de sus derechos y de sus intereses legtimos (Art.
24, inciso 1); (b) el derecho a la defensa en todas las etapas del procedimiento (Art. 24,
inciso 2) y a los que carecen de recursos econmicos (Art. 24 inciso 3); (c) el derecho al
juez natural (Art. 25); el derecho a una decisin judicial motivada (Art. 111); el derecho a
impugnar lo resuelto, especialmente a una casacin por infraccin de ley (Art. 111, inciso
2); y el derecho a impugnar los actos de la administracin (Art. 113).
Cabe por ltimo recordar que el Tratado Europeo de Derechos Humanos en su ar-
tculo 6 precepta que toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa,
pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e impar-
cial, establecido por la ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de
carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida
contra ella. A su vez, la misma normativa indica que los acusados tienen como dere-
chos mnimos el ser informados de la acusacin, disponer de tiempo y facilidades para
la preparacin de la defensa, ser asistidos por un defensor, interrogar a los testigos y ser
asistidos gratuitamente por un intrprete. Finalmente, el artculo 13 asegura el derecho
a un recurso efectivo, en trminos tales que toda persona cuyos derechos y libertades
reconocidos en el presente convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesin de
un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violacin haya sido
cometida por personas que acten en el ejercicio de sus funciones judiciales.
q. 1urisprudencia deI 7ribunaI ConstitucionaI
De lo resuelto por el Tribunal Constitucional (TC) en los ltimos seis aos, particular-
mente en sede de inaplicabilidad,
35
es posible advertir las siguientes particularidades de
un justo y racional procedimiento e investigacin.
.1. Mandato aI IegisIador
El constituyente no ha defnido los elementos especfcos ni el desarrollo determinado de
un justo y racional procedimiento, y ha delegado en el legislador la potestad para defnir
y establecer sus elementos.
36
En relacin con el mandato del debido proceso garantizado por la Constitucin, el
TC ha sealado que las exigencias constitucionales en materia de justo y racional pro-
cedimiento son defniciones primarias del legislador complementadas con el desarrollo
jurisprudencial de la clusula del debido proceso.
37
Lo anterior se explica, entre otras
razones, porque la Constitucin no puede establecer singularmente cada una de las
garantas de un debido proceso, puesto que el concepto mismo de debido proceso es
dinmico y abierto.
38

De este modo, el constituyente se abstuvo de enunciar las garantas del procedimiento
racional y justo, y orden al legislador precisarlas en cada caso, dejndose constancia
que tales atributos se concretan, entre otros elementos, en principios como el de la igual-
dad de las partes y el emplazamiento, materializados en el conocimiento oportuno de
la accin, la posibilidad de una adecuada defensa y la aportacin de la prueba, cuando
ella procede.
39

En palabras de esta magistratura constitucional, de lo dicho se desprende que se
estim conveniente otorgar un mandato al legislador para establecer siempre las garan-
tas de un proceso racional y justo, en lugar de sealar con precisin en el propio texto
constitucional cules seran los presupuestos mnimos del debido proceso, sin perjuicio
de dejar constancia que algunos de dichos elementos decan relacin con el oportuno
conocimiento de la accin y debido emplazamiento, bilateralidad de la audiencia, aporta-
35
Sobre la materia ver Enrique Navarro Beltrn: Presupuestos de admisibilidad de la accin
de inaplicabilidad, Revista de Derecho Pblico, n. 72, 2010, pp. 265-293. Una visin histrica en:
Evolucin histrica del control de constitucionalidad de las leyes en Chile. Libro homenaje a Bernar-
dino Bravo, Revista de Historia del Derecho (t. II), 2010, pp. 1231-1255. Ms recientemente: Control
de constitucionalidad de las leyes en Chile 1811-2011, Santiago de Chile: Tribunal Constitucional de
Chile, Cuadernos del TC, n. 43, 2011.
36
Rol n. 576/2006, 24 de abril de 2007.
37
Rol n. 1838/2010, 7 de julio de 2011.
38
Rol n. 2111/2011, 31 de octubre de 2012.
39
Rol n. 478/2006, 8 de agosto de 2006.
cin de pruebas pertinentes y derecho a impugnar lo resuelto por un tribunal, imparcial
e idneo y establecido con anterioridad por el legislador (nfasis aadido).
40

De este modo, el TC ha complementado los elementos defnidos por el legislador,
resolviendo que el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo,
que la Constitucin asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garan-
tas: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la accin, el oportuno cono-
cimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada defensa y asesora
con abogados, la produccin libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objecin de
la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos
para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores.
41
.z. ApIicabIe a Ias actuaciones administrativas
Como se ha sealado, en diversos pronunciamientos el TC ha analizado el alcance del
contenido del debido proceso, que se encuentra enunciado en el artculo 19 n. 3 de la
Constitucin Poltica, inciso 5, al sealar que le corresponde al legislador establecer
siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos,
42

hacindolo obviamente aplicable tambin al derecho administrativo sancionador,
43
aun-
que se trate de actuaciones administrativas.
44

Sobre este ltimo punto, se ha precisado que aunque se trate de potestades que no
suponen ejercicio de jurisdiccin, ciertamente deben sujetarse a los parmetros propios
de un debido proceso.
45
En todo caso, recientemente se ha insistido que si una autoridad, como el director
regional del Servicio de Impuestos Internos, ejerce excepcionalmente jurisdiccin, est
40
Rol n. 481/2006, de 4 de julio de 2006. En el mismo sentido, roles n. 478/2006, de 8 de agos-
to de 2006; 576/2006, de 24 de abril de 2006 y, 616/2006, de 6 de septiembre de 2007, entre otros.
Tambin rol n. 1518/2009, 21 de octubre de 2010.
41
Rol n. 1448/2009, 7 de septiembre de 2010.
42
Enrique Navarro Beltrn: Debido proceso y ejercicio de facultades por parte de la Superin-
tendencia de Servicios Sanitarios, Revista de Derecho Pblico, n.
o
66, 2004, pp. 97-119.
43
Un anlisis ms detallado en Enrique Navarro Beltrn: Principios que rigen en materia de
derecho administrativo sancionador reconocidos por la jurisprudencia chilena, en Nullum crimen,
nulla poena sine lege, Homenaje a grandes penalistas chilenos, Santiago de Chile: Finis Terrae, 2010,
pp. 241-265.
44
El Tribunal ha sealado: aunque se trate de potestades que no suponen ejercicio de jurisdic-
cin, ciertamente deben sujetarse a los parmetros propios de un debido proceso (rol n. 766/2007,
26 de junio de 2008, c. 12). Por lo mismo, para dictar el acto administrativo sancionador se ha
destacado la importancia de haber previamente escuchado a la parte afectada y, eventualmente,
recibir antecedentes probatorios (rol n.
o
766/2007, c. 25). Igualmente, debe existir la posibilidad
de impugnar el acto administrativo ante los tribunales (roles n.
o
766/2007 y 1223/2008). Se exige
entonces que el acto administrativo sancionador se imponga en el marco de un debido proceso
(rol n. 1233/2008, de 13 de enero de 2009).
45
Rol n. 766/2007, 25 de junio de 2008, c. 12.
sujeto a respetar las garantas de un debido proceso que la Constitucin establece y que
encarga al legislador resguardar de modo particular.
46
En concordancia con lo anterior, respecto al mbito de aplicacin de la garanta se ha
sealado que ella dice relacin con el ejercicio de la funcin jurisdiccional, con indepen-
dencia del rgano que la ejerza, siendo una cuestin de mrito que escapa al control de
constitucionalidad la eleccin por parte del legislador respecto del rgano que la ejerza.
47

De esta forma, para dictar el acto administrativo sancionador se ha destacado la im-
portancia de haber previamente escuchado a la parte afectada y, eventualmente, recibir
antecedentes probatorios.
48
Se exige entonces que el acto administrativo sancionador
se imponga en el marco de un debido proceso.
49
.. Derecho a impugnar actuaciones administrativas
El TC ha destacado que no debe establecerse trabas para acceder a la justicia impugnando
las actuaciones de los diversos rganos administrativos. En tal sentido, aplicacin de lo
anterior es la posibilidad de impugnar el acto administrativo ante los tribunales, res-
guardando as la observancia de un debido proceso.
50

En materia sancionatoria el derecho a un debido proceso resulta aplicable, particu-
larmente en relacin con el derecho a reclamar ante un tribunal.
51
El legislador no debe
en tal sentido, como se ya se ha indicado, poner obstculos que afecten la tutela efectivo
de los derechos, existiendo siempre por tanto la posibilidad de impugnar los actos en
sede jurisdiccional.
52
Un punto en que ha planteado discusin es el relativo a la exigencia de consignacin
previa para reclamar judicialmente. El TC ha manifestado, con motivo de un proyec-
to de ley, que la aludida exigencia de una consignacin previa resulta as de carcter
indeterminado, carente de un lmite, pudiendo, en consecuencia, llegar a cantidades
cuya cuanta, en la prctica, entraben ms all de lo razonable el derecho de acceso a la
justicia, al restringir tan severamente la posibilidad de reclamar ante un tribunal de la
multa impuesta por la autoridad administrativa. Ello resulta contrario a los derechos que
asegura el artculo 19, n. 3 de la Carta Fundamental, en sus incisos primero y segundo,
a la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos, y a la defensa jurdica
pudiendo, por esta va, sustraerse, en este caso, del control jurisdiccional actos de la
46
Rol n. 2111/2011, 31 de octubre de 2012.
47
Rol n. 616/2006, de 6 de septiembre de 2007.
48
Ibd., c. 25.
49
Rol n. 1233/2008, de 13 de enero de 2009.
50
Rol n.
o
766/2007, c. 20. En el mismo sentido, rol n.
o
1223/2008.
51
Rol n.
o
415/2004, 4 de agosto de 2004, cc. 13 y 14. En el mismo sentido, rol n.
o
666/2006, 11 de
enero de 2007, c. 26. Igualmente, con relacin a la potestad sancionadora de la Contralora General
de la Repblica (rol n.
o
796/2007, 6 de junio de 2007, c. 24 y 25).
52
Rol n.
o
1223/2008, 30 de diciembre de 2008, c. 13.
Administracin, dejando a las personas a merced de la discrecionalidad de la misma,
razones por las cuales se declarar su inconstitucionalidad.
53
Ello, sin embargo, no ha sido unnime, para lo cual basta remitirse a lo resuelto tam-
bin por esta magistratura a mediados de la dcada de los noventa,
54
oportunidad en la
cual no se estim contrario al Texto Fundamental el establecimiento de determinadas
consignaciones. En este ltimo caso se precis que el precepto legal que estableca la
necesidad de una consignacin previa no impeda el acceso a la justicia de los afectados
por la multa, sino solamente lo regula en consideracin a la necesidad de asegurar el
debido funcionamiento del servicio pblico que prestan; de modo de restablecer el
orden previamente quebrantado en aras del bien comn. Tambin existe un precedente
en el que se present una divisin de votos.
55

Los reparos de juridicidad a esta institucin tambin los ha hecho la jurispruden-
cia emanada de diversos tribunales tanto en Europa como en Amrica. As lo precis
la Corte Constitucional italiana en 1961.
56
En Espaa, a su vez, lo hizo la judicatura en
sendas resoluciones de 1985 y 1986.
57
Sin embargo, el Tribunal Constitucional espaol
en diversos fallos tambin ha aceptado la consignacin en materia laboral, respetando
el principio de razonabilidad y con las fnalidades de asegurar la debida ejecucin de la
sentencia, evitar la presentacin de recursos meramente dilatorios y, a su vez, afectar la
irrenunciabilidad de los derechos del trabajador.
58
A su turno, en materia tributaria es
aceptada en ciertas legislaciones, como es el caso de Argentina
59
y Estados Unidos (bajo
la frmula pay frst, litigate later o full payment rule).
La doctrina tambin ha sido crtica sobre la materia. As, en Espaa se ha indicado
que el condicionamiento de la admisin de un recurso dirigido contra un acto declara-
tivo del crdito a la efectiva satisfaccin de ste limita la posibilidad de impugnacin a
quienes tengan disponibilidades para ese pago, imponiendo una indefensin absoluta
a quienes no se encuentren en esa situacin,
60
todo lo cual contravendra el derecho a
la tutela efectiva de los jueces y tribunales. Llega incluso a sostenerse que es asombro-
so que una tcnica tan tosca, que hace que slo los ricos puedan recurrir, haya podido
subsistir hasta recientemente.
61
53
Rol n.
o
536/2006, 30 de agosto de 2006.
54
Roles n.
o
185/1995 y 287/1999.
55
En el rol n.
o
546/2006 se produjo un empate entre los ministros del TC respecto de la proce-
dencia del pago previo en relacin con las sanciones impuestas por la Superintendencia de Valores
y Seguros.
56
31 de marzo de 1961.
57
Resoluciones de fecha 26 de noviembre de 1985 y 17 de enero de 1986.
58
Vase al efecto sentencias de 28 de febrero y 14 de marzo, ambos de 1983.
59
Roberto Dromi: Instituciones de derecho administrativo, Buenos Aires: Astrea, 1973, p. 256.
60
Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez: Curso de derecho administrativo (t.
I), Madrid: Civitas, 1981, p. 434.
61
Ibd., t. II, 2002, p. 204.
A su turno, en Chile se ha afrmado la notoria inconstitucionalidad de la exigencia
de la previa consignacin de una suma de dinero equivalente a un porcentaje de la san-
cin de multa impuesta por una autoridad administrativa, por cuanto ella vulnera de
manera fagrante el derecho fundamental del afectado a la igual proteccin de la ley en
el ejercicio de sus derechos (Art. 19, n. 3 de la Constitucin), derecho que implica en s
mismo el derecho fundamental de acceso a la justicia y el derecho fundamental a una
efectiva tutela judicial por parte de los tribunales en un debido proceso, racional y justo.
62
Cabe sealar que en relacin con un precepto legal del Cdigo Sanitario el TC
ha precisado que la obligacin de pagar toda la multa antes de impugnarla hace que la
tutela judicial sea tarda e inoportuna, pues la lesin jurdica al inters del administrado
por causa de una ilegalidad se produjo, ya gener sus efectos, y la sancin que de dicha
lesin deriv fue cumplida, lo que transforma a la accin judicial de reclamo en un
mero proceso de reembolso condicionado a la juridicidad de la multa ya pagada.
63
La
situacin motiv incluso una declaracin de inconstitucionalidad con efectos generales
del artculo 171 del Cdigo Sanitario, que haca imperativa la consignacin respecto de
actos sancionatorios de la autoridad sanitaria.
64

.. Las investigaciones deI Ministerio PubIico tambien deben
someterse a exigencias de un debido proceso
Como consecuencia de la reforma constitucional de 1997, las exigencias de un debido
proceso tambin resultan exigible respecto de la investigacin que debe efectuar el Mi-
nisterio Pblico.
As, se ha sentenciado que atendido que la Constitucin Poltica exige que la inves-
tigacin efectuada por el Ministerio Pblico sea racional y justa y que se ha convocado
al legislador a garantizarla, es comprensible que la exclusividad con que este organismo
dirige la investigacin penal, no impida el control de sus actuaciones, sino que, por el
contrario, requiera de mecanismos legales de control que aseguren que la actividad per-
secutoria se someta a aquella exigencia.
65

Por su lado, en la primera sentencia que se pronunci sobre el alcance de la atribucin
del Ministerio Pblico de formalizar se hizo presente que no puede ejercerse discrecio-
nalmente por importar ello una negacin al derecho a la tutela judicial efectiva, acogin-
dose la accin slo en cuanto se decide que una aplicacin de lo dispuesto en el inciso
primero del artculo 230 del Cdigo Procesal Penal en el sentido que haga equivalente el
poder de los fscales para formalizar la investigacin a ejercer dicha facultad de manera
62
Eduardo Soto Kloss: La impugnacin de sanciones administrativas y el derecho fundamen-
tal de acceso a la justicia: el solve et repete y el Estado de derecho, conferencias Santo Toms de
Aquino, Santiago de Chile, 2005, p. 104.
63
Rol n.
o
792/2007, 3 de enero de 2008.
64
Rol n.
o
1345/2009, 25 de mayo de 2009.
65
Rol n.
o
1445/2009, 27 de enero de 2010, c. 14.
discrecional en trminos de no practicarla y, por otra parte, no ponerle trmino por algu-
no de los medios legales, hasta la fecha de prescripcin del delito, existiendo ejercicio de
la accin penal por parte del querellante, produce efectos contrarios a la Constitucin.
66

Del mismo modo, se ha puntualizado que existe un derecho por parte del querellante
particular en cuanto a obtener a travs del juez de garanta que el fscal que ha decidido
no formalizar justifque su preceder.
67

A su turno, se ha precisado que el querellante particular tambin se encuentra com-
prendido dentro de los afectados por una investigacin no formalizada a que alude
el artculo 186 del Cdigo Procesal Penal para solicitarle al juez que ordene al fscal
informar acerca de los hechos.
En armona con todo lo expuesto, cabe tener presente que la facultad de no perseverar
de que es titular el Ministerio Pblico est sujeta al cumplimiento de diversos presupues-
tos que aseguren tambin una actuacin racional y justa.
68

De esta manera, como se ha sentenciado ms recientemente, las facultades investiga-
tivas privativas del Ministerio Pblico, si bien son discrecionales, incluyen elementos
reglados y, adems, deben entenderse en armona con los derechos del afectado, quien
puede ejercer un conjunto de prerrogativas tendientes a obtener la tutela jurisdiccional
efectiva de sus intereses. Por consiguiente, no puede estimarse que la facultad de co-
municar la decisin de no perseverar en el procedimiento constituya una prerrogativa
que vulnere por s misma el derecho a un procedimiento e investigacin racionales y
justos o impida la tutela judicial efectiva de los intereses del querellante, a lo que debe
agregarse que se trata de una actuacin administrativa que no se encuentra exenta del
todo de control procesal.
69
.. Las garantias dependen de Ia naturaIeza deI asunto
Ahora bien, en todo caso, se ha expresado que las garantas dependen ciertamente de la
naturaleza del asunto y, por cierto, del propio procedimiento.
70
En efecto, si bien el debido
proceso es una garanta esencial de respeto al orden jurdico, no es posible identifcar en
la Constitucin un nico y acotado concepto de aqul, vlido para todo tipo de proce-
dimientos judiciales.
71
Desde luego, ha sealado el TC, no son las mismas garantas las
exigidas para un proceso civil que para uno penal.
72
66
Rol n.
o
815/2008, 19 de agosto de 2008.
67
Rol n.
o
1337/2009, 20 de agosto de 2009.
68
Roles n.
o
1341/2009, 15 de abril de 2010 y 1394/2009, 13 de julio de 2010.
69
Rol n.
o
2026/2011, 14 de agosto de 2012.
70
Rol n.
o
481/2006, 4 de julio de 2006.
71
Roles n.
o
576/2007, 821/2007, 1130/2008, 1557/2011, 1876/2011 y 907/2007.
72
Rol n.
o
2053/2011, 14 de junio de 2012.
.. 8iIateraIidad de Ia audiencia
El derecho a defensa se expresa en el principio de bilateralidad de la audiencia, conforme
al cual nadie puede ser condenado sin ser odo, ya sea en juicios penales, o ya sea en jui-
cios civiles. De esta manera, el demandado debe contar con los medios necesarios para
presentar adecuada y efcazmente sus alegaciones, lo que presupone el conocimiento
oportuno de la accin.
73
Sobre la base de las consideraciones anteriores, se ha estimado que contraviene la
exigencia de racionalidad y justicia la tramitacin establecida para el proceso de desafue-
ro tratndose de los delitos de accin privada, en la medida que ello podra decretarse
con el solo mrito de la querella y sin escuchar a la parte y recibir las pruebas que fueren
procedentes.
74

Del mismo modo, se ha dictaminado que un parlamentario no puede ser constreido
a comparecer a la audiencia de formalizacin mediante el empleo de un medio coercitivo
como el que contemplan los incisos segundo y tercero del artculo 33 del mencionado
Cdigo, desde que en tal supuesto efectivamente se estara afectando su libertad personal,
lo que no puede hacerse sin previo desafuero del imputado.
75
Tambin se ha fallado que el conocimiento en primera instancia en cuenta o de
plano, esto es, sin escuchar a las partes, puede importar una vulneracin al debido pro-
ceso.
76
De igual forma, se ha resuelto que la solicitud de quiebra de un comerciante, que
se resuelve con audiencia del deudor, cumple con el principio de bilateralidad, desde
que debe precisamente escucharse al afectado.
77
En todo caso, si bien la bilateralidad
es la regla general, admite gradaciones y excepciones, segn la naturaleza de la accin
ejercitada. Sobre este punto, por ejemplo, el TC ha sealado que su intensidad no es la
misma en un juicio de lato conocimiento que en uno ejecutivo y su expresin aparece
postergada en las acciones propiamente cautelares.
78
Por lo mismo, se ha puntualizado que las excepciones se justifcan por la urgente
necesidad de adoptar ciertas providencias cuya dilacin acarreara grave perjuicio, co-
mo ocurre con la paralizacin de los procedimientos de constitucin de la propiedad
minera.
79
De este modo, as como el legislador puede fjar distintas formas de notifca-
cin atendiendo a la naturaleza del proceso, tambin puede prescindir de ella en casos
califcados, procurando un bien superior, cuando es posible presumir que el actor tiene
conocimiento regular del proceso porque existe una carga procesal que lo impele a ello,
73
Rol n.
o
205372011, 14 de junio de 2012.
74
Rol n.
o
478/2006, 8 de agosto de 2006.
75
Rol n.
o
736/2007, 29 de noviembre de 2007.
76
Rol n.
o
747/2007, 31 de agosto de 2007.
77
Rol n.
o
1202/208, 10 de marzo de 2009.
78
Roles n.
o
1200/2008, c. 5; 1235/2008, c. 5; y n
o
1414/2009, c. 19.
79
Rol n.
o
2053/2011, 14 de junio de 2012.
como es la de dar curso progresivo a los autos en los procedimientos de constitucin de
concesiones mineras.
80

Como ha sostenido el profesor Juan Colombo, en trminos generales, en todo proceso
debe operar el principio de la bilateralidad, no obstante, en casos excepcionales y por
razones de conveniencia procesal, el legislador puede aplicar el principio de unilaterali-
dad, lo que realiza con frecuencia en los procedimientos monitorios cautelares, conclu-
yendo que en tal caso la unilateralidad queda compensada por la racionalidad que debe
tener el procedimiento y con la preparacin del juez ante el cual se tramita el proceso.
81
./. Derecho a aportar pruebas
Sobre este punto cabe resaltar que en diversas sentencias se ha considerado como con-
traria a la Carta Fundamental una disposicin en virtud de la cual la Tesorera General
de la Repblica retiene la devolucin de tributos de deudores de crdito universitario
con la sola informacin que le proporciona el Administrador del Fondo Solidario, sin
darle oportunidad de presentar otro descargo que no sea el certifcado de pago emitido
por dicho rgano, todo lo cual no satisface, indudablemente, las exigencias mnimas de
un racional y justo procedimiento, porque no permite a quien aparece como deudor de
acuerdo con la informacin proporcionada por el Administrador del Fondo Solidario
Universitario, ejercitar ni ante la Tesorera ni ante un tribunal de justicia otro medio de
defensa que no sea la prueba del pago de la obligacin. Una restriccin tan drstica de
los medios de defensa de una persona no tiene sustento racional, habida consideracin
que puede llegar hasta privar, en la prctica, de una defensa oportuna, sea ante el rgano
administrativo que decide la retencin o ante algn tribunal al que pudiere reclamarse,
que en el caso de autos no existe.
82

A su vez, se ha considerado que importa una infraccin a la igualdad de armas y a la
tutela judicial efectiva la circunstancia de que la denegacin de prueba slo pueda ser
apelada por el Ministerio Pblico y no por la parte querellante.
83

Por su lado, en materia laboral, respecto de la sentencia pronunciada en el procedi-
miento monitorio, se ha puntualizado que no existe infraccin a la Carta Fundamental
si se han ponderado los hechos, las alegaciones de las partes y la prueba rendida.
84

Tratndose a su turno del procedimiento de cobro de facturas, se ha considerado que
el ordenamiento jurdico establece sufcientes resguardos procesales y legales.
85
Igual-
mente, en cuanto al procedimiento de exclusin de sndico de quiebra, se ha afrmado
80
Ibd.
81
Juan Colombo Campbell: El debido proceso constitucional, op. cit., p. 92.
82
Rol n.
o
808/2007, 12 de agosto de 2008. En el mismo sentido, roles n.
o
1393/2009 (28 de octubre
de 2010) 1411/2009 (7 de septiembre de 2009), 1429/2009 (2 de noviembre de 2010), 1473/2009 (28
de octubre de 2010) y 1449/2009 (9 de diciembre de 2010).
83
Rol n.
o
1535/2009, 28 de enero de 2010.
84
Rol n.
o
1514/2009, 12 de octubre de 2010.
85
Rol n.
o
1564/2009, 7 de diciembre de 2010.
que es adecuado desde que puede ejercerse el derecho a la defensa, entregar pruebas y
ejercer mecanismos impugnatorios administrativos y jurisdiccionales.
86
Por el contrario, se ha precisado que no se vulnera la Constitucin cuando el proce-
dimiento faculta al juez de la causa para determinar si se abre o no un trmino proba-
torio, puesto que el derecho a la prueba no importa una facultad incondicional, la que
slo proceder en la medida en que sea pertinente, esto es, en el evento de existir hechos
pertinentes, controvertidos y sustanciales, correspondiendo al juez efectuar dicho jui-
cio.
87
Del mismo modo, se ha sentenciado que la procedencia de la prueba se encuentra
condicionada a la naturaleza del asunto.
88
As, no se declaran inconstitucionales los
mecanismos de defensa en los procedimientos ejecutivos que limitan las excepciones
oponibles a la demanda.
89

.8. Derecho a ser |uzgado por un tercero imparciaI
Tal como lo ha dicho el Tribunal Constitucional: todo juzgamiento debe emanar de un
rgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, elementos esenciales
del debido proceso que consagra toda la doctrina procesal contempornea. Es ms [...] la
independencia e imparcialidad del juez no slo son componentes de todo proceso justo
y racional, sino que, adems, son elementos consustanciales al concepto mismo de tal.
90
En otro asunto se afrma que cierta disposicin contenida en el Cdigo Sanitario
infringe el debido proceso, por cuanto establece una pena que, aunque dispuesta como
apremio, supone la privacin de libertad, sin que exista un proceso jurisdiccional en el
que tenga lugar el principio de bilateralidad de la audiencia ante un tercero imparcial y,
por consiguiente, en que se haya respetado el derecho de defensa de quien ser objeto
de una limitacin a su libertad. Por lo mismo, dicha coactividad estatal exige que la
respuesta del Estado emane de una sentencia judicial que cause ejecutoria, dictada de
conformidad al mrito de un justo y racional procedimiento.
91

Del mismo modo, debe sealarse que el TC ha afrmado que el derecho de las per-
sonas a acceder libremente a un tribunal de justicia para la proteccin de sus derechos,
tambin conocido en la doctrina moderna como derecho a la tutela judicial efectiva,
es uno de los derechos asegurados por el N 3 del artculo 19 de la Constitucin, pues,
aunque no est designado expresamente en su texto escrito, carecera de sentido que la
Carta Fundamental se hubiere esmerado en asegurar la igual proteccin de la ley en el
ejercicio de los derechos, el derecho a la defensa jurdica, el derecho a ser juzgado por
86
Rol n.
o
1413/2009, 16 de noviembre de 2010.
87
Rol n.
o
481/2006, 4 de julio de 2006.
88
Rol n.
o
699/2006, 13 de septiembre de 2007.
89
Roles n.
o
977/2007, 8 de enero 2008, 811/2007, 31 de enero de 2008 y 1217/2008, 31 de enero de
2009.
90
Rol n.
o
46/1987, c. 18.
91
Rol n.
o
1518/2009, 21 de octubre de 2010, c. 25.
el juez natural, el derecho a un justo y racional procedimiento, si no partiera de la base
de la existencia de un derecho anterior a todos los dems y que es presupuesto bsico
para su vigencia, esto es, el derecho de toda persona a ser juzgada, a presentarse ante el
juez, a ocurrir al juez sin estorbos, gabelas o condiciones que se lo difculten, retarden o
impidan arbitraria o ilegtimamente.
92
Incluso, en una decisin pronunciada hace pocas semanas, el TC, acogiendo una
accin de inaplicabilidad, nuevamente invoca el debido proceso, recordando que tales
garantas no se restringen a la observancia de la ritualidad formal de un proceso, sino que
alcanzan a los elementos materiales o sustanciales del trato que surge de la aplicacin de
la norma procesal, en orden a asegurar la justicia de la decisin jurisdiccional, puntua-
lizndose que en el caso de autos el procedimiento que permite juzgar y sancionar
ms de una vez por el mismo hecho desafa toda nocin de justicia.
93

.p. Motivacion de Ia sentencia
A su vez, se ha sentenciado que la motivacin de la sentencia es connatural a la jurisdic-
cin y fundamento indispensable para su ejercicio. Constituye, a la vez que un deber
del juzgador, un derecho para el justiciable. Es inherente al derecho a la accin y, por
ende, a la concrecin de la tutela judicial efectiva; elementos propios de las garantas de
un procedimiento racional y justo, cuya ausencia o limitacin vulnera la exigencia cons-
titucional y autoriza declarar la inaplicabilidad del precepto objetado.
94
De esta forma, todo acto emanado de un rgano del Estado debe ser fundado, de
acuerdo a lo dispuesto en el artculo 8 de la Carta Fundamental. Se trata, por lo dems,
como recordara sabiamente don Andrs Bello, de una prctica tan conforme al princi-
pio de responsabilidad general, que es el alma del gobierno republicano, o mejor decir,
de todo gobierno.
95

Por lo mismo, existen Constituciones Polticas que consagran expresamente la fun-
damentacin de las sentencias. As, la Carta Fundamental italiana ya citada indica que
todas las decisiones judiciales debern ser motivadas (Art. 111). Del mismo modo, la
Constitucin espaola establece que las sentencias sern siempre motivadas y se pro-
nunciarn en audiencia pblica (Art. 120.3).
En tal sentido, el Tribunal Constitucional espaol ha dictaminado que la motivacin
de las sentencias como exigencia constitucional ofrece una doble funcin: por una par-
te, da a conocer las refexiones que conducen al fallo, como factor de racionalidad en el
ejercicio del poder y a la vez facilita su control mediante los recursos que proceden; de
92
Roles n.
o
792/2007, 815/2007, 946/2007, 1382/2009, 1356/2009, 139172009 y 1418/2009.
93
Rol n.
o
2045/2011, 7 de junio de 2012.
94
Rol n.
o
1373/2009, 22 de junio de 2010, c. 15.
95
Necesidad de fundar las sentencias, artculo publicado en El Araucano, 1834, en Andrs
Bello: Escritos jurdicos, polticos y universitarios, seleccin de A. Squella, Edeval, 1979, p. 112.
modo que acta en suma para favorecer un ms completo derecho a la defensa y como
un elemento preventivo de la arbitrariedad.
96

Como recuerda el jurista Couture, la obligacin de motivar la sentencia se le impone
por tanto al juez como una manera de fscalizar su actividad intelectual frente al ca-
so, a los efectos de poder comprobar que su decisin es un acto refexivo, emanado de
un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad
autoritaria.
97
Como ha dicho la doctrina francesa, motivar una decisin es expresar sus
razones [] es alejar todo arbitrio; de modo que los motivos le ayudan a decidir si debe
o no apelar o, en su caso, ir a la casacin.
98
Alejandro Nieto, por su parte, ha puntualizado
que la motivacin de las sentencias tiene por fnalidades: (a) justifcar la racionalidad de
la decisin; (b) proporcionar al tribunal superior criterios tiles para el juicio de revisin;
(c) legitimar la decisin judicial en trminos tales que la decisin sea la ms correcta;
(d) posibilitar un control generalizado y difuso de las decisiones judiciales; y (e) servir
de instrumento para precisar el contenido enunciativo del fallo.
99

.1o. Derecho a un recurso o medio impugnatorio
Finalmente, uno de los puntos en que ha existido debate es aquel referido a la posibili-
dad de impugnar lo resuelto en primera instancia por un rgano jurisdiccional ante un
tribunal superior jerrquico. Sobre esta materia se ha decidido que resolver en nica
instancia o sin forma de juicio, no importa una infraccin al debido proceso, desde que
se contempla una etapa administrativa previa, en la cual es escuchada la parte, y luego se
abre una instancia jurisdiccional ante la cual existe la posibilidad de aportar pruebas.
100
En materia de recursos procesales, el Tribunal Constitucional ha afrmado que ellos
deben otorgarse tomando siempre en consideracin la naturaleza y fn del procedimiento,
teniendo en tal sentido presente que la Corte Suprema es el tribunal superior jerrquico,
a quien por tanto se le ha conferido la superintendencia directiva y correccional respecto
de los dems tribunales del pas.
101

De esta forma, como tambin lo ha precisado dicha magistratura, aunque nuestra
Constitucin exige un debido proceso que consagre la revisin de las sentencias, ello
no signifca que consagre el derecho a la doble instancia. En otras palabras, el derecho
al recurso no es equivalente al recurso de apelacin.
102
Lo anterior, atendido que el fn
que la ley busca satisfacer a travs de cada procedimiento vara segn el objeto que hace
96
STC 54/1997, 17 de marzo de 1997.
97
Eduardo Couture: Fundamentos de derecho procesal civil, p. 286.
98
T. Sawel: Historia del juicio motivado, Francia: Revista de Derecho Pblico, 1955, p. 5.
99
Alejandro Nieto: El arbitrio judicial, Barcelona: Ariel, 2000, pp. 163 y ss.
100
Rol n.
o
1252/2008, de 28 de abril de 2009.
101
Rol n.
o
986/2007, de 30 de enero de 2008. En el mismo sentido, rol n.
o
1130/2008, de 7 de oc-
tubre de 2008, y rol n.
o
1443/2009, de 26 de agosto de 2010.
102
Rol n.
o
1.432/2009, 5 de agosto de 2010.
necesaria su existencia, por lo que la determinacin de los actos procesales que debern
componerlo y, especfcamente, las caractersticas del medio de impugnacin, en orden
a lograr por el rgano jurisdiccional un adecuado conocimiento del conficto jurdico,
dependern siempre de esta circunstancia.
103
De all que se haya estimado que no contraviene el debido proceso la inexistencia de
segunda instancia respecto de la resolucin que decrete la medida de apremio de arresto
en materia previsional, ya que es la naturaleza del conficto la que determina la inclusin
de la apelacin en un procedimiento, sin perjuicio de que siempre la medida sea recu-
rrible por medio del amparo constitucional y del recurso de queja.
104

Por lo mismo, el TC desecha una presentacin dirigida contra un precepto legal que
confgura el procedimiento aplicable a las controversias jurdicas derivadas de la ejecu-
cin de un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles sobre la base de una mayor
proteccin del arrendador, propietario del bien dado en arrendamiento, y de establecer
para dichos efectos un procedimiento rpido y concentrado, en el que se excluye la po-
sibilidad de solicitar una orden de no innovar que suspenda o paralice el cumplimiento
de la sentencia defnitiva dictada en primera instancia mientras se tramita la apelacin
que pudiera haberse interpuesto en su contra.
105

En cambio, se ha sentenciado que al exigirse presentar reclamaciones directamente
ante el tribunal superior electoral, se infringe el principio de la doble instancia que se
encuentra constitucionalmente garantizado en materia electoral y, de paso, el derecho al
juez natural, que constituye uno de los elementos confguradores de un justo y racional
procedimiento.
106
Ahora bien, respecto del conocimiento en nica instancia, el TC ha
entendido que dicha limitacin lo es sin perjuicio de la procedencia de las dems acciones
y vas de impugnacin que tienen su fuente en la Carta Fundamental.
107

Finalmente, con relacin a las facultades informativas que son propias del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, se ha estimado que el ordenamiento jurdico ha
previsto diversos mecanismos impugnatorios (como es la reconsideracin), adems de
las acciones constitucionales.
108

De lo dicho se puede concluir que ciertamente uno de los elementos fundamentales
propios de un justo y racional procedimiento es la circunstancia de que exista la posi-
bilidad de que las partes puedan impugnar lo resuelto ante un tribunal superior jerr-
quico. Si bien es cierto, como lo ha sentenciado el TC, que la Constitucin Poltica de la
Repblica no establece propiamente el derecho a una apelacin, s se ha entendido como
constitutiva de un debido proceso la existencia de una va de impugnacin adecuada,
103
Rol n.
o
1448/2009, de 7 de septiembre de 2010.
104
Rol n.
o
576/2006, 24 de abril de 2007.
105
Rol n.
o
1907/2011, 20 de diciembre de 2011.
106
Rol n.
o
2152/2011, 19 de enero de 2012.
107
Roles n.
o
1.509/2009, 27 de octubre de 2009, y 2074/2011, 22 de septiembre de 2011.
108
Rol n. 1448/2009, 7 de septiembre de 2010.
lo que tambin se ha reconocido en diversos tratados internacionales, especialmente en
procesos penales.
109

De esta forma, si bien la Carta Fundamental no indica cules son las formalidades
esenciales de un proceso, ello no implica que el legislador pueda mutilar la garanta de
que se trata en punto a poder eliminar arbitrariamente el recurso a un tribunal superior,
a cuyo alrededor se estructura nada menos que la organizacin y las atribuciones de los
tribunales del Poder Judicial, desde la Constitucin de 1823 hasta la actualidad.
110
Por lo
mismo, ya en los inicios de la doctrina ius publicista nacional se menciona la apelacin
como necesaria para reformar las decisiones injustas.
111

y. ConcIusiones
De lo sealado es posible concluir lo siguiente:
1. El debido proceso encuentra sus antecedentes en el derecho anglosajn y, parti-
cularmente, en la VI Enmienda de la Carta Fundamental norteamericana.
2. En nuestra historia constitucional es posible advertir que las primeras constitu-
ciones dictadas durante el siglo xix ya hacan referencia a ciertos elementos de
un proceso justo, como es la circunstancia de que el mismo fuera ajustado a la
ley, se escuchara a los afectados, se dictaran sentencias fundadas y que pudiera
impugnarse lo resuelto.
3. Sin embargo, las Cartas de 1833 y de 1925 se limitaron ms bien a establecer un
conjunto de garantas y seguridades en materia penal y principalmente referidos
a la libertad de movimiento.
4. En el derecho comparado, particularmente el europeo, se consagran diversos
elementos como el derecho a la tutela judicial efectiva y a la motivacin de las
sentencias. Las Cartas de Derechos americanas y europeas tambin lo resguardan,
especialmente en el mbito penal.
5. Nuestra Carta Fundamental otorga un mandato al legislador para establecer siem-
pre las garantas de una investigacin y de un procedimiento racional y justo. Se
dej expresamente constancia en la historia fdedigna de la norma que deban ser
los tribunales, particularmente a travs de la accin de inaplicabilidad, los que
deban ir confgurando los elementos de dicho proceso debido.
109
Como es el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Art. 14.5, que alude
al derecho a un tribunal superior), la Convencin Americana de Derechos Humanos (Art. 8.2.h,
que consagra el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior) o el Tratado Europeo de
Derechos Humanos (Art.13).
110
Enrique Navarro Beltrn: 180 aos de la Corte Suprema, Santiago de Chile: Corte Suprema de
Justicia, 2003.
111
Jos V. Lastarria: Elementos de derecho pblico constitucional, Santiago de Chile: Imprenta
Chilena. 1848, p. 136.
6. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que las caractersticas
dependen de la naturaleza del proceso, siendo ello aplicable a las actuaciones de
la administracin y, por cierto, al Ministerio Pblico en su investigacin luego de
la reforma de 1997.
7. De acuerdo a la doctrina sustentada por el Tribunal Constitucional, el debido
proceso supone entre otros elementos el derecho del afectado a ser escuchado
y a aportar pruebas, dictndose una sentencia motivada por un tercero imparcial
e independiente, pudiendo impugnarse lo resuelto ante un tribunal superior je-
rrquico, de acuerdo a la naturaleza del asunto.
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II. Derecho procesal constitucional
Alexander Aizenstatd L., Guatemala
El derecho a la norma ausente: el surgimiento de la inconstitucionalidad
por omisin en Guatemala
Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Rubn Snchez Gil, Mxico
El amparo mexicano del siglo xxi. Notas sobre su nuevo rgimen
constitucional y legal
Laura Rangel Hernndez, Mxico
La sentencia que resuelve la inconstitucionalidad por omisin
legislativa: Modalidades y efectos. Estudio preliminar
Alan E. Vargas Lima, Bolivia
El nuevo rgimen codifcado de los procesos constitucionales en Bolivia
Alexander Aizenstatd L. (Guatemala)*
El derecho a la norma ausente: el surgimiento
de la inconstitucionalidad por omisin en Guatemala
RSUMN
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goror .uppor sc.|o J|o urs.c|gon.o yp|.|o.urg Jo. \o.b.oc|orst.tbost.rJo Jos
* Profesor de la Universidad Rafael Landvar, candidato doctoral y mster en Derecho (LL.M)
por la Universidad de Yale. Autorizado para el ejercicio profesional en Guatemala y Nueva York.
Agradezco a Jary Mndez y Marjorie Bosque por sus comentarios y a los correctores de estilo del
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano por sus valiosas observaciones. <alexander@
aizenstatd.com>.
150 EL DERECHO A LA NORMA AUSENTE: EL SURGIMIENTO DE LA / ALEXANDER AIZENSTATD L.
\c|ko.nc.Js urJ Jo. |c|to. o.g.rgor |st |...us |.sst s|c| ortro|nor, J.ss J.s o.|c|t
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|c. t|o Joc|...t|cr c| urccrst|tut|cr.||ty, crst|tut|cr.| |..
1. Introduccin
La supremaca constitucional lleva consigo, en primer trmino, la eliminacin o inaplica-
cin de normas incongruentes con la Carta Fundamental. En consecuencia, en Guatemala
toda norma que viole, disminuya, restrinja o tergiverse una disposicin constitucional se
considerar nula de pleno derecho.
1
Segn el artculo 268 de la Carta Magna guatemal-
teca, la defensa del orden constitucional es la funcin esencial de la Corte de Constitu-
cionalidad. Por tanto, los afectados han acudido a ese tribunal para requerir la expulsin
de una norma cuya existencia les causa un agravio constitucional. Este proceso puede
requerir la expulsin con efectos generales (inconstitucionalidad general) o la declara-
cin de su inaplicabilidad en un caso especfco (inconstitucionalidad en caso concreto).
Tradicionalmente, en Guatemala los procesos de control abstracto de constitucionali-
dad se han dirigido en contra de normas cuyo contenido causa un agravio constitucional.
1
Constitucin, artculo 44, y Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad
[Ley de Amparo], artculo 115.
Pero la ausencia de una norma o su insufciencia tambin pueden causar un agravio de
relevancia constitucional. La doctrina comparada ha reconocido ampliamente que las
contravenciones constitucionales naturalmente pueden llegar por va de accin o de
omisin.
2
Ambas tienen igual importancia. Cuando esta ausencia contraviene un deber
jurdico, quebranta el orden constitucional.
De modo que las omisiones son tambin constitucionalmente relevantes. Si una
autoridad tiene el deber jurdico de emitir una norma, lo incumple cuando no lo hace.
Esto se conoce como una inconstitucionalidad por omisin absoluta. Incumple tam-
bin de manera relativa cuando emite la norma, pero lo hace de manera insufciente o
discriminatoria. Esto es vital si consideramos que la pasividad del Estado es una de las
causas principales de la falta de operatividad de muchas disposiciones constitucionales.
La Constitucin requiere la accin regulatoria estatal para su efectividad. Esto es ms
evidente cuando ella misma ordena la emisin de alguna norma.
La Carta Magna contiene una amplia referencia a las normas de carcter ordinario.
Emplea el trmino ley o leyes en ms de 278 ocasiones. Es uno de los trminos ms
recurrentes y ordena la emisin de por lo menos sesenta distintas normas legales.
3

El cumplimiento de un mandato constitucional no es una facultad discrecional. Si
el silencio normativo contraviene un deber jurdico de legislar, esa inactividad resulta
incompatible con el texto constitucional. En consecuencia, debe existir un derecho cons-
titucional a compeler la emisin de esa norma ausente o corregir su insufciencia para
restaurar el orden constitucional. En caso contrario, el cumplimiento de la Constitucin
sera facultativo para el ente violador. Esto implicara reconocer un espacio dentro de
la funcin legislativa que no estara sujeto a la norma suprema. Es en estos casos que
la doctrina y la jurisprudencia comparada han reconocido la inconstitucionalidad por
omisin como mecanismo para remediar las transgresiones provenientes de la pasividad
regulatoria.
4
La necesidad de adoptar mecanismos en la prctica para reparar las agresiones omi-
sivas tiene orgenes histricos que se remontan a mediados del siglo xx.
5
Incluso fueron
2
Vctor Bazn: La inconstitucionalidad por omisin en el derecho comparado, con particular
referencia al sistema venezolano, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2006, p.
477.
3
Mynor Pinto Acevedo: La jurisdiccin constitucional en Guatemala, Guatemala: Corte de
Constitucionalidad, 1995, p. 63.
4
Vase Vctor Bazn: La inconstitucionalidad por omisin en el derecho comparado, con
particular referencia al sistema venezolano, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano,
2006, pp. 475-506; Martn J. Risso Ferrand: Declaracin de inconstitucionalidad por omisin en
el dictado de actos ordenados por la Constitucin, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoa-
mericano, 2001, pp. 11-36; Luz Bulnes Aldunate: La inconstitucionalidad por omisin, en Estudios
Constitucionales, vol. 4, n. 1, 2006, pp. 251-264; y Nstor Pedro Sags: Teora de la Constitucin,
Buenos Aires: Editorial Astrea, 2001, pp. 264-266 y 484.
5
referencia al sistema venezolano, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2006, p.
478 (en referencia al tratadista alemn Wessel).
consideradas por el mismo Kelsen.
6
En Guatemala han surgido de una innovacin ju-
risprudencial muy reciente. Es hasta el ao 2011 que se resuelven las primeras acciones
identifcadas como inconstitucionalidades por omisin.
7
El ao siguiente, el 17 julio del
2012, la Corte de Constitucionalidad resolvi por primera vez favorablemente una in-
constitucionalidad por omisin.
8
Este texto constituye el primer estudio acadmico sobre el tema a partir de la reciente
jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala. Para abordar este tema,
el trabajo se ha estructurado en tres partes. La primera seccin (La inconstitucionalidad
por omisin en Guatemala) presenta los fundamentos normativos y jurisprudenciales
de este nuevo campo de accin respecto a las agresiones omisivas en Guatemala. Des-
cribe adems las primeras tres inconstitucionalidades por omisin, las cuales trataron
sobre omisiones legislativas en materia de comunidades indgenas, genocidio y tortura.
En la segunda parte (Modalidad y efectos) se estudian las limitaciones, modalidades y
efectos de estos procesos en Guatemala. En particular se analiza el reconocimiento de
las inconstitucionalidades omisivas relativas y se describen los efectos de una sentencia
favorable. Finalmente, la tercera parte (Conclusin: el futuro de la inconstitucionalidad
por omisin) analiza el futuro de la inconstitucionalidad por omisin en ese pas cen-
troamericano y presenta algunas pautas para evitar confictos que pueden resultar de los
criterios establecidos en las primeras tres resoluciones sobre la materia.
z. Comunidades indgenas, genocidio y tortura:
Ia inconstitucionaIidad por omisin en CuatemaIa
Esta seccin estudiar el surgimiento de la inconstitucionalidad por omisin a partir del
texto constitucional y la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad.
6
Hans Kelsen: Teora general del derecho y del Estado, Mxico: Imprenta Universitaria, 1949,
p. 275.
7
Anteriormente pueden encontrarse algunos indicios sobre el tema en la jurisprudencia cons-
titucional, pero estos slo se pronuncian sobre la materia de manera incidental. Como anteceden-
tes vase: Corte de Constitucionalidad: Inconstitucionalidad General, exp. n.
o
179-94, Gaceta n.
o

33, sentencia del 19 de julio de 1994 (rechaza la gestin presentada); Inconstitucionalidad general
parcial, exp. n.
o
3722-2007, Gaceta n.
o
91, sentencia del 5 de febrero del 2009 (en obiter dicta indica
que una omisin legislativa puede constituir agravio) y Pablo Andrs Bonilla Hernndez: La in-
constitucionalidad por omisin: un proceso que clama por su institucionalizacin, en Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, 2009, pp. 45-65 (proponiendo la necesidad de adoptar este
mecanismo de control constitucional).
8
Corte de Constitucionalidad: Inconstitucionalidad por omisin, exp. n
o
1822-2011, sentencia
del 17 de julio del 2011.
z.1. Desde eI marco normativo constitucionaI
La inconstitucionalidad por omisin tiene su fundamento terico en el principio de
supremaca constitucional.
9
Este principio establece que la Constitucin es la cspide
del ordenamiento jurdico guatemalteco. Ninguna norma inferior puede contrariarla y
todos los poderes del Estado estn sujetos a su control. Considerando que las omisiones
pueden violentar el orden constitucional, deben estar sujetas tambin al control constitu-
cional. La supremaca constitucional, adems de evitar que se contraren las disposiciones
constitucionales, debe protegerlas con efcacia. Para esto se requiere sancionar todas las
violaciones constitucionales, ya sean por accin, o ya sean por omisin.
A pesar de que el control de la inconstitucionalidad por omisin surge tericamente
de la supremaca constitucional, es necesario adems explicar su fundamento normati-
vo. Aunque no se encuentra expresamente regulada como tal en el ordenamiento cons-
titucional guatemalteco, surge de la regulacin general de la inconstitucionalidad por
omisin contenida en el captulo III del ttulo VI de la Constitucin y en el ttulo IV de
la Ley de Amparo. Adems, en las facultades propias de la Corte de Constitucionalidad.
Las disposiciones constitucionales que regulan la accin de la inconstitucionali-
dad son amplias y aplican a toda regulacin que contenga un vicio total o parcial de
inconstitucionalidad.
10
No se limitan a planteamientos relacionados con acciones,
abarcan toda conducta constitucionalmente relevante. Si bien debe reconocerse que las
normas no sealan en forma especfca su aplicacin en el caso de omisiones, tampoco lo
hacen para las acciones. Considerando que los vicios pueden provenir tanto de acciones
como de omisiones, debe entenderse que aplican en ambos casos.
Una interpretacin restrictiva que excluya a las omisiones restringira la aplicacin de
la normativa ms all de su contenido textual. Adems, contravendra la obligacin de
interpretar dichas normas de forma extensiva.
11
Los vicios constitucionales de naturaleza
activa o de naturaleza pasiva constituyen un obstculo al disfrute de los derechos consti-
tucionales. Por tanto, debe concluirse que los mecanismos de control constitucional que
permiten su reparacin aplican tambin en situaciones que causen vicios por omisin.
La competencia de la Corte de Constitucionalidad para resolver inconstituciona-
lidades por omisin deviene tambin de las facultades que le otorga la Constitucin.
Ese tribunal tiene como funcin esencial la defensa del orden constitucional.
12
Si se le
ha encomendado esta actividad, deben entenderse por conferidas todas las facultades
9
Reconocido en Guatemala por los artculos 44 y 204 de la Constitucin y 3, 114 y 115 de la Ley
de Amparo.
10
Constitucin, artculo 267; Ley de Amparo, artculo 133.
11
De conformidad con el artculo 2 de la Ley de Amparo estas disposiciones deben interpre-
tarse siempre en forma extensiva, a manera de procurar la adecuada proteccin de los derechos
humanos y el funcionamiento efcaz de las garantas y defensas del orden constitucional.
12
Constitucin, artculo 268; Ley de Amparo, artculo 149.
necesarias para llevar a cabo tal funcin. Esto incluye la resolucin de colisiones con la
norma suprema derivadas de la pasividad legislativa.
z.z. Desde Ia |urisprudencia constitucionaI
El desarrollo de la inconstitucionalidad por omisin en Guatemala fue impulsado prin-
cipalmente por novedosas acciones presentadas ante la Corte de Constitucionalidad.
En gran parte estos esfuerzos, y tambin las sentencias del tribunal, fueron motivados
por el reconocimiento de esta fgura en la doctrina y en el derecho comparado.
13
En el
momento en que se prepar este trabajo la Corte de Constitucionalidad haba resuelto
tres inconstitucionalidades por omisin. Las sentencias se pronunciaron dentro de los
expedientes: 2229-2010, 2242-2010 y 1822-2011.
14

En el primero de estos casos se argument la ausencia absoluta de una ley que regule
lo relativo a las comunidades indgenas, segn lo ordena el artculo 70 de la Constitucin.
En las otras dos se reclam la defciente regulacin penal de los delitos de genocidio y
tortura, de conformidad con los parmetros establecidos por el derecho internacional.
Los tres casos fueron resueltos por la Corte de Constitucionalidad. Aunque en todos
reconoci la legitimidad de este tipo de procesos, nicamente el caso relacionado con
la tortura se resolvi favorablemente. A continuacin, y por orden cronolgico, se des-
criben los primeros tres antecedentes jurisprudenciales de la inconstitucionalidad por
omisin en Guatemala.
2.2.1. Comunidades indgenas: expediente 2229-2010
La primera sentencia que se analizar fue dictada por la Corte de Constitucionalidad
el 8 de febrero del 2011 dentro del expediente n. 2229-2010. La accin fue presentada
por Carlos Abraham Caldern Paz, alegando una inconstitucionalidad absoluta por
omisin del Congreso por no haber emitido una ley que regule las materias relativas a
las comunidades indgenas. Se argument que la Constitucin requera la emisin de
esa norma. La accin se fund principalmente en el artculo 70 de la Constitucin que
seala: Una ley regular lo relativo a las materias de esta seccin. Esa seccin regula
el reconocimiento y las medidas especiales de proteccin a las comunidades indgenas.
A pesar de que la Constitucin est vigente desde 1986, no se ha emitido la regulacin
requerida por el artculo 70. La accin argument que la emisin de la norma era un
13
En las sentencias es usual la cita a las obras del jurista argentino Victor Bazn.
14
Corte de Constitucionalidad: Inconstitucionalidad por omisin, exp. n. 2229-2010, Gaceta
n. 99, sentencia del 8 de febrero del 2011; Inconstitucionalidad general por omisin, exp. n. 2242-
2010, Gaceta n. 99, sentencia del 22 de febrero del 2011, e Inconstitucionalidad general por omisin,
exp. n. 1822-2011, sentencia del 17 de julio del 2012. De existir otras sentencias, no se encuentran
publicadas ni estn disponibles al momento de redactar este trabajo. El autor particip en una ac-
cin por omisin adicional, identifcada con el nmero de expediente 266-2012, pero al momento
de redactar este texto an no ha sido resuelta.
imperativo constitucional y no una facultad legislativa. Por tanto, la inactividad del Con-
greso causaba una agresin constitucional.
Se dio intervencin al Congreso de la Repblica y al Ministerio Pblico. Ambas ins-
tituciones se opusieron. El Congreso manifest que la inconstitucionalidad omisiva era
un mecanismo de control impermisible. Resalt que constituira una intromisin del
tribunal en las funciones del organismo legislativo. Seal que la Corte de Constituciona-
lidad nicamente podra actuar como legislador negativo y, por consiguiente, no estaba
facultada para resolver vicios por omisin. Aunque reconoci la omisin constitucional
sealando que era necesario emitir la norma, argument que no poda ser compelido
a ello. El Ministerio Pblico seal que la inconstitucionalidad por omisin no era un
proceso viable ya que no exista norma constitucional expresa que la regulara. Adems,
manifest que las normas que tratan la inconstitucionalidad en general requieren la
identifcacin de una norma infraconstitucional que contravenga la norma suprema.
Argument que debido a que en este caso se argumentaba una omisin absoluta, se ha-
ba incumplido con un requisito procesal indispensable del proceso al no sealarse una
norma legal que colisionara con la Carta Magna. Eventualmente, el tribunal le dara la
razn al Ministerio Pblico sobre este ltimo punto.
La Corte sostuvo que era competente para pronunciarse sobre todo planteamiento
que cuestionara vicios de constitucionalidad y que proviniera tanto de acciones como
de omisiones. Este tribunal destac que ello se desprenda del principio de suprema-
ca constitucional. Resalt que el artculo 70 de la Constitucin contena un mandato
constitucional que no haba sido cumplido por el legislador. Sin embargo, la accin no
poda prosperar sin la cita puntual de la norma jurdica que se acusa de contravencin
constitucional. Concluy que era un requisito indispensable del proceso. Sin la identif-
cacin de una norma infraconstitucional cuyo anlisis le permitiera determinar si haba
colisin con la norma suprema, no poda prosperar la accin. Debido a que este caso
argumentaba una omisin absoluta y naturalmente no se haba sealado una norma de
jerarqua legal que contuviera una defciencia, declar que no le era posible resolverla
favorablemente. La accin se declar sin lugar. La Corte concluy que no era competente
para conocer de omisiones absolutas. Sin embargo, s lo sera en casos relativos cuando
se impugnara una norma insufciente o discriminatoria.
2.2.2. Genocidio: expediente 2242-2010
Apenas dos semanas despus, el 22 de febrero del 2011 se resolvera la segunda inconsti-
tucionalidad por omisin. Esta accin, presentada por el autor de este trabajo, argumen-
taba que la regulacin del delito de genocidio contenida en el artculo 376 del Cdigo
Penal era defciente a la luz de las clusulas constitucionales y del derecho internacional.
Especfcamente porque no inclua a los grupos raciales como categoras protegidas con-
tra el genocidio. sta sera la primera inconstitucionalidad por omisin relativa y parte
de un interesante desarrollo del uso de inconstitucionalidades por omisin en aras de
garantizar la aplicacin del derecho internacional.
La accin argumentaba que la ausencia de la categora racial como grupo protegido
contravena la defnicin de genocidio contenida en la Convencin para la Prevencin
y la Sancin del Delito de Genocidio. Esto a su vez era contrario a varias disposiciones
constitucionales que garantizaban la preeminencia del derecho internacional, la vida, la
seguridad y otras. En estos casos la inconstitucionalidad por omisin era el mecanismo
ms idneo puesto que el remedio consista en perseguir la inclusin del texto omitido.
Una inconstitucionalidad tradicional podra resultar en la expulsin de la norma com-
pleta, lo que conllevara una inaceptable desaparicin absoluta de la prohibicin del
genocidio en el Cdigo Penal.
La Corte de Constitucionalidad dio audiencia al Congreso y al Ministerio Pblico.
Ambos se opusieron. El Congreso argument que la Corte no tena facultad para conmi-
nar al legislativo a emitir una ley. No se pronunci sobre la exclusin de los grupos raciales
en la norma impugnada. El Ministerio Pblico reconoci que exista una divergencia ile-
gtima entre la norma sealada y el concepto de genocidio bajo el derecho internacional.
Sin embargo, seal que no era posible corregirlo por medio de la inconstitucionalidad
por omisin. Las posiciones del Congreso y del Ministerio Pblico en este caso son muy
similares a la accin discutida en el apartado anterior. Esto se debe a que ambas acciones
fueron conocidas simultneamente.
La Corte de Constitucionalidad declar que, de conformidad con el principio de
supremaca constitucional, era competente para conocer de cualquier infraccin a la
Constitucin. Reiter que stas pueden originarse tanto en acciones que violenten la
ley fundamental como en omisiones que contraren los preceptos que ella consagra.
Seal adems que en este caso no consideraba que existiera una colisin entre la norma
y la Constitucin. Explic que si bien la norma impugnada no contena una proteccin
expresa a los grupos raciales, sta poda inferirse de la proteccin a los grupos tnicos
que s estaba contenida en su texto. Este grupo protegido deba entenderse que abarca-
ba a todo grupo con caractersticas fsicas, culturales e histricas y, por tanto, no era
necesaria una regulacin adicional incluyendo el trmino racial. Por consiguiente, esta
interpretacin en el marco nacional satisfaca los parmetros internacionalmente reque-
ridos sobre tipifcacin del genocidio. Aunque la accin fnalmente se resolvi desfavo-
rablemente, constituye el primer antecedente jurisprudencial en el cual se reconocen las
inconstitucionalidades por omisin relativas.
2.2.3. Tortura: expediente 1822-2011
La sentencia emitida el 17 de julio del 2012 dentro del expediente n.
o
1822-2011 constituye
la primera inconstitucionalidad por omisin resuelta favorablemente en la jurisprudencia
guatemalteca. La accin fue presentada por el autor de este trabajo. En ella se argument
que la defnicin del delito de tortura contenida en el artculo 201 bis del Cdigo Penal
era defciente a la luz del derecho internacional. Esto ya que omita la discriminacin,
el castigo y otros supuestos como posibles objetivos del delito y lo limitaba nicamente
a la obtencin de informacin o intimidacin. Segn el accionante, esto contravena la
preeminencia del derecho internacional, el derecho a la seguridad y el derecho a la inte-
gridad, entre otros derechos constitucionales.
La Corte de Constitucionalidad dio audiencia al Congreso de la Repblica, la Pro-
curadura de Derechos Humanos, el Ministerio Pblico y la Ofcina del Alto Comisio-
nado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. El Congreso de la Repblica
y la Procuradura de los Derechos Humanos no formularon pronunciamientos sobre
los temas en discusin. El Ministerio Pblico cambi radicalmente su postura anterior
sobre el tema y solicit que la accin fuese resuelta favorablemente. Seal que exista
una omisin legislativa que deba de ser reparada por la Corte de Constitucionalidad. La
Procuradura General se opuso, con los mismos argumentos que haban sido esgrimidos
por el Congreso en los dos casos anteriores. Manifest que la Corte no tena competencia
para conocer inconstitucionalidades omisivas y que hacerlo era una intromisin en las
facultades del Congreso. Esto sera contrario al principio de separacin de poderes. La
Ofcina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos expu-
so los parmetros requeridos para la tipifcacin del delito de tortura de conformidad con
el derecho internacional. De estos se poda deducir que la norma nacional era defciente.
La Corte de Constitucionalidad reiter su competencia para conocer de colisiones
con la Carta Magna, tanto si provienen de acciones como si provienen de omisiones.
Declar que poda conocer de inconstitucionalidades por omisin cuando existiera re-
gulacin discriminatoria o insufciente a la luz de los parmetros constitucionales. Indic
adems que la violacin de un tratado internacional en materia de derechos humanos,
de conformidad con los artculos 44 y 46 de la Carta Magna, deba ser considerada una
contravencin constitucional. Explic que en el pasado sus decisiones sobre este tema
haban sido inconsistentes. En consecuencia, en esta sentencia adopt una posicin
uniforme que inclua a los tratados sobre derechos humanos con rango constitucional
como parte de un bloque de constitucionalidad. Tomando en cuenta que la defnicin
de tortura en el derecho nacional era inconsistente por omisin con los requisitos inter-
nacionales, procedi a declarar su inconstitucionalidad.
Debido a que era la primera vez que se resolva una inconstitucionalidad por omisin
favorablemente, el Tribunal Constitucional deba decidir sobre las medidas de reparacin.
El accionante haba solicitado que se ordenara al Congreso la correccin normativa y
que se le otorgara un plazo razonable para hacerlo. La Corte decidi que la nica forma
de reparar la norma defciente era por medio de una accin legislativa. Pero en los casos
en que la norma vulnerada no sealara un plazo especfco, no poda ella establecer uno
de obligatorio cumplimiento para el Congreso. Concluy adems que lo procedente era
notifcar a los principales sujetos de derecho pblico con facultad para presentar inicia-
tivas de ley (congresistas, poder ejecutivo y Corte Suprema de Justicia) y urgirlos a que
asumieran su responsabilidad institucional y tomaran las medidas necesarias para la
correccin de la norma inconstitucional. Con esta sentencia se fortifc la facultad del
Tribunal Constitucional para pronunciarse sobre vicios constitucionales omisivos.
. ModaIidad y efectos
El surgimiento de la inconstitucionalidad por omisin requiere el establecimiento de
condiciones para su interposicin y consecuencias de su declaracin favorable. A con-
tinuacin se analizaran las ms importantes.
.1. Reconocimiento de Ia inconstitucionaIidad por omision reIativa
Como hemos visto antes, la Corte de Constitucionalidad guatemalteca se reconoce
competente para analizar contravenciones a la norma fundamental que provengan de
omisiones legislativas. Sin embargo, dicho reconocimiento se limita nicamente a las
omisiones relativas. Ha rechazado la posibilidad de pronunciarse sobre inconstitucio-
nalidades por omisin absolutas.
En los casos en que se demande la correccin de un vicio por inexistencia absoluta, la
jurisprudencia constitucional no otorga a los afectados un proceso jurisdiccional para su
correccin. En esos casos la Corte de Constitucionalidad ha estimado hasta ahora que si
bien el legislativo tiene un deber jurdico de emitir la norma, ella no est facultada para
compelerlo a tomar esa decisin. Esto deja en manos de la autoridad que ha incumplido
con el mandato constitucional la discrecin de repararlo. Bajo esa perspectiva, para in-
terponer la accin es un requisito indispensable identifcar la norma infraconstitucional
que causa el agravio. En la inconstitucionalidad por omisin absoluta, por su propia na-
turaleza, esto es imposible. Ante una omisin absoluta pareciera entonces que el nico
remedio que la jurisprudencia actual otorga a los afectados es acudir al legislativo e in-
tentar la promocin de la norma a travs del mecanismo poltico. Esto pone a la Corte en
una posicin incmoda. Comprueba la contravencin a una disposicin constitucional,
pero estima que no existe forma compulsoria de hacer cumplir.
Es importante admitir que existe un campo de discrecin legislativa. Esto resulta ine-
vitablemente del proceso democrtico. Las asambleas legislativas estn mejor preparadas
que los tribunales para buscar los consensos polticos que requiere la emisin de una
norma. Los tribunales deben entonces reconocer este campo de accin con sensibilidad,
principalmente en las inconstitucionalidades omisivas absolutas. Sin embargo, cuando
la omisin contraviene un mandato constitucional expreso, que claramente ordene la
emisin de una norma, no puede dejarse a la total discrecin del legislativo cumplirlo,
sin condonar una contravencin al orden constitucional. Esto no signifca que la Corte
no se encuentre limitada por las normas procesales que la rigen, pero tampoco puede
permitir tales violaciones sin afectar su legitimidad. Para ello podra hacer una interpre-
tacin extensiva de ellas o promover una reforma de estos requisitos. Hasta el momento
no ha hecho ninguna.
3.1.1. Relativizacin de la inconstitucionalidad por omisin absoluta
El resultado del rechazo a la inconstitucionalidad por omisin absoluta por el tribunal
no debe ser una desproteccin total a los afectados. Estimo que, como consecuencia,
se adoptar una estrategia procesal ante el tribunal en donde se presenten acciones
que identifcan una norma jurdica sufcientemente amplia para cumplir el requisito
procesal. En muchos casos la materia cuya omisin se alega, puede encontrar alguna
regulacin ms amplia en normas de contenido general. Son estas otras las que pueden
sealarse como insufcientes. De ah que en vez de argumentar una omisin absoluta,
esto permite presentar una accin relativa. De esta forma, acciones que usualmente se
podran considerar omisiones absolutas, se convierten en omisiones relativas. A esto le
llamo una relativizacin de la inconstitucionalidad absoluta. Esto permite identifcar
una norma ordinaria con la cual se subsana el requisito procesal exigido por el tribunal.
Al momento, se ha presentado un caso basado en esta premisa, pero an no ha sido re-
suelto por el tribunal.
.z. fectos de una decIaracion favorabIe
La verifcacin de un vicio inconstitucional por omisin tiene que aparejar consecuen-
cias para los sujetos obligados. Estas son distintas a las que usualmente provienen de
un incumplimiento activo. La reparacin nicamente se logra a travs de la emisin del
contenido normativo ausente.
Hasta ahora slo un caso se ha resuelto favorablemente. De ah que sea el nico que
nos permita analizar sus efectos. En esa oportunidad la Corte declar la inconstitucio-
nalidad y decidi urgir a los congresistas, Organismo Ejecutivo y Corte Suprema de
Justicia para que tomaran las acciones respectivas para la reparacin del vicio constitu-
cional.
15
Apel este cumplimiento al sentido de responsabilidad institucional de estas
entidades. Pero hasta ahora no queda claro si de esto resulta un mandamiento coercitivo
o una invitacin.
Es de inters sealar que no se fj un plazo en la sentencia para la reparacin de la
omisin. La Corte estim que no poda fjar un plazo porque no se haba establecido uno
en la norma contravenida. En ese caso el artculo 2 de la Convencin Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura, vigente en Guatemala desde 1989. Esta conclusin
no es razonable. La inexistencia de un plazo expreso para la adopcin de regulacin no
debiera entenderse como la ausencia total de un plazo. De lo contrario nunca se habra
contravenido la obligacin de legislar en primer lugar. Es decir, si no hubiera plazo, ja-
ms se habra confgurado la mora legislativa. En esos casos la Corte debera presumir
15
Esas entidades, junto con la Universidad de San Carlos y el Tribunal Supremo Electoral, tienen
derecho a presentar iniciativas de ley.
la existencia de uno razonable.
16
ste sin duda se cumple cuando ha transcurrido un
periodo excesivo.
17
Esto depender de los requerimientos en cada caso, pero algunos
autores han indicado que consiste cuando transcurre ms de lo que dura una legislatura.
18

En Costa Rica, por lo menos un fallo de la Corte Suprema de Justicia fj el plazo de seis
meses para la emisin de una norma omitida.
19

Para garantizar la efectividad de sus resoluciones en el futuro, la Corte de Constitu-
cionalidad debiera de fjar un plazo mximo para la reparacin de la agresin omisiva.
Este deber de tomar en cuenta el balance de los intereses en juego, la complejidad del
asunto a tratar y las consideraciones prcticas y econmicas de la funcin legislativa.
20

Pero adems debe tenerse presente que incluso en los casos en que el tribunal no
haya fjado un plazo, esto no signifca que no haya consecuencias para el legislador por
su pasividad. Las decisiones del tribunal vinculan al poder pblico [...], y tienen plenos
efectos frente a todos.
21
La indicacin de que una conducta es inconstitucional, por tanto,
no debe ser tomada simplemente como una recomendacin para actuar. Aunque existen
dudas sobre los efectos del incumplimiento de ser urgido a corregir el actuar pasivo, es
claro que una conducta contraria, como modifcar la norma en trminos distintos a los
sealados por la sentencia, s constituye un incumplimiento. Esto hara al ente incurrir en
responsabilidad. De ah que un efecto de la sentencia sea impedir futuras modifcaciones
que aumenten la desproteccin en la materia insufcientemente regulada.
Otra consecuencia ms de la omisin es la responsabilidad pecuniaria ante los afec-
tados. Mientras no legisle, la autoridad es econmicamente responsable ante los afecta-
dos por su conducta inconstitucional. Las personas pueden sufrir daos cuantifcables
a raz de esta pasividad y no tienen obligacin legal alguna de soportar las consecuen-
cias perjudiciales que conlleva ese silencio.
22
Por tanto, pueden obtener la reparacin
de esos daos pecuniarios causados por la imposibilidad de aplicar la norma ausente
demandando al obligado a legislar. Esto no se limita a los sujetos que hayan participado
en la inconstitucionalidad, sino a cualquier afectado por la pasividad estatal. Cuando
sta ya ha sido reconocida por una sentencia del tribunal constitucional, no habr nece-
16
Jess M. Casal: La proteccin de la Constitucin frente a las omisiones legislativas, en Anua-
rio de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2003, p. 57.
17
Len Javier Martnez Snchez: La inconstitucionalidad por omisin legislativa, Mxico: Porra,
2007, pp. 38-39.
18
Op. cit., pp. 40-41 (en referencia a Edgar Carpio Marcos y Gerardo Eto Cruz).
19
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Cuarta, exp. n. 04-008653-0007-CO del 11 de
mayo de 2005.
20
referencia al sistema venezolano, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2006,
p. 477.
21
Ley de Amparo, artculo 185.
22
Vase: Ignacio Villaverde: La inconstitucionalidad por omisin un nuevo reto para la jus-
ticia constitucional, en Miguel Carbonell (coord.): En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre
la inconstitucionalidad por omisin, Mxico: Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM, 2003,
p. 70.
sidad de comprobar la ilegitimidad de la conducta estatal ante un tribunal civil en una
reclamacin patrimonial.
Finalmente, mientras no sea corregida la omisin, se afecta la legitimidad de la norma.
La vigencia y la aplicabilidad de una norma cuyos vicios por omisin se estiman incons-
titucionales afectan la credibilidad de todo el ordenamiento jurdico. Para el prestigio
de las instituciones encargadas de emitir las normas, interpretarlas y hacerlas cumplir
esto no debe ser menor cosa.
q. ConcIusin: eI futuro de Ia inconstitucionaIidad por omisin
La plena garanta de los derechos constitucionales requiere que las autoridades eviten vul-
nerarlos por medio de sus acciones. Pero tambin les obliga a tomar medidas efectivas de
proteccin. La falta de adopcin de estas medidas constituye una amenaza a la Constitucin.
El respeto a sta no depende del consenso del poder legislativo, tanto en su actividad
como en su inaccin. Por consiguiente, el reconocimiento de la inconstitucionalidad por
omisin en Guatemala proporciona una nueva herramienta para garantizar la efectividad
de los derechos constitucionales y el control de la pasividad de las instituciones pblicas.
Los tres casos sobre la materia resueltos hasta ahora demuestran una interesante inte-
raccin entre el derecho constitucional y el derecho internacional en busca de garantizar
la efcacia de los derechos fundamentales. En ellos, los derechos reclamados pertenecen
tanto al espacio constitucional nacional como al internacional de los derechos humanos.
Por ejemplo, la adecuacin de los delitos contra el orden internacional a nivel local ya ha
sido objeto de pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
23

Tambin lo han sido los derechos de los pueblos indgenas.
24
En estas materias se evi-
dencia una coincidencia entre los requerimientos constitucionales y los internacionales.
Desde la ptica del tribunal interamericano, la inactividad y la discrecin legislativa han
sido un impedimento para el efectivo cumplimiento de sus sentencias cuando requie-
ren la emisin de normas nacionales. El control de constitucionalidad omisivo en estos
casos permite un acercamiento entre ambos sistemas. De esta forma, se promueve un
importante espacio de colaboracin entre el control de constitucionalidad y el control
de convencionalidad.
A pesar de que el reconocimiento del control omisivo es un importante avance en
Guatemala, con miras al futuro an hay varios aspectos que pueden mejorarse. Debe
establecerse en la sentencia, claramente, el nivel de exigencia requerido de la autoridad
pasiva. Por el momento, no queda claro si es una exhortacin, una recomendacin o un
23
Vase Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Vlez Loor vs. Panam, excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 23 de noviembre de 2010, serie C, n.
o
218.
24
Vase: Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tingni vs. Nicaragua, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 31 de agosto de 2001, serie C,
n.
o
79.
mandato coercible. Si las omisiones legislativas se consideran una agresin constitucional,
las sentencias deben entenderse como un mandato y no una simple invitacin del tribu-
nal. Por eso el establecimiento de un plazo mximo para su reparacin es necesario. La
Corte adems debe formular una teora jurdica ms slida para tratar con las omisiones
absolutas cuando vulneren deberes expresos de regulacin contenidos en la Constitucin.
Hasta ahora se ha fundamentado en un requisito procesal para desecharlas, pero esto no
es sufciente, ya que resulta en que el tribunal determina que se ha vulnerado una norma
suprema, pero interpreta que el constituyente no ha previsto un remedio procesal para
hacerlo valer. Esto es insostenible bajo el concepto de supremaca constitucional. Referir
a los afectados al Congreso para perseguir la correccin por medio del mecanismo pol-
tico no resuelve el problema. Especialmente cuando los afectados pertenecen a un grupo
desprotegido o con poco capital poltico. Es en esos casos que la inconstitucionalidad
por omisin como parte de la defensa del orden constitucional requiere otorgar a los
afectados por derecho lo que no han podido obtener polticamente: la norma ausente.
ibIiografa
Bazn, Vctor: La inconstitucionalidad por omisin en el derecho comparado, con
particular referencia al sistema venezolano, en Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, 2006.
Bonilla Hernndez, Pablo Andrs: La inconstitucionalidad por omisin: un proceso
que clama por su institucionalizacin, en Anuario de Derecho Constitucional Lati-
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en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2003.
Corte de Constitucionalidad: Inconstitucionalidad general, exp. n
o
179-94, Gaceta
n.
o
33, sentencia del 19 de julio de 1994.
_____ Inconstitucionalidad general parcial, exp. n
o
3722-2007, Gaceta n.
o
91, sentencia
del 5 de febrero del 2009.
_____ Inconstitucionalidad por omisin, exp. n.
o
2229-2010, Gaceta n.
o
99, sentencia
del 8 de febrero del 2011.
_____ Inconstitucionalidad general por omisin, exp. n.
o
2242-2010, Gaceta n.
o
99, sen-
tencia del 22 de febrero del 2011.
_____ Inconstitucionalidad por omisin, exp. n.
o
1822-2011, sentencia del 17 de julio del
2011.
_____ Inconstitucionalidad general por omisin, exp. n.
o
1822-2011, sentencia del 17 de
julio del 2012.
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 31 de
agosto de 2001, serie C, n.
o
79.
_____ Caso Vlez Loor vs. Panam, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas, sentencia de 23 de noviembre de 2010, serie C, n.
o
218.
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica: Sala Cuarta: Exp. n.
o
04-008653-0007-
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Latinoamericano, 2001, pp. 11-36.
Sags, Nstor Pedro: Teora de la Constitucin, Buenos Aires: Astrea, 2001.
Villaverde, Ignacio: La inconstitucionalidad por omisin un nuevo reto para la jus-
ticia constitucional, en Miguel Carbonell (coord.): En busca de las normas ausentes.
Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisin, Mxico: Instituto de Investigaciones
Jurdicas-UNAM, 2003.
*

Rubn Snchez Gil (Mxico)
**
El amparo mexicano del siglo xxi. Notas sobre su nuevo
rgimen constitucional y legal
***

RSUMN
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* Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador en el Instituto de Inves-
tigaciones Jurdicas de la UNAM. <ferrermac@prodigy.net.mx>.
** Doctor en Derecho por la UNAM. <rasg75@hotmail.com>.
*** El presente trabajo se compone de extractos y un resumen elemental de diversos conceptos
de nuestra obra titulada El nuevo juicio de amparo. Gua de la reforma constitucional y la nueva Ley
de Amparo (prlogo de Arturo Zaldvar Lelo de Larrea, Mxico: Porra-UNAM-IMDPC [Biblioteca
Porra de Derecho Procesal Constitucional, n.
o
80], 2013).
166 EL AMPARO MEXICANO DEL SIGLO XXI / EDUARDO FERRER MAC-GREGOR, RUBN SNCHEZ GIL
AS7RAC7
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. De Ia convocatoria de Ia Corte a Ia nueva IegisIacin
Cuando el 17 de noviembre de 1999 el entonces presidente de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin, el ministro Genaro David Gngora Pimentel, invit a la comunidad jurdica
nacional y a la sociedad civil en general a la elaboracin de una nueva Ley de Amparo,
nadie permaneci impasible.
1
se fue el momento en que se pusieron de manifesto todas
las inquietudes sobre la necesidad de que el juicio de amparo evolucionara en distintos
derroteros, muchas de ellas gestadas durante dcadas.
2
Recibidas a nivel nacional las propuestas respectivas, se elabor un anteproyecto
elaborado por una comisin integrada por el hoy ministro presidente Juan Silva Meza,
el fallecido ministro Humberto Romn Palacios quien fue su coordinador general, el
maestro Hctor Fix-Zamudio, los actuales ministros Jos Ramn Cosso Daz y Arturo
Zaldvar Lelo de Larrea, los magistrados Csar Esquinca Muoa y Manuel Ernesto Salo-
ma Vera, y el abogado Javier Quijano Baz. Dicho anteproyecto se discuti en el Congreso
Nacional de Juristas que se celebr del 6 al 8 de noviembre de 2000 en Mrida, Yucatn,
cuna del juicio de amparo. En dicho congreso se presentaron las ms diversas propuestas
sobre aspectos de este proceso que se pens haban de ser reformados. La mencionada
comisin analiz dichas propuestas, y a partir de ellas y su proyecto inicial se elabor
uno fnal que se entreg al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Una vez
revisado por el propio Pleno del Mximo Tribunal, su ltima versin
3
se puso en ma-
1
Dicha convocatoria, publicada en la prensa a nivel nacional, se reprodujo en la edicin del
proyecto inicial que formul el Mximo Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Nacin: Proyecto
de Ley de Amparo Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, Mxico, 2000, pp. 11-12. Vase tambin Suprema Corte de Justicia de la Nacin:
Comunicado SNC/1999, 17 de noviembre de 1999, <http://bit.ly/14w5bvI>.
2
Como referencia general, vase Arturo Zaldvar Lelo de Larrea: Hacia una nueva Ley de
Amparo, Mxico: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002. Asimismo, con informacin
sobre la convocatoria de la Suprema Corte, vase tambin la resea de Eduardo Ferrer Mac-Gregor
sobre esta obra, en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, n.
o
8,
enero-junio de 2003, pp. 273-278, Mxico: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas.
3
Suprema Corte de Justicia de la Nacin: Proyecto de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
de la Ley de Amparo Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los Esta-
nos de las instancias que cuentan facultad de iniciativa legislativa segn el artculo 71
constitucional, ante la carencia de dicha atribucin de la que adolece la Suprema Corte.
Como es natural en una sociedad democrtica, hubo voces contrarias al proyecto de
nueva Ley de Amparo que impuls el Tribunal Constitucional.
4
Sin embargo, lo que in-
cluso de la polmica pudo sacarse en claro, fue la coincidencia esencial sobre la necesidad
urgente de que el juicio de amparo requera superar diversos problemas y sufrir cambios
que permitieran una mejor defensa de los derechos de las personas en la actualidad. En-
tre los temas en que hubo una convergencia esencial de opiniones, por mencionar slo
algunos de importancia, estuvieron: la frmula Otero y sus implicaciones, la proteccin
de intereses difusos, el cambio al tercero interesado y el amparo directo y su extenuante
prolongacin de controversias.
Sucesivamente, en agosto de 2003, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin convoc
a una consulta nacional para una reforma integral y coherente del sistema de imparticin
de justicia en el Estado mexicano. El resultado fue el denominado y muy conocido Libro
blanco de la reforma judicial, en el cual se propuso como primer eje temtico la reforma
del juicio de amparo, a travs de siete objetivos bsicos: (1) consolidar al amparo como
un instrumento fundamental del sistema mexicano de defensa de la Constitucin; (2)
promover y enfatizar su uso como instrumento de proteccin de los derechos fundamen-
tales garantizados tanto en la Constitucin como en los instrumentos internacionales de
derechos humanos; (3) ampliar la base de usuarios mediante la adopcin del concepto de
inters legtimo; (4) lograr un procedimiento menos formalista y ms efcaz; (5) modifcar
los efectos limitados de las sentencias de amparo para darles, bajo ciertas condiciones,
efectos generales y lograr una tutela ms efcaz de los derechos fundamentales; (6) pre-
cisar el alcance y la procedencia de la suspensin para que, al mismo tiempo ofrezca una
proteccin oportuna y se evite su empleo ilegtimo; y (7) asegurar un cumplimiento ms
efcaz de las sentencias de amparo.
5
En el Libro blanco se establecieron cuatro acciones concretas para lograr dichos ob-
jetivos: (1) reformar el amparo mediante modifcaciones legislativas, retomando el pro-
yecto de nueva Ley de Amparo elaborado por la Suprema Corte, o incluso elaborando un
Cdigo Procesal Constitucional; (2) reformar al amparo a travs de la jurisprudencia; (3)
mejorar la sistematizacin de la jurisprudencia, simplifcando su consulta y mejorando la
dos Unidos Mexicanos, Mxico, 2001. Sobre el contenido de dicho proyecto y otros datos sobre su
realizacin, vase Hctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor: El derecho de amparo en
Mxico, en Hctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coords.): El derecho de amparo en
el mundo, Mxico: Porra-UNAM-Fundacin Konrad Adenauer, 2006, pp. 508-521.
4
Ignacio Burgoa Orihuela: Una nueva Ley de Amparo o renovacin de la vigente?, Mxico:
Porra, 2001. Este jurista no fue el nico que se opuso a la creacin de una nueva Ley de Amparo,
pero s el ms signifcativo.
5
Jos Antonio Caballero Jurez et l.: Libro blanco de la reforma judicial. Una agenda para la
justicia en Mxico, Mxico: SCJN, 2006, p. 392.
comprensin de sus alcances y efectos; y (4) adoptar medidas de gobierno judicial para
la reforma del amparo (por ejemplo, a travs de acuerdos generales).
6
El proyecto original de nueva Ley de Amparo de la Suprema Corte fue formalmente
convertido en iniciativa de ley en 2004 en el Senado de la Repblica, sin que nada signi-
fcativo pasara hasta que en 2009 se retomara como iniciativa de reforma constitucional
en dicha cmara parlamentaria. Despus del debate legislativo en ambas cmaras del
Congreso de la Unin, fue aprobado y publicado en el Diario Ofcial de la Federacin
el 6 de junio de 2011, el Decreto por el que se modifcan los artculos 94, 103, 104 y 107
constitucionales, que implica un cambio sustancial al juicio de amparo; y el 2 de abril de
2013 se public en el mismo medio ofcial, la nueva Ley de Amparo, reglamentaria de los
artculos 103 y 107 constitucionales. En ambos decretos se recogi una muy buena parte
del proyecto original del Mximo Tribunal.
7
Es evidente que este nuevo rgimen jurdico intenta modernizar el juicio de amparo,
y colocarlo al nivel de los procedimientos de defensa de los derechos fundamentales y
humanos que existen en otros ordenamientos a nivel mundial, incluso con los avances
del derecho internacional de los derechos humanos.
8
Asimismo, la ocasin fue propicia
para acoger en la legislacin de amparo importantes conceptos elaborados por la juris-
prudencia desde la tercera dcada del siglo pasado.
En este trabajo analizaremos los aspectos ms signifcativos de ambos cambios
constitucional y legal. Dada la extensin de la reforma al juicio de amparo, nuestros co-
mentarios slo sern notas realizadas al vuelo sobre dichos temas, y no un anlisis que
contemple todas sus implicaciones y consecuencias algo por cierto imposible hasta para
la imaginacin ms ingeniosa. Nuestro propsito es simplemente que este trabajo sirva
como presentacin de estas novedades, y hasta quiz que funja como una gua bsica
para quienes, como todos, se aproximan a esta nueva confguracin del juicio para la
proteccin de los derechos humanos en Mxico. Quedar a posteriores empeos, que
todos realizaremos en mayor o menor medida y en nuestras respectivas trincheras, des-
cubrir la manera en que estas importantes reformas podrn garantizar mejor nuestros
ms fundamentales derechos.
. La reforma constitucionaI de zc11
La reforma constitucional publicada en el Diario Ofcial de la Federacin el 6 de junio de
2011, y que inici su vigencia el 4 de octubre del mencionado ao, es la piedra angular de
este nuevo impulso al juicio de amparo. Todo medio de control constitucional, por esta
6
Ibd., pp. 391-392.
7
Vase Jess Aranda: La nueva Ley de Amparo incluye 80% de propuestas de la Suprema
Corte, en La Jornada, Mxico, 14 de febrero de 2013, seccin Poltica, p. 15, <http://bit.ly/YtXq1f>.
8
Vanse los distintos trabajos compilados en Hctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-
Gregor (coords.): El derecho de amparo en el mundo, op. cit.
misma calidad, ha de establecerse por la propia ley suprema, y sus restricciones tambin
debern fundarse claramente en razones de ndole constitucional.
9
Los artculos 103 y
107 constitucionales en su actual redaccin sin dejar de atender otros accesorios o even-
tualmente relacionados con ellos no slo son fundamento del rgimen jurdico, sino
sobre todo principios reguladores que deben observarse en la creacin, interpretacin y
aplicacin de las normas legales, jurisprudenciales e individualizadas que constituyen
el entramado del juicio de derechos fundamentales.
No obstante su trascendencia, esta reforma constitucional no puede verse sin su ge-
mela: la correspondiente a derechos humanos publicada el 10 de junio de 2011.
10
Esta
trascendental reforma que fuera impulsada en gran medida por la sociedad civil desde
la dcada de los aos noventa del siglo pasado, le impone una determinada manera de
concebir y garantizar esos derechos.
11
Ambas reformas constitucionales sientan las bases
para una transformacin de la justicia mexicana en su totalidad y representan, en el
fondo, un cambio cultural.
12
La sociedad civil, la Academia y la jurisprudencia ya haban acogido esta visin de
muchas maneras, pero careci hasta estas reformas de un asidero textual que ineludi-
blemente nos inclinara a todos por ellas. Debe observarse asimismo que pese a su pos-
terior publicacin, la reforma constitucional en materia de derechos humanos inici su
vigencia antes que la reforma constitucional de amparo del 6 de junio del mismo ao.
La reforma del 10 de junio de 2011 tiene gran importancia para el juicio de amparo.
Este proceso debe verse ahora inmerso en un nuevo paradigma constitucional
13
que
9
Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nacin: Control de constitucionalidad por la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin. Conforme al principio de supremaca constitucional los medios rela-
tivos deben establecerse en la propia Constitucin federal y no en un ordenamiento inferior, Pleno,
en Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-2011, t. I, tesis 18, p. 27; e Improcedencia.
Interpretacin de la fraccin xviii del artculo 73 de la Ley de Amparo, en Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, 9
a
. poca, t. IX, junio de 1999, tesis 2
a
. LXXXVI/99, p. 373.
10
Obras esenciales para comprender esta reforma constitucional son: Hctor Fix-Zamudio y
Salvador Valencia Carmona: Las reformas en derechos humanos, procesos colectivos y amparo, como
nuevo paradigma constitucional, Mxico: Porra-UNAM, 2013; Miguel Carbonell y Pedro Salazar
(coords.): La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, Mxico: UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2011; y Sergio Garca Ramrez y Julieta Morales Snchez: La
reforma constitucional sobre derechos humanos (2009-2011), Mxico: Porra-UNAM, 2011. Tambin
resulta de inters Ariel Alberto Rojas Caballero: Los derechos humanos en Mxico. Anlisis y comen-
tarios a la reforma constitucional del 10 de junio de 2011, Mxico: Porra, 2012.
11
Vanse Jorge Ulises Carmona Tinoco: La reforma y las normas de derechos humanos pre-
vistas en los tratados internacionales, en Miguel Carbonell y Pedro Salazar (coords.): La reforma
constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, op. cit., p. 41; y Jos Ramn Cosso Daz:
A la bsqueda del ao perdido, en El Universal, Mxico, 10 de julio de 2012, <http://bit.ly/Milj8B>.
12
Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Pedro Salazar: Conclusiones para los trabajos de la Mesa
Justicia del V Congreso Nacional de Derecho Constitucional, organizado por el Instituto de In-
vestigaciones Jurdicas de la UNAM, 7-13 de octubre de 2012, Antigua Escuela de Medicina, Centro
Histrico de la Ciudad de Mxico.
13
Cfr. Arturo Zaldvar Lelo de Larrea: Comentario al artculo 103 constitucional, en Cmara
de Diputados, Derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs de sus Constituciones (8
a
ed.), Mxico:
promueve una cultura jurdica tendiente a la mxima efcacia de los derechos fundamen-
tales. stos y otros principios constitucionales sin duda deben determinar e impregnar
el contenido del derecho procesal y la actuacin cotidiana de los tribunales; pero a esta
infuencia corresponde un grado mximo en el juicio de amparo que es precisamente el
defensor de esos derechos, como ahora refuerzan las indicadas reformas;
14
pues
Al positivarse tales principios interpretativos en la Constitucin, trascienden al
juicio de amparo y por virtud de ellos los tribunales han de resolver con una ten-
dencia interpretativa ms favorable al derecho humano que se advierta confagrado
y con una imposicin constitucional de proceder a su restauracin y proteccin
en el futuro.
15

Los preceptos que rigen el juicio de amparo se hallan ntimamente vinculados con los
derechos fundamentales en los que tienen razn de ser. Ms que cualquier otro integrante
del ordenamiento, estas disposiciones deben ser creadas, interpretadas y aplicadas desde
la Constitucin,
16
en particular los derechos humanos que dispone y los previstos en los
tratados internacionales a que remite. De esta suerte, en este proceso constitucional ad-
quieren una relevancia incomparable las obligaciones de promover, respetar, proteger
y garantizar los derechos humanos,
17
que tienen todos los juzgadores de amparo.
Protagonista indudable de esta reforma sobre derechos humanos es la apertura del
ordenamiento mexicano al derecho internacional de la materia. En este momento slo
es pertinente destacar la consagracin en los ms importantes tratados del deber estatal
de establecer un recurso efectivo que ampare a las personas contra actos que violen
esos derechos.
18
Sin duda, aunque no sea la nica especie, el modelo de dicho recurso
es el juicio de amparo, lo que afrmamos no slo porque algunos instrumentos interna-
Miguel ngel Porra-Congreso de la Unin-SCJN-TEPJF-IFE, 2012, t. V, p. 242.
14
Primer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Octava Regin: Suplencia
de la queja en el juicio de amparo. Procede cuando el juzgador advierta la violacin de derechos
humanos, en Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, 10
a
poca, lib. XVIII, marzo de 2013,
t. 3, tesis XXVII.1
o
(VIII Regin) J/3 (10
a
), p. 1830. La jurisprudencia de los tribunales federales
mexicanos puede consultarse en <http://ius.scjn.gob.mx>.
15
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito: Suplencia de
la queja defciente en el juicio de amparo. Sus alcances a raz de las reformas constitucionales de 10
de junio de 2011, en Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, 10
a
poca, lib. XII, septiembre
de 2012, t. 3, tesis IV.2
o
A.13 K (10
a
), p. 2072.
16
Vase Rodolfo Luis Vigo: Interpretacin constitucional (2
a
. ed.), Buenos Aires: LexisNexis-
Abeledo Perrot, 2004, pp. 126-129. Cfr. Jos Garber Llobregat: Constitucin y derecho procesal.
Los fundamentos constitucionales del derecho procesal, Cizur Menor (Navarra): Aranzadi-Civitas-
Tomson Reuters, 2009, p. 35.
17
Artculo 1
o
, prrafo tercero, constitucional.
18
Artculos 8
o
de la Declaracin Internacional de Derechos Humanos, 2.3.a) del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Polticos y 25.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
cionales usan el verbo amparar en su versin espaola, sino ms porque justamente el
proceso de garantas mexicano inspir esas disposiciones internacionales.
19
Es fcil intuir la relevancia de la garanta internacional de nuestro juicio de amparo,
y en particular lo que le signifca el artculo 25.1 del Pacto de San Jos. El proceso mexi-
cano de derechos fundamentales est sujeto a las condiciones que prev esa disposicin
y su interpretacin por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esto tiene, para
comenzar, dos grandes consecuencias: (1) el Estado mexicano debe velar, en trminos
generales, por que el juicio de amparo sea efectivo, entendiendo por ello que represente
una posibilidad real de defensa al gobernado y que sea capaz de conducir a un an-
lisis por parte de un tribunal competente a efectos de establecer si ha habido o no una
violacin [] y, en su caso, proporcionar una reparacin; y (2) la obligacin de adecuar
el rgimen interno del juicio de amparo al corpus iuris interamericano, lo que comporta
ajustar los preceptos domsticos a ese tratado y la jurisprudencia de su tribunal,
20
o in-
terpretarlos conforme a tales elementos normativos, y asimismo suprimir prcticas que
entorpezcan su cumplimiento e incentivar las que contribuyan a l.
21
Otra repercusin de la indicada reforma sobre derechos humanos fue la inclusin en
nuestro sistema del control difuso de constitucionalidad y convencionalidad.
22
Al resolver
19
Cfr. Mauro Cappelletti: La giurisdizione costituzionale delle libert, Miln: Giufr, 1955, p. 2,
n. 2 (traduccin de ede Hctor Fix-Zamudio: La jurisdiccin constitucional de la libertad, Mxico:
UNAM, Instituto de Derecho Comparado, 1961); Ignacio Burgoa Orihuela: El juicio de amparo (33
a

ed.), Mxico: Porra, 1997, pp. 29-30; y Hctor Fix-Zamudio: El amparo mexicano como instru-
mento protector de los derechos humanos, en Ensayos sobre el derecho de amparo (2
a
ed.), Mxico:
Porra-UNAM, 1999, pp. 632-635; y Suprema Corte de Justicia de la Nacin: Derecho humano a un
recurso judicial efectivo. El hecho de que en el orden jurdico interno se prevean requisitos formales
o presupuestos necesarios para que las autoridades de amparo analicen el fondo de los argumentos
propuestos por las partes, no constituye, en s mismo, una violacin de aqul, Primera Sala, en , 10
a

poca, lib. XV, diciembre de 2012, t. 1, tesis 1
a
CCLXXV/2012 (10
a
), p. 525.
20
Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nacin: Pleno, varios 912/2010, en Diario Ofcial de la
Federacin, 4 de octubre de 2011, 2
a
seccin, p. 67, prrafos 19-21. Adems, la jurisprudencia inter-
nacional no se reduce a la interamericana, y tambin hay que prestar atencin a otros rganos co-
mo la Corte Internacional de Justicia; vase Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer
Circuito: Cosa juzgada. La resolucin interlocutoria que la desestima puede ser combatida en
amparo indirecto o en el directo promovido contra la sentencia defnitiva, en Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, 10
a
poca, lib. XIV, noviembre de 2012, t. 3, tesis I.3
o
eC.14 K (10
a
), p.
1852.
21
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Castaeda Gutman vs. Mxico, sentencia
del 6 de agosto de 2008, prrafos 78-79 y 118. Cfr. Rubn Snchez Gil: El derecho de acceso a la
justicia y el amparo mexicano, en Escritos procesales constitucionales, Mxico: Porra-IMDPC, 2012,
pp. 164-174.
22
Entre la hoy creciente literatura sobre el tema se incluyen: Rafael Coello Cetina: El control
jurisdiccional del control difuso, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional,
n.
o
18, julio-diciembre de 2012, pp. 65-131, Mxico: Porra-IIDPC; Eduardo Ferrer Mac-Gregor:
Interpretacin conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez
mexicano, en Miguel Carbonell y Pedro Salazar (coords.): La reforma constitucional de derechos
humanos: un nuevo paradigma, op. cit., pp. 339-429; Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.): El control
difuso de convencionalidad. Dilogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces
el 14 de julio de 2011 sobre las implicaciones y consecuencias para el Poder Judicial de
la condena de la Corte Interamericana en el clebre caso Radilla,
23
la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin estableci a muy grandes rasgos que el vigente artculo 1
o
consti-
tucional y el deber de tutelar los derechos humanos que impone a todas las autoridades
en su esfera de atribuciones, entraa que los jueces puedan inaplicar normas generales
contrarias a la Constitucin o al derecho internacional de los derechos humanos.
24
La
trascendencia de esta decisin permite afrmar que se trata de un claro ejemplo de mu-
tacin constitucional.
25
La primera consecuencia importante de Radilla para el juicio de amparo es la posi-
bilidad de que sus rganos jurisdiccionales, aun ofciosamente, puedan estudiar la regu-
laridad de las disposiciones que lo regulan y omitir su aplicacin cuando no se ajusten a
las normas fundamentales que los rigen. Pero de ello nos ocuparemos en un momento
posterior.
La segunda es la imperiosa necesidad de compaginar adecuadamente dicho proceso
con el control difuso. Este solo tema dara lugar a un estudio muy amplio que no es per-
tinente desarrollar aqu; slo hablaremos de dos de los problemas de mayor importancia
al respecto.
El primero de dichos problemas es la refexin en torno a la manera en que las au-
toridades a quienes resulte desfavorable una sentencia en que se ejerci dicho control,
nacionales, Quertaro: Fundap, 2012; y Rubn Snchez Gil: El control difuso de la constitucionali-
dad en Mxico, en Escritos procesales constitucionales, Mxico: Porra-IMDPC, 2012, pp. 51-90.
23
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, sentencia del
23 de noviembre de 2009. Vase Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Fernando Silva Garca: Jurisdiccin
militar y derechos humanos. El caso Radilla ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Mxico: Porra-UNAM, 2011.
24
Suprema Corte de Justicia de la Nacin: Pleno, varios 912/2010, op. cit., pp. 67-71, prrafos 23-
37. Por ser la primera tesis jurisprudencial de la Suprema Corte acerca del tema, vase: Control de
constitucionalidad y de convencionalidad (reforma constitucional de 10 de junio de 2011), Primera
Sala, en Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, 10
a
poca, lib. XV, diciembre de 2012, t. 1,
tesis 1
a
/J. 18/2012 (10
a
), p. 420. Con relacin a aquella resolucin vanse Jos Ramn Cosso Daz
et l.: El caso Radilla. Estudio y documentos, Mxico: Porra, 2012; Juan Carlos Gutirrez Contreras
y Silvano Cant Martnez (coords.), El caso Rosendo Radilla Pacheco. Impacto e implicaciones en el
nuevo modelo constitucional en derechos humanos, Mxico: Ubijus-CMDPDH, 2012; y otros traba-
jos listados en Alfonso Herrera Garca: La jurisprudencia constitucional de la Suprema Corte de
Justicia de Mxico en 2011, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, n.
o
18,
julio-diciembre de 2012, p. 348, Mxico: Porra-IIDPC, n. 15. Este ltimo autor destaca atinadamente
que el expediente varios 912/2010 fue con exactitud la recepcin de la sentencia de la jurisdiccin
interamericana, y tambin pone de relieve su trascendencia frente a su ndole (ibd., pp. 346-348);
vase tambin Suprema Corte de Justicia de la Nacin: Expediente Varios. Casos en que son ad-
misibles los pronunciamientos de fondo por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin al
conocer de este tipo de asuntos, Primera Sala, en Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
10
a
poca, lib. XVI, enero de 2013, t. 1, tesis 1
a
II/2013 [10
a
], p. 635).
25
Vase Jos Afonso Da Silva: Mutaciones constitucionales (Mara del Pilar Hernndez, trad.),
en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, n.
o
1, julio-diciembre
de 1999, pp. 3-24, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas.
puedan defenderse de la incorreccin del respectivo juicio. Esta cuestin requiere una
respuesta pronta, y mejor si fuera de ndole legislativa.
26

El otro problema son los efectos de la impugnacin en amparo u otro proceso consti-
tucional como el juicio de revisin electoral de la omisin de la jurisdiccin ordinaria
de ejercer control difuso. La resolucin correspondiente no debera tener el efecto de
devolver el asunto a la autoridad ordinaria para que subsane esa defciencia, pues ello ira
contra la economa procesal garantizada por el artculo 17 de la Constitucin. La conse-
cuencia que debera tener esa impugnacin es que la jurisdiccin especializada se avoque
a resolver la cuestin constitucional sustantiva que efectivamente se haya planteado, en
la cual consiste toda interrogante sobre los derechos humanos lato sensu.
27
Esto con base
en su deber de hacer prevalecer la Constitucin y sus naturales facultades propias y
autnomas para decidir si un acto o una ley viola alguna norma constitucional, con el
efecto de inaplicarlo en el caso concreto,
28
pues ms que a cualquier otra le corresponde
hacerlo; mxime si se considera que el fn ltimo de la reforma del 10 de junio de 2011
es que los derechos humanos se tutelen de la manera ms efcaz, sea ante la jurisdiccin
constitucional o ante la ordinaria.
29
26
Vase Rafael Coello Cetina: El control jurisdiccional del control difuso, op. cit., p. 130.
27
En contra por lo que respecta al control de convencionalidad: Suprema Corte de Justicia de
la Nacin: Revisin en amparo directo. Es improcedente dicho recurso cuando en la sentencia
recurrida se realiz control de convencionalidad ex ofcio o se atribuye al Tribunal Colegiado de
Circuito la omisin de realizarlo, Segunda Sala, en Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
10
a
poca, lib. XII, septiembre de 2012, t. 2, tesis 2
a
LXXII/2012 (10
a
), p. 1220.
28
Suprema Corte de Justicia de la Nacin: Suplencia de la queja defciente cuando existe juris-
prudencia temtica sobre inconstitucionalidad de leyes. Es obligatoria en el amparo, a fn de hacer
prevalecer la supremaca de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Pleno, en
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, 9a. poca, t. XXVI, diciembre de 2007, tesis P./J.
104/2007, p. 14.
29
Cfr. Marcos del Rosario Rodrguez: El juicio de amparo y su aparente incompatibilidad
con el control difuso, en Manuel Gonzlez Oropeza y Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coords.): El
juicio de amparo a 160 aos de la primera sentencia, Mxico: UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 2011, t. I, p. 375. En diversos grados contra la opinin que expresamos: Primer Tribunal
Colegiado del Trigsimo Circuito: Control de convencionalidad. Hiptesis que pueden suscitarse
en su aplicacin ex ofcio por las autoridades jurisdiccionales y forma en que el Tribunal Cole-
giado de Circuito debe proceder en cada una de ellas, en Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, 10
a
poca, lib. XI, agosto de 2012, t. 2, tesis XXX.1o.2 K (10
a
), p. 1732; Tribunal Federal de
Justicia Fiscal y Administrativa. Si omite pronunciarse sobre los argumentos en los que se pida la
inaplicacin de preceptos legales considerados contrarios a la Constitucin federal, en el amparo
directo promovido contra la determinacin relativa el Tribunal Colegiado de Circuito debe or-
denarle atenderlos, aun cuando el quejoso plantee tambin la inconstitucionalidad de las normas
impugnadas, en Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, 10
a
poca, lib. XI, agosto de 2012,
t. 2, tesis XXX.1o.3 A (10a.), p. 2017; y Primer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar
de la Octava Regin: Control de convencionalidad ex ofcio en un modelo de control difuso de
constitucionalidad. En el juicio de amparo es innecesario conceder la proteccin solicitada para
que la autoridad jurisdiccional responsable lo efecte, pues el rgano de amparo puede asumir tal
anlisis, en Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, 10
a
poca, lib. XVI, enero de 2013, t. 3,
XXVII.1
o
(VIII Regin) 9 K (10
a
), p. 2001.
La nueva fsonoma del juicio de amparo no se debe slo al respectivo decreto publi-
cado el 6 de junio de 2011, sino tambin a los dems elementos sealados. Con nimo
comprehensivo podemos decir que el juicio de amparo tuvo en ese ao una muy amplia
reforma, integrada por: (1) el nuevo texto constitucional que se promulg en la fecha
indicada; (2) los cambios en materia de derechos humanos que oper el publicado el
10 de junio de 2011; y (3) lo resuelto por la Suprema Corte en Radilla (varios 912/2010),
en cumplimiento de la sentencia condenatoria de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
De acuerdo con lo expuesto, no cabr duda de que es imposible vislumbrar todas
las consecuencias de esta reforma ampliamente entendida y la construccin futura
del juicio de amparo a que d lugar; pero s podemos intentar elaborar puntos de vista
preliminares sobre sus implicaciones ms inmediatas. En este tenor, a continuacin
expondremos algunas ideas bsicas sobre las modifcaciones al juicio de amparo que
nos parecen ms importantes con relacin al sentido particular que tiene este trabajo,
derivadas de la reforma constitucional publicada el 6 de junio de 2011, como dijimos la
piedra angular de nuestro renovado proceso de derechos fundamentales:
1. Tratados internacionales:
30
la reforma del 10 de junio de 2011 importa reconocer
a [dichos] tratados [] un carcter particular, equiparable a las normas consti-
tucionales, conformando un nuevo bloque de constitucionalidad, pues por re-
misin expresa de la Constitucin pasan a formar parte [de su] contenido [],
integrando una unidad exigible o imponible a todos los actos u omisiones que
puedan ser lesivos de derechos fundamentales.
31
Por consiguiente y a nuestro
parecer, s hay un bloque de constitucionalidad en el ordenamiento mexicano en el
que, luego de la propia Constitucin, aparecen los tratados internacionales sobre
derechos humanos.
32
30
Artculo 103, fraccin I, constitucional.
31
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito: Personas jur-
dicas. Son titulares de los derechos humanos compatibles con su naturaleza, en Semanario Judicial
a
poca, lib. XI, agosto de 2012, t. 2, I.4o.A.2 K (10
a
), 1875 (nfasis
aadido. El ponente fue Guillermo Guzmn Orozco). Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nacin:
Principio pro persona. Criterio de seleccin de la norma de derecho fundamental aplicable, Pri-
mera Sala, en Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, 10
a
poca, t. lib. IV, enero de 2012, t.
3, tesis 1
a
XIX/2011 (10
a
), p. 2918.
32
Cfr. Jos Luis Caballero Ochoa: La clusula de interpretacin conforme y el principio pro
persona (artculo 1o., segundo prrafo, de la Constitucin), en Miguel Carbonell y Pedro Salazar
(coords.): La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, op. cit., pp. 114-117;
Jorge Ulises Carmona Tinoco: La reforma y las normas de derechos humanos previstas en los trata-
dos internacionales, op. cit., pp. 44-46 y 49; Eduardo Ferrer Mac-Gregor: Interpretacin conforme
y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano, op. cit., pp. 356-
357; Rubn Snchez Gil: Bloque de constitucionalidad, en Miguel Carbonell (coord.): Diccionario
de Derecho Constitucional (3
a
. ed.), Mxico: Porra-UNAM, 2009, t. I, pp. 71-77; y Arturo Zaldvar
Lelo de Larrea: Comentario al artculo 103 constitucional, en Cmara de Diputados, op. cit., p.
251; y Suprema Corte de Justicia de la Nacin: Conceptos de violacin inoperantes en el amparo
2. Inters legtimo:
33
el inters para obrar en el juicio de amparo ya est defnido en
la Constitucin, la cual antes slo deca que este proceso comenzara a instancia
de parte agraviada. La anterior Ley de Amparo interpret estos trminos restrin-
giendo dicho agravio a la afectacin del inters jurdico que equivale al derecho
subjetivo, lo que se conoci como el principio de agravio personal y directo.
34
La
reforma de 2011 ampli la legitimacin activa y extendi dicho agravio al inte-
rs legtimo individual o colectivo,
35
parafraseando la defnicin de la Suprema
Corte, para sealarlo como el relativo a la afectacin a la esfera jurdica del gober-
nado en virtud de su especial situacin frente al orden jurdico.
36
Los artculos
5, fraccin I, 6 y 61, fraccin XII, de la nueva Ley de Amparo prevn esta amplia
legitimacin,
37
y dan lugar a un principio de agravio (meramente) personal, co-
mo podramos llamar a este aspecto del juicio de derechos fundamentales para
distinguirlo de su situacin precedente.
38
A nuestro parecer, la expresin agravio
directo. Son los que plantean la inconvencionalidad de un precepto constitucional, Segunda Sala,
en Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, 9
a
poca, lib. XIII, octubre de 2012, t. 3, tesis 2
a

LXXIV/2012 (10
a
), p. 2034.
33
Artculo 107, fraccin I, constitucional.
34
Los precedentes que el Pleno de la Suprema Corte estableci en el amparo en revisin 2747/69,
fueron clsicos para distinguir entre los intereses jurdico, legtimo y simple. Vase Ignacio
Burgoa Orihuela: El juicio de amparo (33
a
ed.), op. cit., pp. 271-275 y 459-464.
35
Nos parece clara la supletoriedad que respecto de este tema adquieren los artculos 578 a 626
del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, que regulan las acciones colectivas.
36
Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nacin: Inters legtimo e inters jurdico. Ambos
trminos tienen diferente connotacin en el juicio contencioso administrativo, Segunda Sala, en
Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-2011, t. IV, tesis 119, p. 143; Inters legtimo en
el amparo. Su diferencia con el inters simple, Primera Sala, en Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta, 10
a
poca, lib. XVII, febrero de 2013, t. 1, tesis 1
a
XLIII/2013 (10
a
), p. 822; Inters leg-
timo. Alcance de este concepto en el juicio de amparo, Segunda Sala, en Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, 10
a
poca, lib. XVIII, marzo de 2013, t. 2, tesis 2
a
XVIII/2013 (10
a
), p. 1736; y
Segundo Tribunal Colegiado del Noveno Circuito: Inters legtimo en el juicio de amparo. Carece
de l quien ostentndose nicamente como ciudadano del Estado de San Luis Potos, reclama la
determinacin que aprueba la reincorporacin de un magistrado del Supremo Tribunal de Justicia
a sus labores despus de que, con motivo de una licencia, ocup el cargo de Secretario de Despacho
en el gobierno local, porque aduce que debido a este nombramiento dej de cumplir con el requisito
previsto en el artculo 99, fraccin vi, de la Constitucin poltica de la entidad, en Semanario Judicial
a
poca, lib. XI, agosto de 2012, t. 2, tesis IX.2o.2 A (10
a
), p. 1793.
37
Pese a que hasta el 2 de abril de 2013 se mantuvo el concepto de inters jurdico en el plano
legal, los tribunales ejemplarmente aplicaron de manera directa la Constitucin y admitieron recla-
maciones basadas en la referida porcin de la ley fundamental. Vase Primer Tribunal Colegiado
del Trigsimo Circuito: Inters legtimo. En observancia del principio de supremaca constitucional
debe aplicarse lo dispuesto en el artculo 107, fraccin i, de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos (vigente a partir del 4 de octubre de 2011), no obstante que la Ley de Amparo no
haya sido reformada para reglamentar su aplicacin, en Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, 10
a
poca, lib. XI, agosto de 2012, t. 2, tesis XXX.1o.1 K (10
a
), p. 1797.
38
No obstante, deben considerarse las excepciones a esta amplia legitimacin respecto de los
actos judiciales y la legitimacin activa de personas morales pblicas en los trminos del artculo 7
o

de la nueva Ley de Amparo, para los cuales se exige un inters jurdico tradicional. Vase Primer
personal comprende tanto al inters jurdico como al legtimo, y as denota a
grandes rasgos la naturaleza del perjuicio que legitima al promovente del amparo.
3. Declaratoria general de inconstitucionalidad:
39
reuniendo las caractersticas y
siguiendo el procedimiento establecido por la Constitucin, a travs de la juris-
prudencia dictada en amparo sobre la inconstitucionalidad de normas generales,
podr obtenerse la invalidez erga omnes de stas, mediante la indicada declarato-
ria. El presente es uno de los cambios fundamentales que trajo consigo la reforma
constitucional de 2011 al juicio de amparo.
4. Suspensin ponderativa:
40
el nuevo texto de la correspondiente fraccin consti-
tucional impone una nueva manera de percibir la suspensin del acto reclamado.
Al resolverse sobre ella deber ponderarse la apariencia del buen derecho, lo
que lleva a un examen de proporcionalidad sobre los benefcios que obtendra el
quejoso, no slo con dicha medida cautelar, sino tambin los que podra sumi-
nistrarle la sentencia defnitiva del juicio de amparo en relacin con los perjuicios
que tendra el inters social y el orden pblico de otorgrsele dicha medida; esto
importa una amplsima discrecionalidad para el juzgador. Sin embargo, slo los
artculos 129, ltimo prrafo, y 138 de la nueva Ley de Amparo hacen alusin a
este procedimiento que, por estar mandado por la Constitucin, deber observar
todo juzgador.
5. Amparo directo adhesivo:
41
uno de los ms grandes problemas que tuvo el sistema
procesal mexicano fue la constante remisin mutua de las controversias entre el
amparo directo y la jurisdiccin ordinaria, que prolongaba por aos su resolucin.
Con miras a atender este problema se introdujo el amparo directo adhesivo,
42

por el cual la contraparte del quejoso principal deber hacer valer las violaciones
procesales que la hayan agraviado, para evitar que el asunto curse una nueva ins-
tancia para corregirlas, lo que abona a la economa procesal.
6. Plenos de Circuito:
43
la funcin de los plenos de circuito consiste en resolver las
contradicciones de tesis entre los tribunales colegiados de un mismo circuito.
Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Octava Regin: Inters jurdico o inters
legtimo para efectos de la procedencia del juicio de amparo. Requisitos para acreditarlo a partir
de la reforma al artculo 107, fraccin i, constitucional de 6 de junio de 2011, en Semanario Judicial
a
poca, lib. XIX, abril de 2013, t. 3, tesis XXVII.1o.(VIII Regin) J/4
(10
a
), p. 1807.
39
Artculo 107, fraccin II, constitucional.
40
Artculo 107, fraccin X, constitucional. Vase Rubn Snchez Gil: La suspensin ponderativa
en el juicio de amparo, en Escritos procesales constitucionales, Mxico: Porra-IMDPC, 2012, pp.
587-604.
41
Artculo 107, fraccin III, inciso a), constitucional.
42
La misma fnalidad tiene el segundo prrafo del referido inciso constitucional, que hace
inoperantes los conceptos de violacin e improcedente la suplencia de la queja en relacin con las
violaciones procesales [que] no se invocaron en un primer amparo, ni [hechas] valer de ofcio en
[] suplencia de la queja.
43
Artculos 94, prrafo 7
o
y 107, fraccin XIII, prrafos 1
o
y 2
o
de la Constitucin.
Con ello se descarga a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de esa labor, y se
permite a sta dedicarse ms a cuestiones propiamente constitucionales.
. La nueva Ley de Amparo
Ya sealamos que, a muy grandes rasgos, se acept sin discrepancia la necesidad de que las
disposiciones constitucionales y legales que rigen el juicio de amparo deban actualizar-
se, a fn de que este proceso constitucional satisfciera los requerimientos de la sociedad
mexicana contempornea. Mencionamos tambin que hubo algunas coincidencias en
las posturas relativas a esta actualizacin, pero fueron tan sencillas como transformar
el tercero de perjudicado a interesado o tan esenciales los problemas de la frmula
Otero, los intereses difusos, el amparo directo, que en realidad no comportaron ave-
nencia alguna entre las posturas que se manifestaron sobre esta cuestin.
El desacuerdo fue profundo, se present sobre cmo y en qu medida deba llevarse
a cabo esta actualizacin, o sea en casi todo, y se bas en muy diferentes maneras de ver
el juicio de amparo y su trasfondo. Nos parece que el mejor ejemplo de esta confronta-
cin de visiones, no slo a partir de la convocatoria de la Suprema Corte para actualizar
el juicio de amparo en 1999, sino muy anteriormente, ha sido la discusin en torno a la
suspensin del acto reclamado. Desde luego, no entraremos a analizar estas divergencias
particulares, sino que slo opinaremos brevemente sobre el tema que ambas llevaron
por bandera: si se deba expedir una nueva Ley de Amparo o, por el contrario, renovar
la vigente desde el 10 de enero de 1936.
44

El artculo transitorio segundo de la reforma constitucional del 6 de junio de 2011
oblig slo a la expedicin de las reformas legales correspondientes en un plazo que
feneci el 4 de octubre de ese mismo ao, pero no determin elaborar un nuevo rgimen
legal para el juicio de amparo o modifcar del entonces vigente. Al fnal, como sabemos,
el legislador se decant por la primera opcin.
A la luz de la nueva regulacin constitucional del juicio de amparo y el contexto jur-
dico en que se produjo, expuestos en la seccin anterior, adems de los casi catorce aos
que pasaron desde que comenz a discutirse la reforma integral al juicio de amparo; hoy
consideramos que la expedicin de una nueva Ley de Amparo encuentra sustento en
razones de ndole prctica y simblica.
La primera razn es que el nmero de modifcaciones legales a que lleva esa reforma
constitucional y otras, ocasionara una lectura complicada del decreto correspondiente,
al suponer constantes remisiones a la anterior versin consolidada de la Ley de Amparo.
Un sano pragmatismo sobre esta cuestin nos lleva entonces a preferir una redaccin
unitaria e indita de la legislacin del juicio de derechos fundamentales.
Las razones simblicas son ms determinantes. La mencionada reforma del 6 de
junio de 2011 es un hito en la historia del juicio de amparo por su amplitud y por variar
44
Vase supra, nota 4.
esencialmente fguras de este proceso constitucional que se pensaban inamovibles; con
ella se dio cabida a instituciones y normas que amplan la proteccin que brinda este
proceso, y se prev una ms efcaz tutela de los derechos. Por su parte, quiz de modo ms
trascendente, la reforma en materia de derechos humanos del 10 de junio de 2011 impone,
segn vimos, una especial manera de concebir y garantizar esos derechos, que representa
todo un cambio cultural,
45
sobre la que hoy se asienta el juicio de derechos fundamentales
y a cuyas normas debe permear. Ante todo esto, una nueva Ley de Amparo contribuye a
dar relieve al compromiso del Estado mexicano con los derechos humanos, como hizo
el inicio de la dcima poca jurisprudencial del Poder Judicial de la Federacin.
46
Con una estructura muy similar a la anterior, que permite orientarse con cierta faci-
lidad en su contenido, la nueva Ley de Amparo publicada el 2 de abril de 2011 y vigente
desde el da siguiente, mantiene y aun refuerza en distintos aspectos lo ms esencial del
juicio de derechos fundamentales: que se trata de un proceso desarrollado ante la jurisdic-
cin especializada, que tiene por objeto resolver un litigio de ndole constitucional sobre
la violacin por una autoridad pblica de los derechos fundamentales de una persona
particular, invalidando el acto reclamado si tuviera mrito la pretensin del quejoso.
47

Sin embargo, este ordenamiento incluye cambios y novedades con los que se superan
conceptos tradicionales e imperantes por largo tiempo sobre el juicio de amparo.
Con independencia de las determinadas especfcamente por la reforma constitucio-
nal del 6 de junio de 2011, las innovaciones de la nueva Ley de Amparo que en un primer
vistazo nos parecen ms notables, son las siguientes:
1. Principios generales del derecho:
48
se adicionan los principios generales del de-
recho a las fuentes supletorias del rgimen del juicio de amparo. Este cambio, en
apariencia anodino era innecesario mencionar dichos principios para aplicarlos,
tiene una gran importancia, sobre todo a partir de la constitucionalizacin e inter-
nacionalizacin de muchos principios aplicables en concreto al mbito procesal.
49

En un reciente precedente, se subray la necesidad de que en todo procedimiento,
45
Vanse supra notas 10 y 11.
46
Vase el Acuerdo General 12/2011 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en
Diario Ofcial de la Federacin, 18 de octubre de 2011.
47
Cfr. Cipriano Gmez Lara: Teora general del proceso (8
a
ed.), Mxico: Harla, pp. 122 y 290.
Sobre la hoy indiscutida naturaleza procesal del juicio de amparo, vanse Ignacio Burgoa Orihuela:
El juicio de amparo (33
a
ed.), op. cit., pp. 179-180 y 275-276; Hctor Fix-Zamudio: El juicio de amparo,
Mxico: Porra, 1964, pp. 91, 94-96 y 137-138.
48
Artculo 2
o
, prrafo 2
o
, de la nueva Ley de Amparo.
49
Vanse Jos Garber Llobregat: Constitucin y derecho procesal. Los fundamentos constitucio-
nales del derecho procesal, op. cit., p. 38; y Florentn Melndez: Instrumentos internacionales sobre
derechos humanos aplicables a la administracin de justicia. Estudio constitucional comparado, M-
xico: Miguel ngel Porra, Cmara de Diputados, Fundacin Konrad Adenauer, 2004, pp. 44-45.
como el del juicio de amparo, rijan diversos principios establecidos en la ley, la ju-
risprudencia, la doctrina y el derecho internacional de los derechos humanos.
50
2. Autoridad responsable:
51
en este rubro tambin se dio una de las ms signifcati-
vas modifcaciones al rgimen del juicio de amparo. La nueva Ley de Amparo ya
contiene una defnicin de este concepto, por lo que la misma ya no se abandona
a la jurisprudencia. Pero sobre todo, ella admite la procedencia del amparo con-
tra ciertos actos de particulares: los equivalentes a los de autoridad, que afecten
derechos [unilateral y obligatoriamente], y cuyas funciones estn determinadas
por una norma general. La jurisprudencia futura tendr a su cargo desarrollar
esta defnicin: son diferentes la ejecucin de un pacto comisorio, el despido de
un trabajador, la negativa discriminatoria de un servicio, la expulsin de una
agrupacin privada a raz de un procedimiento ad hoc, y la retencin tributaria
que efecta un fedatario pblico; y cada caso requerir atender su naturaleza es-
pecial. Estamos ante un concepto que poco a poco perflarn nuestros juzgadores
constitucionales, y en ltima instancia los ministros integrantes de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin.
3. Tercero interesado:
52
la denominacin tercero perjudicado ya haba sido tildada
de incorrecta y anacrnica. Para corregir esta defciente nomenclatura, al menos
por lo que respecta al ltimo aspecto sealado, la nueva Ley de Amparo denomina
tercero interesado a quien antes era tercero perjudicado;
53
con lo que asimismo
se pone a tono el juicio de derechos fundamentales con la controversia consti-
tucional sistematizando el mbito procesal constitucional y el contencioso-
administrativo que le son anlogos.
4. Nuevas tecnologas:
54
otra de las novedades de la Ley de Amparo de 2013 es su
previsin del uso de nuevas tecnologas en el juicio de derechos fundamentales,
cuyo empleo en realidad no era indito salvo en cuanto al expediente electrnico
como formal duplicado ofcial de autos. Las modernas tecnologas informticas y
de telecomunicaciones ocupan cada rincn de nuestras vidas, y la funcin juris-
diccional no habra de ser la excepcin.
5. Desaparicin forzada de personas:
55
resulta muy plausible que entre los casos de
extrema gravedad enunciados por el artculo 15 de la nueva legislacin de amparo,
50
Dcimo Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito: Prin-
cipios de contradiccin e igualdad de armas previstos en el derecho internacional de los derechos
humanos. Rigen el procedimiento del juicio de amparo indirecto, en Semanario Judicial de la Fede-
racin y su Gaceta, 10
a
poca, lib. X, julio de 2012, t. 3, tesis I.15o.A.2 K (10
a
), p. 2035 (nfasis aadido).
51
Artculo 5
o
, fraccin II, de la nueva Ley de Amparo.
52
Artculo 5
o
, fraccin III, de la nueva Ley de Amparo.
53
Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nacin: Proyecto de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin de la Ley de Amparo Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, op. cit., p. 30.
54
Artculos 3
o
, 26, fraccin IV, 29, 30, 70, 117, prrafos 1
o
y 176 de la nueva Ley de Amparo.
55
Artculo 15, ltimo prrafo, de la nueva Ley de Amparo.
se incluya la desaparicin forzada de personas a la que caracteriza una pluriofen-
sividad de los derechos afectados proscrita en el mbito internacional con carcter
de ius cogens.
56
Mxico est comprometido a no practicar, permitir ni tolerar este
gravsimo delito, y a tomar todas las medidas adecuadas para prevenirlo y san-
cionarlo, de acuerdo con las convenciones internacional e interamericana contra
la desaparicin forzada de personas. Particularmente, resulta importante para
el juicio de amparo el artculo 12 del primero de los mencionados instrumentos
internacionales, segn el cual las autoridades procedern sin demora a realizar
una investigacin exhaustiva e imparcial, inclusive con acceso, previa autori-
zacin judicial [] emitida a la mayor brevedad posible, a cualquier lugar []
donde existan motivos razonables para creer que pueda encontrarse la persona
desaparecida. El artculo 15, ltimo prrafo, de la nueva Ley de Amparo, acogi
un reciente precedente basado en la anterior disposicin.
57
6. Jurisprudencia:
58
el artculo 222 de la nueva Ley de Amparo dispone que la ju-
risprudencia por reiteracin quedar establecida cuando se sustente un mismo
criterio en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, resueltas en
diferentes sesiones, por una mayora de cuando menos ocho votos. La indicada
prescripcin de la Ley de Amparo difculta que se siente jurisprudencia que sirva
de orientacin a los dems rganos jurisdiccionales de todo el Estado mexicano.
Con ello se menoscaba la autoridad de la Suprema Corte como tribunal consti-
tucional, pues se obstaculiza que cumpla esa funcin; y adems, lo anterior tras-
ciende a la posibilidad de emitir una declaratoria general de inconstitucional, y al
otorgamiento de los privilegios correspondientes a la declaracin jurisprudencial
de inconstitucionalidad de una norma general.
Diversas disposiciones ataen a los plenos de circuito. De dichos preceptos llama la
atencin el prrafo segundo del artculo 217 por limitar la obligatoriedad de la jurispru-
dencia de dichos plenos y la de los tribunales colegiados en general a rganos jurisdic-
cionales que se ubiquen dentro del circuito correspondiente, un cambio aparentemente
signifcativo al sistema jurisprudencial mexicano,
59
pero que en realidad tiene una rele-
vancia menor. Esta disposicin degrada en la escala de efcacia del precedente judicial la
56
Vase Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Garca y familiares vs. Guatemala,
sentencia del 29 de noviembre de 2012, prrafos 95-97.
57
Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Octavo Circuito: Des-
aparicin forzada de personas. Ante la posible comisin del delito relativo, ninguna autoridad puede
establecer que transcurri un determinado plazo para lograr la comparecencia del agraviado ni para
practicar las diligencias necesarias al efecto, en Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, 10
a

poca, lib. XII, septiembre de 2012, t. 3, tesis VIII.2o.P.A.3 P (10
a
), p. 1727.
58
Artculos 217, prrafo 2
o
y 222 de la nueva Ley de Amparo.
59
Vase Primer Tribunal Colegiado del Dcimo Circuito: Tesis de los Tribunales Colegiados
que no constituyen jurisprudencia pueden ser aplicadas por los jueces de distrito aun cuando no
pertenezcan al circuito del Tribunal Colegiado que las sustent, en Semanario Judicial de la Fede-
racin, 8
a
poca, t. XV-I, febrero de 1995, tesis X.1o. 34 K, p. 278.
jurisprudencia de los colegiados y los plenos de circuito frente a sus pares, otorgndoles
su grado nfmo; pero la indicada constriccin legal no debe hacer que tengamos como
indebido que un rgano jurisdiccional aplique, hacindolo suyo, el criterio de uno de
estos plenos o un colegiado pertenecientes a otro circuito, o que lo utilice como ejemplo.
. Nota naI
La reforma constitucional del pasado 6 de junio de 2011 busc actualizar el juicio de
amparo y ponerlo a la altura de los tiempos jurdicos. En esa misma tesitura se halla la
nueva Ley de Amparo que precisa los mandatos de esa reforma.
Resulta evidente que con estos recursos normativos se intenta colocar al juicio de
amparo al nivel de los procedimientos de defensa de los derechos fundamentales y hu-
manos que existen en otros ordenamientos, considerando especialmente las posiciones
acadmicas que se han vertido para su mejora, algunas desde muchas dcadas atrs.
Asimismo, la ocasin fue propicia para ajustar las bases constitucionales del juicio de
amparo a los no pocos conceptos elaborados por la jurisprudencia desde la tercera d-
cada del siglo pasado, en la cual se expidi la Ley de Amparo anterior.
ibIiografa
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Laura Rangel Hernndez (Mxico)*
La sentencia que resuelve la inconstitucionalidad
por omisin legislativa: Modalidades y efectos.
Estudio preliminar
RSUMN
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.|to.r.t|v.s, ouo v.r JosJo o| oo.c|c|c Jo ccnpotorc|.s oxp.os.norto sor.|.J.s, |.st.
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cn|s|cr |og|s|.t|v., Jo.oc|c ccrst|tuc|cr.|, Jo.oc|c p.ccos.| ccrst|tuc|cr.|, Jo.oc|c
ccnp...Jc
* Maestra en Derecho (UEPED), maestra en Derecho Procesal Constitucional (U. Panameri-
cana), abogada postulante y consultora, docente, tutora y ponente en eventos acadmicos, autora de
artculos y crnicas publicadas en libros y revistas especializadas. <laurarangelhernandez@yahoo.
com Una versin reducida de este artculo fue presentada como ponencia en el II Congreso Inter-
nacional Proceso y Constitucin: Efcacia de la sentencia constitucional, celebrado en la Univer-
sidad Panamericana, Guadalajara, Jalisco, Mxico, 24-26 de noviembre de 2010. Dicha versin fue
revisada, ampliada y actualizada para esta publicacin.
186 LA SENTENCIA QUE RESUELVE LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN / LAURA RANGEL HERNNDEZ
ZUSAMMNFASSUNC
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J|.burg, |cs|t|v|o.urg urJ vc. .||on p..kt|sc|o |nsot.urg J|oso. |oc|tsgu., |rsbo
scrJo.o Jos.ogor, .o|| s|o r|c|t |r .||or |oc|tssystonor vc.goso|or |st |.|o. nussor
J|o ||c|to. vo.sc||oJoro A|to.r.t|vor ort.|cko|r, J|o vcr Jo. Aussc|cp|urg Jo. ||ror
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|og|s|.t|vo cn|ss|cr, crst|tut|cr.| |.., |.ccoJu..| ccrst|tut|cr.| |.., cnp...t|vo |..
En el universo de sentencias constitucionales, nos centraremos en las que resuelven un
tipo de vicio particular, consistente en la omisin legislativa inconstitucional, dada su
complejidad y la variedad de efectos que generan.
1. reve referencia a Ia inconstitucionaIidad
por omisin IegisIativa
Hemos defnido a esta compleja y controvertida institucin jurdica
1
como: la violacin
constitucional que se presenta por la falta de emisin, total o parcial, de normas secunda-
rias de desarrollo constitucional, que son necesarias para que las normas constitucionales
sean efcaces; o bien de aquellas que se requieren para la adecuacin de la legislacin
secundaria a nuevos contenidos constitucionales, cuya expedicin es ordenada por la
propia norma fundamental y cuya omisin igualmente impide su efcacia plena.
2

Sus elementos son el mandato de legislar, la violacin constitucional y el plazo. El
primero de ellos es esencial, dado que se requiere que la norma fundamental contenga
un encargo al legislador, ya sea federal, o ya sea local, respecto de la emisin de normas
secundarias; ste puede encontrarse expresamente consignado en el cuerpo principal de
la norma constitucional o en los artculos transitorios de una nueva Constitucin o de
un decreto de reformas o adiciones constitucionales; o bien puede encontrarse implcito
en el contexto de los dispositivos constitucionales.
La violacin constitucional es un componente objetivo que est relacionado con el
mandato antes comentado, ya que el incumplimiento de una obligacin constitucional
implica por s mismo una violacin a la norma suprema,
3
genera su inefcacia y adems
provoca otro tipo de consecuencias derivadas de la propia ausencia legislativa, tales como
la imposibilidad del ejercicio efectivo, ya sea de derechos fundamentales, de garantas
institucionales o de competencias de los rdenes u rganos del Estado mexicano.
El ltimo elemento es el plazo, el cual es discutible, ya que si bien no puede aceptarse
que de forma inmediata a la expedicin del mandato constitucional se confgure la omi-
sin legislativa, tampoco se admite, como hacen algunos autores, que deba transcurrir
uno excesivamente largo para poder hablar de la existencia de este vicio. Por lo regular
la norma constitucional no estipula la duracin de dicho plazo, de tal suerte que ponde-
rada y prudencialmente el juez deber determinar cundo se confgura ste, siendo que
para nuestro juicio es sufciente con uno prudencial, no necesariamente muy largo. Por
su parte, de forma excepcional algunos constituyentes, ya sea originarios o reformadores,
1
Vase Laura Rangel Hernndez: El control de las omisiones legislativas en Mxico. Una in-
vitacin a la refexin, en Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldvar (coords.): La ciencia del
derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus 50 aos como
investigador del Derecho (t. VIII), Mxico: UNAM-Marcial Pons, 2008.
2
Laura Rangel Hernndez: Inconstitucionalidad por omisin legislativa. Teora general y su
control jurisdiccional en Mxico, Mxico, Porra, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Consti-
tucional, Biblioteca Porra de Derecho Procesal Constitucional, n.
o
33, 2009.
3
Vase: Predial municipal. La omisin legislativa absoluta de los congresos locales respecto
del cumplimiento de la obligacin impuesta en el artculo quinto transitorio de la reforma de 1999,
al artculo 115 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, vulnera tanto al citado
dispositivo transitorio como al propio precepto constitucional. 9 poca, Pleno, SJF, XXIII, febrero
de 2006, 12/2006, p. 1532.
cuando se sanciona una nueva constitucin o cuando se reforma la norma fundamental,
deciden establecer dicho plazo en los artculos transitorios. En nuestro pas es sumamente
frecuente que al reformarse la Constitucin se seale plazo a las legislaturas federales o
locales para hacer las adecuaciones pertinentes o para emitir alguna nueva legislacin.
En Mxico, a nivel federal no contamos con un medio procesal constitucional que
especfcamente admita el vicio de omisin legislativa, a pesar de lo cual se presenta con
frecuencia y, por tanto, ha sido llevado ante la justicia federal a travs del juicio de am-
paro, la accin de inconstitucionalidad (AI) y la controversia constitucional (CC).
4
Por
su parte, a nivel local, Veracruz, Chiapas, Tlaxcala, Quintana Roo, Coahuila, Quertaro
y Nayarit han positivizado su control, teniendo como parmetro la Constitucin local y
otorgndole caractersticas particulares.
z. 7ratamiento procesaI de Ia inconstitucionaIidad
El tratamiento que se ha dado en el mundo no ha sido uniforme. En algunos pases se ha
previsto en derecho positivo alguna garanta constitucional para su solucin,
5
en tanto
que otros han construido las soluciones a travs de su jurisprudencia.
6
En el primer caso,
las propias constituciones son las que implementan algn tipo de solucin para el vicio,
dentro de las cuales se encuentra desde la simple declaracin de la existencia de la omisin
inconstitucional, hasta la expedicin de la norma omitida por parte del tribunal de cons-
titucionalidad, pasando por la exhortacin a que se subsane la omisin, el otorgamiento
de plazo e incluso el sealamiento de las directivas que seguir; en tanto que, cuando no
se tiene previsin constitucional, los rganos jurisdiccionales hacen uso de las llamadas
sentencias atpicas para dar solucin a la problemtica respectiva. Cabe mencionar que
en ste ltimo caso es donde se presenta un mayor reto para la justicia constitucional, en
la medida en que debe encontrarse el justo medio que permita la correccin del vicio,
pero sin excederse al punto de violentar alguna otra norma o principio constitucional;
sta es sin duda alguna una tarea que exige prudencia, sensibilidad, criterio y self restraint
de parte de todo juez constitucional.
4
Sobre los procesos constitucionales en los que se ha analizado este fenmeno a nivel federal,
consultar Laura Rangel Hernndez: Inconstitucionalidad por omisin legislativa, op. cit.; La con-
troversia constitucional como medio de control de las omisiones legislativas inconstitucionales. En
busca de una teora jurisprudencial en la materia, en Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Edgar Dans
Rojas (coords.): La proteccin orgnica de la Constitucin, Mxico: Instituto de Investigaciones Ju-
rdicas de la UNAM, 2011.
5
Ya sea ampliando la procedencia de cualquiera de los medios de control constitucional, o bien
a travs de la accin especfca, como en Venezuela, Costa Rica, Portugal, Ecuador.
6
Alemania, Espaa, Italia, Argentina, Colombia, entre otros.
. La forma de resoIver Ia inconstitucionaIidad
Ciertamente, nos enfrentamos a un tipo de vicio muy particular, habida cuenta que no
se trata de una ley que por s misma sea contraria a la Constitucin, sino ms bien de la
ausencia total de un cuerpo normativo, o de una norma que es defciente en cuanto no
prev determinadas hiptesis que debi contemplar (segn la propia norma fundamen-
tal) o que excluye a algunos sujetos que debieron ser incluidos; entonces es evidente que
las modalidades de las sentencias que se ocupen de esto sern tambin muy particulares,
al igual que sus efectos. En este tenor, ante la ausencia normativa, el juez constitucional
puede tomar distintas posiciones, segn el sistema jurdico de que se trate y la conviccin
que tenga sobre el control de las omisiones legislativas.
3.1. Cuando existe una previsin de derecho positivo para el control de las omisiones
legislativas, una vez constatada su existencia, el juez deber actuar como se lo ordena
su norma constitucional. En este sentido se encuentran opciones como las siguientes:
7

Declaracin de inconstitucionalidad por omisin legislativa, con conocimiento de
otro rgano. Solamente se hace patente el vicio y se informa de este; como ejem-
plo, aunque histrico, consta en el texto constitucional de la ex Repblica de
Yugoslavia.
8
Declaracin de inconstitucionalidad por omisin legislativa con conocimiento del
propio rgano legislativo: una vez constatado, se le comunica al cuerpo respectivo,
sin hacer mayores pronunciamientos, como en Portugal.
9

Declaracin de inconstitucionalidad por omisin legislativa, con recomendacin
de legislar. El rgano jurisdiccional no se limita a informar que ha encontrado la
omisin legislativa, sino que le recomienda al legislador que lo corrija. Se present
previamente en Portugal.
10
7
Esta clasifcacin fue elaborada tomando como base la realizada por Nstor Pedro Sags,
pero marcando la distincin en cuanto a la lnea ascendente que ellas presentan respecto de la con-
secuencia que se asigna a dicho vicio. La tipologa base se puede consultar, entre otros, en Nstor
Pedro Sags: Derecho procesal constitucional. Logros y obstculos. Refexiones sobre los retos y la
codifcacin del derecho procesal constitucional, las fronteras del control de constitucionalidad y los
avances del amparo, Argentina: Konrad Adenauer Stifung- Ad-Hoc, 2006.
8
El artculo 377 dispona: Si el tribunal de Garantas Constitucionales de Yugoslavia hiciere
constar que un rgano competente o hubiere dictado las normas de ejecucin de las disposiciones de
esta Constitucin, de las leyes federales y de otras prescripciones y actos generales federales, estando
obligado a dictarlas, dar conocimiento de ello a la Asamblea de la Repblica Socialista Federativa
de Yugoslavia.
9
Reforma constitucional de 1982, artculo 283: En el supuesto de que el Tribunal Consti-
tucional verifcase la existencia de inconstitucionalidad por omisin, dar conocimiento al rgano
legislativo competente.
10
La Constitucin de Portugal de 1976, en su artculo 279, que en su momento deca: Cuando
la Constitucin resulte incumplida por omisin de las medidas legislativas necesarias para hacer
Declaracin de inconstitucionalidad por omisin legislativa con establecimiento de
plazo para subsanar la omisin: una vez determinado el vicio, el rgano jurisdic-
cional otorga un plazo al legislador para que emita la norma omitida. No es una
recomendacin, sino una indicacin. Se presenta en Brasil,
11
Chiapas,
12
(texto
constitucional al 6 de noviembre de 2002), Quintana Roo
13
y Nayarit.
14
plazo y lineamientos de la norma a expedirse: despus de la declaracin respectiva,
se fja el plazo y se dan al legislador las bases o lineamientos que debe cubrir la
normatividad que ha de expedirse para que sea acorde con la Constitucin. Son
los casos de Venezuela
15
y Coahuila.
16

Declaracin de inconstitucionalidad por omisin legislativa, con otorgamiento
de plazo y cobertura del orden jurdico: aqu es evidente la intencin de que no
quede sin solucin la problemtica analizada, al menos referida al caso concre-
to. Se faculta al rgano jurisdiccional para que emita las disposiciones a las que
aplicables las normas constitucionales, el Consejo de la Revolucin podr recomendar a los rganos
legislativos competentes que las dicten en un plazo razonable.
11
El artculo 103.2 de la Constitucin de Brasil indica: Declarada la inconstitucionalidad por
omisin de una medida para tornar efectiva la norma constitucional, se dar conocimiento al poder
competente para la adopcin de las medidas necesarias y, tratndose de un rgano administrativo,
para que lo haga en treinta das.
12
La Constitucin de Chiapas (texto al 6 de noviembre de 2002) prevea: artculo 56: ... III. La
resolucin que emita el Pleno de la Sala Superior que decrete la existencia de omisin legislativa,
surtir sus efectos a partir de su publicacin en el Peridico Ofcial del Estado; en dicha resolucin
se determinar un plazo que comprenda dos perodos ordinarios de sesiones del Congreso del Es-
tado, para que ste resuelva.
13
Constitucin de Quintana, Roo artculo 105: III. La resolucin que emita el Pleno del
Tribunal Superior de Justicia que decrete el reconocimiento de la inconstitucionalidad por omisin
legislativa, surtir sus efectos a partir de su publicacin en el Peridico Ofcial del Estado. En dicha
resolucin se determinar un plazo para que se expida la ley o decreto de que se trate la omisin,
a ms tardar en el perodo ordinario que curse o el inmediato siguiente del Congreso del Estado;
pudiendo disminuir este plazo cuando el inters pblico lo amerite.
14
Constitucin de Nayarit, artculo 91 III. La resolucin que declare fundada la accin de
inconstitucionalidad por omisin, deber ser aprobada cuando menos por tres votos y fjar el plazo
para que la autoridad omisa expida la norma, el cual no podr exceder de un ao.
15
Constitucin de Venezuela, artculo 336: Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribu-
nal Supremo de Justicia: Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del poder legislativo
municipal, estadal o nacional cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables
para garantizar el cumplimiento de esta Constitucin, o las haya dictado en forma incompleta, y
establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su correccin.
16
Ley de Justicia Constitucional Local para el Estado de Coahuila de Zaragoza, artculo 88:
Cuando el Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado verifque la existencia de inconstitu-
cionalidad por omisin, lo comunicar al rgano competente para que en un plazo razonable, dicte
las disposiciones legislativas necesarias que permitan se aplique el precepto de la Constitucin falto
de reglamentacin, pero en todo caso expedir los principios, bases y reglas normativas a regular
conforme a su fallo.
habrn de sujetarse en ausencia de la norma omitida y hasta en tanto la misma
se emita. Opera en Brasil, con el mandado de injucao,
17
en Mxico en el estado
de Veracruz.
18

Declaracin de inconstitucionalidad por omisin legislativa con otorgamiento de pla-
zo y para el caso de incumplimiento expedicin de la norma omitida:
19
la diferencia
con el supuesto anterior, es que aqu se otorga plena facultad al rgano jurisdic-
cional constitucional para expedir la norma ausente. Son los casos de Chiapas,
20

(reforma constitucional de 2007), Ecuador
21
y Quertaro.
22
Declaracin de inconstitucionalidad por omisin legislativa con establecimiento
de plazo, y para el caso de incumplimiento responsabilidad: hiptesis prevista en
17
Previsto por el artculo 5 de la Constitucin Brasilea, es un proceso particular debido a que
est enfocado a la defensa de los derechos y libertades constitucionales agredidos por la ausencia
normativa; es distinto e independiente de la accin de inconstitucionalidad por omisin.
18
Constitucin de Veracruz, artculo 65: III. En dicha resolucin se determinar un plazo
que comprenda dos perodos de sesiones ordinarias del Congreso del Estado, para que ste expida
la ley o decreto de que se trate la omisin. Si transcurrido este plazo no se atendiere la resolucin,
el Tribunal Superior de Justicia dictar las bases a que deban sujetarse las autoridades, en tanto se
expide dicha ley o decreto.
19
Recientes refexiones nos llevan a proponer esta nueva categora, en tanto existe diferencia
en la posibilidad de dictar bases provisionales que habrn de operar en el caso concreto, es decir, la
cobertura del orden jurdico, y la facultad expresa que se otorga al rgano jurisdiccional de expedir,
aunque sea provisionalmente la norma omitida.
20
Vigente texto constitucional, artculo 56: La resolucin que emita el Tribunal Constitucio-
nal que decrete la existencia de omisin legislativa, surtir sus efectos a partir de su publicacin en el
Peridico Ofcial del Estado; en dicha resolucin se determinar como plazo un periodo ordinario
de sesiones del Congreso del Estado, para que ste resuelva la omisin correspondiente. Tratndo-
se de legislacin que deba de aprobarse por el Congreso, por mandato de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos o de la Constitucin del Estado de Chiapas, si el Congreso no lo
hiciere en el plazo fjado, el Tribunal Constitucional lo har provisionalmente en su lugar y dicha
legislacin estar vigente hasta que el Congreso subsane la omisin legislativa.
21
Nueva constitucin del Ecuador, 2008, artculo 436: La Corte Constitucional ejercer, adems
de las que le confera la ley, las siguientes atribuciones: 10. Declarar la inconstitucionalidad en que
incurran las instituciones del Estado o autoridades pblicas que por omisin inobserven, en forma
total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido
en la Constitucin o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido
el plazo la omisin persiste, la Corte, de manera provisional, expedir la norma o ejecutar el acto
omitido, de acuerdo con la ley.
22
Ley de Justicia Constitucional de Quertaro, artculo 89: La sentencia de la accin por omi-
sin legislativa, en caso de que la decrete procedente, contendr, adems de lo contemplado en el
artculo 51 de esta Ley, el plazo para que la Legislatura del Estado emita la regulacin necesaria para
subsanar la omisin legislativa.
Artculo 91: En caso de que agotado el plazo extraordinario concedido a la Legislatura del Estado,
no se encuentre cumplida la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad en que la misma incu-
rra, la Sala Constitucional informar de dicha situacin al Pleno del Tribunal Superior de Justicia,
quien dictar la regulacin a que deba sujetarse el ejercicio de la atribucin o derecho reconocido
en sentencia. Dicha regulacin ser aplicable hasta en tanto no se expida la ley local respectiva.
Tlaxcala.
23
Recurdese que Quertaro tambin prev una responsabilidad por
incumplimiento de la sentencia.
plazo, y para el caso de incumplimiento cobertura o resarcimiento econmico: ante
el incumplimiento del legislador omiso, se permite al rgano jurisdiccional cubrir
el vaco normativo, y si esto no fuera posible, estipular una indemnizacin en fa-
vor del promovente de la accin, cuando se compruebe la existencia de un dao
plenamente cuantifcable. Se presenta en Ro Negro, Argentina.
24
Compulsin constitucional: se trata de una hiptesis distinta a las anteriores, ya
que algunas constituciones prevn su propia operatividad, disponindose de an-
temano que no deber ser incumplida bajo el argumento de la ausencia legislativa
o reglamentaria, como en Ecuador
25
y Paraguay.
26
El anterior desglose muestra las diferentes opciones legislativas establecidas para
que los rganos jurisdiccionales controladores de la constitucionalidad acten cuando
deban analizar la inconstitucionalidad por omisin legislativa. La reiterada presencia
de casos y la necesidad de correccin de este tipo de vicio justifcan la positivizacin de
estas alternativas, as como las diversas consecuencias y efectos que se le otorgan a las
resoluciones jurisdiccionales respectivas.
27
No obstante, debe reconocerse que algunas
de las acciones antes indicadas, especialmente las de las entidades federativas mexicanas,
han sido poco ejercitadas.
28
23
Constitucin tlaxcalteca, artculo 81: De verifcarse la omisin legislativa, se conceder a la
responsable un trmino que no exceda de tres meses para expedir la norma jurdica solicitada. El
incumplimiento a esta sentencia, ser motivo de responsabilidad.
24
Artculo 207: En las acciones por incumplimiento en el dictado de una norma que impone
un deber concreto al Estado Provincial o a los municipios, la demanda puede ser ejercida exenta
de cargos fscales por quien se sienta afectado en su derecho individual o colectivo. El Superior
Tribunal de Justicia fja el plazo para que se subsane la omisin. En el supuesto de incumplimiento,
integra el orden normativo resolviendo el caso con efecto limitado al mismo y, de no ser posible,
determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio indemnizable que
se acredite.
25
Constitucin de Ecuador, artculo 11: Los derechos sern plenamente justiciables. No po-
dr alegarse falta de norma jurdica para justifcar su violacin o desconocimiento, para desechar
la accin por esos hechos ni para negar su reconocimiento.
26
Constitucin de Paraguay, Artculo 45 [] La falta de ley reglamentaria no podr ser in-
vocada para negar ni para menoscabar algn derecho o garanta.
27
Con excepcin de la expedicin de la norma omitida, donde se incurre en un exceso, e inter-
ferencia entre poderes y facultades. Vase Nstor Pedro Sags: Novedades sobre inconstitucio-
nalidad por omisin: La Corte Constitucional de Ecuador como legislador suplente y precario, en
Estudios Constitucionales, ao 7, n. 2, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad
de Talca, Chile, 2009.
28
Esto puede deberse, entre otros factores, a la mocedad de las disposiciones constitucionales
que las contienen y la falta de cultura en este sentido. No obstante destaca el caso de Tlaxcala, donde
se han resuelto varias acciones cuyas sentencias adems han sido cumplimentadas.
3.2. Por otra parte, cuando no hay previsin constitucional sobre el control de las
omisiones legislativas, el juez constitucional tiene varias alternativas, como las siguien-
tes:
29
1. El rgano controlador de la constitucionalidad puede declararse impedido para
conocer del asunto: ya sea por falta de fundamento expreso, o bien por algn otro
motivo, y por tanto no otorgar solucin a las situaciones fcticas y normativas
derivadas de la omisin. Algunos tribunales han planteado la imposibilidad de
analizar la omisin legislativa de tipo absoluto; este es el criterio sistemticamente
sostenido por la Corte Constitucional de Colombia.
30

Tambin la Suprema Corte de Justicia mexicana (en adelante SCJN) en el
marco de la accin de inconstitucionalidad, ha sostenido este criterio, como su-
cedi en una donde a pesar de existir un mandato expreso, para ajustar diversas
disposiciones legales secundarias a un decreto de reforma constitucional local,
y de otorgarse plazo para ello, dicha adecuacin no se realiz. En la sentencia se
determin la improcedencia de la va respecto de dicho vicio, dejndose sin re-
solver la situacin concreta.
31
Otra hiptesis es en materia de amparo, ya que en Mxico se ha establecido
por va jurisprudencial que este medio de control constitucional no es procedente
para analizar de forma directa y especfca las omisiones legislativas, debido a que
los efectos que eventualmente se tendra que dar a una sentencia de este tipo im-
plicaran la expedicin de la norma omitida, lo cual se contrapone con los efectos
relativos que constitucionalmente se han asignado a las sentencias de amparo. En
29
La elaboracin de una clasifcacin analtica y detallada nos lleva a modifcar la nomenclatura
propuesta previamente, sin que esto implique una alteracin sustancial, sino la categorizacin de
las sentencias en atencin a diversos criterios distintivos. Dada la complejidad del tema y la discre-
cionalidad jurisdiccional que no est sujeta a clasifcaciones o pautas doctrinales, las resoluciones
que se sealan podran ser incluidas en algn otro rubro, dependiendo del enfoque que se quiera
enfatizar.
30
Cfr. sentencia C-192/06: En tratndose de omisiones de inconstitucionalidad, la doctrina
constitucional ha distinguido dos categoras cuya identifcacin es fundamental para determinar
la competencia de esta Corporacin para realizar el escrutinio de constitucionalidad de una norma
legal. As, se ha diferenciado entre la omisin legislativa absoluta y la omisin legislativa relativa.
En el primer evento, no hay actuacin por parte del legislador, lo que implica necesariamente la
ausencia de normatividad legal, mientras que en el segundo caso, se alude a la violacin de un de-
ber constitucional que se materializa en una actuacin imperfecta o incompleta del Congreso. Para
efectos del juicio de constitucionalidad, slo la segunda modalidad de omisin legislativa (relativa),
puede someterse a consideracin de la Corte Constitucional, dado que sera jurdicamente impo-
sible efectuar un control de constitucionalidad abstracto cuando no existe norma sobre la cual ste
pueda recaer, es decir, la total inactividad del legislador implica una ausencia de la norma objeto de
control, en <www.corteconstitucional.gov.co/>.
31
A.I. 7/2003. Cfr. tesis: Omisiones legislativas. Es improcedente la accin de inconstituciona-
lidad en su contra, 9
a
poca, Pleno, SJF, XXVI, diciembre 2007, XXXI/2007, p. 1079.
atencin a esto diversos amparos se han sobresedo y por tanto no se ha analizado
el vicio respectivo.
32
Por otra parte, en el contexto de la controversia constitucional, se han dado
preocupantes fuctuaciones de criterio, dado que en algn momento se ha admi-
tido el control tanto de omisiones absolutas como de omisiones relativas; pero,
posteriormente, la SCJN sostuvo tambin que no es procedente el estudio de la
omisin legislativa en esta garanta constitucional (sin hacer distincin entre el
tipo de omisin), como consta en aproximadamente sesenta controversias en las
que se aleg, entre otros conceptos de invalidez, la falta de establecimiento de
condiciones especiales para que pueblos y comunidades indgenas tuvieran acceso
a los medios de telecomunicacin.
33
Sin embargo, con posterioridad se resolvie-
ron varias controversias declarando la procedencia de la va (25/2008 y 49/2008,
138/2008, 61/2010, entre otras).
2. Contrariamente a lo sealado en el inciso anterior, el tribunal de constitucionali-
dad, a pesar de no contar con disposicin expresa de derecho positivo, puede decre-
tar la admisin del asunto, y cuando el caso particular lo permita, aplicar de forma
directa la Constitucin.
Como ejemplo recordemos los inicios jurisdiccionales del juicio de amparo en
Mxico, el cual se incorpor a la normatividad federal mexicana en el artculo
25 del Acta de Reformas de 1847 a la Constitucin de 1824, pero se regul en va
secundaria hasta 1861. Previamente a esto, el 13 de agosto de 1849, el juez Pedro
Smano dict la denominada primera sentencia de amparo, en aplicacin directa
de dicho precepto, otorgando la proteccin federal solicitada.
Otro caso paradigmtico ocurre en Argentina, tambin respecto del juicio de
amparo, toda vez que ste se infere de la premisa de que la Constitucin establece
derechos y, consecuentemente, los jueces deben restituir su violacin, aun ante
la inexistencia de leyes reglamentarias, como sucedi en el caso conocido como
Siri, Angel (1957), y con posterioridad se incluye al amparo dentro de los dere-
chos no enumerados, o implcitos que surgen del artculo 33 de la Constitucin
argentina, en el caso de Samuel Kot SRL (1958).
3. Por otra parte, el rgano de constitucionalidad puede entrar al estudio del asunto,
pero no especfcamente con la perspectiva de la inconstitucionalidad por omisin
32
Por ejemplo: Amparo en Revisin 743/2005, donde entre otras cosas se aleg falta de legisla-
cin en materia de candidaturas independientes. Otro ms reciente, vase ISSSTE. La ley relativa, al
no regular el arrendamiento de vivienda propiedad del Instituto, constituye una omisin legislativa
que no es reparable en el juicio de amparo, 9
a
poca, Pleno, Jurisprudencia, SJF, XXVIII, octubre de
2008, 134/2008, p. 43.
33
C.C. 59/2006, 60/2006, 61/2006, 63/2006 al 102/06 y 104/06. A pesar de aceptar la existencia
de la omisin legislativa, se determin la improcedencia de la controversia. La ejecutoria no hace
distincin respecto de omisiones absolutas o relativas; de hecho en la demanda se hizo valer como
relativa. Luego en las discusiones del Pleno, el ministro Gngora Pimentel la califca de absoluta, y
al hacer las votaciones sobre la improcedencia no se distingue.
legislativa. Esta tcnica se ha observado respecto de omisiones parciales, en algu-
nos sistemas en los que no se ha defnido fehacientemente el tratamiento que ha
de proporcionarse a este tipo de vicio.
Aqu pueden darse dos alternativas: una en la que de manera especfca se habla de
la existencia de una omisin legislativa, pero no se le da este tratamiento, sino que
se reconduce el vicio a una inconstitucionalidad comn, optndose por analizar
la no conformidad de la norma en cuestin con la Constitucin, y eventualmente
determinar su incompatibilidad por aquellas cuestiones que omite considerar.
La segunda posibilidad implica que sin catalogarla como omisin legislativa,
tambin se analiza la omisin como una discordancia comn con el contenido
constitucional.
As, sealaremos una accin de inconstitucionalidad en la que ni en la demanda ni
en las discusiones del Pleno se mencion especfcamente a la inconstitucionalidad
por omisin legislativa, a pesar de que en realidad sta se confgura con todos sus
elementos. Se determin la invalidez de ciertos artculos de la Ley Electoral del
estado de Hidalgo y se estableci, entre otras cosas, la obligacin del Congreso
local de dictar la norma omitida.
34
Igualmente, en la accin de inconstitucionalidad 24/2004 se aleg la falta de es-
tablecimiento de garanta de audiencia respecto de los infractores de la Ley de los
Derechos de la Niez y la Adolescencia del Estado de Campeche. A pesar de que
en la deliberacin de la SCJN se analiz directamente el vicio de omisin legis-
lativa, se decidi no darle este tratamiento, para en su lugar reconducir el vicio a
una inconstitucionalidad positiva.
Otro caso similar, en la controversia constitucional 1/2007, se aleg la falta de de-
terminacin de las causas graves para la suspensin de ayuntamientos y revocacin
del mandato de funcionarios municipales en Michoacn. La sentencia tampoco se
pronuncia en concreto respecto de la omisin legislativa, sino que se reconduce el
vicio a una inconstitucionalidad positiva, declarndose la invalidez del artculo 174
de la Ley Orgnica y de Procedimientos del Congreso del Estado de Michoacn.
4. Finalmente, encontramos que sin contar con sustento de derecho positivo, se puede
analizar directamente la inconstitucionalidad por omisin legislativa, acudindose
a las llamadas sentencias atpicas. Pueden darse, entre otras, las siguientes alter-
nativas, frecuentemente vistas en el Derecho comparado:
35
34
SCJN, 22/2001: la Legislatura de la entidad deber emitir en su lugar la disposicin que pre-
vea el fnanciamiento pblico por actividades generales para los partidos polticos que no tengan
antecedente electoral en la eleccin de Diputados y adecuar el sistema previsto en el inciso e), de la
fraccin II del citado artculo., en los trminos indicados. [] se otorga a la Legislatura del Estado de
Hidalgo un plazo de veinte das naturales contados a partir de la publicacin de la presente ejecutoria
en el Diario Ofcial de la Federacin, para cumplimentar la misma en los trminos ya sealados.
35
La clasifcacin que aqu se presenta, se adhiere a las particularidades de los sistemas jurdi-
cos y de la doctrina europea, aunque en la teora americana se han encontrado denominaciones y
clasifcaciones distintas. En esta ocasin se ha querido hacer el anlisis desde esta nueva perspectiva,
Sentencias apelativas:
36
forman parte de las sentencias desestimatorias, ya que
no se declara la inconstitucionalidad de la norma, pero ante la evidencia de que
eventualmente se puede desencadenar la inconstitucionalidad, se hace una apela-
cin al legislador para que lo evite. Se han visto en casos de omisiones legislativas
parciales, en los cuales se recomienda la expedicin de la norma omitida.
Dentro de este rubro encuadran diversas tipologas, lo que difculta su distincin.
Su mayor utilizacin ha sido en Alemania, y siguiendo a Brage Camazano, no se-
ran de mucha utilidad en un sistema como el mexicano en el que se tienen lmites
temporales para la interposicin de la accin abstracta de inconstitucionalidad.
37

Como ejemplo destaca la sentencia relativa a la ley de pensiones en Alemania, la
cual contravena el principio de igualdad, sin perjuicio de lo cual no se declar
inconstitucional, tal vez por no ser el momento oportuno; en su lugar se hace un
llamamiento (o apelacin) al legislador para que disee alguna alternativa para
que en lo futuro no se actualice una violacin a la norma fundamental.
38
Sentencia que declara la inconstitucionalidad de la norma, sin decretar su nulidad:
este tipo de resoluciones tambin tienen su origen en Alemania. Se distinguen
de las apelativas en que aqu se trata de una sentencia estimatoria, pero se rompe
con la tradicin de que esto trae aparejada su nulidad; lo cual se sustenta en los
mayores perjuicios que puede traer la nulidad de la norma, en la salvaguarda de
la libertad de confguracin del legislador, entre otras. Entonces, a pesar de la de-
claratoria de inconstitucionalidad, la norma conserva su validez y se estipula la
obligacin de que el legislador corrija la inconstitucionalidad, en este caso causada
por la omisin legislativa.
Como ejemplo sealaremos una sentencia del Tribunal Constitucional espaol
sobre el rgimen matrimonial y sus cargas tributarias, mismas que no constituyen
diferente a la elaborada previamente. Cfr. Laura Rangel Hernndez: Inconstitucionalidad por omisin
legislativa, op. cit.
36
Se estima conveniente rescatar diversa clasifcacin que parte del trmino genrico senten-
cias exhortativas, para luego hacer una subdivisin en sentencias exhortativas de delegacin, de
inconstitucionalidad simple, y por constitucionalidad precaria (Nstor Pedro Sags: Derecho
procesal constitucional. Logros y obstculos, op. cit).
37
Joaqun Brage Camazano: Interpretacin constitucional, declaraciones de inconstituciona-
lidad y arsenal sentenciador (un sucinto inventario de algunas sentencias atpicas), en Eduardo
Ferrer Mac-Gregor (coord.): Interpretacin constitucional, Mxico: Porra, 2005.
38
No se puede decir en la actualidad razonaba el BVerfG que las ms rigurosas condiciones
que establece la legislacin vigente para la pensin de un viudo en comparacin con las exigencias
para ser acreedor a una pensin de este tipo por una viuda en la Seguridad Social sean incompatibles
con la Grundgesetz. El legislador debe, sin embargo, esforzarse por encontrar una solucin apropia-
da que excluya en el futuro una violacin del art. 3, apartados 2 y 3 de la Ley Fundamental (citado
por Klaus Schlaich, El Tribunal Constitucional Federal Alemn, en Tribunales constitucionales y
derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984; citado a su vez por
Francisco Fernndez Segado: El control de las omisiones legislativas por el Bundesverfassungsgeri-
cht, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, n.
o
10, Mxico, julio-diciembre,
2008.
un trato equitativo con las personas solteras. Aqu se opta por la declaracin de
inconstitucionalidad sin anular la norma, pues esta determinacin afectara otros
principios constitucionales.
39

