A Responsabilidade Ilimitada do Empresrio Individual e o Efeito Peltzman

A RESPONSABILIDADE ILIMITADA DO EMPRESRIO INDIVIDUAL E O EFEITO PELTZMAN

1 INTRODUO

Questo que comea a atrair a ateno da doutrina ptria aquela concernente atribuio de responsabilidade limitada ao empresrio individual. O Cdigo Civil de 2002, malgrado tenha empreendido a uma notvel inovao no campo do direito empresarial, com a consagrao da teoria da empresa superando a teoria dos atos de comrcio , adotou postura acanhada, ao retirar do empresrio individual a possibilidade de atuar sob o amparo da responsabilidade limitada.

Vale dizer, os artigos 966 e seguintes, do Cdigo Civil, que cuidam do empresrio, definiram o escopo de atuao deste, mas nada dispuseram acerca da possibilidade de atuar albergado pela responsabilidade limitada.

Em oposio, a legislao possibilita sociedade de pessoas atuar sob o manto da responsabilidade limitada, conforme dispe a norma contida no artigo 1.052, da lei civil.

A distino de tratamento, no tocante responsabilidade limitada, entre o empresrio individual e a sociedade empresria no deve persistir, por no encontrar amparo jurdico, conforme restar demonstrado adiante.

Diante disso, vrios so os doutrinadores a defender a possibilidade de atribuio de responsabilidade limitada ao empresrio individual, ora sob a

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nomenclatura de sociedade unipessoal, ora sob a alcunha de empresrio individual de responsabilidade limitada.

O presente artigo no tem por objeto discutir qual seria a nomenclatura mais adequada para o instituto em comento; pretende-se, por ora, apresentar um novo ponto de vista para a discusso, a partir do arcabouo terico do Direito e Economia.

Pretende-se, com efeito, demonstrar, sob o prisma da offsetting behavior hypothesis, conforme apresentada por Sam Peltzman, que a legislao, no apenas, ineficiente, como tambm acaba por incentivar as prticas que se propunha a evitar.

2 O EFEITO PELTZMAN

Sam Peltzman, em sua seminal palestra Regulation and the Natural Progress of Opulence, desenvolve a idia de que, via de regra, as foras do mercado e a prosperidade minam os efeitos da regulao. Segundo o economista norte-americano, isso ocorre em razo de dois fatores: primeiro, porque a regulao leva a mudanas de comportamento que anulam os efeitos a que visava; segundo, porque o progresso, livre de regulaes, tende a produzir os mesmos benefcios advindos destas, apenas mais lenta e silenciosamente.

Nesse contexto, seria de se imaginar que a regulao tenderia a desparecer, tendo em vista o seu completo fracasso em produzir os efeitos esperados. Ocorre que, ainda segundo Peltzman, o progresso, que persiste apesar da regulao, acaba por mascarar os efeitos negativos desta, imunizando-a politicamente.

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A partir dessas idias, ser possvel demonstrar que a norma que nega ao empresrio individual a possibilidade de atuar com responsabilidade limitada padece precisamente dos vcios acima apresentados, merecendo reforma urgente. Passa-se, ento, a explorar em mincias o efeito Peltzman 1, isto , a teoria da conduta contrabalanceadora, traduo doravante adotada para a offsetting behavior hypothesis.

A primeira idia a ser compreendida a de que a regulao cria incentivos para a adoo de condutas que contrabalanam alguns ou todos os efeitos visados pela norma. Esse , por excelncia, o offsetting behavior, ou conduta contrabalanceadora.

Vale dizer, na tentativa de melhorar uma determinada situao, ou evitar conseqncias negativas de certas prticas, a regulao acaba por incentivar comportamentos no previstos, e que frustram, em parte ou no todo, seu objetivo.

Peltzman ilustra o argumento com o exemplo da regulao de segurana de trnsito nos EUA, demonstrando que referidas normas, criadas com o objetivo de reduzir o nmero de mortes no trnsito, no atingiram seu objetivo, por um singelo motivo: encorajaram os motoristas a correr mais riscos, dirigindo de maneira menos cuidadosa, pois se sentiam mais seguros em razo de mecanismos como o cinto de segurana. Destarte, malgrado o nmero de mortes de motoristas e passageiros tenha diminudo, a conduta descuidada daqueles causou uma elevao do nmero de mortes de pedestres, ciclistas e

Modo como ficou consagrada a teoria em comento, em homenagem ao economista que a descreveu.

