DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Dres. MANSI/TITO/CASTELANELLI/MOREIRA

TEMAS Dr. ARIEL MANSI PRIMERA PARTE TEMA I

EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO El Derecho Internacional ha recibido a lo largo de la historia numerosas definiciones entre las que podemos distinguir dos (2) grupos diferenciados: 1) las definiciones materiales, que son aquellas que lo describen segn el contenido histrico circunstancial de las normas pertenecientes al orden jurdico universal; y 2) definiciones formales, que son aquellas que lo abordan desde el punto de vista de la creacin de las normas y de los sujetos a quienes estas se dirigen. La definicin histrica con mayor aceptacin entre los autores es la que define al Derecho Internacional como el conjunto de normas que regulan las relaciones entre los Estados tanto en tiempos de paz como en tiempos de guerra, aunque actualmente como consecuencia de la evolucin de esta rama y el surgimiento de nuevos entes dotados de subjetividad internacional, se lo define como el conjunto de normas jurdicas que regulan ya no slo las relaciones entre los Estados sino entre los distintos sujetos del derecho internacional. La denominacin Derecho Internacional proviene de la traduccin literal del ingls international law utilizado por primera vez por Jeremas Benthan en 1789, pero en rigor no significa derecho entre naciones pues, como ya hemos visto el concepto es mucho ms amplio. CARACTERES DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. El ordenamiento jurdico internacional presenta una serie de peculiaridades que lo distinguen de los distintos derechos internos; la doctrina, en general, sostiene que las diferencias esenciales entre ambos radican en tres (3) elementos: 1. CARENCIA DE ORGANO LEGISLADOR, ya que en el derecho internacional no hay un legislador tal como se lo conoce en el derecho interno, pues siempre, en definitiva, son los propios Estados quienes crean las normas a travs de su voluntad expresa o tcita, expresada al momento de concluir un acuerdo, de prestar el consentimiento de quedar obligado por l y en adecuamiento de su conducta a una prctica internacional que considera jurdicamente obligatoria. An cuando existen determinados rganos de una organizacin internacional que pueden vlidamente dictar normas obligatorias para los sujetos de derecho internacional, las mismas son de naturaleza derivada porque esta potestad de legislar para situaciones especficas le ha sido conferida por esos mismos sujetos mediante el tratado constitutivo. No existe en el orden internacional un rgano legislativo centralizado - tipo Congreso -. 2. CARENCIA DE UN ORGANO JUZGADOR OBLIGATORIO, ya que aqu no existe, como en el derecho interno, la obligacin de acudir a un rgano especfico a fin de dirimir controversias; el derecho internacional carece de un rgano jurisdiccional de aplicacin obligatoria, pues cuando se suscita un conflicto entre Estados, stos pueden, en una primera etapa, intentar una negociacin directa tendiente a solucionarlo, o bien, acordar otorgarle imperium a una instancia jurisdiccional, en cuyo caso esa jurisdiccin tendr su fundamento inmediato en la voluntad de los sujetos y no en la obligatoriedad que caracteriza al derecho interno. Y en relacin a los rganos jurisdiccionales permanentes y obligatorios cuya funcin es la de aplicar o interpretar normas -

por ej. Corte Internacional de Justicia -, si bien su imperium no surge de la voluntad inmediata de los sujetos en conflicto, si nace de su voluntad mediata, evidenciada al momento de prestar el consentimiento de obligarse por un tratado constitutivo que previ la existencia de un rgano jurisdiccional. 3. CARENCIA DE UN VNCULO DE SUBORDINACIN ENTRE LOS SUJETOS, ya que, a diferencia de lo que ocurre en el derecho interno, donde los sujetos no slo deben cumplir sus normas sino que adems pueden ser obligados a ello por los rganos competentes del Estado, en el mbito internacional no existe, en principio, un rgano superior a los sujetos que pueda controlar y, en su caso, obligarlos compulsivamente a ese cumplimiento. Este es un ordenamiento donde los propios sujetos tienen la competencia para tomar decisiones tendientes a la ejecucin de una norma internacional, siempre dentro del marco de las conductas legtimas que ese derecho les reconoce, aunque con el derecho internacional contemporneo ha aparecido un rgano supraestatal dotado del poder de coaccin y sancin - Consejo de Seguridad de N.U. -, poder este que tambin reside en la voluntad de los sujetos de autorizarlo a actuar ante determinadas situaciones y conformarse a las resoluciones que ste adopte - por ej., en el caso de conflictos entre los Estados que pudieren poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales -. CATEGORAS DE NORMAS: EL JUS COGENS Y EL SOFT-LAW. Los acuerdos de voluntades entre quienes son jurdicamente iguales en el plano internacional - entre Estados soberanos -, si bien son vinculantes, contienen en general normas de naturaleza dispositiva, esto es, normas que pueden ser modificadas o derogadas por un nuevo acuerdo de voluntades. Sin embargo, cuando una norma es aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada (no derogada) por otra norma que tenga el mismo carcter, deja de tener naturaleza dispositiva y se torna imperativa: stas son las llamadas normas del jus cogens o de orden pblico internacional - por ej., la prohibicin del uso de la fuerza, la proteccin de los derechos humanos, la prohibicin de contaminacin a gran escala del medio ambiente, etc. -. Este criterio es receptado por el artculo 53 de la Convencin de Viena de 1969 y representa conceptualmente la manifestacin del orden pblico internacional que contiene ciertos intereses colectivos cuya proteccin conlleva obligaciones que conciernen a todos los Estados, es decir, son obligaciones que los Estados tienen frente a toda la comunidad internacional - criterio del Tribunal Internacional de Justicia en el ao 1970 en el caso Barcelona Traction -, lo que equivaldra a decir que las obligaciones que impone el jus cogens son obligaciones erga omnes. Los acuerdos de voluntades que generan concretos derechos y obligaciones entre sujetos de la comunidad internacional, sean stos de naturaleza dispositiva o imperativa, conforman el derecho internacional. Pero en algunas ocasiones, tales instrumentos pueden no ser suficientemente claros de forma tal de permitir sostener sin lugar a dudas su naturaleza (jurdica o poltica) y bien podra ocurrir que las partes no concuerden en su interpretacin. En tales casos, el contenido de estos instrumentos configuran lo que se conoce como soft-law o derecho flexible. De tal suerte, el soft-law constituye un estadio previo al nacimiento de una norma, un derecho en formacin, esto es, normas que no son tales sino simplemente pautas, guas o directrices que simplemente invitan a los Estados a comportarse de cierta forma pero sin imponerles obligatoriedad. No son derecho desde el punto de vista jurdico porque carecen del valor coercitivo.

EL ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL. El derecho internacional surge durante los siglos XVI y XVII, casi paralelamente con el nacimiento de los Estados europeos como unidades polticas soberanas, siendo su aparicin una consecuencia del sistema europeo de Estados/Nacin gestados y desarrollados en el seno de dos (2) grandes momentos histricos: el Renacimiento europeo y la Reforma. Las comunidades de la antigedad, al interrelacionarse entre s tanto en tiempos de guerra como de paz, dieron lugar al nacimiento de ciertas pautas de conducta de carcter obligatorio, motivo por el cual varias normas del derecho internacional contemporneo reconocen como antecedentes prcticas antiqusimas sobre alianzas, arbitrajes, prisioneros de guerra, etc. Pero el derecho internacional contemporneo nace recin en 1648, con la firma de la Paz de Westfalia (Alemania), que puso fin a la Guerra de los 30 Aos, dando lugar a la era del Estado secularizado que reconoce el principio de la tolerancia religiosa. As, en la evolucin de la Comunidad Internacional pueden distinguirse cinco (5) perodos diferentes: PERODO DEL EQUILIBRIO POLTICO EQUILIBRIO DE PODERES (1648 1789)

En 1648, a raz de la finalizacin de las Guerras de Religin con la firma de la Paz de Westaflia, comienza a estructurarse el sistema moderno de Estados europeos basado en los conceptos de soberana territorial e igualdad jurdica, desaparece la hegemona de los Habsburgo y surgen o se consolidan grandes potencias como Inglaterra, Espaa, Francia, Portugal, Suecia y los Pases Bajos. El jus gentium es reemplazado por una pluralidad de Estados soberanos y jurdicamente iguales, motivo por el cual esta primera etapa se caracteriz por la celebracin de tratados de paz o alianzas con el objeto de evitar que cualquiera de los Estados se convierta en potencia hegemnica, es decir, se imponga sobre los dems. As, este estado del derecho pblico que rigi hasta la Revolucin Francesa (1789) presentaba una comunidad internacional descentralizada, carente de organizacin, en la que se afirman los principios de igualdad jurdica de los Estados y soberana territorial. En este perodo se establecen normas internacionales sobre la adquisicin y prdida de territorios, nace el derecho de la ocupacin, el derecho diplomtico, evoluciona el derecho de los tratados y aparecen las primeras normas consuetudinarias relativas al alta mar y el mar territorial. Todos los postulados de este perodo se consolidan expresamente en el Tratado de Paz de Utrecht (1713/1715) del que Gran Bretaa va a salir beneficiada con un notable acrecentamiento de su poder que permite su expansin colonial en las Indias y Amrica; comienza una rivalidad martima con Francia que va a concluir recin en 1763 con la firma de la Paz de Pars, poniendo fin a la Guerra de los 7 Aos. Con la firma de este tratado, adems, se establece una nueva alianza entre los europeos y Turqua - pas no cristiano -, que a partir de all comienza a ser admitido como miembro de la comunidad internacional. PERODO DEL CONCIERTO EUROPEO (1815 1914)

Con la Revolucin Francesa comienza a gestarse un nuevo orden internacional, desde que las ideas liberales de la revolucin sugeran que la soberana no deba depositarse en el monarca sino que resida en el pueblo. Se producen cambios importantes en la sociedad internacional dado que se proclama, con criterio de validez universal, el derecho de los pueblos a disponer de s mismos, con lo cual se produce
3

una suerte de sustitucin del principio de Legitimidad Monrquica - los reyes reciben el poder de Dios - por el Principio de Legitimidad Democrtica. Esta segunda etapa se va a extender hasta comienzos de la 1 Guerra Mundial, luego de un grave conflicto que va a generar un largo enfrentamiento - por 25 aos - entre Napolen I y el resto de Europa, a raz del cual Francia enfrent seis (6) coaliciones y cay derrotada por la coalicin de Inglaterra, Rusia, Austria y Prusia. En Junio de 1815 las grandes potencias se renen en el Congreso de Viena para reconstruir el mapa de Europa y firman la Paz de Viena cuya nica finalidad era reafirmar la solidaridad de los prncipes cristianos y la estabilidad en sus tronos. Esto fue ratificado en el Pacto de la Santa Alianza, celebrado en Septiembre de 1815 por Austria, Prusia y Rusia y posteriormente en otro tratado celebrado dos meses ms tarde (Noviembre de 1815) en el que se sum Inglaterra y del cual va a surgir una liga permanente o Directorio de las cuatro (4) potencias. Estos tres instrumentos - la Paz de Viena, y los tratados de Septiembre y Noviembre de 1815 -, darn origen a un nuevo orden jurdico internacional, donde se pacta excluir a Napolen del trono y resguardar la seguridad y la tranquilidad de sus respectivos Estados, adems de acordarse que los cuatro soberanos o sus ministros celebraran conferencias peridicas tendientes a examinar las medidas adecuadas para el mantenimiento de la paz y los grandes intereses comunes, inaugurando de esta forma un nuevo e indito procedimiento en las relaciones internacionales (Congresos), aunque no exista todava un organismo internacional centralizado dedicado al mantenimiento de la paz. Adems, en esta etapa se legitima el derecho de intervencin, que va a darse en tres (3) oportunidades, a pesar de la oposicin de Inglaterra: 1. En los Congresos de Troppeau (1821) y de Laybach (1821), donde se encomienda a Austria la intervencin armada en nombre del llamado orden europeo para restablecer a Fernando I en el trono de Npoles y reprimir la insurreccin liberal de Piemonte. 2. En el Congreso de Verona (1822), donde se encomienda a Francia el restablecimiento de la monarqua absoluta de Fernando VII en Espaa. 3. Para el restablecimiento de la monarqua en Amrica hispana, que fracasara por la oposicin inglesa, fundamentalmente por la actitud del entonces Presidente de los EE.UU. (Monroe), quien en 1923, en un mensaje al Congreso de su pas, sostuvo que su pas nunca se ha inmiscuido ni se inmiscuir en las colonias europeas existentes en Amrica, motivo por el cual EE.UU. no admitira intentos de intervencin por parte de las potencias europeas sobre regiones de Amrica con el fin de oprimir o controlar a gobiernos que han declarado su independencia. Estos postulados se conocen actualmente con el nombre de Doctrina Monroe y, junto con la negativa de Inglaterra de concurrir al Congreso de 1824 sobre la cuestin colonial, terminaron con las aspiraciones de intervencin en el Nuevo Mundo. Toda la estructura conservadora que vena desde 1815 con la Paz de Viena es conmovida en 1848 por un aluvin de movimientos revolucionarios, devenidos como consecuencia de la revolucin industrial, que oblig al derecho internacional a regular nuevas materias: los servicios pblicos, por ejemplo, que estaban regidos por el derecho interno, ahora son materia de cooperacin internacional a travs de los tratados - correos, telgrafos, universalizacin del sistema de pesos y medidas, etc. -, a raz de los cuales se crean, adems, las primeras organizaciones internacionales. En la segunda mitad del siglo XIX, Alemania e Italia forman una alianza que rompe el equilibrio y debilita las bases del concierto europeo, que terminar por quebrarse con la 1 Guerra Mundial. A su vez, la proyeccin de las potencias europeas
4

sobre frica y Asia termina por plasmarse en 1884/85 en la Conferencia de Berln y en el Congreso de Bruselas de 1890, donde se estableci el Principio de Ocupacin Efectiva de los Territorios, se proclam el Principio de Igualdad Econmica y la libre navegacin de los ros Nger y Congo, todo en virtud de lo cual los reyes europeos literalmente se repartieron frica a regla y comps, sin respetar lneas geogrficas, etnias ni religiones. En Asia, por su parte, luego de los tratados leoninos de 1898 mediante los cuales se arrendaban puertos a Alemania, Francia, Rusia y Gran Bretaa y se concedan a estos pases franquicias exorbitantes, China qued virtualmente repartida en zonas de influencia extranjera. Japn, por su parte, se perfil como potencia colonial luego de su victoria sobre China en 1895 y celebr un tratado de alianza con Gran Bretaa en 1902, en lo que fue el primer acuerdo igualitario de la era contempornea entre una potencia europea y un pas asitico. Mientras que en Amrica la Conferencia de Washington de 1899, convocada por iniciativa de EE.UU., seal el comienzo de un sistema en el que, entre otros principios, se afirma el no reconocimiento del empleo de la fuerza, acogindose por el contrario el de solucin pacifica de controversias, en Europa se dio todo lo contrario, pues se busc consolidar los vnculos entre las potencias e intensificar el armamentismo: las rivalidades polticas y econmicas enfrentaron a los pases de Europa Central, Alemania y el Imperio Austro/Hngaro (Triple Alianza) y Gran Bretaa, Francia y Rusia (Triple Entente) dando lugar a la 1 Guerra Mundial. Tras cuatro (4) aos de guerra, sucumben los imperios alemn, Austro/Hngaro, Otomano y Ruso, se impone la revolucin comunista y el gobierno bolchevique, dando lugar al nacimiento de la tercera etapa, donde la comunidad internacional se institucionaliza con la creacin de la Sociedad de las Naciones a travs del llamado Tratado de Versalles (1919), que tambin dio origen a la O.I.T. PERODO DE LA COMUNIDAD ORGANIZADA (SOCIEDAD DE LAS NACIONES, 1919-1939)

El ambiente de paz formal que rein el continente hacia fines del siglo XIX fue propicio para la celebracin de dos (2) conferencias codificadoras internacionales en La Haya (1899 y 1907): La primera codific parcialmente el derecho de guerra terrestre y los mtodos de solucin pacfica de controversias, adems de instituir la Corte Permanente de Arbitraje. La segunda, en cambio, que agrup a 44 Estados (muchos de ellos no europeos), aport 13 convenciones y una declaracin afirmando el Principio de Arbitraje Obligatorio, regul la neutralidad en caso de guerra martima o terrestre, regl la guerra martima y estatuy un Tribunal Internacional de Presas.

La codificacin implica un proceso de sistematizacin de normas consuetudinarias - por definicin, no escritas -, en un cuerpo orgnico de normas escritas con el objeto de brindarles mayor precisin. Pero adems, durante este perodo se gestaron varias normas internacionales muy importantes relativas a la libre navegacin de los ros internacionales, los derechos de autor y la propiedad industrial, la abolicin del trfico de esclavos y se persigue el trfico de opio. Adems, se dan los primeros pasos en la cooperacin internacional a travs de las llamadas Uniones Administrativas Internacionales: nace la Unin Telegrfica Internacional, la Unin Postal Universal, la Unin para el Transporte Internacional por Ferrocarril, etc. En el plano poltico, durante ese perodo la comunidad internacional estuvo sujeta a la primaca y autoridad que se haban auto asignado cinco (5) potencias del Concierto Europeo sin el consentimiento expreso de los Estados; los intereses de la
5

comunidad internacional eran sacrificados en pos del inters particular de alguna de las potencias, y ante un problema determinado, los miembros del Directorio podan decidir libremente si se reunan o no para considerarlo. No posean una sede predeterminada ni competencias definidas, motivo por el cual el esquema comenz a deteriorarse cuando se consolidan en Europa la Triple Alianza y la Triple Entente y decae finalmente con el Pacto de la Sociedad de las Naciones, basado en el Principio de igualdad soberana de los Estados y que, adems, crea la primera organizacin internacional donde todos los miembros estaban representados en una Asamblea, cuya misin principal era la de preservar la paz y la seguridad, y promover la cooperacin internacional. Deja de existir la preeminencia de las potencias, pues todos los miembros coparticipan en la consideracin de las cuestiones internacionales. PERODO DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL ORGANIZADA UNIVERSAL (O.N.U. 1945-1989)

Si bien la Sociedad de las Naciones triunf en varios aspectos (por ej., cre un Sistema de Mandatos con el fin de evitar que las colonias de los pases vencidos fueran anexadas lisa y llanamente a los pases vencedores), hubo dos (2) acontecimientos que evidenciaron la debilidad de la Sociedad, que no tena una membresa universal, pero s vocacin de universalidad:

La invasin de Japn a China en 1931, apoderndose de Manchuria y creando el Estado artificial de Manchukuo. La invasin de Italia a Etiopa, que no pudo ser frustrada por la calificacin de pas agresor que la Sociedad a travs de la Asamblea hizo sobre Italia en 1935 y las sanciones econmicas que le sucedieron, que de hecho fueron completamente carentes de eficacia real.

Estos y otros acontecimientos - por ej., la ocupacin del Albania por Italia en 1939 -, llevaron al fracaso poltico de este primer intento de organizacin institucionalizada de la comunidad internacional, pero su legado fue aprovechado luego de finalizada la 2 Guerra Mundial en 1945 en la Conferencia de San Francisco dando lugar a la Carta de la O.N.U. cuyos objetivos eran no slo mantener la paz y seguridad internacionales, sino tambin fomentar relaciones de amistad basadas en el respeto de los principios de igualdad jurdica y libre determinacin de los pueblos, realizar la cooperacin internacional en la solucin de conflictos econmicos, sociales, culturales o humanitarios y en el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales. Para ello, se afirman ciertos principios como el de igualdad soberana de los Estados miembros, el arreglo pacfico de controversias internacionales, la abstencin de recurrir no slo al empleo de la fuerza sino simplemente a la amenaza, dado que, a partir de esta Carta, la fuerza slo puede ser lcitamente empleada en caso de legtima defensa. Con el nacimiento de la O.N.U. se consolida el proceso de institucionalizacin de la comunidad internacional; originalmente contaba con 51 miembros principalmente occidentales, pero a raz del proceso de descolonizacin que se da a partir de la dcada del 60, los imperios coloniales que se desintegran y dan lugar a nuevos Estados - sobre todo en Asia, frica y Oceana -, se incorporan a la O.N.U. con la Resolucin Nro. 1514. La representatividad de la O.N.U. aumenta a la par del aumento de la comunidad internacional, hasta llegar a su conformacin actual (185 miembros). PERODO ACTUAL (1989 a la fecha)

Luego de la creacin de la O.N.U., la comunidad internacional extendi el campo de sus preocupaciones e intereses; los objetivos bsicos continan siendo la
6

paz y la seguridad, slo que ahora los mismos se trasladan tambin al campo social y econmico: se afirma la conviccin de que no slo los enfrentamientos polticos e ideolgicos pueden comprometer estos objetivos, sino tambin la desigualdad econmica de los pueblos puede atentar contra la paz. De ah que la Carta hable de cooperacin en lo que hace a estos temas e imponga a los Estados miembros la obligacin de tomar medidas, conjunta o separadamente, en cooperacin con la Organizacin, para la promocin del desarrollo econmico y social. As, junto al derecho tradicional emerge un derecho de cooperacin cuya finalidad no es reglar conflictos sino conciliar intereses; quedan dentro del marco de la cooperacin (a travs de la celebracin de tratados), el tema de la utilizacin pacfica de la energa nuclear - se evita la proliferacin de armas nucleares y se procura la desnuclearizacin de ciertas zonas -, y la preservacin del medio ambiente. La superacin de la Guerra Fra acenta esta cooperacin internacional. El potencial blico de las dos superpotencias (EE.UU. y U.R.S.S.) que inclua bombas termonucleares y cohetes intercontinentales, es considerado por primera vez en la historia capaz de extinguir la civilizacin y crea el llamado perodo del equilibrio del terror, donde las potencias comprenden que era imposible lograr una victoria militar sin el riesgo de la propia destruccin y por ello se abstienen de utilizar armas nucleares, hasta que en 1962, luego de la crisis de los cohetes en Cuba, se inicia una etapa de tolerancia forzada que se conoci como Coexistencia Pacfica. Luego, la irrupcin del 3 mundo en el escenario internacional termina por acentuar la conviccin de que es necesario evitar la guerra y que cada Estado debe convivir con otros Estados cuyas condiciones, intereses e ideologas son muy dismiles. Durante este perodo de coexistencia pacfica surgen dos (2) instrumentos internacionales importantes:

La Resolucin de la AGNU Nro. 2625, del 24 de Octubre de 1970, que es una declaracin relativa a los principios que van a regir las relaciones de paz y amistad entre los Estados. El Acta Final de Helsinki, del mes de Agosto de 1975, que contiene un compromiso de respetar los derechos humanos y, fundamentalmente, de que las potencias occidentales no cuestionen las fronteras que los pases de Europa Oriental haban obtenido al finalizar la 2 Guerra Mundial.

El perodo que se inicia en 1989, con el llamado derrumbe de las fronteras ideolgicas no es ms que una continuacin del perodo anterior, an cuando algunos sostienen que estamos volviendo a la etapa de la Guerra Fra. LA OBLIGATORIEDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL Y EL FUNDAMENTO DE VALIDEZ DE LA NORMA INTERNACIONAL. Desde el punto de vista doctrinario, se han elaborado distintas teoras sobre la naturaleza del derecho internacional, todas ellas cuestionado su carcter jurdico y sosteniendo ms bien que el mismo formara parte de la tica o de la moral internacional. Esta posicin tiene antecedentes en el pensamiento poltico de Austin, Hobbes y Espinoza, para quienes la sociedad de Estados se encuentra en un estado de naturaleza, carece de legislador y de un poder coercitivo centralizado; para ellos, el derecho es siempre el mandato de un superior dirigido a un inferior, relacin sta que no se da entre los Estados. En contraposicin con ello, la doctrina continental europea distingue entre un derecho de subordinacin, dentro del cual se encuentra el derecho interno de los Estados, y un derecho de coordinacin, dentro del cual se enmarca el derecho
7

internacional, donde ya no hay mandatos de un superior dirigidos a un inferior, sino un ordenamiento jurdico que regula las relaciones entre los Estados. El hecho de que los Estados sean, a la vez sujetos y generadores de derecho internacional, evidencia la existencia de un sistema de coordinacin de voluntades soberanas. Sin embargo, clasificar al derecho internacional como un derecho de coordinacin no afecta en modo alguno el carcter obligatorio de las normas jurdicas internacionales; incluso la prctica cotidiana de los Estados y su participacin en la creacin de normas evidencia un inters en su contenido y la voluntad de cumplir con lo que ellas disponen, pues el inmediato beneficio que un Estado puede obtener de la inobservancia de una norma internacional luego podra significarle un perjuicio en el futuro, cuando otro Estado desconozca esa misma norma frente a l. El fundamento de validez de la norma internacional ha tratado de ser explicado por distintas teoras, entre las cuales podemos distinguir dos posturas antagnicas: las voluntaristas, que tratan de encontrar el fundamento en la voluntad de los Estados, y las objetivistas, que lo buscan fuera de la voluntad de los Estados. Las mismas han aportado elementos interesantes para la disciplina jurdica, pero no han podido explicar el por qu de la obligatoriedad del mismo; y ello as porque el fundamento mismo de la obligatoriedad de una norma jurdica es siempre extrajurdico; a la ciencia jurdica slo le interesa cmo una norma jurdica es creada y no por qu es creada, motivo por el cual la doctrina nunca ha podido responder satisfactoriamente este interrogante.
TEMA II

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. Autores modernos de D.I. definen a las fuentes en distintos sentidos: 1. Como causa u origen. 2. Como proceso de creacin de normas. 3. Como modo de verificar o constatar la existencia de la norma jurdica internacional. Las fuentes del D.I. pueden clasificarse en materiales, que son aquellas causas, orgenes, influencias y en general datos de la realidad que dan nacimiento a la norma jurdica y de las cuales el D.I. se nutre y desarrolla; y formales, que a su vez se subdividen entre aquellas que operan como modo de verificacin - fuentes en sentido amplio -, y como modo de creacin - fuentes en sentido restringido -. Las primeras son a travs de las cuales el derecho se manifiesta, mientras que las segundas son las que representan los procesos vlidos de creacin del derecho internacional. Esta clasificacin entre fuentes formales en sentido amplio y restringido es la base para comprender la distincin que surge del artculo 38 del Estatuto de la C.I.J. entre fuentes principales y auxiliares.
Artculo 38 del Estatuto de la C.I.J.: La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. La costumbre internacional como prueba de una practica generalmente aceptada como derecho. c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren.