Igualmente, comentaremos un caso alemn, derivado de la ley de 6 de diciembre de
1951, que incrementaba los sueldos de funcionarios pero no contempl a un grupo
especfco de ellos; aqu el Tribunal Constitucional estim que haba fundamento
para declarar la inconstitucionalidad de la norma, pero que no era conveniente
ordenar su nulidad, al causarse mayores perjuicios al resto de los funcionarios.
40
Sentencias aditivas: este tipo de resoluciones tambin admiten algunas variantes,
pero el punto comn radica en que se pone nfasis en la omisin que vulnera la
Constitucin, esto es, la inconstitucionalidad proviene precisamente de aquellas
cuestiones que la ley no prev o no contempla. El juez constitucional hace un ejer-
cicio de interpretacin, analiza los contenidos faltantes y como resultado crea una
norma que se adiciona al texto existente para colmar ese vaco. La resolucin ms
representativa de este gnero fue dictada por el Tribunal Constitucional espaol
sobre la reclamacin de prestaciones de muerte y de viuedad, en la que al hablar
especfcamente de la viuda se deja fuera la posibilidad de incluir a los viudos.
41
Por otra parte, destacan las sentencias aditivas de principio, en las que en lugar de
introducir una norma o regla especfca para la resolucin del caso, la Corte Constitu-
cional italiana opta por introducir al sistema normativo algunos principios que deben
39
Cuestin de inconstitucionalidad 45/1989, se dice: Le cumple, pues, al legislador, a partir de
esta Sentencia, llevar a cabo las modifcaciones o adaptaciones pertinentes en el rgimen legal del
impuesto, sirvindose para ello de su propia libertad de confguracin normativa que, como he-
mos venido sealando, no puede ser ni desconocida ni sustituida por este Tribunal Constitucional,
al que en un proceso como el que ahora concluye slo le corresponde apreciar la conformidad o
disconformidad con la Constitucin de los preceptos enjuiciados (sentencia publicada en el BOE:
19890302 n
o
52).
40
Constatada la violacin de derechos fundamentales de los demandantes en queja, el Tribunal
soslayaba la anulacin de los preceptos legales, a fn de evitar un vaco jurdico conducente a privar
de base legal el pago de los sueldos y pensiones de los funcionarios [] As las cosas, el BVerfG se li-
mitaba simplemente a constatar que el legislador federal, al abstenerse de modifcar (de incrementar
en realidad) ciertos sueldos y pensiones, haba atentado contra un derecho garantizado por el art 33.5
GG, decisin que tena como efecto desencadenar la obligacin del legislador de adoptar en benefcio
del grupo concernido una ley conforme con las exigencias constitucionales del art. 33.5 (Francisco
Fernndez Segado: El control de las omisiones legislativas por el Bundesverfassungsgericht, op. cit.,
pp. 104-105).
41
En los fundamentos jurdicos se establece: Para restablecer la igualdad se hace preciso de-
clarar inconstitucional el apartado segundo del art. 160, y el inciso del apartado 1 donde dice en
femenino la viuda, pues slo de este modo se consigue que los viudos de las trabajadoras afliadas
a la seguridad social tengan el derecho a la pensin en las mismas condiciones que los titulares del
sexo femenino. Todo ello, naturalmente, ha de entenderse sin perjuicio de la potestad de los rganos
de produccin jurdica del Estado para articular un sistema diferente, siempre que en el mismo se
respeten los principios y dictados de la Constitucin y en especial el principio de igualdad (Cues-
tin de inconstitucionalidad 301/1982, sentencia 103/1983, en <www.tribunalconstitucional.es>).
regir la actuacin del juez de la causa, quien dependiendo del caso concreto resolver en
atencin a ellos. Esta modalidad se crea debido a la existencia de diversas opciones legis-
lativas que pudieran solucionar la situacin concreta, de tal suerte que para no invadir
la discrecionalidad del legislador, se prefere sealar los principios que deben seguirse
para que la situacin se torne constitucional, siendo el juez ordinario quien aporte la
solucin especfca.
Como ejemplo, una sentencia de la Corte Constitucional italiana en relacin con
la proteccin que la ley otorga a las madres trabajadoras, en especfco en cuanto a los
tiempos de separacin del trabajo derivados del parto, en la cual se resolvi que existe
una omisin legislativa al no considerar la hiptesis de los partos prematuros, con lo que
se violenta al principio de igualdad de trato. En la resolucin se sealaron los principios
jurdicos que deben protegerse al resolver la cuestin en particular, reservando al juez
la determinacin conducente.
42
Con alguna diferencia, la Corte Constitucional de Colombia habla de sentencias in-
tegradoras para subsanar la omisin legislativa constatada, como sucede en aquella en
la cual establece las normas que temporalmente sern aplicables a la forma de acceso de
grupos indgenas al servicio educativo estatal.
43

q. fectos de reparacin de Ias sentencias
Debido a la complejidad del tema, de las sentencias que resuelven la inconstitucionali-
dad por omisin legislativa se desprenden una gran cantidad de efectos. Estos pueden
ser hacia el propio orden jurdico, hacia el legislador omiso, hacia el promovente de la
accin, entre otros;
44
esto adicionalmente a los derivados de toda sentencia, como la
42
Sentencia 24 de junio de 1999, n
o
24-30: Peraltro, accertata lillegittimit costituzionale della
norma, in assenza di intervento legislativo sar il giudice a individuare nel complessivo sistema
normativo la regola idonea a disciplinare la fattispecie in conformit dei principi indicati (sentenze
n. 347 del 1998 e n. 295 del 1991), <www.cortecostituzionale.it/>.
43
Demanda de inconstitucionalidad, sentencia C-208/07: Se ha dejado claro que su incompa-
tibilidad con la Carta deviene, en realidad, del hecho de haber omitido incluir una normatividad
especial en la materia aplicable a las comunidades indgenas, acorde con sus usos y costumbres.
Siendo ello as, lo que procede en este caso es que la Corte dicte una sentencia integradora, en el
sentido de declarar exequible el Decreto-Ley 1278 de 2002, por el cual se establece el estatuto de
profesionalizacin docente, siempre y cuando se entienda que el mismo no es aplicable a las situa-
ciones administrativas relacionadas con la vinculacin, administracin y formacin de los docentes
y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indgenas
que atienden poblacin indgena, aclarando que, mientras el legislador procede a expedir un esta-
tuto de profesionalizacin docente que regule de manera especial la materia, las normas aplicables
a los grupos indgenas sern las contenidas en la Ley General de Educacin y las dems normas
complementarias, <www.corteconstitucional.gov.co/>.
44
Aun dentro de estos rubros (que han sido construidos desde ciertos parmetros especfcos)
los efectos se interrelacionan, dada la naturaleza del vicio; por lo tanto, su clasifcacin depender
del elemento que se seleccione para su estudio.
cosa juzgada, la cosa interpretada, los efectos en el tiempo, etc. Dada la fnalidad de este
trabajo, es necesario hacer la precisin de que aqu haremos una breve referencia ni-
camente a los efectos que pudieran incidir en la reparacin del estado de cosas causado
por la omisin legislativa.
Circunscribindonos a las hiptesis en las que se ha entrado al anlisis de los asuntos
y con independencia de la divisin que hemos hecho en el epgrafe anterior, respecto de
si se cuenta con sustento de derecho positivo o si se resuelve con base en la potestad del
rgano jurisdiccional, y tambin dejando de lado la distincin en cuanto a su tratamien-
to especfco, (o no) como un vicio de omisin legislativa, a continuacin destacaremos
algunos casos en que la sentencia tiene un efecto de reparacin frente a la omisin le-
gislativa inconstitucional.
Recomendacin, apelacin o exhortacin de legislar: con independencia de la va-
riante doctrinal de la sentencia, y si se declara o no la inconstitucionalidad, aqu
nos referiremos a casos en los que el rgano controlador de la constitucionalidad
decide hacer un llamamiento al legislativo omiso para que emita la normatividad
faltante.
Mucho se ha discutido sobre la efectividad de estas sentencias, pues se hace
el sealamiento para que se colme la omisin, de modo que no tiene efectos vin-
culatorios o coercitivos; no obstante, debe manifestarse que la efcacia de estas
resoluciones, en gran medida depender del nivel de legitimidad que tengan los
rganos controladores, del diseo institucional, del nivel de organizacin polti-
ca y la calidad democrtica que impere en cada sistema jurdico. Por ejemplo, en
Alemania puede decirse que tienen un alto grado de efectividad;
45
en tanto que
en Italia a pesar de no ser desatendidas, ante la tardanza que puede generarse, la
Corte ha optado por buscar otras alternativas que otorguen una solucin inme-
diata al problema, prefriendo las sentencias aditivas.
46

Ahora bien, no es de despreciarse la exhortacin a legislar, especialmente en
sistemas en los cuales el desarrollo democrtico y el nivel de legitimacin de la
justicia constitucional no permiten la adopcin de sentencias aditivas. Con dichas
resoluciones se hace patente el incumplimiento a una obligacin constitucional y
45
La praxis nos muestra que el legislador ha seguido, sin manifestaciones signifcativas en con-
trario, las indicaciones del BVerfG, plasmadas, como ya se ha dicho, en los fundamentos jurdicos de
estas decisiones. [] Y desde una ptica igualmente pragmtica, habra que aadir que el peculiar
signifcado que los rganos estatales, y tambin la opinin pblica, atribuyen a los pronunciamientos
del Tribunal Constitucional Federal, aseguran a las Appellentscheidungen una efcacia comparable
a la de cualquier otra decisin de naturaleza preceptiva, lo que se corrobora a la vista de las, en oca-
siones, profundas reformas legislativas a las que este tipo de decisiones han dado lugar (Francisco
Fernndez Segado: El control de las omisiones legislativas por el Bundesverfassungsgericht, op.
cit. p. 99).
46
Vase Tania Groppi: Corte Constitucional y el principio de efectividad, en Eduardo Ferrer
Mac-Gregor y Csar Molina Surez (coords.): El juez constitucional en el siglo xxi (t. I), Mxico:
UNAM-SCJN, 2009.
se fja un principio directivo que marca la necesidad de intervencin del cuerpo
legislativo para colmar la omisin.
Adicionalmente, se puede estipular un plazo para la expedicin de la norma,
lo cual puede ser benfco, en cuanto marca una lnea temporal para la actuacin
de dicho rgano, con la intencin de no permitir que la violacin constitucional
siga extendindose indefnidamente. Esto adems facilita la apreciacin del grado
de morosidad en la expedicin de la norma;
47
aunque en muchas ocasiones este
plazo tampoco es atendido.
No obstante, destacaremos una sentencia del Pleno del Tribunal Superior de
Justicia de Tlaxcala, que otorga plazo para legislar, pero con base en un precepto
constitucional especfco. En la accin contra la omisin legislativa 5/2004, por no
haber expedido el Reglamento de la Ley de Comunicaciones y Transportes, ante
la constatacin de tal omisin se seal plazo de tres meses para expedirlo.
48
Otra posibilidad es que adems de la exhortacin a legislar, el juez constitucio-
nal establezca ciertos principios que deben desarrollarse o lineamientos que debe
cubrir la norma que se expida. Esta alternativa es encomiable, habida cuenta que
el ejercicio de anlisis constitucional ya se ha realizado, y el rgano controlador
ha detectado aquellos supuestos, hiptesis o sujetos que deben ser tomados en
cuenta para que la norma que ha de emitirse sea constitucional, de tal suerte que
de forma previa se hacen estas indicaciones para coadyuvar, en dichos aspectos
especfcos, a la constitucionalidad de la nueva norma. Esto puede realizarse sin
violentar la discrecionalidad de los cuerpos legislativos, toda vez que estos linea-
mientos deben ser generales y sin agotar las opciones legislativas, imperando la
prudencia y autolimitacin de los rganos jurisdiccionales. La SCJN ha dictado
resoluciones de este tipo.
49

47
En la C.C. 80/2004 se impugn la omisin de legislar para adecuar el Cdigo Administrativo
del Estado de Chihuahua, conforme a un decreto de reformas a la Constitucin federal. Se seala que
el Congreso local deber realizar las adecuaciones legales dentro del plazo de un ao, esta sentencia
fue debidamente cumplida.
En la C.C. 4/2005 no se aleg concepto de invalidez relacionado con omisin legislativa, sin em-
bargo, la SCJN, al constatarla, realiz una precisin previa, y conmin al legislador a que se pro-
nuncie a la brevedad posible. Dicho tribunal tambin ha conminado a legislar en las A.I. 27/2009 y
118/2008, as como en las controversias 25/2008 y 49/2008, a las cuales tambin se dio cumplimiento.
48
El 17 de abril de 2008 se public en el Peridico Ofcial el Reglamento de la Ley de Comu-
nicaciones y Transportes en el Estado de Tlaxcala en Materia de Transporte Pblico y Privado.
49
C.C. 7/2005: Con la fnalidad de salvaguardar el orden jurdico en el Estado de Campeche,
esta Suprema Corte determina que la Legislatura Local, dentro del plazo de un ao, contado a
partir de la legal notifcacin de la presente ejecutoria, deber realizar las adecuaciones en materia
municipal, sean en la Constitucin Local o en las leyes ordinarias, ajustndose en su totalidad al
artculo 115, fraccin II, inciso b), constitucional; particularmente: a) Suprimir el requisito de la au-
torizacin del Congreso del Estado de Campeche para que los Municipios de dicha entidad puedan
enajenar o afectar sus bienes o celebrar actos jurdicos, entre ellos, la concesin a particulares de
servicios pblicos. b) Sealar con precisin, los casos en los que se requiera la votacin califcada
de los miembros de los Ayuntamientos para los fnes destacados en el inciso anterior. c) Precisar en
Cobertura del orden jurdico: segn hemos comentado, esta hiptesis se puede
confgurar al hacer efectiva una disposicin constitucional (aplicacin directa) que
permite especfcamente cubrir el vaco causado por la omisin legislativa, o ante
la ausencia de precepto concreto, a travs de las sentencias aditivas que buscan
resolver de manera directa la problemtica causada por la omisin al introducir
en el sistema jurdico el supuesto o sujeto excluido; pero tambin se puede atender
a travs de una variedad de sentencias interpretativas, como por ejemplo:
Si se lleva a cabo una interpretacin conforme, es decir, cuando el juez constitu-
cional se pronuncia sobre la constitucionalidad de una norma siempre y cuando
sta sea entendida en cierto sentido que sea acorde a los principios constitucio-
nales, y en el caso que nos ocupa, cuando esto implique considerar incluidos en
su contenido normativo a los supuestos o sujetos que han sido incorrectamente
omitidos.
Cuando la sentencia versa sobre la violacin a derechos fundamentales causada por
la omisin legislativa, tambin existe la posibilidad de que el juez constitucional
emita una resolucin en la que proteja directamente ese derecho, permitiendo su
ejercicio. Con esto tambin se incide en el orden jurdico en el que recae la omisin,
ya que al fnal realiza una cobertura de la omisin en el caso concreto. Tngase
en cuenta que los efectos de estas resoluciones podrn ser restringidos al caso
concreto o con efectos erga omnes, dependiendo del proceso constitucional en el
que sean dictados y, consecuentemente, del alcance que tengan estas resoluciones.
Como ejemplo podemos citar dos casos en Espaa: un recurso de amparo
(1710/1994) promovido por la lesin a los derechos de libertad de expresin y
comunicacin, en perjuicio de una empresa de televisin por cable, a la que se
le impusieron varias sanciones por no contar con una concesin administrativa
para operar. Vista la omisin legislativa en la materia, que no prev sujetar a au-
torizacin o concesin el ejercicio de dichos medios de comunicacin, la resolu-
cin reconoce a la recurrente sus derechos, restablecindolos en su integridad y
anulando la resolucin combatida.
50
ley qu requisitos deben cumplir los Municipios para concesionar los servicios pblicos; aspectos
stos en los que la omisin legislativa es manifesta.
50
los derechos a comunicar libremente el pensamiento y la informacin pueden resultar li-
mitados en favor de otros derechos, pero lo que no puede hacer el legislador es diferir sine die, ms
all de todo tiempo razonable y sin que existan razones que justifquen la demora, la regulacin de
una actividad, [] pues la ausencia de regulacin legal comporta, de hecho, [] no una regula-
cin limitativa del derecho fundamental, sino la prohibicin lisa y llana de aquella actividad que es
ejercicio de la libertad de comunicacin [...] Por ello, sin negar la conveniencia de una legislacin
ordenadora del medio, en tanto sta no se produzca, no cabe, porque subsista la laguna legal, sujetar
a concesin o autorizacin administrativa de imposible consecucin, por lo dems el ejercicio
de la actividad de emisin de televisin local por cable, pues ello implica el desconocimiento total
o supresin del derecho fundamental a la libertad de expresin y de comunicacin que garantiza el
art. 20.1, a) y d) CE (Segunda Sala del Tribunal Constitucional, <www.tribunalconstitucional.es>).
Consta en otro recurso de amparo (15/1982) ante el Tribunal Constitucional
que se pretenda obligar al quejoso a prestar el servicio militar, a pesar de que
manifestaba objecin de conciencia por motivos no religiosos; sin embargo, al
no estar especfcamente previsto este supuesto en va legal ni existir un proce-
dimiento para hacer valer la objecin, prcticamente se haca nugatorio dicho
derecho. En razn de lo anterior se dispone: reconocer el derecho del recurrente
a que se aplace su incorporacin a flas hasta que se dicte la Ley, prevista en el art.
30.2 de la Constitucin, que permita la plena aplicabilidad y efcacia del derecho
a la objecin de conciencia por l alegada.
En Mxico, en la accin de inconstitucionalidad 27/2009 la SCJN determin la
existencia de la omisin legislativa imputable al Congreso de Aguascalientes por
no establecer a favor del Instituto Estatal Electoral, la facultad para convenir con
el Instituto Federal Electoral para que ste ltimo se haga cargo de la organizacin
de los procesos electorales locales. Adems de sealar la obligacin de legislar a
la brevedad posible, se determin que en aplicacin directa de la Constitucin el
Consejo General del Instituto Estatal Electoral del Estado de Aguascalientes, in-
clusive para la eleccin inmediata, est facultado para que en caso de as decidirlo,
celebre este convenio con el Instituto Federal Electoral.
Por otra parte, nos interesa comentar un caso mexicano, en el cual se vislumbr
una forma de dar solucin a la violacin al principio de igualdad causada por la
omisin legislativa, al no considerarse ciertos supuestos o sujetos. Se determin
que no debe desestimarse la va, sino ms bien enfocar el anlisis del caso al pro-
pio cumplimiento de la garanta de igualdad, a travs de la aplicacin del test de
igualdad, ya que de lo contrario se hara nugatoria la defensa jurisdiccional del
principio de igualdad ante la ley, vulnerando los principios que orientan la tutela
judicial efectiva.
51

Finalmente, queremos sealar un intento de reparacin a travs de cobertura
que no pudo concretarse. Se trata de la controversia constitucional 25/2008, pro-
movida por el Supremo Tribunal de Justicia de Jalisco, la cual se declar fundada
en contra de la omisin legislativa del Congreso local, consistente en la falta de
regulacin del haber de retiro para los magistrados de la entidad, concedindose
un plazo para emitir las normas omitidas. Algunos ministros
52
consideraron que
eso no era sufciente para garantizar los derechos de los magistrados, en razn de
lo cual estimaron que debi establecerse el efecto de que de manera provisional y
hasta en tanto se cumpliera con la obligacin de legislar, el haber por retiro para los
magistrados en la entidad se rigiera en trminos del artculo 183 de la Ley Orgnica
51
Cfr. Igualdad. Debe estudiarse en el juicio de amparo el cumplimiento a dicha garanta si se
advierte que la norma genera un trato desigual por exclusin tcita. Amparo en revisin 416/2010,
9
a
poca, 1
a
Sala, SJF, XXXII, diciembre 2010, p. 167.
52
Arturo Zaldvar Lelo de Larrea, Olga Snchez Cordero, Jos Ramn Cosso y Guillermo Ortiz
Mayagoitia.
del Poder Judicial de la Federacin. La fnalidad de estos jueces constitucionales
era preservar los derechos en juego, mediante la cobertura de las disposiciones
omitidas a travs de la aplicacin temporal de la ley federal. Lamentablemente, el
Pleno no coincidi con esta postura, la cual solamente consta en el voto concu-
rrente respectivo.
53
Concluimos que las resoluciones antes sealadas son las que
generan un verdadero efecto de reparacin.
Expedicin de la norma omitida: algunos diseos constitucionales, como en Ecua-
dor, Chiapas y Quertaro, permiten al rgano encargado del control constitucional
la expedicin de una legislacin temporal. Esta facultad trae aparejada una serie de
problemas jurdicos, fnancieros, de ejecucin prctica, entre otros, precisamente
porque el juez constitucional es eso, un juez, que no est preparado para la labor
legislativa ni puede sustituir a los cuerpos de deliberacin poltica.
54
Por tanto, se
estima que no debe llegarse a este extremo, que puede tener serias consecuencias
e inclusive agravar los problemas que pretende resolver, como sucedi cuando la
Corte Constitucional italiana dict algunas sentencias aditivas en materia de de-
rechos sociales, en las cuales los aspectos presupuestarios y fnancieros trajeron
aparejadas serias difcultades para su cumplimiento.
55
Resarcimiento econmico: si bien esta hiptesis no corrige la omisin legislativa
ni sus efectos perniciosos, s implica al menos un principio de reparacin de las
consecuencias generadas, a travs del pago de una indemnizacin por los daos
cuantifcables. Lamentablemente, esta alternativa no es muy comn para la omi-
sin legislativa, siendo la Constitucin de la Provincia de Ro Negro en Argentina
la nica que prev esta posibilidad; sin embargo, tambin podra lograrse a travs
de la implementacin de la responsabilidad patrimonial del legislador omiso.
56
Con lo anterior hemos querido mostrar un panorama ejemplifcativo, mas no
exhaustivo, de distintas variantes de sentencias constitucionales que versan o se
pronuncian sobre la inconstitucionalidad por omisin legislativa. No obstante, es
53
Destacando: Todo tribunal constitucional tiene una funcin creadora del derecho que acta
en el nivel constitucional, por encima de los rdenes federal y estatal, de modo que, desde el artculo
41 de la ley reglamentaria, le es dable a esta Suprema Corte reconstruir partes del orden jurdico
a partir de decisiones judiciales. Esto puede hacerse mediante el establecimiento de lineamientos
que debern observarse por los operadores jurdicos en ausencia de la legislacin que subsane la
omisin inconstitucional o, cuando ello resulte ms conveniente, mediante la remisin a otros or-
denamientos legales, inclusive derogados o pertenecientes a otros rdenes parciales, sin que ello
implique sustituirse en la funcin legislativa, pues se trata de una medida transitoria que, con el fn
de dar plena efcacia a una sentencia estimatoria, colma una laguna mediante la aplicacin de una
alternativa vlida, sujeta a que el legislador acte en pleno uso de su potestad, con el nico lmite
del texto constitucional.
54
Nstor Pedro Sags: Novedades sobre inconstitucionalidad por omisin: La Corte Consti-
tucional de Ecuador como legislador suplente y precario, op. cit.
55
Cfr. Tania Groppi: Corte Constitucional y el principio de efectividad, op. cit.
56
Esta alternativa se analiza y propone en Laura Rangel Hernndez: Inconstitucionalidad por
omisin legislativa. Teora general y su control jurisdiccional en Mxico, op. cit.
preciso sealar que la verdadera efectividad de cualquier sentencia constitucional,
y dentro de stas las que hemos comentado, reside en su cumplimiento, ya que so-
lamente as se lleva a la prctica el resultado del trabajo jurisdiccional en este caso
constitucional, con lo cual se garantiza la supremaca constitucional, adems del
pleno goce y ejercicio de competencias constitucionales, derechos fundamentales
o garantas institucionales, y consecuentemente se afanza y consolida el derecho
procesal constitucional, ya sea local, o ya sea federal.
ibIiografa
Brage Camazano, Joaqun: Interpretacin constitucional, declaraciones de incons-
titucionalidad y arsenal sentenciador (un sucinto inventario de algunas sentencias
atpicas), en, Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.): Interpretacin constitucional,
Mxico: Porra, 2005.
Fernndez Segado, Francisco: El control de las omisiones legislativas por el Bundes-
verfassungsgericht, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional,
n.
o
10, Mxico, julio-diciembre de 2008.
Groppi, Tania: Corte Constitucional y el principio de Efectividad, en Eduardo Ferrer
Mac-Gregor y Csar Molina Surez (coords.): El juez constitucional en el siglo xxi (t.
I), Mxico: UNAM-SCJN, 2009.
Rangel Hernndez, Laura: El control de las omisiones legislativas en Mxico. Una
invitacin a la refexin, en Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldvar (coords.):
La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-
Zamudio en sus 50 aos como investigador del Derecho (t. VIII), Mxico: UNAM-
Marcial Pons, 2008.
_____ Inconstitucionalidad por omisin legislativa. Teora general y su control jurisdic-
cional en Mxico, Mxico: Porra, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Consti-
tucional, 2009.
_____ La controversia constitucional como medio de control de las omisiones legis-
lativas inconstitucionales. En busca de una teora jurisprudencial en la materia, en
Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Edgar Dans Rojas (coords.): La proteccin orgnica
de la Constitucin, Mxico: Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 2011.
Sags, Nstor Pedro: Derecho procesal constitucional. Logros y obstculos. Refexiones
sobre los retos y la codifcacin del derecho procesal constitucional, las fronteras del
control de constitucionalidad y los avances del amparo, Argentina: Konrad Adenauer
Stifung- Ad-Hoc, 2006.
_____ Novedades sobre inconstitucionalidad por omisin: la Corte Constitucional de
Ecuador como legislador suplente y precario, en Estudios Constitucionales, ao 7, n.
2, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Chile, 2009.
Alan E. Vargas Lima (Bolivia)*
El nuevo rgimen codifcado de los procesos
constitucionales en Bolivia
RSUMN
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|.u|urg Jo. \o.|.ssurgsn.|gko|t, bc||v|or
* El autor es abogado, especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Mayor de
San Andrs, Bolivia. Actualmente es asesor legal de la Direccin Jurdica del Gobierno Autnomo
Municipal de La Paz. Responsable del blog jurdico Tren Fugitivo Boliviano, <http://alanvargas4784.
blogspot.com/>.
206 EL NUEVO RGIMEN CODIFICADO DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN BOLIVIA/ ALAN E. VARGAS LIMA
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1. Los estudios sobre derecho procesaI constitucionaI en oIivia
Resulta necesario considerar que la adopcin del nuevo sistema de control concentrado
de constitucionalidad en Bolivia (modelo europeo-kelseniano), a travs de la reforma
constitucional efectuada en 1994, y la consiguiente implementacin del Tribunal Consti-
tucional, como mximo guardin y supremo intrprete de la Constitucin, ha dado lugar en
nuestro pas al desarrollo de una nueva disciplina jurdica denominada derecho procesal
constitucional. De manera general, se puede sealar que el derecho procesal constitucional
es la disciplina del derecho pblico, que estudia los diversos sistemas y modelos de control de
constitucionalidad, como mecanismos de defensa de la Constitucin, as como el conjunto
de normas que regulan la estructura, la organizacin y el funcionamiento de los rganos
encargados de ejercer el control de constitucionalidad, adems de los procesos constitucio-
nales a travs de los cuales se resuelven las controversias constitucionales de acuerdo a los
procedimientos legalmente establecidos para su tramitacin.
1
En otras palabras, esta disciplina realiza un estudio terico-doctrinal, normativo y
jurisprudencial sobre los sistemas existentes para la defensa de la Constitucin (a travs
del control de constitucionalidad), analizando sus fundamentos jurdicos y polticos, los
diversos modelos de control de constitucionalidad que se han adoptado en el mundo
(difuso y concentrado, con una virtual convergencia entre ambos), los mecanismos y
vas de control, defensa e interpretacin de la Constitucin, y fnalmente estudia tambin
los procedimientos jurisdiccionales que deben emplearse para efectivizar el control de
constitucionalidad (en el mbito normativo, competencial y/o tutelar), comprendiendo el
1
Cfr. Jos Antonio Rivera Santivez: Temas de derecho procesal constitucional, Cochabamba,
Bolivia: Grupo Editorial KIPUS, 2007, p. 19, citado en el ensayo de mi autora Estudio introducto-
rio al nuevo derecho constitucional boliviano, publicado en La Gaceta Jurdica, 30 de julio de 2010,
<http://es.scribd.com/doc/59545154>, y en el blog jurdico Tren Fugitivo Boliviano, http://alanvar-
gas4784.blogspot.com/>. Asimismo, algunas consideraciones sobre los antecedentes histricos y
el nacimiento del derecho procesal constitucional, su naturaleza jurdica, objeto de estudio y su
desarrollo en cuanto a la enseanza, la legislacin y la doctrina en Amrica Latina, pueden verse en
el trabajo de Humberto Nogueira Alcal: Refexiones sobre el derecho procesal constitucional en
Amrica Latina, en Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito, vol. 2, n.
o
2, pp. 127-149, 2010, <http://www.rechtd.unisinos.br/pdf/97.pdf>.
conjunto de acciones desarrolladas por los jueces y tribunales encargados de administrar
justicia constitucional, tales como la interpretacin constitucional, la legitimacin activa
y pasiva, los procedimientos de tramitacin de los recursos y/o acciones constitucionales,
las sentencias constitucionales en cuanto a sus efectos vinculantes, incluyendo adems el
estudio de la jurisprudencia constitucional.
En el caso de Bolivia se debe hacer notar que, indudablemente, uno de los primeros
escritos realizados acerca de esta disciplina lo constituye el ensayo sobre derecho proce-
sal constitucional que apareciera publicado en el ao 1999,
2
por obra del exmagistrado e
insigne jurista Jos Decker Morales (ahora fallecido), en donde analizando los orgenes
y la evolucin del derecho procesal, el autor lleg a afrmar la presencia del derecho
procesal constitucional en Bolivia, al sealar que: los Cdigos sustantivos entran en
movimiento slo con el Derecho Procesal y, como la Constitucin Poltica del Estado es
tambin un conjunto diverso de normas sustantivas, tambin entran en funcin con la
intervencin del Derecho Procesal Constitucional, a cuyo efecto agregaba que su inten-
cin era precisamente poner en movimiento a las normas constitucionales a travs de
esta disciplina (sin precedentes, en aquel tiempo). Aunque paralelamente admita que
sus normas aparecan entremezcladas, de manera equivocada, con las dems normas
del procedimiento civil vigente (esto en referencia directa al ttulo VII: De los procesos
y recursos previstos en la Constitucin Poltica del Estado, contenido en el Cdigo de
Procedimiento Civil, elevado a rango legislativo mediante Ley n. 1760 de 28 de febrero
de 1997). De ah que este autor justifcara la necesidad del estudio de esta disciplina es-
pecializada en nuestro pas, argumentando que:
El Derecho Procesal Constitucional no es una creacin cualquiera ni arbitraria;
por el contrario, se trata de un derecho que consagra el orden social deseado y, por
ello, interesa a la colectividad mantener la paz que caracteriza al orden social esta-
blecido. [] los principios constitucionales no son otra cosa que el contenido de
la Constitucin Poltica del Estado. En esos principios estn comprendidos, fuera
de otros aspectos, los derechos y garantas constitucionales, los que para entrar en
funcin requieren del Derecho Procesal Constitucional, como cualquiera de los
cdigos sustantivos. En otros trminos, la Constitucin Poltica del Estado da lugar
al nacimiento del Derecho Procesal Constitucional.
Asimismo, despus de examinar a los tratadistas que desde aquel tiempo sostenan
favorablemente la creacin y el contenido mnimo de esta disciplina, cabe resaltar que
Jos Decker Morales con mucha sabidura lleg a vislumbrar inclusive la codifcacin
del derecho procesal constitucional en Bolivia, al sealar que si bien de acuerdo a las
normas previstas por los artculos 119 y 120 de la Constitucin Poltica del Estado (refor-
mada el ao 1994) se dispuso la creacin y las atribuciones del Tribunal Constitucional,
2
Jos Decker Morales: Derecho procesal constitucional, en Revista Jurdica, n. 3, Carrera de
Derecho, Unidad Cochabamba, Cochabamba, Bolivia, 1999, pp. 55-66.
sus componentes vern si el nmero de atribuciones es sufciente para dar solucin a
los diferentes procesos constitucionales que sern organizados de acuerdo con la materia
que se reclama o se pretende reclamar. Los componentes del referido Tribunal, son pues
los supremos intrpretes de la Constitucin, pero lo ms importante es que de acuer-
do con los trmites que se irn sucediendo, emerger el Cdigo de Derecho Procesal
Constitucional.
3

Posteriormente se produjo un importante desarrollo doctrinal de esta disciplina
jurdica en Bolivia, y cabe hacer notar que los trabajos ms completos sobre la materia
han sido elaborados por el distinguido acadmico y exmagistrado del Tribunal Cons-
titucional de Bolivia, Dr. Jos Antonio Rivera Santivez, quien ha desarrollado los
tpicos esenciales para el estudio de la materia en su obra Jurisdiccin constitucional.
Procesos constitucionales en Bolivia, cuya primera edicin data del ao 2001, con una
segunda edicin actualizada el ao 2004 (habindose presentado una tercera edicin en
la ciudad de Cochabamba, Bolivia, en el ao 2011), en donde se exponen claramente las
nociones generales e indispensables para la comprensin del contenido y los alcances
del derecho procesal constitucional, as como tambin analiza las reglas de los distintos
procesos constitucionales regulados por la Constitucin Poltica del Estado plurina-
cional de Bolivia (aprobada el ao 2009), aspectos que son objeto de estudio de esta
disciplina.
4

Un reciente estudio sobre la naturaleza y los alcances del derecho procesal constitucio-
nal ha sido abordado por quien fuera primer presidente del Tribunal Constitucional de
Bolivia, Dr. Pablo Dermizaky, quien ha llegado a defnir a esta disciplina como la parte
del Derecho Procesal General que se ocupa de poner en actividad a la jurisdiccin cons-
titucional, entendida sta como el control, defensa e interpretacin de la Constitucin,
5

dejando establecido adems que en el derecho procesal constitucional seran aplicables
algunos de los principios estudiados por el derecho procesal administrativo, como son
los de legalidad, ofcialidad (o impulso de ofcio), informalismo, entre otros.
3
Estas ideas y el texto del ensayo de este autor tambin fueron publicados en Revista del Tri-
bunal Constitucional, n.
o
2, Sucre, Bolivia, 2000, pp. 101-116.
4
Entre las obras publicadas por este autor en el ao 2007 se encuentran tambin: El Tribunal
Constitucional defensor de la Constitucin, en donde propugna por la necesidad de su fortalecimiento
y consolidacin institucional en Bolivia, y Temas de derecho procesal constitucional, en donde ha
recopilado diversos trabajos y ensayos publicados con anterioridad sobre diversos mbitos e insti-
tuciones del derecho procesal constitucional en Bolivia y Latinoamrica.
5
Pablo Dermizaky Peredo: El derecho procesal constitucional, en Revista del Tribunal Cons-
titucional, n.
o
8, Sucre, Bolivia, 2007, pp. 95-116.
z. voIucin normativa deI derecho procesaI constitucionaI
en oIivia
Por otro lado, respecto al desarrollo normativo incipiente pero signifcativo que ha
tenido el derecho procesal constitucional en Bolivia, algunos autores han logrado dis-
tinguir algunos momentos histricos,
6
aunque en mi criterio corresponde distinguir
ms bien las siguientes etapas:
7
a) La primera etapa, que se inicia a partir de la aprobacin de las reformas consti-
tucionales de 1938 y 1967, en las cuales se consagraron garantas jurisdiccionales
especfcas para hacer efectivos los derechos de las personas, a travs de los recur-
sos constitucionales de hbeas corpus incorporado a la Constitucin mediante el
referndum popular del 11 de enero de 1931, para proteger la libertad fsica o de
locomocin, y el amparo constitucional incorporado con la reforma constitucio-
nal de 1967 contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de los funcionarios
o particulares que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir los de-
rechos y las garantas de la persona, reconocidos por la Constitucin y las leyes,
constituyndose ambas en garantas constitucionales esenciales para el respeto y
cumplimiento de los derechos fundamentales.
b) La segunda etapa se da a travs de las reformas constitucionales de 1994 y 2004, en
donde se crea e instituye el primer Tribunal Constitucional en Bolivia, encargado
de ejercer el control de constitucionalidad de las leyes, as como velar por el respeto
a los derechos y las garantas constitucionales de las personas, con decisiones de
carcter vinculante y obligatorio para todos los rganos del poder pblico, lo que
supone la instauracin del sistema de control jurisdiccional concentrado de cons-
titucionalidad, ratifcado mediante la aprobacin de la Ley n. 1836 de fecha 1 de
abril de 1998, que rigi su estructura, organizacin y funcionamiento, as como
la incorporacin del recurso de hbeas data como garanta constitucional a favor
de quienes, de manera indebida o ilegal, se encuentren impedidos de conocer,
objetar u obtener la eliminacin o rectifcacin de sus datos registrados por cual-
quier medio fsico, electrnico, magntico, informtico en archivos o bancos de
datos pblicos o privados que afecten su derecho fundamental a la intimidad y
privacidad personal y familiar, a su imagen, honra y reputacin reconocidos en
6
Henry Pinto Dvalos: Nociones de derecho procesal constitucional (parte III), en La Gaceta
Jurdica, 26 de agosto de 2011.
7
Cabe considerar que esta diferenciacin de etapas coincide claramente con el proceso de
positivizacin y posterior judicializacin de los derechos humanos en Bolivia, dado que si bien el
proceso de judicializacin se inici con la adopcin de las vas tutelares del Habeas Corpus (1931) y
Amparo Constitucional (1967), es a partir de la creacin (reforma constitucional de 1994) y el fun-
cionamiento del Tribunal Constitucional (junio de 1999), como rgano encargado del control de
constitucionalidad y mximo intrprete de la Constitucin, que la judicializacin de los derechos
humanos se materializa y se hace intensiva (Jos Antonio Rivera Santivez: op. cit., p. 144).
la misma Constitucin. En otras palabras, se defne como el proceso constitucio-
nal de carcter tutelar que protege a la persona en el ejercicio de su derecho a la
autodeterminacin informtica.
c) La tercera etapa, refejada en la aprobacin mediante referndum popular de la
Constitucin Poltica del Estado plurinacional de Bolivia en el ao 2009, que de-
sarrolla ampliamente los derechos fundamentales y cambiando la denominacin
de los anteriores recursos constitucionales
8
, establece nuevas acciones de defensa
(accin de libertad, accin de amparo constitucional, accin de proteccin de priva-
cidad, accin popular y accin de cumplimiento); otorga jerarqua constitucional y
aplicacin preferente a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
que forman parte del bloque de constitucionalidad; y adems mantiene la conf-
guracin del sistema de control de constitucionalidad, mediante la consagracin
un nuevo Tribunal Constitucional de carcter plurinacional, encargado de ejer-
cer la jurisdiccin constitucional en Bolivia, as como la defensa de los derechos
constitucionalmente protegidos, ratifcando as el sistema de control jurisdiccional
concentrado de constitucionalidad de las leyes y los actos de los gobernantes y au-
toridades pblicas de todos los niveles de gobierno en el pas, segn lo dispuesto
en la Ley n. 27 de fecha 6 de julio de 2010 (Ley del TCP), que actualmente rige su
estructura, organizacin y funcionamiento.
9
8
De acuerdo a la jurisprudencia constitucional, establecida en las SSCC 0040/2011-R de
7 de febrero, 0100/2011-R de 21 de febrero entre otras, el Tribunal Constitucional Plurinacional
manifest que: La garanta jurisdiccional del habeas corpus fue consagrada por el art. 18 de la
CPEabrg, actualmente, la Constitucin Poltica del Estado vigente tambin la contempla pero con
la denominacin de accin de libertad arts. 125 al 127 de la (CPE); sin embargo, no se trata de un
simple cambio de nomenclatura, sino de una precisin conceptual, pues conforme a la teora del
Derecho Procesal Constitucional, sustituir la denominacin de recurso, por la de accinadems
de adecuar la legislacin boliviana a la evolucin de la doctrina de la materia implica reconocer a
esta garanta como la facultad de demandar la proteccin de un derecho ante los rganos jurisdic-
cionales o sea poner en marcha el aparato del Estado para la proteccin de un derecho conculcado,
en contraposicin a la denominacin de recurso que implicaba considerarla como la simple impug-
nacin o reclamacin que, concedida por ley, efecta quien se considera perjudicado o agraviado
por la providencia de un juez o tribunal para que el superior la reforme o revoque y que por ello
supone la existencia previa de un litigio (Garca Belaunde, Domingo. El hbeas corpus en el Per.
Universidad Mayor de San Marcos, 1979, p. 108). La precisin conceptual que implica el cambio
de denominacin, tambin conlleva que, englobando el mbito de proteccin y las caractersticas
esenciales del hbeas corpus, la accin de libertad adquiera una nueva dimensin; en ese sentido, se
constituye en una garanta jurisdiccional esencial, pues su mbito de proteccin ahora incorpora al
derecho a la vida bien jurdico primario y fuente de los dems derechos del ser humano junto a
la clsica proteccin al derecho a la libertad fsica o personal, la garanta del debido proceso en los
supuestos en que exista vinculacin directa con el derecho a la libertad fsica y absoluto estado de
indefensin (SC 1865/2004) y el derecho a la libertad de locomocin, cuando exista vinculacin de
este derecho con la libertad fsica o personal, el derecho a la vida o a la salud (SC 0023/2010-R)
(cita contenida en la sentencia constitucional plurinacional n. 0009/2012, de fecha 16 de marzo de
2012, Sala Primera Especializada).
9
Para conocer un anlisis crtico constructivo de las principales disposiciones contenidas en
la Ley n. 27 del Tribunal Constitucional Plurinacional, aprobada el ao 2010, puede consultarse mi
De manera tentativa, se puede defnir al Tribunal Constitucional Plurinacional como
el rgano especializado de la jurisdiccin constitucional, creado con la exclusiva fnalidad
de administrar justicia constitucional a travs del control concentrado de constituciona-
lidad de las leyes y de los actos provenientes de los rganos del Estado plurinacional de
Bolivia, a cuyo efecto conoce y resuelve todos los confictos jurdico-constitucionales que
se produzcan en una triple dimensin: a) normativa: en los casos en que se produzca la
incompatibilidad de una disposicin legal ordinaria (sean leyes, estatutos autonmicos,
cartas orgnicas, decretos y todo gnero de resoluciones no judiciales) con las normas
previstas por la Constitucin; b) tutelar: en situaciones en las cuales el poder pblico o
un eventual poder particular vulnere ilegalmente, por accin u omisin, los derechos
fundamentales consagrados por la Ley Fundamental y/o los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos, como parte del bloque de constitucionalidad, y c) del ejercicio
del poder poltico: en los casos en que se llegue a desconocer el principio de separacin
de funciones o divisin del ejercicio del poder poltico, para poner fn a los eventuales
confictos de competencia que llegaren a suscitarse entre los diferentes rganos del po-
der pblico y/o niveles de gobierno, o bien cuando se desconozcan los derechos de las
minoras imponiendo decisiones contrarias a la Constitucin.
10
. La codicacin deI derecho procesaI constitucionaI
en Latinoamerica y oIivia
A propsito del desarrollo de la legislacin procesal constitucional en forma siste-
mtica en Latinoamrica, y la consecuente aparicin de nuevos cuerpos normativos de
derecho procesal constitucional, se debe sealar que estos esfuerzos han comenzado a
tener buenos frutos en el mbito del derecho positivo, con la aprobacin de diversos
cdigos sobre la materia, como son por ejemplo: a) la Ley n. 7.135 de 11 de octubre de
1989 de la Jurisdiccin Constitucional de Costa Rica; b) la Ley de Amparo, Exhibicin
Personal y Constitucionalidad de Guatemala de 14 de enero de 1986 (Decreto n. 1-86
de la Asamblea Constituyente); c) la Ley n. 8.369 de Procedimientos Constitucionales
de la Provincia de Entre Ros; d) el Cdigo Procesal Constitucional de la Provincia de
Tucumn (Ley n. 6944 de 1995 y que se encuentra vigente desde el 7 de mayo de 1999,
en Argentina); y e) el Cdigo Procesal Constitucional del Per (Ley n. 28.237 de 2004)
ste ltimo considerado el primer Cdigo Procesal Constitucional en Iberoamrica
ensayo Refexiones crticas sobre la nueva Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional en Bolivia,
en Revista de Estudios Constitucionales, ao 9, n. 2, 2011, Universidad de Talca, Chile, <http://www.
cecoch.cl/htm/revista/revista_9_2_2011.html>.
10
Esta defnicin (tentativa) se realiza sobre la base del muy interesante estudio del destacado
constitucionalista y exmagistrado del Tribunal Constitucional de Bolivia Jos Antonio Rivera San-
tivez: El papel de los tribunales constitucionales en la democracia, en Tribunal Constitucional
de Bolivia (ed.): X Seminario Internacional: Justicia Constitucional en el siglo xxi, memoria n. 11,
Sucre, Bolivia: Imprenta IMAG, 2008, p. 240.
y el mundo
11
, los que constituyen algunas de las principales normativas sistemticas
elaboradas hasta el presente en Latinoamrica.
En armona con esta incesante ola de experiencias codifcadoras en la regin, en la
segunda mitad del ao 2011, la Cmara de Diputados de la Asamblea Legislativa Pluri-
nacional de Bolivia, con el apoyo de la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional
para el Desarrollo (AECID), junto a IDEA Internacional, present a la opinin pblica
el proyecto de ley
12
para aprobar el denominado Cdigo de Procedimientos Constitucio-
nales, el cual ha suscitado diversas incgnitas en relacin con su pertinencia y contenido,
como por ejemplo: es apropiado el ttulo del proyecto y su aparicin en el estado actual
del derecho procesal constitucional en nuestro pas?; cules son sus fundamentos o
propsitos esenciales de acuerdo a su exposicin de motivos?; es necesaria o no la co-
difcacin del derecho procesal constitucional en Bolivia?; cules son sus principales
alcances, innovaciones y/o limitaciones normativas?
13

11
Cabe deslindar algunos antecedentes. La Provincia Federal de Tucumn en Argentina, ya
tena con anterioridad un Cdigo Procesal Constitucional, de alcance territorial restringido a dicha
Provincia; no rige para toda la Repblica Argentina, pues si ello fuera as, no cabe duda que el hito
histrico lo tendra este pas porteo. De all que, el Cdigo Procesal Constitucional de Tucumn,
el mismo que cuenta con una extraordinaria sistemtica de IV Ttulos y 111 artculos es un Cdigo
strictu sensu, pero el mbito de su aplicacin y vigencia no es para toda la Argentina. En consecuen-
cia, este pas no cuenta con un Cdigo aplicable para todo el Estado Federal, como lo tiene el Per, a
partir de diciembre del 2004. S en cambio, Argentina, tiene la Ley de Amparo n. 16.986. En lo que
respecta a Costa Rica, esta Repblica centroamericana cuenta desde 1989, no con un Cdigo, sino
con una Ley Orgnica de Jurisdiccin Constitucional, no obstante ello, es todo un cuerpo unitario,
regulador de las garantas constitucionales. Esta Ley Orgnica surge como consecuencia de las refor-
mas de los artculos 10 y 48 de la Constitucin que en mayo de 1989 cre un rgano especializado en
materia de jurisdiccin constitucional, denominndolo Sala Constitucional, dentro de la rbita del
Poder Judicial. En esta Ley se subsume el desarrollo de la estructura y funciones de la Sala Consti-
tucional, as como articula todos los mecanismos de defensa de la Constitucin en Costa Rica. Para
fnalizar estos aspectos, en la Repblica de El Salvador, existe igualmente el Anteproyecto de la Ley
Procesal Constitucional, cuyo giro sigue la tendencia paulatina, pero imparable, con miras a unifcar
la desperdigada legislacin procesal constitucional en un solo cuerpo orgnico. Ahora bien, visto
as las cosas, no resulta sorprendente, ni mucho menos audaz, afrmar que estamos ante el primer
Cdigo Procesal de estirpe constitucional en Iberoamrica; y cabe resaltar que, en puridad, sera el
primer Cdigo de esta naturaleza en el mundo, dado que en los pases continentales europeos, se
cuentan si bien con emblemticas judicaturas concentradas en Tribunales o Cortes Constituciona-
les, su legislacin gira bajo los marcos de una regulacin va Leyes Orgnicas de estos Tribunales
Constitucionales, as como de legislacin especfca sobre la jurisdiccin constitucional (Jos
Palomino Manchego: El primer Cdigo Procesal Constitucional del mundo. Su iter legislativo y
sus principios procesales, <http://bit.ly/sGKsCR>).
12
La versin original del entonces Proyecto de Cdigo de Procedimientos Constitucionales para
Bolivia, fue publicado por la Comisin Europea para la Democracia a travs de las Leyes (Comisin
de Venecia) en su opinin n. 645/2011 de fecha 4 de octubre de 2011, <http://t.co/tDQhYFN6>.
13
Estas y otras incgnitas motivaron en su momento al suscrito autor a realizar un estudio pre-
liminar sobre el mencionado proyecto de ley, y que fue presentado a consideracin de los amables
lectores de Bolivia y Latinoamrica a travs de la publicacin del libro La codifcacin del derecho
procesal constitucional en Bolivia, Saarbrcken, Alemania: Editorial Acadmica Espaola, 2012,
<https://t.co/XpaLG3gk>.
En relacin con estos interrogantes resulta interesante conocer los motivos que expo-
ne el profesor peruano Domingo Garca Belaunde respecto a por qu hacer un Cdigo
Procesal Constitucional en su pas (Per), que ciertamente es el primero con alcance
nacional en Latinoamrica. As, el referido autor argumentaba que:
En un primer momento, lo que tuvimos en claro al reunirnos por vez primera
en 1995, es que debamos, en lo sustancial, tener presente los siguientes objetivos:
a) sistematizar una legislacin que ya para esa poca estaba dispersa, y lo sigui
estando durante varios aos; b) actualizar la terminologa, los conceptos y el en-
foque, no slo teniendo en cuenta los avances de la moderna doctrina, sino sobre
todo, la experiencia jurisprudencial de los ltimos veinte aos, y; c) perflar algunas
fguras procesales, hasta donde esto era posible, dentro del marco constitucional
en el cual nos movamos.
14
Algo similar se puede decir respecto al panorama normativo de esta materia en Bo-
livia, dado que la primera Ley n. 1836 del Tribunal Constitucional Boliviano, de fecha
1 de abril de 1998, se caracterizaba por tener una estructura mixta, cuya primera parte
se refera solo a la estructura, la organizacin y el funcionamiento del entonces Tribu-
nal Constitucional, y una segunda parte estaba especfcamente dedicada a regular los
procedimientos constitucionales, en donde bsicamente se desarrollaban los aspectos
esenciales para la tramitacin de los recursos, las demandas y las consultas que podan
ser sometidas a conocimiento del nuevo tribunal, a efectos de su pronunciamiento, me-
diante autos, declaraciones y/o sentencias constitucionales.
Sin embargo, ante la generalidad de las normas contenidas en sta ley, y a fn de lograr
una mejor optimizacin y difusin de los presupuestos indispensables para el normal
desarrollo en la tramitacin de los procedimientos constitucionales, los entonces miem-
bros del Tribunal Constitucional, teniendo como fundamento los artculos 119-I y 121-IV
de la Constitucin Poltica del Estado reformada en el ao 1994, as como la Disposi-
cin Especial nica, contenida en la citada Ley n. 1836, adoptaron un Reglamento de
Procedimientos Constitucionales, para que todos los recursos, demandas y consultas
que se tramiten ante el Tribunal Constitucional, en el marco establecido en los Ttulos
Tercero y Cuarto de la Ley del Tribunal Constitucional se sujeten a las disposiciones del
referido Reglamento, que fue aprobado inicialmente mediante el Acuerdo Jurisdiccional
n. 03/99 de fecha 2 de febrero de 1999, para que entrara en vigencia a partir de la fecha
en que el Tribunal asuma jurisdiccin y competencia conforme a Ley.
Este reglamento, por su enorme utilidad, fue muy difundido entre los abogados del
foro y la ciudadana, a fn de coadyuvar de alguna manera para la mejor atencin de los
nuevos recursos constitucionales (adems del hbeas corpus y del amparo constitucio-
14
Domingo Garca Belaunde: El nuevo Cdigo Procesal Constitucional del Per, enProvincia
[en lnea], 2005, pp. 401-419, Universidad Los Andes de Mrida, Venezuela, <http://redalyc.uaemex.
mx/pdf/555/55509913.pdf>.
nal que ya tenan reglas de procedimiento preestablecidas en la Constitucin) que en
ese tiempo se pusieron en vigencia mediante la implementacin del primer Tribunal
Constitucional en Bolivia. Se esperaba que este instrumento procesal fuera homolo-
gado por el entonces Honorable Congreso Nacional, pero lamentablemente aquello
no sucedi, por lo que dicho reglamento, si bien fue aprobado por los magistrados del
Tribunal Constitucional, no tena mucha obligatoriedad en su observancia, sino como
referencia indispensable para conocer algunos aspectos formales referidos a legitimacin
de las partes; acreditacin de personera jurdica; requisitos y forma de presentacin de
los recursos; demandas y consultas; etapa de admisin; defectos formales subsanables;
efectos del rechazo; acumulacin de causas; audiencias pblicas; intervencin del Minis-
terio Pblico; forma de remisin de documentos y prueba complementaria; citaciones
y notifcaciones; sorteo de expedientes y proyeccin de las resoluciones, etc., as como
tambin en diversos captulos se desarrollaban los requisitos de admisin, procedencia y
legitimacin de cada uno de los recursos, demandas y consultas que deban ser conocidos
y resueltos por el entonces Tribunal Constitucional de Bolivia.
Entonces, evidentemente en el caso de Bolivia, tambin era indispensable sistematizar
la legislacin procesal que hasta ese momento se encontraba, de alguna forma, dispersa
y levemente consignada en algunas normas contenidas en las leyes n. 1836 de fecha 1 de
abril de 1998 (anteriormente vigente), y n.
o
27 de fecha 6 de julio de 2010 (Ley del TCP,
que bsicamente contiene la misma estructura y sistemtica de la anterior).
Asimismo, creemos que la proyeccin de un Cdigo de Procedimientos Constitucio-
nales (como inicialmente se denomin), era la oportunidad perfecta para hacer frente
a la necesidad de actualizar la terminologa, los conceptos y el diseo constitucional,
adems de perfeccionar y mejorar la forma de tramitacin de las nuevas acciones de
defensa previstas en la nueva Constitucin, teniendo en cuenta los importantes avances
que han tenido las acciones tutelares hasta la actualidad en el derecho procesal constitu-
cional, a nivel latinoamericano, y sobre todo las interesantes experiencias jurispruden-
ciales positivas y negativas de las cortes y tribunales constitucionales de Iberoamrica
en estos ltimos aos,
15
para as lograr perflar algunas nuevas fguras procesales que se
15
En este sentido resulta de enorme utilidad el proyecto de investigacin diseado por el pro-
grama Estado de Derecho, de la Fundacin Konrad Adenauer y el Centro de Derechos Humanos
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, consistente en la realizacin de reuniones
regionales anuales de trabajo en torno a la temtica global de justicia constitucional y derechos funda-
mentales, con el propsito de constituir un grupo de expertos en la materia, provenientes de distintos
pases de Amrica Latina, para refejar el estado de situacin de varios pases latinoamericanos en
lo referente al dere cho constitucional y a los derechos fundamentales, a la vez que se constituyan
como ob servadores del estado de la jurisdiccin constitucional, en relacin con la independen cia
judicial. De ah que el seguimiento anual de la evolucin del derecho constitucional y de la justicia
constitucional en cada pas latinoamericano representado en el grupo, el impacto de las reformas
constitucionales, si las hubiera, los avances o retrocesos en materia de independencia judicial y en
las garantas para la proteccin de los derechos fundamentales, son los ejes del trabajo permanente
de los miembros del grupo, as como la jurisprudencia de los rganos de control jurisdiccional de
constitucionalidad, sean tribunales o salas constitucionales, como supremas cortes, ocupa tambin
han presentado en otras latitudes del continente, a efecto de analizar la conveniencia
y oportunidad de ser incorporadas o no, a la legislacin boliviana, siempre dentro del
marco constitucional vigente en el pas.
q. Disposiciones reIevantes deI nuevo Cdigo ProcesaI
ConstitucionaI de oIivia
Solamente algunas de las aspiraciones sealadas anteriormente lograron materializarse
de manera plena con la puesta en vigencia de la Ley n. 254 de fecha 5 de julio de 2012,
que aprueba el Cdigo Procesal Constitucional (en adelante, CPConst.), disposicin legal
cuyo tenor no difere en mucho del mencionado proyecto de cdigo, salvo por algunas
correcciones de forma que se han insertado en su contenido, pero que no han logrado
alterar en forma sustancial la estructura integral de texto normativo, que bsicamente
prev normas adjetivas para regular los procesos constitucionales que se resuelven en
ejercicio del control de constitucionalidad de las leyes y de los actos provenientes de los
rganos del poder pblico en nuestro pas (sean leyes, estatutos autonmicos, cartas
orgnicas, decretos y todo gnero de resoluciones no judiciales), por parte del Tribunal
Constitucional Plurinacional (TCP).
En este sentido, de una lectura a prima facie del nuevo CPConst., puede observarse
que ste posee una sistemtica adecuadamente organizada, con siete ttulos que contie-
nen: disposiciones generales; facultades especiales del Tribunal Constitucional Plurina-
cional; resoluciones, efectos y ejecucin; acciones de defensa; acciones de inconstitucio-
nalidad; confictos de competencia; control previo de constitucionalidad y consultas de
autoridades indgenas originarias campesinas sobre la aplicacin de sus normas jurdicas
a un caso concreto; recursos ante el Tribunal Constitucional Plurinacional y constitu-
cionalidad del procedimiento de reforma parcial de la Constitucin Poltica del Estado,
adems de cinco disposiciones fnales y tres disposiciones transitorias para efectivizar
en alguna medida su aplicacin.
As por ejemplo, entre los principios procesales de la justicia constitucional, que se
establecen en el nuevo CPConst., se mencionan: la conservacin de la norma, la direc-
cin del proceso, el impulso de ofcio, la celeridad, el no formalismo, la concentracin,
la motivacin y la comprensin efectiva, adems del principio de presuncin de cons-
titucionalidad.
Como se puede ver, se intenta consagrar principios procesales que se conocen inhe-
rentes a todo tipo de proceso, sin haber reparado en que los retos actuales de la adminis-
un lugar fundamental, logrando compilar y analizar, con una mirada crtica, los fallos ms relevantes
que ofcian como termmetro de la situacin real de la jurisdiccin constitucional en Latinoa-
mrica (cfr. Vctor Bazn y Claudio Nash (eds.): Justicia constitucional y derechos fundamentales,
Fundacin Konrad Adenauer, Ofcina Uruguay, 2010, <http://www.cdh.uchile.cl/libros/Libro_Jus-
ticia_Constitucional.pdf>).
tracin de justicia constitucional son, esencialmente, la ponderacin justa, el sano juicio,
la prudencia, la objetividad, la honradez y la imparcialidad, que de manera simultnea
vienen a ser las cualidades indispensables que debe poseer el(la) nuevo(a) juez(a) consti-
tucional en nuestro pas y que deben ser resguardadas a travs de los principios procesales.
Ahora bien, para mejorar y optimizar las normas que contiene el nuevo CPConst.,
debi haberse considerado que los principios que rigen los procesos constitucionales
se encuentran dirigidos, esencialmente, a sealar la forma en que deben interpretarse
las normas procesales que se aplicarn a los confictos jurdico-constitucionales en el
mbito normativo, competencial y/o tutelar, constituyndose en la base sobre la cual
debe construirse todo proceso constitucional ajustado a las reglas mnimas del debido
proceso constitucional, como garanta de legalidad y justicia. Cabe recordar que entre las
funciones que cumplen los principios procesales, de donde deriva su enorme importan-
cia, se encuentran: i) servir de base previa al legislador para estructurar las instituciones
de un proceso, en diversos sentidos; ii) facilitar el estudio comparativo de los diversos
ordenamientos procesales vigentes en la actualidad; iii) constituirse en instrumentos
interpretativos de gran valor.
En este sentido, los principios procesales se pueden entender como las directrices o
lneas rectoras en cuyo marco deben desarrollarse las distintas instituciones del proceso
constitucional. Asimismo, y considerando que la ley escrita, ciertamente no puede abar-
car todas las posibilidades, casos futuros o eventualidades que pueden presentarse como
consecuencia de la interrelacin de sujetos en el proceso, y dado que muchas veces los
hechos emergentes resultan ser desconocidos para las normas y disposiciones agrupadas
en un cdigo, no siempre logran dar una solucin concreta a estos problemas; es por
ello que una vez que estas situaciones se presentan, el(la) juez(a) constitucional o los
miembros del Tribunal de Garantas Constitucionales deben proceder a llenar esa laguna
normativa a travs de la aplicacin de los principios generales del derecho, especfcamen-
te los principios procesales establecidos expresamente tanto por la Constitucin (Art.
178, pargrafo I, constitucional) como por la Ley respectiva (Art. 3 de la Ley del TCP).
Por otro lado, entre las disposiciones ms relevantes del nuevo CPConst., se puede
advertir que ha abordado nuevamente el tema de la interpretacin constitucional, as-
pecto que sin duda requiere mayor desarrollo, tanto en el mbito normativo como en el
jurisprudencial. Sin embargo, el Cdigo en concordancia con la Constitucin insiste
en reiterar que en la labor interpretativa de la Constitucin, los jueces constitucionales
del TCP deben aplicar el tenor literal del texto constitucional, as como acudir a la
voluntad del constituyente como criterio de interpretacin, aspecto ste que ha sido
ampliamente criticado en un libro de mi autora,
16
en donde tambin se ha advertido
sobre la falacia de la denominada voluntad del constituyente, as como el peligro de la
dualidad interpretativa establecida anteriormente por la Ley del TCP entre la Asamblea
Legislativa y el Tribunal Constitucional (ambos plurinacionales).
16
Alan E. Vargas Lima: El Tribunal Constitucional Plurinacional en Bolivia. Alcances y limita-
ciones normativas, La Paz, Bolivia: El Original, 2012.
Este ltimo aspecto, aunque se ha mantenido en la Ley del TCP, ya no ha vuelto a ser
mencionado en el nuevo CPConst., por lo que presumimos que los legisladores fueron
advertidos de su error de concepcin respecto a la titularidad de la labor interpretativa
sobre la Constitucin, que si bien no es excluyente, no puede ser compartida simult-
neamente entre el rgano controlado (Asamblea Legislativa como rgano del poder
constituido) y el rgano encargado de realizar el control (el TCP como mximo guardin
y supremo intrprete de la Constitucin).
Sin embargo, es rescatable la previsin normativa que establece la posibilidad de
aplicar: 1. La interpretacin sistemtica de la Constitucin Poltica del Estado, y la in-
terpretacin segn los fnes establecidos en los principios constitucionales; 2. Los dere-
chos reconocidos en la Constitucin Poltica del Estado, de acuerdo con los Tratados y
Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratifcados por el pas, cuando stos
prevean normas ms favorables [Principio de Favorabilidad]. En caso de que esos trata-
dos declaren derechos no contemplados en la Constitucin Poltica del Estado se consi-
derarn como parte del ordenamiento constitucional [Bloque de Constitucionalidad].
Como se puede apreciar, de acuerdo al nuevo CPConst., y consagrando el principio
de favorabilidad, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin sern
interpretados de acuerdo a los tratados y convenios internacionales de derechos huma-
nos que hubieren sido ratifcados por el pas, siempre y cuando stos prevean normas
ms favorables, y en caso de que estos instrumentos internacionales declaren derechos
no contemplados en la Constitucin, sern considerados igualmente como parte del
ordenamiento constitucional (de acuerdo a la teora del bloque de constitucionalidad).
17
17
De acuerdo a los fundamentos jurdicos contenidos en la sentencia constitucional n.
0045/2006 de 2 de junio, la teora del bloque de constitucionalidad surgi en Francia, extendindose
luego a los pases europeos, siendo asimilada en Latinoamrica; dicha teora expone que aquellas
normas que no forman parte del texto de la Constitucin pueden formar parte de un conjunto de
preceptos que por sus cualidades intrnsecas se deben utilizar para develar la constitucionalidad de
una norma legal; as, las jurisdicciones constitucionales agregan, para efectuar el anlisis valorativo
o comparativo, a su constitucin normas a las que concede ese valor supralegal que las convierte en
parmetro de constitucionalidad; de ah que en Bolivia la jurisdiccin constitucional haya concedido
al bloque de constitucionalidad un alcance perceptible en la sentencia constitucional n. 1420/2004-
R, de 6 de septiembre, estableciendo lo siguiente: ... conforme ha establecido este Tribunal Cons-
titucional, a travs de su jurisprudencia, los tratados, convenciones o declaraciones internacionales
sobre derechos humanos a los que se hubiese adherido o suscrito y ratifcado el Estado boliviano
forman parte del bloque de constitucionalidad y los derechos consagrados forman parte del catlogo
de los derechos fundamentales previstos por la Constitucin, entendimiento ratifcado en la sen-
tencia constitucional n. 1662/2003-R, de 17 de noviembre, en la que se expres que: ... este Tribunal
Constitucional, realizando la interpretacin constitucional integradora, en el marco de la clusula
abierta prevista por el art. 35 de la Constitucin, ha establecido que los tratados, las declaraciones
y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurdico
del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera que
dichos instrumentos internacionales tienen carcter normativo y son de aplicacin directa, por lo
mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas y tutelables a travs de los
recursos de hbeas corpus y amparo constitucional conforme corresponda. Advirtase que estas
stos son algunos aspectos que podemos resaltar brevemente por ahora, abrigan-
do la esperanza de que el nuevo Cdigo Procesal Constitucional (en vigencia desde
el 6 de agosto de 2012), contribuya efectivamente al mejoramiento en la tramitacin
de los procesos constitucionales que se instauren en el mbito normativo, tutelar y/o
competencial, dentro de las especfcas funciones correspondientes a los magistrados
del Tribunal Constitucional Plurinacional elegidos por voto popular en Bolivia, cuyos
pronunciamientos indudablemente sern decisivos para consolidar la aplicacin de esta
normativa, de acuerdo a la nueva jurisprudencia constitucional (de matiz plurinacional)
que puedan generar desde ahora hacia adelante.
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III. Democracia y Estado de Derecho
Asdrbal Aguiar, Venezuela
La dimensin social de la democracia y su estatuto interamericano
Vctor Bazn, Argentina
El sistema federal argentino: Actualidad y perspectivas
Matthias Herdegen, Alemania
El Estado de derecho y los desafos de una econma globalizada
Asdrbal Aguiar (Venezuela)*
La dimensin social de la democracia y su estatuto
interamericano
RSUMN
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* Abogado, doctor en Derecho, profesor titular (catedrtico) de la Universidad Catlica Andrs
Bello, Venezuela y profesor visitante de las universidades argentinas del Salvador y Buenos Aires.
224 LA DIMENSIN SOCIAL DE LA DEMOCRACIA Y SU ESTATUTO INTERAMERICANO / ASDRBAL AGUIAR
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to.r.t|cr.| |un.r .|g|ts |..
Una consideracin contextual se impone a propsito del planteamiento de la susten-
tabilidad del llamado Estado democrtico de Derecho, a la luz de los as denominados
derechos humanos de segunda generacin derechos econmicos, sociales y culturales o
derechos sociales y colectivos, y los retos o riesgos que para stos y para aqul signifca
el fenmeno de la globalizacin o mundializacin en curso.
Dominan varios criterios, o mejor creencias, que se hacen dogmas polticos apoyn-
dose en lo anecdtico o en aejas prevenciones ideolgicas y que apuntan de conjunto a
sostener (1) la supuesta negacin de los derechos econmicos, sociales y culturales dentro
del conocido Estado liberal clsico o Estado de derecho que nos lega la modernidad, y
de all la urgencia de su reconversin contempornea, para lo que no basta el desarrollo
alcanzado por aqul en los odres del Estado social de derecho; (2) la relevancia que toman
estos derechos humanos especfcos en lo particular dentro del contexto social domi-
nante en las Amricas a un punto tal que deberan subordinrseles los derechos civiles
y polticos o de primera generacin; y/o (3) la pretendida declinacin de la democracia
representativa a la luz de las exigencias del siglo xxi en curso, y de suyo, la mutacin de
la democracia, como hecho poltico neto, en democracia social y necesariamente directa.
Al efecto el Estado y la ley deben realizarla y no slo servirla, pues cabe protegerla a la
sociedad tanto de los fenmenos disolventes que procuran en lo interno o domstico
la sealada concepcin liberal o los sealados grupos de presin o de inters paralelos
al Estado y que son posibles dentro de llamado Estado mnimo, como de los riesgos de
igual fractura que implica la globalizacin para la unidad e identidad de la propia nacin,
en suma, para su plenitud e intangibilidad como depositaria esencial de la soberana.
A manera de introito y a propsito de lo anterior, permtaseme una digresin de orden
constitucional e histrico. La Constitucin de Cdiz de 1812, cuyo bicentenario se con-
memora en la actualidad, es considerada como el patrn o paradigma del constituciona-
lismo liberal.
1
Su infuencia sin mengua de los elementos que aportan las revoluciones
americana y francesa del siglo xviii se hace sentir sobre la arquitectura constitucional
portuguesa, italiana, centroamericana y suramericana, amn de marcarle los pasos a los
constituyentes de Apatzign; para no referir sus aportes interesantes a los decembristas
rusos. Dicho texto, conocido como La Pepa, procura la idea de la soberana nacional; le
fja lmites a los poderes estatales, incluido el del monarca, dado que la limitacin del po-
der es el cometido de la democracia, como lo recuerda hoy Karl R. Popper;
2
instituye con
carcter pionero mecanismos de control concentrado y difuso de la constitucionalidad;
y afrma como derechos objeto de tutela por la misma Constitucin a la libertad civil, la
propiedad y los dems derechos legtimos de los individuos, con lo que apunta al criterio
contemporneo de los derechos inherentes. Y al prescribir, mediando una mora, el voto
censitario para la formacin de los cuerpos municipales y de eleccin popular, dicha
Constitucin anuda a diferencia de lo que se cree y predica sobre el Estado liberal con
una teleologa de arraigada impronta social. El ejercicio de voto activo y pasivo, base para
la construccin del orden constitucional sealado, se considera que debe corresponder
a ciudadanos con renta y propiedades, cuya obtencin ha de favorecer el mismo Estado.
Quien revise cuidadosamente las actas de las Cortes Generales y Extraordinarias que
se renen en el citado puerto extremeo luego de la invasin napolenica a Espaa y en
un momento en que el fenmeno juntista toma cuerpo igual en las Amricas, puede
constatar, leyendo incluso las obras del divino Agustn de Argelles,
3
quien ejerce in-
fuencia determinante en las labores de la Comisin de Constitucin, que para la poca la
mayora de las propiedades son controladas por institutos de manos muertas; tanto como
en Amrica la propiedad de la tierra pasa a manos de y se la distribuyen luego, monop-
licamente, los ejrcitos realizadores de la Independencia y a ttulo de premio de guerra.
Argelles considera, por lo mismo, que el otorgamiento de propiedad a cada indge-
na o poblador baldos y otras tierras realengas y su titulacin con fnes de emprender
lo que luego, durante el siglo xx, se conoce como la reforma agraria, le da una base de
autonoma y sufciencia a cada individuo para ejercer libremente, sin dependencias ni
1
Asdrbal Aguiar: Libertades y emancipacin en las Cortes de Cdiz de 1812, Caracas: Editorial
Jurdica Venezolana, 2012.
2
Karl R. Popper: Licencia para hacer televisin, en Nexos, n.
o
220, Mxico, abril de 1996.
3
Agustn de Argelles: Exmen histrico de la Reforma Constitucional (t. I y II), Londres: Im-
prenta de Carlos Woods e Hijo, 1835.
hipotecas, su libertad poltica, su derecho a la participacin democrtica. Todava ms,
da lugar por lo antes dicho a la creacin de cajas agrcolas, para el fnanciamiento de la
explotacin de las tierras as otorgadas. La propiedad y, de modo especfco, la ciuda-
dana social, desde entonces es considerada por el constitucionalismo liberal como la
primera premisa de la ciudadana poltica y su ejercicio. Y es al amparo de ese modelo
constitucional de limitacin de poder y subordinacin del mismo a los derechos huma-
nos y su garanta, el que luego y en trminos generales tambin inauguran las repblicas
latinoamericanas una vez como declaran su voluntad de emanciparse; pero es tambin el
que cede, como cabe recordarlo, bajo la fuerza de los hechos. La ley civil o de las levitas
es sustituida por la ley de las espadas y los caones, as en Amrica como en la Madre
Patria; y tal modelo constitucional civil y liberal es tachado al considerrsele ora atenta-
torio contra su poder absoluto por Fernando VII, ora como producto de disquisiciones
de flsofos quienes imaginan repblicas areas, en el decir de Simn Bolvar.
Una segunda precisin que cabe, en el plano estrictamente normativo, es la con-
juncin que se da entre la ciudadana poltica y la recin denominada ciudadana
social, desde la hora inaugural del Sistema Interamericano. Se dice, en efecto y en el
plano de lo constitucional, sobre el desvalor que el actual estado de cosas y el que le
precede le atribuyen a los derechos sociales, derivando en inefcaces jurdicamente; y
se arguye la artifcial estima que ocurre de la democracia poltica por parte de los ac-
tores polticos partidarios o de los llamados grupos de poder, en un momento en que
ella cede y se derrumba ante la opinin de las mayoras, vidas de satisfacer antes sus
necesidades vitales. Y lo as dicho no es reiterativo o especulacin. Los Informes del
PNUD elaborados bajo la direccin del excanciller Dante Caputo evalan y conclu-
yen, se dice que empricamente, en lo anterior. Dan cuenta, en sus versiones de 2004
4
y
2010:
5
la ltima avalada por la OEA, del poco inters que mostrara la gente por la prctica
democrtica que el comn confunde con los polticos, los jueces y los legisladores y a
la luz de sus urgencias perentorias de bienestar. Ahora bien, sin mengua del sesgo que,
como lo creo, introduce la pregunta sobre la democracia ante la opinin consultada, a la
que no se le plantea como alternativa ms exacta la libertad frente al progreso, y si bien
tales informes procuran el reconocimiento conveniente de esa ciudadana social ante la
que no basta la ciudadana poltica, y aun advirtiendo ellos que la crisis que ocurre ha
lugar dentro y no fuera de la democracia, la teraputica que proponen es fortalecer el
poder del Estado y sus instituciones.
Ahora bien, puede afrmarse, en buena lid, que existe una mora en el reconocimiento
y tutela jurdicos de los derechos econmicos y sociales, quedando ellos a la saga ante
las exigencias formales de la democracia? La respuesta, sin ser ambigua, es s y es no.
4
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD): La democracia en Amrica
Latina, New York: s. f.
5
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Organizacin de los Estados
Americanos (OEA): Nuestra democracia, Mxico: Fondo de Cultura Econmica, s. f.
En el plano jurdico interamericano la realidad es otra.
6
La IX Conferencia Interna-
cional Americana, en 1948, antes de adoptar la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, que se anticipa a la declaracin equivalente que adopta la Asamblea
General de la ONU el mismo ao, se compromete textualmente mediante su resolucin
XXII a la realizacin de un estado de justicia social que, por la accin concurrente de
todos los factores nacionales y, mediante la legislacin progresista necesaria, elimine
la miseria, el abandono y la explotacin del hombre por el hombre. Y al sealar luego,
en la citada Declaracin Americana que los derechos y deberes se han de integrar co-
rrelativamente en toda actividad social y poltica del hombre, junto con prescribir los
tradicionales derechos civiles y polticos reconoce expresamente desde ya los derechos a
la familia y a la proteccin de la maternidad y la infancia (Arts. VI y VII); a la salud, a la
alimentacin y a la vivienda (Art. XI); a la educacin, la cultura, y el trabajo (Arts. XII,
XIII y XIV); al descanso y a la seguridad social (Arts. XV y XVI); y a la propiedad (Art.
XXIII), bajo el argumento de satisfacerse con tal derecho de propiedad y en el mejor
sentido gaditano las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a
mantener la dignidad de la persona y del hogar. No slo eso, a tenor del mismo instru-
mento se consagran los deberes de toda persona en cuanto a su cooperacin obligante
para con el Estado y la comunidad en la asistencia y seguridad sociales, y el deber del
trabajo de toda persona, a fn de obtener recursos para su subsistencia o en benefcio
de la comunidad.
La referida IX Conferencia Internacional Americana, por lo dems, en interpretacin
y ampliacin del artculo 14 de la Declaracin Americana o como su desarrollo concreto
anticipado, adopta la poco conocida u olvidada Declaracin Internacional Americana de
Garantas Sociales. sta, en apreciacin ajustada que realiza el ilustre y fallecido jurista
y poltico colombiano, Diego Uribe Vargas,
7
fja un mnimun estndar hemisfrico, que
obliga a los Estados y sujeta a sus legislaciones relativas a la contratacin individual de
trabajo, a los contratos colectivos, al salario, al descanso y las vacaciones, y al derecho
a la huelga entre otros derechos laborales. Todava ms, en su prembulo, tal Carta de
Garantas Sociales hace constar que los fnes del Estado no se cumplen con el solo reco-
nocimiento de los derechos del ciudadano, sino que el Estado por va de un desdobla-
miento funcional o remisin del derecho internacional hacia el derecho interno debe
preocuparse por la suerte de los hombres y mujeres, considerados ya no como ciudadanos
sino como personas; de donde, como reza dicha Carta, el presente grado de evolucin
jurdica exige a los regmenes democrticos garantizar simultneamente el respeto a las
libertades polticas y del espritu y la realizacin de los postulados de la justicia social.
Hacia 1959, la Quinta Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores
suscribi la Declaracin de Santiago. Se anticip al texto de la novsima Carta Democr-
tica Interamericana de 2001, considerando desde entonces que el ejercicio efectivo de la
6
Asdrbal Aguiar: El derecho a la democracia, Caracas: Editorial Jurdica Venezolana, 2008.
7
Diego Uribe Vargas: Los derechos humanos y el sistema interamericano, Madrid: Ediciones
Cultura Hispnica, 1972.
democracia representativa vale decir que sta no se reduce al mero acto electoral es el
mejor medio de promover [los pueblos] su progreso poltico y social. Y al efecto, recor-
dando tal Declaracin la Resolucin XXXII sobre Preservacin y Defensa de la Demo-
cracia en Amrica, que adopta en 1948 y en la que expresa su decisin de mantener y
estimular una efectiva poltica social y econmica, destinada a elevar el nivel de vida de
sus pueblos, as como su conviccin de que slo en un rgimen fundado en las garantas
de las libertades y derechos esenciales de la persona humana, es posible alcanzar este
propsito, a la sazn prescribe, dentro de los estndares de la democracia, el deber de
los Estados de cooperar en la medida de sus recursos y dentro de los trminos de sus
leyes para consolidar y desarrollar con el fn de fortalecer las instituciones democr-
ticas su estructura econmica, y con el fn de conseguir justas y humanas condiciones
de vida para sus pueblos.
Ese mismo ao es creada la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y su
primer Estatuto, adoptado en 1960, le encomienda promover entre los Estados como
mecanismo incipiente de tutela y garanta internacional que comienza a serlo el respe-
to de los derechos humanos (Art. 1), y declara entender como tales derechos los consa-
grados, justamente, en la Declaracin Americana (Art. 2). Desde entonces y a la luz de
sta, bajo los criterios de progresividad, interrelacin e interdependencia entre todos los
derechos y sus respectivas garantas por el derecho nacional, sus normas representan el
sistema inicial de proteccin que manda proveer a la realizacin de los derechos econ-
micos y sociales o de segunda generacin, junto a los llamados de primera generacin,
o civiles y polticos.
Luego, una vez como es adoptada la Convencin Americana de Derechos Humanos,
frmada en 1969 y en vigencia desde 1978, su texto hace una precisin que es vertebral
a sus enunciados antecedentes como a los derechos que consagra y para el control de
convencionalidad que a propsito de ellos y de las obligaciones que asumen los Estados
partes aqulla le encomienda a la Comisin Interamericana en calidad de Ministerio
Pblico y a la Corte, como entidad jurisdiccional del Sistema. La Convencin entiende
que el respeto de los derechos esenciales del hombre tanto los polticos como los so-
ciales solo es posible dentro del cuadro de las instituciones democrticas (prembulo);
que las normas que contiene la misma Convencin, en su interpretacin, no pueden
excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan
de la forma democrtica representativa de gobierno (Art. 29, c); fnalmente, que los
derechos de cada persona estn limitados entre otros supuestos por las justas exi-
gencias del bien comn, en una sociedad democrtica (Art. 32, 2), y respecto de todo lo
anterior, mal puede limitarse el efecto que puedan producir la Declaracin Americana
de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
De modo que la tutela convencional interamericana de los denominados derechos
econmicos, sociales y culturales no es nominalmente extraa al Pacto de San Jos. El
derecho de peticin que consagra en su artculo 44 se refere a las denuncias o quejas
de violacin de ste, in totus, por un Estado parte. Y los derechos objeto de tutela son
los ya conocidos y enunciados sin que constituyan numerus clausus como derechos
de primera generacin (Arts. 3-25), sin que se limiten a ellos, pues la citada norma de
interpretacin, contenida en el artculo 29 ejusdem remite al contenido de las declara-
ciones supra indicadas y prescribe el criterio expansivo de derechos que involucra la
inherencia. Al efecto, los derechos sociales o de segunda generacin son los contenidos
en tales instrumentos y aqullos que constan en los artculos 29 a 51 de la Carta de la
OEA de 1948 y a la que remite la Convencin Americana en su artculo 26, apuntando
al criterio de la progresividad o desarrollo progresivo. Los Estados partes, es cierto, se
comprometen a adoptar providencias [...] para lograr progresivamente la plena efecti-
vidad de los derechos en cuestin.
La cuestin central y el debate procede, aqu s, no tanto y en cuanto al reconoci-
miento de los derechos sociales o la ciudadana especial la denominada ciudadana
social que procura ste conforme a los instrumentos internacionales sealados, como
tampoco respecto de la tutela que indefectiblemente les corresponde, sino en lo relativo
a la idea de la progresividad o la denominada falta de inmediatez que los caracterizara,
hacindose compleja su tutela convencional, pero nunca inhibindola. Al respecto me
referir seguidamente, luego de un comentario indispensable y muy esclarecedor acerca
del ltimo texto normativo que sigue en la cadena descrita.
El Protocolo Adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en materia
de derechos econmicos, sociales y culturales, tambin conocido como Protocolo de San
Salvador, adoptado en 1988 y en vigor a partir de 1999, que tiene como Estados partes
slo a 16 de los 33 pases signatarios, logra delinear de forma ms exacta o precisa las
obligaciones de respeto y garanta que acerca de tales derechos pesan sobre los Estados.
Igualmente, avanza en el desarrollo de su ncleo ptreo, a saber del derecho al trabajo y
a sus condiciones, a la sindicacin, a la seguridad social, a la salud, a un medio ambiente
sano, a la alimentacin, a la educacin, a la cultura, a la constitucin y proteccin de la
familia, a la niez y a la proteccin de los ancianos y los minusvlidos. De modo que,
respecto de stos, cada Estado parte, atado a los principios de no discriminacin, de pro-
hibicin de menoscabo de los derechos ya reconocidos y sus alcances, y de limitaciones a
stos que no afecten a la democracia ni contradigan el propsito y razn que los anima,
debe adoptar medidas de garanta en su derecho interno, sean administrativas, legislati-
vas o judiciales. Pero la obligacin de cada Estado respecto de tales derechos sin afectar
los principios anteriores y a fn de facilitar la tutela correspondiente se rige por varias
reglas que reducen los espacios de discrecionalidad o limitan el mbito de las decisiones
polticas no regladas o sujetas a control convencional, a saber: (1) la necesariedad de
las medidas, (2) la maximalidad de los recursos disponibles, (3) la proporcionalidad
al grado de desarrollo, (4) la progresividad y (5) la efectividad de los derechos, en otras
palabras, el efecto til de las medidas conducentes a su realizacin.
No obstante lo anterior, el Pacto de San Salvador, a la par que nutre, hace exgesis y
promueve un desarrollo normativo importante en el campo de los derechos sociales o
colectivos que reconoce el Sistema Interamericano desde su fundacin y a cuyo efecto
provee a su tutela en sede internacional por voluntad de sus Estados partes y gobiernos
se promueve una regresividad al respecto. Se intenta volver a los fueros del voluntarismo
estatal, tal y como lo expresan los documentos de 1948, y se reduce el marco de actua-
cin de los rganos de tutela supranacional que nacen con la Convencin Americana de
1969. El Protocolo Adicional en cuestin refuerza el control poltico del Sistema bajo
el rgimen de informes y en manos de los rganos de la OEA, incluida la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, que puede observar y recomendar; y sostiene el
control jurdico y judicial encomendado a la misma Comisin y a la Corte Interameri-
canas nicamente de los derechos a la formacin de sindicatos (Art. 8, a) y el derecho
a la educacin (Art. 13), postergndose los otros. Se opera as una nueva bicefalia. A la
parte representada por el sistema de reconocimiento de derechos y su proteccin poltica
asumido en 1948, que renva al derecho nacional para la efectividad de stos y que obli-
ga a todos los Estados miembros de la OEA, sobreviene luego el sistema heternomo y
judicial de San Jos de Costa Rica, que obliga slo a los Estados partes de la Convencin
Americana; pero ahora, en el campo de los derechos sociales y colectivos, que paulati-
namente avanza hacia ese sistema de tutela judicial interamericano compartido con los
Estados partes de la misma Convencin, sobreviene un debilitamiento de este sistema,
prefrindose en su lugar el rgimen de la observacin poltica.
Sin mengua de que dicha circunstancia pone en evidencia y de manifesto la doblez
de los Estados y gobiernos, los cuales fjan su discurso preferente en el mbito de los
derechos sociales y con desventaja cada vez ms acentuada para los derechos civiles y
polticos, lo que replantea el Protocolo de San Salvador es el debate acerca de la oposi-
cin normativa y operativa entre estos y aquellos derechos, a la luz de la creencia a cuyo
tenor lo recuerdan oportunamente V. Abramovich y C. Courtis
8
la justiciabilidad de
los derechos econmicos y sociales es producto de un defecto de nacimiento, en otras
palabras, de la distinta naturaleza jurdica que acusan frente a los derechos clsicos,
civiles y ciudadanos. Segn dicha tesis, estos derechos de primer gnero causan exclu-
sivamente obligaciones negativas o de abstencin a cargo del Estado liberal o mnimo,
en tanto que aqullos implican obligaciones positivas que en la mayora de los casos
deberan solventarse con recursos del erario pblico. Por lo dems, aprecindose, a la
luz de lo anterior, que los derechos econmicos y sociales se aproximan mejor a pro-
puestas o cometidos polticos que, dada la progresividad que les caracteriza, le otorgan
al Estado un margen de discrecionalidad o de juicio poltico no susceptible de control
judicial, su no justiciabilidad casi que se impone como regla, tal y como lo muestra el
Protocolo de San Salvador.
Lo cierto, sin embargo, es que si bien puede mediar una diferencia de grado en el
campo de las obligaciones de respeto y garanta de los derechos humanos que tienen los
Estados, conforme al derecho interamericano, unos y otros derechos, revisados crtica-
mente y a la luz de cada supuesto de vulneracin, trtese de derechos de primera o de
segunda generacin, implican obligaciones de hacer o de no hacer, de respeto, de protec-
cin, de garanta, o de promocin. La diferenciacin entre unos y otros es esencialmente
8
V. Abramovich y C. Courtis: Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid: Trotta,
2002.
heurstica insisten en ello Abramovich y Courtis y todos a uno forman un contnuum
de derechos, como lo revela la evolucin en la materia dentro del Sistema Interamerica-
no de Derechos Humanos, que ciertamente ha provocado una paulatina juridifcacin
del bienestar. El derecho al voto, a manera de ejemplo, le impone al Estado la creacin
de las condiciones jurdicas e institucionales que lo faciliten, tanto como el derecho a
la educacin le impone al Estado abstenerse de empeorarla o impedir a alguna persona
su acceso a ella. El asunto de la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y
culturales es, pues, ms complejo, y apunta o exige sobre todo una labor jurisdiccional
sostenida, que permita identifcar, atendiendo a supuestos concretos de violacin, las
obligaciones mnimas de los Estados en relacin con los derechos econmicos, sociales
y culturales. Ello, como lo creo y en opinin distinta a la de los diferentes autores que
he citado, no ocurre tanto por un dfcit del derecho constitucional o del derecho in-
ternacional de los derechos humanos, como por una falta acusada de voluntad poltica
por parte de los gobiernos y de rezago, en trminos similares, por parte de la justicia
constitucional y tambin supranacional.
Dos aspectos preocupan al margen del estado de cosas ms que del statu quo del
derecho que involucra el respeto y la garanta de los derechos sociales como soporte de la
experiencia democrtica. Uno es el relativo al carcter preferentemente colectivo de los
derechos sociales y por ende de las denuncias que implican a sus violaciones, y el otro,
lo inconveniente de que la justicia convencional o constitucional intente sustituir, en sus
competencias propias, a los responsables de la defnicin, planifcacin y ejecucin de
las polticas pblicas. Al respecto, de modo sucinto, cabe responder si vale el ejemplo
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que el conocimiento de denuncias
individuales cuyo resultado se traduce en benefcios particulares para la vctima de una
violacin, la sentencia declarativa de responsabilidad ejerce a la par efectos modeladores
y socialmente efcaces sobre las conductas del Estado y las polticas que hayan hecho
posible el desconocimiento de los indicados derechos sociales o su favorecimiento dis-
criminatorio.
Finalmente, en cuanto al rengln de las clebres political questions, o cuestiones
polticas no justiciables, no es impertinente extrapolar al caso de los derechos sociales
y colectivos como a las obligaciones de respeto y garanta que ellos demandan, las en-
seanzas de la misma Corte de San Jos, en el caso del Tribunal Constitucional vs. Per
de 2001, y que sirven a todos los elementos de juicio antes esbozados. La salvaguarda
de la persona frente al ejercicio arbitrario del poder pblico acciones u omisiones o
en general comportamientos de ste es el objetivo primordial de la proteccin [...] en
este sentido, la inexistencia de recursos internos efectivos coloca a la vctima en esta de
indefensin [...] [y] constituye una transgresin de la misma [Convencin Americana]
por el Estado Parte (Prr. 89). Y si bien, la decisin de una cuestin poltica no puede
ser abiertamente evaluada en sede jurisdiccional [...] tambin es cierto que tal potestad
no es ilimitada o absolutamente discrecional sino que se encuentra sometida a ciertos
parmetros, uno de ellos y quizs el principal, el de su ejercicio conforme al principio
de razonabilidad... (Prr. 95).
Una ltima consideracin cabe, en orden a las creencias enunciadas al principio de
esta exposicin, y hace relacin directa con el reclamo de un avance desde la democracia
de representacin hacia la democracia participativa o directa, a objeto de solventar las
defciencias que acusa, en la hora presente y en el marco de la globalizacin imperante,
la realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales. La Carta Democrtica
Interamericana, que es interpretacin autntica de la Convencin Americana de Dere-
chos Humanos y cuyos estndares ocupan 631 enseanzas jurisprudenciales de la Corte,
9

por ende tiles y vinculantes para el control de tutela que ella ejerce y cabe cumplir,
prima facie, a los rganos del Estado, prescribe expresamente que la democracia repre-
sentativa ha de ser fortalecida con la participacin permanente de la ciudadana en el
control o vigilancia cotidiana del poder y la gestin estatal en un marco de legalidad
constitucional (Art. 2). Y al disponer que la democracia es un derecho humano de los
pueblos que deben garantizar los gobiernos (Art. 1), recuerda que ella es indispensable
para el ejercicio efectivo de las libertades fundamentales y los derechos humanos uni-
versales, indivisibles e interdependientes y, a la sazn, dispone el carcter igualmente
interdependiente que acusan la democracia y el desarrollo econmico y social, que se
refuerzan mutuamente.
Es forzoso admitir, no obstante lo anterior, que en el marco de la globalizacin se pro-
duce un inevitable estado de cosas, cuyos efectos constitucionales y normativos todava
no encuentran concrecin. Y ello, dado tal vaco, conspira contra el entendimiento que
de un modo dominante se tiene sobre la democracia en el mundo occidental y de modo
particular en las Amricas. Luigi Ferrajoli,
10
desde hace algn tiempo, previene acerca
de dos tendencias que, en lo personal y como lo creo, si no logran ser canalizadas o ta-
mizadas adecuadamente, pueden provocar una crisis fuera de la democracia, en contra
de sus estndares, admitiendo que reclaman de su revisin dentro de la sociedad digital
y de vrtigo que nos acompaa.
No pocos afrman que llegan a su trmino, tanto la comunidad internacional de los
Estados que surge desde mediados del siglo xvii dndole paso a fuerzas de potencia
deslocalizada e incluso criminales, como los paradigmas que al constitucionalismo le
aportan las grandes revoluciones del siglo xviii y comienzos del siglo xix. El Estado se
muestra incapaz y no es sufciente para hacerle frente y resolver, por s solo, los ms gra-
ves desafos de la mundializacin; pero a la vez, dado que sigue creciendo y se expande
exponencialmente en el orden interno, hacindose complejo y por lo mismo insensible a
la cotidianidad, la gente comn, las mayoras, la misma nacin como expresin poltica,
abandonan su perfl ciudadano. ste se disgrega y atomiza, y cada individuo, en su or-
fandad moral, se organiza de modo reticular, crea lmites y divisiones dentro del Estado,
similares a los que defnen a ste frente al resto de los Estados. Y lo hace alrededor de
9
Asdrbal Aguiar: La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre
la democracia 1987-2012, San Jos de Costa Rica, Caracas: Ediciones Jurdicas, Editorial Jurdica
Venezolana (en prensa).
10
Luigi Ferrajoli: Razones jurdicas del pacifsmo, Madrid: Trotta, 2004.
exigencias humanas primarias. La cuestin es que dicho fenmeno comienza a afectar
los criterios de universalidad de los derechos humanos y de generalidad de las leyes, para
hacer primar el derecho a la diferencia y a la localidad humana, de gnero, religiosa, o
comunal; y deja de ser expresin de la pluralidad democrtica en la misma medida en
que cada retcula no se reconoce en las otras e intenta imponerles su cosmovisin casera.
Entre tanto, dada la incapacidad sobrevenida del Estado y su pesadez o falta de
funcionalidad, su espacio lo ocupan gendarmes de nuevo cuo, quienes se apropian
de su soberana a la manera de los prncipes medievales y a la par entienden el apoyo
que reciben de las mayoras en trminos equivalentes a la traslatio imperii de la que nos
habla la escolstica medieval. En Amrica Latina, cabe decirlo sin ambages, algunos de
sus gobernantes, frmes creyentes en el mandato democrtico perpetuo, asumen que
el mandato que reciben a travs del voto que los elige y legitima, se les traslada de un
modo absoluto e irrevocable. Nada cuenta, siquiera, la prevencin que acerca del poder
de las mayoras en una democracia hace Norberto Bobbio,
11
en consonancia con la ms
estricta doctrina de una democracia atada al Estado de derecho y sirviente de la persona
humana y sus derechos, es decir, que aqullas tienen como lmite de su poder la vigencia
y existencia de la misma democracia.
En suma, sobre la base de presupuestos discutibles que se acompaan con mximas
de la experiencia como lo es el citado cuadro de exclusiones que acusa la regin se
le atribuye a las creencias enunciadas ser el origen de la inseguridad y del cuadro de
violencia exponencial que tambin padecen nuestras sociedades; y a tenor de lo antes
explicado ceden la democracia y el Estado de derecho. Tales predicados, manipulados
a conveniencia, hoy provocan un aparente choque terminal quizs coyuntural en las
Amricas entre dos visiones garantistas de los derechos humanos de primera y segunda
generacin. Una visin, de lege data, predica que los controles de convencionalidad y de
constitucionalidad en materia de derechos humanos, y de suyo sobre la efectividad de
la democracia, han de hacerse con base en el principio pro homine et libertatis, por ser
la democracia un derecho humano totalizante. Ese es el caso del sistema que integran
la Comisin y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, que recin denuncia el
presidente de Venezuela. La otra visin, de lege ferenda y en construccin, representada
en la Unasur, pretende que el juicio de valor y los dictmenes internos e internacionales
sobre las materias indicadas, acerca de la democracia, el Estado de derecho y los derechos
humanos, se haga pro prince o regens, por ser el gobernante electo la encarnacin y real
garanta de bien comn y los intereses colectivos.
Lo as dicho, y sirva lo que sigue como eplogo de mi exposicin, mejor se resume en
el voto razonado del expresidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el
ilustre mexicano Sergio Garca Ramrez, en el caso Escher y otros vs. Brasil, de 2009: Para
favorecer sus excesos, las tiranas clsicas que abrumaron a muchos pases de nuestro
Hemisferio invocaron motivos de seguridad nacional, soberana, paz pblica. Con ese
razonamiento escribieron su captulo en la historia [...] Otras formas de autoritarismo,
11
Norberto Bobbio: El futuro de la democracia, Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2008.
ms de esta hora, invocan la seguridad pblica, la lucha contra la delincuencia [el com-
bate de la pobreza, agregara], para imponer restricciones a los derechos y justifcar el
menoscabo de la libertad. Con un discurso sesgado, atribuyen la inseguridad [social y
poltica] a las garantas constitucionales y, en suma, al propio Estado de Derecho, a la
democracia y a la libertad (Prr. 13).

Santiago de Chile, 15 de noviembre de 2012

Verba volant, scripta manent
ibIiografa
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Abramovich, V. y C. Courtis: Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid:
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Aguiar, Asdrbal: La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sobre la democracia 1987-2012, San Jos de Costa Rica / Caracas: Ediciones Jurdi-
cas / Editorial Jurdica Venezolana (en prensa).
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El sistema federal argentino: Actualidad y perspectivas
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Jo. scgor.rrtor, |cJo..|k|.uso|, J|o |r bost|nntor vc|ko..oc|t||c|or \o.t..gor ubo. Jor
* Profesor titular de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional Pblico. Profesor invi-
tado de Posgrado en la Universidad de Buenos Aires (UBA) y en diversas universidades argentinas
y del exterior. <vba_mart9@yahoo.com.ar>.
236 EL SISTEMA FEDERAL ARGENTINO: ACTUALIDAD Y PERSPECTIVAS / VCTOR BAZN
Sc|ut. Jo. Vorsc|or.oc|to .|o .un bo|sp|o| |n |.kt vcr S.r 'cso Jo cst. ||c. ort|.|tor
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1. PIan deI trabajo
El itinerario que recorreremos comenzar, a modo de contextuacin, con ciertas apre-
ciaciones genricas sobre el federalismo.
Seguidamente, y ya enfocndonos en el mbito argentino, efectuaremos una aclara-
cin preliminar en torno al ciclo constituyente originario desplegado entre 1853 y 1860. El
texto histrico acondicionado en 1860 (con el ingreso de la Provincia de Buenos Aires a la
Federacin argentina) rige actualmente con las modifcaciones de 1866, 1898, 1957 y 1994.
A continuacin, brindaremos un panorama del sistema federal argentino, para luego
movernos hacia un anlisis de la ltima reforma constitucional (como vimos, produci-
da en 1994) en lo atinente al federalismo y a la brecha existente entre las declaraciones
normolgicas contenidas al respecto en el texto de la Constitucin nacional (C.N.) y la
insufciente o nula concrecin pragmtica de algunas de ellas.
Ser momento entonces de examinar diversas cuestiones signifcativas en el marco
de la estructura estadual federal: la autonoma municipal; la facultad de las provincias en
punto a constituir regiones para su desarrollo econmico y social; la potestad de aqullas
de realizar actividades en el mbito internacional, por caso, la celebracin de convenios
internacionales con conocimiento del Congreso de la Nacin y dentro de los lmites fja-
dos por el principio de lealtad federal; y el complejo interrogante sobre si los procesos
de integracin que el Estado nacional emprenda ad extra (vgr., el Mercosur), resultan o
no compatibles con la confguracin estadual federal ad intra.
Ms tarde abordaremos otros asuntos de inters, por ejemplo, el relativo a los refejos
anticipatorios del derecho pblico provincial vis--vis la C.N., en materias relevantes
como los derechos fundamentales y los procesos constitucionales para efectivizarlos
(adems de otras imgenes como el carcter autonmico de los municipios y el dominio
de los recursos naturales obrantes en su territorio); el que gira en torno a si las Constitu-
ciones provinciales pueden pautar ms derechos que los contenidos en la Carta bsica
nacional o dotar a los consagrados en sta de una proteccin jurdica ms intensa; res-
ponder al interrogante acerca de qu hablamos cuando hablamos de la clusula federal
incluida en ciertos instrumentos internacionales en el campo de los derechos humanos,
como la Convencin Americana o Pacto de San Jos de Costa Rica; y efectuar una breve
aproximacin al control de convencionalidad.
El cierre de la contribucin vendr de la mano de ciertas refexiones de recapitulacin,
que se unirn a otras apreciaciones conclusivas volcadas en el nudo de la indagacin que
ponemos a consideracin del lector.
z. Sumarias apreciaciones generaIes
En primer lugar, es preciso evocar que el federalismo es un proceso dinmico y con nu-
merosas frmulas posibles de confguracin. Tanto, que ha devenido clsica la puntua-
lizacin de Friedrich en cuanto a que existen tantos federalismos como Estados federales
con sus mltiples variantes.
1
Slo por citar una perspectiva autoral de la cual se infere la nutrida constelacin de
modalidades federales, Wricht evoca el caso de un autor (Davis) que ha sostenido que
el concepto de federalismo en los Estados Unidos ha sido modifcado o delimitado con
tal profusin que es posible determinar y enumerar cuarenta y cuatro tipos diversos
de federalismo. Al respecto, seala que Davis se pregunta si el concepto ha sido enve-
nenado lentamente mediante dosis crecientes de delimitacin y cambio de terminologa
o enriquecido por nuevas ideas acerca de cmo los seres humanos se asocian entre s,
2

1
Carl Friedrich: Teora y realidad de la organizacin constitucional democrtica, Mxico D.F.:
Fondo de Cultura Econmica, 1946, p. 207.
2
Solomon Rufus Davis: Te Federal Principle: A Journey Trough Time in Quest of Meaning,
citado por Deil S., Wricht: Del federalismo a las relaciones intergubernamentales en los Estados
Unidos de Amrica: una nueva perspectiva de la actuacin recproca entre el gobierno nacional,
estatal y local (Faustino Gonzlez Gonzlez, trad.), en Revista de Estudios Polticos, nueva poca,
n. 6, noviembre-diciembre de 1978, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales (CEC), p. 8.
para aadir que cuanto ms hemos llegado a saber sobre l, menos satisfactoria y menos
respetable se ha hecho la casi totalidad de nuestra tradicin de teora federal.
3
Para intentar comprender ms cabalmente la lgica de funcionamiento del Estado
federal en general, es til servirse del ensayo analtico que realiza Lijphart al explorar el
desempeo de treinta y seis pases desde una doble dimensin de enfoque: la primera, del
poder conjunto a partir del binomio ejecutivos-partidos, y la segunda que es la que en
realidad nos interesa remarcar aqu, del poder segmentado partiendo de la distincin
federal-unitario, lo que en defnitiva le permite catalogar los distintos supuestos entre
democracia mayoritaria y democracia consensual.
4
El examen de esta segunda dimensin: divisin del poder a partir de la distincin
federal-unitario, que se corresponde con el modelo que el autor denomina democracia
consensual, es realizado tomando en cuenta las siguientes variables: (i) divisin del po-
der, caracterizado en la democracia consensual por la no concentracin de aqul e iden-
tifcndose dos maneras bsicas: el poder compartido y el poder dividido, este ltimo
mediante el federalismo y la descentralizacin; (ii) parlamentos y congresos, respecto de
lo cual afrma que el esquema consensual disea un legislativo bicameral, con el poder
dividido en dos diferentes cmaras; (iii) constituciones normalmente rgidas que slo
pueden modifcarse por medio de mayoras extraordinarias; (iv) revisin judicial, en el
contexto de sistemas en los que justamente las leyes estn sometidas a semejante control
por parte de los tribunales; y (v) bancos centrales, cuya autonoma entraa una forma
ms de divisin del poder.
En lo particularmente tocante al federalismo y la experimentacin institucional, el
citado doctrinario subraya que uno de los aspectos de la autonoma de las unidades cons-
tituyentes de las federaciones, es que stas tienen sus propias Constituciones, que pueden
reformar libremente dentro de ciertos lmites impuestos por las Constituciones federales;
lo que si bien tericamente brinda la posibilidad de

experimentar con diversas formas
gubernativas, en la prctica se descubre un isomorfsmo entre las formas gubernamentales
centrales y las de las unidades componentes en cada pas, como de las de stas entre s.
5
Ms all de otras aportaciones, sostiene que el federalismo es una organizacin pol-
tica en la que las actividades del gobierno estn divididas entre los gobiernos regionales
y el gobierno central de modo que cada tipo de gobierno tiene ciertas actividades en las
que toma decisiones fnales.
6
3
d.
4
Arend Lijphart: Modelos de democracia. Formas de gobierno y resultados en treinta y seis pases,
Barcelona: Ariel, 2000.
5
Ibd., p. 187.
6
Ibd., p. 178.
. AcIaracin histrico-constitucionaI previa
El texto original de la Constitucin nacional argentina data de 1853-1860, lapso durante el
cual se despleg el poder constituyente originario.
7
Para comprender ms acabadamente
la apreciacin en punto al mantenimiento del ciclo constituyente originario hasta 1860,
8

corresponde efectuar ciertas puntualizaciones.
Debe sealarse que el texto fundacional fue sancionado el 1
o
de mayo de 1853, sin la
concurrencia de la disidente Provincia de Buenos Aires, y vedaba expresamente su refor-
ma hasta despus de diez aos de ser jurada.
Sin perjuicio de ello, el 11 de noviembre de 1859 se celebr el denominado Pacto de
San Jos de Flores, por medio del cual Buenos Aires se declar parte integrante de la
Confederacin Argentina.
En 1860, esto es, dentro del plazo de vigencia de la prohibicin de reforma y sobre la
base del nuevo esquema de estructuracin poltica ya con Buenos Aires incorporada,
se llev a cabo una importante revisin y complementacin del texto de 1853 por la que,
entre otras cosas, se dispuso que se utilizara la denominacin Nacin Argentina; se
suprimi el mecanismo de control poltico del Congreso nacional sobre las provincias, al
eliminarse el recaudo de aprobacin por aqul de las Constituciones locales; y se incor-
por el importante artculo 33 al texto constitucional, referido a los derechos implcitos.
9
La Constitucin de 1853/60 rige hoy con las reformas de 1866, 1898, 1957 y la ms
reciente, una importante innovacin operada en 1994,
10
que ser particular objeto de
estudio en esta contribucin.
q. I sistema federaI en Ia Argentina
.1. Dos fuerzas en interaccion
Simplifcando al extremo la cuestin, el federalismo argentino es una combinacin de
dos fuerzas: una centrpeta y la otra centrfuga.
7
Median discrepancias doctrinarias sobre el punto, pues algunos autores consideran a la de
1860 como una reforma constitucional y no como el cierre del poder constituyente originario inaugu-
rado en 1853.
8
Ver para ampliar sobre el particular, Germn J., Bidart Campos: Manual de la Constitucin
reformada (t. I), Buenos Aires: Ediar, 1996, pp. 375-376.
9
La aludida disposicin reza: Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Cons-
titucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero
que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
10
Para facilitar la lectura de esta contribucin, reproduciremos las disposiciones constitucio-
nales ms importantes en torno a los temas centrales que aqu se abordan. Dejamos sentado que,
salvo aclaracin en contrario, la utilizacin del nfasis en las normas transcriptas no corresponder
al original, sino que ser agregado por nuestra parte.
La primera, que va de la periferia hacia el centro, supone la existencia de una unidad
en el Estado nacional argentino, que es soberano; mientras que la segunda, del centro
hacia la periferia, implica la descentralizacin que permite la existencia de una pluralidad
de provincias, que son autnomas.
Precisamente, el esquema federal pugna por establecer la unidad dentro de la varie-
dad, funcionalizando los principios de autonoma y de participacin.
El artculo 1
o
de la Constitucin argentina establece que la Nacin argentina adopta
para su gobierno la forma representativa, republicana y federal. Las dos primeras seran
ms bien formas de gobierno, mientras que la tercera es una forma de Estado, desde que
supone una relacin entre el poder y el territorio en la cual aqul en principio se des-
centraliza polticamente con base fsica o geogrfca.
Las provincias argentinas preexistieron a la Nacin. No las veintitrs que hoy confor-
man el Estado argentino, sino las catorce que existan al momento de dar estructuracin
a aqulla. Luego se fueron agregando otras y provincializndose territorios nacionales
11

hasta llegar al nmero actual.
Debe advertirse que si bien en general el federalismo argentino se inspira en el nor-
teamericano (del que tambin tom el modelo presidencialista), median diferencias
importantes entre ambas confguraciones, por ejemplo, acerca de los dismiles niveles o
gradaciones de descentralizacin que presentan y las particularidades que cada uno de
los contextos histricos ofreca al tiempo de sus respectivas vertebraciones.
Dicho de otro modo, no se trata de una copia mecnica o de un simple ejercicio de
mmesis del diseo norteamericano.
En tren de comparar las estructuraciones federales de Estados Unidos y la Argentina,
se ha sostenido que la referencia a la Constitucin estadounidense es relevante por cuanto
sirve para explicar siguiendo su proceso histrico que el sistema federal no siempre
supone un proceso de descentralizacin territorial. En el caso de los Estados Unidos
se trat, por el contrario, de un proceso de centralizacin de funciones y competencias
desde los Estados preexistentes en los pactos de la unin perpetua y los artculos de la
Confederacin hacia un Estado federal []. Nuestro pas [Argentina] adopt el fede-
ralismo en un contexto histrico diferente y ms bien como una frmula superadora de
los antagonismos y luchas feroces entre unitarios y federales, siendo que los integrantes
de este ltimo bando no eran propiamente federalistas en el sentido del modelo nor-
teamericano, sino independentistas que propugnaban una Confederacin de estados
soberanos cuyo fundamento principal era la oposicin a Buenos Aires.
12
11
El ltimo en provincializarse fue el Territorio de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del At-
lntico Sur, por medio de la Ley n. 23.775, publicada el 15 de mayo de 1990. Su Constitucin fue
sancionada en 1991.
12
Alberto R. Dalla Via: Actualidad del federalismo argentino, en Jos M. Serna de la Garza
(coord.), Federalismo y regionalismo. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Consti-
tucional, Mxico D.F.: Instituto de Investigaciones Jurdicas (IIJ), Universidad Nacional Autnoma
de Mxico (UNAM), 2002, p. 58.
.z. Otras caracteristicas que exhibe Ia estructura estataI argentina
4.2.1. En el Estado federal argentino coexisten la Nacin, las provincias (dentro de stas,
los municipios) y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (CABA), que es la capital del pas.
En el marco de su autonoma, las provincias pueden sancionar sus propias Constitu-
ciones, obviamente respetando el sistema representativo y republicano como forma de
gobierno, de acuerdo con lo ordenado por el artculo 5
o13
de la C.N.
Tal vez la cuestin que, sintetizada al mximo, presentramos lneas arriba en cuan-
to a la preexistencia de las provincias, permita comprender que la C.N. contenga una
norma, el artculo 121 en la numeracin actual (inspirado en la Dcima Enmienda
14
de
la Constitucin de los Estados Unidos, que enuncia la doctrina del dual federalism), que
establece que las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitucin
al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporacin (nfasis aadido).
4.2.2. Siguiendo el hilo descriptivo que propone Bidart Campos, las relaciones tpicas en
la estructura federal son: (i) de subordinacin, en razn de la cual los ordenamientos lo-
cales deben ajustarse al ordenamiento federal; (ii) de participacin, por la que se concede
cierto espacio a la colaboracin de las provincias en las decisiones del gobierno federal, a
travs de la Cmara de Senadores; y (iii) de coordinacin, que delimita las competencias
federales y provinciales mediante una distribucin o un reparto.
15
Precisamente en funcin de tal reparto existen, segn el esquema que bosqueja el
autor trado en cita en este punto,
16
las siguientes competencias: (i) exclusivas del Estado
federal (por ejemplo, la declaracin de la intervencin federal punto que retomaremos
infra

o del estado de sitio);
17
(ii) exclusivas de las provincias (vgr., dictar sus propias
13
La clusula en cuestin establece: Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el
sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Cons-
titucin nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin
primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio
de sus instituciones.
14
Tal Enmienda dice: Los poderes no delegados a los Estados Unidos y no expresamente ne-
gados a los Estados son reservados a los Estados respectivamente o al pueblo.
15
Germn J. Bidart Campos: Manual de la Constitucin reformada, (t. I), op. cit., pp. 440-441.
16
Ibd., pp. 441-444.
17
El artculo 23 de la C.N. establece: En caso de conmocin interior o de ataque exterior que
pongan en peligro el ejercicio de esta Constitucin y de las autoridades creadas por ella, se declarar
en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbacin del orden, quedando suspensas
all las garantas constitucionales. Pero durante esta suspensin no podr el presidente de la Repblica
condenar por s ni aplicar penas. Su poder se limitar en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas
o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefriesen salir fuera del territorio argentino.
La declaracin de estado de sitio en uno o varios puntos de la Nacin en caso de conmocin interior
es atribucin del Congreso de la Nacin, Cuerpo este ltimo que tambin ostenta la potestad de aprobar
o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo (Art. 75, Inc. 29).
De acuerdo con el artculo 99, inciso 16, de la C.N., el Presidente de la Nacin [d]eclara en estado
de sitio uno o varios puntos de la Nacin, en caso de ataque exterior y por un trmino limitado, con
Constituciones y legislaciones procesales); (iii) concurrentes (por caso, establecer los
impuestos indirectos internos Art. 75, Inc. 2, Prr. 1), que pueden ser ejercidas tanto
por el Estado federal como por las provincias; (iv) excepcionales del Estado federal (vgr.,
establecer impuestos directos en los trminos del artculo constitucional 75, inciso 2,
prrafo 1, y slo por tiempo determinado); (v) excepcionales de las provincias (por ejem-
plo, dictar los cdigos de fondo mientras no los sancione o haya sancionado el Congreso
de la Nacin cfr. interpretacin del artculo 126
18
de la C.N.); y (vi) compartidas entre
el Estado federal y las provincias, que requieren una doble decisin integratoria (por
caso, cuando debe intervenir el Estado federal y una o ms provincias participantes en
la fjacin de la Capital federal Art. 3
19
C.N.).
Finalmente, en relacin con la distribucin competencial, existira una cuestin
inadmisible y proscripta a toda instancia gubernamental (nacional o provincial, pro-
hibicin que pensamos se hace incluso extensiva, mutatis mutandis, a la CABA y a
los municipios), en los trminos del artculo 29
20
de la C.N.: la concesin de facultades
extraordinarias o la suma del poder pblico a quien ejerza el correspondiente Poder Eje-
cutivo (presidente de la Nacin, gobernador de provincia, jefe de gobierno de la CABA
o intendente municipal).
4.2.3. En funcin de lo expresado anteriormente, los entes provinciales no pueden invadir
los mbitos de competencia federal ni derogar las fuentes normativas federales con un
nivel jerrquico superior a las provinciales.
De hecho, el artculo 31 de la Carta Bsica enumera las fuentes que son ley suprema de
la Nacin: la propia C.N., las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras. Al respecto especifca que las auto-
ridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera dispo-
sicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales
21
(nfasis aadido).
Adems, el artculo 126 de la C.N. seala que las provincias no ejercen el poder delegado a
la Nacin. Aade la aludida norma que [n]o pueden celebrar tratados parciales de carcter
acuerdo del Senado. En caso de conmocin interior slo tiene esta facultad cuando el Congreso est
en receso, porque es atribucin que corresponde a este cuerpo.
18
Norma que, inter alia, determina que las provincias no pueden dictar los Cdigos Civil, Co-
mercial, Penal y de Minera, despus de que el Congreso los haya sancionado.
19
Tal clusula precepta: Las autoridades que ejercen el Gobierno federal, residen en la ciudad
que se declare Capital de la Repblica por una ley especial del Congreso, previa cesin hecha por
una o ms legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse.
20
Esa norma, que no fue reformada en 1994, dispone: El Congreso no puede conceder al Ejecutivo
nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias,
ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las
fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza
llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o frmen, a la
responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.
21
En su parte fnal, tal artculo deja a salvo de tal principio general a los tratados ratifcados por
la Provincia de Buenos Aires despus del Pacto de 11 de noviembre de 1859, es decir, el nombrado
Pacto de San Jos de Flores.
poltico; ni expedir leyes sobre comercio, o navegacin interior o exterior; ni establecer
aduanas provinciales; ni acuar moneda; ni establecer bancos con facultad de emitir bi-
lletes, sin autorizacin del Congreso federal; ni dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal
y de Minera, despus que el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes
sobre ciudadana y naturalizacin, bancarrotas, falsifcacin de moneda o documentos del
Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejrcitos,
salvo el caso de invasin exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilacin
dando luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.
De su lado, y como lo marca el artculo 128, ibdem, los gobernadores de provincia
son agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitucin y las leyes
de la Nacin, las cuales deben ser respetadas de conformidad con el principio de lealtad
federal que los entes subnacionales deben prodigar al Estado federal y que, por supuesto,
ste tambin debe dispensar a aqullos, en el marco de un federalismo cooperativo y de
concertacin (y, por tanto, no competitivo).
Con todo, puede comprobarse empricamente que si bien como se ha puntualizado
existen normas que disean el reparto de competencias entre el Estado federal y las
provincias, median mbitos de compleja delimitacin y espacios de actividad interguber-
namental comn entre ambas instancias.
Por tanto, al hilo del dinamismo propio de todo federalismo, las relaciones y la distri-
bucin competencial al interior de la estructura estatal federal no son siempre sencillas
ni lineales.
Sea como fuera, como mutatis mutandis expresa Fernndez Segado, la distribucin
de competencias no ha de verse slo estticamente, esto es, petrifcada en la forma que le
diera la Constitucin en un momento histrico concreto, sino que debe verse adaptada
dinmicamente a las respectivas exigencias de tiempo y lugar y, cuando sea preciso, debe
seguir siendo desarrollada.
22
Ya desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN) sostuvo que debe
evitar que se desnaturalicen el equilibrio y la armona con que operan los poderes federa-
les y provinciales, que actan para ayudarse y no para destruirse. Tal afrmacin fue vertida
en el considerando 9 de la mayora in re, Pucci, Jorge y otro vs. Branif International,
23
de
28 de octubre de 1975, aunque haba sido anticipada en Fallos, 286:301 y sus citas.
4.2.4. En suma, en el escenario argentino conviven la Constitucin nacional con las Cons-
tituciones de cada uno de los veintitrs estados provinciales (Art. 123 C.N.),
24
e incluso con
la de la CABA, la que si bien no es una provincia ni un municipio, cuenta con un rgimen
22
Francisco Fernndez Segado: Refexiones crticas en torno al federalismo en Amrica Latina,
en Jos M. Serna de la Garza (coord.): Federalismo y regionalismo, op. cit., p. 137.
23
Fallos, 293: 287. La mayora estuvo compuesta por los ministros Masnatta, Levene (h.) y Ra-
mella; mientras que por su voto se pronunci el juez Daz Bialet.
24
Tal norma determina que cada provincia dicta su propia Constitucin, conforme a lo dispues-
to por el aludido artculo 5 de la C.N.: asegurando la autonoma municipal y reglando su alcance y
contenido en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y fnanciero.
de gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y con un jefe de
gobierno y legisladores elegidos directamente por el pueblo de la Ciudad (Art. 129, Ibd.).
Lo expuesto implica que las provincias (al igual que la CABA) se dan sus propias ins-
tituciones locales y se rigen por ellas, eligiendo a sus gobernadores, legisladores y dems
funcionarios, sin intervencin del Gobierno federal (Art. 122, Ibd.).
A su tiempo, aunque la sancin de los cdigos de fondo en la distintas materias (civil,
comercial, penal, etc.) corresponda al Congreso nacional, lo que signifca que existe un
solo cuerpo normativo sustantivo de cada temtica para toda la Nacin (Art. 75, Inc.
12, C.N.);
25
las provincias estn facultadas para dictar sus cdigos procesales o adjetivos
(vgr., procesal civil, procesal penal, procesal laboral) en sus respectivos mbitos juris-
diccionales, los que cohabitan con los cdigos procedimentales existentes en el mbito
federal (uno para cada espacio temtico, por ejemplo, un Cdigo Procesal Civil y Co-
mercial de la Nacin y un Cdigo Procesal Penal de la Nacin, aplicables en todo el pas
para la justicia federal).
Asimismo, cada provincia (tambin la CABA) estructura su propio sistema de ad-
ministracin de justicia, su modelo de control de constitucionalidad y sus especfcos
institutos procesal-constitucionales, en lo concerniente a sus normativas locales.
De all que en nuestro pas convivan el esquema judicial y de contralor de constitu-
cionalidad federal, con los correspondientes a cada una de las provincias y a la CABA.
Tal realidad marca la existencia de un universo plural de instrumentos jurdicos,
jurisdicciones y competencias que deben interactuar en la tipologa de estructuracin
federal que da formay textura al Estado argentino.
Ello genera una compleja urdimbre de relaciones entre las distintas instancias polticas
del sistema institucional, que por lo dems y en lo que tiene que ver con la confguracin
del gobierno, muestra un intenso tinte presidencialista.
.. Somera presentacion deI principio de IeaItad federaI
Ya hemos nombrado expresamente al principio de lealtad federal. Pero, de qu habla-
mos cuando hablamos de semejante pauta?
Para comenzar a responder la pregunta debemos transportarnos al sistema federal
alemn, donde el principio en cuestin ha obtenido mayores niveles de elaboracin
doctrinaria y jurisprudencial y de aplicacin pragmtica.
26
Ya ms recientemente se ha
extendido tambin a otros sistemas estaduales de estructuracin compuesta o compleja,
por ejemplo Austria, Blgica, Italia, Suiza, Espaa.
25
Establece como atribucin del Congreso de la Nacin la de dictar los Cdigos Civil, Comer-
cial, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social (este ltimo nunca fue sancionado).
26
Se ha afrmado que ello ha ocurrido en el contexto del constitucionalismo alemn, tanto en
la Constitucin del II Reich alemn de 1871 (incluso mucho antes, cuando ni siquiera puede hablar-
se propiamente de un Estado federal), como en la Constitucin de Weimar de 1919, e incluso en la
vigente Ley fundamental de Bonn de 1949 (Leonardo lvarez lvarez: La funcin de la lealtad en
el Estado autonmico, en Teora y Realidad Constitucional, n. 22, Madrid: Universidad Nacional
de Educacin a Distancia, 2008, p. 502).
La Bundestreue, como se denomin a la lealtad federal en Alemania, dio origen a
un principio constitucional no escrito que emana del principio del Estado federal.
Aquel postulado presenta dos dimensiones: de una parte, el respeto obligado que los
lnder deben rendir a la normativa federal; de otra, la improcedencia de que la Federa-
cin (Bund) fje polticas sin escuchar a aqullos o impidiendo su participacin en ellas.
Al respecto, Faller ha precisado que la relacin entre el Bund y los lnder, as como la
de stos entre s, no se caracteriza por una vecindad aislada, sino que exige la coopera-
cin, as como las atenciones recprocas. Las relaciones polticas entre el Estado central
y los Estados miembros estn determinadas mediante una relacin de confanza mu-
tua, expresada en el concepto de lealtad federal. Este principio pertenece a las normas
constitucionales inmanentes de la Ley fundamental, que regulan las relaciones entre el
Bund y los Lnder.
27
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn (BVer-
fGE), el principio de lealtad federal exige que tanto la Federacin como los lnder deban
respetar de manera razonable en el ejercicio de sus competencias el inters comn del Estado
federal y los intereses de los lnder.
28
Adems, dicho principio se aplica tambin a las relaciones entre los lnder. El princi-
pio del comportamiento federal amistoso obliga a cada land a respetar en el ejercicio de
sus derechos, en lo necesario, los intereses de los otros lnder y de la Federacin. El land
no debe insistir en la imposicin de posturas que tengan un efecto limitador jurdico
cuando con ello se alteren los intereses fundamentales de otro land. En este principio
constitucional del comportamiento federal amistoso radica sistemticamente la frase
no escrita de clusula rebus sic stantibus en el Estado federal, que apunta a las relaciones
constitucionales entre las partes de la Repblica Federal de Alemania.
29
Extrapolando mutatis mutandis aquellas apreciaciones al sistema argentino, y como
se ha sostenido, el principio de lealtad federal supone que en el juego armnico y dual
de competencias federales y provinciales que, para su deslinde riguroso, pueden ofrecer
duda, debe evitarse que tanto el gobierno federal como las provincias abusen en el ejer-
cicio de esas competencias, tanto si son propias como si son compartidas o concurrentes;
en sentido positivo, implica asumir una conducta federal leal, que tome en consideracin
los intereses del conjunto federativo, para alcanzar cooperativamente la funcionalidad
de la estructura federal in totum.
30
Podramos, por tanto, afrmar que se trata de un principio multidireccional, de respeto
mutuo entre el Estado federal y las entidades subnacionales, y de stas entre s.
27
Hans J., Faller: El principio de la lealtad federal en el orden federativo de la Repblica Federal
de Alemania (Ramn Garca Cotarelo, trad.), en Revista de Estudios Polticos, nueva poca, n. 16,
julio-agosto de 1980, Madrid: CEC, p. 197.
28
BVerfGE 32, 199, 218, citado por Gerhard Robbers: La contribucin de la jurisdiccin consti-
tucional en la confguracin del Estado federal en Alemania, en Revista catalana de dret pblic, n. 43,
2011, Barcelona: Generalitat de Catalunya, Escola dAdministraci Pblica de Catalunya, p. 5, nota 27.
29
BVerfGE 34, 216, 232, citado en la obra mencionada en la nota anterior, p. 9, nota 50.
30
Germn J. Bidart Campos: Manual de la Constitucin reformada (t. I), op. cit., p. 470.
y. FederaIismo y reforma constitucionaI de 1q
.1. I procIamado fortaIecimiento deI federaIismo
Precisamente una de las cuestiones centrales que aparecan en los discursos ofciales
previos a la reforma constitucional de 1994, insistiendo en que se trataba de una de las
ideas-fuerza de sta, giraba en torno a la necesidad de fortalecer el sistema federal, lo que
qued plasmado al menos desde el plano normativo por va de tal innovacin. Entre
ellas, las que enumeraremos a continuacin.
5.1.1. Vigorizacin del Senado nacional
Secularmente, ste ha sido considerado como la Cmara que representa los intereses
provinciales, aunque la redaccin actual del precepto trasunte una presencia institucional
importante de los partidos polticos.
Se ha llevado el nmero de senadores a tres por cada una de ellas y la CABA (Art.
54),
31
cualquiera sea el tenor cuantitativo poblacional de aqullas, siendo ellos elegidos
de manera directa por el cuerpo electoral.
32
Asimismo, se asign al Senado la calidad de Cmara de origen en proyectos de ley
que contienen cuestiones importantes para las provincias: la ley convenio en materia de
coparticipacin federal (Art. 75, Inc. 2) y las iniciativas acerca del crecimiento armnico
de la Nacin y al poblamiento de su territorio y la promocin de polticas diferenciadas
que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (inciso
19 de tal artculo).
En un modelo bicameral como el argentino (Cmaras de Diputados y de Senadores),
ser Cmara de origen es relevante pues puede terminar imponiendo su voluntad a la C-
mara revisora (cfr. Art. 81
33
C.N.). Por lo dems, se redujo la duracin de los mandatos
senatoriales de nueve a seis aos.
31
Dicha norma reza: El Senado se compondr de tres senadores por cada provincia y tres por
la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al par-
tido poltico que obtenga el mayor nmero de votos, y la restante al partido poltico que le siga en
nmero de votos. Cada senador tendr un voto.
32
Antes de la reforma constitucional eran dos por provincia y su eleccin era indirecta, a travs
de las legislaturas provinciales.
33
Dicha clusula prev lo siguiente: Ningn proyecto de ley desechado totalmente por una de
las Cmaras podr repetirse en las sesiones de aquel ao. Ninguna de las Cmaras puede desechar
totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmen-
dado por la Cmara revisora. Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cmara
revisora, deber indicarse el resultado de la votacin a fn de establecer si tales adiciones o correcciones
fueron realizadas por mayora absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los presentes.
La Cmara de origen podr por mayora absoluta de los presentes aprobar el proyecto con las adiciones
o correcciones introducidas o insistir en la redaccin originaria, a menos que las adiciones o correcciones
las haya realizado la revisora por dos terceras partes de los presentes. En este ltimo caso, el proyecto
pasar al Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cmara revisora, salvo que la Cmara de
5.1.2. Constitucionalizacin del sistema de coparticipacin federal
Tal rgimen, segn se postula desde la literalidad constitucional, debe construirse sobre
la base de las pautas de solidaridad social entre las provincias, implantndose la obliga-
cin de dictar una ley convenio al respecto, que deber ser sancionada con la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, no podr ser modifcada uni-
lateralmente ni reglamentada y ser aprobada por las provincias (Art. 75, Inc. 2, Prr. 4).
Adems, en el inciso 3 de tal disposicin, la Carta Magna instituye que el Congreso
nacional est investido de la atribucin de establecer y modifcar asignaciones especfcas
de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Si bien la doctrina en general ha acogido con beneplcito (aunque en distintas gra-
daciones) la positivacin constitucional de la coparticipacin federal, no han faltado
voces que la consideran un retroceso. En tal sentido, Dalla Via entiende que en la prc-
tica produce un gran debilitamiento, pues aquella inclusin (a la que cataloga como una
actitud de sociologismo constitucional) equivale a un equvoco blanqueo de llevar a
la norma una prctica originada en un desvo. Aade que la coparticipacin federal es
una de las instituciones que ms han contribuido a acentuar la dependencia de las pro-
vincias al poder central y que naci como una patologa ante la insufciencia de nuestro
sistema fscal de atribucin de competencias.
34
5.1.3. Crecimiento armnico de la Nacin
Se ha impuesto (fundamentalmente al Congreso de la Nacin) el mandato constitucional
consistente en proveer al crecimiento armnico de la Nacin por el desarrollo equilibrado
de provincias y regiones, dando prioridad a un grado equivalente del mismo, a la calidad
de vida y a la igualdad de oportunidades en todo el territorio argentino.
Ello surge de la conjugacin del artculo 75, inciso 2, tercer prrafo,
35
y 19, segundo
prrafo,
36
con el artculo 124, ibdem, este ltimo dentro del marco competencial de los
gobiernos de provincia.
origen insista en su redaccin originaria con el voto de las dos terceras partes de los presentes. La Cmara
de origen no podr introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cmara revisora.
34
Alberto R. Dalla Via: Actualidad del federalismo argentino, op. cit., pp. 68-69.
35
Tal tramo de la norma dispone: La distribucin entre la Nacin, las provincias y la ciudad de
Buenos Aires y entre stas, se efectuar en relacin directa a las competencias, servicios y funciones
de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; ser equitativa, solidaria y dar
prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades
en todo el territorio nacional.
36
Ese segmento del inciso establece que el Congreso debe [p]roveer al crecimiento armnico de
la Nacin y al poblamiento de su territorio; promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar
el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado ser Cmara
de origen.
5.1.4. Sobre los establecimientos de utilidad nacional
Se ha concretado la delimitacin de las competencias federal y provinciales en los lugares
y establecimientos de utilidad nacional, por conducto del artculo 75, inciso 30.
Tal norma dispone que corresponde al Congreso de la Nacin [e]jercer una legisla-
cin exclusiva en el territorio de la capital de la Nacin y dictar la legislacin necesaria
para el cumplimiento de los fnes especfcos de los establecimientos de utilidad nacional
en el territorio de la Repblica. Las autoridades provinciales y municipales conservarn
los poderes de polica e imposicin sobre estos establecimientos, en tanto no interferan en
el cumplimiento de aquellos fnes (nfasis aadido).
Entre otros puntos, cabe resaltar la incorporacin de la expresin fnes especfcos
de los establecimientos de utilidad nacional y la determinacin en punto a que [l]as
autoridades provinciales y municipales conservarn los poderes de polica e imposicin
sobre estos establecimientos, en tanto no interferan en el cumplimiento de aquellos f-
nes. Ambas cuestiones, al menos desde la dimensin normativa, apuntan a fortalecer
las autonomas provinciales y municipales.
En realidad, la nueva norma constitucional ha receptado el desarrollo jurisprudencial
de la CSJN respecto de las facultades provinciales en los establecimientos de utilidad
nacional ubicados dentro de su territorio.
Nos referimos a la jurisprudencia superadora del objetable criterio adoptado por el
Alto Tribunal en Hidronor, Hidroelctrica Norpatagnica S.A. vs. Provincia del Neuqun,
37

de 4 de diciembre de 1980. En este caso, fallado en ejercicio de su jurisdiccin originaria,
admiti la demanda planteada y declar por mayora (integrada por los ministros Ga-
brielli y Black, ms el voto concurrente del juez Rossi) la inconstitucionalidad de la ley n.
769 de la Provincia del Neuqun que haba creado la municipalidad de tercera categora
en el pueblo Villa El Chocn, Departamento de Confuencia, y consiguientemente, de-
termin la nulidad del acto de asuncin al cargo del comisionado municipal designado.
Se sostuvo que el entonces artculo 67, inciso 27, de la C.N. (hoy con modifcaciones
corresponde al artculo 75, inciso 30) atribua al Congreso la facultad de ejercer una
legislacin exclusiva sobre los lugares adquiridos por compra o cesin, en cualquiera de
las provincias, destinados a establecimientos de utilidad nacional, lo que deba entenderse
en el sentido de que la facultad del Gobierno nacional a legislar lo que comprende ad-
ministrar y juzgar en los lugares que la Constitucin ha reservado para su jurisdiccin
en vista de la utilidad comn que ellos revisten para la Nacin, es nica y no compartida,
pues resulta inadmisible que, como est expresada, sea ejercida en forma concurrente
por las legislaturas provinciales, toda vez que la exclusividad implica la negacin del
ejercicio simultneo de otros poderes en esos lugares.
Por su parte, en sendas disidencias individuales se pronunciaron el ministro Fras y
el ministro subrogante Lpez, quienes propiciaban el rechazo de la demanda.
37
Fallos, 302: 1461.
5.1.5. Intervencin federal
En relacin con este instituto, el artculo 6 de la C.N. (que no fue directamente modi-
fcado por la innovacin constitucional de 1994 aunque sin duda impactado por otras
normas que s lo fueron), dispone: El Gobierno federal interviene en el territorio de las
provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores,
y a requisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubie-
sen sido depuestas por la sedicin, o por invasin de otra provincia (nfasis aadido).
Ya por medio de la citada reforma se ha pretendido imponer la premisa de que la
intervencin federal a las provincias es una fgura extraordinaria, esclarecindose que
su declaracin es competencia del Congreso de la Nacin y que slo excepcionalmente
puede ser ejercida por el Poder Ejecutivo, teniendo en este caso el Cuerpo legislativo la
potestad de aprobar o revocar la intervencin decretada, durante su receso, por el Eje-
cutivo (cfr. Art. 75, Inc. 31).
5.1.6. Autonoma municipal
Una importante decisin constitucional ha sido la de literalizar la obligatoriedad de que
las provincias aseguren la autonoma de sus municipios, y regulen su alcance y conteni-
do en los mbitos institucional, poltico, administrativo, econmico y fnanciero (Art.
123 C.N., que debe leerse en lnea con el Art. 5, Ibd.). Ms adelante retornaremos a esta
trascendente problemtica, que aqu slo dejamos anunciada.
5.1.7. Creacin de regiones y celebracin de convenios internacionales
Se trata de dos relevantes prerrogativas provinciales contenidas en el artculo 124 de la
C.N. Nos referimos a la posibilidad de crear regiones para el desarrollo econmico y so-
cial, y establecer rganos con facultades para el cumplimiento de sus fnes. Sin embargo,
ello no convierte a la regin en una nueva instancia poltica dentro de la estructura de
las relaciones federales.
Tambin se ha dispensado a las provincias la prerrogativa de celebrar convenios in-
ternacionales, con ciertas lgicas limitaciones, pues el manejo de la poltica exterior co-
rresponde al Estado federal. En ese sentido, aqullas pueden celebrar tales instrumentos
internacionales (con conocimiento del Congreso nacional) en tanto y en cuanto, pre-
cisamente, no resulten incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten
las facultades delegadas al Gobierno federal o el crdito pblico de la Nacin. Ambas
potestades provinciales (creacin de regiones y celebracin de convenios internacionales)
son tan importantes como potencialmente confictivas, por lo que sern retomadas infra.
5.1.8. Sobre el dominio originario provincial de los recursos naturales
En un marco general de discusin, se ha explicado que el principio de integridad territo-
rial de las provincias rescata a favor de stas el dominio y la jurisdiccin de sus recursos
naturales, su subsuelo, su mar territorial, su plataforma submarina, su espacio areo, sus
ros, lagos y aguas, sus caminos, las islas (cuando el lveo es provincial), las playas ma-
rinas y las riberas interiores de los ros, etc. Las leyes del Estado federal opuestas a estos
principios deben considerarse inconstitucionales
38
(nfasis del original).
A su turno el artculo 124, in fne, de la C.N. (con la redaccin otorgada por la refor-
ma de 1994) se encarga de determinar que [c]orresponde a las provincias el dominio
originario de los recursos naturales existentes en su territorio, aunque nada dice sobre
la exploracin, la explotacin y el aprovechamiento de tales recursos. Sin duda, el tema
ostenta un gran inters pblico y teje puntos de contacto con otras disposiciones cons-
titucionales, como por ejemplo:
Artculo 41: referido al derecho de todos los habitantes a un ambiente sano, equi-
librado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones
futuras. Concretamente, la norma dispone que [l]as autoridades proveern a la
proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la
preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a
la informacin y educacin ambientales (nfasis aadido), para pasar a sealar
que corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos
mnimos de proteccin,
39
y a las provincias, las necesarias para complementarlas,
sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales;
Artculo 75, inciso 17: con relacin a los derechos de los pueblos indgenas argen-
tinos, debiendo el Congreso de la Nacin (y, aadimos por nuestra parte, todas
las autoridades pblicas competentes) asegurar su participacin en la gestin re-
ferida a sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten, pudiendo las
provincias ejercer concurrentemente sta y las dems atribuciones desplegadas
en la norma aludida; y
Artculo 75, inciso 19: puede ser considerado como continente de una ambiciosa
clusula de desarrollo humano o nueva clusula del progreso que complementa
a la no menos generosa clusula del progreso original, cobijada ahora en el inciso
18 de tal norma constitucional. En un marco de gran amplitud, aquel inciso impone
al Congreso [p]roveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econmico
con justicia social, a la productividad de la economa nacional,; y [p]roveer
al crecimiento armnico de la Nacin []; [y] promover polticas diferenciadas
que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones.
38
39
Por medio de la Ley n 25.675 (publicada el 28 de noviembre de 2002), conocida como Ley
General del Ambiente, se han establecido los presupuestos mnimos para el logro de una gestin
sustentable y adecuada del ambiente, la preservacin y proteccin de la diversidad biolgica y la
implementacin del desarrollo sustentable.
Con ser importante la incorporacin al texto constitucional de la premisa referente
a que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existen-
tes en su territorio, en modo alguno la cuestin ha quedado zanjada. De hecho, se han
abierto numerosos frentes de discusin respecto de varias aristas directas y colaterales
de un problema harto complejo, por ejemplo, sobre la relacin no siempre lineal entre
dominio y jurisdiccin respecto de los recursos naturales.
En torno a tal cuestin, Bidart Campos expresa que el dominio de las provincias
sobre sus bienes no coincide con la jurisdiccin; puede haber dominio sin jurisdiccin, y
as en materia de ros las provincias tienen el dominio de los que corren por su territorio,
sin perjuicio de la jurisdiccin federal del Congreso con respecto a la navegacin y al
comercio interprovincial
40
(nfasis en el original).
Fras, a su tiempo, ha puntualizado que el dominio se ejerce sobre las cosas, mientras
la jurisdiccin sobre las relaciones, y a esto aade que [e]l dominio lleva necesariamente
a la jurisdiccin si nada la limita o la excluye; la jurisdiccin no lleva necesariamente al
dominio.
41
Sea como fuera, es lcito concluir que la pauta consagrada en el tramo de cierre del
artculo 124 constitucional, como hiptesis de mnima prefgura la obligacin del gobier-
no federal de requerir el consentimiento de las provincias para disponer de los recursos
naturales existentes en su territorio.
5.1.9. La CABA
Resulta tambin signifcativo que la reforma constitucional haya dispensado en el artculo
129 un tratamiento explcito a la CABA, dotndola de un estatus jurdico sui gneris ya
que en una simplifcacin mxima del tema podra decirse que, al parecer, es ms que
un municipio pero menos que una provincia.
42
La CABA es la sede de la Capital federal, y en defnitiva es un nuevo sujeto de la rela-
cin federal que viene a sumarse a las restantes: el Estado federal, las provincias y, dentro
de stas, los municipios.
Como anticipbamos, la CABA ostenta un rgimen de gobierno autnomo (acumu-
lndose tal carcter autonmico a su condicin de actual capital del pas), con facultades
propias de legislacin y jurisdiccin. Su jefe de gobierno es elegido directamente por
el pueblo de la Ciudad, adems de haber sancionado el 1 de octubre de 1996 su propia
Constitucin, pese a que el artculo 129 de la C.N. se refere a la potestad de sancionar
un Estatuto Organizativo de sus instituciones.
Es interesante la visin de Bidart Campos en cuanto a que el territorio de la Ciudad no
est ya federalizado totalmente, sino sujeto a jurisdiccin federal nicamente en lo que
40
41
Pedro J. Fras: Derecho pblico provincial, Buenos Aires: Depalma, 1985, p. 172.
42
La discusin doctrinaria para encuadrar la naturaleza jurdica de la CABA ha sido intensa
y se han imaginado numerosas modalidades. Por ejemplo, ciudad autnoma, ciudad-Estado,
municipio federado, distrito autnomo, han sido slo algunas de las etiquetas utilizadas al efecto.
se refere y vincula a los intereses que en ese territorio inviste el Estado federal, en razn
de residir all el gobierno federal y de estar situada la Capital federal; de lo que extrae
que la jurisdiccin federal es parcial y de naturaleza o sentido institucional y competen-
cial, pero no territorial o geogrfco, porque el territorio no es federal ni se federaliza.
43
El citado autor porta una percepcin interesante en lo tocante a la posibilidad de
intervencin federal a la CABA, pero como Ciudad de Buenos Aires y no como Capital
federal mientras lo siga siendo (Arts. 75, Inc. 31, y 99, Inc. 20). En otras palabras, entien-
de que individualizar a la ciudad que por el artculo 129 debe ser autnoma ayuda
a argumentar que si puede ser intervenida es porque su territorio no est federalizado
y porque, a los fnes de la intervencin federal, se la ha equiparado a una provincia. Si
la ciudad mantuviera su federalizacin mientras fuera capital, tal vez pudiera pensarse
que, aun con autonoma, no sera susceptible de intervencin en virtud de esa misma
federalizacin territorial.
44
En esa lnea considera que cuenta con mayor asidero imaginar que el gobierno au-
tnomo de la ciudad de Buenos Aires en un territorio que, aun siendo sede del gobierno
federal y capital de la repblica, ya no est federalizado, es susceptible de ser intervenido
porque, en virtud de este status, puede incurrir al igual que las provincias en las cau-
sales previstas en el artculo 6 de la Constitucin.
45
.z. I discurso y Ia reaIidad
En general, desde el plano normolgico la reforma constitucional ha intentado producir
un avance para el federalismo. El obstculo enraza en la falta de correspondencia entre
los postulados normativos y las concreciones fcticas.
Dicho de otra manera, aquel fortalecimiento del federalismo que se postulaba como
uno de los puntos axiales de la reforma constitucional de 1994, no ha tenido encarnadura
en el mbito de la realidad.
Slo por citar un ejemplo sintomtico, segn la disposicin transitoria sexta de la
Constitucin, la ley convenio a la que hace referencia el artculo 75, inciso 2, de la C.N.
en materia de coparticipacin federal y la reglamentacin del organismo fscal federal,
deberan haber sido establecidos antes de la fnalizacin del ao 1996. Tal mandato cons-
titucional no se ha cumplido, e incluso al presente (primer semestre de 2013) semejante
ley convenio no ha sido an sancionada y nada hace presagiar que pudiera serlo en un
futuro prximo.
46
43
44
d.
45
d.
46
Contina rigiendo en la materia la Ley n. 23.548, publicada el 26 de enero de 1988, que esta-
bleca a partir del 1 de enero de 1988 el Rgimen Transitorio de Distribucin de Recursos Fiscales
entre la nacin y las provincias (nfasis aadido). Por la fecha de su sancin, no incluy en su tex-
to primigenio a la CABA ni a la Provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur
(como vimos, ltimo Territorio nacional en ser provincializado). De hecho, el artculo 8 de la ley
se refere a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y al Territorio nacional de Tierra del
En consecuencia, ms all de la impronta aspiracional del constituyente en pro de
robustecer las estructuras provinciales, empricamente ello no ha acaecido. Antes bien,
ha aumentado el centralismo (algn autor habla de la macrocefalia del puerto, o sea,
de Buenos Aires)
47
y, sobre todo, se ha incrementado la subordinacin fnanciera y eco-
nmica de la mayora de las provincias a la Nacin.
Conectado con ello, tampoco se ha atenuado el poder presidencial como se pregona-
ba en su momento. Todo lo contrario, el Ejecutivo concentra ms poderes y facultades,
avanza sobre el Legislativo dictando decretos de necesidad y urgencia y, en no pocas
ocasiones, presiona al Poder Judicial en temas de trascendencia institucional.
En suma, al desfgurarse fcticamente el propsito perseguido por el constituyente en
aras de reforzar la solidez de la estructura federal, paralelamente crece el dfcit demo-
crtico. Es que, como advierte Fernndez Segado,
48
si la estructura federal se encuentra
en ntima conexin con la democracia, que en el Estado federal no se proyecta sobre
una nica organizacin, sino sobre una pluralidad de centros de decisin, se comprende
que el dfcit democrtico est estrechamente unido a la desnaturalizacin del sistema
federal, no pudiendo, a la inversa, operar el sistema federal como instrumento democra-
tizador del poder, contribuyendo de este modo a la vivifcacin de la democracia, una
de las ms caracterizadas funciones del federalismo, como bien advierte Schambeck.
49
.. Lo deseabIe en materia de coparticipacion federaI
Naturalmente, lo anhelable es que voluntad poltica mediante se logren consensos b-
sicos para formular criterios objetivos de reparto sobre una plataforma de solidaridad y
Fuego. Ya por medio del artculo 1 del Decreto n. 705/2003 (publicado el 27 de marzo de 2003),
se establece desde el 1 de enero de 2003, la participacin correspondiente a la CABA en el monto
total recaudado. Por su parte, el artculo 1 del Decreto n. 2.456/90 (publicado el 29 de noviembre
de 1990), texto segn el artculo 2 del Decreto n. 702/99 (publicado el 7 de julio de 1999), fja la
participacin que le corresponde a la Provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico
Sur en el monto total de la masa de fondos a distribuir.
47
Al respecto se ha dicho: El federalismo argentino es el resultado de un proceso histrico
particular de formacin de una alianza entre la macroceflica Buenos Aires y un cuerpo que no ha
guardado proporcin. Desde la constitucin del Virreinato del Ro de la Plata, en 1778, el puerto y
su ciudad se tomaron revancha de Lima y del privilegio que el interior mantuvo durante casi todo el
siglo xviii, con el comercio de la plata. A partir de entonces, Buenos Aires ha sido el centro neurl-
gico del pas, (Daniel Muchnik: El ilusorio federalismo argentino, en Le Monde Diplomatique,
<http://www.insumisos.com/diplo/NODE/3413.HTM>. nfasis aadido).
48
Francisco Fernndez Segado: Refexiones crticas en torno al federalismo en Amrica latina,
op. cit., p. 111.
49
Herbert Schambeck: Posibilidades y lmites del federalismo (Joaqun Abelln, trad.), en
Revista de Documentacin Administrativa, n. 193, enero-marzo de 1982, p. 87. Hemos consultado la
fuente original y en el prrafo al que alude la referencia de Fernndez Segado (vid. nota anterior),
Schambeck afrma: El federalismo puede contribuir a la vivifcacin de la democracia, puesto que
con la construccin federal del Estado se problematizan los sectores ms cercanos de la vida pblica,
con lo que la formacin de la opinin y de la voluntad polticas se sita sobre una base ms amplia
proporcionalidad. Ello, para abastecer las exigencias de la seguridad jurdica, morigerar
las desigualdades y asimetras y resguardar debidamente los postulados de un federalismo
de concertacin (o convergencia) y participativo.
Como es de suponer, lo anterior no implica obviar la posibilidad de que se contemple
en aquel instrumento un razonable margen de fexibilidad en funcin de la dinmica po-
ltica y las adaptaciones que inter alia impongan los cambios y nuevos requerimientos
sociales, econmicos, territoriales, que germinen.
Tal vez lo precedentemente expuesto pueda aportar en favor de que se atene la ten-
tacin de los gobiernos centrales de utilizar arbitrariamente la asignacin de recursos
como premios o castigos, de acuerdo con la textura poltico-partidaria de las ocasionales
autoridades provinciales, supeditndolos respectivamente a la alineacin o al enfrenta-
miento de stas con el partido, alianza o frente polticos que circunstancialmente gue
el timn gubernativo nacional.
Por cierto, no ignoramos las difcultades que se corporizan a la hora de intentar com-
patibilizar los intereses de los actores para lograr la aplicacin de criterios racionales y
ecunimes de distribucin de la masa coparticipable. Basta repasar lo que narrbamos
supra con la ausente ley convenio en materia de coparticipacin federal que debi haber
sido dictada hacia fnales de 1996, sin que hasta el momento haya visto la luz.
. De ciertas cuestiones de interes (en ocasiones, conictivas)
en eI mbito de Ia estructura federaI
.1. Introito
Brindado un panorama general de la modifcacin constitucional respecto de diversos
aspectos del federalismo, nos detendremos aqu en un conjunto de temas que ofrecen
perfles dignos de ser abordados con alguna profundidad, lo que intentaremos concretar
siempre dentro de las lgicas limitaciones de espacio de este ensayo.
Nos referimos a: (i) el mandato constitucional dirigido a las provincias en punto a
asegurar y plasmar la autonoma de sus municipios; (ii) la regionalizacin ad intra; (iii)
la actividad internacional de las provincias; y (iv) el impacto que una intensifcacin
de los ligmenes integracionales que el Estado nacional decidiera llevar adelante (por
ejemplo en el contexto del Mercosur) podran eventualmente ocasionar en los escenarios
provinciales. Pasamos a desarrollar los citados problemas.
.z. Reforma constitucionaI y autonomia municipaI
6.2.1. Como sealbamos, la reforma de 1994 plasm en el artculo 123 de la C.N. un
encargo mandatorio a las provincias en punto a garantizar la autonoma de sus muni-
cipios, regulando el alcance de sta en los planos institucional, poltico, administrativo,
econmico y fnanciero.
En puridad, se ha constitucionalizado el criterio jurisprudencial forjado por la
CSJN a partir del caso Rivademar, ngela D. B. Martnez Galvn de vs. Municipalidad de
Rosario,
50
de 21 de marzo de 1989, que zanj la discusin sobre la naturaleza jurdica de
los municipios, concluyendo que stos no son entes autrquicos.
De hecho, en el considerando 8 de tal pronunciamiento, la Corte expres que mal se
avienen con el concepto de autarqua diversos caracteres de los municipios, tales como su
origen constitucional frente al meramente legal de las entidades autrquicas; la existen-
cia de una base sociolgica constituida por la poblacin de la comuna, ausente en tales
entidades; la imposibilidad de su supresin o desaparicin, dado que la Constitucin
asegura su existencia, lo que tampoco ocurre con los entes autrquicos; el carcter de
legislacin local de las ordenanzas municipales frente al de resoluciones administrativas
de las emanadas de las autoridades de las entidades autrquicas; el carcter de personas
jurdicas de derecho pblico y de carcter necesario de los municipios (Art. 33, Cd. Ci-
vil, y especialmente la distincin hecha en el texto originario de Vlez Srsfeld), frente
al carcter posible o contingente de los entes autrquicos; el alcance de sus resoluciones,
que comprende a todos los habitantes de su circunscripcin territorial, y no slo a las
personas vinculadas, como en las entidades autrquicas; la posibilidad de creacin de
entidades autrquicas en los municipios, ya que no parece posible que una entidad au-
trquica cree a otra entidad autrquica dependiente de ella; y la eleccin popular de sus
autoridades, inconcebible en las entidades autrquicas (nfasis aadido).
6.2.2. Al comentar el artculo 123 de la C.N., Quiroga Lavi destaca que la Constitucin
no ha consagrado la autonoma absoluta del rgimen municipal, sino solamente su prin-
cipio. Adems, lo ha condicionado, en su alcance y contenido, a las reglas que el orden
institucional, poltico, administrativo, econmico y fnanciero establezca cada provincia.
No poda ser de otra forma, porque de lo contrario, en aras de la autonoma municipal,
se podra haber restringido la autonoma institucional de las provincias, que tiene rango
superior, no cabe duda.
51
En sentido afn, Natale revela que el alcance y contenido de la autonoma ser def-
nido por cada provincia. Ellas no podrn ignorar el mandato constitucional ni limitarlo
al extremo de desnaturalizarlo [... ya que] ese concepto est defnido por la doctrina y
las provincias debern admitirlo para que la Nacin les asegure su propio gobierno.
52
Fras, a su tiempo, sostiene que la municipalizacin de la vida pblica argentina es una
de las consecuencias notables de la descentralizacin, y aade que el proceso concierne
a lo institucional pero tambin a la cultura poltica, para luego advertir que la autono-
ma municipal se afanz primero en la doctrina, tardamente en la jurisprudencia de la
50
Fallos, 312: 326. El fallo fue suscripto de modo unnime por los ministros Caballero, Belluscio,
Fayt, Petracchi y Bacqu.
51
Humberto Quiroga Lavi: Constitucin Argentina comentada, Buenos Aires: Zavala, 1996,
pp. 719/720.
52
Alberto L., Natale: Comentarios sobre la Constitucin, Buenos Aires: Depalma, 1995, p. 173.
CSJN, antes en el ciclo constituyente provincial y luego ha sido coronada por la reforma
nacional de 1994.
53
Rosatti seala que el municipio es un ente que tiende a la autonoma, entendindose
por autonoma (en su acepcin plena) el reconocimiento de las siguientes atribuciones:
54
Autonormatividad constituyente, o sea, capacidad para darse u otorgarse la propia
norma fundamental;
Autocefalia, es decir, capacidad para elegir sus propias autoridades;
Autarcia o autarqua, esto es, autosatisfaccin econmica y fnanciera derivada
de la posesin de recursos propios y complementada con la posibilidad de dis-
poner de ellos;
Materia propia, o sea el reconocimiento de un contenido especfco con facultades
de legislacin, ejecucin y jurisdiccin; y
Autodeterminacin poltica, o sea el reconocimiento de garantas ante las presio-
nes polticas o econmicas que, realizadas desde una instancia de decisin ms
abarcativa, puedan condicionar el ejercicio de las atribuciones descriptas prece-
dentemente.
Ello lleva al autor citado en ltimo trmino a concluir que no todos los municipios
deben gozar del mismo estatus jurdico pues habr algunos con autonoma plena (con
las cinco atribuciones sealadas), y otros con una semiplena o relativa (pudiendo, por
ejemplo, carecer de autonormatividad constituyente).
55
Bidart Campos proclama tambin la importancia de la autonoma econmico-
fnanciera de los municipios, al evocar que si bien durante un tiempo haba interpre-
tado como admisible que los municipios de provincia ejercieran por delegacin de la
provincia determinadas competencias tributarias, posteriormente evolucion hasta
reconocer incluso antes de la reforma constitucional de 1994 que los municipios in-
vestan poder tributario originario o propio. El citado autor destaca que hoy el artculo
123 disipa las dudas, porque obliga a las provincias a reglar el alcance y el contenido de la
autonoma municipal en el orden econmico y fnanciero, base constitucional federal que
lo lleva a sostener que cada constitucin provincial ha de reconocer a cada municipio
de su jurisdiccin segn sea la categora de este municipio un espacio variable para
crear tributos, lo que implica que desde la Constitucin federal se da sustento al poder
impositivo originario de los municipios. A su tiempo, aclara que son las Constituciones
provinciales las que deben deslindar el poder impositivo local entre la propia provincia
53
Pedro J. Fras: El proceso federal argentino II, Crdoba (Argentina): Ediciones del Copista,
1998, p. 84.
54
Horacio D. Rosatti: El federalismo en la reforma, en Rodolfo C. Barra, Alberto M. Garca
Lema, Hctor Masnatta et l.: La reforma de la Constitucin, explicada por miembros de la Comisin
redactora, Santa Fe (Argentina): Editorial Rubinzal-Culzoni, 1994, p. 223.
55
d.
y los municipios, utilizando permisiones y prohibiciones respecto de los ltimos, pero
sin que puedan inhibir o cancelar totalmente el poder tributario municipal.
56
Para concluir la recorrida doctrinaria sobre el tema que tratamos, Snchez Morn
considera mutatis mutandis que cuando se asevera que la autonoma de los munici-
pios es meramente administrativa, se est confundiendo la signifcacin teleolgica y el
fundamento organizativo de la autonoma municipal con la naturaleza de las funciones
que los municipios han de desempear, a lo que aade que lo esencial de la autonoma
poltica de un ente es la correspondencia entre la voluntad colectiva de la comunidad y
la accin pblica de las organizaciones representativas de stas que tienen encomendada
la gestin de una parte de sus intereses [] sealando que la representatividad de los
entes municipales es representatividad poltica.
57
6.2.3. En la senda argumental que transitamos, podemos concluir que la autonoma
municipal no puede entenderse en trminos absolutos, ya que para respetar el mandato
de la C.N. el sistema municipal instaurado (o por instaurar) en cada provincia deber
adaptarse a lo que precepten sus respectivas constituciones y, en su caso, las normativas
que pudieren emanar los propios poderes legislativos provinciales.
Por citar a modo de ejemplo otro fallo de la CSJN en la materia, se observa que in re,
Telefnica de Argentina vs. Municipalidad de Chascoms s/ Accin declarativa, de 18 de
abril de 1997, ha sealado que las prerrogativas de los municipios derivan de las corres-
pondientes a las provincias a las que pertenecen (Consid. 7, Prr. 2), pasando a agregar
que el rgimen municipal que los Constituyentes reconocieron como esencial base de la
organizacin poltica argentina al consagrarlo como requisito de la autonoma provincial
(art. 5), consiste en la Administracin de aquellas materias que conciernen nicamente
a los habitantes de un distrito o lugar particular sin que afecte directamente a la Nacin
en su conjunto y, por lo tanto, debe estar investido de la capacidad necesaria para fjar
las normas de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc. de la Comuna y
del poder de preceptuar sanciones correccionales para las infracciones de las mismas...
58