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motociclistas, neutralizando por completo os efeitos pretendidos pela legislao 2.

A segunda premissa a de que existe uma relao intrnseca entre o progresso e o incremento da riqueza de uma determinada sociedade, da porque a situao de um pas com economia em expanso tende a melhorar. Assim, em longo prazo, independentemente da existncia de normas mais ou menos rgidas, uma determinada sociedade evoluir naturalmente.

Essa segunda noo se adensa e ganha importncia, quando se entrelaa com a terceira e ltima idia trazida por Peltzman: a de que o progresso, porque inevitvel, acaba por mascarar os efeitos nefastos da regulao, ou, pura e simplesmente, sua ineficcia.

Isto , o progresso gradual acontece, independentemente da regulao, e esta acaba por assumir os crditos advindos, em verdade, daquele.

Voltando ao exemplo da legislao norte-americana sobre segurana no trnsito, Peltzman demonstra que, apesar de o percentual de mortes ter continuado em queda, sem alterao em razo da novidade legislativa, o fato que se passou a creditar referida queda que j ocorria, repita-se, antes, com idntico percentual, em razo do progresso natural da sociedade regulamentao, o que mascarou sua absoluta ineficincia.
3

Esse curioso paradoxo o que imuniza politicamente a regulao, conforme esclarece Peltzman:

De fato, o percentual anual de diminuio do nmero de mortes por milha percorrida (3,5) seguiu inalterado quando comparados o perodo anterior e o posterior entrada em vigor da norma (1966). 3 (...) o aumento de riqueza estava produzindo demanda crescente por sade e segurana pessoais, e o mercado estava encontrando caminhos para suprir essa demanda crescente.

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H ento uma simbiose entre o progresso da opulncia e o excesso de regulao, mesmo aquela ineficiente ou contraproducente. Enquanto o objeto da regulao estiver, aparentemente, funcionando de maneira tolervel e o que costuma ocorrer em uma economia em expanso , a regulao estar politicamente segura.

Essas so, em sntese, as idias desenvolvidas pelo economista norteamericano na palestra em comento, as quais, conforme se buscar demonstrar, tem perfeita aplicao no tocante vedao de o empresrio individual atuar sob o plio da responsabilidade limitada.

3 O EMPRESRIO INDIVIDUAL E A RESPONSABILIDADE LIMITADA: ASPECTO JURDICO

Conforme exposto alhures, a legislao brasileira no admite a atuao do empresrio individual com responsabilidade limitada, sendo certo que o Cdigo Civil reserva semelhante benefcio apenas para determinadas sociedades, como, v.g., a sociedade limitada 4, em que a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas.

No se vislumbra, do ponto de vista jurdico, bice a que tambm o empresrio individual possa atuar com responsabilidade limitada.

Com efeito, o escopo da atividade empresria o mesmo, seja exercido por uma s pessoa, individualmente, seja pela sociedade de pessoas. No h, portanto, impedimento ontolgico atribuio de responsabilidade limitada ao empresrio individual, no exerccio de sua atividade.

As vantagens so inegveis: afeta-se um patrimnio da pessoa fsica pessoa jurdica, concedendo-se, assim, a responsabilidade limitada ao valor
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Aqui, como lembra Vincius Jos Marques Gontijo, h, claramente, uma impreciso tcnica na legislao, pois o que se limita a responsabilidade dos scios (ao valor de suas cotas), e no a sociedade em si; vale dizer, limitada no a sociedade, mas sim a responsabilidade de seus scios.

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afetado, a partir do registro. Poder-se-ia, destarte, limitar a responsabilidade do empresrio ao patrimnio afetado empresa, o que propiciaria, lado outro, segurana aos credores, qual seja: a segurana de que o patrimnio destinado pessoa jurdica autnomo, respondendo pelas obrigaes desta.