El artculo 38 establece una jurisdiccin voluntaria - ... que le sean sometidas ... -, y una competencia contencioso/consultiva; es de contenido

obligatorio para la Corte cuando ejerce su competencia contenciosa respecto de controversias que le son sometidas por los Estados; pero, en principio, no estara obligada a su aplicacin cuando ejerce su competencia consultiva, aunque tanto ella como su predecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional, se han inclinado por reconocer su obligatoriedad tanto en materia contenciosa como consultiva. La enunciacin que hace el artculo 38 es taxativa para la Corte; sta no podr aplicar como normas jurdicas internacionales reglas que no hayan sido creadas por alguno de los procesos aceptados como vlidos por dicha disposicin. Y es por ello que los actos unilaterales de los Estados y los actos de los organismos internacionales, para poder ser considerados fuentes creadoras de derecho, debern reconocer indefectiblemente como base y fundamento alguna de las fuentes principales enunciadas en este artculo: esas fuentes principales son: 1) los tratados; 2) la costumbre; y 3) los principios generales de derecho, entre las cuales no existe un orden de jerarqua, motivo por el cual es posible, por ejemplo, que un tratado derogue una costumbre anterior o viceversa. LA COSTUMBRE. Desde sus orgenes, el D.I. se ha nutrido principalmente de la costumbre entre los Estados, a punto tal que hasta mediados del siglo pasado el ordenamiento jurdico internacional reconoca casi exclusivamente normas consuetudinarias. Debido a la fluidez de las relaciones entre los Estados, la costumbre es actualmente una de las fuentes formales ms dinmicas dentro del proceso creador de normas internacionales, y podra definirse como la prctica comn, reiterada y concordante de dos o ms Estados, aceptada por stos como obligatoria. En otras palabras, para que dos o ms Estados estn obligados por una costumbre internacional, bastar con esa practica comn, concordante y reiterada, asumida por stos como Derecho - as lo entendi la CIJ en el ao 1960 en el caso del Derecho de paso sobre el territorio indio entre India y Portugal -. En cuanto a los elementos que la componen, la doctrina tradicional ha distinguido dos clases: 1) elemento material; y 2) elementos psicolgico. 1. ELEMENTO MATERIAL: Esa prctica comn y reiterada que hace a la costumbre internacional debe ser siempre un acto unilateral concluyente, emanado de rganos o agentes dotados de competencia internacional; a su vez, decimos que debe ser concordante con el contenido de otros actos propios o unilaterales de otros Estados, y no necesariamente deben consistir en un acto ya que tambin puede consistir en una omisin. Finalmente, esa prctica debe ser reiterada y prolongarse en el tiempo constante y uniformemente de forma tal que evidencie una continuidad en el comportamiento de los Estados, adems de estar dotada de cierto grado de generalidad: aqu debe tenerse en cuenta que para que una costumbre internacional sea general no es necesario que todos los Estados de la comunidad internacional hayan participado en su proceso de formacin, sino slo la mayora de ellos. Pero que sea general no significa que se trate de una norma imperativa o jus cogens del derecho internacional, pues tal caracterstica depende de la aceptacin y el reconocimiento que haga la comunidad internacional de tal carcter, y no del simple hecho de haber participado en el proceso creativo. 2. ELEMENTO PSICOLGICO (opinio iuris sive necessitatis). No basta una practica comn, concordante y reiterada entre Estados para que nazca una costumbre internacional ya que, adems, se necesita que cuando stos

realizan esa prctica, lo hagan en el convencimiento de estar obrando conforme a Derecho - C.I.J. en los casos de Plataforma Continental del Mar del Norte, de 1969 -. En cuanto a la prueba de la costumbre, si la misma es general, el Estado contra el cual la misma se invoca podr probar que ha realizado actos contrarios a las prcticas antecedentes de esa costumbre general, o bien que mediante la protesta u otra conducta concluyente no ha brindado su aquiescencia; pero en cambio cuando la costumbre es particular, la carga de la prueba se invierte, ya que ser quien la alega su existencia quien deber probarla. Para acreditar la existencia de las prcticas necesarias para la formacin de una costumbre han sido invocadas mltiples manifestaciones del comportamiento de los Estados, tales como las prcticas gubernamentales y de otros sujetos, los pronunciamientos de los ms altos tribunales de cada Estado, las notas diplomticas dirigidas a otros Estados, la actuacin de los delegados en una Conferencia diplomtica, las resoluciones adoptadas en el seno de una organizacin internacional, etc. Incluso el Tribunal Internacional de Justicia ha dictaminado, en relacin al tema de la legalidad de la amenaza o el uso de las armas nucleares, que las resoluciones de la Asamblea General de la O.N.U. tienen un papel importantsimo en la formacin de la opinio iuris. No obstante, y a fin de facilitar la tarea, la C.D.I. elabor en 1950 un listado no taxativo de posibles formas de evidenciar las prcticas estaduales en general, entre las cuales se encuentran los tratados, las legislaciones nacionales, la correspondencia diplomtica, las conferencias y comunicados de prensa oficiales, las instrucciones y rdenes militares, navales y aeronuticas, etc. Pero los problemas que presenta la prueba de la costumbre se reflejan mayormente a la hora de determinar cundo una nueva prctica comn y reiterada de los Estados dejara de ser violatoria del derecho internacional y se convertira en una nueva costumbre: en este caso ser necesario la prueba de esas nuevas prcticas acompaada de una opinio iuris inequvoca. LA CODIFICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL. La Comisin de Derecho Internacional es un rgano tcnico codificador que, bajo la autoridad y direccin de la Asamblea General de la O.N.U. y, en particular de su Sexta Comisin (Asuntos Jurdicos), se dedica a la labor de codificacin y desarrollo progresivo del derecho internacional. Fue creada por sta en el ao 1947. Con la expresin desarrollo progresivo del derecho internacional, se hace referencia a la elaboracin de proyectos de convenciones sobre temas que no hayan sido regulados todava por el derecho internacional o respecto a los cuales los Estados no hayan aplicado normas suficientemente desarrolladas, tarea que se encomienda a la Asamblea General y que por lo general obedece a factores polticos. En cambio, con la expresin codificacin del derecho internacional, se alude al proceso mediante el cual la costumbre se convierte en derecho convencional al ser reunido de manera sistemtica en un cuerpo orgnico de normas escritas, tarea que se encomienda a la Comisin de Derecho Internacional y que por lo general obedece a factores cientficos y tcnicos. El procedimiento es relativamente simple: la Asamblea General encomienda el tratamiento de un determinado tema a la Comisin y sta designa a uno de sus miembros como ponente para elaborar una serie de informes y anteproyectos de artculos que luego se debatirn en la Comisin, adems de remitir cuestionarios a los gobiernos para que stos informen cul es la prctica estatal sobre la materia. Si el proceso avanza satisfactoriamente, se invita a los gobiernos a formular observaciones a los proyectos provisionales, las que son evaluadas por el ponente y, eventualmente,
10

incorporadas para su posterior debate y aprobacin definitiva por la Comisin. Luego, el proyecto nico final se enva a la Asamblea General quien convoca a una conferencia diplomtica para la tratar la adopcin de una convencin que, en su caso, se regir por las pautas de la Convencin de Viena de 1969. Ocurri que cuando los temas a tratar revestan cierta importancia poltica o econmica, los Estados se mostraban reacios a dejar la decisin en manos de esta Comisin y comenzaron a presionar para participar en ella. Como consecuencia de ello, la Asamblea General decidi poner en manos de un rgano intergubernamental (poltico), esto es, la Comisin de Fondos Marinos, la preparacin de la 3 Conferencia de las N. U. sobre el Derecho del Mar, que introdujo varias novedades en el procedimiento tradicional de la C.D.I., por ej., introduciendo en el programa de trabajo materias de ndole poltica, como el Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, todo lo cual ha ido desnaturalizando el procedimiento.
TEMA III

LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Las tratados internacionales cobran auge con el nacimiento de organizaciones polticas con vocacin universal como la Sociedad de las Naciones, creada en el Tratado de Versalles de 1919 y la O.N.U. creada en la Carta de San Francisco de 1945. En cuanto a la denominacin utilizada para referirse a estos instrumentos, la doctrina ha elaborado distinciones tomando en cuenta su forma y contenido: generalmente se denominan convenciones a los tratados codificadores celebrados con el auspicio de la O.N.U., carta o pacto a los tratados constitutivos de organizaciones internacionales, y acuerdos a los tratados celebrados en forma verbal; pero cualquiera sea la forma en que se los llame - convencin, pacto, acuerdo, estatuto, protocolo, etc. -, su naturaleza jurdica es la misma ya que no son ms que diferentes formas de llamar a los tratados internacionales. En sentido amplio, el tratado es un acuerdo de voluntades entre dos o ms sujetos del derecho internacional tendiente a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones de ese ordenamiento jurdico. En sentido estricto, y al slo efecto de la aplicacin de la Convencin de Viena de 1969, tratado es todo acuerdo entre Estados, celebrado por escrito y regido por el derecho internacional (artculo 38, inc. 1). CLASIFICACIONES. Por el nmero de sujetos que forman parte del tratado, en cuyo caso stos pueden clasificarse en bilaterales o multilaterales, y dentro de estos ltimos colectivos (donde participa la mayora de los Estados que conforman la comunidad internacional), o regionales (donde participan unos pocos Estados que comparten un mismo inters respecto de una regin geogrfica determinada). Por las posibilidades que brinda de acceder al tratado, en cuyo caso se los clasifica en abiertos o cerrados, segn permitan o no la incorporacin de Estados que no han participado en la negociacin; as, los primeros admiten la adhesin de Estados no negociadores sin necesidad de invitacin expresa por parte de los Estados parte, mientras que los segundos se limitan a los Estados negociadores, no previendo clusulas que permitan la incorporacin de 3.

11

 Por la forma de celebracin del tratado, en cuyo caso se los clasifica en tratados en buena y debida forma y tratados simplificados: los primeros son los concluidos previo paso por todas las etapas de conclusin de un tratado negociacin, adopcin y autenticacin del texto, etc. - y que se formulan en un instrumento nico. Los segundos, en cambio, son los concluidos con la sola negociacin y firma, y que por lo general se formulan en varios instrumentos separados. Ambos producen idnticos efectos jurdicos ya que no existen jerarquas entre ellos. Por el contenido u objeto del tratado, en cuyo caso se clasifican en tratados/ley y tratados/contrato: segn establezcan normas generales que regulen la conducta futura de las partes, o normas especficas tendientes a regular la realizacin de un negocio jurdico concreto. Pueden ser operativos o programticos de acuerdo a la voluntad de las partes; para nuestra C.S.J.N., el hecho de que el Estado argentino sea parte de un tratado no implica, por s mismo, que ese tratado sea operativo y que los derechos y obligaciones en l contenidos puedan ser invocados directamente por los individuos y aplicados por tribunales. LA CONVENCIN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS (1969). La Convencin de Viena vino a codificar normas consuetudinarias ya existentes en 1969 y a crear otras totalmente novedosas, estableciendo pautas mnimas para la celebracin de tratados futuros entre los Estados y/o las organizaciones internacionales, hecho ste que le vali la denominacin de el tratado de los tratados. El artculo 1 establece que sus disposiciones sern aplicables exclusivamente a los tratados que cumplan con dos (2) condiciones esenciales: 1) que sean celebrados entre Estados; y 2) que sean celebrados por escrito, requisito ste que surge de la definicin que, a los efectos de la Convencin, brinda el artculo 2 inc.1. Artculo 2 inc.1.: Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera sea su denominacin particular. La expresin ... regido por el derecho internacional ... implica que el tratado debe estar destinado a producir efectos jurdicos de ese ordenamiento, esto es, de crear modificar o extinguir derechos y obligaciones del mbito internacional. En lo que hace al mbito de validez PERSONAL, la Convencin se ocupa de todo acuerdo internacional que rena las caractersticas enunciadas en el artculo 2 inc. 1, pero ello no significa que desconozca la validez de otros acuerdos no comprendidos dentro de su mbito de aplicacin como, por ejemplo, los acuerdos verbales o los acuerdos tcitos: el artculo 3 sienta una regla general en este sentido, al establecer que sus normas no afectarn a los acuerdos celebrados por otros sujetos del derecho internacional, y que cuando estos acuerdos tengan lugar entre Estados y otros sujetos, las normas de la Convencin se aplicarn slo a las relaciones de los Estados entre s, con lo cual se afirma el principio de la relatividad de las relaciones que emergen de un tratado. Sin embargo, cabe realizar una aclaracin: las reglas de la Convencin se aplican a todos los tratados celebrados por los Estados y ello incluye tambin a los que crean organizaciones internacionales y, por ende, a los que sta adopte; pero la Convencin slo rige supletoriamente respecto de las normas especficas de la organizacin por aplicacin del principio la norma especial deroga o modifica a la general.
12

En cuanto al mbito de validez TEMPORAL, el artculo 4 de la Convencin dispone que sus reglas se aplicarn a los tratados que sean celebrados por Estados despus de su entrada en vigor - Principio de Irretroactividad de la Convencin -, excepto respecto de aquellas disposiciones incluidas en la Convencin a que los Estados ya se hallaban obligados en virtud del derecho internacional general. Ello significa que si bien luego de su entrada en vigor la Convencin slo regir los tratados celebrados entre los Estados y por escrito, ciertas disposiciones como las normas consuetudinarias preexistentes sern aplicables a todos los tratados independientemente de la Convencin y pueden afectar a los 3 Estados, ya que las normas de un tratado pueden ser aceptadas como obligatorias por Estados que no son parte: por ejemplo, un Estado que no es miembro de la O.N.U. igualmente se encuentra obligado a abstenerse de recurrir a amenazas o al uso de la fuerza contra otro Estado, norma esta que, si bien es de origen convencional (Carta de la O.N.U.), ha dado lugar a una costumbre internacional que por ser reconocida y aceptada por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, ha adquirido naturaleza imperativa. En forma inversa, ese mismo tratado puede codificar una norma consuetudinaria preexistente, dando lugar a lo que se conoce como dualidad de fuentes y que implica que la norma consuetudinaria ser obligatoria para los Estados parte como norma formal, pero tambin ser obligatoria para los restantes como norma consuetudinaria general. Con relacin del mbito de validez TERRITORIAL, un tratado en vigor es obligatorio para las partes no slo en todo su geofsico sino tambin en aquellos espacios que estn sometidos a su jurisdiccin (colonias). En el perodo entre guerras mundiales (1918 a 1939) se entenda que para que un tratado fuere aplicable a las colonias de un Estado parte era necesario una declaracin expresa en tal sentido, pues no se extendan a ella de pleno derecho. Pero luego de finalizada la 2 Guerra Mundial, a raz de los debates suscitados en el seno de la O.N.U., se logr modificar este criterio: salvo clusula en contrario, se presume que el tratado se aplica a todos los territorios por los cuales los respectivos Estados parte son internacionalmente responsables. De tal suerte, el artculo 29 debe interpretarse en el sentido de que los tratados se aplican a la totalidad del territorio de cada parte, independientemente de si son territorios metropolitanos o dependientes. LAS ETAPAS CONDUCENTES A LA CELEBRACIN DE UN TRATADO. Las etapas conducentes a la celebracin de un tratado se encuentran reguladas en la Parte 2 de la Convencin: 1. NEGOCIACIN: Segn la Convencin, todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados, en cuyo caso designar una o varias personas para que lo representen a tal fin, las cuales estarn dotadas de lo que se conoce como plenos poderes, debiendo entenderse por tales al documento que emana de la autoridad competente de un Estado por el cual ste designa a quienes lo representarn en las etapas de adopcin del tratado, autorizndolo a manifestar el consentimiento del Estado de obligarse por ese tratado o ejecutar cualquier otro acto con respecto al tratado - el documento no requiere de un acto sacramental, ya que puede constar simplemente en una carta o incluso un telegrama -. Slo se considerar que una persona representa a un Estado cuando presente debidamente el documento, salvo que de la prctica internacional seguida por ese Estado o de cualquier otra circunstancia, pueda inferirse que la intencin de ste ha sido que esa persona lo represente, en cuyo caso podr prescindirse del documento (por ej., negociaciones anteriores donde esta persona ha participado en representacin del Estado).

13

Pero esta no es la nica excepcin que prev la Convencin a la presentacin del documento: existen ciertas personas respecto de las cuales se considera que representan al Estado simplemente en razn de sus funciones, y a las cuales no se les exigir la presentacin de plenos poderes; ellos son: Los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de Relaciones Exteriores, quienes podrn intervenir en todas las etapas de conclusin de un tratado. Los jefes de misin diplomtica, pero slo para la adopcin del texto entre el Estado acreditante y el Estado frente al cual se haya acreditado - no pueden ni autenticar ni prestar consentimiento -. Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia u organizacin internacional o ante uno de sus rganos, pero slo para la adopcin del texto de un tratado dentro de esos mbitos.

No obstante, el artculo 8 de la Convencin deja abierta la posibilidad de la confirmacin posterior de un acto ejecutado por una persona que no estuviere debidamente autorizada por el Estado, el que, en principio, no surtir efectos jurdicos ... a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado. 2. ADOPCION DEL TEXTO: La etapa de adopcin es el momento en que los representantes de los Estados negociadores cierran los trminos del acuerdo, redactan el texto y nombran un depositario. Un tratado puede ser logrado a raz de una negociacin directa entre Estados realizada en forma independiente, por la simple autoconvocacin de dos (2) o ms Estados, o en el marco de una conferencia internacional; esta distincin es muy importante porque segn cual haya sido la forma, las mayoras requeridas para la adopcin del texto varan: Si ha sido en forma independiente, el texto se adopta cuando todos los Estados participantes prestan su consentimiento (unanimidad). Si ha sido en el marco de una conferencia internacional, el texto se adopta con el consentimiento de las 2/3 partes de los Estados presentes y votantes (mayora calificada: 66,66 %), salvo que stos decidan por la misma mayora aplicar una regla diferente.

Esta es una etapa importante porque a partir de ella comenzarn a aplicarse ciertas disposiciones del texto llamadas finales, que por su naturaleza y finalidad necesariamente deben tornarse operativas antes de la entrada en vigor del tratado, y que son las relativas a la propia autenticacin, a la forma de prestar el consentimiento, a las reservas, a las funciones del depositario y a aquellas otras cuestiones que necesariamente se susciten antes de su entrada en vigor. 3. AUTENTICACIN DEL TEXTO: La etapa de autenticacin del texto comprende el acto a travs del cual los negociadores certifican en el mismo, sea por el procedimiento que el mismo tratado prescribe o el que los Estados hubieren convenido, o en su defecto, mediante su firma, su firma ad referndum - sujeta a confirmacin -, o su rbrica - impresin de las iniciales -, que el texto que tienen a la vista es aquel que ellos han adoptado y hace plena fe.

14

4. MANIFESTACIN DEL CONSENTIMIENTO: Una vez que el texto se ha autenticado y queda establecido como definitivo resta an que los Estados manifiesten expresamente su voluntad de quedar obligados por l. La Convencin enuncia algunas de las formas en que dicho consentimiento puede manifestarse (artculo 11): La FIRMA, ya que los Estados podran acordar que sta baste para expresar el consentimiento y es la forma tpica de los acuerdos en forma simplificada. El CANJE DE INSTRUMENTOS, que servir como manifestacin del consentimiento cuando el propio tratado as lo disponga o cuando conste de cualquier otra forma que esos Estados han convenido que el canje de los instrumentos tendr ese efecto. Quedaran incluidos aqu los acuerdos en forma simplificada, en especial aquellos que se adoptan a travs de notas reversales, que son escritos mediante los cuales un Estado propone a otro un determinado acuerdo y ste ltimo contesta manifestando su consentimiento en una nota en la que acusa recibo y en la que, por lo general, se transcribe ntegramente el texto. La ACEPTACIN y la APROBACIN: la aprobacin es un acto interno que tiene lugar a travs de una ley de la Nacin: en nuestro pas el proceso consta de varias etapas: la negociacin y firma a cargo del Poder Ejecutivo, la aprobacin a cargo del Congreso y la ratificacin por el Poder Ejecutivo: la aprobacin es, entonces, una atribucin del Congreso (artculo 75, inc. 22) como forma de ejercer control sobre los actos del Ejecutivo (artculo 99, inc. 11: El Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones: [...] Concluye y firma tratados ...), pero no constituye un acto de incorporacin, sino un paso ms en el proceso de conclusin. Si bien la Convencin hace referencia a la aceptacin y a la aprobacin como formas distintas de prestar consentimiento, en la prctica el trmino aceptacin es ms bien una innovacin en la terminologa ya que si bien se trata de procedimientos diferentes en algunos aspectos, ambos podran considerarse como una forma simplificada de ratificacin. La RATIFICACIN, que tiene lugar a travs de un acto escrito llamado instrumento de ratificacin mediante el cual el Estado manifiesta en forma definitiva su voluntad de obligarse por el tratado. El acto de ratificacin internacional es realizado por el Poder Ejecutivo que tiene lugar luego de la aprobacin del Congreso ya que el tratado nace como norma internacional una vez que ha sido ratificado y entra en vigor con relacin al Estado. La ADHESIN, que constituye una facultad que se concede a un Estado que no ha participado de la negociacin y adopcin del texto de un tratado (3 Estado) de formar parte de l; se trata de tratados abiertos en los cuales los Estados negociadores han convenido una clusula de adhesin o han hecho constar, de cualquier otro modo, la posibilidad de que un 3 Estado se adhiera al mismo. Sin embargo, existe tambin la posibilidad de adhesin cuando, an sin haberla previsto, todos los Estados parte - esto es, obligados por un tratado en vigor -, acuerdan invitar a un 3 Estado a adherirse al tratado (la invitacin slo pueden realizarla los Estados parte, y no los negociadores que an no han prestado consentimiento, ni los contratantes, respecto de los cuales el tratado an no ha entrado en vigor).

15

Estos instrumentos harn constar el consentimiento del Estado de obligarse por l desde el momento del canje entre los Estados contratantes, o desde su depsito en poder del depositario, o desde su notificacin a los Estados contratantes o al depositario, si as se hubiere convenido (artculo 16). Asimismo, y en cuanto al momento en que nacen las obligaciones que emergen de un tratado, ello depende de la forma en que se haya prestado el consentimiento: si fue por firma, es a partir de ella; si fue por ratificacin, se considera que los Estados estn obligados desde el momento en que se canjean los instrumentos y se deja constancia de ello en las actas, o bien desde el momento de su depsito ante la persona designada a tal fin (depositario), an cuando el tratado recin entrar en vigor cuando se renan tantos elementos de ratificacin, aceptacin o aprobacin como el propio tratado haya dispuesto. Durante la etapa que transcurre desde que el Estado negociador presta su consentimiento hasta el momento en que el tratado entra en vigor - hechos que no necesariamente coinciden en el tiempo -, el mismo se denominar Estado contratante. Adems, el artculo 18 de la Convencin establece una obligacin especial que se torna operativa desde el mismo momento de la firma del tratado, es decir, que pesa tambin sobre los Estados negociadores (en tanto no hayan manifestado su intencin de no llegar a ser parte de l) y sobre los contratantes: la de no frustrar el objeto y fin del tratado, so pena de ver comprometida su responsabilidad internacional. LAS RESERVAS. Las reservas son declaraciones unilaterales escritas que hacen los Estados en el momento de obligarse por el tratado, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones de ste con respecto a s mismo. Hasta antes de 1952 se entenda que para que un Estado que formulase una reserva fuere parte del tratado, era necesario que todos los dems Estados aceptasen la reserva pues de lo contrario el Estado reservante deba ser excluido. Pero en ese ao, al adoptarse la Convencin sobre el Delito de Genocidio, el Secretario General de la O.N.U. comienza a recibir ratificaciones con reservas motivo por el cual la Asamblea General decide ir en opinin consultiva a la C.I.J.; esta se expide con carcter particular (slo respecto de ese tratado) afirmando que por su naturaleza e importancia es deseable que participe el mayor nmero de Estados posible, por lo que debe privilegiarse la adhesin; ningn Estado puede ser obligado sin su consentimiento, por lo que las reservas sern vlidas siempre que al menos un Estado las acepte y slo respecto de ste. Esto es recogido por la Convencin, cuyo artculo 19 dispone que los Estados podrn formular reservas al momento de manifestar su consentimiento de obligarse por el tratado, salvo en tres (3) supuestos: 1. Cuando la reserva que se formule est expresamente prohibida por el tratado. 2. Cuando el propio tratado enumera las nicas reservas que sern admitidas, y la que pretende formularse no se encuentre entre ellas. 3. Cuando la reserva sea incompatible con el objeto y fin de tratado. Esta norma debe interpretarse en sentido negativo: por regla general, los Estados no pueden formular reservas a los tratados, salvo que su texto no haga salvedades al respecto y la reserva no sea incompatible con el objeto y fin del tratado; y en ningn caso se podrn formular reservas a tratados bilaterales ya que ello implicara generar un nuevo texto, ni a tratados adoptados en el mbito de la O.I.T., porque los mismos fijan los estndares mnimos (orden pblico internacional) en

16

relacin a materias laborales: duracin de la jornada, descanso, trabajo de mujeres y nios, etc.; ni tampoco a los tratados que fijan lmites entre los pases. Las reservas se considerarn aceptadas cuando los Estados as lo manifiestan en forma expresa, o tcitamente, si no han formulado objeciones dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha en que han sido notificados de la reserva en cuestin, o de la fecha en que haya prestado consentimiento de obligarse por el tratado, si sta fuera posterior. El Estado que formul la reserva ser considerado parte del tratado cuando al menos uno de los Estados contratantes la hubiere aceptado expresa o tcitamente, en cuyo caso la misma producir efectos exclusivamente entre ellos (reservante y aceptante), ya que la reserva pasa a ser un acuerdo de voluntades y ya no una declaracin unilateral. Tambin puede ocurrir que uno o ms de los Estado interesados no est de acuerdo con la reserva, en cuyo caso puede objetarla: Cuando la objecin es simple, es decir, consiste simplemente en cuestionar la validez de la reserva, ello no significa que el tratado no entrar en vigor entre ambos Estados (reservante y objetante), sino por el contrario, implica simplemente que las disposiciones objetadas no se aplicarn entre ellos en la medida de la reserva. Cuando la objecin es compleja, es decir, no slo se cuestiona la validez de la reserva sino que adems hay oposicin inequvoca a que el tratado entre en vigor entre ellos, ambos mantendrn su calidad de parte en tratado, pero el mismo no entrar en vigor entre ellos. Todava subsisten dos supuestos donde se condiciona la incorporacin del reservante a la aceptacin de la reserva por parte de los todos restantes Estados: los tratados multilaterales restringidos (escaso nmero de Estados negociadores), y los tratados que crean organizaciones internacionales. Adems, debe tenerse en cuenta lo siguiente: La reserva, su aceptacin expresa y la objecin a ella deben formularse por escrito y comunicarse a todos los Estados contratantes y a los que estn facultados para llegar a ser parte del tratado. Las reservas formuladas al momento de la firma de un tratado sujeto a ratificacin, aceptacin o aprobacin debern ser confirmadas formalmente por el Estado autor al momento de manifestar su consentimiento de obligarse por el tratado, en cuyo caso se considerar hecha en el momento de su confirmacin. La aceptacin expresa de una reserva o la objecin a una reserva efectuadas con anterioridad a la confirmacin de la misma, no tendrn que ser a su vez confirmadas.

Debe tenerse en cuenta que, tanto la reserva como la objecin a ella pueden ser retiradas por escrito en cualquier momento, salvo que el propio tratado disponga otra cosa, y para ello no ser necesario el consentimiento del Estado que la hubiere aceptado. Pero en el caso de las reservas, su retiro slo surtir efectos respecto de los otros Estados contratantes cuando stos hubieren recibido la notificacin, mientras que en el caso de las objeciones, bastar que la notificacin hubiere sido recibida por el Estado autor de la reserva.

17

LA ENTRADA EN VIGOR DE UN TRATADO. La entrada en vigor es el momento a partir del cual comienza su vigencia. El artculo 24 de la Convencin dispone que un tratado entrar en vigor cuando todos los Estados negociadores hayan expresado el consentimiento de obligarse por l, a menos que el propio tratado establezca otra cosa. En los tratados bilaterales, la entrada en vigor suele coincidir con la prestacin del consentimiento, pero cuando se trata de grandes convenciones multilaterales, la entrada en vigor suele quedar sujeta a la recepcin de un determinado nmero de ratificaciones o adhesiones y al transcurso de un plazo tras la citada recepcin, tras lo cual, recin all comienzan a surtir efectos. Este principio general, reconoce tres (3) excepciones en las cuales los Estados que han prestado su consentimiento antes de la entrada en vigor van a quedar obligados por algunas de sus disposiciones: La de abstenerse de realizar actos que puedan frustrar el objeto y fin del tratado durante el perodo que va desde la prestacin del consentimiento hasta la entrada en vigor - si sta no se demora indebidamente -. La excepcin respecto de las disposiciones finales, a que alude el artculo 24 de la Convencin, las que por su naturaleza y finalidad resultan aplicables desde la adopcin del texto ya que se vinculan a sus etapas previas: tienen que ver con la autenticacin, la forma de prestar el consentimiento, las reservas, etc. La excepcin del artculo 25 de la Convencin, segn el cual el tratado en su conjunto se aplicar provisionalmente antes de su entrada en vigor cuando as se haya previsto en el propio tratado o los Estados negociadores as lo pactaren. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la entrada en vigor de un tratado no siempre implica necesariamente su aplicacin: los tratados que regulan el accionar frente a conflictos armados, por ejemplo, estn sujetos a una condicin suspensiva, que es precisamente que ese conflicto armado se produzca. Finalmente, y respecto de los Estados que hubieren prestado consentimiento con posterioridad a la entrada en vigor del tratado, el artculo 24 de la Convencin establece que el mismo regir para cada Estado en particular a partir del momento en que manifiestan su consentimiento, salvo que en el propio tratado se disponga otra cosa. OBSERVANCIA, APLICACIN E INTERPRETACIN DE LOS TRATADOS. Una de las principales caractersticas de un tratado es que es fuente de derechos y obligaciones para los Estados parte. La fuerza obligatoria inmediata reside en el consentimiento de quedar obligado por l, pero tambin existe un fundamento de validez mediato que reside en una norma consuetudinaria que se conoce como pacta sunt servanda, reconocida por la Convencin en tanto dispone que ... todo tratado en vigor [...] debe ser cumplido de buena fe .... Esta norma se complementa con la del artculo 27 que consagra la supremaca del derecho internacional por sobre el interno, disponiendo que un Estado parte ...no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. La fuerza obligatoria impuesta por la norma pacta sunt servanda plantea el problema de un eventual conflicto o incompatibilidad entre tratados sucesivos concernientes a la misma materia; el artculo 30 de la Convencin ofrece distintas soluciones:
18

Si el tratado en cuestin especifica que est subordinado a ese otro tratado en conflicto, o que no debe ser considerado incompatible a l, prevalecern las disposiciones del ltimo. Cuando en el tratado en cuestin han participado todas las mismas partes que en el tratado anterior en conflicto, se debern interpretar ambos tratados a efectos de determinar si concurren las condiciones previstas en el artculo 59 de la Convencin - relativas a la terminacin de un tratado o la suspensin de su aplicacin como consecuencia de la celebracin de un tratado posterior -. Si de esa interpretacin surge que se da alguna de estas condiciones, la regla del artculo 30 no se aplica porque se estar en presencia de un tratado nico; si en cambio no se diera ninguno de estos casos, el tratado anterior se aplicar nicamente en la medida que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior. Cuando en el tratado en cuestin han participado partes que no lo han sido en el tratado anterior en conflicto, se darn dos diferentes supuestos: 1. En las relaciones entre los Estados que han sido parte en ambos tratados, se aplicar la regla anterior. 2. En las relaciones entre un Estado parte en ambos tratados y otro que solo lo es en uno, los derechos y obligaciones recprocos se regirn por el tratado en que los dos Estados son parte. Por ende, entre un Estado parte en el tratado anterior y otro Estado parte en el tratado posterior no se establecer relacin jurdica alguna.

Las reglas que rigen los tratados sucesivos concernientes a la misma materia reconocen una nica excepcin: la Carta de la O.N.U., que siempre prevalecer en caso de conflicto de sta y cualquier otro tratado. Finalmente, cabe sealar que un tratado en vigor obliga, en principio, para lo futuro y es por ello que sus disposiciones no pueden ser aplicables a actos, hechos o situaciones anteriores a la fecha de su entrada en vigor con relacin a cada Estado en particular, aunque la Convencin admite que Estos convengan lo contrario en el propio tratado o de cualquier otro modo. LA INTERPRETACIN DE LOS TRATADOS. Interpretar un tratado significa establecer su sentido y alcance. En materia de interpretacin, la doctrina propone tres (3) diferentes mtodos:

1. El mtodo TEXTUAL, que se limita al anlisis del texto del prembulo, tratado y
anexos, si existieren, a travs de procedimientos lingsticos, lgicos, exegticos o analgicos.

2. El mtodo SUBJETIVO, segn el cual la labor interpretativa debe concentrarse

en descubrir la voluntad real de las partes, apoyndose fundamentalmente en procedimientos histricos como, por ejemplo, los trabajos preparatorios del tratado.

3. El mtodo FUNCIONAL TELEOLGICO, segn el cual el tratado debe

interpretarse en funcin del objeto y finalidad tal como lo concibieron las partes al momento de concluirlo y lo expresaron en el texto.

19

En los hechos, todo proceso interpretativo se nutre de los tres mtodos; por ello, sobre la base de esta realidad, la Comisin de Derecho Internacional de la O.N.U. proyect las normas sobre interpretacin contenidas en los artculos 31, 32 y 33 de la Convencin, partiendo del mtodo textual: El artculo 31 est dedicado a los elementos autnticos, es decir, aquellos que son producto de la actividad de las partes, anterior y posterior a su celebracin, adems del propio texto del tratado, prembulo y anexos acuerdos, instrumentos referentes al tratado, prcticas, normas, etc. -, con lo cual brinda una regla general de aplicacin. El artculo 32 se refiere a los elementos no autnticos a los que podra recurrirse cuando la aplicacin de la regla general deje ambiguo u oscuro el sentido de las palabras del tratado, o conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. Estos elementos son los trabajos preparatorios del tratado y las circunstancias de su celebracin. El artculo 33 se ocupa del problema de los tratados que se autentican en dos o ms idiomas; en tal caso, y salvo disposicin en contrario del propio tratado o falta de acuerdo entre las partes, todos los textos harn fe. Sin embargo, cuando la comparacin de textos autnticos revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse por la aplicacin de los artculos 31 y 32, se adoptar el sentido que mejor concilie esos textos, teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado.