(Consid. 10, in fne. nfasis aadido).
56
Germn J. Bidart Campos: Manual de la Constitucin reformada (t. II), Buenos Aires, 1997,
p. 181.
57
Miguel Snchez Morn: La autonoma local. Antecedentes histricos y signifcado constitucional,
Madrid: Monografas, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complu-
tense, Civitas, 1990, p. 175. Al respecto, es dable sealar que en la Constitucin espaola de 1978,
el artculo 137 prescribe: El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en
las Comunidades Autnomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonoma para
la gestin de sus propios intereses. A su turno, el artculo 140, ibdem, dispone: La Constitucin
garantiza la autonoma de los municipios. stos gozan de personalidad jurdica plena. Su gobierno
y administracin corresponde a sus respectivos Ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y los
Concejales....
58
Fallos, 320: 619. Votaron coincidentemente los jueces Molin OConnor, Fayt, Belluscio, Bog-
giano, Lpez, Bossert y Vzquez.
En defnitiva, lo cierto es que en nuestro pas, luego de la reforma constitucional
de 1994 y conforme al artculo 123, los municipios deben tener un rgimen mnimo de
organizacin y administracin propias, y de autonoma econmica y fnanciera. Los
rdenes de autonoma previstos en la mencionada norma constitucional suponen: (i) el
institucional: la potestad de los municipios de dictarse su propia carta fundamental por
medio de una convencin convocada al efecto; (ii) el poltico: la capacidad de nominar a
sus autoridades y regirse por ellas; (iii) el administrativo: la autorizacin para gestionar y
organizar, inter alia, los intereses, servicios y obras locales; y (iv) el econmico-fnanciero:
la habilitacin para disear su modelo rentstico, administrar su presupuesto, recursos
propios y la inversin de ellos.
.. La regionaIizacion
6.3.1. El aludido artculo 124 constitucionalacuerda a las provincias la facultad de crear
regiones para el desarrollo econmico y social, y establecer rganos con facultades para
el cumplimiento de sus fnes.
Tal premisa debe leerse en lnea con el artculo 125, parte inicial, ibdem, que permite
a las provincias la celebracin de tratados parciales para fnes de administracin de justicia,
de intereses econmicos y trabajos de utilidad comn, con conocimiento del Congreso; y
con el artculo 126, ibdem, que paralelamente les proscribe ejercer el poder delegado a
la Nacin y la celebracin de tratados parciales de carcter poltico.
De tal trama normativa surge que la regin no es una nueva instancia poltica en el
sistema institucional argentino. Pero sin duda, es una importante herramienta de oxi-
genacin federal, mas siempre como vehculo descentralizador, es decir, como advierte
Hernndez, no destinada a centralizar el pas o violar las autonomas provinciales y
municipales.
59
6.3.2. Aprovechamos este segmento del trabajo para reiterar nuestra posicin en punto
a que la creacin de regiones en los trminos del artculo 124 de la Constitucin federal
es una facultad provincial y no del Gobierno nacional, lo que obviamente no signifca
que ste deba desentenderse del proceso de regionalizacin, pues otra de las innovacio-
nes vehiculadas por la reforma de 1994 y, en este caso, trasvasada al artculo 75, inciso
19, prrafo 2, es como vimos la atribucin conferida al Congreso en punto a proveer
al crecimiento armnico de la Nacin y promover polticas diferenciadas que tiendan a
equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones, iniciativas para las cuales
el Senado ser Cmara de origen.
En otras palabras, las regiones no pueden ser pergeadas por ley del Congreso y de
espaldas a las provincias o en contra de la voluntad de stas, pues como ha advertido
Gelli, [n]o se trata de que el Estado federal planifque una superestructura compuesta
59
Antonio M. Hernndez: Integracin y globalizacin: rol de las regiones, provincias y municipios,
Buenos Aires: Depalma, 2000, p. 41.
por regiones por sobre las provincias que implique, en los hechos, un corrimiento de
los lmites de stas. Por el contrario, la regionalizacin se constituye en un instrumen-
to de los entes locales para solucionar problemas comunes, maximizando las ventajas
comparativas de cada una de las provincias que acuerdan crear una regin, aunque slo
pueden hacerlo en materia econmica y social.
60
Por lo dems, la poltica de regionalizacin ad intra y ad extra podra coadyuvar, como
ha sucedido en Europa y naturalmente teniendo en cuenta las signifcativas diferencias
y evitando mimetismos jurdicos artifciales, a la bsqueda de grados ms avanzados de
cohesin social y territorial y de desarrollo econmico equilibrado.
En lnea con ello, y para cerrar este punto, coincidimos con Sthli respecto de las tres
cuestiones centrales que plantea acerca de la existencia de una poltica regional en el
marco de un esquema de integracin, las que tienen que ver con los objetivos generales
perseguidos: la democratizacin del proceso integrador, la incorporacin a ste de una
nueva dinmica y la correccin de los desequilibrios.
61
.. La actividad internacionaI de Ias provincias
6.4.1. Ntese que el multicitado artculo 124 de la Carta fundamental prev que las provin-
cias podrn tambin celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con
la poltica exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o
al crdito pblico de la Nacin; con conocimiento del Congreso nacional (nfasis aadido).
La cuestin ha suscitado numerosas dudas en la doctrina, tanto en torno al grado de
legitimacin de las provincias para actuar internacionalmente y al alcance de tal eventual
actividad, como al calibre semntico de la expresin con conocimiento del Congreso
nacional.
La problemtica recepta importancia no slo desde el plano especulativo o acadmico,
sino primordialmente desde la ptica del refuerzo del federalismo, la revalorizacin de
las gestiones que en el mbito internacional les es lcito desplegar a las unidades provin-
ciales y el papel que pueden desempear en el terreno de la integracin supranacional,
naturalmente dentro de los lmites establecidos por la Ley fundamental, lo que supone
dejar a buen resguardo el principio jurdico-axiolgico de lealtad constitucional que, justo
es decirlo, no solamente vincula a las entidades infraestatales respecto del gobierno cen-
tral, sino que, en retroalimentacin, tambin compromete a ste con relacin a aqullas.
6.4.2. Un enfoqueexegtico del segmento del precepto constitucional citado lleva en
primer trmino a puntualizar desde una dimensin genrica que tales actividades de
alcance internacional o gestiones internacionales de las provincias, resultan legitimadas
60
Mara Anglica Gelli: Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada (t. II, 4
ed. ampl. y actualiz.), Buenos Aires: La Ley, 2008, p. 609.
61
Jorge Sthli: Participacin de las regiones internas de los Estados en los procesos de integra-
cin, en un texto indito que el autor tuviera la gentileza de enviarnos.
a partir de una percepcin fexible de las relaciones internacionales, cuya conduccin y
responsabilidad como es de sobra conocido recaen exclusivamente en el Estado federal
en cuanto a lo que corporizara el ncleo duro de aquellas relaciones.
Correlativamente,la mencionada laxitud interpretativa de dicha expresin permitira
pensar en un ncleo blando que habilita la realizacin de actividades de tenor inter-
nacional por parte de los entes subestatales, o lo que por ejemplo y mutatis mutandis, la
doctrina italiana denomina attivit promozionali (actividades de promocin exterior),
encaminadas justamente al fomento del desarrollo econmico, social y cultural que las
regiones pueden desempear con acuerdo del Gobierno
62
(en el caso argentino, las pro-
vincias lo deben hacer con conocimiento del Congreso nacional).
Dicho en palabras de Casanovas y La Rosa, al margen de las relaciones internacio-
nales en sentido estricto y de la celebracin de tratados internacionales, cabe articular
un mbito de accin exterior que se fundamente en los poderes e intereses propios de las
entidades infraestatales y se ajuste a lo que es la prctica constitucional e internacional
actual en los Estados de estructura compleja.
63
Aclarado lo anterior, y retomando en particular el tramo del artculo 124 referido a
las actividades que ad extra estn facultadas a llevar adelante las provincias, la termino-
loga convenios internacionales que pueden celebrar, suponemos ha sido pensada para
transmitir un mensaje que exterioriceuna distincin categorial enraizada en una valen-
cia jurdica ms tenue y menos formal que la de tratados internacionales, que quedan
inmersos estos ltimos en la rbita competencial exclusiva del Estado nacional en el
manejo de las relaciones internacionales
64
(ncleo duro).
62
Mara Valeria Agostini: Lneas de evolucin de la accin de las regiones italianas en el ex-
terior y de su participacin en el proceso de adopcin de decisiones comunitarias, en Francisco
Aldecoa Luzrraga y Fernando M. Mario Menndez (coords.), La accin exterior y comunitaria
de los lnder, regiones, cantones y comunidades autnomas (vol. I), Bilbao: Universidad Carlos III de
Madrid y Universidad del Pas Vasco, Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1994, p. 24.
63
Oriol Casanovas y La Rosa: La accin exterior de las Comunidades Autnomas y su parti-
cipacin en la celebracin de tratados internacionales, loc. cit. en nota anterior, pp. 57-58.
64
En general, hay consenso doctrinario acerca de que, en el contexto de nuestra Ley fundamental
e interpretando la voluntad del constituyente reformador, la expresin convenios internacionales
representa un escaln jerrquico inferior a la de tratados internacionales, reservados al Estado
nacional (poderes Ejecutivo y Legislativo) en el marco de una frmula lxicaempleada por ejemplo
en los artculos 27, 31 y 75, incisos 22, 23 y 24. Sin embargo, es preciso recordar que desde un plano
genrico y en el mbito del derecho internacional, entre ambas denominaciones existen lazos de
afnidad semntica. Es que la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT), de
23 de mayo de 1969, que entrara en vigor el 27 de enero de 1980, ha determinado que a los efectos
de tal Convencin, se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular (cfr. Art. 2.1.a).
Al explicar la citada defnicin, de la Guardia puntualiza que segn tal Convencin y a los efec-
tos de su texto, todo convenio ser un tratado siempre que: a) sea un acuerdo internacional; b)
haya sido celebrado por escrito; c) se haya concluido entre Estados; d) est regido por el derecho
internacional, y e) cualquiera sea su denominacin particular y aunque conste en un instrumento
nico o en dos o ms instrumentos conexos (Ernesto de la Guardia: Derecho de los tratados inter-
nacionales, Buenos Aires: baco, 1997, p. 107). Justamente al desarrollar este ltimo elemento de la
Justamente, la celebracin de convenios internacionales por las unidades provinciales
queda supeditada a la compatibilidad con la poltica exterior de la Nacin y la no afec-
tacin de las facultades delegadas al Gobierno federal o al crdito pblico de la Nacin.
Puede acordarse o no con los lineamentoslxicosadoptados por el constituyente reforma-
dor de 1994 para trazar los lmites a las actividades provinciales de alcance internacional,
mas lo que s queda claro es que en tal diseo lingstico se inserta la matriz del citado
principio de lealtad constitucional, que en el particular las provincias deben acatar para
preservar la intangibilidad del reparto de competencias acordado con el Estado nacional.
En defnitiva, y en lo que hace al objeto de tales convenios internacionales, parece
claro que ste debe girar en torno a competencias exclusivas de las provincias o concu-
rrentes con la Nacin.
6.4.3. Por su parte, no menor polmica trae consigo la frmula escogida en punto a que
tanto la creacin de regiones como la celebracin de convenios internacionales deben
realizarse con conocimiento del Congreso nacional (nfasis aadido).
Liminarmente, nos apresuramos a aclarar que, desde nuestra ptica, conocimiento
no origina la exigencia de consentimiento, aprobacin ni autorizacin, sino de comu-
nicacin al Poder Legislativo.
Tal posicin reconoce varios puntos de sustentacin: en primer lugar, por cuanto
desde el ngulo semntico con conocimiento slo supone el resultado de hacer saber
o informar, lo que dista conceptualmente de consentimiento, aprobacin u otros
trminos equivalentes; en segundo lugar, porque durante los trabajos y debates de la
Convencin Constituyente se manejaron varias opciones terminolgicas para la redac-
cin de este tramo de la norma en cuestin, entre los que se cuentan los mencionados
en ltimo trmino, decantndose fnalmente por la expresin con conocimiento, que
reiteramos exhibe una carga de signifcado distinta de las enunciadas, adems de que
no cabe predicar de los constituyentes una actuacin desprevenida o inopinada en la
seleccin del texto particular; y, por ltimo, refuerza nuestra percepcin el distancia-
miento que en el punto se da en relacin con la Constitucin de Estados Unidos, una de
las fuentes de la Ley fundamental argentina, que exige el consentimiento del Congreso
para que el Estado celebre convenio o pacto alguno con otro Estado o con una potencia
extranjera
65
(Art. I, Seccin X, Ap. 3).
defnicin, es decir, cualquiera sea su denominacin particular y aunque conste en un instrumento
nico o en dos o ms instrumentos conexos, el citado autor recuerda que la Convencin adhiere al
criterio contemporneo y generalizado en cuanto a la utilizacin del trmino tratado, que abarca
a todos los acuerdos internacionales, sobre los que existe una gran variedad de denominaciones,
como convencin, protocolo, arreglo, declaracin, carta, pacto, convenio, acta, acuerdo, estatuto,
concordato, canje de notas, notas reversales, minutas aprobadas, memorndum de acuerdo, modus
vivendi, etctera (ibd., pp. 114-115). Por su parte, en el mbito del derecho comparado latinoame-
ricano existen Constituciones que plasman en sus textos las nomenclaturas tratados o convenios
internacionales, por ejemplo, las de Bolivia y Ecuador.
65
La norma en cuestin, refrindose al ap. 2 del mismo artculo, expresa que sin el consenti-
miento del Congreso ningn Estado podr [] celebrar convenio o pacto alguno con otro Estado
Cuestin delicada es prefgurar qu sucedera en caso de que el Congreso estuvie-
ra en disconformidad con el acuerdo regional o que el convenio internacional violara
los lmites impuestos constitucionalmente. En tales hiptesis, y siempre que las vas
previas del dilogo democrtico fracasaren, cabra al Estado nacional la articulacin
de una accin judicial ante la CSJN en contra de las provincias (o la CABA) actuantes
o, en un supuesto extremo y si eventualmente quedaran reunidas las pautas diseadas
por el artculo 6 de la C.N., disponer la intervencin federal (Arts. 75, Inc. 31 o 99, Inc.
20, Ibd.), en cuyo caso, Gelli sugiere que los senadores representantes de las provincias
en cuestin o de la CABA, deberan defender las razones y justifcacin de los Estados
locales (nfasis aadido).
66
Hernndez advierte
67
que un pronunciamiento negativo del Congreso no dejara sin
efecto el acuerdo, como sera el caso de la desaprobacin.
Finalmente, y para aventar posibles cuestionamientos en el despliegue de la accin
exterior de las provincias, Zarza Mensaque ofrece como alternativa que por medio de
un acuerdo previo entre el Estado federal y aqullas, el Congreso dicte una ley convenio
que establezca los aspectos sustanciales y procedimentales que deben respetar los Estados
locales para que los convenios que suscriban sean vlidos.
68
.. Son incompatibIes Ios procesos de integracion regionaI con eI
federaIismo u otra forma de estructura estaduaI compIe|a1
p
6.5.1. Nada se descubre al recordar que la irrupcin de nuevos espacios integrados
plantea, correlativamente, renovados desafos, sobre todo en los esquemas estaduales
de estructura territorial compleja, como es el caso de la Argentina. De su lado, cabe rei-
terar que el federalismo es un proceso dinmico y con numerosas frmulas posibles de
confguracin.
Reproducimos el ncleo del interrogante que se dispara desde el epgrafe: Existe
incompatibilidad entre el establecimiento de bloques supranacionales (por ejemplo,
ante una futura intensifcacin del ligamen subyacente en el Mercosur instituido por el
o con una potencia extranjera, [el texto en espaol ha sido tomado de Jos Luis Cascajo Castro y
Manuel Garca lvarez (eds.): Constituciones extranjeras contemporneas (3 ed.), Madrid: Tecnos,
1994, p. 68].
66
Mara Anglica Gelli: Constitucin de la Nacin Argentina comentada y concordada, op. cit.,
p. 863.
67
op. cit., p. 44.
68
Alberto Zarza Mensaque: Las provincias en las relaciones interjurisdiccionales, en Zlata Dr-
nas de Clment y Ernesto J. Rey Caro (dirs.): Jornadas de refexin sobre regionalizacin y Mercosur,
Crdoba (Argentina): Marcos Lerner Editora, 2000, p. 59.
69
Ver para ampliar, Vctor Bazn: La integracin supranacional y el federalismo en interaccin:
perspectivas y desafos, en Boletn Mexicano Derecho Comparado, nueva serie, ao XLII, n. 124,
enero-abril 2009, Mxico D.F.: IIJ, UNAM, pp. 59-124.
Tratado de Asuncin),
70
que supone un movimiento de centralizacin, y el federalismo
intraestatal, que por va de principio (y no sin ciertas matizaciones) contiene una nota
de descentralizacin poltica?
La respuesta es, a nuestro criterio, negativa. No cabra predicar a priori semejante
contradiccin.
Antes bien, lo deseable sera generar una saludable relacin de complementacin en-
tre integracin (estructura comunitaria) y autonoma (federalismo u otros procesos de
desconcentracin poltica), a partir de claras normas contenidas en la Ley fundamental
de que se trate, que permitan al Estado nacional involucrarse en procesos integrativos
preservando la pluralidad y las pautas de descentralizacin ad intra.
71
6.5.2. Mutatis mutandis, Rolla puntualiza que el derecho comparado muestra cmo el
empuje de la descentralizacin no alimenta las tendencias centrfugas o particularistas
en las experiencias donde el sistema constitucional es capaz de identifcar y codifcar los
valores en torno a los cuales todos los sujetos del pluralismo se reconocen.
72
El problema no es precisamente reciente. Por el contrario, con frecuencia cobra re-
novado impulso ya que aparecen cuestiones confictivas nuevas o se reinventan aristas
de otras que parecan ya solventadas y superadas.
Entre un cmulo de aspectos relevantes de la cuestin y, por cierto, controversiales,
pueden destacarse ejemplifcativamente dos: por una parte, el impacto que la integracin
puede provocar en las regiones, provincias, comunidades autnomas, etc.; y, por otra, el
modo en que estos entes podran participar en los procesos de decisin de la estructura
comunitaria, tema catalogado como ineludible por el autor citado en ltimo trmino,
70
El Tratado de Asuncin fue suscripto el 26 de marzo de 1991 por la Repblica Argentina, la
Repblica Federativa de Brasil, la Repblica del Paraguay y la Repblica Oriental del Uruguay. En
2004 Venezuela comenz a transitar su camino en el Mercosur por medio del Acuerdo de Com-
plementacin Econmica Mercosur-Colombia, Ecuador y Venezuela. Por su parte, el 4 de julio de
2006 se suscribi en Caracas el Protocolo de Adhesin de la Repblica Bolivariana de Venezuela al
Mercosur, y ms recientemente, el 31 de julio de 2012 en el marco de una cumbre extraordinaria
celebrada en Brasilia por los presidentes de la Argentina, Brasil y Uruguay, y sin la presencia de
Paraguay, por estar suspendido Venezuela ha pasado a conformar el Mercosur como miembro
pleno. En torno a sta y otras cuestiones sobre el Mercosur, ver Vctor Bazn: Mercosur y derechos
humanos: panorama, problemas y desafos, en Armin von Bogdandy, Flavia Piovesan y Mariela
Morales Antoniazzi (eds.): Direitos humanos, democracia e integrao jurdica: avanando no dilogo
constitucional e regional, Rio de Janeiro: Max-Planck-Institut fr auslndisches fentliches Recht
und Vlkerrecht, Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Lumen Juris, 2011, pp. 473-529.
71
La cuestin nos interesa y preocupa desde hace bastante tiempo, incluso antes de la reforma
constitucional de 1994. Al respecto, ver Vctor Bazn: Las provincias desde la perspectiva de la
integracin regional, en Vctor Bazn et l. (comps.): Integracin regional: perspectivas para Lati-
noamrica, San Juan (Argentina): Edit. Fundacin Universitaria, 1994, pp. 205-218.
72
Giancarlo Rolla: La descentralizacin en Italia. Un difcil equilibrio entre autonoma y uni-
dad, en Antonio M. Hernndez (dir.): La descentralizacin del poder en el Estado contemporneo,
Crdoba (Argentina): Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, Instituto Italiano de Cultura
de Crdoba e Instituto de Derecho Constitucional y Derecho Pblico Provincial y Municipal de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, 2005, p. 44.
quien aade que tal problemtica necesita de procedimientos adecuados de colaboracin
entre los diversos niveles institucionales que componen el ordenamiento nacional.
73
En el mbito interno argentino, la plataforma legitimante de tal relacin de colabora-
cin es un esquema de federalismo de concertacin, que permita una vinculacin equili-
brada entre las instancias que forman la estructura federal y viabilice una alternativa de
desarrollo y crecimiento integrado ad intra y ad extra.
Paralelamente, tal paradigma equilibrado deber trasladarse al sistema comunitario y
su cuadro de distribucin y ejercicio de competencias con cada uno de los Estados miem-
bros, respetando las pautas de atribucin, subsidiariedad, proporcionalidad y necesidad.
A propsito de todo ello, en la praxis comunitaria europea que, como anticipba-
mos, pese a las claras diferencias con el Mercosur es el contexto del que se debe abrevar
para extraer algunas enseanzas que quiz resulten prospectivamente extrapolables, no
sin benefcio de inventario, a nuestro modelo integrativo, se ha reclamado la necesidad
de dar coherencia a la participacin regional en el proceso de integracin europea, por
medio de la institucionalizacin de un dilogo en dos frentes: el comunitario, permitien-
do a las regiones comunicarse con las instituciones de la Unin Europea (en adelante,
tambin UE); y el interno del Estado, suscitando una colaboracin entre las autoridades
centrales y las autoridades regionales en relacin con dicho proceso.
74
Naturalmente, la cuestin se comprende a partir del resultado de lo que se ha ex-
plicado como la reconduccin del concepto clsico de poltica exterior, separando el
ncleo duro (cuya diagramacin compete al Estado), de un conjunto de acciones que
giran en su derredor, de relieve internacional o de promocin exterior, consecuen-
cia del proceso de globalizacin o internacionalizacin, y cuya realizacin puede y debe
ser llevada a cabo por las entidades subestatales bajo el principio liminar de la lealtad
constitucional.
75
). Sumarias aportaciones compIementarias
No desebamos fnalizar este trabajo sin aadir unas lneas sobre algunas cuestiones
de inters vinculadas a los derechos fundamentales, los mecanismos procesal-constitu-
cionales para operativizarlos y otros puntos signifcativos asociados a los compromisos
convencionales asumidos internacionalmente por el Estado nacional en el marco de los
derechos humanos.
73
Ibd., p. 42.
74
Cfr. Manuel Prez Gonzlez: Facultades de los entes subnacionales en el sistema comuni-
tario europeo, en Zlata Drnas de Clment y Ernesto J. Rey Caro (dirs.), Jornadas de refexin sobre
regionalizacin y Mercosur, op. cit., pp. 18-19.
75
Cfr., mutatis mutandi, Joaqun Leguina: Intervencin de apertura, en Francisco Aldecoa Lu-
zrraga y Fernando M. Mario Menndez (coords.): La accin exterior y comunitaria de los Lnder,
regiones, cantones y comunidades autnomas, op. cit., p. 16.
/.1. I derecho pubIico provinciaI y sus ree|os anticipatorios vis--vis
Ia Constitucion nacionaI
Debe destacarse la importancia anticipatoria que frente a la C.N. exhibe el constitu-
cionalismo provincial argentino, cuyo ciclo reformador comenzado en pocas crono-
lgicamente prximas a la fnalizacin de la aciaga dictadura militar iniciada en 1976 y
concluida con histrica recuperacin democrtica de fnes de 1983, fue deparando ml-
tiples instituciones, varias de las cuales recin quedaron receptadas por la Carta federal
mediante la innovacin constitucional de 1994.
En esa lnea se presentan numerosos derechos y procesos constitucionales que recin
fueron literalizados en la Ley fundamental nacional en la ltima innovacin constitucio-
nal, pero que ya llevaban bastante tiempo positivados en diversas constituciones provin-
ciales. Por ejemplo, en materia de importantes derechos como los relativos al consumidor
y al medio ambiente; y los procesos constitucionales de amparo y hbeas data.
Otro tanto ocurri, como tuvimos ocasin de verifcar supra, con la consagracin en
diversas constituciones provinciales de la autonoma municipal a partir de 1957 y con
mayor contundencia en el ciclo constituyente reformador comenzado en 1985-1986,
proceso de positivacin similar al que aconteci con la normativa referente a los recur-
sos naturales.
/.z. n materia de derechos humanos, Ia Constitucion nacionaI
es un piso o un tope para Ias constituciones provinciaIes1
Especfcamente en el campo de los derechos y garantas constitucionales, es muy impor-
tante tener en cuenta que la C.N. marca un umbral, una plataforma bsica protectoria,
que puede ser ampliada (y de hecho as ha sido) en sus respectivos marcos competenciales
por las leyes fundamentales provinciales.
En otras palabras, la Carta Magna nacional es un piso y no un tope mximo.
Aquella atribucin surge, inter alia, del carcter autonmico que las provincias osten-
tan en el plano federal y siempre que sea ejercida dentro de los lmites de sus jurisdiccio-
nes sobre la base del reparto competencial diseado por la C.N.
Como es obvio suponer, las Constituciones provinciales no podran establecer normas
que fuesen contrarias a la Constitucin federal pues, de hacerlo, seran objeto de decla-
racin de inconstitucionalidad.
Es que la Constitucin federal impone, como adelantbamos, un mnimo de derechos
con rgido carcter de canon indisponible,
76
que prohbe su disminucin como tambin
veda la reduccin de su contenido esencial.
Por tanto, si bien es cierto que las provincias pueden amplifcar el bloque mnimo
federal de derechos (construido por los consagrados e implcitos en la Carta Magna,
76
Germn J. Bidart Campos: Tratado elemental de derecho constitucional argentino (t. V), Buenos
Aires: Ediar, 1994, p. 166.
los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarqua constitucional
77

o las leyes nacionales), dotndolo de mayor o mejor contenido o aadiendo otros dere-
chos, tales mejoras slo tendran cabida como seala Bidart Campos en tanto fuesen
oponibles a la misma provincia que las dispusiera y/o a los particulares como sujetos
pasivos gravados con una obligacin, pero nunca para convertir al Estado federal en
sujeto pasivo con deberes que excedieran los que a l imponga la C.N.
78
/.. Sobre Ia denominada cIusuIa federaI
/p
7.3.1. Otro punto de inters que involucra al federalismo (y a otras formas de vertebracin
estatal compleja) es la denominada clusula federal prevista en la Convencin Americana
77
En cuanto al rango de los instrumentos internacionales en la rbita normativa interna argen-
tina, se ha dado un importante paso, pues la reforma constitucional de 1994 les ha adjudicado en
general una jerarqua superior a la de las leyes nacionales (Art. 75, Incs. 22, prr. 1), al tiempo de ha-
ber acordado jerarqua constitucional a once instrumentos internacionales sobre derechos humanos
(enumerados en el Art. 75, Inc. 22, Prr. 2) y a los que en el futuro se les acuerde tal valencia (Prr.
3 de dicho inciso). Por tanto, podra decirse que existen instrumentos internacionales relativos a
derechos humanos que ostentan jerarqua constitucional originaria y otros que receptan jerarqua
constitucional derivada.
Entre los primeros, es decir, los enumerados especfcamente por la Ley fundamental, se encuen-
tran: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de
Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH); el Pacto Inter-
nacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de
Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discrimina-
cin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;
y la Convencin sobre los Derechos del Nio. Ya en la segunda modalidad procedimental, esto es,
los ungidos con valencia constitucional ex post, se cuentan la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas, consagrada por la 24 Asamblea General de la OEA, celebrada
el 9 de junio de 1994 en Belem do Par, Brasil, y a la que se le dispens tal cotizacin constitucional
por conducto de la Ley n. 24.820, publicada el 29 de mayo de 1997; y la Convencin sobre la Im-
prescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, a la que se ha
conferido esa vala mediante la Ley n. 25.778, publicada el 3 de setiembre de 2003.
78
Germn J. Bidart Campos: Tratado elemental de derecho constitucional argentino (t. V), op.
cit., pp. 166-167.
79
En el texto nos ceiremos a la clusula federal, contenida por ejemplo en el artculo 28 de la
CADH y otros instrumentos internacionales en el campo de los derechos fundamentales. La acla-
racin obedece a que, por inspiracin del autor Pedro J. Fras, se insertaron clusulas federales en
varias cartas bsicas provinciales sancionadas con posterioridad a 1985. Segn afrma Bidart Campos,
la clusula federal, girando sobre el eje de la relacin de subordinacin bien interpretada, intenta
redefnir desde un federalismo de concertacin el reparto competencial dentro del marco trazado por
la Constitucin federal. Para este ltimo autor tal clusula es una expresin provincial que afanza
un diseo federal ortodoxo y que, desde las provincias, alcanza la jerarqua de la Constitucin local
para tratar de imprimir un nuevo sesgo a las relaciones interjurisdiccionales, tanto como recupe-
rar competencia perdidas, avasalladas o, por lo menos, perturbadas en disfavor de las autonomas
locales (Germn J. Bidart Campos: La clusula federal en el constitucionalismo provincial, en
Tratado elemental de derecho constitucional argentino (t. V), op. cit., pp. 185-186).
sobre Derechos Humanos (CADH), entre otros instrumentos, por ejemplo, la Conven-
cin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
En el caso de la CADH, dicha clusula impone al gobierno nacional el cumplimiento
de todas las obligaciones relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdiccin
legislativa y judicial, y el deber de tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme
a su constitucin y sus leyes, para que las autoridades componentes del Estado federal
puedan cumplir con las disposiciones de ese tratado (Art. 28, Incs. 1 y 2).
Ello, aun cuando tal disposicin de la CADH haya sido califcada por prestigiosa
doctrina como un anacronismo,
80
desde que no se enrola en la lnea descripta por los
tratados internacionales que no incorporan tal clusula federal, ya que por caso la
misma no consta en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
81
ni en la
Convencin Europea sobre Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.
Buergenthal recuerda que la nombrada premisa se remonta a la era de la Sociedad
de las Naciones y que fue incluida en la CADH por insistencia de Estados Unidos, cuya
delegacin propuso tal artculo para garantizar que no se considere a un Estado federal
como asumiendo obligaciones internacionales para impedir violaciones a la Convencin
con respecto a derechos o actos de la jurisdiccin de una entidad gubernamental que
no sea el gobierno federal; adems de que, al limitar las obligaciones internacionales del
Estado federal a materias sobre las cuales ejerce su jurisdiccin, Estados Unidos quera
indicar que tal Estado no tiene, segn la Convencin, ninguna obligacin en aquellas
situaciones en las cuales el gobierno federal, aun cuando tenga jurisdiccin, no la haya
ejercido anteriormente
82
Fuera de algunos ingredientes histricos y polticos que fguran en el ADN de dicha
pauta normativa, no est de ms reiterar que, al interpretarla estando contenida como
se dijo en un tratado internacional deben tenerse en consideracin los principios gene-
rales del derecho internacional y la jurisprudencia y la prctica internacionales en este
campo. Ciertamente, tal cuestin apunta a afanzar la efectividad de los instrumentos
de derechos humanos en el plano del derecho interno estatal, efectividad que resulta de
la propia naturaleza jurdica de aqullos, a lo que se debe agregar el imperativo tico y la
necesidad de que los Estados compatibilicen su normativa y sentencias a las decisiones
de los tribunales internacionales.
83
7.3.2. Aunque parezca una cuestin superada o slo de inters especulativo o acadmi-
co, lo que parece obvio no es siempre ni en todos los lugares, tan obvio. Si no, basta con
repasar los prrafos 45 y 46 de la sentencia de reparaciones y costas dictada por la Corte
80
Tomas Buergenthal: La clusula federal de la Convencin Americana, en Tomas Buer-
genthal, Robert E. Norris y Dinah Shelton: La proteccin de los derechos humanos en las Amricas
(reimpres.), Madrid: Instituto Interamericano de Derechos Humanos - Civitas, 1994, p. 85.
81
Que en su artculo 50 justamente entroniza el principio opuesto a la clusula federal.
82
Tomas Buergenthal: La clusula federal de la Convencin Americana, op. cit., pp. 85-86.
83
Ver para ampliar, Antnio A. Canado Trindade: El derecho internacional de los derechos
humanos en el siglo xxi, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2001, pp. 380 y ss.
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso Garrido y Baigorria vs.
Argentina, que pasamos a transcribir:
84
La Comisin solicit a la Corte que se pronuncie acerca de la clusula federal
(artculo 28 de la Convencin Americana) y del alcance de las obligaciones del
Estado argentino en la etapa de reparaciones, en relacin con dicha clusula [].
La Argentina invoc la clusula federal o hizo referencia a la estructura federal del
Estado en tres momentos de esta controversia. En primer lugar, cuando se discuta
el fondo del asunto, el Estado sostuvo que la responsabilidad del caso no recaa sobre
l, sino en la provincia de Mendoza, en virtud de la clusula federal. La Argentina
desisti luego de este planteamiento y reconoci expresamente su responsabilidad
internacional en la audiencia de 1 de febrero de 1996 []. El Estado pretendi por
segunda vez hacer valer la clusula federal al concertarse el convenio sobre repara-
ciones de 31 de mayo de 1996. En esa oportunidad, apareci como parte en el con-
venio la provincia de Mendoza y no la Repblica Argentina, pese a que esta ltima
ya haba reconocido su responsabilidad internacional. La Corte decidi entonces
que dicho convenio no era un acuerdo entre partes por no haber sido suscrito por
la Repblica Argentina, que es la parte en esta controversia []. Por ltimo, en la
audiencia de 20 de enero de 1998 la Argentina aleg haber tenido difcultades para
adoptar ciertas medidas debido a la estructura federal del Estado.
[]
El artculo 28 de la Convencin prev la hiptesis de que un Estado federal, en
el cual la competencia en materia de derechos humanos corresponde a los Estados
miembros, quiera ser parte en ella. Al respecto, dado que desde el momento de la
aprobacin y de la ratifcacin de la Convencin la Argentina se comport como
si dicha competencia en materia de derechos humanos correspondiera al Estado
federal, no puede ahora alegar lo contrario pues ello implicara violar la regla del
estoppel. En cuanto a las difcultades invocadas por el Estado en la audiencia de 20
de enero de 1998, la Corte estima conveniente recordar que, segn una jurisprudencia
centenaria y que no ha variado hasta ahora, un Estado no puede alegar su estructura
federal para dejar de cumplir una obligacin internacional (Cfr.: sentencia arbitral
de 26.VII.1875 en el caso del Montijo, La Pradelle-Politis, Recueil des arbitrages
internationaux, Pars, 1954, t. III, p. 675; decisin de la Comisin de reclamaciones
franco-mexicana del 7.VI.1929 en el caso de la sucesin de Hyacinthe Pellat, U.N.,
Reports of International Arbitral Awards, vol. V, p. 536) (nfasis aadido).
Si bien huelgan mayores comentarios en torno a la inviabilidad estatal de alegar
normativa, insufciencias o inconvenientes de su derecho interno para incumplir las
obligaciones impuestas por la Corte IDH, slo evocaremos aqu la necesidad de leer
conjuntamente los artculos. 1.1, 2 y 28 de la CADH para dar cumplimiento a aquellas
84
Corte IDH: Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina, reparaciones y costas, sentencia del 27 de
agosto de 1998, serie C, n. 39, prrafos 45 y 46.
directivas jurisdiccionales, pues como afrma Dulitzky tal artculo 28 tiene por objeto
clarifcar, precisar y hacer ms determinante, inmediata y directa la exigencia del cumpli-
mento de la obligacin de respetar y garantizar los derechos y libertades en el marco de
los Estados federales, aadiendo que dicha norma no altera o disminuye el alcance de
los arts. 1 y 2 de la Convencin sino que los complementa. Una interpretacin distinta,
carecera de sentido al privar de efecto til a la Convencin en las unidades componentes
de los Estados federales.
85
Acerca de este ltimo aspecto, la Corte IDH ha expresado mutatis mutandis la ne-
cesidad de velar por el efecto til de los instrumentos internacionales, de manera que no
quede mermado o anulado por la aplicacin de normas o prcticas internas contrarias
al objeto y fn del instrumento internacional o del estndar internacional de proteccin
86
Sera desatinado obviar como material de anlisis para ponderar debidamente la
cuestin, el deber de honrar los compromisos asumidos internacionalmente y el debido
respeto que demandan los principios generales del derecho. En particular, las exigencias
de las pautas pacta sunt servanda (premisa fundamental, de raigambre metajurdica,
87
del
derecho de los tratados internacionales); cumplimiento de buena fe (que recorre trans-
versalmente a todo el derecho internacional), e improcedencia de alegar disposiciones (u
omisiones segn nuestro criterio) de derecho interno para justifcar el incumplimiento
de los convenios internacionales.
88
85
Ariel E. Dulitzky: La Convencin Americana sobre Derechos Humanos y los Estados Federa-
les: algunas refexiones, en Vctor Bazn (coord.): Defensa de la Constitucin. Garantismo y controles.
Libro en reconocimiento al Doctor Germn J. Bidart Campos, Buenos Aires: Ediar, 2003, p. 172.
86
Cfr. vgr., Corte IDH: Caso Heliodoro Portugal vs. Panam, excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas, sentencia del 12 de agosto de 2008, serie C, n. 186, prrafo 180; Caso Almonacid
Arellano y otros vs. Chile, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 26 de
septiembre de 2006, serie C, n. 154, prrafo 124; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado
Alfaro y otros) vs. Per, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 24 de
noviembre de 2006, serie C, n. 158, prrafo 128; y Caso Boyce y otros vs. Barbados, excepcin preli-
minar, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 20 de noviembre de 2007, serie C, n. 169, prr. 113.
87
Al respecto, y en su voto disidente en el Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, re-
paraciones y costas, sentencia del 29 de enero de 1997, serie C, n. 31, prrafo 8), el exmagistrado del
Tribunal Interamericano (y actual juez de la Corte Internacional de Justicia) dej en claro que el principio
general pacta sunt servanda tiene fuente metajurdica, al buscar basarse, ms all del consentimiento
individual de cada Estado, en consideraciones acerca del carcter obligatorio de los deberes derivados
de los tratados internacionales.
88
Slo por traer aqu una cita ejemplifcativa, evocamos que la Corte IDH ha sostenido: Segn
el derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de buena fe y no
puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Estas reglas pueden ser consideradas
como principios generales del derecho y han sido aplicadas, aun tratndose de disposiciones de ca-
rcter constitucional, por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de
Justicia []. Asimismo estas reglas han sido codifcadas en los artculos 26 y 27 de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 [cfr. opinin consultiva OC-14/94, Responsabilidad
internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin (arts. 1 y 2), 9 de
diciembre de 1994, solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Comisin
IDH), serie A, n. 14, prr. 35].
Todo ello de acuerdo, en lo respectivamente correspondiente, con los artculos 26,
31.1 y 27 de la citada Convencin de Viena (CVDT), de 23 de mayo de 1969,
89
conjun-
to de reglas medulares en materia de observancia de los instrumentos internacionales
convencionales.
90
7.3.3. En suma, una interpretacin amplia y dinmica de la clusula federal lleva a pen-
sar, por un lado, en que ad intra la proteccin que prefgura el documento internacional
en cuestin debe ser equivalente para los habitantes en los mbitos de las distintas pro-
vincias que compongan cada Estado federal; y, por el otro, que a la luz del instrumento
internacional de que se trate los pobladores de Estados federales no deberan ostentar
un nivel tuitivo inferior al de los que habitan en Estados con estructura diversa (vgr.,
unitario o centralizado).
Es preciso tener en cuenta que como la Corte IDH ha sostenido insistentemente los
tratados modernos sobre derechos humanos tienen un carcter especial, cuyos objeto
y fn confuyen en un punto comn: la proteccin de los derechos fundamentales de los
seres humanos, con independencia de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado
cuanto a los restantes Estados contratantes. Es decir, no son tratados multilaterales del
tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el
benefcio mutuo de los Estados contratantes; por el contrario, cuando los Estados aprueban
un tratado sobre derechos humanos quedan sometidos a un ordenamiento legal dentro
del cual asumen diversas obligaciones en relacin con los individuos bajo su jurisdiccin
y no frente a otros Estados.
91
Al hilo de ello, no sera legtimamente posible soslayar una directriz axiolgicamente
relevante: los derechos humanos son la expresin directa de la dignidad de la persona humana.
89
U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331.
90
Cabe resaltar, en lo tocante al artculo 26 de la CVDT, y su refejo en el artculo 31.1, ibdem,
que al enunciado tradicional en punto a que los pactos deben ser cumplidos, la disposicin aade
de buena fe, que naturalmente es un principio general del derecho. Pero ms all de encontrarse
en el cuerpo normativo de la Convencin, tales premisas adquieren un refuerzo axiolgico, anche
jurdico, al haber quedado literalizadas tambin en el prembulo de la misma, que en su prrafo 3
reza: Advirtiendo que los principios del libre consentimiento y de la buena fe y la norma pacta sunt
servanda estn universalmente reconocidos. A su tiempo, entre los principios de la Organizacin
de Naciones Unidas (ONU), su Carta establece en el artculo 2.2. lo siguiente: Los Miembros de
la Organizacin, a fn de asegurarse los derechos y benefcios inherentes a su condicin de tales,
cumplirn de buena fe las obligaciones contradas por ellos de conformidad con esta Carta (nfasis
aadido). Sobre tales tpicos, ver para ampliar Ernesto de la Guardia: Derecho de los tratados inter-
nacionales, op. cit., pp. 94-95.
91
Ver, por ejemplo, Corte IDH: opinin consultiva OC-2/82, El efecto de las reservas sobre
la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (arts. 74 y 75), 24
de septiembre de 1982, solicitada por la Comisin IDH, serie A, n. 2, prrafo 29. Un anlisis de tal
opinin consultiva puede compulsarse en Vctor Bazn: La Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y el efecto de las reservas respecto de su entrada en vigencia: a propsito de la OC-2/82
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Germn J. Bidart Campos et l. (coords.):
Derechos humanos. Corte Interamericana (t. I), Mendoza (Argentina): Ediciones Jurdicas Cuyo,
2000, pp. 91-165.
/.. I controI de convencionaIidad
7.4.1. Ciertamente, el deber de pugnar por preservar el efecto til de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos y la improcedencia de alegar disposiciones u
omisiones de derecho interno para soslayar el cumplimiento de obligaciones interna-
cionales, a los que nos referamos lneas arriba, se vinculan con la compleja cuestin
del control de convencionalidad,
92
que si bien no podemos desarrollar exhaustivamente
aqu, vale al menos dedicarle unas breves lneas antes de pasar al cierre de este trabajo.
Tal contralor de convencionalidad transita por dos vertientes:
a. Una se desarrolla en sede internacional, y se deposita en el Tribunal Interamericano
que ha venido desplegndola desde hace bastante tiempo aunque slo en poca
reciente la ha denominado control de convencionalidad.
b. La restante se desenvuelve en el contexto nacional, est a cargo de los magistrados
locales y otras autoridades pblicas
93
(todos vinculados por la jurisprudencia in-
teramericana) y enraza en el deber que sobre ellos pesa en cuanto a constatar la
compatibilidad de las reglas jurdicas internas que aplican en casos concretos con
la CADH y otros instrumentos internacionales bsicos en materia de derechos
humanos respecto de los cuales la Corte IDH ejerce competencia ratione mate-
riae, adems de los patrones hermenuticos que sta ha elaborado en su faena
jurisprudencial.
7.4.2. Procurando compendiar en la jurisprudencia de la Corte IDH la secuencia creciente
de destinatarios involucrados en el deber de desplegar el control de convencionalidad en el
mbito interno y del crecimiento del alcance material de tal test de compatibilidad conven-
cional, se observa que pueden identifcarse hasta el momento los siguientes eslabones:
i. Poder Judicial (Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile).
94
92
En torno al tema ver, por ejemplo, Vctor Bazn: El control de convencionalidad: incgnitas,
desafos y perspectivas, en Vctor Bazn et l. (eds.), Justicia constitucional y derechos fundamentales.
Control de convencionalidad, Bogot: Programa Estado de Derecho de la Fundacin Konrad Adenauer
y Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2012, pp. 17-55,
y Control de convencionalidad, aperturas dialgicas e infuencias jurisdiccionales recprocas, en
Revista Europea de Derechos Fundamentales, n. 18, 2 Semestre 2011, Valencia: Fundacin Profesor
Manuel Broseta e Instituto de Derecho Pblico Universidad Rey Juan Carlos, 2012, pp. 63-104.
93
Ver al respecto, entre otros pronunciamientos de la Corte IDH, el Caso Gelman vs. Uruguay,
fondo y reparaciones, sentencia del 24 de febrero de 2011, serie C, n. 221. En tal ocasin, sostuvo
que particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de
los Derechos, la proteccin de los derechos humanos constituye un lmite infranqueable a la regla de
mayoras, es decir, a la esfera de lo susceptible de ser decidido por parte de las mayoras en instancias
democrticas, en las cuales tambin debe primar un control de convencionalidad [], que es funcin
y tarea de cualquier autoridad pblica y no slo del Poder Judicial (Prr. 239. nfasis aadido).
94
Corte IDH: Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, op. cit., prrafo 124.
ii. rganos del Poder Judicial (Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per).
95
iii. Jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles
(Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico).
96
iv. Cualquier autoridad pblica y no slo el Poder Judicial (Caso Gelman vs.
Uruguay).
97
v. Adecuacin de las interpretaciones judiciales y administrativas y de las garantas
judiciales a los principios establecidos en la jurisprudencia de la Corte IDH (Caso
Lpez Mendoza vs. Venezuela
98
y Caso Atala Rifo y Nias vs. Chile).
99
7.4.3. La importancia del control de convencionalidad puede verifcarse a partir de con-
templar que la mayora de los pases que pertenecen al esquema interamericano han
sido condenados a realizarlo. Adems, ello se ha dado no slo en pronunciamientos de
fondo, reparaciones y costas, sino tambin en el marco de recursos de interpretacin y
en el ejercicio de facultades de supervisin de sentencias por la Corte IDH.
Como puede suponerse, la obligacin de los jueces y dems autoridades pblicas
concernidas en punto a llevar adelante tal fscalizacin de convencionalidad alcanza por
igual a Estados unitarios y federales inmersos en el sistema interamericano.
Dicho de otro modo, el Estado federal en cuestin (Argentina, Brasil, Mxico) no
podra invocar su confguracin estatal compuesta o compleja para preterir el cumpli-
miento de semejante deber internacional.
Antes de pasar a las valoraciones de cierre de este trabajo, y tal vez cuando pueda pa-
recer sobreabundante, debe subrayarse que una conducta estatal contraria a lo indicado
comprometera directamente su responsabilidad internacional.
8. Consideraciones naIes
1. El federalismo es un proceso dinmico y con numerosas frmulas posibles de
confguracin, por lo que existen tantos federalismos como Estados federales con
sus numerosas modalidades y variantes.
2. Hasta el presente, y tomando como punto de partida la reforma constitucional
de 1994 que en su hora esgrima como un objetivo central el fortalecimiento del
federalismo en la Argentina, un balance provisional arroja que si bien desde el
plano normolgico se han dispensado clusulas relevantes en aquella direccin,
paralelamente existe un intenso dfcit en su aplicacin real.
95
Corte IDH: Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, op. cit.,
prrafo 128.
96
Corte IDH: Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, excepcin preliminar, fondo,
reparaciones y costas, sentencia del 26 de noviembre de 2010, serie C, n. 220, prrafo 225.
97
Corte IDH: Caso Gelman vs. Uruguay, op. cit., prrafo 239.
98
Corte IDH: Caso Lpez Mendoza vs. Venezuela, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 1
de septiembre de 2011, serie C, n. 233, prrafo 228.
99
Corte IDH: Caso Atala Rifo y Nias vs. Chile, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 24
de febrero de 2012, serie C, n. 239, prrafo 284.
En otras palabras, no se ha robustecido el federalismo y, en contrapartida, ha creci-
do disfuncionalmente el centralismo, con el consecuente quebranto de la calidad
democrtica e institucional.
3. Tampoco se ha limitado la hegemona del Poder Ejecutivo de la Nacin, tal como
tambin se pregonaba al momento de propiciar la modifcacin constitucional
de 1994.
Por el contrario, dicho poder se ha fortifcado aumentando su injerencia sobre
los restantes departamentos del Estado y avanzando sobre las autonomas pro-
vinciales, fundamentalmente de aquellos entes subestatales cuyos gobernantes no
coinciden con el color poltico del frente gobernante en el mbito nacional, lo que
ha acentuado la dependencia econmico-fnanciera de ellas respecto del rgimen
gubernamental central.
4. Debe insistirse en la necesidad de una interaccin armnica de las instancias po-
lticas de la estructura federal, sobre una matriz de colaboracin y respeto mutuos
para operativizar el principio de lealtad federal.
5. Es imprescindible la convergencia de un cabal empeo poltico para buscar los
consensos bsicos que permitan perflar los instrumentos de coordinacin federal
ms adecuados en orden a integrar al Gobierno nacional, las provincias, la CABA
(tambin a los municipios), y cumplir los postulados de la C.N. optimizando ju-
rdica y axiolgicamente los criterios de reparto de los recursos coparticipables.
6. Es preciso destacar el valor anticipatorio que en relacin con la C.N. ha tenido el
constitucionalismo provincial argentino, positivando numerosas instituciones,
derechos fundamentales e instrumentos procesal-constitucionales para operati-
vizarlos, con varios aos de precedencia respecto de la innovacin constitucional
de 1994.
7. En el plano de los derechos humanos, la Carta Magna nacional es, para las Cons-
tituciones provinciales, un piso o umbral y no un tope mximo.
De ello se desprende que, en uso de sus autonomas y siempre dentro de la esfera
de sus atribuciones y jurisdicciones, pueden incluir derechos no consagrados en
aqulla o acordar mayor nivel tuitivo a otros s literalizados (o implcitos) en ella
y el resto del bloque federal de derechos, compuesto adems de la C.N. por los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarqua constitucio-
nal y las leyes nacionales.
8. La potestad de crear regiones para su desarrollo econmico y social ofrece a las
provincias buenas perspectivas de crecimiento.
La implementacin de regiones es una competencia provincial y tanto sta co-
mo la surgente de la celebracin de convenios internacionales deben realizarse
con conocimiento del Congreso nacional (nfasis aadido), lo que supone la
inexistencia de obligacin alguna de lograr el consentimiento, la aprobacin ni
la autorizacin del Poder Legislativo de la Nacin, sino el deber de comunicar a
ste, movindose siempre en el marco de sus competencias en aras de preservar
el citado principio de lealtad federal.
9. Las actividades que en la rbita internacional pueden desplegar las provincias se
entienden a partir de una relectura de la concepcin clsica de relaciones interna-
cionales, separando el ncleo duro de stas, reservado al poder central, del ncleo
blando, que pueden llevar adelante tales entes subnacionales.
10. Como mutatis mutandis afrma Garca de Enterra respecto del contexto europeo,
pero con valencia extrapolable a nuestro diseo federal, el respaldo que a todas las
polticas vinculadas con la irrupcin de los nuevos espacios econmicos integra-
dos, desde la UE al Mercosur y, ms an, la imposicin real de una globalizacin
de la economa que las nuevas tcnicas hacen posible y las exigencias del desarrollo
econmico parecen imponer, prestan una perspectiva nueva y obligada a todo el
movimiento de relocalizacin inexorable de los centros de decisin.
100
11. La integracin regional importa, principalmente, dos desafos fundamentales para
las provincias: de un lado, alcanzar los objetivos del desarrollo econmico y social
y del desarrollo humano, con la magnitud de los cambios polticos, econmicos,
educativos, culturales y sociales por afrontar, comenzando con una tarea de com-
patibilizacin de la legislacin; y, por otro, cumplir con las obligaciones inherentes
a la integracin supranacional, como un Estado Parte del Mercosur.
101
Los retos esbozados deberan tener como plataforma legitimante un federalismo
de concertacin, participativo y solidario, que permita una relacin equilibrada de
las instancias que componen la estructura federal y posibilite un proceso integrado
de crecimiento y evolucin ad extra y ad intra.
12. A los fnes de una cabal proteccin de los derechos humanos en los Estados de
estructura compleja como el argentino, deben interpretarse conjuntamente los
artculos 1.1, 2 y 28 de la CADH, ya que la denominada clusula federal contenida
en la ltima de las normas citadas busca operativizar la obligacin de respetar y
garantizar aquellos derechos fundamentales sin que se diluya la responsabilidad
internacional del Estado nacional.
13. La obligacin de los jueces y dems autoridades pblicas concernidas en punto a
llevar adelante el control de convencionalidad en los mbitos internos, alcanza
por igual a Estados unitarios o centralizados y federales o descentralizados per-
tenecientes al sistema tutelar interamericano; es decir que aquel deber no queda
condicionado por el tipo de organizacin estatal que se asuma.
14. Como mensaje fnal y envolvente, corresponde puntualizar que todo propsito
de instaurar o profundizar un modelo de descentralizacin poltica, funcional y
territorial debe necesariamente ir acompaado de una sincera y consistente vo-
luntad poltica, pues de lo contrario, cualquier medida normativa que se tome en
tal sentido ser slo una muestra de gatopardismo,
102
es decir, cambiar todo para
que todo contine igual.
100
Eduardo Garca de Enterra: Prlogo, en Antonio M. Hernndez: Integracin y globalizacin:
rol de las regiones, provincias y municipios, op. cit., p. XV.
101
op. cit., p. 60.
102
En la conocida novela El Gatopardo consta un dilogo entre Tancredi y su to Fabrizio Sali-
En el fondo, y una vez ms, se hace aqu presente la necesidad del facta non verba,
premisa irrecusable si verdaderamente se desea transitar con provecho los nuevos
senderos del federalismo
103
y superar o al menos mitigar las fuertes asimetras
de los diversos componentes de la estructura federal.
ibIiografa
Agostini, Mara Valeria: Lneas de evolucin de la accin de las regiones italianas en el
exterior y de su participacin en el proceso de adopcin de decisiones comunitarias,
en Francisco Aldecoa Luzrraga y Fernando M. Mario Menndez (coords.), La accin
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y Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
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_____ Mercosur y derechos humanos: panorama, problemas y desafos, en Armin von
Bogdandy, Flavia Piovesan y Mariela Morales Antoniazzi (eds.): Direitos humanos,
democracia e integrao jurdica: avanando no dilogo constitucional e regional, Rio
de Janeiro: Max-Planck-Institut fr auslndisches fentliches Recht und Vlkerrecht,
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Lumen Juris, 2011.
_____ La Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el efecto de las reservas res-
pecto de su entrada en vigencia: a propsito de la OC-2/82 de la Corte Interamericana
na, donde aqul, al comentarle que se haba sumado al complot contra el rey de Italia pidiendo la
repblica, le dice: Si queremos que todo siga como est, es necesario que todo cambie (Giuseppe
Tomasi di Lampedusa:El Gatopardo (Dalia G. Sonatore de Acero, trad.), Buenos Aires: Longseller,
2001). A partir de entonces ha surgido en ciencias polticas la expresin gatopardismo, para referir-
se a la actitud de quienes ntimamente contrarios al cambio, paradjicamente lo promueven para
que en realidad nada cambie; o, lo que es lo mismo, a quienes ceden o modifcan una parte de las
estructuras para mantener el todo sin que verdaderamente nada se modifque o altere.
103
La frase que cierra el trabajo est obviamente tomada del ttulo de la obra de Antonio La
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_____ Caso Lpez Mendoza vs. Venezuela, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 1
de septiembre de 2011, serie C, n. 233.
_____ Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, excepcin preliminar, fondo, re-
paraciones y costas, sentencia del 26 de noviembre de 2010, serie C, n. 220.
_____ Caso Heliodoro Portugal vs. Panam, excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas, sentencia del 12 de agosto de 2008, serie C, n. 186.
_____ Caso Boyce y otros vs. Barbados, excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas,
sentencia del 20 de noviembre de 2007, serie C, n. 169.
_____ Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, excepciones preliminares, fondo, repa-
raciones y costas, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, n. 154.
_____ Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, excep-
ciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de noviembre de
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Matthias Herdegen (Alemania)*
El Estado de derecho y los desafos de una
economa globalizada
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* Director del Instituto de Derecho Pblico y del Instituto de Derecho Internacional de la Uni-
versidad de Bonn. Fellow, Colegio Kte Hamburger Derecho como Cultura.
280 EL ESTADO DE DERECHO Y LOS DESAFOS DE UNA ECONOMA GLOBALIZADA / MATTHIAS HERDEGEN
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1. Los desafos de una economa gIobaIizada para
eI stado de derecho
La liberalizacin del comercio internacional en mercancas y servicios, la integracin de
mercados de capital y la inversin extranjera brindan importantes oportunidades para
un desarrollo econmico sostenible. Por otro lado, esta globalizacin presenta todo un
ramillete de desafos o de antinomias constitucionales al Estado de derecho:
La limitacin a opciones polticas de naturaleza socioeconmica que afectan el
comercio internacional (e. g., el cierre de mercados para productos genticamente
modifcados) y medidas para proteger la industria nacional (e. g., el soporte de la
industria aeronutica, automotriz o industria de energa solar).
La presencia de empresas multinacionales que pueden aprovechar la competencia
entre sistemas regulatorios y sustraerse al control estatal.
La integracin de mercados de capital y la necesaria coordinacin entre los Estados
para una reglamentacin fnanciera.
La erosin de soberana por mecanismos blandos de reglamentacin internacional
(e. g., acuerdos de los G-20, los reglamentos del Comit de Basilea sobre supervi-
sin bancaria (acuerdos de Basilea).
La erosin del parlamentarismo por la cooperacin internacional.
La falta de previsibilidad de cargas fnancieras en el contexto de acuerdos inter-
nacionales.
La evaporacin de estndares sociales en la actividad de empresas multinacionales
y en la de embarcaciones de banderas de conveniencia.
El conficto de mercancas audiovisuales y de servicios de comunicacin (inter-
net) con intereses pblicos e individuales (contenidos difamatorios, xenfobos).
La proteccin al medio ambiente en contextos transfronterizos.
La proteccin a ciudadanos y empresas nacionales contra abusos de jurisdiccin
extranjera y solicitudes exorbitantes de asistencia judicial, con base en los derechos
fundamentales (caso Bertelsmann).
1
El acceso a sectores estratgicos para inversionistas extranjeros (e. g., puertos
areos o navales).
La proteccin a inversiones extranjeras, en contra de ciertos intereses pblicos,
o cambios radicales de poltica ambiental (vgr., el caso Vattenfall vs. Alemania).
2
El desplazamiento de la jurisdiccin nacional hacia foros internacionales (ICSID,
CIADI).
z. Importancia deI derecho internacionaI econmico
para Ia cuItura jurdica nacionaI
La visin usual, simplista, asocia el derecho internacional econmico con el fomento de
la efciencia econmica y la liberalizacin en aras de su propio benefcio. Este punto de
vista hace ya tiempo que no se ajusta al rol del derecho internacional econmico, toda
vez que la contribucin de sus normas a las estructuras del Estado de derecho ha ganado
peso. Debemos concebir el ordenamiento jurdico como una unidad. En consecuencia,
los principios de transparencia y de no arbitrariedad de la accin estatal, el principio
de proporcionalidad frente a injerencias en las libertades econmicas, la proteccin de
la propiedad, la seguridad jurdica y la efectiva proteccin jurdica, no slo protegen al
inversionista extranjero y a los actores externos econmicos, sino tambin a los propios
ciudadanos de un Estado. En este sentido es determinante la efcacia que tienen los
principios del ordenamiento del derecho internacional econmico en el interior de los
Estados, sobre la legislacin, la administracin y la jurisprudencia, y tambin sobre la
situacin jurdica del propio ciudadano.
3

. xigencias pertinentes para eI stado de derecho
en Ios acuerdos econmicos
Las exigencias para la organizacin interna del Estado se describen, en primer trmino,
con referencia a las estructuras del Estado de derecho. Esta interrelacin se presenta, por
1
Tribunal Federal Constitucional de Alemania, 2 BvR 1198/03, BVerfGE 108, 234.
2
CIADI: Vattenfall AB, Vattenfall Europe AG, Vattenfall Europe Generation AG vs. Federal
Republic of Germany (II), caso n.
o
ARB/12/12.
3
Matthias Herdegen: Die Bedeutung von Auslandsinvestitionen fr die wirtschafliche, so-
ziale und kulturelle Entwicklung, en Rudolf Dolzer, Matthias Herdegen y Bernhard Vogel (eds.),
Auslandsinvestitionen, Friburgo/Basilea/ Vienna: Herder, 2006, pp. 352y ss., 359y ss.
ejemplo, en el artculo 9, apartado 3 del Acuerdo de Cotonou
4
entre la Unin Europea
(Comunidad Europea) y sus miembros, por un lado, y los Estados de frica, del Caribe
y del Pacfco (ACP), por el otro:
En un entorno poltico e institucional respetuoso de los derechos humanos, de
los principios democrticos y del Estado de Derecho, la buena gestin de los asun-
tos pblicos se defne como la gestin transparente y responsable de los recursos
humanos, naturales, econmicos y fnancieros y su compromiso con un desarrollo
equitativo y sostenible. Esta incluye claros procedimientos de toma de decisiones
por parte de las autoridades, instituciones transparentes y responsables, la primaca
del derecho en la gestin y distribucin de los recursos, y califcacin profesional
de capacidades para elaboracin y aplicacin de medidas destinadas en particular,
a la prevencin y la lucha contra la corrupcin.
5
No slo los acuerdos preferenciales enfocados al desarrollo y las condiciones de
crdito generan expectativas sobre las estructuras del Estado de derecho. Incluso el de-
recho moderno de proteccin a las inversiones incorpora en los tratados bilaterales y
multilaterales, el respeto por las estructuras del Estado de derecho en la valoracin de las
inversiones protegidas. Esto rige tanto para las normas de tratamiento justo y equita-
tivo (fair and equitable treatment), como para las llamadas clusulas de conformidad
en los acuerdos modernos de proteccin a la inversin, los cuales exigen el respeto por
parte del inversionista, al ordenamiento jurdico del pas de acogida o Estado anftrin.
Hay razones sufcientes para pensar que el ordenamiento jurdico del Estado anftrin
tambin incluye sus obligaciones con relacin a los tratados sobre derechos humanos. De
esta manera, se resolvera la tensin entre los derechos humanos, como la proteccin a
la propiedad de los pueblos nativos indgenas, por un lado, y la proteccin a la inversin
extranjera, por el otro. Esto se refeja en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en lo concerniente a la explotacin de recursos naturales.
6
Tambin afuera de Europa los tratados sobre desarrollo y cooperacin econmica
siguen los estndares del Estado de derecho. Es as como los miembros del Tratado
de la Comunidad de Desarrollo de frica Austral (SADC)
7
promueven los Derechos
Humanos, la democracia y rule of law (Art. 4 lit. c). Segn este criterio, el Tribunal
de la SADC fall en el caso sobre la expropiacin forzosa dirigida exclusivamente a los
4
Acuerdo de intercambio comercial y de asistencia frmado en junio 23 de2000entre laUnin
Europeay sus Estados miembros, por un lado, y los 78 Estados de frica, del Caribe y del Pacfco,
por el otro,enCotonou,Benn. Reemplaz a laConvencin de Lom. BGBl. 2002 II, p. 325; ABl.
EG 2000 L 317, p. 3.
5
Acuerdo de Cotonou, artculo 9, apartado 3.
6
Corte Interamericana de Justicia: Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, serie C,
n.
o
146, 2006.
7
Por sus siglas en ingls (Southern African Development Community), en espaol: Comunidad
de Desarrollo de frica Austral.
granjeros de raza blanca, los cuales se encontraban sin posibilidad de defensa judicial de
sus derechos a causa de una reforma constitucional en Zimbabue. El Tribunal califc
este proceder como una discriminacin en contra de los derechos humanos y como una
violacin al rule of law.
8

Adicionalmente, el uso de presin ilcita a travs de amenazas o abusos psquicos
o econmicos es incompatible con el precepto de fair and equitable treatment. En este
sentido, el Tribunal de Arbitramento del ICSID
9
ha declarado nulo un acuerdo en el caso
Fall Desert Line Projects LLC vs. Republic of Yemen, en el cual, el gobierno de Yemen forz
a un inversionista de Omn a reducir las pretensiones reconocidas en un laudo arbitral
en frme,
10
mediante presin y medidas extremas tales como detenciones arbitrarias del
personal y amenazas (fnancial and physical duress).
En relacin con el criterio de trato justo y qeuitativo (fair and equitable treatment), es
evidente que la proteccin contractual al inversionista, de tiempo atrs, no slo repercute
en las estructuras de los pases en desarrollo y en va de desarrollo. Tambin los pases
ms industrializados experimentan ahora cmo su ordenamiento jurdico, al igual que su
praxis judicial y administrativa, son revisados en relacin con las pautas de los tratados
de proteccin a la inversin.
11
As se manifest, con inequvoca claridad, un tribunal de
arbitramento del NAFTA
12
en relacin con el tratamiento injusto hacia un inversionista
canadiense en un tribunal de un estado del sur de los Estados Unidos:
123. [] [W]e take it to be the responsibility of the State under international law
and, consequently, of the courts of a state, to provide a fair trial of a case to which
a foreign investor is a party. It is the responsibility of the courts of a State to ensure
that litigation is free from discrimination against a foreign litigant and that the
foreign litigant should not become the victim of sectional or local prejudice. []
8
Tribunal de la SADC: Mike Campbelly otros vs. la Repblica de of Zimbabue, ILM 48, 2009,
pp. 530, 544 y 546.
9
Por sus siglas en ingls (International Centre for Settlement of Investments Disputes), en
espaol: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
10
CIADI: Desert Line Projects LLC vs. La Repblica de Yemen, caso n.
o
ARB/05/17, ILM 48, 2009,
p. 82, prrafos162 y ss.
11
En 2009 el proveedor de energa sueco Vattenfal interpuso una demanda en contra de la
Repblica Federal de Alemania a causa de las restricciones onerosas para una planta de energa,
las cuales infringiran las promesas hechas inicialmente y las expectativas legtimas del inversor.
Vattenfall vio aqu una violacin al Tratado sobre la Carta Europea de la Energa, en particular en
contra del estndar del fair and equitable treatment (CIADI: Vattenfall AB, Vattenfall Europe AG,
Vattenfall Europe Generation AG & Co. KG vs. Federal Republic of Germany, caso n.
o
ARB/09/6); el
pleito se resolvi en 2011 a travs de un acuerdo. Hoy se encuentra pendiente ante un Tribunal de
Arbitramento del CIADI la demanda de Vattenfall en contra de Alemania por la decisin de aban-
donar la energa nuclear. Vattenfall exige la indemnizacin de los perjuicios causados por el cierre de
sus plantas de energa en Alemania (CIADI: Vattenfall AB, Vattenfall Europe AG, Vattenfall Europe
Generation AG vs. Federal Republic of Germany (II), caso n.
o
ARB/12/12).
12
Por sus siglas en ingls (North American Free Trade Agreement), en espaol: Tratado de Libre
Comercio de Amrica del Norte (TLCAN).
137. [] [T]he whxooole trial and its resultant verdict were clearly improper
and discreditable and cannot be squared with minimum standards of international
law and fair and equitable treatment.
13
La transparencia no tiene un sentido nico, tambin obliga a los inversionistas ex-
tranjeros. En el caso de Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide vs. Republic
of the Philippines, Fraport, despus de las declaraciones controvertidas en el tribunal
de arbitramento, eludi deliberadamente las restricciones a la participacin accionaria
extranjera y, a travs de acuerdos clandestinos, se apoder del control del concesionario
flipino. El tribunal de arbitramento neg, en consecuencia, la existencia de una inversin
protegida en trminos de tratado bilateral
14
y subray al fnal las obligaciones recprocas
de transparencia entre el Estado anftrin y el inversionista:
As for policy, BITs oblige governments to conduct their relations with foreign
investors in a transparent fashion. Some reciprocal if not identical obligations lie
on the foreign investor. One of those is the obligation to make the investment in
accordance with the host states law. It is arguable that even an investment which
is not made in accordance with host state law may import economic value to the
host state. But that is not the only goal of this sector of international law. Respect
for the integrity of the law of the host state is also a critical part of development and
a concern of international investment law. Tat said, the Tribunals decision in this
matter does not rest on policy. It is the language of the BIT which is dispositive and
it is unequivocal in this matter.
15
Aunque el laudo haya sido declarado nulo por razones de procedimiento, permane-
ce vigente su contenido con respecto a la responsabilidad del inversionista. En estrecha
relacin con los principios del Estado de derecho se encuentra la prohibicin de cohe-
cho a funcionarios pblicos. Esta prohibicin conduce al desconocimiento de ciertos
reclamos que se formulen a causa de la corrupcin. As lo ha destacado el Tribunal de
Arbitramento del CIADI en el caso World Duty Free Co. Ltd. vs. Kenya:
In light of domestic laws and international conventions relating to corruption,
and in light of the decisions taken in this matter by courts and arbitral tribunals,
this Tribunal is convinced that bribery is contrary to the international public policy
of most, if not all, States or, to use another formula, to transnational public policy.
13
CIADI: Loewen Group Inc. & Raymond L. Loewen vs. United States of America, caso n.
o
ARB
(AF)/98/3, ILM 42, 2003, pp. 811 y ss.
14
CIADI: Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide vs. Republic of the Philippines,
caso n.
o
ARB/03/25, prrafos300y ss.
15
CIADI: Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide vs. Republic of the Philippines,
caso n.
o
ARB/03/25, prrafo 402.
Tus, claims based on contracts of corruption or on contracts obtained by corrup-
tion cannot be upheld by this Arbitral Tribunal.
16
q. Limitaciones para opciones poIticas democrticamente
Iegitimadas
Los estndares del derecho econmico internacional moderno limitan tambin las opcio-
nes democrticamente legitimadas. Los Estados ya no son libres en la confguracin de
sus propios ordenamientos jurdicos, toda vez que el derecho internacional econmico
establece lmites. Esto es vlido, no slo para las intervenciones directas a la propiedad
privada, sino tambin para todo tipo de medidas tendientes a la proteccin de intereses
econmicos del Estado, de la salud pblica o del medio ambiente. El control de las im-
portaciones de libros o de medios audiovisuales, la prohibicin de la comercializacin de
piel de foca o de productos genticamente modifcados, las restricciones a la exportacin
de materia prima escasa o rara, la prohibicin de seguir operando reactores atmicos,
son todas ellas medidas susceptibles de ingresar a la pantalla del radar del derecho in-
ternacional econmico, al igual que pueden propiciar controversias jurdicas ante tribu-
nales de arbitramiento u otros foros internacionales. Esto se aplica incluso para aquellas
medidas que corresponden a la voluntad de la mayora del pueblo y que estn por tanto
democrticamente legitimadas. Aqu se nos plantea la cuestin de hasta qu punto el
derecho internacional econmico debe tener en cuenta las preocupaciones legtimas de
un Estado, incluyendo sus caractersticas particulares nacionales.
.1. Proteccion de Ia inversion extran|era
El derecho internacional econmico aporta elementos que son propicios al Estado de
derecho. Esto es vlido en particular para la proteccin contractual de la inversin, los
contratos bilaterales especiales y los llamados preferential trade agreements.
17
En particu-
lar, la proteccin contra expropiaciones y el estndar de trato justo y equitativo pueden
competir con principios constitucionales y mecanismos de derecho nacional.
Un papel esencial desempea tambin la proteccin de la confanza legtima y de
la buena fe, la cual particularmente infuye en el derecho internacional de proteccin a
la inversin. Esta proteccin se encuentra expresada principalmente en la clusula de
garanta de un tratamiento equitativo de los inversionistas extranjeros (fair and equi-
table treatment). De esta manera, la proteccin a la confanza preserva las expectativas
16
CIADI: World Duty Free Co.Ltd. vs. Kenia, caso n.
o
ARB/00/7, ILM 46 (2007), p.339, prrafo
157.
17
Comparar tambin Matthias Herdegen: Internationales Wirtschafsrecht (9
a
ed.), Munich: C.
H. Beck, 2011, pp. 298 y ss.
legtimas generadas a partir de la actuacin estatal contra una privacin arbitraria en
situaciones jurdicas consolidadas:
Te foreign investor also expects the host State to act consistently. Te investor
also expects the State to use the legal instruments that govern the actions of the
investor or the investment in conformity with the function usually assigned to such
instruments, and not to deprive the investor of its investment without the requi-
red compensation. In fact, failure by the host State to comply with such pattern of
conduct with respect to the foreign investor or its investments afects the investors
ability to measure the treatment and protection awarded by the host State and to
determine whether the actions of the host State conform to the fair and equitable
treatment principle.
18
Ahora bien, en especial la garanta de un tratamiento equitativo de los inversionistas
extranjeros (fair and equitable treatment)
19
obliga a los Estados miembros de un tratado
internacional a mantener un mnimo de seguridad jurdica, de proteccin de la confanza
y de aplicacin fable del derecho a travs de la administracin pblica.
20
La relacin de
un Estado con la proteccin a la inversin extranjera es un buen indicador para conocer
la posicin de un rgimen con respecto a la propiedad privada y la seguridad jurdica
en general.
Contra Alemania fue interpuesta una demanda ante un tribunal de arbitramento del
ICSID (International Centre for the Settlement of Investment Disputes) por parte de un
proveedor de energa de Suecia, Vattenfall, en la cual se remita al Tratado sobre la Carta
Europea de la Energa, en busca de indemnizacin por los perjuicios causados por el
cambio radical de posicin en materia de polticas energticas en Alemania, las cuales
signifcaron el cierre de plantas de energa nuclear.
21
En este contexto hay doble compe-
18
CIADI: Tecmed S.A.vs. Te United Mexican States, caso n.
o
ARB(AF)/00/2, ILM 43, 2004,
pp.133, Nr. 154.
19
Comparar tambin Rudolf Dolzer: Fair and equitable treatment A key standard in invest-
ment treaties, en Te International Lawyer, n.
o
39, 2005, pp. 87 y ss.; Matthias Herdegen: Interna-
tionales Wirtschafsrecht, op. cit., pp. 307 y ss.; Die Bedeutung von Auslandsinvestitionen fr die
wirtschafliche, soziale und kulturelle Entwicklung, op. cit., pp. 358 y ss.
20
As lo expuso el Tribunal de Arbitramento del CIADI en el caso Tecmed vs. Mexico: Te for-
eign investor expects the host State to act in a consistent manner, free from ambiguity and totally
transparently in its relations with the foreign investor, so that it may know beforehand any and all
rules and regulations that will govern its investments (ILM 43, 2004, p. 1333, prrafo 154).
21
En 2009 el proveedor de energa sueco Vattenfal interpuso una demanda en contra de la
Repblica Federal de Alemania a causa de las restricciones onerosas para una planta de energa, las
cuales infringiran las promesas hechas inicialmente y las expectativas legtimas del inversionista.
Vattenfall vio aqu una violacin al Tratado sobre la Carta Europea de la Energa, en particular, en
contra del estndar del fair and equitable treatment, CIADI, Vattenfall AB, Vattenfall Europe AG,
Vattenfall Europe Generation AG & Co. KG vs. Federal Republic of Germany, caso n.
o
ARB/09/6; el
pleito se resolvi en 2011 a travs de un acuerdo. Actualmente se encuentra pendiente ante un Tri-
bunal de Arbitramento del CIADI la demanda de Vattenfall en contra de Alemania. Despues de la
tencia: a nivel del derecho sustantivo y a nivel jurisdiccional, con la proteccin a la pro-
piedad y la confanza legtima por parte del Tribunal Constitucional. Qu pasara si los
inversionistas alemanes reciben un trato menos favorable que el inversionista extranjero?
En un sentencia arbitral de 2012, en el caso Railroad Development Corporcions vs.
Guatemala, un tribunal arbitral del CIADI afrm que el Gobierno de Guatemala, para
terminar una concesin ferroviaria, no puede refugiarse bajo el abrigo de rectitud for-
mal y alegar violaciones de derechos, cuando el mismo Gobierno las haba conocido
de tiempo atrs, benefcindose adems de ellas, sin tomar medidas para corregirlas.
22
234. In the circumstances of this case, the lesivo remedy has been used under a
cloak of formal correctness allegedly in defense of the rule of law, in fact for exacting
concessions unrelated to the fnding of lesivo. Even if FEGUAs actions with respect
to Contract 41/143 and in allowing FVG to use the rail equipment were ultra vires
(not pursuant to domestic law), which has not been convincingly established for
the Tribunal, the Government should be precluded from raising violations of its
own law as a defense when, for a substantial period of time it knowingly overlooked
them, obtained benefts from them, and it had the power to correct them.
235. In the Tribunals view, the manner in which and the grounds on which Res-
pondent applied the lesivo remedy in the circumstances of this case constituted a
breach of the minimum standard of treatment in Article 10.5 of CAFTA by being,
in the words of Waste Management II, arbitrary, grossly unfair, [and] unjust. In
particular the Tribunal stresses the following facts, which taken together demons-
trate the arbitrary, grossly unfair, and unjust nature of lesivo in this case, including
by evidencing that lesivo was in breach of representations made by Guatemala upon
which Claimant reasonably relied:
a) the Government declared lesivo Contract 143/158 for the use of railway
equipment for which FEGUA received rents without protest;
b) that contract had been concluded at the initiative of FEGUA because the
Government itself failed, for unknown reasons, to ratify Contract 41 afer FVG had
won it through public bidding;
c) failure of Government ratifcation and lack of public bidding for the use
under Contract 143/158 of the same equipment as under Contract 41, both under
control of the Government, and which it had the power to remedy, were in part the
justifcation to declare lesivo Contract 143/158;
decisin de abandonar la energa nuclear en Alemania, Vattenfall demanda la indemnizacin de
los perjuicios causados por el cierre de sus plantas de energa en Alemania. - CIADI, Vattenfall AB,
Vattenfall Europe AG, Vattenfall Europe Generation AG v Federal Republic of Germany (II), caso n.
o

ARB/12/12.
22
CIADI: Caso n.
o
ARB/07/23, prrafo 234.
d) other grounds for lesivo referred to terms of Contract 41 that the Govern-
ment itself had proposed and FVG and FEGUA had copied in Contract 143/158;
e) the railway equipment in question had been used since the initiation of
the rail service in 1998 with full knowledge of the Government and without which
Claimant could not have performed its obligations under Contract 402;
f) FEGUA certifed that such obligations under Phase I and II of the railway
rehabilitation had been performed satisfactorily by FVG, which had used the very
same railway equipment, frst under the exchanges of letters between FEGUA and
FVG and later under Contract 143/158;
g) the conditions proposed by the Government for not proceeding with lesivo
were for the most part unrelated to the curing of lesivo and the Lesivo Declaration was
used as a tactic to pressure Claimant to invest more, irrespective of its obligations
under Contract 402, or forfeit its investment in favor of other unspecifed investors.
Hoy en da observamos cierto movimiento poltico que se opone a mayores mrgenes
de regulacin para la proteccin de intereses pblicos en cabeza de los Estados anftriones.
Esta tendencia ya se refeja en la nueva generacin de acuerdos internacionales. Ade-
ms, se discute la exigencia del agotamiento de recursos internos, previamente a que un
inversionista extranjero pueda acudir a un tribunal internacional de arbitramiento. En
el entretanto, El Parlamento Europeo tambin sigue esta tendencia.
23
.z. I principio de proporcionaIidad
Los estndares de proporcionalidad del derecho europeo y del derecho econmico in-
ternacional causan una reduccin sumamente drstica de las opciones polticas de cada
Estado, la cual a su vez limita el margen de accin del legislador (democrticamente legi-
timado). El poder legislativo de cada Estado (o de la Unin Europea) ya no tiene la liber-
tad de dar cabida a cualquier temor empricamente insostenible, o de dejar transcurrir
libremente concepciones socioculturales (tradicionales o emergentes) para restringir
el libre comercio. El objetivo de un sistema de libre comercio generador de bienestar
rige las reglas del derecho de comercio internacional. El rumbo de este rgimen no slo
se opone a blindajes econmicos proteccionistas en los que se imponen intereses mera-
mente nacionales, sino que tambin contraviene las restricciones comerciales excesivas
para la proteccin de intereses universalmente reconocidos. As, la lgica interna de este
rgimen requiere que el sistema del derecho de comercio internacional se base en reglas
cuya aplicacin no pueda depender de la arbitrariedad de un Estado en particular. Por
ende, las normas restrictivas deben estar sometidas a un estricto control de justifcacin.
En el derecho de comercio internacional las restricciones comerciales requieren una
fundamentacin, la cual demuestra su necesidad de perseguir un objetivo legtimo (como
la proteccin a la salud u otros intereses pblicos), en concordancia con el artculo XX
23
Resolucin del 22 de marzo de 2011, 2010/2203 (INI).
del GATT. Tambin se tiene que considerar todo el conocimiento cientfco emprico
disponible y mantener una reglamentacin coherente. Esta vinculacin con estndares
verifcables y, en consecuencia, generadores de racionalidad, se encuentra a su vez en una
relacin de tensin con la autonoma de cada Estado y sus objetivos, o la preservacin
de su identidad cultural y otros objetivos socioeconmicos.
De esta manera, la Repblica Socialista de China puede determinar, con bastante
libertad en materia de comercializacin de productos audiovisuales extranjeros, el con-
tenido de moral pblica (como razn de justifcacin segn el artculo XX, a del GATT,
artculo XIV, a GATS)
24
sin tener que orientarse en las representaciones morales usuales
de otros Estados.
25
Con todo, tratndose del aseguramiento de los estndares morales
autnomos establecidos, China se tiene que remitir a medidas menos invasivas posibles.
26

El monopolio de importaciones existente en China fue califcado por el Organismo para
Solucin de Controversias de la OMC
27
como desproporcionado,

ya que en China existan
alternativas menos drsticas (importaciones a travs de empresas privadas con posible
particin extranjera, sometidos a control estatal del contenido).
El principio de proporcionalidad despliega de dos maneras su funcin generadora
de racionalidad: por un lado, refejando la realidad de la vida, y por otro lado, exigiendo
el empleo de medidas lo menos invasivas posible.
y. xigencias de Ia fundamentacin cientca y Ia proteccin
deI medio ambiente
Bajo el rgimen de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) las necesidades de
justifcacin sobre restricciones al comercio que exigen la realizacin de slidas estima-
ciones de riesgo, as como el planteamiento de una gestin de riesgo, imponen consi-
derables lmites a las opciones polticas.
La prohibicin de importacin de carne de res tratada con hormonas
28
o de productos
genticamente modifcados,
29
hoy en da tiene que ser fundamentada racionalmente de
24
Por sus siglas en ingls (General Agreement on Trade in Services), en espaol: Acuerdo Ge-
neral sobre el Comercio de Servicios.
25
Appellate Body Report, China Afecting trading rights and distribution services for certain
publications and audiovisual entertainment products, WT/DS363/AB/R, 2009, prrafo 7.759.
26
dem.
27
Organizacin Mundial del Comercio (World Trade Organization, WTO).
28
Appellate Body Report, European Communities Measures concerning meat and meat
products, WT/DS 26/AB/R, WT/DS 48/AB/R, 1998.
29
En relacin con la moratoria en la licencia para los productos genticamente modifcados
en la Unin Europea. Panel Report, European Communities Measures afecting the approval and
marketing of biotech products, WT/DS/291, 2006.
acuerdo con las normativas de la OMC (GATT, Acuerdo sobre la Aplicacin de Medidas
Sanitarias y Fitosanitarias Acuerdo SPS).
30

A la luz del artculo 2.2 de los acuerdos SPS, las medidas sanitarias y ftosanitarias con
efectos restrictivos al comercio deben basarse en principios cientfcos. Y al tratarse de
la evaluacin de riesgos, los miembros de los SPS tienen que sustentar como fundamento
los mtodos de evaluacin internacionalmente reconocidos (Art. 5.1) y tener en cuenta
los medios de prueba cientfcamente disponibles (Art. 5.2).
Las restricciones al comercio deben por tanto ser justifcadas a travs de un scienti-
fcally identifed risk.
31
Dichas limitaciones deben tambin tener una relacin racional
con la evaluacin del riesgo (rational relationship)

.
32
. ControI parIamentario de Ia cooperacin internacionaI
El control parlamentario exige que en el contexto de mecanismos de concertacin inter-
nacional exista plena y temprana informacin por parte del Gobierno o de las agencias
administrativas involucradas (acuerdos de Basilea). Toda votacin del Gobierno en re-
lacin con decisiones vinculantes que impliquen nuevas cargas presupuestales u otras
obligaciones internacionales, tendrn que someterse a la reserva de una aprobacin par-
lamentaria (e. g., en el Consejo de Gobernadores de Mecanismo Europeo de Estabilidad).
En su resolucin n. 1884/2012 de junio 2012, la Asamblea Parlamentaria del Consejo
de Europa diagnostic una amenaza a los principios democrticos por parte de las re-
cientes medidas de austeridad en Europa:
5. Te implementation of austerity measures is ofen linked to bodies whose
character raises questions of democratic control and legitimation, such as the so-
called troika of the International Monetary Fund, the European Commission and
the European Central Bank, or the newly composed, technocratic governments that
have recently been set up in several member States. Te latest decision to establish
the interlinked European Stability Mechanism and European Fiscal Compact is
expected to further intensify the pressure on member States to pursue new rounds
of austerity measures. []
10. In the light of this evaluation, the Parliamentary Assembly calls on the mem-
ber States of the Council of Europe to:
30
Por sus siglas en ingls (sanitary and phytosanitary measures), en espaol: medidas sanitarias
y ftosanitarias (MSF).
31
products, WT/DS 26/AB/R, WT/DS 48/AB/R, 1998, prrafo 186.
32
products, WT/DS 26/AB/R, WT/DS 48/AB/R (1998), prrafos 193 y ss.
10.1. prevent the undermining of existing democratic standards when it comes to
decisions linked to the sovereign debt crisis and possible joint European action to
be taken, by preserving maximum possible discretion for national governments and
other national democratically legitimated institutions, in particular parliaments;
10.2. refect on how such processes could be made more democratic in the future,
also with regard to future economic policy making at the European level, and, in the
meantime, act with utmost transparency when taking any far-reaching decisions
which profoundly afect national economies and peoples lives.
No hace falta compartir plenamente este anlisis para reconocer la importancia de
la temtica.
El control parlamentario es de mayor relevancia para la participacin del Gobierno en
los rganos ejecutivos o legislativos de integracin regional (Unin Europea, Comunidad
Andina, Mercosur). En este contexto, es importante que todas las cargas fnancieras que
pueden resultar de un acuerdo internacional, se defnan con mayor precisin y hagan
posible la previsibilidad de las implicaciones presupuestales, actuales o potenciales.
). rosin de derechos sociaIes
Otra preocupacin se refere a la erosin de derechos sociales. En este sentido, la reso-
lucin n. 1884/2012 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa se pronunci
sobre las medidas de austeridad.
4. Facing the consequences of unbridled economic liberalism, the European
social model and its various national expressions should be protected as a common
European vision, characterized by the general principles of a social market eco-
nomy, and the welfare State should be further strengthened, including through
new social partnerships placing the human being at the centre of concerns.
10. In the light of this evaluation, the Parliamentary Assembly calls on the mem-
ber States of the Council of Europe to: []
10.3. sign and ratify the revised European Social Charter and the European Con-
vention on Social Security (ETS No. 78), if this has not yet been done, and consider
supporting an update of the latter in accordance with the needs of todays work si-
tuations and lifestyles, so as to improve the rights of member States citizens to a level
at least equal to the rights guaranteed by bilateral agreements on social security;
10.4. where applicable, initiate a public debate on the social consequences and
the impact on democratic sovereignty if the European Stability Mechanism and
the European Fiscal Compact should come into force;
8. ResponsabiIidad de empresas muItinacionaIes
Los tratados modernos sobre la proteccin a la inversin y la libertad de comercio
(PTAs)
33
toman en consideracin, adems, una nueva dimensin del concepto de good
governance, como estndares sociales, proteccin laboral por parte del empleador y de-
fensa del medio ambiente. Un ejemplo tangible de lo anterior son los nuevos convenios
de la Unin Europea con Colombia y Per, pero tambin lo es el modelo del BIT
34
de
Estados Unidos de 2012.
En estrecha relacin con los elementos del Estado de derecho se encuentran los nue-
vos estndares de comportamiento para las empresas trasnacionales. Varios cdigos de
conducta y otros instrumentos internacionales se dirigen a la responsabilidad de em-
presas multinacionales, por ejemplo las reglas de conducta de la OECD
35
y los principios
reconocidos por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas para la res-
ponsabilidad de las empresas transnacionales en observancia de los Derechos Humanos
(Ruggie Principles). Los principios de la ONU resaltan la responsabilidad, tanto del pas
de procedencia como del anftrin, de vigilar la conducta de empresas multinacionales
y establecer mecanismos de control.
En estos trminos, los lineamientos de la OECD obligan a los pases de procedencia
a establecer un punto de contacto nacional para investigar posibles conductas que
contravengan las reglas. El problema de este mecanismo, es que opera fuera del sistema
de justicia y no culmina en decisiones vinculantes, sino en declaraciones que se hacen
pblicas. Se plantea entonces el tema de una base legal y del acceso al Contencioso Ad-
ministrativo para someter este mecanismo al control judicial.
. RacionaIidad en Ia unin econmica y monetaria
de Ia Unin uropea
Las disposiciones del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea sobre disciplina
presupuestaria (Art. 126 TFEU) y la orientacin del ESCB hacia la estabilidad de los pre-
cios como norma fundamental de la Unin Monetaria Europea (Art. 127 Abs. 1 TFEU),
son el intento ms exigente para llevar la racionalidad econmica a estndares normati-
vos. Adicionalmente, tiene vigencia el principio fundamental, segn el cual cada Estado
responde individuamente por sus deudas (No bail-out, Art. 125 TFEU). El nuevo pacto
fscal intensifca (o agudiza) la presin para una (mayor) disciplina presupuestaria.
33
Por sus siglas en ingls (preferential trade agreements), en espaol: tratados preferenciales de
comercio.
34
Por sus siglas en ingls (bilateral investment treaties), en espaol: tratados bilaterales de in-
versin.
35
Por sus siglas en ingls (Organisation for Economic Cooperation and Development), en es-
paol: Organizacin para la Cooperacin Econmica y el Desarrollo.
Los aspectos problemticos son:
La concentracin unidimensional sobre la disciplina presupuestaria, sin tener en
cuenta los propsitos de crecimiento.
El adormecimiento del mercado de capitales y una poltica que convierte en tab la
bancarrota estatal y la posible salida de un Estado de la Unin Monetaria Europea.
El problema del rehn en su propia casa, es decir, la constante presin que se
ejerce sobre los Estados que proporcionan ayuda, para que aumenten cada vez
ms su solidaridad fnanciera.
La consecuencia del creciente aumento de la solidaridad por parte de los pases
fuertes europeos hacia los pases ms dbiles del Sur en la Unin Europea es el colapso
del sistema. El principio de responsabilidad individual de cada Estado con relacin a
sus deudas es quebrantado por el Mecanismo Europeo de Estabilidad (ESM) como ins-
trumento permanente de apoyo. A esto se le aade la fnanciacin indirecta de ciertos
Estados por parte del Banco Central Europeo, a travs de la adquisicin desenfrenada de
emprstitos estatales. Nos hallamos de forma avanzada en el camino hacia una unin
de transferencia con permanente solidaridad.
1c. ConcIusin naI
La racionalidad econmica genera un continuo desafo para la disolucin de las ten-
siones econmicas y sociales. Ese desafo solo puede ser superado cuando la poltica
tematice pblicamente los confictos de objetivos y no busque su cura en mecanismos
de saneamiento cortoplacistas.
En aras de un balance justo y de la solucin de confictos de intereses existenciales, el
derecho por s solo no puede asegurar la racionalidad econmica de forma sostenible y
duradera. Bajo la condicin de una formacin de voluntad democrtica, tal condiciona-
miento, a travs del derecho, tampoco sera deseable. En este punto el derecho interna-
cional econmico llega a sus lmites de capacidad de rendimiento. En el margen que as
deja el derecho internacional econmico, la ltima palabra la tiene el Estado nacional,
dentro de su orden constitucional.
Adems, es importante que el derecho constitucional reconozca y responda a los es-
tndares del derecho econmico internacional, por ejemplo, al hacer el balance entre el
inters pblico y los intereses de inversionistas extranjeros. Se mantiene as la posibilidad
de infuir en la interpretacin y aplicacin del derecho internacional.
Por otro lado, es el derecho constitucional el que fundamenta la legalidad de obliga-
ciones internacionales desde la perspectiva del ordenamiento interno, en particular a
travs de la necesaria aprobacin por parte de los rganos representativos. As, se otorga
la indispensable legitimidad democrtica a la cooperacin de toda ndole vinculante.
Corresponde tanto a la rama legislativa como a la rama judicial servirse de las herramien-
tas que brinda el orden constitucional para responder a los desafos de la globalizacin.
ibIiografa
Appellate body report, China: Afecting trading rights and distribution services for
certain publications and audiovisual entertainment products, WT/DS363/AB/R, 2009.
Appellate body report, European Communities: Measures concerning meat and
meat products, WT/DS 26/AB/R, WT/DS 48/AB/R, 1998.
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI): Desert Line Projects LLC vs. La Repblica de Yemen, caso n.
o
ARB/05/17,
ILM 48, 2009.
_____ Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide vs. Republic of the Philippines,
caso n.
o
ARB/03/25.
_____ Loewen Group Inc. & Raymond L. Loewen vs. United States of America, caso n.
o

ARB (AF)/98/3, ILM 42, 2003.
_____ Tecmed S. A. vs. Te United Mexican States, caso n.
o
ARB(AF)/00/2, ILM 43, 2004.
_____ Vattenfall AB, Vattenfall Europe AG, Vattenfall Europe Generation AG vs. Federal
Republic of Germany (II), caso n.
o
ARB/12/12.
_____ Vattenfall AB, Vattenfall Europe AG, Vattenfall Europe Generation AG & Co. KG
vs. Federal Republic of Germany, caso n.
o
ARB/09/6.
_____ World Duty Free Co. Ltd. vs. Kenia, caso n.
o
ARB/00/7, ILM 46, 2007.
Corte Interamericana de Justicia: Comunidad indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay,
serie C, n.
o
146, 2006.
Dolzer, Rudolf: Fair and equitable treatment A key standard in investment treaties,
en Te International Lawyer, 39, 2005.
Herdegen, Matthias: Die Bedeutung von Auslandsinvestitionen fr die wirtschafliche,
soziale und kulturelle Entwicklung, en Rudolf Dolzer, Matthias Herdegen y Bernhard
Vogel, Auslandsinvestitionen (eds.), Friburgo/Basilea/ Vienna: Herder, 2006.
_____ Internationales Wirtschafsrecht (9
a
ed.), Munich: C. H. Beck, 2011.
Panel Report, European Communities: Measures afecting the approval and marke-
ting of biotech products, WT/DS/291, 2006.
Tribunal de la SADC: Mike Campbelly otros vs. la Repblica de Zimbabue, ILM 48,
2009.
IV. Derechos y garantas individuales
Daniel Gaio, Brasil
As tentativas tericas de demarcao do dever indenizatrio s restries
ao direito de propriedade
Csar Augusto Orrego, Per
Una aproximacin al contenido constitucional del derecho de
autodeterminacin informativa en el ordenamiento jurdico peruano
Daniel Gaio (Brasil)*
As tentativas tericas de demarcao do dever indenizatrio
s restries ao direito de propriedade
**
RSUMD
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PaIavras-chave |rJor|...c uJ|c|.|, p.cp.|oJ.Jo, Vo|c .nb|orto
ZUSAMMNFASSUNC
|o. oxt bo|.rJo|t |rsboscrJo.o |c|||s|cror ..|sc|or Jon ||gortuns.oc|t urJ Jon
st.Jt|sc|or |n|o|J urJ .|Jnot s|c| Jo. p.ok..or Abg.or.urg ..|sc|or st..t||c|or
V.r.|nor, J|o vcr Jo. sc.|.|or |urkt|cr Jos ||gortuns goJockt s|rJ, urJ sc|c|or
n|t orto|grorJon |...kto. |...u| .u|b.uorJ sc|o|rt os rct.orJ|g, J|o .|c|t|gstor
b|s|o. ort.|cko|tor .oc|tst|oc.ot|sc|or Ars.t.o .u J|oso. |.cb|on.t|k J...usto||or, r.c|
Joror s|c| J.s b..s|||.r|sc|o |oc|t b|s |outo .|c|tot, .uc| .orr J|oso .|s ur.u.o|c|orJ
.rgoso|or .o.Jor kcrrtor, .o|| s|o r|c|t J|o vo.|.ssurgs.oc|t||c|o Abg.or.urg .un
Ausg.rgspurkt o|ro. Ar.|yso ||.os \osorsgo|.|ts n.c|or
* Doutor em Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro.
Mestre em Direito pela Universidade de Lisboa. Professor do Mestrado em Direito Ambiental da
Universidade Federal do Amap. Email: <danielgaio72@yahoo.com.br>.
** O presente texto parte integrante de Tese de Doutoramento em Direito, apresentada junto
Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro.
298 AS TENTATIVAS TERICAS DE DEMARCAO DO DEVER INDENIZATRIO S RESTRIES / DANIEL GAIO
SchIagwrter |rtsc|.J|gurg, ||gortuns.oc|t, Sc.|.|b|rJurg Jos ||gortuns, go.|c|t||
c|o |rtsc|.J|gurg, ||gortun, |n.o|t
AS7RAC7
|ccus|rg cr t|o |.|ct|crs bot.oor p.cpo.ty .|g|ts .rJ t|o u.b.r orv|.crnort, t||s toxt
Jo.|s .|t| t|o ro ||ro sop...t|rg st.to no.su.os ccrs|Jo.oJ tc bo . ccrsoouorco c| t|o
p.|rc|p|o c| t|o scc|.| |urct|cr c| p.cpo.ty .rJ t|cso t|.t |.vo t|o r.tu.o c| .r oxp.c
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1. Introduo
Embora bastante amplos os espectros de atuao tendentes a salvaguardar a efetividade
dos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, interessa aqui tratar do
problema especfco das restries estatais, e, mais particularmente, das que incidem
sobre o contedo do direito de propriedade. No se pretende neste momento verifcar
se as restries propriedade possuem justifcativa constitucional, nem avaliar o cum-
primento dos requisitos constitucionais de natureza formal e material o que exigiria a
delimitao do mbito de proteo da garantia constitucional do direito de propriedade,
bem como a perspectiva constitucional de resoluo de confitos entre este direito fun-
damental e o meio ambiente, como ser visto posteriormente.
Nesse sentido, partindo do pressuposto de que esto esgotadas as possibilidades de
ponderao entre o direito de propriedade e o bem constitucional que justifcou o ato
restritivo, impem-se analisar as inmeras e diversifcadas tentativas tericas de verif-
car se os vnculos impostos propriedade possuem ou no relevncia indenizatria.
necessrio lembrar que o elevado destaque conferido a esse tema pela doutrina ocorre
em detrimento de uma soluo baseada em uma delimitao constitucional, o que em
parte pode ser explicado pelo princpio da supremacia do interesse pblico, j que a
necessidade de assegurar que as fnalidades do Estado sejam efetivadas fez com que o
interesse pblico prevalecesse em relao aos interesses particulares,
1
restando a estes,
basicamente, a possibilidade de questionar os prejuzos causados pelas restries estatais.
1
Anota-se que o princpio da supremacia do interesse pblico tem sido questionado pelos
adeptos do mtodo da ponderao de bens constitucionais. Com efeito, estes entendem inexistir
relaes de prevalncia a priori e em carter abstrato entre interesses privados e interesses pblicos,
Tradicionalmente, a garantia do direito de propriedade face s interferncias estatais
era apenas abrangida pela denominada desapropriao clssica, de modo que o titular
do bem transferido ao Estado para a realizao de um fm pblico fosse previamente
indenizado, o que foi assegurado por todas as Constituies brasileiras.
2
Entretanto, a
partir do Estado de bem-estar social,
3
multiplicaram-se as intervenes na proprieda-
de urbana, sobretudo no que se refere qualifcao urbanstica e criao de espaos
ambientais protegidos, ocasionando, em diversas situaes, uma reduo ou at mesmo
o esvaziamento do seu aproveitamento econmico.
Assim, desde a vigncia da Constituio de Weimar,
4
a doutrina e a jurisprudncia ale-
ms passaram a construir um conceito alargado de desapropriao que pudesse abarcar
as situaes em que, embora no houvesse uma transferncia coativa de bens ao Estado,
se constatasse um aniquilamento da posio jurdica garantida como propriedade pela
Constituio.
5
Com o intuito de dar guarida indenizatria a compresses da propriedade
no reconduzveis, em rigor, fgura da desapropriao, criou-se a frmula da determi-
nao do contedo mais o dever de indenizar. Desse modo, estar caracterizada uma
restrio do direito geradora de compensao quando a medida delimitadora-restritiva
tiver um peso econmico signifcativo na esfera jurdico-patrimonial do proprietrio,
6

e no mais considerando-se a noo de direito subjetivo como os esquemas clssicos
propunham.
7
Apesar da adeso a essa nova concepo por outros pases europeus, como Itlia,
8

Espanha
9
e Portugal,
10
ainda hoje continua controversa a demarcao entre as medidas
estatais que so consideradas decorrentes do princpio da funo social da propriedade
e as que possuem ndole expropriatria. A tarefa no fcil, pois considerando a carga
exigindo-se a realizao de juzo de ponderao para cada caso concreto. Nesse sentido, ver Binen-
bojm, 2006: 33; e vila, 2005: 171-215.
2
Nesse sentido, ver as Constituies brasileiras: 1824 art. 179, XXII; 1891 art. 72, 17; 1934
- art. 113, n 17; 1937 art. 122, n 14; 1946 art. 141, 16; 1967 art. 153, 22; 1988 art. 5, XXIV.
3
Essa confgurao estatal se iniciou com as Leis Magnas do Mxico (1917) e de Weimar (1919).
4
Cf. Correia, 1998: 597.
5
Cf. Correia, 1997: 491-492; e ROLLA, 1991: 193. Vrias so as terminologias adotadas para de-
signar essa situao. Enquanto no Brasil usualmente denominada de desapropriao indireta, na
Itlia e em Portugal so chamadas de medida expropriativa ou limitaes de tipo expropriativo.
H ainda quem prefra o termo quase-desapropriaes, como o caso de Freitas, 1997: 110-117; ou
mesmo atos equivalentes desapropriao e atos anlogos desapropriao. Cf. Quadros, 1998:
206-208.
6
Cf. Canotilho, 1995: 96-98. Anota-se que sero aqui utilizadas as expresses ressarcimento
e indenizao como sinnimas, de maneira a evitar que o dano sofrido seja qualifcado em decor-
rncia da licitude ou no da medida estatal, embora apenas interesse ao presente estudo a respon-
sabilizao pelos atos lcitos. Para mais detalhes acerca da distino terminolgica, ver Canotilho,
1974: 321.
7
Cf. Canotilho, 1974: 292-297; e Novais, 2003: 66 et. seq.
8
Cf. Rolla, 1991: 193; Sandulli, 1972: 481; e Spantigati, 1973: 55-58.
9
Cf. Rey Martnez, 1994: 399-405.
10
Cf. Canotilho, 1995: 98; e Correia, 1997: 471-528.
ideolgica que a propriedade carrega, a confgurao sobre quais sejam as obrigaes
sociais da propriedade varia conforme a concepo de Estado e de direitos fundamentais
adotada, o que inevitavelmente se refete nas diferentes teorias delimitadoras do dever
indenizatrio estatal. Nesse sentido, se o parmetro indenizatrio tem como medida os
encargos normais exigveis para a vida em sociedade,
11
a adoo de uma determinada
concepo com caractersticas mais comunitaristas ou liberalizantes ser decisiva para
identifcar os encargos que extrapolam a normalidade, ou seja, que ocasionam prejuzos
merecedores de indenizao.
z. Ds criterios formais e materiais
Das teorias propostas para a delimitao do dever de indenizar
12
percebe-se inicialmente
a predominncia de critrios formais, que consideraram como vlidos os atos estatais
que preenchem determinadas caractersticas, independentemente da gravidade, intensi-
dade ou natureza do prejuzo sofrido na liberdade.
13
o caso da teoria do ato individual,
que consiste basicamente em distinguir as medidas gerais como simples limitao do
direito de propriedade daquelas que so endereadas a propriedades individualizadas.
Essa doutrina no prosperou devido a sua incapacidade de oferecer solues justas ao
desconsiderar que as medidas gerais possam ser extremamente lesivas esfera patri-
monial dos cidados, enquanto que os atos de natureza individual por vezes ocasionem
prejuzos irrelevantes.
14
A desconsiderao da intensidade do prejuzo sofrido igualmente se verifca nas
inmeras situaes intermdias entre a lei geral e a medida individual.
15
Ressalta-se que
essa questo atualmente ganha novos contornos, pois se encontra superada a noo de
que a lei sempre possui como caractersticas a abstrao e a generalidade, conforme se
comprova pelas usuais edies de leis de natureza concreta e individual.
16
Em virtude das difculdades acima assinaladas, foi elaborada pela jurisprudncia
alem a teoria do sacrifcio especial.
17
De acordo com essa formulao terica, estaria
confgurado o dever de indenizar sempre que o Estado imputar a determinadas pessoas
11
Cf. Canotilho, 1974: 272; e Correia, 1998: 597.
12
Cf. Canotilho, 1974: 273-307; Correia, 1982: 80-86; Correia, 1997: 494-505; Rey Martnez, 1994:
383-394; e Correia, 1998: 598-607. Cabe advertir que a eventual adoo de critrios objetivos no pode
excluir a possibilidade de o titular do direito fundamental provocar a jurisdio, se do seu ponto de
vista entende haver prejuzo. Nesse sentido, ver Novais, 2003: 221.
13
Cf. Novais, 2003: 210-211.
14
Cf. Canotilho, 1974: 273-275.
15
Cf. Rey Martnez, 1994: 383-394.
16
Cf. Correia, 1997: 495. H de se ressaltar ainda que, por vezes, o legislador voluntariamente
camufa a edio de leis gerais e/ou abstratas que, na realidade, so individuais e/ou concretas. Cf.
Novais, 2003: 808.
17
Tambm denominada de teoria da interveno individual. Cf. Canotilho, 1974: 276.
(individualmente ou em grupo) um sacrifcio especial no exigido aos demais cidados.
Buscou-se com esse novo critrio formal atenuar a rigidez da formulao anterior, de
maneira que o enfoque se deslocou do tipo de ato (individual/geral) para o resultado
produzido (sacrifcio especial ou geral).
18
Entretanto, persiste o problema quanto dis-
tino entre o sacrifcio geral e especial, como no caso das restries que incidem sobre
grupos.
19
A ttulo de exemplo, se for considerado que uma lei de proteo do patrimnio
cultural abrange a totalidade das propriedades que se enquadram em tais caractersticas,
pode-se entender que entre estas existe uma situao de igualdade, o que poderia no
ocorrer em relao s demais propriedades no protegidas ambientalmente.
Anota-se que a desigualdade de tratamento entre os proprietrios de imveis urba-
nos no , em si, um critrio absoluto para a caracterizao do dever de indenizar. Com
efeito, a desigual qualifcao urbanstica concedida s propriedades pelo plano urba-
nstico no impe, pelo menos em regra, o dever de indenizar. Isso signifca dizer que o
princpio da igualdade no pode ser considerado exclusivamente um critrio apto para
delimitar a funo social da propriedade das medidas expropriatrias.
20
Requer-se, pois,
que o princpio da igualdade seja complementado com critrios materiais, a fm de que
se verifque se a restrio especial tem a gravidade necessria para ser considerada um
sacrifcio suscetvel de indenizao.
21
Em relao aos critrios materiais os quais se fundamentam no prejuzo sofrido
independentemente da natureza ou estrutura da medida estatal,
22
em linhas gerais se
pode afrmar que, embora haja uma imensa variedade de enfoques doutrinrios, em l-
tima anlise todos os critrios se pautam pela necessidade de preservao do contedo
essencial do direito de propriedade, que est diretamente relacionado com a sua dimenso
econmica.
23
Com efeito, nas teorias da exigibilidade, da gravidade da interveno, da
diminuio substancial e do gozo standard, percebe-se que h entre elas um elemento
central para que se confgure uma medida estatal como expropriatria, o qual pode ser
interpretado como a substncia ou a essncia do direito de propriedade.
24
Interessante
observar que esse critrio delimitador das medidas expropriatrias possui ampla acei-
18
Cf. Canotilho, 1974: 276-278.
19
Cf. Canotilho, 1974: 273.
20
Cf. Correia, 1997: 499-500.
21
Essa combinao entre o princpio da igualdade e critrios materiais pode ser encontrada em
Canotilho, 1974: 283 e 322; e Correia, 1997: 500. Diferentemente, de maneira a considerar vlidos
apenas os critrios de natureza material, cf. Rey Martnez, 1994: 385-386; e Correia, 1998: 600-601.
22
Cf. Novais, 2003: 210-211.
23
Isso no signifca menosprezar as pequenas diferenas de foco, pois, alm do componente
ideolgico subjacente, poder trazer repercusses indenizatrias consideravelmente dspares.
24
Nesse sentido, conferir a conceituao dada por Correia, 1997: 502-504.
tao doutrinria,
25
o que no basta para resolver o problema que se prope, na medida
em que no h consenso sobre o que seja o prprio contedo essencial.
26

Em outra tentativa, a teoria da dignidade da proteo busca nos valores socialmente
estabelecidos como a histria, a linguagem e as concepes gerais a identifcao das
medidas estatais que extrapolam os limites compreendidos pela funo social da pro-
priedade, e que, portanto, no so dignas de proteo.
27
Cabe assinalar que essa proposta
no confgura propriamente um critrio objetivo de delimitao do dever indenizatrio,
pois, alm de depender de uma valorao subjetiva do que deve ser protegido, na prtica
acaba deslocando s instncias jurisdicionais a resoluo do problema.
28

Por sua vez, a teoria da utilizao ou aproveitamento privado tem como pressuposto
que as intervenes estatais ao contedo do direito de propriedade no devem servir
exclusivamente ao bem comum, mas tambm permitir que o titular do direito possa
obter do bem o aproveitamento econmico desejado. Assim, a restrio estatal deve
ser considerada expropriao quando ocasiona a destruio ou a privao da utilidade
patrimonial afetada pela mesma.
29
Cabe salientar que estes efeitos no ocorrem em caso
de diminuio do aproveitamento urbanstico, pois a alterao do zoneamento medida
que se impe com freqncia, ora porque durante sua execuo se percebem desvios
ou inadequaes que precisam ser corrigidos, ora porque a dinmica urbana exige a
sua reviso peridica.
30
Nesse caso, a eventual reduo no aproveitamento econmico
da propriedade considerada dano de pequena intensidade, sendo desdobramento dos
encargos sociais necessrios para o cumprimento das fnalidades estatais.
31
De qualquer
25
Cf. Silva, 2008: 80; Ferreira, 1991: 33-34; Bastos, 1993: 214; Mello, 1987: 42; Ascenso, 1989: 329;
Correia, 2007: 492; Sandulli, 1972: 470; e Rolla, 1991: 182.
26
A difculdade em determinar de forma sufcientemente precisa os contornos do mbito nu-
clear intocvel do direito de propriedade um problema que pode ser estendido aos demais direitos
fundamentais. Cf. Novais, 2003: 783.
27
Cf. Correia, 1982: 82.
28
Nesse sentido, ver as crticas de Rey Martnez, 1994: 387-388.
29
Cf. Rey Martnez, 1994: 390; e Mendes, 2004: 24. Tomando-se como referncia a propriedade
urbana, essa teoria parece se encaixar no propsito daqueles que defendem ser o direito de construir
a sua utilidade econmica por excelncia. Nesse sentido, ver Fagundes, 1977: 05-06; Mello, 1987: 42;
Meirelles, 1982: 23; e Ruiz Ojeda, 1998: 164. Por outro lado, h que destacar que a privao da utilida-
de no precisa ser necessariamente defnitiva. Isso porque, como afrma Fausto de Quadros: Uma
privao (taking) de propriedade inclui, no apenas a ablao (outright taking) da propriedade,
mas tambm qualquer interferncia desproporcionada no uso, na fruio ou no poder de dispor da
propriedade, de tal modo que o proprietrio no seja capaz de usar, fruir ou dispor da propriedade
durante um perodo de tempo razovel aps o incio daquela interferncia. Cf. Quadros, 1998: 255.
30
Cf. Silva, 2008: 251. Em sentido oposto, defendendo que a limitao de qualquer destes poderes
(fruio e disposio) afeta o contedo essencial, ver: Quadros, 1998: 217.
31
Cf. Canotilho, 1974: 272. Posio diversa defendida por Fausto de Quadros, ao afrmar que
haver ato anlogo expropriao sempre que a substncia ou o contedo essencial do direito, isto
, as faculdades de uso, fruio e disposio, fcarem diminudas. Dessa feita, argumenta o autor que
se a desapropriao calculada levando-se em conta o valor de mercado do bem, por consequncia
a diminuio do aproveitamento econmico se refete no valor do bem, o que evidencia a imposio
de indenizao. Cf. Quadros, 1998: 267.
maneira, persiste nesse caso a dvida acerca do limite a ser suportado em face da dimi-
nuio do aproveitamento econmico.
Diferentemente dos demais critrios materiais, que, em linhas gerais, se baseiam
na intensidade dos vnculos incidentes sobre o contedo do direito de propriedade, as
teorias da alienao do escopo e da vinculao situacional tm como parmetro fun-
damental o destino atribudo a cada bem imvel em conformidade com a sua funo
social, impondo-se o vnculo indenizatrio se alterada a referida destinao.
32
Destas
duas teorias, a teoria da vinculao situacional ganhou fora no direito alemo a partir
do fm dos anos sessenta, desenvolvendo uma espcie de reforo da funo social da
propriedade por motivos ecolgicos.
33
Isso porque considera que existem determinadas
restries s possibilidades de utilizao de um terreno que so imanentes a sua especial
situao ftica como a sua localizao e qualidade, bem como a sua insero na natureza
e na paisagem , as quais se constituem como que um nus incidente sobre o terreno.
34

Desse modo, nos casos em que o legislador estabelece, de acordo com as circunstncias,
determinadas proibies de utilizao que resultam da particular situao factual de
um terreno ou do fato de pr-existirem caractersticas inerentes, ele no faz mais do que
atualizar uma limitao inerente propriedade do terreno.
35
Interessante observar a originalidade da teoria da vinculao situacional, na medi-
da em que foi construda ao tomar como parmetro a situao ftica existente em cada
propriedade individualizada. Assim, ao respeitar as caractersticas do prprio imvel,
bem como a sua relao espacial (qualifcada pela localizao), essa teoria procura
identifcar o fm social desejado para cada tipo de propriedade. A partir desse quadro,
se uma medida estatal proibir a edifcao em um imvel urbano desprovido de quais-
quer elementos ambientais relevantes, estar-se-ia rompendo o dever de suportabilidade
social relativo a um bem vocacionado edifcao.
36
Por outro lado, no se reconhece
desvirtuada a vocao natural no caso de a mesma restrio incidir sobre um imvel
urbano pantanoso ou totalmente recortado por cursos dgua. Em verdade, neste ltimo
32
Cf. Canotilho, 1974: 279-280.
33
Cf. Canotilho, 1995: 96. Anota-se que a adoo de vnculos situacionais como argumento para
repelir a pretenso indenizatria em virtude da proteo de reas verdes foi realizada inicialmente
em 1956, pelo Tribunal Federal alemo (Bundesgerichtshof). Cf. Luther, 1986: 470.
34
Cf. Correia, 1997: 323; e Canotilho, 1974: 299-300. Aproximando-se um pouco da defnio
acima dada, Bandeira de Mello afrma que a funo social da propriedade consiste em cumprir um
destino economicamente til, de modo a satisfazer as necessidades sociais preenchveis pela espcie
tipolgica do bem, cumprindo sua vocao natural. Cf. Mello, 1987: 43.
35
Cf. Correia, 1997: 323. Veja-se que a Corte Constitucional italiana adotou a teoria da vinculao
situacional ao decidir que afastam do fenmeno expropriatrio aquelas limitaes que decorrem
das intrnsecas qualidades objetivas dos bens. Cf. Rolla, 1991: 199-200. Ver tambm a Exposio de
motivos do Anteprojeto de Lei Florestal apresentada pelo Ministro da Agricultura. Cf. Brasil, 1965.
36
Mesmo sem mencionar o princpio da vinculao situacional, vrios autores brasileiros justi-
fcam a edifcabilidade dos imveis urbanos como decorrente de uma vocao natural. Cf. Meirelles,
1977: 452; Fagundes, 1977: 05-06; e Mello, 1987: 42.
caso, admitir a edifcao equivaleria a descumprir a funo social dessa propriedade,
possibilitando a sua invalidao.
Cabe assinalar que meio ambiente um conceito construdo, ou seja, a percepo
sobre o que seja a vocao natural de uma propriedade est sujeita a variaes no tem-
po, conforme a apropriao e o signifcado que lhe seja dado.
37
Portanto, a teoria da
vinculao situacional talvez de maneira mais acentuada que as demais se sujeita a
mltiplas interpretaes, as quais dependem da ideologia e dos interesses envolvidos.
Como se pode constatar, a extrema diversifcao e oscilao na formulao das teo-
rias refetem a difculdade em fornecer um critrio slido para aferir de maneira objetiva
as situaes expropriatrias confguradoras do dever de indenizar.
38
Por consequncia,
a doutrina passou a admitir a possibilidade de utilizao conjunta dos critrios, englo-
bando os formais e os materiais.
39
Nesse sentido, Gomes Canotilho, por exemplo, toma
como ponto de partida a teoria da interveno individual, de modo que a restrio deve
ser especial no sentido de violar o princpio da igualdade. Em seguida, abre a possibili-
dade de utilizar critrios materiais para ento concluir se o nus especial tem gravidade
sufciente para ser considerado sacrifcio indenizvel.
40
Entretanto, em virtude de a multiplicidade de situaes potencialmente confgurado-
ras de um vnculo indenizatrio impossibilitar a adoo de critrios abstratos universais,
foi ento proposto aplicar as restries em diferentes grupos de casos, os quais teriam
critrios de imputao especfcos.
41
A ttulo de exemplo, para os vnculos impostos pela
Administrao como caso do direito de construir , Gomes Canotilho adota os
critrios da vinculao situacional e do aproveitamento privado.
42
Por sua vez, no que
se refere a alteraes de situaes de fato como o encravamento de imveis em virtude
de desafetao de via pblica , a fundamentao do referido autor parece basear-se nas
teorias do gozo standard e da interveno individual.
43
37
Mais explanaes desse olhar sobre o meio ambiente podem ser encontrados em: Cosgrove,
2004: 92-122; e Sauer, 2004: 12-74.
38
Cf. Canotilho, 1974: 281; Medeiros, 1992: 319; Correia, 1998: 604; Rey Martnez, 1994: 387-388;
e Correia, 1997: 502-505.
39
Nesse sentido, ver Correia, 1997: 505; Canotilho, 1974: 283; Medeiros, 1992: 319; e Correia, 1998:
604.
40
Cf. Canotilho, 1974: 283. Posteriormente, Gomes Canotilho parece ter aderido teoria do
aproveitamento privado ao afrmar que a delimitao do contedo constituir uma restrio do
direito geradora de compensao quando a medida delimitadora-restritiva tiver um peso econmico
signifcativo na esfera jurdico-patrimonial do proprietrio. Cf. Canotilho, 1995: 98.
41
Cf. Novais, 2003: 219-223; Canotilho, 1974: 298; e Rey Martnez, 1994: 393.
42
Segundo o autor: indispensvel, assim, ao indagarmos da natureza de determinada po-
sio jurdica do particular e da intensidade ablatria do acto, atendermos relacionao espacial
(Ortsbezgenheit) do imvel (local, vias prximas, densidade demogrfca, industrializao) e
possibilidade de utilizao (Nutzungsmglichkeit) de que continua a benefciar o proprietrio, no
obstante o vnculo imposto. Cf. Canotilho, 1974: 299.
43
Cf. Canotilho, 1974: 303.
Essa necessidade de estabelecer critrios seguros de aferio de uma medida ex-
propriatria igualmente foi assumida pelo legislador em Portugal, o qual inicialmente
optou por uma combinao entre a teoria do ato individual e o critrio material da
diminuio substancial. Assim, as servides administrativas fxadas diretamente pela
lei excluam o dever indenizatrio, salvo quando a prpria lei dispusesse em sentido
contrrio, enquanto que as servides constitudas por ato administrativo davam direito
indenizao quando envolvessem diminuio efetiva do valor ou do rendimento da
propriedade.
44
Entretanto, a impossibilidade de caracterizar uma restrio decorrente de lei como
expropriatria pode gerar situaes de injustia, como no caso analisado pelo Tribunal
Constitucional portugus, em que a legislao permitia a desapropriao parcial de
um imvel no edifcado, mesmo que isso pudesse inviabilizar o direito de construir
na parte restante.
45
Essa defcincia especfca foi resolvida com a alterao do Cdigo
de Expropriaes, o qual passou a admitir indenizao apenas quando as servides: a)
inviabilizem a utilizao que vinha sendo dada ao bem, considerado globalmente; b) in-
viabilizem qualquer utilizao do bem, nos casos em que este no esteja sendo utilizado;
ou c) anulem completamente o seu valor econmico.
46
No Brasil, diferentemente, no h tradio em determinar pela via legislativa as hi-
pteses confguradoras do dever indenizatrio, que tem colocado em evidncia o posi-
cionamento doutrinrio predominante o qual parte da qualifcao dada interveno
estatal para determinar a confgurao do dever indenizatrio. Nesse sentido, entende-se
serem limitaes ou restries em sentido estrito no indenizveis as medidas de carter
geral que ocasionam uma distribuio do sacrifcio imposto a todos os cidados. Por
outro lado, as servides administrativas podem gerar ou no responsabilizao estatal,
a depender do efetivo prejuzo causado.
47
Anota-se que a distino entre essas duas modalidades de interveno estatal na
propriedade privada nem sempre tem sido bem compreendida. Isso porque, tendo sido
inicialmente apropriada a fgura da servido do direito privado para a satisfao de inte-
resses pblicos como o caso da passagem de fos eltricos e aquedutos , a servido
44
Com pequenas variaes, assim dispunha as leis j revogadas: Lei 2.030/48 (art. 3, n 2 e 3);
Decreto-Lei 845/76 (art. 3, n 2 e 3); e Decreto-Lei 438/91 (art. 8, n 2 e 3). O antigo Cdigo de Ex-
propriaes portugus (DL 438/91) prescrevia que: As servides constitudas por acto administrativo
do direito a indemnizao quando envolverem diminuio efectiva do valor ou do rendimento dos
prdios servientes, como dispe o art. 8, n 3. Anota-se que a possibilidade de constituir servido
administrativa por ato administrativo foi contestada pela doutrina portuguesa. Cf. Caetano, 1980:
1053-1054. No direito brasileiro, admitindo a constituio pela via administrativa, ver Mello, 2004:
799-800; e Meirelles, 1961: 173-175.
45
Portugal. Tribunal Constitucional. Acrdo 331/99. Rel. Maria Fernanda Paula. Julgado em
02 jun. 1999.
46
Cf. art. 8, item 2 da Lei 168/99. Nota-se que o critrio legal apresentado pode ser perfeitamente
enquadrado na teoria da utilizao ou aproveitamento privado do bem.
47
Cf. Mello, 2004: 802; e Meirelles, 1994: 131. Ressalta-se que a posio defendida por Hely Mei-
relles diferente da contida na primeira edio do seu Direito de construir. Cf. Meirelles, 1961: 175.
administrativa passou a abranger quaisquer medidas que produzam sacrifcios que ex-
trapolem os encargos normais de uma propriedade.
48
Como assinala Rafael Bielsa,
49
na
servido administrativa o proprietrio obrigado a compartilhar o uso e o gozo do bem
com a Administrao Pblica ou com o pblico, ou seja, afetando nesse caso a exclusi-
vidade do direito de propriedade, e no o seu carter absoluto. o caso das faixas non
aedifcandi estabelecidas s margens de rodovias e ferrovias, pois, embora o proprietrio
no possa usar o seu direito em toda a sua extenso, o Poder Pblico no compartilha
com ele o exerccio de suas faculdades dominiais.
50
De qualquer maneira, no que se re-
fere ao problema da demarcao do dever indenizatrio, torna-se irrelevante se o ato
restritivo se originou de uma lei ou de um ato administrativo; tampouco se qualifcado
como limitao em sentido estrito ou servido administrativa,
51
mas, concretamente, se
ocasiona uma afetao desvantajosa signifcativa na utilizao do bem.
52
. Consideraes nais
Conforme acima exposto, conclui-se no terem sido sufcientemente seguras as inmeras
tentativas doutrinrias em estabelecer uma linha divisora entre as medidas expropria-
trias e as que so decorrentes da vinculao social da propriedade.
53
Apesar disso, no
h sentido em menosprezar as construes tericas realizadas, devendo-se aproveit-las
sempre que possvel, principalmente por meio de uma adoo conjugada de critrios
formais e materiais, sobretudo em grupos de casos, conforme visto anteriormente.
Por outro lado, h de se ter cautela na identifcao legislativa das situaes que
impem um dever de indenizar, pois, sendo muito tnues e imprecisos os limites da
responsabilidade estatal, corre-se o risco de inviabilizar a atuao da Administrao
Pblica ou mesmo de premiar ou punir determinados titulares de direitos em virtude
das diferenciadas circunstncias de cada caso concreto. O que no ocorre nas hipte-
ses em que a restrio visivelmente impossibilita qualquer aproveitamento econmico
48
Cf. Figueiredo, 2005: 63. No mesmo sentido, ver Mello, 2004: 802. Anota-se que na posio
desse autor h uma incongruncia com a afrmao anteriormente dada em relao ao fato da no
obrigatoriedade de a servido administrativa se caracterizar como indenizvel. Cf. Mello, 2004: 801.
49
Cf. Bielsa, 1956: 322. No mesmo sentido, Cassagne, 1996: 461; Lanziano, 1996: 456; Silva, 1981:
526-527; e Oliveira, 1982: 236.
50
Cf. Silva, 1981: 531.
51
Tal como procede a legislao portuguesa. Cf. art. 8, item 2 da Lei 168/99. Ressalta-se que,
embora a qualifcao dada seja irrelevante, no h como negar que o fato de o proprietrio con-
servar ou no os direitos de uso, fruio e disposio de maneira exclusiva produz conseqncias
jurdicas dspares. Sobre esse aspecto, ver: Quadros, 1998: 264.
52
Para uma crtica dos critrios formais, ver: Correia, 2008: 334-335; Ascenso, 1993: 227-228; e
Amaral, 1989: 101.
53
Como afrma Gomes Canotilho: (...) a extrema diversifcao e oscilao na formulao dos
critrios indicia j a incerteza a que eles nos podem conduzir. Serviro, talvez, como operadores
de valioso prstimo na determinao do conceito de sacrifcio. Cf. Canotilho, 1974: 281.
da propriedade, como na criao das unidades de conservao de proteo integral
54

justifcando-se, nesse caso, o juzo de prognose do legislador.
Ainda em relao ao tema da previsibilidade dos prejuzos, h quem proponha
vincular a licitude da restrio ao direito de propriedade existncia de uma clusula
indenizatria prvia.
55
Entretanto, essa tese j nasce com um problema intrnseco: a
indefnio sobre a prpria necessidade de indenizao. Ademais, a adoo da clusula
prvia signifcaria garantir a prevalncia de um direito fundamental de maneira clara-
mente desproporcional aos demais valores constitucionalmente consagrados. Como
bem aponta Reis Novais, atendendo relevncia igualmente constitucional dos outros
interesses em confito, (...) no se podem resolver os casos duvidosos partindo, pura e
simplesmente, de uma presuno geral a favor da liberdade,
56
o que torna irrazovel a
aplicao da referida clusula. Tendo em vista que a totalidade do ordenamento cons-
titucional pressupe que os direitos fundamentais se condicionem reciprocamente, a
busca de critrios indenizatrios no pode basear-se apenas no prejuzo ao direito de
propriedade: impem-se que sejam repartidos socialmente os riscos no exerccio dos
direitos fundamentais entre o Estado e os seus titulares.
57
Em sentido oposto ao esforo doutrinrio pela caracterizao de critrios abstratos
e objetivos, alguns autores vem como inevitvel que se privilegie autonomamente a
apreciao das circunstncias concretas de cada caso.
58
No h dvidas que, em maior
ou menor medida, no se pode afastar o exame especfco pelas instncias judiciais da
situao ftica o que, alis, no foi descartado pelas teorias materiais acima assinala-
das . Porm, a ausncia de parmetros mnimos pode ocasionar uma retrao estatal
no cumprimento de suas fnalidades pblicas, devido ao risco de responsabilizao por
prejuzos causados.
59
54
Em relao a esses ecossistemas, o legislador entendeu que h incompatibilidade entre o apro-
veitamento econmico pelo titular da propriedade e a sua proteo, impondo-se a desapropriao
da rea em questo (cf. os arts. 9, 10, e 11 da Lei 9.985/00). Anota-se que a legislao permite, excep-
cionalmente, que as unidades de conservao Monumento Natural e Refgio de Vida Silvestre
permaneam com titularidade privada (cf. arts. 12 e 13 da Lei 9.985/00).
55
Acerca desse tema, afrma Maria Correia: Mas como pode ser lcita a lei que sacrifca sem
prever para o sacrifcio compensao? Como pode ser conforme Constituio e ao seu princpio
de justia distributiva a ideia que estaria subjacente a este tipo de aces de responsabilidade e
que seria: sofre primeiro (sem discutir da sua justia) o sacrifcio que te foi imposto e pede depois
a compensao?. Cf. Correia, 2002: 217-231. Para mais explanaes, ver: Correia, 1998: 443 et seq.
Sobre a introduo de clusulas no direito internacional, ver: Quadros, 1998: 210-215.
56
Cf. Novais, 2003: 218. Em sentido inverso, Quadros, 1998: 265.
57
Com efeito, assinala Reis Novais que (...) uma proteco irrestrita dos cidados (...) poderia
reverter em prejuzo da prpria liberdade, j que acabaria por inibir o Estado na criao e disponi-
bilizao das condies ambientais de um exerccio optimizado dos direitos fundamentais por parte
de todos. Cf. Novais, 2003: 214. Em realidade, em um sistema capitalista a explorao da propriedade
, em si, uma atividade de risco. Cf. Moreira, 1978: 151-152.
58
Cf. Quadros, 1998: 267; e Meirelles, 1992: 532.
59
Cf. Novais, 2003: 213-214. Defendendo a criao de parmetros a fm de se ter uma compre-
enso mais precisa dos direitos, ver Barcellos, 2005: 145.
Por outro lado, percebe-se que as tentativas tericas de demarcao do dever indeni-
zatrio acabam privilegiando excessivamente a dimenso subjetiva proprietria, sendo
necessrio igualmente tomar em considerao os interesses comunitrios alm de
incluir outras variveis, como a apropriao do valor econmico dos bens imobilirios.
Nesse sentido, assinala-se que a compreenso global acerca dessa problemtica deve
passar necessariamente pela delimitao constitucional entre o direito de propriedade
urbana e o meio ambiente dimenso, esta, que no tem sido sufcientemente analisada
pelos diferentes intrpretes.
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RSUMN
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* Jefe de la Defensora del Pueblo de Piura, Per. Master en Derecho con mencin en Derecho
Constitucional por la Universidad de Piura (Per). Mster en Derechos Humanos, Estado de Derecho
y Democracia en Iberoamrica, por la Universidad de Alcal (Espaa) y con posttulo por la Uni-
versidad de Chile (Chile). Profesor Universitario a nivel de pregrado y posgrado de la Universidad
de Piura e invitado por diversas universidades peruanas. <corrego40@gmail.com>, <corrego@
defensoria.gob.pe>.
312 UNA APROXIMACIN AL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO / CSAR AUGUSTO ORREGO
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gu...rtoos, p.ccoJu..| ccrst|tut|cr.| |.., c.so |..
1. I contenido constitucionaI de Ios derechos fundamentaIes
El intento inicial por aproximarnos al entendimiento del derecho fundamental de au-
todeterminacin informativa en el Per considera una primera estacin que creemos
imprescindible para su correcta interpretacin.
En este primer arribo se requiere iniciar el tratamiento del llamado contenido esen-
cial de los derechos fundamentales, es decir, una vez reconocido un derecho en la nor-
ma constitucional, nos debemos cuestionar sobre cul es el contenido normativo cuyo
cumplimiento obliga tanto al poder poltico como a los particulares.
1
Consideramos iniciar abordando esta temtica en particular, debido a que en los
distintos textos jurdicos que hemos podido consultar se ha partido del concepto de
confictividad de derechos, sobre todo en aquellos que involucran la intimidad, la pri-
vacidad o la proteccin de datos personales (autodeterminacin informativa) y el acceso
1
Luis Castillo Crdova: Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general (2
ed.), Per: Palestra 2005, p. 27.
a la informacin pblica, entre otros derechos; asimismo, porque se utiliza la tcnica de
la ponderacin para dar respuesta a esta confictividad.
Uno de los problemas debatidos en la doctrina constitucional contempornea, es
el de precisar la efcacia de los derechos fundamentales y su efectiva realizacin en la
prctica. De all la importancia de fortalecer el sistema de garantas constitucionales y
legales que custodien el derecho fundamental. En palabras del Constitucional peruano:
A la condicin de derechos subjetivos del ms alto nivel y, al mismo tiempo, de
valores materiales de nuestro ordenamiento jurdico, le es consustancial el estableci-
miento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin
garantas no son sino afrmaciones programticas, desprovistas de valor normativo.
Como antecedente a una verdadera proteccin de los derechos fundamentales, resulta
pertinente conocer la confguracin del objeto de proteccin; en otras palabras, se debe
conocer el contenido del derecho constitucionalmente reconocido. No olvidemos que
en el centro de las elucubraciones que formulemos al tratar los derechos fundamentales
deben mantenerse dos presupuestos: la existencia de una realidad cognoscible y anterior
a la formulacin normativa: la naturaleza humana [] y segundo, que los medios inter-
pretativos para determinar los alcances del contenido de los derechos fundamentales,
no se reducen exclusivamente a lo establecido en la norma.
2
Como recordaremos aqu, la garanta del contenido esencial de los derechos fun-
damentales tiene uno de sus primeros reconocimientos en el artculo 19 de la Ley Fun-
damental de Bonn as nos informa Castillo Crdova en cuyo inciso 1 se establece:
cuando segn esta ley fundamental un derecho puede limitarse por ley o en virtud de
una ley, la ley ser general y no valdr para un caso particular. Mientras que en el inciso
2 se recoge la garanta del contenido esencial cuando se dispone que en ningn caso
puede un derecho fundamental ser afectado en su esencia. Asimismo, el contenido esen-
cial de los derechos fundamentales ha sido recibido en el ordenamiento constitucional
espaol, segn el siguiente tenor:
los derechos y libertades reconocidos en los captulos II del presente Ttulo vin-
culan a todos los poderes pblico. Slo por ley, que en todo caso deber respetar
su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades.
3
La interpretacin jurisprudencial espaola, en aplicacin de estas disposiciones y con
la fnalidad de conocer el contenido esencial propone dos mecanismos: (a) la determi-
nacin de la naturaleza jurdica del derecho y (b) la determinacin de los intereses que
2
Ibd., p. 232.
3
Constitucin Espaola, artculo 53.1.
este derecho se encuentra destinado a proteger. Una defnicin completa del mencionado
contenido exige que estos dos mecanismos sean actuados de modo complementario.
4

Si leemos con atencin las disposiciones constitucionales citadas, en el ordenamien-
to espaol se habla de regulacin del ejercicio de los derechos fundamentales, y en el
derecho alemn se hace referencia a la limitacin del derecho fundamental; en conse-
cuencia, siendo ambos conceptos diferentes, no es permitido trasladar la interpretacin
que se haya producido en la dogmtica alemana al mbito espaol.
Asimismo, es importante recordar que los derechos constitucionales han sido trata-
dos esencialmente en la doctrina comparada desde cuatro teoras: las subjetivas
5
y las
objetivas,
6
por un lado, y las teoras absolutas
7
y relativas,
8
por el otro. Las dos ltimas
teoras son constructos de la teora alemana, pues se parte de la posibilidad de admitir
que el derecho fundamental puede tener limitaciones.
En el caso de utilizar una limitacin absoluta o una relativa, se ir defniendo si es
que esta limitacin sirve para salvar otro derecho fundamental o bien jurdico cons-
titucional.
Ambas posturas la absoluta y la relativa a nuestro juicio parten de un error, por
lo que coincido con lo manifestado por el profesor Castillo Crdova, ya que tomar
cualquiera de estos dos vas permite la posibilidad de que cualquiera que sea el dere-
cho fundamental, se desnaturalice y se vace su contenido, pues en defnitiva queda su
contenido (total o parcial) a disposicin del legislador, quien de ordinario contar con
justifcaciones para restringir los derechos fundamentales.
Es necesario por esto replantear nuestro anlisis constitucional utilizando nuevos
parmetros que nos lleven a un mejor entendimiento del contenido constitucional de
los derechos fundamentales, pues de manera contraria, es decir, admitiendo limitacio-
nes a los derechos fundamentales, nos enfrentaramos a los siguientes inconvenientes:
4
Luis Castillo Crdova: op. cit., p. 238.
5
Propone que el objeto de proteccin de la garanta es slo su mbito individual o de libertad,
es decir, el derecho fundamental subjetivo de cada persona en concreto, con las consiguientes fa-
cultades de actuacin que ello conlleve.
6
El objeto de proteccin es slo la dimensin objetiva o institucional de los derechos funda-
mentales (derecho constitucional como institucin).
7
El contenido del derecho se encuentra inscrito en dos crculos concntricos. El primero de
ellos, ms reducido, es el ncleo duro del derecho y vincula de modo absoluto al legislador, de ma-
nera que en ningn supuesto ni bajo ninguna circunstancia ste podra ser afectado, restringido. El
segundo de los crculos es un contenido que, en forma de crculo alrededor del ncleo, no vincula
al legislador ms que de manera dbil y relativa, de modo que esta parte del contenido del derecho
podra quedar a disposicin del legislador, aunque no sera una disposicin absoluta ni discrecional,
sino slo posible en la medida que la intervencin legislativa superase el juicio de proporcionalidad.
8
El contenido de un derecho fundamental est formado por un nico contenido, y no en dos
partes, con contenido homogneo, y por tanto todo l vincula al legislador, pero no de modo fuerte
y por ende absoluto, sino de modo dbil y en consecuencia relativo.
1. Siendo la fnalidad de la Constitucin Poltica limitar el poder, no es posible que
el poder (en este caso el legislativo) tenga la posibilidad de limitar el contenido de
la Constitucin, esto es, la limitacin de los derechos fundamentales.
2. Contrara la unidad de la Constitucin el posibilitar al legislador limitar un de-
recho para salvar otro, pues lo que ello estara traduciendo es que los contenidos
constitucionales de los derechos se contraponen, es decir, que se debe entender que
la Constitucin ha permitido esta contradiccin de contenidos; en consecuencia,
la Constitucin carecera de coherencia y unidad sistemtica.
3. El principio de la normatividad de la Constitucin exige que el poder poltico cum-
pla con todo lo que la Constitucin ha dispuesto. Por el contrario, si se dispone la
posibilidad de limitar el contenido constitucional de un derecho, aunque sea en la
parte no esencial, romperamos con el principio con este principio constitucional.
Seguimos entonces el razonamiento del profesor Castillo Crdova, quien nos propone
un nuevo entendimiento del contenido constitucional de los derechos fundamentales,
para lo cual me permito citarlo en su integridad:
Los derechos fundamentales cuentan con un nico contenido, el cual vincula
de modo fuerte y en su totalidad al poder pblico en general y al legislador en par-
ticular; contenido que empieza a formularse desde la norma constitucional pero
que necesita de las concretas circunstancias para su defnicin y delimitacin en
cada caso concreto, de modo que no existe un nico y predeterminado para siempre
contenido de un derecho fundamental.
Por lo tanto, ayudados por esta defnicin ms garantista de la persona y de sus de-
rechos, podemos colegir junto al constitucionalista lo siguiente:
1. El contenido de los derechos en uno y no dos, y todo l es plenamente normativo,
es decir, limita a todos los poderes pblicos.
2. El contenido de los derechos se delimita (tienen existencia previa e independiente
al acto de positivizacin), que es la labor particular del operador jurdico. Al deli-
mitar se precisa los contornos propios e inmanentes de los derechos.
3. El contenido constitucional de un derecho empieza a formularse desde la norma
constitucional misma, no slo del derecho que lo recoge, sino en armona con el
texto constitucional. Asimismo, se debe tener presente para el caso peruano la
cuarta disposicin fnal y transitoria, por medio de la cual cada vez que intentamos
interpretar alguna norma constitucional, se ha de acudir a la norma internacional
sobre derechos humanos que vincula a nuestro pas, as como a lo manifestado
por los tribunales internacionales a los que se haya sujetado el Per.
4. Esta formulacin necesita dos elementos adicionales: (a) el teleolgico, es decir, a
qu mbito de la realidad jurdica se pretende dar cobertura constitucional cuan-
do el Constituyente recogi el derecho fundamental analizado, y b) cules son las
circunstancias concretas en un litigio. Es por ello que el contenido del derecho
terminar de defnirse teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso
en concreto, haciendo su aparicin en estas circunstancias el principio de propor-
cionalidad y razonabilidad, para poder deslindar lo protegido de lo no protegido.
z. Derecho fundamentaI de autodeterminacin informativa
Antes de iniciar una aproximacin al derecho constitucional analizado, ejemplifcaremos
los hechos a los que podramos estar sometidas las personas y de los que an no somos
plenamente conscientes:
Imaginemos que estamos tranquilamente en nuestras casas. Alguien entra y
tras decirnos que no nos preocupemos y que sigamos con lo que estamos haciendo,
van tomando nota del programa de televisin que estamos viendo, de la pgina
web que estamos visitando y de las que hemos visitado, de la llamada telefnica
que estamos haciendo y de las que hemos hecho y recibido en el ltimo ao. Por
encima de nuestro hombro cotillean el texto del correo electrnico que estamos
escribiendo y a quin se lo enviamos.
Abren nuestra cartera (o billetera) y toman nota de los nmeros de nuestras tar-
jetas de crdito, de nuestro DNI. Con parsimonia escrutan todos los movimientos
de nuestras cuentas corrientes, las revistas a las que estamos suscritos, las estancias
en hoteles que hemos efectuado, los viajes realizados. Van al cajn donde tenemos
nuestros papeles de los mdicos, nuestras radiografas, anlisis de sangre; escanean
todo y lo guardan. Salimos de casa y nos siguen, a nuestro lado, sin dejarnos. Re-
cibimos una llamada en nuestro mvil y colocan un dispositivo para escuchar y
grabar la conversacin. Decimos a nuestro vigilante que nos deje en paz, que nos
deje slo, y nos contesta que lo siente, que no est en nuestras manos consentir o
no su presencia. Que l siempre estar.
9
Hemos querido ser provocadores para poner de relieve los riesgos a los que estamos
sometidos las personas en la nueva sociedad de la informacin.
10
Sin embargo, para
incorporar el equilibrio, podemos argumentar las enormes posibilidades reales de desa-
rrollo que tambin ponen a nuestro alcance estos avances tecnolgicos. Lo cierto es que
en la actualidad lo que se ha denominado la sociedad de la informacin nos plantea
por lo menos dos escenarios:
9
Jos Luis Piar Maas: Existe privacidad?, en Proteccin de datos personales. Compendio de
lecturas y legislacin, Mxico: Tiro Corto Editores, 2010, p. 37.
10
Expresin que empieza a utilizarse a fnales de los aos setenta e inicios de los ochenta.
Una sociedad caracterizada por los adelantos tecnolgicos experimentados, en
particular en el campo de la informtica, que ha hecho posible no slo la comu-
nicacin ms rpida, sino posibilitando tambin que la comunicacin sea posible
entre varias personas y en lugares distintos y alejados a la vez. [Y] [] una sociedad
que en mayor o menor medida, directa o indirectamente, obliga a proporcionar
informacin personal a determinadas instituciones, ya sean pblicas o privadas
11
Los individuos experimentamos el riesgo no slo potencial, sino tambin real de
la violacin de los derechos fundamentales, por parte de aquellos que tienen el poder
informtico. En consecuencia, ha surgido un nuevo concepto como derecho funda-
mental, como nos los recuerda el profesor Castillo, que se le denomina de diferentes
formas intimidad informtica, libertad informtica, derecho de proteccin de datos,
o derecho de autodeterminacin informativa, pero todas apuntan a lo mismo: reco-
nocer a las personas una serie de facultades jurdicas que se les atribuyen precisamente
para enfrentar las extralimitaciones de este nuevo poder y que puedan evitar que de su
mal uso lesionen bienes o derechos constitucionales como la intimidad y los derechos
conexos.
12
La norma constitucional con la que contamos actualmente en el Per y que
nos dara la posibilidad de enfrentar los riesgos anotados data de 1993. Nos referimos al
artculo 2, inciso 6 que reconoce el derecho:
A que los servicios informticos computarizados o no, pblicos o privados, no
suministren informacin que afectan la intimidad personal y familiar.
Hagamos memoria: el ponente de la norma constitucional fue el extinto Carlos Torres
y Torres Lara, que efectivamente lo plante en los siguientes trminos:
Cuando se elabor la Constitucin de 1979, todava no se adverta la revolucin
de la informtica que se estaba produciendo en el mundo. Hoy, al haber pasado slo
una dcada, nos damos cuenta de que esta situacin ha variado sustancialmente.
13
A pesar de estas aseveraciones que justifcan para el Constituyente peruano la no in-
corporacin en la Constitucin de 1979, recordemos que ya en Europa se tena enormes
inquietudes por esta nueva problemtica. Fue as que 1967 se constituy en el Consejo
de Europa una comisin consultiva para estudiar las tecnologas de la informacin y su
potencial agresividad hacia los derechos de las personas, especialmente en relacin con
su derecho a no sufrir injerencias en la vida privada. Surgi as la resolucin 509 de la
11
Luis Castillo Crdova: Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional (tomo II: Hbeas cor-
pus, amparo y hbeas data), Lima: Palestra Editores, 2006, p. 975.
12
Ibd., p. 979.
13
10 B Sesin (matinal) Lunes, 22 de febrero de 1993.
Asamblea del Consejo Europa sobre los Derechos humanos y los nuevos logros cien-
tfcos y tcnicos.
14

Asimismo, es importante resaltar que tres aos ms tarde se produjo la primera ley
de proteccin de datos en el estado alemn de Hesse, en el contexto de la publicacin de
un artculo en un diario de julio de 1969, en el cual se adverta sobre los peligros que la
informtica planteaba a los derechos de los ciudadanos. Se conclua en la necesidad de
una ley. Por ello, el primer ministro del estado de Hesse orden elaborar una ley que
tratara el problema de los bancos de datos pblicos que contenan datos de todos los
ciudadanos. El 7 de octubre de 1970 se publica la referida norma. Sin embargo, la regula-
cin federal se denomin Ley de Proteccin de Datos de la Repblica Federal Alemana
y llegara seis aos ms tarde.
En 1974 se aprob Te Privacy Act de los Estados Unidos, y se fueron poniendo las
bases de los principios esenciales confguradores del ncleo esencial del derecho a la
privacidad. Dos aos ms tarde la Constitucin de Portugal incorpor el derecho en
el artculo 35, apartados 1 y 2. Espaa, por su parte, lo deline en su Constitucin de
1978. Ese mismo ao le correspondi el turno a Francia con la publicacin de la Ley de
Informtica, Ficheros y Libertades, a Dinamarca con las leyes sobre fcheros pblicos
y privados y a Austria con la Ley de Proteccin de Datos. Finalmente, el 8 de mayo de
1979 el Parlamento Europeo aprob una resolucin sobre La tutela de los Derechos del
individuo frente al creciente progreso tcnico en el sector de la informtica.
Exista entonces una enorme preocupacin por los peligros que entraaba la inform-
tica para la vida de los seres humanos, a la par de sus enormes ventajas y potencialidades.
Esto lo traducen de manera acertada Nila Ornelas Nez y Sergio Lpez Aylln cuando
plantean la preocupacin siguiente:
El siglo xxi comienza con un despliegue tecnolgico estelar. No puede conce-
birse ms la vida de los seres humanos ni su interaccin, sin el uso de tecnologas
urbi et orbi.
Dicha expansin conlleva el intercambio de fujos de informacin incluida la
relativa a las personas. Ahora es posible a travs de distintos medios acceder a la
informacin de millones de seres humanos y sus actividades en cualquier parte del
planeta. Sin embargo, frente al terreno ganado en materia de libertad de informa-
cin y expresin, se ha irrumpido silenciosamente en el mbito de lo privado, ya que
la sencilla obtencin de cualquier tipo de dato sobre una persona fsica posibilita
la generacin de perfles sobre ella y afectar la esfera de sus derechos y libertades.
15
14
Jos Luis Piar Maas: op. cit., p. 27.
15
Lina Ornelas Nez y Sergio Lpez Aylln: La recepcin del derecho de proteccin de datos
en Mxico: breve descripcin de su origen y su estatus legislativo, en Proteccin de datos personales.
Compendio de lecturas y legislacin, Mxico: Tiro Corto Editores, 2010, p. 58.
Esta preocupacin por el creciente desarrollo de la informtica y el riesgo que sta
generara en el derecho a la intimidad, como primer derecho fundamental que se avizor
como potencialmente en peligro, fue tratada tambin en el mbito de las discusiones del
Poder Constituyente de 1993 y qued refejada en la argumentacin siguiente:
Las personas adquieren un poder enorme frente a los dems cuando tienen
informacin sobre ellos. Como se ha analizado ampliamente en la flosofa y en la
psicologa moderna, quien conoce el secreto de otras personas tiene poder sobre
ellas. Y aqu entramos en el tema de la intimidad personal.
Hemos analizado en la Comisin las enormes difcultades que implica esta
nueva tecnologa en la defensa de los derechos de la persona []
En otras palabras, se intenta, pues, establecer un derecho, un mecanismo para
proteger al ciudadano del desarrollo de la informtica, en el sentido de que la in-
formtica sirva para el desarrollo de la economa y para el desarrollo de los patri-
monios, pero que no vaya contra la intimidad personal o familiar.
16
. 7ratados internacionaIes
Los antecedentes del derecho a la autodeterminacin informativa los podemos ubicar
en los instrumentos internacionales. El artculo 12 de la Declaracin Universal de los
Derechos del Hombre (10 de diciembre de 1948) establece el derecho de la persona a no
ser objeto de injerencias en su vida privada y familiar, su domicilio o su correspondencia,
ni de ataques a su honra o a su reputacin, gozando del derecho a la proteccin de la ley
contra tales injerencias o ataques.
Por su parte, el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (16
de diciembre de 1966) seala que nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales
en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales
a su honra y reputacin.
En el mismo tenor, la Convencin Americana sobre derechos humanos (22 de no-
viembre de 1969) en su artculo 11, apartado 2 establece que nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio
o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.
.1. Aportes internacionaIes
Hemos querido plantear algunos antecedentes en el mundo jurdico comparado que nos
permitan un mejor acercamiento al conocimiento de este nuevo derecho fundamental.
Es as que tenemos referencia del derecho a la autodeterminacin informativa, desde el
mbito jurisprudencial alemn, en donde se completaron a travs del Tribunal Consti-
16
10 B Sesin (matinal) lunes 22 de febrero de 1993.
tucional los derechos constitucionales de la personalidad, a pesar de la inexistencia en
la Ley Fundamental de Bonn de un derecho especfco. El constitucional alemn, sobre la
base del derecho a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, garantiz
la continuidad de las libertades bsicas, consagradas con anterioridad, con la formulacin
de un nuevo derecho: el derecho a la autodeterminacin informativa.
La conocida sentencia del Tribunal Federal Alemn de 1983 seala que el titular de
los datos es el nico que tiene derecho a decidir cmo, cundo, dnde y por quin se
tratan sus datos, lo cual dio lugar a un importante desarrollo normativo internacional.
Merece mencionarse tambin las sentencias constitucionales espaolas
17
que resuel-
ven, bsicamente, recursos de amparo frente a tratamientos ilcitos, contrarios al prin-
cipio de autodeterminacin informativa o del llamado proteccin de datos personales,
que se traduce en el derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona o, lo
que es lo mismo, el derecho a controlar el uso de los mismos datos personales por parte
de su titular.
En cuanto a los datos personales, la relevante sentencia del Tribunal Constitucional
espaol 292/00, de 30 de noviembre, instaura desde el orden jurisprudencial en la pe-
nnsula ibrica, la autonoma e independencia del derecho fundamental a la proteccin
de datos, diferencindolo claramente de otros cercanos como el de la intimidad:
el derecho fundamental a la proteccin de datos persigue garantizar a esa per-
sona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el
propsito de impedir su trfco ilcito y lesivo para la dignidad y derecho del afec-
tado [...] atribuye a su titular un haz de facultades consistente en diversos poderes
jurdicos cuyo ejercicio impone a terceros deberes jurdicos, que no se contienen
en el derecho fundamental a la intimidad, y que sirven a la capital funcin que
desempea este derecho fundamental: garantizar a la persona un poder de control
sobre sus datos personales, lo que slo es posible y efectivo imponiendo a terceros
los mencionados deberes de hacer.
q. Cdigo procesaI constitucionaI
El Cdigo Procesal Constitucional en el Per es un proyecto de ley que nace de los am-
bientes acadmicos, en lo que se ha llamado por su ponente un hito de colaboracin entre
el mundo acadmico y el mundo congresal.
18
En su artculo 61. 2 se expresa lo siguiente:
El hbeas data procede en la defensa de los derechos constitucionales recono-
cidos por los incisos 5 y 6 del artculo 2 de la Constitucin, en consecuencia toda
17
Sentencias n.
o
110/84, 254/93, 143/94, 94/98, 11/98, 144/99 y 202/99.
18
Natale Amprimo Pla: Diario de Debates, 10
a
sesin (matinal) jueves 6 de mayo de 2004, se-
gunda legislatura ordinaria 2003.
persona puede acudir a dicho proceso para: [] Conocer, actualizar, incluir y su-
primir o rectifcar la informacin o datos referidos a su persona que se encuentran
almacenados o registrados en forma manual, mecnica o informtica, en archivos,
bancos de datos o registros de entidades pblicas o de instituciones privadas que
brinden servicios o accesos a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que
se suministren datos o informaciones de carcter sensible o privado que afecten
derechos fundamentales.
De lo que podemos percatarnos es que esta norma de desarrollo constitucional pro-
duce un mejor tratamiento de la confguracin del derecho fundamental de autodeter-
minacin informativa, que complementa lo normado en el texto constitucional, siendo
esto positivo desde la mirada de las herramientas que les son entregadas a las personas
para proteger su derecho. Hubiera sido til que la delimitacin del derecho fundamen-
tal se hubiera producido a travs de una modifcacin constitucional, con el efecto de la
consolidacin de este derecho fundamental en el Per y con la posibilidad de irradiar
con mayor claridad a todo el ordenamiento jurdico, limitando al poder pblico y a los
privados. Las facultades otorgadas a las personas respecto de las cuales se formulen
o se traten los datos personales han sido expresadas por el Cdigo Procesal Consti-
tucional, superando bien el laconismo de la disposicin constitucional, no exenta de
crticas.
19

y. 1urisprudencia constitucionaI y eI derecho
a Ia autodeterminacin informativa
En el Per an es escasa, pero no menos importante la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional sobre el reconocimiento del derecho a la autodeterminacin informativa y, sin
embargo, ya se ha sealado el objeto de este derecho, su naturaleza relacional, y se han
marcado las diferencias entre ste y otros derechos humanos como los de la intimidad,
la imagen y la identidad personal.
Una de las primeras sentencias del mximo intrprete de la Constitucin se produjo
en un caso alegado ante los tribunales, a tres aos de la vigencia del artculo 2, inciso
6. En esta cita jurisprudencial se genera la posibilidad de ir delineando el contenido
constitucional, permitiendo el acceso a los bancos de datos con el objeto de rectifcar,
19
Cfr. Karin Castro Cruzzat: El proceso de habeas data, en Luis Castillo Crdova (coord.),
Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional, anlisis de los procesos constitucionales
artculo por artculo, Per: Gaceta Jurdica, 2009, pp. 228 y 229. Las crticas al texto constitucional
son esencialmente tres: la interdependencia de proteccin de datos de carcter personal y el derecho
a la intimidad, la referencia slo a una de las facultades del derecho de autodeterminacin informa-
tiva, la circunscripcin como sujetos obligados slo a los servicios informticos.
actualizar y excluir
20
informacin, o fnalmente contar con poder impedir la difusin
de informacin que afecte la intimidad. Ntese que se amplan las facultades previstas
en el texto constitucional, pues se pone nfasis en un estadio anterior del propuesto por
el artculo 2, inciso 6, es decir, que el ciudadano antes de impedir el suministro de in-
formacin, puede tener acceso al banco de datos, lo cual posibilita que la informacin
que sobre l se predica sea de calidad y, en consecuencia, que no vulnere sus derechos
fundamentales. Pero an los argumentos constitucionales slo ponen como parmetro
de proteccin al derecho a la intimidad. Es as que se manifesta lo siguiente:
En ese sentido, a juicio de este Colegiado, no es inoportuno precisar que el
Hbeas Data, en puridad, constituye un proceso al que cualquier justiciable pue-
da recurrir con el objeto de acceder a los registros de informacin almacenados
en centros informticos o computarizados, cualquiera sea su naturaleza, a fn de
rectifcar, actualizar, excluir determinado conjunto de datos personales, o impedir
que se propague informacin que pueda ser lesiva al derecho constitucional a la
intimidad.
21
Consolidando las facultades de este derecho fundamental, se sostiene en posterior
jurisprudencia la posibilidad del titular de datos personales de lograr la exclusin de
informacin sensible u oponerse a la trasmisin de informacin de la persona:
[se] protege al titular del mismo frente a posibles abusos o riesgos derivados
de la utilizacin de los datos, brindando al titular afectado la posibilidad de lograr
la exclusin de los datos que considera sensibles y que no deben ser objeto de
difusin ni de registro; as como le otorga la facultad de poder oponerse a la trans-
misin y difusin de los mismos.
22
El Tribunal ampla la fnalidad prevista en los acpites abordados lneas arriba, pues
en el supuesto que comentaremos se considera que el derecho a la autodeterminacin
informativa contempla la posibilidad de tener acceso a la informacin particular que le
concierne, con el fn de hacer uso de sta:
tambin garantiza que una persona pueda hacer uso de la informacin priva-
da que existe sobre l, ya sea que sta se encuentre almacenada o en disposicin de
entidades pblicas o de carcter privado. En ese sentido parece razonable afrmar
que una persona tiene derecho a obtener copia de la informacin particular que
20
En la doctrina y legislacin comparada se habla de los derechos con los que cuentan los
titulares de los datos personales como lo son los de acceso, rectifcacin, cancelacin y oposicin
(denominados por su acrnimo como derechos ARCO).
21
Expediente 666-1996-HD/TC, FJ. 03.
22
Expediente 4739-2007-PHD/TC, FJ. 04.
le concierne, al margen de si sta se encuentra disponible en una entidad pblica
o privada.
23
Son por tanto derechos centrales que deben estar contenidos en el cmulo de facul-
tades previstas para neutralizar los riesgos del poder informtico, como son los derechos
de acceso, rectifcacin, cancelacin y oposicin. En el mbito internacional son previs-
tos por la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre
de 1995, relativa a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento
de datos personales y a la libre circulacin de esos datos.
24
Asimismo, nuestra novsima
legislacin ordinaria los prev en los artculos 19 y 20.
25
Estos derechos que permiten acceder a los registros de informacin para conocer qu
es lo que se encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro, as como
quin lo recab, el derecho a adicionar y actualizar, impedir su difusin o cancelar los
datos que no debieran estar registrados, vuelven a ser clarifcados por el Constitucional:
la proteccin del derecho a la autodeterminacin informativa [] compren-
de, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de
acceder a los registros de informacin, computarizados o no, cualquiera que sea
su naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal
acceso puede tener por objeto que se permita conocer qu es lo que se encuentra
registrado, para qu y para quin se realiz el registro de informacin as como la
(o las) persona(s) que recabaron dicha informacin. En segundo lugar, el hbeas
data puede tener la fnalidad de agregar datos al registro que se tenga, sea por la
necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o con el fn de que
se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una
cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo [],
mediante el hbeas data, un individuo puede rectifcar la informacin, personal o
familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fnes distintos de
aquellos que justifcaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos
que razonablemente no debieran encontrarse almacenados.
26
Las instituciones del sistema fnanciero y las centrales de riesgo han sido las ms
requeridas en lo referente al derecho de autodeterminacin informativa. He aqu un
ejemplo:
23
Expediente746-2010-PHD/TC, FJ 5 y 6.
24
Artculo 12: derecho de acceso, y artculo 14: derecho de oposicin del interesado.
25
Ley de Proteccin de datos personales, Ley 29733, publicada en el Diario Ofcial El Peruano,
el 3 de julio de 2011.
26
un individuo puede rectifcar la informacin, personal o familiar, que se
haya registrado; impedir que esta se difunda para fnes distintos de aquellos que
justifcaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razo-
nablemente no debieran encontrarse almacenados.
27
Su aseguramiento y proteccin han sido encomendados en el Per a la denominada
garanta constitucional de hbeas data. Quizs esto ha llevado al guardin de la Consti-
tucin a iniciar un esfuerzo pedaggico por clasifcar los tipos de hbeas data en puros
e impuros. Los primeros son aquellos que buscan reparar agresiones contra la manipu-
lacin de datos almacenados en bancos de informacin computarizados o no, y los se-
gundos tienen por objeto solicitar el auxilio jurisdiccional para recabar una informacin
pblica que le es negada al agraviado.
Esta tipologa enunciada por el Tribunal Constitucional en el expediente 06164-2007-
HD/TC, en su fundamento jurdico 2, tiene una utilidad, a nuestro modo de entender
pedaggica y promocional del derecho de autodeterminacin informativa. Es as que se
nos indica que existen el hbeas data de cognicin, que pretende efectuar una tarea de
conocimiento y supervisin sobre la forma en que la informacin personal almacenada
en los bancos de datos est siendo utilizada, y dentro de este subgrupo hallamos a los
siguientes: informativo, inquisitivo, teleolgico y de ubicacin. Otro subgrupo es cla-
sifcado bajo el rubro de hbeas data manipulador que a diferencia del anterior, el cual
buscaba el conocimiento de la informacin almacenada, se ve encaminado a su modif-
cacin. Dentro de este ltimo encontramos: aditivo, correctivo, supresorio, confdencial,
desvinculador, cifrador, cautelar, garantista, interpretativo e indemnizatorio.
Tomando como referencia la novsima Ley de Proteccin de Datos Personales del
Per, es posible notar que la clasifcacin presentada por el Constitucional peruano se
puede subsumir con los derechos y principios all reconocidos, como por ejemplo: el
derecho de informacin (Art. 18), el derecho de acceso del titular de datos personales
(Art. 20), el derecho de actualizacin, inclusin, rectifcacin y supresin (Art. 20), el
derecho de impedir el suministro (Art. 21), el derecho de oposicin (Art. 22), el derecho
de ser indemnizado (Art. 25), el principio de seguridad (Art. 9). La delimitacin de los
contornos del derecho a la autodeterminacin informativa se contina produciendo con
los fundamentos de Constitucional peruano, as como su distincin con otros derechos
fundamentales. Es as que tenemos:
3. El [] derecho a la autodeterminacin informativa tiene por objeto proteger
la intimidad, personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro que re-
presenta el uso y la eventual manipulacin de los datos a travs de los ordenadores
electrnicos. Por otro lado, aunque su objeto sea la proteccin de la intimidad, el
derecho a la autodeterminacin informativa no puede identifcarse con el derecho
a la intimidad, personal o familiar [] Ello se debe a que mientras que este protege
27
el derecho a la vida privada, esto es, el poder jurdico de rechazar intromisiones
ilegtimas en la vida ntima o familiar de las personas, aquel garantiza la facultad
de todo individuo de poder preservarla controlando el registro, uso y revelacin
de los datos que les conciernen.
Tampoco el derecho a la autodeterminacin informativa debe confundirse con
el derecho a la imagen, () que protege, bsicamente la imagen del ser humano,
derivada de la dignidad de la que se encuentra investido; mientras que el derecho
a la autodeterminacin informativa, en este extremo, garantiza que el individuo
sea capaz de disponer y controlar el tipo de datos que sobre l se hayan registrado,
a efectos de preservar su imagen derivada de su insercin en la vida en sociedad.
Finalmente, tambin se diferencia del derecho a la identidad personal, esto es,
del derecho a que la proyeccin social de la propia personalidad no sufra interferen-
cias o distorsiones a causa de la atribucin de ideas, opiniones, o comportamientos
diferentes de aquellos que el individuo manifesta en su vida en sociedad.
28
Por lo tanto, concluye el defensor de la Constitucin, argumentando la naturaleza
relacional del derecho a la autodeterminacin informativa:
el derecho a la autodeterminacin informativa, siendo un derecho subjetivo
tiene la caracterstica de ser, prima facie y de modo general, un derecho de naturale-
za relacional, pues las exigencias que demandan su respeto, se encuentran muchas
veces vinculadas a la proteccin de otros derechos constitucionales.
29
Una de las claves del derecho a la autodeterminacin informativa est en el control que
puede y debe tener la persona sobre su informacin y construir su propia esfera privada.
Por lo tanto, la proteccin se basa entonces en la posibilidad del individuo de acceder a
su informacin personal en posesin de cualesquiera terceros, ejerciendo ste un poder
de control sobre su informacin y sobre los sujetos, pblicos o privados que disponen
de sus datos personales. Esto podemos observarlo en la siguiente cita jurisprudencial:
El derecho a la autodeterminacin informativa consiste en la serie de facultades
que tiene toda persona para ejercer control sobre la informacin personal que le
concierne, contenida en registros ya sean pblicos, privados o informticos, a fn
de enfrentar las posibles extralimitaciones de los mismos.
[] el derecho a la autodeterminacin informativa busca garantizar la facultad
de todo individuo de poder preservarla (la intimidad) ejerciendo un control en el
registro, uso y revelacin de los datos que le conciernen.
30
28
Expediente 1797-2002-HD-TC, F.J. 03.
29
Expediente 1797-2002-HD-TC, F.J. 03.
30
Expediente 4739-2007-PHD/TC, FJ. 02, 03.
A la par de las facultades integradas en el contenido del derecho a la autodetermi-
nacin informativa, se encuentran los principios que guan el tratamiento de los datos
personales como el principio de calidad. Para poder obtener un parmetro regulatorio
podemos acudir a las directrices de la OCDE. stas lo caracterizan del siguiente modo:
Los datos personales deberan ser pertinentes a los efectos para los que se vayan a utilizar
y, en la medida necesaria a tales efectos, deberan ser exactos y completos, y mantenerse
al da. Es por ello que los datos deben mantenerse actualizados y puestos al da de modo
que traduzcan de forma veraz la informacin que de una persona se predique.
El Tribunal Constitucional peruano lo ha dejado entrever en el siguiente fundamento
jurdico que me permito citar:
Uno de esos mbitos de la vida en los que se proyectan las posiciones iusfunda-
mentales garantizadas por este derecho est vinculado al registro de la informacin
fnanciera destinada al clculo del riesgo crediticio. En este mbito, la facultad de
controlar la informacin que se encuentra compilada en las centrales de riesgo
sean pblicas o privadas preserva al titular de la informacin de los potenciales
abusos que la publicidad de sus datos crediticios y fnancieros pudiera ocasionarle
y que, como consecuencia de ello, se incida negativamente en el goce y ejercicio
de una serie de derechos e intereses de muy diversa clase (constitucionales, legales,
contractuales, etc.).
Entre esas facultades se encuentran, por ejemplo, el control de la legalidad de
la obtencin de la informacin, que la informacin no contenga aspectos ntimos,
pero tambin, entre otros, que los datos que legtimamente se hallen almacenados
satisfagan criterios de veracidad, integridad, utilidad y caducidad.
31
Principio rector y de una trascendencia fundamental en el mbito del derecho de
autodeterminacin informativa es el consentimiento, el cual tiene una ntima relacin
con el poder de control sobre nuestros datos personales. Siempre el tratamiento de da-
tos personales debe estar amparado en un ttulo que habilite su utilizacin. Es por ello
que resulta esencial el consentimiento del titular de los datos.
32
En consecuencia, este
principio se constituye en eje central en el derecho de autodeterminacin informativa
y supone que el titular de los datos es el nico que tiene derecho a decidir quin, cmo,
31
32
Artculo 7 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre
de 1995, relativa a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos per-
sonales y a la libre circulacin de esos datos: Los Estados miembros dispondrn que el tratamiento
de datos personales slo pueda efectuarse si: a) el interesado ha dado su consentimiento de forma
inequvoca [], y el artculo 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea:
1. Toda persona tiene derecho a la proteccin de los datos de carcter personal que la conciernan.
2. Estos datos se tratarn de modo leal, para fnes concretos y sobre la base del consentimiento de
la persona afectada o en virtud de otro fundamento legtimo previsto por la ley.
cundo y para qu se tratan sus datos. As lo ha entendido tambin nuestra jurispru-
dencia constitucional. Podemos citar para los efectos ilustrativos la siguiente sentencia:
En tal sentido, a criterio del Tribunal Constitucional, la inclusin de los montos
especfcos de las deudas oportunamente pagadas en la informacin que brindan
los bancos de datos de las CEPIR, sin que medie consentimiento expreso del titu-
lar de la informacin a travs de un documento de fecha cierta, viola los derechos
fundamentales a la autodeterminacin informativa y a la intimidad.
33
El consentimiento deber producirse en forma libre, expresa e informada, pues el
titular de la informacin debe tener la posibilidad de conocer y refexionar en torno a
los benefcios y eventuales desventajas que acarrea el tratamiento de los datos.
34
Adems,
tendr que darse por escrito incluyendo la frma autgrafa y la copia de la identifcacin
ofcial o bien mediante un medio de autenticacin, debiendo en todo caso las dependen-
cias cumplir con las disposiciones sobre frmas electrnicas. Asimismo, la cuestin se
centra en la prueba de la obtencin del consentimiento que recae en quien dice tenerlo.
35
El principio de fnalidad, junto a los principios de consentimiento, informacin,
proporcionalidad, calidad y seguridad constituyen un consenso ms o menos generali-
zado a nivel internacional. En el siguiente caso analiza el garante de la Constitucin la
fnalidad del tratamiento de la informacin por las centrales de riesgo, principalmente
relacionadas con la solvencia econmica, vinculada sta principalmente con la capacidad
y trayectoria de endeudamiento y pago de la persona, razn por la cual el domicilio y su
ocupacin laboral no se relacionan a la fnalidad prevista:
En efecto, siendo la fnalidad de las centrales de riesgo el brindar informacin
relacionada con una persona natural o jurdica que permita evaluar su solvencia
econmica vinculada principalmente a su capacidad y trayectoria de endeudamien-
to y pago [], la comercializacin de datos atinentes al domicilio u ocupacin
laboral de la persona sobre quien se solicita la informacin, carece de relevancia,
siendo inadecuada para la consecucin de la referida fnalidad.
36
33
34
Karin Castro Cruzzat: op. cit., p. 217.
35
Isabel Davara F. de Marcos: Proteccin de datos de carcter personal en Mxico: problem-
tica jurdica y estatus normativo actual, en Proteccin de datos personales. Compendio de lecturas y
legislacin, Mxico: Tiro Corto Editores, 2010, p. 94
36
. FinaIidad deI derecho de autodeterminacin informativa
Como corolario a la actividad de determinacin del contenido constitucional del derecho
de autodeterminacin informativa, podemos mencionar la fnalidad que se persigue aquel
derecho que se predica del ser humano; en otras palabras, saber acerca del bien humano
que subyace y justifca al derecho fundamental a la autodeterminacin informativa. Una
tal fnalidad puede formularse en los trminos siguientes: defender a la persona de los
usos extralimitados del poder informtico.
Cmo comentbamos al inicio, estamos ante una situacin de presencia constante
en nuestras vidas de la tecnologa informtica. Aquella que puede acumular, organizar
y suministrar en milsimas de segundo, ingente informacin sobre una o una gran can-
tidad de personas.
El titular de esta tecnologa informtica posee un gran poder que utilizado de manera
irracional, arbitraria o excesiva puede vulnerar la dignidad de las personas, sobre todo
sus derechos a la intimidad, al honor o a la imagen. Es all que aparece en escena el de-
recho a la autodeterminacin informativa que busca contrarrestar estos abusos. Como
nos comenta con acierto el profesor Castillo Crdova:
De esta manera, puede ser afrmado que la fnalidad de este derecho fundamen-
tal es darle la posibilidad a todo sujeto de disponer real y efectivamente de los datos
referidos a su persona, de modo que est en condiciones de poder evitar extrali-
mitaciones en el ejercicio de la tecnologa informtica aplicada a la organizacin y
tratamiento de sus datos personales. En buena cuenta, que se logre un verdadero
control de la informacin sobre uno mismo.
37
As se justifca en los fundamentos jurisprudenciales siguientes:
[C]onsiste en la serie de facultades que tiene toda persona para ejercer control
sobre la informacin personal que le concierne, contenida en registros ya sean
pblicos, privados o informticos, a fn de enfrentar las posibles extralimitaciones
de los mismos.
38