Romano Cristiano empreende uma significativa defesa dessa tese, sendo oportuna a citao do seguinte trecho de sua doutrina:
Hoje, no mbito das sociedades comerciais, mesmo para empreendimentos pequenos, s no tem responsabilidade limitada quem no quer. O mesmo no podemos afirmar do comerciante individual, o qual ainda responde com seu patrimnio inteiro pela obrigaes comerciais assumidas, com conseqncias que podem ser trgicas, uma vez que o mau xito dos negcios pode acarretar a sua runa completa. justo tudo isso? Parece-nos que no. Afinal, no vemos substancial diferena entre algum que exera o comrcio como comerciante individual e outro que o faa, por exemplo, como scio controlador, e gerente nico de sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Alis, so muitos os casos em que o comerciante individual tenta limitar sua responsabilidade criando situaes jurdicas que, perfeitamente legais quanto forma, no passam no fundo de estratagemas para burlar a lei (sociedades de fachada). A soluo ideal ser porm encontrada na personificao da empresa, uma vez que o capital desta poder ser subscrito inteiramente por uma nica pessoa fsica. 5

Destaca-se, ainda, a doutrina de Rachel Stjan, que evidencia o desacerto da norma em comento, procedendo, ainda, a uma pertinente incurso no direito comparado:
A exigncia de pluralidade de pessoas, duas ou mais, na formao do contrato, constante deste artigo, afasta a legislao brasileira da mais recente orientao nos ordenamentos da Europa continental, de admitir-se a organizao de sociedades unipessoais. (...) Poder-se- considerar que imaginar uma sociedade unipessoal implica uma contradio em termos, sobretudo quando se analisa o texto do art. 981 do Cdigo Civil, em que patente que unipessoalidade e sociedade no tm afinidade. E o argumento intransponvel, falta-lhe qualquer suporte de lgica formal. Seguindo a tradio dos direitos da Europa continental, o legislador brasileiro trata a sociedade como contrato. Porm, a importncia do reconhecimento das sociedades unipessoais fez com que, na Alemanha, Frana, Itlia, Espanha e Portugal, para citar alguns poucos pases cujo sistema jurdico tem a
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CRISTIANO, 1982, p. 174.

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mesma base que o brasileiro, se procedesse alterao das respectivas normas relativas ao contrato de sociedade, para permitir a criao das unipessoais; h restries, claro, porque naqueles sistemas apenas as limitadas e as annimas so tipos de sociedade com personificao perfeita. Por isso a restrio, uma vez que o mecanismo da unipessoalidade produz expressa separao patrimonial e isso facilita que uma pessoa tenha mais de um centro de imputao de direitos e obrigaes. Sociedades unipessoais nada mais so do que o recurso forma societria sem o substrato contratual e, embora paream inovaes recentes do direito continental europeu, eram conhecidas nos EUA, desde o final do sculo XIX, porm adotando forma annima, nica forma de sociedade que naquele pas adquire personalidade jurdica. 6

Desse modo, demonstrada est a necessidade de reforma da legislao ptria, no tpico em anlise, tendo em vista a ausncia de fundamentos jurdicos para sua sustentao; ao contrrio, consistentes so os argumentos para que se proceda a sua imediata alterao.

Isso posto, cabe analisar, sob o ponto de vista do Direito e Economia e, mais especificamente, a partir da teoria da conduta contrabalanceadora, como se justifica a manuteno da proibio em comento, isto , por que ainda no se reconhece, ao empresrio individual, a possibilidade de atuar sob o manto da responsabilidade limitada.

4 O EMPRESRIO INDIVIDUAL E A RESPONSABILIDADE LIMITADA: ASPECTO ECONMICO

A teoria desenvolvida por Sam Peltzman parece ser capaz de apontar a conduta contrabalanceadora advinda da restrio em anlise, bem como explicar sua subsistncia, at os dias de hoje, no ordenamento jurdico.

Com efeito, a norma em comento, criada com o objetivo, supe-se, de proteger aqueles que estabelecem tratativas com o empresrio individual, acaba por incentivar os interessados em iniciar um empreendimento a formular

in FONSECA, 2008, p. 131/136.

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sociedades limitadas de fachada, nas quais um dos scios (verdadeiro empresrio individual) detm, v.g., 98% das quotas, ficando um parente ou amigo com os restantes 2%.

No se est, aqui, a presumir a m-f, no se pretendendo afirmar que toda sociedade com semelhante arranjo societrio seria uma sociedade fraudulenta.