LOS TRATADOS Y LOS 3 ESTADOS. En principio, un tratado no crea obligaciones ni derechos para un 3 Estado, es decir, un Estado que no es parte en el tratado, sin su consentimiento. Sin embargo, la Convencin distingue entre aquellos tratados que prevn obligaciones para 3 Estados, y los que establecen derechos para 3 Estados: 1. En el primer caso, se establece que las disposiciones de un tratado podrn crear obligaciones para un 3 Estado siempre que los Estados parte del mismo hayan tenido esa intencin y el 3 Estado la acepte expresamente y por escrito (forma sacramental). Es decir que se requiere de un acuerdo colateral que por su naturaleza puede considerarse un nuevo tratado. La obligacin que nace de este acuerdo colateral expirar cuando los Estados parte y el 3 Estado as lo dispongan, salvo que hubieren convenido lo contrario. Esta regla general reconoce una excepcin: el 3 Estado considerado agresor, en cuyo caso los tratados podrn imponerle obligaciones sin necesidad de su consentimiento expreso y escrito, siempre que lo hagan como consecuencia de medidas adoptadas conforme la Carta de la O.N.U. 2. En el segundo caso, en cambio, tambin se requieren los elementos intencin y aceptacin, aunque aqu, a diferencia de lo que ocurre en el primer caso, la aceptacin no necesariamente debe ser expresa ni mucho menos por escrito, ya que se presumir mientras ninguno de los Estados se hubieren manifestado en otro sentido, y siempre que el tratado no disponga otra cosa. Aqu debe notarse que la Convencin, permite la fijacin de un derecho pero tambin crea una obligacin correlativa al disponer que el 3 Estado deber sujetarse a las condiciones que estn prescriptas en el tratado o se establezcan conforme a ste. En cuanto a la expiracin del derecho, ste no podr ser revocado ni modificado por las partes si consta que la intencin fue que no sea revocable ni modificable sin el previo consentimiento del 3 Estado;

20

pero si tal intencin no constare, el derecho podra ser revocado o modificado unilateralmente por los Estados parte del tratado. ENMIENDA Y MODIFICACIN DE UN TRATADO. El principio de la autonoma de la voluntad en materia convencional indica que un tratado solo podr ser enmendado por acuerdo entre las partes, y siempre que con ella no se afecte el objeto y fin del tratado. La enmienda implica una observacin hecha a un tratado con el objeto de modificar ciertas disposiciones o su revisin ntegra, lo cual implica la formalizacin de un nuevo tratado y requiere que todos los Estados contratantes y los que tuvieren derecho a llegar a ser parte del tratado original (sea porque intervinieron en la negociacin o porque fueron invitados a adherirse a l), deban ser notificados de la propuesta de enmienda, teniendo derecho a participar en las negociaciones tendientes a ella, y a llegar a ser parte del mismo en su forma enmendada. La enmienda slo regir entre aquellos Estados que hubieren manifestado su consentimiento para obligarse por ella, mientras que el tratado original va a regir tanto entre quienes han manifestado ese consentimiento como entre quienes no lo han hecho pero eran parte del tratado original. Asimismo, los Estados que lleguen a ser parte luego de la entrada en vigor d e la enmienda, sern considerados tales tanto respecto del tratado enmendado como del original, pero slo respecto de la parte del tratado original que no est obligada por el acuerdo en virtud del cual se enmienda el tratado. En lo que hace a la modificacin de un tratado, la Convencin alude al caso de los acuerdos celebrados por dos o ms Estados parte de un tratado multilateral (inter se), cuyo objeto es modificarlo exclusivamente en sus relaciones mutuas (slo participan los Estados interesados en la modificacin). La posibilidad debe estar prevista en el tratado original o, en su defecto, no afectar el disfrute de los derechos ni el cumplimiento de las obligaciones de los restantes Estados parte, ni contrariar el objeto y fin del tratado. Adems, debe notificarse a los restantes Estados tanto su intencin de celebrar un acuerdo inter se como de las modificaciones que finalmente se convengan. NULIDAD, TERMINACIN Y SUSPENSIN DE LA APLICACIN DE LOS TRATADOS. Los Estados que se hubieren obligado por la Convencin slo podrn terminar o suspender los tratados celebrados con posterioridad a ella en virtud de las disposiciones de dicha Convencin. Tampoco podrn impugnar la validez de un tratado o el consentimiento prestado por los Estados, sino por las causales previstas por la Convencin. La nulidad, terminacin o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensin de su aplicacin dispuesta en virtud de las disposiciones del propio tratado o de la Convencin, no obstar al deber de los Estados de cumplir con las obligaciones enunciadas en el tratado en cuestin, si tambin se encontraban obligados a ella como norma consuetudinaria. Por otro lado, los tratados no podrn ser denunciados por los Estados parte, ni stos podrn retirarse de l o suspender parcialmente su aplicacin salvo que el propio tratado lo admita o los dems Estados parte lo consientan. Esta regla reconoce

21

tres (3) excepciones que, en caso de darse, permitiran alegar nulidad, terminacin, retiro o suspensin de determinadas clusulas: 1. Cuando las mismas sean separables del resto del tratado en lo que respecta a su aplicacin. 2. Cuando del propio tratado o por cualquier otro medio pueda inferirse que las mismas no constituyeron para los Estados parte una base esencial de su consentimiento. 3. Cuando la continuidad del cumplimiento del tratado no sea injusta. Por lo dems, se aplicar la regla general de indivisin de las disposiciones de un tratado, ms an cuando la nulidad se fundase en la coaccin (sea sobre el representante de un Estado o sobre el propio Estado por la amenaza o uso de la fuerza), o en la violacin de una norma imperativa del derecho internacional general. Finalmente el artculo 45 de la Convencin establece que un Estado perder el derecho de alegar causales de nulidad, terminacin, retiro o suspensin de un tratado en dos diferentes casos: 1) cuando luego de haber tomado conocimiento de ellas ha convenido expresamente que el tratado es vlido, permanece en vigor o contina en aplicacin, segn el caso; y 2) cuando su comportamiento permite considerar que ha dado su aquiescencia a la validez, permanencia en vigor o continuacin de la aplicacin, segn el caso. Esta norma recepta el llamado Principio de Estoppel, aceptado por la jurisprudencia internacional como una excepcin de fondo vlida para rechazar reclamaciones de Estados que con su conducta anterior haban dado lugar a que la otra parte presumiera su consentimiento respecto de determinados hechos o situaciones; este principio requiere la concurrencia de dos elementos: 1) que la conducta del Estado incite a la otra parte a adoptar determinada posicin; y 2) que exista un perjuicio para la parte que ha confiado en el otro Estado. El Principio de Estoppel fue planteado por primera vez en el caso Tinocco , Ministro de Guerra de Costa Rica que accede al poder de ese pas a raz del golpe de Estado de 1917, a partir de lo cual se celebran varios contratos de concesin y se emite moneda. Cuando instituye nuevamente la democracia, el nuevo gobierno constitucional declara nulos esos contratos y emisiones y se genera una controversia con Gran Bretaa quien demand la ejecucin de las obligaciones alegando el Principio de Identidad del Estado, frente a lo cual Costa Rica alega estoppel ya que Gran Bretaa no haba reconocido al Gobierno Tinocco para fundar la falta de derecho a toda reclamacin posterior. El rbitro nico, William Taft le dio la razn a Gran Bretaa por entender que el no reconocimiento del gobierno Tinocco no implicaba el deseo de no consentir los contratos concluidos por ese gobierno. LA NULIDAD DE LOS TRATADOS. Un tratado vlido requiere de la concurrencia de tres elementos: 1. Capacidad de quien presta el consentimiento de quedar obligado por l. 2. Consentimiento libre y consciente. 3. Objeto lcito. Si alguno de estos requisitos no se cumple, la consecuencia ser la anulabilidad o la nulidad del tratado, o del consentimiento dado por Estado de obligarse por l. La Convencin enumera en los artculos 46 a 53 las causales de nulidad de los tratados, referidas a la capacidad, el consentimiento y el objeto.

22

 CAPACIDAD, en cuyo caso nos referimos a la capacidad de los representantes de los Estados. El Estado no podr alegar que el consentimiento ha sido brindado en violacin de una disposicin de su derecho interno relativa a la competencia para celebrar tratados, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de fundamental importancia para su derecho interno. A los efectos de esta norma, se entender por violacin manifiesta aquella que resulte objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda conforme la prctica usual y de buena fe. A su vez, proceder conforme la prctica usual y de buena fe significa que el Estado debe haberse informado conforme las exigencias de la normal prudencia. Tampoco podr alegarse la inobservancia por parte del representante de un Estado de las restricciones a sus plenos poderes, a menos que las mismas hayan sido notificadas a los dems Estados negociadores con anterioridad a la manifestacin del consentimiento. CONSENTIMIENTO, en cuyo caso la Convencin recoge en trminos generales la doctrina de los vicios del consentimiento desarrollada por los distintos derechos internos - en el caso de nuestra legislacin: error, dolo, violencia e intimidacin -: Error: un Estado no podr alegar error, salvo que sea error de hecho, error excusable o error esencial y siempre que el propio Estado, con su conducta, no hubiere contribuido al mismo o hubiere podido quedar advertido del error de acuerdo a las circunstancias, ya que nadie puede alegar su propia torpeza. Dolo: puede ocurrir que un Estado hubiere incurrido en error no por una confusin que le sea exclusivamente imputable, sino porque fue inducido a ella como consecuencia de la conducta fraudulenta de otro Estado negociador; si as fuera, quedara configurado el dolo y el Estado perjudicado podr alegarlo como vicio de su consentimiento. Requiere de la concurrencia de una intencin de engaar y de maniobras que hacen a la conducta fraudulenta, que adems deben emanar de un Estado negociador y no de un 3 Estado, en cuyo caso no habra dolo. Debe ser esencial y excusable, es decir, el Estado perjudicado no debe haber sido negligente al prestar su consentimiento. Corrupcin del representante del Estado: en este caso, el Estado podr alegarla como vicio de su consentimiento si sta ha sido efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador.
Estos son casos de nulidad relativa que no acarrean la nulidad automtica del tratado o del consentimiento.

Coaccin sobre el representante de un Estado: cuando el consentimiento hubiere sido obtenido por medio de actos o amenazas contra el representante del Estado, el mismo carecer de efectos jurdicos. Coaccin sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza: cuando la celebracin de un tratado se obtiene mediante el uso de amenazas o de fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de un Estado, violando los principios generales incorporados en la Carta de la O.N.U., dicho tratado ser nulo. La fuerza a que alude la norma es fuerza armada, aunque nada impedira que en un caso determinado se pudiere interpretar como fuerza econmica o poltica.
Estos ltimos son casos de nulidad absoluta .

23

 OBJETO LCITO, en cuyo caso se establece la nulidad absoluta de todo tratado que, al momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa del derecho internacional general. Incluso, si surgiere una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar. CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD. La Convencin establece que las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurdica; sin embargo, puede ocurrir que a pesar de la nulidad se hayan ejecutado actos basados en el tratado nulo, por lo cual debe distinguirse la situacin que se da con relacin a los actos cumplidos antes y despus de la determinacin de la nulidad. Con relacin a los actos anteriores, cuando la nulidad se declare por violacin del derecho interno, error o corrupcin del representante del Estado, cualquiera de los Estados parte podr exigir que, en la medida de lo posible, se vuelvan las cosas a la situacin anterior, restableciendo la que habra existido si no se hubieren ejecutado tales actos. Sin embargo, los actos ejecutados de buena fe no resultarn ilcitos, ello a diferencia de lo que ocurre en los casos en que la nulidad se declare por dolo o coaccin, en donde incluso los actos efectuados de buena fe se consideran ilcitos y el Estado no podr exigir la restitucin de las cosas a la situacin anterior. Finalmente, si el tratado es nulo por ser contrario a una norma imperativa de derecho internacional general, las partes deben, en lo posible, eliminar las consecuencias de todo acto ejecutado y ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa violada, vigente al momento de la celebracin del tratado. Pero cuando la norma imperativa aparece con posterioridad, el hecho de que el tratado se convierta en nulo y termine no afectar ningn derecho, obligacin o situacin creada por las partes a raz del tratado, siempre y cuando estos no estn en oposicin con la nueva norma imperativa. Con relacin a los actos posteriores, como regla general, las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurdica y, por ende, desde el momento en que se determine la nulidad del tratado, las mismas dejarn de constituir fuente de derechos y obligaciones para las partes. TERMINACIN DE LOS TRATADOS. El hecho de que un tratado termine, o que una de las partes en el tratado ya no se encuentre obligada por l, significa que ste ha dejado de estar en vigor con carcter general o bien respecto de esa parte que ya no se encuentra obligada por l. La Convencin prev causas propias de terminacin o retiro de un tratado, causas propias de suspensin de un tratado y causas comunes a ambos. Estas causas son taxativas en todos los casos, ya que por regla general los tratados se gestan para ser cumplidos. Dentro del primer grupo - causas propias de terminacin, denuncia o retiro -, encontramos las que enumeran los artculos 54, 55 y 56 y son: 1. El cumplimiento del plazo previsto por el propio tratado. 2. En cualquier momento, por el acuerdo unnime de las partes, una vez consultados los dems Estados contratantes. 3. En el caso de los tratados multilaterales, la reduccin del nmero de Estados parte a una cantidad inferior a la necesaria para su entrada en vigor, salvo que el propio tratado disponga otra cosa.
24

4. En caso de silencio del tratado, respecto de las causas de terminacin, denuncia o retiro, cuando conste la intencin de los Estados parte de admitir esta posibilidad, o cuando sta pueda inferirse de la naturaleza del tratado. En los primeros tres (3) casos, el tratado finalizar con carcter general, a diferencia de lo que ocurre en el ltimo caso, donde uno de los Estados parte hace uso de su derecho de declarar que el tratado ha dejado de estar en vigor respecto de l: en principio, un Estado no podra unilateralmente poner fin a un tratado, salvo que se den los supuestos all mencionados, en cuyo caso ste deber notificar con doce (12) meses de anticipacin su intencin de denunciar el tratado o retirarse de l. Otro supuesto admitido por la Convencin de terminacin por voluntad de las partes es cuando todas ellas, luego de consultar a los dems Estados contratantes, prestan consentimiento para ello; asimismo, si de la practica posterior a la conclusin de un tratado surge que las partes han tenido la intencin de ponerle fin, se podr entender vlidamente que ste ha terminado por desuetudo. Las normas de terminacin de los tratados por voluntad de las partes son aplicables, mutatis mutandi a los casos de suspensin de la aplicacin por voluntad de las partes; esto es as porque la consecuencia inmediata de la suspensin es la de impedir que el tratado produzca efectos jurdicos slo por un tiempo determinado. Finalmente, la ruptura de relaciones diplomticas o consulares entre los Estados parte de un tratado no afectar a los derechos, obligaciones y situaciones jurdicas creados por las partes en funcin de un tratado, salvo en la medida en que la existencia de tales relaciones diplomticas o consulares sea indispensable para la aplicacin del tratado en cuestin. Dentro del segundo grupo - causas propias de suspensin de un tratado -, encontramos las que enumeran los artculos 57 y 58, que son: 1. Las propias disposiciones del tratado. 2. La voluntad unnime de las partes (en cualquier momento), una vez consultados los dems Estados contratantes. 3. En el caso de los tratados multilaterales, el acuerdo inter se celebrado por dos (2) o ms partes con el objeto de suspender la aplicacin de ciertas disposiciones del tratado, temporalmente y solo en lo que respecta a sus relaciones mutuas, siempre que esta posibilidad est prevista en el propio tratado o no est expresamente prohibida y no afecte el disfrute de los derechos ni el cumplimiento de las obligaciones de las restantes partes, y no sea incompatible con el objeto y fin del tratado. Aqu tambin las partes debern notificar su intencin de celebrar este acuerdo e indicando cuales son las disposiciones cuya aplicacin pretenden suspender. Dentro del tercer grupo - causales comunes a ambos -, stas son las que enumeran los artculos 59 a 64:

1. La celebracin, por todas las partes de un tratado, de un nuevo tratado sobre la

misma materia. 2. Violacin grave del tratado, entendida como un rechazo no admitido por la Convencin, o la violacin de una disposicin esencial para la consecucin del objeto o fin del tratado. 3. Imposibilidad de dar cumplimiento. 4. Cambio fundamental de las circunstancias.

25

En el primer caso, debe ocurrir que de este nuevo acuerdo se desprenda que su intencin ha sido la de regir esa materia por este nuevo tratado y las disposiciones de ambos sean incompatibles al punto de impedir que sean aplicados simultneamente. Y en lo que hace a la suspensin, slo se considerar que el tratado originario ha quedado suspendido cuando ello se desprenda del tratado posterior o esta intencin de las partes conste de cualquier otro modo. Con relacin a la violacin grave del tratado, el artculo 60 se refiere a los acuerdos bilaterales, y faculta al Estado perjudicado a optar entre alegar la causa para dar por terminado el tratado, o para suspender su aplicacin total o parcialmente, ello sin perjuicio del derecho de demandar una reparacin. De la misma manera, se refiere a la violacin grave de acuerdos multilaterales, en cuyo caso debe efectuarse una distincin:

Con relacin a todos los Estados parte, stas podrn por acuerdo unnime optar entre suspender la aplicacin del tratado total o parcialmente, o darlo por terminado, sea con carcter general o slo respecto del autor de la violacin. Con relacin a un Estado parte especialmente perjudicado, ste podr elegir entre ambas opciones, pero stas slo surtirn efectos entre l y el Estado autor de la violacin. Con relacin a cualquier Estado parte, ste podr alegar la violacin grave para suspender total o parcialmente la aplicacin del tratado con respecto a s mismo, cuando dicha violacin modifique radicalmente la situacin de cada Estado parte en relacin al cumplimiento de sus obligaciones. De aqu se infiere que la violacin debe afectar a una disposicin esencial desde el punto de vista de la parte que alega la violacin.

Por otro lado, el artculo 61 dispone que un Estado parte podr alegar la imposibilidad de dar cumplimiento a un tratado para terminarlo o retirarse de l, slo cuando esa imposibilidad sea consecuencia de la prdida o destruccin definitiva de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado (fuerza mayor). La imposibilidad debe ser permanente, pues si fuere temporal slo podr alegarse para provocar una suspensin del tratado. Finalmente, el artculo 62 alude a una condicin resolutoria tcita que se torna operable cuando las circunstancias existentes al momento de la conclusin de un tratado sufrieren modificaciones notables: slo ser posible alegar un cambio fundamental de las circunstancias para dar por terminado un tratado o retirarse de l, cuando las circunstancias originales haban constituido una base esencial del consentimiento, y su cambio ulterior modifica radicalmente el alcance de las obligaciones que todava deban cumplirse en virtud del tratado. Al igual que ocurre con la imposibilidad de dar cumplimiento al tratado, el cambio de circunstancias no podr alegarse cuando resulta de una violacin de una obligacin impuesta por el tratado o de otra obligacin internacional, ni tampoco cuando el tratado establece una frontera. El cambio de circunstancias que pueda alegarse como causal para la terminacin de un tratado, o para retirarse de l, podr alegarse tambin como causal de suspensin de la aplicacin. CONSENCUENCIAS DE LA TERMINACIN O SUSPENSIN DE UN TRATADO. Salvo que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa, la terminacin o suspensin producir dos (2) efectos principales:

26

1. Eximir a los Estados parte de la obligacin de cumplirlo, disposicin esta que en el caso de la suspensin operar solo respecto de los Estados parte entre quienes se suspenda la aplicacin y por el tiempo de la suspensin. 2. No afectar ningn derecho, obligacin o situacin jurdica establecidos entre las partes. Adems, en el caso de la suspensin se exige que durante ese perodo las partes se abstengan de realizar actos que obstaculicen la reanudacin del tratado.
TEMA IV

LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO. El artculo 38 del Estatuto de la Corte reconoce a los principios generales de derecho como fuente del derecho internacional, aunque se refiere concretamente a los reconocidos por los Estados civilizados, lo cual evidencia la existencia de una cierta relacin entre los principios de derecho internacional y los existentes en el orden interno, desde que el hecho de que los Estados apliquen internamente principios concordantes con los aplicados por otros Estados, fundamenta la presuncin de que la intencin comn es tambin la de aplicarlos en sus relaciones mutuas. Los principios generales de derecho aplicables en el mbito internacional provienen fundamentalmente del ordenamiento jurdico interno de los Estados, por ej., el del abuso de derecho, la cosa juzgada, la doctrina de los actos propios, etc. Pero en el mbito internacional, los principios aplicables nacen de un proceso de abstraccin que realiza la ciencia jurdica y que consiste en relevar los principios generales de derecho existentes en los ordenamientos jurdicos internos de los Estados miembros de la comunidad internacional (los ms representativos de cada sistema jurdico, esto es, anglosajn, continental europeo, islmico, etc.,) y analizar su contenido: slo aquellos elementos comunes a todos estos ordenamientos sern llevados al plano internacional. Pero adems, esos elementos comunes deben ser potables para el derecho internacional; por ej., el in dubio pro reo no sera en principio potable en materia internacional porque vulnerara el principio de igualdad soberana de los Estados. Por otro lado, si bien es cierto que los principios generales de derecho gozan de la misma jerarqua que las restantes, en la prctica se aplican supletoriamente ya que el juez va a acudir en primer lugar a los tratados (derecho escrito) o, en su defecto, a una norma consuetudinaria. Finalmente, no debemos confundir los principios generales de derecho, con otra categora distinta, constituida por los principios generales del derecho: los primeros son abstracciones, enunciados de normas consuetudinarias o convencionales que resultan fundamentales para la vida de las relaciones entre los Estados, y que no se encuentran en el derecho interno de los pases, sino que corresponden propiamente al mbito internacional y son creadores de normas. Los principios generales del derecho, en cambio, no son por s mismos fuentes creadoras del derecho internacional aunque puede ocurrir que coincidan con el contenido de una norma internacional, en cuyo caso s sern derecho positivo, pero porque ha sido formulado a travs de una fuente vlida segn el artculo 38 - por ej., el principio de la continuidad del Estados, el de libertad de comercio, el de igualdad soberana de los Estados, el de respeto mutuo, etc. -.

27

MEDIOS AUXILIARES: LAS DECICIONES JUDICIALES Y LA DOCTRINA. El artculo 38 establece que la Corte deber aplicar las decisiones judiciales como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 59, que establece que las decisiones de la Corte slo son obligatorias para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido. Esta remisin que hace el artculo 38 debe entenderse como una prohibicin de la posibilidad de constituir precedentes creadores de normas jurdicas internacionales. Pero ello no significa que la Corte no pueda hacer alusin a sentencias anteriores en sus pronunciamientos, pues en definitiva las decisiones de la Corte son siempre la consecuencia de la aplicacin de normas jurdicas internacionales, la prueba fehaciente y directa de la existencia de estas normas. En todo caso la Corte podra, al aplicar una norma, precisar su contenido interpretndola: esto ocurre cuando la Corte debe aplicar una costumbre internacional que no ha sido formulada con precisin por la prctica reiterada de los Estados, en cuyo caso es ella quien definir su alcance y contenido. De la misma forma, al aplicar en sus fallos principios generales de derecho, deber recurrir a un proceso analgico comparativo con el fin de precisar su existencia y contenido, pero no realiza una tarea creadora del principio, ya que ste exista independientemente de su aplicacin por el tribunal, desde que fue reconocido como tal por los Estados. Cabe concluir entonces en que las decisiones judiciales no son fuentes creadoras sino medios auxiliares efectivos para verificar la existencia de normas jurdicas internacionales. Algo similar ocurre con la doctrina, que tambin es considerada un medio auxiliar por el artculo 38 en tanto emane de los ms reconocidos publicistas de las naciones, como modo de asegurar que la tarea tenga consenso entre distintos tratadistas representativos de los diversos ordenamientos jurdicos internos. Pero lo cierto es que, al igual que las decisiones judiciales, la doctrina no es una fuente creadora sino un medio auxiliar para verificar la existencia de normas jurdicas internacionales, que incluso en la actualidad es de limitada importancia. LA EQUIDAD. El artculo 38 in fine admite que la Corte posee facultad para decidir un litigio ex aequo et bono (creando una norma para el caso particular), si las partes as lo convinieren. El concepto de equidad guarda ntima relacin con la idea de justicia y, si bien no existe consenso en cuanto a su contenido, ha sido invocada como un medio para atemperar el rigorismo del derecho vigente, para completarlo y an para suplirlo. Sin embargo, la Corte se haba mostrado reacia a su aplicacin: hasta su fallo de 1966 sobre el Sudoeste Africano haba dicho que su funcin era la de ... decir el derecho... y no la de aplicar principios morales no plasmados debidamente en una norma; pero en 1969, en el caso Plataforma Continental del Mar del Norte, la Corte cambia el criterio al sostener que ... cualquiera sea el razonamiento jurdico del juez, sus decisiones deben ser justas y por tanto equitativas ..., y agrega que no se trata de un elemento abstracto sino de una regla de derecho que obliga a recurrir a principios equitativos de acuerdo con las ideas que siempre han inspirado el desarrollo jurdico de la materia, con lo cual parecera que la reciente evolucin de la Corte aplicara a la equidad como un principio general de derecho.

28

LOS ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS. Se consideran actos unilaterales de los Estados a aquellas manifestaciones de voluntad que emanan de los mismos y que tienden a producir efectos jurdicos; por lo general se alude de esta forma a actos diplomticos tales como el reconocimiento, la renuncia, la protesta, etc. Un Estado puede efectuar actos unilaterales en dos diferentes caracteres:

Como sujeto de derecho internacional, en cuyo caso el Estado no est facultado para crear normas, pues su subjetividad se apoya en su capacidad para ser centro de imputacin de derechos y obligaciones internacionales y, por ende, su actividad como sujeto de derecho internacional siempre ser de acatamiento o violacin de normas preexistentes en vigor. Podra ocurrir sin embargo que tales conductas sean imitadas por otros Estados y convertirse en un precedente de una nueva norma jurdica internacional; pero en tal caso, este acto unilateral siempre necesitar de otro acto unilateral concordante de otros Estados para que pueda ser considerado creador de derecho. Como agentes generadores de derecho, en cuyo caso el Estado crea normas jurdicas internacionales a travs de las llamadas fuentes principales, esto es, los tratados, la costumbre y los principios generales de derecho. De tal suerte, no es posible concebir una norma jurdica en cuyo proceso de creacin ha participado solamente un Estado, pero puede ocurrir, y de hecho ha ocurrido en la prctica, que la intervencin de otros Estados en estos procesos se traduzca en una actitud meramente pasiva, una aquiescencia: un Estado puede, a travs de la protesta o la reclamacin (actos unilaterales) evidenciar su voluntad de oponerse a la creacin de una norma jurdica internacional producto de la actividad de uno o varios Estados. Sin embargo, dado que el artculo 38 es de carcter taxativo y no menciona a los actos unilaterales entre las fuentes que sta puede aplicar, ninguna de sus sentencias podr fundarse exclusivamente en una norma jurdica supuestamente creada por un acto unilateral de un Estado. Prrafo aparte merece la decisin de la Corte en los Casos de los Ensayos Nucleares de 1974 entre Francia, Australia y Nueva Zelanda en la discusin acerca de la naturaleza de los actos unilaterales de los Estados como fuentes creadoras de Derecho: los reiterados ensayos nucleares realizados por Francia en la atmsfera del Pacfico Sur llevaron a Australia y Nueva Zelanda a solicitar a la Corte que declare tales prcticas como contrarias a las reglas del derecho internacional y ordene su inmediata cesacin; pero al poco tiempo el gobierno francs hace conocer su intencin de no continuar ejecutndolos luego de terminada la serie prevista para el ao 1974; ante ello, la Corte entendi que las demandas de Australia y Nueva Zelanda haban quedado satisfechas con ese compromiso del gobierno francs de suspender la ejecucin de los ensayos, compromiso asumido a travs de un acto unilateral al que la Corte otorg efectos vinculantes desde que se abstuvo de pronunciarse sobre el fondo de la cuestin alegando que no existe materia que juzgar por cuanto al momento del pronunciamiento la controversia haba desaparecido. Es decir, la Corte entendi que tal declaracin cre una obligacin jurdica individual que no necesita aceptacin, ni siquiera respuesta, y que nace de la aplicacin de una norma positiva general como lo es la de actuar de buena fe, principio general de derecho reconocido como fuente autnoma por el artculo 38 de la Corte.

29

LOS ACTOS DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES. Por lo general, los tratados constitutivos de los organismos internacionales contienen disposiciones que facultan a sus rganos a adoptar decisiones, resoluciones, reglamentos o recomendaciones dirigidos a los Estados miembros, como as tambin a reglamentar sus propios derechos y obligaciones. Este conjunto de normas ha sido llamado por la doctrina derecho interno de los organismos internacionales. Los efectos jurdicos de los actos de estos organismos dependen de lo que dispongan al respecto sus tratados constitutivos, o bien podran inferirse de sus poderes implcitos o de las practicas reiteradas de sus rganos, creadoras de una costumbre internacional. Pero la diversidad y complejidad de organismos internacionales impide englobarlos en una categora uniforme, puesto que difieren en cuanto a sus propsitos y objetivos, su composicin, sus potestades y sus posibilidades y aptitud para crear normas: las resoluciones de la Asamblea General de la O.N.U. por ejemplo, en principio, no son obligatorias sino slo tienden a influenciar el accionar de los Estados mediante recomendaciones que fijan pautas de conducta y que podran llegar a tener un efecto disparador en la formacin de una nueva costumbre internacional. Pero bajo ciertas circunstancias, estas recomendaciones podran ser consideradas obligatorias en razn de reiterar normas contenidas en un tratado o recoger una costumbre internacional - por ej., la Resolucin N 2625 sobre la declaracin de principios referentes a la amistad y cooperacin entre los Estados, que reitera el contenido del artculo 2 de la Carta de la O.N.U.-. Pero en tales casos, la resolucin no sera obligatoria por propio mrito, sino que su fuerza obligatoria derivara del tratado o de la norma consuetudinaria que la resolucin recoge. Por otro lado, los Estados pueden votar a favor o en contra de una Resolucin de la A.G., generando una convergencia de distintas voluntades estatales que van a evidenciar la existencia de una opinio iuris, que sumada a la prctica reiterada de los Estados da lugar al nacimiento de una norma jurdica internacional - (opinio iuris + prctica = norma) -. Esto producira una alteracin en el proceso habitual de creacin de la norma consuetudinaria, pues ya no es la prctica seguida de la opinio iuris, sino a la inversa. Tambin puede ocurrir que las resoluciones de la A.G. sean la expresin de convicciones jurdicas arraigadas o que otorguen relevancia a ciertas necesidades colectivas que se plasmarn luego en convenciones internacionales, en cuyo caso dichas resoluciones actuaran como cristalizadoras. De esta forma, las resoluciones de las organizaciones internacionales, en especial las de la A.G. desempean un papel fundamental en la formacin de la costumbre internacional, ya que pueden declarar un derecho consuetudinario ya existente, o cristalizar una costumbre en formacin, o generar una nueva prctica. Si bien la A.G. no es el legislativo mundial, s es cierto que hoy por hoy constituye el centro ms idneo en el que los diferentes Estados pueden manifestar sus puntos de vista sobre una norma jurdica existente o en vas de formacin, ello dada su naturaleza democrtica evidenciada en el principio un Estado, un voto; siendo as, cuando estas resoluciones han sido adoptadas por un rgano plenario en el que todos estn representados, aunque las mismas no tengan carcter obligatorio, no podr endilgarse a un Estado que ha violado una norma internacional cuando ste ha actuado de conformidad con lo que disponen este tipo de resoluciones. Finalmente, caben sealar dos supuestos en que las resoluciones de la A.G. son siempre obligatorias para la organizacin y para sus miembros: 1. Las relativas a la estructura organizativa (derecho interno de la organizacin).