[E]l derecho a la autodeterminacin informativa protege al titular del mismo
frente a posibles abusos o riesgos derivados de la utilizacin de los datos.
39
37
Luis Castillo Crdova: La fnalidad del derecho de autodeterminacin informativa y su
afanzamiento a travs del hbeas data, en <http://sumaciudadana.wordpress.com/2012/07/31/
la-fnalidad-del-derecho-de-autodeterminacion- informativa-y-su-afanzamiento-a-traves-del-
habeas-data/>.
38
39
Y es que este derecho:
[T]iene por objeto proteger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la
identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulacin de los
datos a travs de los ordenadores electrnicos.
40
). A modo de concIusiones
El derecho de autodeterminacin informativa es un esfuerzo del derecho contemporneo,
que protege la dignidad del ser humano que se ve expuesta a los riesgos que constituyen
los adelantos en los sistemas informticos computarizados, cuando se almacena, procesa
y difunde informacin y que al no contar con la calidad exigida, afecta entre otros, los
derechos a la intimidad, personal y familia, imagen e identidad.
Este derecho fundamental nos garantiza un haz de facultades, colocndonos en la
posibilidad jurdica de controlar la informacin que sobre nuestra propia persona se
est tratando en distintos bancos de datos pblicos o privados, protegiendo una serie
derechos fundamentales. De all que se releve la caracterstica relacional del derecho de
autodeterminacin informativa, pues como hemos sostenido se encuentra vinculado a
la proteccin de otros derechos constitucionales.
Los ciudadanos an no son conscientes de los riesgos a los que se encuentran expues-
tos cuando los bancos pblicos o privados someten a tratamiento sus datos personales,
y se abusa de ello. Lo refeja la an escasa jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano, por ello constituye un deber y una verdadera oportunidad el generar una ma-
siva difusin y promocin del derecho de autodeterminacin informativa, que viabilice
nuestra disposicin de hacerle frente al poder informtico que se encuentra presente en
esta sociedad de la informacin, ms an en el contexto peruano, en el que se encuentra
vigente la Ley de Proteccin de Datos Personales.
La administracin pblica y la privada deben preservar la dignidad del ser huma-
no cuando tratan en sus bancos de datos la informacin que sobre ellos se contienen,
siendo conscientes de los lmites de su poder informtico, actualmente defnidos con
relativa claridad en la Constitucin Poltica, en la ley de desarrollo constitucional, como
el Cdigo Procesal Constitucional, los pronunciamientos jurisprudenciales del Poder
Judicial y sobre todo del Tribunal Constitucional y de la nueva Ley de Datos Personales.
Podra ser de utilidad analizar el escenario de una probable modifcacin constitu-
cional, a efectos de permitir una mejor caracterizacin y descripcin del derecho funda-
mental, posibilitando a las personas una mejor comprensin del contenido constitucional
de su derecho fundamental.
40
Expediente 017972002HD/TC, FJ. 03.
ibIiografa
Amprimo Pla, Natale: Diario de Debates, 10
a
Sesin (matinal), jueves 6 de mayo de 2004,
Segunda Legislatura Ordinaria, 2003.
Castillo Crdova, Luis: Los derechos constitucionales. Elementos para una teora ge-
neral (2 ed.), Per: Palestra, 2005.
_____ Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional (t. II: hbeas corpus, amparo y
hbeas data), Lima: Palestra Editores, 2006.
_____ La fnalidad del derecho de autodeterminacin informativa y su afanzamiento a
travs del hbeas data, <http://sumaciudadana.wordpress.com/2012/07/31/la-fnali-
dad-del-derecho-de-autodeterminacion-informativa-y-su-afanzamiento-a-traves-
del habeas-data/>.
Castro Cruzzat, Karin: El proceso de hbeas data, en Luis Castillo Crdova (coord.),
Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional, anlisis de los procesos
constitucionales artculo por artculo, Per: Gaceta Jurdica, 2009.
Davara F. de Marcos, Isabel: Proteccin de datos de carcter personal en Mxico:
Problemtica jurdica y estatus normativo actual, en Proteccin de datos personales.
Compendio de lecturas y legislacin, Mxico: Tiro Corto Editores, 2010.
Ornelas Nez, Lina y Sergio Lpez Aylln: La recepcin del derecho de proteccin
de datos en Mxico: breve descripcin de su origen y su estatus legislativo, en Pro-
teccin de datos personales. Compendio de lecturas y legislacin, Mxico: Tiro Corto
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Piar Maas, Jos Luis: Existe privacidad?, en Proteccin de datos personales. Com-
pendio de lecturas y legislacin, Mxico: Tiro Corto Editores, 2010.
V. Derechos de los pueblos indgenas y pluralismo jurdico
Fernando Calle Hayen, Per
El derecho a la consulta previa
Guillermo Padilla Rubiano, Colombia
Consulta previa en Colombia y sus desarrollos jurisprudenciales.
Una lectura desde los pueblos indgenas, las empresas y el Estado
Nstor Pedro Sags, Argentina
Derechos de los pueblos originarios: El derecho al propio derecho
y a la propia jurisdiccin?
Fernando Calle Hayen (Per)*
El derecho a la consulta previa
RSUMN
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* Magistrado del Tribunal Constitucional del Per, doctor en Derecho y magster en Derecho
Constitucional. Catedrtico de las universidades de San Martn de Porres, Femenina del Sagrado
Corazn y Federico Villareal.
334 EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA / FERNANDO CALLE HAYEN
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orv|.crnort, |.tu..| .oscu.cos, |rJ|gorcus pocp|os, |c||t|cs .rJ gcvo.rnort, |.|c. ccr
su|t.t|cr
1. Introduccin
Nuestra Constitucin, erigida sobre el reconocimiento de la dignidad de la persona,
del que emanan los principios de libertad, igualdad y solidaridad, debe ser concebida
desde una ptica pluralista que tutele las diferentes formas de percibir y actuar en la
realidad. Los pueblos indgenas vienen reclamando derechos individuales y en mayor
medida derechos colectivos, tales como el derecho a la consulta previa, que ser objeto
de nuestras refexiones.
z. Derecho a Ia consuIta previa
z.1. I derecho a Ia consuIta en eI ordenamiento |uridico peruano
Si bien la Constitucin no hace referencia explcita al derecho objeto de nuestro estu-
dio, destacamos que ste se encuentra consagrado en el Convenio 169 de la OIT, norma
internacional que tal como lo ha dejado establecido el Tribunal Constitucional, forma
parte del ordenamiento jurdico peruano, siendo obligatoria su aplicacin por todas
las entidades estatales. Adems, este colegiado ha sealado que los tratados interna-
cionales sobre derechos humanos no slo conforman nuestro ordenamiento, sino que
adems detentan rango constitucional.
1
Por consiguiente, en virtud del artculo V del
ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a
complementar normativa e interpretativamente las clusulas constitucionales sobre
pueblos indgenas, las que a su vez concretan los derechos fundamentales y las garantas
institucionales de los pueblos indgenas y sus integrantes.
En el sistema peruano este derecho ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial por
parte del Tribunal Constitucional. Su desarrollo legislativo ha sido de reciente data: en
el ao 2011 se public la Ley n
o
. 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa, y posterior-
mente (2012) se public su reglamento (Decreto Supremo n. 001-2012-MC).
2.1.1. Concepto
El derecho a la consulta es la facultad que tienen los pueblos indgenas u originarios de
exigir ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas
que les afecten directamente.
De manera ms especfca, la Ley n. 29785 se refere a una afectacin directa de sus
derechos colectivos, sobre su existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida o de-
sarrollo. Asimismo, precisa que tambin corresponde efectuar la consulta respecto a los
planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente
estos derechos.
Se considera que una medida legislativa o administrativa afecta directamente al o los
pueblos indgenas cuando contiene aspectos que pueden producir cambios en la situacin
jurdica o en el ejercicio de los derechos colectivos de tales pueblos.
La consulta debe ser implementada por el Estado. En ese sentido, son las entidades
del Estado que van a emitir medidas legislativas o administrativas relacionadas de for-
1
STC n. 00025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, fundamento 26.
ma directa con los derechos de los pueblos indgenas u originarios las competentes para
realizar el proceso de consulta previa.
2.1.2. Titulares del derecho a la consulta
Los titulares del derecho a la consulta son los pueblos indgenas u originarios. Para
identifcarlos como sujetos colectivos se toman en cuenta criterios objetivos y subje-
tivos. En ese sentido, ponemos de relieve los criterios que han sido especifcados por
la Ley n. 29785. As, constituyen criterios objetivos los siguientes: (a) descendencia
directa de las poblaciones originarias del territorio nacional; (b) estilos de vida y vn-
culos espirituales e histricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan; (c)
instituciones sociales y costumbres propias; y (d) patrones culturales y modo de vida
distintos a los de otros sectores de la poblacin nacional. El criterio subjetivo se encuentra
relacionado con la conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad indgena u
originaria.
2.1.3. Contenido constitucionalmente protegido
Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Exp. 022-2009-PI/TC) el
contenido constitucionalmente protegido de este derecho es:
a) El acceso a la consulta
b) El respeto de las caractersticas esenciales del proceso de consulta
c) La garanta del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta.
No forma parte del contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o admi-
nistrativa o la negativa de los pueblos indgenas a realizar la consulta.
2.1.4. El acceso a la consulta
A este respecto cabe precisar que si se prev que una medida legislativa o administrativa
ser susceptible de afectar directamente a algn pueblo indgena, y no se realiza la con-
sulta, es manifesto que el derecho de consulta sera pasible de ser afectado.
2.1.5. El respeto de las caractersticas esenciales del proceso de consulta
Sobre este particular advertimos que los principios rectores del derecho a la consulta
son los siguientes:
Oportunidad: el proceso de consulta se realiza de forma previa a la medida legislativa
o administrativa que adopten las entidades estatales.
Interculturalidad: el proceso de consulta se desarrolla reconociendo, respetando y
adaptndose a las diferencias existentes entre las culturas y contribuyendo al reconoci-
miento y valor de cada una de ellas.
Buena fe: las entidades estatales analizan y valoran la posicin de los pueblos indgenas
u originarios durante el proceso de consulta, en un clima de confanza, colaboracin y
respeto mutuo. El Estado y los representantes de las instituciones y organizaciones de
los pueblos indgenas u originarios tienen el deber de actuar de buena fe. Est prohibido
todo proselitismo partidario y conductas antidemocrticas.
Flexibilidad: la consulta debe desarrollarse mediante procedimientos apropiados al
tipo de medida legislativa o administrativa que se busca adoptar, as como tomando en
cuenta las circunstancias y caractersticas especiales de los pueblos indgenas u origina-
rios involucrados.
Plazo razonable: el proceso de consulta se lleva a cabo considerando plazos razonables
que permitan a las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indge-
nas u originarios conocer, refexionar y realizar propuestas concretas sobre la medida
legislativa o administrativa objeto de consulta.
Ausencia de coaccin o condicionamiento: la participacin de los pueblos indgenas
u originarios en el proceso de consulta debe ser realizada sin coaccin o condiciona-
miento alguno.
Informacin oportuna: los pueblos indgenas u originarios tienen derecho a recibir
por parte de las entidades estatales toda la informacin que sea necesaria para que pue-
dan manifestar su punto de vista, debidamente informados, sobre la medida legislativa
o administrativa objeto de consulta. El Estado tiene la obligacin de brindar esta infor-
macin desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipacin.
En ese sentido, si la consulta se lleva a cabo sin que se cumpla con las caractersticas
esenciales establecidas, se estara vulnerando el derecho de consulta, por ejemplo, la
realizacin de la consulta sin que la informacin relevante haya sido entregada al pueblo
indgena, o que no se le haya dado un tiempo razonable para poder ponderar los efectos
de la medida materia de la consulta.
2.1.6. La garanta del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta
Este supuesto implica proteger a las partes de la consulta, tutelando los acuerdos arriba-
dos en el proceso. De este modo, si es que una vez alcanzado el acuerdo, posteriormente
este es desvirtuado, los afectados podrn interponer los recursos pertinentes a fn de que
se cumpla con los acuerdos producto de la consulta. La consulta realizada a los pueblos
indgenas tiene como fnalidad llegar a un acuerdo; ello no implica otorgar un derecho
de veto a los pueblos indgenas.
A este respecto resulta pertinente destacar que en el Informe sobre la promocin y pro-
teccin de todos los derechos humanos, civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales,
incluido el derecho al desarrollo (ONU), se ha sealado que los principios de consulta
y consentimiento no conferen a los pueblos indgenas un derecho a imponer unilate-
ralmente su voluntad a los Estados que actan legtimamente y de buena fe en bien del
inters del pblico. Los principios de consulta y consentimiento estn ms bien encami-
nados a evitar que se imponga la voluntad de una parte sobre la otra y a que, en lugar de
ello, se procure llegar a un entendimiento mutuo y adoptar decisiones por consenso.
2
2.1.7. Etapas del proceso de consulta
Conforme a lo establecido en la Ley 29785, se debe cumplir con las siguientes etapas
mnimas del proceso de consulta:
Identifcacin de la medida legislativa o administrativa objeto de consulta.
Identifcacin de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados.
Publicidad de la medida legislativa o administrativa.
Informacin sobre la medida legislativa o administrativa.
Evaluacin interna en las instituciones y organizaciones de los pueblos indgenas u
originarios sobre la medida legislativa o administrativa que les afecte directamente.
Proceso de dilogo entre representantes del Estado y representantes de los pueblos
indgenas u originarios.
Decisin.
2.1.8. El derecho a la consulta en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano
En el sistema jurdico peruano ha sido el Tribunal Constitucional el que por va jurispru-
dencial ha impulsado el desarrollo del derecho a la consulta. Destacamos que la sentencia
recada en el expediente n. 00022-2009-PI/TC, ha sido aquella en la que se han expuesto
los principales planteamientos con relacin a este tema. Por otra parte, el Colegiado ha
expedido las siguientes resoluciones que versan sobre esta temtica:
STC 3343-2007-PA/TC. Cordillera Escalera.
STC 5427-2009-PC/TC. AIDESEP-Ministerio de Energa y Minas.
STC 6316-2008-PA/TC. Pueblos indgenas en aislamiento.
STC 0023-2009-PI/TC. Decreto Legislativo n. 1079. Establece medidas que ga-
ranticen el patrimonio de las reas naturales protegidas.
STC 0025-2009-PI/TC. Ley n. 29338. Ley de Recursos Hdricos.
STC 0027-2009-PI/TC. Decreto Legislativo n. 1020. Promueve la organizacin
de los productores agrarios y la consolidacin de la propiedad rural para el cr-
dito agrario.
2
James Anaya: Informe sobre la promocin y proteccin de todos los derechos humanos, civiles,
polticos, econmicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo, A/HRC/12/34, Naciones
Unidas, Consejo de Derechos Humanos, 12 perodo de sesiones, 15 de julio de 2009, prrafo 49.
STC 0024-2009-PI/TC. Decreto Legislativo 994. Promueve la inversin privada
en proyectos de irrigacin para la ampliacin de la frontera agrcola.
2.1.9. Derecho a la consulta de los pueblos no contactados
En este caso los demandantes interpusieron demanda de inconstitucionalidad contra
el Decreto legislativo 1089, norma que estableca un rgimen temporal extraordinario
de formalizacin y titulacin de predios rurales, alegando que sin entrar al fondo del
contenido de la norma, sta fue promulgada sin efectuar ninguna consulta previa e in-
formada a los pueblos indgenas, tal como lo ordena el Convenio 169 de la Organizacin
Internacional de Trabajo (OIT), afectndose con ello los derechos fundamentales de los
pueblos indgenas, como el derecho a la consulta previa y el derecho colectivo al territo-
rio ancestral, establecidos en los artculos 6, 15 y 17 del mencionado convenio. De igual
forma, expresan que no se tomaron en cuenta los artculos 19, 30 y 32 de la Declaracin de
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (DNUDPI) aprobado
por la Asamblea General de la Organizacin de Naciones Unidas.
Alegaron que con dicha norma se afectan otros derechos establecidos en el Conve-
nio n 169, como el derecho sobre las tierras de los pueblos indgenas (Arts. 13-19), en
el considerando de que no se tomaron en cuenta medidas que garanticen la proteccin
de sus derechos de propiedad y posesin. Referen que se afecta tambin el derecho a la
libre determinacin de las comunidades nativas, previsto en el artculo 17 del Convenio,
que declara el respeto de sus formas tradicionales de transmisin de sus territorios. Por
ltimo, alegan que se estara vulnerando lo previsto en el artculo 19 del Convenio en
cuanto se afecta el derecho al desarrollo de polticas agrarias adecuadas para los pueblos
indgenas.
Expresan, asimismo, que este decreto legislativo es de espritu inconstitucional, ya
que tiene el evidente propsito de derogar el Decreto Ley n. 22175 (Ley de Comunidades
Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva) y su reglamento, el Decreto
Supremo 003-79-AA, dejando vigente el Decreto Legislativo n 667, Ley de Registro de
Predios Rurales.
El Tribunal Constitucional del Per ha reconocido explcitamente el contenido del
derecho a la consulta en la sentencia recada en la STC n. 00022-2009-PI/TC, destacando
su obligatoriedad, as como tambin la imposibilidad de que las comunidades nativas pue-
dan ejercer un veto ante las medidas legislativas o administrativas sometidas a consulta.
Se establece una serie de principios y etapas obligatorias del proceso consultivo. As,
en caso de que las comunidades nativas rechacen en un primer momento las medidas
consultadas, transcurrido un plazo razonable stas podrn volver a ser sometidas a con-
sulta, tomando teniendo en cuenta en la medida de lo posible los legtimos intereses
de las comunidades nativas.
Se destaca adems el principio de coparticipacin en los benefcios de la riqueza a
favor de las comunidades nativas. Este concepto implica la obligacin del Estado de
generar el desarrollo verdaderamente integral que se haya visto afectado. Por primera
vez, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de manera extensa sobre el derecho
de consulta. Si bien en la STC n. 03343-2007-PA/TC se expusieron algunos puntos al
respecto, con la sentencia de la STC n. 0022-2009-PI/TC se da un paso ms hacia la
consolidacin e integracin de las clusulas del Convenio n. 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo.
Mediante esta sentencia el TC declara infundada la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta contra el Decreto Legislativo n. 1089, que establece el Rgimen Temporal
Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de Predios Rurales. En dicha sentencia se
parti por reconocer la dimensin multicultural y pluritnica desplegada a lo largo de
la Constitucin, resaltando las diferentes formas de manifestacin de la nacionalidad
peruana.
A manera de un dilogo intercultural, el derecho de consulta ha sido reconocido
como un derecho fundamental que posibilitar mejores atenciones y benefcios para las
comunidades nativas, equilibrando sus pretensiones de integracin y desarrollo con la
explotacin sostenida de los recursos naturales.
Otro caso es el recado en el expediente 05427-2009-PC/TC. En ste el Tribunal
Constitucional estableci que el Ministerio de Energa y Minas haba incurrido en un
incumplimiento parcial de su deber de reglamentar el derecho a la consulta, en materias
especfcas de su competencia, como concesiones mineras y de hidrocarburos. En con-
secuencia, orden a esta entidad estatal cumplir con reglamentar, en el ms breve lapso
posible, el derecho a la consulta previa e informada de los pueblos indgenas reconocido
en los artculos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio n. 169 de la OIT.
En efecto, luego de analizar la diversa reglamentacin emitida por el Ministerio de
Energa y Minas en esta materia, determin que dichos reglamentos no contenan los
elementos mnimos del derecho a la consulta, tal y como lo prescriba el Convenio 169 y
como haba sido interpretado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos, por la propia OIT y por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
del Per en el caso Gonzalo Tuanama Tuanama (STC 0022-2009-PI/TC).
Por otro lado, el Tribunal estableci que en la controversia planteada por la Asociacin
Intertnica de Desarrollo de la Selva (AIDESEP), se produjo una inconstitucionalidad
por omisin normativa, al no haberse desarrollado legislativa o reglamentariamente el
derecho de consulta, por un periodo de tiempo sufcientemente prolongado para llevar
a cabo dicho desarrollo y dadas las condiciones de confictividad social y desproteccin
de los pueblos indgenas que requeran una regulacin pronta y adecuada de este derecho
fundamental de las comunidades indgenas de nuestro pas. A este respecto, el Tribunal
exhort al Congreso de la Repblica a que, dentro del marco de sus competencias esta-
blecidas en el artculo 108 de la Constitucin, culmine con el trmite de promulgacin
de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios reco-
nocido en el Convenio n. 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, aprobada
en la sesin ordinaria del 19 de mayo del 2010, en el trmino ms inmediato posible.
Con esta decisin el Tribunal ampla el marco de proteccin sobre los derechos de
los pueblos indgenas, no slo fjando los elementos mnimos de confguracin cons-
titucional del derecho a la consulta, sino ordenando y exhortando a la aprobacin in-
mediata de la regulacin necesaria para hacer efectivo en el ms breve lapso posible la
consulta a los pueblos indgenas sobre decisiones administrativas o legislativas que les
afecten, especialmente en temas confictivos de concesiones mineras y de hidrocarburos.
Adems, inicia el camino hacia un control constitucional ms estricto de las omisiones
inconstitucionales (inconstitucionalidad por omisin) y omisiones ilegales (ilegalidad
por omisin) en el desarrollo de los derechos fundamentales inscritos en la Constitu-
cin o en Tratados Internacionales de Derechos Humanos que ostentan tambin rango
constitucional.
z.z. I derecho a Ia consuIta en eI Sistema Interamericano
El artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional prescribe: El contenido y alcances
de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente
Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas
por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de
los que el Per es parte (nfasis aadido). En ese sentido resulta relevante exponer el
desarrollo de dicho derecho en el mbito de la Corte Interamericana.
Este Tribunal ha establecido la obligacin de los Estados de consultar a los pueblos
indgenas, entre otros, en los siguientes asuntos:
a) El proceso de delimitacin, demarcacin y otorgamiento de ttulo colectivo del
territorio.
b) El proceso mediante el cual se otorgue a los miembros del pueblo el reconoci-
miento legal de la capacidad jurdica colectiva correspondiente a la comunidad
que ellos integran.
c) El proceso de adopcin de medidas legislativas, administrativas o de otra ndole
que sean necesarias a fn de reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al
derecho a ser titulares de derechos bajo forma colectiva sobre el territorio que
tradicionalmente han ocupado y utilizado.
d) El proceso de adopcin de medidas legislativas, administrativas o de otra ndole
que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho de ser efectivamente
consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres.
e) Sobre los resultados de los estudios previos de impacto social y ambiental.
f) En relacin con cualquier restriccin a los derechos de propiedad del pueblo,
particularmente respecto a planes de desarrollo o inversin dentro o que afecten
el territorio del pueblo.
3
3
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, inter-
pretacin de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 12 de agosto de
2008, prrfo 16.
La Corte enfatiza que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran
escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio, el Estado tiene la obligacin,
no slo de consultar a los pueblos, sino tambin de obtener el consentimiento libre, in-
formado y previo de stos, segn sus costumbres y tradiciones.
4
. I Derecho ambientaI y eI 7ribunaI ConstitucionaI deI Peru
Es insoslayable el no hablar de las comunidades indgenas, ancestrales, tnicas y plu-
riculturales sin hablar de la casi simbiosis que tienen con la proteccin del medio am-
biente, y es que ellas son las promotoras de la proteccin a un medio ambiente sano y
equilibrado sin dejar de serlo el Estado por la simple razn de que viven en un estado
natural, viven de l y es por eso que cuidan tanto una de las pocas cosas que podrn pasar
a travs de generaciones. Es por esta razn que ante la amenaza del medio ambiente, el
Tribunal Constitucional del Per ha sido defensor acrrimo de su proteccin, lo cual se
puede observar en su jurisprudencia cauta y pegada a una intrnseca voluntad de pro-
teccionismo ambiental.
.1. I medio ambiente y Ia Constitucion
Los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce son efectivamente derechos
subjetivos, pero tambin constituyen manifestacin de un orden material y objetivo de
valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico. Esta
ltima dimensin de los derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que
las leyes se apliquen de conformidad a los derechos fundamentales (efecto de irradiacin
de los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurdico) y, por otro, en imponer
sobre todos los organismos pblicos un deber de tutelar dichos derechos.
Ello no signifca que tales derechos slo puedan oponerse a los organismos pblicos.
El Tribunal Constitucional ha manifestado en mltiples ocasiones que en nuestro sistema
constitucional los derechos fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particu-
lares. En el caso de autos, la responsabilidad del Estado la comparte, entre otros, con los
particulares que promueven actividades que daan o pueden daar el medio ambiente.
Es sabido que a travs de nuestra historia constitucional (Constituciones de 1979 y
1993) se ha puesto nfasis en el cuidado del medio ambiente. Tal es as que las citadas
normas fundamentales dedican captulos exclusivos para tutelar dichos derechos.
En el artculo 119 del captulo II de la Constitucin Poltica de 1979, se seala que El
Estado evala y preserva los recursos naturales. Asimismo, fomenta su racional aprove-
chamiento. Promueve su industrializacin para impulsar el desarrollo econmico. De
4
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, excep-
ciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 28 de noviembre de 2007, prrafos
127 y 128.
igual manera, el numeral 22 del artculo 1 del captulo I de la Constitucin de 1993 dice
que toda persona tiene derecho a A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre
y al descanso, as como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de
su vida (nfasis aadido). As tambin el artculo 67 del captulo II seala que el Estado
determina la poltica nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos
naturales, adems de estar obligado a promover la conservacin de la diversidad biol-
gica y de las reas naturales protegidas.
Dichas normas constitucionales no hacen sino respaldar el desarrollo constitucional
de proteccin al medio ambiente en nuestro pas, establecido por los convenios y tratados
internacionales que el Per ha ratifcado. El derecho fundamental a un medio ambiente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, reconocido en el artculo 2, inciso
22 de la Constitucin, supone el disfrute no de cualquier entorno, sino nicamente del
adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad. De lo contrario, su goce se
vera frustrado y el derecho quedara carente de contenido. En ese sentido, el derecho al
medio ambiente equilibrado y adecuado se encuentra ligado a los derechos fundamenta-
les a la vida y a la salud de las personas, pues por intermedio de l las personas humanas
desarrollan su vida en condiciones dignas.
De otra parte, este derecho tambin se concretiza en el derecho a la preservacin de
un medio ambiente sano y equilibrado, que entraa obligaciones ineludibles para los
poderes pblicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para
su disfrute, y para los particulares de proceder de modo similar cuando sus actividades
econmicas incidan, directa o indirectamente, en el medio ambiente.
De este modo, en el Estado democrtico y social de derecho no slo se trata de garan-
tizar la existencia de la persona o cualquiera de los dems derechos que en su condicin
de ser humano le son reconocidos, sino tambin de protegerla de los ataques al medio
ambiente en el que esa existencia se desenvuelve, a fn de permitir que su vida se desa-
rrolle normalmente en condiciones ambientales aceptables. En este contexto, el derecho
a un medio ambiente equilibrado y adecuado debe considerarse como un componente
esencial e indispensable para el goce efectivo de los dems derechos fundamentales re-
conocidos por la Constitucin y los tratados internacionales sobre derechos humanos.
De ah que este derecho, en su dimensin prestacional, imponga al Estado tareas u
obligaciones destinadas a conservar el medio ambiente sano y equilibrado, las cuales
se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Desde luego, no slo supone tareas
de conservacin, sino tambin de prevencin de daos de ese ambiente equilibrado y
adecuado para el desarrollo de una vida digna. Dentro de las tareas de prestacin que el
Estado est llamado a desarrollar tiene especial relevancia la tarea de prevencin y, desde
luego, la realizacin de acciones destinadas a ese fn.
As, la proteccin del medio ambiente sano y adecuado no slo es una cuestin de
reparacin frente a daos ocasionados, sino y de manera especialmente relevante, de
prevencin de que ellos sucedan. De este modo, la proteccin del medio ambiente puede
hacerse efectiva desde la previsin de medidas reactivas que hagan frente a los daos que
ya se han producido, pasando por medidas que se ocupen de riesgos conocidos antes de
que se produzcan (prevencin), hasta medidas que prevean y eviten amenazas de daos
desconocidos o inciertos (precaucin).
El Estado tambin debe velar por la utilizacin racional de todos los recursos na-
turales, con el fn de proteger y mejorar la calidad de vida de las personas y defender y
restaurar el medio ambiente daado, puesto que el desarrollo sostenible involucra un
conjunto de instrumentos, entre ellos los jurdicos, que hagan factible el progreso de las
prximas generaciones en consonancia con un desarrollo armnico del medio ambiente.
Por tanto, el Estado puede afectar el derecho a un medio ambiente equilibrado y ade-
cuado si es que, como consecuencia de decisiones normativas o prcticas administrati-
vas que, por accin u omisin, en vez de fomentar la conservacin del medio ambiente
contribuyen a su deterioro o reduccin y, en lugar de auspiciar la prevencin contra el
dao ambiental, descuida y desatiende dicha obligacin.
En buena cuenta el Estado est obligado a velar por la conservacin y debida pro-
teccin del derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado, procurando que el
desarrollo econmico y social sea compatible con las polticas que buscan salvaguardar
las riquezas naturales y el medio ambiente de la Nacin.
Y es que la proteccin del medio ambiente involucra aspectos relacionados con el
manejo, uso, aprovechamiento y conservacin de los recursos naturales, el equilibrio de
los ecosistemas, la proteccin de la diversidad biolgica, la conservacin de las reas de
especial importancia ecolgica, el desarrollo sostenible y la calidad de vida del hombre
en condiciones dignas.
3.1.1. El derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado
como lmite a los derechos fundamentales
En este punto conviene recordar nuestra asentada doctrina sobre la limitacin de los
derechos fundamentales. En ella se ha afrmado que no existen derechos fundamenta-
les ilimitados y que, por el contrario, tienen los lmites que en relacin con los derechos
fundamentales establece la Constitucin por s misma en algunos derechos, mientras
que en otros el lmite deriva de manera mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha
de justifcarse por la necesidad de proteger o preservar no slo otros derechos funda-
mentales, sino tambin otros bienes constitucionales protegidos.
Pues bien, teniendo presente que los derechos fundamentales no son ilimitados,
corresponde determinar si la proteccin de los derechos a un medio ambiente equili-
brado y adecuado y a la salud constituye lmites legtimos al ejercicio de los derechos
al trabajo, a la libertad de empresa y a la libertad de contratacin. Ello debido a que la
realizacin de ciertas actividades como la importacin de vehculos usados, motores,
partes, piezas y repuestos usados para vehculos de transporte terrestre, el transporte
pblico, la emanacin de gases txicos por parte de las fbricas, todas stas constituyen
actividades econmicas que estn sujetas al cumplimiento de determinados requisitos
para que puedan realizarse.
La libertad de empresa, consagrada por el artculo 59 de la Constitucin, se defne
como la facultad de poder elegir la organizacin y efectuar el desarrollo de una unidad
de produccin de bienes o prestacin de servicios para satisfacer la demanda de los con-
sumidores o usuarios. Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujecin
a la ley, siendo sus limitaciones bsicas aquellas que derivan de la seguridad, la salud, la
moralidad o la preservacin del medio ambiente.
Con relacin a la libertad de trabajo, consagrada por el artculo 2, inciso 15 de la
Constitucin, debe subrayarse que sta debe ser ejercida con sujecin a la ley, siendo sus
limitaciones bsicas aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la salud, la morali-
dad o la preservacin del medio ambiente.
En tal lnea, el artculo 59 de la Constitucin establece que el ejercicio de las liberta-
des de trabajo y de empresa no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad
pblicas, ni al medio ambiente. La proteccin del medio ambiente tiene entonces una
doble dimensin: por un lado, constituye un principio que irradia todo el orden jurdico,
puesto que es obligacin del Estado proteger los recursos naturales de la nacin, y por
otro, aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente equilibrado
y adecuado para el desarrollo de su vida en condiciones dignas.
.z. La Constitucion ecoIogica
Tomando en cuenta doctrina y jurisprudencia constitucional comparada, se ha denomi-
nado al conjunto de disposiciones de la Carta Fundamental referidas a las relaciones entre
el individuo, la sociedad y el medio ambiente, Constitucin ecolgica (STC 3610-2008-
PA/TC, fundamento 33). As, el artculo 66 de la Constitucin establece que los recursos
naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la nacin, y que el Estado es
soberano en su aprovechamiento. Por su parte, el artculo 67 de la Constitucin dispone
que el Estado determina la poltica nacional del ambiente y promueve el uso sostenible
de los recursos naturales. De otro lado, el artculo 68 de la Constitucin prescribe: El
Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas
naturales protegidas. En esa lnea, el artculo 69 seala: El Estado promueve el desa-
rrollo sostenible de la Amazona.
El Tribunal Constitucional ha sealado en la STC n. 3610-2008-AA, la importan-
cia de la Constitucin Ecolgica. Sobre este particular, el Tribunal entiende que la tutela
del medio ambiente se encuentra regulada en nuestra Constitucin Ecolgica, que no es
otra cosa que el conjunto de disposiciones de nuestra Carta Fundamental que fjan las
relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente, tema que ocupa un lugar
medular en nuestra Ley Fundamental.
Tal como en su momento fue desarrollado por la Corte Constitucional colombiana,
en criterio que es compartido por este Tribunal, la Constitucin Ecolgica tiene una tri-
ple dimensin:
Como principio que irradia todo el orden jurdico, puesto que es obligacin del
Estado proteger las riquezas naturales de la nacin.
Como derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho cons-
titucional que es exigible por diversas vas judiciales.
Como conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares,
en su calidad de contribuyentes sociales.
De ah que se derive un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desa-
rrollar y promover con el fn de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades
humanas que pudieran afectarlo. Esta poltica nacional debe permitir el desarrollo inte-
gral de todas las generaciones que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado
para el bienestar de su existencia.
Desarrollando los alcances de los artculos constitucionales referidos, el artculo
9 de la Ley General del Ambiente, Ley n. 28611, establece: La Poltica Nacional del
Ambiente tiene por objetivo mejorar la calidad de vida de las personas, garantizando la
existencia de ecosistemas saludables, viables y funcionales en el largo plazo; y el desarrollo
sostenible del pas, mediante la prevencin, proteccin y recuperacin del ambiente y sus
componentes, la conservacin y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales,
de una manera responsable y congruente con el respeto de los derechos fundamentales de
la persona (nfasis aadido).
El enunciado legal materializa lo determinado en la llamada Constitucin Ecolgica.
As, en primer lugar, al ser los recursos naturales, in totum, patrimonio de la nacin,
su explotacin no puede ser separada del inters nacional, por ser una universalidad
patrimonial reconocida para los peruanos de las generaciones presentes y futuras. En
segundo lugar, los benefcios derivados de su utilizacin deben alcanzar a la nacin en
su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce.
Una perspectiva que no debe ser soslayada es la relativa a la consideracin de los
servicios ambientales que prestan ciertas reas del territorio de la nacin. Recursos s-
tos que en algunos casos benefcian no slo al pas, sino tambin a la regin e inclusive
a todo el planeta; por ejemplo, la captura de carbono realizada por la selva amaznica.
De ah la relevancia de que el Estado asuma la proteccin de esta riqueza mediante la
exhaustiva fscalizacin de la explotacin de las riquezas ubicada en estas zonas. Una de
las formas de proteger estas riquezas, que adems suelen ser ecosistemas frgiles, es la
implantacin de reas especialmente protegidas. Con ello se deber evitar la afectacin
o disminucin de la calidad de los servicios ambientales, como puede ser el caso de cap-
tacin y almacenamiento de agua.
3.2.1. Desarrollo sostenible y generaciones futuras
El uso sostenible de los recursos naturales comporta la utilizacin de componentes de
la diversidad biolgica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminucin a largo
plazo de dicha diversidad, con lo cual se mantienen las posibilidades de sta de satisfacer
las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras. De igual modo,
cuando se explotan recursos no renovables, como los hidrocarburferos, debe cuidarse
en no comprometer aquella diversidad biolgica.
Al respecto, la Comisin Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las Na-
ciones Unidas, conocida tambin como la Comisin Brundtland, emiti un informe en
el que defni el desarrollo sostenible como aquel proceso en donde se asegura la satisfac-
cin de las necesidades humanas del presente sin que se ponga en peligro la capacidad de
las generaciones futuras para atender sus propias necesidades y que, por ende, involucre la
utilizacin de recursos, la direccin de las inversiones y la orientacin de los cambios tecno-
lgicos e institucionales que acrecienten el potencial actual y futuro de los recursos naturales
en aras de atender las necesidades y aspiraciones humanas (vase STC 0048-2004-AI/TC).
En dicho informe tambin se expresa que el desarrollo sostenible no es un estado
concreto, sino un proceso de cambio en donde la explotacin de recursos, la direccin
de las inversiones, la orientacin de los desarrollos tecnolgicos y los cambios institu-
cionales, deben ser consistentes con el futuro as como con el presente.
Como se aprecia, la perspectiva del desarrollo sostenible busca equilibrar el esquema
de la economa social de mercado con el derecho a vivir en un ambiente equilibrado y
adecuado. Es una maximizacin de las ganancias o utilidad frente a la calidad del entor-
no que sufre el desgaste de la actividad econmica. En tal sentido, con el principio de
sostenibilidad (Art. V de la Ley General del Ambiente) se pretende modular esta activi-
dad econmica a la preservacin del ambiente, el cual tendr que servir de soporte vital
tambin para las generaciones venideras. As, los derechos de las actuales generaciones
no deben ser la ruina de las aspiraciones de las generaciones futuras.
Cabra advertir, no obstante, que no se trata de preservar exclusivamente el legado
ambiental, sino tambin aspectos relativos al mbito cultural, es decir, que nuestra deu-
da con las generaciones futuras no se agota en aspectos ambientales, que si bien forman
parte esencial del concepto desarrollo sostenible, no se agotan en l.
En suma, de una interpretacin sistemtica del artculo 2, inciso 22 y de los artcu-
los 66, 67, 68 y 69 de la Constitucin, se concluye que una manifestacin concreta del
derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idneo para el desarrollo
de su existencia es el reconocimiento de que los recursos naturales especialmente los
no renovables, en cuanto patrimonio de la nacin, deben ser objeto de un aprovecha-
miento razonable y sostenible, y que los benefcios resultantes de tal aprovechamiento
deben ser a favor de la colectividad en general, correspondiendo al Estado el deber de
promover las polticas adecuadas a tal efecto.
.. PoIitica NacionaI deI Ambiente (S7C n. oo-zoo-AI/7C)
El artculo 67 de la Constitucin establece la obligacin perentoria del Estado de instituir
la poltica nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se
compromete a desarrollar o promover con el fn de preservar y conservar el ambiente,
dadas las actividades humanas que pudieran afectarlo.
Esta poltica nacional entendida como el conjunto de directivas para la accin or-
gnica del Estado a favor de la defensa y conservacin del ambiente debe permitir el
desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar
de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia. Esta responsabilidad estatal
guarda relacin con lo dispuesto en el artculo 2, inciso 22 de la Constitucin, que re-
conoce el derecho fundamental de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida.
Dicha poltica debe promover el uso sostenible de los recursos naturales, ergo debe
auspiciar el goce de sus benefcios resguardando el equilibrio dinmico entre el desarrollo
socioeconmico de la nacin y la proteccin y conservacin de un disfrute permanente.
El uso sostenible obliga a la tarea de rehabilitar aquellas zonas que hubieren resultado
afectadas por actividades humanas destructoras del ambiente y, especfcamente, de sus
recursos naturales. Por ende, el Estado se encuentra obligado a promover y aceptar ni-
camente la utilizacin de tecnologas que garanticen la continuidad y calidad de dichos
recursos, evitando que su uso no sostenido los extinga o deprede. Es en ese contexto que
el Estado se encuentra obligado a auspiciar la conservacin de la diversidad biolgica y
de las reas naturales objeto de proteccin.
En consecuencia, de una interpretacin sistemtica del artculo 2, inciso 22 y de los
artculos 66 y 67 constitucionales, se concluye que una manifestacin concreta del de-
recho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idneo para el desarrollo de
su existencia, es el reconocimiento de que los recursos naturales especialmente los no
renovables en cuanto patrimonio de la nacin, deben ser objeto de un aprovechamiento
razonable y sostenible, y los benefcios resultantes de tal aprovechamiento han de ser a
favor de la colectividad en general, correspondiendo al Estado el deber de promover las
polticas adecuadas a tal efecto.
.. I bIoque de constitucionaIidad para una me|or tuteIa
deI derecho de un ambiente equiIibrado
El Tribunal Constitucional ha sealado en su jurisprudencia la importancia del bloque
de constitucionalidad para un mejor desarrollo interpretativo de los derechos funda-
mentales. Es as que en nuestro ordenamiento jurdico, la referencia al parmetro de
constitucionalidad o bloque de la constitucionalidad tiene como antecedente inmediato
el artculo 22 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, que hoy se incorpor en el
artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional como principio de interpretacin, cuyo
tenor es: ... para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucio-
nal considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de
los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona (n-
fasis aadido).
En estos casos, las infracciones directas a las normas que conforman el parmetro
de constitucionalidad determinarn, por consiguiente, afectaciones indirectas a la je-
rarqua normativa de la Constitucin, como lo prev el artculo 75 del Cdigo Procesal
Constitucional.
En el caso concreto de los derechos fundamentales concernientes al medio ambiente
equilibrado y adecuado, existe una serie de normas que si bien no gozan de rango cons-
titucional, ayudan una mejor interpretacin.
Es importante destacar que desde la reunin de Estocolmo inclusive antes, Johan-
nesburgo (Sudfrica), la Reunin Mundial de Asociaciones de Derecho Ambiental en
Limoges, La Cumbre de la Tierra, entre otras, muchos Estados viables sin incorporar el
tema en el marco constitucional de sus pases, fueron desarrollando, va jurisprudencial
y normas locales, la preservacin del medio ambiente y lo que es ms importante, una
conciencia ambiental en sus naciones; situacin sta que es hacia donde deberamos
orientarnos fundamentalmente, es decir, la utilizacin del desarrollo de la ciencia para
el cuidado de la vida, orientada ms que a la norma, a su cumplimiento, fortaleciendo la
conviccin consciente de su necesidad, algo como ciencia con conciencia.
3.4.1. Convenios y tratados
El Per ha ratifcado varios de los convenios y tratados en tema ambiental, entre ellos
estn:
Convencin de las Naciones Unidas de lucha contra la desertifcacin en los pases
afectados por sequa grave o desertifcacin, en particular en frica (UNCCD).
Convencin Marco de Naciones Unidas sobre cambio climtico (UNFCCC).
Convencin relativa a los humedales de importancia internacional, especialmente
como hbitat de aves acuticas (RAMSAR).
Convencin sobre el comercio internacional de las especies amenazadas de fauna
y fora silvestre (CITES).
Convenio sobre Diversidad Biolgica (CDB).
Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los
desechos peligrosos y su eliminacin.
Convenio de Rotterdam sobre el procedimiento de consentimiento previo funda-
mentado aplicable a ciertos plaguicidas y productos qumicos peligrosos objeto
de comercio internacional (PIC).
Convenio de Estocolmo sobre contaminantes orgnicos persistentes (POP).
Convenio de Viena para la proteccin de la capa de ozono.
Protocolo de Montreal relativo a sustancias agotadoras de la capa de ozono.
Convencin sobre la conservacin de las especies migratorias de animales (CMS).
Convenio para el manejo y conservacin de la vicua.
Convencin internacional para la regulacin de la caza de las ballenas (Comisin
Ballenera Internacional).
Convencin sobre la conservacin de los recursos marinos vivos antrticos
(CCAMLR).
Convencin sobre la proteccin del patrimonio mundial, cultural y natural.
Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible (Johannesburgo 2002).
Proceso Cumbre de las Amricas.
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Ro,
1992).
.. 1urisprudencia constitucionaI
3.5.1. Caso Nextel (STC n. 4223-2006-AA/TC)
Mediante sentencia n. 4223-2006-AA/TC, el Tribunal Constitucional se pronunci acer-
ca del caso Nextel, donde el demandante exiga vivir en un medio ambiente equilibrado,
solicitando que se ordene el inmediato desmantelamiento de la antena de telecomunica-
ciones y dems equipos instalados por la empresa en un centro comunal. Su permanencia
constitua una grave vulneracin al derecho a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, as como el derecho a la salud
de los pobladores de dicha urbanizacin.
El Colegiado puso bajo anlisis varios principios establecidos en la jurisprudencia
constitucional en cuanto al vnculo existente entre las actividades econmicas y el de-
recho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida: (1) el principio de
desarrollo sostenible o sustentable, (2) el principio de conservacin, en cuyo mrito se
busca mantener en estado ptimo los bienes ambientales; (3) el principio de prevencin,
que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar a
su existencia; (4) el principio de restauracin, referido al saneamiento y recuperacin de
los bienes ambientales deteriorados; (4) el principio de mejora, en cuya virtud se busca
maximizar los benefcios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano; (5) el
principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista
incertidumbre cientfca e indicios de amenaza sobre la real dimensin de los efectos
de las actividades humanas sobre el ambiente; y (6) el principio de compensacin, que
implica la creacin de mecanismos de reparacin por la explotacin de los recursos no
renovables (STC 0048-2004-PI/TC).
Si bien el TC no dispuso el desmantelamiento de la antena de la referida empresa,
puesto que ello sera irrazonable y desproporcionado, ya que no siempre la prohibicin
absoluta de determinada actividad es la nica va para alcanzar determinado grado
de proteccin, pues dependiendo del caso y que ste puede ser alcanzado mediante la
reduccin de la exposicin al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la
imposicin de ciertas limitaciones, s dispuso la realizacin de diversas mediciones.
As, de los informes solicitados por el TC se concluy que no exista riesgo de exposi-
cin radioelctrica, lo cual no es razn para exceptuar la realizacin de las mediciones
correspondientes de exposicin radioelctrica de la poblacin, garantizando as la no
afectacin de los derechos fundamentales al medio ambiente y a la salud.
3.5.2. Caso Repsol - Cordillera Escalera (STC n. 3343-2007-PA/TC)
En la sentencia recada en la STC n. 03343-2007-PA/TC se declar fundada la demanda
de amparo y se orden la suspensin de la ltima fase de la etapa de exploracin y la etapa
de explotacin dentro del rea de conservacin regional denominada Cordillera Escalera
hasta que no cuente con un plan maestro, pudiendo reiniciarse tal actividad una vez que
ste haya sido elaborado y se establezca la compatibilidad entre la actividad de explora-
cin y explotacin y los objetivos del rea de conservacin regional Cordillera Escalera.
Ello debido a que se comprob la inexistencia del plan maestro, que ha sido respon-
sabilidad de las autoridades estatales competentes y no de empresas emplazadas. Por
esta razn, y con el propsito de emitir una decisin que denote un adecuado equilibrio
entre la debida proteccin del medio ambiente y el aprovechamiento razonable de los
recursos naturales, el Tribunal slo suspendi las etapas referidas mientras no se cuente
con el plan maestro.
Ciertamente, porque el rea de conservacin regional Cordillera Escalera, es un rea
relevante no slo para el pas en conjunto, sino en especial para la regin San Martn, en
tanto constituye una importante fuente de agua, facilita la captura de carbono, presenta
una gran biodiversidad, etc.
De ah que dicha rea tenga como objetivos generales los siguientes: (a) conservar
y proteger los recursos naturales y la diversidad biolgica de los ecosistemas frgiles
que se encuentran en la Cordillera Escalera; y (b) asegurar la comunidad de los proce-
sos biolgicos en los ecosistemas del rea propuesta (Art. 2 del Decreto Supremo n.
045-2005-AG), adems, porque las reas naturales protegidas por el Estado tienen por
fnalidad, entre otras cosas, asegurar la continuidad de los procesos ecolgicos y evolu-
tivos, mantener la biodiversidad, as como preservar la base de recursos, incluyendo los
genticos, que permitan desarrollar opciones para mejorar los sistemas productivos y
encontrar adaptaciones ante eventuales cambios climticos.
3.5.3. Caso autos usados (STC n. 3610-2008-AA/TC)
En este caso el TC declar infundada la demanda interpuesta, ya que consider que el
Decreto Supremo n. 017-2005-MTC constituye un lmite legtimo al ejercicio de los
derechos a la libertad de trabajo y empresa, pues el establecimiento de requisitos para la
importacin de vehculos usados, as como de motores, partes, piezas y repuestos usa-
dos para vehculos de transporte terrestre, tiene como fn constitucional la proteccin
de los derechos al medio ambiente equilibrado y adecuado y a la salud, y ello porque la
proteccin del medio ambiente impone un tratamiento cuyo propsito es mejorar pro-
gresivamente las condiciones de vida de las personas, pues la creciente degradacin del
medio ambiente pone en peligro potencial la propia base de la vida.
Este colegiado tuvo presente al momento de evaluar la sentencia que los derechos
fundamentales no son ilimitados. As, corresponde determinar si la proteccin de los
derechos a un medio ambiente equilibrado y adecuado y a la salud constituyen lmites
legtimos al ejercicio de los derechos al trabajo, a la libertad de empresa y a la libertad
de contratacin; ello debido a que la importacin de vehculos usados, motores, partes,
piezas y repuestos usados para vehculos de transporte terrestre es una actividad econ-
mica que est sujeta al cumplimiento de determinados requisitos para que pueda reali-
zarse, los cuales a consideracin de la demandante son restricciones inconstitucionales.
ibIiografa
Anaya, James: Informe sobre la promocin y proteccin de todos los derechos humanos,
civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo, A/
HRC/12/34. Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos, 12 perodo de sesio-
nes, 15 de julio de 2009.
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso del Pueblo Saramaka vs. Su-
rinam, sentencia del 28 de noviembre de 2007.
_____ Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, sentencia del 12 de agosto de 2008.
Guillermo Padilla Rubiano (Colombia)*
Consulta previa en Colombia y sus desarrollos
jurisprudenciales. Una lectura desde los pueblos
indgenas, las empresas y el Estado
RSUMN
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|rJ|goror \c|ko.r urJ Jor ono|rsc|.|tor .|.|k.r|sc|o. Abst.nnurg .usto|t
* Profesor/investigador del Centro de Investigacin y Estudios Superiores en Antropologa
Social (Ciesas), Oaxaca, Mxico.
354 CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA Y SUS DESARROLLOS JURISPRUDENCIALES / GUILLERMO PADILLA RUBIANO
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1. Introduccin
1
En las ltimas dcadas se ha estado dando en Amrica Latina un proceso de transforma-
cin del Estado que lo aleja del facilismo de estructuras importadas, de Estados de una
sola cultura, idioma, religin, pueblo. Pasamos a enfrentar el reto con las complicaciones
propias del reconocimiento de la diversidad tnica y cultural. Esto se da en el contexto
global de una creciente demanda por recursos naturales y un incremento de la preocu-
pacin por el cambio climtico y los confictos de valores que se asocian a estos fenme-
nos. En este contexto aparece el derecho a la consulta y el consentimiento libre, previo
e informado. En el presente artculo procuraremos aportar elementos que contribuyan
a identifcar las distintas miradas confrontadas en la compleja trama de la aplicacin de
este derecho en Amrica Latina, con particular nfasis en Colombia, procurando iden-
tifcar y crear puentes de comunicacin entre las diferentes perspectivas en juego: la de
los pueblos indgenas, la del Estado y la de la iniciativa privada.
A partir de la segunda mitad del siglo xx, por una combinacin de factores que inclu-
yen la resistencia y las luchas de diversos sectores sociales contra la injusticia implcita
de su marginacin y despojo, la conformacin de nuevas miradas, desde tericos de las
ciencias sociales hasta la aparicin de cuerpos legales internacionales promovidos por
agencias de Naciones Unidas y otros organismos internacionales, comenzaron a mudar
la dinmica y el tipo de relacin de los Estados con grupos sociales histrica y estructu-
1
El presente trabajo es resultado de investigacin de campo en Colombia de enero del 2011 a
agosto del 2012 y forma parte de un proyecto comparativo realizado en Colombia, Mxico y Gua-
temala sobre consulta previa.
ralmente subordinados, marginados y discriminados, como son las mujeres, los homo-
sexuales y las llamadas comunidades tnicas.
En la actualidad, en razn de la globalizacin, de la expansin del Estado neoliberal
as como de las reacciones y resistencias que se estn generando frente a la arremetida
extractivista de proyectos que afectan tanto a la naturaleza como a las poblaciones, se da
un incremento en el inters desde diversos campos polticos y acadmicos en el estudio
del derecho a la consulta previa. Este inters gira en torno, por un lado, de los cambios
en la soberana estatal a nivel global, y por otro, de reconstituciones de la relacin Estado,
nacin, diversidad, legislacin e instituciones internacionales y capital transnacional.
Esto da lugar a debates desde la teora jurdica, sociolgica, antropolgica y poltica con
autores interesados en el tema y la regin.
El derecho a la consulta y el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos
indgenas es uno de los derechos que han alcanzado mayor relevancia y desarrollo en
relacin con el tema de los derechos indgenas en el mbito internacional. Este derecho
ha tenido un importante desarrollo en Colombia, tanto desde estructuras poltico-admi-
nistrativas como desde las comunidades tnicas y particularmente a nivel jurisprudencial.
Es importante remarcar que este derecho a la consulta y la obligacin correlativa del
Estado es un derecho en s, pero tambin constituye un medio para la vigencia de otros
derechos, como el derecho a la participacin poltica, el derecho a preservar y fortalecer
sus culturas, lenguas e instituciones, el derecho a mantener sus territorios, y el derecho
a la salud, a la educacin y a su propio desarrollo, entre otros. Es tambin una forma de
ejercer la libre determinacin a la que tienen ttulo como lo dispone la Declaracin de
Derechos de los Pueblos Indgenas de Naciones Unidas, entre otras disposiciones legales.
La Corte IDH ha sentado diversos precedentes para defnir los alcances del derecho a la
consulta en casos especfcos.
2

La democratizacin del Estado y de la sociedad que prescriben varios cuerpos legales
de origen internacional, as como la Constitucin nacional, se encuentra correlacionada
con un esfuerzo comunal e institucional de construccin histrica, durante el cual es
indispensable que el mbito de lo pblico y el sistema poltico estn abiertos al reconoci-
miento constante y progresivo de nuevos actores sociales. En consecuencia, una democra-
cia representativa y participativa guarda una correspondencia adecuada con las diversas
fuerzas que conforman la sociedad y permite a todas ellas participar en la adopcin de
las decisiones que les conciernen. Ello es especialmente importante en un Estado Social
de Derecho que pretende superar la concepcin de una democracia restrictiva, cuyo
ejercicio en el mejor de los casos se limita a los tres minutos cada cuatro aos, el tiempo
que toma votar, para acoplarse mejor a la realidad e incluir dentro del debate pblico, en
cuanto sujetos activos, a los distintos grupos sociales, fomentando as su participacin en
los procesos de toma de decisin a todo nivel, particularmente cuando esto atae a sus
derechos fundamentales, en el caso de pueblos indgenas: autonoma, tierra y cultura.
2
Corte IDH: Casos Saramaka vs. Surinam, Moiwana vs. Surinam, Yatama vs. Nicaragua, Myag-
na (Sumo) Awas Tiwni vs. Nicaragua, entre otros.
z. La reconstitucin deI stado en America Latina
Cuando nos planteamos el tema de la relacin entre el Estado y la nacin, ambos con-
ceptos nos llevan inevitablemente a preguntarnos sobre el derecho; defnido ste como
el conjunto de principios y reglas, escritas o no, que sirven como medio de control de la
vida social y como mecanismo que facilita la convivencia. Es en este sentido que adquiere
vigencia la afrmacin de Ulpiano, jurista de la antigua Roma: donde est la sociedad,
est el derecho (Petit, 1975, p. 19).
Otra mirada seala al derecho como una expresin del ejercicio de la violencia como
partera de la historia (Marx, 2002, p. 940) y el derecho como instrumento para conso-
lidar la dominacin que surge de sta. En particular, para la apropiacin y defensa de la
propiedad individual de lo que antes era de la comunidad.
3
Ivn Illich (1982) utiliza la voz inglesa commons para referirse a aquello fuera de la
posesin del individuo, pero sobre lo cual toda persona tena un derecho reconocido de
uso, reglamentado por el derecho consuetudinario, no para la produccin de mercancas,
sino para la subsistencia de sus congneres (Esteva, 2010).
Como seala Hobbes en el Leviatn: Pero ninguno de nosotros acusa por ello a la
naturaleza del hombre. Los deseos, y otras pasiones del hombre, no son en s mismos
pecado. No lo son tampoco las acciones que proceden de estas pasiones, hasta que co-
nocen una ley que las prohbe. Ni puede hacerse ley alguna hasta que hayan acordado la
persona (o personas) que lo har (2008 [1651], cap. XIII). Es en Europa durante lo que
se conoce como la modernidad, cuyo punto de partida segn Quijano (1992) es 1492,
cuando ocurren los cambios ms importantes en el ordenamiento poltico que dan lugar
a la aparicin de lo que hoy entendemos como el Estado moderno, concebido como un
territorio con fronteras determinadas, la existencia de un gobierno comn y un senti-
miento compartido de identifcacin cultural y nacional entre sus habitantes.
El Estado liberal que emerge de la Revolucin Francesa surge como respuesta a las
necesidades de la revolucin industrial y a la nueva confguracin de clase que comienza
a darse en las naciones. Los planteamientos de idelogos como Rousseau, Montesquieu,
Diderot, Voltaire, Smith, Ricardo, Malthus, Locke y Hobbes, entre otros, dan cuerpo y
lugar a la aparicin de un nuevo modelo de Estado: el liberal-burgus.
ste es el modelo que los padres fundadores de nuestros nacientes Estados indepen-
dientes toman en cuenta para el continente latinoamericano, pero que no logran hacer
corresponder con la realidad que nos haban dejado trescientos aos de vida colonial.
Los Estados, capturados desde su origen por lites criollas, patriarcales, propietarias de
tierras, esclavos e indios, mayoritariamente catlicas y esencialmente europeas en cuanto
a su formacin e identifcacin cultural, dejaban por fuera de la retrica de la libertad, la
igualdad y la ciudadana los indgenas, las mujeres y los afrodescendientes. Los aos que
3
Aqu nos referimos al proceso histrico que Marx llama de acumulacin originaria y que
consiste en la separacin entre el productor y los medios de produccin, lo cual obliga al productor
a sobrevivir por medio de la venta de su fuerza de trabajo (Marx, 1867).
tuvieron que pasar antes que esa retrica comenzara a tornarse en realidad dejaron una
herencia que ha difcultado la concrecin del tipo de nacin que necesitaba acompaar
la consolidacin del Estado.
En la medida en que desde la antropologa el Estado es defnido como una formacin
cultural, los estudios sobre modernidad, subalternidad y poscolonialidad interrogan
las maneras como se impone desde el Estado, por medio de sus acciones y silencios, un
dominio que se torna hegemnico y que a la par que promueve el individualismo, la
competencia, el lucro y un consumo depredador, tiene graves implicaciones tanto para la
sobrevivencia de la diversidad tnica y cultural como para la salud ecolgica y ambiental
del planeta (Dussel, Escobar, Quijano, Mignolo, Guha y Mohanti).
Es de este contexto que en 1989 surge el Convenio 169, que aun cuando es perfectible,
como toda obra, puntualiza respecto a temas sensibles y cruciales para estos pueblos.
Mientras que el Convenio 107 parta de la idea de la inevitabilidad de la desaparicin de
las poblaciones indgenas y tribales, en tanto se fueran integrando a las sociedades do-
minantes, el Convenio 169 acoge una actitud de respeto y valoracin por la diversidad de
culturas y formas de vida de los pueblos y reconoce sus derechos colectivos, incluyendo
los derechos a la propiedad sobre tierras posedas tradicionalmente, el ser consultados
como colectividades sociales por medio de sus propias instituciones representativas y el
derecho colectivo a sus costumbres (Anaya, 2006, p. 29). Es de destacar su derecho ina-
lienable a una existencia perdurable, a la libre determinacin y a un desarrollo defnido
por los mismos pueblos.
En el Convenio 169 aparece por primera vez el derecho a la consulta y el consenti-
miento libre, previo e informado, lo que constituye parte esencial de un nuevo paradigma
en las relaciones con los pueblos indgenas. As, estos pueblos pasan de ser objeto de las
polticas pblicas y proyectos de desarrollo a ser sujetos activos de consulta y cuya opinin
debe ser tomada en cuenta, con diferentes niveles de obligatoriedad, segn la materia de
la consulta que los pueda afectar (Rodrguez y Meghan, 2010). Este derecho reconoce la
existencia de otros saberes y valida la expresin de otros conocimientos invisibilizados
durante siglos, lo que en estos momentos se traduce en la capacidad de contribuir a la
bsqueda de un balance entre la demanda en los mercados por recursos naturales y la
proteccin ecolgica, ambiental y cultural del planeta.
Sin embargo, y por otra parte, el derecho a la consulta previa aparece en el contexto
de polticas neoliberales que menguan el poder del Estado. Con este derecho se pretende
generar espacios donde los pueblos indgenas y los empresarios inversionistas se puedan
sentar en una mesa de negociacin, haciendo caso omiso de la asimetra que existe entre
unos y otros. Basta imaginar estos espacios considerando las diferencias respecto a la dis-
ponibilidad de equipos legales, acceso a la informacin, recursos fnancieros y relaciones
con los poderes locales, nacionales e internacionales, entre otros, situacin sta que se
agrava con la presencia disminuida del Estado e incluso, algunas veces, con su ausencia
en estos espacios de negociacin. Con la concepcin y prctica de estas alternativas de
negociacin directa entre comunidades tnicas y empresarios, se produce un desplaza-
miento de la concertacin que caracteriz las relaciones sociales en las dcadas ante-
riores a la transaccin como la norma en la actualidad (Escobar, 2010), pretendiendo
normativizar la razn precio detrs de cada relacin, derecho o negociacin.
Son cuatro las caractersticas fundamentales que creemos determinan el contexto
en el que se generan estos cambios de rumbo en las polticas de intervencin respecto a
derechos de los pueblos indgenas: primera, Amrica Latina atraviesa en estos momentos
por una arremetida del capital transnacional que busca concesiones para explotaciones
e industrias extractivas, construccin de hidroelctricas, explotacin de otros recursos
naturales y varios tipos de megaproyectos que afectan tierras y territorios de pueblos
indgenas y tribales (Harvey, 2003 y 2008). Segunda, estamos frente a un incremento
de una preocupacin global por el cambio climtico y la crisis ecolgica en general, la
cual ha llevado a impulsar polticas y programas tipo UN-REDD
4
y otras iniciativas
orientadas hacia la conservacin de la biodiversidad y la proteccin de la diversidad
tnica y cultural. Tercera, estamos frente al reconocimiento internacional, expansin y
apropiacin de un contexto legal que marca un nuevo paradigma en la relacin entre los
Estados y los llamados grupos tnicos (Escobar, 1999). Finalmente, cuarta, se observa un
incremento de organizaciones indgenas y negras, tanto en el modelo de organizaciones
no gubernamentales como de orden ms orgnico y tradicional, incrementando su visi-
bilidad, movilizacin poltica e incidencia frente al Estado (ONIC, 2011; Grueso, 1998).
El contexto en el que ocurren estas reformas es la propagacin del modelo neoliberal
en cuya agenda se incluyen principios que coinciden hasta cierto punto con las demandas
de estos sectores excluidos. La ampliacin de la ciudadana a aquellos sectores sociales
histricamente discriminados: todos son bienvenidos al mercado: mujeres, indgenas,
afrodescendientes, homosexuales, etc. En tanto que as es defnida la ciudadana por el
neoliberalismo, en trminos de acceso al mercado con nfasis en elementos ms prag-
mticos que doctrinarios (Ong, 2006), el Estado neoliberal plantea varias diferencias
respecto al modelo anterior del estado liberal-capitalista. Una diferencia importante es
la redistribucin de la responsabilidad y el riesgo, dando fn al Estado de bienestar: los
servicios de salud, educacin, comunicaciones, etc., se privatizan y se convierten en fuente
de ganancia privada. Incluso las guerras se convierten en negocios, vitrina de nueva tec-
nologa armamentista para el mercado de armas y espectculo de consumo meditico.
En la ideologa neoliberal, el Estado se desprende de un fn comn moral para tomar una
opcin primordial por los negocios; transfere su papel de planifcador al mercado; se
incrementa el nfasis en la descentralizacin y la regionalizacin y se genera una descen-
tralizacin fscal y administrativa dentro de los Estados/naciones (Harvey, 2010). Todo ello
se acompaa de una exaltacin de la fgura de la fscalizacin/participacin como un tipo
de perfl que otorga poder al ciudadano ante la disminucin de la centralidad del Estado
(Poole y Das, 2004). Tambin hay un nfasis en la normatividad como eje del gobierno,
pero con mayores exigencias para el ciudadano de a pie que para el aparato estatal, dado
4
UN-REDD pretende incidir en los efectos dainos de la humanidad sobre la naturaleza,
atribuyendo a los bosques un valor monetario basado en su capacidad de almacenar carbono y
conseguir as la reduccin de la emisin de gases de efecto invernadero.
que este ltimo funciona sobre la base de la excepcionalidad (Ong, 2006), lo que hace que
la transparencia que proclama este modelo sea tambin en gran parte retrica e ilusoria.
Es en esta coyuntura que comienzan a surgir en toda la regin de Amrica Latina re-
formas constitucionales que defnen a las naciones como multitnicas, pluriculturales y
multilinges. En las constituciones de Ecuador (2008) y Bolivia (2009), por ejemplo, se
redefne el Estado como plurinacional y aparecen en los textos constitucionales nuevas na-
rrativas que retan lo que hasta ese momento era monopolio de sistemas de representacin
jurdica y constitucional de tipo occidental. As mismo, se trasladan a los pueblos indgenas
algunas funciones que antes eran responsabilidad estatal. Hay una creciente descentraliza-
cin que funciona a favor del papel de los pueblos indgenas ante la justicia, la educacin,
la salud y hasta cierto punto la administracin de sus territorios. Esto se acompaa de un
incremento en la capacidad de incidencia en el Estado y en la conformacin y proyeccin
de movilizaciones y accin poltica por la defensa de lo local, su tierra y la naturaleza.
El caso colombiano es un buen ejemplo del efecto de este nuevo marco que emerge del
bloque constitucional. Con la Constitucin Poltica de 1991 se crearon nuevos espacios de
participacin para indgenas y afros, a varios niveles de la organizacin administrativa y
poltica del Estado (Grueso, Rosero y Escobar, 1998). Las circunscripciones electorales
especiales les garantizan cupos en las corporaciones pblicas nacionales y se da una ex-
pansin de derechos a estos sectores de la poblacin en una diversidad de materias. Un
efecto visible de esto es un nuevo tipo de ciudadano cada vez ms reglado por normas.
En foros internacionales sobre temas de derechos indgenas y afrodescendientes llama
la atencin el nfasis en la cita de leyes y un lenguaje saturado de tecnicismos jurdicos
en las intervenciones de los representantes colombianos. La aparicin en el marco legal
colombiano de derechos y garantas ha generado un nuevo modelo de ciudadano que
toma conciencia de que el Estado y las polticas pblicas son asuntos de su incumbencia
y que su participacin puede hacer una diferencia (Padilla, 2012).
Esta transformacin de la forma como el Estado es concebido y el nuevo tipo de rela-
cin con los distintos sectores sociales que constituyen la nacin, hacen que aparezca la
necesidad de una nueva institucionalidad, el establecimiento de puentes entre realidades
diversas y disciplinas que facilitan el abordaje de una nueva confguracin del Estado. Es
aqu donde aparecen conceptos como el etnodesarrollo, la etnoeducacin, el pluralismo
jurdico, el peritaje antropolgico y la consulta y el consentimiento previos, entre otros.
Pero sta es slo una cara de la moneda. La otra, de la violencia, el conficto armado, la
arremetida extractivista y la dbil presencia del Estado en escenarios claves lleva a la con-
clusin de la Relatora de Pueblos Indgenas de la Organizacin de las Naciones Unidas
(ONU) en sus informes de 2004 y 2010, segn la cual el 65 % de los pueblos indgenas
del pas se encuentran amenazados de desaparicin. Segn cifras del Observatorio del
Programa Presidencial de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario,
citadas por la ofcina de la ONU, en Colombia se cometieron 94 asesinatos de indgenas
entre enero y octubre del 2009.
En los diagnsticos hechos por la Corte Constitucional de Colombia en 2009 y 2010,
al menos 35 grupos indgenas se encuentran en inminente peligro de extincin a causa
del conficto armado y el desplazamiento que afectan sus territorios (auto 004 de 2009
y auto 382 de 2010). Algunos se encuentran en situaciones ms crticas que los dems.
La proteccin a estas comunidades vulnerables, presente en la legislacin y en la Cons-
titucin colombiana, obliga al Estado a garantizar su sobrevivencia, y en este sentido se
orientan los autos de la Corte Constitucional, que constituyen un ejemplo admirable de
activismo judicial.
. CoIombia: Ia busqueda de un nuevo consenso sociaI
La importancia del derecho a la consulta y el consentimiento previo, libre e informado
se observa no slo como un acto de justicia para poblaciones que han padecido y siguen
padeciendo todo tipo de violencia, despojo, explotaciones, discriminaciones, sino tambin
desde el punto de vista de la validacin de saberes, la verifcacin sobre el terreno de lo
que algunos autores (Escobar, 2008; Tilley, 1994) describen como conocimientos indge-
nas ligados al lugar. A lo largo de cientos y aun miles de aos estos pueblos han generado
saberes y prcticas que exaltan la relacin sagrada de los humanos con la naturaleza, lo que
tiene implicaciones ecolgicas fundamentales, en particular en este periodo de grave crisis
ambiental y cambio climtico. Profundizar en esta aproximacin es vital en la presente
expansin del capitalismo que destaca el lucro como la razn superior. La consulta abre un
canal a travs del cual estas voces pueden ser escuchadas y tenidas en cuenta al momento
de tomar una decisin. Corroborar este aspecto sobre el terreno ha sido algo fundamental
del trabajo etnogrfco que hicimos en la investigacin comparativa (Padilla, 2010).
Otro aspecto esencial del trabajo etnogrfco ha sido verifcar sobre el terreno el grado
de correlacin entre el papel de los actores locales, en particular las autoridades ancestrales
e intelectuales (orgnicos y pblicos), y los cuerpos legales de origen internacional, as co-
mo sus efectos. El caso que estudiamos con el pueblo arhuaco de la Sierra Nevada de Santa
Marta ilustra la apelacin directa de las comunidades a esos cuerpos legales internacionales
en la aplicacin propia de mecanismos de defensa como son las consultas. En Colombia
con las reivindicaciones de sus derechos especfcos (ONIC, 2011), los movimientos ind-
genas han contribuido a desarrollar el nuevo marco constitucional y legal internacional
que reconoce los derechos indgenas, incluyendo la defensa de sus territorios, no slo
como base de su subsistencia, sino tambin por su carcter de espacio cultural y sagrado.
La Corte IDH en la sentencia de Sarayaku,
5
de junio del 2012, establece respecto a
la obligacin de los Estados de respetar el derecho a la consulta que La obligacin de
consultar a las Comunidades y Pueblos Indgenas y Tribales sobre toda medida admi-
nistrativa o legislativa que afecte sus derechos reconocidos en la normatividad interna e
internacional, as como la obligacin de asegurar los derechos de los pueblos indgenas
a la participacin en las decisiones de los asuntos que conciernan a sus intereses, est en
relacin directa con la obligacin general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
5
Corte IDH: Caso del Pueblo indgena kichwa de sarayaku vs. Ecuador, sentencia de 27 de junio
de 2012, fondo y reparaciones.
derechos reconocidos en la Convencin (artculo 1.1). Esto implica el deber de organizar
adecuadamente todo el aparato gubernamental y, en general, de todas las estructuras a
travs de las cuales se manifesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean
capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos.
6

Lo anterior conlleva la obligacin de estructurar sus normas e instituciones de tal for-
ma que la consulta a comunidades indgenas, autctonas, nativas o tribales pueda llevarse
a cabo efectivamente, de conformidad con los estndares internacionales en la materia.
7

De este modo, los Estados se encuentran obligados a incorporar esos estndares dentro
de los procesos de consulta previa, bien sea por medio de la va legislativa, como se hizo
en Per, con la aprobacin de la primera ley de implementacin de la consulta aprobada
en Amrica Latina, (Ley n. 29785 de septiembre del 2011), o por la va jurisprudencial
que ha sido el mecanismo implementado en Colombia, donde la Corte Constitucional
ha venido abordando el anlisis de casos que conforma ya un bagaje jurisprudencial
importante en este campo. La extensin de la prctica de este derecho, al tiempo que
permite visualizar las difcultades que su implementacin plantea, ha comenzado a crear
canales de dilogos sostenidos, efectivos y confables con los pueblos indgenas en los
procedimientos de consulta y participacin a travs de sus instituciones representativas.
La Corte Constitucional de Colombia en la sentencia del 3 de marzo del 2011 ha pun-
tualizado que el inters en el respeto a la naturaleza no es monopolio del Estado, sino un
derecho y una obligacin de todos: la tarea de avanzar hacia un modelo de desarrollo
que garantice la vida y proteccin de la naturaleza es de todos y no prerrogativa de los
estados, [] el derecho a un medio ambiente sano es a la vez un deber que involucra a
toda la humanidad, citando adems las palabras del profesor Martn Mateo: solo puede
salvar a la humanidad y al planeta la sincronizacin de sus mutuas exigencias.
8
En sentencia de 1994 la Corte Constitucional de Colombia afrm: Ya ha dicho la
Corte que el pluralismo establece las condiciones para que los contenidos axiolgicos de
la democracia constitucional tengan lugar y fundamento democrtico. Dicho sinttica-
6
Cfr. Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, fondo, sentencia de 29 de julio de 1988, serie C,
n.
o
4, prrafo 166, y Caso Familia Barrios vs. Venezuela, fondo, reparaciones y costas, sentencia de
24 de noviembre de 2011, serie C, n.
o
237, prrafo 47.
7
En ese sentido, el artculo 6.1 del Convenio 169 de la OIT, dispone que [a]l aplicar las disposi-
ciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez
que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente [y] b)
establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente,
[] a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos admi-
nistrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan. Del mismo
modo, el artculo 36.2 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indgenas establece
que los Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, adoptarn medidas efcaces
para facilitar el ejercicio y asegurar la aplicacin de este derecho. Por otro lado, el artculo 38 del
mismo instrumento dispone que [l]os Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indge-
nas, adoptarn las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fnes de la
[] Declaracin.
8
Sentencia T-129-2011, M. P. Jorge Ivn Palacio Palacio, 3 de marzo de 2011, p. 78.
mente, la opcin popular y libre por los mejores valores, est justifcada formalmente por
la posibilidad de escoger sin restriccin otros valores, y materialmente por la realidad de
una tica superior (sentencia C-089/94, ibd.).
La Corte IDH, al igual que otras del continente, en particular la Corte Constitucional
de Colombia, cuestiona en alguna medida el modelo hegemnico de desarrollo en su
afectacin a los derechos humanos: el riesgo al cual nos enfrentamos no es propiamente
el de la destruccin del planeta sino el de la vida como la conocemos. El planeta vivir
con esta o con otra biosfera dentro del pequeo parntesis biolgico que representa la
vida humana en su existencia de millones de aos, mientras que con nuestra estulticia s
se destruye la biosfera que ha permitido nacer y desarrollarse a nuestra especie, estamos
condenndonos a la prdida de nuestra calidad de vida, la de nuestros descendientes y
eventualmente a la desaparicin de la especie humana.
9
Es relevante anotar que segn lo ha dicho en sentencia la Corte IDH,
10
resoluciones y
sentencias de cortes superiores de justicia de pases latinoamericanos, como en este caso
de Colombia, constituyen una referencia de interpretacin para otros pases, en cuanto
desarrollan un marco que facilita la lectura de principios y normas.
La jurisprudencia colombiana dice que hay deber de realizar la consulta de una
medida legislativa cuando sta sea susceptible de generar afectacin directa en pueblos
indgenas o comunidades afrodescendientes, y hay afectacin directa cuando la ley
modifque o altere el estatus de una persona o comunidad, porque le impone restriccio-
nes o gravmenes, o por el contrario, le confere benefcios. La Corte seala que puede
haber afectacin directa cuando: la materia del proyecto est relacionada con aspectos
que tienen una vinculacin intrnseca con la defnicin de la identidad tnica de dichos
grupos, entre ellos, el derecho de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo, de
preservar su cultura y la relacin especial y colectiva con el territorio.
11
q. ConsuIta y consentimiento, retos y desarroIIos
Se requiere consentimiento: (1) cuando el proyecto implique traslado de los pueblos in-
dgenas de sus tierras tradicionales (Declaracin ONU, Pueblos Indgenas, Art. 10); (2)
cuando el proyecto implique el almacenamiento o eliminacin de materiales peligrosos
en sus territorios (Declaracin ONU, Art. 29.2); (3) cuando se trate de planes de desa-
rrollo o de inversin a gran escala que pudieran tener un impacto mayor en los territo-
rios indgenas (Corte IDH, Caso Saramaka vs. Surinam, prr. 133); (4) cuando se trate
de actividades de extraccin de recursos naturales en territorios indgenas que tengan
impactos sociales, culturales y ambientales signifcativos (Anaya, 2010). Por impactos
signifcativos, debemos entender: cuando dichas actividades de extraccin de recursos
9
Sentencia C-339 de 2002.
10
Ver Corte IDH: Caso Tiu Tojin vs. Guatemala, prrafo 87.
11
Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2008.
amenacen u ocasionen: (1) la prdida de territorios y tierra tradicional; (2) el desalojo;
(3) la migracin; (4) el posible reasentamiento; (5) el agotamiento de recursos necesarios
para la subsistencia fsica y cultural; (6) la destruccin y contaminacin del ambiente
tradicional; (7) la desorganizacin social y comunitaria; (8) negativos impactos sanitarios
y nutricionales de larga duracin; (9) el abuso y la violencia.
La Corte Constitucional colombiana en una sentencia de tutela del 2011
12
estableci
criterios an ms garantistas que contribuyen a esclarecer y determinar la prevalencia
del consentimiento en el ejercicio de consulta; en esa oportunidad seal: subyace la
necesidad de responder la pregunta relativa a si el consentimiento slo se debe buscar en
los casos de planes de desarrollo o de inversin a gran escala.
13
Para la Sala la respuesta es
negativa. Conforme a esta providencia toda medida administrativa, de infraestructura,
de proyecto u obra que intervenga o tenga la potencialidad de afectar territorios indge-
nas o tnicos deber agotar no slo el trmite de la consulta previa desde el inicio, sino
que se orientar bajo el principio de participacin y reconocimiento en un proceso de
dilogo entre iguales que tendr como fn el consentimiento, previo, libre e informado de
las comunidades tnicas implicadas
14
(cursivas aadidas).
En consideracin de la ampliacin que la Corte Constitucional colombiana ha hecho
en su interpretacin sobre la prevalencia del consentimiento sobre la consulta cuando se
prevean afectaciones a las tierras y territorios de indgenas, un primer interrogante que
surge es cmo esto podra involucrar en la prctica el poder de veto de las comunidades
sobre proyectos donde consideren que las amenazas son mayores que los benefcios. La
Corte explica las dos vertientes que se han venido desarrollando desde el punto de vista
normativo y jurisprudencial; una es la interpretacin de la consulta con poder de veto, si
no hay consentimiento, la que segn la Corte estara dentro de los trminos de la Con-
vencin, pero genera varios tipos de resistencias. La otra es la consulta previa, entendida
slo como informacin, que no estara conforme con la Convencin, pero que es la que
con ms frecuencia se invoca para aparentar un cumplimiento de dicho instrumento.
15

Conforme a lo expuesto, para la Corte el criterio que permite conciliar estas posiciones
est en directa relacin con el grado de afectacin a la comunidad, eventos especfcos
12
Sentencia T-129-2011, M. P. Jorge Ivn Palacio Palacio, 3 de marzo de 2011.
13
La Corte Constitucional colombiana alude a la sentencia T-769 del 2009, donde se afrmaba
que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala, que tengan mayor im-
pacto dentro del territorio de afrodescendientes e indgenas, es deber del Estado no slo consultar
a dichas comunidades, sino tambin obtener su consentimiento libre, informado y previo, segn
sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de
exploracin y explotacin en su hbitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y econmicos
profundos, como la prdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migracin, el agotamiento de
recursos necesarios para la subsistencia fsica y cultural, la destruccin y contaminacin del ambiente
tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades
pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectacin que les acarrea
14
Sentencia T-129-2011, M. P. Jorge Ivn Palacio Palacio, 3 de marzo de 2011.
15
en los que la consulta y el consentimiento pueden incluso llegar a determinar la medida
menos lesiva, como medida de proteccin de las comunidades.
En relacin con la primera vertiente, es decir, la que acepta la imposibilidad de llevar
a cabo la obra por rechazo de la comunidad, la Corte Constitucional colombiana sugiera
mirar ms all del veto y considerarlo como una experiencia de ejercicio de formacin
de cultura democrtica: la Corte resalta la necesidad de que la discusin no sea plan-
teada en trminos de quin veta a quin, sino que ante todo se trata de un espacio de
disertacin entre iguales en medio de las diferencias, (es una) oportunidad para que los
organismos estatales y concesionarios del estado puedan explicar de forma concreta y
transparente cules son los propsitos de la obra y la comunidad pueda exponer cules
son sus necesidades y puntos de vista frente a la misma. Por ello, el proceso, en el que
participe la comunidad y la contraparte bajo el monitoreo del Estado, deber efectuarse
desde la etapa de estudios de factibilidad o planeacin y no al fnal, en el momento previo
a la ejecucin, ya que este tipo de prctica desconoce y vulnera los tiempos propios de
las comunidades tnicas, situando el proceso de consulta y bsqueda del consentimiento
en un obstculo y no en la oportunidad de desarrollar un dilogo entre iguales en el que
se respete el pensamiento del otro, incluido el de los empresarios.
16
Con la promulgacin en 2007 por parte de la ONU de la Declaracin sobre los De-
rechos de los Pueblos Indgenas, que reconoce su derecho a la libre determinacin y a
la autonoma, queda superado el punto que haba sido cuestionado por muchos ind-
genas respecto a la advertencia en el artculo 1, numeral 3 del Convenio 169, sobre que
la utilizacin del trmino pueblos no deber interpretarse en el sentido que atae a los
derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional. De acuerdo
con ello, en la legislacin internacional habra pueblos con derechos amplios y pueblos
indgenas con derechos limitados. Con la declaracin se logra un avance al respecto:
Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud a ese derecho
determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo eco-
nmico, social y cultural (Art. 3), y Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho
a la libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o al autogobierno en las cues-
tiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como a disponer de medios
para fnanciar sus funciones autnomas (Art. 4).
La consulta, en el marco de la libre determinacin de que gozan los pueblos indgenas,
es un derecho, no una obligacin. El Estado no puede imponer la consulta al pueblo in-
dgena si el pueblo con el que quiere consultar manifesta que no dar su consentimiento
o que no considera procedente entrar en un procedimiento para alcanzar un acuerdo.
La consulta, despus de esta precisin en la Declaracin, es complementaria a la autono-
16
Sentencia T-129-2011, M. P. Jorge Ivn Palacio Palacio, 3 de marzo de 2011. De esta sentencia
extraemos la siguiente cita: El antroplogo Roberto Pineda nos recuerda que la palabra consulta
puede ser una cosa u otra, dependiendo de quin lo interprete (Pineda, 2002). Puede signifcar te-
ner en cuenta el punto de vista del otro, pero conservando la potestad de decidir. Pero tambin hay
quienes creen que signifca acordar, concertar y hasta otorgar o reconocer al consultado la capacidad
de decidir; sin embargo, otros consideran que puede asimilarse a informar.
ma, pero no la sustituye. Lo que procede entonces es suspender cualquier proyecto de
consulta hasta que el pueblo indgena est en condiciones de tomarlo en consideracin.
Esto mediante la reconstitucin y capacitacin para el ejercicio de la libre determinacin
en trminos de autonoma o libre determinacin. En casos de una respuesta negativa
de un pueblo indgena a una iniciativa que considera que lo lesiona gravemente, lo que
se ejerce es el derecho a la libre determinacin y no, como se pretende llamar, alguna
forma de derecho de veto.
Afrma la Corte Constitucional colombiana que el ritual de la consulta previa y el con-
sentimiento no son las nicas garantas que deben prestar el Estado y los concesionarios
al momento de considerar los planes de infraestructura o desarrollo. Al promover la
participacin indgena lo que se debe buscar es que en el proceso de negociacin, ade-
ms de escuchar e incorporar su opinin, preocupaciones y objeciones, las empresas y
concesionarias busquen la manera de compartir de forma razonable los benefcios del
proyecto con el pueblo o comunidad tnica que sea directamente afectado.
La Corte Constitucional colombiana en esta sentencia seala a los empresarios e
inversionistas que la mejor manera de avanzar hacia un consentimiento con las comu-
nidades afectadas es negociando con ellas. Que la vieja forma de decisiones unilaterales
y autoritarias es generadora de confictos, choques, bloqueos, denuncias, interposicin
de recursos, amparos, etc., con lo que se incrementan considerablemente los gastos y
muchas veces impiden, por fuera de argumentos puestos en debate, la realizacin de los
proyectos originalmente planteados. En este proceso la CCC recomienda la frmula de
la participacin razonable en los benefcios derivados de cualquier explotacin en sus
territorios.
17

Pero lo que est de por medio no es slo la expectativa de la comunidad afectada
de recibir algunos benefcios de tipo econmico o de servicios por el desarrollo de un
proyecto de explotacin de recursos naturales o de otro orden, tales como carreteras,
hidroelctricas, etc., sino tambin la posibilidad de incluir dentro del proceso del anlisis
global de la iniciativa, los puntos, objeciones, preocupaciones de quienes necesariamente
tienen otra visin pues lo que est en juego y se argumenta es la viabilidad de su existencia
misma, la vigencia de su derecho a un presente y futuro de un pueblo, de un grupo hu-
mano que tiene derecho a auto-determinarse y defender su existencia fsica y cultural.
18

Una de las rupturas fundamentales que el ejercicio de la consulta plantea respecto
a lo que fue usual en el pasado, es la eliminacin de prejuicios sobre la supuesta supe-
rioridad de valores vinculados con la concepcin hegemnica de progreso o desarrollo,
usualmente asociada a grandes movimientos de capital. Una obra de infraestructura o
de explotacin extractiva de recursos, por cuantiosa que sea, no implica que sea jerr-
quicamente superior al imperativo estatal de proteccin de derechos culturales o formas
de vida de pueblos indgenas o grupos tnicos o tribales. No se puede obligar a una
comunidad tnica a renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una
17
18
Ibd., p. 79.
obra de infraestructura o proyecto de explotacin y viceversa. En virtud de ello, en casos
excepcionales o lmite los organismos del Estado y de forma residual el juez constitucio-
nal, si los elementos probatorios y de juicio indican la necesidad de que el consentimiento
de las comunidades pueda determinar la alternativa menos lesiva, as deber ser.
19
En esta sentencia la Corte Constitucional colombiana opta por que la voz indgena
sea tomada seriamente en cuenta. Llega a ello a partir de considerar el nivel de dete-
rioro del planeta y el hecho de que las culturas indgenas han probado sufcientemente
el impacto favorable que desde el punto de vista cultural signifca poseer una imagen
sacralizada y ms respetuosa en su relacin con la naturaleza. La Corte obliga a incorpo-
rar esta percepcin entre las variables que deben ser tomadas en cuenta antes de decidir
sobre la viabilidad de un proyecto. La relacin humana con el medio ambiente no puede
continuar siendo tan cerrilmente antropocentrista, argumenta la Corte, dicho es-
quema de correlacin es el germen de la autodestruccin, por tanto se torna inaplazable
y necesario entender que todo est holsticamente enlazado y que la proteccin, va ms
all de la mera normativa y su cumplimiento, puesto que lo que est en juego no es solo
la subsistencia de la especie humana, sino la vida como un todo.
20
Ahora bien, qu sucede si la oposicin de la comunidad, dada la magnitud del im-
pacto, es irrenunciable y la alternativa menos lesiva resulte ser que sta no se lleve a cabo?
Dado este supuesto, la Corte ha destacado que [en caso que] resulte probado que todas
(las alternativas) son perjudiciales y que la intervencin conllevara al aniquilamiento o
desaparecimiento del grupo, prevalecer la proteccin de los derechos de las comunida-
des tnicas bajo el principio de interpretacin pro homine,
21
es decir, la aplicacin de los
principios legales y normas que sean ms pertinentes para la proteccin de la dignidad
humana, los derechos humanos y los derechos fundamentales reconocidos y protegidos
en la Constitucin y tratados y convenios internacionales.
y. La consuIta, Ias empresas y eI papeI deI stado
La brecha entre estos enunciados tericos y la prctica se ensancha en vez de acortarse.
Con mucha frecuencia son las empresas las que toman la iniciativa, tienen el inters, los
recursos y no escatiman esfuerzos para avanzar muchas veces por medio de procedimien-
tos que no son totalmente compatibles con los marcos legales. La participacin del Estado,
en el contexto neoliberal actual, se ve disminuida respecto a la fortaleza de empresas que
cuentan con excelente infraestructura, medios de transporte y recursos tcnicos para
avanzar en sus agendas de despejar el camino para las obras en las que tienen inters.
19
Ibd., p. 76.
20
Para mayor informacin relacionada con la Constitucin ecolgica o ambiental pueden
consultarse, entre otras, las sentencias T-411/92, C-305/95, C-671/01, T-760/07, C-750/08, C-944/08,
C-443/09 y T-356/10.
21
Un aumento notable de consultas en los ltimos aos en Colombia, dado el auge en
la explotacin extractiva de recursos, el incremento de obras de infraestructura y la ne-
cesidad de consultar a los pueblos indgenas respecto a iniciativas legales y de polticas
pblicas que los afectan, comienzan a fatigar a todos los sectores involucrados. Para algu-
nos funcionarios del Poder Ejecutivo y empresas el problema de las consultas se resuelve
con dinero. Muchos lderes de las comunidades tnicas le ponen precio a su visto bueno
y la consulta se pervierte. El discurso en algunas sentencias sobre la participacin y el
fortalecimiento de la democracia se queda en el papel mientras en la prctica se expan-
de la consulta como un espacio de negociacin donde todo o casi todo tiene un precio.
El Gobierno mira para otro lado, pues algunas veces l mismo recurre a esta va que
es ms expedita para despejar el camino para sus iniciativas que exigen este derecho.
Algunas empresas preferen pagar que entrar en controversias que implican demoras
que pueden resultar al fnal ms costosas. Tampoco desde el Ejecutivo se impugnan esas
manifestaciones de compraventa del consentimiento, pues esto podra interpretarse co-
mo sinnimo de insensibilidad frente a los miembros sufrientes de estas comunidades
y tambin como incomprensin ante la posibilidad de obtener alguna ventaja para estas
sociedades (Snchez, 2012).
Lo que esta actitud pasa por alto es que la funcin del Estado en el marco de prin-
cipios constitucionales y convencionales debe tener en cuenta el valor superior de la
proteccin y garanta de la conservacin ambiental y cultural, en el marco de la promo-
cin y fortalecimiento del Estado social de derecho. El reto para evitar la consultitis,
entendiendo esto como una invocacin excesiva de consultas que termina fatigando a las
comunidades tnicas, implica la necesidad de desarrollar mecanismos giles, prcticos y
representativos que sin menoscabar el derecho superior de los pueblos a su participacin,
permitan evitar que este derecho se convierta en un obstculo que retrase o impida obras,
y que se desarrolle como un mecanismo para que los proyectos e iniciativas se den en
condiciones menos traumticas, sus efectos negativos se disminuyan y los benefcios se
amplifquen, a partir de un ejercicio que fortalezca la democracia, el Estado de derecho
y los derechos humanos.
La Corte IDH estableci
22
que para que la exploracin o extraccin de recursos na-
turales en los territorios ancestrales no implique una denegacin de la subsistencia del
pueblo indgena como tal, los Estados deben cumplir con las siguientes salvaguardias:
(i) efectuar un proceso adecuado y participativo que garantice su derecho a la consul-
ta, en particular, entre otros supuestos, en casos de planes de desarrollo o de inversin
a gran escala; (ii) la realizacin de un estudio de impacto ambiental; y (iii) en su caso,
compartir razonablemente los benefcios que se produzcan de la explotacin de los
recursos naturales (como una forma de justa indemnizacin exigida por el artculo 21
de la Convencin), segn lo que la propia comunidad determine y resuelva respecto a
quines seran los benefciarios de tal compensacin segn sus costumbres y tradiciones.
22
Corte IDH: Caso del Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, sentencia de 27 de junio
Es necesario enfatizar que de acuerdo con el desarrollo normativo y jurisprudencial
nacional e internacional, la obligacin de consultar es responsabilidad del Estado y no
de empresas o particulares, menos an en la misma empresa interesada en la explotacin
de los recursos en el territorio de la comunidad sujeto de la consulta. Sobre este parti-
cular la Corte IDH, en relacin con el caso del pueblo sarayaku ha dicho: la Corte ha
dado por probado que la compaa petrolera pretendi relacionarse directamente con
algunos miembros del Pueblo Sarayaku, sin respetar la forma de organizacin poltica
del mismo. Adems, es un hecho reconocido por el Estado que no fue ste el que llev
a cabo esa bsqueda de entendimiento, sino la propia compaa petrolera. As, de la
posicin sostenida por el Estado ante este Tribunal se desprende que aqul pretendi
delegar de facto su obligacin de realizar el proceso de consulta previa en la misma em-
presa privada que estaba interesada en explotar el petrleo que existira en el subsuelo
del territorio Sarayaku (supra prr. 199). Por lo sealado, el Tribunal considera que estos
actos realizados por la compaa CGC no pueden ser entendidos como una consulta
adecuada y accesible.
23

La razn fundamental por qu es al Estado a quien corresponde generar y supervisar
la consulta, se debe a que como qued dicho este derecho es a la vez un medio para ga-
rantizar la vigencia de otros derechos. El artculo 21 de la Convencin Americana protege
la estrecha vinculacin que los pueblos indgenas guardan con sus tierras, as como con
los recursos naturales de los territorios ancestrales y los elementos incorporales que se
desprendan de ellos.
24
Entre los pueblos indgenas existe una tradicin comunitaria sobre
la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra
en un individuo, sino en el grupo y su comunidad. Desconocer las versiones especfcas
del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creen-
cias de cada pueblo, equivaldra a sostener que slo existe una forma de usar y disponer
de los bienes, lo que a su vez signifcara hacer ilusoria la proteccin de tal disposicin
para millones de personas.
25
Algunas veces puede ocurrir que ante la ausencia de la accin del Estado, como su-
cedi en el caso al que hemos hecho seguimiento en Mxico,
26
ante el imperativo que la
empresa tena de avanzar en su iniciativa, realiz trmites, hizo convenios y comenz
la obra sin ninguna tipo de consulta. Cuando las comunidades afectadas, constituidas
23
Corte IDH: Caso del Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, sentencia de 27 de junio
24
Cfr. Corte IDH: Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, prrafo
148 y Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay, prrafo 85; adems, Comisin Inte-
ramericana: Informe de seguimiento - Acceso a la justicia e inclusin social: el camino hacia el for-
talecimiento de la democracia en Bolivia, Doc. OEA/Ser/L/V/II.135, Doc. 40, 7 de agosto de 2009,
prrafo 156.
25
Cfr. Corte IDH: Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, prrafo 120 y Caso
de la Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay, prrafo 87.
26
Corte IDH: Caso Cerro de Oro en el Municipio de Tuxtepec, Oaxaca, de conversin de un em-
balse en hidroelctrica por parte de una empresa mexicana fnanciada con capital del gobierno de los
Estados Unidos.
en un 50 % por indgenas, alegaron la ausencia de consulta, las obras fueron suspendi-
das, luego de haberse invertido varios millones de dlares, y continan paralizadas con
graves perjuicios econmicos para la empresa. Los empresarios entrevistados alegaban
con razn que ellos haban cumplido con todos los requisitos que las instituciones les
exigan, que no saban que las comunidades involucradas fueran indgenas y que jams
haban odo hablar del derecho a la consulta previa. La enseanza de esta experiencia,
donde seguramente el Estado terminar siendo demandado por la empresa por daos y
perjuicios, ilustra la situacin traumtica que se genera ante la omisin de la accin del
Estado que debera haber establecido con claridad desde un comienzo el procedimiento
que la empresa hubiera debido seguir para avanzar en su inversin sobre bases claras y
frmes. El Estado ha sido severamente censurado por las comunidades, por la empresa y
los inversionistas extranjeros por su falencia al establecer procedimientos que despejen
con claridad las reglas que deben seguirse ante este tipo de iniciativas.
Los empresarios en reciente reunin con el Comit de Medio Ambiente de AmCham
Colombia,
27
con el fn de socializar los retos de la consulta previa a pueblos indgenas y
tnicos para licenciamientos ambientales de proyectos, sealaron como aspectos pro-
blemticos para las empresas la falta de informacin de las comunidades consultadas,
la divergencia entre visiones de desarrollo y la ambigedad metodolgica del proceso.
La marcada divergencia entre el concepto de desarrollo de estos pueblos y el de los em-
presarios, el gobierno y la sociedad, en donde entran en contradiccin los intereses de
proteccin de recursos y territorio y su explotacin y aprovechamiento en diversas ac-
tividades econmicas. As mismo, la ambigedad del procedimiento para la realizacin
de la consulta representa problemas adicionales en el proceso, ya que da lugar a malas
prcticas por parte de las empresas y al desconocimiento del derecho y deber constitu-
cional de las comunidades implicadas. Los asistentes destacaron que a pesar que existen
unos mnimos establecidos por la Corte Constitucional en distintas sentencias, stos
solamente dan luces sobre las caractersticas de la consulta previa (buena fe, informada,
legtima, representativa) y no llegan a establecer derroteros ofciales. Esto fue lo que de
acuerdo con la experiencia de expertos y empresarios reunidos por cuenta del Comit de
Medio Ambiente de la Cmara de Comercio Colombo Americana-AmCham Colombia
tendra que ser resuelto por el Estado en consulta con las comunidades tnicas para que
la consulta pueda ser ms expedita.
El tema de las reparaciones es de gran importancia. La experiencia del pueblo em-
bera-kato del alto Sin, que fue afectado por la construccin de la represa de Urr en
el departamento de Crdoba, en el noroccidente de Colombia, es ejemplarizante: este
pueblo que era cazador y recolector y viva en la selva que fue inundada, al ser desplazado
de su territorio tradicional sufri un impacto devastador en su forma de vida. La Corte
Constitucional colombiana, seguramente con la mejor intensin, despus de evaluar los
perjuicios que este pueblo haba experimentado, emiti una sentencia en la cual orde-
naba que la empresa constructora de la represa indemnizara al pueblo con un subsidio
27
Press Releases: Desafos empresariales frente a la consulta previa, 2 de octubre del 2012.
alimentario y de transporte: pagar la frma propietaria del proyecto a cada uno de los
miembros del pueblo indgena durante los prximos quince (15) aos, a fn de garan-
tizar la supervivencia fsica de ese pueblo, mientras adeca sus usos y costumbres a las
modifcaciones culturales, econmicas y polticas que introdujo la construccin de la
hidroelctrica sin que los embera fueran consultados, y mientras pueden educar a la si-
guiente generacin para asegurar que no desaparecer esta cultura en el mediano plazo.
28

Este pago que las cabezas de hogar reciben mensualmente ha tenido un efecto an ms
destructor que la construccin de la presa: el pueblo ha disminuido considerablemente su
trabajo para resolver sus necesidades bsicas pues prefere esperar el cheque. En los viajes
a la cabecera municipal, que se han incrementado, muchos de los indgenas gastan parte
de su pago en alcohol y prostitutas, con graves efectos para su salud y la de sus familias.
El panorama visto desde la ptica de los inversionistas no resulta ms positivo: muchas
empresas que no aceptan la existencia de territorios que estn vedados a sus pretensiones
comerciales optan por ignorar al Estado y hacen por su cuenta lo que para ellas sera
equivalente a consultas previas. En esta dinmica es frecuente escuchar invocaciones al
inters general o al inters nacional, en contraste con las reivindicaciones de los pueblos
indgenas y de las comunidades afrocolombianas, que son defnidas como de inters par-
ticular, descalifcndose as sus pretensiones como expresiones de radicalidad poltica.
No es raro que en muchos casos se utilicen procedimientos corruptos para ganarse las
voluntades tanto de funcionarios pblicos como de lderes de las comunidades tnicas.
El Estado no puede dejar en manos de la ilusoria igualdad que pueda darse en una
negociacin privada entre empresas y pueblos indgenas un derecho tan importante y
complejo como es el derecho a la consulta. sta es una funcin fundamental que corres-
ponde inequvocamente al Estado, en el contexto de sus obligaciones contempladas en
el bloque de constitucionalidad, es decir, lo que establecen la Constitucin Poltica y los
convenios internacionales en materia de derechos humanos.
Debido a la conexin intrnseca que los integrantes de los pueblos indgenas y triba-
les tienen con su territorio, la proteccin del derecho a la propiedad, uso y goce sobre
ste es necesaria para garantizar su supervivencia; es decir, el derecho a usar y gozar del
territorio carecera de sentido en el contexto de los pueblos indgenas y tribales si no
estuviera conectado con la proteccin de los recursos naturales que se encuentran en
el territorio. Por ello, la proteccin de los territorios de los pueblos indgenas y tribales
tambin deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la permanencia del control y
uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez permite mantener su modo de
vida. Esta conexin entre el territorio y los recursos naturales que han usado tradicional-
mente los pueblos indgenas y tribales, y que son necesarios para su supervivencia fsica
y cultural, as como el desarrollo y continuidad de su cosmovisin, es preciso protegerla
bajo el artculo 21 de la Convencin para garantizar que puedan continuar viviendo su
modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema econ-
28
Sentencia T-652, Urr, 10 de noviembre de 1998.
mico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas sern respetadas, garantizadas y
protegidas por los Estados.
29
La Corte Interamericana, a su vez, ha destacado que los derechos territoriales de los
pueblos indgenas se relacionan con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo
organizado, con el control de su hbitat como una condicin necesaria para la reproduc-
cin de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida.
30

En relacin con el papel de los jueces en el proceso de implementacin de los tra-
tados y convenios internacionales, de cuya fuente deviene el derecho a la consulta y el
consentimiento libre, previo e informado, cabe mencionar que la Corte IDH ha esta-
blecido que los jueces y tribunales del poder judicial en los pases signatarios, adems
de estar sujetos al imperio de orden jurdico interno, estn obligados a tomar en cuenta
todas las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. De manera que cuando
un Estado ha ratifcado un tratado internacional como la Convencin Americana o el
Convenio 169 de la OIT, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn
sometidos a aqul, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convencin o el instrumento respectivo no se vean mermados por la aplicacin de leyes
contrarias a su objeto y fn. En otras palabras, el poder judicial debe ejercer un control
de convencionalidad exofcio entre las normas internas y los instrumentos internacio-
nales, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes.
La Corte Interamericana ha sealado as mismo que para las comunidades indge-
nas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin,
sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para
preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.
31
La Corte ha re-
29
Cfr. Corte IDH: Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, fondo, reparaciones
y costas, prrafos 124, 135 y 137, y Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, prrafos
118 y 121.
30
Corte IDH: Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 17 de junio de 2005, serie C, n.
o
125, prrafo 146. Para la Corte Interamericana, La
propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indgenas conserven su
patrimonio cultural [Corte IDH: Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, fondo, repara-
ciones y costas, sentencia de 17 de junio de 2005, serie C, n.
o
125, prrafo 146]. Los pueblos indgenas y
tribales tienen un derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado; al afectar el derecho
ancestral de los miembros de las comunidades indgenas sobre sus territorios, se pueden afectar otros
derechos bsicos como el derecho a la identidad cultural, o la supervivencia de las comunidades
indgenas y sus miembros [Corte IDH: Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 17 de junio de 2005, serie C, n.
o
125, prrafos 146 y 147]. La Corte
IDH ha explicado en esta lnea que el territorio ancestral reclamado por comunidades indgenas
es el nico lugar donde tendrn plena libertad porque es la tierra que les pertenece [Corte IDH:
Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Yakye Axa vs. Paraguay,
referidos en Corte IDH: Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, fondo, reparaciones y
costas, sentencia de 17 de junio de 2005, serie C, n.
o
125, prrafo 120(g)].
31
Corte IDH: Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, fondo, re-
paraciones y costas, sentencia de 31 de agosto de 2001, serie C, n.
o
79, prrafo 149; Caso Comunidad
conocido igualmente en estas sentencias citadas que al desconocerse el derecho ances-
tral de las comunidades indgenas sobre sus territorios, se podra estar afectando otros
derechos bsicos, como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de
las comunidades indgenas y sus miembros. La tierra garantiza que los miembros de
las comunidades indgenas conserven su patrimonio. Los Estados deben respetar esa
especial relacin para garantizar la supervivencia social, cultural y econmica. As mismo,
se ha reconocido la estrecha vinculacin del territorio con las tradiciones, costumbres,
lenguas, artes, rituales, conocimientos y otros aspectos de la identidad de los pueblos
indgenas, sealando que [e]n funcin de su entorno, su integracin con la naturaleza
y su historia, los miembros de las comunidades indgenas transmiten de generacin en
generacin este patrimonio cultural inmaterial, que es recreado constantemente por los
miembros de las comunidades y grupos indgenas.
32
. ConcIusin
Recapitulando algunos de los elementos esenciales del derecho a la consulta, tomando
en cuenta la normativa y jurisprudencia interamericana, la prctica de los Estados y la
evolucin de los pronunciamientos de la Corte Constitucional colombiana, observamos
el siguiente orden en cuanto al tema de principios:
a. El carcter previo de la consulta.
b. La buena fe y la fnalidad de llegar a un acuerdo.
c. La consulta adecuada y accesible.
d. El estudio de impacto ambiental.
e. La consulta informada.
33
Conforme a la Directiva Presidencia 01 de 2010, los siguientes mecanismos deben ser
utilizados en los procesos de consulta previa:
a. El proceso de consulta previa siempre deber cumplir las siguientes fases: i) pre-
consulta, ii) apertura del proceso, iii) talleres de identifcacin de impactos y de-
fnicin de medidas de manejo, iv) preacuerdos, v) reunin de protocolizacin,
vi) sistematizacin y seguimiento al cumplimiento de acuerdos, vii) cierre del
proceso de consulta previa. Estas fases se entendern como un protocolo sugerido
Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, fondo, reparaciones y costas, sentencia 17 de junio de 2005, serie
C, n.
o
125, prrafos 124 y 131; Caso Masacre Plan de Snchez vs. Guatemala, reparaciones y costas,
sentencia de 19 de noviembre 2004, serie C, n.
o
116, prrafo 85.
32
Corte IDH: Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 17 de junio de 2005.
33
Op. cit., p. 55.
por el Grupo de Consulta Previa y su aplicacin estar supeditada a los acuerdos
establecidos por la comunidad en consulta y el interesado.
b. El Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia, con el apoyo
de la Direccin de Acceso a la Justicia de este ministerio, velar por el cumpli-
miento de las fases sealadas bajo la prerrogativa de la proteccin de los derechos
fundamentales.
c. En los eventos que sea necesario, se expedirn resoluciones o actos administrati-
vos, con el objeto de conminar el cumplimiento de todos los acuerdos previstos
en los procesos de consulta previa.
34
La consulta debe ser previamente informada, segn fue sealado, en el sentido de
que los pueblos indgenas tengan conocimiento de los posibles riesgos del plan de de-
sarrollo o inversin propuesto, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad. As, la
consulta previa requiere que el Estado ordene, acepte y brinde informacin, as como
una comunicacin constante entre las partes.
El artculo 7.3 del Convenio n. 169 de la OIT dispone que [l]os gobiernos debern
velar por que, siempre que haya lugar, se efecten estudios, en cooperacin con los pue-
blos interesados, a fn de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio
ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos.
Los resultados de estos estudios debern ser considerados como criterios fundamentales
para la ejecucin de las actividades mencionadas.
Los estudios de impacto ambiental sirven entonces para evaluar el posible dao
o impacto que un proyecto de desarrollo o inversin puede tener sobre la propiedad y
comunidad en cuestin. El objetivo de [los mismos] no es [nicamente] tener alguna
medida objetiva del posible impacto sobre la tierra y las personas, sino tambin []
asegurar que los miembros del pueblo [] tengan conocimiento de los posibles riesgos,
incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, para que puedan evaluar si aceptan
el plan de desarrollo o inversin propuesto, con conocimiento y de forma voluntaria.
35
La Corte IDH ha establecido que los estudios de impacto ambiental deben realizarse
de conformidad con los estndares internacionales y buenas prcticas al respecto. As
mismo, deben respetar las tradiciones y la cultura de los pueblos indgenas y ser conclui-
dos de manera previa al otorgamiento de la concesin, ya que uno de los objetivos de la
exigencia de dichos estudios es garantizar el derecho del pueblo indgena a ser informa-
do acerca de todos los proyectos propuestos en su territorio. Por lo tanto, la obligacin
del Estado de supervisar los estudios de impacto ambiental coincide con su deber de
garantizar la efectiva participacin del pueblo indgena en el proceso de otorgamiento
de concesiones y dar cumplimiento de esta forma al principio de la buena fe. Adems, el
34
Documento de trabajo interno DNP_DDTS-SODT, Direccin de Desarrollo Territorial,
Subdireccin de Ordenamiento y Desarrollo Territorial.
35
Corte IDH: Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, excepciones preliminares fondo, reparaciones
y costas y gastos.
tribunal agreg que uno de los puntos sobre el cual debiera tratar el estudio de impacto
social y ambiental es el impacto acumulado que han ocasionado los proyectos existentes
y los que vayan a generar los proyectos que hayan sido propuestos.
El Comit de Expertos de la OIT ha establecido, al examinar una reclamacin en que
se alegaba el incumplimiento por Colombia del Convenio n. 169 de la OIT, que el requi-
sito de consulta previa implica que sta debe llevarse a cabo antes de tomar la medida o
realizar el proyecto que sea susceptible de afectar a las comunidades, incluyendo medi-
das legislativas, y que las comunidades afectadas sean involucradas lo antes posible en
el proceso.
36
Cuando se trate de consulta previa a la adopcin de una medida legislativa,
los pueblos indgenas debern ser consultados previamente en todas las fases del proceso
de produccin normativa, y dichas consultas no deben ser restringidas a propuestas.
37

La buena fe exige la ausencia de cualquier tipo de coercin por parte del Estado o
de agentes o terceros que acten con su autorizacin o aquiescencia. Adicionalmente,
la misma consulta de buena fe es incompatible con prcticas tales como los intentos
de desintegracin de la cohesin social de las comunidades afectadas, sea a travs de
la corrupcin de los lderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, o
por medio de negociaciones con miembros individuales de las comunidades afectadas.
La Corte Constitucional de Colombia determin que es necesario establecer relacio-
nes de comunicacin efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen
las circunstancias especfcas de cada grupo y la importancia para este del territorio y sus
recursos.
38
As mismo, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala (21 de diciembre
de 2009, apelacin de sentencia de amparo, expediente 3878-2007, IV, V) seal que la
realizacin de la consulta de buena fe implica que sta no se debe abordar como un mero
procedimiento formal a cumplir, ni como un trmite, sino como un proceso de raigambre
constitucional, con un contenido sustantivo que le es propio y orientado a preservar los
derechos fundamentales de los pueblos afectados (sentencia C-461/08, 6.3.4.).
Del mismo modo, el Tribunal Constitucional del Per manifest que el principio de
buena fe conforma el ncleo esencial del derecho a la consulta [] [y que] [c]on l se
permite excluir una serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan va-
ciar de contenido el derecho de consulta (Exp. n.
o
0022-2009-PI/TC, prr. 27). La Corte
Constitucional del Ecuador sostuvo que los parmetros especfcos desarrollados por la
36
Cfr. Informe del comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incum-
plimiento por Colombia del Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales, 1989 (n. 169), presentada
en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores (CUT),
GB.276/17/1; GB.282/14/3 (1999), prrafo 90. As mismo, OIT, Comisin de Expertos en Aplicacin
de Convenios y Recomendaciones (CEACR), Observacin individual sobre el Convenio n. 169 de
la OIT, Argentina, 2005, prrafo 8; Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya, 5 de octubre de 2009, A/
HRC/12/34/Add.6, apndice A, prrafos 18 y 19.
37
Cfr. Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indgenas, James Anaya, 5 de octubre de 2009, A/HRC/12/34/Add.6, apndice
A, prrafo 20.
38
Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-129/11, 8.1.iv.
OIT que deberan tomarse en cuenta son: [] e. La obligacin de actuar de buena fe por
parte de todos los involucrados. La consulta debe constituirse en un verdadero mecanis-
mo de participacin, cuyo objeto sea la bsqueda el consenso entre los participantes, [y]
f. El deber de difusin pblica del proceso y la utilizacin de un tiempo razonable para
cada una de las fases del proceso, condicin que ayuda a la transparencia y a la genera-
cin de confanza entre las partes (sentencia n.
o
001-10-SIN-CC, casos n.
o
0008-09-IN
Y 0011-09-IN, sentencia de 18 de marzo del 2010, p. 53).
La Corte Constitucional colombiana remarca el carcter previo del mecanismo de
consulta en el Convenio 169, cuya importancia radica particularmente no solo en que
dicho proceso consultivo se surta de manera previa cuando quiera que se trate sobre la
explotacin de recursos naturales existentes en territorio, sino porque dicha consulta
previa habr de hacerse extensiva a todas aquellas decisiones administrativas y legisla-
tivas del Estado que afecten o involucren intereses propios de dichas minora [] pues
de esta manera se garantiza igualmente el derecho a su identidad.
39
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Derechos de los pueblos originarios:
El derecho al propio derecho y a la propia jurisdiccin?
**
RSUMN
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* Profesor emrito, Universidad de Buenos Aires. Profesor investigador, Universidad Catlica
Argentina. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, presidente
honorario de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, presidente del Centro Argentino
de Derecho Procesal Constitucional. <npsagues@gmail.com>.
** El presente trabajo se inserta en el programa de investigaciones de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales del Rosario de la Universidad Catlica Argentina.
382 DERECHOS DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS: EL DERECHO AL PROPIO DERECHO / NSTOR PEDRO SAGS
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keywords |rJ|gorcus |.., crst|tut|cr.| |.., |rJ|gorcus u.|sJ|ct|cr, cnp...t|vo |..,
|rJ|gorcus pocp|os
1. Introduccin. Los puebIos originarios en eI primer movimiento
constitucionaIista. stados Unidos y spaa
Si una Constitucin debe ocuparse de temas muy relevantes, el elemento indgena tendra
que ser un captulo obligado de muchas de ellas, en tanto y en cuanto tuviere presencia en
su caudal poblacional. Y as ha ocurrido, efectivamente, aunque con distinta intensidad.
Seleccionamos, al respecto, dos documentos testigo.
La Constitucin norteamericana de 1787, tal vez la primera del mundo en sentido es-
tricto (como texto orgnico, escrito y con supremaca), se ocup del tema en su artculo I,
seccin ocho, prrafo tercero, en la llamada clusula comercial. En concreto, estableci
que el Capitolio tena poder para reglar el comercio con las naciones extranjeras y entre
los diversos Estados, y con las tribus indias.
La interpretacin jurisprudencial de este precepto ha sido de sumo inters. La Corte
Suprema determin, por ejemplo, que las palabras tratado y nacin se aplicaban a
las tribus indias, incluso considerando a tales tribus como comunidades polticas di-
ferenciadas, aptas para celebrar tratados.
1
Sin embargo, aclar que ellas no contaban
con la plena soberana poltica como para ser reputadas como un pueblo separado, con
poder para reglamentar sus relaciones internas y sociales. En defnitiva, puntualiz el
Tribunal, tenan habilitacin constitucional para realizar negociaciones propias de un
tratado, pero sujetas al poder y a la autoridad de las leyes de los Estados Unidos, cada
vez que al Congreso se le ocurriera ejercer su poder legislativo.
2
Tal interpretacin, de
tipo restrictivo, podra quiz califcarse como una exgesis mutativa por sustraccin, en
el sentido que recort otras posibles versiones de la norma constitucional, en su caso ms
propicias para la autonoma organizativa de aquellas tribus y el ejercicio de un derecho
propio en y por ellas.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre las
tribus indias ha sido mutante. En ciertos casos adopt un perfl paternalista, aludiendo al
poder del Congreso Federal para regularlas, para su proteccin, as como para la segu-
ridad de los habitantes entre los cuales ella reside,
3
defniendo a ese poder federal como
tutor de aquellas tribus.
4
En otros, ha amparado el derecho de una tribu a gobernarse
con independencia de la ley estadual (de Montana), cuando se trataba de una adopcin
en donde todas las partes eran indios y residentes en una reserva.
5

Veinticinco aos despus de la Constitucin de Filadelfa, la Pepa, como coloquial-
mente se llama a la Constitucin de Cdiz (promulgada el da de san Jos, el 19 de marzo
de 1812), volva especfcamente sobre el tema indgena, de gran relevancia para Amrica.
Lo hizo en uno de sus artculos ms olvidados, el 335, inciso 10, ubicado dentro del ttulo
VI: Del gobierno interior de las provincia y de los pueblos, en particular en su captulo
II: Del gobierno poltico de las provincias y de las diputaciones provinciales; y en con-
creto, respecto de las de ultramar, vale decir, las situadas en Amrica y Asia.
La clusula en cuestin encomendaba a tales diputaciones velar sobre la economa,
orden y progresos de las misiones para la conversin de los indios infeles, cuyos encargados
les darn razn de sus operaciones en este ramo, para que se eviten los abusos El artculo
336, a su turno, puntualizaba que si alguna diputacin abusare de sus facultades, el rey
poda suspender a sus vocales, dando parte a las Cortes.
1
Ver los casos de la Corte Suprema de los Estados Unidos Worcester vs. Georgia (1832), Talton
vs. Mayes (1896) y Holden vs. Joy (1872), en La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica (t. I),
traducida por Segundo V. Linares Quintana y Mario Amadeo, Buenos Aires: Kraf, 1949, p. 643.
2
Cfr. asimismo los casos United States vs. Kagama, (1886), Cherokee Nation vs. Southern Kan-
sas Co. (1895), y Stephens vs. Cherokee Nation (1899), en La Constitucin de los Estados Unidos de
Amrica, ibd.
3
Ibd., caso United States vs. Kagama.
4
Caso Morton vs. Mancari (1974). Ver Edward S. Corwin: La Constitucin de los Estados Unidos
y su signifcado actual, revisada por Harold W. Chase y Craig R. Ducat, traduccin de Anbal Leal,
Buenos Aires, Fraterna, 1987, p. 119, texto al que derivamos al lector sobre la evolucin jurispruden-
cial de la clusula comercial con relacin a las tribus indgenas.
5
Caso Fisher vs. Dist. Court of 16
th
Dist. (1976), citado por Edward S. Corwin: op. cit., p. 120.
Esta disposicin constitucional, de neto corte paternalista, se vinculaba directamente
con una razn histrica basal de la autoridad espaola sobre Amrica, conferida desde
la bula Inter Ceterae (entre los cielos), emitida en 1493 por el papa, tambin espaol,
Alejandro VI Borgia: el deber de proteger y evangelizar a los indios.
El mensaje gaditano no fue efmero. Por ejemplo, el artculo 67 inciso 15 de la Cons-
titucin argentina de 1853/60, dispuso que al Poder Legislativo le corresponda con-
servar el trato pacfco con los indios, y promover la conversin de ellos al catolicismo.
La norma estuvo vigente hasta 1994.
z. La situacin en eI constitucionaIismo Iatinoamericano actuaI:
eI derecho aI propio derecho y a Ia propia jurisdiccin
En el ltimo cuarto del siglo xx, la posicin del constitucionalismo latinoamericano res-
pecto de los denominados pueblos originarios, cambia notoriamente. En primer trmino,
se les reconocen derechos diferenciados a los indgenas (respeto de sus tradiciones, del
hbitat, del lenguaje, etc.). Algunas Constituciones, dando un paso en adelante, van a
enunciar dos en particular, de tipo colectivo, conferidos a las tribus o naciones: (a) el
derecho a contar y ejercer su propio derecho (habitualmente, consuetudinario); (b) el
derecho a operar con rganos judiciales propios (la justicia indgena). En otras pala-
bras, el derecho al propio derecho y a la propia jurisdiccin.
Sobre el tema caben tres actitudes, conforme surgen de los ejemplos que, a ttulo
meramente enunciativo y sin pretender agotar el listado de las constituciones del rea,
citamos a continuacin:
a) Una es la de omitir, en el texto constitucional, la admisin expresa del derecho
indgena y de la jurisdiccin indgena. As ocurre, por ejemplo, en el artculo 75,
inciso 17 de la Constitucin argentina, texto segn la reforma constitucional de
1994:
17. Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argen-
tinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e
intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin
y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la
entrega de otras aptas y sufcientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser
enajenable, transmisible, ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su
participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses
que los afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.
La clusula constitucional no menciona, por ende, al derecho indgena, ni a
las autoridades indgenas con funciones gubernativas o judiciales. Tal silencio
puede entenderse, en una primera aproximacin, como negacin de ambos. Una
lectura ms permisiva podra recepcionar, sin embargo, al derecho indgena con
el mismo valor genrico de cualquier costumbre (derecho consuetudinario), en la
medida en que ella sea operativa en la rama jurdica del caso. Incluso, podra tener
mayor gravitacin, por ejemplo en aras de cimentar la identidad de esos pueblos,
objetivo ste que s est reconocido de manera explcita en el texto constitucional,
como, igualmente, para afrmar los otros derechos especialmente tutelados en la
clusula a que aludimos. El debate queda abierto.
b) Otra postura es la de reconocer la existencia de un derecho indgena propio,
normalmente consuetudinario segn apuntamos, inferior o paralelo, segn los
casos, al derecho estatal formal. Ello puede signifcar admitir una pluralidad de
rdenes normativos, dentro de un mismo Estado, bien que con distintos mbitos
de vigencia. La Constitucin de Mxico, por ejemplo, acepta la aplicacin de sus
propios sistemas normativos, en la regulacin y solucin de los confictos internos
de los pueblos indgenas (Art. 2.A.II). El derecho consuetudinario indgena tam-
bin est aludido, verbigracia, por la Constitucin del Paraguay (Art. 63, aunque
especifca que ello est subordinado a la voluntaria sujecin a tales normas, por
tales pueblos), o por el artculo 149 de la Constitucin del Per (Art. 149), para
las comunidades nativas y campesinas. Desde luego, el derecho indgena es fran-
camente admitido por la Constitucin del Ecuador (que defne al pas como un
Estado de derechos en su artculo 1, y que en su artculo 57 enuncia el derecho
de los pueblos indgenas a crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio
o consuetudinario), y en la de Bolivia, que confere a las mismas comunidades la
competencia para ejercer sus sistemas jurdicos, conforme su cosmovisin (Art.
30-II-14).
c) Otra alternativa, a ms de consentir un derecho indgena propio, avanza en aras
de aceptar, tambin, una jurisdiccin indgena especial y distinta de la ordinaria.
En efecto, puede haber derecho indgena reconocido de manera ofcial por el
Estado, pero no necesariamente aplicado por las autoridades nativas, sino por los
tribunales ordinarios. El texto de la Constitucin del Paraguay parece inclinarse
en tal sentido, ya que determina en su artculo 63 in fne que En los confictos
jurisdiccionales, se tendr en cuenta el derecho consuetudinario indgena.
Son varias las Constituciones que en nuestros das reconocen la existencia de una
jurisdiccin indgena, para la aplicacin de su derecho nativo. El asunto fue expresa-
mente admitido por el artculo 246 de la Constitucin colombiana de 1991, que aclar
que tal autoridad operara de conformidad con sus propias normas y procedimientos.
Aos despus, en 1999, la Constitucin de Venezuela seguira igual camino, admitiendo
instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales. Hoy en da, el texto ms
defnitorio es probablemente el de Bolivia, que disea tres jurisdicciones: la ordinaria,
la agroambiental y la indgena, aparte del tribunal constitucional. La Constitucin de-
clara a la jurisdiccin ordinaria y a la indgena originario campesina, como de la misma
jerarqua (Art. 179).
De vez en cuando la Constitucin se ocupa incluso de temas concernientes a la inte-
gracin de la justicia indgena. La de Ecuador garantiza, al respecto, la participacin y
decisin de las mujeres (Art. 171).
. Conictos y armonas
Cuando la Constitucin admite un derecho indgena propio, y ms todava, cuando
acepta una jurisdiccin indgena propia, surgen situaciones de eventual incompatibilidad
que exigen remedios constitucionales apropiados. Ellos consisten en reglas de preferencia,
reglas de delimitacin y reglas de articulacin.
a) Reglas de preferencia entre el derecho estatal y el derecho indgena. Su enunciado
implica la prioridad que da la Constitucin a uno o ms insumos jurdicos sobre
otros, comenzando, generalmente, por ella misma. Veamos algunas de esas solu-
ciones.
i. La primera, bastante tpica, es asignar superioridad a la Constitucin sobre el
derecho indgena, como se ver a continuacin. Tiene distintas alternativas.
ii. La Constitucin de Venezuela ensancha los lmites de la superioridad del dere-
cho formal, al incluir a la Constitucin, a la ley y al orden pblico (Art. 260).
La de Colombia, a la Constitucin y leyes de la Repblica (Art. 246).
iii. Otra regla de preferencia son los derechos fundamentales de la persona, supe-
riores a la normatividad de las comunidades nativas: artculo 149, Constitucin
del Per.
iv. Una cuarta frmula de excepcin son los derechos constitucionales (as,
artculo 57-10 de la Constitucin de Ecuador, que agrega: en particular de los
nios, nias y adolescentes). La de Paraguay alude a los derechos fundamen-
tales establecidos en esta Constitucin (Art. 63).
v. La Constitucin de Mxico disea el siguiente bloque de superioridad nor-
mativa, sobre el derecho indgena: la Constitucin, las garantas individuales,
los derechos humanos, y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las
mujeres (Art. 2.A.II), adhirindose as, en esta temtica, a una perspectiva de
gnero.
vi. La Constitucin de Ecuador alude a la aplicacin de las normas y procedi-
mientos de la justicia indgena, que no sean contrarios a la constitucin y a los
derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales (Art. 171).
vii. Tambin con ciertos nfasis, la Constitucin de Bolivia aclara que la jurisdic-
cin indgena respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y dems
derechos y garantas establecidos en la presente constitucin (Art. 190-II).
b) Reglas de delimitacin. Es llamativo que diversas Constituciones han establecido
encuadres o topes a las competencias de la jurisdiccin indgena.
i. Algunos son personales: ejerce autoridad respecto de los integrantes de los
pueblos indgenas (Art. 260, Constitucin de Venezuela, Art. 19l, de Bolivia.
Se ha apuntado, por ello, que una persona no indgena no debe aqu estar
sometida a los tribunales nativos).
6
ii. En otros casos, resultan geogrfcos: dentro del territorio de la comunidad
indgena (Art. 246, Constitucin de Colombia, artculo 57, inciso 10 de la de
Ecuador. La de Bolivia, con mayor precisin, determina en su artculo 191 que
la jurisdiccin indgena es sobre relaciones y hechos jurdicos que se realizan
o cuyos efectos de producen dentro de la jurisdiccin de un pueblo indgena
originario campesino).
iii. Otra limitacin es en funcin de la materia: para la aplicacin del derecho
indgena (Constitucin de Bolivia, artculo 191, que alude a la atencin de los
asuntos indgena originario campesino de conformidad con lo establecido en
una Ley de Deslinde jurisdiccional. La de Mxico, en su artculo 2.A.II, re-
serva la autonoma jurisdiccional indgena para aplicar sus propios sistemas
normativos en la regulacin y solucin de sus confictos internos).
c) Reglas de articulacin entre la jurisdiccin indgena, la ordinaria y la constitucional
i. De vez en cuando la Constitucin crea una regla de reconocimiento del valor de
los fallos de la justicia indgena, al establecer, verbigracia, que las autoridades
pblicas debern acatar sus disposiciones (Bolivia, Art. 192-I), o respetarlas
(Constitucin de Ecuador, Art. 171).
ii. Pero tambin la Constitucin contempla mecanismos de subordinacin de la
jurisdiccin indgena a la Constitucin. La de Ecuador anticipa que sus resolu-
ciones estn sujetas al control de constitucionalidad, a ms de los dispositivos
de coordinacin y cooperacin entre aqulla y la jurisdiccin ordinaria (Art.
171). Ello ha provocado el diseo de un proceso constitucional especfco: la
accin extraordinaria de proteccin contra decisiones de la justicia indgena,
regulada por la Ley orgnica de garantas jurisdiccionales y control constitu-
cional.
Se trata del instrumento normativo tal vez ms perfeccionado en esta
materia. Da legitimacin activa a la persona inconforme con la decisin de
las decisiones de la funcin jurisdiccional indgena, por violar los derechos
constitucionalmente garantizados o discriminar a la mujer por el hecho de
6
Cfr. Jos Julio Fernndez Rodrguez y Jacqueline Argello Lemus: Aspectos constitucionales
del multiculturalismo en Amrica Latina: el caso de los pueblos indgenas, en Pensamiento consti-
tucional, Lima: Universidad Catlica del Per, 2012, n. 16, pp. 129 y 130.
ser mujer (Art. 65). Se diligencia ante la Corte Constitucional, que deber
respetar la comprensin intercultural de los hechos y la interpretacin inter-
cultural de las normas aplicables, a fn de evitar una interpretacin etnocn-
trica y monocultural (Art. 66-1), partiendo del supuesto de la coexistencia y
desarrollo de los sistemas normativos, usos y costumbres de las nacionalidades,
pueblos indgenas y comunidades, de conformidad con el carcter plurina-
cional, pluritnico y pluricultural del Estado (Art. 66-2). Hay pues un punto
liminar importante: la existencia de un derecho indgena propio, cuyo enten-
dimiento intercultural integra el principio constitucional del debido proceso
(Art. 66-4).
El trmite de esta accin es fundamentalmente oral, y se legisla a partir
del inciso 5 del artculo 66 de la norma de referencia. Puede ser presentada
(tambin por escrito) por cualquier persona o grupo de personas (si el pro-
motor acta a nombre de la comunidad indgena, deber demostrar la calidad
por la que comparece). El plazo para hacerlo es de veinte das desde que la
resolucin de la autoridad jurisdiccional indgena haya sido conocida. En la
interposicin, tendrn que manifestarse las razones por las que se acude a la
Corte Constitucional y las violaciones a los derechos que acusa. De aceptarse el
trmite, el juez ponente de la Corte convoca a una audiencia donde se grabar
su desarrollo, a fn de escuchar a las autoridades indgenas que pronunciaron
el fallo objetado. El juez podr solicitar la opinin tcnica de una persona
experta en temas relacionados con la justicia indgena, y recibir opiniones de
organizaciones especializadas en ese tema.
Despus, el mismo magistrado elabora un proyecto de sentencia, sometido
a la Corte Constitucional. Dicha sentencia puede ser modulada para armoni-
zar los derechos constitucionalmente garantizados y los derechos propios de la
comunidad, pueblo o nacionalidad (Art. 66-12). Esta directriz, comprensible y
audaz al mismo tiempo, da a entender que la misma Constitucin puede tener
distintas lecturas segn se la proyecte en el mbito de la jurisdiccin ordinaria
o de la indgena, a fn de compatibilizar la coexistencia de rdenes jurdicos
distintos con la ley suprema.
La sentencia versa, fundamentalmente, sobre la constitucionalidad de las
decisiones indgenas, tiene que estar motivada y se notifca oralmente a los
promotores de la accin y a las autoridades nativas. Se expresar tambin por
escrito, en castellano y en la lengua propia de la comunidad del caso.
7

7
Ver tambin, sobre el tema, Osvaldo Chiriboga: La justicia indgena en el Ecuador: pautas pa-
ra una compatibilizacin con el derecho estatal, en C. Gamboa et l., Aportes andinos sobre derechos
humanos. Investigaciones monogrfcas, Quito: Universidad Andina Simn Bolvar, Unin Europea,
Cosude, Abya Yala, 2005. El trabajo es anterior a la Constitucin en vigor que mencionamos en el
texto.
iii. Bolivia ha programado otro dispositivo procesal constitucional: la consulta de
autoridades indgena originaria campesinas sobre la aplicacin de sus normas
jurdicas a un caso concreto, disciplinada en la Constitucin (Art. 202-8), pero
fundamentalmente desplegada por el Cdigo Procesal Constitucional de 2012.
El instituto tiene por meta garantizar que las normas indgenas guarden confor-
midad con los principios, valores y fnes de la Constitucin (Art. 128, Cdigo
Procesal Constitucional), y la articula cualquier autoridad indgena que co-
nozca de un caso concreto, ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, plan-
teando sus dudas sobre la constitucionalidad y aplicacin del precepto del caso
(Art. 131). La resolucin del Tribunal Constitucional tiene vigor solamente para
la nacin o pueblo indgena consultante (Art. 132). Para parte de la doctrina,
esa consulta, junto con la competencia del Tribunal Constitucional Plurinacio-
nal para resolver los confictos de competencia entre la jurisdiccin ordinaria
y la indgena (Art. 202-11 de la Constitucin), son frmulas de sometimiento
al control constitucional de esta ltima.
8
Volvemos sobre el tema ms adelante.
Bueno es constatar, desde luego, que la accin extraordinaria del derecho ecuatoria-
no, y la consulta de Bolivia, son sustancialmente diferentes. La primera es un medio de
impugnacin de resoluciones de la justicia indgena. La segunda, un dispositivo que ins-
trumenta la propia justicia indgena para requerir un dictamen aclaratorio por parte del
Tribunal Constitucional. Los dos famantes mecanismos, eso s, forman parte, cada uno
en su pas, del derecho procesal constitucional, que como hemos dicho reiteradamente,
atiende a la magistratura constitucional y a los procesos constitucionales.
q. vaIuacin. Nuevos captuIos para eI derecho
procesaI constitucionaI
La decisin del constituyente de reconocer la existencia de ordenamientos jurdicos in-
dgenas, e incluso de admitir una jurisdiccin indgena singular, importa una decisin
poltica muy signifcativa. Signifca renunciar a la idea de un Estado soberano central
que monopoliza la actividad nomogentica. Tambin implica reconocer autoridades que
no han sido generadas ni designadas por ese Estado central, y que cuentan con ttulos
propios para gobernar. En trminos histrico-fgurados, ello tal vez produzca el retorno
a una suerte de neofeudalizacin del organigrama de poder, o a algo prximo a cierto
federalismo sui gneris.
El reconocimiento de un derecho indgena propio, en sntesis, puede ser el resultado
de una exigencia poltica, derivada de fuertes demandas sociales en tal sentido, inclu-
8
Ver Idn Moiss Chivi Vargas: El rgano judicial, en lvaro Garca Linera et l., Miradas.
Nuevo texto constitucional, La Paz: Universidad Mayor de San Andrs, Vicepresidencia del Estado,
Idea, 2010, p. 419.
so irreprimibles o inexorables, o tambin resultar de un acto de reparacin histrica y
de cambios de paradigmas axiolgicos en cuanto el concepto mismo de justicia, si se
entiende que la idea de un solo derecho formal y nacional, propia del Estado nacional,
central y soberano nacido durante el Renacimiento, y refnado despus de la Revolu-
cin Francesa (al que algunos llaman Estado jacobino), no es la correcta, y que ciertos
grupos humanos tienen, con toda legitimidad, el derecho de autogestionarse, e incluso
de que no se les aplique in totum el derecho creado por un ocupante histrico (y por sus
sucesores), al que algunas veces califcan como usurpador.
9

Digamos igualmente que el derecho internacional de los derechos humanos aporta en
los ltimos lustros fuidas razones que coadyuvan para la autonoma del derecho indge-
na, como el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo o la Declaracin
de Naciones Unidas sobre los pueblos indgenas (2007). Esta ltima, por ejemplo, destaca
en su artculo 3 que los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. El
artculo 4 aade que en ejercicio de esta libre determinacin, tienen derecho a la autono-
ma o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos o locales.
Y el artculo 34 suma que los pueblos indgenas tienen derecho a promover, desarrollar y
mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradi-
ciones, procedimientos y prcticas y, cuando existieran, costumbres o sistemas jurdicos,
de conformidad con las normas internacionales de los derechos humanos. Es visible que
aqu estn las bases al derecho al propio derecho y a la propia jurisdiccin.
Ocasionalmente, el rescate de un derecho indgena propio puede venir de la mano
de ciertos tribunales regionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
A ttulo de ejemplo: en el caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua,
fallado en 2001, la Corte reconoci la existencia de un derecho indgena propio. Afrm,
en efecto, que el derecho consuetudinario de los pueblos indgenas debe ser tenido es-
pecialmente en cuenta, para los efectos de que se trata (Prr. 151). Aqu la Corte aluda
a la propiedad comunitaria y de la posesin de la tierra.
10

En todo caso, surgen problemas jurdicos de compatibilizacin entre los rdenes ju-
rdicos comunitarios y el derecho estatal, y entre la jurisdiccin ordinaria y la indgena.
En trminos generales, los pases que han defnido constitucionalmente el problema
han partido de directrices de preferencia (a favor de la Constitucin y de tratados inter-
nacionales de derechos humanos), aunque matizadas, de vez en cuando, por una doble
lectura de la Constitucin (en Ecuador, particularmente, con los objetivos de modulacin
de la ley suprema, segn regule o no relaciones aludidas por el derecho indgena). Ello
puede provocar, como advertimos, interpretaciones diferentes de la Constitucin, en
tanto se la efectivice en las relaciones ordinarias, o en las captadas por la justicia indge-
9
Basta leer al respecto el prembulo de la Constitucin boliviana de 2009, que es un himno a
favor de los pueblos originarios y de la sublevacin indgena anticolonial.
10
Ver tambin Bartolom Clavero: El derecho indgena entre el derecho constitucional y el
derecho interamericano, Venezuela y Awas Tingni, en Revista del Instituto Interamericano de De-
rechos Humanos, San Jos de Costa Rica, n. 39, 2004, p. 257.
na. De hecho, ello puede signifcar tambin un cierto quiebre del principio de igualdad,
aunque esta postura diferenciatoria quiz registre antecedentes (tal vez remotos), en la
doctrina de la doble lectura de la Constitucin, segn se trate de pocas de normalidad
o de momentos de emergencia, o en las races del federalismo, donde no siempre los
derechos son vividos del mismo modo en todas las provincias, estados o regiones de la
federacin.
11

En un orden paralelo de ideas, si se acepta la tesis de una jurisdiccin indgena igual-
mente propia, surge la necesidad de dirimir los confictos de competencia entre ella y
la justicia ordinaria, as como la de dibujar mecanismos que en defnitiva aseguren la
supremaca de la Constitucin y del derecho internacional de los derechos humanos
(aunque las pretensiones de universalidad de este ltimo sean contradichas hoy por el
multiculturalismo). Se enuncian, al respecto, como vimos, reglas de delimitacin y de
articulacin.
12

En el caso de Ecuador, el derecho procesal constitucional ha generado una accin
puntual y especfca, aunque de tipo extraordinario, para revisar por la Corte Consti-
tucional los fallos ltimos de la justicia comunitaria. Bolivia intenta otra va, con las
consultas de compatibilidad constitucional que puede formular esta ltima al Tribunal
Constitucional Plurinacional. Ahora bien: si no hubiera, constitucional o legalmente, me-
canismos recursivos contra las resoluciones de esta jurisdiccin indgena, sus veredictos
quedaran frmes en tal sede, o correspondera habilitar, doctrinaria o pretorianamente,
las escaleras de revisin para afanzar, por ejemplo, la supremaca constitucional? En el
caso boliviano, parte de la doctrina entiende que ese camino recursivo tendra de todos
modos que abrirse, a fn de afanzar, de modos claro, la superioridad constitucional.
13

La tesis es convincente: no es bueno que queden pronunciamientos exentos de dicho
control de constitucionalidad.
En conclusin, el derecho al propio derecho y el derecho a la propia jurisdiccin in-
dgena, han impactado en el derecho procesal constitucional, abriendo nuevas instancias
de desarrollo de esta disciplina. En efecto, ya hay trmites especfcos y novedosos, ante
las cortes o tribunales constitucionales, destinados a fscalizar tanto el derecho indgena
11
Nos hemos referido al tema de la doble lectura constitucional para momentos de normali-
dad y de emergencia, en Nstor Pedro Sags: El tercer poder. Notas sobre el perfl poltico del Poder
Judicial, Buenos Aires: LexisNexis, 2005, p. 139.
12
Ver Nstor Pedro Sags: Derechos humanos: universalismo y relativismo. Confictos y
eventuales vas de solucin, en Memorias. Neoconstitucionalismo, derechos humanos y pluralismo,
Chuquisaca: Colegio de Abogados, 2012, pp. 15 y ss.
13
El distinguido constitucionalista boliviano J. Antonio Rivera, en dictamen remitido al autor,
apunta que el artculo 12.II de la Ley de Deslinde Jurisdiccional de Bolivia declar irrecurribles las
decisiones de la justicia indgena ante la jurisdiccin ordinaria, la agroambiental y las otras creadas
por ley. A su entender, sin embargo, para asegurar la supremaca de la Constitucin sobre dichos
pronunciamientos (establecida, como vimos, por el artculo 190 de la misma), tiene que habilitarse
de todos modos la va de la accin de amparo, ante los tribunales pertinentes, de mediar infraccin
a la Constitucin en las sentencias indgenas, con posterior capacidad revisora por el Tribunal
Constitucional Plurinacional (Art. 202-6 de la Constitucin).
como las resoluciones de la judicatura indgena. Los especialistas tienen entonces un
nuevo campo de estudio, en torno al radio de cobertura, el funcionamiento y el resultado
de estos mecanismos procesal-constitucionales, como respecto de los silencios o lagunas
que pueda tener el derecho vigente en esos temas.
ibIiografa
Clavero, Bartolom: El derecho indgena entre el derecho constitucional y el derecho
interamericano, Venezuela y Awas Tingni, en Revista del Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, n. 39, 2004.
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica: Traducida por Segundo V. Linares
Quintana y Mario Amadeo, Buenos Aires: Kraf, 1949.
Corwin, Edward S.: La Constitucin de los Estados Unidos y su signifcado actual, revisa-
da por Harold W. Chase y Craig R. Ducat, traduccin de Anbal Leal, Buenos Aires:
Fraterna, 1987.
Chiriboga, Osvaldo: La justicia indgena en el Ecuador: pautas para una compatibi-
lizacin con el derecho estatal, en C. Gamboa et l., Aportes andinos sobre derechos
humanos. Investigaciones monogrfcas. Quito: Universidad Andina Simn Bolvar,
Unin Europea, Cosude, Abya Yala, 2005.
Chivi Vargas, Idn Moiss: El rgano judicial, en lvaro Garca Linera et l., Miradas.
Nuevo texto constitucional, La Paz: Universidad Mayor de San Andrs, Vicepresiden-
cia del Estado, Idea, 2010.
Fernndez Rodrguez, Jos Julio y Jacqueline Argello Lemus: Aspectos constitu-
cionales del multiculturalismo en Amrica Latina: el caso de los pueblos indgenas,
en Pensamiento Constitucional, Lima, Universidad Catlica del Per, n. 16, 2012.
Sags, Nstor Pedro: El tercer poder. Notas sobre el perfl poltico del Poder Judicial,
Buenos Aires: LexisNexis, 2005.
_____ Derechos humanos: universalismo y relativismo. Confictos y eventuales vas
de solucin en Memorias. Neoconstitucionalismo, derechos humanos y pluralismo,
Chuquisaca, Bolivia: Colegio de Abogados, 2012.
VI. Derecho Internacional de los Derechos Humanos:
control de convencionalidad y dilogo jurisprudencial
Roberto De Figueiredo Caldas, Brasil
O Controle de Constitucionalidade e o Controle de Convencionalidade no
Brasil
Valerio De Oliveira Mazzuoli, Brasil
O controle jurisdicional da convencionalidade das leis no Brasil
Jnia Maria Lopes Saldanha; Lucas Pacheco Vieira, Brasil
Controle jurisdicional de convencionalidade e reenvio prejudicial
interamericano: Um dilogo de ferramentas processuais em favor da efetivaao
do direito internacional dos direitos humanos
Jernimo Meja Edward, Panam
Control de constitucionalidad y de convencionalidad en Panam
Claudio Nash Rojas, Chile
Control de convencionalidad. Precisiones conceptuales y desafos a la luz de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Humberto Nogueira Alcal, Chile
Dilogo interjurisdiccional y control de convencionalidad entre tribunales
nacionales y Corte Interamericana de Derechos Humanos en Chile
Roberto de Figueiredo Caldas (Brasil)
*
O Controle de Constitucionalidade e o Controle
de Convencionalidade no Brasil
RSUMD
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ZUSAMMNFASSUNC
|o. us.nnor|.rg ..|sc|or Jo. |crt.c||o Jo. \o.|.ssurgsn.|gko|t Jos r.t|cr.|or
|oc|ts urJ so|ro. \o.o|rb..ko|t n|t |rto.r.t|cr.|or \o.t..gor |st |r b..s|||or o.st vc.
|u..on |rs bo.usstso|r go.uckt |n |.|nor so|ro. o.|c|tsortsc|o|Jurgor |.t J.s
cbo.sto burJosgo.|c|t b..s|||ors J|oso |yr.n|k .... b|s|o. r|o J|.okt urto.suc|t, os |.t
* Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos (2013-2018). Advogado, atua na proteo
dos Direitos Sociais perante os tribunais superiores do Brasil, especialmente no Supremo Tribunal
Federal.
396 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE / ROBERTO DE FIGUEIREDO CALDAS
s|c| oJcc| bo.o|ts .u. Sto||urg Jo. |rto.r.t|cr.|or Vorsc|or.oc|tsvo.t..go |r Jo. r.t|c
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1. A internaIizao dos tratados internacionais sobre direitos
humanos no rasiI
1. A Constituio brasileira de 1988, surgida no incio do perodo de mais recente rede-
mocratizao do Pas, trouxe em seu contedo um largo catlogo de dispositivos com
salutar foco na pessoa humana, razo pela qual foi batizada de Constituio Cidad.
Ela o esteio do mais longo perodo de vivncia democrtica j experimentado pela
Nao e teve a sabedoria de incorporar as normas internacionais de Direitos Humanos,
dedicando tambm a esses direitos lugar privilegiado de norma fundacional, de pilar do
sistema constitucional. Os tratados sobre direitos humanos integram, a partir de ento,
o ncleo duro da Constituio.
2. Em sua redao originria, ela parecia evidenciar a elevao dos tratados inter-
nacionais ao status constitucional. Com efeito, o 2 do artigo 5 merece anlise atenta:
2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados interna-
cionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
3. O dispositivo claramente incorpora os tratados internacionais ao conjunto dos
direitos fundamentais. Entretanto, ainda existem debates sobre a formalidade constitu-
cional desses instrumentos. A doutrina defende um status hierrquico constitucional, o
que o Supremo Tribunal Federal no aceitou at o advento da Emenda Constitucional
45/2004. Materialmente, parece inegvel que os direitos humanos reconhecidos por
tratados internacionais integram o ncleo de direitos fundamentais, do que se extrai do
dispositivo transcrito. Foi nesse sentido que se posicionou o professor e juiz Canado
Trindade, propositor desse dispositivo perante a Assembleia Nacional Constituinte, se-
gundo quem entender o contrrio tornaria o 2 do artigo 5 incuo e sem efetividade,
contrariando o princpio da mxima efccia da Constituio.
4. A defnio de qual norma deve prevalecer, interna ou internacional, no se baseia
na superioridade hierrquica, mas na superioridade substancial. Em outras palavras,
deve prevalecer aquela norma que conferir a proteo mais ampla ao ser humano; claro
est que os direitos humanos constituem pilares substantivos do sistema constitucional,
reforando-o, complementando-o e densifcando-o.
5. No entanto, se a interpretao constitucional que vinha sendo realizada pelo Su-
premo Tribunal Federal negava a incorporao com a devida fora aos tratados interna-
cionais, somou-se a ela a criticada Emenda Constitucional n 45, de 2004, para muitos
um retrocesso porque adicionou ao artigo 5 da Constituio Federal (CF) o 3, assim
redigido:
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos
dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
6. Como visto, tornou-se o procedimento mais extenso, restritivo e difcultoso para
a plena incorporao dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos:
passou a exigir aprovao nas duas casas do Congresso Nacional, em dois turnos e por trs
quintos dos votos dos respectivos congressistas, aps o que sero equivalentes s emendas
constitucionais. Em realidade a mudana de procedimento foi tal que se passou a exigir
aprovao congressual como se fora um projeto ordinrio de emenda constitucional.
Assim, os tratados sobre direitos humanos internalizados sob esse estrito procedimento
que se tornaro livres do debate sobre serem material e formalmente constitucionais.
2. O fato que, mesmo aps a aprovao da Emenda Constitucional (EC) n 45, per-
manece a discusso a respeito da posio normativa dos tratados de direitos humanos
promulgados em perodo anterior a essa inovao, e at quanto aos posteriores que no
venham a seguir o processo de internalizao estabelecido pela Emenda. Vale ressaltar
que na primeira hiptese se encontram diversos tratados importantes ratifcados pelo
Brasil, como a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (CADH ou Conveno),
objeto deste artigo.
3. Em 2008, o Supremo Tribunal Federal emitiu seu posicionamento mais recente
sobre o tema, consignado nos acrdos
1
dos Recursos Extraordinrios (RE) n 466.343-
1/SP e n 349.703-1/RS e dos Habeas Corpus (HC) n 87.585-8/TO e n 92.566-9/SP
2
, nos
quais se discutiu a priso civil do depositrio infel
3
e a possibilidade de sua aplicao aps
a ratifcao da Conveno Americana
4
. Segue a ementa do acrdo no RE n 349.703-1:
Priso civil do depositrio infiel em face dos tratados internacio-
nais de direitos humanos. interpretao da parte final do inciso lxvii do
art. 5 da constituio brasileira de 1988. posio hierrquico-normativa
dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento ju-
rdico brasileiro. Desde a adeso do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto In-
ternacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e Conveno Americana sobre
Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), ambos no ano de
1992, no h mais base legal para priso civil do depositrio infel, pois o carter
especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar
1
No Brasil, acrdo signifca sentena proferida por tribunal, deciso coletiva.
2
O julgamento dos processos em questo foi fnalizado no dia 3 de dezembro de 2008. O RE n
349.703-1/RS comeou a ser analisado em 2003, o RE n 466.343-1/SP em 2006, o HC n 87.585-8/TO
em 2007 e o HC 92.566-9/SP no prprio dia 3 de dezembro de 2008. Esses dados so importantes
para que se atente ocorrncia de mudanas na composio do Supremo Tribunal Federal durante
esse perodo.
3
O artigo 5, LXVII, da Constituio Federal estabelece que no haver priso civil por dvida,
salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a
do depositrio infel.
4
Em decorrncia do julgamento dos RE n 349.703 e 466.343, foi aprovada smula vinculante
com o seguinte teor: ilcita a priso civil de depositrio infel, qualquer que seja a modalidade do
depsito.
especfco no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima
da legislao interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de
direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicvel a legislao infraconsti-
tucional com ele confitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adeso. Assim
ocorreu com o art. 1.287 do Cdigo Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n 911/69,
assim como em relao ao art. 652 do Novo Cdigo Civil (Lei n 10.406/2002). (Re-
curso Extraordinrio n 349.703-1/ Rio Grande do Sul. Relator Originrio: Ministro
Carlos Ayres Britto. Relator para o acrdo: Ministro Gilmar Mendes. Supremo Tri-
bunal Federal Tribunal Pleno. Dje n 104. Publicao: 05/06/2009 grifo nosso).
4. No Supremo Tribunal Federal (STF), portanto, a questo sobre a hierarquia jurdica
dos tratados sobre direitos humanos foi discutida de forma incidental ao se analisar a
possibilidade de priso do depositrio infel no ordenamento jurdico atual. Na ocasio,
a tese vencedora, encabeada pelo ministro Gilmar Mendes, posiciona os tratados in-
ternacionais sobre direitos humanos acima das leis ordinrias e abaixo da Constituio
5
.
Entendeu o Ministro que a incluso do 3 no artigo 5 da Constituio uma declarao
eloquente de que os tratados sobre direitos humanos ratifcados anteriormente no so
equivalentes s normas constitucionais e, ao mesmo tempo, ressalta o carter especial des-
tes tratados em relao aos demais, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento
jurdico. Assim, os tratados sobre Direitos Humanos no poderiam afrontar a supremacia
da Constituio, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurdico. Equipar-
los legislao ordinria seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de
proteo dos direitos da pessoa humana
6
. Completou seu voto ento no seguinte sentido:
Portanto, diante do inequvoco carter especial dos tratados internacionais
que cuidam da proteo dos direitos humanos, no difcil entender que a sua
internalizao no ordenamento jurdico, por meio do procedimento de ratifcao
previsto na Constituio, tem o condo de paralisar a efccia jurdica de toda e
qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela confitante.
Nesse sentido, possvel concluir que, diante da supremacia da Constituio
sobre os atos normativos internacionais, a previso constitucional da priso civil
do depositrio infel (art. 5, inciso LXVII) no foi revogada pelo ato de adeso
5
Vale ressaltar que nem todos os ministros se manifestaram de forma expressa durante o
julgamento das aes destacadas. A tese da supralegalidade, por exemplo, contou com os votos da
Ministra Crmen Lcia e do Ministro Ricardo Lewandowski, que no discorreram sobre a temti-
ca, resumindo-se a acompanhar o relator Ministro Gilmar Mendes no RE n 349.703-1. Da mesma
forma, o Ministro Marco Aurlio entendeu no ser necessrio abordar a hierarquia dos tratados
de Direitos Humanos para resolver a questo principal do processo. De todo modo, contando com
votos implcitos e explcitos, a corrente da supralegalidade foi defendida pelos ministros Gilmar
Mendes, Carlos Britto, Crmen Lcia e Ricardo Lewandowski, somando quatro votos. H ainda
a posio do Ministro Menezes Direito, consubstanciada no entendimento de que os tratados de
Direitos Humanos possuem hierarquia especial.
6
Gilmar Mendes. Voto: Recurso Extraordinrio n 349.703-1, p. 727.
do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e Conveno
Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7),
mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em
relao legislao infraconstitucional que disciplina a matria, includos o art.
1.287 do Cdigo Civil de 1916 e o Decreto-Lei n 911, de 1 de outubro de 1969.
()
Enfm, desde a adeso do Brasil, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Di-
reitos Civis e Polticos (art. 11) e Conveno Americana sobre Direitos Humanos
Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), no h base legal para aplicao da
parte fnal do art. 5, inciso LXVII, da Constituio, ou seja, para a priso civil
do depositrio infel.
7
(destaques nossos).
5. importante ressaltar, entretanto, que foi apertada a vitria da tese da inexistncia
de ndole constitucional: apenas um voto de diferena, sendo que os cinco votos a favor
do status constitucional dos tratados sobre direitos humanos internalizados antes do
advento da EC n 45/2004
8
foram frmes no sentido de que seriam materialmente cons-
titucionais em razo do 2
9
do artigo 5 da CF, segundo o qual os direitos e garantias
previstos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte. De acordo com esse entendimento, os tratados sobre direitos humanos no
Brasil seriam enquadrados da seguinte forma:
() existncia de trs distintas situaes concernentes a referidos tratados
internacionais:
a) tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos
quais o nosso Pas aderiu), e regularmente incorporados ordem interna, em
momento anterior ao da promulgao da Constituio de 1988 (tais convenes
internacionais revestem-se de ndole constitucional, porque formalmente recebidas,
nessa condio, pelo 2 do art. 5 da Constituio);
b) tratados internacionais de direitos humanos que venham a ser celebrados pelo
Brasil (ou aos quais o nosso Pas venha a aderir) em data posterior da promul-
gao da EC n 45/2004 (essas convenes internacionais, para se impregnarem
de natureza constitucional devero observar o iter procedimental estabelecido
pelo 3 do art. 5 da Constituio); e
7
Gilmar Mendes. Voto: Recurso Extraordinrio n 349.703-1, pp. 733 e 734.
8
Defenderam a constitucionalidade os ministros Ilmar Galvo, Celso de Mello, Ellen Gracie,
Cezar Peluso e Eros Grau, todos de forma expressa.
9
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes
do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.
c)tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos
quais o nosso Pas aderiu) entre a promulgao da Constituio de 1988 e a
supervenincia da EC n 45/2004 (referidos tratados assumem carter material-
mente constitucional, porque essa qualifcada hierarquia lhes transmitida por
efeito de sua incluso no bloco de constitucionalidade, que a somatria daquilo
que se adiciona Constituio escrita, em funo dos valores e princpios nela
consagrados).
10
(destaques nossos).
6. O ministro Celso de Mello foi o principal defensor de tal posicionamento, sobre o
qual fez a seguinte ressalva:
Tenho por irrecusvel, de outro lado, a supremacia da Constituio sobre todos
os tratados internacionais celebrados pelo Estado brasileiro, inclusive aqueles que
versarem o tema dos direitos humanos, desde que, neste ltimo caso, as convenes
internacionais que o Brasil tenha celebrado (ou a que tenha aderido) importem em
supresso, modifcao gravosa ou restrio a prerrogativas essenciais ou a liber-
dades fundamentais reconhecidas e asseguradas pelo prprio texto constitucional,
eis que os direitos e garantias individuais qualifcam-se, como sabemos, como li-
mitaes materiais ao poder reformador do Congresso Nacional.
()
essencial reconhecer, neste ponto, que a inconstitucionalidade de tratados in-
ternacionais em geral e, tambm, de convenes internacionais que eventualmen-
te reduzam ou suprimam direitos e garantias individuais, tais como consagrados
pela prpria Carta Poltica impedir a aplicao de suas normas mais gravosas na
ordem jurdica interna brasileira, porque violadoras de disposies fundamentais.
11
7. Assim, no obstante o carter constitucional dos tratados internacionais sobre di-
reitos humanos, estes no se sobrepem, conforme a interpretao do ministro Celso de
Mello, Constituio e a seus valores fundamentais, no sendo aplicadas as disposies
que venham a causar retrocesso em relao s garantias j estabelecidas. Pode-se dizer
que, mutatis mutandis, prevalecer a Conveno se a Constituio for menos protetiva.
8. Do mesmo modo que no h posio defnitiva sobre a estatura das normas inter-
nacionais sobre direitos humanos no ordenamento jurdico interno, no h consenso
no STF sobre os efeitos da incorporao desses diplomas em relao legislao infra-
constitucional. Ao tratar da priso civil do depositrio infel, o ministro Gilmar Mendes
fala em efeito paralisante dos tratados sobre a legislao ordinria. O ministro Celso de
Mello, por seu turno, entende que os dispositivos legais contrrios Conveno Ame-
ricana no foram recebidos pelo ordenamento constitucional em vigor
12
. J o ministro
10
Celso de Mello. Voto: Recurso Extraordinrio n 349.703-1, pp. 795-797.
11
Celso de Mello. Voto: Recurso Extraordinrio n 349.703-1, pp. 813-815.
12
(...) o Decreto-Lei n. 911/69 no ponto em que, mediante remisso ao que consta no Captulo II,
do Ttulo I, do Livro IV, do CPC (art. 904 e respectivo pargrafo nico), permite a priso civil do deve-
Marco Aurlio, embora no se flie a nenhuma das duas correntes, se manifestou no
sentido de que as normas infraconstitucionais foram revogadas pelo Pacto de So Jos
13
.
9. Nota-se que, embora a posio a respeito da impossibilidade da priso civil do
depositrio infel se tenha consolidado, permanecem importantes divergncias sobre a
hierarquia dos tratados sobre direitos humanos e suas consequncias. Apesar de a maioria
dos votos em 2008 ter sido contrria a considerar os referidos tratados como de estatura
constitucional, importante ressaltar que apenas quatro dos nove participantes do julga-
mento (embora a composio total seja onze ministros, dois no participaram) votaram
pela tese da supralegalidade, alm de um voto que se somou corrente no sentido de en-
tender que tais tratados no tm natureza constitucional, mas especial (Ministro Menezes
Direito). Do outro lado, foram quatro votos por considerar de estatura constitucional,
uma maioria colhida por apenas um voto de diferena. Daquela composio que votou,
atualmente apenas seis ministros permanecem no STF
14
, sendo que dois deles ainda no
se manifestaram sobre o assunto: os ministros Marco Aurlio e Joaquim Barbosa,
15, 16, 17

dor fduciante no foi recebido pelo vigente ordenamento constitucional, considerada a existncia de
incompatibilidade material superveniente entre o referido diploma legislativo e a vigente Constituio
da Repblica.. Celso de Mello. Voto: Recurso Extraordinrio n 349.703-1, p. 822.
13
Em sntese, com a introduo, no cenrio jurdico nacional, do Pacto Referido, restaram de-
rrogadas as normas estritamente legais defnidoras da priso do depositrio infel. Marco Aurlio.
Voto: Habeas Corpus n 87.585, p. 240.
14
Composio do STF em 2008: Gilmar Mendes, Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Eros Grau, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia, Menezes Direito e
Joaquim Barbosa. Composio atual (junho de 2013): Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski,
Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Crmen Lcia, Dias Tofoli, Luiz Fux, Rosa Weber,
Teori Zavascki e Lus Roberto Barroso.
15
O ministro Celso de Mello resumiu o quadro de votos da seguinte maneira: Houve, no jul-
gamento anterior, clara disperso dos fundamentos que deram suporte s correntes que se formaram,
nesta Corte, no exame da controvrsia em referncia. De um lado, e conferindo natureza constitucional
aos tratados internacionais de direitos humanos, situam-se os votos dos Ministros ELLEN GRACIE,
CEZAR PELUSO, EROS GRAU, alm do meu prprio. De outro lado, esto os votos dos Ministros que
atribuem hierarquia especial (Ministro MENEZES DIREITO) ou conferem carter de supralegalidade
s referidas convenes internacionais (Ministros GILMAR MENDES, RICARDO LEWANDOWS-
KI, CRMEN LCIA e CARLOS BRITTO). O eminente Ministro MARCO AURLIO no perflhou
qualquer dessas duas orientaes. () Observo, por relevante, que, embora majoritria (cinco votos),
a tese da supralegalidade ainda no foi acolhida pela maioria absoluta do Supremo Tribunal Federal,
eis que a corrente que confere natureza constitucional aos tratados internacionais em referncia foi
sufragada por 04 (quatro) votos (o meu prprio e os votos dos Ministros ELLEN GRACIE, CEZAR
PELUSO e EROS GRAU). V-se, desse modo, que somente 09 (nove) Ministros se pronunciaram sobre
as 02 (duas) posies debatidas nesta causa, pois, alm do Ministro MARCO AURLIO que entendeu
desnecessrio aderir a qualquer das 02 (duas) correntes em discusso (critrio da supralegalidade x
critrio da constitucionalidade) para resolver a controvrsia jurdica -, tambm o eminente Ministro
JOAQUIM BARBOSA no se pronunciou sobre essa especfca questo. Celso de Mello . Voto: Habeas
Corpus n 92.566-9, pp. 466 e 467.
16
Vale ressaltar que o ministro Marco Aurlio, ao relatar o HC n 92.566, expressou entendi-
mento inicial de que a Conveno Americana possui status de legislao ordinria: Assim, a nova
disciplina da matria, ocorrida a partir de 6 de novembro de 1992, implicou a derrogao das normas
estritamente legais disciplinadoras da priso do depositrio infel. Em sntese, o preceito da Conveno
bem como os ministros Dias Tofoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Lus Ro-
berto Barroso, que passaram a integrar a Corte em perodo posterior ao julgamento das
aes em comento. Em suma, observa-se que na atual composio do Supremo apenas
quatro se manifestaram e sete no se pronunciaram sobre o status constitucional ou no
das normas internacionais sobre direitos humanos.
181718