Ocorre que a simulao de sociedades limitadas, com o nico objetivo de operar sob o arcabouo da responsabilidade limitada, fato sabido de todos os operadores do direito, reconhecido, inclusive, na doutrina 7.

Assim, os interessados em se inscrever como empresrios individuais so incentivados, pela legislao em estudo, a buscar opes outras, dentro do ordenamento jurdico, para dar incio sua atividade. Outros tantos optam, ainda, pela informalidade 8.

Ressalte-se, por oportuno, que a opo pela sociedade limitada , aparentemente, legal, pois o tipo societrio em comento aceito pela legislao. Vale dizer, ainda que se venha a reconhecer, posteriormente, pela via judicial, tratar-se de sociedade fictcia, desconsiderando-se a personalidade jurdica, o fato que o expediente escolhido pelo empresrio encontra amparo na legislao.

Nesse particular, Romano Cristiano, no trecho supracitado, aborda a questo. , ainda, o comentrio de Tavares Borba: Com a limitao da responsabilidade dos scios, empresrios que exerciam a sua atividade individualmente passaram a faz-lo atravs de uma sociedade, a fim de desfrutar a limitao da responsabilidade. Em muitos casos, os demais scios, alm do principal, apenas fazem nmero, atuando como testas-de-ferro, sem capital e sem interesse na sociedade. O titular verdadeiro figura com cerca de 99% do capital, cabendo 1% ou menos aos demais scios. Essas sociedades so substancialmente unipessoais (...). (in BORBA, 2003, p. 39) 8 O IBGE calculou, em 2003, que seriam cerca de dez milhes os empreendimentos no registrados no Brasil (cf. http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=366&id_pagi na=1).

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Trata-se, portanto, da conduta contrabalanceadora de que se falou acima, sendo ntido que a regulao incentiva a adoo de comportamentos que frustram seu objetivo.

Em outras palavras, a vedao foi criada com o desiderato de proteger aqueles que negociam com os empresrios individuais, fazendo com que todo o patrimnio pessoal deste esteja disposio dos credores, numa eventual inadimplncia. Ocorre que a norma criou, inadvertidamente, uma nova cultura, consistente na formulao de sociedades limitadas de fachada, por meio das quais se afeta um patrimnio pessoa jurdica, ou, ainda, na opo pela informalidade, frustrando por completo o objetivo outrora previsto.

As palavras de Peltzman se encaixam como uma luva situao, ao afirmar que a regulao amide induz mudanas de conduta que contrariam os efeitos por ela pretendidos. Assim, os interesse ou direitos que se pretendia tutelar no so efetivamente protegidos, pois os atores econmicos reagem norma e adotam condutas (permitidas ou no no ordenamento jurdico) que frustram por completo seu intento.

Nesse contexto, isto , constatada a ineficincia da legislao restritiva, como explicar sua manuteno? Uma vez mais, a teoria de Peltzman responde questo posta.

Isso porque, apesar da existncia da legislao ineficiente, o progresso econmico no Brasil vem sendo notvel, mascarando, em muitos momentos, as deficincias da referida legislao.

Exemplo disso a crescente inscrio de novas firmas individuais, o que tambm levaria crena de que a norma em exame no leva conduta contrabalanceadora. 9

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Assim, malgrado lamentvel o atraso da legislao, nesse particular, por desincentivar uma parcela considervel dos empreendedores (notadamente aqueles que desejam atuar individualmente, sem se associar a ningum) a agir como empresrios individuais, forando-os, muitas vezes, a buscar vias alternativas de realizar sua atividade empresria, o fato que o progresso econmico persiste, e mais e mais empresrios individuais se inscrevem no Registro Pblico, fazendo parecer que a norma funciona bem.

Uma consulta ao site do Departamento Nacional de Registro e Comrcio

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evidencia que, de 1985 a 2005, no total, a firma individual foi o tipo jurdico

mais utilizado (4.569.288), sendo seguido pela sociedade limitada (4.300.257).

Argumentar-se-ia, nesse contexto, que, se a firma individual o tipo mais utilizado, no haveria qualquer problema com a legislao. Vale dizer, se, mesmo com a restrio em anlise, tem-se optado pela atuao individual do empresrio, no haveria necessidade de alterao da norma.