30

2. La decisiones adoptadas por el Consejo de Seguridad: en tal sentido, el artculo 25 de la Carta dispone que los miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta, disposicin que se refuerza con la del artculo 2 inc. 6) que establece que la Organizacin har que los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesario para mantener la paz y seguridad internacionales donde, en principio, se desplieguen, aunque no exclusivamente, las decisiones obligatorias del Consejo de Seguridad. Incluso cuando el Tribunal Internacional de Justicia fue llamado a interpretar algunas de las decisiones del Concejo de Seguridad en el asunto de Namibia, afirm el carcter obligatorio y general de las mismas, al sostener que los Estados miembros de Naciones Unidas estaban obligados a aceptarlas y cumplirlas. De tal suerte, podemos concluir en que an cuando las resoluciones de la A.G. no puedan ser consideradas una fuente autnoma de derecho internacional, las mismas revisten gran importancia en el desarrollo del ordenamiento jurdico internacional.
TEMA V

LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS DERECHOS INTERNOS Cada Estado crea, con potestad absoluta, las normas jurdicas que van a regir en su mbito interno y, a la vez, participa con otros Estados en la creacin de normas que conforman el ordenamiento internacional; esto genera una problemtica que se manifiesta en dos facetas: 1) determinar si las normas internacionales tienen o no aplicacin directa en el mbito interno; 2) una vez resuelto ese problema, qu relacin de jerarquas existe entre ambos ordenamientos. En la doctrina prevalecen dos (2) posiciones antagnicas conocidas como MONISMO y DUALISMO: para el primero, el derecho es uno slo, motivo por el cual derecho i terno y derecho internacional son dos subsistemas interrelacionados. Para el segundo, en cambio, se trata de dos ordenamientos jurdicos distintos e independientes motivo por el cual se requiere de un acto del derecho interno que recepte la norma internacional para que sta sea aplicable en el mbito interno (niega la aplicacin directa). Pero ninguna de las dos corrientes ofrece respuesta satisfactorias al tema de las jerarquas: la respuesta del monismo slo soluciona el primer problema, mientras que la respuesta del dualismo suprime toda posibilidad de relacin jerrquica entre ambos ordenamientos. En el plano internacional se entiende que es materia propia de la regulacin interna de cada Estado el determinar la forma a travs de la cual cada uno efectivizar las obligaciones contradas en sede internacional; en este sentido, el derecho interno se comporta como un acto unilateral de cada Estado que no crea normas internacionales pues no surge de un acuerdo de voluntades iguales y soberanas. En concordancia con ello, la Convencin de Viena de 1969 establece que ningn Estado podr invocar disposiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado internacional. En el caso de nuestro pas, la Constitucin Nacional ofrece solucin a ambos problemas, pues las normas internacionales que obligan al Estado argentino se incorporan directamente al ordenamiento interno: el artculo 31 consagra a los tratados con las potencias extranjeras como ley suprema de la Nacin (en un mismo nivel que la propia Constitucin y las leyes internas), y sern considerados leyes

31

internas desde el momento en que dicho tratado entra en vigor para nuestro pas, y no desde que una ley del Congreso lo aprueba. En el caso de la costumbre, el artculo 118 al hablar de derecho de gentes incorpora las normas internacionales consuetudinarias en el derecho interno, en tanto que los principios generales de derecho internacional, si bien no estn expresamente incorporados, s lo estn implcitamente desde que son extrados de los ordenamientos internos del mundo. En lo que hace al tema de las jerarquas, el artculo 27 de la C.N. le est otorgando implcitamente a los principios de derecho pblico una jerarqua superior que la que concede a los tratados, por cuanto exige que stos sean conformes a tales principios; por ende, si tenemos en cuenta que en el mbito internacional no hay jerarqua entre las fuentes principales (tratados, costumbre y principios generales de derecho se encuentran en un mismo plano), entonces podemos afirmar que ellos se encuentran en un plano jerrquico inferior a los principios de derecho pblico contenidos en nuestra Constitucin Nacional. Restara analizar que relacin jerrquica existe entre las fuentes de derecho internacional y las dems normas internas: en este sentido, el artculo 75 inciso 22 dispone expresamente que ...los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes..., sean stas nacionales y mucho ms an si son provinciales, motivo por el cual el orden de jerarquas puede expresarse de la siguientes forma: los tratados en vigor para la Argentina y el derecho consuetudinario que le es oponible tienen jerarqua inferior a los principios de derecho pblico contenidos en la Constitucin Nacional, pero superior a las dems normas del ordenamiento jurdico interno, cualquiera haya sido la forma en que fueron concluidos, es decir, en buena y debida forma, o enviados al Congreso para su aprobacin, o en forma simplificada. Siendo as debe tenerse en cuenta que las normas contenidas en un tratado que sean de carcter operativo pueden ser invocadas directamente por los individuos y aplicadas por los jueces sin necesidad de reglamentacin interna, en tanto las normas contenidas en un tratado que sean de carcter programtico, ser necesaria una previa reglamentacin interna para poder ser invocadas y aplicadas. o Fallo C.S.J.N. Acosta, Claudia Beatrz y otros s/habeas corpus: en este caso de discutido el valor de un informe de la Comisin Interamericana de DD. HH. referido a la situacin de las personas condenadas por los hechos ocurridos en 1989 en el Regimiento de La Tablada, establecindose que el principio de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales no equivale a imponer a los jueces el deber de acatar las recomendaciones efectuadas por la Comisin, que no son vinculantes para el Poder Judicial por no tratarse de normas vigentes en el derecho interno.

LA INMUNIDAD DE JURISDICCIN DE LOS AGENTES DIPLOMTICOS Y LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA C.S.J.N. Uno de los atributos de la soberana de los Estados consiste en que ejercen su jurisdiccin dentro de su territorio y, dada la igualdad soberana que existe entre los Estados, en principio, ninguno de ellos puede someter a otro a su jurisdiccin, principio ste que se conoce con el nombre de inmunidad de jurisdiccin, y que slo puede ser dejada de lado si mediare acuerdo, sumisin voluntaria (expresa o tcita, que se dara por va de la demanda o reconvencin o contestando una demanda sin alegar inmunidad de jurisdiccin), renuncia o declinacin de la jurisdiccin, etc. En tales supuestos, el principio general cede y el Estado extranjero podr ser trado a los estrados nacionales para su juzgamiento. Pero el artculo 117 de la C.N. establece que la nica excepcin a la jurisdiccin por apelacin de la C.S.J.N. ser en los asuntos que involucren
32

embajadores, cnsules o ministros extranjeros, en cuyo caso la jurisdiccin ser originaria y exclusiva, motivo por el cual podemos concluir en que los tribunales inferiores a la Corte slo pueden actuar cuando una de las partes es un Estado extranjero y no cuando es un representante suyo. Como es sabido, los Estados se manifiestan a travs de sus representantes y, segn la costumbre internacional, los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y los Ministros de Relaciones Exteriores representan al Estado en razn de su funcin, al igual que los agentes diplomticos acreditados ante los Estados en los que se desempean. Por ello, los actos que realizan en su carcter de rganos de ese Estado son imputables a ste y en tal sentido tambin estos representantes gozan de inmunidad de jurisdiccin siempre que se estn acreditados como tales y se encuentren desempeando sus funciones como tales - la inmunidad no alcanza a actividades de ndole particular o privada como la adquisicin de bienes o las actividades comerciales o profesionales que desarrolle en el Estado receptor -. Adems, debe tenerse en cuenta que la inmunidad no exime del respeto por la legislacin interna del Estado donde se acta, ni mucho menos significa exencin de responsabilidad; la inmunidad es de jurisdiccin y no de legislacin. Fallo C.S.J.N. Engel Dbora y otra s/habeas data: en este caso, las actoras, esposa e hija de una persona desparecida, inician la accin con el objeto de dilucidar el destino final de su familiar, pretendiendo la obtencin de documentacin que podra encontrarse en poder de la Embajada Alemana en Buenos Aires o bien en el Ministerio de Relaciones Exteriores alemn; la Corte entendi que la cuestin era ajena a su competencia originaria y exclusiva las acciones interpuestas contra Estados extranjeros o sus representaciones diplomticas, pues stos no revisten la calidad de aforados en los trminos del artculo 117 de la C.N., calidad sta que no es susceptible de ser ampliada o restringida con el objeto de ampliar la competencia ni siquiera en los casos en que podra verse comprometida la responsabilidad internacional.
TEMA VI

CONSECUENCIAS DE LA VIOLACIN DE UNA OBLIGACIN INTERNACIONAL Los comportamientos de los sujetos de derecho internacional pueden ser valorados como conformes o contrarios a lo que dispone ese orden jurdico: en este ltimo caso de habla comnmente de hechos ilcitos generadores de ciertas consecuencias jurdicas negativas - por ej., nulidad, inoponibilidad, etc. -, entre las cuales la ms comn es el surgimiento de responsabilidad internacional. El dao que es susceptible de reparacin y genera responsabilidad internacional puede consistir tanto en una lesin directa a los derechos de un Estado, como en una lesin ocasionada contra un particular extranjero, pero desde el punto de vista jurdico internacional slo el dao sufrido por el Estado es relevante, y por ello, incluso en estos casos no hay relacin directa entre estos particulares y el Estado lesionante, sino que es a travs del instituto de la proteccin diplomtica que la relacin contina siendo de Estado a Estado: as lo entendi el Tribunal Internacional de Justicia en el caso Mavrommatis donde sostuvo que cuando el Estado se hace cargo de la causa de un nacional que ha resultado lesionado por un ilcito internacional cometido por otro Estado, no est sino haciendo valer su propio derecho que es el de ver respetado el derecho internacional en la persona de sus sbditos. De esta forma, podramos definir a los ilcitos internacionales como aquellos hechos atribuibles a un sujeto de derecho internacional que constituyen una violacin o infraccin a ese ordenamiento y lesionan los derechos de otro sujeto de derecho

33

internacional o incluso derechos o intereses de la propia comunidad internacional, dando lugar, entre otras consecuencias posibles, a la responsabilidad de quienes los realizan, autorizando al Estado que ha sufrido daos o cuyos sujetos han sufrido daos a pedir una reparacin. Ello significa que la ilicitud se presenta en dos planos: uno objetivo, relativo a la norma internacional que es violada, y otro subjetivo, relativo al derecho que es lesionado como consecuencia de esa violacin al derecho objetivo. Se trata entonces de hechos - actos u omisiones - internacionalmente ilcitos, es decir, que infringen el derecho internacional y que generan una relacin directa Estado/Estado - no se admiten, en principio, otros sujetos activos o pasivos, aunque la tendencia actual se inclina a ampliar la legitimacin -, dando lugar a la obligacin de reparar. De ah que el principio general aplicable sea que todo hecho internacionalmente ilcito de un Estado da lugar a la responsabilidad internacional de ste. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la calificacin del hecho ilcito slo podr hacerse en funcin del derecho internacional, no influyendo en ella que el hecho no est calificado como ilcito por el ordenamiento interno del Estado infractor, pues no slo el derecho internacional tiene primaca sobre ste, sino que adems, por regla general, un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de una obligacin internacional a su cargo. De la misma manera, en la calificacin ser indiferente el contenido (salvo en materia de crmenes y delitos internacionales) y el origen de la obligacin violada: ser igualmente ilcito un acto contrario a una obligacin emergente de una norma consuetudinaria como de un tratado o de cualquier otra fuente, y ello no dar lugar a distingos entre tal o cual tipo de reparacin - el rgimen de reparacin ser el mismo cualquiera sea el caso -, aunque en este punto la doctrina se encuentra dividida, ya que el grado de responsabilidad de un Estado parte de un tratado frente a otro Estado parte perjudicado, no puede ser el mismo que frente a otro Estado que no ha sido directamente perjudicado, ni mucho menos frente a 3 Estados que pudieran extraer de l algn derecho pese a no participar del Tratado. Adems, lgicamente, para poder calificar una determinada conducta como ilcita, es preciso que la obligacin que se ha violado est vigente al tiempo de su incumplimiento; pero deben tenerse en cuenta diferentes situaciones:

En el supuesto de actos instantneos, rige el principio general: la violacin se produce en el momento en que el acto ilcito tiene lugar y no se extiende ms all de dicho momento, aunque sus efectos s se prolonguen en el tiempo. En el supuesto de los actos Estatales continuos, es decir, aquellos que se prolongan en el tiempo con carcter de permanencia, habr violacin de la obligacin cuando el acto tenga lugar hallndose la misma en vigor, an cuando la violacin hubiere comenzado antes de estar vigente la obligacin respecto del Estado demandado. Cul es el momento y duracin de la violacin?: se produce cuando el hecho comienza y se extiende durante todo el lapso en el que el mismo contina violando la obligacin. En los supuestos de actos Estatales compuestos, es decir, integrados por una serie de acciones u omisiones relativas a casos distintos, habr violacin de la obligacin cuando el acto pueda considerarse constituido por las acciones u omisiones que hubieren tenido lugar durante la vigencia de la obligacin respecto del Estado demandado. Cul es el momento y duracin de la violacin?: se produce cuando la serie de actos comienza y se extiende durante el lapso que va desde la primera de las acciones y hasta tanto las mismas cesen.
34

En los supuestos de actos Estatales complejos, es decir, que importan un proceso o sucesin de comportamientos en relacin con un mismo caso, habr violacin de la obligacin cuando el acto u omisin haya tenido lugar durante la vigencia de la obligacin respecto del Estado demandado, aunque tal acto se complete despus de ese perodo. Cul es el momento y duracin de la violacin?: se produce cuando tiene lugar el ltimo de los actos del proceso y se extiende a lo largo del lapso que va desde el acto que dio origen a la violacin hasta que la misma se ha consumado.

Finalmente, y en cuanto al dao, la Comisin de Derecho Internacional ha entendido que ... el dao inherente a todo hecho internacionalmente ilcito es el que al mismo tiempo importa una violacin de una obligacin internacional ..., con lo cual el mismo quedara comprendido dentro del elemento objetivo. Sin embargo, un sector de la doctrina entiende que el dao es un elemento autnomo del hecho ilcito y por ello para poder reclamar responsabilidad internacional es necesario que el Estado reclamante haya sufrido un perjuicio efectivo como consecuencia del incumplimiento de la obligacin internacional en cuestin. LOS ELEMENTOS DEL HECHO INTERNACIONALMENTE ILCITO. La doctrina suele sealar como elementos del hecho internacionalmente ilcito fundamentalmente dos: 1. El elemento SUBJETIVO, consistente en la posibilidad de atribuir el hecho, sea ste activo u omisivo, a un sujeto determinado - Estado -; pero esta imputacin difiere de la que se da en el derecho penal interno, porque no parece posible decir que hubo en el Estado un elemento anmico traducible en culpa; por eso se sostiene que la imputabilidad en el plano internacional debe entenderse como una mera conexin causal entre el acto y el autor. Sin embargo, como el acto se expresa materialmente en el hecho de uno o varios rganos del Estado, lo importante es determinar si el comportamiento de estos rganos nicamente puede ser imputado al Estado cuando ha incurrido en l de modo culposo o si, por el contrario, la simple violacin objetiva del derecho internacional hace incurrir al Estado en responsabilidad internacional. La doctrina mayoritaria se ha inclinado en este ltimo sentido, en tanto la jurisprudencia se ha pronunciado en varios fallos considerando necesario un mnimo de culpa o negligencia para que la infraccin objetiva pueda ser atribuible al Estado - por ej., caso del Canal de Cof -. 2. El elemento OBJETIVO, consistente en que mediante tal hecho se viole una regla del derecho internacional que imponga una obligacin o abstencin de actuar frente a una determinada situacin a cargo del sujeto en cuestin. Debe tenerse en cuenta que siempre existe una relacin entre la violacin de la norma internacional y la lesin del derecho subjetivo ajeno; habr violacin de la obligacin cuando el acto del Estado no sea conteste con lo que esa obligacin exige de l, es decir, cuando el acto efectivamente realizado no sea coincidente con el que jurdicamente debiera haber sido. Por otro lado, el hecho de que la obligacin cuya violacin constituye el ilcito sea una obligacin internacional, es decir, impuesta por una norma del derecho internacional, impide calificar como internacionalmente ilcitas a las violaciones de obligaciones contradas mediante contratos celebrados entre Estados entre s o con personas extranjeras.

35

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO. Teniendo en cuenta que el Estado acta a travs de individuos o conjunto de individuos, el problema de la atribucin al Estado de un hecho internacionalmente ilcito se conecta bsicamente con la calidad o no de rganos del Estado predicable respecto de las personas autoras del hecho, as como de las condiciones en que tales personas actan. 1. POR EL HECHO DE SUS ORGANOS: Dada la capacidad del Estado de autoorganizarse, se entender por rganos o agentes del Estado aquellos que tengan tal condicin segn el derecho interno de cada Estado, limitndose el derecho internacional a evaluar la pertenencia a esa organizacin, y siempre que tales hechos fueren realizados por personas que acten en calidad de tales rganos, ya que no sern atribuibles a los Estados los actos realizados por personas a ttulo personal o privado, ... sin apariencia alguna de actuacin oficial .... La conducta en cuestin puede ser instantnea o bien tratarse de una cadena de hechos en la cual pueden intervenir varios rganos del Estado; por ello la Comisin de Derecho Internacional considera que es atribuible al Estado todo hecho de un rgano suyo, cualquiera sea su posicin, subordinada o superior e indistintamente de a qu poder del Estado pertenece (ejecutivo, legislativo o judicial) o el carcter internacional o interno de las funciones que desempea el rgano. Entidades pblicas y otras entidades que estn autorizadas por el derecho interno para ejercer prerrogativas del poder pblico: entran en este grupo las provincias, los bancos oficiales, etc. En tales casos, se entiende que el Estado es responsable por los actos de estos organismos, discutindose en relacin particularmente a las provincias, si se trata de una responsabilidad directa - por hechos propios -, o indirecta - por hechos de otros sujetos -, aunque ello depender de la propia estructura poltica de cada Estado Federal, y si las mismas tienen o no personalidad jurdica independiente, capacidad o no de contraer obligaciones internacionales por su cuenta, etc. rganos puestos a disposicin del Estado por otro Estado o por una organizacin internacional: en este caso, la solucin lgica parece ser que el responsable por los hechos cometidos por estos rganos sea el Estado a cuya disposicin y bajo cuya autoridad se ponen, y no el Estado o la organizacin internacional que los presta - principio de la responsabilidad del Estado beneficiario -. A contrario sensu, queda descartada la responsabilidad del Estado local en los casos de actuacin en su territorio de rganos de otro Estado o de una organizacin internacional que acten en calidad de tales. rganos propios que actan excedindose de su competencia (hechos ultra vires): en este caso, es tambin el Estado quien debe responder en el plano internacional por los hechos realizados por sus rganos en exceso de las competencias que le fueron acordadas por el ordenamiento jurdico interno o por las instrucciones impartidas en relacin a su actividad. El fundamento de esta atribucin reside en la idea de seguridad que debe presidir las relaciones internacionales. 2. POR EL HECHO DE LOS PARTICULARES: Salvo en el supuesto de personas que acten por cuenta del Estado o ejerciendo prerrogativas del poder pblico en defecto de las autoridades oficiales, los actos de los particulares no sern considerados en s mismos hechos de los Estados, aunque s podra resultar responsable el Estado por su pasividad o falta de diligencia
36

en la prevencin o represin de tales comportamientos: aqu, segn la doctrina mayoritaria, el Estado no estara asumiendo como suyos los hechos de los particulares, sino respondiendo internacionalmente por sus propios hechos, constitutivos de una violacin de la obligacin internacional de vigilancia y proteccin - se descarta la idea de responsabilidad automtica o a todo evento por parte del Estado en estos casos -. 3. POR EL HECHO DE LOS MOVIMIENTOS INSURRECCIONALES: Siguiendo la idea anterior, si los comportamientos de los particulares no pueden ser tenidos por hechos del Estado a fin de atribuirle a ste responsabilidad internacional, tampoco podrn serlo los hechos realizados por movimientos insurreccionales - por ej., frentes revolucionarios o movimientos de liberacin nacional -, sea durante la contienda y mucho menos despus de finalizada sta, pues se trata de entes dotados de un aparato institucional propio, distinto y paralelo al del Estado en cuyo territorio se ubican y capaces de incurrir por s mismos en responsabilidad internacional. Sin embargo, y al igual que ocurre con los particulares, el Estado s podra incurrir en responsabilidad internacional por los hechos de sus propios rganos en lo que hace a inobservancia de las obligaciones de vigilancia, prevencin y represin - debida diligencia -. En cambio, s se considerar atribuible al Estado todo hecho realizado por un movimiento insurreccional que resulte triunfante y se convierta en el nuevo gobierno de un Estado, o cuya accin de lugar a la creacin de un nuevo Estado, ello en virtud de la continuidad que media entre la estructura organizativa que el movimiento posea antes de llegar al poder y la que posee luego de haberlo tomado, que generalmente es la misma. LA REPARACIN. La obligacin de reparar comprende dos aspectos distintos: 1) el dao efectivamente causado; y 2) la cesacin de la situacin ilcita o vuelta a la legalidad. El dao puede o no representar un perjuicio patrimonial: si hubo perjuicio patrimonial contra un nacional del Estado, el monto de la reparacin se calcular de acuerdo a los daos efectivamente sufridos por ste; si en cambio no hubo perjuicio patrimonial, surgir un tipo de responsabilidad especial que se traduce en una suerte de satisfaccin: en este caso, se trata de una forma de sanar los daos morales directos ocasionados al Estado e incluye una serie de prestaciones como la adopcin, por parte del Estado culpable, de medidas tendientes a evitar que la violacin se repita, la presentacin de excusas y disculpas, el pago de una suma simblica, etc. Si bien no se trata de dos regmenes separados o independientes, es importante distinguir entre los conceptos de reparacin y sancin, diferencia que se ve claramente en la distincin entre crmenes y delitos internacionales, al admitir en relacin a los primeros no solo la posibilidad de actio popularis para reclamar ante un tribunal internacional la responsabilidad del Estado autor, sino tambin la posibilidad de que la comunidad internacional institucionalizada imponga sanciones internacionales colectivas contra ese Estado. Ello as porque la nocin misma de crimen presupone la posibilidad de una aplicacin simultnea de medidas reparatorias y medidas de castigo preventivo, haciendo caer el orden lgico que sera la reparacin y, slo en caso de no obtenerla, la sancin. En lo que respecta a las represalias, las mismas son consideradas dentro del grupo de las contramedidas como medidas de coercin tomadas por un Estado en contra de otro que ha cometido un hecho ilcito que lo perjudica, con el fin de imponerle mediante ese dao el respeto por el derecho. Las mismas son consideradas
37

justificadas siempre que sean necesarias y proporcionadas en relacin a la gravedad del hecho ilcito. Finalmente, y en cuanto a la restitucin, la misma constituye la forma ms perfecta de reparacin por cuanto apunta a restablecer el status quo ante, borrando todas las consecuencias del hecho ilcito; sin embargo, una restitutio in integrum perfecta es prcticamente imposible, sobre todo en los supuestos de asesinato de una persona, o desaparicin de bienes, o cuando media imposibilidad jurdica - por ej., cuando no es posible eliminar todas las consecuencias de una ley o de una medida administrativa -. En estos supuestos, se vuelve al mecanismo de la compensacin o reparacin por equivalencia. La regla general es que la reparacin debe regirse por la regla de la proporcionalidad, lo que significa que la misma debe ajustarse en la mayor medida posible a la entidad del dao - no debe ser inferior ni superior a ste -, e incluir el lucro cesante, los intereses y el resarcimiento de daos extrapatrimoniales. No se han concedido, en cambio, reparaciones de tipo punitivo ni resarcimiento de daos indirectos. CAUSAS DE EXONERACIN Y MODIFICACIN DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL. La exoneracin de responsabilidad internacional implica que, bajo ciertas circunstancias excepcionales, el comportamiento del Estado - o de otro sujeto de derecho internacional -, se ver exento de ilicitud, y toda circunstancia que excluya la ilicitud de un hecho tiene necesariamente el efecto de excluir igualmente la responsabilidad. Son considerados eximentes de responsabilidad los siguientes: 1. La legtima defensa, en tanto sea la respuesta a una agresin actual, de carcter provisional, subordinada al control del Consejo de Seguridad, etc. 2. La contramedida autorizada por el derecho internacional. 3. El consentimiento del Estado perjudicado, siempre que no est viciado de coaccin, error o dolo, y en tanto la violacin no lo sea de una norma del ius cogens. 4. El caso fortuito y la fuerza mayor. 5. El peligro extremo. 6. El estado de necesidad. Sin embargo es preciso reconocer que, en contrario con lo que establece el principio general, en los ltimos cuatro (4) supuestos quedara excluida la ilicitud del hecho, pero puede subsistir la obligacin del Estado autor de indemnizar al Estado perjudicado por los daos resultantes; y ello as porque no hay motivo por el cual el Estado perjudicado deba cargar enteramente con las consecuencias de la intervencin de estas circunstancias. Finalmente, adems de estas causas de exclusin de la ilicitud, existen otras que no afectan la ilicitud del acto pero intervienen para modificar la responsabilidad, sea atenundola - por ej., cuando hay un exceso por parte del Estado en la represin de la conducta de un particular extranjero y se ejerce frente a l la proteccin diplomtica -, o agravndola - por ej., la obtencin de beneficios econmicos mediante presiones desproporcionadas, desprecio u ofensa de la dignidad nacional, etc. -.

38

LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS NO PROHIBIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL. Por lo general, se suele hablar de responsabilidad objetiva para designar un tipo de responsabilidad por actos en principio no prohibidos pero potencialmente daosos en razn de los riesgos que conllevan; este tipo de responsabilidad por riesgo tambin opera en el mbito internacional, an cuando algunos autores (Quadri, por ejemplo) niegan su existencia. La mayora de la doctrina acepta la responsabilidad por riesgo, especialmente en ciertas materias como las vinculadas a la utilizacin de energa nuclear o la proteccin del medio ambiente, aunque se entiende que la misma es aplicable no como principio general, sino slo en aquellos casos en que ha sido expresamente prevista en los convenios internacionales. No obstante, y teniendo en miras principalmente el riesgo ambiental causado por la actividad humana, la C.D.I. ha tratado el tema y elaborado un proyecto de artculos sobre este tipo de responsabilidad, cuyo rgimen sera aplicable a todas aquellas actividades no prohibidas por el derecho internacional que se realicen en el territorio de un Estado o que de alguna u otra forma estn bajo la jurisdiccin o control de dicho Estado, que entraen un riesgo de causar, por sus consecuencias, un dao transfronterizo sensible, debiendo entenderse por tal aquel que tenga pocas probabilidades de provocar un dao catastrfico y muchas probabilidades de causar un dao sensible. El proyecto de artculos se basa en la idea de prevencin, al imponer a los Estados la obligacin de adoptar todas las medidas necesarias para prevenir o minimizar el riesgo de causar un dao transfronterizo - debida diligencia -, a cuyo efecto se establece que la realizacin de actividades peligrosas debe contar con una autorizacin previa del Estado en cuya jurisdiccin van a realizarse, y debe estar basada en la evaluacin de los posibles efectos que dicha actividad generara sobre las personas, los bienes y el medio ambiente. En definitiva, al concentrarse en las posibles consecuencias daosas de actos no prohibidos, el proyecto permite distinguir entre las obligaciones que nacen de stos y las que nacen de los actos ilcitos, dado que en stos ltimos siempre nace la obligacin de reparar, en tanto que en los primeros la misma slo nace si se causa un perjuicio. Otra de las diferencias es que en estos ltimos no habra cesacin y, en principio, la responsabilidad no se dirige hacia el Estado, sino que el mismo tendra una responsabilidad residual: tngase en cuenta que entre los fundamentos de la responsabilidad sine delicto se encuentra el hecho de que se trata de actividades que por su utilidad social no pueden prohibirse - relacionadas con energa nuclear, derecho aeroespacial, sustancias qumicas peligrosas e hidrocarburos -, respecto de las cuales el dao es considerado como parte del riesgo inherente a la actividad que debe ser asumido por la Empresa. Adems, en este caso hay topes indemnizatorios que no operan cuando se trata de delitos. CONSECUENCIAS DEL ILCITO INTERNACIONAL. Cuando hablamos de responsabilidad por hechos ilcitos, la doctrina mayoritaria coincide en que existen dos (2) normas rectoras: una norma primaria, que es la que establece cual es la conducta que el Estado debe adoptar; y una norma secundaria, que es la que indica las consecuencias emergentes de la violacin de una norma primaria. Dichas consecuencias pueden clasificarse en dos grandes grupos: o CONSECUENCIAS SUSTANTIVAS, dentro de las cuales debemos mencionar la cesacin y la reparacin: en cuanto a la reparacin, rige
39

el criterio de la CJI de 1928 en el caso Fbrica Charzn: la reparacin debe ser integral y capaz de restablecer el estado de cosas que verosmilmente hubiera existido en caso de no haberse producido el delito, es decir, debe restituir el bien jurdico lesionado o, en caso de no ser posible, reparar por su equivalente (en especie). La forma tpica de reparacin es la indemnizacin, que comprende el dao efectivamente causado, el lucro cesante y los intereses. Se prevn adems otras formas de reparacin como la satisfaccin del dao moral a travs de disculpas, garantas de que la violacin no volver a suceder, etc., y pueden ser complementarias a otros modos de satisfaccin (no se excluyen). o CONSECUENCIAS PROCESALES, que se traducen en medidas adoptadas por el Estado lesionado tendientes al cese y reparacin del acto ilcito; en este punto, debe tenerse en cuenta que la responsabilidad internacional se da principalmente entre Estados, es decir, entre entes independientes y soberanos sobre quienes no existe un rgano superior; entonces quin define cundo un acto constituye un ilcito internacional?, qu puede hacer el Estado lesionado?: aqu entran en juego la retorsin y las contramedidas: la primera es toda medida inamistosa (no un ilcito) que un Estado adopta contra otro Estado - por ej., el retiro de una misin diplomtica -. Las contramedidas, en cambio, son medidas de coercin tomadas por un Estado en contra de otro que ha cometido un hecho ilcito que lo perjudica, con el fin de imponerle mediante ese dao el respeto por el derecho. Al surgir como respuesta a una violacin anterior y ante la infructuosidad de una serie de gestiones previas, no son consideradas ilcitas, siempre que sean necesarias y proporcionadas en relacin a la gravedad del hecho ilcito y siempre que previamente el Estado que las adopta hubiere intentado negociar o acudir a un mecanismo de solucin de controversias sin xito. Existen ciertas contramedidas prohibidas entre las cuales podemos mencionar:

La amenaza o el uso de la fuerza prohibido por la Carta de N.U. La coaccin poltica o econmica que pudiere poner en peligro la integridad territorial o la independencia poltica del Estado que ha cometido el ilcito internacional. Cualquier comportamiento que infrinja la inviolabilidad de los agentes locales, archivos y documentos diplomticos y consulares. Cualquier comportamiento que vulnere derechos fundamentales, DD.HH. fundamentales o normas ius cogens de derecho internacional.