10. De qualquer sorte, deixando de lado o debate sobre a CADH ser de estatura consti-
tucional ou supralegal, importante observar que o STF levou em considerao os termos
da Conveno Americana e adotou a jurisprudncia da Corte Interamericana de modo a
interpretar a legislao ordinria e tambm a prpria Constituio! Sim, porque mesmo
ao afrmar que a Constituio prevalece em relao aos tratados internacionais sobre
direitos humanos e no pode por estes ser revogada, entendeu que os tratados interna-
cionais paralisam a legislao ordinria de regulamentao da Constituio e impedem
o surgimento de leis novas neste sentido por coliso com a Conveno e com o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos. Ao admitir a impossibilidade de regulamen-
tao da Constituio (art. 5, LXVII: no haver priso civil por dvida, salvo a do
responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do
depositrio infel), cujos termos contrariam a CADH, paralisou a efccia tambm da
Constituio para todo o sempre, embora sem reduo de texto. Desta forma, o Supremo
realizou verdadeiro controle de convencionalidade e deu prevalncia prtica aos termos
da CADH e da jurisprudncia da Corte IDH em face da Constituio.
11. Em concluso, pelo fato de (a) a maioria ter sido de um nico voto contra a estatura
constitucional, (b) de a composio que participou daquele importante julgamento ter
sido de apenas nove dos onze ministros, e (c) ter havido grande mudana na composio
do Supremo no perodo, leva-se a crer que o debate sobre a hierarquia jurdica dos tra-
tados sobre direitos humanos no ordenamento brasileiro est em aberto e que ela pode
ser revertida em um novo julgamento.
Americana sobre Direitos Humanos limitador de priso por dvida passou a viger com estatura de
legislao ordinria, suplantando, assim, enfoques em contrrio. Min. MARCO AURLIO. Voto:
Habeas Corpus n 92.566, p. 456. No tornou, contudo, a expressar esse posicionamento nos votos
dos demais processos em anlise, optando por acompanhar o voto do Ministro Gilmar Mendes
no RE n 349.703-1. Observa-se, ento, que o Ministro tem implicitamente se fliado corrente da
supralegalidade, o que tambm pode ser extrado do seguinte trecho do voto que proferiu no RE n
466.343: () subscrevemos o Pacto de San Jos da Costa Rica. Fizemo-lo no para t-lo no mesmo
patamar dos dispositivos constitucionais, porque h uma exigncia maior, indispensvel para que se
alcance essa envergadura, que se observe o mesmo procedimento alusivo s emendas constitucionais.
Quando subscrevemos esse Pacto, a legislao regulamentadora do texto constitucional quanto ao de-
positrio infel fcou suplantada. Marco Aurlio. Voto: Recurso Extraordinrio n 466.343, p. 1.208.
17
O ministro Joaquim Barbosa, embora no tenha se pronunciado sobre a questo, j fez de-
clarao nos seguintes termos: (...) na hiptese de eventual confito entre regras domsticas e normas
emergentes de tratados internacionais, a prevalncia () h de ser outorgada norma mais favorvel
ao indivduo Joaquim Barbosa. Voto: Recurso Extraordinrio n 466.343, p. 1.201.
18
Dos ministros que j se pronunciaram: Gilmar Mendes, Crmen Lcia e Ricardo Lewandowski
so a favor da supralegalidade, lembrando que estes dois ltimos apenas acompanharam o voto do
ministro Gilmar Mendes; e o ministro Celso de Mello a favor da constitucionalidade.
12. Exposto o estado da arte no Supremo dos tratados sobre direitos humanos, segue
anlise de um importante caso sobre aplicao da Constituio Nacional e da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos alusivamente validade ou nulidade da Lei de Anis-
tia do regime militar (1979) para favorecer agentes do Estado, em que possvel observar
as implicaes prticas desse quadro indefnido.
z. ControIe de constitucionaIidade vs. controIe
de convencionaIidade: a Lei de Anistia de 1)
z.1. O Supremo 7ribunaI IederaI e a Arguio de Descumprimento
de Preceito IundamentaI n 1
13. Em 2008, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) props Ar-
guio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n 153)
19
com o objetivo de
ver declarado o no recebimento do artigo 1, 1, da Lei n 6.683, de 19 de dezembro de
1979 (Lei de Anistia)
20
pela Constituio Federal de 1988. A OAB requereu ainda que o
19
A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental abarca tanto o controle concentra-
do como o controle difuso de constitucionalidade e possui carter subsidirio. Tem por objeto evitar
ou reparar leso a preceito fundamental resultante de ato do Poder Pblico. O Supremo Tribunal
Federal no possui um conceito fechado sobre quais seriam os preceitos fundamentais. Entretanto,
adota como indicativo o voto do ministro Gilmar Mendes na ADPF n 33-5/PA, que possui o seguinte
teor: muito difcil indicar, a priori, os preceitos fundamentais da Constituio passveis de leso to
grave que justifque o processo e o julgamento da arguio de descumprimento. No h dvida de que
alguns desses preceitos esto enunciados, de forma explcita, no texto constitucional. Assim, ningum
poder negar a qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias
individuais (art. 5, dentre outros). Da mesma forma, no se poder deixar de atribuir essa qualifcao
aos demais princpios protegidos pela clusula ptrea do art. 60, 4, da Constituio, quais sejam, a
forma federativa de Estado, a separao de Poderes e o voto direto, secreto, universal e peridico. Por
outro lado, a prpria Constituio explicita os chamados princpios sensveis, cuja violao pode dar
ensejo decretao de interveno federal nos Estados-membros (art. 34, VII). Gilmar Mendes. Voto:
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 33, p. 11. Tal posicionamento foi invocado
pelo Ministro Eros Graus no julgamento da ADPF n 153, a ser analisada mais adiante. Vale ressaltar,
porm, que referido conceito no unnime entre os membros do STF, tal como explicita o minis-
tro Carlos Ayres Britto: que tenho a tendncia de fxar constitucionalmente a expresso preceito
fundamental enquanto direito ou garantia que a prpria Constituio chama de fundamental. E a
Constituio s usa o adjetivo fundamental em duas oportunidades: para caracterizar os princpios
(Ttulo I Dos Princpios Fundamentais); e para caracterizar certos direitos e garantias (Ttulo II Dos
Direitos e Garantias Fundamentais). Por isso que me inclino a pensar, cada vez mais, que preceito
fundamental apenas aquele inserto no Ttulo II da Constituio, aquela regra que est a servio
de um princpio fundamental da Repblica. Ayres Britto. Voto: Medida Cautelar na Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental n 33, p. 40.
20
Art. 1 concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 2 de setembro
de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram, crimes polticos ou conexos com estes, crimes eleitorais,
aos que tiveram seus direitos polticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta,
de fundaes vinculadas ao poder pblico, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos
STF, dando interpretao conforme Constituio, declarasse que a anistia aos crimes
polticos ou conexos no se estendia aos crimes comuns praticados pelos agentes da
represso contra opositores polticos durante a ditadura militar.
14. Em 29 de abril de 2010, por sete votos a dois
21
(neste julgamento tambm no
participou a composio completa com os onze ministros), o STF confrmou o carter
amplo e geral da Lei de Anistia, incorrendo na manuteno da interpretao de que a
anistia teria sido bilateral, abrangendo tanto os agentes da ditadura como as vtimas do
regime, bem como sua recepo pela ordem constitucional democrtica. Ressalvadas as
opinies dos ministros Ricardo Lewandowski e Carlos Ayres Britto, a Corte foi unssona
ao entender por crimes conexos aos crimes polticos, e, portanto, anistiados, os crimes
de qualquer natureza praticados pelos agentes do Estado. Nos termos do voto do Relator,
ministro Eros Grau:
Essa expresso, crimes conexos a crimes polticos, conota sentido a ser sindica-
do no momento histrico da sano da lei. Sempre h de ter sido assim. A chamada
Lei de Anistia diz com uma conexo sui generis, prpria ao momento histrico da
transio para a democracia. Tenho que a expresso ignora, no contexto da Lei n.
6.683/79, o sentido ou os sentidos correntes, na doutrina, da chamada conexo
criminal. Refere o que se procurou, segundo a inicial, vale dizer, estender a anis-
tia criminal de natureza poltica aos agentes do Estado encarregados da represso.
() A arguente tem razo: o legislador procurou estender a conexo aos crimes
praticados pelos agentes do Estado contra os que lutavam contra o Estado de ex-
ceo. Da o carter bilateral da anistia, ampla e geral. Anistia que somente no foi
irrestrita porque no abrangia os j condenados e com sentena transitada em
julgado, qual o Supremo assentou, veremos logo adiante pela prtica de crimes
de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal.
22

15. No entendimento do Relator, a Lei de Anistia enquadra-se nas leis-medida, as
quais confguram ato administrativo completvel por agente da Administrao, mas tra-
Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucio-
nais e Complementares.
1 Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacio-
nados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica.
21
No entanto, dos sete votantes pela corrente majoritria, continuam no STF apenas quatro
ministros: Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes e Crmen Lcia. Aposentaram-se Eros
Grau, relator, Ellen Gracie e Czar Peluso. Os ministros Carlos Ayres Britto (que tambm se apo-
sentou) e Ricardo Lewandowski votaram pela invalidade parcial da Lei. Joaquim Barbosa e Dias
Tofoli no participaram daquele julgamento porque estavam respectivamente em licena mdica e
impedido no processo especfco. Tambm no votaram no processo, porque ainda no integravam
o Tribunal, os ministros Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Lus Roberto Barroso. A grande
mudana de composio favorece a modifcao do precedente.
22
Eros Grau. Voto: Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153, p. 26.
zendo em si mesma o resultado especfco pretendido, ao qual se dirigem.
23
Assim, no
haveria espao para uma interpretao atual do signifcado da anistia: a Lei de Anistia
veicula uma deciso poltica naquele momento o momento da transio conciliada de
1979 assumida. A Lei n 6.683 uma lei-medida, no uma regra para o futuro, dotada
de abstrao e generalidade. H de ser interpretada a partir da realidade no momento em
que foi conquistada.
24
16. Destaca-se ainda o voto do ministro Celso de Mello, o qual se referiu expressa-
mente jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, considerando-a
no aplicvel ao caso:
Reconheo que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em diversos
julgamentos como aqueles proferidos, p. ex., nos casos contra o Peru (Barrios
Altos, em 2001, e Loayza Tamayo, em 1998) e contra o Chile (Almonacid Arellano
e outros, em 2006), proclamou a absoluta incompatibilidade, com os princpios
consagrados na Conveno Americana de Direitos Humanos, das leis nacionais
que concederam anistia, unicamente, a agentes estatais, as denominadas leis de
auto-anistia. (...) preciso ressaltar, no entanto, como j referido, que a lei de anis-
tia brasileira, exatamente por seu carter bilateral, no pode ser qualifcada como
uma lei de auto-anistia, o que torna inconsistente, para os fns deste julgamento,
a invocao dos mencionados precedentes da Corte Interamericana de Direitos
Humanos.
25
17. Ocorre que, ao efetuar posteriormente controle concentrado de convencionalidade,
a Corte Interamericana rechaou a interpretao acima e julgou a Lei de Anistia brasileira
incompatvel com os preceitos da Conveno Americana. Fala-se do caso Gomes Lund
e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, em que se determinou a inaplicabilidade da
Lei n 6.683/79 naquilo em que interpretada como anistiando agentes do Estado, in-
terpretao esta contrria no s Conveno, mas tambm reiterada jurisprudncia
da Corte Interamericana
26
.
23
24
25
Celso de Mello. Voto: Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153, pp. 183
e 184.
26
Corte IDH. Caso Bairros Altos vs. Peru. Mrito. Sentena de 14 de maro de 2001. Caso Al-
monacid Arellano e outros vs. Chile. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena
de 26 de setembro de 2006; e Caso La Cantuta vs. Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de
29 de novembro de 2006.
z.z. A Corte IDH e o caso Gomes Lund e outros (GuerriIha do Araguaia)
vs. 8rasiI
18. Em 26 de maro de 2009, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos sub-
meteu Corte uma demanda contra o Brasil, que se originou na petio apresentada
em 7 de agosto de 1995 pelo Centro pela Justia e o Direito Internacional (CEJIL) e pela
organizao no governamental Human Rights Watch/Americas, em nome de pessoas
desaparecidas no contexto da Guerrilha do Araguaia e seus familiares. Posteriormente,
somaram-se ao caso, como peticionrios, a Comisso de Familiares de Mortos e Des-
aparecidos Polticos do Instituto de Estudos da Violncia do Estado, a senhora ngela
Harkavy e o Grupo Tortura Nunca Mais do Rio de Janeiro.
19. A demanda refere-se responsabilidade do Estado pela deteno arbitrria, tortura
e desaparecimento forado de 70 pessoas, entre membros do Partido Comunista do Brasil
e camponeses da regio, como resultado de operaes do Exrcito brasileiro empreendi-
das entre 1972 e 1975 com o objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia, no contexto
da ditadura militar do Brasil (19641985). A Comisso tambm submeteu o caso Corte
porque, em virtude da Lei n. 6.683/79 (Lei de Anistia), o Estado no realizou investigao
penal com a fnalidade de julgar e punir as pessoas responsveis pelo desaparecimento
forado de 70 vtimas e a execuo extrajudicial de Maria Lcia Petit da Silva; porque os
recursos judiciais de natureza civil, com vistas a obter informaes sobre os fatos, no
foram efetivos para assegurar aos familiares dos desaparecidos e da pessoa executada
o acesso a informao sobre a Guerrilha do Araguaia; porque as medidas legislativas e
administrativas adotadas pelo Estado restringiram indevidamente o direito de acesso
informao pelos familiares; e porque o desaparecimento das vtimas, a execuo de
Maria Lcia Petit da Silva, a impunidade dos responsveis e a falta de acesso justia,
verdade e informao afetaram negativamente a integridade pessoal dos familiares
dos desaparecidos e da pessoa executada.
20. Em 24 de novembro de 2010, poucos meses aps o julgamento do STF, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos determinou que as disposies da Lei de Anistia
que impedem a investigao e sano de graves violaes de direitos humanos carecem
de efeitos jurdicos e no podem continuar a representar um obstculo para a investi-
gao dos fatos, nem para a identifcao e punio dos responsveis, nem podem im-
pactar outros casos de graves violaes de direitos humanos consagrados na Conveno
Americana.
27

21. Determinou ainda, entre as principais reparaes, que o Estado conduza a inves-
tigao de forma efcaz, processe e puna os agentes da ditadura, garantindo que as aes
penais contra os responsveis militares sejam examinadas na jurisdio civil ordinria. A
Corte determinou, ainda, que os familiares das vtimas possuem o direito de identifcar
o paradeiro de seus mortos e desaparecidos. Condenou o Brasil tambm a publicar a
27
Corte IDH. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excees Preli-
minares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de novembro de 2010. Pargrafo 174.
sentena em diferentes meios; realizar ato pblico de reconhecimento da responsabilida-
de internacional em relao aos fatos do caso; indenizar pelos danos materiais e morais
causados; estabelecer programa de Direitos Humanos nas Foras Armadas; tipifcar o
crime de desaparecimento forado; fortalecer o marco normativo de acesso informao;
e estimulou a instalao de uma Comisso da Verdade.
22. Quanto caracterstica de a anistia brasileira confgurar-se uma anistia propria-
mente dita, uma autoanistia ou um acordo poltico, pontos tambm presentes no julga-
mento do STF, a Corte expressou o seguinte entendimento:
(...) a incompatibilidade em relao Conveno inclui as anistias de graves
violaes de direitos humanos e no se restringe somente s denominadas autoa-
nistias. Alm disso, como foi destacado anteriormente, o Tribunal, mais que ao
processo de adoo e autoridade que emitiu a Lei de Anistia, se atm sua ratio
legis: deixar impunes graves violaes ao direito internacional cometidas pelo regi-
me militar. A incompatibilidade das leis de anistia com a Conveno Americana nos
casos de graves violaes de direitos humanos no deriva de uma questo formal,
como sua origem, mas sim do aspecto material na medida em que violam direitos
consagrados nos artigos 8 e 25, em relao com os artigos 1.1. e 2 da Conveno.
28
23. Assim, a Corte Interamericana, ao analisar a Lei de Anistia, verifcou sua incom-
patibilidade com a Conveno Americana. Nesse sentido, a Corte considerou que a
posio majoritria do Poder Judicirio brasileiro, ratifcada pelo STF, no efetuou sua
obrigao de realizar o controle de convencionalidade da referida norma, como decorre
de suas obrigaes internacionais.
No presente caso, o Tribunal observa que no foi exercido o controle de con-
vencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do Estado e que, pelo contrrio,
a deciso do Supremo Tribunal Federal confrmou a validade da interpretao da
Lei de Anistia, sem considerar as obrigaes internacionais do Brasil derivadas do
Direito Internacional, particularmente aquelas estabelecidas nos artigos 8 e 25 da
Conveno Americana, em relao com os artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento.
O Tribunal estima oportuno recordar que a obrigao de cumprir as obrigaes
internacionais voluntariamente contradas corresponde a um princpio bsico do
direito sobre a responsabilidade internacional dos Estados, respaldado pela ju-
risprudncia internacional e nacional, segundo o qual aqueles devem acatar suas
obrigaes convencionais internacionais de boa-f (pacta sunt servanda). Como
j salientou esta Corte e conforme dispe o artigo 27 da Conveno de Viena so-
bre o Direito dos Tratados de 1969, os Estados no podem, por razes de ordem
interna, descumprir obrigaes internacionais. As obrigaes convencionais dos
28
Estados Parte vinculam todos seus poderes e rgos, os quais devem garantir o
cumprimento das disposies convencionais e seus efeitos prprios (efet utile) no
plano de seu direito interno.
29
24. Trata-se de um caso tpico de deciso de tribunal internacional diametralmente
oposta jurisprudncia nacional pacifcada.
25. De fato, est-se diante de situao peculiar. A Conveno Americana foi ratifcada
e internalizada pelo Brasil sem reservas signifcativas
30
e com o reconhecimento total
da competncia da Corte Interamericana.
31
Assim, o presente tratado materialmente
compatvel com a Constituio Federal. Ao mesmo tempo, o STF atribui aos tratados
sobre direitos humanos, includa a Conveno Americana, posio supralegal no orde-
namento jurdico brasileiro. Ou seja, a Conveno est acima da Lei de Anistia, sendo
parmetro de validade e interpretao desta ltima.
26. Ao julgar, porm, o STF no analisou a Lei de Anistia em face da Conveno, de
modo a exercer seu papel no controle de convencionalidade. Simplesmente considerou
a lei constitucional. Ocorre que, ao analisar a priso civil do depositrio infel
32
, o STF
considerou vigente o artigo constitucional que versa sobre o tema, mas as leis infracons-
titucionais que o regulamentam tiveram a sua efccia paralisada em razo da interna-
lizao da Conveno. Questiona-se, ento, qual o motivo de esse raciocnio no ter
sido adotado na ADPF n 153, adequando a interpretao da Lei de Anistia aos padres
hermenuticos da Corte Interamericana
33
. Ou seja, seguindo a tese da supralegalidade,
29
30
Declarao formulada pelo Brasil no ato de adeso Conveno Americana: O Governo do
Brasil entende que os artigos 43 e 48, d, no incluem o direito automtico de visitas e investigaes
in loco da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, que depender da anuncia expressa do
Estado. Fonte: <http://www.cidh.oas.org/Basicos/Portugues/d.Convencao_Americana_Ratif..htm
>. Acesso em 8 de novembro de 2012.
31
Reconhecimento da competncia da Corte: O Governo da Repblica Federativa do Brasil
declara que reconhece, por tempo indeterminado, como obrigatria e de pleno direito a competncia
da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em todos os casos relacionados com a interpretao
ou aplicao da Conveno Americana de Direitos Humanos, em conformidade com o artigo 62,
sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a esta declarao. Fonte: <http://www.cidh.
oas.org/Basicos/Portugues/d.Convencao_Americana_Ratif..htm>. Acesso em 8 de novembro de
2012.
32
Ver tpico 1 do artigo.
33
Vale lembrar que a anistia poltica est prevista no artigo 8 do Ato das Disposies Consti-
tucionais Transitrias (ADCT): concedida anistia aos que, no perodo de 18 de setembro de 1946
at a data da promulgao da Constituio, foram atingidos, em decorrncia de motivao exclusi-
vamente poltica, por atos de exceo, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos
pelo Decreto Legislativo n 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei n 864,
de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoes, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou
graduao a que teriam direito se estivessem em servio ativo, obedecidos os prazos de permanncia
em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as caractersticas e peculiaridades
das carreiras dos servidores pblicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurdicos.
o artigo da Constituio no teria sido revogado, mas a Lei de Anistia deveria ser aplica-
da de forma compatvel com a Conveno, restando paralisada se contrria a ela. Ante
o exposto, percebe-se que a deciso do STF na ADPF n 153 deixou de analisar ngulo
fundamental alusivo tese da supralegalidade frmada por sua prpria jurisprudncia;
muito menos atende jurisprudncia da Corte Interamericana.
27. Ao mesmo tempo, a Corte Interamericana descartou a validade de qualquer dis-
cusso a respeito da origem da Lei de Anistia brasileira e de sua interpretao corrente,
anulando o argumento vencedor no STF de que a anistia brasileira ampla fruto de um
acordo poltico e no imposio do regime ditatorial para possibilitar a transio.
28. No h dvidas de que a jurisprudncia sobre controle de convencionalidade exer-
cido em ltimo grau pela Corte dever ser seguida por todos os pases que reconhecem
sua jurisdio contenciosa, fazendo-a prevalecer quanto interpretao da CADH. Entre
a Constituio nacional e a CADH deve aplicar-se sempre a mais benfca na proteo
das pessoas. Ademais, o controle de convencionalidade no se aplica somente s leis
internas, mas tambm s Constituies dos Estados nacionais.
29. Para alm de defnitivas e inapelveis, as sentenas da Corte so de cumprimento
obrigatrio (artigo 68 da Conveno Americana). Ao reconhecer a competncia conten-
ciosa da Corte, o Estado assume o compromisso de cumprir as suas decises por meio
da modifcao de sua legislao interna e adequao da jurisprudncia local.
30. Nesse aspecto, vale observar que no prosperam eventuais interpretaes no
sentido de que o cumprimento da deciso da Corte Interamericana implicaria afronta
soberania nacional. Essa uma discusso antiga e superada no mbito do Direito In-
ternacional. Os Estados so livres e soberanos para optarem pelos tratados internacio-
nais que desejem ratifcar, mas uma vez que o tiverem feito no podem escusar-se de
cumpri-los. No caso sob anlise, tanto a ratifcao da Conveno Americana quanto o
reconhecimento da competncia jurisdicional contenciosa da Corte Interamericana pelo
Brasil se baseiam em atos de soberania do Pas. Ambos foram praticados em observncia
da Constituio Federal brasileira e so decorrncia dos seus artigos 4, inciso II
34
; 5,
2 e 3
35
; bem como do artigo 7 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
36
.
Descumprir sentenas da Corte IDH constituiria, sim, mcula deciso soberana bra-
sileira de a ela se submeter.
34
Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos se-
guintes princpios:
II prevalncia dos direitos humanos.
35
Art. 5
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes
do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
36
Art. 7 da ADCT: O Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional dos direitos
humanos.
31. A responsabilidade internacional do Estado, advinda de ato soberano de acei-
tao, o pilar da obrigao de cumprir deciso oriunda da Corte Interamericana de
Direitos Humanos, de modo que o Estado deve cumpri-la de boa-f, como reafrmado
pela Corte no caso Gomes Lund, sem que se valha de motivos de mbito interno para
subsidiar recusa em faz-lo. As obrigaes convencionais dos Estados-membros da
Conveno vinculam todos os seus poderes e rgos, que por sua vez devem garantir o
cumprimento das disposies desse instrumento legal e seus efeitos prprios no plano
de seu direito interno.
32. No se pode olvidar que para todos os Estados do continente americano que
livremente a adotaram, a Conveno Americana equivale a uma Constituio suprana-
cional atinente aos direitos humanos. Desse modo, todos os poderes pblicos e esferas
nacionais, bem como as respectivas legislaes federais, estaduais e municipais de todos
os Estados aderentes, esto compelidos a respeit-la e a ela se adequar
37
.
33. Por um meio ou por outro, pela responsabilidade internacional assumida, pelo
compromisso de respeito aos direitos humanos conjuminado com o princpio da maior
proteo, mesmo que diante de confito entre um controle de constitucionalidade rea-
lizado pela mais alta corte do pas e um controle de convencionalidade realizado pela
Corte Interamericana de Direitos Humanos, no h outro caminho que no o de fazer
com que esse ltimo prevalea.
34. o que se espera do Brasil, que se prope a respeitar os direitos humanos e a im-
plementar as sentenas da Corte Interamericana, como o fez em outros casos nos quais
foi demandado perante a Corte IDH.
35. At o momento a Corte IDH no emitiu nenhuma resoluo sobre a superviso
do cumprimento da sentena do Caso Gomes Lund (Guerrilha do Araguaia) e as con-
sideraes presentes no podem ser consideradas como apreciaes prvias, haja vista
que realizadas em carter perfunctrio sem o rigor de um julgamento. Entretanto, cabe
destacar que o governo brasileiro vem, aparentemente, envidando devidos esforos para
cumprir com o determinado na deciso. Nesse sentido, pode-se destacar a criao da
Comisso Nacional da Verdade e o trabalho que ela vem desenvolvendo
38
, a promulgao
da Lei de Acesso Informao
39
e as expedies que esto sendo realizadas pelo Grupo
de Trabalho Araguaia para localizar os corpos dos desaparecidos polticos.
36. Por outro lado, no que se refere responsabilizao criminal dos torturadores da
ditadura, parece ainda haver um longo caminho pela frente. No obstante o oferecimento
de denncias contra Sebastio Rodrigues de Moura (conhecido como Sebastio Curi)
40

37
Corte, IDH. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excees Preli-
minares, Mrito, Reparaes e Custas. Voto fundamentado do juiz ad hoc Roberto de Figueiredo
Caldas na Sentena de 24 de novembro de 2010. Pargrafo 6.
38
Lei n 12.528, de 18 de novembro de 2011.
39
Lei n 12.527, de 18 de novembro de 2011.
40
Processo n 1162-79.2012 da 2 Vara Federal da Subseo Judiciria de Marab. H ainda o
Processo n 0011580-69.2012.403.6181 da 9 Vara Federal Criminal de So Paulo.
e Lcio Augusto Ribeiro Maciel (codinome Dr. Asdrbal)
41
agentes da ditadura militar
brasileira pelo Ministrio Pblico Federal e o seu recebimento pelo Poder Judicirio,
caso mantida a atual posio do Supremo Tribunal Federal sobre a validade da Lei de
Anistia permanece pouco provvel a sua efetiva punio
42
.
37. Vale destacar que a regularizao da justia e o restabelecimento da igualdade
perante a lei, entendida como restabelecimento substancial do Estado de Direito, com a
devida proteo judicial s vtimas e a consecuo da obrigao do Estado em investigar e
punir crimes, mais notadamente as violaes graves aos Direitos Humanos
43
, uma das
etapas fundamentais no processo de justia de transio aps experincias autoritrias.
Ocorre que, no Brasil, esse processo vem sendo estruturado principalmente pelas me-
didas de reparao, ao passo que as medidas relativas justia no vm sendo desen-
volvidas no mesmo ritmo. Segundo Paulo Abro, presidente da Comisso de Anistia
do Ministrio da Justia, a ausncia de um processo de depurao do Poder Judicirio
ps-ditadura permitiu que ali se mantivesse viva uma interpretao da lei compatvel com
o discurso de legitimao do regime autoritrio. (...) Isso permitiu que, nas carreiras jurdi-
cas brasileiras, sobrevivesse uma mentalidade conservadora que, parcialmente, se mantm
transgeracionalmente.
44
38. Nesse sentido, em comparao Argentina e ao Chile, (...)
o Brasil foi o que, aps a transio democrtica, apresentou o menor grau de
justia transicional, em parte porque sua legalidade autoritria gradualista e conser-
vadora contava com a participao de uma boa parcela dos sistemas estabelecidos,
tanto Judicirios quanto militares, que continuaram a desfrutar de legitimidade
na democracia. O Brasil, portanto, no teve que passar pela reao reformista que
ocorreu na Argentina e no Chile, onde coalizes com signifcativo apoio poltico
41
Processo n 4334-29.2012 da 2 Vara Federal da Subseo Judiciria de Marab, Estado do
Par.
42
Sobre o confito de interesses entre o Poder Executivo e o Poder Judicirio a respeito do
cumprimento da sentena da Corte IDH no Caso Guerrilha do Araguaia, pertinente ressaltar
que, durante a audincia pblica sobre o Caso Barrios Altos, realizada em 27 de agosto de 2012, o
juiz Eduardo Vio Grossi se manifestou no sentido de que a posio internacional do Estado una,
ou seja, ele visto como uma entidade nica, no interessando as discrepncias internas. Assim,
por mais que o Governo Federal esteja desenvolvendo medidas no seu mbito de competncia para
cumprir a sentena da Corte IDH, a manuteno da postura do STF em relao Lei de Anistia
poderia colocar o Brasil numa situao de descumprimento de obrigao internacional.
43
Paulo Abro: Direito verdade e justia na transio poltica brasileira, em Paulo Abro e
Tarso Genro: Os direitos da transio e a democracia no Brasil. Estudos sobre a Justia de Transio
e a Teoria da Democracia, Belo Horizonte: Editora Frum, 2012, p. 64.
44
Paulo Abro: Direito verdade e justia na transio poltica brasileira, em Paulo Abro e
Tarso Genro: Os direitos da transio e a democracia no Brasil. Estudos sobre a Justia de Transio
e a Teoria da Democracia, Belo Horizonte: Editora Frum, 2012, p. 70.
conseguiram derrubar aspectos importantes da legalidade autoritria e reformar
as foras armadas ou o judicirio, ou ambos.
45
39. A interpretao herdada do perodo autoritrio estaria preponderando no Su-
premo Tribunal?
40. Ou a questo seria outra, de no aprofundamento naquele momento no Direito
Internacional para debater o tema? Quero acreditar que, no presente caso, possa ter sido
precisamente isto que prevaleceu e ocorreu naquele momento. Um aspecto importante
a ser considerado que o julgamento do Supremo se deu antes do julgamento da Corte
IDH sobre a Lei de Anistia e de l para c o STF no voltou a se pronunciar a respeito.
No referido julgamento do Supremo os debates em torno da Conveno Americana
foram feitos de forma meramente incidentais por uma minoria de ministros. A maioria
sequer levou em considerao a necessidade de aplicao do Direito Internacional es-
pcie, vale dizer: de realizar o controle de convencionalidade da Lei de Anistia, alm do
controle de constitucionalidade. Vale observar que foi a primeira vez aps o julgamento
do STF do caso apresentado no primeiro captulo, sobre priso civil de fel depositrio,
que o Supremo se deparou com a necessidade de cotejar profundamente os dispositivos
convencionais aplicveis. Ao faz-lo por escassa maioria, sem levar em considerao
como tema principal a aplicao de tratado internacional sobre direitos humanos e a
respectiva jurisprudncia da Corte Interamericana (controle de convencionalidade, um
tema realmente novo para o Judicirio brasileiro), o Supremo pode ter ido em direo
qual no iria se houvesse sopesado esses aspectos.
41. A verdade que nunca houve qualquer manifestao do Supremo em sesso de
julgamento desapreciadora da jurisprudncia da Corte. Ao contrrio: o dilogo entre
os dois Tribunais tem ocorrido de maneira fuida e positiva, ao ponto de a Corte IDH
haver sido convidada a realizar sesso extraordinria no Brasil pelo ministro Joaquim
Barbosa, presidente do Supremo Tribunal Federal.
42. Igualmente, importante manifestao pblica em entrevista concedida pelo
presidente Barbosa a jornalistas correspondentes internacionais em fevereiro de 2013,
muito assertiva neste sentido, tambm leva a crer em uma mudana de jurisprudncia
a respeito do tema em um prximo julgamento
46
.
45
Anthony W. Pereira: Ditadura e represso: o autoritarismo e o estado de direito no Brasil, no
Chile e na Argentina, So Paulo: Paz e Terra, 2010. p. 290.
46
MELITO, L. Barbosa afrma que a Lei de Anistia pode ser modifcada. Portal EBC, disponvel
em: <http://www.ebc.com.br/cidadania/2013/02/barbosa-afrma-que-a-lei-de-anistia-pode-ser-
modifcada>. Acesso em 7 de junho de 2013.
Braslia - A Lei de Anistia brasileira de 1979 pode sofrer modifcaes e at ser revogada se hou-
ver uma demanda, afrmou nesta quinta-feira (28) o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF)
Joaquim Barbosa.
Durante coletiva de imprensa com correspondentes estrangeiros na capital federal, Barbosa
destacou que esteve ausente durante a ratifcao da lei em 2010, mas garantiu que votaria contra. Ele
ressaltou que os magistrados de agora no so os mesmos daquele perodo, assim como as condies
43. A resposta defnitiva a tais questes ser dada em futuro prximo pelo prprio
Supremo Tribunal Federal, nico competente para tanto.
44. O Brasil, portanto, tem um grande desafo por diante. O cumprimento pelo STF
e pelos demais tribunais do pas da deciso da Corte Interamericana um ponto fun-
damental no processo nacional de justia de transio. Assim, espera-se que o controle
de convencionalidade realizado pela Corte IDH seja reconhecido e replicado interna-
mente, de modo a dar total cumprimento a sua sentena. O deslinde desse confito dos
controles de constitucionalidade e de convencionalidade far transparecer o real com-
prometimento do Estado brasileiro com os Direitos Humanos e com os compromissos
internacionais assumidos.
. ConcIuso
45. Como o controle de constitucionalidade trata da adequao da legislao nacional
frente Constituio de cada pas, o controle de convencionalidade verifca a compati-
bilidade dos atos normativos e leis face ao tratado internacional pertinente. Se aos tri-
bunais supremos ou aos constitucionais cabe a ltima palavra no mbito interno quanto
constitucionalidade, Corte Interamericana cabe a ltima palavra quanto ao controle
de convencionalidade da Conveno Americana sobre Direitos Humanos
47
.
46. Vale lembrar, porm, que o controle de convencionalidade no mbito internacional
no prescinde do seu exerccio em mbito interno. Importante reafrmar que os direitos
humanos nas Amricas precisam de respeito e promoo para que aqui se tornem uma
realidade. um esforo conjunto a ser obtido pelo trabalho convergente das instncias
internacional e nacional, o que demanda a superao de todo e qualquer obstculo que
venha a impedir a implementao da Conveno Americana de Direitos Humanos.
47. Diante desse quadro, o Brasil tem um grande desafo: adequar-se jurisprudncia
da Corte Interamericana de Direitos Humanos via controle interno de convencionalida-
de, tanto no que se refere ao status dos tratados internacionais sobre direitos humanos,
quanto interpretao da Lei de Anistia, de modo a caminhar rumo a uma justia de
transio real, efetiva e harmnica com a jurisprudncia da Corte e dos principais Pases
da Amrica Latina. Por alguns sinais externos do Supremo Tribunal Federal, a expectativa
de que essa harmonizao ocorra em muito breve.
atuais so outras. Se existisse um requerimento para mudar essa normativa, o STF o faria, afrmou
Barbosa.
O mximo representante do Supremo estimou que uma variao ou anulao da lei poderia
ocorrer nos prximos cinco anos. O pronunciamento de Barbosa ocorre um ano depois que o governo
federal descartou qualquer tipo de discusso, nacional ou internacional sobre a Lei de Anistia que
exonerou os responsveis de abusos de direitos humanos cometidos durante a ditadura militar entre
1964 e 1985.
47
minares, Mrito, Reparaes e Custas. Voto Fundamentado do Juiz ad hoc Roberto de Figueiredo
Caldas na Sentena de 24 de novembro de 2010. Pargrafo 5.
Referncias ibIiogrcas
Abro, Paulo: Direito verdade e justia na transio poltica brasileira, em Paulo
Abro e Tarso Genro: Os direitos da transio e a democracia no Brasil. Estudos sobre
a Justia de Transio e a Teoria da Democracia, Belo Horizonte: Editora Frum, 2012.
Pereira, Anthony W.: Ditadura e represso: o autoritarismo e o estado de direito no Brasil,
no Chile e na Argentina, So Paulo: Paz e Terra, 2010.
Melito, L.: Barbosa afrma que a Lei de Anistia pode ser modifcada. Portal EBC, dis-
ponvel em: <http://www.ebc.com.br/cidadania/2013/02/barbosa-afrma-que-a-lei-
de-anistia-pode-ser-modifcada>. Acesso em 7 de junho de 2013.
1urisprudencia
Brasil. Supremo Tribunal Federal: Arguio de Descumprimento de Preceito Fun-
damental n 33/PA. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Disponvel em: <http://www.
stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2030720>. Acesso
em 7 de janeiro de 2013.
_____ Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153/DF. Relator: Mi-
nistro Luiz Fux. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProces-
soAndamento.asp?incidente=2644116>. Acesso em 7 de janeiro de 2013.
_____ Habeas Corpus n 87.585/TO. Relator: Ministro Marco Aurlio. Disponvel
em:<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=
2345410>. Acesso em 7 de janeiro de 2013.
_____ Habeas Corpus n 92.566/SP. Relator: Ministro Marco Aurlio. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=
_____ Recurso Extraordinrio n 349.703. Relator: Ministro Ayres Britto. Disponvel
em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=
_____ Recurso Extraordinrio n 466.343/SP. Relator: Ministro Cezar Peluso. Disponvel
em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=
Corte Interamericana de Direitos Humanos: Caso Gomes Lund e outros (Gue-
rrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas.
Sentena de 24 de novembro de 2010. Srie C, n 219.
_____ Proposta de Modifcao da Constituio Poltica da Costa Rica Relacionada
Naturalizao. Opinio Consultiva OC-4/84 de 19 de janeiro de 1984. Srie A, n 4.
Valrio de Oliveira Mazzuoli (Brasil)*
O controle jurisdicional da convencionalidade
das leis no Brasil
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vc|ko..oc|t||c|or \o.t..gskcr|c.n|t.t |r b..s|||or o|rgo|u|.t |.t
* Doutor summa cum laude em Direito Internacional pela Universidade Federal do Rio Gran-
de do Sul UFRGS (Brasil). Mestre em Direito Internacional pela Universidade Estadual Paulis-
ta UNESP (Brasil). Professor Adjunto de Direito Internacional Pblico e Direitos Humanos na
Universidade Federal de Mato Grosso UFMT (Brasil). Coordenador do Curso de Mestrado em
Direito da Universidade Federal de Mato Grosso UFMT (Brasil). Membro efetivo da Associao
Brasileira de Constitucionalistas Democratas (ABCD). Advogado e parecerista. E-mail: <mazzuoli@
ufmt.br>.
418 O CONTROLE JURISDICIONAL DA CONVENCIONALIDADE DAS LEIS NO BRASIL / VALRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI
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r.||ty ccrt.c| |r b...||
keywords crvort|cr.||ty ccrt.c|, |rto.r.t|cr.| |un.r ||g|ts |.., b...||, crst|tut|cr.|
|.., |rto.r.t|cr.| |..
1. Introduo
Este ensaio tem por fnalidade estudar o controle jurisdicional da convencionalidade das
leis no Brasil. Trata-se de tema que bastante recente no direito brasileiro e apresenta
diversas peculiaridades. No obstante o seu aparecimento ter ocorrido no Brasil a par-
tir da entrada em vigor da Emenda Constitucional n 45/2004, o certo que passados
vrios anos dessa alterao constitucional nenhum jurista ptrio (constitucionalista
ou internacionalista) o havia ainda desenvolvido. No se havia percebido, no Brasil, a
amplitude e a importncia dessa nova temtica, capaz de modifcar todo o sistema de
controle no direito brasileiro.
Sem falsa modstia, fomos ns que, pioneiramente no Brasil, versamos o tema do
controle jurisdicional da convencionalidade das leis, cuja sntese vem agora estampada
nas linhas que seguem.
1
Enfm, a novidade que este estudo apresenta diz respeito possibilidade de se proceder
compatibilizao vertical das leis (ou dos atos normativos do Poder Pblico), no s
tendo como parmetro de controle a Constituio, mas tambm os tratados internacio-
nais (notadamente os de direitos humanos) ratifcados pelo governo e em vigor no pas.
2
1
Para um estudo completo do assunto, v. Valrio de Oliveira Mazzuoli. O controle jurisdicional
da convencionalidade das leis. (Coleo Direito e Cincias Afns, vol. 4). So Paulo: RT, 2009, 144p.
2
Sobre a concluso dos tratados em Portugal, v. Jorge Miranda, Curso de direito internacional
pblico: uma viso sistemtica do direito internacional dos nossos dias, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense,
2009, p. 96-98.
z. D controIe de convencionaIidade brasiIeiro e a teoria da dupIa
compatibiIidade verticaI materiaI
bem sabido que a EC 45/2004, que acrescentou o 3. ao art. 5. da Constituio Fe-
deral brasileira de 1988, trouxe a possibilidade de os tratados internacionais de direitos
humanos serem aprovados com um quorum qualifcado, a fm de passarem (desde que
ratifcados e em vigor no plano internacional) de um status materialmente constitucio-
nal para a condio (formal) de tratados equivalentes s emendas constitucionais.
3
Tal
acrscimo constitucional trouxe ao direito brasileiro um novo tipo de controle produo
normativa domstica, at hoje desconhecido entre ns: o controle de convencionalidade
das leis. medida que os tratados de direitos humanos so materialmente constitucio-
nais (art. 5., 2., CF) ou material e formalmente constitucionais (art. 5., 3., CF),
4

lcito entender que, para alm do clssico controle de constitucionalidade, deve ainda
existir (doravante) um controle de convencionalidade das leis, que a compatibilizao
da produo normativa domstica com os tratados de direitos humanos ratifcados pelo
governo e em vigor no pas.
Em outras palavras, se os tratados de direitos humanos tm status de norma cons-
titucional, nos termos do art. 5., 2., da CF/1988, ou se so equivalentes s emendas
constitucionais, pois aprovados pela maioria qualifcada prevista no art. 5., 3., da
mesma Carta, signifca que podem eles ser paradigma de controle das normas infra-
constitucionais no Brasil.
5
Ocorre que os tratados internacionais comuns (que versam
temas alheios aos direitos humanos) tambm tm status superior ao das leis internas.
6

Se bem que no equiparados s normas constitucionais, os instrumentos convencionais
comuns tm status supralegal no Brasil, por no poderem ser revogados por lei interna
posterior, como esto a demonstrar vrios dispositivos da prpria legislao infracons-
titucional brasileira, dentre eles o art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional.
7
Neste ltimo
caso, tais tratados (comuns) tambm servem de paradigma ao controle das normas
infraconstitucionais, por estarem situados acima delas, com a nica diferena (em re-
lao aos tratados de direitos humanos) que no serviro de paradigma do controle de
3
Para um estudo aprofundado do signifcado do art. 5., 3., da CF/1988, Valrio de Oliveira
Mazzuoli. O novo 3. do art. 5. da Constituio e sua efccia, in Revista Forense, vol. 378, ano
101, Rio de Janeiro, mar.-abr. 2005, p. 89-109.
4
Sobre essa distino entre tratados materialmente constitucionais e material e formalmente
constitucionais, bem como para o seu melhor entendimento, veja-se o nosso estudo citado na nota
anterior.
5
Cf. Gilmar Ferreira Mendes. Jurisdio constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil
e na Alemanha. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 239.
6
V. a comprovao dessa assertiva em Valrio de Oliveira Mazzuoli. Curso de direito interna-
cional pblico. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2011, p. 366-379.
7
Para uma anlise do art. 98 do CTN luz da supremacia do direito internacional, v. Valrio
de Oliveira Mazzuoli. Curso de direito internacional pblico, cit., p. 385-393.
convencionalidade (expresso reservada aos tratados com nvel constitucional), mas do
controle de supralegalidade das normas infraconstitucionais.
Isto tudo somado demonstra que, doravante, todas as normas infraconstitucionais
que vierem a ser produzidas no pas devem, para a anlise de sua compatibilidade com o
sistema do atual Estado Constitucional e Humanista de Direito, passar por dois nveis de
aprovao: (1) a Constituio e os tratados de direitos humanos (material ou formalmente
constitucionais) ratifcados pelo Estado; e (2) os tratados internacionais comuns tambm
ratifcados e em vigor no pas. No primeiro caso, tem-se o controle de convencionalidade
das leis; e no segundo, o seu controle de supralegalidade. A este estudo interessa-nos,
porm, apenas o controle de convencionalidade das leis.
8
Pois bem, o ensaio que ora se apresenta tem por fnalidade analisar esta nova teoria
segundo a qual as normas domsticas tambm se sujeitam a um controle de conven-
cionalidade (compatibilidade vertical do direito domstico com os tratados de direitos
humanos em vigor no pas), para alm do clssico e j bem conhecido controle de cons-
titucionalidade das leis.
A primeira ideia a fxar-se, porm, para o correto entendimento do que doravante
ser exposto, a de que a compatibilidade da lei com o texto constitucional no mais
garante a essa lei validade no plano do direito interno. Para tal, deve a lei ser compatvel
com a Constituio e com os tratados internacionais (de direitos humanos e comuns)
ratifcados pelo governo. Caso a norma esteja de acordo com a Constituio, mas no
com eventual tratado j ratifcado e em vigor no plano interno, poder ela ser at consi-
derada vigente (pois, repita-se, est de acordo com o texto constitucional e no poderia
ser de outra forma) e ainda continuar perambulando nos compndios legislativos
publicados , mas no poder ser tida como vlida, por no ter passado imune a um
dos limites verticais materiais agora existentes: os tratados internacionais em vigor no
plano interno. Ou seja, a incompatibilidade da produo normativa domstica com os
tratados internacionais em vigor no plano interno (ainda que tudo seja compatvel com
a Constituio) torna invlidas
9
as normas jurdicas de direito interno.
Como se sabe, a dogmtica positivista clssica confundia vigncia com a validade da
norma jurdica. Kelsen j dizia que uma norma vigente vlida e aceitava o mesmo re-
verso, de que uma norma vlida tambm vigente: em certo momento falava em uma
norma vlida (vigente) e, em outro, na vigncia (validade) de uma norma.
10
Porm,
8
Para um estudo do controle de supralegalidade, v. Valrio de Oliveira Mazzuoli, Tratados
internacionais de direitos humanos e direito interno, So Paulo: Saraiva, 2010, p. 222-226.
9
Cf., em paralelo, Norberto Bobbio. O positivismo jurdico: lies de flosofa do direito. Trad.
Mrcio Pugliesi; Edson Bini; Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, p. 137-138.
10
V. o trecho ao qual aludimos: Ento, e s ento, o dever-ser, como dever-ser objetivo, uma
norma vlida (vigente), vinculando os destinatrios. sempre este o caso quando ao ato de vontade,
cujo sentido subjetivo um dever-ser, emprestado esse sentido objetivo por uma norma, quando
uma norma, que por isso vale como norma superior, atribui a algum competncia (ou poder) para
esse ato. E mais frente, leciona: Se, como acima propusemos, empregarmos a palavra dever-ser
num sentido que abranja todas estas signifcaes, podemos exprimir a vigncia (validade) de uma
na perspectiva do Estado Constitucional e Humanista de Direito esse panorama mu-
da, e nem toda norma vigente dever ser tida como vlida. No so poucos os autores
atuais que rechaam a concepo positivista legalista de vigncia e validade das normas
jurdicas (v. infra).
11
De nossa parte, tambm entendemos que no se poder mais confundir vigncia
com validade (e a consequente efccia) das normas jurdicas. Devemos seguir, a partir
de agora, a lio de Ferrajoli, que bem diferencia ambas as situaes.
12
-
13
Para Ferrajoli,
a identifcao da validade de uma norma com a sua existncia (determinada pelo fato
de se pertencer a certo ordenamento e estar conforme as normas que regulam sua pro-
duo) fruto de uma simplifcao, que deriva, por sua vez, de uma incompreenso
da complexidade da legalidade no Estado constitucional de direito que se acaba de
ilustrar.
14
Com efeito, continua Ferrajoli, o sistema das normas sobre a produo de
normas habitualmente estabelecido, em nossos ordenamentos, com nvel constitu-
cional no se compe somente de normas formais sobre a competncia ou sobre os
procedimentos de formao das leis, incluindo tambm normas substanciais, como o
princpio da igualdade e os direitos fundamentais, que de modo diverso limitam e vin-
culam o Poder Legislativo, excluindo ou impondo-lhe determinados contedos, o que
faz com que uma norma por exemplo, uma lei que viola o princpio constitucional
da igualdade por mais que tenha existncia formal ou vigncia, possa muito bem ser
invlida e, como tal, suscetvel de anulao por contrastar com uma norma substancial
sobre sua produo (trad. livre).
15
Com efeito, a existncia de normas invlidas, ainda segundo Ferrajoli, pode ser fa-
cilmente explicada distinguindo-se duas dimenses da regularidade ou legitimidade das
normas: a que se pode chamar vigncia ou existncia, que faz referncia forma dos
atos normativos e que depende da conformidade ou correspondncia com as normas
norma dizendo que certa coisa deve ou no deve ser, deve ou no ser feita (grifos nossos) (Hans
Kelsen. Teoria pura do direito. 7. ed. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2006,
p. 11).
11
Cf. Luigi Ferrajoli. Derechos y garantas: la ley del ms dbil. Trad. Perfecto Andrs Ibez e
Andrea Greppi. Madri: Trotta, 1999, p. 20; Luiz Flvio Gomes. Estado constitucional de direito e a
nova pirmide jurdica. So Paulo: Premier Mxima, 2008, p. 75; Luiz Flvio Gomes & Rodolfo Luis
Vigo. Do Estado de direito constitucional e transnacional: riscos e precaues (navegando pelas ondas
evolutivas do Estado, do direito e da justia). So Paulo: Premier Mxima, 2008, p. 19.
12
Cf. Luigi Ferrajoli. Op. cit., p. 20-22.
13
A difculdade de preciso desses conceitos j foi objeto dos comentrios de Kelsen, nestes
termos: A determinao correta desta relao um dos problemas mais importantes e ao mesmo
tempo mais difceis de uma teoria jurdica positivista. apenas um caso especial da relao entre
o dever-ser da norma jurdica e o ser da realidade natural. Com efeito, tambm o ato com o qual
posta uma norma jurdica positiva tal como a efccia da norma jurdica um fato da ordem
do ser. Uma teoria jurdica positivista posta perante a tarefa de encontrar entre os dois extremos,
ambos insustentveis, o meio-termo correto. (Op. cit., p. 235).
14
Luigi Ferrajoli. Op. cit., p. 20.
15
Idem, p. 20-21.
formais sobre sua formao; e a validade propriamente dita ou, em se tratando de leis,
a constitucionalidade [e, podemos acrescentar, tambm a convencionalidade], que, pelo
contrrio, tm a ver com seu signifcado ou contedo e que depende da coerncia com
as normas substanciais sobre sua produo (trad. livre).
16
Nesse sentido, a vigncia de
determinada norma guardaria relao com a forma dos atos normativos, enquanto que
a sua validade seria uma questo de coerncia ou de compatibilidade das normas pro-
duzidas pelo direito domstico com aquelas de carter substancial (a Constituio e/ou
os tratados internacionais em vigor no pas) sobre sua produo.
17
No direito brasileiro, certo que toda lei vigora formalmente at que seja revogada por
outra ou at alcanar o seu termo fnal de vigncia (no caso das leis excepcionais ou tempo-
rrias). A vigncia pressupe a publicao da lei na imprensa ofcial e seu eventual pero-
do de vacatio legis; se no houver vacatio, segue-se a regra do art. 1. da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil (LICC), da entrada em vigor aps 45 dias. Ento, tendo sido aprovada pe-
lo Parlamento e sancionada pelo Presidente da Repblica (com promulgao e publicao
posteriores), a lei vigente (ou seja, existente)
18
em territrio nacional (podendo ter de res-
peitar, repita-se, eventual perodo de vacatio legis), o que no signifca que ser material-
mente vlida (e, tampouco, efcaz). Perceba-se a prpria redao da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil, segundo a qual (art. 1.): Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar
em todo o pas 45 (quarenta e cinco) dias depois de ofcialmente publicada (grifo nosso).
Portanto, ser vigente ser existente no plano legislativo. Lei vigente aquela que j existe,
19

por ter sido elaborada pelo parlamento e sancionada pelo Presidente da Repblica,
20

promulgada e publicada no Dirio Ofcial da Unio.
Depois de verifcada a existncia (vigncia) da lei que se vai aferir sua validade, para,
em ltimo lugar, perquirir sobre sua efccia. Esta ltima (a efccia legislativa) est ligada
realidade social que a norma almeja regular; conota tambm um meio de se dar aos
jurisdicionados a confana de que o Estado exige o cumprimento da norma, dispe para
16
Idem, p. 21.
17
Idem, p. 21-22.
18
Para ns, existncia (formal) e vigncia tm o mesmo signifcado. Cf., nesse exato sentido,
Luigi Ferrajoli. Op. cit., p. 21.
19
Perceba-se que o prprio Kelsen aceita esta assertiva, quando leciona: Com a palavra vigncia
designamos a existncia especfca de uma norma. Quando descrevemos o sentido ou o signifcado
de um ato normativo dizemos que, com o ato em questo, uma qualquer conduta humana pre-
ceituada, ordenada, prescrita, exigida, proibida; ou ento consentida, permitida ou facultada (Op.
cit., p. 11).
20
Em caso de veto do Presidente, pode o Congresso Nacional brasileiro derrub-lo em sesso
conjunta e por maioria absoluta de votos (art. 66, 4., da CF/1988), devendo ser novamente envia-
do ao Presidente da Repblica, agora para promulgao (art. 66, 5., da CF/1988). Se a lei no for
promulgada dentro de 48 horas pelo Presidente da Repblica, nos casos dos 3. e 5., o Presidente
do Senado a promulgar, e, se este no o fzer em igual prazo, caber ao Vice-Presidente do Senado
faz-lo (art. 66, 7., da CF/1988). Aps a promulgao, a lei publicada, devendo entrar em vigncia
a partir desse momento, se assim dispuser expressamente. Se no o fzer e no houver perodo de
vacatio legis, entrar vigor em 45 dias (art. 1. da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro).
isso de mecanismos e fora, e os tribunais vo aplic-las.
21
Mas vigncia e efccia no
coincidem cronologicamente, uma vez que a lei que existe (que vigente) e que tambm
vlida (pois de acordo com a Constituio e com os tratados de direitos humanos ou
comuns em vigor no pas), j pode ser aplicada pelo Poder Judicirio, o que no signi-
fca que possa vir a ter efccia.
22
No h como dissociar a efccia das normas realidade
social ou produo de efeitos concretos no seio da vida social. O distanciamento (ou
inadequao) da efccia das leis com as realidades sociais e com os valores vigentes na
sociedade gera a falta de produo de efeitos concretos, levando falta de efetividade da
norma e ao seu consequente desuso social.
Doravante, para que uma norma seja efcaz, depender ela de tambm ser vlida,
sendo certo que para ser vlida dever ser ainda vigente. A recproca, contudo, no
verdadeira, como pensava o positivismo clssico, que confundia lei vigente com lei vli-
da. Em outras palavras, a vigncia no depende da validade, mas esta depende daquela,
assim como a efccia depende da validade
23
(trata-se de uma escala de valores na qual
em primeiro lugar se encontra a vigncia, depois a validade e, por ltimo, a efccia).
24

Por isso, no aceitamos os conceitos de validade e vigncia de Trcio Sampaio Ferraz Jr.,
para quem norma vlida aquela que cumpriu o processo de formao ou de produo
normativa (que, para ns, a lei vigente), e vigente a que j foi publicada. O autor conceitua
21
David Schnaid. Filosofa do direito e interpretao. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Ed. RT, 2004,
p. 62-63. O mesmo autor, pginas frente, conclui: A efccia de uma norma est na sua obrigatorie-
dade, tanto para os sujeitos passivos como para os rgos estatais, que devem aplic-la efetivamente
(Idem, p. 93).
22
Nesse sentido, v. a posio coincidente de Hans Kelsen. Op. cit., p. 12, nestes termos: Um
tribunal que aplica uma lei num caso concreto imediatamente aps a sua promulgao portanto,
antes que tenha podido tornar-se efcaz aplica uma norma jurdica vlida [para ns, uma norma
vigente, que poder no ser vlida, a depender da conformidade com o texto constitucional e com
os tratados internacionais (de direitos humanos ou comuns) em vigor no pas]. Porm, uma norma
jurdica deixar de ser considerada vlida quando permanece duradouramente inefcaz. Depois,
contudo, Kelsen afrma: A efccia , nesta medida, condio da vigncia, visto ao estabelecimento
de uma norma se ter de seguir a sua efccia para que ela no perca a sua vigncia. Perceba-se, nesta
parte fnal, a confuso kelseniana mais uma vez estampada. Trataremos de esclarecer as diferenas
atuais entre vigncia, validade e efccia logo mais frente.
23
Da a afrmao de Miguel Reale, de que quando se declara que uma norma jurdica tem
efccia, esta s jurdica na medida em que pressupe a validez [ou validade] da norma que a in-
sere no mundo jurdico, por no estar em contradio com outras normas do sistema, sob pena de
tornar-se inconsistente (Fontes e modelos do direito: para um novo paradigma hermenutico. So
Paulo: Saraiva, 1994, p. 4). Em outro momento, contudo, Reale coloca a expresso vigncia entre
parnteses depois de falar em validade, no seguinte trecho: A exigncia trina de validade (vigncia),
de efccia (efetividade) e de fundamento (motivao axiolgica) milita em favor da compreenso da
vida jurdica em termos de modelos jurdicos, desde a instaurao da fonte normativa at a sua apli-
cao, passando pelo momento de interpretao, pois o ato hermenutico o lao de comunicao
ou de mediao entre validade e efccia (Idem, p. 33).
24
Cf., por tudo, Luigi Ferrajoli. Op. cit., p. 20-22. V., tambm, Luiz Flvio Gomes & Garca-
-Pablos de Molina, Antonio. Direito penal: parte geral. So Paulo: Ed. RT, 2007. vol. 2, para quem:
A lei ordinria incompatvel com o tratado no possui validade.
vigncia como um termo com o qual se demarca o tempo de validade de uma norma
ou, em outros termos, como a norma vlida (pertencente ao ordenamento) cuja autori-
dade j pode ser considerada imunizada, sendo exigveis os comportamentos prescritos,
arrematando que uma norma pode ser vlida sem ser vigente, embora a norma vigente
seja sempre vlida.
25
No concordamos (tambm com o apoio de Ferrajoli)
26
com essa
construo segundo a qual uma norma pode ser vlida sem ser vigente, e de que a
norma vigente seja sempre vlida.
27
Para ns, lei formalmente vigente aquela elaborada pelo Parlamento, de acordo com
as regras do processo legislativo estabelecidas pela Constituio, que j tem condies de
estar em vigor; lei vlida a lei vigente compatvel com o texto constitucional
28
e com os
tratados (de direitos humanos ou no) ratifcados pelo governo, ou seja, a lei que tem
sua autoridade respeitada e protegida contra qualquer ataque (porque compatvel com
a Constituio e com os tratados em vigor no pas). Da no ser errneo dizer que a nor-
ma vlida a que respeita o princpio da hierarquia.
29
Apenas havendo compatibilidade
vertical material com ambas as normas a Constituio e os tratados que a norma
infraconstitucional em questo ser vigente e vlida (e, consequentemente, efcaz). Caso
contrrio, no passando a lei pelo exame da compatibilidade vertical material com os
tratados (segunda anlise de compatibilidade), ela no ter qualquer validade (e efccia)
no plano do direito interno brasileiro, devendo ser rechaada pelo juiz no caso concreto.
Para que exista a vigncia e a concomitante validade das leis, necessrio ser respeitar-
se uma dupla compatibilidade vertical material, qual seja: a compatibilidade da lei (a) com
a Constituio e os tratados de direitos humanos em vigor no pas e (b) com os demais
instrumentos internacionais ratifcados pelo Estado brasileiro. Portanto, a inexistncia
de deciso defnitiva do STF, em controle tanto concentrado quanto difuso de constitu-
cionalidade (nesse ltimo caso, com a possibilidade de comunicao ao Senado Federal
para que este nos termos do art. 52, X, da CF/1988 suspenda, no todo ou em parte, os
efeitos da lei declarada inconstitucional pelo STF), mantm a vigncia das leis no pas,
as quais, contudo, no permanecero vlidas se incompatveis com os tratados interna-
cionais (de direitos humanos ou comuns) de que o Brasil parte.
30
25
V. Trcio Sampaio Ferraz Jr. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4.
ed. rev. e ampl. So Paulo: Atlas, 2003, p. 198.
26
V. Luigi Ferrajoli. Op. cit., p. 20-22.
27
Leia-se, a propsito, Luiz Flvio Gomes, para quem: () nem toda lei vigente vlida (Es-
tado constitucional de direito e a nova pirmide jurdica, cit., p. 75).
28
V. Hans Kelsen. Op. cit., p. 218, para quem: Esta norma [a Constituio], pressuposta como
norma fundamental, fornece no s o fundamento de validade como o contedo de validade das
normas dela deduzidas atravs de uma operao lgica.
29
Cf. David Schnaid. Op. cit., p. 123.
30
Segundo Luiz Flvio Gomes: Uma vez declarada invlida uma lei (no sistema concentrado),
j no pode ser aplicada (perde sua efccia prtica). A lei declarada invlida, neste caso, continua
vigente (formalmente), at que o Senado a retire do ordenamento jurdico (art. 52, X, da CF/1988),
mas no tem nenhuma validade (j no pode ter nenhuma aplicao concreta, ou seja, cessou sua
efccia). () No plano sociolgico, uma lei vigente e vlida pode no ter efccia quando no tem
Do exposto, v-se que a produo normativa domstica depende, para sua validade
e consequente efccia, de estar de acordo tanto com a Constituio como com os tra-
tados internacionais (de direitos humanos ou no) ratifcados pelo governo. O respeito
Constituio se faz por meio do que se chama de controle de constitucionalidade das
leis, e o respeito aos tratados que sejam de direitos humanos se faz pelo at agora pouco
conhecido (pelo menos no Brasil) controle de convencionalidade das leis.
. D respeito aos tratados de direitos humanos
e o controIe de convencionaIidade (difuso e concentrado)
das normas infraconstitucionais
Como j se falou, no basta que a norma de direito domstico seja compatvel apenas
com a Constituio Federal: deve tambm estar apta para integrar a ordem jurdica in-
ternacional sem violao de qualquer dos seus preceitos. A contrario sensu, no basta a
norma infraconstitucional ser compatvel com a Constituio e incompatvel com um
tratado ratifcado pelo Brasil (seja de direitos humanos, que tem a mesma hierarquia do
texto constitucional, seja um tratado comum, cujo status de norma supralegal), pois
nesse caso se operar de imediato a terminao da validade da norma (que, no entanto,
continuar vigente, por no ter sido expressamente revogada por outro diploma cong-
nere de direito interno).
A compatibilidade do direito domstico com os tratados internacionais de direitos
humanos em vigor no pas se faz por meio do controle de convencionalidade, que com-
plementar e coadjuvante do conhecido controle de constitucionalidade.
31
O chamado
controle de convencionalidade tem ento por fnalidade compatibilizar verticalmente as
incidncia prtica. Quando, entretanto, a lei vigente declarada invlida pelo STF, naturalmente
perde sua efccia (jurdica e prtica), isto , no pode mais ser aplicada. Sua vigncia, entretanto,
perdura, at que o Senado Federal elimine tal norma do ordenamento jurdico (a nica exceo
reside na declarao de inconstitucionalidade formal, posto que, nesse caso, a prpria vigncia da
lei que afetada). () A partir dessa declarao em ao concentrada, ou quando o tema discutido
em tese pelo Pleno, de efccia prtica (da lei) j no se pode falar. Ela continua vigente no plano
formal, mas substancialmente perdeu sua validade (e, na prtica, cessou sua efccia). O efeito erga
omnes da deciso defnitiva do STF indiscutvel em relao ao controle concentrado. () Para
que no paire dvida, logo aps a declarao de invalidade de uma lei (pelo Pleno), deveria o STF:
(a) comunicar ao Senado (para o efeito do art. 52, X [no caso apenas de a deciso ter sido em sede
de controle difuso]) e, sempre que possvel, (b) emitir uma smula vinculante (recorde-se que a
smula vinculante exige quorum qualifcado de 2/3 dos Ministros do STF) (Estado constitucional
de direito e a nova pirmide jurdica, cit., p. 85-86).
31
Para um paralelo entre os controles de convencionalidade e de constitucionalidade na Frana,
v. Luis Alejandro Silva Irarrazval. El control de constitucionalidad de los actos administrativos
en Francia y el control indirecto de constitucionalidad de la ley: la teora de la ley pantalla, in Ius et
Praxis, vol. 12, n. 2, 2006, p. 201-219.
normas domsticas (as espcies de leis, lato sensu, vigentes no pas) com os tratados inter-
nacionais de direitos humanos ratifcados pelo Estado e em vigor no territrio nacional.
32
Nesse sentido, entende-se que o controle de convencionalidade deve ser exercido
pelos rgos da justia nacional relativamente aos tratados aos quais o pas se encontra
vinculado. Trata-se de adaptar ou conformar os atos ou leis internas aos compromissos
internacionais assumidos pelo Estado, que criam para este deveres no plano internacio-
nal com refexos prticos no plano do seu direito interno.
33
Doravante, no somente os
tribunais internacionais (ou supranacionais
34
) devem realizar esse tipo de controle, mas
tambm os tribunais internos. O fato de os tratados internacionais (notadamente os de
direitos humanos) serem imediatamente aplicveis no mbito do direito domstico ga-
rante a legitimidade ao controle de convencionalidade das leis no Brasil.
35
Para realizar o controle de convencionalidade das normas infraconstitucionais os
tribunais locais no requerem qualquer autorizao internacional. Tal controle passa,
doravante, a ter tambm carter difuso, a exemplo do controle difuso de constituciona-
lidade, a respeito do qual qualquer juiz ou tribunal pode se manifestar. medida que
os tratados forem sendo incorporados ao direito ptrio, os tribunais locais estando
tais tratados em vigor no plano internacional podero, desde j e independentemente
de qualquer condio ulterior, compatibilizar as leis domsticas com o contedo dos
tratados (de direitos humanos ou comuns) vigentes no pas.
36
Em outras palavras: os
32
V., por tudo, Valrio de Oliveira Mazzuoli. Tratados internacionais de direitos humanos e
direito interno, cit., pp. 178-226.
33
V., assim, a lio de Humberto Nogueira Alcal. Reforma constitucional de 2005 y control
de constitucionalidad de tratados internacionales, in Estudios constitucionales. n. 1, ao 5. Universi-
dad de Talda, 2007, p. 87: Los rganos que ejercen jurisdiccin constitucional e interpretan el texto
constitucional, Tribunal Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Cortes de Apelaciones, deben
realizar sus mejores esfuerzos en armonizar el derecho interno con el derecho internacional de los
derechos humanos. Asimismo, ellos tienen el deber de aplicar preferentemente el derecho interna-
cional sobre las normas de derecho interno, ello exige desarrollar un control de convencionalidad
sobre los preceptos legales y administrativos en los casos respectivos, como ya lo ha sostenido la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid.
34
Para um estudo do papel dos trs mais importantes tribunais internacionais existentes (Corte
Internacional de Justia, Corte Interamericana de Direitos Humanos e Corte Europeia de Direitos
Humanos), no que tange aos direitos humanos, v. respectivamente, Raymond Goy. La cour interna-
tionale de justice et les droits de lhomme. Bruxelas: Bruylant, 2002; Hlne Tigroudja. La cour intera-
mricaine des droits de lhomme: analyse de la jurisprudence consultative et contentieuse. Bruxelass:
Bruylant, 2003; Valrio de Oliveira Mazzuoli. Comentrios Conveno Americana sobre Direitos
Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (com Luiz Flvio Gomes). So Paulo: Ed. RT, 2008, p.
239-296; e Jean-Pierre Marguenaud. La cour europenne des droits de lhomme. 3. ed. Paris: Dalloz,
2005.
35
Cf. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso trabajadores cesados del congreso v. Peru,
de 24.11.2006, voto apartado do Juiz Sergio Garca Ramrez, pargrafos 1-13.
36
A esse respeito, assim se expressou o Juiz Sergio Garca Ramrez, no seu voto citado: Si existe
esa conexin clara y rotunda o al menos sufciente, inteligible, que no naufrague en la duda o la
diversidad de interpretaciones , y en tal virtud los instrumentos internacionales son inmediatamente
aplicables en el mbito interno, los tribunales nacionales pueden y deben llevar a cabo su propio
tratados internacionais incorporados ao direito brasileiro passam a ter efccia parali-
sante (para alm de derrogatria) das demais espcies normativas domsticas, cabendo
ao juiz coordenar essas fontes (internacionais e internas) e escutar o que elas dizem.
37

Mas, tambm, pode ainda existir o controle de convencionalidade concentrado no STF,
como abaixo se dir, na hiptese dos tratados de direitos humanos (e somente destes)
aprovados pelo rito do art. 5., 3., da CF/1988
38
(uma vez ratifcados pelo Presidente,
aps esta aprovao qualifcada). Tal demonstra que, de agora em diante, os parmetros
de controle concentrado no Brasil so a Constituio e os tratados internacionais de di-
reitos humanos ratifcados pelo governo e em vigor no pas.
Assim, bom deixar claro que o controle de convencionalidade difuso existe entre
ns desde a promulgao da Constituio, em 05.10.1988, e desde a entrada em vigor
dos tratados de direitos humanos ratifcados pelo Brasil aps esse perodo, no obstante
jamais qualquer doutrina no Brasil ter feito referncia a esta terminologia. J o controle
de convencionalidade concentrado, este sim nascera apenas em 08.12.2004, com a pro-
mulgao da EC 45/2004.
Como se disse, deve haver dupla compatibilidade vertical material para que a pro-
duo do direito domstico seja vigente e vlida dentro da ordem jurdica brasileira. A
primeira compatibilidade vertical se desdobra em duas: a da Constituio e a dos trata-
dos de direitos humanos ratifcados pelo Brasil. Cabe agora verifcar a compatibilidade
das leis com os tratados de direitos humanos em vigor no pas. Esta segunda parte da
primeira compatibilidade vertical material diz respeito, frise-se, somente aos tratados de
direitos humanos, sem a qual nenhuma lei na ps-modernidade sobrevive.
A falta de compatibilizao do direito infraconstitucional com os direitos previstos
nos tratados de que o Brasil parte invalida a produo normativa domstica, fazendo-a
cessar de operar no mundo jurdico. Frise-se que tais normas domsticas infraconsti-
tucionais, que no passaram inclumes segunda etapa da primeira compatibilizao
vertical material, deixam de ser vlidas no plano jurdico, mas ainda continuam vigen-
tes nesse mesmo plano, uma vez que sobreviveram ao primeiro momento da primeira
compatibilidade vertical material (a compatibilidade com a Constituio). Por isso, a
partir de agora, dever-se- ter em conta que nem toda lei vigente uma lei vlida,
39
e o
juiz estar obrigado a deixar de aplicar a lei invlida (contrria a um direito previsto em
control de convencionalidad. As lo han hecho diversos rganos de la justicia interna, despejando
el horizonte que se hallaba ensombrecido, inaugurando una nueva etapa de mejor proteccin de
los seres humanos y acreditando la idea que he reiterado de que la gran batalla por los derechos
humanos se ganar en el mbito interno, del que es coadyuvante o complemento, pero no sustituto,
el internacional (Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso trabajadores cesados del congreso
v. Peru, de 24.11.2006, voto apartado do Juiz Sergio Garca Ramrez, pargrafo 11).
37
V. Erik Jayme. Identit culturelle et intgration: le droit international priv postmoderne,
in Recueil des Cours, vol. 251, 1995, p. 259.
38
Cf. Gilmar Ferreira Mendes. Jurisdio constitucional cit., p. 239.
39
Cf. Luigi Ferrajoli. Op. cit., p. 20-22.
tratado de direitos humanos em vigor no pas), no obstante ainda vigente (porque de
acordo com a Constituio).
No que tange ao respeito que deve ter o direito domstico aos tratados de direitos
humanos, surge, ainda, uma questo a ser versada. Trata-se daquela relativa aos tratados
de direitos humanos aprovados por trs quintos dos votos dos membros de cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos de votao, tal como estabelece o art. 5., 3.,
da CF/1988. Neste caso, ter-seno direito brasileiro o controle de convencionalidade
concentrado, como passaremos a expor. Antes disso, porm, merece ser citada para fns
de crticas a lio de Jos Afonso da Silva, para quem somente haver inconstituciona-
lidade (inconvencionalidade) se as normas infraconstitucionais violarem as normas
internacionais acolhidas na forma daquele 3., fcando ento sujeitas ao sistema de
controle de constitucionalidade na via incidente [controle difuso] como na via direta
[controle concentrado]. Quanto s demais normas que no forem acolhidas pelo art. 5.,
3., segundo o mesmo Jos Afonso da Silva, elas ingressam no ordenamento interno
no nvel da lei ordinria, e eventual confito com as demais normas infraconstitucionais
se resolver pelo modo de apreciao da colidncia entre lei especial e lei geral [que so
os clssicos critrios de soluo de antinomias].
40
No raciocnio do professor Jos Afonso da Silva, apenas os tratados de direitos hu-
manos acolhidos na forma do art. 5., 3., seriam paradigma de controle de constitu-
cionalidade (para ns, de convencionalidade), tanto na via incidente (controle difuso)
como na via direta (controle concentrado). Os demais tratados (de direitos humanos ou
no) que forem incorporados sem a aprovao qualifcada no valeriam como paradig-
ma de compatibilizao vertical, caso no qual o confito de normas seria resolvido pela
aplicao dos critrios clssicos de soluo de antinomias (segundo o autor, pelo modo
de apreciao da colidncia entre lei especial e lei geral).
41
Contrariamente a essa posio, da qual tambm outros autores j divergiram,
42
po-
demos lanar algumas observaes.
A primeira delas a de que se sabe que no necessria a aprovao dos tratados de
direitos humanos pelo quorum qualifcado do art. 5., 3., da CF/1988, para que tais
instrumentos tenham nvel de normas constitucionais. O que o art. 5., 3., do texto
constitucional fez foi to-somente atribuir equivalncia de emenda a tais tratados, e no
o status de normas constitucionais que eles j detm pelo art. 5., 2., da CF/1988. Por-
tanto, dizer que os tratados so equivalentes s emendas no a mesma coisa que dizer
que eles tm status de norma constitucional.
43
Sem retomar esta discusso, a qual no
40
V., por tudo, Jos Afonso da Silva. Comentrio contextual Constituio. 2. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 179.
41
Idem, ibidem.
42
V. as crticas de Artur Cortez Bonifcio, O direito constitucional internacional e a proteo
dos direitos fundamentais. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 211-214, a esse pensamento de Jos Afonso
da Silva, mas com fundamentos diferentes dos nossos.
43
V. explicao detalhada em Valrio de Oliveira Mazzuoli. Curso de direito internacional p-
blico, cit., p. 817-847. V. ainda, idem, O novo 3. do art. 5. da CF/1988 e sua efccia, cit., p. 89-109.
tem lugar neste estudo, importa dizer que, uma vez aprovado determinado tratado de
direitos humanos pelo quorum qualifcado do art. 5., 3., da CF/1988, tal tratado ser
formalmente constitucional, o que signifca que ele passa a ser paradigma de controle da
legislao infraconstitucional.
44
Assim, medida que estes tratados passam a ser equiva-
lentes s emendas constitucionais, fca autorizada a propositura (no STF) de todas as aes
constitucionais existentes para garantir a estabilidade da Constituio e das normas a ela
equiparadas, a exemplo dos tratados de direitos humanos formalmente constitucionais.
Em outras palavras, o que se est aqui a defender o seguinte: quando o texto cons-
titucional (no art. 102, I, a, CF/1988) diz competir precipuamente ao STF a guarda da
Constituio, cabendo-lhe julgar originariamente as aes diretas de inconstituciona-
lidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, ou a ao declaratria de constitucio-
nalidade de lei ou ato normativo federal, est autorizando que os legitimados prprios
para a propositura de tais aes (constantes do art. 103 da CF/1988) ingressem com es-
sas medidas sempre que a Constituio ou quaisquer normas a ela equivalentes (v.g., os
tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualifcado) estiverem sendo
violadas por quaisquer normas infraconstitucionais. A partir da EC 45/2004, necess-
rio entender que a expresso guarda da Constituio, utilizada pelo art. 102, I, alberga,
alm do texto da Constituio propriamente dito, tambm as normas constitucionais
por equiparao. Assim, ainda que a Constituio silencie a respeito de um determinado
direito, mas estando este mesmo direito previsto em tratado de direitos humanos consti-
tucionalizado pelo rito do art. 5., 3., passa a caber, no STF, o controle concentrado de
constitucionalidade (v.g., uma ao direta de inconstitucionalidade) para compatibilizar
a norma infraconstitucional com os preceitos do tratado constitucionalizado.
45
A rigor, no se estaria, aqui, diante de controle de constitucionalidade propriamente
dito (porque no exemplo dado a lei infraconstitucional compatvel com a Constituio,
que silencia a respeito de determinado assunto), mas diante do controle de convencionali-
dade das leis, o qual se operacionaliza tomando-se por emprstimo uma ao do controle
concentrado de constitucionalidade (v.g., uma ao direta de inconstitucionalidade ou
uma ao de descumprimento de preceito fundamental), na medida em que o tratado-
paradigma em causa equivalente a uma norma constitucional.
Ora, se a Constituio possibilita sejam os tratados de direitos humanos alados ao
patamar constitucional, com equivalncia de emenda, por questo de lgica deve tam-
44
Cf. Lus Roberto Barroso. Constituio e tratados internacionais: alguns aspectos da relao
entre direito internacional e direito interno, in Menezes Direito, Carlos Alberto; Canado Trin-
dade, Antonio Augusto e Pereira, Antonio Celso Alves. Novas perspectivas do direito internacional
contemporneo: estudos em homenagem ao Professor Celso D. de Albuquerque Mello. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008, p. 207.
45
V., nesse exato sentido, Gilmar Ferreira Mendes. Jurisdio constitucional cit., p. 239, que
diz: Independentemente de qualquer outra discusso sobre o tema, afgura-se inequvoco que o
Tratado de Direitos Humanos que vier a ser submetido a esse procedimento especial de aprovao
[nos termos do 3. do art. 5. da CF/1988] confgurar, para todos os efeitos, parmetro de controle
das normas infraconstitucionais.
bm garantir-lhes os meios que garante a qualquer norma constitucional ou emenda de
se protegerem contra investidas no autorizadas do direito infraconstitucional. Nesse
sentido, plenamente possvel defender a possibilidade de ao direta de inconstitu-
cionalidade (para eivar a norma infraconstitucional de inconvencionalidade), de ao
declaratria de constitucionalidade (para garantir norma infraconstitucional a com-
patibilidade vertical com um tratado de direitos humanos formalmente constitucional),
ou at mesmo de arguio de descumprimento de preceito fundamental para exigir o
cumprimento de um preceito fundamental encontrado em tratado de direitos huma-
nos formalmente constitucional.
Ento, pode-se dizer que os tratados de direitos humanos internalizados pelo rito
qualifcado do art. 5., 3., da CF/1988 passam a servir de meio de controle concentrado
(agora de convencionalidade) da produo normativa domstica, para alm de servirem
como paradigma para o controle difuso.
Quanto aos tratados de direitos humanos no internalizados pelo quorum qualifcado,
passam eles a ser paradigma apenas do controle difuso de constitucionalidade/conven-
cionalidade. Portanto, para ns contrariamente ao que pensa o ilustrado Jos Afonso
da Silva no se pode dizer que as antinomias entre os tratados de direitos humanos no
incorporados pelo referido rito qualifcado e as normas infraconstitucionais somente po-
dero ser resolvidas pelo modo de apreciao da colidncia entre lei especial e lei geral.
46

Os tratados internacionais de direitos humanos ratifcados pelo Brasil independente-
mente de aprovao com quorum qualifcado tm nvel de normas constitucionais e
servem de paradigma ao controle de constitucionalidade/convencionalidade, sendo a
nica diferena a de que os tratados aprovados pela maioria qualifcada do 3. do art. 5.
da CF/1988 serviro de paradigma ao controle concentrado (para alm, evidentemente,
do difuso), enquanto que os demais (tratados de direitos humanos no internalizados
com aprovao congressual qualifcada) apenas serviro de padro interpretativo ao
controle difuso (via de exceo ou defesa) de constitucionalidade/convencionalidade.
Em suma, todos os tratados que formam o corpus juris convencional dos direitos
humanos de que um Estado parte devem servir de paradigma ao controle de consti-
tucionalidade/convencionalidade, com as especifcaes feitas acima: (a) tratados de
direitos humanos internalizados com quorum qualifcado so paradigma do controle
concentrado (para alm, obviamente, do controle difuso), cabendo ao direta de in-
constitucionalidade no STF a fm de nulifcar a norma infraconstitucional incompatvel
com o respectivo tratado equivalente emenda constitucional; (b) tratados de direitos
humanos que tm apenas status de norma constitucional (no sendo equivalentes s
emendas constitucionais, uma vez que no foram aprovados pela maioria qualifcada
do art. 5., 3., da CF/1988) so paradigma apenas do controle difuso de constituciona-
lidade/convencionalidade.
46
Jos Afonso da Silva. Comentrio contextual Constituio, cit., p. 179.
q. ConcIuso
O que se pode concluir ao fm e ao cabo desta exposio terica que o direito brasilei-
ro est integrado com um novo tipo de controle das normas infraconstitucionais, que
o controle de convencionalidade das leis, tema que antes da EC 45/2004 era totalmente
desconhecido entre ns.
Pode-se tambm concluir que, doravante, a produo normativa domstica conta
com um duplo limite vertical material: (a) a Constituio e os tratados de direitos hu-
manos (1. limite) e (b) os tratados internacionais comuns (2. limite) em vigor no pas.
No caso do primeiro limite, no que toca aos tratados de direitos humanos, estes podem
ter sido ou no aprovados com o quorum qualifcado que o art. 5., 3., da CF/1988
prev. Caso no tenham sido aprovados com essa maioria qualifcada, seu status ser de
norma (apenas) materialmente constitucional, o que lhes garante serem paradigma de
controle somente difuso de convencionalidade; caso tenham sido aprovados (e entrado
em vigor no plano interno, aps sua ratifcao) pela sistemtica do art. 5., 3., tais
tratados serviro tambm de paradigma do controle concentrado (para alm, claro, do
difuso) de convencionalidade.
Os tratados de direitos humanos paradigma do controle concentrado autorizam
que os legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade previstos no art. 103 da
CF/1988 proponham tal medida no STF como meio de retirar a validade de norma in-
terna (ainda que compatvel com a Constituio) que viole um tratado internacional de
direitos humanos em vigor no pas.
Quanto aos tratados internacionais comuns, temos como certo que eles servem de
paradigma de controle de supralegalidade das normas infraconstitucionais, de sorte que
a incompatibilidade destas com os preceitos contidos naqueles invalida a disposio
legislativa em causa em benefcio da aplicao do tratado.
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A riqueza da Amrica Latina est no fato de ela ser muitas coisas
ao mesmo tempo, o que faz dela um microcosmo no qual coabitam
quase todas as raas e culturas do mundo.
Mario Vargas Llosa. Sabres e utopias. Vises da Amrica Latina
RSUMD
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PaIavras-chave crt.c|o Jo ccrst|tuc|cr.||J.Jo, ccrt.c|o Jo ccrvorc|cr.||J.Jo, ||.o|tc
|rto.r.c|cr.| Jcs ||.o|tcs |un.rcs
* Doutora em Direito. Docente do Curso de Direito da UFSM. Docente do Programa de Ps-
-Graduao em Direito e do Curso de Direito da UNISINOS. Esse artigo foi produzido no mbito
da pesquisa intitulado Entre o neoliberalismo e a democratizao: Os relatrios do Banco Mundial
e os Impactos para a Reforma do Poder Judicirio brasileiro confortados ao imperativo da desfun-
cionalidade estrutural realizado sob os auspcios do CNPQ.
** Graduando do 9 Semestre da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Santa Maria.
Pesquisador do Grupo de Estudos sobre a Internacionalizao do Direito.
436 CONTROLE JURISDICIONAL DE CONVENCIONALIDADE E REENVIO PREJUDICIAL / JNIA LOPES, LUCAS PACHECO
ZUSAMMNFASSUNC
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(controle de convencionalidade) .rJ t|o |rto..no.|c.r p.o||n|r..y .u||rg ..o t.c p.ccoJu..|
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1. Introduo
Neste incio de sculo XXI as Amricas vivem um momento de estabilidade poltica e
jurdica que no tem equivalente em sua histria. A maior parte dos pases realiza eleies
peridicas e vem desenvolvendo mecanismos que resguardam o regime democrtico.
A queda das ditaduras e o arrefecimento do nacionalismo em suas diversas formas,
ressalvados alguns casos, permitiram que se operasse a relativizao da soberania dos
pases. O fortalecimento da sociedade civil vem promovendo avanos na defesa dos ci-
dados contras os diversos abusos de que so vtimas.
Neste contexto, o direito internacional dos direitos humanos pea fundamental.
As Constituies democrticas recentemente promulgadas ostentam declaraes de di-
reitos diretamente infuenciadas pelos diversos documentos internacionais de proteo
do ser humano.
Esses avanos institucionais internos desafam aqueles que pensam o sistema de pro-
teo dos direitos humanos do continente americano. Vencidos determinados obstculos
impostos pelos Estados anteriormente, deparam-se com novos problemas. O presente
artigo procura enfrentar com algumas propostas a questo da dinamizao e efccia
dos mecanismos processuais de aplicao dos direitos previstos nos instrumentos inte-
ramericanos de direitos humanos.
O primeiro tema abordado o controle jurisdicional de convencionalidade. A de-
fnio, suas origens e os modelos so estudados luz da doutrina tradicional sobre
o tema e de uma perspectiva renovada, particularmente no que tange ao histrico da
ferramenta de compatibilizao do direito internacional com o direito interno. So ana-
lisados tambm a aplicao no Brasil e os desdobramentos constitucionais do controle
de convencionalidade.
Em seguida, examina-se o reenvio prejudicial na Unio Europeia, na Comunidade
Andina e no Sistema da Integrao Centro-Americana. Refete-se, ainda, de forma pro-
positiva, sobre o quadro atual da Unasul e sobre a necessidade da criao de uma ordem
jurdica e judicial comunitria onde se poderia aplicar o reenvio prejudicial num cenrio
mais amplo que os blocos existentes.
Estudado o mecanismo do reenvio prejudicial nos diferentes contextos comunit-
rios, apresenta-se a sugesto de adaptao da ferramenta ao sistema interamericano de
proteo dos direitos humanos. So feitas ponderaes sobre as possveis implicaes
que a criao do reenvio prejudicial interamericano traria nesse contexto, que goza de
peculiaridades em relao ao direito comunitrio.
A exposio sobre o controle jurisdicional de convencionalidade juntamente com o
reenvio prejudicial interamericano conduzem ao desafo de pensar no modo de articu-
lar as duas ferramentas no contexto do sistema interamericano de proteo dos direitos
humanos, em especial quanto Corte de San Jos.
Na busca de uma apreciao ampla do problema, cuidou-se igualmente das reformas
necessrias ao atual sistema interamericano de proteo dos direitos humanos afnal,
as mudanas propostas so parte de um conjunto de medidas para aperfeioar as insti-
tuies atuais. Nesta senda, abordou-se rapidamente o direito de petio individual direta
Corte Interamericana e a indispensvel incluso de novos mecanismos que confram
efetividade s sentenas proferidas pela CIDH.
Ao fnal, prope-se a articulao entre controle de convencionalidade e reenvio preju-
dicial interamericano em matria de direitos humanos no panorama das diversas cortes
regionais das Amricas. A previso nos diplomas comunitrios americanos da compe-
tncia exclusiva da Corte Interamericana sobre questes relativas a direitos humanos
a soluo indicada. Os tribunais regionais, como o Tribunal Andino, conservariam sua
competncia para julgar casos de direito comunitrio, porm deixariam para a CIDH o
julgamento da temtica dos direitos humanos.
z. D controIe jurisdicionaI de convencionaIidade:
denio, origens e modeIos
a) Denio e origens
O controle jurisdicional de convencionalidade o exame judicial da compatibilidade
das leis nacionais em relao normativa internacional. realizada por rgos judiciais
internacionais, como, por exemplo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, e por
juzes e rgos judiciais dos Estados nacionais.
Fundamentais para compreender a origem da ideia de controle jurisdicional de con-
vencionalidade so dois sistemas jurdicos internacionais: o sistema comunitrio europeu
e o sistema internacional de proteo dos direitos humanos.
O direito comunitrio europeu, um subsistema de direito internacional regional
1
,
um dos marcos da mudana de paradigma operada nas relaes entre o direito interna-
cional e o direito interno. No panorama comunitrio, o Tribunal de Luxemburgo
2
, rgo
jurisdicional de cpula da Unio Europeia, vem exercendo desde sua criao um papel
fundamental na garantia do equilbrio das instituies comunitrias e na preservao
da unidade, coerncia e efccia da ordem jurdica comunitria.
3
Como nota Joo Mota
de Campos, quando o Tribunal de Luxemburgo busca obrigar os Estados a seguir as dis-
posies do direito comunitrio se assemelha, por vezes, a um tribunal internacional.
4
A obrigao de conformar-se ao direito comunitrio foi sintetizada no princpio de
primazia do direito comunitrio sobre o direito interno dos Estados. Trata-se de cons-
1
Shaw, Malcolm. Direito Internacional. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 40.
2
Com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, o seu nome mudou de Tribunal de Justia das
Comunidades Europeias para Tribunal de Justia da Unio Europeia.
3
Campos, Joo Mota de; Campos, Joo Luiz Mota de. Manual de direito comunitrio. 4 Ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 2004. p. 187.
4
Idem. loc. cit.
truo pretoriana do Tribunal de Justia da Unio Europeia, cuja origem se remonta ao
Caso COSTA/ENEL, de julho de 1964, em que um juiz milans submeteu ao Tribunal
uma questo de interpretao de certas disposies comunitrias. O acrdo afrmou a
superioridade da ordem jurdica comunitria sobre as ordens nacionais. Colacionamos
os fundamentos maiores da deciso:
Esta integrao no direito de cada pas membro, de disposies provenientes
de fonte comunitria e, mais genericamente, os termos e o esprito do Tratado, tm
por corolrio a impossibilidade para os Estados-membros de fazer prevalecer, con-
tra uma ordem jurdica por eles aceite numa base de reciprocidade, uma medida
unilateral ulterior. (...)
Resulta do conjunto destes elementos que, emanado de uma fonte autnoma,
o direito resultante do Tratado no poderia, em razo de sua natureza originria
especfca, ver-se judiciariamente confrontado com um texto de direito interno,
qualquer que este fosse, sem perder o seu carcter comunitrio e sem que fossem
postos em causa os fundamentos jurdicos da prpria comunidade. (...)
As obrigaes contradas em virtude do Tratado que institui a Comunidade no se-
riam incondicionais, mas to-somente eventuais se pudessem ser postas em causa por
actos legislativos ulteriores dos signatrios.
5
Este acrdo foi fruto de uma questo prejudicial enviada para o Tribunal de Luxem-
burgo em virtude da previso do art. 234 do Tratado das Comunidades Europeias
6
. Este
dispositivo ordenava que quando o juiz nacional fosse confrontado com uma difculdade
de interpretao ou de apreciao da validade de normas comunitrias, deveria enviar
a questo de forma prejudicial ao Tribunal de Luxemburgo para que fosse esclarecido
o sentido da norma. a fgura do reenvio prejudicial, instrumento processual que pro-
porciona a qualquer juiz nacional a possibilidade de um dilogo construtivo com os
juzes de Luxemburgo.
7
O princpio da primazia do direito comunitrio sobre o direito interno dos pases
membros foi reafrmado e aprofundado no Acrdo Simmenthal, de maro de 1978. O
Tribunal de Luxemburgo decidiu no sentido da primazia absoluta e incondicional do
Direito Comunitrio, estando esta ordem acima inclusive das disposies constitucionais
dos Estados. Alm disso, por fora da referida primazia, as disposies comunitrias di-
retamente aplicveis ao caso tm por efeito tornar inaplicvel de pleno direito qualquer
disposio contrria da legislao nacional existente.
8
5
Ibid., p. 399.
6
Equivalente ao art. 267 do Tratado de Lisboa.
7
Campos, Joo Mota de; Campos, Joo Luiz Mota de. Contencioso Comunitrio. Lisboa: Fun-
dao Calouste Gulbekian, 2002. p. 109.
8
Campos, Joo Mota de; Campos, Joo Luiz Mota de. Manual de direito comunitrio. 4 Ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 2004. p. 400-401.
A construo jurisprudencial da primazia do direito comunitrio auxiliada pela fgu-
ra do reenvio prejudicial transformou a prestao jurisdicional na Europa integrada. O
constante dilogo entre as jurisdies nacionais e comunitrias fortaleceu a observncia
das normas da comunidade, que, em ltima anlise, dependem dos juzes nacionais para
serem aplicadas.
A mais importante implicao dessas decises do Tribunal de Luxemburgo foi realar
o papel fundamental dos juzes nacionais para a concretizao do direito comunitrio.
Os magistrados estavam incumbidos de conferir efetividade ao direito europeu, e o di-
reito interno deveria ser afastado caso entrasse em confito com a ordem comunitria.
neste esprito de dilogo entre jurisdies internacionais e nacionais, motivado
pela busca de efetivao de normas internacionais por juzes dos Estados e de compati-
bilizao das legislaes nacionais a um ordenamento extraterritorial, que se encontra
o cerne da ideia de controle jurisdicional de convencionalidade.
A doutrina especializada
9
aponta a Deciso 74-54 DC, de 15 de janeiro de 1975, pro-
ferida pelo Conselho Constitucional Francs, como a origem do controle de conven-
cionalidade.
10
Luis Jimena Quesada assevera que a Frana o pas onde o controle de
convencionalidade est mais perfeitamente adaptado, melhor at mesmo que o controle
de constitucionalidade.
11
Sem divergir desta tese, assinalamos que se as razes formais do controle de conven-
cionalidade se fxam na jurisprudncia francesa, sua essncia material repousa na tra-
dio de primazia do direito comunitrio afrmada pelo Tribunal de Luxemburgo desde
o Caso COSTA/ENEL. neste contexto que surgiram e amadureceram as caractersticas
fundamentais do controle de convencionalidade: o dilogo interjurisdicional, o protago-
nismo do juiz nacional na efetivao do direito internacional e o dever de compatibilizar
as ordens nacionais ao direito internacional.
Nas Amricas, a expresso controle de convencionalidade foi empregada pela
primeira vez no voto concorrente do Juiz Sergio Garca Ramrez no Caso Myrna Mack
Chang vs. Guatemala, decidido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em 25 de
9
Jimena Quesada, Luis. Control de constitucionalidad y control de convencionalidad: un desafo
para los Tribunales Constitucionales en la Unin Europea? VIII Congreso de la ACE. Derecho cons-
titucional europeo. San Sebastin/Donosti: 4-5 de fevereiro de 2010. p. 11. Disponvel em: <http://
www.acoes.es/congresoVIII/documentos/Jimena.Ponencia.pdf.> Acesso em: 22 jul. 2011. Mazzuoli,
Valrio de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno. So Paulo: Editora
Saraiva, 2010. p. 182.
10
O caso envolvia a compatibilidade de uma lei recm aprovada (relacionada interrupo
voluntria da gravidez) com a normativa internacional. Na espcie, o Conselho Constitucional se
declarou incompetente para exercer o controle de convencionalidade. Pouco tempo depois, em 24
de maio de 1975, a Corte de Cassao decidiu pela prevalncia das normas internacionais sobre leis
ordinrias no caso Socite des Cafs Jacques Vabre. Jimena Quesada, Luis. Op. cit. p. 12.
11
Jimena Quesada, Luis. Op. cit. p. 11.
novembro de 2003.
12
O magistrado asseverava que a jurisdio da Corte Interamericana
trazia consigo um controle de convencionalidade sobre as aes dos Estados.
No Caso Tibi vs. Equador, de 7 de setembro de 2004, Garca Ramrez comparava a
funo da Corte Interamericana com a dos tribunais constitucionais. A primeira deve-
ria conformar as atividades dos Estados com as normas, princpios e valores da ordem
internacional, enquanto que as cortes constitucionais conformam estas atividades s
Constituies. De um lado, a Corte Interamericana resolveria questes relativas con-
vencionalidade dos atos do poder pblico e outros agentes sociais; de outro, os tribunais
constitucionais controlariam a constitucionalidade desses atos.
13

Em outro voto concorrente, desta vez no Caso Lpez lvarez vs. Honduras, de 2006,
o juiz Garca Ramrez classifcou o controle de convencionalidade como a verifcao da
compatibilidade entre a conduta do Estado e as disposies da Conveno.
14
No Caso
Vargas Areco vs. Paraguai, tambm julgado em 2006, o jurista mexicano fez uma ressalva
a respeito dos limites do exerccio do controle de convencionalidade pela Corte Intera-
mericana. Afrmou que a Corte Interamericana no pode nem pretende converter-se
12
Comungam com este entendimento os juristas Victor Bazn, Karlos Castilla e Eduardo Ferrer
Mac-Gregor. Bazn, Vctor. La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las cortes nacionales:
acerca del control de convencionalidad y la necesidad de un dilogo interjurisdiccional sustentable.
VIII Congresso Mundial da Associao Internacional de Direito Constitucional. Constituciones y
Principios Mxico: 6 a 10 de dezembro de 2010. p. 6. Disponvel em: http://www.juridicas.unam.
mx/wccl/ponencias/13/215.pdf. Acesso em: 22 de julho de 2011. Castilla, Karlos. El control de conven-
cionalidad: un nuevo debate en Mxico a partir de la sentencia del Caso Radilla Pacheco. Anuario
Mexicano de Derecho Internacional. Vol. XI, 2011. p. 601. Disponvel em: http://www.bibliojuridica.
org/estrev/pdf/derint/cont/11/pim/pim20.pdf. Acesso em: 22 de julho de 2011. Ferrer Mac-Gregor,
Eduardo. El control difuso de convencionalidad en el Estado Constitucional. In: Fix-Zamudio,
Hctor e Valads, Diego, Formacin y perspectiva del estado mexicano. Mxico: UNAM. p. 174.
Disponvel em: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2873/9.pdf. Acesso em: 22 de julho de 2011.
13
O extrato original: En cierto sentido, la tarea de la Corte se asemeja a la que realizan los tri-
bunales constitucionales. Estos examinan los actos impugnados disposiciones de alcance general a
la luz de las normas, los principios y los valores de las leyes fundamentales. La Corte Interamericana,
por su parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento en relacin con normas, principios y
valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa.
Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la constitucionalidad, el tri-
bunal internacional de derechos humanos resuelve acerca de la convencionalidad de esos actos.
A travs del control de constitucionalidad, los rganos internos procuran conformar la actividad
del poder pblico y, eventualmente, de otros agentes sociales al orden que entraa el Estado de
Derecho en una sociedad democrtica. El tribunal interamericano, por su parte, pretende confor-
mar esa actividad al orden internacional acogido en la convencin fundadora de la jurisdiccin
interamericana y aceptado por los Estados partes en ejercicio de su soberana. Corte IDH. Caso
Tibi vs. Equador. Excees preliminares, mrito, reparaes e custas. 07 de setembro de 2004. Voto
concorrente do Juiz Sergio Garca Ramrez. Pargrafo 3.
14
Corte IDH. Caso Lpez lvarez vs. Honduras. Mrito, reparaes e custas, 1 de fevereiro de
2006. Voto concorrente do Juiz Sergio Garca Ramrez. Pargrafo 30.
em uma nova e ltima instncia para conhecer uma controvrsia suscitada na ordem
interna.
15
Somente no Caso Almonacid Arellano vs. Chile, de 26 de setembro de 2006, a Corte
Interamericana se pronunciou a respeito do controle de convencionalidade. O Poder
Judicirio dos Estados tem o dever de exercer uma espcie de controle de convencio-
nalidade diz a Corte entre as normas jurdicas internas que aplicam nos casos con-
cretos e a Conveno Americana de Direitos Humanos. No cumprimento desta tarefa,
o juiz deve levar em conta no apenas o Pacto de San Jos, mas tambm a interpretao
realizada pela Corte Interamericana.
16
Pouco tempo depois, no Caso Trabalhadores
demitidos do Congresso vs. Peru, de 24 de novembro de 2006, a Corte aprofundou seu
entendimento sobre o controle de convencionalidade e declarou que os juzes nacionais
tambm deveriam exerc-lo ex ofcio.
17

Em 2010, julgando o Caso Gomes Lund, a Corte Interamericana declarou que a Lei de
Anistia do Brasil incompatvel com o Pacto de San Jos. Na sentena, a Corte repreen-
de o Supremo Tribunal Federal por no ter exercido o controle de convencionalidade
quando decidiu pela validade da Lei de Anistia.
18
Numa demonstrao de abertura ao dilogo interjurisdicional, a Corte Interamerica-
na, no Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, refora sua doutrina do controle
de convencionalidade e faz referncia a decises dos tribunais constitucionais da Costa
Rica, da Bolvia, da Repblica Dominicana, do Peru, da Argentina e da Colmbia.
19
b) ModeIos
A questo dos modelos de controle de convencionalidade polmica na doutrina. O pon-
to de partida so os modelos do controle de constitucionalidade, ou seja, concentrado e
difuso. As difculdades residem em defnir qual seria o rgo jurisdicional com poderes
para emitir decises vinculativas; se o aspecto da obrigatoriedade da sentena deve ser
tratado separadamente no plano nacional e internacional; e, ainda, se os tribunais de
cpula dos Estados podem vincular o Poder Judicirio nacional a entendimento diverso
daquele esposado pela Corte Internacional.
15
Corte IDH. Caso Vargas Areco vs. Paraguai. Sentena, 26 de setembro de 2006. Voto concor-
rente do Juiz Garca Ramrez. Pargrafo 6.
16
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile. Sentena sobre excees preliminares,
mrito, reparaes e custas. 26 de setembro de 2006. Pargrafo 124.
17
Corte IDH. Caso Trabalhadores demitidos do Congresso vs. Peru. Excees preliminares, m-
rito, reparaes e custas. 24 de novembro de 2006. Pargrafo 128.
18
Corte IDH, Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excees preli-
minares, mrito, reparaes e custas. 24 de novembro de 2010. Pargrafos 49, 176 e 177.
19
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excees preliminares, mrito,
reparaes e custas. 26 de novembro de 2010. Pargrafos 225-232.
O jurista mexicano Eduardo Ferrer Mac-Gregor sustenta que, no plano interameri-
cano, a Corte de San Jos exerce o controle de convencionalidade na modalidade con-
centrada, enquanto que a modalidade difusa funo das jurisdies nacionais.
20
A forma concentrada obedece s faculdades inerentes da Corte Interamericana de Di-
reitos Humanos ao resolver casos contenciosos submetidos a sua considerao, enquanto
guardi e intrprete fnal da Conveno Americana. O controle de convencionalidade,
segundo o jurista mexicano, constitui a razo de ser da Corte Interamericana: realizar
um controle de compatibilidade entre atos de violao (em sentido lato) e o Pacto de San
Jos (e seus protocolos adicionais).
21

O fundamento legal do controle concentrado de convencionalidade realizado pela
CIDH repousa nos artigos 67 e 68 do Pacto de San Jos. O artigo 67 prev que a sentena
proferida pela Corte ser defnitiva e inapelvel, enquanto que o artigo 68 dispe que os
Estados-partes na Conveno se comprometem a cumprir a deciso da Corte em todo
caso em que forem partes.
Consagra-se a vinculao do juiz nacional, em sentido amplo, jurisprudncia in-
ternacional. o embrio de um princpio da supremacia da conveno, numa analogia
ao seu equivalente constitucional. O entendimento lana bases para uma futura rule of
law internacional.
O controle de convencionalidade difuso seria realizado pelos juzes nacionais dos
Estados que se submetem jurisdio da Corte Interamericana. Mac-Gregor identifca
no controle de convencionalidade difuso executado pelos juzes nacionais uma nova
manifestao do fenmeno da constitucionalizao do direito internacional. recon-
hecida a fora normativa das convenes internacionais, que abrange tambm critrios
jurisprudenciais fxados pelas Cortes Internacionais.
22
Karlos Castilla
23
diverge da tese de Eduardo Ferrer Mac-Gregor. Defende uma se-
parao rgida entre controle de constitucionalidade e controle de convencionalidade.
O critrio o plano de atuao do rgo jurisdicional. Se o rgo se situa no plano dos
Estados-membros, opera-se o controle de constitucionalidade. Em se tratando de tri-
bunais internacionais, realiza-se o controle de convencionalidade.
Referindo-se ao Poder Judicirio mexicano, Castilla sustenta que esto equivocados
aqueles que pretendem que um tribunal constitucional ou tribunais nacionais em geral
levem a cabo um controle de convencionalidade puro. A jurisdio nacional e a interna-
20
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. El control difuso de convencionalidad en el Estado Constitu-
cional. In: Fix-Zamudio, Hctor e Valads, Diego, Formacin y perspectiva del estado mexicano.
Mxico: UNAM. p. 173. Disponvel em: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2873/9.pdf. Acesso
em: 22 de julho de 2011.
21
Idem. p. 173.
22
Idem. p. 176.
23
Castilla, Karlos. El control de convencionalidad: un nuevo debate en Mxico a partir de la
sentencia del Caso Radilla Pacheco. Anuario Mexicano de Derecho Internacional. Vol. XI, 2011. p.
623. Disponvel em: http://www.bibliojuridica.org/estrev/pdf/derint/cont/11/pim/pim20.pdf. Acesso
cional so chamadas a guardar e impor a supremacia de normas diferentes. Os juzes dos
Estados-membros devem primar pelo respeito s normas constitucionais, enquanto que
os tribunais internacionais buscam impor as normas inscritas nos tratados e convenes
internacionais.
24
O controle de convencionalidade seria realizado exclusivamente pela
Corte Interamericana de Direitos Humanos. O fundamento dessa tese uma interpre-
tao estrita da declarao da CIDH, no caso Mack Chang, de que a jurisdio da Corte
traz consigo a faculdade de exercer o controle de convencionalidade.
25
O trabalho efetuado pelas jurisdies nacionais seria somente de interpretao de
direitos e liberdades de acordo com os tratados.
26
Mesclar os dois sistemas, constitucio-
nal e convencional, poderia gerar confitos onde no h, assim como provocar maior
resistncia no plano interno s normas internacionais.
27
Valrio Mazzuoli apresenta uma viso diversa dos dois outros autores. Sua tese vai na
direo da insero do direito internacional no plano interno dos Estados por meio da
realizao do controle de convencionalidade por juzes e tribunais nacionais.
O controle de convencionalidade, para Mazzuoli, complementar e coadjuvante
(jamais subsidirio) do controle de constitucionalidade. No plano nacional, os rgos
da justia esto encarregados de adaptar ou conformar os atos ou leis internas aos com-
promissos internacionais assumidos pelo Estado.
28
No somente os tribunais internacionais devem realizar tal controle, mas tambm
os tribunais internos. Para isso, estes no precisam de qualquer autorizao internacio-
nal, permitindo o controle em carter difuso, em que qualquer juiz ou tribunal se pode
manifestar a respeito.
29
Mazzuoli entrev a possibilidade de um controle concentrado de convencionalidade
no Brasil, a ser realizado pelo Supremo Tribunal Federal. O fundamento legal o ar-
tigo 5, 3 da Constituio Federal de 1988, que prev que os tratados internacionais
24
Idem.
25
Ibid., p. 602. O trecho original este: No es posible seccionar internacionalmente al Estado,
obligar ante la Corte slo a uno o algunos de sus rganos, entregar a stos la representacin del Es-
tado en el juicio sin que esa representacin repercuta sobre el Estado en su conjunto y sustraer a
otros de este rgimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del control
de convencionalidad que trae consigo la jurisdiccin de la Corte internacional. Corte IDH. Caso
Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Sentena de Mrito, reparaes e custas, 25 de novembro de
2003. Voto concorrente do Juiz Sergio Garca Ramrez. Pargrafo 27.
26
Castilla, Karlos. El control de convencionalidad: un nuevo debate en Mxico a partir de la
sentencia del Caso Radilla Pacheco. Anuario Mexicano de Derecho Internacional. Vol. XI, 2011. p.
601 e 604. Disponvel em: http://www.bibliojuridica.org/estrev/pdf/derint/cont/11/pim/pim20.pdf.
Acesso em: 22 de julho de 2011.
27
Idem. p. 624.
28
Mazzuoli, Valrio de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno.
So Paulo: Saraiva, 2010. p. 208.
29
Idem. p. 209.
de direitos humanos aprovados com quorum especfco sero equivalentes a emendas
constitucionais.
30
A questo dos modelos de controle de convencionalidade est longe de ser pacfca
na doutrina. A viso de cada autor depende da forma como interpreta a interao entre
direito internacional e direito interno. Aqueles afeitos ao resguardo da ordem jurdica
estatal tendem a evitar dilogos abertos com a jurisdio internacional.
Os internacionalistas, por outro lado, costumam defender o fortalecimento da or-
dem internacional, a vinculatividade da jurisprudncia das Cortes Internacionais e um
dilogo interjurisdicional. O presente estudo endossa essa ltima corrente, estando mais
prximo da linha de Mac-Gregor e Mazzuoli do que do ponto de vista de Carlos Kastilla.
Concluses preliminares podem ser extradas dessas divergncias de posicionamen-
tos. Talvez a mais signifcativa seja mesmo aquela que demonstra estarem as posies
vinculadas ao nvel evolutivo dos prprios processos de integrao regionais e do que
se espera dos mesmos, caracterizados, em geral, como refere Delmas-Marty
31
pela geo-
metria e por geografas variveis. Geometria varivel quando oscilam da harmonizao/
unifcao, ascendentes/descendentes. Geografa varivel por serem variveis os nveis
tratados, ou seja, locais/regionais/mundiais. Essa variedade refete-se, ainda que vela-
damente, na construo da ideia de controle de convencionalidade.
. D controIe jurisdicionaI de convencionaIidade no rasiI
No Brasil, levando-se em conta o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, o
controle jurisdicional de convencionalidade pode ser exercido somente em relao aos
tratados internacionais de direitos humanos. O principal documento internacional pa-
ramtrico, aquele que serve de referncia para a conformao da ordem jurdica interna,
o Pacto de San Jos da Costa Rica.
A jurisprudncia da Corte Interamericana no tem vinculado as decises do Supremo
Tribunal Federal, apesar dos esforos realizados pela CIDH e pela doutrina. Os interesses
nacionais, a convenincia poltica e a interpretao da Constituio e das leis brasileiras
tm sido os critrios para o STF adotar ou no um posicionamento da CIDH.
Serve de exemplo da no vinculatividade a sentena que considerou vlida a Lei de
Anistia. Prevaleceu a interpretao de que a referida lei est de acordo com a Consti-
tuio, independentemente da jurisprudncia interamericana.
Por outro lado, em decises como o RE 466.343, a respeito da priso civil do deposi-
trio infel, e o RE 511.961, relativo exigncia de diploma para o exerccio do jornalis-
mo, o Supremo Tribunal Federal acolheu o entendimento da Corte Interamericana de
Direitos Humanos.
30
Ibid., p. 210.
31
Delmas-Marty, Mireille. Critique de lintgration normative. Paris: Puf, 2004, p. 35.
Numa viso realista, pode-se afrmar que o controle difuso de convencionalidade o
modelo com maior probabilidade de ser realizado no Pas. Funciona de forma anloga
ao controle difuso de constitucionalidade, sendo exercido por juzes singulares, pelos
tribunais e pelo Pretrio Excelso.
32
Estes devem, sempre que a situao reclamar, com-
patibilizar a ordem jurdica interna normativa internacional de direitos humanos, po-
dendo, em caso de confito, declarar a inconvencionalidade da disposio legal ptria.
33
Pode-se entrever tambm, conforme exposto anteriormente, um controle concentra-
do de convencionalidade por meio das aes prprias do controle abstrato de constitu-
cionalidade sempre que o confito for primordialmente relacionado com as normas de
direitos humanos.
34
O Tribunal competente seria, evidentemente, o Supremo Tribunal
Federal.
Gilmar Ferreira Mendes reconhece em trabalho doutrinrio a possibilidade de os
tratados de direitos humanos virem a ser parmetro de controle das normas infracons-
titucionais, desde que cumprido o procedimento disciplinado no 3, do art. 5, da
Constituio.
35
A viso do renomado jurista, porm, constitucionalista. Os tratados de
direitos humanos apenas ampliariam os parmetros do controle de constitucionalidade,
no se podendo pensar na aplicao do controle de convencionalidade pelo Supremo
Tribunal Federal.
Analisando outro aspecto do tema, depreende-se da jurisprudncia atual do STF que
os tratados internacionais comuns no seriam parmetro para o exerccio do controle
jurisdicional de convencionalidade, pois gozam de status de mera legalidade, e no da
supralegalidade a que esto submetidos os tratados de direitos humanos.
Divergimos desta linha jurisprudencial. A doutrina internacionalista, os preceitos
constitucionais que prevem uma abertura ao processo de internacionalizao do direito
e os que cuidam das relaes entre tratados e legislao interna, alm da Conveno de
Viena sobre o Direito dos Tratados (art. 27) e da jurisprudncia da Corte Internacional
de Justia, so fundamentos sufcientes para justifcar uma modifcao da tese vigente
na Corte Suprema do Brasil.
Os tratados internacionais, independentemente de sua natureza, esto acima da le-
gislao interna infraconstitucional, no podendo ser revogados ou ter suas disposies
enfraquecidas por leis infraconstitucionais. Localizam-se hierarquicamente em patamar
32
Saldanha, Jnia Maria Lopes; Vieira, Lucas Pacheco. O controle difuso de convencionalidade
das leis na Justia do Trabalho com base nas convenes da Organizao Internacional do Trabalho:
caminhos para a internacionalizao do direito. Pensar: Revista de Cincias Jurdicas, Vol. 15, n. 2.
Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2010. p. 481.
33
Da mesma forma que no controle difuso de constitucionalidade, a declarao de inconvencio-
nalidade pelos tribunais deve obedecer a clusula de reserva de plenrio exigida pela Constituio
Federal no art. 97. Ao juiz singular, assim como no controle de constitucionalidade, permitido
inaplicar a lei em confito com a normativa internacional de direitos humanos.
34
Mazzuoli, Valrio de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno.
So Paulo: Saraiva, 2010. p. 210 e 218.
35
Meirelles, Hely Lopes; Wald, Arnoldo; Mendes, Gilmar Ferreira. Mandado de segurana e
aes constitucionais. So Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2009. p. 375.
supralegal. Entendimento diverso, como o que vige na jurisprudncia da Corte Suprema,
desvaloriza e condena inefetividade os diplomas internacionais ratifcados pelo Brasil.
Destarte, sustenta-se a possibilidade do exerccio do controle difuso de convenciona-
lidade das leis no Brasil por juzes e tribunais tendo como parmetro os tratados inter-
nacionais comuns. A implicao da verifcao da convencionalidade a paralisao da
efccia das normas infraconstitucionais confitantes com os documentos internacionais.
q. Reenvio prejudiciaI na Unio uropeia,
na Comunidade Andina, no Sistema da Integrao
Centro-Americana e na UnasuI
a) Unio uropeia
O reenvio prejudicial um mecanismo processual do direito comunitrio europeu. Tem
sido o instituto processual por meio do qual veiculada grande parte das matrias jul-
gadas pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia.
36

A caracterstica principal do reenvio prejudicial foi inicialmente a de possibilitar a
cooperao horizontal por entrecruzamento entre os juzes nacionais e os juzes do
tribunal supranacional, no sentido de aumento da permeabilidade do direito nacional
ordem externa, como refere Delmas-Marty
37
. Esse instrumento processual foi o respon-
svel pela emergncia dos princpios da aplicabilidade imediata, da primazia e do efeito
direto das normas comunitrias. Mas tal cooperao horizontal por entrecruzamento,
como refere a autora,
38
ao longo dos anos avanou para uma integrao vertical por
harmonizao, qui por unifcao. Assim, quando o juiz nacional se depara com di-
fculdades na interpretao de uma norma comunitria envia uma questo prejudicial
para o Tribunal de Luxemburgo. Este, por sua vez, fornece a correta interpretao da
norma, de modo que a aplicao do direito comunitrio seja no s uniforme em toda
Unio Europeia
39
, como tambm harmnica. Favorece, pois, o exerccio de um modelo
36
So mais de duzentas as decises prejudiciais proferidas anualmente. Disponvel em: http://
curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2010-05/ra09_stat_cour_fnal_en.pdf Acesso
em: 20 de novembro de 2010.
37
Delmas-Marty, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II). Le pluralisme ordonn. Paris:
Seuil, 2006. p. 39-40.
38
A harmonizao uma fase mais avanada dos processos de interao (ou integrao regio-
nal). Mas a unifcao a fase mais avanada e, por isso, mais difcil. Exige uma hibridao que
seria representada pelo exerccio de uma gramtica comum entre diferentes sistemas e, por isso,
um distanciamento com as formas nacionais. Orientaes nesse sentido: Delmas-Marty, Mireille.
Les forces imaginantes du droit (II). Le pluralisme ordonn, op. cit., p. 215.
39
Saldanha, Jnia Maria Lopes. Cooperao jurisdicional: reenvio prejudicial: um mecanismo de
direito processual a servio do direito comunitrio: perspectivas para sua adoo no Mercosul, Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 2001. p. 15.
nacional integrado com vistas a uma harmonizao progressiva, uma vez ser raro que
essa ocorra de forma totalmente espontnea.
O dilogo jurisdicional promovido pelo reenvio prejudicial no apenas fortalece
a funo do Tribunal de Justia da Unio Europeia como intrprete maior do direito
comunitrio, mas tambm cria no plano interno uma cultura de respeito s normas da
comunidade. Afnal, os juzes nacionais so os aplicadores natos do direito comunitrio,
o que os dota da condio de verdadeiros juzes comunitrios.
b) Comunidade Andina
A Comunidade Andina um bloco econmico de integrao regional institudo pelo
Acordo de Cartagena em 1969. Os cinco pases que fundaram o bloco so a Bolvia, a
Colmbia, o Chile, o Equador e o Peru. Os objetivos do ento chamado Grupo Andino
eram promover o desenvolvimento equilibrado e harmnico dos pases membros em
condies de equidade mediante a integrao e a cooperao econmica e social, e ace-
lerar o crescimento econmico e a gerao de empregos, alm de promover a formao
gradual de um mercado comum latino-americano.
40
A Venezuela entrou no bloco em 1973 e se retirou em 2006. O Chile, membro funda-
dor, se retirou em 1976, sendo membro associado desde 2006.
Em 1996, os presidentes dos pases membros frmaram o Protocolo de Trujillo, que
reformou o Acordo de Cartagena. O Grupo Andino ento passou a se chamar Comuni-
dade Andina, atravs de mudana operada no art. 5 do Acordo de Cartagena.
No plano judicial, o Acordo de Cartagena previa a instituio de um Tribunal de
Justia como rgo jurisdicional do bloco nos arts. 40 e 41. A sede do Tribunal na ci-
dade de Quito.
A norma do Acordo de Cartagena sobre a criao do Tribunal Andino foi materializa-
da apenas em 1979, iniciando suas atividades em 02 de janeiro de 1984
41
. O Protocolo de
Cochabamba, assinado em 1996, reformou o Tratado de Criao do Tribunal, alterando
o nome da Corte para Tribunal de Justia da Comunidade Andina (TJCA).
Cinco magistrados integram o Tribunal Andino, os quais devem ser nacionais de
origem dos pases-membros, gozar de alta considerao moral e reunir as condies
requeridas em seu pas para o exerccio das mais altas funes judiciais, ou ser juriscon-
sultos de notria competncia (art. 6 do Tratado de Criao do TJCA, TCTJCA). Os
magistrados so nomeados para um perodo de seis anos, podendo ser reeleitos apenas
uma vez (art. 8/TCTJCA).
40
Art. 1 do Acordo de Cartagena. Disponvel em: http://intranet.comunidadandina.org/IDo-
cumentos /c_Newdocs.asp?GruDoc=14. Acesso em: 2 de maro de 2012.
41
Vigil Toledo, Ricardo. La consulta prejudicial en el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2004, Montevideu: Fundacin
Konrad Adenauer, 2004. p. 939.
As decises do Tribunal Andino obrigam os Estados-membros, sendo diretamente
aplicveis a partir da data de sua publicao (arts. 2 e 3/TCTJCA). As sentenas no re-
querem homologao ou exequatur em nenhum dos membros da Comunidade Andina
(art. 41/TCTJCA).
O Tribunal tem competncia para decidir aes de nulidade (art. 17-22/TCTJCA),
aes de descumprimento (art. 23-31/TCTJCA), interpretaes prejudiciais (art. 32-36/
TCTJCA), recurso por omisso ou inatividade (art. 37/ TCTJCA) e lides laborais (art.
40/ TCTJCA), alm de poder exercer funo arbitral (art. 38 e 39/TCTJCA). No presen-
te artigo, analisar-se- apenas o tema das interpretaes prejudiciais, da mesma forma
como foi feito quando da abordagem sobre a experincia europeia.
Tomando como referncia o marco normativo comunitrio do Velho Continente, a
Comunidade Andina instituiu a interpretao prejudicial como ferramenta para articu-
lar a cooperao entre jurisdies nacionais e a jurisdio supranacional com o objetivo
de atingir a uniformidade na aplicao do direito comunitrio. A redao do art. 32 do
Tratado de Criao do TJCA confrma esta descrio:
Artculo 32.- Corresponder al Tribunal interpretar por va prejudicial las nor-
mas que conforman el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina, con el fn
de asegurar su aplicacin uniforme en el territorio de los Pases Miembros.
A relao entre os magistrados nacionais e os do Tribunal Andino regida pe-
la cooperao e lealdade, no se confgurando qualquer hierarquia entre os rgos
jurisdicionais.
42,43
A consulta prejudicial pelo juiz nacional se divide em obrigatria e facultativa, segun-
do o art. 33 do TCTJCA. A primeira abrange todos os casos em que a deciso do tribunal
nacional, ao aplicar o direito comunitrio andino, no seja suscetvel de recursos no
sistema jurdico interno. Por outro lado, ser facultativa sempre que contra a sentena
existirem vias recursais que permitam sua reviso. Neste caso haver discricionariedade
na consulta.
Ponto de alta relevncia nesta seara o posicionamento da corte comunitria a res-
peito das teorias do ato aclarado e do ato claro, desenvolvidas pela jurisprudncia do
Tribunal de Luxemburgo. A teoria do ato aclarado aquela que permite ao juiz nacional
decidir uma lide que envolve direito comunitrio com base na jurisprudncia da corte
comunitria. J a teoria do ato claro designa as situaes em que a obrigao de consulta
42
Dueas Muoz, Juan Carlos. La interpretacin prejudicial, piedra angular de la integracin
andina?, em Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2011, Montevideu: Fundacin
Konrad Adenauer, 2011. p. 42.
43
Perotti, Alejandro. Algunas consideraciones sobre la interpretacin prejudicial obligatoria en
el derecho andino. Lima: Secretara General de la CAN, Biblioteca Digital Andina, 2005. p. 3.
prejudicial desaparece em virtude de no haver dvida razovel a respeito do sentido e
alcance da norma comunitria em questo.
44
Alejandro Perotti afrma que ambas as teorias no foram recepcionadas pelo Tri-
bunal Andino. O posicionamento do Tribunal em relao doutrina do ato aclarado
foi expresso no precedente Aktiebolaget Volvo, no qual pronunciou que suas sentenas
regem to-somente o caso objeto da consulta, no eximindo o juiz nacional da obrigao
de realizar a consulta mesmo em casos similares ou anlogos. A doutrina do ato claro
foi igualmente rechaada no caso Kadoch pelo Tribunal e pela Secretaria Geral da Co-
munidade Andina em sua Resoluo n 210.
45
Os fltros admitidos pelo Tribunal Andino so a exigncia de uma dvida razovel
e de ter importncia prtica a consulta, no sendo fruto de meras especulaes ou cu-
riosidades tericas.
46

Assim como ocorre no direito comunitrio europeu, o Tribunal Andino no est
autorizado a interpretar o contedo e o alcance do direito nacional nem a qualifcar os
fatos do processo, apesar de poder referir-se aos fatos quando for estritamente necess-
rio. A Corte Comunitria dever pronunciar-se apenas sobre a inteligncia das normas
que conformam o ordenamento jurdico da Comunidade Andina, consoante prev o
art. 34 do TCTJCA.
A sentena proferida pelo Tribunal Andino dever ser adotada pelo juiz nacional em
sua deciso. Nas palavras de Ricardo Vigil Toledo, presidente do TJCA, la sentencia que
dicte el Tribunal es vinculante.
47
Pode-se observar que mesmo havendo divergncias na aplicao do direito comunit-
rio, o Tribunal Andino demonstra ser infuenciado em grande escala pela jurisprudncia
comunitria europeia. Assim como na prtica da Unio Europeia, o mecanismo da con-
sulta prejudicial proporciona a colaborao entre os juzes nacionais e os magistrados do
tribunal comunitrio em favor da uniformizao e integridade do direito comunitrio.
c) Sistema da Integrao Centro-americana
O Sistema da Integrao Centro-Americana (SICA) o marco institucional da Integrao
Regional Centro-Americana
48
. Foi constitudo pelo Protocolo de Tegucigalpa em 1991,
o qual reformou a Carta da Organizao dos Estados Centro-Americanos (ODECA),
tendo entrado em vigor em 1 de fevereiro de 1993.
Os pases que fundaram o Sistema da Integrao Centro-Americana so a Costa Rica,
El Salvador, a Guatemala, Honduras, a Nicargua e o Panam.
49
Posteriormente, Belize
44
Idem. p. 3.
45
Ibid., pp. 3-5.
46
Ibid., pp. 5 e 9.
47
Vigil Toledo, Ricardo. Op. cit. p. 944.
48
Art. 2 do Protocolo de Tegucigalpa.
49
foi aceita como Estado membro. A Repblica Dominicana Estado Associado, enquanto
que o Mxico, a Argentina, o Chile e o Brasil fguram como Observadores Regionais.
A Espanha, a China, a Alemanha, a Itlia e o Japo so observadores extra-regionais.
O SICA tem como objetivo fundamental a realizao da integrao da Amrica Cen-
tral a fm de constituir uma regio de Paz, Liberdade, Democracia e Desenvolvimento.
50

A pedra fundamental para a concretizao desses propsitos so a tutela, o respeito e a
promoo dos Direitos Humanos.
51
O Protocolo de Tegucigalpa estabelece em seu art. 12 a criao da Corte Centro-
Americana de Justia para garantir o respeito do direito na interpretao e execuo deste
protocolo e seus instrumentos complementares ou atos derivados do mesmo. A inte-
grao, funcionamento e atribuies da Corte seriam regulados pelo Estatuto da Corte,
que seria negociado e subscrito pelos Estados Membros. Todas as controvrsias sobre a
aplicao ou interpretao das disposies contidas no protocolo devem ser submetidas
Corte, conforme dispe o art. 35 do diploma centro-americano.
O Estatuto da Corte Centro-Americana de Justia foi frmado em 1992, constituindo
a Corte como rgo Judicial principal e permanente do Sistema da Integrao Centro-
Americana, cuja jurisdio e competncia regionais so de carter obrigatrio para os
Estados.
52
composta por dois magistrados titulares e dois suplentes de cada pas mem-
bro do SICA
53
e tem sede na cidade de Mangua.
A Corte Centro-Americana de Justia iniciou suas atividades em 12 de outubro de
1994, tendo julgado 110 casos, 69 contenciosos e 41 consultivos, at maro de 2011.
54
As
decises da Corte de Mangua tem autoridade de coisa julgada e sua doutrina tem efeitos
vinculantes para todos os Estados, rgos e organizaes que formem o SICA ou dele
participem, e para sujeitos de direito privado.
55
O direito comunitrio centro-americano est ancorado em cinco princpios estabele-
cidos pela Corte de Mangua no Caso Dr. Jos Vicente Coto Ugarte. So eles: autonomia,
aplicabilidade imediata, efeito ou aplicabilidade direta, primazia e responsabilidade do
Estado. O princpio da autonomia signifca que o direito comunitrio centro-americano
possui como referncia seu prprio ordenamento normativo. A aplicabilidade imediata
expressa a automtica incorporao do direito comunitrio s ordens jurdicas nacionais
sem que seja necessrio qualquer ato de internalizao, alm da obrigao das autorida-
des de dar efetividade legislao comunitria. O principio do efeito ou aplicabilidade
direta materializa a possibilidade de as normas comunitrias criarem por si prprias
direitos e obrigaes para os particulares ou imporem aos Estados membros sua concre-
50
51
Art. 4, a) do Protocolo de Tegucigalpa.
52
Art. 1 do Estatuto da Corte Centro-americana de Justia.
53
Cf. art. 8 do Estatuto da Corte e o site da Corte: http://portal.ccj.org.ni/CCJ2/Default.
aspx?tabid=68
54
Site da Corte Centro-americana de Justia. http://portal.ccj.org.ni/ccj2/Historia/tabid/57/
Default.aspx
55
Art. 3 do Estatuto da Corte Centro-americana de Justia.
tizao para que sejam plenamente efcazes. A primazia do direito comunitrio centro-
americano signifca que as normas comunitrias ocupam lugar prioritrio em relao
s normas nacionais, dado que sua aplicao preferencial ou prioritria em relao aos
ordenamentos jurdicos internos dos Estados membros. Esta primazia alcana inclusive
normas constitucionais, j que no teria sentido que seus efeitos pudessem ser anula-
dos pelos Estados. Por fm, o princpio da responsabilidade afrma que os Estados esto
obrigados a reparar os danos causados aos particulares como consequncia da violao
de normas comunitrias.
56
No que tange consulta prejudicial centro-americana, sua previso legal encontra-se
na alnea k), do art. 22, que estabelece como competente a Corte para:
k) Resolver toda consulta prejudicial requerida por todo Juez o Tribunal Judicial que estuviere
conociendo de un caso pendiente de fallo encaminada a obtener la aplicacin o interpretacin
uniforme de las normas que conforman el ordenamiento jurdico del Sistema de la lntegracin
Centro-americana creado por el Protocolo de Tegucigalpa sus instrumentos complementarios
o actos derivados del mismo.
Em primeiro lugar, observa-se que existem dois atores nacionais responsveis pela
realizao da justia comunitria: o Juiz e o Tribunal de Justia de cada Estado membro.
57

O motivo fundamental para a solicitao de consultas prejudiciais provm do fato de que
os Juzes e Tribunais nacionais podem se deparar com dvidas ou incertezas em casos
envolvendo a aplicao do direito comunitrio centro-americano.
58
As decises prejudiciais emanadas pela Corte de Mangua garantem a aplicao e
interpretao uniforme das normas que compem o Sistema da Integrao Centro-
Americana. Em virtude do princpio da primazia do direito comunitrio, esses julgados
vinculam o Juiz e o Tribunal que submeteram a questo prejudicial.
A primeira consulta prejudicial foi solicitada pelo Secretrio Geral da SICA, Rger
Haroldo Rodas Melgar, e julgada em 2003. A Corte decidiu pela inadequao da via
processual escolhida. Nem a opinio consultiva nem a consulta prejudicial se prestavam
para resolver a questo, relacionada contradio de um julgamento da Corte Supre-
ma de Justia de El Salvador com uma deciso da Corte de Mangua. Digna de nota
a passagem em que se sublinha que a faculdade consultiva com carter obrigatrio ou-
56
Corte Centro-americana de Justia. Caso Dr. Jos Vicente Coto Ugarte contra la Universidad
de El Salvador por Desconocimiento del Convenio sobre el Ejercicio de Profesiones Universitarias
y Reconocimiento de Estudios Universitarios. Mangua: 5 de marzo de 1998. In: Gallardo, Carlos
Guerra. La Corte de Justicia de la Comunidad Centroamericana y la Consulta Prejudicial. Seminario
sobre La Consulta Prejudicial. Nicaragua: 9 e 10 de outubro de 2006. p. 16-17. Disponvel em: http://
cendoc.ccj.org.ni/Documentos/Biblioteca/1792/15288/La_CCJ%20Yla_Consulta_Prejudicial-%20
CARLOS%20GUERRA.pdf Acesso em: 22 de maro de 2012.
57
Gallardo, Carlos Guerra. La Corte de Justicia de la Comunidad Centroamericana y la Con-
sulta Prejudicial. Seminario sobre La Consulta Prejudicial. Nicaragua: 9 e 10 de outubro de 2006.
p. 2. Disponvel em: http://cendoc.ccj.org.ni/Documentos/Biblioteca/1792/15288/La_CCJ%20
Yla_Consulta_Prejudicial-%20CARLOS%20GUERRA.pdf Acesso em: 22 de maro de 2012.
58
Idem. p. 5.
torgada ao Tribunal tem por fnalidade um controle preventivo de legalidade, a qual est
corroborada, entre outras, na letra k) do artigo 22 do Estatuto da Corte, quando trata
da consulta prejudicial, e faz aluso ao propsito da mesma, que obter a aplicao ou
interpretao uniforme das normas que conformam o ordenamento jurdico do Sistema
da Integrao Centro-Americana, criado pelo Protocolo de Tegucigalpa, seus instru-
mentos complementares ou atos derivados do mesmo.
Percebe-se que a Corte de Mangua j em sua primeira deciso prejudicial indica
que est a realizar uma espcie de controle da aplicao e interpretao do direito co-
munitrio por meio da consulta prejudicial, justamente a temtica tratada neste estudo.
De 2003 at o presente momento foram muitas as consultas prejudiciais julgadas,
tendo-se revelado o principal mecanismo de cooperao entre a jurisdio comunitria
e a nacional, enfatizando-se sempre que o direito comunitrio no aplicado somente
pela Corte, mas tambm por todos os juzes nacionais dos Estados membros, conforme
observa Carlos Gallardo, ex-presidente da Corte Centro-americana de Justia.
59
A competncia da Corte Centro-americana est prevista no art. 22 de seu Estatuto,
porm importante mencionar o disposto no art. 25. Este prescreve que a competncia da
Corte no se estende matria de direitos humanos, a qual corresponde exclusivamente
Corte Interamericana de Direitos Humanos. frente ser demonstrada a importncia
vital desse dispositivo para a articulao entre controle jurisdicional de convencionali-
dade, reenvio prejudicial interamericano e as Cortes regionais americanas.
d) UnasuI
A Unasul, Unio de Naes Sul-Americanas, uma organizao regional formada pelos
doze pases da Amrica do Sul inspirada na experincia da Unio Europeia. Consolidan-
do-se a Unasul, haver a integrao de dois blocos econmicos da regio: o MERCOSUL
e a Comunidade Andina.
O Tratado Constitutivo da Unasul foi aprovado em 23 de maio de 2008, tendo como
precedentes as Declaraes de Cusco, em 2004, de Braslia, em 2005, e de Cochabamba,
em 2006. Dez Estados j ratifcaram o Tratado (Argentina, Brasil, Bolvia, Chile, Equa-
dor, Guiana, Peru, Suriname, Uruguai e Venezuela), completando o nmero mnimo de
ratifcaes necessrias para a sua entrada em vigor no dia 11 de maro de 2011.
60
A estrutura da Unasul composta por quatro instituies, conforme o art. 4 do Trata-
do Constitutivo: o Conselho de Chefes de Estado e de Governo, o Conselho de Ministros
das Relaes Exteriores, o Conselho de Delegados e a Secretaria Geral. A soluo das
controvrsias ser realizada, segundo o art. 21, por meio de negociaes diretas entre
os Estados.
59
Idem. p. 4.
60
Informaes do Ministrio das Relaes Exteriores do Brasil. Disponvel em: http://www.
itamaraty.gov.br/temas/america-do-sul-e-integracao-regional/unasul. Acesso em: 30 de dez. 2011.
Apesar de ser um avano em relao ao MERCOSUL e Comunidade Andina por
agregar todas as naes sul-americanas, a Unasul carece atualmente de instituies ju-
diciais que possam servir de apoio para sua consolidao. Estabelecer as fontes jurdicas
(art. 11) e o objetivo de promover a cooperao das autoridades judiciais dos Estados-
membros (art. 3, r) sem um Tribunal que possa uniformizar a interpretao das normas
comuns apostar numa frgil harmonia, pautada na disperso, ignorando os resultados
positivos da experincia europeia e da prpria Comunidade Andina.
urgente que se refita sobre a criao de um Tribunal no marco da Unio das Naes
Sul-Americanas para decidir as controvrsias surgidas neste contexto de integrao e
tambm com o objetivo de fazer-se respeitar a normativa j estabelecida. A efetivao
do respeito ao ordenamento comum depende essencialmente de mecanismos capazes de
promover o dilogo e a lealdade entre rgos judiciais nacionais e o rgo supranacional,
o que vem sendo realizado com xito por meio do reenvio prejudicial nas diferentes ex-
perincias comunitrias e deve servir como modelo para esta nova organizao regional.
y. D reenvio prejudiciaI interamericano
O direito internacional dos direitos humanos um ramo relativamente novo e de grande
complexidade. Declaraes, tratados e pactos dos sistemas global e regional de proteo
dos direitos humanos fazem parte de forma ainda acanhada da formao da maior parte
dos profssionais do direito, de maneira que no raro surgem dvidas sobre a interpre-
tao destes marcos normativos para o rgo jurisdicional nacional.
O eixo que orienta o novo instituto processual de dilogo jurisdicional harmonizar
a interpretao do mbito, ou ncleo de proteo, dos direitos humanos. A harmoni-
zao
61
pode ser considerada uma alternativa codifcao para alm dos Estados, em
face das diversidades culturais, jurdicas, histricas, polticas e sociais. Evita-se, assim,
o inconveniente da construo de jurisprudncias nacionais sobre direitos humanos
previstos em documentos internacionais, que poderiam futuar ao sabor de critrios
jurisdicionais solipsistas, amide discricionrios
62
ou governamentais variveis de pas
61
Delmas-Marty, Mireille diz que a harmonizao instauraria uma relao do tipo vertical entre
o alto nveis internacional, regional ou mundial e o baixo nvel nacional - mas que, de que
qualquer sorte, no seria unvoca porquanto respeitaria o princpio da subsidiariedade do direito
comunitrio e o da complementaridade, previsto no Estatuto do Tribunal Penal Internacional. Les
forces imaginantes du droit (II). Le pluralisme ordonn, op. cit., p. 72-73.
62
Tema que perpassa uma discusso mais ampla referente motivao das decises dos juzes, da
qual no escapam os juzes nacionais, assim como tambm os internacionais, uma vez ser necessrio
reconhecer a impropriedade do silogismo judicirio, oriundo das concepes normativistas, para
compreender-se o fenmeno da motivao, diante dos seus efeitos prticos e das prticas concretas
do Direito. Veja-se: Jouannet, Emmanuelle. La motivation ou le mystre de la boite noire. In: Ruiz
Fabri, Hlne. Sorel, Jean-Marc. La motivation des dcisions des juridictions internationales. Paris:
Pedone, 2008, p. 251-285.
para pas
63
. Se em nvel interno de cada Estado crescem em importncia as discusses
acerca da necessidade de construo de uma teoria da deciso que respeite a integridade
e a coerncia do direito interno
64
, a problemtica no diferente quanto s decises no
plano judicial internacional, supranacional e regional, sobretudo porque a necessidade de
levar o Direito a srio implica dizer da premncia de levar os direitos humanos a srio.
Essa a lio de Dworkin acerca de sua leitura moral dos valores e da qual os juzes no
esto afastados. Segundo o autor, os princpios estabelecidos na Declarao de Direitos,
tomados em conjunto, comprometem o Estado no caso, referia-se aos Estados Unidos
da Amrica a tratar todas as pessoas sujeitas ao seu domnio como dotadas do mesmo
status moral e poltico.
65

Com efeito, urgente e necessrio que se pense em uma comunidade poltica e
jurdica global. Poltica, admitindo-se o exerccio do princpio da soberania partilhada e
no absoluta. Jurdica, se fundada no princpio da solidariedade, com vistas construo
de um destino comum
66
, propondo e assumindo, assim, uma transformao profunda
nos modelos poltico-jurdicos modernos sem, no entanto, resvalar para uma desagre-
gao completa que leve a humanidade a um retorno barbrie.
67
Para tanto, a inter-
nacionalizao dos juzes nacionais parte signifcativa do fermento da mundializao
dos direitos humanos. E o primeiro passo a sua interpretao e aplicao harmnica.
Os juzes nacionais, no exerccio da aplicao dos textos normativos internacionais e
regionais, como que se emancipam de seu direito interno. Todavia, at mesmo ante o
princpio da subsidiariedade do direito internacional, resta assegurada aos mesmos uma
margem nacional de apreciao
68
.
63
Campos, Joo Mota de; Campos, Joo Luiz Mota de. Contencioso Comunitrio. Lisboa: Fun-
dao Calouste Gulbekian, 2002. p. 106-107.
64
Streck, Lenio Luiz, Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e teorias discursivas. Da
possibilidade necessidade de respostas corretas em direito, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009.
p. 506.
65
Dworkin, Ronald. A virtude soberana. A teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins
Fontes, 2005. p. 10-11.
66
Delmas-Marty, Mireille. Les forces imaginantes du droit (III). La refundacion des pouvoirs.
Paris: Seuil, 2007. p. 14 e 108 e ss.
67
Lembra a autora que esta essa foi a invocao - e o sonho - da Unio Europeia para mais de
400 milhes de pessoas que integram o bloco, seja proclamando-se solidrias entre elas e solidrias
com o futuro do planeta. Lamentavelmente, as polticas anti-imigratrias adotadas no ano em cur-
so, negam tal sonho. Melhor lembrar da solidariedade a partir do pensamento de SUPIOT, Alain
ao referir-se ao crculo de solidariedade que deve estar presente nas relaes entre vizinhos, com
o Estado e nas relaes globalizadas. LEsprit de philadelphie. La justice sociale face au march total.
Paris: Seuil, 2010, p. 166-173. Ainda: Bolzan de Morais, Jose Luis. Costituzione o barbarie. Col. Cos-
tituzionalismi Difcili. Lece: Pensa editore. 2004.
68
A noo de margem nacional importante quando se fala em processos de interao por
harmonizao. Trata-se, segundo Delmas-Marty de um conceito chave para tratar da noo de
pluralismo ordenado e est inserido no contexto das relaes centrpetas e centrfugas entre as
diversas ordens jurdicas, nacionais, regionais e internacionais. Delmas-Marty, Mireille. Les forces
imaginantes du droit (II). Le pluralisme ordonn, op. cit., p. 78-80.
Assim, de acordo com o sistema sugerido, sempre que no mbito da Conveno
Americana de Direitos Humanos e seus Protocolos (alm da Declarao de Bogot, de
1948, e de outros tratados com esta temtica) um juiz ou tribunal nacional se deparar
com difculdade na interpretao de certa norma de direitos humanos esse rgo pode-
r: a) resolver ele prprio a questo; ou b) submeter a sua resoluo CIDH, mediante
devoluo de uma questo prejudicial.
A soluo que envolve a Corte Interamericana atende aos requisitos que John To-
bin prope sejam satisfeitos em uma interpretao do direito internacional dos direi-
tos humanos: the interpretation ofered should be clear and practical, coherent, and
context-sensitive
69
. A experincia acumulada pela CIDH nas decises contenciosas e
nas opinies consultivas permite enfrentar o desafo interpretativo do reenvio prejudi-
cial, que envolve no apenas a delimitao de um ncleo jurdico do texto legal como
tambm a persuaso da comunidade de intrpretes de que aquela a interpretao mais
adequada para a constituio da norma. A adoo pelos juzes nacionais desse acqui
jurisprudencial pode ser identifcada como resultado do fenmeno da emulao
70

porque estimulados a romper com a tradio de seu sistema jurdico e reconstruir os
captulos do romance em cadeia, a partir da prpria ideia imaginvel e possvel de
reinterpretao do direito.
71
Quanto obrigatoriedade do reenvio por parte de tribunais cujas decises no so
passveis de recurso, como ocorre no modelo de reenvio europeu e no modelo do Tribunal
Andino
72
, possvel pensar que o sistema interamericano siga o mesmo caminho. Dado
que nenhum juiz est autorizado a negar a integridade ao Direito, a hermenutica do caso
concreto que dar a resposta adequada quanto necessidade de remeter-se a matria
objeto da dvida interpretativa CIDH quando a deciso no for de ltima instncia. Se
fosse exigvel a obrigatoriedade do reenvio em qualquer caso, seria preciso reconhecer
que a aceitao dessa obrigatoriedade fatalmente infacionaria a pauta da CIDH embora
essa pudesse responder sinteticamente os reenvios sobre questes em que j se tivesse
manifestado previamente no modelo contencioso ou consultivo.
Ainda, mesmo que a obrigao de praticar o reenvio fosse imposta em qualquer caso
com esgotamento ou no das instncias recursais , de todo modo a possibilidade de
existir entendimentos diferentes restaria sempre aberta, o qu, alis, no pode ser repu-
tado como nocivo, dado que a prpria Corte Interamericana pode mudar suas linhas
69
Tobin, John. Seeking to Persuade: a Constructive Approach to Human Rights Treaty Inter-
pretation, Harvard Human Rights Journal, United States, 2010, Volume 23, Issue 1. p. 49.
70
Delmas-Marty, Mireille. Les forces imaginantes du droit (III). La refondation des pouvoirs.
Paris: Seuil, 2007. p. 48-49.
71
Dworkin, Ronald. A virtude soberana. A teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins
Fontes, 2005. p. 495.
72
Montno Bedoya, Julia Victoria. Derecho processual constitucional desde la perspectiva de
la comunidade andina CA. In: Velandia Canosa, Eduardo. (Org.) Derecho procesal constitucional.
Bogot: Agencia Imperial, 2010. p. 629-641.
jurisprudenciais (algo comum em qualquer tribunal, inclusive nos de uniformizao de
jurisprudncia, devido s mutaes que so naturais no mundo do direito).
Na verdade, o que provocaria desconfana em relao uniformidade da interpre-
tao dos direitos humanos previstos na Conveno Americana seriam as posies diver-
gentes dos tribunais supremos. Entretanto, reconhecer o risco de decises divergentes no
implica a admisso de que o mecanismo estaria fadado inefccia, visto que as matrias
objeto dos direitos humanos, ao contrrio do direito comunitrio europeu, fonte inspi-
radora da ferramenta processual em comento, tendem a ter um ncleo universalizvel.
Uma vez estabelecido o reenvio prejudicial interamericano, seria proporcionada a
qualquer juiz nacional a possibilidade de um dilogo construtivo com os juzes da CIDH
e, para usar uma expresso hoje consagrada, uma fertilizao recproca
73
, condicionada
a referncias, tanto de rgos jurisdicionais nacionais CIDH quanto o inverso. Esse
jogo de referncias cruzadas de uma jurisdio a outra pode ser mais exercido pelas
jurisdies nacionais em face das redes, cada vez mais comuns, de Cortes Supremas e
entre essas e as Cortes regionais
74
que fomentam a conversao ou dilogo
75
entre si
e reduzem a possibilidade da divergncia das decises.
necessrio se perceber ser inexorvel o enriquecimento do panorama institucio-
nal nos ltimos decnios ante a proliferao dos tribunais. Trata-se de dar s jurisdies
nacionais e s novas jurisdies uma realidade sensvel e visual, papel que se atribui
cultura
76
. E tambm esperar dos juzes aquele esprit de fnesse,
77
para lembrar Pascal, ou
seja, a fna sintonia entre suas vises de mundo e a exigncia de dar a resposta adequada
Constituio e s Convenes assumidas.
Assim, o dilogo proporcionado pelas comunicaes transversais
78
entre a jurisdio
nacional e a regional conduz necessariamente atitude de cooperao, em verdadeiro
exerccio de uma fertilizao cruzada constitucional
79
que nasce de uma jurisprudn-
cia global em matria de direitos humanos dotada de autoridade persuasiva. A distinta
doutrina da judicial comity
80
, orienta os tribunais nacionais a darem deferncia aos tri-
bunais estrangeiros como uma questo de respeito devido de juiz para juiz, ao invs de
um respeito mais geral devido de uma nao a outra, situao que endossa a afrmao
anterior e conduz necessariamente atitude de cooperao.
73
Allard, Julie; Garapon, Antoine. Os juzes na mundializao. A nova revoluo do direito,
Lisboa, Instituto Piaget, 2008. p. 24.
74
Delmas-Marty, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II). Le pluralisme ordonn. Paris:
Seuil, 2006. p. 48-49.
75
Neves, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 117
76
Allard, Julie; Garapon, Antoine. Os juzes na mundializao. A nova revoluo do direito,
Lisboa, Instituto Piaget, 2008. p. 255.
77
A referncia de Konder Comparato, Fbio. Rumo Justia. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 280.
78
Neves, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 117-118.
79
Slaughter, Anne-Marie. A new world order. Princeton: Princeton University Press, 2004. p. 69.
80
Idem. p. 67.
Seguramente pode ser afrmado que o reenvio prejudicial operaria como uma ponte
de transio
81
entre a ordem jurdica nacional e a ordem regional, justamente porque
construda, segundo Marcelo Neves, a partir dos juzes e tribunais que se encontram ao
centro dessas ordens jurdicas.
Os juzes passariam a desempenhar o papel de agentes mais ativos da difuso dos
direitos fundamentais e, por conseguinte, de engenheiros da transformao que este
processo acarreta.
82
O dilogo provocaria duas consequncias bastante signifcativas
no que diz respeito atividade jurisdicional: de uma parte, expressaria a autonomia
dos juzes nacionais em relao ao seu prprio sistema jurdico e. de outra, conformaria
emulao
83
dos mesmos juzes diante da infuncia recproca provocada pela troca de
fundamentaes decisrias.
Mas certo que, embora o reconhecimento do dilogo como frutifcador da coorde-
nao por entrecruzamento e, qui, da harmonizao interpretativa, seja importante,
permanece em aberto a questo ainda no resolvida das diversidades culturais e de tra-
dio de cada Pas.
Porm, o respeito Conveno Americana de Direitos Humanos tem sido o primeiro
passo dessa harmonizao, porque, juntamente com o sistema europeu e africano, con-
siste em texto que, por um lado, torna mais efetivos os direitos humanos proclamados
em nvel mundial e, por outro, permite a adaptao s culturas regionais particulares.
84

Como observam com argcia Accioly, Casella e Nascimento e Silva em relao ao ltimo
ponto, bases culturais comuns podem conferir estabilidade ao conjunto institucional
e normativo internacional.
85
Da que todo o desafo lanado quando se pretende, como afrmou Pascal Lamy,
86

construir-se democracias alternacionais, ou seja, regidas por um poder conjunto, um
outro tipo de poder, de cariz transnacional, capaz de dar conta, de modo visvel e trans-
parente, acerca das questes comuns da humanidade, no fundado em um povo histo-
ricamente constitudo to-somente, mas, antes, fundada numa comunidade alargada
de povos conscientes de seu destino comum e que estejam maduros para fazer a defesa
de bens pblicos mundiais que necessitam de proteo.
87
Trata-se de outra perspectiva
81
Neves, Marcelo. Op. cit. p. 117.
82
Allard, Julie; Garapon, Antoine. Op. cit. p. 8.
83
Essa anlise feita por Delmas-Marty, Mireille. Les forces imaginantes du droit (III). La refon-
dation des pouvoirs. Paris: Seuil, 2007, p. 41-68.
84
Jouanet, Emmanuelle. Quest-ce quune socit internationale juste? Le droit international entre
dveloppement et reconnaissance. Paris: Pedone, 2011, p. 231.
85
Accioly, Hildebrando; Casella, Paulo Borba; Do Nascimento e Silva, G.E. Manual de direito
internacional pblico So Paulo: Saraiva, 2011. p. 950.
86
Lamy, Pascal. La dmocratie-monde. Pour une autre governance globale. Paris: Seuil, 2004,
p. 59.
87
Kaul, Inge. Grunberg, Isabelle. Stern, Marc. Les biens publiques mondiaux. La coopration in-
ternationale au XXI sicle. Paris: Econmica, 2002. Saldanha, Jnia Maria Lopes. Bolzan de Morais,
Jos Luis. Limberger, Tmis. Bens publicos mundiais na encruzilhada entre a internacionalizao
terica,
88
da emergncia de um direito global, desenraizado dos sistemas nacionais, dis-
tinto do internacional e que, por tal razo, escapa da mera pretenso de simplesmente
harmonizar as diferentes leis nacionais, condio essa para lidar com questes como as
ambientais e as relativas s violaes dos direitos humanos.
. D controIe jurisdicionaI de convencionaIidade
e o reenvio prejudiciaI interamericano no panorama
das reformas necessrias ao sistema interamericano
de proteo dos direitos humanos
O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos carece de uma moderni-
zao que garanta maior efetividade de seus diplomas e resguarde melhor os indivduos
contra violaes.
Como nas sees anteriores foram tratados separadamente o controle de convencio-
nalidade e o reenvio prejudicial interamericano, nesta ser esboado um contexto das
reformas apontadas pela doutrina como necessrias e, posteriormente, as relaes entre
as duas ferramentas processuais propugnadas no presente artigo.
No contexto da modernizao do sistema interamericano de proteo dos direitos
humanos destacam-se duas mudanas que proporcionariam grande avano. Em primei-
ro lugar, o reconhecimento do direito de petio pelo indivduo, diretamente Corte
Interamericana, em casos de violao, independentemente do juzo de admissibilidade
da Comisso Interamericana. Seria um passo enorme em direo do acesso justia no
plano internacional.
Longe de ser uma inovao utpica no mbito internacional, aos indivduos j foi
garantido em outros contextos esse direito. Malcolm Shaw lembra que o artigo 304 (b)
do Tratado de Versalhes (1919) assegurava aos nacionais dos Estados aliados e Associa-
dos, agindo em nome prprio, o direito de acionar judicialmente a Alemanha perante
o Tribunal Misto de Arbitragem para obter indenizaes por perdas de guerra. E ainda:
o Tratado que criou o Tribunal de Justia Centro-Americano, celebrado em 1907 por
cinco Estados centro-americanos, previa a possibilidade de os indivduos acionarem
diretamente o tribunal.
89
O modelo mais recente o da Conveno Europeia de Direitos Humanos. A partir
da entrada em vigor do Protocolo 11
90
Conveno, foram realizadas muitas reformas,
entre elas a garantia do direito de petio individual, independentemente de anlise de
dos juzes nacionais e a jurisdicionalizao do direito internacional. Para uma nova compreenso
hermenutica da justia como razo pblica. No prelo.
88
Sassen, Saskia. Sociologia da globalizao. Porto Alegre: Artmed, 2010. p. 185
89
Shaw, Malcolm. Direito Internacional. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 193.
90
Publicado em 11 de junho de 1998. Disponvel em: http://www.derechoshumanos.net/norma-
tiva/normas/europa/CEDH/1994-Protocolo11-ConvenioProteccionDerechosHumanosyLibertades-
Fundamentales.htm#Texto. Acesso em 26 de abril de 2012.
admissibilidade por uma Comisso em virtude de a mesma ter sido abolida pelo refe-
rido Protocolo.
No apenas os indivduos, mas tambm um parente prximo pode tambm apresentar
uma reclamao, por exemplo, em casos em que tenha sido pessoalmente prejudicado
pela violao.
indispensvel que a violao alegada seja fundada em fato concreto. No h direito
a suscitar questes abstratas, apesar de que sob certas circunstncias admissvel alegar-
se ser vtima de uma violao ocasionada pela mera existncia de medidas secretas.
91