O argumento parte de premissa equivocada, pois incapaz de enxergar o outro lado da hiptese, isto , um cenrio por ora inexistente: quais seriam os nmeros, caso se admitisse a responsabilidade limitada do empresrio individual? Aqui tambm Peltzman nos auxilia, lembrando que a anlise econmica se inicia por colocar um contrafactual: como seria o mundo sem a regulao? Ento o analista compara o mundo real com o contrafactual. A regulao ser considerada bem sucedida somente se os efeitos almejados forem atingidos em um grau maior do que aquele que se poderia, razoavelmente, esperar, de acordo com a referncia contrafactual.

http://www.dnrc.gov.br/Estatisticas/caep0101.htm

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A questo abordada pelo economista norte-americano ao tratar da prova de eficincia exigida pela Food and Drug Administration autorizar a disponibilizao de medicamentos no mercado.
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para

Peltzman comenta que a referida regulao somente sobrevive porque, de fato, salva algumas vidas, que seriam colocadas em risco caso os frmacos entrassem precocemente no mercado. Mas, mais que isso, a regulao sobrevive porque ningum se questiona sobre quantas vidas so perdidas em razo da demora na autorizao para venda. Isto , se os processos fossem mais eficientes e cleres, muitas vidas poderiam ser preservadas com a rpida introduo do medicamento no mercado, mas o que fica visvel para a sociedade justamente o outro lado: a prova de eficincia evita mortes que poderiam ocorrer em razo da comercializao precipitada da medicao.

Semelhante raciocnio pode ser aplicado aqui, em resposta ao questionamento acima colocado. O fato de haver um nmero considervel de inscries de empresrios individuais no significa que a vedao em anlise em nada lhes afete, ou que esta se justifique jurdica ou economicamente.

Com efeito, os empresrios continuam se inscrevendo para atuao individual, apesar da ineficincia e do desincentivo advindo da norma; mais do que isso, deve-se questionar se o nmero de empresrios individuais no seria consideravelmente maior, caso se afastasse a proibio de atuao com responsabilidade limitada.

O argumento aqui esposado ganha fora, quando se observa que, a partir de 2000, o nmero de sociedades limitadas inscritas anualmente supera aquele referente ao empresrio individual, o que poderia indicar um reconhecimento, por parte dos interessados em iniciar uma empresa, de que a opo pela limitao de responsabilidade, ainda que por meios oficiosos isto
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Agncia norte-americano responsvel pela proteo da sade pblica.

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, pela simulao de sociedades quando h, em verdade, um nico empresrio a melhor soluo.

Fato que, se, juridicamente, j no se justifica a vedao em anlise, tambm economicamente indefensvel sua manuteno no ordenamento jurdico, por incentivar a adoo de condutas contrabalanceadoras, que frustram por completo seu intento.

5 CONCLUSO

O presente artigo pretendeu demonstrar, sob o prisma do efeito Peltzman, a completa ineficincia da norma que retira do empresrio individual a possibilidade de atuar com responsabilidade limitada, pois, inadvertidamente, incentiva a adoo de condutas que contrabalanam o objetivo almejado levando criao de sociedade limitadas de fachada ou opo pela informalidade , frustrando por completo o objetivo da norma.

Buscou apontar, tambm sob o aspecto estritamente jurdico, o equvoco da legislao brasileira, no tocante norma em comento, tendo em vista a ausncia de distino ontolgica entre a atividade do empresrio individual e a da sociedade de pessoas, no se justificando negar quele a possibilidade de atuar amparado pela responsabilidade limitada.

Ademais, procurou evidenciar que a norma em comento sobrevive porque o progresso mascara sua ineficincia, o que demonstrado pela contnua inscrio de firmas individuais no respectivo Registro. Isto , a norma que inibe o progresso natural do mercado paradoxalmente protegida por este.

Pretendeu comprovar, destarte, que, seja do ponto de vista jurdico, seja do ponto de vista econmico, no h razo para a manuteno da vedao em comento, da porque imprescindvel a alterao da legislao que hoje retira do 12

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empresrio individual a possibilidade de atuar sob o manto da responsabilidade limitada. 6 REFERNCIAS

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REALE, Miguel. O projeto do novo cdigo civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999.

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