Las principales consecuencias son: 1. El no reconocimiento por parte de los Estados de los actos realizados por el Estado infractor. 2. La no asistencia o ayuda al Estado infractor. 3. La cooperacin para con aquellos Estados que hayan cumplido con los principios de cese y reparacin, especficamente en la aplicacin de medidas destinadas a eliminar las consecuencias del ilcito internacional.

40

SEGUNDA PARTE TEMA VII

LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL La subjetividad puede ser definida como la cualidad que en forma originaria o derivada posee un ente como centro de imputacin de derechos y obligaciones internacionales en forma directa y efectiva. Ello significa que para ser sujeto de derecho internacional, no basta con que ese ordenamiento le reconozca un derecho o le imponga una obligacin, sino que adems se requiere aptitud para hacer valer ese derecho ante instancias internacionales, o para ser responsable en el plano internacional en caso de incumplimiento de la obligacin - capacidad del actuacin en el plano internacional -. LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL El Estado es el sujeto originario y necesario del ordenamiento internacional con capacidad jurdica plena, aunque a partir de fines del siglo XIX, con la aparicin de distintos organismos interestatales, la subjetividad se ampla y stos adquieren personalidad jurdica internacional: las organizaciones internacionales son reconocidas como sujetos de derecho aunque con una personalidad jurdica derivada, ya que depende inicialmente de la voluntad de los Estados que las crearon a travs del acto constitutivo. Pero este no es el nico caso de subjetividad internacional derivada: si bien la doctrina se haya dividida en este sentido, actualmente algunos sostienen que tambin el individuo es sujeto de derecho internacional pero cuya personalidad es derivada por cuanto depende de la voluntad de los Estados. El reconocimiento de esta subjetividad se funda en la existencia de normas jurdicas internacionales, creadas por los Estados y dirigidas directamente a regular la conducta de los individuos, aunque salvo contadas excepciones en materia penal, el individuo no es objeto de atribucin directa y efectiva de derechos y obligaciones internacionales, motivo por el cual no puede ser considerado sujeto de derecho: si bien es cierto que los Estados han ido estableciendo mediante acuerdos internacionales una gran cantidad de normas tendientes a proteger los intereses individuales fundamentalmente en el marco del derecho internacional humanitario, el hecho de ser beneficiario de esta proteccin no convierte al individuo ipso facto en sujeto del derecho internacional. Adems el individuo carece de capacidad para hacer valer sus derechos en forma directa en el mbito internacional: si fuera vctima de un dao ocasionado por un Estado extranjero, el mismo no podr entablar una accin directa ante los rganos internacionales, sino que slo podra hacerlo eventualmente ante la justicia interna del Estado lesionante, y si no obtuviera una respuesta satisfactoria de ste, recurrir a su propio Estado para que sea l quien decida si corresponde o no interponer en su favor la proteccin diplomtica y reclamar una reparacin al Estado lesionante en el plano internacional. Los particulares tienen vedado el acceso directo al Tribunal Internacional de Justicia por cualquiera de las dos vas - contenciosa o consultiva y slo se considera que el individuo tiene accin directa y efectiva ante una instancia internacional cuando un tratado le confiere directamente ese derecho y cuando el tribunal se encuentra ya constituido o su constitucin slo depende de su voluntad por ej., el Tratado entre Alemania, Francia y Luxemburgo referente al ro de Mosela -. La otra cara de la moneda es capacidad del individuo de ser sujeto PASIVO de derecho internacional; aqu, en principio, no existen obstculos que impidan considerar al individuo como autor de una conducta violatoria de una obligacin internacional. Sin embargo, ste suele limitarse a delimitar las conductas que sern consideradas delito - es decir, el tipo penal -, dejando en manos del derecho interno de los Estados el determinar las penas que correspondern en cada caso. Por ende, cabe concluir en
41

que, en supuestos excepcionales, el individuo puede resultar responsable directo por actos que por su gravedad atenten contra ciertos intereses bsicos de la comunidad internacional. Por otro lado, frente a ciertas circunstancias determinados entes tambin pueden adquirir subjetividad internacional: 1. Entes vinculados a situaciones de beligerancia - Movimientos de Liberacin Nacional y Comunidad Beligerante -. 2. Entes vinculados a la actividad religiosa - Santa Sede o Estado/Ciudad del Vaticano y Soberana Orden de Malta o Soberana Orden Militar de Malta-. 3. Entes vinculados a la actividad asistencial - Comit Internacional de la Cruz Roja -. De esta forma, podemos concluir en que son sujetos del Derecho Internacional no slo los Estados sino tambin las organizaciones internacionales, los entes referidos y an los individuos; pero esta composicin compleja en la que coexisten una pluralidad de sujetos no implica que todos ellos tengan capacidades idnticas; slo el Estado, que es el sujeto de derecho internacional por propia naturaleza, goza de plenitud de derechos, mientras que el resto de las entidades poseen una capacidad limitada. En otras palabras, todos son reconocidos como sujetos de derecho en un pie de igualdad con los Estados, pero no tienen la misma capacidad como tales.
El Derecho Internacional Pblico es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones que se suscitaren entre los distintos sujetos de la comunidad internacional. Son sujetos de la comunidad internacional aquellos que estn dotados de sub jetividad internacional. La subjetividad internacional es la cualidad que poseen ciertos entes, originaria o derivada, de ser centro de imputacin de derechos y obligaciones internacionales en forma directa y efectiva ( posibilidad de acceder a la justicia y de ser juzgado). La originaria solo la poseen los Estados, mientras que la derivada corresponde a los dems entes mencionados, que nacen de la voluntad soberana de los Estados que las crean.

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. Las organizaciones internacionales, como sujeto de derecho internacional, son principalmente las de carcter intergubernamental, esto es, las que nacen por la voluntad de los Estados, no as las ONGs., cuyos basamentos jurdicos se apoyan sobre la base de los derechos internos de su pas de origen (se vinculan normativamente con el derecho local del pas de origen). El importante desarrollo de las actividades de estas organizaciones en el plano internacional, sobre todo luego de la creacin de la O.N.U., gener controversias basadas principalmente en su vocacin universal y la generalidad de sus objetivos, que la hacan especialmente activa en la escena internacional y que pronto gener discusiones acerca de posea personalidad internacional propia. En 1948, a raz del asesinato en un atentado terrorista del diplomtico sueco Conde Folke Bernadotte (y otras personas que lo acompaaban), quien haba sido enviado como mediador de las Naciones Unidas en Palestina, el Secretario General de Naciones Unidas tuvo que abonar en concepto de indemnizacin y otros gastos una importante suma de dinero, suscitndose en la Asamblea General la duda acerca de si la O.N.U. tena capacidad para presentar una reclamacin internacional contra el gobierno responsable de los daos sufridos por ella, as como por los causados a las vctimas de ese atentado. Ante ello, se decidi acudir en opinin consultiva al Tribunal Internacional de Justicia, quien en el dictamen del 11 de Abril de 1949 sostuvo que la O.N.U. posea personalidad jurdica internacional, pero distinta a la de los Estados miembros - ... no equivale a decir que la organizacin sea un Estado, lo que ciertamente no es, o que su personalidad jurdica, sus derechos o deberes sean los mismos que los de un
42

Estado ... -; el Tribunal no solo reconoce la subjetividad internacional de la O.N.U, sino que sostiene adems que la misma puede ser implcita (incluso en ausencia de una disposicin expresa en el tratado constitutivo), es oponible a 3 Estados no miembros independientemente del reconocimiento por parte de stos (personalidad objetiva), y se encuentra acotada al cumplimiento del objeto y fin para el que fue creada, ello teniendo en cuenta que se trata de un sujeto derivado. En relacin a la cuestin de la oponibilidad de esta personalidad frente a terceros, cabe recordar que el instrumento por el cual se crea una organizacin internacional suele ser un tratado que, como tal, est sujeto al efecto relativo y no obliga ms que a las partes y no a los terceros que pueden o no reconocerla. Sin embargo, la intensa participacin de las mismas en el plano internacional, sumado al principio de efectividad, han dotado a su personalidad de cierto grado de objetividad. Es por ello que segn un sector de la doctrina, existe una norma consuetudinaria en formacin que reconoce la personalidad objetiva de las mismas. 1. ENTES VINCULADOS A SITUACIONES DE BELIGERANCIA. Los Movimientos de Liberacin Nacional: Frecuentemente, cuando un pueblo se ve privado por la fuerza de su derecho a la libertad e independencia, lucha por liberarse mediante un esfuerzo blico conducido por grupos llamados Movimientos de Liberacin Nacional. Pero debe tenerse en cuenta que no todos estos movimientos son sujetos de derecho internacional; slo se les reconoce subjetividad internacional a los movimientos que, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinacin, llevan adelante conflictos armados en que pueblos indgenas o autctonos del lugar, luchan para lograr: La independencia de la potencia que domina el territorio (dominacin colonial). El cese de la ocupacin ilegal o extranjera. El cese de la poltica del apartheid (regmenes racistas)

As han sido calificados en el Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, que en tales casos considera a estos enfrentamiento como conflictos armados internacionales y a los miembros del movimiento como combatientes y prisioneros de guerra, en caso de ser apresados por las fuerzas contrarias. La subjetividad internacional de estos movimientos nace de dicho Protocolo que establece que cuando la autoridad que representa a un pueblo en un conflicto armado de este tipo se compromete mediante una declaracin unilateral a aplicar los Convenios de Ginebra de 1949 y el propio Protocolo en relacin a ese conflicto, esa declaracin tendr por efecto la entrada en vigor de estos documentos en relacin a esa autoridad, la que desde ese momento ejercer los mismos derechos y asumir las mismas obligaciones que los Estados parte en dichos convenios. Son ejemplos de estos movimientos la O.L.P. - Organizacin para la Liberacin de Palestina -, el FRE.LI.MO - Frente de Liberacin de Mozambique -, etc. La Comunidad Beligerante: En el contexto de conflictos armados internos, a veces el propio gobierno en el poder o un 3 Estado han reconocido como beligerantes a ciertos grupos o fracciones organizados que, en el seno de un Estado, se alzan contra el poder constituido mediante actos de hostilidad; este tipo de reconocimientos es lo que otorga a estos grupos la calidad se sujetos de derecho internacional.

43

Siendo el reconocimiento de beligerancia un acto discrecional, pocas veces se ha hecho uso de l en la prctica, o si se lo ha hecho, ha sido una vez que los rebeldes se han asegurado el control de una parte del territorio nacional y que las dos partes contendientes estn en condiciones de ejercer los derechos de beligerancia en alta mar; pero en especial el control territorial ha sido considerado como una condicin esencial para este tipo de reconocimientos, a fin de que el mismo no sea tenido como una acto de injerencia en los asuntos internos del Estado donde el conflicto blico se desarrolla. Por ltimo, cabe sealar que el grupo que ha logrado ese status de beligerancia, es titular de ciertos derechos y obligaciones internacionales, pero de carcter transitorio: es decir, el reconocimiento tiene efectos limitados y temporales, pues su nico objetivo es reconocer a estos grupos insurgentes los derechos necesarios para llevar a cabo su esfuerzo blico durante esa lucha armada. La subjetividad que adquieren no es permanente, ya que est destinada a desaparecer, una vez que la sublevacin sea sofocada o el grupo gane la contienda armada y se convierta en gobierno de facto. 2. ENTES VINCULADOS A LA ACTIVIDAD RELIGIOSA. La Santa Sede y la Iglesia Catlica: Ms all de las diferentes posturas doctrinarias al respecto, la prctica actual ha demostrado que la Iglesia se rige por las normas del derecho internacional y puede ser considerada como un sujeto de derecho internacional. Sin embargo, mucho se ha discutido acerca de si la subjetividad internacional pesa sobre la Iglesia Catlica o sobre la Santa Sede, entendida como conjunto de instituciones - Congregaciones, Tribunales y Oficios -. Algunos sostienen que la Iglesia Catlica, por su naturaleza y los fines que persigue, no participa en las relaciones internacionales, las que corresponden a la Santa Sede que es quien detenta la calidad de sujeto de derecho internacional; otros, en cambio, afirman que, segn surge de los concordatos y otros acuerdos, la Santa Sede aparece como rgano de la Iglesia Catlica que acta en representacin de ella tal como los rganos de gobierno de un Estado actan en representacin de l. Lo cierto es que an en la poca en que la Iglesia estuvo privada de territorio en virtud de la Ley de Garantas entre 1870 y 1929, la Santa Sede sigui actuando como sujeto de derecho internacional, y fue recin en 1929 cuando, a partir de los Tratados de Letrn, Italia reconoce la soberana de la Santa Sede en el orden internacional y su plena propiedad, poder exclusivo y soberana jurisdiccin sobre el Vaticano. El Estado/Ciudad del Vaticano: El da en que los Tratados de Letrn (un tratado poltico, un concordato y un convenio financiero) entraron en vigor (07/06/1929), el Vaticano dict seis (6) leyes orgnicas que constituyen las bases jurdicas del nuevo Estado, entre las cuales se encuentra la que dispone que el sumo pontfice es el soberano de la Ciudad del Vaticano y posee la plenitud del poder legislativo, ejecutivo y judicial. Posee adems un territorio propio sobre el cual no podr ejercerse ninguna autoridad que no sea la de la Santa Sede, y una poblacin formada por los ciudadanos que tengan residencia estable en l derivada de la relacin de dignidad, cargo, oficio o empleo. As, la Ciudad del Vaticano se crea con el objeto de asegurar la libertad e independencia de la Santa Sede y de all que para Diez de Velasco se trate de un ente con la especial misin de servir de sustento territorial a otro, la Santa Sede (relacin de subordinacin).

44

 Soberana Orden de Malta: El nacimiento de la Soberana Orden de Malta se remonta al ao 1050 en miras de una misin hospitalaria (asistencial), caballeresca y religiosa; pero la constitucin del reino de Jerusaln por obra de los Cruzados oblig a la orden a asumir la defensa militar de los enfermos y peregrinos, y de los territorios conquistados por los cruzados a los musulmanes, a partir de lo cual la Orden se convierte en militar y religiosa a la vez, compuesta por miembros que asumen los votos religiosos de obediencia, pobreza y castidad. Tiene sede en Roma donde posee, con garanta de extraterritorialidad, el Palacio de Malta. Posee gobierno propio y magistratura independiente, adems de mantener relaciones diplomticas bilaterales con 93 pases, poseyendo el status de Observador Permanente ante numerosas organizaciones internacionales relevantes, entre ellas, la O.N.U. 3. ENTES VINCULADOS A LA ACTIVIDAD ASISTENCIAL: Comit Internacional de la Cruz Roja: El Comit Internacional de la Cruz Roja comienza a gestarse en 1859 por iniciativa de un ciudadano ginebrino llamado Henry Dunant, a raz del enfrentamiento durante la guerra por la unidad italiana en la Aldea de Solferino - Italia del Norte -, donde Dunant y un grupo de mujeres comienzan a distribuir tabaco, bebidas aromticas y frutas. En 1862 publica una obra titulada Recuerdo de Solferino donde propone fundar sociedades de socorros cuya finalidad sea la de asistir a los heridos y refugiados en tiempos de guerra, independientemente de cual fuera su nacionalidad. Un ao despus se funda en Suiza el Comit Internacional y Permanente de Socorro a los heridos militares y posteriormente, en 1864, nace la Cruz Roja Internacional, cuyas principales misiones son las de atencin mdica de las vctimas de guerra, el intercambio de prisioneros, la continuidad de la correspondencia, el traslado de heridos, la bsqueda de hogares para nios, la transmisin de noticias, el envo de socorro urgente a lugares de difcil acceso, etc. Asimismo, en todos los enfrentamientos blicos, cumplen el papel de vigilantes de la aplicacin de las Convenciones de Ginebra que rigen el tratamiento de los prisioneros de guerra: visitan a los prisioneros para verificar sus condiciones, transmitiendo mensajes a su familia. Es el organismo asistencial por excelencia y su labor a sido determinante en la creacin y desarrollo del derecho internacional humanitario.
TEMA VIII

EL ESTADO COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL. Hemos dicho que el Estado es el sujeto originario y pleno del derecho internacional. El poder estatal se manifiesta en dos diferentes aspectos: por un lado, en un poder autnomo supremo o summa potestas en el manejo de sus relaciones internas y, por otro lado, en un poder de libre determinacin con respecto a los otros Estados - aspecto externo -. Si bien el nacimiento de un Estado responde a circunstancias de hecho (sociolgicas), para que ste exista deben converger tres (3) elementos esenciales: poblacin, territorio y gobierno, todo ello relacionado a la idea de soberana que constituye una condicin que de alguna forma tie a estos tres elementos.

45

La POBLACIN, que es el conjunto de personas que habitan de forma permanente en el territorio un Estado y que, por lo general, se hayan unidas a ste por el vnculo de la nacionalidad, aunque ello no significa que el Estado no pueda ejercer algunas de sus competencias sobre los no nacionales que residan en l de modo ocasional o continuado, o a la inversa, sobre los nacionales que se hallen ms all de sus fronteras - por ej., sobre sus buques -. El TERRITORIO, que es el espacio fsico dentro del cual el Estado ejercita plenamente su potestad de gobierno, excluyendo cualquier pretensin de otro Estado de ejercer sobre l poderes anlogos. El territorio abarca una serie de espacios - superficie terrestre, las aguas interiores y ciertos espacios martimos cercanos a ella, el espacio areo suprayacente, etc.-, y se encuentra delimitado por las fronteras. El GOBIERNO, que es, en sentido lato, la expresin de la organizacin poltica del Estado que se manifiesta a travs de sus rganos, a travs de la creacin de normas jurdicas destinadas a la poblacin en general y al propio gobierno, y a travs de la existencia de un poder poltico autnomo e independiente de los otros poderes. El gobierno debe ser efectivo, en el sentido de estar en condiciones de desempear sus funciones propias en el mbito interno y hacer frente a los compromisos del Estado con otros sujetos de derecho internacional en el mbito externo, siendo indistinta la naturaleza constitucional, representativa o no del mismo.

Un Estado es soberano cuando su ordenamiento jurdico no depende de ningn otro orden jurdico estatal, ni de ningn otro sujeto de derecho, y slo depende del derecho internacional. La Carta de Naciones Unidas consagra, dentro de los principios, el principio de igualdad soberana de todos sus miembros con los alcances que le ha otorgado la Resolucin de la AGNU Nro. 2625 que dispone que todos los Estados ... tienen iguales derechos e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias de orden econmico, social, poltico o de otra ndole ...; es decir, se trata de una igualdad jurdica ante el derecho internacional. Otro principio derivado de la nocin de soberana es el principio de no intervencin o no injerencia en los asuntos internos de otros Estados: la Resolucin N 2625 dispone que ...ningn Estado o grupo de Estados tiene derecho a intervenir directa o indirectamente, sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro ..., motivo por el cual no solamente la intervencin armada sino tambin cualquier otra forma de injerencia concreta o amenaza constituyen violaciones al derecho internacional, quedando prohibidos concretamente coaccionar a los Estados recurriendo al uso de la fuerza o a medidas econmicas, polticas o de cualquier otra clase. Esta prohibicin de injerencia en los asuntos domsticos de los Estados opera no slo frente a los Estados, sino tambin frente a las organizaciones internacionales, aunque en la actualidad se ha ido flexibilizando en cuestiones de singular importancia, como las violaciones graves a los derechos humanos, que comienzan a ser extradas de lo que se considera jurisdiccin domstica. De esta forma, la caracterstica que presenta el Estado soberano de no depender de ningn otro orden jurdico que no sea el internacional, sita a la nota de independencia en un primer plano, nota que posee tres caracteres: exclusividad, plenitud y autonoma. LA INMUNIDAD DE ESTADO. Los Estados extranjeros desarrollan funciones de distinta ndole - administrativo, judicial o notarial -, en el territorio de otros Estados a travs de sus representantes
46

diplomticos y funcionarios consulares, adems de tener capacidad para comprar, vender o alquilar inmuebles, contratar servicios, contraer deudas, etc., actividades estas que podran dar lugar a litigios entre los Estados; aqu surge el problema, pues el principio de la soberana territorial e independencia indica que un Estado tiene la potestad de legislar, juzgar y decidir sobre todas aquellas cuestiones que tengan lugar en el mbito de sus competencias; pero este principio choca con el de soberana e igualdad del Estado extranjero, que indica que en ningn caso un Estado extranjero debe someterse a rganos judiciales y administrativos de otro Estado. Para armonizar estos principios, el derecho internacional ha desarrollado una regla o principio conocido como Inmunidad de Estado, segn el cual, en determinadas circunstancias, los Estados no van a estar sometidos a los rganos jurisdiccionales o administrativos de otro Estado, sistema que se basa principalmente en normas consuetudinarias. Inmunidad quiere decir falta de poder o necesidad de suspenderlo o no ejercerlo en determinados casos; puede presentarse en dos formas: 1. INMUNIDAD DE JURISDICCIN, segn la cual el Estado extranjero no podr ser demandado ni sometido a juicio ante los tribunales de otro Estado. 2. INMUNIDAD DE EJECUCIN, segn la cual el Estado extranjero y sus bienes no pueden ser objeto de medidas de ejecucin o de aplicacin de decisiones judiciales o administrativas dictadas por rganos del Estado local. Al igual que ocurre con la inmunidad de jurisdiccin, la inmunidad de ejecucin no es absoluta, ya que se considera que depende de si los bienes que se pretende ejecutar estn destinados al ejercicio de funciones pblicas, pues si se trata de bienes indispensables para el adecuado funcionamiento de los servicios pblicos - por ej., los fondos pblicos -, la ejecucin debera descartarse. Ambos tipos de inmunidad son independientes, desde que la renuncia a la inmunidad de jurisdiccin no supone la renuncia a la inmunidad de ejecucin. El Estado que ha declinado su jurisdiccin podra luego oponerse a la ejecucin de una medida adoptada por un tribunal local, por ejemplo, un embargo de bienes o una imposicin de costas. Lo que debe tenerse en cuenta es que inmunidad no exime del respeto por la legislacin interna del Estado donde se acta, ni mucho menos significa exencin de responsabilidad: un Estado extranjero contina siendo responsable en caso de violacin de sus obligaciones internacionales, pues la inmunidad de jurisdiccin solo se refiere a procedimientos judiciales ante tribunales extraos al Estado infractor y no va a afectar en absoluto a la responsabilidad internacional. En cuanto al fundamento de la inmunidad de Estado, este no es otro que el principio de la soberana y la mxima par in parem non habet imperium - esto es, si todos los Estados son soberanamente iguales, ninguno podr tener jurisdiccin sobre otro -, aunque, como todo derecho, la inmunidad es disponible y puede ser renunciada y est sujeta a ciertos lmites segn la naturaleza de cada asunto en particular. En cuanto al alcance de la inmunidad de jurisdiccin, existen dos (2) teoras: 1. DOCTRINA DE LA INMUNIDAD ABSOLUTA, segn la cual los Estados extranjeros no pueden ser demandados ni sometidos a la jurisdiccin de los tribunales locales en ningn caso, doctrina que fue mantenida durante muchos aos por los tribunales britnicos y americanos, entre los cuales se encuentra la Argentina, que todava defiende esta postura.

47

2. DOCTRINA DE LA INMUNIDAD RESTRINGIDA, segn la cual toda cuestin de este tipo requiere analizar en el caso particular, qu tipo de actos ha realizado el Estado extranjero: si se trata de actos iure imperi (de gobierno) habr que reconocer la inmunidad, mientras que si se trata de actos iure gestionis (de gestin), habr que negar la inmunidad. El sentido de esta limitacin se encuentra en la proteccin de los nacionales que entablan relaciones comerciales o de naturaleza privada con Estados u organismos estatales extranjeros. Podramos decir que la doctrina de la inmunidad absoluta es la tradicional, en tanto la doctrina de la inmunidad restringida es la contempornea; esta ltima se ha desarrollado partiendo de la base de que las actividades del Estado pueden dividirse en un esquema dualista segn esta distincin entre actos iure imperi y actos iure gestionis. Si bien la doctrina contempornea parece haber superado a la tradicional, incluso en los pases donde la misma era defendida a rajatabla, el problema se plantea al momento de aplicarla, ya que no existen criterios universalmente vlidos para determinar cundo un acto es iure imperi o cuando es iure gestionis. Se ha sostenido que cuando un acto solo puede ser realizado por un Estado, estamos ante un acto poltico, del poder pblico, que como tal goza de inmunidad, mientras que si se trata de actos que podran ser realizados por cualquier persona, aunque persigan una finalidad pblica - por ej. la compraventa de un buque -, estamos ante un mero acto de gestin que no goza de inmunidad y podra ser juzgado por tribunales locales. Sin embargo, esa ausencia de parmetros concretos ha llevado a los tribunales de distintos pases, e incluso distintas instancias de los tribunales de un mismo pas (caso de Francia) a considerar un mismo acto de diferente forma, creando un clima de inseguridad jurdica. Cada Estado dicta una ley interna en la que hace una simple enunciacin de los actos que sern considerados iure imperi o iure gestionis dentro de su territorio; en el caso de la Argentina, la Ley N 24.488, sancionada el 31 de Mayo de 1995, luego del caso Manauta y Otros c/Embajada de la Federacin Rusa (C.S.J.N., 1994), cuyos considerandos se enrolaban casi en un 100 % en la doctrina de la inmunidad restringida. El caso vers sobre el reclamo de daos y perjuicios efectuado por Manauta y otros contra el gobierno ruso por la falta de aportes previsionales y pago de asignaciones familiares que correspondan por la relacin laboral que exista entre stos y la Embajada Rusa. Dicha ley establece que un Estado extranjero no podr invocar inmunidad de jurisdiccin en varios supuestos: 1. Cuando hubiere mediado consentimiento expreso de sometimiento a la jurisdiccin de los tribunales argentinos. 2. Cuando hubiere sido reconvenido en una demanda iniciada por l ante los tribunales argentinos. 3. Cuando se tratare de actividades comerciales o industriales llevadas a cabo por el Estado extranjero en cuyo contrato se hubiere pactado la jurisdiccin de los tribunales argentinos, o fuera sta la jurisdiccin aplicable conforme el derecho internacional. 4. En demandas laborales derivadas de contratos celebrados en la Argentina o en el exterior que causaren efectos en el territorio nacional. 5. En demandas por daos y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio nacional. 6. En demandas que versen sobre bienes emplazados en el territorio nacional, o sobre herencias o legados reclamados por un Estado extranjero respecto de bienes emplazados en el territorio nacional.

48

7. Cuando mediare acuerdo escrito de someter a arbitraje todo litigio relacionado a una transaccin mercantil, salvo que el acuerdo arbitral disponga lo contrario. Asimismo, dispone la ley que cuando los tribunales argentinos recibieren demandas relativas a la violacin de los derechos humanos por parte de un Estado extranjero, su funcin se reducir simplemente a indicarle al actor el organismo internacional ante quien podr formular el reclamo y luego remitir una copia de la demanda al Ministerio de Relaciones Exteriores para que tome conocimiento y adopte las medidas que considere necesarias en el orden internacional. Y en demandas contra un Estado extranjero que versaren sobre cualquier otra cuestin, dicho Ministerio podr opinar o aconsejar al tribunal en su carcter de amigo del tribunal: aqu se tendrn en cuentas aspectos de la reciprocidad en la relacin entre Estados, ya que el Ministerio verificar cmo se ha manejado nuestro pas y otros pases extranjeros ante casos similares, a fin de reducir en la mayor medida posible las posibilidades de incurrir en responsabilidad internacional - tngase en cuenta que el juez argentino, en principio, no tiene obligacin de conocer el derecho de todos los restantes pases que integran la comunidad internacional -. Debe tenerse en cuenta que la sola presentacin de un Estado extranjero ante los tribunales argentinos para invocar la inmunidad de jurisdiccin no ser interpretada como aceptacin de competencia. EXCEPCIONES A LA INMUNIDAD DE JURISDICCIN. Dijimos que la regla general era el principio de la soberana y la mxima par in parem non habet imperium , aunque, como todo derecho, la inmunidad es disponible y, por tanto, no absoluta, ya que reconoce varias excepciones. La Convencin Europea de 1972 sobre la inmunidad de los Estados, ha recogido diferentes excepciones al principio general de la inmunidad de Estado: 1. LA SUMISIN VOLUNTARIA, que tendra lugar cuando el Estado extranjero interpone una demanda, reconvencin, contrademanda o interviene en un procedimiento ante un tribunal local, en cuyo caso, si ello surge de un modo claro e inequvoco, se entiende que se ha sometido a la jurisdiccin de ese tribunal y, por ende, a todas las consecuencias derivadas de ello, esto es, a las sentencias de todas sus instancias y a la atribucin de costas. 2. LA RENUNCIA o DECLINACIN DE LA JURISDICCIN, que presupone la previa existencia del derecho de oponer la inmunidad, a cuyo ejercicio se renuncia. Aqu tambin debe ser expreso e inequvoco y puede tener lugar de diferentes formas - por ej., mediante un tratado, un contrato, una nota dirigida al tribunal que interviene en el litigio, etc. 3. LAS ACTIVIDADES DE NATURALEZA COMERCIAL, INDUSTRIAL, FINANCIERA O MERCANTIL, que por tratarse de actividades que los Estados extranjeros o sus organismos pueden ejercer de la misma forma que un particular, quedan exceptuadas del principio general de inmunidad. 4. LOS ASUNTOS DE NATURALEZA CIVIL, LABORAL O RELATIVOS A INMUEBLES SITUADOS EN ESTADOS LOCALES, por ejemplo, los contratos de trabajo con personas fsicas extranjeras para desempear tareas en el territorio local, los derechos reales constituidos por extranjeros sobre inmuebles situados en el territorio local, los derechos sucesorios y las donaciones, etc.

49

TEMA IX

LAS RELACIONES DIPLOMTICAS Y LAS RELACIONES CONSULARES Las relaciones diplomticas son tan antiguas como las relaciones entre los pueblos, desde que sus orgenes se remontan a la segunda mitad del siglo XV. Las normas regulatorias de las relaciones diplomticas son esencialmente consuetudinarias, aunque han sido receptadas en tres (3) Convenciones internacionales que son las que rigen la materia: 1. La Convencin de Viena de 1961 sobre las Relaciones Diplomticas, de carcter general, ratificada por la Argentina 1963 y que entr en vigencia en 1964. 2. La Convencin de Nueva York de 1969 sobre Misiones Especiales, que se circunscribe a cuestiones especficas por lo que regula la llamada diplomacia ad hoc (para un caso concreto). 3. La Convencin de Nueva York de 1975 sobre la representacin de los Estados en sus relaciones con las O.I. de carcter universal, que regula dos aspectos: las relaciones que se dan entre una misin diplomtica permanente y dichas organizaciones y las relaciones que se dan entre los enviados a las conferencias de la organizacin (delegados) y la organizacin misma. Las relaciones diplomticas tienen dos (2) tipos de funciones:

NORMALES, dentro de las cuales, a su vez, existen dos (2) funciones: - Las que constituyen OBJETIVOS, por ejemplo, fomentar las relaciones amistosas, cientficas, culturales, etc. entre los Estados, o proteger los intereses del Estado acreditante en el Estado receptor. Las que constituyen MEDIOS para alcanzar esos objetivos, por ejemplo, negociar con el gobierno del Estado receptor, en algunos casos ejercer funciones consulares, representar a los nacionales de los Estados acreditantes, etc.