O exemplo de sucesso implementado pelo Protocolo 11 no contexto europeu pode
ser adaptado seguramente ao sistema interamericano de proteo dos direitos humanos,
confgurando um avano extraordinrio no sentido da abertura da jurisdio interna-
cional aos cidados. tema da ordem do dia e a sociedade civil dos pases que ratifca-
ram a Conveno deveria se mobilizar para conquistar esse direito. A presso sobre os
Estados em matrias como a situao desumana dos detentos nas prises do continente
americano teria resultados mais expressivos se houvesse a possibilidade de petio in-
dividual direta CIDH.
O debate preciso reconhecer se insere no contexto das discusses contempor-
neas da passagem de uma ordem mundial centrada no Estado Nacional para outra que se
pode denominar de cosmopolita, o que se daria a partir de um dilogo frutfero entre o
direito internacional e os direitos humanos. Nesse sentido, cabe aqui invocar as refexes
de Ulrich Beck
92
, para quem a mxima da primeira modernidade estatal-nacional, de
prevalncia do direito internacional sobre os direitos humanos, seria substituda pela
mxima da segunda modernidade, em que os direitos humanos prevaleceriam sobre o
direito internacional. Nesse ltimo caso, parece ser claro que os princpios da primeira
modernidade como territrio, fronteiras e direito interno, cedem passo coordenao
entre globalizao econmica e mundializao dos direitos humanos. No marco dessa
compreenso, lembra Beck, o titular dos direitos humanos seria o indivduo e no um
sujeito coletivo como o povo e o Estado
93
, razo pela qual os direitos humanos seriam
essencialmente subjetivos, pertencentes a todos para alm de sua condio, classe, sexo,
nacionalidade e religio. Reconhecer aos indivduos legitimidade para demandarem
individualmente tambm perante a CIDH consistiria, seguramente, na confrmao de
uma nova orientao do prprio direito internacional para alm dos Estados, ou seja,
com base numa sociedade mundial dos indivduos juridicamente vinculante.
94
A segunda mudana imperiosa a ser feita no sistema interamericano a previso
de um mecanismo efcaz de execuo das sentenas da Corte. Atualmente, se o Estado
91
Malcolm Shaw remete ao Caso Klass no que tange s medidas secretas. Shaw, Malcolm. Op.
cit. p. 271.
92
Beck, Ulrich. La mirada cosmopolita o la guerra es la paz. Barcelona: Paids, 2005, p. 169-170.
93
Ibid.,
94
Id. Ibid., p. 170.
no cumprir uma deciso da CIDH estar incorrendo em nova violao Conveno,
havendo a possibilidade de novo procedimento contencioso.
Em regra, as condenaes ao Estado de indenizar vtimas vem sendo cumpridas, po-
rm as obrigaes de investigar e punir os responsveis pelas violaes sofrem maiores
difculdades de concretizao. O problema que a Corte Interamericana pode apenas
informar o descumprimento Assembleia-Geral da OEA, no relatrio sobre suas ati-
vidades no anterior, conforme o art. 65 do Pacto de San Jos. O poder de presso dessa
ferramenta sobre os Estados se tem mostrado insatisfatrio, para no dizer nulo.
Uma possibilidade a ser pensada a adoo de um mecanismo semelhante ao estabe-
lecido na Europa. No sistema do velho continente, o Comit de Ministros, no qual cada
Estado-parte tem um representante, supervisiona a execuo da sentena. A sano mais
gravosa para o descumprimento das sentenas da CEDH est prevista nos arts. 3 e 8 do
Estatuto do Conselho da Europa, que a ameaa de expulso do Conselho.
95
Ao contrrio da incluso de um direito de petio individual direta CIDH, a so-
luo europeia para obrigar os Estados-membros a cumprirem as decises da Corte
de Estrasburgo teria maior difculdade de ser adaptada s Amricas por dois motivos:
primeiramente porque no h equivalente ao Conselho da Europa, nem um processo
de integrao regional slido que rena todos os Estados que ratifcaram o Pacto de San
Jos. Ademais, a ameaa de expulso de qualquer pas do sistema interamericano no
tem o mesmo poder de persuaso do equivalente europeu, podendo ser uma medida
temerria, pois alguns governos latino-americanos quase que desprezam o sistema de
direitos humanos vigente.
de se comemorar o fato de nunca ter havido no passado da Amrica Latina tantos
governos civis, surgidos de eleies mais ou menos livres, como agora, porm as demo-
cracias desse continente ainda vivem sob a sombra do populismo, do nacionalismo e da
corrupo, que podem desestabilizar os governos eleitos.
96

O prprio processo eleitoral ainda carece de maturidade. Numa aguda e concisa ob-
servao, Vargas Llosa diz que nessas eleies parece que tudo est em jogo, voltando
estaca zero, desde a prpria natureza das instituies at a poltica econmica e as relaes
entre o poder e a sociedade. Tudo pode mudar, dependendo do resultado eleitoral, e,
consequentemente, o pas pode regredir de repente, perdendo da noite para o dia tudo
aquilo que conquistou durante anos, ou continuar perseverando no erro infnitamente.
97

Urge pensar um mecanismo mais adequado s condies polticas e culturais da regio.
Deste modo, o reconhecimento do direito de petio do indivduo diretamente
CIDH e a elaborao de uma ferramenta mais efciente para a execuo de sentenas
da Corte so as duas reformas necessrias ao sistema interamericano de proteo dos
95
Mazzuoli, Valrio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 5 Ed. revista, atualizada
e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 918-919.
96
Llosa, Mario Vargas. Sabres e utopias: vises da Amrica Latina. Rio de Janeiro: Objetiva, 2010.
p. 304.
97
Idem. p. 309.
direitos humanos atualmente. a partir desse contexto que se deve pensar o controle
de convencionalidade com base na normativa interamericana de direitos humanos e a
introduo do reenvio prejudicial interamericano.
Ambos so formas de aperfeioamento institucional do sistema. O controle de con-
vencionalidade realizado pela CIDH e por tribunais e juzes dos Estados-parte do Pacto
de San Jos consagra a prevalncia dos diplomas internacionais de direitos humanos
sobre as legislaes internas, criando uma cultura de respeito ordem internacional pelo
Poder Judicirio. Um importante estudo
98
comparado sobre Cortes de Justia e poder na
Amrica Latina e na frica concluiu serem as reformas processuais importantes fatores
de acesso Justia quando as formalidades so reduzidas, como tambm so indutoras
de mudana de comportamento em contextos distintos. Dessa ltima percepo, sobre-
tudo, pode advir a inspirao para as mudanas aqui propostas.
O reenvio prejudicial interamericano, por outro lado, teria por escopo harmonizar o
entendimento sobre os dispositivos positivados nos diplomas que compem o sistema in-
teramericano. um instrumento que favoreceria o dilogo interjurisdicional e fomentaria
uma troca frutuosa de experincias entre o Poder Judicirio dos Estados e a CIDH. Alm
disso, os casos objeto de consulta Corte de San Jos permitiriam uma diversifcao
da jurisprudncia desta, hoje relacionada predominantemente com o direito vida.
99
Como se pode observar, tanto o controle de convencionalidade, j adotado pela CIDH
desde 2006, como o reenvio prejudicial interamericano se complementam. Induzem ao
fortalecimento da cooperao judicial internacional, criam condies para a harmoni-
zao da interpretao do direito internacional dos direitos humanos e apontam para a
dinamizao e concretizao da normativa de direitos humanos interamericana.
Pretende-se, desta forma, propor a insero do reenvio prejudicial interamericano
na Conveno de San Jos juntamente com o controle de convencionalidade numa
perspectiva complementar, acrescentando dois procedimentos pauta de reformas ne-
cessrias, que j conta com o direito de petio individual e a inovao na execuo de
sentenas da CIDH.
A difculdade que se poderia apontar o modo de convvio entre as duas ferramentas
processuais na atual confgurao do sistema judicial nas Amricas. O processo de proli-
ferao de Cortes e tribunais lana o desafo constante de promover uma administrao
institucional equilibrada que evite uma fragmentao catica do direito internacional.
O caminho que se prope no presente artigo uma articulao entre cortes regionais.
Enquanto a Corte Interamericana teria competncia sobre a matria de direitos huma-
nos em todo o territrio dos blocos de integrao do continente, s Cortes desses rgos
caberia julgar apenas sobre direito comunitrio.
98
Gloppen, Siri. Wilson, Bruce M. Gargarella, Roberto., et. all. Courts and power in Latin America
and Africa. Nova York: Palgrave, 2010. p. 175.
99
Mazzuoli, Valrio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 5 Ed. revista, atualizada
e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 925.
O controle de convencionalidade referente aos direitos humanos e o reenvio preju-
dicial interamericano seriam tarefa exclusiva da CIDH, enquanto a consulta prejudicial
j prevista na ordem legal da Comunidade Andina, por exemplo, abrangeria as matrias
de direito comunitrio.
Conforme foi assinalado acima, o ambiente institucional ideal na Amrica Latina
para consolidar a aplicao dos dois mecanismos propostos seria uma unio econ-
mica e social nos moldes da incipiente Unasul. No campo cultural, as semelhanas so
claramente maiores que as diferenas entre as naes ressalvando-se que no se pode
pensar jamais em construir uma identidade latino-americana, que s promoveria uma
busca da homogeneizao dos costumes e tradies.
Nesse cenrio, a Corte Interamericana ganharia legitimidade e apoio institucional
para o cumprimento de suas decises. O modelo europeu um exemplo bem sucedido a
ser estudado e futuramente adaptado s caractersticas prprias do continente americano.
Ressalte-se que a atual tendncia ao descrdito das instituies da Unio Europeia devi-
do crise da moeda nica no prejudica de maneira alguma as sugestes apresentadas
nesse trabalho, pois a ordem jurdica comunitria do Velho Continente vem obtendo
resultados positivos em diversas reas desde sua criao.
Alm disso, em um ambiente institucional equipado por dois sistemas jurdicos re-
gionais fortes, um de direitos humanos e outro comunitrio, abrir-se-ia a possibilidade
de os pases comprometidos com os direitos humanos pressionarem aqueles refratrios
adoo de aes polticas, tanto no plano social como nos campos econmico e jurdico,
no sentido da proteo e defesa do ser humano contra os abusos infelizmente comuns
nessa rea do globo.
Resta pugnar pelo amadurecimento jurdico-institucional da Unasul atravs da
criao de diplomas comunitrios e de uma Corte comunitria para julgar as lides. Esta,
por sua vez, seria articulada com a Corte Interamericana, de modo a que fosse atribu-
da competncia CIDH para decidir sobre direitos humanos, como previsto na ordem
jurdica do Sistema da Integrao Centro-americana.
). Consideraes nais
O presente trabalho procurou se alinhar com a tendncia reformista caracterstica do
direito internacional a partir de meados do sculo XX. As mutaes nesse campo tm
sido uma constante. No intervalo de poucas dcadas foram construdos sistemas de pro-
teo dos direitos humanos de abrangncia global e regional. O principal desafo hoje
projetar um arcabouo institucional mais efciente para concretizar os direitos declarados
nas convenes internacionais de direitos humanos.
nesse panorama que se inserem o controle jurisdicional de convencionalidade e
o reenvio prejudicial interamericano. Num estudo que primou pela anlise comparada
de ambos os mecanismos foram apresentadas propostas de reformas no sistema inte-
ramericano, sem esquecer outras tambm necessrias, que fomentam o dilogo inter-
jurisdicional entre a Corte de San Jos e o Poder Judicirio dos Estados-parte do Pacto
de 1969. Esta aproximao seria facilitada ainda pela possibilidade de se harmonizar a
interpretao dos dispositivos internacionais de direitos humanos que so guardados
pela Corte Interamericana.
A articulao entre as Cortes regionais no sentido da efetivao dos direitos huma-
nos e do direito comunitrio outro problema que foi enfrentado. Prope-se que seja
includa nos diplomas comunitrios vigentes e, no futuro, no tratado de uma unio
lationamericana que pode ser a Unasul em estgio amadurecido uma clusula que
preveja serem de competncia da CIDH as questes relativas a direitos humanos. Os
tribunais dos blocos se limitariam a julgar lides sobre direito comunitrio.
Enfm, a materializao das mudanas sugeridas talvez parea distante, porm pre-
ciso lembrar que a instituio de governos democrticos na ampla maioria dos pases
americanos tambm foi considerada uma tarefa quase impossvel h poucas dcadas. A
relativizao da soberania era praticamente impensvel no contexto de regimes autori-
trios marcados pelo nacionalismo, pelo populismo e pela corrupo.
A sociedade civil nas Amricas progrediu muito com a conquista das liberdades po-
lticas. O panorama auspicioso. Nessa paisagem, as propostas eminentemente tcnicas
apresentadas podem no ser palpveis ou compreensveis para a maioria dos cidados,
porm provocariam mudanas que seguramente confeririam efetividade aos direitos
humanos de todos os povos do continente.
ibIiograa
Accioly, Hildebrando; Paulo Borba Casella; G.E. Do Nascimento e Silva: Manual
de direito internacional pblico. So Paulo: Saraiva, 2011.
Allard, Julie; Garapon, Antoine: Os juzes na mundializao. A nova revoluo do
direito, Lisboa, Instituto Piaget, 2008.
Bazn, Vctor: La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las cortes nacionales:
acerca del control de convencionalidad y la necesidad de un dilogo interjurisdiccio-
nal sustentable. VIII Congresso Mundial da Associao Internacional de Direito
Constitucional. Constituciones y Principios Mxico: 6 a 10 de dezembro de 2010.
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Jernimo Meja Edward (Panam)*
Control de constitucionalidad y de convencionalidad
en Panam
RSUMN
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* Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Panam.
468 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EN PANAM / JERNIMO MEJA EDWARD
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1. Introducccin
Los convenios internacionales sobre derechos humanos han tenido impacto en mu-
chas facetas del derecho. En el derecho internacional pblico se modifc la regla con-
forme a la cual los sujetos del derecho internacional son los Estados, dando ello paso al
reconocimiento de las personas como sujetos del derecho internacional. En el derecho
constitucional, las constituciones iniciaron una progresiva y decidida internacionaliza-
cin de los derechos humanos con la ratifcacin e incorporacin en el ordenamiento do-
mstico, de los derechos consignados en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos.
1
Ademas de la internacionalizacin, ha existido una constitucionalizacin de
la internacionalizacin de los derechos humanos. De acuerdo con Allan Brewer-Caras,
en el desarrollo de los mecanismos nacionales de proteccin de los derechos humanos
en el mundo contemporneo se pueden distinguir diversas etapas que van desde una
inicial, caracterizada por un proceso de constitucionalizacin de los derechos mediante
su declaracin en las constituciones, seguida de una intermedia, de internacionalizacin
de la constitucionalizacin de tales derechos por su inclusin en los instrumentos inter-
1
Hctor Fix-Zamudio: Proteccin jurdico constitucional de los derechos humanos de fuente
internacional en los ordenamientos de Latinoamrica, en Derecho constitucional para el siglo xxi,
Actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (t. I), Navarra: Editorial Aranzadi,
2006, p. 1728.
nacionales, y se termina con la etapa actual, marcada por la constitucionalizacin de la
internacionalizacin de los derechos humanos.
2

Esa internacionalizacin y constitucionalizacin tambin ha tenido infuencia en Panam,
sobre todo a partir de la ltima reforma constitucional ocurrida en el ao 2004, que incor-
por, entre otros aspectos, un segundo prrafo al artculo 17 de la Constitucin, conforme
al cual Los derechos y garantas que consagra esta Constitucin, deben considerarse
como mnimos y no excluyentes de otros que incidan sobre los derechos fundamentales
y la dignidad de la persona. Las repercusiones de este precepto en nuestro ordenamiento
jurdico son de gran envergadura. Algunas de ellas son el objeto de este trabajo.
En ese sentido, abordaremos inicialmente el tema del bloque de constitucionalidad,
cmo surgi y cmo se fue integrando conforme la Corte Suprema de Justicia, en su ca-
lidad de defensora de la Constitucin, fue profriendo sentencias, ofreciendo una breve
panormica de lo que ocurra en Panam antes de la referida reforma constitucional con
la estructura del bloque de constitucionalidad y el lugar que ocupaban los tratados sobre
derechos humanos en l. Luego analizaremos la ubicacin de los derechos humanos en el
derecho interno, a partir de la aludida reforma constitucional del ao 2004 y de la senten-
cia de la Corte Suprema de Justicia de 21 de agosto de 2008, en virtud de la cual el bloque
de constitucionalidad fue ampliado al integrarse como elemento de ste a los tratados
internacionales sobre derechos humanos, superando con ello la jurisprudencia de dicho
tribunal que consideraba que slo algunos artculos de algunos tratados sobre derechos
humanos formaban parte del expresado bloque de constitucionalidad. Finalmente, desa-
rrollaremos algunas implicaciones que se derivan para el control de constitucionalidad y
de convencionalidad en Panam, del hecho de que el bloque de constitucionalidad quede
integrado con los convenios internacionales ratifcados y aprobados por la Repblica.
Aqu se describir sucintamente el control de constitucionalidad de las leyes y dems
actos
3
y cmo habra que realizarse el control de convencionalidad a la luz del sistema
jurdico panameo, para culminar con unas conclusiones o consideraciones fnales.
z. I bIoque de constitucionaIidad en Panam antes de Ia reforma
constitucionaI de zccq
El bloque de constitucionalidad es defnido por Arturo Hoyos, su promotor en Panam,
como el conjunto normativo de jerarqua constitucional que la Corte Suprema de Jus-
2
Cfr. Allan Brewer-Caras: El amparo en Amrica Latina: la universalizacin del rgimen de
la convencin del rgimen de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la necesidad de
superar las restricciones nacionales, texto preparado para el discurso como miembro correspondien-
te extranjero ante la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Argentina,
septiembre de 2003, p. 2.
3
En Panam el control de constitucionalidad no se limita a las leyes. De conformidad con el
artculo 206 de la Constitucin, ste se extiende a: ... decretos, acuerdos, resoluciones y dems actos
que por razones de fondo o de forma se impugnen.
ticia ha empleado para emitir juicio sobre la constitucionalidad de las leyes y de otros
actos sujetos al control judicial de esa institucin.
4
Segn Hoyos, integran el bloque
de constitucionalidad: la Constitucin formal, la jurisprudencia de la Corte Suprema
en materia constitucional siempre que sea compatible con el Estado de derecho y sin
perjuicio de la potestad de la Corte de variar la doctrina cuando exista justifcacin suf-
ciente para ello, la costumbre constitucional, algunas disposiciones del Reglamento de
la Asamblea Legislativa, las normas de la Constitucin derogada de 1946, el Estatuto de
Retorno Inmediato a la Plenitud del Orden Constitucional y algunas normas de derecho
internacional, entre ellas ciertos derechos civiles y polticos.
5
Lo expresado es la versin del bloque de constitucionalidad, que se ha utilizado por
la Corte Suprema de Justicia como parmetro de constitucionalidad, al menos hasta el
21 de agosto de 2008.
6
En lo que sigue, describiremos brevemente cmo se cre y se fue
integrando paulatinamente el bloque de constitucionalidad en Panam y cul fue el tra-
tamiento que ste le dio a los derechos humanos.
z.1. Surgimiento e integracion deI bIoque de constitucionaIidad
en Panam
El 20 de marzo de 1990 sali publicado en el diario El Panam Amrica un artculo inti-
tulado La doctrina del bloque de constitucionalidad. Su autor, el entonces magistrado
de la Corte Suprema de Justicia, Arturo Hoyos. En esta oportunidad, Hoyos se limit a
mencionar el desarrollo jurisprudencial europeo, que tiende a ampliar el concepto de
Constitucin, explicando el concepto de bloque de constitucionalidad en Francia, Es-
paa e Italia. Posteriormente, el mismo magistrado public el 2 de mayo de 1990 otro
artculo en el citado peridico, titulado El bloque de constitucionalidad de Panam.
En este ltimo seal que integraban el bloque de constitucionalidad las normas for-
malmente constitucionales, la doctrina constitucional sentada en las sentencias de la
4
Arturo Hoyos: El control judicial y el bloque de constitucionalidad en Panam, en Justicia,
democracia y Estado de derecho, Panam: Imprenta del rgano Judicial de la Repblica de Panam,
Serie Ensayos y Monografas Judiciales, 1996, p. 22.
5
La doctrina del bloque de constitucionalidad no fue bien acogida por el extinto constitu-
cionalista Csar Quintero, para quien las instituciones integradoras del Derecho Constitucional
positivo, llmese Constitucin material, Bloque constitucional o de cualquier otra manera, slo
deben cumplir la funcin de completar o perfeccionar el signifcado de especfcas normas de la
Constitucin, a fn de que puedan ser interpretadas de manera ms efcaz y realista. Pero tales ele-
mentos complementarios no deben ser por s solos objeto de interpretacin constitucional directa y
aislada. La adopcin de semejante prctica entraara, sin duda, serios peligros; porque engendrara
arbitrariedad interpretativa e inestabilidad institucional (Csar Quintero: Mtodo y tcnica de la
interpretacin constitucional, en Simposio Internacional sobre Derecho del Estado (t. II), homenaje
a Carlos Restrepo Piedrahita, Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1993, p. 611).
6
Como veremos ms adelante, el 21 de agosto de 2008, la Corte Suprema de Justicia dict una
sentencia en la que estableci que todos los tratados de derechos humanos vigentes en Panam
forman parte del bloque.
Corte Suprema de Justicia, los derechos fundamentales (individuales y sociales) y las
garantas procesales previstas en la Constitucin, y las que constan en la Convencin
Americana de Derechos Humanos y la Declaracin Universal de los Derechos del Hom-
bre, ratifcadas por Panam,
7
la costumbre constitucional, siempre que no sea contra
constitutionem. Segn Hoyos, los elementos enumerados eran los ms importantes, y
en esa oportunidad no mencion ningn otro.
Con posterioridad, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de
30 de julio de 1990,
8
luego de referirse al bloque de constitucionalidad de Francia, Espa-
a, Italia, Costa Rica, y de transcribir la explicacin dada por Hoyos sobre el bloque de
constitucionalidad en Panam en la publicacin aparecida el 2 de mayo de 1990 en El
Panam Amrica, seal: En realidad, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia entiende
que efectivamente existe un conjunto normativo que integra, junto con la Constitucin
un bloque de constitucionalidad que sirve a la Corte como parmetro para emitir un
juicio sobre la constitucionalidad de una norma jurdica o acto sujeto al control judicial
de constitucionalidad.
Con la anterior sentencia se acoge, por va jurisprudencial, la doctrina del bloque de
constitucionalidad en Panam. Cabe destacar que la lectura de dicha sentencia no permite
inferir, a ciencia cierta, cmo queda integrado el bloque de constitucionalidad. Como
se ha dicho, se limit a transcribir la opinin vertida por el doctor Hoyos en el aludido
artculo publicado el 2 de mayo de 1990 y a explicar cmo estaba integrado el bloque de
constitucionalidad en Francia, Espaa, Italia y Costa Rica. Sin embargo, s qued claro
que la doctrina constitucional sentada por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia en
sentencias constitucionales, al ser declarada como de carcter defnitivo y obligatorio
por el artculo 203 de la Constitucin Poltica, es un elemento integrante del bloque de
constitucionalidad,
9
siempre que sea compatible con el Estado de Derecho y sin perjuicio
de la potestad de la Corte de variar la doctrina cuando exista justifcacin sufciente para
ello. Concluye la Corte, en el caso que analizaba, que Como en el presente proceso ha
7
Al referirse a este tema, Hoyos expres que En virtud de lo dispuesto en el artculo 4 de la
Constitucin, las normas que consagran derechos y garantas fundamentales (la libertad de ex-
presin, de pensamiento, independencia judicial, debido proceso legal, etc.) contenidas en estos
convenios internacionales sobre derechos humanos, ratifcados por Panam, se incorporan, en
mi opinin, al conjunto de valores que integran el ncleo sustancial del orden constitucional. Los
derechos fundamentales tienen, adems, de su valor jurdico-individual una signifcacin para la
totalidad del orden jurdico que los convierte en condictio sine qua non del Estado de Derecho.
8
Publicada en la Gaceta Ofcial n.
o
21,726 de 18 de febrero de 1991.
9
De esto se deduca, aunque no lo dijo la Corte, que no son todos los fallos del Pleno de la Corte
los que poseen el mrito de pertenecer al bloque de constitucionalidad y, por tanto, de constituirse,
como consecuencia consustancial de esta doctrina, en jurisprudencia obligatoria, sino que solamen-
te participan de esa caracterstica aquellas decisiones que contienen o producen una cuestin de
principio, entendido como aquel criterio jurdico, social, econmico o poltico que es susceptible de
aplicacin posterior para resolver situaciones similares (Jernimo Meja Edward: La jurisprudencia
constitucional de la Corte Suprema de Justicia como doctrina obligatoria, en El Panam Amrica,
27 de mayo de 1993, p. 4A).
quedado establecido que el artculo 1768 del Cdigo Judicial se encuentra conforme con
la doctrina constitucional sentada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del Pleno
de 10 de febrero de 1972, la Corte debe declarar que dicha norma no es inconstitucional.
Ahora bien, el bloque de constitucionalidad en Panam se fue integrando conforme
la Corte Suprema de Justicia iba dictando sus sentencias. As, en la de 3 de agosto de
1990,
10
el Pleno de la Corte Suprema, como autoridad investida para defender la Cons-
titucin Poltica a la luz de lo previsto en esa poca por el artculo 203, numeral 1, de la
Ley Fundamental, seal:
Para emitir juicio sobre la inconstitucionalidad de una norma o acto sujeto al
Control de Constitucionalidad, la Corte Suprema debe tomar en cuenta, adems de
las normas formalmente constitucionales vigentes otros elementos que junto con
stos integran un conjunto normativo de jerarqua constitucional que la doctrina
moderna y la Corte en sentencia reciente (cfr. sentencia de 30 de julio de 1990) ha
designado como bloque de constitucionalidad.
En el caso que nos ocupa la Constitucin de 1946, ya derogada, es un elemento
de este conjunto normativo ya que los autos de 28 de julio de 1969 y 26 de febrero
de 1971 proferido por el Juez Primero del Circuito de Panam surtieron sus efectos
en el tiempo en que se encontraban vigentes las normas de la Constitucin de 1946
que se invocan como violadas en la demanda. Por esta razn, los autos impugnados,
al momento de ser dictados y de agotar sus efectos se encontraban sometidos a la
Constitucin de 1946 que era la norma jerrquicamente superior y, por tanto, es a
la luz de las normas Constitucionales vigentes en ese momento que la Corte debe
proferir su juicio sobre la Constitucin de estos autos.
11
La trascendencia de este fallo no solamente estriba en que a travs de ste se integra la
Constitucin de 1946, derogada a la fecha de la sentencia, al bloque de constitucionalidad,
como parmetro de constitucionalidad de los actos expedidos durante su vigencia, sino
en que, a pesar de que el artculo 2564 del Cdigo Judicial (actual 2573) estableca que las
decisiones de la Corte proferidas en materia de inconstitucionalidad no tienen efecto
retroactivo, la Corte Suprema le concedi efectos retroactivos a su sentencia, por tratarse
de un acto jurisdiccional e individual, cuya impugnacin era permitida de acuerdo a lo
que estableca el artculo 203 de la Constitucin (actual artculo 206).
Con posterioridad, mediante sentencia de 14 de febrero de 1991,
12
al conocer una de-
manda de inconstitucionalidad promovida contra el Decreto de Gabinete n.
o
20, del 1 de
febrero de 1990, en virtud del cual se facult a diversas autoridades administrativas para
que destituyeran a los servidores pblicos que en los treinta meses anteriores participaron
o pertenecieron a grupos paramilitares de los llamados Codepadis, Batallones de la Dig-
10
Consultable en el Registro Judicial de agosto de 1990, pp. 16-37.
11
dem, p. 33.
12
Registro judicial de febrero de 1991, pp. 66-70.
nidad u otros similares, o que se dedicaron a las actividades de persecucin, represin,
amenaza, hostigamiento, destruccin y robo de las propiedades pblicas y privada, o que
atentaron contra la seguridad, integridad fsica y dignidad de sus compaeros de trabajo
y dems panameos o extranjeros, la Corte integr al bloque de constitucionalidad la
costumbre constitucional y el Estatuto de Retorno Inmediato a la Plenitud del Orden
Constitucional, publicado en la Gaceta Ofcial n.
o
21, 440 de 21 de diciembre de 1989.
13

En esa sentencia la Corte seal:
El Consejo de Gabinete fue facultado para ejercer provisionalmente todas las
funciones que correspondan al rgano Legislativo en materia legislativa [...] El
Pleno considera que el Estatuto de Retorno Inmediato de la Plenitud del Orden
Constitucional constituye un elemento del conjunto normativo que en el consti-
tucionalismo moderno se designa como bloque de constitucionalidad. La afrma-
cin anterior se fundamenta en que el Estatuto cumple una serie de requisitos sin
los cuales no podra entenderse como parte del bloque de constitucionalidad. Si
faltare siquiera uno de estos requisitos, un documento como el Estatuto no podra
integrarse a dicho conjunto normativo. Estos requisitos son los siguientes: 1. El Es-
tatuto fue expedido por los gobernantes legtimos de nuestro pas. 2. El mencionado
instrumento normativo fue dictado obedeciendo a un verdadero estado de nece-
sidad. 3. Las medidas previstas en el Estatuto slo suspendieron temporalmente la
efcacia de algunas normas de la Constitucin. 4. El resultado fnal de la aplicacin
del Estatuto fue el restablecimiento de un Estado de Derecho.
En la construccin del bloque de constitucionalidad desempe un papel impor-
tante la sentencia de 16 de octubre de 1991, mediante la cual se incorporan al bloque de
constitucionalidad, ciertas normas del Reglamento de la Asamblea Legislativa [...] que
se referen exclusivamente al ejercicio de la funcin legislativa de la Asamblea. La Corte
consider que cuando una ley es expedida en violacin del procedimiento previsto en
este Reglamento, la consecuencia es que aquella puede ser declarada inconstitucional,
por el vicio de forma que presenta la ley as aprobada.
14
Finalmente, el bloque de constitucionalidad qued construido con la incorporacin
de algunos artculos de la Convencin Americana de Derechos Humanos y de otros
13
Para le poca en que se dict el Estatuto de Retorno Inmediato a la Plenitud del Orden Cons-
titucional, la Repblica de Panam haba sido invadida el 20 de diciembre de 1989 por el ejrcito
de los Estados Unidos de Amrica, por causa del entonces general Manuel Antonio Noriega. Con
anterioridad, se haba celebrado en Panam, el 7 de mayo de 1989, los comicios electorales para
diversos cargos de eleccin popular, saliendo electo para presidente de la Repblica, por amplia
mayora, Guillermo Endara Galimany, quien representaba a la oposicin. La voluntad popular no
fue respetada, implantndose un gobierno de facto, luego de lo cual se produjo la invasin, que
trajo como consecuencia la extincin del gobierno de facto y la expedicin del Estatuto de Retorno
Inmediato a la Plenitud del Orden Constitucional.
14
Arturo Hoyos: op. cit., p. 26.
convenios internacionales sobre la materia. Tiene razn Ana Snchez Urrutia cuando
afrma que a pesar de que las convenciones internacionales sobre derechos humanos es
un elemento enunciado desde los primeros Fallos que se referen al bloque de constitu-
cionalidad es el que ha sido tratado de manera menos uniforme por la Corte.
15
En las sentencias de 28 de septiembre de 1990 y de 8 de noviembre de 1990, la Corte
sostuvo que el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos formaba
parte del bloque de constitucionalidad. Sin embargo, en la sentencia de 23 de mayo de
1991, le neg la posibilidad de integrar el bloque de constitucionalidad a los convenios
87 y 98 de la Organizacin Internacional del Trabajo, tras argumentar que dichos pactos
slo tienen formalmente valor de ley y carecen de jerarqua constitucional.
No obstante, en otras sentencias entra a considerar las posibles infracciones de nor-
mas convencionales. Lo cierto es que la Corte en ningn momento abri la posibilidad
de que los derechos humanos, en general, reconocidos en tratados y convenciones in-
ternacionales, integraran el bloque de constitucionalidad. Esto slo tuvo lugar, como
veremos ms adelante, luego de la reforma constitucional del ao 2004 y a partir de la
mencionada sentencia de 21 de agosto de 2008.
. La ubicacin de Ios derechos humanos en eI derecho
interno Iuego de Ias reformas constitucionaIes de zccq:
aIgunas consecuencias
Hemos sealado con anterioridad que con las reformas constitucionales del ao 2004
se le aadi un prrafo al artculo 17 de la Constitucin panamea. El texto de dicho
prrafo es del siguiente tenor:
Los derechos y garantas que consagra esta Constitucin, deben considerarse
como mnimos y no excluyentes de otros que incidan sobre los derechos funda-
mentales y la dignidad de la persona.
Como antecedente remoto del precepto anterior, se tiene a la IX enmienda de
la Constitucin de los Estados Unidos, en la que se estableci:
La enumeracin en la Constitucin de ciertos derechos no debe ser interpretada
como negacin o menosprecio de otros que el pueblo conserva.
El segundo prrafo del artculo 17 constitucional, al ser una clusula abierta, produce
importantes efectos normativos, a saber: reconoce la existencia de derechos fundamen-
tales fuera de la Constitucin con efectos jurdicos vinculantes; la dignidad humana y
los derechos fundamentales sirven de puntos de conexin con tales derechos fundamen-
tales; le otorga rango constitucional a los derechos humanos reconocidos en tratados y
15
Ana Snchez Urrutia: El bloque de la constitucionalidad. Jurisprudencia sistematizada, Panam:
Centro de Investigacin Jurdica de la Universidad de Panam, 1997, p. 29.
convenios internacionales vigentes en Panam; permite la aplicacin de principios de
derecho internacional sobre derechos humanos y se ampla el marco de proteccin de los
derechos fundamentales o humanos mediante la conformacin de un sistema de derechos
fundamentales integrado por los derechos humanos internacionalmente reconocidos y
los derechos fundamentales previstos en la Constitucin, entre otros.
.1. Reconocimiento de derechos fundamentaIes fuera de Ia Constitucion
con efectos |uridicos vincuIantes
Se trata de una norma que reconoce expresamente la existencia de derechos fundamen-
tales que no fguran explcitamente en la Constitucin, a los que se les conceden efectos
jurdicos vinculantes. Lo anterior implica que los derechos fundamentales no se agotan
en el catlogo previsto en la Constitucin. Sobre el particular, Sags manifesta que la
existencia de este tipo de clusula abierta permite a los operadores de la Constitucin,
y en particular a los jueces, reconocer a los habitantes, con rango constitucional, dere-
chos que no eran vistos como tales al momento de dictarse la Constitucin, pero que
posteriormente son admitidos, segn la conciencia jurdica dominante, como dignos
de reconocimiento constitucional.
16
.z. La dignidad humana y Ios derechos fundamentaIes constituyen eI
vehicuIo en virtud deI cuaI se incorporan otros derechos en Ia Constitucion
Del citado artculo 17 de la Constitucin se deduce que la dignidad humana y los derechos
fundamentales previstos en la Constitucin constituyen el vnculo o punto de conexin
con aquellos derechos fundamentales que no fguran expresamente en la Constitucin,
pues para que se pueda considerar derechos fundamentales a aquellos derechos que
no aparecen en la Constitucin, es necesario que ellos incidan, esto es, que repercutan,
que infuyan, en la dignidad humana y en los derechos fundamentales reconocidos en
la Constitucin.
En este orden de ideas, conviene sealar que el ser humano nace libre, con una serie
de atributos inalienables e inherentes a la naturaleza del hombre, que le son comunes al
gnero humano y, por tanto, les corresponde a todos por igual. Entre esos atributos, que
estn conformes con la naturaleza del hombre y que le otorgan esencia y valor intrnseco
al ser humano, se encuentra la dignidad.
Humberto Nogueira Alcal sostiene que la dignidad de la persona es el rasgo distinti-
vo de los seres humanos respecto de los dems seres vivos, la que constituye a la persona
como un fn en s mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para
16
Nstor Pedro Sags: El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en Am-
rica Latina, Mxico: Porra, 2004.
otro fn, adems de dotarlo de capacidad de autodeterminacin y de realizacin del libre
desarrollo de la personalidad.
17
Kryistian Complak seala que la dignidad del ser humano signifca que un individuo
est considerado como un valor ms importante y paradigmtico para otros valores y
como su rasero defnitivo.
18
El prembulo de la Constitucin establece que sta se decreta Con el fn supremo de
[...] exaltar la dignidad humana. Como se aprecia, la dignidad humana aparece como un
valor supremo que debe ser exaltado. No se trata de una declaracin retrica, sin trascen-
dencia normativa. Por el contrario, constituye un parmetro axiolgico y jurdico que
irradia todo el ordenamiento jurdico y que debe ser tenido en cuenta en las actuaciones
de los poderes del Estado y de los particulares. La dignidad humana dota al ordenamiento
jurdico de fnes y principios legtimos, que orientan las acciones u omisiones que han de
efectuarse con el propsito de exaltar, promover y tutelar al ser humano y su dignidad.
Por ello, merece ser respetada y protegida de toda violacin, menoscabo e injerencia
arbitraria, ya sea que provenga de los poderes pblicos, o bien de los particulares.
Al ser fuente de derechos fundamentales, la dignidad sirve como parmetro de
constitucionalidad de los actos pblicos y privados. Nogueira expresa que la dignidad
humana se constituye en una barrera o lmite inmanente a toda reforma constitucional,
que pretenda desconocerla, suprimirla, degradarla o desnaturalizarla [...] es el mnimum
invulnerable que todo ordenamiento y operador jurdico debe asegurar y garantizar, sin
que nunca pueda legitimarse un menosprecio del ser humano como persona digna.
19
De
ah la importancia que tiene la dignidad como factor determinante a la hora de identifcar
los derechos fundamentales que se encuentran fuera del texto constitucional.
.. Los derechos humanos reconocidos en tratados y convenios
internacionaIes vigentes en Panam tienen rango constitucionaI
Con anterioridad vimos que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia solamente
le reconoca rango constitucional a algunos artculos de algunos tratados internaciona-
les sobre derechos humanos, pero no a los tratados de derechos humanos en general.
A partir de la reforma del ao 2004, particularmente tras la incorporacin del segundo
prrafo del artculo 17 constitucional, los derechos humanos previstos en tratados de
derechos humanos tienen rango constitucional e, incluso, pueden ser tenidos como de-
rechos fundamentales. Ello es as, porque, a mi juicio, los derechos fundamentales y los
17
Humberto Nogueira Alcal: Lineamientos de interpretacin constitucional y del bloque cons-
titucional de derechos, Chile: Librotecnia, 2006, p. 224.
18
Kristian Complak: La experiencia legislativo-jurisprudencial de la dignidad humana en Po-
lonia, en Dignidad de la persona, derechos fundamentales, justicia constitucional, Madrid: Dykinson,
2008, p. 333.
19
Humberto Nogueira Alcal: op. cit., p. 225.
derechos humanos comparten valores ticos, polticos y jurdicos y porque al igual que
los derechos fundamentales, los derechos humanos:
a. Protegen frente al Estado y contra los particulares.
b. Tienen mecanismos de proteccin reforzados o especiales.
c. El Estado est obligado a reconocerlos, promoverlos, satisfacerlos y tutelarlos.
d. Pretenden garantizar una esfera de libertad necesaria para el desarrollo de la per-
sonalidad en sociedad.
e. Encarnan aspiraciones ticas y polticas de los ciudadanos.
f. Tienen en comn a la dignidad humana como fuente y valor digno de ser reco-
nocido, promovido y tutelado.
g. Sirven como factor legitimador del poder.
h. Condicionan la unidad, plenitud y coherencia del Ordenamiento, entre otros.
Desde este punto de vista, el principal efecto jurdico que produce el segundo prrafo
del artculo 17 constitucional es el de reconocerle jerarqua constitucional a los derechos
humanos previstos en los tratados y convenios internacionales vigentes sobre derechos
humanos o en los tratados y convenios que, aunque no sean de derechos humanos, con-
sagren derechos de esa naturaleza. Por ello, esos derechos humanos:
a. Amplan el catlogo y refuerzan los derechos fundamentales y las garantas fun-
damentales jurisdiccionales previstas en la Carta Magna, y
b. Sirven como parmetro de constitucionalidad de los actos susceptibles de ser
impugnados a travs de los mecanismos de defensa de la Constitucin y de los
actos que pueden ser impugnados mediante las acciones de tutela de los derechos
fundamentales: amparo, hbeas corpus, hbeas data y tutela del derecho a la honra.
El artculo 17 de la Constitucin Nacional le pone fn a la discusin sobre el valor
jerrquico de los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos en Pa-
nam y reafrma la obligacin que tienen los operadores de justicia y dems autoridades
del Estado de aplicar directamente las normas sobre derechos humanos, por ser normas
autoaplicativas (self executing), as como la obligacin que tienen los particulares de ajus-
tar su conducta a los preceptos de derechos humanos. Es importante destacar que desde
antes de la incorporacin del segundo prrafo del artculo 17 a la Constitucin Nacional,
ya exista la obligacin de acatar las normas del derecho internacional, conforme a lo
estipulado por el artculo 4 constitucional.
El segundo prrafo del artculo 17 y el artculo 4 de la Constitucin constituyen las
normas de interaccin e integracin recprocas del derecho internacional de derechos
humanos (universal o regional) y la Constitucin, todo lo cual conforma un sistema de
derechos debidamente tutelados, en el plano interno y en el internacional, y un bloque
de constitucionalidad de derechos.
Desde luego, las posibles tensiones que genera la interaccin de los derechos huma-
nos de origen internacional y los derechos fundamentales previstos en la Constitucin,
relacionadas con la aplicacin e interpretacin de tales derechos, se deben resolver me-
diante la aplicacin de principios como el pro homine, dndole preferencia a la norma
o interpretacin que mejor tutele o que mejor benefcio le conceda al derecho humano
de que se trate.
La integracin e incorporacin de los derechos humanos reconocidos en tratados y
convenios internacionales de derechos humanos al bloque de constitucionalidad, me-
diante la aplicacin del segundo prrafo del artculo 17 constitucional, tuvo lugar a travs
de la sentencia de 21 de agosto de 2008 proferida por el Pleno de la Corte Suprema de
Justicia, al resolver un recurso de amparo de derechos fundamentales, sentencia de la
cual tuve el honor de ser el ponente.
20
En la mencionada sentencia, la Corte concluy
que mediante la interpretacin sistemtica de los artculos 4 y 17 constitucionales, 1,
25 y 29 convencionales:
a. [S]e ampla el catlogo de derechos y garantas fundamentales previstos en nuestra
Constitucin como mnimos.
b. Se ampla el concepto de orden de hacer al concepto de acto establecido en la
Convencin Americana [...] de modo que no queden desprotegidos y sin posibi-
lidad de acceder a la [...] tutela judicial efectiva aquellas personas cuyos derechos
fundamentales puedan verse afectados por una decisin emanada de algn ser-
vidor pblico que no revista las caractersticas especfcas de orden de hacer o de
no hacer,
c. [L]os derechos fundamentales tutelables a travs de un amparo pueden estar re-
conocidos en la Constitucin, en los Tratados y Convenios Internacionales sobre
derechos humanos vigentes en Panam.
d. Todo lo anterior establece las bases slidas de un sistema de proteccin de dere-
chos y garantas fundamentales.
q. ControI de constitucionaIidad y de convencionaIidad
En Panam existe un control de constitucionalidad concentrado. El artculo 206.1 de la
Constitucin establece que la guarda de la integridad de la Constitucin le compete al
Pleno de la Corte Suprema de Justicia, para lo cual conocer y decidir, con audiencia
del Procurador General de la Nacin o del Procurador de la Administracin, sobre la
20
Cfr. rgano Judicial de la Repblica de Panam, Bsqueda de fallos: Accin amparo de garan-
tas constitucionales presentada por el licenciado Guillermo Quintero Castaeda en representacin de
Roxana Alejandra Carcamo Ortega, 21 de agosto de 2008 [sitio web], <http://bd.organojudicial.gob.
pa/registro.html>.
inconstitucionalidad de las Leyes, decretos, acuerdos, resoluciones y dems actos que
por razones de fondo o de forma impugne ante ella cualquier persona.
Se trata de un control de constitucionalidad que, como se aprecia en el artculo trans-
crito, no se limita a las leyes, pues quedan sujetos a l los decretos, acuerdos, resoluciones
y dems actos que sean impugnados por razones de fondo o de forma. Ni la Constitucin
ni el Cdigo Judicial en el libro IV (denominado instituciones de garanta), establecen
un plazo para que se puedan impugnar los actos sujetos al control de constitucionalidad.
Cabe destacar que el control se sustenta en una accin popular, habida consideracin
de que la legitimacin para cuestionar la constitucionalidad de los actos sometidos al
control de constitucionalidad recae en cualquier persona, no requirindose, por ende,
una determinada legitimacin.
El control de constitucionalidad tambin se realiza a travs de un mecanismo inci-
dental que tiene lugar durante la tramitacin de un procedimiento, pero en este caso
dicho control queda reducido al de las normas legales o reglamentarias que hayan de
ser aplicadas por el funcionario que est encargado de impartir justicia. En estos casos,
cuando dicho funcionario estima que la norma jurdica que se va a aplicar para decidir
infringe la Constitucin, debe elevar una consulta al Pleno de la Corte Suprema de Justicia
para que ella decida sobre su constitucionalidad. La consulta tambin procede cuando
una de las partes le advierte al funcionario encargado de impartir justicia que es incons-
titucional la disposicin aplicable al caso para decidir, y no slo tiene cabida durante la
tramitacin de una causa a cargo de tribunales de cualquier jurisdiccin, sino tambin
durante la sustanciacin de cualquier procedimiento en el que haya un funcionario con
capacidad de decidir, aunque tcnicamente no ostente la condicin de juez o tribunal.
Desde luego, al menos en los casos de consultas que no deriven de la advertencia de
inconstitucionalidad que realice una de las partes en el proceso, el funcionario encargado
de impartir justicia, antes de elevar la consulta, tiene la obligacin de realizar una inter-
pretacin que sea conforme con el texto constitucional. En otras palabras, ha de desechar
aquellas interpretaciones que no estn de acuerdo con la Constitucin y utilizar la que
se adecue a sta. Slo cuando no encuentre una interpretacin compatible con la Carta
Magna, puede elevar la correspondiente consulta. Sobre el particular, la Corte Suprema
en la Sentencia de 7 de febrero de 2011 seal que El Tribunal de Habeas Corpus y
cualquier otro tribunal est en la obligacin de interpretar toda norma legal de confor-
midad con la constitucin y de efectuar una interpretacin sistemtica de las normas
legales y constitucionales (nfasis en el original). Al referirse a la implicancia de la in-
terpretacin conforme, la Corte dijo que los jueces ordinarios, pero tambin el tribunal
constitucional, estn en la obligacin de interpretar las normas infraconstitucionales de
conformidad con la Constitucin, es decir, deben realizar una labor interpretativa de los
textos legales que sea compatible con los valores, principios y reglas constitucionales,
desechando aquella interpretacin que contradiga el texto constitucional, con el prop-
sito de salvar la aparente contradiccin entre uno y otro, y de no expulsar una norma del
ordenamiento jurdico que, interpretada conforme los cnones constitucionales, resulta
compatible con el sistema jurdico de que se trate.
El control de constitucionalidad tambin abarca el examen de los proyectos de leyes,
as como las reformas constitucionales. En el primer caso la legitimidad para objetar un
proyecto de ley, por considerarlo inexequible, le corresponde al presidente de la Rep-
blica, quien cuenta con un plazo de seis das hbiles para enviar el proyecto de ley que
haba objetado por considerarlo inexequible y que la Asamblea Nacional por mayora de
las dos terceras partes insisti en su adopcin con las respectivas objeciones a la Corte
Suprema de Justicia para que decida sobre su exequibilidad. Tratndose de una reforma
constitucional, el Ejecutivo tambin es quien tiene legitimacin para objetarla. Dicha
iniciativa procede despus que dicho rgano hubiese recibido para su promulgacin la
reforma constitucional y antes de que la promulgare.
En cuanto a los efectos de las sentencias constitucionales podramos decir, brevemen-
te, que de conformidad con el mencionado artculo 206 de la Constitucin, las sentencias
de la Corte Suprema son fnales, defnitivas, obligatorias y deben publicarse en la Gaceta
Ofcial, y el el artculo 2573 del Cdigo Judicial agrega que no tienen efectos retroactivos.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte revela que en diversas ocasiones el Pleno le ha
otorgado efectos retroactivos a sus decisiones, sobre todo en aquellos casos en los que el
contenido del acto es de naturaleza individual.
Junto al control de constitucionalidad de las leyes y dems actos que hemos sucin-
tamente descrito, existe una jurisdiccin constitucional subjetiva que tiene el propsito
de proteger o tutelar derechos fundamentales a travs de acciones de amparo, de hbeas
corpus, de hbeas data y de tutela del derecho a la honra. A diferencia del carcter con-
centrado que tiene la jurisdiccin constitucional objetiva, en el caso que ahora nos ocupa,
la competencia aparece distribuida entre diversos tribunales ordinarios y el Pleno de la
Corte Suprema de Justicia, a los cuales la ley les asigna competencia para conocer algunas
de las acciones antes mencionadas en razn de la competencia y jurisdiccin territorial
que tenga el funcionario que haya expedido el acto impugnado mediante amparo, hbeas
data o hbeas corpus, segn la circunstancias.
Hasta antes que se iniciara la construccin jurisprudencial del bloque de constitu-
cionalidad, bsicamente se utilizaban, para realizar el correspondiente juicio de cons-
titucionalidad, las normas formalmente constitucionales, lo que, conviene decirlo, no
signifca que la Corte no utilizara dispositivos de fuente internacional para sustentar sus
decisiones, sobre todo en materias relacionadas con los derechos humanos. Por ejemplo,
la Corte acudi en algunas ocasiones a la Declaracin Universal de Derechos Humanos
para fundamentar algunas sentencias. Sin embargo, fue con la adopcin de la doctrina
jurisprudencial del bloque de constitucionalidad que se le concedi, inicialmente, a
ciertas disposiciones de algunos convenios internacionales sobre derechos humanos, la
capacidad de servir como parmetro de constitucionalidad, y no es sino hasta la sentencia
de 21 de agosto de 2008, como se ha visto, cuando de una vez y por todas se integraron
al bloque de constitucionalidad los tratados internacionales sobre derechos humanos
vigentes en Panam, y no slo algunos preceptos de stos, con lo cual, desde esa fecha,
tales tratados, junto a la Constitucin, condicionan la unidad, plenitud y coherencia del
ordenamiento jurdico.
La existencia del bloque de constitucionalidad podra facilitar en gran medida el
control de convencionalidad que, segn ha establecido la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos (en lo sucesivo la Corte IDH), los tribunales nacionales deben efectuar.
En el caso Almonacid Arrellano y otros vs. Chile, decidido el 26 de septiembre de 2006,
la Corte IDH manifest en el prrafo 124 que cuando un Estado ha ratifcado un tratado
internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del
Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias
a su objeto y fn, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el
Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas
jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente
el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interameri-
cana, intrprete ltima de la Convencin Americana.
A pesar de que la Corte IDH hace referencia a la obligacin de ejercer una especie
de control de convencionalidad, en realidad lo que la sentencia de 26 de septiembre de
2006 est indicando es que hay que realizar un control de convencionalidad. Es con esta
sentencia con la que la Corte IDH establece la doctrina de control de convencionalidad,
lo que no implica que antes de dicho pronunciamiento ella misma
21
y los tribunales do-
msticos no realizaran dicho control; estos ltimos y en muchas ocasiones, mediante la
integracin de los convenios sobre derechos humanos al bloque de constitucionalidad,
tal y como, incluso, aunque fragmentariamente, efectu la Corte Suprema de Justicia
Panamea hasta el 21 de agosto de 2008. Es de rigor sealar que antes de la mencin ex-
presa de la doctrina del control de convencionalidad, efectuada en la sentencia de 26 de
septiembre de 2006, caso Almonacid Arellano vs. Chile, dicha doctrina se haba planteado
en algunos votos razonados o concurrentes.
La lectura de la referida sentencia del caso Almonacid Arellano vs. Chile revela que
inicialmente la Corte IDH describa el control de convencionalidad como aquel que de-
ba realizar el Poder Judicial con el propsito de que los efectos de las disposiciones de
la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y
fn, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos, por lo cual el Poder Judicial debe
abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. Y al realizar esa tarea el Po-
der Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, interprete ltima de la Convencin
Americana.
21
El hecho de que la Corte IDH haya confrontado desde sus inicios los actos y hechos acaecidos
en los Estados con la Convencin Americana de Derechos Humanos, con el propsito de determinar
si stos se ajustaban o desconocan la Convencin, evidencia que la Corte IDH siempre ha efectuado
un control de convencionalidad, aunque no lo haba denominado as hasta el 26 de septiembre de
2006.
Esta primera descripcin del contenido del control de convencionalidad fue ampliada
en la sentencia de 24 de noviembre de 2006 en el caso Trabajadores cesados del Congreso
(Aguado Alfaro y otros) vs. Per. En esa oportunidad, en el prrafo 128 de la sentencia, la
Corte IDH elimin la referencia como una especie de control de constitucionalidad,
para aseverar que los jueces deben realizar un control de convencionalidad, el cual, aade
ahora, debe efectuarse de ofcio y ejercerse en el marco de sus respectivas competen-
cias y de las regulaciones procesales correspondientes, con el objetivo de velar porque
el efecto til de la convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes
contrarias a sus disposiciones, objeto y fn. Conviene precisar que la Corte IDH al esta-
blecer la doctrina del control de convencionalidad como una obligacin de los jueces, no
desconoce que stos tambin estn obligados a realizar un control de constitucionalidad
y aclara que, a pesar del deber que tienen de efectuar el control de convencionalidad de
ofcio, ello no implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros pre-
supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia.
Al decidir el caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, de 26 de noviembre de
2010, la Corte IDH hizo unas importantes precisiones a la doctrina del control de con-
vencionalidad. En primer lugar, seal que cuando un Estado es Parte de un tratado
internacional como la Convencin Americana, todos sus rganos, incluidos sus jueces,
tambin estn sometidos a aqul, lo cual les obliga a velar porque los efectos de las dispo-
siciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de normas contrarias
a su objeto y fn. En segundo lugar, precis que Los jueces y rganos vinculados a la
administracin de justicia en todos los niveles estn en la obligacin de ejercer ex ofcio
un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convencin America-
na, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes, y reiter que En esta tarea, los jueces y rganos judiciales
vinculados a la administracin de justicia deben tener en cuenta no solamente el tra-
tado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intrprete ltima de la Convencin Americana.
De todo lo expresado se puede concluir que, conforme a la jurisprudencia de la Corte
IDH, todos los rganos del Estado, incluyendo a sus jueces, estn sometidos a la Conven-
cin Americana y obligados a velar porque los efectos de las disposiciones de la Conven-
cin no se vean mermados por la aplicacin de normas contrarias a su objeto y fn. En
ese sentido, los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia, en todos los
niveles, estn en la obligacin de ejercer de ofcio un control de convencionalidad entre
las normas internas y la Convencin, en el marco de sus respectivas competencias y de
las regulaciones procesales correspondientes.
Ahora, por qu razn un juez y dems funcionarios panameos que imparten justicia
o que participan en la administracin de justicia deben realizar un control de convencio-
nalidad? La primera respuesta que alguno pudiera ofrecer sera porque la Corte IDH as
lo ha determinado. Sin embargo, daremos algunos argumentos desde el derecho interno
y desde el derecho internacional, en virtud de los cuales se llega a la conclusin de que
los jueces panameos y dems funcionarios que imparten justicia o que participan en
la administracin de justicia como sera el caso del Ministerio Pblico, por ejemplo,
independientemente de su jerarqua, estn en la obligacin de realizar un control de
convencionalidad, de ofcio, y dentro de sus respectivas competencias.
Cmo se realiza ese control de convencionalidad?, es una pregunta a la que se in-
tentar dar una respuesta aproximada y amplia a la luz del sistema de control de consti-
tucionalidad previsto en el pas, sin abordar detalles que no son necesarios aqu y que la
prctica se encargar de ir perfeccionando.
Para responder a la pregunta de por qu todos los jueces y dems funcionarios que
imparten justicia o que participan en la administracin de justicia como sera el caso
del Ministerio Pblico independientemente de su jerarqua, estn obligados a efectuar
un control de convencionalidad de ofcio, dentro de sus respectivas competencias, se
ofrecern algunos argumentos, que no son los nicos que pueden formularse. Dichos
funcionarios estn obligados a realizar un control de convencionalidad porque: (1) la
Constitucin es la norma suprema del Estado, a la cual estn sometidos todos los poderes
pblicos y los particulares; (2) los jueces y dems funcionarios del Estado han jurado
cumplir y hacer cumplir la Constitucin; y (3) el artculo 17 constitucional dispone que
los derechos y garantas establecidos en la Constitucin se consideran como mnimos y
no excluyentes de otros que incidan en la dignidad de la persona y en los derechos fun-
damentales, lo que implica que el texto constitucional no consagra un catlogo cerrado
de derechos y garantas y que fuera de ste existen derechos y garantas que inciden
sobre los derechos fundamentales y la dignidad de la persona, que son dignos de ser re-
conocidos y tutelados con la misma prominencia que los previstos en la Constitucin;
(4) los derechos humanos reconocidos en convenios internacionales tienen la virtud de
incidir en la dignidad de la persona y en los derechos fundamentales; (5) la Constitucin
establece en el artculo 4 que Panam acata las normas del derecho internacional. Y los
tratados sobre derechos humanos participan de esa naturaleza; (6) la Corte Suprema ha
interpretado los artculos 4 y 17 de la Constitucin en concordancia con los artculos
1, 2, 25 y 29 de la Convencin Americana, y concluye que existe un bloque de cons-
titucionalidad integrado por todas las convenciones y tratados internacionales sobre
derechos humanos aprobados y ratifcados por Panam, a los que les ha asignado valor
o rango constitucional; (7) en razn del principio de supremaca constitucional, de la
obligacin que deriva del primer prrafo del artculo 17 de la Constitucin conforme al
cual las autoridades de la Repblica estn instituidas, entre otras razones, para cumplir
y hacer cumplir la constitucin, y del juramento efectuado por los jueces y dems fun-
cionarios de respetar la Constitucin y someterse a ella, tales autoridades del Estado no
slo estn sujetos a la Constitucin, sino a los tratados de derechos humanos ratifcados
y aprobados por el Estado, pues stos forman parte del bloque de constitucionalidad y
poseen rango constitucional.
Respecto a los argumentos de derecho internacional, tenemos, sin nimo de ser ex-
haustivos, los siguientes: (1) los Estados forman parte de la comunidad internacional,
regidos por el derecho internacional; (2) cuando frman una convencin se obligan a
cumplirla de buena fe (Art. 26 Convencin de Viena) y no pueden invocar su derecho in-
terno, aun el constitucional, con el propsito de desconocer el derecho internacional (Art.
27 Convencin de Viene); (3) la falta de cumplimiento de una obligacin internacional
genera responsabilidad internacional, y sta se puede producir cuando algn funciona-
rio del Estado no cumpla con la obligacin convencional, sea por accin, omisin o por
cumplimiento imperfecto; (4) el artculo 1.1 de la Convencin Americana precepta que
los Estados frmantes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos
en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdic-
cin; (5) por su parte, el artculo 2 de la Convencin Americana seala que si el ejercicio
de los derechos y libertades mencionados no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carcter, los Estados se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas
legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos
y libertades, lo que implica que deben realizar las modifcaciones en el derecho interno
que sean necesarias y quitar cualquier obstculo que impida el libre y pleno ejercicio de
los derechos reconocidos en la Convencin; (6) el artculo 4 de la Constitucin dice que
Panam acata las normas del derecho internacional; (7) por ende, los jueces, los funcio-
narios que imparten justicia y los que participan en la administracin de justicia, como
ocurre con el Ministerio Pblico, al momento de aplicar una norma a un caso concreto,
deben tener presente la Convencin Americana y, por derivacin lgica de los argumen-
tos antes mencionados, el derecho convencional sobre derechos humanos aprobado y
ratifcado por Panam, lo cual puede implicar la necesidad de efectuar una interpretacin
sistemtica con el propsito de cumplir con las obligaciones internacionales, tal y como
efectu la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 21 de agosto de 2008.
Ahora bien, cmo se debe realizar en Panam el control de convencionalidad? El
hecho de que los tratados sobre derechos humanos integren el bloque de constitucio-
nalidad y que, en consecuencia tengan rango constitucional, hace que, en principio, el
control de convencionalidad deba efectuarse a la luz de las disposiciones internas que
reglamentan el control de constitucionalidad de las leyes y dems actos. Por ello, porque
Panam ha adoptado un control de constitucionalidad concentrado de las leyes y de otros
actos jurdicos (como seran decretos-leyes, decretos de gabinetes, decretos ejecutivos,
reglamentos, sentencias de tribunales, etc.), es por lo que mediante los mecanismos ju-
rdicos que regulan el ejercicio de dicho control se debe efectuar, en principio, el control
de convencionalidad.
En este orden de ideas, como se ha visto, existe un control concentrado de consti-
tucionalidad a cargo del Pleno de la Corte Suprema de Justicia, que puede ser activado
por cualquier persona que considere que un acto sujeto a dicho control es contrario a la
Constitucin, el cual no est sujeto a ningn plazo. Ese tipo de control es el que debe ser
utilizado y, en efecto se utiliza, para confrontar los actos jurdicos que sean contrarios al
bloque de constitucionalidad, ahora integrado por los convenios sobre derechos humanos
vigentes en Panam. Esta es la manera como se puede y debe realizar el control abstracto
de convencionalidad, dirigido a expulsar una norma del sistema jurdico, cuando no exis-
te un proceso o caso concreto en el que se deba aplicar el bloque de constitucionalidad.
La prctica revela que en algunas ocasiones se plantean cargos de inconstitucionalidad
sustentados en normas de convenciones sobre derechos humanos junto a normas cons-
titucionales y la Corte efecta el correspondiente anlisis del precepto del convenio de
que se trate, sin necesariamente vincularlo a precepto constitucional alguno. En otras
ocasiones, refuerza la interpretacin de un texto constitucional con el convencional y
viceversa. Y se han dado casos en los que, sin que el recurrente haya invocado norma
convencional alguna para sustentar la pretensin de inconstitucionalidad, la Corte de
ofcio ha utilizado algn precepto de derechos humanos para realizar el correspondiente
juicio de constitucionalidad. Esto ha sido posible porque el sistema de control de consti-
tucionalidad panameo, conforme lo dispuesto en el artculo 2566 del Cdigo Judicial,
permite que en las demandas de inconstitucionalidad la Corte no se limite a estudiar
la disposicin tachada de inconstitucional nicamente a la luz de los textos citados en
la demanda, sino que debe examinarla, confrontndola con todos los preceptos de la
Constitucin que estime pertinentes.
Ahora bien, los jueces, los funcionarios que imparten justicia y los que participan en
la administracin de justicia, como ocurre con el Ministerio Pblico, tienen la obligacin
de no aplicar normas que sean contrarias a la Constitucin. Por ello, deben buscar una
interpretacin que sea conforme con sta, lo que implica que han de desechar aquella
o aquellas interpretaciones que sean contrarias al texto constitucional, con el propsito
de utilizar la que sea conforme a ste y a los valores constitucionales. En otras palabras,
las expresadas autoridades deben discriminar y desechar las interpretaciones que no
se adecuen a la Constitucin y aplicar aquella que sea conforme con sta. Siendo que
existe un bloque de constitucionalidad integrado por los convenios internacionales de
derechos humanos, que tienen jerarqua constitucional, dichas autoridades, al realizar la
interpretacin conforme a la Constitucin, han de tener presentes dichos convenios. Y
en este sentido, tratndose de temas relacionados con los derechos fundamentales y los
derechos humanos, ha de optarse por la interpretacin que en mejor forma desarrolle
o tutele los derechos.
Ahora bien, si los mencionados funcionarios no encuentran una interpretacin que
sea conforme con la Constitucin (y con el bloque de constitucionalidad integrado por
los tratados de derechos humanos), deben elevar una consulta al Pleno de la Corte Su-
prema de Justicia con el propsito de que sta decida, previa admisin y sustanciacin
de la consulta, si la norma que ha de aplicarse y que el juez considera contraria al blo-
que de constitucionalidad, es o no inconstitucional. Procedimiento parecido se utiliza
cuando una de las partes le advierte al juez o algunos de los citados funcionarios que la
disposicin que debe aplicar es contraria a la Constitucin, pues en este caso el juez y
los restantes funcionarios que imparten justicia o que participan en ella, luego de verif-
car que la disposicin efectivamente es aplicable para resolver el asunto de que se trate,
que sta no ha sido aplicada o que no exista un pronunciamiento del Pleno de la Corte
sobre ella, deben remitir la advertencia efectuada por una de las partes a la Corte Supre-
ma, para que sta, luego de admitir y sustanciar la advertencia de inconstitucionalidad,
decida sobre la constitucionalidad o no del precepto advertido como inconstitucional.
Como se observa, por la caracterstica del sistema de control de constitucionalidad
panameo, este procedimiento se aplica no slo en los tribunales ordinarios, sino en toda
situacin en la que exista un funcionario o persona encargada de impartir justicia. En
efecto, el artculo 206, numeral 1 de la Carta Magna panamea seala que todo funcio-
nario encargado de impartir justicia que estime o se lo advierta alguna de las partes que
la disposicin aplicable para resolver el caso es inconstitucional, debe consultar, antes
de aplicarla, su constitucionalidad al Pleno de la Corte Suprema de Justicia. Lo anterior
podra facilitar el control de convencionalidad, porque el diseo panameo de control
de constitucionalidad que le sirve de soporte no se limita a las leyes y no se efecta
solamente en el mbito de las jurisdicciones ordinarias, pues se extiende a cualquier tipo
de acto jurdico y a cualquier tipo de instancia (sea judicial, administrativa o de otra n-
dole) en la que haya una persona con capacidad de tomar una decisin en determinado
procedimiento.
y. ConcIusiones
El segundo prrafo del artculo 17 de la Constitucin ha representado un avance en el
reconocimiento, proteccin y promocin de los derechos fundamentales, al permitir la
integracin de los derechos humanos reconocidos en tratados y convenios internacio-
nales vigentes en Panam al bloque de constitucionalidad, con rango constitucional. As
lo revela la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Panam.
La interaccin entre el derecho internacional de derechos humanos y el derecho
constitucional conforma un sistema integrado de derechos y garantas fundamentales,
al ampliar el catlogo de derechos y garantas, que debe ser aplicado y promovido por
las autoridades y particulares.
Al conformarse un sistema integrado de derechos y garantas fundamentales en virtud
de la incorporacin al bloque de constitucionalidad de los derechos humanos reconoci-
dos en tratados y convenios internacionales vigentes, se ampla la posibilidad de utilizar
tales derechos en acciones constitucionales de defensa de la Constitucin (demanda de
inconstitucionalidad, advertencia de inconstitucionalidad, objecin de inexequibilidad)
y de otros derechos fundamentales tutelados a travs del amparo, hbeas corpus, hbeas
data y la accin de tutela del derecho a la honra, surgiendo de esta manera un verdadero
bloque de constitucionalidad de derechos susceptible de ser utilizado para determinar
la constitucionalidad de los actos en las acciones antes mencionadas.
El diseo del sistema de control de constitucionalidad, en virtud del cual no slo se
pueden impugnar las leyes, unido al hecho de que durante la tramitacin de todo pro-
cedimiento el funcionario encargado de impartir justicia puede de ofcio o a peticion de
parte elevar una consulta de constitucinalidad al Pleno de la Corte Suprema y a la posi-
bilidad de tutelar derechos mediante las acciones arriba mencionadas, podra facilitar
el control de convencionalidad.
La interaccin entre el derecho internacional de derechos humanos y el derecho cons-
titucional produce tensiones al momento de aplicar e interpretar los derechos humanos y
los derechos fundamentales. El principio pro homine constituye una pieza importante en
la proteccin y garanta de los derechos, pues sirve para la aplicacin o interpretacin de
la norma de derecho humano o fundamental que mejor proteja o promueva los derechos
humanos, sin interesar el nivel jerrquico de las normas que consagran tales derechos.
ibIiografa
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* Doctor en Derecho (Universidad de Chile), acadmico de la Facultad de Derecho, Universidad
de Chile y subdirector del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho, Universidad de
Chile. Agradezco a Constanza Nez, asistente de investigacin del CDH, por su ayuda para este
trabajo. <cnash@derecho.uchile.cl>.
490 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. PRECISIONES CONCEPTUALES Y DESAFOS A LA LUZ / CLAUDIO NASH ROJAS
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r.t|cr.| |un.r ||g|ts |.., crvort|cr.||ty ccrt.c|
1. Introduccin
La fgura del control de convencionalidad (con dicha denominacin)
1
es de reciente
desarrollo en la dogmtica de los derechos fundamentales y el constitucionalismo, con
un incipiente tratamiento en la jurisprudencia de las Cortes nacionales. Su aparicin en
el escenario jurdico est estrechamente relacionada con las obligaciones que impone
la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH) y el desarrollo progresivo
de los estndares de derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH). Lo anterior, con una clara inspiracin en la fgura
del control de constitucionalidad, ampliamente desarrollado en el mbito interno de
los Estados y en el concepto de control internacional.
2
En la actualidad vemos que ya
no basta con la mera incorporacin formal de los tratados internacionales de derechos
humanos, sino que para dar cumplimiento a sus imperativos se requiere un esfuerzo in-
terpretativo mayor por parte de las jurisdicciones nacionales, que incorpore el desarrollo
de estndares a nivel internacional.
De ah que sea relevante plantearse la pregunta: Cul es el alcance de la fgura del
control de convencionalidad a la luz del derecho internacional de los derechos humanos? Lo
que quiero sostener es que el control de convencionalidad es la concrecin jurisdiccional
de la obligacin de garanta de los derechos humanos en el mbito interno. Su particula-
1
Se realiza el alcance puesto que la funcin del control de convencionalidad se desarrolla
desde la entrada en vigor de la Convencin Americana, pero no es sino en los ltimos aos en que
esta labor se ha caratulado bajo dicho concepto. En este sentido, ver: Karlos Castilla: El control de
convencionalidad: un nuevo debate en Mxico a partir de la sentencia Radilla Pacheco, en Anuario
Mexicano de Derecho Internacional, vol. XI, pp. 593-694, 2011., p. 597, y Juan Carlos Hitters: Control
de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparacin (criterios fjados por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos), en Revista de Estudios Constitucionales, Centro de Estudios
Constitucionales Universidad de Talca, ao 7, n. 2, 2009, pp. 109-128, p.110.
2
El control internacional se utiliza para referirse al conjunto de procedimientos y tcnicas
destinados a verifcar si el comportamiento de los Estados se adeca o no a lo exigido por normas
de conducta internacionales, Ver: Fernando Mario: Derecho internacional pblico, parte general,
Madrid: Trotta, 2005, p. 455.
ridad es que marca un punto de convergencia robusto entre los sistemas de proteccin
nacional e internacional.
Dicho lo anterior, resulta importante aclarar desde un inicio que estamos ante una
fgura que la Corte ha tenido que desarrollar no porque est aportando una nueva obliga-
cin a las ya existentes, sino que surge del dfcit que es posible constatar en los mltiples
casos que llegan al sistema de proteccin de derechos humanos. Esto es especialmente
evidente en los casos que llegan ante la Corte IDH donde el problema se produce porque
las autoridades locales, principalmente del poder judicial, no aplican las obligaciones
contradas por el Estado e incorporadas a la legislacin nacional. Es decir, estamos an-
te una fgura que viene a clarifcar una obligacin ya existente y la dota de contenido y
especifcidad.
z. Aproximacin contextuaI
Durante estos ltimos aos en la regin hemos sido testigos del desarrollo de una cre-
ciente interaccin entre el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) y
el derecho interno de los Estados. Esta relacin se manifesta, por un lado, en la incor-
poracin formal (de tratados internacionales) y sustantiva (de estndares) del derecho
internacional al derecho interno, y a su vez existe una integracin de estndares desde
los sistemas nacionales hacia el sistema internacional, como por ejemplo, en la infuen-
cia que tiene el derecho interno en dar contenido y alcance a los derechos consagrados
internacionalmente. De esta forma, se vive un proceso de internacionalizacin del de-
recho constitucional y de constitucionalizacin del derecho nacional que implica que
los sistemas de proteccin de derechos fundamentales, estn vinculados de forma tal
que constituyen un solo cuerpo jurdico de garanta y que el principio fundamental para
explicar dicha unidad es el principio de interaccin (que es un vnculo de retroalimen-
tacin entre ambos sistemas normativos).
Un ejemplo de esta interaccin, es el control de convencionalidad, que se constituye
como un punto de convergencia que permite el dilogo jurisprudencial a la luz de las
experiencias nacionales e infuye en generar una articulacin y estndares en materia de
proteccin de los derechos humanos.
. DeIimitacin conceptuaI
El control de convencionalidad puede ser desarrollado en dos mbitos: en el mbito
nacional y en el internacional. En este ltimo, es la Corte IDH la que ejerce el control
de convencionalidad propiamente tal, esto es, un control que permite la expulsin de
las normas contrarias a la CADH a partir de los casos concretos que se someten a su
conocimiento. Es relevante destacar que esto se hace efectivo, por ejemplo, a travs de la
supresin de normas locales opuestas a la CADH, como ha ocurrido con la declaracin
de incompatibilidad de leyes de amnista con las obligaciones que impone la CADH.
3
En el mbito interno, el control de convencionalidad es el realizado por los agentes
del Estado y principalmente por los operadores de justicia (jueces, fscales y defensores)
al analizar la compatibilidad de las normas internas con la CADH. Sin embargo, las con-
secuencias de este anlisis dependen de las funciones de cada agente estatal y, por tanto,
esto no implica necesariamente la facultad de expulsar normas del sistema interno. Un
modelo determinado de control de constitucionalidad o convencionalidad no podra ser
impuesto por la Corte IDH.
4
Teniendo claro esto, podemos afrmar que lo que s estn
obligados a hacer los jueces y todos los funcionarios del Estado es a interpretar las nor-
mas internas de forma tal que sean compatibles con las obligaciones internacionales del
Estado, y que le den efectividad a los derechos consagrados interna e internacionalmente,
sea por va de preferencia de la norma internacional, mediante un ejercicio hermenutico
o por otras vas que pudiera establecer el derecho interno.
Considerando los dos mbitos en que se puede realizar el control de convenciona-
lidad, podemos sostener que esta es una fgura que viene a concretar la obligacin de
garanta, mediante un ejercicio hermenutico que consiste en la verifcacin que realiza
la Corte IDH y todos los agentes estatales, de la adecuacin de las normas jurdicas in-
ternas a la CADH y a los estndares interpretativos desarrollados en la jurisprudencia
de dicho tribunal, aplicando en cada caso concreto aquella interpretacin que se ajuste
a las obligaciones internacionales del Estado y que d efectividad a los derechos consa-
grados convencionalmente.
5

3
Ver: Corte IDH: Casos Barrios Altos vs. Per, 14 de marzo de 2001, prrafos 41-44; Almonacid
Arellano y otros vs. Chile, 26 de septiembre de 2006, prrafo 105-114; La Cantuta vs. Per, 29 de no-
viembre de 2006, prrafos 167 y ss.; De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, 24 de noviembre
de 2009, prrafos 129-131; Gelman vs. Uruguay, 24 de febrero de 2011, prrafos 238-239.
4
Esto se reafrma cuando Sergio Ramrez en su voto razonado en el caso Trabajadores cesa-
dos del Congreso vs. Per sujeta la obligacin de realizar el control de convencionalidad al sistema
normativo de los Estados: Si existe esa conexin clara y rotunda o al menos sufciente, inteligible,
que no naufrague en la duda o la diversidad de interpretaciones, y en tal virtud los instrumentos
internacionales son inmediatamente aplicables en el mbito interno, los tribunales nacionales pueden
y deben llevar a cabo su propio control de convencionalidad. As lo han hecho diversos rganos de
la justicia interna, despejando el horizonte que se hallaba ensombrecido, inaugurando una nueva
etapa de mejor proteccin de los seres humanos y acreditando la idea que he reiterado de que
la gran batalla por los derechos humanos se ganar en el mbito interno, del que es coadyuvante o
complemento, pero no sustituto, el internacional (prr. 11).
5
Estaramos, en consecuencia, ante lo que Ferrajoli ha llamado una garanta negativa secun-
daria que consiste en la anulacin o en la desaplicacin de las normas legales contrarias a las nor-
mas constitucionales y que violan, por tanto, su garanta negativa primaria (no producir normas
legales que violen o deroguen normas constitucionales). Ver Luigi Ferrajoli: La teora del derecho
en el paradigma constitucional, Madrid-Mxico: Editorial Fontamara, 2008, p. 98.
q. Fundamento deI controI de convencionaIidad
Para poder profundizar en el anlisis del control de convencionalidad, se requiere pre-
cisar cul es el origen de su obligatoriedad, es decir, su fundamento. La mencin a estos
elementos es fundamental para entender la importancia de realizar dicho control y para
sealar que su ausencia implica que los Estados pueden comprometer su responsabili-
dad internacional.
As, vemos que el control de convencionalidad encuentra su fundamento en las fuentes
normativas de las cuales emanan las obligaciones de los Estados, a travs de la lectura
conjunta de los artculos 1.1, 2 y 29 de la CADH. El artculo 1.1 de la Convencin dispone:
Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los dere-
chos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra n-
dole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin social.
El artculo 2 a su vez seala:
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no es-
tuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados
Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales
y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter
que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
El artculo 29 establece:
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el
sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir
el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o
limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte
uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al
ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de De-
rechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
De la lectura integrada de dichos artculos se desprende que la proteccin de los de-
rechos humanos debe ser gua en la actuacin de los Estados y que stos deben tomar
todas las medidas para asegurar el respeto, la proteccin y la promocin de dichos de-
rechos. En este sentido, desde esta comprensin se ha concebido el concepto de control
de convencionalidad, entendido como la obligacin que tienen los jueces de cada uno
de los Estados Partes de efectuar no slo un control de legalidad y de constitucionalidad
en los asuntos de su competencia, sino de integrar en el sistema de sus decisiones las
normas contenidas en la CADH y los estndares desarrollados por la jurisprudencia.
Este control es, por tanto, la concrecin interpretativa y especialmente jurisdiccional
de la obligacin de garanta consagrada en la CADH (Arts. 1.1 y 2). Esta obligacin de
garanta se traduce en la obligacin que asume el Estado de organizar todo el aparato
de poder pblico para permitir el pleno y efectivo goce y ejercicio de los derechos y las
libertades que se les reconocen en la CADH. Es decir, el Estado se encuentra obligado a
crear condiciones efectivas que permitan el goce y ejercicio de los derechos consagrados
en la Convencin.
6
Finalmente, se trata de que haya conformidad entre los actos internos
y los compromisos internacionales contrados por el Estado.
Asimismo, la necesidad de realizar un control de convencionalidad de las normas
emana de los principios del derecho internacional pblico. En particular, el principio de
ius cogens pacta sunt servanda, consagrado en la Convencin de Viena sobre derecho
de los tratados, como la obligacin que tienen los Estados de dar cumplimiento a los tra-
tados de los que son parte,
7
da cuenta del compromiso que deben tener los Estados que
han suscrito la CADH, de realizar un control de convencionalidad con el propsito de
cumplir con el mandato de proteccin de los derechos fundamentales. Este imperativo de
derecho internacional pblico debe ser cumplido de buena fe por parte de los Estados.
8
Emana tambin de los principios del derecho internacional pblico, el hecho de que
los Estados no pueden invocar disposiciones de derecho interno como fundamento
6
En concreto, respecto a la obligacin de garanta la Corte ha sealado: Esta obligacin impli-
ca el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a travs de las cuales se manifesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean
capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (Corte IDH:
Velzquez Rodrguez vs. Honduras, 28 de julio de 1988, prr. 166). Asimismo, cabe destacar que la rea-
lizacin de un control de convencionalidad como concrecin de la obligacin de garanta, puede ser
extendido al control de otros instrumentos internacionales, como seala Sergio Garca Ramrez en
su voto razonado en el caso Trabajadores cesados del Congreso vs. Per: En la especie, al referirse a un
control de convencionalidad la Corte Interamericana ha tenido a la vista la aplicabilidad y aplicacin
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos. Sin embargo, la misma
funcin se despliega, por idnticas razones, en lo que toca a otros instrumentos de igual naturale-
za, integrantes del corpus juris convencional de los derechos humanos de los que es parte el Estado:
Protocolo de San Salvador, Protocolo relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte, Convencin para
Prevenir y Sancionar la Tortura, Convencin de Belm do Par para la Erradicacin de la Violencia
contra la Mujer, Convencin sobre Desaparicin Forzada, etctera. De lo que se trata es de que haya
conformidad entre los actos internos y los compromisos internacionales contrados por el Estado, que
generan para ste determinados deberes y reconocen a los individuos ciertos derechos (prr. 2).
7
Ver: Convencin de Viena de Derecho de los Tratados (1969), artculo 26.
8
Esta misma argumentacin en torno al fundamento del control de convencionalidad en las
normas del derecho internacional pblico, ha sido recogida por la Corte IDH en el caso Almonacid
Arellano vs. Chile, 26 de septiembre de 2006, prrafo 125.
para dejar de cumplir compromisos internacionales.
9
En este sentido, la Corte IDH ha
reafrmado que la obligacin de tomar todas las medidas necesarias para dar un goce
pleno y efectivo a los derechos y libertades consagrados en la Convencin, incluye la de
adecuar la normativa no convencional existente.
10
Que el fundamento de la fgura del control de convencionalidad se base tanto en nor-
mas convencionales como en principios del derecho internacional pblico, otorga un
poderoso respaldo jurdico que permite salvar las objeciones que se pueden plantear en
torno a la posible restriccin a la soberana de los Estados que supondra la obligacin
de realizar un control de convencionalidad.
y. voIucin de Ia jurisprudencia de Ia Corte Interamericana
de Derechos Humanos
La jurisprudencia de la Corte IDH ha pasado por varias etapas en el desarrollo del con-
cepto de control de convencionalidad. Analizar esta evolucin es fundamental para
entender el actual sentido y alcance de esta fgura.
Cuando Sergio Garca Ramrez, en su voto razonado, del caso Myrna Mack Chang
vs. Guatemala hace por primera vez alusin al control de convencionalidad, se pone de
relieve la importancia que tiene para el cumplimiento de las obligaciones internacionales
de los Estados, el analizar el funcionamiento del Estado en su conjunto y que en este an-
lisis la Corte IDH realice un control de convencionalidad de las actuaciones del Estado:
Para los efectos de la Convencin Americana y del ejercicio de la jurisdiccin
contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a cuentas en forma inte-
gral, como un todo. En este orden, la responsabilidad es global, atae al Estado en
su conjunto y no puede quedar sujeta a la divisin de atribuciones que seale el
Derecho interno. No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar
ante la Corte slo a uno o algunos de sus rganos, entregar a stos la representacin
del Estado en el juicio sin que esa representacin repercuta sobre el Estado en
su conjunto y sustraer a otros de este rgimen convencional de responsabilidad,
dejando sus actuaciones fuera del control de convencionalidad que trae consigo
la jurisdiccin de la Corte internacional.
11
9
Convencin de Viena de Derecho de los Tratados (1969), artculo 27.
10
Corte IDH: Responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias
de la Convencin (Arts. 1 y 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), 9 de diciembre
de 1994.
11
Corte IDH: Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, 25 de noviembre de 2003, voto razonado
del juez Sergio Garca Ramrez, prrafo 27.
.1. Primera etapa
Es claro que existe una primera etapa en la jurisprudencia de la Corte IDH, en la cual se
delinearon los aspectos generales de la fgura del control de convencionalidad. En sta se
seala que el poder judicial debe realizar una especie de control de convencionalidad,
lo que parece una posicin prudente y clarifcadora de la naturaleza diversa que tiene
esta fgura de aquel ejercicio propio del derecho constitucional. Asimismo, se avanza
en indicar que este control incluye la interpretacin que ha hecho la Corte IDH de las
obligaciones internacionales del Estado, lo que es un dato relevante ya que en muchos
sistemas internos sta es una cuestin debatida:
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio
de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordena-
miento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratifcado un tratado internacional como
la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin
estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposicio-
nes de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a
su objeto y fn, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras,
el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre
las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en
cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.
12
En sntesis, aqu estn expresados los elementos centrales del control de convencio-
nalidad:
a) Existe una obligacin del poder judicial de cumplir con la normativa internacional
que el Estado ha recepcionado internamente y que por tanto ha pasado a ser parte
del sistema normativo interno.
b) Este es un ejercicio hermenutico que debe buscar la efectividad de los derechos
consagrados convencionalmente y evitar que el Estado incurra en responsabilidad
internacional.
c) Las normas contrarias a la Convencin no pueden tener efectos en el mbito inter-
no, toda vez que dichas normas incompatibles con las obligaciones internacionales
constituyen un ilcito internacional que hace responsable al Estado.
d) Para realizar dicho ejercicio interpretativo el juez debe tener en consideracin la
jurisprudencia de la Corte IDH.
12
Corte IDH: Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, 26 de septiembre de 2006, prrafo 124.
.z. Segunda etapa
Avanzando en la evolucin de su jurisprudencia, la Corte IDH estableci que el control
debe ejercerse incluso de ofcio por la magistratura local, y aclar que ste se debe hacer
dentro del mbito de competencias y funciones de la magistratura. Esta aproximacin
de la Corte IDH es relevante desde el punto de vista de la legitimidad del sistema, ya que
toma en consideracin la organizacin interna del Estado y permite un funcionamiento
coherente de las instituciones. La Corte IDH no impone un sistema, pero s establece
cules son las obligaciones que tiene el intrprete, cualquiera sea el sistema constitucio-
nal nacional:
Cuando un Estado ha ratifcado un tratado internacional como la Convencin
Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la apli-
cacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fn. En otras palabras, los
rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad,
sino tambin de convencionalidad ex ofcio entre las normas internas y la Con-
vencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias
y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta funcin no debe quedar
limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada
caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin
considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia
de ese tipo de acciones.
13
.. 7ercera etapa
En una tercera etapa en el anlisis del control de convencionalidad, la Corte IDH va ms
all y seala que este control compete a cualquier juez o tribunal que materialmente
realice funciones jurisdiccionales, incorporando lo que se haba sealado anteriormente
acerca de la importancia de que este control se realice en el mbito de competencias de
cada magistratura. Esta apertura hacia los rganos competentes para realizar el control
permite la inclusin de los tribunales constitucionales y reafrma la idea de que todo
juez debe realizar este control, con independencia de las caractersticas particulares de
la organizacin de sus funciones.
14
Es relevante destacar que este control difuso no lo
puede imponer la Corte IDH:
13
Corte IDH: Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, 24 de
noviembre de 2006, prrafo 128.
14
Una interpretacin ms amplia de la participacin de los tribunales constitucionales en la
realizacin del control de convencionalidad dice relacin con asegurar el efecto til del Pacto de San
Jos. Esta interpretacin la podemos encontrar en: Nstor Pedro Sags: Obligaciones internacio-
nales y control de convencionalidad, en Revista de Estudios Constitucionales, Centro de Estudios
Constitucionales Universidad de Talca, ao 8, n. 1, pp. 117-136, 2010, p. 121.
Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las
autoridades internas estn sujetas al imperio de la ley y, por ello, estn obligadas
a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un
Estado es Parte de un tratado internacional como la Convencin Americana, to-
dos sus rganos, incluidos sus jueces, tambin estn sometidos a aqul, lo cual les
obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean
mermados por la aplicacin de normas contrarias a su objeto y fn. Los jueces y
rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles estn en la
obligacin de ejercer ex ofcio un control de convencionalidad entre las normas
internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los
jueces y rganos judiciales vinculados a la administracin de justicia deben tener
en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo
ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.
15
Asimismo, en esta sentencia se clarifca cualquier duda que pudiera surgir sobre la
naturaleza de esta institucin y los alcances propiamente interpretativos de la fgura del
control de convencionalidad:
De tal manera, como se indic en los Casos Radilla Pacheco, Fernndez Ortega
y Rosendo Cant, es necesario que las interpretaciones constitucionales y legisla-
tivas referidas a los criterios de competencia material y personal de la jurisdiccin
militar en Mxico, se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia de
este Tribunal que han sido reiterados en el presente caso y que aplican para toda
violacin de derechos humanos que se alegue hayan cometido miembros de las
fuerzas armadas. Ello implica que, independientemente de las reformas legales que
el Estado deba adoptar, en el presente caso corresponde a las autoridades judiciales,
con base en el control de convencionalidad, disponer inmediatamente y de ofcio el
conocimiento de los hechos por el juez natural, es decir el fuero penal ordinario.
16
.. Cuarta etapa
En su jurisprudencia ms reciente, la Corte IDH incorpora como rgano competente
para realizar el control de convencionalidad a toda autoridad pblica, es decir, se ampla
el espectro desde el poder judicial a todos los rganos pblicos, a propsito del anlisis
15
Corte IDH: Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, 26 de noviembre de 2010, prrafo
225.
16
Corte IDH: Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, 26 de noviembre de 2010, prrafo
233 (nfasis aadido).
de la compatibilidad de una ley de amnista aprobada democrticamente, con las obli-
gaciones que impone la CADH:
La legitimacin democrtica de determinados hechos o actos en una sociedad
est limitada por las normas y obligaciones internacionales de proteccin de los
derechos humanos reconocidos en tratados como la Convencin Americana, de
modo que la existencia de un verdadero rgimen democrtico est determinada por
sus caractersticas tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente
en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los De-
rechos, la proteccin de los derechos humanos constituye un lmite infranqueable
a la regla de mayoras, es decir, a la esfera de lo susceptible de ser decidido por
parte de las mayoras en instancias democrticas, en las cuales tambin debe primar
un control de convencionalidad, que es funcin y tarea de cualquier autoridad
pblica y no slo del Poder Judicial
17
. Contenido y aIcance deI controI de convencionaIidad
Una vez analizada la evolucin de la jurisprudencia de la Corte IDH en torno al control
de convencionalidad, es importante resolver algunas cuestiones relativas al contenido y
alcance de la fgura, as como su forma de implementacin:
a) El desarrollo de las interacciones a que hemos hecho referencia, tiene como base
una interpretacin de los estndares interamericanos sobre derechos humanos
desde una mirada normativa y no meramente programtica. Por tanto, todo agente
del Estado para el cumplimiento de sus labores deber tomar en consideracin las
normas y la jurisprudencia interamericana sobre derechos humanos.
Un ejemplo de la forma concreta en que se da el anlisis de control de con-
vencionalidad es el Caso Boyce y otros vs. Barbados (2007). En este caso, la Corte
IDH observ que la jurisdiccin interna haba hecho un anlisis solamente cons-
titucional, donde no se consideraron las obligaciones del Estado con relacin a
la CADH. Se seal que la jurisdiccin interna no se debi limitar a evaluar si la
norma era constitucional o no, sino tambin se deba analizar si la ley esgrimida
viol o no la Convencin:
El anlisis del CJCP no debera haberse limitado a evaluar si la LDCP era incons-
titucional. Ms bien, la cuestin debera haber girado en torno a si la ley tambin
era convencional. Es decir, los tribunales de Barbados, incluso el CJCP y ahora la
17
Corte IDH: Caso Gelman vs. Uruguay, 24 de febrero de 2011, prrafo 239.
Corte de Justicia del Caribe, deben tambin decidir si la ley de Barbados restringe
o viola los derechos reconocidos en la Convencin
18
Otro ejemplo es el caso Radilla Pacheco vs. Mxico (2009), donde la Corte IDH
seal que el Estado al interpretar una norma conforme a los estndares con-
vencionales, aunque pueda haber dudas en el texto mismo acerca de la conven-
cionalidad de dicha norma, no se incurre en responsabilidad internacional. En
concreto la Corte dispone:
De tal manera, es necesario que las interpretaciones constitucionales y legisla-
tivas referidas a los criterios de competencia material y personal de la jurisdiccin
militar en Mxico, se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia de
este Tribunal, los cuales han sido reiterados en el presente caso []
Bajo ese entendido, este Tribunal considera que no es necesario ordenar la
modifcacin del contenido normativo que regula el artculo 13 de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
19
En resumen, lo que pide la Corte es que al momento de resolver un caso o tomar
cualquier decisin estatal lo que debe hacerse es determinar los hechos relevantes
sobre los cuales debe tomarse una cierta decisin; luego, analizar el sistema nor-
mativo que se va a utilizar y es aqu donde tiene un primer impacto del control de
convencionalidad, ya que se ampla o robustece el sistema normativo aplicable pues
no slo queda limitado a las normas de origen interno (constitucionales, legales
y reglamentarias), sino tambin a aquellas de origen internacional que han sido
recepcionadas internamente (en este caso la CADH).
Finalmente, lo que procede es hacer un ejercicio interpretativo para aplicar dichas
normas a la situacin concreta y en dicha interpretacin se debe tener en conside-
racin el contenido y alcance que la jurisprudencia de la Corte IDH ha dado a las
normas convencionales (tanto obligaciones generales como derechos especfcos).
b) El control de convencionalidad incorpora en el anlisis de la adecuacin de la nor-
mativa y actos del Estado a la CADH, tambin la interpretacin que ha realizado
la Corte IDH de las normas de la Convencin. Para el cumplimiento de buena fe
de las obligaciones internacionales del Estado, el rol de la jurisprudencia intera-
mericana es determinante, puesto que las pautas interpretativas que emanan de
dicha jurisprudencia, son la gua que podrn utilizar los agentes del Estado para
cumplir con sus funciones. Asimismo, permite un dilogo jurisprudencial (entre
la jurisdiccin internacional e interna) que enriquece los estndares de proteccin
de los derechos fundamentales.
18
Corte IDH: Caso Boyce y otros vs. Barbados, 20 de noviembre de 2007, prrafos 77-78.
19
Corte IDH: Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, 23 de noviembre de 2009, prrafos 114-115.
En este sentido, el control de convencionalidad permite que la regulacin intera-
mericana sobre derechos humanos sea un complemento efcaz de la legislacin
interna del Estado. En efecto, en los sistemas normativos relativos a derechos hu-
manos pueden existir lagunas y antinomias. Las lagunas pueden ser absolutas y
relativas; las primeras seran aquellos casos en que el sistema interno no contempla
un cierto derecho que s se contempla en el mbito interamericano; las relativas,
seran aquellos casos en que exista una cierta norma, pero est planteada en tr-
minos incompletos y esto impide su aplicacin en la realidad. Las antinomias ha-
cen referencia a las contradicciones entre las normas internas y los compromisos
internacionales del Estado.
Mediante las normas y la jurisprudencia interamericana se pueden superar las
lagunas absolutas, incorporando al ordenamiento normas que estn reguladas en
la CADH. Tambin se superan lagunas relativas, dando concrecin a las normas
redactadas como principios generales que requieren aplicacin concreta, tanto
recurriendo a las normas interamericanas como a la jurisprudencia de la Corte
IDH. Asimismo, las normas y la jurisprudencia interamericana incorporadas al
sistema normativo interno permiten tener una base normativa para aplicar dichas
normas y no las internas que se encuentran en contradiccin con la normativa
internacional, sin apartarse de la obligacin que tienen las autoridades nacionales
de aplicar las normas jurdicas vigentes en el Estado.
De esta forma, la fgura del control de convencionalidad aclara que en caso de
lagunas o antinomias, las autoridades deben hacer un ejercicio hermenutico en
el mbito de sus competencias para preferir la normativa de origen internacional
que permite una mejor proteccin de los derechos humanos.
El control de convencionalidad debe ser realizado de ofcio por toda autoridad
pblica. La ofcialidad del control implica que adems de la peticin de parte, los
jueces deben realizar el control de convencionalidad por iniciativa propia. Esto es
de suma importancia para dar pleno cumplimiento a las obligaciones internacio-
nales; sin embargo, esta ofcialidad siempre debe concordarse con las capacidades
procesales que tenga cada juez en el mbito de sus competencias. No podran ex-
cusarse las autoridades en el hecho de que no ha existido una solicitud explcita
de realizar dicho ejercicio de compatibilidad.
c) El control se realiza dentro del mbito de competencias y regulaciones procesales
de la autoridad pblica. En esto la Corte IDH ha sido prudente y ha sealado que
no es posible imponer desde el control internacional un tipo particular de control
de derechos humanos en el mbito interno.
Lo que s es claro es que la eleccin del Estado en este sentido no es discrecio-
nal, sino que el diseo institucional por el que opte debe permitir cumplir con
las obligaciones internacionales del Estado y dar efectividad a los derechos en el
mbito interno. La contracara de esta libertad de diseo institucional es que el
Estado no puede excusar un incumplimiento de sus obligaciones internacionales
en la normativa interna.
). xperiencias nacionaIes
El desarrollo jurisprudencial del control de convencionalidad ha sido extenso en el sis-
tema interamericano, pero en el mbito nacional an es incipiente. Sin embargo, anali-
zaremos algunos casos interesantes en la jurisprudencia regional para ilustrar cmo se
desarrolla una cada vez mayor interaccin entre ambos sistemas y que nos permite ver
cmo en el mbito interno de los Estados se ha utilizado el control de convencionalidad
con el objeto de dar cumplimiento a la obligacin de garanta.
Mxico, en su ms reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin,
20
ha desarrollado un interesante anlisis del control difuso de convencionalidad, a
propsito de la sentencia emitida por la Corte IDH en el caso Radilla Pacheco vs. Mxico.
21
los dems jueces (los que no pertenecen al Poder Judicial de la Federacin)
en los asuntos de su competencia podrn desaplicar las normas que infrinjan la
Constitucin Federal y/o los tratados internacionales que reconozcan derechos
humanos, slo para efectos del caso concreto y sin hacer una declaracin de inva-
lidez de las disposiciones []
todos los jueces del Estado Mexicano a partir de este momento y de conformidad
con el artculo 1 constitucional, estn facultados para inaplicar las normas generales
que a su juicio consideren transgresoras de los derechos humanos contenidos en
la propia Constitucin Federal y en los tratados en materia de derechos humanos.
Las afrmaciones de la Corte Suprema mexicana dan cuenta ntegramente de cmo
se ha desarrollado una viva interaccin entre los sistemas nacionales y el sistema inter-
nacional, al facultar a los jueces nacionales a inaplicar normas que infrinjan tratados
internacionales. De esta forma, se avanza en el objetivo de lograr un pleno y efectivo
goce de los derechos humanos.
Otro ejemplo lo encontramos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional co-
lombiana, donde se destaca la fjacin dialgica de estndares judiciales en materia de
derechos humanos. En la jurisprudencia de este tribunal hay un compromiso jurispru-
dencial dirigido a incorporar estndares interamericanos en los fallos nacionales.
22
La
Corte Constitucional ha sealado:
[S]lo es posible (i) fundir ambas normas (la nacional y la internacional) y (ii),
acoger la interpretacin que las autoridades competentes hacen de las normas in-
ternacionales e integrar dicha interpretacin al ejercicio hermenutico de la Corte.
Por ello esta Corte ha sealado, en varias oportunidades, que la jurisprudencia de
las instancias internacionales de derechos humanos constituye una pauta relevan-
20
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 14 de julio de 2011.
21
Corte IDH: Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, 23 de noviembre de 2009.
22
Por ejemplo, ver: Corte Constitucional de Colombia: sentencia C-228, 2002.
te para interpretar el alcance de esos tratados y por ende de los propios derechos
constitucionales.
23
Costa Rica es otro ejemplo relevante de la interaccin permanente que existe entre
los sistemas nacionales y los internacionales. En efecto, la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de dicho pas ha sostenido la posibilidad de dotar de un contenido normati-
vo concreto en el mbito interno a un derecho fundamental que surge de un principio
consagrado en instrumentos internacionales de los derechos humanos. En concreto, es
posible que los derechos fundamentales tengan su fuente no slo en el catlogo cons-
titucional, sino tambin en los principios internacionales sobre derechos humanos. Al
respecto la Sala Constitucional ha sealado:
debe advertirse que si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el
rgano natural para interpretar la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos (Pacto de San Jos de Costa Rica), la fuerza de su decisin al interpretar la
convencin y enjuiciar leyes nacionales a la luz de esta normativa, ya sea en caso
contencioso o en una mera consulta, tendr de principio el mismo valor de la
norma interpretada. No solamente valor tico o cientfco, como algunos han en-
tendido. Esta tesis que ahora sostenemos, por lo dems, est receptada en nuestro
derecho, cuando la Ley General de la Administracin Pblica dispone que las nor-
mas no escritas como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales
del derecho servirn para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicacin
del ordenamiento escrito y tendrn el rango de la norma que interpretan, integran
o delimitan (artculo 7.l.).
24
En defnitiva, debe destacarse el alcance que tiene esta aplicacin sustantiva del DIDH
en el mbito interno y en particular la normativa y jurisprudencia interamericana. El
principal efecto de la incorporacin de la normativa y jurisprudencia internacional co-
mo parte del cuerpo normativo de derechos fundamentales, es el cumplimiento de las
diferentes funciones de los derechos fundamentales con base en la construccin interna-
cional, esto es, servir de principios que orientan la actividad del Estado e irradian a todos
sus poderes (funcin objetiva) y servir como derechos subjetivos exigibles respecto de las
23
En concreto a la luz del caso que estaba conociendo la Corte Constitucional, relativo a la
libertad de expresin, seala: Para efectos del presente caso, el bloque de constitucionalidad rela-
tivo a la libertad de expresin ha de estar integrado por las normas internacionales, en particular
el Pacto de San Jos y la Convencin Internacional de Derechos Civiles y Polticos, junto con las
interpretaciones que de tales textos han presentado la Comisin Interamericana de Derechos Huma-
nos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y Comit de Derechos Humanos de Naciones
Unidas. Tambin ha de otorgarse un peso distinto a las opiniones, pues la naturaleza judicial de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, y su competencia sobre Colombia, implica que sus
opiniones, ms que tenidas en cuenta, no pueden ser ignoradas internamente (Corte Constitucional
colombiana: sentencia C-1319/2001, considerando 13).
24
Corte Suprema de Costa Rica: sentencia 2313/1995, considerando 7.
autoridades (funcin subjetiva). De esta forma, es interesante la legitimidad que adquiere
el derecho internacional de los derechos humanos por va de su incorporacin formal
y sustantiva en el mbito interno. En este sentido, si los Estados no slo incorporan las
normas de derechos humanos en sus sistemas normativos, sino que hacen un uso prctico
de stas y adoptan el razonamiento expresado en la jurisprudencia internacional, lo que
se est haciendo es legitimar por va de la praxis constitucional el sistema internacional
de derechos humanos, adoptando una mirada unitaria de los sistemas de proteccin.
8. DicuItades en Ia apIicacin deI controI de convencionaIidad
en eI derecho interno
La evolucin que hemos visto en la conceptualizacin de la fgura del control de conven-
cionalidad trae consigo importantes desafos para su aplicacin en el mbito interno de
los Estados. Por ejemplo, es posible distinguir entre pases que tienen un control difuso
de constitucionalidad y pases que tienen un control concentrado. Para estos ltimos
aparece la difcultad y la interrogante de si un rgano de la jurisdiccin ordinaria puede
inaplicar una ley interna en virtud del control de convencionalidad, si sta no ha sido
declarada inconstitucional. Para resolver en parte estas interrogantes hay que recalcar
algunas cuestiones fundamentales que tener en cuenta.
a) El control de convencionalidad debe desarrollarse en el marco de las competen-
cias internas de cada operador de justicia, como ha recalcado la Corte IDH en su
jurisprudencia.
25
Esto permite descomprimir la discusin en torno a la legitimidad
del sistema y respecto de los alcances del control de convencionalidad, que no
supone siempre y en todo caso que la autoridad expulse una norma del sistema
normativo interno. Aclarado esto se evita caer en el error de pensar que el agente
del Estado que realiza el ejercicio de convencionalidad necesita una base normativa
especial para realizar dicho proceso, y no le basta el hecho de que el Estado haya
incorporado la normativa interamericana en su ordenamiento jurdico interno.
b) Otra posible confusin se da entre dos cuestiones vinculadas, pero distintas. Una
cosa es el control de convencionalidad tal como lo hemos descrito y otra distinta
es la obligacin de cumplir con las sentencias que dicta la Corte respecto de un
Estado. En este caso estamos ante una obligacin especial fundada en el artculo
68.1 de la CADH. Puede ser, tal como lo ha dispuesto la Corte,
26
que el control de
convencionalidad sea una garanta de no repeticin, pero eso tiene que ver con la
25
Corte IDH: Caso Trabajadores cesados del Congreso vs. Per, 24 de noviembre de 2006, prrafo
128; Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia, 1 de septiembre de 2010, prrafo 202; Cabrera Garca y
Montiel Flores vs. Mxico, 26 de noviembre de 2010, prrafo 225; Vlez Loor vs. Panam, 23 noviembre
de 2010, prrafo 287; Gomes Lund y otros vs. Brasil, 24 de noviembre de 2010, prrafo 176.
26
Corte IDH: Caso Gelman vs. Uruguay, 24 de febrero de 2011; Radilla Pacheco vs. Mxico, 23
de noviembre de 2009.
concrecin de la obligacin de garanta y no con el cumplimiento de lo ordenado
por la Corte a modo de medidas de restitucin u otras (actuacin en el mbito
interno).
c) Tambin podra plantear algunas dudas cul es el lmite entre la obligacin de los
jueces de implementar el control de convencionalidad, para evitar que el Estado
incurra en responsabilidad internacional, y la obligacin del poder legislativo de
superar antinomias graves entre la legislacin interna y los compromisos inter-
nacionales del Estado. El problema es una cuestin de lmites y entraa un peli-
gro. Si bien el ejercicio del control de convencionalidad es interesante porque da
un sentido concreto y efcaz a la obligacin general consagrada en los artculos
1.1 y 2 de la CADH, en orden a que una de las medidas efectivas (dentro de las
otras medidas que establece la norma) que debe tomar el Estado en materia de
derechos convencionales es la labor hermenutica de los jueces. Por otra parte,
sealar que una norma es vlida en la medida que sea interpretada de acuerdo
a ciertos estndares, es plausible. El peligro est en trazar la lnea divisoria entre
aquellas normas que deben ser expulsadas del sistema a travs de una reforma le-
gislativa y aquellas que pueden sobrevivir mediante una interpretacin adecuada.
La posicin de la Corte parece ser que conforme al juicio de convencionalidad,
el juez siempre debiera interpretar el sistema normativo nacional conforme a las
obligaciones internacionales y, por tanto, siempre por va interpretativa se podra
salvar la responsabilidad del Estado. El punto es que este criterio se hace imposible
en el caso de normas abiertamente contrarias a la Convencin, las cuales deben
ser modifcadas. Parece ser prudente sostener que dada una norma que fomenta
o permite interpretaciones contrarias a la Convencin, debiera preferirse su ex-
pulsin del sistema a travs de su adecuacin legislativa, si lo que queremos es
un sistema de derechos humanos efcazmente preventivo, sin perjuicio de lo que
el juez haga como parte del control de convencionalidad en el caso concreto que
deba resolver. Para que esto sea posible, se deberan privilegiar diseos normativos
que abran espacio para que el poder jurisdiccional pueda no slo expulsar normas
contrarias a las obligaciones del Estado, sino que tambin permitan la activacin
del sistema legislativo va jurisdiccional.
d) Otra cuestin que puede ocasionar problemas es determinar cul es la juris-
prudencia de la Corte IDH aplicable. El criterio, fundado en el artculo 29 de la
CADH, debiera ser que en caso de haber ms de un pronunciamiento de la Corte,
debe preferirse aquel que de mejor manera proteja los derechos humanos en el
caso concreto. Si el intrprete llega a la conclusin de que una norma interna o
una interpretacin distinta a la dada por la Corte es una mejor interpretacin, es
posible preferir la proteccin nacional, pero el intrprete deber explicar de qu
forma se da esta mejor proteccin.
e) Existe el riesgo de que la fgura del control de convencionalidad abra un espacio
a la doctrina del margen de apreciacin nacional para salvar las difcultades
operativas que trae consigo la aplicacin del control de convencionalidad en el
mbito interno de los Estados. La peligrosidad radica en que la utilizacin de es-
ta doctrina puede llevar a la desnaturalizacin de las obligaciones de los Estados
(y por consiguiente puede incrementar el riesgo de incurrir en responsabilidad
internacional), adems, desde el punto de vista de la seguridad jurdica parece
poco plausible aplicar esta doctrina cuando el desarrollo del control de conven-
cionalidad puede estar sujeto a los vaivenes polticos de los Estados.
f) Finalmente, quiero destacar como desafo de la implementacin, el que en el
derecho interno se debe ir avanzando hacia la aplicacin directa de las normas
del DIDH y su jurisprudencia. En los sistemas constitucionales donde se han
constitucionalizado las normas internacionales su aplicacin puede ser ms fcil
desde el punto de vista de los principios de jerarqua, coherencia interna y unidad
del sistema jurdico codifcado. En aquellos en que la cuestin jerrquica ha sido
resuelta de otra forma a la constitucionalizacin, la fgura del bloque de consti-
tucionalidad puede ser un buen instrumento para razonar en el mbito interno y
permitir que las normas internacionales y su interpretacin jurisprudencial sean
utilizadas en casos concretos. Sea va constitucionalizacin o bloque de constitu-
cionalidad, a juicio de la propia Corte IDH, se debe incluir tanto las normas de
los tratados internacionales de derechos humanos como la jurisprudencia de la
Corte IDH.
. ConcIusin
Tras el anlisis contextual, conceptual y jurisprudencial del control de convencionalidad,
me gustara poner de relieve algunas cuestiones que me parecen fundamentales para
entender la relevancia del control de convencionalidad.
En primer lugar, hay que reafrmar la importancia de que todo el anlisis del control
de convencionalidad es una pieza clave para evitar el riesgo de que los Estados incurran
en responsabilidad internacional. Esto se realiza mediante la incorporacin de estn-
dares, aplicacin directa de normas internacionales y anlisis de la compatibilidad de
las normas internas con la CADH por parte de los rganos pblicos llamados a dar
cumplimiento a las obligaciones internacionales, principalmente, aunque no de manera
exclusiva, en la labor jurisdiccional. Este ejercicio se basa en la consideracin de que el
control de convencionalidad s tiene un sustrato jurdico, que se encuentra en la conju-
gacin normativa de los artculos 1.1, 2 y 29 de la CADH y en los principios del derecho
internacional pblico.
Hay que poner de relieve la importancia de la obligacin de garanta como pilar fun-
damental en el actuar del Estado, y aqu es donde el control de convencionalidad es clave
para asegurar que se d pleno goce y ejercicio de los derechos consagrados en la Con-
vencin, de conformidad con los estndares internacionales. En este sentido, el control
de convencionalidad no viene a ser una obligacin nueva, sino ms bien la concrecin
jurisdiccional de la obligacin de garanta de los derechos humanos en el mbito interno
de los Estados. En este contexto, es claro a estas alturas que el control de convenciona-
lidad se implementa en cada Estado conforme a su regulacin interna, sin que la Corte
IDH imponga un determinado sistema de control de constitucionalidad. La experiencia
comparada que hemos revisado va en dicho sentido.
En defnitiva, cuando el control de convencionalidad se perfla como un instrumento
relevante para la proteccin de los derechos fundamentales y legitima el actuar del Es-
tado, el dilogo jurisprudencial se constituye en herramienta fundamental a la hora de
desarrollar estndares comunes que tiendan a la efectividad del sistema.
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Humberto Nogueira Alcal (Chile)*
Dilogo interjurisdiccional y control de convencionalidad
entre los tribunales nacionales y la Corte Interamericana
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**
RSUMN
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* El autor es doctor en Derecho Constitucional por la Universidad Catlica de Lovaina la Nueva,
Blgica, director del Centro de Estudios Constitucionales de Chile y del Doctorado en Derecho de
la Universidad de Talca (Chile), vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitu-
cional, miembro del Consejo Directivo de la Academia Judicial de Chile, profesor titular de Derecho
Constitucional (catedrtico), Universidad de Talca, Chile. <nogueira@utalca.cl>.
** Artculo parte del proyecto de investigacin Fondecyt Regular n. 1110016-2011-2013 sobre
Anlisis de las sentencias del Tribunal Constitucional sobre utilizacin del derecho constitucional
extranjero y del derecho internacional de los derechos humanos y sus implicancias para el parmetro
de control de constitucionalidad, del cual el autor es investigador principal.
512 DILOGO INTERJURISDICCIONAL Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD / HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL
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||g|ts, c.pus u.|s, ||.|cguo .ncrg u.|sJ|ct|crs, |rto.r.t|cr.| |un.r .|g|ts syston
1. Consideraciones iniciaIes bsicas
El sistema interamericano de proteccin de derechos humanos constituye un sistema
internacional acordado por los Estados del sistema interamericano con el objeto de es-
tablecer estndares mnimos comunes en materia de respeto, garanta y adecuacin de
los ordenamientos jurdicos nacionales fjados convencionalmente en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. Los Estados partes, asimismo, han acordado el
establecimiento de un sistema de control del cumplimiento de dichos estndares por
medio de dos organismos: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Esta ltima constituye una jurisdiccin vincu-
lante para los Estados partes, cuyas sentencias constituyen obligaciones de resultado, las
cuales no son objeto de recurso alguno. Dicha jurisdiccin mantiene la supervigilancia
del cumplimiento de los fallos hasta que el respectivo Estado parte cumple con todas
las medidas de reparacin determinadas por la Corte. Este es el objeto y fn del sistema
interamericano de derechos humanos.
1.1. La caracterizacion de Ios tratados de derechos humanos
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) precisa las carac-
tersticas que identifcan a los tratados de derechos humanos y las diferencias de los
tratados que se concretan tradicionalmente en mutuo benefcio de los intereses de las
partes contratantes:
los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particu-
lar, la Convencin Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional,
concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el benefcio
mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fn son la proteccin de los derechos
fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto
frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin
con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin.
1
Sobre la materia ya se haba manifestado la CIDH en sus primeras opiniones consul-
tivas, determinando las especifcidades que vienen dadas de las convenciones o tratados
de derechos humanos, por el carcter de instrumentos de proteccin de derechos a favor
de los individuos,
2
de donde se desprende que los Estados tienen la obligacin de respetar
los tratados internacionales de derechos humanos y proteger a cualquier individuo que
se encuentre bajo su jurisdiccin.
1.z. Las obIigaciones generaIes que generan Ios tratados de derechos
humanos para Ios stados partes: Ia Convencion Americana sobre
Derechos Humanos
1.2.1. Es deber del Estado parte respetar y garantizar los derechos asegurados
convencionalmente
El artculo 1 de la CADH determina para los Estados parte la obligacin jurdica de
respetar y garantizar los derechos asegurados por ella:
1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los dere-
chos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra n-
dole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin social.
2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
Las obligaciones contenidas en el derecho convencional internacional, con mayor
razn an si se trata de derechos fundamentales, sobre todo si el Estado es parte de la
1
Opinin consultiva OC-2/82 de 24 de septiembre de 1982, denominada El efecto de las reser-
vas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana (Arts. 74 y 75). En el mismo sentido
se expresa la Corte Interamericana en el caso del Tribunal Constitucional vs. Per, sentencia de 24
septiembre de 1999, competencia, serie C, n.
o
55, prrafo 42.
2
Ver: Opinin consultiva OC-1/82, de 24 de septiembre de 1982, prrafo 24; opinin consultiva
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 de septiembre de 1982, OC-2/82, prrafo
29.
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, el cual es parte, adems, del de-
recho interno, constituye para los jueces derecho directamente aplicable y con carcter
preferente por sobre las normas jurdicas legales internas, ya que el propio ordenamiento
jurdico hace suyos los artculos 26 y 31.1, por una parte, y el 27 de la Convencin, por
otra; los primeros determinan la obligacin de cumplir de buena fe las obligaciones
internacionales (pacta sunt servanda y bonna fde), el artculo 27, a su vez, establece el
deber de no interponer obstculos de derecho interno al cumplimiento de las obligacio-
nes internacionales. En esta materia, la CIDH ha sido extremadamente clara al respecto:
125. En esta misma lnea de ideas, esta Corte ha establecido que [s]egn el
derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de
buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno.
3
Esta
regla ha sido codifcada en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Dere-
cho de los Tratados de 1969.
4
Asimismo, la CIDH en el caso La ltima tentacin de Cristo ha precisado que:
En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado
que ha ratifcado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho
interno las modifcaciones necesarias para asegurar el fel cumplimiento de las
obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo
jurisprudencial.
5,6
A su vez, la CIDH, desde el primer caso conocido jurisdiccionalmente, en la sentencia
en el caso Velsquez Rodrguez, en forma uniforme y reiterada ha determinado:
La segunda obligacin de los Estados partes es la de garantizar el libre y pleno
ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin a toda persona sujeta a su
jurisdiccin. Esta obligacin implica el deber de los Estados Partes de organizar
todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las
cuales se manifesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces
de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como
consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir, investigar y sancionar
3
Cfr. Responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Con-
vencin (Arts. 1 y 2 Convencin Americana Sobre Derechos Humanos), opinin consultiva OC-14/94
del 9 de diciembre de 1994, serie A, n.
o
14, prrafo 35.
4
Corte IDH: Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, excepciones preliminares, fondo, re-
paraciones y costas, sentencia de 26 de septiembre de 2006, serie C, n.
o
154, prrafo 125.
5
Cfr. Principe allant de soi; Echange des populations grecques et turques, avis consultatif, 1925,
CPJI, srie B, n.
o
10, p. 20; y caso Durand y Ugarte, supra nota 20, prrafo 136.
6
Corte IDH: Caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, fondo, repa-
raciones y costas, sentencia de 5 de febrero de 2001, serie C, n.
o
73, prrafo 87.
toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems,
el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin
de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos.
7
Finalmente, la CIDH ha precisado que la obligacin de garantizar los derechos ase-
gurados en la Convencin:
no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el
cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad de una conducta
gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una efcaz garanta del
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
8
1.2.2. El deber del Estado de adecuar su ordenamiento jurdico y conducta a
las obligaciones convencionales
A su vez, el artculo 2 de la CADH establece el deber de adoptar disposiciones de derecho
interno por los Estados partes de ella, en sus expresiones:
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no es-
tuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados
Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales
y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter
que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
La CADH establece la obligacin general de cada Estado parte de adecuar su dere-
cho interno a las disposiciones de dicha Convencin, para garantizar los derechos en
ella consagrados. Ello signifca que el Estado debe adoptar todas las medidas para que
aquello establecido en la Convencin sea efectivamente cumplido en su ordenamiento
jurdico interno, tal como lo determina el artculo 2 de la Convencin. Dicho deber ge-
neral del Estado parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas
(principio del efet utile). Dichas medidas slo son efectivas cuando el Estado adapta su
actuacin a la normativa de proteccin de la Convencin, como ha precisado la CIDH
en su jurisprudencia.
9
7
Corte IDH: Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, fondo, sentencia de 29 de julio de 1988,
serie C, n. 4, prrafo 166. La Corte se haba pronunciado previamente respecto de excepciones
preliminares en sentencia de 26 de junio de 1987, serie C, n. 1.
8
Corte IDH: Caso La Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, fondo, reparaciones y costas, sen-
tencia de 31 de enero de 2006, serie C, n. 140, prrafo 142.
9
o
73, prrafo 87.
Podemos sealar, concordando con Cecilia Medina, que el artculo 1 de la CADH
establece obligaciones de exigibilidad inmediata que el Estado tiene respecto a todas las
personas sometidas a su jurisdiccin, sin discriminacin.
10
Por otra parte, es necesario referirse a la obligacin general de los Estados partes con-
tenida en el artculo 2 de la CADH, a travs de la cual se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin,
las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades.
La adopcin de medidas legislativas que la CADH establece como deber del Estado
cuando no se encuentran debidamente asegurados y garantizados los derechos conven-
cionales, implica el deber estatal de adoptar medidas que adecuen el derecho interno,
desde el texto constitucional hasta la ltima disposicin administrativa, de manera
que el ordenamiento jurdico del Estado parte asegure y garantice los atributos que
integran los respectivos derechos convencionales y sus garantas, en los estndares m-
nimos determinados por la CADH. Sobre dichos estndares el Estado tiene siempre la
libertad de asegurar mayores atributos y garantas de los derechos que los establecidos
convencionalmente. Asimismo, en la materia rigen como reglas interpretativas bsicas
contenidas en la misma Convencin, en su artculo 29, los postulados o principios de
progresividad y favor persona,
11
este ltimo derivado del artculo 29, literal b de la
CADH, lo que posibilita aplicar los estndares de otros tratados en que el Estado forme
parte que establecen estndares superiores de atributos y garantas de los derechos que
los contenidos en la CADH.
Al ratifcar la CADH como tambin otros tratados sobre derechos humanos, el Esta-
do, en el ejercicio de su potestad pblica (soberana) ha consentido en limitar su propio
poder en benefcio de un bien superior a ste, que es el respeto de la dignidad inherente
a toda persona humana que se expresa en el reconocimiento de derechos humanos o
fundamentales, los cuales se constituyen como un lmite al ejercicio del poder estatal.
En tal sentido, ello implica reconocer que el poder del Estado, la soberana estatal, se
encuentra limitada en su ejercicio por el respeto y garanta efectiva de tales derechos,
reconociendo los Estados partes de la CADH, jurisdiccin a sta para que determine con
carcter vinculante y con la obligacin del Estado parte de acatar la sentencia y concretarla
10
Cecilia Medina Quiroga: Las obligaciones de los Estados bajo la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, en III Curso especializado para funcionarios de Estado sobre utilizacin
del Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos, materiales bibliogrfcos n. 1, San
Jos, p. 246.
11
El principio pro homine o favor persona la CIDH lo ha aplicado reiteradamente. A manera
ejemplar se pueden citar en las opiniones consultivas 1/82, prrafo 24; OC-5/85, La colegiacin obli-
gatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), prrafo 52; la
opinin consultiva OC-7/86, de 29 agosto de 1986, especialmente la opinin separada del magis-
trado Rodolfo Piza Escalante; la opinin consultiva OC 18/03 (condicin jurdica y derechos de los
migrantes indocumentados), prrafo 156; como en los casos contenciosos, entre los cuales puede
citarse el caso Ricardo Canese, prrafos. 180 y 18; el caso de la Masacre de Mapiripn, prrafo 106; el
caso Ivcher Bronstein con Per, prrafos 42 y 54.
como obligacin de resultado, aunque ello implique la reforma misma de la Constitu-
cin, como ocurri en el caso La ltima tentacin de Cristo, en el cual la sentencia de la
CIDH orden que el Estado de Chile deba modifcar el artculo 19 n. 12, inciso fnal, de
la Constitucin, por ser contrario al artculo 13 de la Convencin que asegura el derecho
a la libertad de expresin e informacin sin censura previa.
El Estado parte de la CADH debe eliminar de su ordenamiento jurdico y est impe-
dido de crear o generar leyes que vulneren los derechos asegurados convencionalmente,
12

como ocurri en el caso Almonacid Arellano vs. Chile con el DL 2191 de 1978 de Amnista;
o en el caso La Cantuta vs. Per
13
con leyes de amnista,
14
o ms recientemente, en el caso
Gelman vs. Uruguay
15
sobre la Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva del Estado,
determinando que estos preceptos legales carecen de efectos jurdicos, vale decir, son
inaplicables.
Los Estados partes de la CADH deben abstenerse de emitir resoluciones judiciales
que constituyan actos arbitrarios e rritos que vulneren derechos humanos, los cuales se
declaran sin valor y efcacia jurdica, como ha ocurrido en el caso Palamara Iribarne vs.
Chile,
16
como asimismo en el caso Almonacid Arellano vs. Chile,
17
o el reciente caso Atala
y nias vs. Chile, para slo sealar tres casos chilenos. A su vez , la expresin medidas
[] de otro carcter que determina la Convencin en su artculo 2, implica que los
rganos jurisdiccionales ordinarios o especiales que contempla el ordenamiento estatal,
en cuanto rganos del Estado, se encuentran vinculados directa e inmediatamente por
los derechos asegurados convencionalmente, ms an cuando el ordenamiento jurdico
estatal al ratifcar la Convencin, la convierte en derecho interno sin que deje de ser simul-
tneamente derecho internacional. As, la norma convencional en esta doble dimensin,
de norma interna e internacional, vincula a los jueces ordinarios, constitucionales y otros
especiales, a respetar y a garantizar los atributos y garantas de los derechos asegurados
por dicha normativa en el estndar mnimo asegurado convencionalmente. Como ha
precisado la CIDH en el caso Almonacid Arellano vs. Chile:
123. La descrita obligacin legislativa del artculo 2 de la Convencin tiene
tambin la fnalidad de facilitar la funcin del Poder Judicial de tal forma que el
12
Responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la convencin
(Arts. 1 y 2 Convencin Americana Sobre Derechos Humanos), opinin consultiva OC-14/94 del 9
de diciembre de 1994, serie A, n.
o
14.
13
Corte IDH: Caso La Cantuta vs. Per, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 29 de no-
viembre de 2006, serie C, n.
o
162.
14
Como se explicita en el caso, En consecuencia dichas leyes no han podido generar efectos,
no los tienen en el presente ni podrn generarlos en el futuro.
15
Corte IDH: Caso Gelman vs. Uruguay, fondo y reparaciones, sentencia de 24 de febrero de
2011, serie C, n.
o
221, prrafo 223.
16
Corte IDH: Caso Palamara Iribarne vs. Chile, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 22
de noviembre de 2005, serie C, n.
o
135
17
o
154.
aplicador de la ley tenga una opcin clara de cmo resolver un caso particular. Sin
embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes
contrarias a la Convencin Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de
garanta establecido en el artculo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abste-
nerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de
agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convencin produce
responsabilidad internacional del Estado, y es un principio bsico del derecho de
la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente
responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u rganos en
violacin de los derechos internacionalmente consagrados, segn el artculo 1.1 de
la Convencin Americana.
18
En tal perspectiva, no debe olvidarse que cuando llega un caso al sistema interameri-
cano de proteccin de derechos fundamentales y el Estado es condenado, es porque ha
fallado una instancia jurisdiccional del sistema nacional, ya que para acceder al sistema
interamericano deben haberse agotado previamente las instancias jurisdiccionales in-
ternas. As ocurri con los casos chilenos La ltima tentacin de Cristo,
19
Palamara,
20

Claude Reyes vs. Chile
21
y Almonacid y otros vs. Chile.
22
Es conveniente dejar establecido que la CIDH ha establecido que no existe jerarqua
entre los derechos especfcos protegidos en la CADH, lo que no permite afrmar la
existencia de un ncleo de derechos ms importante que otros de aquellos asegurados
convencionalmente: no hay jerarqua de derechos en la Convencin,
23
sino slo hay al-
gunos que son ms protegidos que otros durante los estados de excepcin constitucional.
En defnitiva, cuando un Estado ha manifestado su consentimiento en aceptar la
competencia de rganos internacionales de proteccin de derechos humanos, admite
18
o
154, prrafo 123.
19
o
73. El caso llega a la CIDH despus
de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia.
20
Corte IDH: Caso Palamara Iribarne vs. Chile, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 22
o
135. El caso llega a la CIDH despus de una sentencia de la Corte
de Apelaciones de Punta Arenas y Juzgado Naval de Magallanes.
21
Corte IDH: Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 19
de septiembre de 2006, serie C, n.
o
151. La CIDH conoce de la materia despus de pronunciamientos
de sentencias en recurso de proteccin de la Corte de Apelaciones de Santiago y de sentencia en
recurso de queja de la Corte Suprema de Justicia.
22
o
154. La CIDH se pronuncia
despus de sentencias de la Corte Marcial y de la Corte Suprema de Justicia.
23
Corte IDH: Caso Villagrn Morales y otros (caso Nios de la calle) vs. Guatemala, sentencia
de 26 de mayo de 2001.
que la determinacin de la infraccin del pacto o convencin internacional determinado
por dichos rganos jurisdiccionales o cuasijurisdiccionales, segn sea el caso, genera la
responsabilidad internacional del Estado, con todas sus consecuencias jurdicas y po-
lticas. En el caso de la CADH, debemos tener presente que su artculo 68,1 precisa que
los Estados partes han asumido el compromiso de cumplir las decisiones de la Corte,
en todo caso en que sean partes; de all que las sentencias de la Corte Interamericana
son de obligatorio cumplimiento.
z. I controI de convencionaIidad
El control de convencionalidad constituye como seala Albanese una garanta desti-
nada a obtener la aplicacin armnica del derecho vigente,
24
con sus fuentes internas,
internacionales o supranacionales.
z.1. I controI de convencionaIidad en sede internacionaI
El control de convencionalidad en el plano externo al Estado, en el mbito del derecho
internacional, constituye la competencia asignada a un tribunal internacional o supra-
nacional para que ste determine cundo los Estados partes, a travs de sus normas u
actos, vulneran el derecho convencional y generan por medio de ellos responsabilidad
internacional. En el caso del sistema interamericano de proteccin de derechos huma-
nos ese tribunal es la CIDH, a la que se le ha dotado de jurisdiccin vinculante cuyas
decisiones irrecurribles constituyen obligaciones de resultado para los Estados partes,
como asimismo para cada uno de los rganos y agentes estatales que lo integran, entre
ellos sus jueces.
La CIDH ejerce control de convencionalidad cada vez que determina que un Estado
del sistema interamericano, a travs de uno de sus rganos (cualquiera de ellos) o un
agente de un rgano estatal, por accin u omisin, por aplicacin de normas jurdicas
internas o por conductas contrarias a los derechos asegurados en la Convencin, no
cumple con las obligaciones de respeto y garanta de los derechos que son de carcter
directo e inmediato, o no utiliza las competencias de las que est dotado para adecuar
el ordenamiento jurdico a las obligaciones generales contenidas en los artculos 1.1 y 2
de la Convencin, en relacin con un atributos de uno o ms derechos especfcos ase-
gurados por la CADH. Puede sostenerse, por tanto, que desde su primera sentencia, la
CIDH ha ejercido control de convencionalidad.
25
24
Susana Albanese (coord.): El control de convencionalidad, Buenos Aires: Ediar, 2008, p. 15.
25
Sobre el desarrollo del concepto de control de convencionalidad en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana ver: Juan Carlos Hitters: Control de constitucionalidad y control de con-
vencionalidad. Comparacin, en Revista Estudios Constitucionales, ao 7, n. 2, Centro de Estudios
Constitucionales de Chile, Campus Santiago, Universidad de Talca, 2009, pp. 109-128.
No debemos olvidar que el control jurisdiccional desarrollado por la CIDH es un
control subsidiario, que se emplea cuando todos los controles jurisdiccionales nacio-
nales han fallado y no queda otra alternativa a la persona a la cual se han vulnerado sus
derechos que ocurrir al amparo interamericano, para obtener la proteccin del derecho
conculcado.
El control de convencionalidad en sede internacional de la CIDH implica que las in-
fracciones a los atributos y garantas de los derechos fundamentales cometidas por los
jueces ordinarios, constitucionales o especiales (Estado juez) tienen hoy consecuencias
internacionales que hace slo unas dcadas atrs no tenan, gracias a la existencia de los
mecanismos de proteccin internacional de derechos, entre ellos, en el mbito regional
americano, la CISH y la existencia del amparo interamericano de derechos, lo cual de-
muestra que, en la actualidad, los custodios jurisdiccionales nacionales estn custodiados
por custodios jurisdiccionales internacionales y supranacionales.
Este mecanismo se ha reforzado por la puesta en cuestin de la autoridad de cosa juz-
gada, especialmente en materia penal, por la jurisdiccin interna, debiendo rexaminarse
las decisiones jurisdiccionales internas consideradas contrarias a la CADH, como ha sido
precisado en Barrios Altos vs. Per y Almonacid Arellanos vs. Chile.
La CIDH, sobre la base del corpus iuris interamericano va construyendo el patrimonio
jurdico comn mnimo de los Estados americanos. Las concepciones comunes se van de-
sarrollando y consolidando, contribuyendo a ello la jurisprudencia de las jurisdicciones
de los Estados signatarios.
Es a partir del examen de la evolucin de las jurisprudencias nacionales que la CIDH
desarrolla la interpretacin evolutiva de la CADH. Ella lo hace teniendo en cuenta los
cambios sociales percibidos por los jueces internos en la estructura y concepcin de la
familia, el matrimonio, el transexualismo, sobre la vida humana (su inicio y su trmino),
para slo sealar algunos de ellos.
La efectividad de las decisiones de la CIDH reposa, entre otros aspectos, en la voluntad
cooperadora de los jueces nacionales. Aun cuando la decisin no sea en un caso concreto
de un Estado parte, la jurisprudencia de la CIDH constituye para los jueces de todos los
Estados partes una fuente de inspiracin, como asimismo conlleva un argumento de
autoridad en que apoyar las decisiones jurisdiccionales nacionales.
z.z. I controI de convencionaIidad que deben e|ercer Ios |ueces
nacionaIes en cuanto stado |uez
Lo ms novedoso del concepto de control de convencionalidad explicitado por la CIDH
es que dicho control tambin corresponde ejercerlo a los jueces y tribunales nacionales,
los cuales de acuerdo al artculo 2 de la CADH deben adoptar a travs de las medidas
[] de otro carcter que son, entre otras, las resoluciones jurisdiccionales, a travs de las
cuales debe cumplirse con el objeto de respetar y garantizar los derechos e impedir que
el Estado incurra en responsabilidad internacional por violacin de derechos humanos
en virtud de sus propios actos jurisdiccionales.
El juez nacional es el juez natural de la CADH. Es l el cual, en primer lugar, hace la
aplicacin y arriesga la interpretacin. Es en reaccin, positiva o negativa, a sus tomas
de posicin preliminares que la CIDH construye el derecho interamericano. Se concreta
as entre las jurisdicciones de los Estados y la CIDH un dialogo y cooperacin leal, don-
de la base de las discusiones ulteriores est constituida por las decisiones de los jueces
nacionales.
El juez nacional en cuanto intrprete y aplicador de corpus iuris interamericano, es
llevado a conocer un contencioso antes que ste llegue a manos de la Corte Interameri-
cana. Por tanto, respondiendo a los medios invocados por las partes, deber considerar
en lo pertinente la CADH y el corpus iuris interamericano, debiendo realizar una inter-
pretacin de ste, considerando la jurisprudencia de la CIDH, si existe, sobre la materia.
El no hacerlo implica el riesgo de la condena del Estado parte por violacin de derechos
humanos, siendo el acto responsable de tal vulneracin el de un tribunal nacional.
El juez nacional debe aplicar el corpus iuris interamericano y la jurisprudencia de
la CIDH, y tambin los mtodos de interpretacin desarrollados por la CIDH: la inter-
pretacin evolutiva, la interpretacin dinmica, el principio favor persona, el principio
de progresividad, el principio de ponderacin; todo lo que constituye una fuente de
ampliacin de su poder creador de derecho.
El juez nacional puede proponer interpretaciones de la CADH y del corpus iuris in-
teramericano que enriquezcan la visin de ste, ya que dichas cuestiones no han sido
abordadas antes por la CIDH, y no existen pronunciamientos acerca de ellas. En tal sen-
tido, el juez nacional puede desarrollar una interpretacin innovadora. l puede iniciar
un dilogo en direccin del juez interamericano, el que luego puede ser retomado por
este ltimo, como ya sealaba F Sudre.
26
El juez nacional debe proceder a esta innovacin, estudiando la jurisprudencia intera-
mericana, para pronosticar cul ser la solucin desarrollada por el juez interamericano
en contenciosos inditos. Si el juez nacional acta de otra manera, arriesga la condena
posterior de parte de la CIDH.
El juez nacional puede tambin proceder a una interpretacin extensiva que puede
llevarlo ms all de la interpretacin desarrollada por la CIDH. As, puede asumir una
interpretacin de la Convencin que favorezca una ampliacin del campo de aplica-
cin del derecho garantizado y, en consecuencia, sometiendo al respeto de este derecho
situaciones que no han sido analizadas ni resueltas por la jurisprudencia de la CIDH.
Ello se inserta en el principio de subsidiaridad a el dejar a las instancias nacionales
la libertad de garantizar una proteccin de los derechos superior al estndar conferido
por la CIDH. Nada impide al juez nacional ir ms all de las soluciones de San Jos,
desarrollando una tarea ms dinmica que la de la CIDH, lo que podra infuir en la
modifcacin de la jurisprudencia interamericana.
26
F. Sudre:A propos du dialogue des juges et du control de conventionalit, en tudes en
lHonneur de Jean Claude Gautrn. Les dynamiques du doit europen en dbut du sicle, Pars: Pedone,
2004, p. 218.
Esta tarea del juez nacional, de anticipacin, utilizando el corpus iuris interamericano,
sirve doblemente al justiciable. Por una parte, le evita un recurso largo y fastidioso ante
la jurisdiccin interamericana, inicindolo ante la Comisin Interamericana de Dere-
chos Humanos. Por otra parte, permite el enriquecimiento mutuo de la jurisprudencia
interamericana y nacional por una mayor efectividad de los derechos convencionales.
Hay as un intercambio bilateral o multilateral mediante el entrelazamiento de pro-
psitos en un mismo logos o coloquio, que reposa sobre un reforzamiento de cada uno
a su conviccin de construir soluciones mediante un esfuerzo comn.
Las soluciones innovadoras de la judicatura nacional podrn infuir a la CIDH, para
lo que deber esperarse que el juez interamericano conozca un caso similar, por lo que
el dilogo mientras ello no ocurra ser slo potencial, o si la CIDH retoma la jurispru-
dencia nacional en un caso futuro, el dilogo ser entonces efectivo.
Los jueces nacionales no deben tener una actitud pasiva o una actitud de autono-
ma respecto a la CIDH, sino una actitud de cooperacin y de coordinacin voluntaria
donde el juez nacional no solamente buscar comprender el espritu de las soluciones
jurisprudenciales emitidas por la CIDH, sino que asumir un rol activo de interpretacin
y aplicacin de la Convencin en derecho interno.
El concepto de control de convencionalidad fue establecido formalmente por la CI-
DH, por primera vez, en forma unnime, en la sentencia Almonacid Arellano y otros vs.
Chile, el 26 de septiembre de 2006, sealando que:
124 .La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al
imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en
el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratifcado un tratado inter-
nacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del
Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos
de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de
leyes contrarias a su objeto y fn, y que desde un inicio carecen de efectos jurdi-
cos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de
convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la inter-
pretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de
27
La obligacin por parte de los jueces nacionales de concretar el control de convenciona-
lidad fue reiterada en forma uniforme en diversos fallos de la CIDH, sin mayores variantes,
28

27
o
154, prrafo 124.
28
Los casos La Cantuta vs. Per, sentencia del 29 de noviembre de 2006, considerando 173; en
el caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, Serie C, n.
o
162, del 24 de
noviembre de 2006, prrafo 128.
hasta llegar al caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per, donde la CIDH precis
en mejor forma el control de convencionalidad. A este respect seal:
128. Cuando un Estado ha ratifcado un tratado internacional como la Con-
vencin Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a
velar porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la
aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fn. En otras palabras, los
rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad,
sino tambin de convencionalidad ex ofcio entre las normas internas y la Con-
vencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias
y de las regulaciones procesales correspondientes.
29
A su vez, en el caso Heliodoro Portugal vs. Panam, de 2008, la CIDH precis:
180. La Corte ha interpretado que tal adecuacin implica la adopcin de medi-
das en dos vertientes, a saber: i) la supresin de las normas y prcticas de cualquier
naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin o que
desconozcan los derechos all reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expe-
dicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia
de dichas garantas.
30
Precisamente, respecto a la adopcin de dichas medidas, es
importante destacar que la defensa u observancia de los derechos humanos a la
luz de los compromisos internacionales en cuanto a la labor de los operadores de
justicia, debe realizarse a travs de lo que se denomina control de convencionali-
dad, segn el cual cada juzgador debe velar por el efecto til de los instrumentos
internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicacin de
normas o prcticas internas contrarias al objeto y fn del instrumento internacional
o del estndar internacional de proteccin de los derechos humanos.
31,32
En el caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, del 26 de noviembre de 2010,
33

la CIDH introdujo nuevas precisiones al control de convencionalidad que deben desa-
rrollar las jurisdicciones nacionales:
29
Corte IDH: Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, excep-
ciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de noviembre de 2006, serie C,
n.
o
158, prrafo 128.
30
Cfr. Corte IDH: Casos Castillo Petruzzi y otros, supra nota 17, prrafo 207; Almonacid Arellano
y otros, supra nota 10, prrafo 118, y Salvador Chiriboga, supra nota 6, prrafo 122.
31
Cfr. Corte IDH: Casos Almonacid Arellano y otros, supra nota 10, prrafo 124, y Boyce y otros,
supra nota 20, prrafo 113.
32
Corte IDH: Caso Heliodoro Portugal vs. Panam, excepciones preliminares, fondo, repara-
ciones y costas, sentencia de 12 de agosto de 2008, serie C, n. 186, prrafo 180.
33
Corte IDH: Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, excepcin preliminar, fondo, repara-
ciones y costas, sentencia de 26 de noviembre de 2010, serie C, n.
o
220.
225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que
las autoridades internas estn sujetas al imperio de la ley y, por ello, estn obliga-
das a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando
un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convencin Americana,
todos sus rganos, incluidos sus jueces, tambin estn sometidos a aqul, lo cual
les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convencin no se
vean mermados por la aplicacin de normas contrarias a su objeto y fn. Los jueces
y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles estn en la
obligacin de ejercer ex ofcio un control de convencionalidad entre las normas
internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los
jueces y rganos judiciales vinculados a la administracin de justicia deben tener en
cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.
(Enfasis aadido)
En 2011, en la sentencia del caso Gelman vs. Uruguay, la CIDH reiter una vez ms
su jurisprudencia. En este sentido expres:
193. Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Conven-
cin Americana, todos sus rganos, incluidos sus jueces, estn sometidos a aqul,
lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convencin
no se vean mermados por la aplicacin de normas contrarias a su objeto y fn, por
lo que los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los
niveles estn en la obligacin de ejercer ex ofcio un control de convencionalidad
entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco
de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes
y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la in-
terpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima
de la Convencin Americana.
34,35
En el caso Atala Rifo y nias vs. Chile, del 24 de febrero de 2012, la Corte reiter ele-
mentos bsicos de dicho control de convencionalidad y precis su carcter de interprete
ltimo de la Convencin Americana:
34
Cfr. Almonacid Arellano y otros vs. Chile, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas, sentencia de 26 de septiembre de 2006, serie C, n.
o
154, prrafo 124; Gomes Lund y otros
(Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, prr. 176, y Cabrera Garca y Montiel Flores, supra nota 16,
prr. 225.
35
Corte IDH: Gelman vs. Uruguay, fondo y reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011,
serie C, n. 221, prrafo 193.
282. Los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos
los niveles estn en la obligacin de ejercer ex ofcio un control de convenciona-
lidad entre las normas internas y la Convencin Americana, en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta
tarea, los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia deben tener
en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo
ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.
[]
284. En conclusin, con base en el control de convencionalidad, es necesario
que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantas judiciales se
apliquen adecundose a los principios establecidos en la jurisprudencia de este
Tribunal en el presente caso.
36
La CIDH ha reiterado uniformemente esta perspectiva hasta el presente en muchos
casos,
37
con el objeto de que dicha obligacin de concretar el control de convencionali-
dad sea efectivamente desarrollada por las jurisdicciones nacionales, lo que posibilita,
asimismo, descargar a la Corte de un cmulo de casos que perfectamente pueden ser
asumidos por los jueces nacionales, por aplicacin de la Convencin y de la interpre-
tacin de sus enunciados normativos sobre derechos, que ya han sido interpretados y
aplicados por la CIDH. Existen claras lneas jurisprudenciales de sta sobre la materia.
La obligacin de aplicar el control de convencionalidad interno por el Estado legis-
lador, por el Estado administrador y por el Estado juez ya exista previamente al caso
Almonacid Arellano vs. Chile. Lo que hace la CIDH en este caso es simplemente bautizar
la obligacin de los jueces nacionales como control de convencionalidad, que no tiene
nada de original ya que as se llama tambin el control que se prctica desde hace varias
dcadas en Europa respecto de la Convencin Europea de Derechos Humanos.
De las sentencias de la CIDH antes precisadas pueden determinarse las obligaciones
de los jueces nacionales en trminos de hacer cumplir en el derecho interno el respeto y
36
Corte CIDH: Caso Atala Rifo y Nias vs. Chile, 24 de febrero de 2012, serie C, n.
o
239, prrafos
282 y 284.
37
Corte CIDH: Casos Heliodoro Portugal vs. Panam, excepciones preliminares, fondo, repa-
raciones y costas, sentencia de 12 de agosto de 2008, serie C, n. 186, prrafo 180; Rosendo Radilla
Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 23 de noviembre de 2009, serie C, n.
o
209, prrafo 339; Manuel Cepeda Vargas vs. Co-
lombia, excepciones preliminares, fondo y reparaciones, sentencia de 26 de mayo de 2010, serie C,
n.
o
213, prrafo 208, nota 307; Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 24 de agosto de 2010, serie C, n.
o
214, prrafo 311; Fernndez Ortega y Otros
vs. Mxico, excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 30 de agosto de 2010,
serie C, n.
o
215, prrafo 234; Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, excepcin preliminar, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 26 de noviembre de 2010, serie C, n.
o
220; Gelman vs. Uruguay,
fondo y reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, serie C, n. 221, prrafo 193; Lpez Mendoza
vs. Venezuela, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 1 de septiembre de 2011, prrafo 226; Atala
Rifo y nias vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012.
la garanta de los derechos humanos convencionalmente asegurados contra toda norma
interna que los contravenga, dndole a tales derechos un efecto til.
Los elementos que componen el control de convencionalidad de acuerdo al diseo
establecido por la CIDH, pueden sintetizarse en los siguientes contenidos:
1. Todos los rganos del Estado parte, incluidos los jueces de todos los niveles, es-
tn obligados a velar porque los efectos de la Convencin no se vean mermados
por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fn, concretando un control de
convencionalidad de las normas jurdicas internas.
2. Este control de convencionalidad deben realizarlo los jueces nacionales y los de-
ms rganos estatales ex ofcio, otorgndole un efecto til que no sea anulado
por aplicacin de leyes contrarias a objeto y fn.
3. En dicho control debe tenerse en consideracin no slo el tratado, sino tambin
la interpretacin que de ste ha realizado la CIDH como su interprete autntico
y fnal.
4. El control de convencionalidad se ejerce por cada rgano estatal y por los jueces
dentro de sus respectivas competencias y las regulaciones procesales vigentes.
5. Con base en el control de convencionalidad, es necesario que las interpretaciones
judiciales y administrativas y las garantas judiciales se apliquen adecundose a
los principios establecidos por la CADH.
6. En el control de convencionalidad no se aplica slo la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, sino tambin el corpus iuris vinculante para el Estado
parte, en virtud del artculo 29 de la CADH.
Cuando la CIDH se refere a los jueces nacionales, no alude nicamente a los jueces
ordinarios que integran el Poder Judicial, como queda clarifcado en la sentencia del
caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, donde habla de todos sus rganos,
refrindose al Estado parte que ha ratifcado la Convencin Americana, incluidos sus
jueces, los cuales deben velar por el efecto til del Pacto, como asimismo que los jueces
y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles estn obligados
a ejercer, de ofcio, el control de convencionalidad. Es claro entonces que todo rgano
que ejerza jurisdiccin dentro del Estado, lo que incluye obviamente a los tribunales
constitucionales, a los rganos que ejerzan jurisdiccin electoral, y a todo juez especial
que determina el ordenamiento jurdico nacional, adems de los jueces ordinarios de
todas las instancias, deben ejercer el control de convencionalidad contra normas internas
que afecten o vulneren los derechos convencionales. Tales jueces deben asegurar el ob-
jeto y fn de la Convencin y el respeto y garanta especfco de los derechos asegurados
convencionalmente. Todos y cada uno de los jueces domsticos deben realizar el control
de convencionalidad, integrando en el sistema de toma de decisiones jurisdiccionales
los atributos y las garantas de los derechos asegurados por la CADH y los convenios
complementarios. Esto da un efecto til al deber de garantizar tales derechos.
En este velar por el respeto de los estndares mnimos determinados convencional-
mente respecto de los atributos y las garantas de los derechos, los jueces deben aplicar
siempre el principio de progresividad y favor persona
38
que se encuentra en las normas de
interpretacin de derechos contenidas en el artculo 29, literal b de la CADH,
39
al igual
que en el artculo 5 del PIDCP,
40
entre otros tratados de derechos humanos.
Por otra parte, a partir de la ltima dcada del siglo pasado y los primeros aos de la
nueva centuria, las Constituciones han empezado a positivar en los textos constitucio-
nales los postulados de interpretacin bsicos en materia de derechos humanos,
41
como
38
Ver entre otros: Mnica Pinto: El principio pro homine, en VV. AA.: La aplicacin de los
tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires: Editorial Del Puerto, 1997;
G. Bidart Campos: Las fuentes del derecho constitucional y el principio pro homine, en G. Bidart
Campos y Andrs Gil Domnguez (coords.): El derecho constitucional del siglo xxi: diagnstico y
perspectivas, Buenos Aires: Ediar, 2000; lvaro Francisco Amaya Villareal: El principio pro homi-
ne: interpretacin extensiva vs. el consentimiento del Estado, en Revista Colombiana de Derecho
Internacional, n. 5, Bogot: Pontifca Universidad Javeriana, 2005, pp. 337-380.
39
El artculo 29, literal b de la CADH prescribe que ninguna disposicin suya puede ser in-
terpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda
estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes o de acuerdo con otra
convencin en que sea parte uno de dichos estados.
40
Art 5 PIDCP: 1. Ninguna disposicin del presente Pacto podr ser interpretada en el sentido
de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar
actos encaminados a la destruccin de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el
Pacto o a su limitacin en mayor medida que la prevista en l. 2. No podr admitirse restriccin
o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un
Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el
presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.
41
La Constitucin de Bolivia de 2009, en su artculo 13. IV determina que los tratados y conve-
nios internacionales ratifcados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los de-
rechos humanos y que prohben su limitacin en los Estados de Excepcin prevalecen en el orden
interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Constitucin se interpretarn de conformidad
con los Tratados internacionales de derechos humanos ratifcados por Bolivia. La Constitucin de
Colombia, en su artculo 93 determina: Los tratados y convenios internacionales ratifcados por
el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de
excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratifcados
por Colombia. La Constitucin ecuatoriana de 2008, en su artculo 417 prescribe que en el caso de
los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarn los principios
pro ser humano, no restriccin de derechos, de aplicabilidad directa y de clusula abierta estable-
cidos en la Constitucin. La reforma constitucional de Mxico de 2011, en el artculo 1, incisos 2
y 3 de la Constitucin, precisa: Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de
conformidad con esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo
en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia. Todas las autoridades, en el mbito de
sus competencias, tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad. En consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las viola-
ciones a los derechos humanos, en los trminos que establezca la ley. La Constitucin de Repblica
Dominicana de 2010, en su artculo 74, numeral 3 determina: Los poderes pblicos interpretan
y aplican las normativas relativas a los derechos fundamentales y sus garantas, en el sentido mas
son la interpretacin conforme con el derecho internacional de los derechos humanos, el
principio de progresividad, el principio pro homine o favor persona, entre otras reglas de
interpretacin de derechos, lo que otorga directrices precisas y seguras de interpretacin
a los jueces nacionales sobre la materia, aun cuando ellas operan como elementos bsicos
de toda interpretacin de derechos fundamentales, incluso al no encontrarse positiva-
das en el texto constitucional respectivo, por la necesaria aplicacin del artculo 29 de
la CADH, que en todos los Estados partes integra el derecho interno y es de preferente
aplicacin por sobre las fuentes formales generadas internamente.
El control de convencionalidad deben concretarlo cada uno y todos los jueces cuando
lo soliciten las partes. Pero si ellas no lo demandan, constituye un deber del juez aplicar
el control de convencionalidad ex ofcio, como se explicita en el caso Trabajadores Cesa-
dos del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Esta lnea jurisprudencial se mantiene
uniformemente hasta la actualidad.
La CIDH entiende que los jueces nacionales conocen y deben aplicar el derecho
convencional, iura novit curia,
42
por ser no slo derecho internacional ratifcado y vi-
gente, de aplicacin preferente, sino tambin derecho interno. Por tanto, cada vez que
un juez dentro de sus competencias y de acuerdo a los procedimientos establecidos deja
de aplicar el derecho convencional que asegura los derechos fundamentales, da lugar a
un acto rrito que carece de valor jurdico, siendo un acto contrario a derecho, que vul-
nera derechos humanos y genera responsabilidad internacional del Estado, en cuanto el
juez es un agente del mismo Estado, es el Estado juez, si ello no se corrige en el derecho
interno, antes de llegar al sistema interamericano.
En esta tarea de control de convencionalidad, los jueces deben tener en consideracin
la norma jurdica positiva que se encuentra en el tratado, y tambin la interpretacin
autntica que ha establecido la CIDH en el mbito de su competencia de interpretacin
y aplicacin de la Convencin, en cuanto intrprete ltimo de los derechos asegurados
y garantizados en la Convencin,
43
segn lo dispuesto en ella misma, como lo determina
la CIDH desde el caso Almonacid Arellano vs. Chile. La Corte entiende que su jurispru-
dencia debe servir de base para la aplicacin de la CADH. As lo establece claramente en
favorable a la persona titular de los mismos y, en caso de conficto entre derechos fundamentales,
procurarn armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitucin. La Constitucin del
Per de 1993, en su disposicin cuarta transitoria dispone: Las normas relativas a los derechos y
a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratifcados por el Per. La Constitucin de Venezuela de 1999, en su artculo 23, determi-
na: Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratifcados por
Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que
contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucin
y la ley de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos
del Poder Pblico.
42
El juez dispone de la facultad y el deber de aplicar las disposiciones convencionales en el
litigio, aun cuando las partes no las invoquen.
43
Sobre este aspecto ver artculos 62.1 y 62.3 de la CADH.
diversas otras sentencias, entre ellas Boyce y otros vs. Barbados, cuando determina que los
jueces deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin.
44

As, la interpretacin formulada por la CIDH debe entenderse incorporada a la norma
interpretada, mientras ella no cambie de posicin, de la misma manera como se entiende
operativa la interpretacin de la Corte Suprema o del Tribunal Constitucional respecto
de la norma constitucional interpretada, en aquellos casos en que dicha interpretacin
es vinculante.
No podemos sino concordar con Ferrer Mac-Gregor en su voto razonado en la sen-
tencia de la CIDH en el caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, cuando afrma
que la jurisprudencia de la Corte IDH adquiere efcacia directa en todos los Estados
nacionales que han reconocido expresamente su jurisdiccin, con independencia de que
derive de un asunto donde no han participado formalmente como parte material. Lo
anterior, debido a los efectos de la norma convencional interpretada, que produce efectos
expansivos de la jurisprudencia convencional y no slo efcacia subjetiva para la tutela
del derecho y libertad en un caso particular sometido a su competencia.
45
El control de convencionalidad implica que todos los jueces de los Estados partes de
la Convencin, en cuanto expresin del Estado juez, se encuentran vinculados por sta,
como asimismo por la interpretacin que ha hecho la Corte Interamericana de Derechos
Humanos del mencionado instrumento. Ello implica que los Estados partes del sistema
deben asumir, ms all del Estado especfco directamente obligado por la respectiva
sentencia de acuerdo al artculo 68 numeral 1 de la CADH, la ratio decidendi o holding
de la sentencia, en cuanto interpretacin fdedigna y autntica de la Convencin emanada
de su intrprete fnal. Esto constituye un aporte jurisprudencial de la CIDH al desarrollo
del sistema interamericano, lo que algunos autores han llamado interpretacin mutati-
va por adicin.
46
Para facilitar la efcacia general con efectos de norma interpretada, que
tienen los fallos de la CIDH, la CADH en su artculo 69 establece que el fallo, adems de
notifcarse al Estado parte objeto de la controversia, debe tambin ser transmitido a los
Estados parte de la Convencin, con el objeto de que tengan un conocimiento acabado
del bloque convencional interpretado por la CIDH, como intrprete fnal del corpus
juris interamericano.
En este plano, es necesario precisar que el control de convencionalidad que exige
la CIDH que realicen los tribunales domsticos, es el que debe ejercer todo juez de un
44
Corte IDH: Caso Boyce y otros vs. Barbados, prrafo 78; Almonacid Arellano y otros vs. Chile,
prrafo 124.
45
Eduardo Ferrer Mac-Gregor: Voto razonado en el caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs.
Mxico, excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 26 de noviembre de 2010,
serie C, n.
o
220, prrafo 79.
46
Valentn Tury Cornejo: La revisin del control de convencionalidad difuso y la identidad
institucional de la Corte Interamericana, documento indito presentado a las Jornadas Argentino,
Chileno, Peruano, Uruguayas de Asociaciones de Derecho Constitucional, Montevideo, Uruguay,
octubre de 2011, p. 4.
Estado parte, aplicando como estndar mnimo los derechos y garantas contenidos en los
derechos asegurados por la CADH, lo que constituye un control diferente y distinto del
control de constitucionalidad.
Concordamos con Lucchetti cuando ste destaca la labor del juez en la proteccin y
garanta de los derechos convencionales, ejerciendo de ofcio el control judicial de con-
vencionalidad, y para cumplir con este mandato el juez del Estado parte debe agudizar
al mximo su imaginacin con el propsito de encontrar el o los caminos a tales fnes,
tomando como punto de partida la interpretacin ya dada a esos derechos y garantas
por la Corte Interamericana y, de ms est decir que la interpretacin de los jueces de
un Estado parte debe estar en estricta consonancia con lo prescrito en el artculo 29 de
47
En el control de convencionalidad interno se concreta una especie de comunica-
cin interjurisdiccional entre la CIDH y los tribunales nacionales de todo orden,
48
una
interaccin que tiene un carcter ms bien vertical por la posicin de control fnal que
desarrolla la Corte respecto de la aplicacin de los derechos efectuada por las jurisdic-
ciones domsticas.
La CIDH busca que los tribunales domsticos implementen la doctrina del seguimien-
to de su jurisprudencia, con escaso margen de apreciacin para los tribunales nacionales.
El uso que ella hace de la jurisprudencia de los tribunales domsticos en sus sentencias
es la de destacar los fallos nacionales que cumplen con los estndares defnidos por ella,
como lo explicita en el caso Gelman vs. Uruguay respecto de los fallos de la Corte Supre-
ma del Uruguay sobre la Ley de caducidad de la pretensin punitiva del Estado, como
los fallos de otros tribunales latinoamericanos sobre la misma materia.
49
A su vez, puede sealarse que la lnea jurisprudencial de la CIDH, junto con resolver
los casos concretos de violacin de derechos humanos, ha contribuido a que los Estados
innoven el ordenamiento jurdico, retirando normativas inconvencionales, como asi-
mismo posibilitando mejorar, como seala Abramovich, las condiciones estructurales
que garantizan la efectividad de los derechos a nivel nacional.
50
47
Alberto Lucchetti: Los jueces y algunos caminos del control de convencionalidad, en Susana
Albanese (coord.): El control de convencionalidad, Buenos Aires: Ediar, 2008, p. 142.
48
Ver voto concurrente de Eduardo Ferrer Mac-Gregor en la sentencia de la CIDH en el caso
Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 26 de noviembre de 2010, serie C, n.
o
220, prrafo 7; ver tambin Diego Garca-Sayn:
Una viva interaccin: Corte Interamericana y Tribunales Internos, en La Corte Interamericana
de Derechos Humanos: un cuarto de siglo: 1979-2004, San Jos: Corte Interamericana de Derechos
Humanos, 2005, pp. 323-384.
49
Corte IDH: Caso Gelman vs. Uruguay, fondo y reparaciones, sentencia de 24 de febrero de
2011, serie C, n. 221, prrafo 232.
50
Vctor Abramovich: De las violaciones masivas a los patrones estructurales: el nuevo enfoque
y clsicas tensiones en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en Sur-Revista Internacio-
nal de Derechos Humanos, vol. 6, n. 11, p. 10, <www.revistasur.org http://www.surjournal.org/esp/
conteudos/getArtigo11.php?artigo=11,artigo_01.htm>.
El desarrollo de este control de convencionalidad interno exige un esfuerzo de capa-
citacin en el adecuado conocimiento de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
por parte de los jueces nacionales de todos los niveles, jerarqua y materia, al igual que
un cierto manejo de la dinmica de la jurisprudencia convencional.
. I diIogo ascendente de Ios tribunaIes nacionaIes con Ia Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Asumiendo el corpus iuris interamericano y los mtodos interpretativos de los dere-
chos humanos, se pueden establecer las bases de un dilogo, donde el juez interno tiene
diversas opciones entre las cuales elegir para concretar este dilogo con la CIDH, por
medio de sus resoluciones judiciales que resuelven litigios que podrn o no llegar a San
Jos de Costa Rica.
En este dilogo interjurisdiccional, a partir de la judicatura ordinaria o constitucio-
nal interna del Estado parte con la CIDH, el juez nacional puede desarrollar diversas
hiptesis interpretativas, a saber:
51
(a) la interpretacin extensiva, (b) la interpretacin
innovadora, (c) la interpretacin correctiva, (d) la interpretacin receptiva, (e) la inter-
pretacin neutralizadora y (f) la interpretacin discordante.
.1. La interpretacion extensiva
El juez nacional puede desarrollar una interpretacin extensiva que puede llevarlo ms
all de los alcances de la interpretacin desarrollada por la CIDH. El juez nacional puede
asumir as una interpretacin de la Convencin que favorece una ampliacin del campo
de aplicacin del derecho garantizado y, en consecuencia, sometiendo al respeto de este
derecho situaciones que han sido analizadas con un alcance menor hasta el presente por
la jurisprudencia de la CIDH en aplicacin del corpus iuris interamericano.
52