EXCEPCIONALES, que son aquellas en las cuales un Estado receptor acepta que un Estado represente los intereses y proteja los bienes de otro tercer Estado, con el cual seguramente el Estado receptor ha roto relaciones diplomticas.

Dentro de los miembros de la misin diplomtica tenemos, en primer lugar a los Jefes de Misin que se dividen en tres (3) clases: Los Embajadores o Nuncios, que se presentan cuando se trata de misiones de la Santa Sede, en cuyo caso las mismas reciben el nombre de Nunciatura Papal. Los Enviados, Ministros o Internuncios, que son personas con rango diplomtico, de menor jerarqua que los embajadores, pero que revisten la calidad de jefes de misin. Los Enviados Especiales.

Salvo los enviados especiales, cuya acreditacin corresponde a los Ministros de Relaciones Exteriores, todos los dems son acreditados por el Jefe de Estado.

50

Por otro lado, estn los miembros del personal de la misin, esto es, los empleados en el servicio administrativo y tcnico de la misin y los miembros del personal de servicio (cocineros, choferes, personal de vigilancia, etc.), quienes tambin son libremente elegibles por el Estado acreditante. En este caso, y a diferencia de lo que ocurre con el Jefe de Misin, quien necesariamente debe ser nacional del Estado acreditante, el resto de los miembros del personal de la misin pueden ser nacionales del Estado receptor, pero ste slo consentir su designacin cuando sea l mismo quien pueda retirarlo de la misin en cualquier momento. Debe tenerse en cuenta que las relaciones diplomticas presentan una particularidad, que es que se necesita el consentimiento mutuo de ambos Estados, es decir, del Estado acreditante, que es aquel que elige a la persona en quien va a recaer la misin, como as tambin el resto de los componentes de la misma; en este caso, dicho nombramiento es discrecional, es decir, el Estado tendr libre albedro para elegir a su Jefe de Misin y dems personas que considere que mejor van a representar los intereses de su Estado. Sin embargo, la sola designacin no es suficiente para que el Jefe de Misin se presente ante el Estado receptor de la misin diplomtica y comience a ejercer su rol como tal: para ello, necesitar, adems, lo que se conoce como PLACET, esto es, el consentimiento que presta el Estado receptor al nombramiento de la persona designada como Jefe de Misin para que la misma ingrese a su territorio a efectos de cumplir con la misin diplomtica que le fue encomendada. El Estado receptor no est obligado a conceder el placet e, incluso, si decidiera no concederlo no est obligado a explicar los motivos de la negativa y ello solo bastar para que la persona designada no pueda ingresar a su territorio a desarrollar la misin. Por otro lado, cuando el Jefe de Misin arriba al Estado receptor, debe presentar el documento que lo acredita como tal y el de su delegacin: esto se hace a travs de lo que se llama CARTA CREDENCIAL o CARTA DE GERENCIA (para el caso de los enviados especiales). Es recin a partir de all que comienzan formalmente a ejercerse las funciones diplomticas. As como que para comenzar las relaciones diplomticas necesitamos del consentimiento de los dos (2) Estados, por el contrario, para finalizar la Misin Diplomtica bastar con que uno de ellos decida retirar o dar por concluidas las relaciones diplomticas. Los motivos que pueden ocasionar la ruptura o cese de una misin son infinitos ya que la mayora de las veces obedecen a razones polticas, aunque tambin son causales las situaciones de guerra, o el reacomodamiento de la misin diplomtica. Pero en cualquier caso deben tenerse en cuenta dos (2) cuestiones: por un lado, el hecho de que se cierre la Misin Diplomtica, no exime al Estado receptor de la obligacin de proteger y cuidar los bienes, locales, mobiliarios y dems pertenencias que estn en el local de la Misin. Por otro lado, cuando ocurre la ruptura de las relaciones o cuando las mismas no son las esperadas, la Convencin admite la continuidad de otro Estado, es decir, de un 3er Estado, siempre con el consentimiento del Estado receptor, que represente los intereses de este Estado que deja la Misin Diplomtica: en este caso, la proteccin del local de la Misin, los bienes y dems del Estado que se retira y que se encuentran en el territorio del Estado receptor pasa de ste a ese 3er Estado que lo reemplaza. Las funciones del Jefe de Misin cesan en varios supuestos:

Cuando la persona designada, luego de su aceptacin por parte del Estado receptor, es declarada por ste como persona no grata; si ello ocurriese, el jefe deber regresar al Estado acreditante dentro del plazo que fije el Estado receptor, pues si as no lo hiciera dejar de tener los privilegios e inmunidades que le permiten ejercer su funcin; estro alcanza tambin al resto de las personas que tambin forman parte como miembros de la Misin, esto es, la
51

familia del Jefe de Misin, la familia de los miembros del personal diplomtico y los criados particulares del Jefe de Misin o de algunos de los Diplomticos.

Por cambio de destino del Jefe de Misin o de algunos de los miembros diplomticos, por jubilacin de los mismos o por decisin de cerrar la misin diplomtica, en cuyo caso todo el personal de la misin debe retirarse. En caso de vacancia, frente a lo cual la Convencin establece que esa funcin deber ser ejercida por alguno de los miembros del personal diplomtico hasta tanto un nuevo Jefe de Misin sea designado. En tal caso, tambin se requiere la previa aceptacin del Estado receptor.

Para poder ejercer estas funciones, la Convencin contempla una serie de privilegios e inmunidades, esto es, garantas Porque las garantas tendientes fundamentalmente a fortalecer, garantizar y afianzar el libre ejercicio de la funcin diplomtica, que se asignan no slo a los Jefes de Misin, sino tambin a los Miembros del Personal de la Misin (diplomticos, del servicio tcnico y administrativo, y miembros del servicio domstico), a las familias de cada uno de ellos y a las personas que hayan arribado al Estado receptor con ellos: a este efecto, los criados, familiares o cualquier otra persona vinculada a la misin diplomtica deber estar debidamente comunicada y detallada, con su da y horario de llegada, y el da que partir del pas si su estancia es solamente temporal. Pero debe tenerse en cuenta que tanto el personal del servicio tcnico y como los del servicio domstico slo gozarn de tales privilegios cuando no fueren nacionales del Estado receptor ni tuvieren residencia permanente en l. Tales privilegios e inmunidades se gozan a partir del ingreso al territorio del Estado receptor y, consecuentemente, cesan al momento de salir del mismo. Los privilegios e inmunidades corresponde al Estado acreditante, motivo por el cual si el mismo quisiere renunciarlos en forma expresa podra hacerlo y dejar a su misin diplomtica desprovista de los mismos. Los principales privilegios son:

Exencin de los impuestos nacionales, provinciales y locales respecto de los bienes que adquiera o alquile para ejercer la misin, que se extiende tambin al Jefe de Misin y los miembros del personal diplomtico y de servicio, quienes estarn exentos de impuestos personales y patrimoniales respecto del salario que perciban y del rgimen de seguridad social - siempre que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan residencia permanente el l -. El derecho de Enarbolar su pabelln y tener en exhibicin su escudo, tanto en sus edificios como en sus vehculos oficiales. La libre circulacin por todo el territorio nacional del Estado receptor para los Jefes de Misin y Miembros del servicio diplomtico, siempre dentro de los lmites que fije el derecho internacional y las legislacin interna del Estado receptor. La libertad de comunicacin, lo cual no implica que puedan instalarse emisoras de radio en el Estado receptor para sus propias comunicaciones: el Estado acreditante tendr que utilizar las comunicaciones nacionales sin perjuicio de la va oficial de comunicacin que tiene la Misin diplomtica. Este privilegio se relaciona con la facultad que tiene la misin diplomtica de interiorizarse sobre la situacin y condicin del Estado receptor e informar al respecto al Estado acreditante, para lo cual necesita tener cierta libertad de comunicacin.

52

Las valijas y cuestiones personales no pueden ser revisadas a menos que se considere que exista alguna cuestin o factor que pueda poner en peligro la seguridad nacional, y las mismas estn exentas de pago de impuestos aduaneros.

En cuanto a las inmunidades, los Jefes de Misin y los miembros del personal diplomtico tienen inmunidad de jurisdiccin y ejecucin penal, civil y administrativa dentro del Estado receptor, pero se mantienen sujetos a la jurisdiccin del Estado acreditante: sin embargo, tanto la inmunidad de jurisdiccin como la de ejecucin ceden en tres (3) casos: Cuando se tratare de una accin real sobre bienes inmuebles emplazados en el territorio del Estado receptor, adquiridos a titulo propio. Cuando se tratare de acciones sucesorias donde los miembros del personal de la misin acten a ttulo privado como herederos, legatarios, administradores o albaceas - estas inmunidades tambin se proyectan hacia sus familias -. Cuando se tratare de cualquier accin referida a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplomtico en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales.

Otra de las inmunidades es la de no estar obligados a testificar respecto de hechos que hubieren percibido con sus sentidos, ni mucho menos respecto de cuestiones que hagan al ejercicio de sus funciones. En caso de muerte de algn miembro del personal de la misin, tales privilegios e inmunidades se mantendrn para sus familias y personas que hubiere ingresado con sta hasta tanto los mismos abandonen el territorio del Estado receptor, siempre que los mismos no sean nacionales de dicho Estado.

Correspondencia Oficial: es toda la correspondencia que maneja la misin diplomtica. Valija Diplomtica: son las valijas, bultos y dems paquetes que la misin diplomtica enva al Estado acreditante y viceversa; debe ser enunciada la cantidad de elementos que la componen y debe estar debidamente individualizada con signos claros y manifiestos de la misin diplomtica a la que pertenece. La misma no puede ser abierta ni retenida. Correo Diplomtico: es la persona que se encarga de llevar la valija diplomtica.

Con relacin a tales elementos, el artculo 27 de la Convencin dispone que el Estado receptor va a proteger y permitir la comunicacin de la misin y que la correspondencia oficial es inviolable, la valija diplomtica es inviolable y que el correo diplomtico debe llevar consigo un documento oficial que lo acredite como tal y el nmero de bultos que constituya la valija, estando protegido en el desempeo de su funcin, gozando de inviolabilidad personal y no pudiendo ser objeto ni de arresto ni de detencin. Tambin los locales de la misin, el mobiliario, los documentos oficiales y cualquier otro bien existente en los mismos son inviolables, no pudiendo ser objeto de allanamientos, requisas, ni de embargos. CONVENCIN DE VIENA SOBRE LAS RELACIONES CONSULARES. La Convencin sobre Derecho Consular fue adoptada en Abril de 1963 y entr en vigor en marzo de 1967, ao y mes en el que tambin fue ratificada por la Argentina, y presenta grandes similitudes con la Convencin sobre Relaciones Diplomticas. La
53

misma tuvo por principal propsito mantener los principios de la Carta de Naciones Unidas, tomando en cuenta la necesidad de fomentar relaciones amistosas a travs del otorgamiento de garantas, privilegios e inmunidades tendientes a asegurar el funcionamiento de la misin consular, afirmando que las normas de derecho consuetudinario, que no hayan sido receptadas por la tarea codificadora, son de aplicacin a este tipo de relaciones. La OFICINA CONSULAR puede ser: El Consulado General El Consulado El Vice-Consulado Agencia Consular La CIRCUNSCRIPCIN CONSULAR es el territorio donde se asienta la oficina consular y dems edificios y territorios afectados a la misin consular. Los FUNCIONARIOS CONSULARES son: Los Jefes de la oficina consular, que se clasifican en Cnsul General, Cnsul, Vicecnsul y Agente Consular. Los funcionarios de la oficina consular, que son las personas encargadas del ejercicio de funciones consulares, incluido el jefe de la oficina consular. Estos funcionarios se pueden clasificar en: Funcionarios consulares de carrera: son nacionales del Estado que los enva, reciben una remuneracin por su tarea y no pueden ejercer otra profesin que no sea esa. Funcionarios consulares honorficos: por el contrario, pueden ser o no nacionales del estado que los enva. Si bien sus funciones no son remuneradas obviamente que se les asigna gastos funcionales y de representacin y ellos a diferencia de los otros, pueden realizar otro tipo de actividades comerciales y/o profesionales. Los MIEMBROS DEL PERSONAL CONSULAR son: Funcionarios de la oficina consular. Empleados consulares (servicio domstico) Miembros del servicio consular (servicio tcnico y administrativo de la oficina consular) Las relaciones consulares se inician con el mutuo consentimiento en tal sentido: la Convencin sobre Relaciones Diplomticas establece que las mismas implican la existencia de relaciones consulares, pero no a la inversa; ello significa que an cuando puedan romperse las relaciones diplomticas, pueden mantenerse las relaciones consulares, que slo finalizarn cuando el Estado que enva la misin decida retirarla en atencin a diversos motivos (por ejemplo, por no querer seguir prestando ese tipo de servicio a sus nacionales). La misin consular se inicia con la designacin por parte del Estado que la enva: el jefe de la oficina consular debe ser provisto por el Estado acreditante de un documento que acredite su calidad de tal, en forma de carta patente u otro instrumento similar, en el que deber indicarse nombre completo, clase y categora, circunscripcin consular y sede de la oficina consular; la misma deber ser remitida por va diplomtica o por cualquier otra va idnea al gobierno del Estado en cuyo territorio se desempear el jefe de la oficina consular. Pero al igual que ocurre con las misiones diplomticas, la misin consular no podr desarrollarse si no se cuenta con el consentimiento del Estado receptor, conocido como EXEQUATOR - seria el

54

equivalente al placet de los diplomticos -. Incluso, cualquier cambio o traslado que quiera realizar el Estado acreditante debe ser previamente aceptado por el Estado receptor, quien no est obligado a concederlo, pero si lo hace s est obligado a cooperar y facilitar la ubicacin de los locales consulares y permitir el libre acceso a ellos de los nacionales del Estado acreditante que se encuentran en el Estado receptor. Pero en este caso la regulacin no es tan estricta como ocurre con los diplomticos, por cuanto la Convencin admite que, si una vez arribado el Jefe de la Oficina Consular al Estado receptor, no hubiere llegado an el exequator, el mismo inicie sus funciones provisionalmente. El Cnsul tiene las facultades que surgen del artculo 5 de la Convencin: a) Proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los de sus nacionales, sean personas fsicas o jurdicas, dentro de los lmites que impone el derecho internacional. b) Fomentar el desarrollo de actividades comerciales, econmicas, culturales y cientficas entre el Estado que enva y el Estado receptor y promover las relaciones amistosas entre ambos Estados. c) Actuar en calidad de notario, de funcionario del registro civil o desempear funciones administrativas respecto de documentos o ttulos que se necesitan certificar, extender certificados de nacimiento, etc., siempre que ello no se oponga a las leyes y reglamentos del Estado receptor. d) Extender pasaportes y documentos de viaje a los nacionales del Estado acreditante y visas a los extranjeros que quieran ingresar al mismo. e) Ejercer, de conformidad con las leyes y reglamentos del Estado acreditante, los derechos de control e inspeccin de los buques de su pabelln y de las aeronaves matriculadas en el mismo y sus respectivas tripulaciones y prestarles asistencia. f) Prestar ayuda asistencial a los naturales del pas que lo enva, en el Estado receptor, por ej., enviar de regreso al pas el cuerpo de los nacionales que hubieren fallecido en el territorio del Estado receptor. g) Asistir a sus nacionales en cuestiones judiciales o extrajudiciales, debiendo comunicar el resultado de tales procesos. Su desempeo se realiza en los locales consulares, que al igual que sus pares diplomticos, tambin son inviolables, como lo son el mobiliario, la documentacin, los archivos y cualquier otro material que ah se encuentre. Tienen la libre circulacin por el territorio nacional y gozan de libertad de comunicacin. Al igual que su par diplomtico, existe la correspondencia oficial, la valija consular y el correo consular, que es la persona que porta la valija, aunque debe tenerse en cuenta - y esto tambin rige para el caso de la valija diplomtica -, que la misma no sea llevada por el correo diplomtico o consular sino que sea entregada al jefe de la aeronave para que la lleve al destino donde ser recibido por un funcionario de la oficina consular: en tal caso, la Convencin establece que el piloto no gozar de inmunidades ni privilegios por llevar una valija diplomtica o consular. Esto pone de manifiesto que los privilegios y las inmunidades corresponden a los Estados, no a las personas. Por otra parte, las personas que ejercen las funciones consulares no pueden ser detenidas, salvo por un delito grave; ello significa que, a diferencia de los diplomticos, el Cnsul puede ser llamado a prestar declaracin testimonial, siempre y cuando no verse sobre hechos que hacen a sus funciones. Tienen inmunidad y privilegios en cuanto a exenciones fiscales e impuestos patrimoniales, salvo por adquisiciones a ttulo privado o personal. En definitiva, las principales diferencias que se presentan entre los diplomticos y los cnsules tienen que ver principalmente con las funciones asignadas a uno y otro,
55

que en el caso estos ltimos tienen que ver con la representacin poltica del Estado acreditante ante el Estado receptor; las funciones del cnsul, en cambio, se circunscriben casi exclusivamente a las relaciones con los nacionales del Estado acreditante que se encuentran en el territorio donde se emplaza la oficina consular. Adems, ambos gozan de una situacin jurdica distinta, por cuanto los diplomticos desde el jefe de misin hasta el funcionario de menor rango -, revisten la calidad de representantes del Estado acreditante y, por tanto, como rganos del mismo, el Estado receptor no puede ejercer jurisdiccin sobre ellos por imperio del principio de igualdad jurdica de los Estados. Con respecto a los cnsules, en cambio, la jurisdiccin local es aplicable en ciertos casos, por cuanto las inmunidades que gozan los mismos son esencialmente de carcter funcional.
TEMA X

EL RECONOCIMIENTO DE ESTADO. La aparicin de un Estado en la escena internacional puede producirse ex novo - caso de la creacin de un Estado sobre un territorio no ocupado -, o bien a partir de Estados preexistentes que han sido modificados - caso de la integracin de varios Estados en uno solo -, o que se han extinguido - caso de la desintegracin de un Estado originario y la formacin de varios nuevos Estados -. Una vez que un Estado creado por cualquiera de estas vas rene los elementos necesarios para ser considerado como tal (poblacin, territorio, gobierno y soberana), puede decirse que el mismo existe como sujeto de derecho internacional estando los dems Estados en condiciones de reconocerlo - solo un Estado puede reconocer a otro Estado -. Sin embargo, este reconocimiento ser un acto declarativo - no constitutivo - pues el Estado existe de iure desde que rene los elementos referidos. El reconocimiento es un acto jurdico, unilateral y voluntario mediante el cual el Estado verifica la presencia de esos elementos en relacin al Estado reconocido. No obstante, en la prctica es innegable que el reconocimiento tiene cierto aspecto constitutivo desde que, si bien el nuevo Estado es sujeto de derecho desde que nace, no puede ejercer plenamente ciertos derechos hasta que haya sido reconocido: la capacidad de accin del nuevo Estado en el plano internacional es muy restringida antes de su reconocimiento formal - por ej., sus actos jurdicos carecen de efecto en el territorio de otro Estado antes del reconocimiento -. Por otra parte, al ser un acto voluntario o discrecional, slo el autor del reconocimiento queda vinculado por l, y no existe un deber jurdico internacional de reconocer, motivo por el cual se han dado casos de negativa de reconocimiento - por ej., Estados rabes frente a Israel -, o de reconocimientos tardos o prematuros, esto es, otorgados cuando an el Estado no existe como tal - por ej., cuando la India reconoci a Bangladesh en 1971 -. Con relacin a este punto cabe sealar que en la doctrina y en la prctica internacionales se ha buscado establecer un deber contrario (de no reconocer) en aquellos casos en que el Estado nace en contradiccin con una norma jurdica internacional como la que prohbe el uso ilcito de la fuerza o viola el principio de no intervencin o el de autodeterminacin de los pueblos. Sin embargo, esta doctrina del no reconocimiento no ha logrado an instaurarse definitivamente en el ordenamiento jurdico internacional. Finalmente, y en cuanto a las formas en que puede otorgarse este reconocimiento, la ms frecuente es el reconocimiento individual expreso instrumentado a travs de una nota diplomtica o declaracin, aunque nada impide que se haga a travs de tratados bilaterales o multilaterales con el Estado que se

56

quiere reconocer o a travs de un comunicado conjunto ad hoc. Tambin puede darse un reconocimiento tcito, por ej., cuando no mediando reconocimiento expreso, un Estado enva una misin diplomtica a ese Estado an no reconocido - incluso puede darse un supuesto de reconocimiento mutuo, como ocurri con Servia y Montenegro y Segovia -. LA SUCESIN DE ESTADOS. Las causas que originan una sucesin de Estados o una sustitucin de un Estado por otro, se presentan cuando de una forma lcita (conforme el derecho internacional) un Estado pierde territorio y otro Estado adquiere territorio, suscitndose la cuestin de que ocurre con los bienes, derechos y obligaciones que los afectan. A lo largo de la historia han tenido lugar numerosos casos de modificaciones territoriales de este tipo, sobre todo luego de la 2 Guerra Mundial y tras la cada del muro de Berln y de las dictaduras comunistas, que produjeron un fenmeno de descolonizacin que llev a la Comisin de Derecho Internacional a iniciar, durante la dcada del 70, una tarea de codificacin y desarrollo progresivo del rgimen de la sucesin de Estados, proceso del que surgieron dos convenios: El Convenio de Viena de 1978 sobre sucesin de Estados en materia de tratados. El Convenio de Viena de 1983 sobre sucesin de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado. Al denominador comn de toda sucesin de Estados, que es la modificacin territorial, pueden aadirse diferentes variables que lo afectan, por ejemplo, la prdida o adquisicin de personalidad internacional de los Estados afectados o el mantenimiento de la personalidad de ambos; en general, la sucesin se reduce a un fenmeno de prdida de un territorio por un Estado y adquisicin de un territorio por otro Estado, y que puede darse, de acuerdo a las categoras previstas en los tratados mencionados, en forma parcial, en Estados de reciente independencia (sucesin colonial), por unificacin de Estados, por separacin de una o varias partes del territorio de un Estado o por disolucin. Cuando la modificacin territorial se produce en violacin del derecho internacional no puede dar lugar a la aplicacin de las reglas de sucesin de Estados, en el sentido de sustitucin del Estado ocupante en los derechos y obligaciones del Estado ocupado. La Resolucin 2625 declara expresamente que ... el territorio de un Estado no ser objeto de adquisicin por otro Estado derivada de la amenaza o el uso de la fuerza ..., postulados estos que fueron reiterados o ratificados unos aos despus por Resolucin 3314. En definitiva, las modificaciones territoriales realizadas por la fuerza no pueden reconocerse y, en consecuencia, no dan lugar a una sucesin de Estados; incluso un uso legal de la fuerza armada, fundado en el derecho de la legtima defensa, tampoco permitira al Estado que repele la agresin apoderarse de todo o parte del territorio del Estado agresor. Por otro lado, no se produce la extincin de un Estado por el slo hecho de la ocupacin ni de que sus instituciones y autoridades hayan abandonado el pas, ni tampoco sustitucin por parte del Estado ocupante en los derechos y prerrogativas internacionales del Estado ocupado; para el derecho internacional el Estado ocupado contina existiendo y ejerciendo todos sus derechos frente a los sujetos de derecho internacional. Sin embargo, cuando la ocupacin se prolongase indefinidamente en el tiempo podra dar lugar a una adquisicin por prescripcin adquisitiva, la que slo se
57

lograr por el ejercicio inalterado, ininterrumpido e indiscutido de la soberana territorial y, siendo as, el reconocimiento de esta anexin inevitablemente abrir paso a la cuestin de la sucesin de Estados. El Estado sucesor debe aceptar los lmites territoriales - fronteras -, y las obligaciones, derechos o restricciones de uso que afecten a su territorio, a excepcin de los Tratados sobre bases militares, y no habr transmisin de derechos y obligaciones por el slo hecho de que el Estado sucesor haya declarado unilateralmente que acepta el mantenimiento en vigor de los tratados en su territorio. Aqu deben examinarse diferentes supuestos:

La sucesin parcial: aqu, en la pocin de territorio que pasa al Estado sucesor, dejan de estar en vigor los tratados del Estado predecesor y entran en vigor los tratados del sucesor. Estados de reciente independencia: rige la llamada regla de la tabla rasa, segn la cual ningn Estado de reciente independencia est obligado a mantener en vigor un tratado o a pasar a ser parte de l por el slo hecho de que al momento en que se da la sucesin el mismo estuviere en vigor respecto del territorio en cuestin. Aqu habr que distinguir si el tratado es multilateral o bilateral: en el primer caso, el Estado sucesor de reciente independencia podr, mediante un acto unilateral y escrito, notificar su calidad de parte en un tratado; en el segundo caso, en cambio, el Estado sucesor de reciente independencia necesitar del consentimiento del 3 Estado con quien rega el tratado con su predecesor para poder incorporarse. Unificacin y separacin de Estados: aqu el principio aplicable es el de la continuidad, es decir, la transmisin de derechos y obligaciones del Estado predecesor al sucesor, como un medio necesario para preservar la estabilidad de las relaciones convencionales, aunque la continuidad solo afectar a la parte del territorio del Estado sucesor respecto de la cual estaba en vigor el tratado al momento de la sucesin, al igual que ocurre en el caso de separacin de una o varias partes de un Estado para formar uno o varios Estados sucesores.

Finalmente, cabe sealar que no se admite la sucesin en los tratados constitutivos de organizaciones internacionales; cada organizacin tiene un procedimiento de admisin y son los Estados miembros quienes, en definitiva, van a controlar el ingreso de nuevos miembros al tratado.
TEMA XI

LOS MODOS DE ADQUISICIN DE LA SOBERANA TERRITORIAL. La nota de soberana que caracteriza a todo Estado es la que fundamenta y explica el conjunto de competencias que, con independencia de cualquier otro poder o autoridad, le corresponde a ese Estado para el ejercicio de sus funciones y que son bsicamente de tres tipos: 1. COMPETENCIAS TERRITORIALES, esto es, referidas a la reglamentacin de las actividades que se desarrollan dentro de su territorio. 2. COMPETENCIAS PERSONALES, esto es, que inciden sobre las personas que habiten sobre su territorio, sean nacionales o extranjeros, y sobre ciertas personas u objetos - por ej., buques o aeronaves - que poseen su nacionalidad, an cuando no se encuentren dentro de su territorio.

58

3. COMPETENCIAS EXTRATERRITORIALES, esto es, que inciden sobre personas o cosas que se localicen o tengan lugar en espacios internacionales que no pertenecen a la soberana de ningn estado, por ej., en alta mar. Los modos en torno a los cuales se considera posible que un Estado adquiera soberana territorial son tradicionalmente dos (2): 1. ORIGINARIOS, que son aquellos que se utilizan cuando el territorio sobre el que se establecen esas competencias no est sometido a las competencias de otro Estado; es decir, se trata de un territorio sin dueo, de una terra nullis. 2. DERIVADOS, que son aquellos que se utilizan cuando el territorio sobre el cual se pretende ejercer esas competencias ya se encuentra sometido a las competencias de otro Estado. Dentro del primer grupo, el modo ms importante es la OCUPACIN definida como la adquisicin de una terra nullis por la toma de posesin efectiva de la misma, acompaada de la intencin de adquirir sobre ella la soberana territorial. De tal suerte, para que la ocupacin tenga consecuencias internacionales, deben reunirse dos elementos: 1) el elemento psicolgico o animus ocupandi; y 2) el elemento material de la efectividad de la ocupacin. De all que no pueda considerarse como un verdadero ttulo de adquisicin de territorios la simple exploracin de los mismos y el descubrimiento no seguidos de ocupacin efectiva; ya el rbitro Max Huber en el asunto de Isla de Palmas de 1928 entre EE.UU. y Holanda haba sostenido que ... el solo descubrimiento sin ningn acto subsiguiente no puede bastar para probar la soberana sobre la isla ... Huber analiz el llamado principio de la intemporalidad del derecho segn el cual para evaluar el ttulo sobre un territorio deban tenerse en cuenta las normas vigentes para adquirirlo al tiempo en que se produjo la ocupacin, y no el rgimen jurdico vigente al tiempo de la controversia; sin embargo, ese ttulo debe ir evolucionando a la par del derecho internacional y, por ende, si bien el descubrimiento puede haber otorgado un ttulo vlido y suficiente en su poca, en la actualidad no puede sobrevivir si no est acompaado de ocupacin efectiva; el ttulo del descubrimiento que ostenta EE.UU. es un ttulo imperfecto, porque no fue perfeccionado por la posesin actual y durable por un tiempo razonable, motivo por el cual el mismo no puede prevalecer sobre el continuo y pacfico despliegue de autoridad de Holanda. Sin embargo, en la evolucin hasta esta exigencia de ocupacin efectiva ha pasado por varios estadios: en un principio, rigi la idea de la atribucin papal, en funcin de la cual la Santa Sede asignaba a los prncipes cristianos los territorios que stos descubriesen; as, el Papa Alejandro VI dicta en 1496 la Bula Inter Caetera mediante la cual trazaba una lnea recta de demarcacin que literalmente divida en dos a las Islas Azores y Cabo Verde, disponiendo que las tierras descubiertas o por descubrirse situadas al oeste de dicha lnea iban a pertenecer a Espaa, mientas que las situadas al este de la lnea corresponderan a Portugal; con este hecho es que comienza a instaurarse la idea de que el primer descubridor obtiene el derecho de apropiarse del territorio descubierto. Ms tarde, hacia fines del sigo XV y comienzos del siglo XVI la Reina Isabel de Inglaterra se pronuncia en contra de estas ideas de atribucin papal y del primer descubridor, afirmando que ... no poda convencerse de que las Indias pertenecieran a los espaoles por el solo hecho de la donacin del Papa ..., y atacando a Espaa por el lado de la posesin, al sostener que el solo hecho de erigir un refugio o dar nombre a un ro no podan conferirle el dominio de estos territorios, sobre los cuales solo tendran un ttulo imperfecto.

59

Luego, hacia el siglo XVII, Hugo Grossio escribe Derecho de la Guerra y la Paz, donde va a sostener que el descubrimiento debe ser seguido de la ocupacin, que ya desde los tiempos primitivos es el nico modo real y originario de adquirir. La idea de la ocupacin haba comenzado a imponerse, pero en la prctica ocurra que los exploradores solo se limitaban a efectuar un acto puramente simblico, consistente en practicar un desembarco, clavar una cruz en la tierra, izar el pabelln y hacer constar el acto en un acta. Esto fue lo que se conoci como ocupacin ficta que fue finalmente superada cuando la idea de la necesidad de ocupacin efectiva es consagrada en el Congreso de Berln de 1885 a raz del cual se generaliz una costumbre internacional que indica que la ocupacin debe reunir ciertos requisitos: 1. Debe ser ocupacin efectiva sobre una terra nullis. 2. Debe ser realizada por un Estado independiente y no por personas o instituciones de naturaleza privada. 3. Debe conllevar la puesta en funcionamiento de las competencias estatales. 4. Debe ser notificada oficialmente a los dems Estados. En el dictamen sobre Sahara Occidental, el Tribunal Internacional de Justicia entendi que los territorios ocupados por tribus o pueblos autctonos con organizacin social y poltica no podan ser considerados terra nullis, motivo por el cual su adquisicin solo poda darse por medio de acuerdos con los jefes locales, excluyendo toda posibilidad de adquisicin originaria por ocupacin. Otro modo de adquisicin originaria es la ACCESIN que consiste en extender el ttulo que se tiene sobre un determinado territorio a aquellas erosiones o formaciones terrestres repentinas que hubieren acrecido al territorio originario, sea por causas naturales, aluvin o avulsin - por ej., la formacin de islas -, o bien por la propia actividad del hombre - por ej., la construccin de diques o muelles -. En estos casos, se considera que la extensin de la soberana territorial se produce automticamente, sin necesidad de ningn acto jurdico o material del Estado, aunque cierto sector de la doctrina sostiene que an aqu sera necesario el elemento material de ocupacin efectiva. Por otro lado, y dentro del segundo grupo, se encuentran la CESIN que es un modo derivativo de adquisicin basado en un acuerdo de voluntades entre dos o ms Estados, a travs del cual el Estado cedente renuncia a favor del Estado cesionario a la soberana que posee sobre un determinado territorio. La cesin no se perfecciona jurdicamente hasta tanto medie ocupacin efectiva del territorio cedido y el Estado cedente ste comience a ejercer sus competencias sobre l, y, en algunos supuestos, requerir de la previa consulta popular a travs de un plebiscito para surtir efectos Resolucin 1514 - ; puede ser gratuita u onerosa y por lo general suele darse con posterioridad a una guerra, a travs de acuerdos de paz. Otro modo derivado muy discutido es la PRESCRIPCIN ADQUISITIVA que se busca aplicar en aquellos casos en que un Estado ha tomado posesin de un territorio que no es terra nullis - es decir, que tiene dueo -, ejerciendo en l una ocupacin pacfica y efectiva durante un lapso determinado de tiempo bastante prolongado, sin que medie protesta o reivindicacin por parte del Estado dueo quien evidencia aquiescencia frente a dicha ocupacin. Otros modos derivados son la ADJUDICACIN por decisin de un arbitro o un juez internacional; este modo tambin fue muy criticado por quienes sostienen que siendo las sentencias declarativas, la adjudicacin de un territorio a travs de ella no puede constituir un modo de adquisicin de soberana territorial; aqu fue importante el pronunciamiento del Tribunal Internacional de Justicia de 1992 en la Controversia Fronteriza entre El Salvador y Honduras, donde se sostuvo que cuando el territorio
60

objeto del litigio est administrado efectivamente por un Estado distinto al que posee el ttulo, se debe dar preferencia al poseedor del ttulo; si en cambio no existe ttulo de ninguna de las partes sobre el territorio objeto del litigio, debe predominar la ocupacin efectiva; y finalmente si el ttulo es insuficiente o poco claro, tambin sern las efectividades las que indicarn como deben interpretarse tales ttulos - caso de Minquiers y Ecrehous -. Finalmente, la SUCESIN DE ESTADOS es otro de los modos derivados, al igual que la CONQUISTA que en su momento para ser considerada como un ttulo vlido deba reunir dos requisitos esenciales: 1) que el conflicto armado hubiere finalizado; 2) que hubiere ocupacin efectiva por parte del Estado vencedor con presencia del elemento subjetivo (animus possidendi). Actualmente sabemos que la conquista es una figura condenada por el derecho internacional en funcin del principio de prohibicin de amenazas y uso de la fuerza. De todo lo dicho hasta aqu, podemos concluir en que en el tema de los modos de adquisicin de la soberana territorial entran en juego cuatro principios fundamentales: 1. Principio de Efectividad, que puede ser matizado por la relatividad en funcin de las especiales circunstancias de determinados territorios, por ej., territorios ridos, con temperaturas muy elevadas, etc. 2. Principio de Legitimidad, en el sentido de que un ttulo legtimo a un territorio es oponible frente a quien ejerce en l competencias de hecho/Caso de la Controversia Fronteriza entre El Salvador y Honduras. 3. Principio de la Intemporalidad del Derecho. 4. Uti possidetis iuris (el hecho se corresponde con el derecho). El principio de efectividad desempea un papel fundamental en casi todos los modos de adquisicin de la soberana territorial, salvo cuando se trata de territorios coloniales que se erigen como nuevos Estados luego de un proceso descolonizador: en tales casos, la delimitacin de las fronteras de ese nuevo Estado se produce conservando el lmite que deriva tanto de los propios tratados internacionales sobre fronteras, como de las antiguas divisiones administrativas fijadas por las potencias coloniales sobre el mismo, pero en este caso, donde el hecho no coincide con el derecho, se le va a otorgar al ttulo de la poca colonial preeminencia sobre la ocupacin efectiva; es decir que el comportamiento de las autoridades administrativas que prueban el ejercicio efectivo de sus competencias territoriales en la regin durante la poca colonial pierde eficacia frente al ttulo a la hora de determinar las fronteras nacionales - caso Burkina Faso y Repblica de Mali / Caso El Salvador y Honduras -.

61

TEMA XII

LA CONTROVERSIA DE SOBERANA SOBRE LAS ISLAS MALVINAS. La cuestin de las Islas Malvinas tiene por objeto una controversia respecto de la soberana de las mismas y de las Islas Georgias y Sandwich del Sur y sus espacios martimos circundantes - se refiere a los tres (3) archipilagos australes y sus aguas adyacentes, situados al norte del paralelo de 60 de latitud sur -. El gobierno de las Provincias Unidas del Ro de la Plata haba tomado posesin formal de las islas Malvinas en el ao 1820, es decir, cuatro aos luego de haber logrado su independencia y la controversia de inicia el 3 de Enero de 1933, cuando fueron despojadas del ejercicio de sus derechos soberanos por un acto de fuerza britnico en un momento en el que Gran Bretaa era una potencia colonial, militar y comercial de primer orden, en tanto las Provincias Unidas del Ro de la Plata recin comenzaban a consolidar su independencia. En ese momento, se produce la ocupacin violenta del territorio, aunque sin utilizacin de fuerzas armadas, logrando desalojar al gobernador y a gran parte de la poblacin que resida en las islas. Pero este no haba sido el primer intento britnico: existen antecedentes de reclamaciones que datan de 1749 cuando Gran Bretaa pretende enviar una expedicin a la zona que finalmente no se materializa por la protesta espaola y aos ms tarde, en 1770, se produce la primera guerra por las islas: era vital para los britnicos desplazar a Espaa de Amrica del Sur y en este sentido tuvo gran importancia la derrota de la misma en la Batalla de Ayacucho donde las tropas de Bolvar conducidas por Sucre vencen definitivamente a los espaoles. La injerencia de Gran Bretaa en Amrica del Sur comienza a partir de la Revolucin de Mayo de 1810: en ese momento, las provincias comenzaron a firmar diversos Tratados relativos a la libre navegacin de los ros interiores pero slo para los buques de pabelln de alguna de las Provincias Unidas del Ro de la Plata, a excepcin del Tratado de Paz, Amistad y Comercio con Gran Bretaa, a travs del cual se confiri a los buques ingleses el derecho de navegar por los ros interiores e incluso llegar hasta los puertos locales pero slo en la medida en que otro buque extranjero pudiere hacerlo - aplicacin de la clusula de la Nacin ms favorecida -, no obstante lo cual la misma se tornaba inoperante pues como ningn buque extranjero poda navegar los ros interiores de las Provincias Unidas, tampoco los buques britnicos podan hacerlo. Esta situacin se mantuvo hasta el ao 1828, cuando se firma el Tratado Preliminar de Paz con Brasil, a travs del cual la Confederacin Argentina reconoce la libertad de la banda oriental, admitiendo la navegacin de los buques brasileos por los ros Paran y el Uruguay por el trmino de quince (15) aos. A partir de all, tambin los buques britnicos comenzaron a navegarlos hasta que, en 1841, Rosas prohbe la navegacin por los ros interiores para todos los buques extranjeros, incluso los britnicos. Esto produce la reaccin del Reino Unido que necesitaba la libertad de navegacin para sus buques, fundamentalmente para asegurar el comercio britnico entre el Atlntico y el Pacfico; y a raz de la posicin que Rosas haba adoptado, esto slo poda lograrse si se lograban controlar ciertos puntos estratgicos del mapa, es decir, una porcin de territorio existente en la zona. Es decir, que el inters originario de Gran Bretaa sobre las islas era estratgico, pero luego, principalmente a consecuencia del desarrollo de la misilstica intercontinental que posibilit el ataque de eventuales enemigos sin necesidad de ubicarse dentro de sus territorios, el inters estratgico de Gran Bretaa es sustituido por un inters por los recursos, especialmente luego del llamado Informe de Yakelton que tiene lugar en la dcada del 60/70. Ello implica que para Gran Bretaa existe un doble objeto de controversia: la soberana, desde el punto de vista poltico, el aprovechamiento de los recursos vivos y no vivos, desde el punto de vista

62

econmico. Para la Argentina, en cambio, la cuestin es casi totalmente afectiva, no obstante lo cual se reconoce la importancia del tema de los recursos. LOS TTULOS. Con relacin a los ttulos, debe tenerse en cuenta, en primero lugar, que los ttulos del Reino Unido a las Islas Malvinas son dbiles, no tanto as respecto de las Islas Georgias y Sandwich del Sur. Recordemos adems que, a la luz de la normativa internacional, la adquisicin de territorios nullis requera de ocupacin efectiva motivo por el cual es descubrimiento no bastaba si no vena acompaado, dentro de un plazo razonable, por dicha ocupacin. En este orden de ideas, es importante tener en cuenta que el archipilago de Malvinas fue descubierto por navegantes espaoles, siendo prueba de ello los numerosos mapas publicados por Espaa entre los aos 1522/23 y 1590 donde el mismo aparece marcado y designado con el nombre de Islas Sansn y de los Patos. Por el contrario, no existen durante esa poca mapas u otros documentos que demuestren que los ingleses hayan arribado al archipilago hasta entonces, siendo su primera incursin indudable la de 1684 por parte del pirata William Dampier. Adems, previo a ello, y antes de llegarse a la exigencia de ocupacin efectiva, haba regido la idea de la atribucin papal, en funcin de la cual la Santa Sede asignaba a los prncipes cristianos los territorios que stos descubriesen; as, el Papa Alejandro VI dicta en 1496 la Bula Inter Caetera mediante la cual trazaba una lnea recta de demarcacin que literalmente divida en dos a las Islas Azores y Cabo Verde, disponiendo que las tierras descubiertas o por descubrirse situadas al oeste de dicha lnea iban a pertenecer a Espaa, mientas que las situadas al este de la lnea corresponderan a Portugal. En lo que respecta a la ocupacin, el primero en efectuarla tampoco fue Gran Bretaa, sino un navegante de origen francs llamado Luis Antonio de Bougainville quien desembarca en una de las dos (2) islas mayores en el ao 1764 y funda all un establecimiento que denomina Port Louis, que luego es entregado a Espaa, previo pago de una indemnizacin por los gastos realizados. La primera ocupacin en nombre de la corona inglesa tuvo lugar recin dos (2) aos ms tarde cuando el un capitn ingls se instala en el la zona enviado por su gobierno: ante ello Madrid expide una orden al gobernador de Bs. As. para que intime a los ingleses a desalojar las islas y autorizndolo a emplear la fuerza en caso de ser necesario. Se intima al desalojo y los ingleses se niegan, alegando el descubrimiento y la ocupacin y otorgando a los espaoles un plazo de seis (6) meses para retirarse. Finalmente, y caso a punto de una guerra, las partes llegan a un arreglo gracias a la intervencin de Francia a travs de sus buenos oficios, mediante el cual Espaa concede la zona de Puerto Egmont pero refirma su soberana sobre las Malvinas sin que medie protesta u oposicin de Gran Bretaa - sta se conform con la restitucin de Puerto Egmont -. Aos ms tarde los ingleses abandonaron formalmente la zona, dejando una placa de bronce que deca que se estaba en territorio britnico, retirada luego por los espaoles sin que medie protesta de los ingleses1, a partir de lo cual todo el archipilago qued en poder de un gobernador espaol, con lo cual la ocupacin efectiva de Gran Bretaa slo se dio en la zona de Puerto Egmont y dur tan solo ocho (8) aos. Adems, fue ilcita, clandestina, tarda, precaria y muy breve a lo que se suma tambin un importante tratado bilateral entre ambos, conocido como NOOTKA SOUND, en el cual se conviene que Espaa no har ningn tipo de ocupacin en las costas
1

Es decir que los ingleses se retiran en 1774 y no regresan hasta 1833, motivo por el cual el famoso informe de De Bernal, hecho a pedido del gobierno britnico, deca que los derechos reservados a travs de la placa haban caducado debido a que no se efectuaron posteriores reclamos, sino hasta 1829, cuando el gobierno britnico anuncia que no reconoce el acto de creacin de la comandancia poltica y militar y la designacin de Vernet como gobernador de la zona. 63

septentrionales de Amrica del Norte, en tanto Gran Bretaa no hara ningn tipo de asentamiento en los territorios de Amrica del Sur ocupados por Espaa, con lo cual queda claro que los ingleses no podan ocupar las islas. A su vez, las Provincias Unidas del Ro de la Plata haban tomado posesin efectiva del archipilago en el ao 1820 por medio de la Fragata Herona y en el ao 1929 dicta un Decreto a travs del cual dispone que las Islas Malvinas y las adyacentes al Cabo de Hornos seran administradas por un gobernador poltico y militar con sede en Puerto Soledad, siendo designado en el cargo Luis Vernet. Este Decreto se fundaba en el hecho de que las Provincias eran sucesoras, desde su emancipacin de Espaa, de los derechos que la misma posea en la zona, que se basaban en haber sido el 1 ocupante, en el consentimiento de las principales potencias martimas de Europa y en la adyacencia de las islas al continente del Virreinato. Ello significa que los ttulos posedos por la Argentina respecto de las Islas Malvinas se basan fundamentalmente en la ocupacin efectiva. El despojo se produce el 3 de Enero de 1833: dos navos ingleses ingresan a las islas por Puerto Egmont y se dirigen al Puerto Soledad donde toman contacto con el entonces gobernador de las islas (Pinedo), comunicndole que al da siguiente ingresaran a las Malvinas y comenzaran a ejercer sus derechos de soberana, izando el pabelln britnico y solicitando que se arriara el pabelln argentino; Pinedo se niega pero ello no evita que los britnicos izaran su pabelln y le entregaran la bandera argentina. Desde entonces, Gran Bretaa a seguido ocupando el archipilago a pesar de las protestas efectuadas por la Argentina, la primera de ellas un ao despus del despojo, que es contestada por el Ministro britnico de Relaciones Exteriores (Palmerston) quien justific la ocupacin britnica en los elementos: el descubrimiento inicial y la ocupacin subsiguiente, a lo cual se suman luego otros dos: la prescripcin adquisitiva y el principio de autodeterminacin. En lo que respecta a la prescripcin adquisitiva, debe tenerse en cuenta que para que la misma sea operativa debe ser pacfica, es decir, no puede mediar una agresin ilegal pues la misma nunca puede ser fuente de un derecho. Es por eso que los britnicos han puesto tanto esmero en aclarar que en el incidente con Pinedo no hubo agresin ni usurpacin, sino que por el contrario el mismo haba sido persuadido pacficamente a retirarse. EL ESQUEMA ACTUAL. El esquema actual de la cuestin se circunscribe a cuatro (4) cuestiones fundamentales:

El mbito martimo Los recursos naturales/hidrocarburos. Las comunicaciones. El desminado de las islas.

Para el estudio de estos rubros se deben analizar bsicamente cuatro (4) instrumentos jurdicos, adoptados todos en la ciudad de Londres una misma fecha, esto es el 14 de Julio de 1999, los dos (2) primeros vinculantes para ambos Estados, en tanto los otros dos (2) constituyen actos unilaterales: 1. 2. 3. 4. La Declaracin Conjunta Argentino/Britnica. El Acuerdo de Canje de Notas. La Nota Britnica. La respuesta argentina a la nota britnica.

64

Los dos primeros estn amparados por la llamada frmula del paraguas de soberana consagrada en el Madrid I, lo que implica que estos instrumentos y los que surjan como consecuencia del mismo, no generarn deterioros ni beneficios para ninguna de las partes en lo que respecta a sus respectivas posiciones en cuanto a la soberana del sector; es decir, se produce una suerte de congelamiento de las reclamaciones de soberana sobre el sector, estableciendo un statu quo de la situacin existente al momento en que se concluyen estos instrumentos. El contenido de esta Declaracin provoc cierta euforia periodstica, ya que comenz a hablarse de la vuelta de los argentinos a las islas, de la reanudacin de los vuelos, etc., cuando en realidad se estaba mostrando como propio un triunfo ajeno, es de Gran Bretaa, que continuaba consolidando su posicin. Comparado con la Declaracin Conjunta, el Acuerdo de Canje de Notas tiene un contenido mucho ms concreto; pero ambos fueron duramente criticados por los analistas argentinos, sin perjuicio de lo cual los mismos reconocieron que todas estas cuestiones quedaban cauteladas por la frmula del paraguas de soberana: por ej., el Punto I del Acuerdo por Canje de Notas, establece que el ciudadano argentino que desee visitar las Islas Malvinas, es decir, como turista, necesitar de un pasaporte argentino vlido durante el lapso de la estada prevista: pero dicho pasaporte iba a ser sellado como cualquier otro pasaporte presentado por visitantes a las islas, con lo cual quedaba claro que los argentinos estaramos ingresando a un territorio extranjero. Cuando la situacin se advierte, hubo intentos por calmar los nimos diciendo que esto no significaba nada pues incluso los britnicos deban presentar el pasaporte para poder ingresar en las islas; sin embargo, se omiti remarcar que el pasaporte es el nico documento corriente en ese pas. Tambin fue criticado el Punto II, que estableca que deba darse pleno apoyo a la reanudacin inmediata de los servicios areos civiles regulares directos entre Chile y las Malvinas, pero slo un (1) vuelo al mes, con escala en territorio argentino donde podran embarcar y desembarcar pasajeros, cargas y material postal. Lo que se critic aqu es la existencia de vuelos semanales desde Punta Arenas (Chile) a las islas, mientras que slo se prevea un (1) vuelo al mes con escala en Puerto Gallegos. Otro aspecto importante est contenido en el Punto III de la Declaracin Conjunta: el mismo dispone que las autoridades argentinas considerarn como en trnsito a todos los pasajeros, cargas y material postal que arriben por aire al territorio argentino en ruta desde o hacia las Islas Malvinas cuando su destino no fuere el territorio argentino; aqu lo que se critic es que, de acuerdo con las pretensiones argentinas sobre las islas, estos extranjeros deban ser admitidos como residentes transitorios (turistas) y no como pasajeros en trnsito, pues an cuando su destino final fueren las islas, el mismo no ha salido del territorio argentino. Tambin fue duramente criticado en Punto III del Acuerdo de canje de Notas que aluda a la pesca en el sector: el mismo establece que deber incrementarse la cooperacin entre ambos pases a la luz del compromiso de mantener y conservar las poblaciones ictcolas del Atlntico Sur, a cuyo fin funcionarios de los mismos se reunirn para considerar la cuestin de la estabilidad relativa de dichas poblaciones, la pesca furtiva y otras cuestiones relacionadas con ellas, y para recomendar medidas prcticas para ser puestas en funcionamiento antes del 09.10.99 (fecha en que se reanudan los vuelos con escala en el territorio argentino). Estas medidas slo podan redundar en mayores beneficios para los britnicos: tngase en cuenta que el Reino Unido explora los recursos marinos de las aguas adyacentes a las islas a travs de un rgimen de licencias en aguas disputadas - consideradas ilegales por la Argentina -, cuya venta permite que la poblacin britnica existente en las islas goce de una renta, adems de no obligar al gobierno britnico a distraer recursos de la corona para el mantenimiento de las mismas. Adems, cuando se habla de pesca furtiva se est haciendo alusin a la pesca realizada por buques de terceras banderas sin autorizacin, es decir, la pesca ilegal, pero en realidad que la pesca sea legal o
65

ilegal va a depender de lo que establezca la legislacin argentina y no la pretendida legislacin britnica. En lo que se refiere al Punto IV del Acuerdo de Canje de Notas, el mismo estuvo referido a las pesqueras: los gobiernos argentino y britnico convocarn a una reunin de la Comisin de Pesca del Atlntico Sur a fin de desarrollar el inters mutuo de las partes respecto de la conservacin de los recursos pesqueros del Atlntico Sur, incluyendo en el temario de la reunin la consideracin de arreglos multilaterales relativos a la pesca en alta mar. Esto ha llevado a la crtica a sospechar que el texto encubrira la pretensin britnica de situarse a la par de Argentina (es decir, como Estado ribereo) frente a los Estados con flotas de pesca a distancia, en lo que hace a la negociacin de acuerdos regionales: tngase en cuenta que la Convencin sobre Pesca en Alta Mar (New York, 1995), fue firmada por la Argentina pero nunca lleg a depositarse el instrumento de ratificacin, por cuanto la misma estableca la necesidad de procurar lograr acuerdos de colaboracin entre los Estados ribereos y los Estados con flotas de pesca a distancia, adems de crear los OROP (Organismos Regionales de Organizacin Pesquera) cuyas decisiones son vinculantes (obligatorias) para todos los Estados miembros: lo que ocurre es que en el trmite de adopcin de estas decisiones podan participar todos los Estados miembros, con lo cual ciertos derechos de los Estados ribereos podan verse menoscabados (es decir, el Estado ribereo pasa a ser uno ms dentro de la Comisin) y, en el caso particular de Argentina, jams podra permitir la participacin del Reino Unido porque no siendo un Estado con buques de pesca a distancia la firma de un acuerdo poda implicar que la Argentina reconociera al Reino Unido como Estado ribereo y soberano. Sin embargo esta interpretacin podra tildarse de excesiva, pues la Argentina no ha reconocido al Reino Unido como Estado ribereo y el texto estara hablando simplemente de arreglos multilaterales de pesca en los que slo la Argentina participara como Estado ribereo.

REUNIN AD HOC DE LA COMISIN DE PESCA DEL ATLANTICO SUR: la misma tiene lugar los das 2 y 3 de Septiembre de 1999 en Madrid. El texto adoptado en la misma, especficamente sus prrafos 6 y 7, establecen, con carcter vinculante, que la Comisin acord la necesidad de adoptar medidas a largo plazo para asegurar la sustentabilidad de las poblaciones ictcolas en alta mar (no en aguas disputadas) y que ello deba ser alcanzado a travs del pronto establecimiento de un arreglo multilateral sobre las pesqueras; las delegaciones concordaron en que la pesca furtiva socava el compromiso compartido de mantenimiento y conservacin de las poblaciones ictcolas, motivo por el cual acordaron recomendar a sus respectivos gobiernos medidas prcticas a ser coordinadas y puestas en funcionamiento para el 09.10.99 con el propsito de prevenir la pesca furtiva. Finalmente, en un comunicado de prensa del 08.10.99 se declara que ...Los gobiernos argentino y britnico confirman que las medidas prcticas, consideradas en Madrid, han sido puestas en funcionamiento... DECLARACIONES CONJUNTAS Y

LAS NEGOCIACIONES POSTERIORES: ENTENDIMIENTOS PROVISORIOS.

Las llamadas declaraciones conjuntas o entendimientos provisorios son una suerte estadio previo cuyo objetivo ha sido crear el ambiente propicio para la reanudacin de las negociaciones sobre la soberana; para la Argentina, arribar a las mismas no fue fcil por cuanto, durante largos aos, se han realizado protestas o reclamos al gobierno britnico que nunca fueron respondidos: uno de las ms importantes es el que realiza Manuel Moreno (diplomtico argentino en Londres) en el ao 1849, a travs de la cual no slo reitera el reclamo sino que tambin deja constancia que, dada la persistente negativa del gobierno britnico de responder los
66

reclamos argentinos, en lo sucesivo es posible que los mismos dejen de tener lugar con la misma frecuencia, pero que ello no debe entenderse como una renuncia a la posicin argentina: luego de esta nota, pasaran treinta y cuatro (34) aos sin que la Argentina realice una nueva protesta, hasta 1887 la que, nuevamente, no es respondida por el gobierno britnico. 1. DECLARACIN CONJUNTA DE OCTUBRE DE 1989, conocida como Madrid I, a travs de la cual las partes declaran que han cesado las hostilidades entre ellas y que no se haran reclamaciones en cuanto a las prdidas y daos ocurridos como consecuencia de la guerra. Acuerdan restablecer las relaciones consulares y en aplicar la frmula del paraguas de soberana - nada de lo acordado implica cambios en la posicin mantenida por las partes respecto de la soberana de las Islas Malvinas, Georgias y Sndwich del Sur y sus espacios martimos circundantes, ni tampoco un reconocimiento o apoyo de la posicin de la otra parte al respecto -. Adems, las partes se comprometen a respetar los principios contenidos en la Carta de N.U., en especial, el de recurrir a medios pacficos para la solucin de controversias y el de abstenerse de recurrir a la amenaza o el uso de la fuerza. 2. DECLARACIN CONJUNTA DE FEBRERO DE 1990, conocida como Madrid II, a travs de la cual deciden reanudar las relaciones diplomticas interrumpidas en 1982 y eliminar la zona de exclusin militar, adems de adoptar una serie de medidas tendientes a restablecer la confianza entre las partes como, por ejemplo, implementar un sistema de informacin recproca acerca de los movimientos militares en la zona, las distancias mnimas de aproximacin a las costas con aviso previo, los procedimientos de bsqueda y rescate martimo y areo, etc. 3. DECLARACIN CONJUNTA DE NOVIEMBRE DE 1990, relativa a la proteccin de los recursos pesqueros, a travs de la cual se crea la Comisin de Pesca del Atlntico Sur y se acuerda establecer una veda total de pesca hasta el ao 1993 - esta es la declaracin violada por el Reino Unido con el establecimiento de la F.O.C.Z. en 1990 -. 4. DECLARACIN CONJUNTA DE SEPTIEMBRE DE 1991, relativa a las medidas de confianza en el mbito militar que, entre otras cosas, simplifica los procedimientos acordados en la Declaracin de Febrero de 1990 e incluye un acuerdo para el ordenamiento del trfico areo en el Atlntico Sur. 5. DECLARACIN CONJUNTA DE JULIO DE 1993, tambin relativa a las medidas de confianza en el mbito militar que, entre otras cosas, simplifica los procedimientos acordados en la Declaracin de Septiembre de 1991 y reduce a quince (15) millas la distancia de aproximacin a las costas con aviso previo de un buque aislado. 6. COMUNICADO DE PRENSA CONJUNTO DE JULIO DE 1994, tambin relativa a las medidas de confianza en el mbito militar a travs de la cual se reduce la distancia de aproximacin a las costas con aviso previo, pero esta vez no para buques aislados sino para los conjuntos de buques, de cincuenta y cinco (55) millas a cincuenta (50) millas. 7. DECLARACIN CONJUNTA DE SEPTIEMBRE DE 1995, relativa a las actividades costa afuera en materia de exploracin y explotacin de hidrocarburos, a travs de la cual se crea la Comisin de Hidrocarburos del Atlntico Occidental.

67

8. DECLARACIN CONJUNTA DE JULIO DE 1999, a travs de la cual se restablecen los vuelos entre Chile y las Islas Malvinas con escala en territorio argentino (Ro Gallegos), permitiendo el ingreso de visitantes argentinos contra presentacin de pasaportes vigentes durante el tiempo de la estada. Adems, amplia los compromisos en materia de conservacin de los recursos pesqueros y de lucha contra la pesca furtiva y se crea un grupo de trabajo conjunto a fin de analizar la factibilidad de desminar las islas. 9. ACUERDO POR CANJE DE NOTAS DE FEBRERO DE 2001, a travs de la cual se decide aplicar la frmula del paraguas de soberana a la navegacin y aeronavegacin privadas sobre el territorio continental argentino y las Islas Malvinas. 10. ACUERDO POR CANJE DE NOTAS DE JUNIO DE 2001, relativa al intercambio de informacin sobre las actividades para la delimitacin de la plataforma continental. 11. ACUERDO POR CANJE DE NOTAS DE OCTUBRE DE 2001, que reafirma el compromiso asumido en la Declaracin Conjunta de Julio de 1990, en tanto se refiere a la realizacin de un estudio de factibilidad sobre el desminado de las Islas, que recin va a concretarse en 2006. 12. ACUERDO POR CANJE DE NOTAS DE MAYO DE 2002, relativo al acceso de titulares de pasaportes argentinos a las Islas Georgias y Sndwich del Sur. EL TEMA DE LA PESCA EN MALVINAS. A travs de la Declaracin Conjunta de Noviembre de 1990, Argentina y el Reino Unido crean la Comisin de Pesca del Atlntico Sur, cuyo mbito de accin se extiende desde el paralelo de 45 - aproximadamente a la altura de Puerto Deseado -, hasta el paralelo de 60 a partir del cual comienza el mbito de aplicacin del Tratado Antrtico, sin fijar lmites hacia el Este, por lo cual se considera que la misma tambin tiene injerencias en las aguas circundantes a las Islas Georgia y Sndwich del Sur. La Comisin se reuna dos (2) veces al ao, una en Londres y otra en Buenos Aires, pero como respuesta a los actos unilaterales del Reino Unido, la Argentina adopt una serie de medidas entre las cuales redujo a una (1) las reuniones anuales de la misma. Su principal funcin es el anlisis y adopcin de medidas de conservacin (no de la administracin) de las especies ms significativas, esto es, el calamar illex, merluza de cola, merluza austral, merluza polaca y calamarete. Pero muy relacionado al tema de la pesca se encuentra el tema de la extensin de la jurisdiccin martima britnica a travs de una serie de actos unilaterales britnicos que van a ir determinando tal expansin hasta llegar prcticamente 1.800.000 Km. 2; cronolgicamente, existen cinco (5) momentos principales:

Durante el conflicto armado de 1982 se crea una zona de exclusin militar alrededor de las islas, que comprenda ciento cincuenta (150) millas (alrededor de 240.000 Km.2), partiendo como centro del Estrecho de San Carlos que separa las Islas Gran Malvina y Soledad -. En el ao 1986, esta zona de exclusin militar se va a transformar en la denominada zona interina de conservacin y administracin de las Islas Malvinas, llamada F.I.C.Z por los ingleses, en la cual stos ejercan jurisdiccin sobre los recursos pesqueros existentes en la misma - dicha transformacin no incluy un avance jurisdiccional britnico sino que solamente se le cambi el nombre a la zona -. Y en Noviembre de 1989 el Reino Unido extiende el Mar Territorial que se
68

arrogaba alrededor de las islas de tres (3) millas a doce (12) millas a partir del 1 de Enero de 1990.