Se concreta as un intercambio bilateral o multilateral mediante uno o ms tribu-
nales nacionales ordinarios o constitucionales en el entrelazamiento de propsitos en
un mismo coloquio, que reposa sobre un reforzamiento de cada uno de los tribunales
participantes de los Estados partes de la Convencin y la CIDH, en su conviccin de
construir soluciones mediante un esfuerzo comn, dialogado, de fortalecimiento de los
derechos fundamentales. Las soluciones innovadoras de la judicatura nacional podrn
infuir en la jurisprudencia futura de la CIDH, para lo que deber esperarse que el juez
51
Ver: Frdric Sudre: Avant-propos, en VV.AA.: Le dialogue des juges, Montpellier: Institut
de Droit des Droits de LHomme, Cahiers de LIDEDH, n. 11, Universit de Montpellier I, Facult
de Droit, 2007, pp. 8-9.
52
En un sentido similar para el sistema europeo, ver Madeleine Colombine: Lanticipation.
Manifestation dun dialogue vrai entre juge nacional et juge europen?, en VV.AA.: Le dialogue
des juges, Montpellier: Institut de Droit des Droits del LHomme, Cahiers de LIDEDH, n. 11, Uni-
versit de Montpellier I, Facult de Droit, 2007, p. 132.
interamericano conozca un caso similar al resuelto en los planos nacionales, por lo que
el dilogo mientras ello no ocurra ser slo un dilogo potencial. Si la CIDH considera
la jurisprudencia nacional en un caso que ella conoce posteriormente, el dilogo ser
entonces efectivo, sea aprobatorio o reprobatorio de la actuacin de la judicatura nacional.
.z. La interpretacion innovadora
El juez nacional, mediante la interpretacin innovadora, puede abordar algunos derechos
contenidos en la CADH sobre los cuales la CIDH puede no haber emitido pronuncia-
mientos hasta el presente. En tal hiptesis, el juez nacional se enfrenta a problemas en
los que deber crear una solucin jurisprudencial indita, considerando el corpus iuris
interamericano, en los que puede liberarse de la servidumbre de la ley nacional realizan-
do una interpretacin de la norma convencional indita, con la cual franquea el derecho
legislado interno y abre la va al dilogo con el juez de la CIDH, a travs de un dilogo
ascendente, el cual queda suspendido hasta que la CIDH conociendo de un caso anlogo
confrme o revierta la decisin adoptada por el juez nacional.
La emancipacin interpretativa del juez nacional llega a su mxima expresin cuando
ste innova, cuando confrontado al silencio de la jurisprudencia de la CIDH, censura
una norma nacional bajo el fundamento directo de la CADH, estableciendo una deci-
sin fundada sobre una interpretacin que l propone de la Convencin. As, el juez
nacional inicia un dilogo con el juez interamericano que puede ser potencial o efectivo
con la CIDH.
El Tribunal Constitucional chileno ha realizado esta interpretacin extensiva a partir
del derecho al nombre contenido en el artculo 18 de la CADH, artculo 24.2 del PIDCyP
de UN, y artculo 7, prrafos 1 y 2 de la Convencin de Derechos del Nio, para desa-
rrollar interpretativamente el derecho a la identidad como derecho esencial, el que luego
utiliza como parmetro de control de constitucionalidad para enjuiciar la inaplicabilidad
por inconstitucionalidad del artculo 206 del Cdigo Civil.
53
Dicha perspectiva tambin
ha sido desarrollada por otros tribunales constitucionales de Amrica Latina, como los
de Colombia y Costa Rica.
A travs de la interpretacin convencional que realiza el juez nacional ordinario
o constitucional, ste puede en su interpretacin otorgar un alcance ms amplio a los
atributos que integran un derecho garantizado, o determinar con mayor precisin el
alcance de una limitacin restrictiva de un derecho fundamental, como tambin incor-
porar mtodos y enfoques interpretativos con fundamento en el derecho internacional
En la hiptesis antes sealada, el juez nacional se enfrenta a problemas en los que
deber crear una solucin jurisprudencial indita, considerando el corpus iuris intera-
mericano, en los que puede liberarse de la servidumbre de la ley nacional realizando
53
Ver sentencias del Tribunal Constitucional chileno, entre ellas las sentencias rol n. 834 de
2008 y rol n. 1.340 de 2009.
una interpretacin de la norma convencional indita, con la cual franquea el derecho
legislado interno y abre la va al dilogo con el juez de la CIDH, a travs de un dilogo
ascendente, el cual queda suspendido hasta que la Corte, al conocer de un caso anlogo,
confrme o revierta la decisin adoptada por el juez nacional.
La emancipacin interpretativa del juez nacional llega a su mxima expresin cuando
ste innova, cuando confrontado al silencio de la jurisprudencia de la CIDH, censura
una norma nacional, aplicando preferentemente el corpus iuris interamericano bajo el
fundamento directo de la CADH, estableciendo una decisin fundada sobre una inter-
pretacin que l propone de este ltimo. As, el juez nacional inicia un dilogo con el juez
interamericano que puede ser potencial o efectivo con la CIDH. Ser potencial si sta
no conoce nunca del caso, y ser efectivo si ella llega a conocer de dicho caso o asume
dicha solucin en otro caso.
.. La interpretacion correctiva o receptiva
La interpretacin correctiva es aquella jurisprudencia de los jueces nacionales que saca
las consecuencias de una condena por la CIDH del Estado parte, lo que genera un cam-
bio en la jurisprudencia nacional, practicando una interpretacin conforme al derecho
convencional.
Ms all de la voluntad que debemos presumir de buena fe que tienen los jueces de
asegurar efcazmente el ejercicio de los derechos fundamentales, el alineamiento de los
jueces nacionales sobre la jurisprudencia de la Corte Interamericana constituye una ga-
ranta de evitar tanto como sea posible una condena de la CIDH, por desarrollar el juez
nacional una interpretacin que no alcanza el estndar mnimo exigido por ella. Esta
es la conducta esperada de los jueces nacionales en virtud del mandato imperativo del
artculo 5, inciso 2 de la Constitucin y el cumplimiento prevalente de los artculos 1 y
2 de la CADH, adems de las normas de interpretacin de derechos contenidas en ella
en su artculo 29, asumiendo el principio interpretativo pro homine o favor persona,
que es la clave bsica de interpretacin en materia de derechos fundamentales.
La respuesta de los tribunales ordinarios chilenos ha sido aplicar el estndar mnimo
fjado por la CIDH despus de la sentencia de La ltima tentacin de Cristo, no aplicando
ms censura judicial previa a travs de medidas cautelares o sentencias en materia de
libertad de expresin, adems del acatamiento del Estado en el caso especfco, modif-
cando el inciso fnal del artculo 19 n. 12 de la Constitucin.
Ello se repite en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, donde la Sala Penal de la Corte
Suprema aplica el estndar fjado por la CIDH en el caso, estableciendo la no aplicacin
de amnista ni prescripcin a crmenes desarrollados por agentes del Estado como parte
de una poltica institucional de eliminacin fsica de enemigos polticos, determinan-
do investigacin, determinacin de responsables, sancin penal y reparacin, desde
diciembre de 2006 cuando se inaugura la lnea jurisprudencial. La decisin de la Corte
Suprema de transferir la competencia a la jurisdiccin militar, y la decisin del Segun-
do Juzgado Militar de Santiago de amnistiar, confrmada por la Corte Marcial, con la
sentencia de la CIDH quedaron sin efecto. Las resoluciones de la Corte Suprema y de
los tribunales militares, siendo el ministro en visita de la Corte de Apelaciones de Ran-
cagua, Carlos Moreno Vega quien remite ofcio para que el Segundo Juzgado militar se
inhiba del conocimiento de los hechos, el juez militar desarchiva los autos y los enva al
ministro instructor Carlos Moreno. As, no da lugar a la inhibitoria, trabndose contien-
da de competencia ante la Corte Suprema que omite pronunciarse sobre el conficto de
competencia y ordena remitir los autos al ministro instructor, el cual dicta resolucin en
virtud del artculo 68 de la CADH que obliga al Estado a cumplir la sentencia Almonacid
Arellano, realizando la tramitacin de la causa, siendo acusado y condenado en ella el
ofcial de Carabineros Ral Hernn Neveu Cortesi en sentencia de 18 de agosto de 2011,
en causa rol n. 40.184, a cinco aos de presidio menor en su grado mximo, sentencia
que se encuentra apelada ante la Corte de Apelaciones de Rancagua.
As, el juez nacional, de cualquier jurisdiccin o instancia, cuando debe conocer de
un litigio o gestin judicial en la cual una sentencia de la CIDH ha determinado que la
ley interna viola la Convencin y los derechos humanos, se encuentra enfrentado a una
decisin: la de aplicar preferentemente el derecho humano y la Convencin, en virtud
de las obligaciones constitucionales del artculo 5, inciso 2 y el artculo 54, n. 1, inciso
5 de la Constitucin, en armona con los artculos 1.1, 2 y 29 de la Convencin Ameri-
cana de Derechos Humanos, siguiendo los estndares mnimos exigidos por la CIDH,
o desafar a sta y al propio derecho constitucional chileno, aplicando la ley nacional,
que se encuentra por debajo de los estndares mnimos del corpus iuris interamericano
y que el legislador an no ha modifcado, sabiendo de antemano que ello arriesga una
condena del Estado chileno por vulneracin de derechos humanos en virtud de la ac-
tuacin del Estado juez.
Cada vez ms la actuacin prudente y de buena fe lleva a los jueces y ordenamientos
jurdicos y constitucionales a alinearse con los estndares mnimos exigidos por el corpus
iuris interamericano, sin perjuicio de casos excepcionales y aislados que an se resisten
a aplicar preferentemente este cuerpo jurdico con preferencia al derecho interno, lo que
lleva a la senda segura de la condena del respectivo Estado parte por la CIDH, con la
consiguiente obligacin de reparacin en cumplimiento obligatorio de la sentencia de la
Corte de San Jos, de acuerdo al artculo 68 de la CADH, salvo que se opte por abandonar
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, con todas sus consecuencias jurdicas,
polticas y econmicas, como ya lo hizo Barbados y la senda emprendida por Venezuela.
.. La interpretacion receptiva
La interpretacin receptiva de los jueces nacionales es aquella que se conforma a la ratio
decidendi de las sentencias de condena de otros Estados partes de la CADH por violacin
de sta, tomando la iniciativa de cambiar su propia jurisprudencia, sin esperar que el
Estado parte sea condenado por violacin del corpus iuris interamericano para hacer-
lo, como asimismo ampliando los atributos y garantas de los derechos fundamentales
con base en los estndares mnimos fjados por la CIDH, dejando as su huella sobre el
derecho interno, completndolo o aplicando preferentemente el derecho convencional,
sorteando las situaciones de inconvencionalidad o estableciendo estndares de interpre-
tacin de derechos no contenidos explcitamente en el derecho interno, como el principio
favor persona o el principio de progresividad, el de razonabilidad y de proporcionalidad,
entre muchos otros.
Puede sealarse que este es el camino desarrollado por el Tribunal Constitucional
chileno cuando aplica el principio pro homine o favor persona, desarrollado por la opi-
nin consultiva n. 5/1985 de la CIDH, en aplicacin del artculo 29 de la CADH, en la
sentencia 1361-09, su sentencia sobre la LEGE de 2009: Que, por otra parte, en el ejercicio
de sus funciones, este Tribunal debe buscar aquella interpretacin que se avenga mejor
con el respeto de los derechos constitucionales. As lo ha sostenido: En tal sentido, pa-
rece ineludible tener presente el principio pro homine o favor libertatis defnido en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente forma:
Entre diversas opciones se ha de escoger la que restringe en menor escala el derecho
protegido [...] debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana (Opinin
Consultiva 5, 1985); (rol 740).
54
En sentencia rol n. 1.484-09, de 5 de octubre de 2010, el Tribunal Constitucional uti-
liz nuevamente el postulado de interpretacin favor persona (pro homine), aplicndolo
en materia de derechos fundamentales en su considerando 25. En sentencia del Tribunal
Constitucional, rol n. 1881-10, de 3 de noviembre de 2011, sobre aplicabilidad del artculo
102 del Cdigo Civil, el voto concurrente de los ministros Carmona, Fernndez Fredes,
Garca y Viera Gallo, aplica el principio favor homine y favor libertatis, al referirse a las
normas convencionales internacionales del PIDCP y la CADH sobre el derecho a con-
traer matrimonio.
El Tribunal Constitucional en el rol n. 567 de 2010 sobre el caso de inconstitucio-
nalidad del movimiento Patria Nueva Sociedad, asumi la jurisprudencia de la CIDH
en el considerando 35, que considera la libertad de expresin como un medio para el
intercambio de ideas e informaciones entre las personas, por lo que comprende adems
del derecho a comunicar, el derecho a conocer opiniones, relatos y noticias; sealando
que el derecho a conocer la informacin y opinin ajena tiene tanta importancia como
el derecho a difundir la propia, invocando a tal efecto la sentencia de la CIDH en el caso
Palamara Iribarne vs. Chile, en su sentencia de 22 de noviembre de 2005.
El Tribunal Constitucional determinar que conforme a la jurisprudencia de la CIDH
y el TEDH no puede limitarse la expresin de ideas, aunque irriten, alarmen, sorprendan
o inquieten a las autoridades, como lo han sealado el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (Parti Communiste Unif de Turquieet autre c. Turquie, p. 43, y Refah Partisi
et autres c. Turquie, p. 89).
Luego, el Tribunal Constitucional en el considerando 41 de la sentencia, refrindo-
se a las normas que sancionen la apologa del odio, asumiendo tambin los estndares
54
Sentencia del Tribunal Constitucional, rol n
.
1361-09, de 13 de mayo de 2009, considerando
73.
de la CIDH fjados en la sentencia Castillo Petruzzi y otros vs. Per, precis que en la
elaboracin de los tipos penales es preciso utilizar trminos estrictos y unvocos, que
acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad
penal (caso Castillo Petruzzi y otros, p. 121). Agreg que la ambigedad de la ley podra
abrir el camino a toda suerte de arbitrariedades por parte de la autoridad, pues tal como
ha razonado este Tribunal todos los conceptos que emplea la ley (con la excepcin de
las cifras, fechas, medidas y similares) admiten en mayor o menor medida varios signi-
fcados (considerando 40). As, el Tribunal Constitucional realiza una interpretacin
receptiva de la jurisprudencia de la CIDH, mediante la asimilacin de la ratio decidendi
de la sentencia del caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per.
Por su parte, la Sala Penal de la Corte Suprema ha desarrollado una lnea bastante
consistente de recepcin de la jurisprudencia de la CIDH en el caso Almonacid Arellano
vs. Chile, del 26 de septiembre de 2006, a partir de diciembre de 2006, que se inaugura
con las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, rol n 559-04, del 13 de
diciembre de 2006, y rol n. 3125-04, del 13 de marzo de 2007.
Constituye una sentencia modlica en la misma perspectiva la desarrollada por la
Corte de Apelaciones de Rancagua, del 14 de enero de 2013, rol n. 103-2011, en el caso
Almonacid Arellano, por la cual el Estado juez chileno cumple el fallo de la CIDH en el
caso en mencin. Recordemos que en este caso la Corte Suprema de Justicia, al resolver
la contienda de competencia entre la justicia militar (juez militar) y la justicia ordinaria
para investigar y resolver el homicidio de Almonacid Arellano, cometido en septiembre
de 1973 por personal de carabineros, haba otorgado la competencia para resolver el caso
a la justicia militar, resolucin sta que tena valor de cosa juzgada. La justicia militar
aplic sin investigar sobreseimiento defnitivo en virtud de la DL de Amnista dictada
por el rgimen autoritario militar, resolucin tambin con valor de cosa juzgada. Ante
tal situacin, el caso fue resuelto por la CIDH, sealando que este era un crimen de lesa
humanidad, de carcter imprescriptible e inamnistiable, del cual corresponda conocer
al juez natural, siendo las resoluciones contrarias sentencias rritas y que vulneraban
los artculos 1 y 2 en relacin con los artculo 8 y 25 de la CADH, debiendo el Estado
juez aplicar el control de convencionalidad, investigando, determinando responsables y
estableciendo las sanciones penales respectivas.
En tal perspectiva, el ministro instructor competente requiri al juez militar que co-
noci y resolvi la causa, el envo del expediente que haba sido sobresedo para reiniciar
la investigacin, ante lo cual la justicia militar plante contienda de competencia ante la
Corte Suprema, la cual orden entregar el expediente al ministro instructor ordinario
competente, el cual luego de investigar y determinar responsables, aplic al responsable
la pena respectiva. La causa fue apelada por el condenado ante la Corte de Apelaciones
de Rancagua, la cual dict la sentencia de 14 de enero de 2013, rol n. 103-2011, en la cual
enfrent el tema de la cosa juzgada interna determinando lo siguiente:
[E]l propio Estado quien se ha obligado a ello, al ratifcar tanto la Convencin
Interamericana de Derechos Humanos como la competencia misma del tribunal. Se
trata, con toda evidencia, de un tratado sobre derechos humanos, como su propio
nombre lo indica, y en tal calidad sus normas tienen rango constitucional, al tenor
de lo dispuesto en el artculo 5 de la propia Carta Fundamental. A todo evento, si
es efectivo que la anterior afrmacin es discutida en doctrina, no puede serlo el que
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garanti-
zados por la Convencin Interamericana, constituyen una limitacin a la soberana
del Estado, pues as surge en forma ineludible de la lectura del citado artculo 5 de
la Constitucin. Ocurre, enseguida, que el intrprete de esa Convencin es, preci-
samente, la Corte Interamericana, y esto por haberlo aceptado as nuestro propio
Estado al reconocerle esa competencia. En tal escenario, es esa Corte la que decide
si el Estado de Chile ha respetado o no esos derechos esenciales garantizados por
la Convencin. Y si decide que no lo ha hecho, es de toda evidencia que la norma
de derecho interno que los infrinja, sea de manera general o sea en su aplicacin a
un caso concreto por las especiales caractersticas de ste, pierde su efcacia para el
preciso caso de que hablemos, porque de otra manera no se cumplira lo dispuesto
por la propia Constitucin, en cuanto a que la regla de derecho fundamental, ga-
rantizada por el tratado, limite la soberana, ni tampoco se cumplira el deber, que
tambin el citado artculo 5 impone, de respetar y promover el derecho esencial
de que se trate. En suma, tenga o no la Convencin Interamericana de Derechos
Humanos un rango constitucional, lo cierto es que los derechos que garantiza no
pueden conculcarse, ni mantenerse conculcados, en base a reglas del derecho in-
terno, pues entonces no slo se infringe la Convencin misma, sino directamente
el mandato del artculo 5 de nuestra propia Constitucin.
La Corte de Apelaciones de Rancagua continu su argumentacin determinando en
sus considerandos 6 y 7 lo que enseguida se presenta:

6.- Que, enseguida, surge la segunda razn, que es la supremaca del derecho
internacional, aceptado por Chile y por ende tambin derecho nacional, por sobre
las normas de orden estrictamente interno. Esa supremaca ha sido ya latamente
asentada por la doctrina, y tambin por fallos de nuestra Corte Suprema, pero es
adems claro que, de no ser as, la frma y ratifcacin de tratados valdra de muy
poco, pues cualquier pas podra excusarse de las obligaciones que stos le im-
pongan, mediante el recurso de preferir normas de derecho interno, anteriores,
coetneas o posteriores, que los contradigan.
7.- Que, adems, la cuestin ahora en debate no es ni puede ser la conveniencia
de someterse a la jurisdiccin de una Corte Internacional, ni tampoco la posibilidad
de eludir el cumplimiento de lo que sta resuelva, o de cumplir slo parcialmente su
dictamen. Los ltimos puntos, porque ello contradice directamente lo pactado por
el Estado de Chile, dado que al aceptar la competencia de la Corte como obligatoria,
ha asumido el deber que le impone el artculo 68 N 1 de la Convencin; esto es, el
compromiso de cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sea parte. [...]
En tanto la Convencin rija y la Competencia de la Corte permanezca aceptada, por
no haberse denunciado el tratado que la contempla, el deber de cumplir sus fallos
pesa sobre el Estado de Chile. Y el Estado est compuesto por sus tres Poderes. No
se trata de una obligacin que deba cargar slo alguno de ellos. Es el Estado, de
manera indivisible, el obligado y, por ende, lo es cada uno de sus Poderes, segn la
faceta de actividad estatal en que nos encontremos. En lo que ahora corresponde,
que es cumplir una decisin de reabrir una causa criminal y proseguir su trami-
tacin hasta el fallo fnal de la misma, esa obligacin pesa directamente sobre el
Poder Judicial, en cuanto Estado de Chile, en su faceta jurisdiccional. Este Poder
no tiene alternativa, como no fuere la de incumplir, derechamente, un tratado vi-
gente y, con ello, infringir el derecho y comprometer el honor del Estado de Chile.
Si el sobreseimiento defnitivo que en la causa criminal mediaba poda removerse
o no, es algo que no decide la justicia nacional, en este caso, sino que lo decidi
ya la Corte Interamericana. Nuestro fallo no puede referirse a si el sobreseimiento
subsiste o no, o si la cosa juzgada se puede o no aplicar aqu, sino que se refere a
si se cumple o no un fallo obligatorio, que ya desech esa cosa juzgada y removi
ese sobreseimiento.
La Corte de Apelaciones aplic control de convencionalidad y seguimiento de la ju-
risprudencia de la CIDH, al determinar en su considerando 8 lo siguiente:
8.- Que, por lo dems, el Estado de Chile no poda ignorar que la Corte Inte-
ramericana ya haba asentado desde hace tiempo la doctrina jurisprudencial de
la cosa juzgada aparente o fraudulenta, segn la cual cuando en su concepto se ha
terminado un proceso criminal, por fallo frme o por sobreseimiento, sin el ver-
dadero propsito de cumplir con el amparo judicial a que tiene derecho quien lo
haya requerido, sino slo como medio de asegurar una impunidad, o cuando una
decisin de condena vulnera, tambin, garantas fundamentales reconocidas en la
Convencin Americana, tales decisiones, aunque estn frmes conforme a normas
de derecho interno, no producen realmente cosa juzgada, ni tampoco generan
(las del primer grupo) el efecto protector de la llamada regla del ne bis in dem,
porque son precisamente ellas las que confguran la infraccin a la Convencin
Americana, y un acto infractor, vulnerador de garantas fundamentales, no puede
tener efecto jurdico, so pena de desbaratarse todo el sistema de proteccin que la
Convencin de que se trata prev. Esa doctrina se encuentra ya desarrollada en el
caso Mauricio Herrena con Costa Rica, segn sentencia de la Corte del ao 2004,
que orden dejar sin efecto un fallo condenatorio que en el sistema jurisdiccional
interno gozaba del efecto de cosa juzgada. Sobre el mismo principio discurri la
Corte Interamericana en el caso Carpio Nicole y otros contra Guatemala, segn
fallo de 22 de noviembre de 2004. Antes an, en el ao 2001, la Corte haba dis-
puesto reabrir una causa penal en el caso Barrios Altos con Per, pronuncindose
tambin respecto de la inaplicabilidad de una ley de amnista. Otros pronuncia-
mientos similares se encuentran en los casos Loayza Tamayo contra Per, Gutirrez
Soler contra Colombia, Bulacio contra Argentina y de manera implcita en el caso
llamado Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros con Guatemala). De este
modo, es innegable que el Estado de Chile saba, o no poda menos que saber, que
para la doctrina de la Corte Interamericana la cosa juzgada no es obstculo para
ordenar reabrir procesos y perseguir responsabilidades, si estima que esa cosa juz-
gada califca como fraudulenta o aparente, segn lo decida su propio fallo. En tales
circunstancias, la decisin poltica de mantener a Chile bajo la jurisdiccin de ese
tribunal internacional, admitiendo como obligatorios para el pas sus fallos, impli-
caba el riesgo cierto de tener que cumplir alguno que, precisamente, desbaratara un
efecto interno de cosa juzgada, como ahora ha ocurrido. Si esto se decidi, aunque
fuera por omisin, por los poderes polticos, la Judicatura no puede cargar con la
responsabilidad de desvincular de facto al pas de un tratado vigente, negndose a
cumplir un fallo que ni siquiera plantea un escenario nuevo o desconocido, en la
trayectoria jurisprudencial de la Corte Interamericana. Que eso suponga constituir
a la Corte Internacional en una suerte de tribunal de nulidad respecto de fallos na-
cionales, es evidente. Pero que eso sea conveniente o no, es asunto que surge como
debatible desde mucho antes de la decisin internacional que ahora cumplimos;
surge desde que la Corte Interamericana elabora su doctrina de la cosa juzgada
aparente o fraudulenta.
Y concluy su refexin afrmando en su considerando 9:
9.- Que, adicionalmente, si el derecho vulnerado, segn la decisin ya inamo-
vible del tribunal internacional, es, en suma, el de acceder a la justicia para obtener
el enjuiciamiento y castigo de los que resulten culpables de un delito, y si la Corte
Interamericana tiene como expreso y primer deber, cuando decida que hubo tal
violacin, disponer que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o liber-
tad conculcados, segn lo dispone el artculo 63 N 1 de la Convencin, parece
imposible imaginar cmo podra disponer tal cosa sin ordenar que el proceso en
que se busca esclarecer y castigar aquel delito, contine. Y si la cosa juzgada interna
pudiera impedir tal cosa, es claro que en los casos de infraccin al derecho a acceder
a la justicia, el sealado artculo 63 N 1 sera letra muerta. La Corte Internacional,
pues, no ha hecho otra cosa, al desarrollar su tesis de la cosa juzgada aparente, que
dar cumplimiento a su propia obligacin, de suerte que es evidente que no se trata
de una arbitrariedad, sino de una decisin jurdica, fundada en las atribuciones y
deberes de ese tribunal. Lo anterior se expone sin perjuicio de que no corresponda
al juez nacional califcar, sino slo cumplir, el fallo internacional, como obligatorio
que es para nuestro Estado, segn ya se ha dejado establecido. De este modo, no
hay cosa juzgada vigente, segn decisin obligatoria de una Corte Internacional
a cuya jurisdiccin libremente nos hemos sometido, y no puede haber, tampoco,
por las mismas razones, ni amnista ni prescripcin.
Luego la Corte de Apelaciones de Rancagua se aboc a resolver especfcamente los
hechos, determinacin de responsabilidades, y aplic las sanciones penales conforme al
ordenamiento jurdico vigente al responsable de dicho homicidio.
.. La interpretacion neutraIizadora
La interpretacin neutralizadora de derecho interno es defnida por Sudre como una
estrategia de contornear o de evitar, tendiente a neutralizar la interpretacin de la norma
internacional vinculante, creando, por una interpretacin forzada del derecho nacional,
por una relectura de la ley, una relacin de adecuacin entre el derecho interno y la nor-
ma interamericana o europea.
55
La interpretacin neutralizante permite al juez nacional, a falta de suscribir realmen-
te la solucin determinada por la jurisprudencia de la CIDH, concretar una aplicacin
puramente formal de la CADH, con una cierta autonoma. Lo que muestra una falta de
sinceridad por una de las partes que participa del dilogo, constituyendo como explica
el profesor Sudre, una estrategia de evasin o elusin tendiente a neutralizar la inter-
pretacin creando, por una interpretacin un poco forzada del derecho nacional, es
decir, por una reescritura de la ley, una relacin de adecuacin entre el derecho interno
y la norma europea,
56
o, en nuestro caso, interamericana, la que es difcil de determinar
en algunos casos, ya que hay una diferencia sutil entre una mala aplicacin de buena fe
del corpus iuris interamericano, cuando no hay cosa interpretada de la Corte Internacio-
nal competente o cuando hay una mala aplicacin consciente que simplemente ignora
la cosa interpretada de la Corte respectiva, en abierto desafo a sta cuando no puede
ignorar su existencia.
La interpretacin neutralizante busca esconder la reivindicacin de un margen de
apreciacin o constituye una maniobra que permite al juez nacional escaparse de apli-
car la jurisprudencia de la CIDH, logrando con ello dos objetivos:
57
el primero, validar
la legislacin nacional respecto del derecho garantizado convencionalmente, tal como
es interpretado por el juez nacional. As, son el contenido o los atributos del derecho y
sus garantas como estndar mnimo los que son neutralizados, siendo algunos de tales
atributos o garantas borrados para permitir preservar artifcialmente el derecho nacio-
nal. El segundo, es el de pretender, por parte del juez nacional, el benefcio de un cierto
margen de apreciacin en una materia que la CIDH no reconoce ni considera margen
de apreciacin.
55
Frederic Sudre: A propos du dialogue des juges et du control de conventionalit, en tudes
en lHonneur de Jean Claude Gautrn. Les dynamiques du doit europen en dbut du sicle, Pars:
Pedone, 2004, p. 210.
56
Ibd., p. 210.
57
Julien Dubois: La neutralisation. Dialogue des juges et interprtation neutralisant, en
VV.AA.: Le dialogue des juges, Montpellier: Institut de Droit des Droits del LHomme, Cahiers de
LIDEDH n. 11, Universit de Montpellier I, Facult de Droit, 2007, pp. 75-76.
El estudio de la interpretacin neutralizante nos sita en el caso en que la solucin
desarrollada por el juez nacional, no aplica la solucin que se desprende objetivamente
de la interpretacin autntica de la disposicin convencional efectuada por la CIDH.
El caso ms trascendente es la sentencia rol 986 de 2008 o caso Aarn David Vsquez
Muoz, en el cual se analiza si la ausencia de un derecho que recurrir del segundo fallo
de un tribunal penal oral, despus de haberse anulado el primero, que haba favorecido
la posicin sostenida por la defensa del acusado a requerimiento de la fscala, estable-
ciendo el segundo fallo una condena al acusado como autor del delito de homicidio ca-
lifcado con el agravante de alevosa, aplicndosele la pena de siete aos de internacin
en rgimen cerrado, sentencia que se considera agraviante por el acusado y sobre la cual
estima que tiene el derecho fundamental a la revisin de este segundo fallo, formulan-
do una accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 387, inciso 2
o
del
Cdigo Procesal Penal, en virtud de su contraposicin con el derecho a la revisin de la
sentencia penal asegurado por el artculo 8.2, literal h de la Convencin Americana de
Derechos Humanos y por el artculo 14 del PIDCyP de la ONU.
El Tribunal Constitucional asume que el derecho al recurso es parte del debido
proceso, aun cuando en este caso no hace alusin explcita a que ste es un atributo de
las garantas judiciales expresamente previsto en el artculo 8 de la CADH y del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, en su artculo 14, que
en cuanto derechos esenciales limitan el ejercicio de la soberana, y deben ser respetados
y promovidos por todos los rganos estatales, de acuerdo al artculo 5, inciso 2 de la
Constitucin. El Tribunal Constitucional en su considerando 20 slo hace referencia a
que Los requirentes sostienen, en sntesis, que es un componente inseparable de la
nocin de debido proceso el derecho al recurso del condenado, que desde los orgenes
de la Constitucin Poltica integra dicha nocin, segn lo entiende la unanimidad de la
doctrina, sealando adems que se encuentra consagrado en instrumentos internacio-
nales ratifcados por Chile, que contemplan el derecho a recurrir.
El Tribunal Constitucional considera que en el caso concreto, la aplicacin del artculo
387 del Cdigo Procesal Penal no resulta contraria a la Constitucin, como explicita en el
considerando 23: Que en tales circunstancias, este Tribunal Constitucional decidir que
en este caso concreto la aplicacin del artculo 387, inciso segundo, del Cdigo Procesal
Penal, no resulta contraria a la Constitucin por este captulo. En su sentencia tambin
precisar en los considerandos 38 a 40 que, adems, el requirente tiene otros recursos
que le franquea el sistema jurdico para impugnar la segunda sentencia, como son los
recursos de queja y de revisin de sentencias frmes.
Dicha sentencia tendr tres votos disidentes, cuya argumentacin debemos necesa-
riamente explicitar, ya que estos votos aluden directamente al derecho al recurso previsto
en los tratados internacionales de derechos humanos, la CADH, artculo 8.2, literal h,
y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos, artculo 14.2, como asimismo
determinan que el fallo no consider los estndares sobre derecho al recurso fjados en
la jurisprudencia de la CIDH en el caso Herrera Ulloa con Costa Rica. Ellos sostienen
que el derecho al recurso debe cumplir con los parmetros de ser un recurso ordinario
y un recurso de tendencia general que revise hechos y derecho aplicable, por lo cual la
sentencia no habra considerado dichos estndares mnimos.
.. La interpretacion francamente discordante deI tribunaI nacionaI
de Ia normativa convencionaI y Ia interpretacion de esta reaIizada
por Ia Corte Interamericana de Derechos Humanos
Un tribunal nacional ordinario o constitucional puede diferir del alcance o interpretacin
dado por la CIDH en un caso determinado resuelto por sta. En tal sentido, la jurisdiccin
interna del Estado considera que la resolucin de la CIDH constituye una interpretacin
que considera incorrecta ya que no evalo correctamente la norma de derecho inter-
no u olvid ponderar adecuadamente otro derecho o un atributo determinado de otro
derecho que debe considerarse. El tribunal nacional en un nuevo caso sobre la misma
materia, expresa su desacuerdo con la CIDH razonadamente, explicando los motivos
del desacuerdo en el respectivo fallo, concretando un dilogo ascendente con la Corte.
La CIDH podr reexaminar la cuestin controvertida si el caso llega a la jurisdiccin
interamericana o en otro fallo sobre una materia similar, concretndose as un nuevo
dilogo franco, leal y de buena fe. Sin embargo, la resolucin del caso por la Corte vin-
cular al tribunal nacional en forma obligatoria. En el mbito nacional no hay senten-
cias del Tribunal Constitucional o de los tribunales ordinarios que conozcamos que se
encuentren en esta hiptesis.
q. I n deI diIogo interjurisdiccionaI entre tribunaIes
nacionaIes y Corte Interamericana
Una primera forma en que termina el dilogo entre los tribunales nacionales y la CIDH
se concreta cuando sta, en la misma materia en que se ha producido el desacuerdo de
interpretacin y aplicacin de la norma convencional, resuelve el desacuerdo mediante
su sentencia que tiene carcter vinculante y genera obligacin de resultado para el res-
pectivo Estado parte.
Al dilogo interjurisdiccional entre jueces internos y CIDH se le pone trmino tam-
bin cuando el Estado parte, a travs de su poder constituyente o a travs del legislador,
confrontado a una disposicin considerada inconvencional por la CIDH, incluso pudien-
do estar ya descartada su fuerza vinculante por una aplicacin preferente de la norma
convencional o una interpretacin favor persona por el juez nacional, elige modifcar la
norma jurdica interna en el sentido de adecuarla al estndar del corpus iuris interame-
ricano y a la jurisprudencia de la CIDH, o mediante la derogacin de dicha normativa
jurdica, como ocurri en Chile con la modifcacin de la Constitucin, artculo 19, n.
12, inciso fnal, como consecuencia de la sentencia Olmedo Bustos y otros vs. Chile; cuan-
do el legislador modifca la legislacin sobre justicia militar como consecuencia de las
sentencias Palamara Iribarne vs. Chile y Almonacid Arellano y otros vs. Chile, o cuando
se crea una nueva norma constitucional, nueva legislacin e instituciones como el Con-
sejo para la Transparencia en el mbito del derecho de acceso a la informacin pblica
y transparencia, a propsito del caso Claude Reyes y otros vs. Chile, o cuando se acelera
la aprobacin de la ley antidiscriminacin despus del fallo Atala y nias vs. Chile, para
sealar algunos ejemplos en el plano normativo.
El dilogo tambin culmina cuando la Corte Suprema de Justicia, pasando por encima
de su propia sentencia con efectos de cosa juzgada interna, en la cual haba ordenado
en contienda de competencia planteada por la justicia militar respecto del juez natural,
transferir los antecedentes a la justicia militar. sta sobresey defnitivamente la causa
sin realizar la investigacin, aplicando el DL de Amnista luego del fallo Almonacid Arre-
llano y otros vs. Chile de la CIDH. sta ordena a la justicia militar remitir el expediente al
juez ordinario competente, el cual retoma la investigacin, determinando responsables
y sancionndolos por homicidio en el caso Almonacid Arellano, lo que es confrmado
luego de apelacin en el fallo de la Corte de Apelaciones de Rancagua rol n 103-2011
de 14 de enero de 2013, para sealar algunos ejemplos. Las modifcaciones normativas
internas realizadas pueden requerir su puesta al da en virtud de la evolucin y carcter
dinmico que presenta la jurisprudencia de la CIDH.
y. Diferencias entre controI de convencionaIidad
y controI de constitucionaIidad
El control de convencionalidad tiene como parmetro de control la CADH y sus instru-
mentos complementarios, como determina el artculo 29 de la Convencin. Para estos
efectos, el derecho interno es un mero hecho que se conforma o no a la CADH para
efectos de este control. Sin embargo, las sentencias que se consideran en este anlisis,
como seala Sags, con quin concordamos, se expresan en trminos ms generales, y
referen a la hiptesis de que un Estado haya ratifcado un tratado como la Convencin.
La doctrina se aplicara as en relacin a cualquier tratado; el Pacto de San Jos de Costa
Rica sera solamente una muestra o ejemplo de material normativo controlante.
58
En
tal perspectiva, pueden formar parte del parmetro de control de convencionalidad, a
manera ejemplar, la Convencin sobre Derechos del Nio, el Convenio 169 de la OIT,
u otros instrumentos internacionales que aseguran y garantizan derechos humanos.
En cuanto al uso de otros instrumentos convencionales internacionales sobre dere-
chos fundamentales, la CIDH ya manifest su perspectiva favorable en la opinin con-
sultiva 1/82, utilizando como regla el principio pro homine o favor persona, con sede en
el artculo 29, literal b de la CADH. A este respecto sostuvo:
58
Nstor Pedro Sags: El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones
nacionales, en La Ley, Buenos Aires, jueves 19 de febrero de 2009, p. 2.
La funcin que el art. 64 de la Convencin atribuye a la Corte forma parte
del sistema de proteccin establecido por dicho instrumento internacional. Por
consiguiente, este tribunal interpreta que excluir, a priori, de su competencia con-
sultiva tratados internacionales que obliguen, a estados americanos, en materias
concernientes a derechos humanos, constituira una limitacin a la plena garanta
de los mismos, en contradiccin con las reglas consagradas en el artculo 29.b).
59
A su vez, en la opinin consultiva OC-16/99, solicitada por los Estados Unidos Mexi-
canos, sobre El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las
garantas del debido proceso legal,
60
la Corte IDH estableci:
El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos est for-
mado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos ju-
rdicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su evolucin
dinmica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido
de afrmar y desarrollar la aptitud de este ltimo para regular las relaciones entre
los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto,
esta Corte debe adoptar un criterio adecuado para considerar la cuestin sujeta a
examen en el marco de la evolucin de los derechos fundamentales de la persona
humana en el derecho internacional contemporneo.
61
Ms recientemente, la CIDH ha sostenido en el caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea
vs. Bolivia, que el objeto de su mandato dice el propio Tribunal Interamericano en un
fallo reciente es la aplicacin de la Convencin Americana y de otros tratados que le
otorguen competencia,
62
y, por consiguiente, la interpretacin de dichos tratados. El
parmetro del control difuso de convencionalidad comprende la Convencin Ame-
ricana, junto a los protocolos adicionales a ella, como asimismo otros instrumentos
internacionales que se han integrado al corpus juris interamericano por parte de la ju-
risprudencia de la CIDH.
As, como sostiene Ferrer Mac-Gregor, se forma de esta manera un autnti-
co bloque de convencionalidad como parmetro para ejercer el control difuso de
convencionalidad,
63
por parte de los jueces nacionales.
59
Corte IDH: opinin consultiva OC-1/82, de 24 de septiembre de 1982, Otros tratados, objeto
de la funcin consultiva de la Corte, serie A, n. 1, prrafo 42.
60
Corte IDH: El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas
del debido proceso legal, opinin consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999, serie A, n.
o
16
61
OC-16/99, prrafo 115.
62
Corte IDH: Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia, fondo, reparaciones y costas, sen-
tencia de 1 de septiembre de 2010, serie C, n.
o
217, prrafo 199.
63
Eduardo Ferrer Mac Gregor: Voto concurrente en la sentencia de la CIDH, caso Cabrera
Garca y Montiel Flores vs. Mxico, Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia
de 26 de noviembre de 2010, serie C, n.
o
220, prrafo 50.
El control de constitucionalidad es un control diferente al de convencionalidad.
ste tiene como parmetro el texto de la respectiva Carta Fundamental, sin perjuicio
de que ciertas Constituciones contemplen como parte de su contenido, los atributos y
las garantas de los derechos asegurados por los tratados internacionales que versen
sobre derechos humanos, como ocurre con el artculo 5, inciso 2 de la Constitucin
chilena, los cuales son considerados expresamente por dicho enunciado constitucional
como limitaciones al ejercicio de la soberana, o que, en otros casos, las Constituciones
incorporen a los tratados y convenciones de derechos humanos en cuanto tales con
jerarqua constitucional, como ocurre entre muchos otros, a manera ejemplar, con las
constituciones de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Repblica Dominica-
na o Mxico. En estos casos el control de constitucionalidad que realiza la jurisdiccin
constitucional respectiva, concentrada o difusa, a travs de acciones o excepciones, de
control abstracto o concreto, en su caso, debe integrar en el parmetro de control de
constitucionalidad el bloque constitucional, el cual incluye ya no slo los atributos y las
garantas de los derechos asegurados en el texto formal de la Constitucin, sino adems
los atributos y las garantas que enriquecen tales derechos y que se encuentran conte-
nidos en la fuente convencional de derecho internacional, o los atributos y las garantas
que integran derechos no asegurados por la fuente constitucional, derechos nuevos que
se asumen por la va convencional o de derechos implcitos que se deducen de principios
y valores expresamente contenidos en la Constitucin.
En esta perspectiva, la jurisdiccin constitucional debe concretar simultneamente
control de constitucionalidad y control de convencionalidad, asumiendo que una norma
interna puede ser conforme a la Constitucin pero contraria a la CADH, por vulneracin
de los estndares mnimos de atributos y garantas de los derechos asegurados por esta
ltima. A su vez, el control de convencionalidad es parte del control de constituciona-
lidad si los atributos y las garantas de los derechos asegurados convencionalmente son
parte del bloque de constitucionalidad de derechos fundamentales.
Como sostiene el distinguido jurista brasileo, expresidente de la CIDH y actual juez
de la Corte Internacional de Justicia, Antnio Augusto Canado Trindade, al analizar
el control de convencionalidad en su voto razonado con motivo del caso Trabajadores
cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per:
64
los rganos del Poder Judicial
de cada Estado Parte en la Convencin Americana deben conocer a fondo y aplicar de-
bidamente no slo el Derecho Constitucional sino tambin el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos; deben ejercer ex ofcio el control tanto de constitucionalidad
como de convencionalidad, tomados en conjunto, por cuanto los ordenamientos jurdicos
internacional y nacional se encuentran en constante interaccin en el presente dominio
de proteccin de la persona humana.
As, los jueces domsticos ordinarios, especiales y constitucionales deben ejercer
control de convencionalidad. En algunos pases de Amrica Latina, el control de cons-
titucionalidad y de convencionalidad puede ejercerse por todos los jueces cuando stos
64
Prrafo 3 del voto razonado del juez Antnio Augusto Canade Trindade.
establecen en sus ordenamientos jurdicos un control difuso de constitucionalidad. En
otros pases, el control de constitucionalidad slo puede ser ejercido en forma concen-
trada, ya sea por una Corte Suprema, como ocurre por ejemplo en Uruguay; por una sala
constitucional de ella, como ocurre, por ejemplo, en Costa Rica, Paraguay o Venezuela;
o slo por una corte o tribunal constitucional, como es el caso de Chile, tanto en control
concreto reparador como en control abstracto preventivo y reparador de constitucio-
nalidad de preceptos legales.
Cualquiera que sea el rgano judicial que desarrolle control de convencionalidad, ste
puede concretarse por el tribunal en cualquier momento antes de dictar la sentencia,
lo que requiere que si lo ejerce ex ofcio lo notifque a las partes, para que stas puedan
argumentar sobre la materia, como elemento indispensable y bsico del derecho a un
debido proceso.
. Los efectos deI controI de convencionaIidad
apIicado por eI juez nacionaI
El control de convencionalidad que deben aplicar los jueces nacionales es una conse-
cuencia necesaria de la aplicacin de los principios de derecho internacional general y
de derechos humanos, como una concrecin de la regla de derecho consuetudinario que
determina que el derecho interno no constituye una excusa para el incumplimiento de las
obligaciones internacionales, regla sta que se encuentra positivada en la Convencin de
Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, en los artculos 26 y 31.1 que determinan el
cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales, como asimismo el artculo
27, el cual determina que un Estado no puede oponer obstculos de derecho interno al
cumplimiento de las obligaciones internacionales. Ello implica, necesariamente, ajustar
el derecho interno para hacerlo compatible con las obligaciones internacionales. La fun-
cin de los rganos judiciales en este plano es hacer sus mejores esfuerzos para otorgar
efecto til a las normas internacionales, ms an cuando ellas constituyen derechos que
emanan de la dignidad humana, los cuales debe ser efectivizados por el Estado juez a
travs de la adopcin de las resoluciones jurisdiccionales conforme a las obligaciones ge-
nerales establecidas por los artculos 1.1 y 2 de la CADH, como asimismo a travs de una
interpretacin favor persona posibilitar el goce ms amplio de los derechos, de acuerdo
al artculo 29 de la misma Convencin, evitando as incurrir en responsabilidad inter-
nacional por violacin de derechos humanos a travs de eventuales conductas omisivas.
Si en el control de convencionalidad se determina que una norma jurdica interna (ley,
reglamento, decreto, resolucin) es inconvencional, se genera siempre el deber jurdico
del juez ordinario o especial de inaplicar la norma jurdica interna que colisiona con los
atributos o garantas del derecho asegurado por la CADH, constituyendo una situacin
anloga a la de un control de constitucionalidad concreto que slo inaplica la norma
contraria, en este caso a la norma convencional, sin que ello signifque anular, derogar
o expulsar la norma jurdica interna del ordenamiento jurdico, ya que eventualmente
podra tener efectos jurdicos en hiptesis de aplicacin distintas que no entraran en
conficto con los derechos asegurados convencionalmente. La inaplicacin de la norma
legal o reglamentaria por el Estado juez en este caso constituye una derivacin de la
aplicacin preferente de los derechos asegurados convencionalmente en sus estndares
mnimos respecto de las normas internas que los irrespetan, aplicando los artculos 26
y 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, adoptando las medidas
necesarias para dar efcacia interna a los derechos asegurados convencionalmente y eli-
minar las prcticas contrarias a ellos, de acuerdo al artculo 2 de la CADH.
Uno de los riesgos correctamente advertidos por Londoo respecto del control de
convencionalidad que deben efectuar todos los jueces nacionales, es la fragmentacin ju-
risprudencial
65
en la interpretacin local de la Convencin y sus pactos complementarios,
debiendo los tribunales locales aplicar los estndares internacionales ya determinados
por la jurisprudencia de la CIDH, como en el caso de la inexistencia de tales estndares,
ellos deben, luego de ser extrados, desarrollarse a travs de una interpretacin razonable
y adecuada de los textos convencionales, lo que podr ser corregido en sede internacional
por la CIDH, si ellos no son los adecuados.
El control de convencionalidad deposita en sede jurisdiccional nacional un voto de
confanza en que los jueces locales interpretarn y aplicarn el derecho de los derechos
humanos, contribuyendo a generar un derecho pblico comn bsico de nivel regional
interamericano, reforzando el Estado constitucional democrtico en la regin, una mejor
proteccin de los derechos fundamentales de las personas, un derecho pblico regional
ms integrado al menos en los estndares mnimos de respeto de derechos humanos y
jueces ms legitimados y empoderados de su funcin de aseguramiento y garanta de
los derechos fundamentales.
Si el rgano que realiza el control de convencionalidad tiene, adems, la competen-
cia de ejercer jurisdiccin constitucional con competencia anulatoria o derogatoria de
normas contrarias a la Constitucin, si es que el parmetro de control de constituciona-
lidad integra los derechos convencionales, dicho rgano jurisdiccional debera expulsar
la norma interna contraria a tales derechos que tenga un carcter inconvencional en
todas las hiptesis de aplicacin posibles, si ello se analiza en el contexto de un control
de constitucionalidad abstracto reparador o preventivo, en su caso. Si el rgano jurisdic-
cional interno slo dispone de competencia de control concreto con efectos interpartes,
nicamente inaplicar la norma interna contraria a los derechos asegurados.
En el supuesto de una tensin entre aseguramiento mayor de derechos humanos
por parte de la Convencin en relacin con el aseguramiento en el texto formal de la
Constitucin respectiva, si el Estado debe cumplir con las obligaciones convencionales
y no puede alegar su Constitucin para incumplir el deber de garantizar los derechos en
65
Mara Carmelina Londoo Lzaro: El principio de legalidad y el control de convencionalidad
de las leyes: confuencias y perspectivas en el pensamiento de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, n. 128, Mxico D. F.: UNAM, 2010, pp.
761-814.
los estndares mnimos convencionales determinados por la CIDH, sin poder oponer,
de acuerdo al artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados,
obstculos de derecho interno, al cumplimiento de las obligaciones internacionales,
ello obliga al Estado juez a la aplicacin de una interpretacin de los derechos favor per-
sona, aplicando preferentemente el estndar fjado en la norma de derechos humanos
convencional, nica opcin que posibilita no vulnerar derechos humanos ni incurrir en
responsabilidad internacional por violacin de ellos, lo que implica reconocer que, en
la prctica, los derechos asegurados convencionalmente deben interpretarse y aplicarse
teniendo en consideracin aquellos atributos y garantas que se encuentran asegurados en
la CADH como estndar mnimo, lo que genera la obligacin jurdica de aplicar siempre
la norma interna o internacional que mejor proteja los derechos o aquella que los limite
menos, asegurando que nunca se aplicar un nivel inferior al estndar mnimo exigido
al Estado parte de respeto y garanta de los derechos humanos por la CADH.
A su vez, si hay una norma constitucional que vulnera la CADH, y as ha sido deter-
minado jurisdiccionalmente por sta, al Estado no le queda otra alternativa que ejercer
su potestad constituyente, en virtud de la obligacin estatuida por el artculo 2 de la
CADH, con el objeto de modifcar el texto constitucional contrario al estndar mni-
mo de proteccin de derechos humanos, para asegurar y garantizar adecuadamente los
derechos, al menos con dicho estndar mnimo. De lo contrario, se genera un estado de
cosas inconvencional o un ilcito internacional continuado latente, como asimismo una
inseguridad jurdica que vulnera el deber de respeto y garanta de los derechos esenciales
o fundamentales, mientras no sea eliminada la norma constitucional lesiva para ellos,
como ocurri en el caso de La ltima tentacin de Cristo, con el artculo 19, n. 12, inciso
fnal de la Constitucin.
La perspectiva reseada en el prrafo anterior implica un reconocimiento concreto
de que los derechos esenciales o convencionales de la persona afrmados por la CADH
se encuentran por sobre todo el derecho interno, incluido en tal afrmacin el texto
constitucional, cuando ste posee estndares inferiores de proteccin de derechos que
los asegurados por la CADH. En otras palabras, signifca reconocer que los atributos y
las garantas de los derechos asegurados convencionalmente constituyen un estndar
mnimo de proteccin de los derechos que conforman un germen de un orden pblico
comn interamericano
66
que ningn Estado parte puede vulnerar.
Ello no es ms que una concrecin de la limitacin del ejercicio de la soberana estatal
cuando sta afecta atributos y garantas que forman parte de los derechos esenciales o
humanos, lo cual en la Constitucin chilena est expresamente contenido en su artculo
5, inciso 2. En otras Constituciones es una consecuencia de la incorporacin y uso del
66
Ms bien, debiramos decir, ms concretamente, latinoamericano, ya que ni Canad ni Estados
Unidos de Norteamrica forman parte del sistema, lo que por otra parte, lo hace ms homogneo
desde una perspectiva cultural.
principio pro homine o favor persona, expresamente contenido en los textos constitu-
cionales, como ejemplo en los casos de Ecuador,
67
Mxico
68
y Repblica Dominicana.
69
A su vez, en otros casos, sern los propios tribunales supremos de cada Estado los
que aplicarn la regla pro homine o favor persona como pauta bsica de interpretacin
de derechos, como derivacin obligatoria del artculo 29 b) de la CADH, pudiendo re-
searse sobre la materia algunos ejemplos jurisprudenciales que aplican correctamente
tal perspectiva.
). I aseguramiento de una interpretacin conforme
con Ia Convencin por eI juez convencionaI interno
que ejerce jurisdiccin constitucionaI
En la perspectiva asumida por el sistema interamericano y su rgano jurisdiccional, la
CIDH, si una norma constitucional de un Estado parte tiene dos o ms interpretaciones
posibles, unas contrarias a los derechos asegurados por la Convencin y otras conformes
con los derechos asegurados convencionalmente, los jueces constitucionales deberan
asumir la interpretacin conforme con la CADH y desechar las interpretaciones con-
trarias a ella, de la misma manera que deben optar por la interpretacin conforme con
la Constitucin y desechar la interpretacin contraria a la Carta Fundamental cuando
analizan la constitucionalidad de una norma infraconstitucional de derecho interno.
Lo antes sealado lleva a la conclusin de que las normas constitucionales deben ser
interpretadas y aplicadas de conformidad con los atributos y garantas de los derechos
asegurados por la CADH.
Con el control de convencionalidad interno se busca que los jueces nacionales ac-
ten como jueces interamericanos y descarguen a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos a resolver el inmenso trafago de asuntos sobre los cuales ya ha sentado lneas
67
La Constitucin ecuatoriana de 2008, en su artculo 417 prescribe que en el caso de los tra-
tados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarn los principios pro
ser humano, no restriccin de derechos, de aplicabilidad directa y de clusula abierta establecidos
en la Constitucin.
68
La reforma constitucional de Mxico de 2011 en el artculo 1, incisos 2 y 3 de la Constitu-
cin, precisa: Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con
esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la proteccin ms amplia. Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen
la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad
con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
69
La Constitucin de Repblica Dominicana de 2010, en su artculo 74, numeral 3 determina:
Los poderes pblicos interpretan y aplican las normativas relativas a los derechos fundamentales
y sus garantas, en el sentido ms favorable a la persona titular de los mismos y, en caso de conficto
entre derechos fundamentales, procurarn armonizar los bienes e intereses protegidos por esta
Constitucin.
jurisprudenciales claras, que los tribunales nacionales deberan seguir. Como seala el
exjuez y presidente de la CIDH, Sergio Garca Ramrez:
Del mismo modo que un tribunal constitucional no podra ni lo pretende
traer ante s todos los casos en que se cuestione o se pueda cuestionar la constitu-
cionalidad de actos y normas, un tribunal internacional de derechos humanos no
aspira mucho menos todava que el rgano nacional a resolver un gran nmero
de litigios en los que se reproduzcan violaciones previamente sometidas a su juris-
diccin y acerca de cuyos temas esenciales ya ha dictado sentencias que expresan
su criterio como intrprete natural de las normas que est llamado a aplicar, esto
es, las disposiciones del tratado internacional que invocan los litigantes.
Sera imposible, adems de indeseable, tomando en cuenta el carcter subsidia-
rio o complementario de la jurisdiccin internacional, que sta recibiera un gran
nmero de contiendas sobre hechos idnticos o muy semejantes entre s, para rei-
terar una y otra vez los criterios sostenidos en litigios precedentes.
70
Constituye as un desafo mayor que los jueces nacionales asuman este control de
convencionalidad, siempre dentro del mbito de las competencias y de acuerdo a los pro-
cedimientos que determinan los ordenamientos jurdicos nacionales, constituyndose
tambin en jueces convencionales, produciendo sus mejores esfuerzos en la interpreta-
cin de los atributos y garantas de los derechos fundamentales asegurados por fuente
constitucional e internacional, armonizando dichas fuentes y aplicando los postulados
de progresividad y favor persona, contribuyendo a mejorar la calidad de vida de la
comunidad nacional, un mayor goce efectivo de los derechos fundamentales, en defniti-
va, una contribucin al bien comn y al desarrollo del conjunto de la sociedad, pasando
a etapas ms humanas y a una mejor calidad de Estado constitucional democrtico, que
siempre implica una elevacin de la calidad de vida del conjunto de la sociedad.
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______ Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, excepcin preliminar, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 26 de noviembre de 2010, serie C, n
o
220.
______ Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 19
de septiembre de 2006, serie C, n
o
151.
______ Caso Gelman vs. Uruguay, fondo y reparaciones, sentencia de 24 de febrero de
2011, serie C, n 221.
______ Caso Heliodoro Portugal vs. Panam, excepciones preliminares, fondo, repara-
ciones y costas, sentencia de 12 de agosto de 2008, serie C, n. 186.
______ Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia, fondo, reparaciones y costas, sen-
tencia de 1 de septiembre de 2010, serie C, n.
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217.
______ La Cantuta vs. Per, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 29 de noviembre
de 2006, serie C, n.
o
162.
______ Caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, fondo, re-
paraciones y costas, sentencia de 5 de febrero de 2001, serie C, n.
o
73.
______ Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, fondo, reparaciones y costas, sen-
tencia de 31 de enero de 2006, serie C, n. 140.
______ Caso Palamara Iribarne vs. Chile, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 22
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135.
______ Caso Tibi vs. Ecuador, sentencia del 7 de septiembre de 2004, voto concurrente
del juez Sergio Garca Ramrez.
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ciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de noviembre de
2006, serie C, n.
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C, n.
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VII. Intentos de un dilogo jurisprudencial en el Uruguay a partir
del caso Gelman
Olger Ignacio Gonzlez Espinosa, Costa Rica
Extractos de la resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de
20 de marzo de 2013 sobre supervisin de cumplimiento de la sentencia dictada
en el caso Gelman vs. Uruguay
Jorge T. Larrieux, Uruguay
Caso Gelman vs. Uruguay. Justicia transicional, Corte Interamericana de
Derechos Humanos y el control de convencionalidad
Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Mxico
Efcacia de la sentencia interamericana y la cosa juzgada internacional:
Vinculacin directa hacia las partes (res judicata) e indirecta hacia los Estados
parte de la convencin americana (res interpretata) (Sobre el cumplimiento del
Caso Gelman vs. Uruguay)
Martn Risso Ferrand, Uruguay
de Derechos Humanos en el caso Gelman. Despus de la declaracin de
inconstitucionalidad de la Ley Interpretativa 18.831
556
En febrero de 2011 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) dict la sen-
tencia correspondiente al caso Gelman (contra Uruguay). En sta, partiendo de la base
de que la llamada Ley de Caducidad (amnista) careca de efectos por ser contraria a
la Convencin Americana, se dispuso, entre otras consideraciones, que el Estado uru-
guayo deba remover los obstculos que impidieran la investigacin y, eventualmente,
la identifcacin y sancin de los responsables de las graves violaciones de los derechos
humanos cometidas en el Uruguay entre los aos 1973 y 1985.
Desde entonces varias cosas han ocurrido en el Uruguay. Por ejemplo: el dictado de
un acto administrativo del Poder Ejecutivo que deja sin efecto todos los actos anteriores
de dicho Poder que haban declarado a ciertos casos comprendidos en la Ley de Caduci-
dad; se desarchivaron varios casos judiciales, se presentaron nuevas denuncias y se dict
la Ley n. 18.831, que estableci, entre otras cosas:
Artculo 2. No se computar plazo alguno, procesal, de prescripcin o de ca-
ducidad, en el perodo comprendido entre el 22 de diciembre de 1986 y la vigencia
de esta ley, para los delitos a que refere el artculo 1 de esta ley.
Artculo 3.- Declrase que, los delitos a que referen los artculos anteriores,
son crmenes de lesa humanidad de conformidad con los tratados internacionales
de los que la Repblica es parte.
Contra esta ley se interpusieron varias excepciones de inconstitucionalidad en los
procesos judiciales en trmite y en febrero de 2013 la Suprema Corte de Justicia de Uru-
guay declar la inconstitucionalidad de los dos artculos transcriptos.
Lo anterior, adems de diversas discusiones en Uruguay, motiv el dictado de la
Resolucin de la CIDH de 20 de marzo de 2013, en el marco del proceso de verifcacin
de cumplimiento de sentencias, en la que la Corte, sin perjuicio de reconocer avances
de Uruguay en el cumplimiento de la sentencia Gelman, observ la sentencia de la Su-
prema Corte de Justicia. Tambin se expidi un voto razonado del juez Eduardo Ferrer
Mac-Gregor.
A los efectos de analizar esta situacin, se incluye en esta seccin: los extractos de la
resolucin de la Corte Interamericana sobre la supervisin de cumplimiento de la sen-
tencia dictada en el caso Gelman vs. Uruguay, el voto razonado del Dr. Eduardo Ferrer
Mac-Gregor: Efcacia de la Sentencia interamericana y la cosa juzgada internacional:
vinculacin directa hacia las partes (Res judicata) e indirecta hacia los Estados parte de la
Convencin Interamericana (Res interpretata), el artculo del magistrado Jorge Larrieux
(Suprema Corte de Justicia) y el anlisis del Dr. Martn Risso, integrante del grupo de
estudios sobre Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales de la Fundacin Kon-
rad Adenauer.
Olger Ignacio Gonzlez Espinosa (Costa Rica)*
Extractos de la resolucin de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013 sobre
supervisin de cumplimiento
**
de la sentencia dictada en el
caso Gelman vs. Uruguay
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte Interamericana,
la Corte o el Tribunal) dict Sentencia de fondo y reparaciones en el presente caso
el 24 de febrero de 2011.
***
Visto:
1. Los hechos del presente caso ocurrieron durante la dictadura cvico-militar que
gobern Uruguay entre 1973 y 1985, recurriendo a prcticas sistemticas de graves vio-
laciones de derechos humanos por fuerzas de seguridad e inteligencia de la dictadura
uruguaya en colaboracin con autoridades argentinas, en el marco de la doctrina de se-
guridad nacional y de la llamada Operacin Cndor. En ese contexto, Mara Claudia
Garca Iruretagoyena Casinelli y su esposo Marcelo Ariel Gelman Schubarof, hijo ste
del seor Juan Gelman, ambos de nacionalidad argentina, fueron detenidos el 24 de
agosto de 1976 en Buenos Aires, Argentina, por militares uruguayos y argentinos, luego
de lo cual fueron separados. Al momento de su privacin de libertad, Mara Claudia
tena 19 aos de edad y se encontraba en avanzado estado de embarazo (alrededor de
siete meses). En octubre de 1976 Mara Claudia Garca fue trasladada en un vuelo de
forma clandestina a Montevideo, Uruguay, por autoridades uruguayas y alojada en la
sede del Servicio de Informacin de Defensa del Uruguay (en adelante SID), luego de
* Abogado Senior de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el resumen se man-
tiene la numeracin de los prrafos de la Resolucin (aunque cambia la numeracin de las hojas al
pie de pgina).
** En http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/gelman_20_03_13.doc.
*** En http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_221_esp1.doc.
558 EXTRACTOS DE LA RESOLUCIN DE LA CORTE INTERAMERICANA / OLGER IGNACIO GONZLEZ ESPINOSA
lo cual dio a luz a una nia, quien le fue sustrada recin nacida y entregada a un poli-
ca uruguayo y su esposa, quienes la registraron como hija propia y le dieron el nombre
de Mara Macarena. Desde entonces Mara Claudia Garca Iruretagoyena se encuentra
desaparecida. El seor Juan Gelman y su esposa realizaron por su cuenta averiguacio-
nes y en el ao 2000 entr en contacto con su nieta Mara Macarena, luego de lo cual
emprendieron acciones legales, por lo que a partir del ao 2005 ella adopt el nombre
de Mara Macarena Gelman Garca Iruretagoyena. En su contestacin de la demanda,
el Estado de Uruguay reconoci parcialmente su responsabilidad internacional por la
violacin de los derechos humanos de Mara Claudia Garca Iruretagoyena de Gelman,
Mara Macarena de Gelman Garca y Juan Gelman
1
.
La Corte Interamericana declar, por unanimidad, que el Estado del Uruguay es
internacionalmente responsable por: a) la desaparicin forzada y la violacin de los de-
rechos reconocidos en los artculos 3, 4.1, 5.1 y 5.2 y 7.1, en relacin con el artculo 1.1 de
la Convencin y con los artculos I y XI de la Convencin Interamericana sobre Desapa-
ricin Forzada de Personas, en perjuicio de Mara Claudia Garca; b) artculos 3, 4.1, 5.1,
7.1, 17, 18, 19 y 20.3, en relacin con el artculo 1.1 de la Convencin y con los artculos I y
XI de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, en per-
juicio de Mara Macarena Gelman; c) artculo 5.1 y 17, en relacin con el artculo 1.1 de
la Convencin, en perjuicio del seor Juan Gelman, y d) artculos 8.1 y 25.1, en relacin
con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin y con los artculos I.b y IV de la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, por la falta de investigacin
efectiva de los hechos del presente caso, en perjuicio del seor Juan Gelman y de Mara
Macarena Gelman. Adems, declar que el Estado haba incumplido la obligacin de
adecuar su derecho interno a la Convencin Americana, contenida en su artculo 2, en
relacin con los artculos 8.1, 25 y 1.1 de la misma y con los artculos I.b, III, IV y V de
la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, como conse-
cuencia de la interpretacin y aplicacin que le haba dado a la Ley de Caducidad de la
Pretensin Punitiva del Estado.
Asimismo, la Corte dispuso:
por unanimidad, que:
8. Esta Sentencia constituye per se una forma de reparacin.
9. En un plazo razonable, el Estado debe conducir y llevar a trmino efcazmente
la investigacin de los hechos del presente caso, a fn de esclarecerlos, determinar
las correspondientes responsabilidades penales y administrativas y aplicar las con-
1
El Estado de Uruguay reconoci su responsabilidad internacional en los siguientes trminos:
teniendo en consideracin el principio de continuidad institucional, reconoce la violacin de los
Derechos Humanos de las [seoras] Mara Claudia Garca Iruretagoyena de Gelman y Mara Ma-
carena de Gelman Garca [y del seor Juan Gelman] durante el [g]obierno de [f]acto que rigi en
Uruguay entre junio de 1973 y febrero de 1985.
secuentes sanciones que la ley prevea, de conformidad con los prrafos 252 a 256,
274 y 275 de la Sentencia.
10. El Estado debe continuar y acelerar la bsqueda y localizacin inmediata de
Mara Claudia Garca Iruretagoyena, o de sus restos mortales y, en su caso, entre-
garlos a sus familiares, previa comprobacin gentica de fliacin, de conformidad
con los prrafos 259 y 260 de la Sentencia.
11. El Estado debe garantizar que la Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva
del Estado, al carecer de efectos por su incompatibilidad con la Convencin Ame-
ricana y la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas,
en cuanto puede impedir u obstaculizar la investigacin y eventual sancin de los
responsables de graves violaciones de derechos humanos, no vuelva a representar
un obstculo para la investigacin de los hechos materia de autos y para la identi-
fcacin y, si procede, sancin de los responsables de los mismos, de conformidad
12. El Estado debe realizar, en el plazo de un ao, un acto pblico de recono-
cimiento de responsabilidad internacional por los hechos del presente caso, de
conformidad con el prrafo 266 de la Sentencia.
13. El Estado debe colocar en un espacio del edifcio del Sistema de Informacin
de Defensa (SID) con acceso al pblico, en el plazo de un ao, una placa con la ins-
cripcin del nombre de las vctimas y de todas las personas que estuvieron deteni-
das ilegalmente en dicho lugar, de conformidad con el prrafo 267 de la Sentencia.
14. El Estado debe realizar, en el plazo de seis meses, las publicaciones dispuestas
en el prrafo 271 de la Sentencia.
15. El Estado debe implementar, en un plazo razonable y con la respectiva asig-
nacin presupuestaria, un programa permanente de derechos humanos dirigido a
los agentes del Ministerio Pblico y a los jueces del Poder Judicial de Uruguay, de
conformidad con el prrafo 278 de la Sentencia.
16. El Estado debe adoptar, en el plazo de dos aos, las medidas pertinentes pa-
ra garantizar el acceso tcnico y sistematizado a informacin acerca de las graves
violaciones de derechos humanos ocurridas durante la dictadura que reposa en
archivos estatales, de conformidad con los prrafos 274, 275 y 282 de la Sentencia.
17. El Estado debe pagar, dentro del plazo de un ao, las cantidades fjadas en
los prrafos 291, 293, 296 y 304 de la presente Sentencia, por concepto de indemni-
zacin por dao material e inmaterial y por el reintegro de costas y gastos, segn
corresponda, de conformidad con los prrafos 305 a 311 de la misma.
18. Conforme a lo establecido en la Convencin, la Corte supervisar el cumpli-
miento ntegro de esta Sentencia y dar por concluido el presente caso una vez que
el Estado haya dado cabal ejecucin a lo dispuesto en la misma, debiendo el Estado
rendirle, dentro del plazo de un ao a partir de la notifcacin de esta Sentencia,
un informe sobre las medidas adoptadas para tal efecto.
Consideraciones:
En su Resolucin, la Corte analiz las acciones adoptadas por el Estado para dar cum-
plimiento a las medidas de reparacin ordenadas; determin los puntos ya cumplidos
por el Estado y, posteriormente, los dems en que el Estado ha avanzado parcialmente
en su acatamiento o se encuentran pendientes.
I. Medidas de reparacin cumpIidas por eI stado
A. Obligacin de realizar un acto pblico de reconocimiento
de responsabilidad internacional por los hechos del presente
caso y de colocar una placa en el edifcio del SID
8. Este Tribunal valora positivamente que el acto de reconocimiento de responsabi-
lidad
2
haya sido conducido por el propio Presidente de la Repblica, seor Jos Mujica,
con la participacin de los tres Poderes del Estado (con asistencia del Vicepresidente de
la Repblica y del Presidente de la Suprema Corte de Justicia), en el Palacio Legislativo
y en presencia de Macarena y Juan Gelman. Adems, se inform acerca de la colocacin
de una placa con el nombre de Mara Claudia Garca y otras vctimas y sobrevivientes
que permanecieron, fueron interrogados, detenidos o desaparecidos en el local donde
funcion el Servicio de Informacin de Defensa, que actualmente es sede de la Institu-
cin Nacional de Derechos Humanos. Tales actos fueron ampliamente difundidos en
los medios de comunicacin y realizados en los plazos dispuestos en Sentencia. En los
trminos expuestos, el Tribunal considera que el acto satisface plenamente el objeto y
propsito de la reparacin dispuesta, en uno de los actos ms destacables entre los que
han sido realizados por los Estados en cumplimiento de medidas de reparacin de esa
naturaleza, por lo que declara que el Estado ha dado cabal cumplimiento a los puntos
resolutivos duodcimo y dcimo-tercero de la Sentencia.
2
La Corte haba determinado en su Sentencia que el acto pblico de reconocimiento de respon-
sabilidad deba: a) referirse a las violaciones establecidas en la Sentencia; b) llevarse a cabo mediante
una ceremonia pblica conducida por altas autoridades nacionales y con presencia de las vctimas
del presente caso; c) acordarse con las vctimas o sus representantes en cuanto a la modalidad de
cumplimiento; d) ser difundido a travs de medios de comunicacin; e) realizado en el plazo de un
ao contado a partir de la notifcacin de la Sentencia, y f) segn su compromiso y en el plazo de
un ao, incluir la develacin, en un lugar con acceso pblico del edifcio del SID, de una placa con la
inscripcin de los nombres de las vctimas y el perodo en que estuvieron all detenidas ilegalmente.
B. Obligacin de realizar, en el plazo de seis meses, las publicaciones
dispuestas en el prrafo 271 de la Sentencia
12. La Corte considera que, segn lo informado por el Estado, ste ha cumplido
con la obligacin de realizar las publicaciones en el Diario Ofcial, en diarios de amplia
circulacin nacional y en las pginas web. En consecuencia, y sin perjuicio de quedar a
la espera de la remisin por parte del Estado de la documentacin que confrme pun-
tualmente la realizacin de dichas publicaciones, la Corte considera que el Estado ha
cumplido con esta medida. En consecuencia, se declara cumplido el punto resolutivo
dcimo cuarto de la Sentencia.
C. Obligacin de pagar, dentro del plazo de un ao, las cantidades fjadas por
concepto de indemnizacin por dao material e inmaterial y por el reintegro
de costas y gastos
13. La Corte constata que el Estado efectu los pagos de las cantidades fjadas por
concepto de indemnizacin de daos materiales e inmateriales y por el reintegro de costas
y gastos. Tanto la Comisin como los representantes indicaron que se haban saldado
los montos correspondientes a las indemnizaciones. En consecuencia, el Estado ha dado
cabal cumplimiento al punto resolutivo dcimo sptimo en el plazo sealado al efecto.
II. Medidas de reparacin con avances o pendientes
de cumpIimiento
Adems de analizar los avances en el cumplimiento de otras medidas de reparacin
3
, el
Tribunal prest particular atencin a:
D. Obligacin de investigar los hechos del presente caso y determinar las
correspondientes responsabilidades y obligacin de garantizar que la Ley de
Caducidad de la Pretensin Punitiva del Estado (ley 15.848), al carecer de
efectos, no vuelva a representar un obstculo para esos efectos
35. La Corte dispuso en la Sentencia, en que fue condenado el Estado del Uruguay
en relacin con el caso Gelman, la obligacin del Estado de investigar los hechos, identi-
3
En los prrafos 14 a 27 de la Resolucin, la Corte analiz los avances en el cumplimiento
de las obligaciones del Estado impuestas en la Sentencia de adoptar las medidas pertinentes para
garantizar el acceso tcnico y sistematizado a informacin acerca de las graves violaciones de de-
rechos humanos ocurridas durante la dictadura que reposa en archivos estatales; de implementar
un programa permanente de derechos humanos dirigido a agentes del Ministerio Pblico y a los
jueces del Poder Judicial del Uruguay; y continuar y acelerar la bsqueda y localizacin inmediata
de Mara Claudia Garca Iruretagoyena.
fcar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de las desapariciones forzadas de
Mara Claudia Garca y de Mara Macarena Gelman, esta ltima como consecuencia de
la sustraccin, supresin y sustitucin de su identidad y su entrega a terceros, as como
de los hechos conexos (punto resolutivo 9 y prr. 252).
36. En relacin con lo anterior, en la Sentencia este Tribunal dispuso que el Estado
debe asegurar que la Ley de Caducidad no vuelva a representar un obstculo para
la investigacin de los hechos materia del presente caso ni para la identifcacin y, si
procede, sancin de los responsables de los mismos y de otras graves violaciones de de-
rechos humanos similares acontecidas en Uruguay
4
. La Corte enfatiz que [d]ada su
manifesta incompatibilidad con la Convencin Americana, las disposiciones de la Ley
de Caducidad [] no pueden [] tener igual o similar impacto respecto de otros casos
de graves violaciones de derechos humanos consagrados en la Convencin Americana
que puedan haber ocurrido en el Uruguay
5
.
37. Al respecto, en particular, la Corte Interamericana dispuso en su Sentencia que la
Ley de Caducidad carece de efectos por su incompatibilidad con la Convencin Ame-
ricana y la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, en
cuanto puede impedir la investigacin y eventual sancin de los responsables de graves
violaciones de derechos humanos
6
. En este sentido, al momento de dictar Sentencia, la
Corte consider que en la sentencia No. 365 de 19 de octubre de 2009 dictada en la causa
Nibia Sabalsagaray Curutchet, en la que declar la inconstitucionalidad de los artculos 1,
3 y 4 de la Ley de Caducidad y resolvi que eran inaplicables al caso concreto, la Suprema
Corte de Justicia uruguaya haba ejercido un adecuado control de convencionalidad
respecto de la Ley de Caducidad
7
, decisin que fue reiterada al menos dos veces con
posterioridad
8
.
4
Caso Gelman Vs. Uruguay, prr. 253.
5
6
Por ello, debido a la interpretacin y a la aplicacin que se haba dado a la Ley de Caducidad,
se declar que el Estado haba incumplido su obligacin de adecuar su derecho interno a la Con-
vencin, contenida en el artculo 2 de la misma, en relacin con los artculos 8.1, 25 y 1.1 del mismo
tratado y los artculos I.b, III, IV y V de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada
de Personas (prr. 246). Adicionalmente, la Corte consider que al aplicar la Ley de Caducidad
(que por sus efectos constituye una ley de amnista) impidiendo la investigacin de los hechos y la
identifcacin, juzgamiento y eventual sancin de los posibles responsables de violaciones conti-
nuadas y permanentes como las desapariciones forzadas, se incumple la obligacin de adecuar el
derecho interno del Estado, consagrada en el artculo 2 de la Convencin Americana (prr. 240).
7
8
En la propia Sentencia se observ que el 29 de octubre de 2010 la Suprema Corte dict otro
fallo en la causa Organizacin de los Derechos Humanos, en el cual, mediante el mecanismo de
resolucin anticipada, reiter la jurisprudencia establecida en el caso Sabalsagaray, acerca de la
excepcin de inconstitucionalidad de la Ley de Caducidad, confrmndose los argumentos esgri-
midos en la sentencia referida. Adems, es informacin pblica que, al menos en otro caso, el con-
tenido de dicha decisin tambin fue reiterado por la Suprema Corte, a saber: en el caso Fusilados
de Soca, fallo de 10 de febrero de 2011, causa caratulada Garca Hernndez, Amaral y otros, Ficha
173-318/2006.
38. A los efectos anteriores, la Corte tom en cuenta en su Sentencia que la violacin
a las garantas judiciales y a la proteccin judicial (artculos 8.1 y 25.1 de la Convencin
Americana), en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la misma y los artculos I.b y IV de la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, se confgur por:
i) la vigencia de la Ley de Caducidad adoptada en Uruguay en 1986
9
, manifestamente
incompatible con la Convencin Americana y por ende carente de efectos jur-
dicos
10
, cuya interpretacin y aplicacin haba constituido el principal obstculo
para las investigaciones de los hechos del presente caso y de otros casos de graves
violaciones de derechos humanos consagrados en la Convencin Americana que
puedan haber ocurrido en el Uruguay
11
;
ii) la duracin de las investigaciones de este caso, que haban sobrepasado cualquier
parmetro de razonabilidad
12
;
iii) el incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, establecidas
por normas inderogables, por la falta de investigacin de las graves violaciones de
derechos humanos cometidas en este caso, enmarcadas en patrones sistemticos
13
,
y
iv) que el proceso respecto de la desaparicin de Mara Claudia Garca Iruretagoyena
haba sido iniciado y continuaba bajo la fgura del homicidio, excluyendo otros
delitos como la tortura y desaparicin forzada, as como la sustraccin de identi-
dad de Mara Macarena Gelman Garca, con la que se haca posible que la causa
se declarara prescrita por los tribunales nacionales
14
.
39. Consecuentemente, con el fn de garantizar que estas violaciones no se repitan,
la Corte orden al Estado, como reparacin, que para cumplir con las referidas obliga-
ciones deba:
i) disponer que ninguna otra norma anloga a la Ley de Caducidad, como pres-
cripcin, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne bis in idem o cualquier
excluyente similar de responsabilidad, sea aplicada y que las autoridades se abs-
tengan de realizar actos que impliquen la obstruccin del proceso investigativo
15
;
ii) conducir la mencionada investigacin efcazmente, en un plazo razonable, con
la indispensable celeridad de la causa incoada o la instruccin de una nueva, ase-
9
Cfr. Caso Gelman Vs. Uruguay, prr. 241.
10
11
Cfr. Caso Gelman Vs. Uruguay, prrs. 230 a 241.
12
13
14
15
gurando que las autoridades competentes realicen las investigaciones correspon-
dientes ex ofcio
16
;
iii) asegurar el pleno acceso y capacidad de actuar de los familiares de las vctimas en
todas las etapas de la investigacin y el juzgamiento de los responsables
17
, y
iv) publicar los resultados de los procesos correspondientes
18
.
40. A efectos de supervisar el cumplimiento de estos dos puntos resolutivos de la
Sentencia, este Tribunal analizar, en primer lugar, las acciones estatales de investigacin
de los hechos y, en segundo lugar, la obligacin del Estado de asegurar que la Ley de Ca-
ducidad y sus efectos no vuelvan a representar un obstculo para la investigacin de los
hechos y de otras graves violaciones de derechos humanos acontecidas en el Uruguay.
41. En cuanto al primer aspecto, la Corte observa que en la investigacin de los hechos
del caso Gelman el Estado ha iniciado acciones encaminadas al procesamiento de cinco
de los presuntos responsables de los hechos del caso, pero an se encuentran en las fases
iniciales y las vctimas han tenido un acceso restringido al contenido de las actuaciones
procesales. Dicho procesamiento se refere nicamente a los hechos cometidos contra
Mara Claudia Garca Iruretagoyena, pero no abarca otras conductas constitutivas de
graves violaciones a los derechos humanos, ni se estaran investigando los hechos de la
desaparicin por supresin de identidad de Mara Macarena Gelman.
42. En cuanto a la segunda obligacin, la Corte observa y valora que en un inicio,
con posterioridad a la notifcacin de la misma, los poderes del Estado uruguayo hayan
emprendido acciones claras para dar cumplimiento a lo dispuesto en ella.
43. En primer lugar, la Corte constata que, al emitir el Decreto 323/2011, el Poder Ejecu-
tivo uruguayo revoc, por razones de legitimidad, los actos administrativos y Mensajes
emanados del Poder Ejecutivo en aplicacin del artculo 3 de la [Ley de Caducidad],
que consideran que los hechos denunciados estaban comprendidos en las disposiciones
del artculo 1 de la referida ley y en su lugar declrase que dichos hechos no estaban
comprendidos en la citada norma legal. Al tomar esta decisin, el Consejo de Ministros
presidido por el Presidente de la Repblica tom en cuenta, inter alia, que el Estado
uruguayo ha sido objeto de sentencia condenatoria por responsabilidad internacional a
travs de la sentencia de la Corte Interamericana [] y por lo tanto est obligado a dar
cumplimiento a lo que dicha sentencia prescribe, en particular lo dispuesto en el punto
resolutivo 11 y en varios apartados de la misma, y que el Estado tambin ha ratifcado
la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degra-
dantes y la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad
19
.
16
17
18
19
Cfr. Suprema Corte de Justicia de Uruguay. Caso Sabalsagaray Curutchet Blanca Stela De-
nuncia de Excepcin de Inconstitucionalidad, sentencia No. 365, de 19 de octubre de 2009.
44. La Corte considera que, en atencin a la situacin generada por la Ley de Cadu-
cidad, que delegaba en el Poder Ejecutivo la referida facultad de determinar si los jue-
ces intervinientes en las denuncias podan o no continuar las investigaciones
20
, aquel
Decreto representa una voluntad clara y concreta de cumplir la Sentencia, dejando sin
efecto los actos anteriores que, en relacin con dicha Ley, representaron un obstculo
ms para la investigacin de los hechos de ste y otros casos de graves violaciones de
derechos humanos.
45. En segundo lugar, la Corte observa que el artculo 1 de la Ley 18.831 dispone que
[s]e restablece el pleno ejercicio de la pretensin punitiva del Estado para los delitos
cometidos en aplicacin del terrorismo de Estado hasta el 1 de marzo de 1985, compren-
didos en el artculo 1 de la Ley N 15.848, de 22 de diciembre de 1986; que su artculo 2
establece que [n]o se computar plazo alguno, procesal, de prescripcin o de caduci-
dad, en el perodo comprendido entre el 22 de diciembre de 1986 y la vigencia de [esa]
ley, para los delitos a que refere el artculo 1 de [esa] ley; y que su artculo 3 seala que
los delitos a que referen los artculos anteriores, son crmenes de lesa humanidad de
conformidad con los tratados internacionales de los que la Repblica es parte.
46. As, segn fue sealado (supra), el Tribunal constata que la referida ley 18.831 Pre-
tensin Punitiva del Estado: Restablecimiento para los delitos cometidos en aplicacin
del terrorismo de Estado hasta el 1 de marzo de 1985 estara dejando sin efectos la Ley
de Caducidad (ley 15.848) y, a la vez, allanara la va de las investigaciones al superar el
tema de la supuesta aplicabilidad de la prescripcin en causas abiertas respecto de graves
violaciones a derechos humanos. El artculo 1 de dicha Ley reitera, as, la obligacin de
todos los jueces competentes del Estado uruguayo de investigar esos casos, en los que
obviamente, por su naturaleza no cabe la aplicacin de normas que lo impidan. Ade-
20
La Ley de Caducidad dispona al respecto:
Artculo 3.- A los efectos previstos en los artculos anteriores, el Juez interviniente en las de-
nuncias correspondientes, requerir al Poder Ejecutivo que informe, dentro del plazo perentorio
de treinta das de recibida la comunicacin, si el hecho investigado lo considera comprendido o no
en el artculo 1 de la presente ley.
Si el Poder Ejecutivo as lo comunicare, el Juez dispondr la clausura y el archivo de los antece-
dentes. Si en cambio, no contestare o informa que no se halla comprendido dispondr continuar
la indagatoria.
Desde la fecha de promulgacin de esta ley hasta que el Juez reciba la comunicacin del Poder
Ejecutivo quedan suspendidas todas las diligencias presumariales en los procedimientos mencio-
nados en el incisoprimero de este artculo.
Artculo 4.- Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos precedentes el Juez de la causa remitir
al Poder Ejecutivo testimonios de las denuncias presentadas hasta la fecha de promulgacin de la
presente ley referentes a actuaciones relativas a personas presuntamente detenidas en operaciones
militares o policiales y desaparecidas as como de menores presuntamente secuestrados en simi-
lares condiciones.
El Poder Ejecutivo dispondr de inmediato las investigaciones destinadas al esclarecimiento de
estos hechos.
El Poder Ejecutivo dentro del plazo de ciento veinte das a contar de la comunicacin judicial
de la denuncia dar cuenta a los denunciantes del resultado de estas investigaciones y pondr en su
conocimiento la informacin recabada
ms, en este caso concreto fueron cometidas desapariciones forzadas, que son delitos de
carcter continuado o permanente y, por ende, mientras sigan cometindose est fuera
de discusin la aplicacin de la prescripcin. En esos sentidos, la Ley 18.831 constituye
un acto concreto de cumplimiento de lo ordenado en la Sentencia, tanto respecto de
lo dispuesto en el punto resolutivo once como respecto de la obligacin del Estado de
investigar los hechos.
47. No obstante, durante la audiencia de supervisin la Corte fue informada por los
representantes y por el Estado que la Suprema Corte de Justicia uruguaya haba admi-
tido recursos de excepcin de inconstitucionalidad contra la ley 18.831 planteados por
militares imputados en investigaciones presumariales. Sin embargo, tan slo unos das
despus de celebrada la audiencia de supervisin de cumplimiento, en relacin con
otro caso que tambin se refera a desapariciones forzadas, y mediante Sentencia No. 20
de 22 de febrero de 2013, la Suprema Corte de Justicia hizo lugar parcialmente a dicha
excepcin
21
y, en su mrito, declar[] inconstitucionales y, por ende, inaplicables a los
excepcionantes los artculos 2 y 3 de la Ley No. 18.831.
48. De tal manera, sera posible considerar que lo expresado en el Decreto 323 del
Poder Ejecutivo en conjunto con lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley 18.831 del Poder
Legislativo, tena por objeto permitir que hoy en da la Ley de Caducidad no constituya
ms un obstculo para investigar hechos de graves violaciones de derechos humanos.
No obstante, segn la informacin presentada, la emisin del Decreto 323 y la cesacin
de efectos de la Ley de Caducidad en los trminos del artculo 1 de la Ley No. 18.831,
no seran sufcientes para despejar todos los obstculos a las investigaciones dado que,
en razn de lo expresado en la decisin de 22 de febrero de 2013 de la Suprema Corte de
Justicia uruguaya, la vigencia de la Ley de Caducidad no habra afectado los trminos
de prescripcin de los delitos referidos a hechos constitutivos de graves violaciones de
derechos humanos cometidos durante la dictadura. En estrecha relacin con lo anterior,
segn la Suprema Corte no seran aplicables a esos hechos otras califcaciones legales,
como la desaparicin forzada o los crmenes de lesa humanidad, a pesar de estar con-
templados en su legislacin
22
, por considerar que fueron tipifcados con posterioridad
a esos hechos y, por ende, tal califcacin implicara su aplicacin en forma retroactiva
atentando contra el principio de legalidad
23
. Esto ltimo fue, en efecto, as considerado
en la referida reciente decisin de la Suprema Corte de Justicia.
21
Cfr. Autos caratulados: M.L., J.F.F., O. Denuncia- Excepcin de Inconstitucionalidad Arts.
1, 2 y 3 de la ley 18.831, IUE 2-109971/2011.
22
El delito de desaparicin forzada fue tipifcado en Uruguay por el artculo 21 de la Ley No.
18.026 de 25 de septiembre de 2006.
23
Cfr., por ejemplo, Suprema Corte de Justicia, Sentencia de casacin No. 1501 de 6 de mayo
de 2011, en autos Gavazzo Pereira, Jos Nino y Arab Fernndez, Jose Ricardo. En esta sentencia se
confrma la condena en primera y segunda instancia de los imputados por 28 delitos de homicidio
muy especialmente agravado; se rechaza el recurso de casacin de la defensa por estimar que la
Ley de Caducidad no concedi una amnista para los funcionarios policiales y militares durante
el gobierno de facto; consider que no pudo operar la prescripcin durante el gobierno de facto, y
49. Esto implicara que, por ejemplo, casos como el de la desaparicin forzada de Ma-
ra Claudia Garca estaran siendo investigados nicamente bajo el delito de homicidio
especialmente califcado, lo que permitira que aplique la prescripcin (supra Consi-
derandos 38 y 41). En efecto, en la propia Sentencia la Corte Interamericana ya haba
observado que el proceso iniciado por Juan Gelman y reabierto en 2008 por gestiones
de Mara Macarena Gelman, lo ha sido bajo la fgura del homicidio, excluyendo otros
delitos como la tortura, desaparicin forzada y sustraccin de identidad, con la que se
hac[a] posible que la causa [fuera] declarada prescrita por los tribunales nacionales
24
.
50. En este sentido, es importante recordar que la Sentencia del presente caso fue
dictada respecto de un caso de graves violaciones de derechos humanos cometidas por
estructuras o aparatos organizados de poder que actuaban bajo esquemas del llamado
terrorismo de Estado
25
, en que ste funcionaba como instrumento para perpetrar tales
actos y como garanta de impunidad. Es relevante que esos hechos no se dieron en el
marco de un conficto armado no internacional, a diferencia de otros en que s sucedie-
ron en este tipo de contexto
26
.
51. Precisamente los artculos 2 y 3 de la Ley 18.831 pretenden la no aplicabilidad de la
prescripcin como garanta procesal de presuntos autores de hechos como los ocurridos
en el caso Gelman, as como a otras graves violaciones de derechos humanos cometi-
das en aplicacin del terrorismo de Estado hasta el 1 de marzo de 1985, al establecer
que tales delitos son imprescriptibles y constituyen crmenes de lesa humanidad (supra
Considerando 46).
52. No obstante, si bien el artculo 1 de dicha Ley 18.831 no fue declarado inconsti-
tucional por la Suprema Corte de Justicia en dicha decisin de 22 de febrero de 2013, s
lo fueron los artculos 2 y 3 de dicha ley. Segn el derecho procesal constitucional uru-
guayo, y segn reafrm el Estado (supra Considerando 32), este tipo de decisiones de
inconstitucionalidad nicamente tienen efectos de inaplicabilidad para la parte que lo
solicita (el excepcionante), pero en la prctica tales decisiones pueden ser reiteradas
posteriormente sin mayor consideracin en casos anlogos mediante el mecanismo de
resolucin anticipada
27
o por la emisin de nuevas decisiones similares
28
. La Suprema
Corte de Justicia consider en su decisin, inter alia, lo siguiente:
rechaz el recurso del Ministerio Pblico que solicitaba la califcacin de los hechos como delitos
de desaparicin forzada y crmenes de lesa humanidad.
24
25
Caso Gelman Vs. Uruguay, prrs. 44 a 63.
26
Cfr., e.g., Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaos Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No. 252.
27
Caso Gelman Vs. Uruguay, prrs. 142 y 150.
28
Es informacin pblica que, al menos en otros tres casos, el contenido de dicha decisin
fue reiterado por la Suprema Corte de Justicia, a saber, mediante sentencia No. 152 de 8 de marzo
de 2013, en autos caratulados Z. Q., J. R. Cmplice de un delito de homicidio muy especialmente
agravado excepcin de inconstitucionalidad Arts. 1, 2 y 3 de la Ley Nro. 18.831, IUE 87-289/1985,
as como mediante sentencia No. 186 y 187 de 13 de marzo de 2013.
Conforme lo que viene de sealarse, teniendo particularmente en cuenta que
como lo expresara la [Suprema] Corte en Sentencia No. 365/2009 ... las conven-
ciones internacionales de derechos humanos se integran a la Carta por la va del
Art. 72, por tratarse de derechos inherentes a la dignidad humana que la comunidad
internacional reconoce en tales pactos..., corresponde sealar que nuestro ordena-
miento constitucional y legal no instituyen un deber de las autoridades judiciales
de la Repblica Oriental del Uruguay de considerar como precedentes vinculantes
los fallos de los rganos interamericanos.
Por ello, lo sustentado en el fallo internacional referido no consigue alterar
los parmetros preceptivos sobre los cuales corresponde resolver la cuestin de
inconstitucionalidad de autos (arts. 256 a 259 de la Carta).
A esto corresponde aadir que, para los delitos cometidos durante la dictadura
y amparados por la Ley de Caducidad, no se cre ninguna prescripcin especial,
sino que, simplemente, regan los mismos trminos extintivos que para cualquier
otro delito, por lo que, en la especie, no sera de aplicacin la condena impuesta
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a la remocin de las
leyes de prescripcin establecidas especialmente para esos casos, puesto que no se
dictaron leyes de tal naturaleza.
Como se puede apreciar, el caso en estudio no trata de la aplicacin de la Sen-
tencia de la Corte Interamericana ni de su desconocimiento, sino de efectuar por
la Suprema Corte de Justicia el control de constitucionalidad impetrado, conforme
las reglas establecidas en la Carta, cuestin irrenunciable conforme lo establece
nuestra Carta Magna. En defnitiva, si bien est fuera de toda discusin que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos es la intrprete ltima de la Convencin
Americana de Derechos Humanos naturalmente en el mbito de sus competen-
cias- tampoco puede desconocerse que la intrprete ltima de la Constitucin de
la Repblica Oriental del Uruguay es la Suprema Corte de Justicia. []
53. La Corte recuerda que en la Sentencia se declar que el caso Gelman trataba sobre
graves violaciones a los derechos humanos, al establecer que la desaparicin forzada co-
metida constituye, por la naturaleza de los derechos lesionados, una violacin de una
norma jus cogens, especialmente grave por haber acontecido como parte de una prctica
sistemtica de terrorismo de Estado a nivel inter-estatal
29
. As, en la misma Senten-
cia la Corte record que la falta de investigacin de las graves violaciones de derechos
humanos cometidas en este caso, enmarcadas en patrones sistemticos, revelan un in-
cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, establecidas por normas
inderogables
30
. Asimismo, a estas graves violaciones se les atribuye, en la Sentencia, las
consecuencias jurdicas de no aplicabilidad de la prescripcin, irretroactividad de la ley
29
30
penal u otros excluyentes similares de responsabilidad. En relacin con esto, la Corte
estableci que:
234. [] por tratarse no solo de un patrn sistemtico en que mltiples autori-
dades pudieron estar implicadas sino tambin de una operacin transfronteriza, el
Estado ha debido utilizar y aplicar en este caso las herramientas jurdicas adecuadas
para el anlisis del caso, las categoras penales correspondientes con los hechos por
investigar y el diseo de una adecuada investigacin capaz de recopilar y sistemati-
zar la diversa y vasta informacin que ha sido reservada o que no puede fcilmente
accederse a ella y que contemple la necesaria cooperacin inter-estatal. []
236. Es necesario reiterar que este es un caso de graves violaciones de derechos
humanos, en particular desapariciones forzadas, por lo que es sta la tipifcacin
que debe primar en las investigaciones que corresponda abrir o continuar a nivel
interno. Como ya se ha establecido, por tratarse de un delito de ejecucin perma-
nente, es decir, cuya consumacin se prolonga en el tiempo, al entrar en vigor la
tipifcacin del delito de desaparicin forzada de personas, la nueva ley resulta
aplicable, sin que ello represente su aplicacin retroactiva
31
. []
54. De tal manera, en lo relativo a la obligacin de investigar los hechos, la emisin
del Decreto y de la Ley referidos no pareceran tener mayor utilidad prctica si, por
decisiones judiciales posteriores, los delitos se declaran prescritos, lo cual abre la po-
sibilidad de que las desapariciones forzadas y otras graves violaciones de derechos hu-
manos cometidas en el presente caso, y durante la dictadura en Uruguay, queden en la
impunidad. En este sentido, ms all de declararse un restablecimiento de la pretensin
punitiva del Estado mediante dicha Ley, determinadas consideraciones contenidas en
la decisin de 22 de febrero de 2013 de la Suprema Corte de Justicia uruguaya, por la for-
ma en que estn expuestas, pueden implicar un serio obstculo para las investigaciones
de las graves violaciones de derechos humanos cometidas, a la luz de lo dispuesto por
la Corte.
55. Al respecto, en sus observaciones sobre los efectos de dicha decisin de la Su-
prema Corte, el propio Estado manifest que, de conformidad con el sistema constitu-
cional uruguayo, la independencia tcnica de los magistrados no los obliga a aplicar
los conceptos que se sostienen en el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia
encontrndose habilitados a continuar con las causas en las que deben intervenir, [pues
e]stos conceptos sern examinados por el juez competente en aplicacin de las normas
penales sustanciales que estime sean aplicables por derecho. El Estado seal que
31
Caso Tiu Tojn Vs. Guatemala.Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre
de 2008. Serie C No. 190, prr. 87; Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea Vs. Bolivia. Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, prr. 201, y Caso Gomes Lund
y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219, prr. 179.
corresponde al intrprete y no al tribunal de constitucionalidad, determinar si los he-
chos investigados integran el elenco del artculo 3 [de la Ley 18.831], de los delitos de
lesa humanidad por encontrarse en los tratados frmados por la Repblica Es as que
los jueces, en ejercicio de su autonoma tcnica, podrn seguir indagando las causas y
eventualmente castigando a los responsables de los delitos cuya investigacin est bajo
su jurisdiccin. No obstante, el Estado tambin manifest que si bien se resalta que la
sentencia Nro. 20 de la SCJ dictada el 22 de febrero no cont con la unanimidad de sus
componentes naturales, existiendo un voto discorde, esto no inhibe a que ulteriores
pronunciamientos se verifquen en igual sentido al que ahora se dicta. A su vez, seal
que si bien la decisin adoptada por el rgano superior del Poder Judicial tiene alcance
limitado al caso concreto y la desaplicacin de la ley 18.831 no afecta la vigencia de la
misma, tambin reconoce que el reciente fallo del mximo rgano del Poder Judicial
podra generar difcultades a los pronunciamientos judiciales vinculados a las causas por
violaciones a los derechos humanos ocurridas en el pasado.
56. Por consiguiente, a pesar de que este Tribunal declar que la Ley de Caducidad
carece de efectos por ser incompatible con la Convencin Americana, y a pesar de lo
dispuesto en el artculo 1 de la Ley 18.831, en atencin a lo decidido recientemente por
la Suprema Corte de Justicia no est claro si, en acatamiento de la Sentencia dictada
en el caso Gelman, el Estado ha adoptado todas las medidas y acciones necesarias para
que los efectos que la Ley de Caducidad produjeron durante ms de dos dcadas ya no
representen un obstculo para las investigaciones de hechos constitutivos de graves vio-
laciones de derechos humanos.
57. En este sentido, si bien en la decisin de 22 de febrero de 2013 de la Suprema Corte
se realizan una serie de refexiones dirigidas a cumplir la Sentencia dictada en este caso
por la Corte Interamericana, dada la manera en que estn expuestas, en particular sobre
una interpretacin de la obligacin de los Estados de ejercer el control de convencio-
nalidad, esas consideraciones podran tener el efecto de obstaculizar o hacer ilusorio el
cumplimiento de la misma.
58. En consecuencia, la Corte considera pertinente recordar: a) el carcter obligato-
rio de la Sentencia dictada en el presente caso y determinados alcances de la obligacin
de los Estados de ejercer el control de convencionalidad, y b) determinados estndares
aplicables a la cuestin de si, respecto de los delitos cometidos durante la dictadura y
que fueron amparados por la Ley de Caducidad, son aplicables los trminos ordinarios
de prescripcin, as como la manera en que debe ser entendido el principio de irretroac-
tividad de la ley penal en relacin con lo ordenado en la Sentencia, el Derecho Inter-
nacional, la naturaleza de los hechos cometidos y el carcter del delito de desaparicin
forzada.
a) Obligatoriedad de la Sentencia dictada por la Corte
y control de convencionalidad
a.1 Carcter vinculante de la Sentencia
59. La obligacin de cumplir lo dispuesto en las decisiones del Tribunal correspon-
de a un principio bsico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado,
respaldado por la jurisprudencia internacional, segn el cual los Estados deben acatar
el tratado internacional de buena fe (pacta sunt servanda) y, como ya ha sealado esta
Corte y lo dispone el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969, aquellos no pueden, por razones de orden interno, dejar de asumir la
responsabilidad internacional ya establecida
32
. Las obligaciones convencionales de los
Estados Parte vinculan a todos los poderes y rganos del Estado
33
, es decir, que todos
los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, u otras ramas del poder pblico)
y otras autoridades pblicas o estatales, de cualquier nivel, incluyendo a los ms altos
tribunales de justicia de los mismos, tienen el deber de cumplir de buena fe con el de-
recho internacional.
60. Esta interpretacin se deriva directamente del principio contenido en el men-
cionado artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
34
.
Adicionalmente los Estados tienen la obligacin general contenida en el artculo 2 de
la Convencin de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma, para ga-
rantizar los derechos en ella consagrados
35
, lo que implica, segn las circunstancias de
la situacin concreta, la adopcin de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresin
de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas
32
Cfr. Responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Con-
vencin (arts. 1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-
14/94 de 9 de diciembre de 1994. Serie A No. 14, prr. 35, y Caso Barrios Altos Vs. Per. Supervisin
de cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7
de septiembre de 2012, considerando cuarto. Lo anterior ha sido recogido en Resolucin aproba-
da por la Asamblea General [sobre la base del informe de la Sexta Comisin (A/56/589 y Corr.1)]
56/83, Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos, 85 sesin plenaria, 12 de
diciembre de 2001, Documentos Ofciales de la Asamblea General, quincuagsimo sexto perodo
de sesiones, Suplemento No. 10 y correcciones (A/56/10 y Corr.1 y 2).
33
Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Reso-
lucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 1999, considerando
cuarto, y Caso Barrios Altos Vs. Per. Supervisin de cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7 de septiembre de 2012, considerando cuarto.
34
Cfr. Caso Apitz Barbera y otros. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la
Corte de 23 de noviembre de 2012, considerando 22.
35
Cfr. Caso Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fon-
do, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 205; Caso
Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie
C No. 100, prr. 142, y Caso Cinco Pensionistas Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, prr. 164.
previstas en la Convencin o que desconozcan los derechos all reconocidos u obstacu-
licen su ejercicio, y ii) la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes
a la efectiva observancia de dichas garantas
36
.
61. La Corte reitera que, una vez que este Tribunal se ha pronunciado sobre el fondo
y las reparaciones en un caso que fue sometido a su conocimiento, resulta necesario que
el Estado observe las normas de la Convencin que se referen al cumplimiento de esa o
esas sentencias
37
. De conformidad con lo establecido en el artculo 67 de la Convencin
Americana, [e]l fallo de la Corte ser defnitivo e inapelable, el cual produce los efectos
de autoridad de cosa juzgada. Asimismo, el artculo 68.1 de la Convencin Americana
estipula que [l]os Estados Partes en la Convencin se comprometen a cumplir la deci-
sin de la Corte en todo caso en que sean partes.
62. As, puesto que esta parte resolutiva de sus sentencias debe ser cumplida, cuando
la misma refere expresa y directamente a la parte considerativa de las mismas (como es
la Sentencia dictada en el caso Gelman), el razonamiento de la Corte es claramente parte
integral de la Sentencia, a lo cual el Estado concernido tambin queda obligado de dar
pleno cumplimiento. En este caso particular, el punto resolutivo 9 de la Sentencia refere
directamente a los prrafos 252 a 256, 274 y 275 y el punto resolutivo 11 de la misma re-
fere a los prrafos 253 y 254. De lo contrario, sera incongruente que la parte resolutiva
o dispositiva de la sentencia sea obligatoria sin que se tome en consideracin la motiva-
cin y el contexto en que fue dictada, mxime cuando se tiene presente que, al tenor de
lo dispuesto en los artculos 66 a 69 de la Convencin, el fallo constituye un todo o una
unidad. En atencin a lo anterior, la obligacin de los Estados Parte de dar pronto cum-
plimiento a las decisiones de la Corte es parte intrnseca de la obligacin de cumplir de
buena fe con la Convencin Americana y vincula a todos los poderes y rganos estatales.
[]
36
Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, prr. 118; Caso Ximenes Lopes
Vs. Brasil.Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2006.. Serie C No. 149, prr. 83,
y Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros). Sentencia de 5 de febrero de 2001.
Serie C No. 73, prr. 85. La Corte ha afrmado en relacin con ello que, [e]n el derecho de gentes,
una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional,
debe introducir en su derecho interno las modifcaciones necesarias para asegurar la ejecucin de
las obligaciones asumidas. Esta norma aparece como vlida universalmente y ha sido califcada
por la jurisprudencia como un principio evidente (prncipe allant de soi; Echange des populations
grecques et turques, avis consultatif, 1925, C.P.J.I., srie B, no. 10, p. 20). Cfr. Caso Almonacid Arella-
no y otros Vs. Chile, prr. 117; Caso Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112,
prr. 205, y Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de Septiembre
de 2003. Serie C No. 100, prr. 140.
37
Cfr. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panam. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de
2003. Serie C No. 104, prr. 60.
a.2 Control de convencionalidad
65. Por otro lado, se ha acuado en la jurisprudencia interamericana el concepto
del control de convencionalidad, concebido como una institucin que se utiliza para
aplicar el Derecho Internacional, en este caso el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, y especfcamente la Convencin Americana y sus fuentes, incluyendo la ju-
risprudencia de este Tribunal.
66. As, en varias sentencias la Corte ha establecido que es consciente de que las au-
toridades internas estn sujetas al imperio de la ley y, por ello, estn obligadas a aplicar
las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico
38
. Pero cuando un Estado es Parte
en un tratado internacional como la Convencin Americana, todos sus rganos, inclui-
dos sus jueces y dems rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los
niveles, tambin estn sometidos al tratado, lo cual les obliga a velar para que los efectos
de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de normas
contrarias a su objeto y fn, de modo que decisiones judiciales o administrativas no ha-
gan ilusorio el cumplimiento total o parcial de las obligaciones internacionales. Es decir,
todas la autoridades estatales, estn en la obligacin de ejercer ex ofcio un control de
convencionalidad entre las normas internas y la Convencin Americana, en el marco
de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En
esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin
Americana
39
.
67. De tal manera, es posible observar dos manifestaciones distintas de esa obligacin
de los Estados de ejercer el control de convencionalidad, dependiendo de si la Sentencia
ha sido dictada en un caso en el cual el Estado ha sido parte o no. Lo anterior debido a
que a que la norma convencional interpretada y aplicada adquiere distinta vinculacin
dependiendo si el Estado fue parte material o no en el proceso internacional.
68. En relacin con la primera manifestacin, cuando existe una sentencia interna-
cional dictada con carcter de cosa juzgada respecto de un Estado que ha sido parte en el
caso sometido a la jurisdiccin de la Corte Interamericana, todos sus rganos, incluidos
sus jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia, tambin estn sometidos
al tratado y a la sentencia de este Tribunal, lo cual les obliga a velar para que los efectos
de las disposiciones de la Convencin y, consecuentemente, las decisiones de la Corte
Interamericana, no se vean mermados por la aplicacin de normas contrarias a su objeto
y fn o por decisiones judiciales o administrativas que hagan ilusorio el cumplimiento
38
Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, prr. 124; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha
do Araguaia) Vs. Brasil, prr. 176, y Caso Furlan y familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr. 302.
39
Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, prr. 124; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do
Araguaia) Vs. Brasil, prr. 176, y Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico. Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, prr. 225. Vase
asimismo Caso Gelman Vs. Uruguay, prr. 193, y Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, prr. 303.
total o parcial de la sentencia. Es decir, en este supuesto, se est en presencia de cosa
juzgada internacional, en razn de lo cual el Estado est obligado a cumplir y aplicar la
sentencia. En esta situacin se encuentra el Estado de Uruguay respecto de la Sentencia
dictada en el caso Gelman. Por ello, precisamente porque el control de convencionalidad
es una institucin que sirve como instrumento para aplicar el Derecho Internacional,
en el presente caso que existe cosa juzgada se trata simplemente de emplearlo para dar
cumplimiento en su integridad y de buena fe a lo ordenado en la Sentencia dictada por
la Corte en el caso concreto, por lo que sera incongruente utilizar esa herramienta co-
mo justifcacin para dejar de cumplir con la misma, de conformidad con lo sealado
anteriormente (supra considerandos. 60 a 65).
69. Respecto de la segunda manifestacin del control de convencionalidad, en situa-
ciones y casos en que el Estado concernido no ha sido parte en el proceso internacional
en que fue establecida determinada jurisprudencia, por el solo hecho de ser Parte en la
Convencin Americana, todas sus autoridades pblicas y todos sus rganos, incluidas
las instancias democrticas
40
, jueces y dems rganos vinculados a la administracin de
justicia en todos los niveles, estn obligados por el tratado, por lo cual deben ejercer, en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes,
un control de convencionalidad tanto en la emisin y aplicacin de normas, en cuanto a
su validez y compatibilidad con la Convencin, como en la determinacin, juzgamiento
y resolucin de situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el propio
tratado y, segn corresponda, los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la
Corte Interamericana
41
.
40
Al respecto, la corte seal en el caso Gelman: La legitimacin democrtica de determina-
dos hechos o actos en una sociedad est limitada por las normas y obligaciones internacionales de
proteccin de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convencin Americana, de
modo que la existencia de un verdadero rgimen democrtico est determinada por sus caracters-
ticas tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones
a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la proteccin de los derechos humanos
constituye un lmite infranqueable a la regla de mayoras, es decir, a la esfera de lo susceptible de
ser decidido por parte de las mayoras en instancias democrticas, en las cuales tambin debe pri-
mar un control de convencionalidad, que es funcin y tarea de cualquier autoridad pblica y no
slo del Poder Judicial. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia ha ejercido, en el Caso Nibia
Sabalsagaray Curutchet, un adecuado control de convencionalidad respecto de la Ley de Caduci-
dad, al establecer, inter alia, que el lmite de la decisin de la mayora reside, esencialmente, en dos
cosas: la tutela de los derechos fundamentales (los primeros, entre todos, son el derecho a la vida y
a la libertad personal, y no hay voluntad de la mayora, ni inters general ni bien comn o pblico
en aras de los cuales puedan ser sacrifcados) y la sujecin de los poderes pblicos a la ley. Otros
tribunales nacionales se han ido tambin a los lmites de la democracia en relacin con la proteccin
de derechos fundamentales. Caso Gelman Vs. Uruguay, prr.239.
41
La efcacia interpretativa del tratado internacional se observa tambin en la prctica de autori-
dades y tribunales nacionales en el Sistema Europeo de Derechos Humanos. Al respecto, vase Asam-
blea Parlamentaria del Consejo de Europa, resolucin 1226 de 28 de septiembre de 2000 Execution
of judgments of the European Court of Human Rights: [] 3. El principio de solidaridad implica que
la jurisprudencia de la Corte [Europea de Derechos Humanos] forma parte de la Convencin, ex-
tendiendo as la fuerza legalmente vinculante de la Convencin erga omnes (a todas las otras Partes).
70. La Corte estima pertinente precisar que la concepcin del llamado control de
convencionalidad tiene ntima relacin con el principio de complementariedad, en
virtud del cual la responsabilidad estatal bajo la Convencin slo puede ser exigida a
nivel internacional despus de que el Estado haya tenido la oportunidad de declarar la
violacin y reparar el dao ocasionado por sus propios medios. Este principio de comple-
mentariedad (tambin llamado de subsidiariedad) informa transversalmente el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, el cual es, tal como lo expresa el Prembulo de
la misma Convencin Americana, coadyuvante o complementario de la [proteccin]
que ofrece el derecho interno de los Estados americanos. De tal manera, el Estado es el
principal garante de los derechos humanos de la personas, de manera que, si se produce
un acto violatorio de dichos derechos, es el propio Estado quien tiene el deber de resol-
ver el asunto a nivel interno y, [en su caso,] reparar, antes de tener que responder ante
instancias internacionales como el Sistema Interamericano, lo cual deriva del carcter
subsidiario que reviste el proceso internacional frente a los sistemas nacionales de ga-
rantas de los derechos humanos
42
.
71. Lo anterior signifca que, como consecuencia de la efcacia jurdica de la Con-
vencin Americana en todos los Estados Parte en la misma, se ha generado un control
dinmico y complementario de las obligaciones convencionales de los Estados de res-
petar y garantizar derechos humanos, conjuntamente entre las autoridades internas y
las instancias internacionales (en forma complementaria), de modo que los criterios de
decisin puedan ser conformados y adecuados entre s
43
. As, la jurisprudencia de la Corte
muestra casos en que se retoman decisiones de tribunales internos para fundamentar
y conceptualizar la violacin de la Convencin en el caso especfco
44
. En otros casos se
Esto signifca que los Estados Parte no slo deben ejecutar las sentencias de la Corte pronunciadas
en casos en que son parte, sino tambin deben tomar en consideracin las posibles implicaciones
que las sentencias pronunciadas en otros casos puedan tener en sus propios ordenamientos jurdicos
y prcticas legales. (3. Te principle of solidarity implies that the case-law of the Court forms part
of the Convention, thus extending the legally binding force of the Convention erga omnes (to all the
other parties). Tis means that the states parties not only have to execute the judgments of the Court
pronounced in cases to which they are party, but also have to take into consideration the possible im-
plications which judgments pronounced in other cases may have for their own legal system and legal
practice). http://assembly.coe.int/ASP/Doc/XrefViewPDF.asp?FileID=16834&Language=EN
42
Caso de la Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Re-
paraciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No.259, prr. 142. Vase asimismo, Caso
Acevedo Jaramillo y otros Vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No.157, prr. 66.
43
Cfr. Caso de la Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, prr. 143.
44
En el caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia, al desarrollar el derecho a no ser forzosa-
mente desplazado, bajo los artculos 4, 5 y 22 de la Convencin, la Corte se bas extensamente en la
sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T/025-04. Cfr. Caso de la Masacre de Mapiripn Vs.
Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No.134, prr.
174 y ss. Vase asimismo casos Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones.
Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245, prrs. 159, 164, 182, 186, 202 y 208, Caso Gomes Lund
y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, prrs. 163 a 169, o Caso Gelman vs Uruguay, prrs. 215 a 224.
ha reconocido que, en forma concordante con las obligaciones internacionales, los r-
ganos, instancias o tribunales internos han adoptado medidas adecuadas para remediar
la situacin que dio origen al caso
45
; ya han resuelto la violacin alegada
46
; han dispuesto
reparaciones razonables
47
, o han ejercido un adecuado control de convencionalidad.
Segn fue sealado (supra Considerando 37), precisamente en el presente caso Gelman
vs. Uruguay, la Corte consider que, antes de tomar la referida decisin de 22 de febrero
de 2013, la Suprema Corte de Justicia uruguaya ya haba ejercido un adecuado control
de convencionalidad respecto de la Ley de Caducidad, al declararla inconstitucional en
octubre de 2009 en el caso Sabalsagaray.
72. De tal modo, el control de convencionalidad es una obligacin propia de todo
poder, rgano o autoridad del Estado Parte en la Convencin, los cuales deben, en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes,
controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdiccin sean
respetados y garantizados. As adquiere sentido el mecanismo convencional, el cual obli-
ga a todos los jueces y rganos judiciales a prevenir potenciales violaciones a derechos
humanos, las cuales deben solucionarse a nivel interno teniendo en cuenta las interpre-
taciones de la Corte Interamericana y, solo en caso contrario, pueden ser considerados
por sta, en cuyo supuesto ejercer un control complementario de convencionalidad
48
.
73. Sin perjuicio de lo anterior, y de conformidad con lo sealado anteriormente
en cuanto a la primera manifestacin del control de convencionalidad cuando existe
45
En el caso La Cantuta Vs. Per se discuti si las leyes de auto-amnista, declaradas incompa-
tibles con la Convencin en un caso anterior (Barrios Altos), continuaban surtiendo efectos a nivel
interno. Luego de observar que los actos de varios rganos estatales y decisiones del Tribunal Cons-
titucional peruano eran conformes con lo dispuesto anteriormente, la Corte estim que el Estado no
haba continuado incumpliendo el artculo 2 de la Convencin. Cfr. Caso La Cantuta Vs. Per. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162, prrs. 165 a 189.
46
En el caso Cepeda Vargas Vs. Colombia, la Comisin solicit a la Corte que declare al Estado
responsable por la violacin del derecho a la proteccin de la honra y dignidad de los familiares, en
cuanto declaraciones realizadas por altos funcionarios del Estado en su contra constituyeron actos
de estigmatizacin que les afectaron, a ellos y a la memoria del Senador. La alegada violacin del
artculo 11 se basaba tambin en un hecho especfco en perjuicio del hijo del Senador: un mensaje
publicitario emitido como parte de la publicidad electoral de la campaa de reeleccin del entonces
candidato a Presidente de la Repblica. La Corte observ que la propia Corte Constitucional de
Colombia haba dictado sentencia en la que reconoci que la difusin de ciertos mensajes a travs
de medios masivos de comunicacin menoscab el buen nombre y la honra del seor Ivn Cepeda
Castro, en cuanto hijo de una de las vctimas de la violencia poltica del pas, y que los menciona-
dos derechos tambin se haban violado a sus familiares. La Corte declar que haba analizado la
referida sentencia de la Corte Constitucional, en el sentido que declar la [referida] violacin []
por el mencionado mensaje publicitario, y que adems dispuso reparaciones pertinentes a nivel
interno, Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, prrs. 203 a 210.
47
En el mismo caso Cepeda Vargas vs. Colombia, en lo relativo a las reparaciones y lo actuado en
la va contencioso-administrativa interna. Caso Cepeda Vargas Vs. Colombia, prrs. 211 y ss. Vase
asimismo tambin Caso de la Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, prr. 336.
48
Cfr., en similar sentido, Caso de la Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, prr. 144.
cosa juzgada internacional (supra Considerando 69), este control tambin posee un
rol importante en el cumplimiento o implementacin de una determinada Sentencia
de la Corte Interamericana, especialmente cuando dicho acatamiento queda a cargo
de los jueces nacionales. Bajo este supuesto, el rgano judicial tiene la funcin de hacer
prevalecer la Convencin Americana y los fallos de esta Corte sobre la normatividad
interna, interpretaciones y prcticas que obstruyan el cumplimiento de lo dispuesto en
un determinado caso
49
.
74. Lo anterior se deduce del compromiso de los Estados de cumplir con sus obligacio-
nes internacionales y no solo de prcticas judiciales reiteradas a niveles nacionales, que
son por supuesto relevantes. As, tribunales de la ms alta jerarqua en varios Estados de
la regin, se han referido al carcter vinculante de las sentencias de la Corte Interameri-
cana o han aplicado el control de convencionalidad teniendo en cuenta interpretaciones
efectuadas por sta.
Nota: en los prrafos 75 a 83 de la Resolucin, la Corte hizo, en este sentido, un
recuento de sentencias, decisiones y acuerdos dictadas por la Corte Suprema de Jus-
ticia de Argentina, el Tribunal Constitucional de Bolivia, la Corte Constitucional de
Colombia, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, la
Corte Suprema de Justicia de Guatemala, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
de Mxico, la Corte Suprema de Justicia de Panam, el Tribunal Constitucional del
Per y la Suprema Corte de Justicia de Repblica Dominicana.
86. De lo anterior se desprende que varios tribunales nacionales de la ms alta je-
rarqua han entendido que la jurisprudencia internacional es fuente de derecho, si bien
con distintos alcances, y han utilizado los obiter dicta y/o las ratio decidendi de dicha
jurisprudencia para fundamentar o guiar sus decisiones e interpretaciones.
87. En atencin a todo lo anterior, la Corte reitera, por un lado, que sus sentencias
producen el efecto de cosa juzgada y tienen carcter vinculante, lo cual deriva de la ra-
tifcacin de la Convencin y del reconocimiento de la jurisdiccin del Tribunal, actos
soberanos que el Estado Parte realiz conforme sus procedimientos constitucionales y,
por otro, que el control de convencionalidad es una obligacin de las autoridades estatales
y su ejercicio compete, solo subsidiaria o complementariamente, a la Corte Interameri-
cana cuando un caso ha sido sometido a su jurisdiccin.
88. En consecuencia, la pretensin de oponer el deber de los tribunales internos de
realizar el control de constitucionalidad al control de convencionalidad que ejerce la
Corte, es en realidad un falso dilema, pues una vez que el Estado ha ratifcado el tratado
internacional y reconocido la competencia de sus rganos de control, precisamente a
travs de sus mecanismos constitucionales, aqullos pasan a conformar su ordenamien-
to jurdico. De tal manera, el control de constitucionalidad implica necesariamente un
control de convencionalidad, ejercidos de forma complementaria.
49
Cfr. Caso Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela. Supervisin de cumplimiento de sentencia. Resolu-
cin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 23 de noviembre de 2012, considerando 26.
89. En el presente caso, el efecto general de la incompatibilidad de la Ley de Caducidad,
la no aplicabilidad de prescripcin y otros efectos relativos a la obligacin de investigar
los hechos, fueron dispuestos en la propia Sentencia dictada en el caso Gelman, en cuyo
proceso el Estado tuvo todas las oportunidades de exponer sus puntos de vista, por lo
que la Sentencia tiene la autoridad de cosa juzgada internacional, de donde deriva que
todas las autoridades nacionales, incluyendo el Poder Judicial en todos sus niveles, deben
cumplir con la decisin en respeto a sus obligaciones internacionales.
90. Segn el principio de Derecho internacional de la identidad o continuidad del
Estado, la responsabilidad subsiste para todos sus poderes y rganos con independencia
de los cambios de gobierno en el transcurso del tiempo y, concretamente, entre el mo-
mento en que se comete el hecho ilcito que genera la responsabilidad y aqul en que ella
es declarada
50
. Por tanto, conforme al Derecho Internacional que ha sido democrtica y
soberanamente aceptado por el Estado, es inaceptable que una vez que la Corte Intera-
mericana haya emitido una Sentencia con autoridad de cosa juzgada, el derecho interno
o sus autoridades pretendan dejarla sin efectos
51
. En este caso, a pesar de lo realizado por
el Estado uruguayo, a travs de determinados actos de sus Poderes Ejecutivo y Legislativo
en acatamiento de la Sentencia, la reciente decisin de 22 de febrero de 2013 de la mxima
autoridad jurisdiccional del Estado -actuando como contralor de constitucionalidad-,
si bien incluye una serie de refexiones dirigidas a cumplir la Sentencia, por la manera
en que estn expuestas, la misma constituye un obstculo para el pleno cumplimiento
de la Sentencia y podra producir un quebrantamiento al acceso a la justicia de las vcti-
mas de graves violaciones de derechos humanos que se encuentran amparadas por una
sentencia de la Corte Interamericana.
b) La imprescriptibilidad de las graves violaciones a los derechos humanos,
el principio de irretroactividad de la ley penal y el carcter del delito de
desaparicin forzada
91. En el presente caso, la Corte observa en primer lugar que el Estado de Uruguay,
por medio de la Suprema Corte de Justicia, expres que los crmenes cometidos por los
agentes de la dictadura antes del 1 de marzo de 1985 no eran considerados por la legisla-
cin interna como crmenes imprescriptibles, y que por tanto la ley 18.831 interpretativa
de la ley de caducidad es inconstitucional
52
.
50
Cfr. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie
C No.4, prr. 184, y Caso Godnez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Se-
rie C No. 5, prr. 194. Vase asimismo, Caso Yvon Neptune Vs. Hait. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 180, prrs. 40 a 42.
51
Cfr. Caso Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela. Resolucin de la Corte de 23 de noviembre de
2012, considerando 39.
52
Al respecto la Suprema Corte seal en su sentencia 20 de febrero de 2013 que para los
delitos cometidos durante la dictadura y amparados por la Ley de Caducidad, no se cre ningu-
na prescripcin especial, sino que, simplemente, regan los mismos trminos extintivos que para
92. En casos en que se ha establecido que ocurrieron desapariciones forzadas y otras
graves violaciones, es fundamental que los Estados investiguen efectivamente los hechos,
pues la necesidad imperiosa de prevenir la repeticin de los mismos depende, en buena
medida, de que se evite su impunidad y se satisfaga las expectativas de las vctimas y la
sociedad en su conjunto de acceder al conocimiento de la verdad de lo sucedido
53
. La
eliminacin de la impunidad, por todos los medios legales disponibles, es un elemento
fundamental para la erradicacin de las desapariciones forzadas y otras graves violacio-
nes a los derechos humanos
54
.
93. Con respecto a este punto vale reiterar, en primer lugar, la jurisprudencia cons-
tante de este Tribunal segn la cual son inadmisibles las [] disposiciones de pres-
cripcin [] que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de
las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones
sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas
por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos
55
. Lo anterior tambin fue expresado por la Corte en el caso Gelman
Vs. Uruguay
56
. Del mismo modo, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas
ha sostenido que [l]as violaciones graves de los derechos civiles y polticos cometidas
durante el gobierno militar [en Argentina] deben ser perseguibles durante todo el tiempo
que sea necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento
de sus autores
57
.
94. En virtud de lo anterior, es incompatible con las obligaciones internacionales de un
Estado Parte en la Convencin que ste deje de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar
a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos que por su naturaleza
sean imprescriptibles, en perjuicio del derecho de las vctimas de acceso a la justicia,
cualquier otro delito, por lo que, en la especie, no sera de aplicacin la condena impuesta por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a la remocin de las leyes de prescripcin
establecidas especialmente para esos casos, puesto que no se dictaron leyes de tal naturaleza.
53
Cfr. Caso Vargas Areco Vs. Paraguay, prr. 81, y Caso Escu Zapata Vs. Colombia. Fondo, Re-
paraciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 165, prr. 75.
54
Cfr. Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala.Fondo. Sentencia
de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 37, prr. 173, y Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Supervisin de
Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24
de noviembre de 2010, Considerando noveno.
55
Caso Barrios Altos Vs Per. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75, prr. 41;
Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, prr. 129, y Caso Gomes Lund y otros
(Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, prr. 171.
56
57
Naciones Unidas, Observaciones fnales del Comit de Derechos Humanos: Argentina, 3 de
noviembre de 2000, CCPR/CO/70/ARG, prr. 9. Vase asimismo Comit de Derechos Humanos
Observaciones General N31: Naturaleza de la obligacin jurdica general impuesta a los Estados
Partes en el Pacto, 29 de marzo de 2004, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, prr. 18, y en el mismo sentido
CAT, Conclusiones y recomendaciones del Comit contra la Tortura: Morocco, 5 de febrero de 2004,
CAT/C/CR/31/2, prr. 5 (f).
amparndose en una situacin de impunidad que sus propios poderes y rganos hayan
propiciado mediante la generacin de obstculos de jure o de facto que impidieran rea-
lizar las investigaciones o llevar adelante los procesos durante determinado perodo. La
imprescriptibilidad de ese tipo de conductas delictivas es una de las nicas maneras que
ha encontrado la sociedad internacional para no dejar en la impunidad los ms atroces
crmenes cometidos en el pasado, que afectan la consciencia de toda la humanidad y se
transmite por generaciones.
b.1 El principio de legalidad y de irretroactividad
95. En lo que se refere al principio de legalidad y de irretroactividad, la Corte hace
notar que los instrumentos internacionales que contienen dicho principio no circuns-
criben la aplicacin del mismo a lo establecido nicamente en el derecho interno. En
ese sentido, el artculo 9 de la Convencin Americana precisa que [n]adie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delic-
tivos segn el derecho aplicable. Los Trabajos Preparatorios a la Convencin Ameri-
cana indican al respecto que la expresin derecho aplicable se refere tanto al derecho
interno como al derecho internacional
58
. Esa interpretacin es consistente tanto con el
artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
59
, como al artculo 7
del Convenio Europeo sobre Derechos y Libertados Fundamentales
60
o al artculo 11 de
la Declaracin Universal de Derechos Humanos
61
de 1948, en los cuales se indica que las
58
Cfr. Actas y Documentos, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Hu-
manos, OEA/Ser.K/XVI/1.2, pgina 206: El Presidente dijo al Delegado de Colombia, que no era
necesario especifcar derecho nacional o internacional puesto que la expresin derecho aplicable
lo comprenda todo. Solicit del Delegado que omitiera consideraciones extensas para que se pudiera
aprobar el mayor nmero do artculos.
59
Cfr. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) de 16 de diciembre de
1966. Artculo 15: 1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse
no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms
grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin
del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se benefciar de ello. 2.
Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos
u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del
derecho reconocidos por la comunidad internacional.
60
Cfr. Artculo 7. No hay pena sin ley: 1. Nadie podr ser condenado por una accin o una omi-
sin que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infraccin segn el derecho
nacional o internacional. Igualmente no podr ser impuesta una pena ms grave que la aplicable en
el momento en que la infraccin haya sido cometida. 2. El presente artculo no impedir el juicio
o la condena de una persona culpable de una accin o de una omisin que, en el momento de su
comisin, constitua delito segn los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas.
61
Cfr. Declaracin Universal de derechos Humanos de 1948, artculo 11.2: Nadie ser condena-
do por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el Derecho
nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de
la comisin del delito.
acciones u omisiones por las cuales nadie puede ser condenado deben estar establecidas
en el derecho interno o en el derecho internacional. Del mismo modo, la regla anterior
ha sido aplicada por tribunales penales nacionales
62
e internacionales
63
y por los sistemas
universal
64
y europeo
65
de proteccin de derechos humanos.
62
Cfr. Argentina: Caso Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, Corte
Suprema de la Nacin, Causa 17.768, Prrafos 30 y 31, sentencia de 14 de junio de 2005, Colom-
bia: Corte Constitucional, Sentencia 666/08 Magistrado Ponente: Mauricio Gonzalez Cuervo,
apartado 2.2, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, Sala de Justicia y Paz, Radicacin
110016000253200680281, 2 de diciembre de 2010, prr. 268; Panam: Corte Suprema de Justicia de
Panam, Sentencia de 2 de marzo de 2004, Expediente 481 E ; Alemania: ver entre otros Caso
Streletz y Kessler, Corte Constitucional Federal, Sentencia de 24 de octubre de 1996, Estonia: Caso
Kolk, Tallinn Court of Appeal, sentencia de 27 de enero de 2004, y sentencia de la Corte Suprema
de 21 de abril de 2004, Caso Penart, Corte Suprema, sentencia de 18 de diciembre de 2003, Francia:
Caso Federation Nacionales des Dports et Interns Rsistants et patriotes y otros contra Klaus
Barbie, Cmara de Casacin Sentencia de 20 de diciembre de 1985, Federation Nationales des D-
ports et Interns Rsistants et patriotes y otros contra Touvier, Cmara de Casacin Sentencia de
27 de noviembre de 1992, Caso Popon, CourdAssise de la Gironde, sentencia de 2 de abril de 1998,
Italia : Caso Hass y Priebke, Suprema Corte de Casacin sentencia de 16 de noviembre de 1998 y
Corte Militar de Apelacin Sentencia de 7 de marzo de 1998, Letonia: Caso Kononov, Corte Supre-
ma, Sentencia de 28 de septiembre de 2004; Inglaterra: R v R [1992] 1 A.C. 599, House of Lords, en la
cual se declara que la violacin llevada a cabo por un marido sobre su esposa deba ser considerada
una violacin contrariamente a lo establecido por la costumbre (que haba sido entendido desde
los casos de Hales Pleas of the Crown 1736, R v. Clarence 1988, R v. Roberts 1986), pgs. 611 y 623.
Vase asimismo, Sri Lanka: Suprema Corte de Sri Lanka, Sentencia de 28 de mayo de 1986, Caso
Ekanayake v. Attorney General.
63
Cfr. Tribunal Penal para la ex Yugoslavia (TPIY) caso Tadic, Cmara de Apelacin, 2 de
octubre de 1995, IT-94-1-AR72, prr. 68, caso Delalic et al, Primera Instancia, IT-96-21, prrs. 313,
402 y ss, sentencia de 16 de noviembre de 1998, Caso Delalic y otros, Primera Instancia, IT-96-21-T,
prrs 313, y IT-96-21-A, Cmara de Apelacin, 20 de febrero de 2001, prrs. 174 y 175, caso Furundzija,
Primera Instancia, IT-95-17/1, sentencia de 10 de diciembre de 1998, prr. 177, Tribunal de Nurem-
berg ( IMT), Judgment of the International Military Tribunal for the Trial of German Major War
Criminals, 30 de septiembre y 1 de octubre de 1946, pginas 38 y 39, IMT Volumen 22, pgina 461 a
463, y pgina 461, Tribunales en las zonas de ocupacin en Alemania Karl Brandt et al, (Te Doctors
Trial) Indictment, prrafos 10 y 15, 25 de octubre de 1946; USA v. Pohl et al, Indictment, Prrafos 23 y
25, 13 de enero de 1947; USA v. Erhard Milch, Indictment, Prrafos 7, 9 y 12, pginas 360 y siguientes
19 de noviembre de 1946; USA v. Ohlendorf et al (Te Einsatzgruppen Case), Amended Indicment,
pginas 20 y siguientes, prrafos 10 y 12 25 de Julio de 1947. Vase asimismo, International Military
Tribunal for the Far East, 4 de noviembre de 19848, pginas 48,438 y 48,439 que se referen a la
Sentencia del IMT referida supra. Del mismo modo, vase Extraordinary Chambers in the Courts
of Cambodia (ECCC), caso Kaing Guek Eav, sentencia de 3 de febrero de 2012, 001/18-07-2007/
ECCC/SC, prr. 30.
64
Cfr. Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Observaciones fnales sobre Argen-
tina del 2000, prr. 9.
65
Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH), caso Kononov c. Letonia, Grand Chamber,
sentencia 17 de mayo de 2010, 36376/04, prrs. 185 a 187, 208 y 236, Caso Papon c. Francia, sentencia
de 15 de noviembre de 2001, 54210/00, prrafo 5 de en derecho, Caso Touvier c. Francia, sentencia
de 13 de enero de 1997, 29420/95, prr. 148, Caso Kolk c. Estonia sentencia de 17 de enero de 2006
23052/04 ; 24018/04, prr.7 de en derecho, Caso Penart c. contra Estonia sentencia de 24 de enero de
2006, 14685/04, prr.- 7 de en derecho, Caso Streletz y Otros c. Alemania, sentencia de 22 de marzo
96. En ese sentido, cabe sealar que la importancia de considerar ese principio de
forma amplia abarcando el derecho interno y el internacional, radica en el hecho de que
precisamente se trata de evitar que se validen o encubran, a travs de normas o pro-
cedimientos, graves violaciones a los derechos humanos cometidas por agentes de un
Estado al amparo de un aparato organizado de poder. Si se aceptara que nicamente la
normatividad interna fuera la que determinara la aplicacin o no de la irretroactividad
penal, ello implicara que un agente de un aparato organizado de poder puede cometer
vlidamente los crmenes ms graves cuando el Estado que lo amparase encuentre en
posicin de garantizar su impunidad por medios legales. De ese modo, la necesidad de
considerar el derecho internacional a la hora de investigar, juzgar y, en su caso, sancio-
nar una conducta ilcita constitutiva de una grave violacin a los derechos humanos,
funcionara como garanta contra la impunidad de los autores de ese tipo de crmenes y
preservara el derecho de las vctimas a la verdad y a la obtencin de justicia.
97. En este sentido, es relevante observar que este Tribunal ha establecido, en relacin
con la existencia de normas que se referen a la criminalizacin interna o internacional de
una determinada conducta, que dicha normatividad debe ser adecuadamente accesible
y previsible
66
. En otros trminos, el autor debe ser consciente de la antijuridicidad de su
conducta y debe poder prever que podra tener que responder por ello
67
.
98. Sin embargo, en casos de graves violaciones a los derechos humanos, resulta irra-
zonable afrmar que los agentes estatales responsables las cometieran desconociendo la
extrema antijuridicidad de sus actos
68
, ms an en casos como el presente, que trata de
desapariciones forzadas cometidas bajo estructuras organizadas de poder del propio Es-
tado. As, en casos en que el aparato estatal ha servido de instrumento para la comisin
de esos graves crmenes y en que los agentes responsables contaban, al momento de su
comisin, con la tolerancia, apoyo y garantas de impunidad que les asegur y asegu-
rara el propio Estado, no cabe una interpretacin estricta de esas garantas procesales
de prescripcin e irretroactividad de la ley penal, sin que ello implique desnaturalizar
su sentido mismo y dejar de atender la consecucin de las expectativas legtimas de las
vctimas a su derecho de acceso a la justicia.
de 2001, 34044/96; 35532/97; 44801/98 Prrafos 49 y 50, S.W. c. Reino Unido, sentencia de 22 de
noviembre de 1995, 20166/92 serie A no. 335-B prrs. 34 a 36.
66
Cfr. Caso Lpez Mendoza Vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de sep-
tiembre de 2011. Serie C No. 233, prr. 199.
67
Cfr. CEDH, caso Kononov c. Letonia, Grand Chamber, sentencia 17 de mayo de 2010, 36376/04,
prr. 236, caso C.R v. UK, 27 de octubre de 1995, 20190/92, prr. 33, Caso K.-H.W v. Alemania, 37201/97,
prrs. 88 a 91. Del mismo modo, vase Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia (ECCC),
caso Kaing Guek Eav, sentencia de 3 de febrero de 2012, 001/18-07-2007/ECCC/SC, prrs. 28 y 31,
TPIY, Caso Delalic y otros, IT-96-21-A, Cmara de Apelacin, 20 de febrero de 2001, prr. 817 y Corte
Suprema de Canad, R. v. Finta, [1994] 1 S.C.R. 701, sentencia de 24 de marzo de 1994.
68
Cfr. CEDH, caso Kononov c. Letonia, Grand Chamber, sentencia 17 de mayo de 2010, 36376/04,
prr. 236; Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia (ECCC), caso Kaing Guek Eav,
sentencia de 3 de febrero de 2012, 001/18-07-2007/ECCC/SC y TPIY, Caso Delalic y otros, IT-96-
21-A, Cmara de Apelacin, 20 de febrero de 2001, prr. 817.
b.2 La desaparicin forzada como un delito permanente y su incidencia respecto
del principio de irretroactividad
99. Con respecto a la califcacin jurdica de la desaparicin forzada, la Corte reitera,
como lo ha hecho en otros casos, que no es admisible considerar esa conducta ilcita como
un delito de carcter instantneo
69
. En ese sentido, en su jurisprudencia constante desde
1988
70
, el Tribunal ha establecido el carcter permanente de la desaparicin forzada de
personas, el cual ha sido reconocido de manera reiterada por el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos
71
. Del mismo modo, la jurisprudencia de esta Corte ha sido
precursora de la consolidacin de una perspectiva comprensiva de la pluriofensividad
de los derechos afectados y el carcter permanente de la fgura de la desaparicin forzada
de personas
72
, en la cual el acto de desaparicin y su ejecucin inician con la privacin
de la libertad de la persona y la subsiguiente falta de informacin sobre su destino, y per-
manece mientras no se conozca el paradero de la persona desaparecida o se identifquen
con certeza sus restos. Esta Corte realiz dicha caracterizacin de la desaparicin forza-
da incluso con anterioridad a la defnicin contenida en la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas
73
. Adems, esa califcacin es consistente con
69
Cfr. Caso Gonzlez Medina y familiares Vs. Repblica Dominicana. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2012, Serie C No. 240, prr. 50.
70
Cfr. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Fondo, prr. 155, y Caso Contreras y otros Vs. El
Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232, prr. 82.
71
En el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se desarroll desde la
dcada de los ochenta una defnicin operativa del fenmeno por parte del Grupo de Trabajo so-
bre Desapariciones Forzadas e Involuntarias de Personas de las Naciones Unidas. Los elementos
conceptuales establecidos por dicho Grupo de Trabajo fueron retomados posteriormente en las
defniciones de distintos instrumentos internacionales. Cfr. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No.
212, prr. 82, y Caso Torres Millacura y otros Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 26 de agosto de 2011. Serie C No. 229, prr. 92. Vase, adems, el Informe del Grupo de Trabajo
sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias, Comisin de Derechos Humanos, 37 perodo de
sesiones, U.N. Doc. E/CN.4/1435, de 22 de enero de 1981, prr. 4; Informe del Grupo de Trabajo sobre
Desapariciones Forzadas o Involuntarias, Comisin de Derechos Humanos, 39 perodo de sesiones,
U.N. Doc. E/CN.4/1983/14, de 21 de enero de 1983, prrs. 130 a 132, e Informe del Grupo de Trabajo
sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de Personas, Comisin de Derechos Humanos, In-
forme a la visita realizada a Sri Lanka por tres miembros del Grupo de Trabajo, 7 a 18 de octubre de
1991, E/CN.4/1992/18/Add. 1 de 5 de enero de 19 prr. 92.
72
Cfr. Caso Gonzlez Medina y familiares Vs. Repblica Dominicana, prr. 50; Caso Gomes Lund
y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, prr. 103. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
tambin ha considerado el carcter permanente de la desaparicin forzada de personas en el siguiente
caso: Chipre vs. Turqua [GC], no 25781/94, prrs. 136, 150 y 158, 2001-IV.
73
Dicha Convencin establece en su artculo II que se considera desaparicin forzada la pri-
vacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del
Estado o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquies-
cencia del Estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin
de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los
recursos legales y de las garantas procesales pertinentes.
otras defniciones contenidas en diferentes instrumentos internacionales
74
, la jurispru-
dencia del Sistema Europeo de Derechos Humanos
75
, decisiones del Comit de Derechos
Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
76
, el Grupo de Trabajo
sobre Desapariciones Forzadas
77
, y decisiones de altos tribunales nacionales
78
.
100. En lo que se refere al principio de no retroactividad aplicado a casos de desapa-
riciones forzadas, la Corte ya ha establecido en otros casos que, por tratarse de un delito
de ejecucin permanente, es decir, cuya consumacin se prolonga en el tiempo, al entrar
en vigor la tipifcacin del delito de desaparicin forzada de personas, por mantenerse en
ejecucin la conducta delictiva la nueva ley resulta aplicable, sin que ello represente su
aplicacin retroactiva
79
. En este mismo sentido se han pronunciado tribunales de la ms
alta jerarqua de los Estados del continente americano, como lo son la Corte Suprema
de Justicia del Per, el Tribunal Constitucional del Per, la Suprema Corte de Justicia de
Mxico, el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, la Corte de Constitucionalidad
de Guatemala, la Corte Constitucional de Colombia, y la Suprema Corte de Argentina
80
,
74
Cfr. artculo 2 de la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra
las desapariciones forzadas, U.N. Doc.A/RES/61/177, de 20 de diciembre de 2006; artculo 7, numeral
2, inciso i) del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, U.N. Doc. A/CONF.183/9, de 17
de julio de 1998, y prembulo de la Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las
desapariciones forzadas, U.N. Doc. A/RES/47/133 de 12 de febrero de 1993.
75
Al respecto, pueden consultarse los siguientes casos sobre desaparicin forzada de personas:
CEDH, Chipre vs. Turqua [GC], no 25781/94, prrs. 132 a 134 y 147 a 148, 2001-IV, y CEDH, Varna-
va y otros v. Turkey, nos. 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90,
16072/90 y 16073/90, prrs. 111 a 113, 117 y 118, 133, 138 y 145, 10 de enero de 2008.
76
Al respecto, vase, Messaouda Grioua y Mohamed Grioua vs. Algeria, CCPR/C/90/D/1327/2004
(2007), Comunicacin No. 1327/2004, 16 de agosto de 2007; Yasoda Sharma y Surya Prasad Shar-
ma vs. Nepal, CCPR/C/97/D/1469/2006 (2008), Comunicacin No. 1469/2006, 6 de noviembre
de 2008; ZohraMadoui y MenouarMadoui vs. Algeria, CCPR/C/94/D/1495/2006 (2008), Comu-
nicacin No. 1495/2006, 1 de diciembre de 2008, y Nydia Erika Bautista de Arellana vs. Colombia,
CCPR/C/55/D/563/1993, Comunicacin No. 563/1993, 13 de noviembre de 1995.
77
Cfr. entre otros: Compilacin de Comentarios Generales sobre la Declaracin sobre la protec-
cin de todas las personas contra las desapariciones forzadas, Comentario General sobre el artculo
17 de la Declaracin, prrs. 28 a 30.
78
Cfr. Caso Marco Antonio Monasterios Prez, Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, sentencia de 10 de agosto de 2007; Suprema Corte de Justicia de la Nacin
de Mxico, Tesis: P./J. 87/2004; Caso de desafuero de Pinochet, Pleno de la Corte Suprema de Chile,
sentencia de 8 de agosto del 2000; Caso Sandoval, Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, sen-
tencia de 5 de enero del 2004; Caso Videla y otros, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional Federal de la Capital de Argentina, sentencia de 9 de septiembre de 1999; Caso Jos
Carlos Trujillo, Tribunal Constitucional de Bolivia, sentencia de 12 de noviembre del 2001, y Caso
Castillo Pez, Tribunal Constitucional del Per, sentencia de 18 de marzo de 2004.
79
Cfr. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 16 de noviembre de 2009, Considerando 38.
Esto ya haba sido sealado anteriormente por el Tribunal en la Sentencia del Caso Tiu Tojn Vs.
Guatemala, prr. 87.
80
Cfr. Corte Suprema de Justicia del Per, sentencia de fecha el 20 de marzo de 2006, Exp: 111-
04, D.D Cayo Rivera Schreiber. Tribunal Constitucional de Per, sentencia de 18 de marzo de 2004,
Estados que, al igual que Uruguay, han ratifcado la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada
81
.
101. De tal manera, no resulta admisible que se considere prescrita la accin penal de
dichos delitos que hasta la fecha se pueden seguir consumando, como lo es la desapa-
ricin forzada. Al ser un delito permanente, est fuera de discusin la aplicabilidad del
principio de irretroactividad de la ley penal o de la prescripcin. Esta ha sido la respuesta
jurdica de la comunidad internacional para prevenir, erradicar y, cuando sea necesario,
investigar, juzgar y sancionar los ms graves crmenes que se han cometido y evitar as
que queden en la impunidad.
c) Conclusiones
102. Una vez que este Tribunal ha dictado Sentencia en el presente caso, la cual pro-
duce los efectos de la autoridad de cosa juzgada, de conformidad con los principios
generales del Derecho Internacional y con lo dispuesto en los artculos 67 y 68 de la
Convencin Americana, el Estado y todos sus rganos se encuentran obligados a darle
pleno cumplimiento. La Sentencia no se limita en su efecto vinculante a la parte dispo-
sitiva del fallo, sino que incluye todos los fundamentos, motivaciones, alcances y efectos
del mismo, de modo que aqulla es vinculante en su integridad, incluyendo su ratio de-
cidendi. As, puesto que la parte resolutiva o dispositiva de la Sentencia refere expresa
y directamente a su parte considerativa, sta es claramente parte integral de la misma y
el Estado tambin est obligado a darle pleno acatamiento. La obligacin del Estado de
dar pronto cumplimiento a las decisiones de la Corte es parte intrnseca de su obligacin
de cumplir de buena fe con la Convencin Americana y vincula a todos sus poderes y
rganos, incluidos sus jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia, por
lo cual no puede invocar disposiciones del derecho constitucional u otros aspectos del
derecho interno para justifcar una falta de cumplimiento de la Sentencia. En razn de
estar en presencia de cosa juzgada internacional, y precisamente porque el control de
convencionalidad es una institucin que sirve como instrumento para aplicar el Derecho
Internacional, sera contradictorio utilizar esa herramienta como justifcacin para dejar
de cumplir la Sentencia en su integridad.
expediente N. 2488-2002-HC/TC, prr. 26 (En http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02488-
2002-HC.html) y sentencia de 9 de diciembre de 2004, expediente N. 2798-04-HC/TC, prr. 22 (En:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02798-2004-HC.html). Suprema Corte de Justicia de
Mxico, Tesis: P./J. 49/2004, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Ple-
no. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
sentencia de 10 de agosto de 2007. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-580/02 de 31 de
julio de 2002. Corte de Constitucionalidad sentencia de agosto de 2009, caso Felipe Cusanero Coj.
SCJ Argentina Caso Simn
81
Cfr. Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
1 de septiembre de 2010 Serie C No. 217, prr. 201.
103. La Corte observa que el Estado del Uruguay haba dado pasos concretos y claros
hacia al cumplimiento de la Sentencia dictada en el caso Gelman, en particular mediante
la expedicin del Decreto 323 de 30 de junio de 2011 y de la Ley 18.831 de 27 de octubre de
2011. Sin embargo, la referida decisin de 22 de febrero de 2013 de la Suprema Corte de
Justicia no est en consonancia con la evolucin del Derecho Interamericano y Universal
de Derechos Humanos, ni con la responsabilidad internacional del Estado reconocida
por ste y declarada en Sentencia. Si bien esta decisin de la mxima autoridad jurisdic-
cional del Estado incluye una serie de refexiones dirigidas a cumplir la Sentencia, por la
manera en que estn expuestas constituye un obstculo para el pleno cumplimiento de
la misma, podra producir un quebrantamiento al acceso a la justicia de las vctimas de
graves violaciones de derechos humanos que se encuentran amparadas por una sentencia
de la Corte Interamericana y podra representar un instrumento de perpetuacin de la
impunidad y el olvido de esos hechos.
104. De tal manera, independientemente de las normas que sean dictadas o las inter-
pretaciones que se hagan a nivel interno, la Sentencia dictada por la Corte Interamericana
tiene carcter de cosa juzgada internacional y es vinculante en su integridad (tanto en sus
partes considerativas como dispositivas y resolutivas) para el Estado del Uruguay, por lo
cual, en cumplimiento de la misma todos sus rganos e instituciones, incluidos sus jueces
y el Poder Judicial, deben continuar adoptando todas las medidas que sean necesarias
para investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de graves violaciones
a los derechos humanos cometidas en el presente caso y en casos similares en Uruguay
que por su naturaleza sean imprescriptibles, asegurando que los efectos de la Ley de Ca-
ducidad o de normas anlogas, como las de prescripcin, caducidad, irretroactividad de
la ley penal u otras excluyentes similares de responsabilidad, o cualquier interpretacin
administrativa o judicial al respecto, no se constituyan en un impedimento u obstculo
para continuar las investigaciones. Es incompatible con las obligaciones internacionales
del Estado que ste deje de cumplir con estas obligaciones, en detrimento del derecho de
las vctimas de acceso a la justicia, amparndose en una situacin de impunidad que sus
propios poderes y rganos hayan propiciado mediante la generacin de obstculos de
jure o de facto que impidieran realizar las investigaciones o llevar adelante los procesos
durante determinado perodo.
Por Tanto, La Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en el ejercicio de sus atribuciones de supervisin del cumplimiento de sus decisiones y
de conformidad con los artculos 33, 62.1, 62.3 y 68.1 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, 24 y 30 del Estatuto, y 31.2 y 69 de su Reglamento,
Declar que:
1. De conformidad con lo sealado en los prrafos considerativos pertinentes de la
presente Resolucin, el Estado ha dado cumplimiento total a sus obligaciones de:
a. realizar un acto pblico de reconocimiento de responsabilidad internacional
por los hechos del presente caso, de conformidad con el punto dispositivo
duodcimo de la Sentencia;
b. colocar una placa en el edifcio del SID, de conformidad con el punto resolutivo
dcimo-tercero de la Sentencia;
c. realizar las publicaciones dispuestas en el prrafo 271 de la Sentencia, de con-
formidad con el punto resolutivo dcimo-cuarto de la Sentencia; y
d. pagar las cantidades fjadas por concepto de indemnizacin por dao material
e inmaterial y por el reintegro de costas y gastos, de conformidad con el punto
resolutivo dcimo-sptimo de la Sentencia.
2. A pesar de determinadas acciones dirigidas al cumplimiento de los puntos resolu-
tivos 9 y 11 de la Sentencia dictada en el presente caso, en particular la expedicin
del Decreto 323 de 30 de junio de 2011 y la Ley 18.831 de 27 de octubre de 2011, la
decisin de 22 de febrero de 2013 de la Suprema Corte de Justicia del Uruguay
constituye un obstculo para el pleno acatamiento de la Sentencia, en los trminos
de los prrafos considerativos 225 a 246, 253 y 254 de la misma y de los prrafos
considerativos 43 a 90, 101 y 102 de esta Resolucin.
3. La Sentencia dictada por la Corte Interamericana es vinculante para el Estado,
por lo cual, en cumplimiento de la misma, todos sus rganos e instituciones, in-
cluyendo el Poder Judicial en todos sus niveles, deben continuar adoptando todas
las medidas que sean necesarias para investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a
los responsables de graves violaciones a los derechos humanos que por su natu-
raleza sean imprescriptibles, en los trminos de los prrafos considerativos 183 a
194, 230 a 246, 252 a 256, 274 y 275 de la Sentencia y de los prrafos considerativos
43 a 103 de esta Resolucin.
4. Mantendr abierto el procedimiento de supervisin de cumplimiento de los puntos
resolutivos 9, 10, 11, 15 y 16 de la Sentencia relativos a las obligaciones del Estado de:
a. conducir y llevar a trmino efcazmente la investigacin de los hechos del
presente caso, a fn de esclarecerlos, determinar las correspondientes respon-
sabilidades penales y administrativas y aplicar las consecuentes sanciones que
la ley prevea;
b. continuar y acelerar la bsqueda y localizacin inmediata de Mara Claudia
Garca Iruretagoyena, o de sus restos mortales y, en su caso, entregarlos a sus
familiares, previa comprobacin gentica de fliacin;
c. garantizar que la Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva del Estado no
vuelva a representar un obstculo para la investigacin de los hechos y para
la identifcacin y, si procede, sancin de los responsables de los mismos, y de
otros hechos similares ocurridos en Uruguay;
d. implementar, con la respectiva asignacin presupuestaria, un programa per-
manente de derechos humanos dirigido a los agentes del Ministerio Pblico y
a los jueces del Poder Judicial de Uruguay;
e. adoptar las medidas pertinentes para garantizar el acceso tcnico y sistema-
tizado a informacin acerca de las graves violaciones de derechos humanos
ocurridas durante la dictadura que reposa en archivos estatales.
Y resolvi:
5. Requerir a la Repblica del Uruguay que contine adoptando todas las medidas
que sean necesarias para dar efectivo y pronto acatamiento a los puntos pendientes de
cumplimiento, sealados en el punto declarativo cuarto supra, de conformidad con lo
estipulado en el artculo 68.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. []
El Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot hizo conocer a la Corte su Voto Concu-
rrente, el cual acompaa la presente Resolucin.
Jorge T. Larrieux (Uruguay)*
Caso Gelman vs. Uruguay. Justicia transicional,
Corte Interamericana de Derechos Humanos
y el control de convencionalidad
RSUMN
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sortorc|.s, ccrt.c| Jo ccrst|tuc|cr.||J.J, v|c|.c|cr Jo |cs Jo.oc|cs |un.rcs
* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, magistrado de carrera con 33 aos de antigedad
en el Poder Judicial de Uruguay. Ingres como juez de paz en el perodo de abril de 1980 a mayo
de 1982; juez letrado hasta noviembre de 1987; secretario judicial de la Suprema Corte de Justicia
hasta noviembre de 1992; ministro del Tribunal de Apelaciones Civil 4 Turno hasta abril de 2008;
ministro de la Suprema Corte de Justicia desde entonces a la fecha, y cesar en tal cargo, por lmite
constitucional de edad, el 26 de noviembre de 2016.
590 CASO GELMAN VS. URUGUAY. JUSTICIA TRANSICIONAL, CORTE INTERAMERICANA / JORGE T. LARRIEUX
ZUSAMMNFASSUNC
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n.r .|g|ts v|c|.t|crs
1. Aproximacin conceptuaI a Ia justicia transicionaI
El tema se relaciona con una idea o concepcin del Estado de derecho en perodos de
cambio poltico, en busca de respuestas en trminos legales ya sea a la reconciliacin, el
perdn o el castigo de los soportes de regmenes represores, con el fn ltimo de justicia
al tiempo que de la paz social.
No existe una frmula nica que equilibre los factores confictivos y contemple la
paz, la seguridad jurdica, la responsabilidad en la violacin de los derechos humanos,
la reconciliacin, la reparacin de las vctimas, la bsqueda de la verdad y la estabilidad
democrtica.
z. I caso uruguayo
2.1. En Uruguay, en una primera etapa, reinstalado en 1985 el sistema democrtico re-
publicano, adoptado por la nacin como forma de gobierno (Art. 82 de la Carta) luego
del quiebre acaecido el 27 de junio de 1973 por el llamado proceso cvico-militar (fecha
en que los militares tomaron el poder mediante un golpe de Estado amparado por el
presidente electo Juan Mara Bordaberry), una de las primeras decisiones fue aprobar la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa
Rica (1969) y promulgar una ley de amnista (Ley n. 15.737 del 8 de marzo de 1985) de
todos los delitos polticos, comunes y militares conexos con stos, cometidos a partir
del 1 de enero de 1962, cesando en consecuencia las penas principales y accesorias, re-
gmenes de vigilancia, rdenes de captura y dems limitaciones.
Esa ley no comprendi los delitos cometidos por funcionarios policiales o militares,
equiparados o asimilados, que fueran autores o cmplices de tratamientos inhumanos,
crueles o degradantes o de la detencin de personas luego desaparecidas.
Exclusin que se extenda a todos los delitos cometidos aun por mviles polticos, por
personas que hubieran actuado amparadas por el poder del Estado en cualquier forma
o desde cargos de gobierno.
Ese primer perodo de cambio poltico no descartaba en principio el enjuiciamiento
al rgimen represivo ni a personas determinadas, pero evitando el riesgo de desacato a la
orden judicial de citacin de militares investigados por violacin de derechos humanos
en el perodo referido, y ante la previsibilidad de un grave conficto institucional, el 22
de diciembre de 1986 se promulga la Ley n. 15.848 (de caducidad de la pretensin pu-
nitiva del Estado), la que, como consecuencia de los hechos originados por el acuerdo
celebrado entre partidos polticos y las Fuerzas Armadas en agosto de 1984 y a efecto
de concluir la transicin hacia la plena vigencia del orden constitucional, ha caducado
el ejercicio de la pretensin punitiva del Estado respecto de los delitos cometidos hasta
el 1 de marzo de 1985 por funcionarios militares y policiales equiparados y asimilados,
por mviles polticos o en ocasin del cumplimiento de sus funciones y en ocasin de
acciones ordenadas por los mandos que actuaron durante el perodo de facto (Art. 1).
No comprenda los delitos en que se hubiera dictado el procesamiento ni aquellos
cometidos con la fnalidad de provecho econmico (Art. 2
o
) y contemplaba que el juez
interviniente requiriera del Poder Ejecutivo informe si el hecho investigado estaba o no
comprendido en el artculo 1 de la Ley a los efectos de la clausura o continuacin de la
indagatoria (Art. 3), sin perjuicio de lo cual y en relacin con personas detenidas en ope-
raciones militares o policiales y desaparecidas o menores presuntamente secuestrados,
el Poder Ejecutivo deba investigar los hechos dando cuenta a los denunciantes (Art. 4).
La Ley fue objeto de demandas de inconstitucionalidad tanto por denunciantes de
delitos cometidos por funcionarios militares, policiales y asimilados durante el perodo
de facto, como en planteos de ofcio por magistrados de la jurisdiccin penal, por
violacin de los principios de separacin de poderes, el derecho al debido proceso, la
independencia del Poder Judicial y la igualdad ante la ley, consagrados en la Carta, lo que
resultara desestimado por la Suprema Corte de Justicia, en mayora legal, segn sentencia
n. 184 de 2 de mayo de 1988, al considerar que, pese a no fgurar la palabra amnista
en el texto, la intencin del legislador haba sido otorgarla a las fuerzas de seguridad.
En aparente culminacin de la cuestin, o del dilema entre castigo y amnista o
perdn, la ley fue sometida a referndum en abril de 1989 y ratifcada por el 55,44% del
electorado.
2.2. En una segunda etapa, la decisin de renunciar a los procesos penales para el esclare-
cimiento de los hechos y responsabilidades consiguientes, lo que implic una concesin
al Estado de Derecho, fue seguida aos despus, el 9 de agosto de 2000 por una comi-
sin para la paz, creada por resolucin de la Presidencia de la Repblica para investigar
la situacin de los detenidos desaparecidos durante la dictadura militar, documentar
y divulgar pblicamente una verdad histrica u ofcial, en el intento de reconciliar a
vctimas y victimarios de un perodo, al tiempo de mirar al futuro.
Su Informe fnal de 10 de abril de 2003 expresa que el Cuerpo ha tratado de actuar
como una comisin de la verdad, con el propsito de consolidar la pacifcacin nacio-
nal, considerando los elementos de juicio obtenidos segn libre conviccin o conviccin
moral, con base en lo cual ha formado conviccin plena acerca de las graves violaciones
a los derechos humanos perpetradas durante el rgimen de facto. Desde la tortura, la
detencin ilegtima en centros clandestinos, hasta llegar a los casos ms graves de des-
aparicin forzada, se constata la actuacin de agentes estatales que, en el ejercicio de su
funcin pblica, obraron al margen de la ley y empleando mtodos represivos ilegales,
sin lograr una verdad o la verdad ms conveniente, sino solamente la verdad posible,
y su propsito, sin perjuicio de ser un avance importante en la temtica, difcilmente
puede considerarse cumplido.
2.3. Un nuevo cambio poltico (2004) habilit nuevas investigaciones, con base en una
interpretacin de la Ley de Caducidad segn la cual la decisin del Poder Ejecutivo si
la situacin est o no comprendida requiere verifcar por medio de una investigacin
judicial si los hechos estn de acuerdo a la hiptesis legal, es decir, sus requisitos subje-
tivos, objetivos y temporales.
En defnitiva, en esta etapa se llega al procesamiento de personas relevantes vinculadas
al perodo de facto, lo que vino a desestimar en los hechos la teora del perdn y de la
reconciliacin, priorizndose as, consecuentemente, el objetivo de la justicia.
Otra iniciativa popular, en este caso mediante plebiscito convocado para el 25 de oc-
tubre de 2009 junto a las elecciones nacionales, para incluir un artculo en la Carta que
declaraba nula la Ley de Caducidad, no alcanz las mayoras necesarias.
Ante nuevos planteos de inconstitucionalidad de la Ley de Caducidad, el 19 de octubre
de 2009, por sentencia n. 365, la Suprema Corte de Justicia declar inconstitucionales
e inaplicables al caso concreto los artculos 1, 3 y 4 de la Ley n. 15.848, lo que ha reite-
rado en otros casos sometidos a su conocimiento.
Ello por cuanto, en el control de constitucionalidad que rige en el pas, concentrado
y con efectos slo para el caso concreto, aquella ley de caducidad segua vigente, vlida
y efcaz a los fnes perseguidos, esto es, obstaculizar las denuncias.
Los argumentos centrales fueron: que formalmente la ley no consagraba una amnis-
ta, pues un proyecto similar haba sido presentado con anterioridad y rechazado por
Ley n. 15.737 al excluir el tipo de delito expresamente, por lo cual no poda presentarse
nuevamente hasta la prxima legislatura segn normativa constitucional (Art. 142 de la
Carta); que la ratifcacin popular que tuvo la Ley en el referndum de 1989 no proyectaba
consecuencias en el anlisis de su constitucionalidad, pues los derechos fundamentales
estn sustrados a mayoras contingentes; y sustancialmente, porque la lgica de los
hechos invocada no es fuente de derecho, y al atribuirle al Poder Ejecutivo funciones
propias del Poder Judicial, condicionando la actividad jurisdiccional, conculca la separa-
cin de poderes, principio irreprochable como garanta de los derechos fundamentales.

. La Corte Interamericana y eI Uruguay
El 24 de febrero de 2011 la Corte Interamericana de Derechos Humanos dict el primer
fallo contra Uruguay, el llamado caso Gelman, con fuerte repercusin y discusiones
sobre su alcance.
Ello porque se pronuncia sobre cuestiones en las que no tendra competencia ratione
temporis (Art. 62.3), en tanto los hechos habran ocurrido en 1976, esto es, antes de la
entrada en vigor de la CADH y de la ratifcacin y aceptacin de la competencia con-
tenciosa por parte de Uruguay (en 1985).
Incluso se ha considerado como intromisin en las competencias del poder constitu-
yente, legislativo, ejecutivo y judicial, habida cuenta que la competencia de la CIDH se
limitara a establecer la incompatibilidad de normas internas con el Pacto y consiguiente
responsabilidad internacional estatal, garantizando al lesionado el goce del derecho o
libertad conculcado, y si fuera procedente la reparacin de las consecuencias e indemni-
zaciones (Art. 63 CADH), y nada ms, tal vez olvidando que el artculo 2 CADH com-
promete al Estado a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales internos,
las medidas legislativas o de otro carcter necesarias para hacer efectivos derechos y
libertades, lo que puede ir en dos direcciones: ya sea aprobando o suprimiendo normas
internas, a efecto de asegurar el cumplimiento de las obligaciones contradas, y el prin-
cipio de que los Estados deben cumplir sus obligaciones convencionales internacionales
de buena fe, no pudiendo invocar para justifcar el incumplimiento, normas o difculta-
des de derecho interno (Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, Art. 27).
En sntesis, declara responsable al Estado uruguayo por la desaparicin forzada de
Mara Claudia Garca, por las supresin y sustitucin de identidad de su hija, por la
violacin de derechos y garantas judiciales, por la falta de investigacin efectiva de los
hechos, por incumplir la obligacin de adecuar su derecho interno a la CADH como
consecuencia de la interpretacin y aplicacin de la Ley de Caducidad, e impone: ase-
gurar la efcacia de la investigacin garantizando que la Ley de Caducidad, al carecer
de efectos por su incompatibilidad con la CADH, no represente un obstculo, adems
de actos simblicos de reconocimiento de responsabilidad, implementacin en plazo
razonable de un programa permanente de derechos humanos dirigido a jueces y fscales,
e indemnizaciones.
Refrindose a las graves violaciones de los derechos humanos ocurridas en Uruguay y
las consecuencias sobre ello de la Ley de Caducidad, expresa que el Estado debe disponer
que ninguna norma anloga como prescripcin, irretroactividad de la ley penal, cosa
juzgada, non bis in idem, o cualquiera excluyente similar de responsabilidad, sea aplicada.
Reitera su jurisprudencia sealando que cuando un Estado es parte de un tratado in-
ternacional como la Convencin Americana, todos su rganos, incluidos sus jueces estn
sometidos a aqul, lo cual les obliga ex ofcio a un control de convencionalidad entre las
normas internas y la Convencin, teniendo presente no slo el Tratado, sino tambin la
interpretacin que de l hace la CIDH, intrprete ltima de la Convencin Americana.
Como efectos inmediatos, y teniendo presente la prxima prescripcin de hechos
punibles cometidos en el perodo de la dictadura conforme a normativa jurdica interna:
1. El 30 de junio de 2011 el Poder Ejecutivo, por Resolucin n. 322/2011, revoc por
razones de legitimidad todos los actos administrativos que en aplicacin del ar-
tculo 3 de la Ley 15.848 consideraron que los hechos denunciados estaban com-
prendidos en el artculo 1 de esa ley de caducidad.
2. Envi un proyecto de ley que se promulga el 17 de octubre de 2011 (Ley n. 18.831),
segn la cual se reestablece el pleno ejercicio de la pretensin punitiva del Esta-
do para los delitos cometidos en aplicacin del terrorismo de Estado hasta el 1
de marzo de 1985, comprendidos en el artculo 1 de la Ley n. 15.848 (Art. 1); no
se computar plazo procesal alguno de prescripcin o caducidad en el perodo
comprendido entre el 22 de diciembre de 1986 y la vigencia de esta ley (Art. 2); se
declara que los delitos anteriores son crmenes de lesa humanidad de conformidad
con los tratados internacionales de que la Repblica es parte (Art. 3).
3. En el Centro de Estudios Judiciales que depende de la Suprema Corte de Justicia,
para aspirantes a ingreso a la Magistratura ya se realizaban cursos sobre derechos
humanos; actualmente se realizan ampliados en acuerdo del Poder Judicial con la
Direccin Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Educacin y Cultura
y el Ministerio Pblico y Fiscal.
4. Un centro de detencin del perodo de la dictadura, donde funcionaba una de-
pendencia del Ministerio de Defensa (CALEN), se convirti en sede del Instituto
Nacional de Derechos Humanos, creado por Ley 18.446.
Etapa en pleno procesamiento actual donde, adems, ya se han propuesto mltiples
acciones de inconstitucionalidad de la Ley n. 18.831, tanto en va de accin como de
excepcin en procesos penales, ante la Suprema Corte de Justicia, que se encuentran
en trmite.
q. I controI de convencionaIidad
4.1. La relevancia atribuida por el derecho internacional al mbito de los derechos huma-
nos implic reconocer al individuo como sujeto de derecho internacional e, igualmente,
asignar jurisdicciones internacionales para su proteccin.
Mientras los Estados fueron soberanos en sus relaciones internacionales, se asumi
asimismo que en cada Estado exista un legislador soberano ms o menos limitado por
el derecho. Pero cualquiera que hubiere sido el caso en el pasado, parece claro que la
soberana ha dejado de ser un concepto viable para explicar tanto el rol del Estado en
los asuntos internacionales, como los ajustes internos de un Estado moderno.
1
As, el
Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fun-
damentales, del 4 de noviembre de 1950, contempl una comisin y un tribunal para
la tutela de los derechos contemplados en el Convenio; y a nivel interamericano, a se-
mejanza del sistema europeo , la Convencin Americana de Derechos Humanos del
22 de noviembre de 1969, cre un sistema estructurado por una comisin y una corte.
El llamado Pacto de San Jos de Costa Rica estableci un sistema de justicia supra-
nacional que acuerda a la CIDH competencia para conocer de los asuntos relacionados
con el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados Partes de la Con-
vencin (Art. 33), ya sea a travs de sus fallos, o ya sea mediante su actividad consultiva.
A partir de esa condena de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Uru-
guay despert traumticamente, con dudas y confusiones, a la doctrina del control de
convencionalidad que ella pregona y puso en primer plano la tensin existente entre el
derecho internacional y el derecho interno.
El Pacto de San Jos fue suscrito el 22 de diciembre de 1969, entr en vigor en julio de
1978, y fue incorporado por Ley n. 15.737 del 8 de marzo de 1985 (Art. 15) al ordenamiento
1
Francis G. Jacobs: Te sovereignty of law. Te European way. London: Kings College, 2006.
jurdico interno del Uruguay, por lo que el legislador resolvi expresamente el tema de
la jerarqua normativa, en su relacin con el derecho interno, esto es, equivalente a una
ley.
2
Al mismo tiempo, prcticamente todos los derechos de jerarqua superior que regula
el Pacto forman parte sustancial de la Carta uruguaya: derecho a la vida, a la integridad
personal, prohibicin de esclavitud o servidumbre, libertad personal, garantas judiciales,
debido proceso, estatus o presuncin de inocencia, non bis in idem, etc. Lo que se expli-
ca si se recuerda que el proyecto original de la Convencin fue redactado y presentado
por juristas uruguayos, lo que evit problemas de ajuste o compatibilidad de normas.
En Amrica Latina diversas Constituciones otorgan diferente valor a los tratados
internacionales sobre derechos humanos, desde darles rango supraconstitucional, o el
mismo que la Constitucin, o infraconstitucional, y en este caso igual o con supremaca
respecto a leyes, pero ltimamente se presenta un movimiento de reforma constitucional
que pone a esos tratados a nivel constitucional, sin perjuicio de matices, as Argentina,
Colombia, Per, Ecuador, El Salvador, Costa Rica, Repblica Dominicana, Guatemala,
Mxico, Nicaragua, Paraguay, Bolivia, e incluso Uruguay por la norma amplifcadora
del artculo 72 citado; no obstante, en su sistema constitucional, en trminos generales,
los tratados y convenciones internacionales se incorporan al derecho interno una vez
ratifcados por ley (Arts. 6, 85 Ord. 7 y 168 Nm. 20).
Al respecto, ya en la sentencia n. 365/2010 que declara inconstitucional la Ley de
Caducidad, la Suprema Corte de Justicia uruguaya seal compartir la lnea de pensa-
miento segn la cual las convenciones internacionales de derechos humanos se integran
a la Carta por la va del artculo 72 (la enumeracin de los derechos, deberes y garan-
tas hecha por la Constitucin no excluye los otros que son inherentes a la personalidad
humana o se derivan de la forma republicana de gobierno) y cit el artculo 27 de la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados en cuanto un Estado parte no puede
invocar disposiciones de derecho interno como justifcacin del incumplimiento de un
tratado. Se agrega en dicho fallo que la regulacin actual de los derechos humanos no
se basa en la posicin soberana de los Estados, sino en la persona en tanto titular, por su
condicin de tal, de los derechos esenciales que no pueden ser desconocidos con base
en el ejercicio del poder constituyente, ni originario ni derivado.
Acepta as la Corte uruguaya el llamado bloque de derechos integrado por aquellos
asegurados en el texto formal de la Carta, los contenidos en las convenciones de dere-
cho internacional y los que se deducen de principios y valores inherentes a la persona,
sin perder su naturaleza jurdica o fuente normativa y sobre las cuales el intrprete debe
preferir la que mejor protege.
En esta evolucin de incorporacin del derecho internacional al derecho interno,
no puede desconocerse la argumentacin de la propia CIDH y lo previsto en el artculo
2 de la CADH. De ah que la Corte afrme que el deber general establecido en el men-
cionado artculo implique la adopcin de medidas en dos vertientes: por una parte, la
2
Hctor Gros Spiell: Los tratados sobre derechos humanos y el derecho interno, en Rev. UDP,
n.
o
2, 1987.
supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las
garantas previstas en la Convencin, y por otra, la expedicin de normas y el desarrollo
de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas.
3
Y por lo mismo,
si el Estado deja de cumplir la sentencia incurre en nueva violacin de la CADH, pues
la violacin original persiste.
4

4.2. Pero el tema, que en lo sustancial de la temtica de los derechos humanos no admite
dudas, es decir, que ambos rdenes internacional e interno son coincidentes, ofrece
dudas y complejidades cuando pasamos al campo procesal o de las garantas del debido
proceso legal, que corresponden a todas las personas, aun a aquellas que lo hubieran
violado.
Segn la CIDH, los rganos del Estado, a todo nivel, estn en la obligacin de ejercer el
control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas y la Convencin Ameri-
cana, no slo del Tratado, sino de la interpretacin que de l hace la Corte Interamericana.
Las cortes supremas y los tribunales constitucionales tampoco estn exentos de ese
control de convencionalidad, pues para ellos no alcanzara con limitarse a confrontar la
norma interna con el texto constitucional, sino analizar si adems es o no convencional.
5

En el caso Trabajadores cesados del Congreso vs. Per,
6
las razones jurdicas esgrimidas
por la CIDH, esto es, los principios de bona fde en las relaciones internacionales y pacta
sunt servanda, que impiden al Estado alegar normas internas para incumplir un tratado,
incluso conduce a que la propia Constitucin pueda ser inconvencional.
Al resultar intil acudir a la jurisdiccin interna para obtener proteccin de los de-
rechos conculcados, ya sea por accin u omisin o por aplicacin de normativa interna
contraria a la Convencin, la CIDH realiza un control subsidiario de convencionalidad
del ordenamiento jurdico estatal en su integridad.
La Corte interviene subsidiariamente al fallar en el Estado, a quien compete priori-
tariamente la proteccin de la persona, la defensa efectiva de los derechos humanos y
libertades fundamentales de sus ciudadanos.
Juzga entonces aunque no lo diga expresamente la actuacin de los tribunales in-
ternos, pues la condena al Estado implica que esas sedes no remediaron la vulneracin
del derecho fundamental, sin perjuicio, o ms bien por ello, de que en el caso Gelman,
la CIDH reconociera en el prrafo 239 que: la Suprema Corte ha ejercido en el caso Ni-
bia Sabalsagaray Curuchet un adecuado control de convencionalidad respecto de la Ley
de Caducidad, al establecer inter alia que el lmite de la decisin de la mayora reside,
3
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH): Caso comunidad indgena Yakye
Axa vs. Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005, n. serie C 125.
4
Antonio Canado Trindade: Las clusulas ptreas de la proteccin internacional del ser
humano, en El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo
XXI (t. I), (2
a
ed.), 2003, pp. 60 y ss.
5
Corte IDH: Caso Boyce y otros vs. Barbados, 20 de noviembre de 2007, serie C, n.
o
169.
6
Corte IDH: Caso: Trabajadores cesados del Congreso vs. Per, sentencia del 24 de noviembre
de 2006, serie C, n.
o
158.
esencialmente, en dos cosas: la tutela de los derechos fundamentales (los primeros, entre
todos, son el derecho a la vida y a la libertad personal, y no hay voluntad de la mayora,
ni inters general ni bien comn o pblico en aras de los cuales puedan ser sacrifcados)
y la sujecin de los poderes pblicos a la ley.
En tal sentido, el juez de la CIDH Garca Ramrez ha sealado que en la gnesis de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y a travs de la interpretacin estricta
y constante de esta, ha quedado bien establecido que la jurisdiccin interamericana de
derechos humanos es subsidiaria o complementaria de las jurisdicciones nacionales,
nunca principal, primordial o excluyente de ella. En consecuencia, el control de juridi-
cidad (por lo que toca al imperio de los derechos humanos) de los actos de autoridades
nacionales y otros atribuibles al Estado corresponde en primer trmino a los rganos ju-
risdiccionales internos, y agrega que no le concierne pronunciarse acerca de cuestiones
reguladas por el derecho interno y sujetas a las instancias nacionales (particularmente
comisin de delitos y consecuencias penales de esta) salvo en lo que toca estrictamente a
la aplicacin de normas internacionales sobre derechos humanos.
7
La CIDH seala que
sus sentencias tienen efecto obligatorio para el Estado parte del proceso, y vinculante para
todos los Estados que forman parte del Tratado; que la interpretacin de la Convencin
es obligatoria, salvo que pueda sostenerse una ms favorable al derecho en juego o a su
garanta; que su jurisprudencia es gua para los jueces de los Estados parte al resolver los
confictos internos, lo que les obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no
se vea mermado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fn, y
que desde el inicio carecen de efectos jurdicos.
8

Se tratara de efectos indirectos del fallo que, como casos o confictos ya interpretados,
se convertiran en apoyo hermenutico de las decisiones de las jurisdicciones nacionales.
Expresa la CIDH que Cada juzgador debe velar por el efecto til de los instrumen-
tos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicacin de
normas o prcticas internas contrarias al objeto y fn del instrumento internacional o
del estndar internacional de proteccin de los derechos humanos.
9
El mensaje a los
jueces nacionales es claro: se les eleva a la categora de jueces convencionales de derecho
comunitario y se les impone estar atentos a la evolucin jurisprudencial.
Por ello, sostiene que los rganos judiciales nacionales deben seguir la jurispruden-
cia de la CIDH al resolver los pleitos internos a travs del control de convencionalidad,
controlar la compatibilidad de su ordenamiento jurdico con la Convencin, examen en
que deben tener presente no slo el Tratado, sino tambin la interpretacin que hace, o
sea su jurisprudencia.
7
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo: Konrad Adenauer, 2008,
pp. 353 y ss.
8
Corte IDH: Caso Trabajadores cesados del Congreso vs. Per, 24 de noviembre de 2006, serie
C, n.
o
158; Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, 26 de septiembre de 2006, serie C, n.
o
154.
9
Corte IDH: Caso Heliodoro Portugal vs. Panam, 12 de agosto de 2008.
Control difuso entonces, que en algunos pases donde los jueces carecen de compe-
tencia para inaplicar las leyes por inconstitucionalidad, en casos donde la incompatibi-
lidad fuera absoluta, deja abierta la posibilidad de plantearlo ante las cortes supremas o
tribunales constitucionales.
En tal sentido, Nogueira Alcal expresa que el ejercicio del control de convencio-
nalidad que deben practicar los jueces domsticos implica confrontar, en las materias
que son de su competencia, y de acuerdo a los procedimientos previstos en el orden
jurdico, que las normas internas no vulneran las reglas determinadas por el derecho
convencional internacional o supranacional en su caso, [...] implica asumir por parte de
estos que el derecho vigente y vinculante, no es slo el de fuente interna, sino tambin
aquel emanado de fuente internacional, [...] implica que los jueces domsticos deben
internalizar en su actividad jurisdiccional que tambin son jueces interamericanos en
el plano nacional [...] jueces descentralizados del sistema interamericano, adems de
jueces nacionales, en la proteccin de los estndares de cumplimiento y garanta de los
derechos humanos en el mbito interno, debiendo inaplicar las normas de derecho in-
terno contradictorias o que confronten la CADH, utilizando para ello los principios de
progresividad y favor persona.
10

4.3. El compromiso de los Estados de cumplir la decisin recada en casos contenciosos
de la CIDH es en todo caso en que sean partes (Art. 68 CADH), o sea dentro de sus
lmites objetivos (caso concreto) y subjetivo (partes), y respecto de los otros que lo ra-
tifcaron o adhirieron slo se prev la trasmisin (Art. 69 CADH).
El texto de la CADH contempla opiniones consultivas a pedido de un Estado y para
ste (Art. 64), y sentencias contenciosas obligatorias para el Estado en el caso en que sea
parte (Art. 68), pero no dice que lo resuelto en proceso ajeno les obligue.
Podra entenderse, entonces, que la gua interpretativa para los ordenamientos
internos es ms bien una opcin compartida de valores en la temtica de los derechos
humanos, que fuente de derechos con base en el texto de la CADH.
No obstante, el criterio de la CIDH no es nico: a travs de una evolucin del Con-
venio Europeo de Derechos Humanos (4 de noviembre de 1950), el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos con sede en Estrasburgo precis que sus decisiones sirven no slo
para decidir los casos llevados a l, sino, ms generalmente, para clarifcar, salvaguardar
y desarrollar las reglas creadas por el Convenio (Irlanda vs. Reino Unido, del 18 de ene-
ro de 1978). Claro que ello deriva del artculo 32 CEDH que defne la competencia del
Tribunal afrmando que se extiende a todos los asuntos relativos a la interpretacin y la
aplicacin del Convenio y sus protocolos.
Como seala Sages, el taln de Aquiles de la doctrina del control de convenciona-
lidad es que un Estado (esto es, en particular sus jueces) o, en trminos generales, todos
los Estados adscriptos al sistema interamericano de derechos humanos, pueden verse
10
Humberto Nogueira Alcal: Los desafos del control de convencionalidad del corpus iuris
interamericano para los tribunales nacionales, en Rev. Judicatura, n. 52, 2012, pp. 69-104.
vinculados por una jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
vertida en un procedimiento en que no fueron parte, y por tanto, donde tampoco fueron
odos. Es decir, que resultan encadenados por una tesis jurisdiccional sobre la que no
tuvieron oportunidad de exponer sus puntos de vista, omisin que no coincidira mucho
con las reglas habituales del debido proceso.
11

4.4. La interpretacin de la CADH que hace la Corte no est exenta de difcultades. Sos-
tiene la CIDH la prohibicin de amnistiar las graves violaciones de derechos humanos,
que no se pueden admitir las leyes de punto fnal o cualquiera otra modalidad que impida
a las vctimas el ejercicio de un recurso judicial efectivo, y en el caso Barrios Altos que
ello deriva de los artculos 1, 2, 8 y 25.
En el voto concurrente del juez Garca Ramrez se habla de la conviccin acogida
en el derecho internacional de los derechos humanos y penal internacional, que es in-
admisible la impunidad de conductas que ofenden bienes jurdicos primordiales, y en
el del juez Canado Trindade que lesiona la conciencia jurdica de la humanidad, pero
analizadas esas normas es ms prudente sostener que son creacin jurisprudencial que
no puede sostenerse en el texto.
Sostiene la CIDH que aun existiendo absolucin por sentencia frme, en caso de vio-
lacin de derechos humanos y crmenes de lesa humanidad, la causa puede ser reabierta
por hechos nuevos, como excepcin al non bis in idem del artculo 8.4 de la CADH: el
inculpado absuelto por una sentencia frme no podr ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.
12
Y en el mismo caso, que el principio de legalidad e irretroactividad de
la ley penal ms grave, previsto en el artculo 9 de la CADH, que literalmente expresa:
nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de considerarse
no fueran delictivas segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms
grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la
comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se
benefciar con ello. No puede servir como excusa para no investigar y sancionar a los
responsables de crmenes internacionales, en todo caso por derivacin de una regla de
derecho penal internacional.
En efecto, adems de inamnistiable considera el delito cometido contra Almonacid
Arellano en 1973 imprescriptible, al expresar: los crmenes de lesa humanidad van ms
all de lo tolerable por la comunidad internacional y ofenden a la humanidad toda. El
dao que tales crmenes ocasionan permanece vigente para la sociedad nacional y para la
comunidad internacional, las que exigen la investigacin y el castigo de los responsables.
En este sentido la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y
11
Nstor Pedro Sags: Difcultades operativas del control de convencionalidad en el sistema
interamericano, en El Estado de derecho hoy en Amrica Latina, Uruguay: KAS, 2012. Se puede
consultar la obra en <http://www.kas.de/wf/doc/kas_31788-1522-4-30.pdf?120822231359>.
12
Corte IDH: Caso Almonacid Arellano vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie
C, n. 154.
de los crmenes de lesa humanidad claramente afrm que tales ilcitos internacionales
son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido.
En el caso Albn Cornejo vs. Ecuador
13
si bien reconoce que la prescripcin limita el
poder punitivo del Estado, es una forma de generar impunidad por lo que: es inadmi-
sible e inaplicable cuando se trata de muy graves violaciones a los derechos humanos
en los trminos del Derecho Internacional, integrando el alcance de las normas de la
CADH con la tipologa de crmenes internacionales (vgr. Convencin sobre la impres-
criptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, ratifcada
en Uruguay por Ley n. 17.347 de junio de 2001; y los de competencia de la Corte Penal
Internacional, Estatuto de Roma, ratifcado por Ley n. 17.510 de junio de 2002, y Coo-
peracin con la Corte Penal Internacional, por Ley n. 18.026, de septiembre de 2006).
4.5. Estas excepciones a principios y conceptos tradicionales, por va del activismo juris-
prudencial, han llevado a que un juez letrado penal uruguayo expresara: de admitirse
que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es obligatoria
para los tribunales nacionales, que pasaran a ser tribunales subordinados, habra que
admitir que la Corte Interamericana hace Derecho, que sus decisiones son fuente formal
de Derecho, que la jurisprudencia es fuente de Derecho y que hemos migrado de nuestro
antiguo sistema jurdico romano al sistema del precedente, al sistema del common law.
14

En cierta forma ello resulta admitido por el juez Garca Ramrez cuando en voto
concurrente dice: sera imposible, adems de indeseable, tomando en cuenta el carc-
ter subsidiario o complementario de la jurisdiccin internacional, que sta recibiera
un gran nmero de contiendas sobre hechos idnticos o muy semejantes entre s, para
reiterar una y otra vez los criterios sostenidos en litigios precedentes,
15
de donde, en esa
ptica, la nica posibilidad tutelar razonable implica que una vez fjado el criterio de in-
terpretacin y aplicacin, ste sea recogido por los Estados en el conjunto de su aparato
jurdico, a travs de polticas, leyes y sentencias que den trascendencia y efcacia a los
pronunciamientos de la CIDH.
No obstante, de la comunicacin del fallo prevista en el artculo 69 CADH, no se
deduce fuerza obligatoria para los dems Estados no partes del proceso, ni que el Pacto
hubiera concebido un sistema jurisprudencial fuente de derecho, a pesar de la impor-
tancia de los fallos en el reconocimiento, promocin, e impacto sobre una cultura de los
derechos humanos.
13
Corte IDH: Caso Albn Cornejo vs. Ecuador, sentencia del 22 de noviembre de 2007, serie C,
n.
o
171.
14
Juan Carlos Fernndez Lecchini: El derecho penal y el derecho internacional de los derechos
humanos desde una ptica de las fuentes del derecho y en relacin a ellas, en Revista Judicatura, n.
52, 2012, p. 53.
15
Corte IDH: Caso Tibi vs. Ecuador, sentencia del 7 de septiembre de 2004, serie C, n.
o
114.
4.6. Como se adelantara, si sustancialmente no se perciben difcultades en la integracin
de las normas contempladas en la CADH al ordenamiento jurdico interno, a nivel pro-
cesal y de garantas puede discutirse si los fallos y opiniones de la CIDH son aptos para
crear situaciones de excepcin directamente aplicables por los tribunales uruguayos: la
garanta derivada del principio de legalidad y la interdiccin de la retroactividad de la
norma sancionadora no favorable, al igual que la proteccin de la confanza o seguridad
jurdica contemplados en el Estado Constitucional de Derecho, en el propio texto y es-
pritu de la Carta, parece oponerse a interpretaciones extensivas.
El dilema es determinar si la fnalidad, la no impunidad de los delitos de lesa huma-
nidad, justifca apartarse de principios caros al derecho penal liberal, como de legalidad
(ley previa, cierta, escrita y estricta, no analgica), irretroactividad y prescriptibilidad.
En principio la premisa no hay delito sin ley no puede sustituirse por no hay delito
sin castigo, cuando ste, jurdicamente, no es posible, pues tambin existe un derecho a la
certidumbre jurdica, esto es, la creencia razonable o confanza legtima, de toda persona
en un Estado constitucional de derecho, a conocer la regulacin aplicable a una conducta
en un momento determinado; es decir, a esperar un comportamiento previsible del Es-
tado. Derecho que tambin tiene el presunto violador de los derechos humanos, ya que
sera un contrasentido que por la naturaleza aberrante de los delitos en cuestin se abdi-
cara o vulneraran garantas constitucionales de los investigados o sometidos a proceso.
Los jueces son garantes de una compleja estructura en la que no pueden ser jueces
de derechos humanos sin desconocer derechos humanos, y cuando la represin penal
slo corresponde al Estado, forzoso es admitir limitaciones a la actuacin jurisdiccional
por extincin de la responsabilidad penal, casos de prescripcin y amnista, por ejemplo.
No parece posible que la exigencia del principio de legalidad o tipicidad se colme con
una previsin del Derecho Penal Internacional convencional o consuetudinario si el
derecho interno no la contemplaba al tiempo de la comisin.
La solucin contraria apelaba a la llamada frmula de Radbruch (1946, aplicable
por los tribunales posteriores a los juicios de Nuremberg), a fn de evitar la violacin
del principio de irretroactividad de la ley, entendiendo que no hay retroactividad en la
aplicacin del derecho que es acorde con una base iusnaturalista, ya que estaba vigente
ese ncleo iusnaturalista al momento del hecho.
No obstante, una declaracin de imprescriptibilidad prevista en normativa interna-
cional no podra aplicarse retroactivamente, pues como expresa el Tribunal Supremo
del Reino de Espaa: las disposiciones reguladoras de la prescripcin, concretamente
las reformas que sealan una modifcacin de los plazos o del sealamiento del da de
inicio del cmputo, son normas de carcter sustantivo penal y, por lo tanto afectas a la
interdiccin de su aplicacin retroactiva salvo que su contenido fuera ms favorable.
16

16
Tribunal Supremo del Reino de Espaa: Causa especial n. 20048/2009, sentencia n. 101 de
2012
En los votos disidentes al fallo de la Corte Suprema de la Nacin
17
se recuerda que la
Sala Criminal de la Corte de Casacin francesa, en fallo de 17 de junio de 2003, rechaza
tanto la aplicacin retroactiva de acuerdos internacionales en materia penal, como la de
un supuesto derecho internacional consuetudinario, que si bien puede ser pauta inter-
pretativa de una convencin, no puede obligar a aplicar reglas no escritas.
En sentencia de casacin penal 1501/2011 dijo la Suprema Corte de Justicia del Uruguay
que: la irretroactividad de la Ley penal es un principio liberal o garanta implcita en el
art. 72 de la Constitucin, que deriva, adems, indirectamente del principio de libertad
expresamente proclamado en el art. 10 inc. 2 de la carta. Asimismo est ntimamente
vinculado a la seguridad, valor aludido en el art. 7 y tambin comprendido en el art. 72
de la Constitucin... . Jescheck, por su parte, expresa que uno de los principios rectores
del Estado de Derecho es el de que las normas que regulan un supuesto de hecho, no
pueden luego modifcarse en perjuicio de la situacin jurdica del ciudadano pues, ade-
ms, el delincuente slo puede motivarse por el mandato normativo cuando ste est
confgurado como Ley en el momento de la comisin del hecho. Por eso entiende que lo
decisivo para la irretroactividad es la idea de la seguridad jurdica.
18

En criterio de la Corte uruguaya, el principio de legalidad penal comprende una doble
garanta: una referente a la predeterminacin normativa sufciente de la conducta y pena
a travs de una tipifcacin precisa, dotada de la adecuada concrecin en la descripcin
que incorpora, y la necesidad de una norma formal como presupuesto de la actuacin
punitiva del Estado que ostente rango de Ley.
Esta posicin no admite que la doctrina, la jurisprudencia o la costumbre nacional o
internacional, ni las convenciones o tratados internacionales, habilite el poder punitivo
del Estado por sobre lmites temporales previamente establecidos.
Segn el Tribunal Constitucional Federal Alemn, la prohibicin fundamental de
aplicar leyes gravosas con efecto retroactivo descansa sobre la idea de la proteccin de
la confanza, inherente al principio del Estado de Derecho.
19

En reciente fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
20
se conden al Rei-
no de Espaa, por la aplicacin retroactiva de un cambio sobre redencin de pena que
extendi la reclusin de la reclamante, presa por atentados terroristas (ETA), afectando
el principio de legalidad por modifcaciones producidas despus de cometido el delito.
Cabe recordar que ante el TEDH las demandas deben dirigirse contra Estados parte
del sistema, por hechos imputables a sus agentes, acaecidos bajo su jurisdiccin, con
17
Argentina, Corte Suprema de la Nacin: Causa Arancibia Clavel, n. 259, sentencia del 24 de
agosto de 2004.
18
Hans-Heinrich Jescheck: Tratado de derecho penal (vol. 1), Bosch, p. 184.
19
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn, Mxico: Konrad Adenauer, pp.
496-499. La obra se puede consultar en <http://www.kas.de/wf/doc/kas_16817-544-4-30.pdf>.
20
Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Caso Del Ro Prada, 10 de julio de 2012, 42750/09,
no ejecutoriado pues se interpuso recurso.
posterioridad a la ratifcacin del Convenio.
21
Finalmente, el activismo de la CIDH que
puede resumirse en que la CADH no es sino lo que la CIDH dice que es, no es seguido
por el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas,
22
al negar que hubiese viola-
cin del artculo 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos cuando las
violaciones de derechos humanos se hubiesen producido antes de la entrada en vigor
del PIDCP para el Estado en cuestin, apoyndose en la literalidad del texto, ya que
el derecho al recurso slo nace desde que una violacin del Pacto ha sido establecida,
y para establecerse una violacin del Pacto tiene que estar vigente al momento de la
violacin.
23
Con lo que cabe preguntarse si las confusiones o difcultades en el anlisis
de convencionalidad reseadas al inicio y en relacin con el fallo del caso Gelman, no
derivan bsicamente de las interpretaciones del Pacto que hace la CIDH, y no de su
contenido sustancial.
En tal sentido se dice que: la Corte Interamericana fue reescribiendo la Convencin
Americana tanto en aspectos relacionados con los derechos de las personas como en
asuntos referidos a la competencia y la funcin del tribunal: ella cre nuevas reglas o
nuevos derechos humanos y modifc algunos existentes, extendi su competencia sobre
hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de la Convencin Americana
para el Estado en cuestin, extendi la efcacia jurdica de sus decisiones contenciosas
ms all del caso concreto o bien respecto a Estados que no haban intervenido en el
proceso internacional, intensifc el valor de la jurisprudencia y ampli desmesurada-
mente aquello que puede ordenar a los Estados como reparacin de una violacin de la
Convencin Americana.
24

De todas formas, en su natural funcin de juzgar y ejecutar lo juzgado, los jueces
nacionales tendrn frente a s, en el caso concreto sometido a su decisin, e impregnado
de una realidad poltica-social al referir a una poca totalitaria (segn etapas transicio-
nales expuestas), por un lado la normativa interna constitucional y legal, la internacional
integrada por tratados y convenciones, aun con los fallos e interpretaciones de la CIDH,
y los derechos humanos de las vctimas y de los presuntos violadores de derechos hu-
manos, en difcil y complejo proceso de conjuncin, o armonizacin y ponderacin, de
derecho y valores.
21
Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Caso Liozidou vs, Turqua, citado por Paola Acosta:
Tribunal Europeo y Corte Interamericana de Derechos Humanos Escenarios idneos para la garanta
del derecho de acceso a la justicia internacional?, Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2008,
nota 97.
22
Que recuerda que el Pacto no puede aplicarse retroactivamente (citado en sentencia n.
101/2012 del TS).
23
Alicia Gil Gil: Justicia de transicin. Con informes de Amrica Latina, Alemania, Italia y Espaa,
Montevideo: Konrad Adenauer, 2009, pp. 489 y notas 92 y 93.
24
Ezequiel Malarino: Activismo judicial, punitivizacin y nacionalizacin. Tendencias antide-
mocrticas y antiliberales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sistema interameri-
cano de proteccin de los derechos humanos y derecho penal internacional (t. I), Montevideo: Konrad
Adenauer, 2010. La obra se puede consular en <http://www.kas.de/wf/doc/kas_3950-1442-4-30.pdf>
Por ello, Conectado con lo dicho es la conveniencia de interpretar la Convencin
Americana, dentro de lo posible y razonable, atendiendo las particularidades locales,
segn la doctrina del margen de apreciacin nacional. Tal contemplacin, que evita au-
tismos normativos o internacionalismos salvajes (como alguna vez se los denomin)
afanza, en vez de debilitar, la solidez y efcacia del Pacto de San Jos de Costa Rica.
25

ibIiografa
Argentina, Corte Suprema de la Nacin: Causa Arancibia Clavel, n. 259, sentencia
del 24 de agosto de 2004.
Canado Trindade, Antonio: Las clusulas ptreas de la proteccin internacional del
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C, n. 154.
_____ Caso comunidad indgena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia de 17 de junio de
2005, serie C 125.
_____ Caso Heliodoro Portugal vs. Panam, 12 de agosto de 2008.
_____ Caso Tibi vs. Ecuador, sentencia del 7 de septiembre de 2004, serie C, n.
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114.
_____ Caso Trabajadores cesados del Congreso vs. Per, 24 de noviembre de 2006, serie
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25
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_____ Caso Liozidou vs, Turqua, citado por Paola Acosta: Tribunal Europeo y Corte In-
teramericana de Derechos Humanos Escenarios idneos para la garanta del derecho
de acceso a la justicia internacional?, Bogot: Universidad Externado de Colombia,
2008, nota 97.
Tribunal Supremo del Reino de Espaa: Causa especial n. 20048/2009, sentencia
n. 101 de 2012.
Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Mxico)*
Efcacia de la sentencia interamericana y la cosa juzgada
internacional: vinculacin directa hacia las partes
(res judicata) e indirecta hacia los Estados parte
de la convencin americana (res interpretata)
(Sobre el cumplimiento del Caso Gelman vs. Uruguay)
**
1. Introduccin: Importancia de Ia presente resoIucin
de supervisin de cumpIimiento de sentencia
1. Una de las competencias ms importantes que actualmente ejerce la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH o Tribunal Inte-
ramericano) es la supervisin sobre el cumplimiento de sus propias decisiones,
especialmente de las sentencias de fondo y reparaciones. Esta facultad deriva de
sus atribuciones jurisdiccionales, teniendo una relacin directa en la efectividad
de los derechos humanos de los habitantes de nuestra regin.
2. Considerando la importancia sobre esta cuestin, el Tribunal Interamericano
ha implementado desde hace un lustro la realizacin de audiencias pblicas o
privadas de supervisin sobre el cumplimiento de sus fallos, particularmente
cuando se involucran reparaciones mltiples, que implican actuaciones complejas
y problemticas para los Estados. En las audiencias de supervisin de sentencias se
analizan las posiciones del Estado y de las vctimas y sus representantes, as como
se escucha el parecer de la Comisin Interamericana. Lo anterior constituye una
prctica importante, en la medida en que ha permitido a la Corte IDH cumplir
con la funcin jurisdiccional que le seala la Convencin Americana y que no
culmina hasta en tanto no se cumpla cabalmente y de manera ntegra con todos y
* Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
** El presente texto reproduce el voto razonado (sin notas al pie de pgina) a la Resolucin de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013, relativa a la supervisin de
cumplimiento de sentencia en el Caso Gelman Vs. Uruguay.
608 EFICACIA DE LA SENTENCIA INTERAMERICANA Y LA COSA JUZGADA / EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
cada uno de los aspectos ordenados en la sentencia respectiva. Las audiencias han
contribuido a lograr la efectividad de las decisiones de la Corte IDH. No se trata de
una mediacin del fallo, sino de una actividad dinmica que permite contar con
informacin reciente para que los jueces puedan realizar una adecuada valoracin
sobre el cumplimiento del fallo por el Estado concernido, a la vez de propiciar
espacios de dilogo constructivo favoreciendo el entendimiento entre las partes
y lograr el debido cumplimiento de lo decidido en la sentencia, particularmente
sobre las diversas formas de reparacin para las vctimas.
3. En el presente asunto se convoc a una audiencia privada de supervisin de cum-
plimiento de la sentencia dictada por la Corte IDH en el Caso Gelman Vs. Uruguay
(en adelante la Sentencia), la cual se llev a cabo el 13 de febrero de 2013 durante
el 98 periodo ordinario de sesiones en la sede del propio Tribunal Interamericano.
4. La audiencia fue especialmente importante para llegar al convencimiento del
cumplimiento parcial de la Sentencia, respecto de lo ordenado en los puntos Re-
solutivos 12, 13, 14 y 17 de la misma. As, con la informacin proporcionada por
las partes, el Tribunal Interamericano consider en la Resolucin de supervisin
que nos ocupa, parcialmente cumplido el fallo debido a determinadas acciones
del Estado, que consistieron en (i) la realizacin de un acto pblico de reconoci-
miento de responsabilidad internacional sobre los hechos del caso, conducido por
el Presidente de la Repblica y realizado en el Palacio Legislativo en presencia de
las vctimas Juan Gelman y su nieta Mara Macarena Gelman Garca Iruretago-
yena; (ii) la colocacin de una placa en el edifcio del Servicio de Informacin de
Defensa y que funcion como crcel clandestina (sede actualmente de la Institu-
cin Nacional de Derechos Humanos), en memoria de Mara Claudia Garca de
Gelman y de todas las personas vctimas del terrorismo de Estado que estuvieron
privadas de su libertad en este edifcio; (iii) la publicacin en el Diario Ofcial,
en diarios de amplia circulacin nacional y en distintas pginas web ofciales, de
la sentencia y del resumen respectivo; y (iv) el pago de las cantidades fjadas por
concepto de indemnizacin dao material e inmaterial y por el reintegro de
costas y gastos.
5. Las acciones anteriores emprendidas por el Estado uruguayo constituyen una
manifestacin clara de su compromiso para el cumplimiento de la Sentencia que
debe resaltarse. Particularmente, respecto del acto pblico de reconocimiento de
responsabilidad internacional en la que particip la mxima autoridad de dicho
pas con una amplia difusin por los medios de comunicacin y de la colocacin
de la placa, el Tribunal Interamericano en la presente Resolucin de supervisin
destac que satisface plenamente el objeto y propsito de la reparacin dispues-
ta, en uno de los actos ms destacables entre los que han sido realizados por los
Estados en cumplimiento de medidas de reparacin de esa naturaleza.
6. Asimismo, en la propia audiencia privada la Corte IDH tuvo conocimiento de
otros actos del Estado uruguayo dirigidos de manera importante al cumplimiento
del fallo, fundamentalmente: a) la promulgacin de la Ley 18.831 de 27 de octubre de
2011, denominada Pretensin Punitiva del Estado: Restablecimiento para los deli-
tos cometidos en aplicacin del terrorismo de Estado hasta el 1 de marzo de 1985;
y b) el Decreto 323/2011 de 30 de junio del mismo ao, mediante el cual revoca los
actos administrativos y mensajes del Poder Ejecutivo en aplicacin del artculo
3 de la Ley de Caducidad, que consideran que los hechos denunciados estaban
comprendidos en las disposiciones del artculo 1 de la referida Ley y en su lugar
declrase que dichos hechos no estaban comprendidos en la citada norma legal.
7. Estos actos de los Poderes Legislativo (Ley 18.831) y Ejecutivo (Decreto 323/2011)
fueron valorados de manera positiva por el Tribunal Interamericano, al estar di-
rigidos al cumplimiento de la Sentencia del Caso Gelman, al estimar que tienen,
aparentemente, la fnalidad de remover el obstculo principal que representa la
Ley 15.848 (Ley de Caducidad), declarada sin efectos en la Sentencia de la Corte
IDH por su incompatibilidad con las obligaciones establecidas en la Convencin
Americana y la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas. Dicha normativa fue declarada incompatible con estos instrumentos
internacionales. La Ley de Caducidad impidi la investigacin, el juzgamiento y
eventual sancin a los responsables de los hechos en el Caso Gelman, as como
tambin los de otros casos de graves violaciones de derechos humanos acontecidos
en Uruguay en esa poca.
8. Sin embargo, nueve das despus de celebrada la audiencia privada de referencia,
se produjo un hecho nuevo que ha sido motivo de especial atencin por la Cor-
te IDH al resolver sobre la supervisin de cumplimiento de sentencia. En efecto,
el Tribunal Interamericano tuvo conocimiento del fallo de la Suprema Corte de
Justicia de la Repblica Oriental del Uruguay de 22 de febrero de 2013, en la que
por mayora de votos declar parcialmente procedente la excepcin de incons-
titucionalidad y declar inaplicables a los excepcionantes los artculos 2 y 3 de
la Ley 18.831.
9. Ante este estado de cosas, la Corte IDH en la presente Resolucin de supervisin
de cumplimiento de sentencia, analiz las implicaciones y consecuencias que dicho
fallo nacional tiene en el cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Interameri-
cano y concluy que la resolucin de 22 de febrero de 2013 de la Suprema Corte
de Justicia del Uruguay afecta el debido cumplimiento de la Sentencia en el Caso
Gelman; por lo que el Tribunal Interamericano se pronunci sobre varios aspec-
tos de vital importancia para el futuro del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. Estas circunstancias motivan la necesidad de formular el presente voto
concurrente razonado; en la inteligencia de que si bien el suscrito no integraba
dicho rgano colegiado cuando se dict la Sentencia de fondo y reparaciones
en febrero de 2011, ahora como nuevo miembro del Tribunal Interamericano, al
igual que mis pares, me encuentro no slo facultado, sino obligado de velar por
el debido cumplimiento de la misma.
10. De ah que si bien comparto ntegramente los razonamientos y el sentido de la
presente Resolucin de supervisin de cumplimiento de sentencia, adoptada por
unanimidad de votos, estimo conveniente, dada la importancia de las conside-
raciones que la contienen, agregar a la Resolucin el presente voto concurrente
razonado, con la fnalidad de profundizar y destacar tres cuestiones cruciales
que infuyen en el buen entendimiento de la funcin jurisdiccional de la Corte
Interamericana como aplicador e intrprete de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Esto, en la medida en que sus decisiones repercuten en la
funcionalidad del Sistema Interamericano, particularmente en el debido cum-
plimiento y efcacia de sus sentencias. As, se abordan a continuacin tres temas:
(i) la incidencia de la sentencia de la Suprema Corte de Justicia del Uruguay de
22 de febrero de 2013 en el debido e integral cumplimiento de la Sentencia de la
Corte IDH en el Caso Gelman (prrs. 11-21); (ii) la efcacia de la sentencia intera-
mericana y la autoridad de la cosa juzgada internacional: su proyeccin directa
hacia las partes (res judicata) e indirecta hacia los Estados Partes de la Convencin
Americana (res interpretata) (prrs. 22-79); y (iii) la autoridad de la cosa juzgada
internacional en relacin con el control de convencionalidad (prrs. 80-100).
z. Incidencia de Ia sentencia de Ia suprema corte de justicia
deI Uruguay de zz de febrero de zc1 en eI debido e integraI
cumpIimiento de Ia sentencia de Ia corte IDH en eI caso Gelman
11. La sentencia de la Suprema Corte de Justicia del Uruguay incide de manera di-
recta en el debido e integral cumplimiento de la Sentencia de la Corte IDH en
el Caso Gelman Vs. Uruguay, en tanto confronta el derecho de las vctimas a la
reparacin integral amparadas en una sentencia internacional, que ha producido
la autoridad de cosa juzgada.
12. En efecto, al declararse la inaplicabilidad de los artculos 2 y 3 de la Ley 18.831
en un caso similar al Caso Gelman, es decir, que versa sobre desaparicin forzada
de personas cuyos hechos acontecieron en el mismo periodo de dictadura mili-
tar, trae como consecuencia la prescripcin de delitos que expresamente la Corte
IDH en la Sentencia declar como imprescriptibles, al constituir por su propia
naturaleza una violacin de normas jus cogens. Lo anterior es de particular im-
portancia, debido a que actualmente se lleva a cabo (segn lo informado por las
partes) el procesamiento de varias personas por el homicidio de Mara Claudia
Garca de Gelman, sin que comprenda hasta ahora otras conductas constitutivas
de graves violaciones a los derechos humanos, ni se estn investigando los hechos
de la desaparicin forzada por supresin de identidad, por lo que el criterio inter-
pretativo del Alto Tribunal uruguayo incide potencialmente en la investigacin
de los hechos en el Caso Gelman, al establecer dicho fallo nacional que la vigencia
de la Ley de Caducidad no afectara los trminos de prescripcin de los delitos
referidos a hechos constitutivos de graves violaciones de derechos humanos. En
la Sentencia de la Corte IDH en el Caso Gelman Vs. Uruguay de 2011 se expres
que el proceso iniciado por Juan Gelman y reabierto en 2008 por gestiones de
Mara Macarena Gelman, lo ha sido bajo la fgura de homicidio, excluyendo otros
delitos como la tortura, desaparicin forzada y sustraccin de identidad, con la
que se hace posible que la causa sea declarada prescrita, por los tribunales nacio-
nales. (Subrayado nuestro).
13. Si bien de conformidad con el derecho procesal constitucional uruguayo la sen-
tencia de la Suprema Corte implica la desaplicacin de las normas declaradas
inconstitucionales para el caso particular sin afectar la vigencia de la norma y
otros casos judiciales, en realidad el efecto interpretativo de la norma se expande,
al crearse un criterio jurisprudencial del ms alto valor en el mbito nacional (al
emitirse por el mximo rgano jurisdiccional nacional) y cuyas consideraciones
diferen de las realizadas por la Corte IDH en la Sentencia del Caso Gelman; lo
anterior provoca, evidentemente, que en la prctica los jueces nacionales que estn
conociendo de violaciones graves de derechos humanos, tengan la falsa disyuntiva
de aplicar de manera directa la interpretacin que se deriva del fallo de la Corte
IDH (que es lo que corresponde por la obligacin derivada del artculo 68.1 de la
Convencin Americana) o bien la jurisprudencia de la Suprema Corte de su pas.
14. En el Caso Gelman, la Sentencia de la Corte IDH califc jurdicamente los hechos
como desaparicin forzada de personas que constituye una de las ms claras y
graves violaciones a los derechos humanos (con mayor razn cuando se realiza
a travs de un patrn sistemtico por estructuras del Estado, califcado como
terrorismo de Estado); y en el Resolutivo 11 de la propia Sentencia refere a que
el Estado debe garantizar que la Ley de Caducidad no vuelva a representar un
obstculo para la investigacin, identifcacin y, si procede, sancin de los res-
ponsables. De ah que derivado de este nuevo criterio interpretativo de la Suprema
Corte de Justicia que de seguirse por los jueces inaplicaran los artculos 2 y 3
de la Ley 18.831 existe en la prctica una real y potencial afectacin a la obliga-
cin de investigar los hechos del presente caso y determinar las correspondientes
responsabilidades, as como de la obligacin del Estado de garantizar que la Ley
de Caducidad (Ley 15.848), al carecer de efectos jurdicos, no vuelva a representar
un obstculo para esos efectos.
15. As, a nuestro entender es clara la incidencia que el fallo de la Suprema Corte de
Justicia del Uruguay tiene en el debido y efectivo cumplimiento de la Sentencia
del Caso Gelman, toda vez que permite que la desaparicin forzada, tortura o
sustraccin de identidad y otros hechos, como violaciones graves de derechos hu-
manos cometidas en dicho contexto, resulten prescriptibles; y, por consecuencia,
representen un obstculo real y potencial para que en el caso puedan realmente
investigarse, identifcarse y, eventualmente, sancionarse a los responsables por
la desaparicin forzada de Mara Claudia Garca Iruretagoyena de Gelman y
Mara Macarena Gelman Garca Iruretagoyena, esta ltima como consecuencia
de la sustraccin, supresin y sustitucin de su identidad de conformidad con lo
establecido en la Sentencia. La Corte IDH en la Sentencia seal: Es necesario
reiterar que este es un caso de graves violaciones de derechos humanos, en par-
ticular desapariciones forzadas, por lo que es sta la tipifcacin que debe primar
en las investigaciones que corresponda abrir o continuar a nivel interno. Como
ya se ha establecido, por tratarse de un delito de ejecucin permanente, es decir,
cuya consumacin se prolonga en el tiempo, al entrar en vigor la tipifcacin del
delito de desaparicin forzada de personas, la nueva ley resulta aplicable, sin que
ello represente su aplicacin retroactiva. (Subrayado nuestro).
16. En este sentido, debe destacarse que el precedente interpretativo que permite la
prescripcin de dichas violaciones graves de derechos humanos, fue establecido
por el mximo rgano jurisdiccional del Uruguay, lo que implica que puede ser
simplemente reiterado sin ms consideracin a travs del mecanismo de resolu-
cin anticipada o por nuevas decisiones similares; adems, al ser jurisprudencia
del mximo rgano judicial del pas si bien no constituye precedente obligato-
rio, puede convertirse en la prctica en una gua interpretativa relevante para los
jueces inferiores provocando que sigan la interpretacin realizada por el mximo
Tribunal uruguayo cuando conozcan de violaciones graves de derechos humanos,
como lo es, por ejemplo, la desaparicin forzada de personas; lo que llevara a la
inaplicacin de los artculos 2 y 3 de la Ley 18.831 y, consecuentemente, provo-
cara la prescripcin de los delitos de esa naturaleza, en clara discordancia con lo
establecido en la sentencia internacional derivada del Caso Gelman Vs. Uruguay,
que dada su frmeza ha adquirido la autoridad de cosa juzgada internacional.
17. Adems, en el supuesto en que los jueces que estn conociendo o que conozcan
de las causas sobre violaciones graves a derechos humanos apliquen la Sentencia
del Caso Gelman incluyendo, evidentemente, las consideraciones interpretativas
que fundamentan la decisin, que es lo que corresponde al tener obligatoriedad
y efcacia directa para todas las autoridades del Estado uruguayo en todos los ni-
veles, en trminos del artculo 68.1 de la Convencin Americana; y llegaran las
causas ante la instancia de la Suprema Corte por medio de las vas impugnativas
correspondientes, existe en la actualidad un criterio interpretativo que permitira
que la vigencia de Ley de Caducidad contine, en la prctica, teniendo efectos,
al permitirse la prescripcin respecto de los delitos que resultan imprescriptibles
en trminos de la Sentencia del Tribunal Interamericano; y, consecuentemente,
la jurisprudencia nacional constituye al da de hoy un obstculo real y potencial
para la investigacin de los hechos, juzgamiento y eventual sancin de los res-
ponsables, cuestin que genera una situacin jurdica contraria a lo previsto en
la Sentencia del Caso Gelman, al establecer que las autoridades se abstengan de
realizar actos que impliquen la obstruccin del proceso investigativo. Sobre el
particular, incluso, el propio Estado reconoce que el reciente fallo del mximo
rgano del Poder Judicial podra generar difcultades a los pronunciamientos ju-
diciales vinculados a las causas por violaciones a los derechos humanos ocurridos
en el pasado. (Subrayado nuestro).
18. Por otra parte, la incidencia del fallo de la Suprema Corte de Justicia uruguaya
tambin se advierte hacia el derecho de las vctimas de otras graves violaciones
de derechos humanos similares acontecidas en Uruguay, ms all de las vctimas
concretas del Caso Gelman. En efecto, no debe pasar inadvertido que en la Sen-
tencia del Caso Gelman se declar sin efectos la Ley de Caducidad. Lo anterior
implica que al carecer de efectos jurdicos esa norma general, consecuentemente
tiene incidencia en otros casos donde sea aplicada o pueda tener efectos. En la
Sentencia del Caso Gelman as se consider, al sealar: En consecuencia, el Es-
tado debe disponer que ninguna otra norma anloga [a la Ley de Caducidad],
como prescripcin, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne bis in dem o
cualquier excluyente similar de responsabilidad, sea aplicada y que las autoridades
se abstengan de realizar actos que impliquen la obstruccin del proceso investi-
gativo. (Subrayado nuestro).
19. Esta ltima consideracin no slo involucra a la investigacin y eventual sancin
de los responsables de las graves violaciones de derechos humanos cometidas a
las vctimas del Caso Gelman; en efecto, la Corte IDH estableci en la Sentencia
que el Estado deber asegurar que aqulla [Ley de Caducidad], no vuelva a repre-
sentar un obstculo para la investigacin de los hechos materia del presente caso
ni para la identifcacin y, si procede, sancin de los responsables de los mismos
y de otras graves violaciones de derechos humanos similares acontecidas en Uru-
guay. Esta ltima parte es clara y se refere a que no se limita exclusivamente a
las vctimas en el caso concreto, sino en general, se entiende referida a cualquier
vctima derivada de la aplicacin de la Ley de Caducidad al haberse declarado
dicha ley sin efectos, precisamente para que no vuelva a constituir un obstculo
para la investigacin, juzgamiento y, en su caso, sancin de los responsables por
las violaciones graves a los derechos humanos que, como la desaparicin forzada
de personas, resulta imprescriptible. Lo anterior se corrobora con los prrafos 231
y 232 de la propia Sentencia:
231. La falta de investigacin de las graves violaciones de derechos humanos
cometidas en este caso, enmarcadas en patrones sistemticos, revelan un incum-
plimiento de las obligaciones internacionales del Estado, establecidas por normas
inderogables. (Subrayado nuestro).
232. Dada su manifesta incompatibilidad con la Convencin Americana, las
disposiciones de la Ley de Caducidad que impiden la investigacin y sancin de
graves violaciones de derechos humanos carecen de efectos jurdicos y, en conse-
cuencia, no pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de
los hechos del presente caso y la identifcacin y el castigo de los responsables, ni
pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de graves violaciones
de derechos humanos consagrados en la Convencin Americana que puedan haber
ocurrido en el Uruguay. (Subrayado nuestro).
20. Este criterio establecido con precisin y claridad en la Sentencia no es una nove-
dad en la jurisprudencia interamericana. As, desde el Caso Barrios Altos de 2001,
la Corte IDH determin en el fondo del asunto que en el caso peruano las leyes
de amnista carec[an] de efectos jurdicos y no p[odan] seguir representando un
obstculo para la investigacin de los hechos [del] caso ni para la identifcacin y
el castigo de los responsables, ni p[odan] tener igual o similar impacto respecto de
otros casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin Americana
acontecidos en el Per. Los alcances generales de esta declaratoria quedaron claros
en la resolucin de interpretacin del mismo caso en donde el Tribunal Intera-
mericano seal que dada la naturaleza de la violacin constituida por las leyes
de amnista No. 26479 y No. 26492, lo resuelto en la sentencia de fondo en el caso
Barrios Altos t[ena] efectos generales. (Subrayado nuestro).
21. En defnitiva, a nuestro entender el fallo de la Suprema Corte de Justicia del Uru-
guay de 22 de febrero de 2013, si bien parte de la aceptacin y obligatoriedad de
la Sentencia de la Corte IDH, por su particular interpretacin, consideraciones
y efectos que produce, incide de manera directa y potencial en el debido cumpli-
miento de la Sentencia del Caso Gelman, al constituir una interpretacin contraria
no slo a la Sentencia internacional que adquiri la autoridad de cosa juzgada, sino
en general al Derecho Internacional y, particularmente, al Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, lo que podra producir un quebrantamiento al acceso
a la justicia de las vctimas de graves violaciones de derechos humanos, y podra
representar un instrumento de perpetuacin de la impunidad y el olvido de esos
hechos al permitir la prescripcin de dichos delitos; siendo que las violaciones
graves a los derechos humanos, como lo es la desaparicin forzada de personas,
constituye por la naturaleza de los derechos lesionados, una violacin de una
norma jus cogens, especialmente grave por haber acontecido como parte de una
prctica sistemtica de terrorismo de Estado a nivel inter-estatal, y revelan un
incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado establecidas por
normas inderogables.
. cacia de Ia sentencia interamericana y Ia autoridad de Ia cosa
juzgada internacionaI: su proyeccin directa hacia Ias partes (res
judicata) e indirecta hacia Ios estados partes de Ia convencin
americana (res interpretata)
.1. cacia vincuIante de Ia sentencia internacionaI
22. De conformidad con los artculos 67 y 68.1 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, el fallo de la Corte IDH ser defnitivo e inapelable y los
Estados Partes en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin en todo
caso en que sean partes. Estos dispositivos convencionales constituyen el funda-
mento principal en el marco del Pacto de San Jos para otorgar a las sentencias
del Tribunal Interamericano su carcter frme y con efcacia vinculante en sus
trminos, por lo que no procede ningn medio de impugnacin y, en consecuen-
cia, no pueden ser revisadas en el mbito nacional por ninguna autoridad.
23. La efcacia vinculante de las sentencias se corrobora, adems, con el Artculo
68.2 del propio Pacto de San Jos, al sealar que la indemnizacin compensatoria
podr ejecutarse en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para
la ejecucin de sentencias contra el Estado. Y tambin del Artculo 65, in fne,
de la misma Convencin, que seala la posibilidad de la Corte IDH de someter a
la consideracin de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Ameri-
canos, dentro de su informe anual las recomendaciones pertinentes cuando un
Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos. Es decir, en todo caso existe la
obligacin de los Estados de cumplir con el fallo internacional de manera directa,
pronta, ntegra y efectiva, siendo la propia Convencin Americana la que establece
garantas para lograr su cumplimiento; en primer trmino, la posibilidad de que la
Corte IDH supervise dicho cumplimiento derivada de su facultad jurisdiccional
y, eventualmente, prev la posibilidad del propio Tribunal Interamericano para
someter a una instancia poltica el incumplimiento; sin que ello signifque que
la Corte IDH deje de conocer de la supervisin de cumplimiento respectivo, por
lo que podr seguir requiriendo al Estado que presente informacin relativa al
cumplimiento de la Sentencia respectiva cuando lo considere pertinente.
24. Como se enfatiza en la Resolucin de supervisin de cumplimiento de Sentencia a
que se refere el presente voto razonado, la obligacin de acatar el fallo de la Corte
IDH de conformidad con las disposiciones convencionales anteriores, derivan del
principio bsico sobre la responsabilidad internacional del Estado, respaldada
ampliamente por la jurisprudencia internacional, que implica el cumplimiento
de buena fe de los instrumentos internacionales (pacta sunt servanda), sin que
puedan invocarse razones de orden interno incluso una norma constitucional
o decisin judicial para dejar de asumir la responsabilidad internacional en tr-
minos de los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados. Desde hace tiempo la Corte IDH as lo ha considerado, al establecer que:
Segn el derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser
cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho
interno. Estas reglas pueden ser consideradas como principios generales del dere-
cho y han sido aplicadas, aun tratndose de disposiciones de carcter constitucio-
nal, por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de
Justicia [Caso de las Comunidades Greco-Blgaras (1930), Serie B, No. 17, pg. 32;
Caso de Nacionales Polacos de Danzig (1931), Series A/B, No. 44, pg. 24; Caso de
las Zonas Libres (1932), Series A/B, No. 46, pg. 167; Aplicabilidad de la obligacin
a arbitrar bajo el Convenio de Sede de las Naciones Unidas (Caso de la Misin del
PLO) (1988), pgs. 12, a 31-2, prr. 47]. Asimismo estas reglas han sido codifcadas
en los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Trata-
dos de 1969.
25. Una vez que la sentencia interamericana es notifcada a las partes de conformidad
con el artculo 69 del mismo Pacto, produce la efcacia de la sentencia y, por con-
secuencia, nace la obligacin internacional del Estado que particip en el proceso
internacional donde tuvo la oportunidad procesal para su adecuada defensa,
de cumplir la decisin de la Corte de manera pronta, ntegra y efectiva, dentro
de los plazos sealados en el propio fallo. La obligacin internacional de cumplir
con la decisin comprende al Estado en su conjunto, es decir, a todos los poderes,
rganos y autoridades nacionales.
.z. Autoridad de Ia cosa |uzgada internacionaI de Ias sentencias
de Ia Corte Interamericana de Derechos Humanos (formaI y materiaI)
26. La cosa juzgada constituye una institucin procesal que consiste en la autori-
dad y efcacia que adquiere la sentencia judicial cuando no proceden contra ella
recursos ni otros medios de impugnacin, y cuyos atributos son la coercibilidad,
la inmutabilidad y la irrevisibilidad en otro proceso posterior.
27. En el mbito del derecho internacional pblico, desde la ms temprana jurispru-
dencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional, as como de la Corte
Internacional de Justicia, se ha establecido que las decisiones de organismos de
carcter jurisdiccional adquieren la fuerza de cosa juzgada y conllevan la obliga-
cin de ser cumplidas. Asimismo, en su momento, se determin que sera impo-
sible atribuir facultad a una corte nacional de invalidar una decisin de una corte
internacional y de negar la existencia de una violacin al derecho internacional
ya declarada a nivel internacional en un caso concreto.
28. En el mbito interamericano la sentencia de la Corte IDH produce autoridad de
cosa juzgada internacional. Esto implica que una vez que la sentencia interame-
ricana es notifcada a las partes, produce una efcacia vinculante y directa hacia
las mismas. En el supuesto de una sentencia estimatoria de condena a un Estado,
todos los poderes, rganos y autoridades del Estado condenado estn obligados a
cumplir con la sentencia, sin que se requiera algn procedimiento o interpretacin
interno o nacional para ello.
29. As, las sentencias de la Corte IDH adquieren la autoridad de cosa juzgada inter-
nacional debido al carcter inimpugnable del fallo que establece el artculo 67
del Pacto de San Jos; es decir, al no ser sujeta a revisin posible por no preverse
ningn medio de impugnacin, lo que le da frmeza a la sentencia, como acto
jurisdiccional que pone fn al proceso internacional no as al procedimiento, que
contina la supervisin de la sentencia que deriva de la actividad jurisdiccional del
Tribunal Interamericano hasta que se cumple de manera ntegra con la misma.
30. Ahora bien, al producirse la autoridad de la cosa juzgada internacional (producto
de la frmeza del fallo) deviene la inmutabilidad de la sentencia dictada por la
Corte IDH, en tanto acto procesal y en cuanto a su contenido o substancia y sobre
todos sus efectos. As, la cosa juzgada internacional (formal y material) implica que
ningn otro tribunal internacional o nacional incluso la propia Corte IDH en
otro juicio posterior, puede volver a pronunciarse sobre el objeto del proceso. Esta
institucin descansa en los principios generales del derecho de seguridad jurdica
y de paz social, al permitir certeza a las partes y a la sociedad en su conjunto,
al evitar que el conficto se prolongue indefnidamente, elementos contenidos en
los artculos 67 y 68 del Pacto de San Jos para coadyuvar al establecimiento de
un orden pblico interamericano.
.. cacia de Ia sentencia interamericana como cosa |uzgada
(res judicata) con efectos inter partes y como norma convencionaI
interpretada (res interpretata) con efectos erga omnes
31. La sentencia interamericana, en tanto adquiere la autoridad de la cosa juzgada
internacional, despliega los contenidos y efectos de la sentencia en dos dimen-
siones: a) de manera subjetiva y directa hacia las partes en la controversia inter-
nacional; y b) de manera objetiva e indirecta hacia todos los Estados Parte en la
Convencin Americana.
32. En el primer supuesto se produce una efcacia inter partes, que consiste en la obliga-
cin del Estado de cumplir con todo lo establecido en la sentencia interamericana
de manera pronta, ntegra y efectiva. Existe una vinculacin total y absoluta de
los contenidos y efectos del fallo, que se deriva como obligacin de los artculos
67 y 68.1 de la Convencin Americana.
33. En el segundo se produce una efcacia erga omnes hacia todos los Estados Parte
de la Convencin, en la medida en que todas las autoridades nacionales quedan
vinculados a la efectividad convencional y, consecuentemente, al criterio interpre-
tativo establecido por la Corte IDH, en tanto estndar mnimo de efectividad de la
norma convencional, derivada de la obligacin de los Estados de respeto, garanta
y adecuacin (normativa e interpretativa) que establecen los artculos 1 y 2 de
la Convencin Americana; y de ah la lgica de que la sentencia sea notifcada no
slo a las partes en el caso sino tambin transmitido a los Estados partes en la
Convencin en trminos del artculo 69 del Pacto de San Jos.
3.3.1. Efcacia subjetiva de la sentencia interamericana como cosa juzgada
internacional: la vinculacin directa inter partes implica la obligacin
del Estado de cumplir con la totalidad de la sentencia y no slo con la parte
dispositiva o resolutiva
34. La efcacia vinculante de la sentencia que establece responsabilidad internacional
a un Estado que fue parte material de la controversia, y en la que tuvo la oportuna
y adecuada defensa en juicio, no slo se proyecta hacia la parte resolutiva o dis-
positiva del fallo, sino que alcanzan los razonamientos, argumentos y considera-
ciones que fundamentan y dan sentido a la decisin. Slo as se podra entender la
buena fe del Estado de cumplir con lo que previamente y en uso de su soberana se
comprometi, esto es, a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sea
parte (artculo 68.1 de la Convencin Americana); toda vez que no puede desvin-
cularse la parte dispositiva o resolutiva de la parte considerativa, al implicar
la sentencia un acto jurisdiccional que involucra, en general, la decisin como
acto jurisdiccional decisorio.
35. La propia Convencin Americana establece la obligacin para la Corte IDH de
motivar su fallo (Artculo 66), y es ah donde se encuentran los fundamentos
de la sentencia; es decir, el conjunto de motivos, razones o argumentos de hecho
y especialmente de derecho en que se apoya una decisin judicial. Constituyen las
consideraciones jurdicas, de hecho y de derecho, aplicables al caso para su reso-
lucin. De esta manera, en la motivacin se encuentra el thema decidendum que
se refeja en los dispositivos o resolutivos de la sentencia y, por lo tanto, constituye
la decisin un acto complejo del acto decisorio del tribunal. As, las rationes de-
cidendi constituyen un elemento fundamental y necesario que debe considerar el
Estado que fue parte material para cumplir adecuadamente y de manera ntegra
con los resolutivos y dispositivos de la sentencia.
36. Lo anterior, incluso, fue motivo de refexin por parte del Tribunal Interamerica-
no desde los primeros casos que conoci, entendiendo que el alcance respectivo
tiene su fundamento en un principio general del derecho procesal. As, en la re-
solucin de reparaciones y costas, en el Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras,
se precis que:
Aunque estas obligaciones no quedaron expresamente incorporadas en la parte
resolutiva de la sentencia sobre el fondo, es un principio del derecho procesal que
los fundamentos de una decisin judicial forman parte de la misma. La Corte de-
clara, en consecuencia, que tales obligaciones a cargo de Honduras subsisten hasta
su total cumplimiento. (Subrayado nuestro).
37. Un ejemplo de lo anterior por parte de una Alta Corte nacional, se advierte con
motivo del cumplimiento de la sentencia en el Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico.
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico, motu proprio y sin que
estuviera conociendo de un proceso judicial nacional, en cumplimiento de la
sentencia interamericana, consider que la misma le obliga en sus trminos. En
ese sentido, adems de aceptar el control de convencionalidad ex ofcio en un
modelo de control difuso de constitucionalidad, consider que las resoluciones
pronunciadas por aquella instancia internacional cuya jurisdiccin ha sido acep-
tada por el Estado mexicano, son obligatorias para todos los rganos del mismo
en sus respectivas competencias, al haber fgurado como Estado parte en un litigio
concreto. Por tanto, para el Poder Judicial son vinculantes no solamente los puntos
de resolucin concretos de la sentencia, sino la totalidad de los criterios contenidos
en la sentencia mediante la cual se resuelve ese litigio. Resulta relevante el criterio
interpretativo que sobre el particular adopt la Suprema Corte de Justicia mexi-
cana en la Tesis nm. LXV/2011:
sentencias emitidas por la corte interamericana de derechos hu-
manos. son vinculantes en sus trminos cuando el estado mexicano fue
parte en el litigio. El Estado Mexicano ha aceptado la jurisdiccin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, por ello, cuando ha sido parte en una con-
troversia o litigio ante esa jurisdiccin, la sentencia que se dicta en esa sede, junto
con todas sus consideraciones, constituye cosa juzgada, correspondindole exclu-
sivamente a ese rgano internacional evaluar todas y cada una de las excepciones
formuladas por el Estado Mexicano, tanto si estn relacionadas con la extensin
de la competencia de la misma Corte o con las reservas y salvedades formuladas
por aqul. Por ello, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, aun como tribunal
constitucional, no es competente para analizar, revisar, califcar o decidir si una
sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es correcta
o incorrecta, o si excede en relacin con las normas que rigen su materia y proceso.
Por tanto, la Suprema Corte no puede hacer ningn pronunciamiento que cuestio-
ne la validez de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya
que para el Estado Mexicano dichas sentencias constituyen cosa juzgada. Lo nico
procedente es acatar y reconocer la totalidad de la sentencia en sus trminos. As,
las resoluciones pronunciadas por aquella instancia internacional son obligatorias
para todos los rganos del Estado Mexicano, al haber fgurado como parte en un
litigio concreto, siendo vinculantes para el Poder Judicial no slo los puntos de
resolucin concretos de la sentencia, sino la totalidad de los criterios contenidos
en ella. (Subrayado nuestro).
38. Ahora bien, el alcance de la vinculacin de la ratio decidendi adquiere mayor certe-
za cuando en los propios dispositivos del fallo referen de manera expresa a la parte
considerativa que contiene los fundamentos jurdicos para la decisin, como
suele ser una prctica reiterada por el Tribunal Interamericano y como aconteci
en la Sentencia del Caso Gelman. En efecto, para los efectos que particularmente
interesan, resulta relevante lo previsto en el Resolutivo 11:
11. El Estado debe garantizar que la Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva
responsables de graves violaciones de derechos humanos, no vuelva a representar
un obstculo para la investigacin de los hechos materia del presente caso y para
la identifcacin y, si procede, sancin de los responsables de los mismos, de con-
formidad con los prrafos 253 y 254 de la Sentencia (subrayado nuestro).
39. El Resolutivo 11 hace referencia precisa a una parte medular de la motivacin
realizada en el epgrafe Reparaciones identifcado en los prrafos 253 y 254 de la
Sentencia; lo cual no implica que slo a dichas consideraciones argumentativas
se deba atender para una comprensin adecuada de los fundamentos jurdicos
sobre la cuestin decidida, sino en general a las rationes decidendi sobre el thema
decidendum que se contienen a lo largo del acto decisorio; es decir, se extienden
al conjunto de razonamientos contenidos en la totalidad del fallo que sirvieron al
Tribunal Interamericano para decidir sobre la cuestin planteada y debatida en
el proceso internacional.
40. De ah que la motivacin que contiene el conjunto de razones y fundamentos de
hecho y de derecho plasmadas en la sentencia interamericana, generan la certeza
especfca para cumplir con lo dispuesto por el Tribunal Interamericano en la
Sentencia y, consecuentemente, para cumplir con la Convencin Americana en
trminos del artculo 68.1.
41. En el caso particular, esta certeza sobre lo previsto en el Resolutivo 11 de la Sen-
tencia, refere a las consideraciones expuestas a lo largo de la Sentencia y que im-
plican la obligacin del Estado de garantizar que la Ley de Caducidad no vuelva
a representar un obstculo para la investigacin de los hechos, identifcacin y, si
procede, sancin de los responsables de las vctimas del Caso Gelman y de otros
casos de violaciones graves de derechos humanos acontecidos en Uruguay en el
periodo de la dictadura militar, al carecer de efectos jurdicos dicha norma ge-
neral por contravenir el Pacto de San Jos y la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas, resultando imprescriptibles dichas conductas
por estar amparadas en normas de jus cogens y por tratarse la desaparicin forza-
da de personas de un delito continuado o permanente; cuestiones abordadas en
otras partes del fallo y especfcamente en el acpite VI.3. Derechos a las garantas
judiciales y proteccin judicial en relacin con la obligacin de respetar los derechos,
el deber de adoptar disposiciones en derecho interno y las obligaciones sobre inves-
tigacin derivadas de la convencin interamericana sobre desaparicin forzada de
personas, comprendidas en los Considerandos 139 a 246 de la Sentencia. Adems
de lo previsto en el acpite VII. Reparaciones, especialmente los Considerandos
253 y 254 (a que expresamente se refere el Resolutivo 11 de la Senencia).
42. Es por ello que en la presente Resolucin de supervisin de cumplimiento de
la Sentencia, la Corte IDH estim que la decisin que emiti dictada en un
caso contencioso concreto, respecto de un Estado Parte en la Convencin y que
reconoci expresamente su jurisdiccin, no se limita en su efecto vinculante a
la parte resolutiva o dispositiva del fallo sino que incluye todos los fundamentos,
motivaciones, alcances y efectos del mismo; es decir, la sentencia es vinculante
para el Estado concernido en su integridad, incluyendo su ratio decidendi, toda
vez que la obligacin de los Estados Parte de dar pronto cumplimiento a las de-
cisiones de la Corte es parte intrnseca de la obligacin de cumplir de buena fe
con la Convencin Americana y vincula a todos los poderes y rganos estatales.
3.3.2. Efcacia objetiva de la sentencia interamericana como norma
convencional interpretada: la vinculacin indirecta erga omnes hacia
todos los Estados Parte de la Convencin Americana implica aplicar el
estndar interpretativo mnimo de efectividad de la norma convencional
43. La proyeccin de la efcacia interpretativa de la sentencia hacia todos los Estados
Parte que han suscrito y ratifcado o se han adherido a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, y particularmente en aquellos que han aceptado la
competencia contenciosa de la Corte IDH, consiste en la obligac|in por todas las
autoridades nacionales de aplicar no slo la norma convencional sino la norma
convencional interpretada (res interpretata); es decir, el criterio interpretativo que
como estndar mnimo aplic el Tribunal Interamericano al Pacto de San Jos y,
en general al corpus juris interamericano, materia de su competencia, para resolver
la controversia. Y as asegurar la efectividad (mnima) de la norma convencional.
Lo anterior, al constituir precisamente el objeto del mandato y competencia del
Tribunal Interamericano la interpretacin y aplicacin de la Convencin Ame-
ricana, y de otros tratados que le otorguen competencia.
44. La efcacia interpretativa de la norma convencional debe entenderse como la po-
sibilidad de lograr una efectividad regional estndar mnima de la Convencin
Americana para ser aplicable por todas las autoridades en el mbito nacional. Lo
anterior se deriva de los artculos 1.1 y 2 del propio Pacto de San Jos, en virtud
de que existe la obligacin de los Estados Parte de respetar y garantizar los
derechos y libertades, as como la obligacin de adecuacin normativa e in-
terpretativa para lograr la efectividad de los derechos y libertades cuando no
estn garantizados. Esta ltima obligacin de los Estados Parte es de singular im-
portancia en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y constituye uno
de los aspectos fundamentales que lo distingue del Sistema Europeo.
45. En efecto, el artculo 2 de la Convencin Americana, que se inspira en el artculo
2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidos
de 1966, y tambin recoge el artculo 2 del Protocolo adicional en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1988, ha sido considerado por la
Corte IDH no como una obligacin implcita de las de respeto y garanta pre-
vistas en el artculo 1 de la propia Convencin, sino una obligacin especfca que
complementa aquellas. Desde la Opinin Consultiva 7/86, el Tribunal Interame-
ricano consider que la obligacin derivada del artculo 2 del Pacto de San Jos,
constituye una obligacin adicional, que se suma a la impuesta por el artculo 1
de la Convencin dirigida a hacer ms determinante y cierto el respeto de los de-
rechos y libertades que la Convencin reconoce. Por eso es que la obligacin que
resulta del artculo 2, complementa, pero de ninguna manera sustituye o suple, a
la obligacin general y no condicionada que resulta del artculo 1.
46. El carcter evolutivo de la jurisprudencia interamericana ha permitido interpretar
el contenido obligacional derivado del artculo 2 de la Convencin Americana de
adoptar disposiciones de derecho interno sean medidas legislativas o de otro
carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades. Esto
ha motivado una jurisprudencia interamericana amplia sobre diversas temticas;
por ejemplo, pueblos indgenas o tribales, libertad de expresin y acceso a la in-
formacin, derecho del inculpado a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior
en materia penal, pena de muerte, fuero militar, derecho laboral, estabilidad e
inamovilidad de jueces, y sobre leyes de amnista. En esta ltima lnea jurispru-
dencial sobre la incompatibilidad de las leyes de amnistas, como sucedi en la
Sentencia del Caso Gelman, expresamente se concluye en el Resolutivo 6 que El
Estado ha incumplido la obligacin de adecuar su derecho interno a la Convencin
Americana y especfcamente dentro de la motivacin, se expresa:
En particular, debido a la interpretacin y a la aplicacin que se ha dado a la
Ley de Caducidad, la cual carece de efectos jurdicos respecto de graves violaciones
de derechos humanos en los trminos antes indicados (supra prr. 232), ha incum-
plido su obligacin de adecuar su derecho interno a la Convencin, contenida en el
artculo 2 de la misma, en relacin con los artculos 8.1, 25 y 1.1 del mismo tratado
y los artculos I.b, III, IV y V de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin
Forzada de Personas. (Subrayado nuestro).
47. As, la expresin o de otro carcter contenida la obligacin convencional del
artculo 2, implica cualquier medida en la que se incluyen, evidentemente, las
interpretaciones que las autoridades y especialmente los jueces realizan al Pacto
de San Jos para hacer efectivos los derechos y libertades del Pacto, que estn
obligados a respetar y garantizar en trminos del artculo 1.1 de la Convencin.
En el Caso La Cantuta Vs. Per se estableci:
Ciertamente el artculo 2 de la Convencin no defne cules son las medidas
pertinentes para la adecuacin del derecho interno a la misma, obviamente por
depender ello del carcter de la norma que la requiera y las circunstancias de la
situacin concreta. Por ello, la Corte ha interpretado que tal adecuacin implica
la adopcin de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresin de las normas y
prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en
la Convencin o que desconozcan los derechos all reconocidos u obstaculicen su
ejercicio, y ii) la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la
efectiva observancia de dichas garantas. El Tribunal ha entendido que la obligacin
de la primera vertiente se incumple mientras la norma o prctica violatoria de la
Convencin se mantenga en el ordenamiento jurdico y, por ende, se satisface con la
modifcacin, la derogacin, o de algn modo anulacin, o la reforma de las normas
o prcticas que tengan esos alcances, segn corresponda. (Subrayado nuestro).
48. Lo anterior es relevante para advertir que si una interpretacin constitucional o
legal en el mbito interno no se ajusta al estndar interpretativo establecido por la
Corte IDH para otorgar un mnimo de efectividad a la Convencin Americana,
existe un incumplimiento de la obligacin de adecuacin previsto en el artculo
2 del Pacto de San Jos, es decir, al existir una inadecuada actuacin interna con
la Convencin; en cuanto limita la efectividad de la norma convencional al realizar
una interpretacin de menores alcances a la realizada por el Tribunal Interameri-
cano, lo cual, adems, prohbe su artculo 29, al permitir que una prctica nacional
limite los alcances de la norma convencional en perjuicio de la efectividad de un
derecho o libertad. Como lo ha expresado la Corte IDH la existencia de una nor-
ma no garantiza por s misma que su aplicacin sea adecuada. Es necesario que la
aplicacin de las normas o su interpretacin, en tanto prcticas jurisdiccionales
y manifestacin del orden pblico estatal, se encuentren ajustadas al mismo fn
que persigue el artculo 2 de la Convencin.
49. La Corte IDH ha sealado que el deber general del Estado, establecido en el art-
culo 2 de la Convencin, incluye la adopcin de medidas para suprimir las normas
y prcticas de cualquier naturaleza que impliquen una violacin a los derechos
previstas en dicho instrumento internacional, as como la expedicin de normas
y el desarrollo de prcticas conducentes a la observancia efectiva de los mismos.
Aqu la observancia de la efectividad cobra relevancia en trminos del principio
del efet utile lo que signifca que el Estado debe adoptar todas las medidas nece-
sarias para que lo establecido en la Convencin sea realmente cumplido; por lo
que la Corte IDH ha considerado necesario reafrmar que dicha obligacin, por
su propia naturaleza, constituye una obligacin de resultado.
50. En este sentido la obligacin estatal de adecuar la legislacin interna a las dis-
posiciones convencionales no se limita al texto constitucional o legislativo, sino
que deber irradiar a todas las disposiciones jurdicas de carcter reglamentario y
traducirse en la efectiva aplicacin prctica de los estndares de proteccin de los
derechos humanos. As, la observancia a lo dispuesto en el artculo 2 del Pacto de
San Jos trasciende el mbito meramente legislativo, pudiendo y debiendo las auto-
ridades administrativas y especialmente los jueces nacionales en todos los niveles,
realizar interpretaciones que no limiten el estndar interpretativo establecido por
la Corte IDH precisamente para lograr la efectividad mnima de la Convencin
Americana, cuyo compromiso los Estados se comprometieron a aplicar.
51. De ah que la Corte IDH ha entendido que tiene dentro de sus competencias
la posibilidad de supervisar un adecuado control de convencionalidad sobre
la interpretacin que realiza una alta jurisdiccin nacional, como lo hizo en la
Sentencia del Caso Gelman. En efecto, el Tribunal Interamericano estim que la
Suprema Corte de Justicia del Uruguay en el Caso Nibia Sabalsagaray Curutchet
de 2009 (criterio reiterado por lo menos en dos casos posteriores), haba realizado
un adecuado control de convencionalidad respecto de la Ley de Caducidad, al
establecer, inter alia, que:
el lmite de la decisin de la mayora reside, esencialmente, en dos cosas: la
tutela de los derechos fundamentales (los primeros, entre todos, son el derecho a
la vida y a la libertad personal, y no hay voluntad de la mayora, ni inters general
ni bien comn o pblico en aras de los cuales puedan ser sacrifcados) y la sujecin
de los poderes pblicos a la ley.
52. En todo caso las autoridades nacionales pueden vlidamente ampliar la efcacia de
la norma convencional a travs de la interpretacin ms favorable en aplicacin
del principio pro personae, que adems obliga al Estado debido a lo previsto en
el artculo 29.b) del Pacto de San Jos, en la medida en que ninguna disposicin
de esta Convencin puede ser interpretado en el sentido de que limite el goce y
ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo
con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin
en que sea parte uno de dichos Estados.
53. Lo anterior es de importancia para comprender que la efcacia interpretativa de
la norma convencional, al constituir un estndar mnimo regional de aplicabi-
lidad nacional constituye una pauta hermenutica fundamental e imprescindible
de mnimos en materia de derechos humanos; de tal manera que pueden las auto-
ridades nacionales (administrativas, legislativas o jurisdiccionales) de cualquier
nivel (municipal, regional, estadual, federal o nacional) de los Estados Parte de la
Convencin, eventualmente apartarse del criterio interpretativo de la Corte IDH
cuando se realice de manera razonada y fundada una interpretacin que permita
lograr un mayor grado de efectividad de la norma convencional a travs de una
interpretacin ms favorable de la jurisprudencia interamericana sobre el de-
recho humano en cuestin.
54. La efcacia interpretativa de la jurisprudencia interamericana (res interpretata)
deriva directamente de la obligacin de los Estados Parte de la Convencin del
respeto, garanta y adecuacin (normativa/interpretativa) a que se referen los
artculos 1 y 2 del propio Pacto, teniendo en consideracin que conforme a la
propia Convencin Americana la Corte [Interamericana] tiene competencia para
conocer de cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las dispo-
siciones de esta Convencin que le sea sometido y dispondr que se garantice
al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados cuando decida que
hubo violacin de los mismos. As, la aplicacin nacional del estndar interpreta-
tivo interamericano asegura el mnimo de efectividad de la norma convencional.
55. En otras palabras, la efcacia interpretativa de la jurisprudencia interamericana
hacia todos los Estados Parte de la Convencin Americana deriva de la misma
efcacia jurdica de este instrumento internacional, al desplegar sus efectos en
un Estado por el slo hecho de ser Parte del mismo; y, consecuentemente, para
cumplir con su obligacin convencional de respeto, garanta y adecuacin (nor-
mativa/interpretativa) a que se referen los artculos 1 y 2 se requiere una efecti-
vidad mnima de la propia Convencin Americana, que slo podra lograrse con
la adecuacin interpretativa mnima que las autoridades nacionales realicen de
la norma convencional a la luz de la jurisprudencia interamericana. Lo anterior,
debido a que es el propio Pacto de San Jos el que establece como nico rgano
competente de naturaleza jurisdiccional para conocer de los asuntos relacio-
nados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados Parte
de la Convencin Americana, con competencia para interpretar y aplicar la
Convencin, y en caso de existir una violacin garantice al lesionado en el goce
de su derecho o libertad conculcado; es decir, la jurisprudencia de la Corte IDH
condiciona el mnimo de efectividad de la norma convencional que deben aplicar
las autoridades nacionales del Estado Parte para poder cumplir con sus obliga-
ciones convencionales que derivan de los artculos 1 y 2 del Pacto de San Jos,
relacionado tambin con el principio pro personae contenido en el artculo 29 de
la propia Convencin Americana.
56. As, en la Resolucin de supervisin de cumplimiento de sentencia en el Caso
Gelman, a que se refere el presente voto razonado, se explicita la obligacin de los
Estados Parte de la Convencin Americana sobre la vinculacin de la norma con-
vencional interpretada (res interpretata) como una de las manifestaciones en que
puede desplegarse el control de convencionalidad en situaciones y casos en que
el Estado concernido no ha sido parte material en el proceso internacional en que
fue establecida determinada jurisprudencia interamericana. En ese sentido por
el solo hecho de ser parte en la Convencin Americana, toda autoridad pblica y
todos sus rganos, incluidas las instancias democrticas, jueces y dems rganos
vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles, estn obligados por
el tratado, por lo cual deben ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y
de las regulaciones procesales correspondientes, un control de convencionalidad
tanto en la emisin y aplicacin de normas, en cuanto a su validez y compatibili-
dad con la Convencin, como en la determinacin, juzgamiento y resolucin de
situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el propio tratado y,
segn corresponda, los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la Corte
Interamericana.
57. En el Caso Gelman no estamos en esta situacin, debido a que al existir sentencia
internacional con carcter de autoridad de cosa juzgada, produce una vinculacin
total y absoluta a la Sentencia, por lo que todas las autoridades del Estado uruguayo
incluyendo a sus jueces en todos los niveles deben aplicar de manera directa
los contenidos, fundamentos y efectos de la Sentencia (vase supra prrs. 34 a 42);
siendo el control de convencionalidad un instrumento til, efectivo y necesario
para lograrlo y de ah la relacin existente entre esta institucin con la autoridad
de la cosa juzgada internacional (vase infra prrs. 80 a 100).
58. Sobre la efcacia de la jurisprudencia interamericana, fueron motivo de refexiones
en el voto razonado que emitimos a una sentencia derivada de un caso conten-
cioso anterior:
51. El juez nacional, por consiguiente, debe aplicar la jurisprudencia convencio-
nal incluso la que se crea en aquellos asuntos donde no sea parte el Estado nacional
al que pertenece, ya que lo que defne la integracin de la jurisprudencia de la Corte
IDH es la interpretacin que ese Tribunal Interamericano realiza del corpus juris
interamericano con la fnalidad de crear un estndar en la regin sobre su aplica-
bilidad y efectividad. Lo anterior lo consideramos de la mayor importancia para
el sano entendimiento del control difuso de convencionalidad, pues pretender
reducir la obligatoriedad de la jurisprudencia convencional slo a los casos donde
el Estado ha sido parte material, equivaldra a nulifcar la esencia misma de la
propia Convencin Americana, cuyos compromisos asumieron los Estados nacio-
nales al haberla suscrito y ratifcado o adherido a la misma, y cuyo incumplimiento
produce responsabilidad internacional.
52. As, la fuerza normativa de la Convencin Americana alcanza a la inter-
pretacin que de la misma realice la Corte IDH, como intrprete ltima de di-
cho Pacto en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos.
La interpretacin emprendida por el Tribunal Interamericano a las disposiciones
convencionales adquiere la misma efcacia que poseen stas, ya que en realidad las
normas convencionales constituyen el resultado de la interpretacin convencio-
nal que emprende la Corte IDH como rgano judicial autnomo cuyo objetivo
es la aplicacin e interpretacin del corpus juris interamericano. Dicho en otras
palabras, el resultado de la interpretacin de la Convencin Americana conforma
la jurisprudencia de la misma; es decir, constituyen normas que derivan de la
CADH, de lo cual se obtiene que gocen de la misma efcacia (directa) que tiene
dicho tratado internacional.
63. No pasa inadvertido que el artculo 68.1 establece que los Estados parte del
Pacto de San Jos se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso
en que sean partes. Lo anterior no puede ser limitante para que la jurisprudencia
de la Corte IDH adquiera efcacia directa en todos los Estados nacionales que
han reconocido expresamente su jurisdiccin, con independencia de que derive de
un asunto donde no han participado formalmente como parte material, ya que
al ser la Corte IDH el rgano jurisdiccional internacional del Sistema Interameri-
cano de Proteccin de Derechos Humanos, cuya funcin esencial es la aplicacin
e interpretacin de la Convencin Americana, sus interpretaciones adquieren el
mismo grado de efcacia del texto convencional. En otras palabras, la norma con-
vencional que deben aplicar los Estados es el resultado de la interpretacin de las
disposiciones del Pacto de San Jos (y sus protocolos adicionales, as como otros
instrumentos internacionales). Las interpretaciones que realiza la Corte IDH se
proyectan hacia dos dimensiones: (i) en lograr su efcacia en el caso particular con
efectos subjetivos, y (ii) en establecer la efcacia general con efectos de norma inter-
pretada. De ah la lgica y necesidad de que el fallo, adems de notifcarse al Estado
parte en la controversia particular, deba tambin ser transmitido a los Estados
parte de la Convencin, para que tengan pleno conocimiento del contenido nor-
mativo convencional derivado de la interpretacin de la Corte IDH, en su calidad
de intrprete ltima del corpus juris interamericano.
59. En ese sentido, un tema sobre el cual seguramente el Tribunal Interamericano ten-
dr en el futuro que refexionar consiste en determinar si la norma interpretada
alcanza efcacia erga omnes ms all de los casos contenciosos donde se produce
la autoridad de la cosa juzgada; por ejemplo, en las opiniones consultivas donde
no realiza una funcin jurisdiccional en sentido estricto, emitiendo una opi-
nin interpretativa de la norma convencional, de otros tratados concernientes a
la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos o incluso sobre
la compatibilidad de leyes internas con aqullos; con una amplia participacin
de todos los Estados de la OEA (y no slo de la Convencin Americana), incluso,
con la posibilidad de realizar audiencias pblicas, recibir amici curiae y aplicar
por analoga las disposiciones del procedimiento escrito en casos contenciosos
en lo que sean aplicables.
60. Por otra parte, no debe perderse de vista que la efcacia interpretativa de la nor-
ma convencional ha sido resaltada desde hace tiempo por la doctrina europea
con la denominacin de cosa interpretada o chose interprte, que en trminos
generales alude a la efcacia erga omnes que producen las sentencias del Tribunal
de Estrasburgo hacia todos los Estados Parte en la Convencin Europea que no
intervinieron en el proceso internacional, en la medida en que el criterio inter-
pretativo, como lo ha sealado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sirve
no slo para decidir sobre los casos que conoce el Tribunal sino en general, para
aclarar, proteger y desarrollar las normas previstas en la Convencin (Caso Irlanda
contra el Reino Unido, de 18 de enero de 1978).
61. Este principio de solidaridad en los trminos empleados por la Asamblea
Parlamentaria del Consejo de Europa que se ha venido consolidando en la ju-
risprudencia del Tribunal de Estrasburgo, fue incluso reconocido por aquel rgano
en su importante resolucin 1226 de 28 de septiembre de 2000 sobre la Ejecucin
de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
3. El principio de solidaridad implica que la jurisprudencia de la Corte [Europea
de Derechos Humanos] forma parte de la Convencin, extendiendo as la fuerza
legalmente vinculante de la Convencin erga omnes (a todas las otras Partes). Esto
signifca que los Estados Parte no slo deben ejecutar las sentencias de la Corte pro-
nunciadas en casos en que son parte, sino tambin deben tomar en consideracin las
posibles implicaciones que las sentencias pronunciadas en otros casos puedan tener
en sus propios ordenamientos jurdicos y prcticas legales. (Subrayado nuestro).
62. El principio de solidaridad, conjuntamente con la consolidada doctrina jurispru-
dencial del Tribunal de Estrasburgo sobre la vinculacin a sus propios precedentes
(por ejemplo, vase el Caso Mamatkoulov y Askarov contra Turqua), ha ido pro-
gresivamente generando conviccin y prctica de los propios Estados sometidos
a la jurisdiccin del Tribunal a la hora de considerar obligatoria su jurisprudencia
como parte de las obligaciones convencionales.
63. Incluso, el propio Tribunal de Estrasburgo se ha referido a la Convencin Euro-
pea de Derechos Humanos como un instrument constitutionnel de lordre public
europen. De ah que se hable cada vez con mayor frecuencia en el seno de
la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, de la autoridad interpretativa
de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; incluso como una
necesidad apremiante ante el incremento del nmero de casos desde que existe
acceso directo al Tribunal de Estrasburgo al desaparecer la Comisin por el Pro-
tocolo 11 del Convenio Europeo.
64. En este sentido, cabe destacar el reciente voto concurrente del Juez Paulo Pinto
de Albuquerque de Portugal, en el Caso Fabris contra Francia de febrero de 2013,
donde refexiona sobre Lefet direct et erga omnes des arrts de la Cour:
El efecto directo y erga omnes de las sentencias de la Corte. A primera vista,
el Convenio establece que los efectos de las sentencias de la Corte se limitan a las
partes en el caso, es decir, al solicitante (s) y al Estado o a los Estados demandados.
Esta primera lectura es engaosa, y requiere de una correcta interpretacin del ar-
tculo 46 ledo conjuntamente con el artculo 1. A la luz de esas disposiciones, ledas
conjuntamente, las sentencias de la Corte tienen un efecto directo y erga omnes.
65. En una de sus notas al pie de pgina del referido voto, se hace referencia a una
cita del antiguo presidente del Tribunal de Estrasburgo, que seala que la auto-
ridad de la cosa interpretada por la Corte va ms all de la res judicata en sentido
estricto. Expresin sobre la cosa interpretada que el Tribunal de Estrasburgo
en 2010 recoge en la sentencia del Caso Taxquet contra Blgica citando a la Cour
de Cassation belga.
66. No debe pasar inadvertido que en el Sistema Interamericano existe una obligacin
no prevista explcitamente en la Convencin de Roma claramente identifcable
en el Pacto de San Jos como es la necesidad de adoptar disposiciones de dere-
cho interno (medidas legislativas o de otro carcter) para lograr la efectividad de
los derechos y libertades, que establece el artculo 2 de la Convencin Americana
en los trminos analizados (vase supra prrs. 44-50).
3.3.3. Diferencia en los alcances y grado de vinculacin entre la efcacia
subjetiva de la sentencia inter partes y la efcacia objetiva de la sentencia
erga omnes
67. En los epgrafes anteriores se analiz la efcacia de la sentencia en dos dimensio-
nes: hacia las partes que intervinieron en el proceso internacional (res judicata); y
hacia todos los Estados Parte de la Convencin Americana (res interpretata). En
ambos casos se produce una efcacia vinculante si bien diferen cualitativamente.
68. Cuando existe una sentencia interamericana que involucra la responsabilidad in-
ternacional de un Estado en concreto, se produce una efcacia vinculante directa,
completa y absoluta por parte de las autoridades nacionales de cumplir en sus
trminos con el fallo, incluyendo las rationes decidendi (vase supra prrs. 34-42),
debido a lo establecido en los artculos 67 y 68.1 de la Convencin Americana y de
la autoridad de cosa juzgada (material y sustancial) que adquiere la sentencia.
69. En cambio, diversa efcacia de vinculacin produce la sentencia interamericana pa-
ra los dems Estados Parte que no intervinieron en el proceso internacional, al slo
limitarse a la jurisprudencia interamericana, es decir, a la norma convencional
interpretada y no as a la totalidad del fallo. Esta efcacia interpretativa es relativa,
en la medida en que se produce siempre y cuando no exista una interpretacin que
otorgue mayor efectividad a la norma convencional en el mbito nacional. Esto es
as, ya que las autoridades nacionales pueden ampliar el estndar interpretativo;
incluso, pueden dejar de aplicar la norma convencional cuando exista otra nor-
ma nacional o internacional que ample la efectividad del derecho o libertad en
juego, en trminos del artculo 29 de la Convencin Americana. Adems, deben
considerarse las reservas, declaraciones interpretativas y denuncias en cada caso,
si bien en esos supuestos la Corte IDH puede, eventualmente, pronunciarse sobre
su validez y adecuada interpretacin, como lo ha realizado en algunas ocasiones.
70. Para el debido cumplimiento de la Sentencia en el Caso Gelman, el Tribunal Intera-
mericano consider necesario explicitar el diverso grado de efcacia que producen
las sentencias interamericanas, dependiendo si el Estado Parte de la Convencin
ha sido parte material en el proceso internacional. Lo anterior es fundamental para
distinguir la efcacia vinculante que adquiere el fallo para el Estado uruguayo,
que comprende la sentencia en su integridad res judicata (vase supra prrs.
34 a 42); de la diversa efcacia vinculante indirecta derivada de la misma Senten-
cia y proyectada hacia todos los Estados Parte de la Convencin Americana res
interpretata (vase supra prrs. 43 a 66).
71. En la primera no existe posibilidad de interpretacin de la norma convencional,
en la medida en que todos los rganos, poderes y autoridades del Estado del
Uruguay quedan vinculados en su integridad por la Sentencia del Caso Gelman,
precisamente porque el Estado uruguayo particip en calidad de parte material
en la controversia internacional. Existe una efcacia vinculante directa, completa y
absoluta de la sentencia internacional, incluyendo su parte considerativa como ya
se estableci. De ah que el Estado no puede invocar una norma o interpretacin
constitucional para dejar de cumplir con la sentencia internacional, debido a las
obligaciones convencionales previstas en el artculo 68.1 de la Convencin Ame-
ricana, en relacin con los preceptos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, incluso cuando conoce y resuelve un medio de control
de constitucionalidad.
72. En cambio, la Sentencia del Caso Gelman produce una efcacia vinculante de la
jurisprudencia interamericana hacia los dems Estados Parte de la Convencin
Americana. Efcacia que se proyecta slo en cuanto al estndar mnimo de inter-
pretacin de la norma convencional para asegurar el mnimo de efectividad de la
misma; lo cual, como ya se estableci (vase supra prr. 69), es una efcacia vincu-
lante relativa en la medida en que puede diferir de la jurisprudencia de la Corte
IDH cuando se efectivice la norma a travs de una interpretacin ms favorable
en sede nacional. En ese sentido, existe un margen interpretativo nacional que
pueden realizar las autoridades para favorecer con la interpretacin nacional la
efectividad del derecho o libertad fundamental, siempre y cuando sea para po-
tencializar la efectividad de la norma convencional; circunstancia que no aplica
cuando un Estado fue parte material en el proceso internacional, quedando
vinculado de manera ntegra al fallo en todos sus aspectos, debido a los alcances
de la autoridad de la cosa juzgada internacional.
73. En el Sistema Europeo de Proteccin de Derechos Humanos existe una obligacin
de los Estados Parte de cumplir con la sentencia. La fuerza obligatoria y ejecucin
de sentencias deriva de manera expresa del artculo 46.1 y 2 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos. Aqu se advierte otra de las trascendentales diferencias
con el Sistema Interamericano, en la medida en que no es el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos el encargado de hacer cumplir sus fallos, sino que lo es el
Comit de Ministros, como rgano poltico, el que tiene la competencia de la su-
pervisin de las sentencias. En ese sentido, el Comit de Ministros puede solicitar
la intervencin del Tribunal de Estrasburgo para que se pronuncie cuando exista
un obstculo en la ejecucin de la sentencia defnitiva derivado de un problema
de interpretacin del fallo.
74. Cuando la Corte IDH supervisa el cumplimiento de una sentencia, como lo est
haciendo ahora en el Caso Gelman, puede tambin advertir que existen obstculos
en su cumplimiento debido a una inadecuada interpretacin en sede nacional de
la Convencin Americana, de la propia Sentencia o, en general, del corpus juris
interamericano. Pareciera que ese es el caso de la sentencia de 22 de febrero de
2013 de la Suprema Corte de Justicia del Uruguay, que le imprime distintas inter-
pretaciones y alcances al fallo de la Corte IDH; y es por ello que en la Resolucin
de supervisin a que se refere el presente voto razonado, se precisan y enfatizan
los alcances interpretativos de la Sentencia en el Caso Gelman, la manera en que el
fallo de la Suprema Corte de Justicia del Uruguay constituye un obstculo para el
pleno acatamiento de la Sentencia, lo que podra producir un quebrantamiento
al acceso a la justicia de las vctimas de graves violaciones de derechos humanos
que se encuentran amparadas por una sentencia de la Corte Interamericana y
podra representar un instrumento de perpetuacin de la impunidad y el olvido
de esos hechos.
.. cacia ob|etiva de Ia sentencia como parte deI sistema
de garantia coIectiva
75. Tambin se produce una relacin directa entre la efcacia de la sentencia (conse-
cuencia de la cosa juzgada internacional) y el sistema de garanta colectiva de-
rivada de la propia Convencin Americana. Todos los Estados Parte del Pacto se
encuentran obligados, en su conjunto, a lograr el cumplimiento y efcacia de los
pronunciamientos que emite el Tribunal Interamericano en tanto que los Estados
Parte de la Convencin y, en general, todos los Estados que conforman la Orga-
nizacin de Estados Americanos, se encuentran interesados en coadyuvar en el
establecimiento de un orden pblico interamericano que garantice el desarrollo
democrtico de los pueblos. La Convencin Americana establece la posibilidad
de garantizar el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Interamericana en
trminos del artculo 65 del Pacto de San Jos.
76. En este sentido, cobran vigencia las acertadas palabras del antiguo presidente de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Antnio Augusto Canado Trinda-
de, pronunciadas hace ms de una dcada ante el Consejo Permanente de la OEA:
El ejercicio de la garanta colectiva por los Estados Partes en la Convencin
no debera ser slo reactivo, cuando se produjera el incumplimiento de una sen-
tencia de la Corte, sino tambin proactivo, en el sentido de que todos los Estados
Partes adoptaran previamente medidas positivas de proteccin en conformidad
con la normativa de la Convencin Americana. Es indudable que una sentencia
de la Corte es `cosa juzgada, obligatoria para el Estado demandado en cuestin,
pero tambin es cosa interpretada, vlida erga omnes partes, en el sentido de que
tiene implicaciones para todos los Estados Partes en la Convencin, en su deber de
prevencin. Slo mediante un claro entendimiento de esos puntos fundamentales
lograremos construir un ordre public interamericano basado en la fel observancia
de los derechos humanos. (Subrayado nuestro).
77. En efecto, el Tribunal Interamericano ha sealado que los propios Estados Ame-
ricanos han dispuesto un sistema de garanta colectiva que signifca que los
Estados Parte del Pacto de San Jos deben procurar todos los esfuerzos para que
abonen al cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH. As, ha sealado que:
46. El importante rol de la nocin de garanta colectiva para la implementacin
de las decisiones internacionales de rganos de derechos humanos ha sido resaltada
en otros casos emitidos por esta Corte, por el Comit de los Derechos Humanos y
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La nocin de garanta colectiva
tambin ha sido utilizada por el Comit de Ministros del Consejo de Europa al va-
lorar el incumplimiento de algunas sentencias y constituye uno de los fundamen-
tos de la enmienda del artculo 46 del Convenio Europeo de Derechos Humanos,
establecida en 2009 con el objeto de fortalecer el mecanismos de supervisin e
implementacin de las sentencias a travs de la asignacin de nuevas facultades al
Comit de Ministros y al Tribunal Europeo.
47. Al respecto, este Tribunal ha sealado que la Convencin Americana, as
como los dems tratados de derechos humanos, se aplican de conformidad con la
nocin de garanta colectiva y tienen una naturaleza especial, que los diferencian
de los dems tratados, los cuales reglamentan intereses recprocos entre los Estados
Partes. Dicha nocin de garanta colectiva se encuentra estrechamente relaciona-
da con el efecto til de las Sentencias de la Corte Interamericana, por cuanto la
Convencin Americana consagra un sistema que constituye un verdadero orden
pblico regional, cuyo mantenimiento es de inters de todos y cada uno de los
Estados Partes. El inters de los Estados signatarios es el mantenimiento del siste-
ma de proteccin de los derechos humanos que ellos mismos han creado, y si un
Estado viola su obligacin de acatar lo resuelto por el nico rgano jurisdiccional
sobre la materia se est quebrantando el compromiso asumido hacia los otros Es-
tados de cumplir con las sentencias de la Corte. Por tanto, la labor de la Asamblea
General de la Organizacin de los Estados Americanos cuando se le presenta un
incumplimiento manifesto por parte de uno de los Estados de una Sentencia emi-
tida por la Corte Interamericana, es precisamente la de proteger el efecto til de
la Convencin Americana y evitar que la justicia interamericana se torne ilusoria
al quedar al arbitrio de las decisiones internas de un Estado. (Subrayado nuestro).
78. Evidentemente, no estamos en ese supuesto en la Resolucin de supervisin de
cumplimiento de sentencia que motiva el presente voto razonado. Por el contra-
rio, la Corte IDH ha valorado el esfuerzo y las acciones realizadas por el Estado
uruguayo en el cumplimiento de la Sentencia en el Caso Gelman; y ha dado por
satisfactoriamente cumplidos aspectos muy importantes del fallo (vase supra
prrs. 4 y 5). Asimismo, ha considerado relevante determinadas acciones dirigi-
das al cumplimiento de los puntos resolutivos 9 y 11 de la Sentencia (vase supra
prrs. 6 y 7); advirtiendo tambin del obstculo para el pleno cumplimiento de
la Sentencia que supone el fallo de 22 de febrero de 2013 de la Suprema Corte de
Justicia del Uruguay (vase supra prrs. 8 y 9).
79. En ese sentido, debe destacarse la buena voluntad del Estado del Uruguay para
cumplir sus obligaciones internacionales, lo cual se advierte, adems, al haber
admitido parcialmente la responsabilidad internacional durante el proceso inter-
nacional, teniendo un alto valor simblico en aras de que no se repitan hechos
similares.
q. Autoridad de Ia cosa juzgada internacionaI y
controI de convencionaIidad
80. Cuando se produce autoridad de la cosa juzgada internacional debido a la frmeza
de la sentencia de la Corte IDH que implica su carcter inmutable existe
una efcacia directa y subjetiva de la sentencia (res judicata) hacia las partes en
su integridad (vase supra prrs. 34 a 42); y una efcacia interpretativa objetiva e
indirecta de la norma convencional (res interpretata) hacia todos los Estados Parte
de la Convencin Americana (vase supra prrs. 43 a 66).
81. En la presente Resolucin de supervisin de cumplimiento de sentencia, el Tribu-
nal Interamericano realiza una distincin para efectos del adecuado ejercicio del
control de convencionalidad en sede nacional de la mayor trascendencia para
el Sistema Interamericano dependiendo de si la Sentencia ha sido dictada en un
caso en el cual el Estado ha sido parte o no. Lo anterior debido a que la norma
convencional interpretada y aplicada adquiere distinta vinculacin dependiendo
si el Estado fue parte material o no en el proceso internacional.
82. Esto implica dos manifestaciones distintas en el ejercicio del control de conven-
cionalidad en sede nacional que involucra directamente a las partes que intervi-
nieron en el proceso internacional (res judicata); y de manera indirecta a todas las
autoridades de los Estados Parte de la Convencin Americana (res interpretata).
.1. Res judicata y controI de convencionaIidad
83. Cuando en una sentencia de la Corte IDH se ha determinado la responsabilidad
internacional de un Estado, la autoridad de la cosa juzgada produce, necesaria-
mente, vinculacin absoluta en la manera en que las autoridades nacionales del
Estado condenado deben interpretar la norma convencional y, en general, el corpus
juris interamericano aplicado en la sentencia que decide el caso. Esto signifca que
todos los rganos, poderes y autoridades del Estado concernido legislativas,
administrativas y jurisdiccionales en todos los niveles, se encuentran obliga-
das por la sentencia internacional en sus trminos, incluyendo los fundamentos,
consideraciones, resolutivos y efectos que produce.
84. En ese supuesto, el control de convencionalidad constituye una herramienta til,
adecuada y necesaria para lograr el cumplimiento y debida implementacin de la
sentencia internacional, en la medida en que esta institucin permite aplicar no
slo el Derecho Internacional y particularmente el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, sino tambin posibilita cumplir con la obligacin internacio-
nal derivada de la sentencia interamericana de conformidad con el artculo 68.1
de la Convencin Americana. Lo anterior adquiere especial relevancia cuando el
cumplimiento de la sentencia internacional implica dejar sin efectos una norma
general, en tanto que todas las autoridades y con mayor razn las que realizan
funciones jurisdiccionales en todos los niveles tienen la funcin de hacer
prevalecer la Convencin Americana y los fallos de esta Corte sobre la normati-
vidad interna, interpretaciones y prcticas que obstruyan el cumplimiento de lo
dispuesto en un determinado caso.
85. De ah se deriva la importancia que adquiere un adecuado ejercicio y entendi-
miento del control de convencionalidad para el debido cumplimiento de una
sentencia interamericana. En la Sentencia del Caso Gelman, al haberse declarado
por la Corte IDH sin efectos la Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva del
Estado (Ley 15.848), todas las autoridades uruguayas incluyendo sus jueces en
todos los niveles deben garantizar que dicha norma no vuelva a representar un
obstculo para la investigacin de los hechos, juzgamiento y, si procede, sancin
de los responsables de las vctimas del Caso Gelman, as como de otros casos de
violaciones graves de derechos humanos acontecidos en Uruguay en el periodo
de la dictadura militar (1973-1985). Lo anterior, debido a que:
231. La falta de investigacin de las graves violaciones de derechos humanos
cometidas en este caso, enmarcadas en patrones sistemticos, revelan un incum-
plimiento de las obligaciones internacionales del Estado, establecidas por normas
inderogables.
232. Dada su manifesta incompatibilidad con la Convencin Americana, las
disposiciones de la Ley de Caducidad que impiden la investigacin y sancin de
graves violaciones de derechos humanos carecen de efectos jurdicos y, en conse-
cuencia, no pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de
los hechos del presente caso y la identifcacin y el castigo de los responsables, ni
pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de graves violaciones
de derechos humanos consagrados en la Convencin Americana que puedan haber
ocurrido en el Uruguay. (Subrayado nuestro).
86. Las autoridades y especialmente los jueces uruguayos que estn investigando las
violaciones graves a los derechos humanos durante el periodo de dictadura militar
(1973-1985), tienen la obligacin, para poder cumplir con la sentencia interamerica-
na, de aplicar directamente las consideraciones que la fundamentan. En este sentido,
las rationes decidendi que fundamentan los puntos resolutivos de la Sentencia del
Caso Gelman resultan indispensables para su adecuado entendimiento y lograr
el debido, efectivo e ntegro cumplimiento de la misma.
87. Lo anterior signifca que para el adecuado ejercicio del control de convenciona-
lidad ex ofcio, las autoridades y especialmente los jueces uruguayos de todos
los niveles, deben considerar, en trminos de la Sentencia internacional donde
la Repblica Oriental del Uruguay fue parte material y, por tanto, obliga en sus
trminos:
(i) que la Ley de Caducidad fue declarada sin efectos jurdicos por su incom-
patibilidad con la Convencin Americana y la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas, en cuanto puede impedir la investigacin y
eventual sancin de los responsables de graves violaciones de derechos humanos
en el Caso Gelman y de otros casos de graves violaciones de derechos humanos
ocurridos en Uruguay en el mismo periodo;
(ii) que los efectos de la Ley de Caducidad o de normas anlogas, como las
de prescripcin, caducidad, irretroactividad de la ley penal u otras excluyentes
similares de responsabilidad o cualquier interpretacin administrativa o judicial
al respecto, no se constituyan en un impedimento u obstculo para continuar las
investigaciones;
(iii) que la sentencia de la Suprema Corte de Justicia del Uruguay de 22 de fe-
brero de 2013 constituye un obstculo para el pleno acatamiento de la Sentencia
del Caso Gelman.
(iv) que las violaciones graves a los derechos humanos como lo es la desapa-
ricin forzada de personas, entre otras resultan imprescriptibles al constituir,
por su propia naturaleza, una violacin de normas jus cogens, amparadas en normas
de derecho internacional de carcter inderogable;
(v) que la desaparicin forzada de personas constituye un delito permanente
o continuado;
(vi) que el Caso Gelman es un caso de graves violaciones de derechos humanos,
en particular desapariciones forzadas, por lo que es sta la tipifcacin que debe
primar en las investigaciones que corresponda abrir o continuar a nivel interno.
Como ya se ha establecido, por tratarse de un delito de ejecucin permanente, es
decir, cuya consumacin se prolonga en el tiempo, al entrar en vigor la tipifcacin
del delito de desaparicin forzada de personas, la nueva ley resulta aplicable, sin
que ello represente su aplicacin retroactiva;
(vii) que la desaparicin forzada de Mara Macarena Gelman Garca Irureta-
goyena, resulta como consecuencia de la sustraccin, supresin y sustitucin de
su identidad; y
(viii) que el deber de garantizar que la Ley de Caducidad no vuelva a represen-
tar un obstculo para la investigacin de los hechos, juzgamiento y eventual sancin
de las violaciones graves a derechos humanos, se refere no slo a los responsables de
las vctimas del Caso Gelman, sino tambin de otras graves violaciones de derechos
humanos similares acontecidas en Uruguay en el mismo periodo.
88. El adecuado ejercicio del control de convencionalidad por las autoridades urugua-
yas resulta fundamental para el debido e integral cumplimiento de la Sentencia en
el Caso Gelman y no puede quedar supeditado a la interpretacin constitucional
que realice un rgano nacional, ni siquiera invocando una norma constitucional
o el ejercicio propio de su competencia al ejercer control de constitucionalidad.
Lo anterior, debido al carcter vinculante que tienen las sentencias de la Corte
IDH en los trminos del artculo 68.1 y de las reglas previstas en los artculos 26 y
27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
89. Los principios de derecho internacional pblico de buena fe y efet utile, que in-
volucra a su vez al principio pacta sunt servanda, constituyen fundamentos in-
ternacionales para que los tratados internacionales sean cumplidos por parte de
los Estados nacionales y han sido reiterados de manera constante por la jurispru-
dencia del Tribunal Interamericano. La obligacin del cumplimiento del derecho
convencional obliga a todas las autoridades y rganos nacionales, toda vez que el
Estado responde en su conjunto y adquiere responsabilidad internacional ante el
incumplimiento de los instrumentos internacionales que ha asumido.
90. Eso implica que derivado del Caso Gelman, todas las autoridades uruguayas (in-
cluyendo los rganos de administracin de justicia y jueces en todos los niveles)
quedan vinculadas directamente por la sentencia internacional, que ha adquirido
la autoridad de cosa juzgada en los trminos analizados (vase supra prrs. 26 a 30).
En consecuencia, todas las autoridades uruguayas deben, dentro de sus respectivas
competencias, cumplir y aplicar de manera directa lo establecido expresamente
en los puntos Declarativos 2 y 3 de la Resolucin de 20 de marzo de 2013 relativa
a la supervisin de cumplimiento de Sentencia a que se refere el presente voto
razonado; as como con los puntos Resolutivos 9, 10, 11, 15 y 16 de la Sentencia del
Caso Gelman Vs. Uruguay de 24 de febrero de 2011, sobre los aspectos pendientes
de cumplimiento, teniendo en cuenta, adems, la parte considerativa que funda-
menta dichos resolutivos. En este sentido, la obligacin de ejercer adecuadamente
control de convencionalidad en este caso donde existe cosa juzgada internacio-
nal resulta esencial para el debido cumplimiento de la Sentencia interamericana.
.z. Res interpretata y controI de convencionaIidad
91. En cambio, la segunda manifestacin del ejercicio del control de convenciona-
lidad en sede nacional, se produce aplicando la jurisprudencia interamericana
derivada del presente caso incluyendo la de su cumplimiento por los dems
Estados Parte del Pacto de San Jos. En este sentido, adquiere efcacia interpre-
tativa la norma convencional hacia los dems Estados Parte de la Convencin
Americana (res interpretata). La efcacia vinculante de la norma convencional
interpretada como explcitamente se advierte de los considerandos 67, 69 y
72 de la presente Resolucin de cumplimiento a que se refere el presento voto
razonadoconstituye una obligacin convencional derivada de los artculos 1 y
2 de la Convencin Americana en los trminos previamente analizados (vase
supra prrs. 43 a 66).
92. La Corte IDH consider en la Resolucin de supervisin de cumplimiento a que se
refere el presente voto razonado, que el control de convencionalidad constituye
una obligacin de toda autoridad de los Estados Parte de la Convencin de garan-
tizar el respeto y garanta de los derechos humanos, dentro de las competencias y
regulaciones procesales correspondientes. En este sentido, el fundamento de esta
obligacin deriva de la efcacia jurdica de la propia Convencin, fundamental-
mente de las obligaciones convencionales de respeto, garanta y adecuacin
(normativa/intrepretativa) previstas en los artculos 1 y 2 del Pacto de San Jos,
en relacin con el artculo 29 del mismo Pacto, con la fnalidad de lograr la mayor
efectividad del derecho humano involucrado.
93. As, la segunda manifestacin del ejercicio del control de convencionalidad, en
situaciones y casos en que el Estado concernido no ha sido parte en el proceso
internacional en que fue establecida determinada jurisprudencia, por el solo he-
cho de ser Parte en la Convencin Americana, toda autoridad pblica y todos sus
rganos, incluidas las instancias democrticas, jueces y dems rganos vinculados
a la administracin de justicia en todos los niveles, estn obligados por el tratado,
lo cual les obliga a ejercer ex ofcio un control de convencionalidad, teniendo en
cuenta el propio tratado y la interpretacin que del mismo ha realizado la Corte
Interamericana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes, sea en la emisin y aplicacin de normas, en cuanto
a su validez y compatibilidad con la Convencin, como en la determinacin, juz-
gamiento y resolucin de situaciones particulares y casos concretos.
94. La efcacia interpretativa de la norma convencional interamericana resulta relativa,
en la medida en que en todo caso las autoridades nacionales podrn efectivizar la
norma convencional mediante una interpretacin ms favorable de conformidad
con el principio pro personae que establece el artculo 29 del Pacto de San Jos
(vase supra prrs. 52 a 55).
95. No debe pasar inadvertido que la Corte IDH se ha pronunciado con anterioridad
sobre la incompatibilidad a la Convencin Americana respecto de leyes de am-
nista o auto amnista que involucran la responsabilidad internacional de otros
Estados en particular. En esos supuestos concretos, evidentemente, estamos en la
primera manifestacin del control de convencionalidad al vincular directamente
la sentencia interamericana a las partes que intervinieron en el proceso interna-
cional, al adquirir el fallo la autoridad de la cosa juzgada.
96. Adems, en ms de veinte casos contenciosos el Tribunal Interamericano se ha
pronunciado sobre diversos aspectos del control de convencionalidad en sen-
tencias que involucran la responsabilidad internacional de trece Estados distintos:
Argentina, Barbados, Boliva, Brasil, Chile, Colombia, Guatemala, Mxico, Pana-
m, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela; lo que signifca ms de la mitad de los
Estados Parte de la Convencin que han reconocido la jurisdiccin contenciosa de
la Corte IDH. Desde el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico de 2010,
la Corte IDH ha venido ejemplifcando la manera en que tribunales de la ms alta
jerarqua en varios Estados de la regin se referen al carcter vinculante de las
sentencias del Tribunal Interamericano y la manera en que han recibido o aplica-
do el control de convencionalidad teniendo en consideracin la jurisprudencia
interamericana, como ahora se realiza en la presente Resolucin de supervisin
de cumplimiento de sentencia, a que se refere el presente voto razonado, citando
los casos de Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Mxico, Pa-
nam, Per y Repblica Dominicana. Asimismo, el propio Tribunal Interameri-
cano retoma jurisprudencia nacional para fundamentar y conceptualizar en sus
resoluciones la violacin de la Convencin Americana.
97. La Sentencia del Caso Gelman Vs. Uruguay de 24 de febrero de 2011, constituye
un precedente de la mayor importancia para el Sistema Interamericano y en el ca-
rcter evolutivo de la jurisprudencia interamericana sobre la doctrina del control
de convencionalidad, toda vez que con claridad explicit que este tipo de con-
trol debe realizarse ex ofcio por todas las autoridades nacionales incluyendo
las instancias democrticas en las cuales tambin debe primar un control de
convencionalidad, que es funcin y tarea de cualquier autoridad pblica y no
slo del Poder Judicial. En esta misma lnea se estableci en el Caso Masacre de
Santo Domingo Vs. Colombia de noviembre de 2012, que todas las autoridades y
rganos de un Estado Parte en la Convencin tienen la obligacin de ejercer un
control de convencionalidad.
98. As, se ha generado un control dinmico y complementario de las obligaciones
convencionales de los Estados de respetar y garantizar derechos humanos, con-
juntamente entre las autoridades nacionales (que tienen la obligacin primaria y
fundamental en la garanta de los derechos y de ejercer control de convenciona-
lidad) y las instancias internacionales en forma subsidiaria y complementa-
ria; de modo que los criterios de decisin pueden ser conformados y adecuados
entre s, mediante el ejercicio de un control primario de convencionalidad por
parte de todas las autoridades nacionales y, eventualmente, a travs del control
complementario de convencionalidad en sede internacional. En todo caso, no
debe perderse de vista que el Estado es el principal garante de los derechos de las
personas y tiene la obligacin de respetarlos y garantizarlos.
99. Lo anterior est produciendo un nuevo entendimiento del Sistema Interame-
ricano de Proteccin de los Derechos Humanos al concebirse ahora como un
sistema integrado, debido a que involucra no slo a los dos rganos de protec-
cin a que se refere la Convencin Americana Comisin y Corte IDH, sino
ahora comprende con particular intensidad y de manera concomitante a todas
las autoridades nacionales de los Estados Parte del Pacto de San Jos, al deber
participar activamente en la garanta efectiva de los derechos humanos, sea en
su dimensin nacional o internacional a manera de un sistema integrado de
proteccin de derechos.
100. En defnitiva, transitamos hacia un Sistema Interamericano Integrado con
un control de convencionalidad dinmico y complementario, lo que est for-
jando progresivamente un autntico Ius Constitutionale Commune Americanum
como un ncleo sustancial e indisoluble para preservar y garantizar la dignidad
humana de los habitantes de la regin.
Martn Risso Ferrand (Uruguay)*
de Derechos Humanos en el caso Gelman.
Despus de la declaracin de inconstitucionalidad
de la Ley Interpretativa 18.831
RSUMN
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* Director del Departamento de Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la Univer-
sidad Catlica del Uruguay.
640 CUMPLIMENTO DE LA SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA / MARTN RISSO FERRAND
ZUSAMMNFASSUNC
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||g|ts
1. Introduccin
La sentencia 20, de 22 de febrero de 2013, dictada por la Suprema Corte de Justicia uru-
guaya, declarando la inconstitucionalidad de los artculos 2 y 3 de la Ley n.
o
18.831, de
fecha 27 de octubre de 2011, ha ocasionado una cierta conmocin en distintos ambientes
jurdicos y polticos.
En este trabajo no se realizar un estudio crtico de dicha sentencia sino que se buscar
situar el pronunciamiento judicial dentro de un largo proceso de salida de la dictadura
(1973-1985) y se procurar sealar algunas alternativas a la situacin actual.
A los efectos de lo anterior, luego de unas muy breves precisiones, se intentar: (i)
situar, esquemticamente, la ley interpretativa en su contexto histrico; (ii) repasar las
consecuencias de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
en el caso Gelman; (iii) ver las condiciones en que se dict la ley interpretativa; (iv) hacer
referencia a la sentencia de la Suprema Corte declarando la inconstitucionalidad de la ley
interpretativa y sus efectos jurdicos; y (v) determinar cules son las alternativas actuales.
z. Precisiones
La sociedad uruguaya ha venido encarando el cumplimiento de la sentencia de la CIDH
en una realidad que debe ser mencionada y que se caracteriza por lo siguiente:
a. Existe una cierta desactualizacin en Uruguay en temas de derechos humanos y
es frecuente que se encaren estos temas con visiones superadas y que slo pueden
conducir a resultados problemticos.
b. Una segunda difcultad surge de que la sentencia de la CIDH de febrero de 2011 es
la primera sentencia contra Uruguay. En todos los pases las primeras sentencias
fueron en cierta forma traumticas y generaron muchas dudas y discusiones, como
siempre ocurre con lo nuevo. En otras palabras, se deben superar las consecuencias
negativas de estar por primera vez con una sentencia de la CIDH. Un ejemplo de
lo dicho aparece, inslitamente, en las dudas que algunos han planteado respecto
a la obligatoriedad de la sentencia en mencin.
c. No es habitual en Uruguay el estudio de la jurisprudencia de la CIDH ni su utili-
zacin en procesos ante los jueces nacionales. Debe s destacarse que esto se en-
cuentra en pleno proceso de cambio y se comienzan a encontrar sentencias que
s toman en cuenta la jurisprudencia internacional.
d. Por ltimo, deben sealarse problemas conceptuales y terminolgicos. Adems,
se advierte una cierta confusin en el tratamiento de algunos temas: as, por ejem-
plo, cuando se habla de efectos de la jurisprudencia de la CIDH muchas veces no
es claro si se est hablando de las sentencias en los procesos en que el Estado fue
parte (Art. 68, apartado 1 de la Convencin) o de la jurisprudencia en general.
. Proceso que desemboc en Ia sentencia
de inconstitucionaIidad de zc1
Para aproximarnos ahora a la problemtica que deriva del pronunciamiento de la Corte
uruguaya, de febrero de 2013, debe tenerse presente lo siguiente:
a. La salida de la dictadura militar (1973-1985) no fue sencilla y entre sus temas
polmicos se encuentra la Ley 15.848, de 22 de diciembre de 1986, comnmente
llamada Ley de Caducidad, que estableci:
Artculo1.-Reconcese que, como consecuencia de la lgica de los hechos
originados por el acuerdo celebrado entre partidos polticos y las Fuerzas Armadas
en agosto de 1984 y a efecto de concluir la transicin hacia la plena vigencia del
orden constitucional, ha caducado el ejercicio de la pretensin punitiva del Esta-
do respecto de los delitos cometidos hasta el 1 de marzo de 1985 por funcionarios
militares y policiales, equiparados y asimilados por mviles polticos o en ocasin
del cumplimiento de sus funciones y en ocasin de acciones ordenadas por los
mandos que actuaron durante el perodo de facto.
b. Pese a ser un tema que ha generado discusiones, creo que en trminos prcticos, el
artculo transcripto vino a ser una amnista con una redaccin peculiar. Razones
polticas llevaron a algunos sectores del Partido Nacional a no aceptar una amnista
lisa y llana y se busc esta frmula. La posicin de ese partido fue que la amnista
haba sido acordada tcitamente por el Partido Colorado y el Frente Amplio con
los representantes de la dictadura en las llamadas negociaciones (y acuerdo) del
Club Naval, en las que el Partido Nacional no haba participado. Con esta redac-
cin se quiso aclarar y compartir la responsabilidad con el Frente Amplio.
c. La Constitucin uruguaya prev el referndum contra las leyes como un recur-
so promovido, dentro del ao de la promulgacin de la ley, por una porcin del
cuerpo electoral (25 % de los habilitados para votar) y, en caso de obtener las ma-
yoras requeridas, se convoca al cuerpo electoral a que en un procedimiento con
las garantas del sufragio, se pronuncie a favor o en contra de la ley, estndose a lo
que resuelva la mayora (Art. 79 de la Constitucin).
d. Grupos polticos, sindicales y ONG interpusieron el referido recurso de refe-
rndum contra la ley de caducidad y se convoc al cuerpo electoral para que se
pronuncie mediante voto secreto. El resultado fue contrario al recurso, por lo que
indirecta o tcitamente el cuerpo electoral confrm la ley.
e. La Suprema Corte de Justicia, nico rgano competente conforme la Constitucin
uruguaya para pronunciarse sobre demandas de inconstitucionalidad de las leyes,
por sentencia de 2 de mayo de 1988 se pronunci por primera vez sobre el tema,
rechazando la pretensin de inconstitucionalidad y concluyendo que la norma
legal era ajustada a la Carta. La decisin se tom por mayora, tres votos contra dos.
f. La Constitucin uruguaya prev, en su artculo 331, cuatro procedimientos de
reforma constitucional, uno de los cuales puede ser promovido por el 10 % de
los ciudadanos habilitados a votar y se resuelve mediante plebiscito (con este
nombre se denomina en la Carta nacional al referndum constitutivo en materia
constitucional).
g. En el ao 2009 se someti a la ciudadana un proyecto de reforma constitucional,
que declaraba la inconstitucionalidad e inexistencia de la Ley de Caducidad. El
cuerpo electoral se pronunci en contra de la propuesta de reforma en octubre
de ese mismo ao. O sea, en forma implcita o tcita, por segunda vez, el cuerpo
electoral sostuvo la Ley de Caducidad.
h. El acto plebiscitario de 2009 tiene gran importancia para la consideracin del
tema, ya que cuando el cuerpo electoral rechaz el recurso de referndum en los
aos ochenta, muchos sostuvieron que no fue un pronunciamiento libre, sino que
la gente estaba presionada por la posibilidad de un nuevo golpe de Estado militar
o por la posibilidad de enfrentamientos muy serios. Luego, en 2009, nadie puede
sostener esto, por lo que el pronunciamiento es totalmente legtimo desde este
punto de vista.
i. El 17 de octubre de 2009, la Suprema Corte de Justicia dict una nueva sentencia
sobre la Ley de Caducidad, pero en esta ocasin cambi su jurisprudencia ante-
rior y declar, por unanimidad de sus miembros, la inconstitucionalidad de los
artculos 1
o
, 3
o
y 4
o
de la referida norma. Esta jurisprudencia fue confrmada en
pronunciamientos posteriores.
j. Por ltimo, en febrero de 2011, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
considerando que la Ley de Caducidad es nula (contraria a la Convencin Ameri-
cana) y no tiene ningn efecto, orden que el Estado elimine todos los obstculos
que impidan o hayan impedido o difcultado, la investigacin de los hechos com-
prendidos en la mencionada ley y, si correspondiere, se proceda a la aplicacin de
las sanciones penales a los responsables criminalmente de dichos hechos.
q. La sentencia de Ia Corte Interamericana de Derechos Humanos
en eI caso CeIman
En el ao 2011, primero en un seminario realizado en la Universidad Catlica del Uru-
guay y luego en una publicacin,
1
seal lo siguiente sobre el contenido de la sentencia
de la CIDH:
1
Martn Risso Ferrand: Cumplimiento de la sentencias de la CIDH, en Estudios Jurdicos, n.
o

9, especial, Montevideo: Facultad de Derecho de la Universidad Catlica del Uruguay, 2011.
a. Introduccin: la sentencia de la CIDH tiene tres tipos de efectos, y bueno es co-
menzar con los que no presentan mayores problemas para ir despejando el tema
y concentrarnos luego en los aspectos complejos.
b. Efectos precisos o con bajo margen de discrecionalidad: algunos efectos de la
sentencia de la CIDH son absolutamente precisos y concretos, como cuando
fja determinadas reparaciones pecuniarias. Otras veces es muy concreta, pero
da alguna discrecionalidad al Estado uruguayo en cuanto a cmo cumplir. As,
ordena al Estado:
1) Llevar adelante, conforme los puntos 9 y 10 de la sentencia, una investigacin,
seria, profunda, de buena fe, sobre los hechos objeto de la sentencia, a los efec-
tos de esclarecerlos, encontrar (si fuera el caso) los restos y, si se identifcan,
sancionar a los responsables (por supuesto que la obligacin de investigar es
una obligacin de medios y no de resultados). Habr que decidir cmo se
llevar adelante la investigacin ya que podra ser judicial, administrativa o
mixta. Habr que ver cul es la mejor forma de cumplir.
2) Realizar un acto pblico de reconocimiento de la responsabilidad internacional
del Estado por el caso resuelto y colocar una placa con el nombre de las vc-
timas en el Servicio de Informacin de Defensa, lo que implica que el Estado
determine, dentro de los parmetros de la sentencia y de buena fe, cul es la
mejor forma de cumplir.
3) Realizar las publicaciones internas de la sentencia, implementar un plan de
derechos humanos dirigido a jueces y fscales, y establecer un sistema de in-
formacin acerca de las graves violaciones de derechos humanos cometidas
durante la dictadura. Tambin en estos puntos el Estado tiene una discrecio-
nalidad relativa para determinar cmo cumplir.
c. Punto 11 de la sentencia de la CIDH: pero adems de lo anterior, la sentencia, en
el punto 11 de la parte dispositiva dispone:
El Estado debe garantizar que la Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva
responsables de graves violaciones a los derechos humanos, no vuelva a representar
un obstculo para la investigacin de los hechos materia de autos y para la identi-
fcacin y, si procede, sancin a los responsables de los mismos, de conformidad
El texto transcripto presenta un primer problema que es determinar si se refere slo
al caso Gelman o si tiene efectos ms amplios, que exceden dicho caso y alcanzan a otras
violaciones similares de los derechos humanos.
Se podra sostener que el referido numeral 11 debe interpretarse como comprensi-
vo exclusivamente del caso Gelman. A esto podra llegarse conforme a razonamientos
tradicionales de nuestro derecho interno: objeto del proceso, alcance de la sentencia
(ultra y extra petita) y principio de congruencia. Pero no tengo el gusto de compartir, lo
anterior por varias razones:
Objeto del proceso: en los procesos ante la CIDH no pueden presentar demandas
los particulares, sino que este derecho queda reservado a los Estados partes y a la
Comisin Interamericana. La Comisin toma el caso denunciado ante ella, el caso
Gelman, pero luego formula el petitorio que entiende pertinente en su demanda
ante la CIDH. La Comisin no est limitada en la demanda por el caso denuncia-
do, sino que puede apreciarlo y ejercer competencias de ofcio. Pero qu pidi la
Comisin en su demanda? De la lectura del texto se aprecia un petitorio muy claro:
144. En razn de las conclusiones de este caso, la Comisin Interamericana se
permite solicitar a la Corte que ordene al Estado uruguayo:
a. Determinar la responsabilidad por la desaparicin forzada de Mara Claudia
Garca de Gelman y la sustraccin de su hija recin nacida, Mara Macarena Gel-
man, mediante el debido proceso de la ley y una investigacin judicial completa e
imparcial de los hechos, a fn de identifcar a los responsables de las violaciones de
los derechos humanos referidas en el presente caso para que los culpables puedan
ser debidamente sancionados.
b. Adoptar las medidas legislativas y de otra ndole necesarias para que, de
acuerdo con sus procesos constitucionales y las disposiciones de la Convencin
Americana, quede sin efecto la Ley N 15.848 o Ley de Caducidad.
c. Crear un mecanismo interno efectivo, con poderes jurdicos vinculantes y
autoridad sobre todos los rganos del Estado, para asegurar el cumplimiento cabal
de lo que ordene la Corte en su sentencia.
d. Otorgar una reparacin plena a los familiares de las vctimas que incluya, no
slo una indemnizacin por los daos materiales y morales y las costas y costos del
litigio, a nivel nacional e internacional, sino tambin la celebracin de ciertos actos
de importancia simblica que garanticen la no reiteracin de los delitos cometidos
en el presente caso, actos que slo pueden ser determinados a travs de negocia-
ciones entre los peticionarios y el Estado, como la celebracin de un da anual de
conmemoracin y memoria de las vctimas del gobierno de facto.
De lo anterior surge que en la demanda, ms all del caso Gelman, se pidi gen-
ricamente que se ordenara dejar sin efecto la Ley de Caducidad (apartado b), con
efectos generales (en forma coincidente con las recomendaciones previas de la
Comisin al Estado uruguayo) y esto refera a todos los casos comprendidos en
dicha ley. La CIDH hizo lugar a menos de lo que pidi la Comisin. O sea, todos
los argumentos referidos al objeto del proceso, a cmo ste acota las posibilidades
de la Corte y al principio de congruencia, deben ser desestimados.
Argumentos textuales: de la sentencia podra extraerse un argumento textual, en
la medida que el numeral 11 refere a los hechos materia de autos. Con este texto
podra sostenerse que textualmente la Corte slo se refere al caso Gelman, por
lo que no habra efectos generales.
Pero no tengo el gusto de compartir esto, en primer lugar por las razones ya men-
cionadas en cuanto al petitorio de la Comisin, que no se limita exclusivamente
al caso Gelman, sino que pretende que se deje sin efecto la Ley de Caducidad con
efectos generales. Y, adems y especialmente, debe repararse en que la parte fnal
del punto 11 en anlisis termina diciendo de conformidad con los prrafos 253 y
254 de la Sentencia. Y si vamos al prrafo 253 nos encontramos con que establece:
253. Para ello, dado que la Ley de Caducidad carece de efectos por su incom-
patibilidad con la Convencin Americana y la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas, en cuanto puede impedir la investigacin y
eventual sancin de los responsables de graves violaciones de derechos humanos,
el Estado deber asegurar que aqulla no vuelva a representar un obstculo para
la investigacin de los hechos materia del presente caso ni para la identifcacin y, si
procede, sancin de los responsables de los mismos y de otras graves violaciones de
derechos humanos similares acontecidas en Uruguay. (nfasis aadido)
Se advierte de las partes destacadas que este prrafo refere tambin a los hechos
del presente caso, pero agrega: y de otras graves violaciones de derechos humanos
similares acontecidas en Uruguay. De esto surge que tambin desde el punto de
vista textual no puede interpretarse el numeral 11 de la sentencia como limitado
al caso Gelman pues de la referencia al prrafo transcripto, surge claramente lo
contrario. En cuanto a la segunda remisin, al prrafo 254, debe repararse en que
ste dispone:
Prrafo 254: En consecuencia, el Estado debe disponer que ninguna otra nor-
ma anloga, como prescripcin, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne
bis in idem o cualquier excluyente similar de responsabilidad, sea aplicada y que
las autoridades se abstengan de realizar actos que impliquen la obstruccin del
proceso investigativo.
Este prrafo que comienza diciendo en consecuencia (en consecuencia del p-
rrafo 253) tambin confrma los efectos ms amplios de la sentencia y que no se
circunscribe al caso Gelman.
En defnitiva, adems de los argumentos que surgen de la demanda de la Comi-
sin, el estudio textual de la sentencia, en especial de las referencias y remisiones
del numeral 11, confrma que los efectos del pronunciamiento no se circunscriben
al caso Gelman, sino que alcanzan a otras violaciones de los derechos humanos
similares (comprendidas en la ley de caducidad).
Argumentos basados en la jurisprudencia de la Cidh: y todava debe repararse en
que la Cidh ha venido desarrollando desde el caso Barrios Altos una jurisprudencia
muy frme en cuanto a los efectos en estudio y los ha ido confrmando en reitera-
das ocasiones. Incluso no puede pasar desapercibido que la Corte hace remisin
expresa a estos antecedentes y que algunos prrafos de la sentencia son copia casi
idntica de otros contenidos en los pronunciamientos anteriores.
La pregunta de qu quiso decir la Cidh? debe resolverse en funcin de los antece-
dentes jurisprudenciales a que ella misma remite. Y esto confrma que el numeral
11 excede el caso Gelman y comprende otras violaciones de los derechos humanos;
similares aunque ajenas al caso Gelman.
Sntesis: el punto 11 de la sentencia no refere al caso Gelman, sino a todos los ca-
sos de violaciones de los derechos humanos similares que hayan ocurrido (com-
prendidos en la ley de caducidad). Esto surge del petitorio de la demanda de la
Comisin, del anlisis textual de la sentencia y del anlisis de la jurisprudencia a
que la propia Corte remite.
y. I dictado de Ia Iey n. 18.81 de fecha z) de octubre de zc11
A lo largo del tiempo hubo preocupaciones en algunos sectores de derogar la ley de ca-
ducidad con efecto retroactivo. En el perodo 2005-2010, la Comisin de Constitucin,
Legislacin y Cdigos de la Cmara de Senadores, bajo la presidencia del senador (y
destacado constitucionalista) Jos Korzeniak, analiz detenidamente este tema y varias
alternativas, aunque todos los caminos que se proponan terminaban chocando con el
principio de irretroactividad en materia penal.
En el ao 2010, ante la inminencia del pronunciamiento de la CIDH, se revitaliz
la idea, impulsada, entre otros, por el canciller uruguayo Almagro. En este caso las ini-
ciativas se orientaban tambin a la problemtica de la prescripcin de ciertos delitos.
Durante la discusin del proyecto recay la sentencia de la CIDH (caso Gelman) y en
defnitiva el proyecto fue aprobado en el Senado, pero en la Cmara de Representantes
falt un voto, por lo que la iniciativa qued rechazada.
Poco despus comenz un tercer intento, con un texto distinto, y se termin apro-
bando por apretada mayora la Ley 18.831, cuyos artculos 2
o
y 3
o
fueron ahora declarados
inconstitucionales. Esta ley establece:
Artculo 1.- Se restablece el pleno ejercicio de la pretensin punitiva del Es-
tado para los delitos cometidos en aplicacin del terrorismo de Estado hasta el
1 de marzo de 1985, comprendidos en el artculo 1 de la Ley N 15.848, de 22 de
diciembre de 1986.
Artculo 2.- No se computar plazo alguno, procesal, de prescripcin o de ca-
ducidad, en el perodo comprendido entre el 22 de diciembre de 1986 y la vigencia
de esta ley, para los delitos a que refere el artculo 1 de esta ley.
Artculo 3.- Declrase que, los delitos a que referen los artculos anteriores,
son crmenes de lesa humanidad de conformidad con los tratados internacionales
de los que la Repblica es parte.
Artculo 4.- Esta ley entrar en vigencia a partir de su promulgacin por el
Poder Ejecutivo.
Esta ley se aprob luego de un arduo proceso parlamentario en el que hubo intensas
y largas discusiones, y en las comisiones especializadas de ambas cmaras se convoc a
especialistas para conocer su opinin.
La mayora de las opiniones tcnicas recibidas sealaban que si se aprobaba el pro-
yecto, ste sera declarado inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia. Por mi
parte, en sntesis, expres:
a. La sentencia de la CIDH no ordena a Uruguay ni derogar ni anular la Ley de ca-
ducidad, sino que parte de la base de que la ley de caducidad es nula (contraria a
la Convencin Americana). Tampoco ordena la Corte Interamericana el dictado
de ninguna ley, sino que, entendiendo nula la ley de caducidad; para cumplir con
la sentencia internacional era necesario remover los obstculos infralegales.
b. Asimismo, atendiendo a que la CIDH orden remover los obstculos que im-
pedan las investigaciones y, eventualmente, la sancin de los responsables, el
proyecto de ley no slo no implicaba cumplimiento de la sentencia (no remova
ningn obstculo pues la CIDH ya parta de la nulidad de la ley y dispona que
no podan considerarse eventuales efectos de prescripcin de delitos y cosa juz-
gada entre otros), sino que adems creaba otro obstculo. En efecto, conforme
a la Constitucin uruguaya, en cualquier proceso judicial en trmite, una de las
partes puede interponer una excepcin de inconstitucionalidad contra una ley
que resulte aplicable al caso. Agrega la Constitucin que la interposicin de esta
excepcin tiene efecto suspensivo sobre el proceso en trmite (detiene el proceso
y el expediente es enviado a la Suprema Corte) hasta la sentencia defnitiva de
inconstitucionalidad. Fcil era prever una suspensin en el entorno de un ao en
las investigaciones, cosa que efectivamente ocurri.
c. Adems, y considerando algunos pronunciamientos recientes de la Suprema
Corte, en que haba analizado si los delitos cometidos durante la dictadura eran
de lesa humanidad y el principio de irretroactividad, fcil era prever que la Corte
declarara la inconstitucionalidad de la ley.
d. En defnitiva, en 2011 se seal que la ley no era necesaria (se poda cumplir con
la sentencia de la CIDH sin que fuera necesario el dictado de ninguna ley) e im-
plicaba crear nuevos obstculos para las investigaciones, pues se iba a demorar las
investigaciones por el referido efecto suspensivo y, seguramente, sera declarada
inconstitucional.
. Sentencia n. zc, de zz de febrero de zc1, de Ia Suprema
Corte de 1usticia uruguaya
Los pronsticos se cumplieron. Luego de transcurrido algo ms de un ao desde la pro-
mulgacin de la Ley 18.831, la Suprema Corte de Justicia fall:
Haciendo lugar, parcialmente, a la excepcin de inconstitucionalidad opuesta
y, en su mrito, declarando inconstitucionales y, por ende, inaplicables a los excep-
cionantes los artculos 2 y 3 de la ley de la Ley No. 18.831.
La sentencia se dict por cuatro votos contra uno, y en los fundamentos de la posicin
mayoritaria aparecen polmicos conceptos sobre el control de convencionalidad, alcance,
valor y fuerza de las sentencias de la CIDH y la reafrmacin, entre otros aspectos, del
principio de irretroactividad penal.
Como ya se adelant, no se proceder en esta ocasin al anlisis de la sentencia, aun-
que s debe mencionarse un efecto en cierta forma sorprendente. En forma inmediata a
la divulgacin de la sentencia, diversos actores polticos, de ONG y, en general, algunas
personas vinculadas a organizaciones defensoras de derechos humanos, sealaron que
esta sentencia terminaba con las posibilidades de investigacin y que era el fnal de la
cuestin. Se habl incluso de que se archivaran los expedientes en trmite. Esto condujo
a que buena parte de la poblacin considere hoy que el tema est fnalizado y que slo
quedan acciones internacionales. Pero esto no es as.
Qu efecto tiene una sentencia que declara en Uruguay la inconstitucionalidad de
disposiciones legales? Pues bien, conforme la Constitucin uruguaya, el efecto es para el
caso concreto (no tiene efectos generales) y su efecto, en las vas de excepcin u ofcio,
es la inaplicabilidad de las disposiciones declaradas inconstitucionales (artculo 258 de la
Constitucin) en cada expediente judicial en que dicha inconstitucionalidad fue declarada.
En defnitiva este punto es clarsimo. En cada expediente judicial en que se declare la
inconstitucionalidad, el nico efecto jurdico de la sentencia de la Suprema Corte es la
inaplicabilidad de los artculos 2
o
y 3
o
de la Ley 18.831. Es cierto que en los fundamentos
de la sentencia se hace mencin a varios temas y que esto permite saber cul es la posicin
de la mayora de la Corte. Es cierto, adems, que podemos imaginar, salvo un cambio
de criterio, si continan las investigaciones y los expedientes llegan a la Suprema Corte
por la va recursiva, cul sera la posicin de la Corte. Pero no podemos afrmarlo: los
criterios pueden cambiar as como la integracin de la Corte. Eventualmente, quienes
no estn de acuerdo con la posicin de la mayora, tendrn tiempo y oportunidad para
convencer a la Suprema Corte de que debe cambiar de opinin.
La situacin actual es que, en cada expediente, volvemos al ao 2011 antes de la apro-
bacin de la Ley 18.831 (cuyos artculos 2 y 3 no se pueden aplicar), y la cuestin es,
prescindiendo de esta norma legal, cumplir con la sentencia de la CIDH.
Claro que no todo es igual al 2011. Antes de la Ley 18.831 un juez, ordenando que
se agregue en el expediente copia de la sentencia de la CIDH, deba llevar adelante las
investigaciones y, si fuera el caso, sancionar a los responsables. Ahora, ese mismo juez,
tendr adems una sentencia de la Suprema Corte que, si bien slo tiene por efectos ju-
rdicos la imposibilidad de aplicar los artculos 2 y 3 de la Ley 18.831, expresa posiciones
contrarias a lo ordenado por la CIDH en la sentencia de febrero de 2011. La situacin
del juez era mucho mejor antes de la ley interpretativa, pues es claro que esta norma y la
declaracin de inconstitucionalidad que recay generan ms confusiones a los jueces.
). ue debe hacerse ahora!
Aclarado que los efectos jurdicos de la sentencia de la Suprema Corte referen slo a la
inaplicabilidad, en cada proceso judicial, de los dos artculos declarados inconstitucio-
nales, se aprecia con claridad que la obligacin de los jueces de cumplir con la sentencia
de la CIDH no se ha visto alterada y cada magistrado deber cumplir con sus deberes,
sin poder aplicar la innecesaria Ley 18.831. Para analizar este aspecto es conveniente ir
despejando las distintas situaciones que pueden presentarse, comenzando con las ms
sencillas para terminar en la ms compleja.
/.1. Investigacion de Ios hechos
La sentencia de la CIDH es muy clara en cuanto a que no pueden presentarse obstculos
a las investigaciones y excluye expresamente las hiptesis de cosa juzgada, prescripcin
de delitos y ne bis in idem. Es evidente que en ningn caso podr invocarse ninguna de
estas situaciones para detener o no reanudar las investigaciones. Es claro el derecho de
las vctimas a saber qu pas y, en el caso de los desaparecidos, a que se busquen seria-
mente los restos.
Por lo tanto, ningn juez podr negarse a investigar invocando prescripcin del deli-
to, cosa juzgada o ne bis in idem, ya que estos elementos podran (se ver ms adelante)
ser obstculo para la responsabilidad penal de quienes cometieron estos delitos, pero
no pueden tener incidencia alguna sobre el derecho a la verdad y a las investigaciones.
/.z. ResponsabiIidad penaI en casos en que no hubo cosa |uzgada,
ni prescripcion ni ne bis in idem
Tampoco este caso presenta problemas. Si el juez considera que no se presenta ninguna de
estas hiptesis, no habr obstculo alguno para juzgar a los acusados y, si se comprueba
su participacin en el delito, condenarlos conforme derecho.
/.. Casos en que eI |uez actuante considere que hay cosa |uzgada
sobre Ia responsabiIidad penaI de un individuo, o sentencia absoIutoria
rme, o que eI deIito prescribio
Este es el ltimo punto que plantea la sentencia de la CIDH y es sin duda el ms complejo.
El juez competente se enfrentar a un caso concreto, con las particularidades que cada
caso tiene, y advertir que (a) por un lado debe cumplir la sentencia internacional que
dice que ciertas situaciones no pueden impedir la responsabilidad y, (b) por otro lado,
encuentra normas de derecho interno (e incluso en algn caso el propio artculo 8.4 de la
Convencin) que establecen limitaciones a la responsabilidad penal. Qu debe resolver
el juez si entiende que hay una contradiccin entre lo dicho en el precedente apartado
a (obligacin de cumplir con la sentencia) y el apartado b (derechos adquiridos de
los acusados por la violacin de derechos humanos)?
Cmo se solucionan estos casos? Pues bien, la solucin de principio es que se debe
cumplir ntegramente con las sentencias (con las nacionales y las internacionales) y no
podrn invocarse normas internas para eludir las obligaciones internacionales (Art. 27
de la Convencin de Viena).
2
2
Esto es muy claro por lo que slo se sealar lo dicho en el ao 2011, en Cumplimiento de las
sentencias, cit.: Este punto no puede generar duda alguna. El artculo 68 de la Convencin, en
su apartado 1, establece Los Estados partes en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin
de la Corte en todo caso en que hayan sido parte. El texto no deja lugar a dudas.
A travs de algunas afrmaciones recogidas en forma parcial y no textual por la prensa, parece
entenderse, por parte de algunos, que en la medida que el artculo 233 de la Carta establece que la fun-
cin jurisdiccional (dice poder judicial) ser ejercida por la Suprema Corte, tribunales y juzgados, y
no se menciona la CIDH, la competencia de la Corte internacional sera contraria a la Constitucin.
Me parece que esta visin no puede sostenerse. En primer lugar, semejante interpretacin con-
ducira a que los tribunales arbitrales (por ejemplo los regulados en el Cdigo General del Proceso)
seran inconstitucionales. Esto no es as. La Constitucin establece quin ejerce la funcin jurisdic-
cional (salvo excepciones constitucionales), por lo que ningn habitante puede verse privado de la
actuacin del Poder Judicial. Pero siempre se entendi que los individuos, voluntariamente, pueden
acordar resolver sus diferencias por otros caminos, por ejemplo el arbitral. No se puede imponer
una solucin arbitral pero s dejar librado a la decisin de los sujetos esta posibilidad.
En el caso en anlisis, no estamos ante un proceso en que un habitante (persona fsica o jurdica)
pueda ser parte en un proceso ante la CIDH, sino todo lo contrario: el demandante es la Comisin
Interamericana y el demandado necesariamente el Estado parte. Y nada, absolutamente nada, im-
pide que el Estado uruguayo acepte que puede ser demandado ante un tribunal internacional y que
las sentencias que se dicten en dichos procesos sern obligatorias.
Pero adems, con la lgica de quienes sostengan la inconstitucionalidad de la competencia de
la CIDH, cabe sealar que, con dicho criterio, el Estado uruguayo no podra haberse validamente
sometido a la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia (de La Haya), ni aceptar el some-
timiento del Estado a tribunales arbitrales e instancias internacionales. En otras palabras la argu-
mentacin basada en una incompatibilidad de la Convencin con la Constitucin (especialmente
con el artculo 233), no puede sostenerse sin negar que el Estado uruguayo pueda aceptar cualquier
jurisdiccin internacional o incluso un tribunal o instancia arbitral. El argumento, en mi opinin,
no puede sostenerse.
Y todava debe verse cmo lleg el Estado uruguayo a esto:
a) En 1985, el Poder Legislativo democrtico, aprob la Convencin Americana de Derechos Hu-
manos que inclua la jurisdiccin de la CIDH y la obligatoriedad de sus sentencias para los Estados
partes. No he podido chequear las mayoras de la aprobacin, pero creo recordar que fue votada
por unanimidad de votos en ambas Cmaras. Y si hubiera habido algn voto en contra, me consta
que todos los partidos polticos con representacin parlamentaria votaron a favor.
b) A continuacin, el Poder Ejecutivo democrtico (presidido por el Dr. Julio Mara Sanguinetti
y con el Cr. Enrique Iglesias como Ministro de Relaciones Exteriores) ratifc la Convencin.
c) Pero el Poder Ejecutivo hizo algo ms (lo que fue una decisin voluntaria pues no estaba
obligado a hacerlo), pues acept indefnidamente la jurisdiccin de la CIDH y de la Comisin
Interamericana.
No puede negarse en consecuencia la obligatoriedad de la sentencia dictada en un proceso en
que Uruguay fue parte. Lo que por otra parte es la solucin de principio en el mbito nacional e
internacional: las sentencias son obligatorias y deben cumplirse.
Posicin de los restantes pases latinoamericanos
Pero veamos todava qu piensan los otros Estados partes en la Convencin.
El caso ms extremo fue sin duda el caso contra Chile a raz de la prohibicin de la exhibicin
de la pelcula La ltima tentacin de Cristo. En este caso la Corte, adems de ordenar que
se permita la exhibicin de la pelcula, seal que una disposicin de la Constitucin chilena era
contraria a la Convencin (en materia de comunicacin de pensamientos) y que Chile deba mo-
difcar la primera para adaptarla a la segunda. Pues Chile cumpli y modifc su Constitucin en
los trminos indicados por la CIDH. Advirtase hasta dnde llega la obligatoriedad de la sentencia.
En Argentina la Corte Suprema tuvo alguna vacilacin en el caso Cantos, reservndose una
suerte de prerrogativa en el sentido que el cumplimiento de la sentencia no implicara violacin al
derecho nacional. Esta posicin es incuestionablemente contraria a la Convencin de Viena, que
en su artculo 27 dispone que Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno
como justifcacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 46 (que refere a las normas que establecen las condiciones para la ratifca-
cin de los instrumentos internacionales).
El criterio referido fue abandonado por la Corte argentina rpidamente y, en el caso Bulacio,
ya estableci que las sentencias eran obligatorias sin excepciones. En este caso la Corte argentina
seal que no comparta algunos de los contenidos de la sentencia de la CIDH y argument en
contra. Pero hecha estas argumentaciones aclar que, ms all de no compartir algunos aspectos, la
sentencia era en su totalidad obligatoria y todos los jueces deban cumplir con ella. La solucin es la
tradicional en el mundo occidental: no necesariamente debemos estar de acuerdo con una sentencia
e incluso podemos criticarla y sealarle errores, pero esto no obsta a reconocer que la sentencia es
en su totalidad obligatoria.
Frente a estos criterios claros de Chile y Argentina (podramos agregar muchos otros como Co-
lombia, Costa Rica, Per en la actualidad, etc.), encontramos dos casos en que un Estado desconoci
o desconoce la obligatoriedad de las sentencias de la CIDH:
a) En Per, en la poca de Fujimori y Montecinos, se incumpli con las sentencias en los casos
Loayza Tamayo (en forma parcial) y en Castrillo Petruzzi. Incluso Per lleg a plantear una renuncia
a la jurisdiccin de la CIDH. Esta posicin fue abandonada apenas fnalizado el rgimen de Fujimori.
b) El otro caso actual, en que se sostiene que las sentencias no son obligatorias, es el caso de Ve-
nezuela. Este pas fue objeto de una sentencia de la CIDH por la irregular destitucin de jueces de
lo contencioso administrativo, en la que la Corte orden la restitucin de los magistrados y el pago
de indemnizaciones. La Sala Constitucional de Venezuela, afn al Presidente Chvez, recomend
a ste, en primer trmino, denunciar la Convencin Americana. Y luego sostuvo que la sentencia
de la CIDH no era obligatoria invocando, por ejemplo, la prevalencia del derecho interno sobre el
internacional, que slo obliga la Convencin pero no las interpretaciones que de ella se hagan (por
ejemplo la CIDH), que el sistema constitucional que se ha dado el pueblo venezolano no coincide con
Las sentencias de la CIDH podrn no compartirse, podrn criticarse pero, como toda
sentencia, deben ser cumplidas en su totalidad.
8. ConcIusiones
En defnitiva, la ley interpretativa declarada inconstitucional no fue un acto legislativo
ordenado por la sentencia de la CIDH, sino un acto independiente e innecesario res-
pecto a dicha sentencia.
La sentencia de la Suprema Corte de Justicia, ms all de la posicin de sus miembros
en temas puntuales (expresado como fundamento del pronunciamiento), no tiene otro
efecto jurdico que la inaplicabilidad de las disposiciones declaradas inconstitucionales.
O sea, se debe seguir, en cada expediente, como si los dos artculos inconstitucionales
no existieran.
La situacin vuelve a ser la misma de 2011, antes del dictado de la ley interpretativa, y
los jueces debern cumplir con la sentencia de la CIDH en todos sus trminos.
Claro que ahora se conoce una posicin de la Suprema Corte y puede pensarse en
que si los expedientes judiciales llegan a la Corte por la va recursiva, sta puede dictar
una sentencia que no coincida con la de la CIDH. Pero este es un problema futuro y hay
tiempo para que los interesados convenzan a la Suprema Corte de cambiar de posicin.
Esto no es extrao, en Argentina el cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema entre
los casos Cantos y Bulacio fue claro y compartible.
la Convencin ya que en Venezuela los derechos sociales priman sobre los de primera generacin. En
defnitiva, Venezuela no cumpli con la sentencia y dijo expresamente que no era obligatoria. Es in-
teresante ver que los mismos argumentos de Venezuela se han manejado, polticamente, en Uruguay.
Sntesis
En defnitiva, no cabe duda que las sentencias de la CIDH dictadas en un proceso en que Uru-
guay fue parte resultan obligatorias para el Estado uruguayo. Esto surge claramente del artculo 68
de la Convencin.
Nada ganan algunos con hablar de recomendacin o de la opinin de la OEA (rgano poltico)
o de la Comisin de la OEA. Se trata de una sentencia, emanada de un tribunal internacional a cuya
jurisdiccin se someti nuestro pas democrtica y voluntariamente.
Los argumentos en contra de la obligatoriedad, ya sean basados en una interpretacin errnea
del artculo 233 de la Carta o argumentos similares a los empleados por Venezuela, no pueden ser
aceptados.
La solucin de principio en Occidente es que las sentencias son obligatorias (hay que cumplir
aunque no guste) como surge claramente (texto expreso) del artculo 68 de la Convencin. Y con-
forme el artculo 27 de la Convencin de Viena, ningn Estado puede invocar normas internas para
eludir sus obligaciones internacionales.
Uruguay que, en perodos democrticos, siempre fue ejemplo de cumplimiento de sus obliga-
ciones internacionales, no debe cambiar ahora.
Instrucciones para la presentacin de los trabajos
1. Los artculos estarn escritos en espaol o portugus. En caso contrario, se deber
acordar oportunamente con la Redaccin del Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano la posibilidad de una traduccin.
2. Se acompaarn de un resumen de hasta 900 caracteres con espacios (150 palabras)
y, si se desea, una sugerencia de palabras clave.
3. La Redaccin del Anuario determinar qu material ser publicado. La decisin se
comunicar oportunamente a cada autor.
4. El material enviado debe ser original e indito. Si luego de publicado en el Anuario se
desea reproducirlo en otro medio, deber dejarse constancia de la primera publicacin.
5. Los artculos se enviarn en formato electrnico (archivo de Word o compatible) a
Colombia/iusla@kas.de o bien a calle 90 No. 19C-74, piso 2, Bogot, Repblica de
Colombia, a nombre de Christian Steiner.
6. La extensin de los trabajos, en principio, no superar los 40.000 caracteres
(aproximadamente 15 pginas del Anuario). La Redaccin considerar las situaciones
excepcionales.
7. La pgina 1 contendr la siguiente informacin:
a. Nombre del autor.
b. Referencia curricular de hasta 30 palabras.
c. Direccin electrnica (que se publicar).
d. Ttulo del artculo.
e. Los agradecimientos, aclaraciones o comentarios sobre el origen del texto se
incluirn en nota a pie de pgina junto al ttulo del artculo.
f. Direccin postal para el envo de los ejemplares al autor.
656 INSTRUCCIONES PARA LA PRESENTACIN DE LOS TRABAJOS
8. Para los ttulos internos se emplear la numeracin decimal (1, 1.1, 1.1.1). Es aconse-
jable que no haya ms de tres niveles de ttulos internos.
9. No es conveniente usar la numeracin automtica de ttulos y apartados, porque
puede dar lugar a errores en la etapa de diagramacin. Por el mismo motivo conviene
evitar las referencias cruzadas.
10. Las maysculas se emplearn de acuerdo con las normas ortogrfcas: al comienzo
de cada oracin y en los nombres propios. En particular, se escribirn con minscula
los nombres de los meses y das de la semana (noviembre, lunes), los cargos, ttulos y
dignidades, excepto cuando aparezcan abreviados (magistrado, fscal, doctor), as co-
mo los nombres genricos de entidades de cualquier clase y jerarqua (un juzgado de
primera instancia, los tribunales constitucionales).
11. Las citas bibliogrfcas podrn incluirse en las notas al pie o bien utilizar el sistema
autor-ao (o de Harvard) con las referencias en una bibliografa al fnal. En las notas
al pie se usar el orden nombre-apellido del autor, en mayscula y minscula, porque
es de ms fcil lectura que el orden inverso y ahorra puntuacin.
Las citas bibliogrfcas contendrn los siguientes elementos:
a. Libros: Nombre y apellido del autor; ttulo del libro (en cursiva); editorial; ciu-
dad; ao de publicacin (si la edicin empleada no es la primera, conviene indi-
carlo).
Ejemplo:
Tomas Hobbes: Leviatn, Madrid: Alianza Universidad, 1993 (1651).
b. Artculos o captulos de libros: Nombre y apellido del autor; ttulo del artculo
o captulo (entre comillas); nombre y apellido del editor o compilador, si corres-
ponde; ttulo del libro (en cursiva); editorial; ciudad; ao de publicacin.
Ejemplo:
Douglas Durn Chavarra: Ejecucin de las sanciones penales juveniles pri-
vativas de libertad, en Mauricio Gonzlez Oviedo y Carlos Tifer Sotomayor
(comps.): De la arbitrariedad a la justicia. Adolescentes y res ponsabilidad penal
en Costa Rica, San Jos: Unicef, 2000.
c. Artculos de publicaciones peridicas: Nombre y apellido del autor; ttulo del
artculo; nombre de la revista o peridico; nmero; institucin editora y/o ciudad
(si resultan necesarios para identifcar la publicacin); fecha.
Ejemplo:
Patricia Laurenzo Copello: La discriminacin por razn de sexo en la legisla-
cin penal, en Jueces para la Democracia, n.
o
34, Madrid, 1999.
d. Recursos de Internet: Nombre y apellido del autor (si el texto est frmado);
si se trata de una parte de una obra mayor, nombre de la parte (entre comillas);
nombre del sitio web o de la obra (en cursiva); direccin electrnica (entre comillas
angulares o signos de menor y mayor); fecha de consulta.
Ejemplo:
Ariel Dulitzky: La censura previa en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos: el caso Martorell, en Equipo Nizkor. Derechos humanos en Amrica
Latina, http://www.derechos.org/koaga/vii/dulitzky.html (18/2/2004).
e. En las bibliografas se utilizarn los mismos datos, anteponiendo el apellido al
nombre del autor.
Ejemplo:
Dulitzky, Ariel: La censura previa en la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos: el caso Martorell, en Equipo Nizkor. Derechos humanos en Am-
rica Latina, http://www.derechos.org/koaga/vii/du-litzky.html (18/2/2004).
Durn Chavarra, Douglas: Ejecucin de las sanciones penales juveniles pri-
vativas de libertad, en Mauricio Gonzlez Oviedo y Carlos Tifer Sotomayor
(comps.): De la arbitrariedad a la justicia. Adolescentes y responsabilidad penal
en Costa Rica, San Jos: Unicef, 2000.
Hobbes, Tomas: Leviatn, Madrid: Alianza Universidad, 1993 (1651). Lau-
renzo Copello, Patricia: La discriminacin por razn de sexo en la legislacin
penal, en Jueces para la Democracia, n.o 34, Madrid, 1999.
f. Cuando la publicacin citada tenga ms de tres autores, se usar el nombre del
que fgure en primer lugar, seguido de la expresin et al. o y otros. El trmino autores
varios no ayuda a localizar la obra, propsito de las referencias bibliogrfcas.

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