El 28 de Noviembre de 1990, el gobernador britnico extendi la jurisdiccin martima en materia pesquera hasta las doscientas (200) millas contadas desde la lnea de base; es decir, se crea una zona circular alrededor de las islas, pero ya no partiendo del estrecho de San Carlos, sino de las lneas de base, dando lugar a la llamada zona externa de conservacin y administracin de las Islas Malvinas, denominada F.O.C.Z. por los britnicos, que ahora s exceda los lmites de la zona establecida en 1986. Pero esta proclama no tuvo una aplicacin inmediata porque en una Declaracin Conjunta de 1990 sobre la Conservacin de Recursos Pesqueros ambos pases acuerdan establecer en esta zona una veda total de pesca hasta el ao 1993: sin embargo, al establecer la F.O.C.Z en 1990, el gobierno britnico unilateralmente pone fin a esa veda, violando lo acordado - hasta la fecha, Argentina contina reclamando que se restablezca la veda -. Un ao despus (1991) el gobernador extiende la plataforma continental hasta las doscientas (200) millas marinas contadas desde la lnea de base, declarando la jurisdiccin britnica sobre los recursos existentes en el lecho y subsuelo, incluyendo los recursos minerales (no vivos). En 1993 el gobierno britnico extiende su pretendida jurisdiccin pesquera a las Islas Georgias y Sndwich del Sur declarando aqu tambin su soberana sobre los recursos existentes en el lecho y subsuelo - se hablaba de una Zona Martima y no de una ZEE -. En 1994 el Reino Unido ampla su jurisdiccin martima al noroeste de las Malvinas para abarcar una zona que constitua una suerte de brecha (GATT) ubicada entre el lmite de la ZEE continental trazada desde la costa de Santa Cruz y el lmite nororiental de la F.O.C.Z, comprensiva de unos pocos miles de kilmetros (1.900 Km. aprx.), pero muy rica en recursos marinos, especialmente en calamares, con lo cual incorpora a su pretendida jurisdiccin el mayor caladero de calamar illex existente en la zona, invadiendo la ZEE argentina e impidiendo que los buques nacionales pesquen en la misma. Esto gener un enorme beneficio para los britnicos, sobre todo teniendo en cuenta que el calamar es una especie de corta vida - aprx. un (1) ao -, y todo lo que no se extraiga muere, motivo por el cual al impedir la pesca de buques argentinos, la totalidad del recurso queda en poder del Reino Unido.

En la temtica pesquera, el Reino Unido persigue un objetivo concreto: la cooperacin a travs de un acuerdo pesquero regional a largo plazo, en el marco de la cooperacin a que alude el artculo 63 inc. 2 de la CONVEMAR, que les permita intervenir en la decisin de medidas de conservacin y administracin de los recursos, y por el cual la Argentina se comprometa a no pescar ms de una determinada cantidad, es decir, un acuerdo a travs del cual la Argentina se inhiba jurdicamente de capturar las cantidades y especies que los britnicos necesitan para mantener el elevadsimo nivel de ingresos de las islas que sirve a su sostenimiento, sin necesidad de que la Corona britnica distraiga fondos para las mismas. Esto implica la necesidad de adoptar medidas de administracin de los recursos, que el Reino Unido puso en manos de un rgano britnico denominado Colegio Imperial de Londres - sera la contrapartida del INIDEP -, a fin de administrar el sistema de venta de licencias y concretar acuerdos de restriccin voluntaria en materia de capturas permisibles con las compaas licenciatarias. Ambos pases haban adoptado una poltica de autolimitacin en lo que respecta a la determinacin de los volmenes de captura del calamar illex que sera
69

mantenido y ampliado recin en 1994 - Argentina en aguas indisputadas por un mximo de 220.000 ton. y el Reino Unido en aguas disputadas por un mximo de 150.000 ton. -, lo cual perjudicaba a nuestro pas por cuanto dicho calamar es una especie que se reproduce en aguas indisputadas y luego migra hacia las aguas disputadas. Tiempo despus esta mecnica es dejada de lado cuando la Argentina desarrolla una nueva poltica pesquera basada en un sistema de charteo de buques poteros de bandera extranjera, permiti niveles de captura superiores en su ZEE. Esta medida la llev a elevar los niveles de captura de poco menos del 25 % al 80 % en 1994, ocasionando consecuencias dramticas para la economa britnica - cay el precio del calamar y, por ende, la demanda de licencias y debieron suspenderse los planes de obras pblicas en las islas -. La respuesta de la Corona fue la supresin de la prohibicin de pesca y adems, al establecerse la Comisin, el Reino Unido propuso una metodologa de administracin para el calamar, basada en un intercambio detallado de datos en cuanto a las capturas, de modo tal de obtener los datos necesarios para mantener o, eventualmente, modificar los acuerdos de restriccin vigentes, adems de ejercer presiones para que la Comisin limite el nmero de buques admitidos por el rgimen del charteo (esfuerzo pesquero) e incluso para su supresin. Luego de varias reuniones, se acord que la administracin del calamar illex se hara a travs de una estimacin inicial de abundancia realizada por un crucero de investigacin, el cual determin que la masa desovante que permite asegurar la sustentabilidad del recurso es de 40.000 toneladas. Adems, este sistema de intercambio de informacin est acompaado de un sistema de alerta temprana, en caso de verificarse una situacin de sobreexplotacin, sobre todo teniendo en cuenta la corta vida del calamar y que si no se permite su reproduccin la especie se agota. Pero lo que debe tenerse en cuenta es que todas estas medidas no son producto de un tratado, sino de medidas coordinadas de cooperacin, de entendimiento ad hoc, pues si la Argentina admitiera la existencia de lmites martimos y el establecimiento de una administracin conjunta de los recursos estara sentando un principio de admisin de la jurisdiccin britnica, pues los lmites martimos slo existen entre Estados ribereos. Finalmente, en 1993 se crea el Sub Comit Cientfico de la Comisin de Pesca, integrado por representantes del INIDEP y del Colegio Imperial de Londres, que se rene dos (2) veces al ao para el tratamiento de la agenda tcnica, a veces en Londres y otras veces en Mar del Plata (en la sede del INIDEP) a efectos de preparar los informes que luego se presentan en la reunin anual de la Comisin. LA CONVENCIN PARA LA CONSERVACIN DE LOS RECURSOS MARINOS ANTRTICOS. En el ao 1980, a consecuencia del exterminio del krill en el rtico, se decide llamar a una Conferencia en Canberra donde se adopta la Convencin sobre la Conservacin de los Recursos Vivos Marinos Antrticos, en vigor desde 1982, que se aplica a los recursos vivos marinos antrticos existentes al sur del paralelo de 60 grados (peces con aletas, moluscos, crustceos y aves marinas), y a los recursos marinos antrticos existentes entre dicho paralelo y la Convergencia Antrtica, a travs del cual se adopta un enfoque ecosistmico de conservacin de las especies 2. La Convencin crea un organismo internacional con sede en Hobart (Tasmania) denominado Comisin para la Conservacin de los Recursos Marinos Antrticos, que se rene una vez al ao a efectos de adoptar medidas de conservacin: las ms frecuentes tienen que ver con los cupos mximos de captura por especie, la regulacin de los artes de pesca, la apertura y cierre de zonas etc. destacndose entre las mismas la reglamentacin del uso y eliminacin de los zunchos plsticos de empaque en los barcos pesqueros: al dictar esta medida, la Comisin tuvo en cuenta
2

El ecosistema marino antrtico est constituido por el complejo de relaciones de los recursos vivos marinos antrticos entre s y con su medio fsico. 70

el elevado ndice de mortalidad de lobos finos antrticos originada en el empleo de estos elementos, prohibiendo el uso de zunchos y cintas plsticas para empacar las cajas de carnada a bordo, debindose conservar todo residuo plstico a bordo hasta su descarga en tierra. El plexo normativo integrado por la Convencin y por las medidas de conservacin adoptadas por la Comisin constituyen un rgimen multilateral que presenta una excepcin, contenida en la Declaracin del Presidente de la Convencin del 19 de Mayo de 1980: la jurisdiccin sobre los buques corresponde al Estado del pabelln, salvo en las aguas adyacentes a islas situadas al norte del paralelo de 60 grados: esta disposicin surge a raz de una declaracin efectuada por el Presidente de la Conferencia de Canberra de 1980 respecto de las islas Kergueln y Crozet, pertenecientes a Francia, ambas ubicadas al norte del paralelo de 60 grados, es decir, fuera el mbito del Tratado Antrtico pero dentro del mbito de la Convencin de Canberra: conforme la CONVEMAR, Francia tiene derecho a determinar su mar territorial, su zona contigua, su zona econmica exclusiva y su plataforma continental, motivo por el cual en las aguas adyacentes a dichas islas Francia podra aplicar o bien las medidas de conservacin que dictare la Comisin, o bien las medidas nacionales si fueran ms restrictivas, y tambin medidas referidas a otras cuestiones como, por ejemplo, la imposicin de licencias, restricciones al acceso al caladero, etc. A su vez, dicha declaracin establece que lo dispuesto para estas dos islas ser aplicable tambin a las islas que estn ubicadas dentro de la zona de aplicacin de la Convencin respecto de las cuales todos los Estados contratantes reconozcan una soberana de Estado. Obviamente, ste no es el caso de las Islas Malvinas, Georgias y Sndwich del Sur, en relacin a las cuales la soberana es objeto de disputa entre la Argentina y el Reino Unido. Sin embargo, esta no es la interpretacin que el gobierno britnico hace de la declaracin: para l, el hecho de que la soberana est disputada es irrelevante pues lo importante es que algn Estado ejerza jurisdiccin sobre las islas. La Argentina, por su parte, sostiene que esta interpretacin conduce al absurdo de que el sistema multilateral slo pueda aplicarse a las islas que fueren res nullis, lo cual hara totalmente intil la Declaracin del Presidente desde que en el mbito de aplicacin de dicho sistema no existe ninguna isla res nullis (o hay soberana indiscutida o hay controversia). No obstante, el gobierno britnico se vale de esta declaracin para aplicar a las aguas adyacentes a las Islas Georgias y Sndwich del Sur sus medidas nacionales y no las dictadas por la Comisin, las cuales, segn la posicin argentina, son ilegales pues estn violando el rgimen multilateral. HIDROCARBUROS: DECLARACIN CONJUNTA DEL 27.09.95 El 27 de Septiembre de 1995, Argentina y el reino Unido emiten una Declaracin Conjunta a travs de la cual se establece una zona de cooperacin para la exploracin y explotacin de hidrocarburos (petrleo y gas) costas afuera, existentes en el lecho y subsuelo de las aguas adyacentes a las Islas Malvinas, excluyendo de manera expresa a las Islas Georgias y Sndwich del Sur y dejando nuevamente sentada la frmula del paraguas de soberana. A travs de dicha Declaracin, se crea la Comisin Conjunta de Hidrocarburos del Atlntico Occidental y un subcomit dependiente de la misma encargado de la promocin de las actividades comerciales; adems, se crean seis (6) bloques, cada uno de una extensin aproximada de 3.500 Km2 que en su conjunto forman lo que se conoce como AREA DE COOPERACIN ESPECIAL (ACE), emplazados en forma simtrica sobre aguas indisputadas argentinas y sobre aguas disputadas - esto le vali grandes crticas, por cuanto la Argentina cedi porciones de la plataforma continental que no estaban en disputa en tanto el Reino Unido slo
71

comprometi las zonas disputadas -. Los gobiernos de ambos pases crearn las condiciones adecuadas para una participacin sustancial de las empresas de los dos pases en las actividades con hidrocarburos en la zona disputada y en la ACE. Un aspecto importante a tener en cuenta es que el texto la Declaracin, en ocasiones hace alusin a la ACE y en otras slo menciona reas por lo cual se entiende que estara comprendiendo a todas las reas del Atlntico Sur Occidental circundantes a las islas. Y esta ha sido la interpretacin que el Reino Unido ha hecho de la misma a llamar a licitacin para realizar contenciones ssmicas y exploraciones en zonas ubicadas al norte y al sur del archipilago, sin participacin alguna de la Argentina en el proceso - slo las actividades que tengan lugar dentro de la ACE son de comn acuerdo -. Esto surge de la particular redaccin del prrafo 6 de la misma, que establece que cada parte adoptar medidas en torno a la ACE, pero cuando se tratare de aguas disputadas (es decir, de aguas que se encuentran bajo el control britnico de hecho), la parte slo tiene la obligacin de comunicar a la otra la informacin relevante en cuanto a la conduccin de las actividades de exploracin y explotacin en esas reas, y no toda la informacin disponible; en otras palabras, el Reino Unido puede discrecionalmente transmitir slo la informacin que quiera cuando se trate de aguas a las que Argentina no tiene permitido acceder. Por otro lado, mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurdica de la Declaracin: autores como Lapea, sostienen que, conforme el derecho internacional, un tratado es un instrumento jurdico que establece derechos y obligaciones regidos por el derecho internacional, y mantiene la calidad de tal en funcin de su contenido, independientemente del nombre que las partes le asignen. En el caso de la Declaracin, basta con leer el 6 prrafo in fine, a travs del cual las partes asumen una obligacin concreta que es la de tomar acciones o imponer condiciones para que las empresas que quieran participar en la prospeccin ssmica, exploracin y explotacin de dichas reas no reciban presin por parte de los gobiernos sin incurrir en violacin de un tratado. Ello significa entonces que, por su contenido, no caben dudas de que estamos en presencia de un verdadero tratado y, siendo as, no se ha cumplido con el requisito de aprobacin legislativa contenido en el artculo 75 inciso 22 de la C.N. por lo cual la misma es invlida. Siguiendo esta postura, en el ao 1998 la oposicin solicit al Poder Ejecutivo que formulase una protesta ante el Reino Unido por la realizacin de actividades de exploracin y explotacin de hidrocarburos en la ZEE argentina sin el consentimiento de nuestro pas y en violacin de la legislacin argentina, adems de informar a las empresas acerca de la existencia de una controversia entre ambos pases. Finalmente, adems de la Declaracin Conjunta, el mismo da y simultneamente en Londres y en Buenos Aires, ambos gobiernos emitieron declaraciones unilaterales que deban ser simtricas, pero que en realidad no lo fueron:

La declaracin del gobierno argentino dej a salvo los derechos imprescriptibles de nuestro pas sobre las Islas Malvinas, Georgias y Sndwich del Sur y sus espacios martimos circundantes, adems de remarcar que el entendimiento logrado con el Reino Unido no implica en forma alguna una renuncia a sus derechos respecto de todas las reas en cuestin, sino que constituye simplemente un modus vivendi provisional, hasta tanto las partes resuelvan la disputa por medios pacficos conforme lo establece el derecho internacional. Adems, se aclara que los beneficios que se perciban estarn en relacin a las reas exploradas y el volumen del recurso extrado y que el entendimiento no puede ser interpretado como una aceptacin del pretendido derecho a convocar a licitacin para el desarrollo de los hidrocarburos en la zona adyacente a las islas.
72

La declaracin del gobierno britnico reafirma los pretendidos derechos de soberana del Reino Unido sobre las islas y contiene un prrafo donde afirma que el gobierno britnico no acepta que el gobierno argentino exija el pago de tributos a las empresas que trabajen en las reas circundantes a las islas. Adems, se establece que el gobierno britnico y el gobierno de las islas trabajarn conjuntamente en el desarrollo de las prximas rondas de licencias y se deja sentado que el gobierno britnico celebra el entendimiento por beneficioso, por cuanto asegurar la industria del petrleo y mejorar el clima para la exploracin y explotacin de hidrocarburos en un rea de frontera.

LA CUESTION DE LAS MALVINAS EN LA O.N.U. El artculo 1 de la Carta de N.U. se refiere a los propsitos de la organizacin, entre los cuales se encuentra el de fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respecto por los principios de igualdad jurdica y de libre determinacin de los pueblos. En atencin a tal propsito, la Asamblea General de N.U. dicta la RAGNU Nro. 1514, denominada Declaracin sobre la Concesin de la Independencia a los Pases y Pueblos Coloniales, mediante la cual declar que toda dominacin y explotacin extranjera constituye una denegacin de los DD.HH. fundamentales y es contraria a la Carta por cuanto compromete la paz y la cooperacin mundiales; por ende se afirman los principios de libre determinacin de los pueblos e integridad territorial de los Estados. Esta Resolucin se complementa con otra, la Nro. 1541 segn la cual un territorio no autnomo puede lograr su plena autonoma, no slo a travs de la independencia, sino tambin asocindose libremente o integrndose a un Estado independiente, correspondiendo este derecho slo a aquellos pueblos que son tnica o culturalmente distintos del que los administra y cuyo territorio se encuentra separado de la Metrpoli . Si no se reunieren estas dos condiciones, no podra invocarse vlidamente el principio de la libre determinacin de los pueblos. En este contexto se inscribe la controversia por las Islas Malvinas entre Argentina y el Reino Unido: en el ao 1946 el Reino Unido inscribe a las Islas Malvinas dentro de la nmina de territorios no autnomos bajo su administracin, ante lo cual la Argentina hace expresa reserva de su soberana. La O.N.U., por su parte, para que el texto de estas Resoluciones no quedara en letra fra, crea un Comit Especial para el anlisis de la situacin de los pases y pueblos coloniales, en cuyos debates del ao 1964 la Argentina participa reafirmando su soberana y afirmando que las islas haban sido ilegtimamente separadas de su territorio y ocupadas ilegalmente por Gran Bretaa en 1833, expulsando al destacamento argentino e imponiendo un rgimen colonial. Argentina exigi el restablecimiento de su integridad territorial en la zona y se declar dispuesta a negociar con el Reino Unido las soluciones de fondo del problema, dado que el principio de libre determinacin de los pueblos no poda aplicarse a situaciones en que el territorio ha sido separado en virtud de un acto de fuerza de otro Estado, a menos que exista un acuerdo posterior que convalide la situacin. Ante ello, la A.G. adopta en 1965 la RAGNU Nro. 2065 mediante la cual invita a los dos pases a continuar sin demora las negociaciones a fin de encontrar una solucin pacfica teniendo en cuenta los intereses de los habitantes de las Islas, pero sin hacer referencia a los deseos de un pueblo sometido a dominacin extranjera. A partir de all, y dado que Resolucin fue aceptada por los cancilleres de ambos pases mediante un comunicado conjunto emitido en Buenos Aires en 1966, todas las negociaciones se inscriben y son comunicadas peridicamente a la organizacin. Finalmente, en 1973 la Asamblea General discute la cuestin de las Malvinas y dicta la RAGNU Nro. 3160 donde expresa su preocupacin porque habiendo transcurrido ocho (8) aos desde la adopcin de la RAGNU Nro. 2065 no ha habido
73

progresos sustanciales en las negociaciones; declara la necesidad de acelerarlas y poner fin a la situacin colonial. En 1945 el Comit Jurdico Interamericano de la O.E.A. elabor un informe dando amplio apoyo y reivindicando la posicin argentina y en 1976, a travs de la RAGNU Nro. 31/49 se expres al gobierno argentino su reconocimiento por los esfuerzos realizados y se solicit a ambos pases que se aceleren las negociaciones y se abstengan de adoptar decisiones que pudieren modificar unilateralmente la situacin.

74

TEMA XVIII

LA PROTECCIN INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE El medio ambiente natural constituye una unidad, cuyos componentes esenciales son el agua, el aire, la tierra y los seres vivos, los que se encuentran en estrecha relacin proporcionando a la biosfera el equilibrio necesario para que las distintas formas de vida se mantengan y desarrollen; por ende, la alteracin de tales componentes perjudica dicho equilibrio y puede ocasionar graves daos, deteriorando la calidad de vida humana. El derecho internacional del medio ambiente es gran medida convencional existen ms de 4.000 convenios en esta materia -, aunque existen algunas normas consuetudinarias y principios generales de derecho que resultan aplicables a la proteccin del medio ambiente. Es una rama del derecho internacional que tiene por objeto, esencialmente, combatir la contaminacin en todas sus formas, definida por la CONVEMAR como la introduccin por el hombre, directa o indirectamente, de sustancias o energa al medio natural, que produzca o pueda producir efectos nocivos. La finalidad que persigue no es simplemente la justa reparacin, sino esencialmente la prevencin de los daos y la distribucin equitativa entre todos los Estados de la carga y los beneficios de la utilizacin de los recursos medioambientales. La internacionalizacin de los problemas ambientales ha obedecido a diversas razones, entre las cuales se encuentra la contaminacin transfronteriza, es decir, aquella que se origina en el territorio de un Estado pero proyecta sus efectos nocivos causando daos ambientales ms all de sus fronteras, o la exportacin de la contaminacin, por ej., mediante el transporte de desechos peligrosos al territorio de otro Estado o la instalacin de plantas contaminantes. Es por ello que el Programa de N.U. para el Medio Ambiente (PNUMA), rgano subsidiario de la A.G. con sede en Nairobi, prepar una larga lista de convenios internacionales destinados a sectores especficos - por ej., el convenio de 1921 adoptado por la OIT relativo a la prohibicin de la cerusa de la pintura -, aunque la tendencia actual apunta a la proteccin del medio ambiente en forma global. Sin embargo, es importante tener en cuenta que en la actualidad no existen normas internacionales que regulen el tema ambiental en su conjunto: la proteccin del medio ambiente se da a travs de la proteccin de sus componentes. A diferencia de lo que ocurre con otras normas, el proceso de formacin de las normas ambientales comienza con un informe tcnico elaborado por un grupo de expertos que luego es presentado a un organismo internacional para que ste adopte una resolucin de contenido declarativo, tras lo cual vendr la ltima etapa, de elaboracin de un acuerdo marco que va a habilitar la posibilidad de celebrar acuerdos especficos en una etapa posterior. Sin embargo, es importante tener en cuenta que las normas de derecho internacional del medio ambiente presentan varias caractersticas propias: en primer lugar, son formuladas en textos normativos de valor no estrictamente obligatorio (soft law); por otro lado, es habitual que los mismos establezcan un conjunto de compromisos sucesivos, que se van materializando a medida que se cumplen los anteriores: por ej., la obligacin de reducir el consumo de un producto X en un determinado porcentaje a una fecha X y en otro porcentaje ms elevado a una fecha posterior. Adems, en su elaboracin y aplicacin cumplen un papel fundamental las organizaciones internacionales intergubernamentales y ciertas ONGs - por ejemplo, Green Peace -, aunque en ltima instancia, el derecho internacional del medio ambiente slo es verdaderamente eficaz cuando es receptado por los ordenamientos internos de los Estados, motivo por el cual es all donde apuntan la mayor parte de los convenios internacionales en la materia.

75

En el plano de la evolucin del derecho internacional podemos sealar cuatro (4) etapas: -

del medio ambiente

Una primera etapa donde se prohbe el dao transfronterizo: sentencia arbitral en el caso Fundicin de Trail de 1941 entre EE.UU. y Canad, donde el arbitro sostuvo que ningn Estado tena derecho a usar o permitir el uso en su territorio de instrumentos o maquinarias que puedan causar perjuicios por humo dentro del mismo o a Estados vecinos, ordenndole a la Fundicin que se abstenga de producir tales daos y estableciendo un rgimen de tratamiento del humo previo a su emisin - el humo debe ser lavado -. Una segunda etapa donde comienzan a adoptarse instrumentos internacionales referidos al uso y proteccin de los recursos naturales compartidos - por ej., el Tratado del Ro de la Plata y su Frente Martimo en sus artculos 47 a 52 y 72 -. Una tercera etapa donde comienzan a adoptarse instrumentos internacionales referidos al uso de proteccin de los recursos naturales existentes ms all de las respectivas jurisdicciones nacionales - por ej., los fondos marinos y ocenicos existentes en La Zona que han sido declarados patrimonio comn de la humanidad -. Una cuarta etapa donde la proteccin del medio ambiente pretende ser encarada de una manera global, no slo atendindose a los objetivos econmicos del desarrollo sostenible, sino tambin a objetivos socioculturales y ecolgicos.

Durante las ltimas dcadas, los principios y normas del derecho internacional del medioambiente se ha ido creando y desarrollando sobre el principio de la soberana territorial, en virtud del cual cada Estado tiene derecho a elaborar e implementar sus propias polticas ambientales. En este contexto, es necesario mencionar la Conferencia Internacional sobre Medio Ambiente y Desarrollo, celebrada en Ro de Janeiro en 1992, que constituye un hito en el desarrollo del derecho internacional del medio ambiente por cuanto contiene una Declaracin de Principios (27), dos Convenios y un Plan de Accin, complementarios entre s y evolutivos, tendientes a lograr el desarrollo sostenible. La misma reconoce como antecedente la Declaracin sobre el Medio Humano adoptada en Estocolmo en 1972, la cual contiene un plan de accin que consagra el principio programtico medioambiental y una Carta Mundial de la Naturaleza, adoptada en 1992 por la RAGNU Nro. 7/37. Dicha Conferencia presenta una caracterstica particular, cual es haber diferenciado entre Estados desarrollados y subdesarrollados con la finalidad de atribuir a unos y otros derechos y obligaciones diferentes, en especial en lo que hace a la financiacin e imposicin de las cargas destinadas a la mejor preservacin del medio ambiente: es por ello que en dicha conferencia los Estados se agruparon segn se tratare de pases industrializados (PI), pases en vas de desarrollo, es decir, los que integran el grupo G77 (PED) y pases en transicin econmica (PET), que eran los antiguos pases del Este: los PI se comprometieron a contribuir al logro del desarrollo sostenible con un 0,7 % de su PBN; la Unin Europea afirm que cumplira con sus compromisos para el ao 2000 y hubo otros Estados que se comprometieron a hacerlo a la mayor brevedad posible. Adems, se decidi reformar el llamado Fondo para el Medio Ambiente Mundial creado por Francia en 1991 como un rgano destinado a asistir financieramente a los PED en las actividades destinadas a cumplir con los compromisos asumidos a travs de convenios internacionales referidos al tema medioambiental. Hasta ese momento el fondo slo distraera fondos para atender a compromisos relativos a la biodiversidad, el cambio climtico, las reas internacionales y la capa de ozono, a lo que se suman luego de la reforma la
76

degradacin del suelo, la desertificacin y la deforestacin. Es decir, que los Estados nicamente pueden recurrir al financiamiento de este fondo para proyectos relativos a cualquiera de estas reas (no de otras), no obstante existen otros mecanismos financieros como el Fondo Multilateral del Protocolo de Montreal destinado a combatir el uso de sustancias que afecten la capa de ozono y los efectos de los rayos ultravioletas sobre los seres vivos y sus ecosistemas. Finalmente, el programa de financiacin contenido en la Declaracin de Ro comprende una serie de medidas unilaterales consistentes en contribuciones hechas por los PI y las organizaciones internacionales, sugirindose asimismo la aceptacin de inversiones privadas con fines ecolgicos y en canje de deuda por naturaleza. La biosfera como tal nunca ha sido considerada como patrimonio comn de la humanidad, pero la finalidad ltima del derecho internacional del medio ambiente es la proteccin de un inters comn de la humanidad, que se encuentra por encima del inters particular de los Estados: no comprende ya la supervivencia de un grupo de seres humanos, sino del derecho de las generaciones futuras a recibir un medio ambiente sano y digno - equidad intergeneracional -. Es por ello que los principios que rigen el tema presentan un vnculo entre el objetivo de desarrollo sostenible y las necesidades de las generaciones futuras:

PRINCIPIO PRECAUTORIO: los Estados, sea por s o por medio de las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin o control, no deben realizar actividades que pudieren causar daos apreciables, medioambientales u otros. El principio impone un derecho y una obligacin como contrapartida: la obligacin de actuar con la debida diligencia para evitar daos a terceros y, paralelamente, el derecho a no sufrir en sus territorios daos medioambientales o de otra naturaleza derivados de actividades realizadas por otros Estados o por las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin o control. Ello implica que la falta de certeza cientfica acerca de las posibles consecuencias daosas de una determinada actividad, no exime de la obligacin de adoptar medidas eficaces para preservar el medio ambiente - el principio no tiene carcter vinculante, salvo que se encontrare contenido en un tratado -. Fue reafirmado por el TIJ en varios pronunciamientos, por ej. en los casos del Canal de Corf, Lago Lanos, Ensayos Nucleares entre Australia, Nueva Zelanda y Francia, etc. PRINCIPIO DE LA INTERNACIONALIZACIN DEL COSTO AMBIENTAL: se trata tambin de un principio soft law, segn el cual el consumo de los recursos naturales puede general efectos a futuro por lo que tales efectos deben ser trasladados al precio del producto o servicio - presupone el criterio de la equidad intergeneracional -. QUIEN CONTAMINA DEBE PAGAR: el mero hecho de que un Estado realice o haya autorizado la realizacin en su territorio de actividades lcitas pero peligrosas para terceros Estados o para el medio ambiente en general, hace que el mismo deba responder por los daos que dicha actividad cause. Se trata de una suerte de presuncin iuris tantum que el Estado podr desvirtuar demostrando que empleo la debida diligencia en la concesin del permiso o en la vigilancia y control de la actividad en cuestin. LA NECESIDAD DE REALIZAR UNA EVALUACIN DE IMPACTO AMBIENTAL: antes de emprender cualquier tipo de actividad susceptible de afectar el medio ambiente, se debe realizar una evaluacin de impacto ambiental que permita establecer el grado de incidencia que tal actividad podra generar, proponer alternativas y comunicar los resultados en trminos sencillos a las autoridades que deban adoptar una decisin al respecto, de forma tal de minimizar los efectos nocivos que la actividad podra generar. Esto
77

se relaciona con otro aspecto del derecho internacional del medio ambiente, en virtud del cual se suelen establecer tcnicas y mecanismos de aplicacin de sus normas: la mayora de estas tcnicas consisten justamente en el intercambio de informes peridicos, la obtencin de autorizaciones previas al inicio de las actividades, la obligacin de realizar evaluaciones de impacto ambiental, etc. tambin se prevn tcnicas de observacin, control cientfico, seguimiento y monitoreo, generalmente a cargo de los propios Estados, aunque tambin pueden darse controles por parte de organismos internacionales. Por otro lado, los Estados pueden adoptar los llamados planes de contingencia, que se tornan operativos en situaciones de emergencia; cuando se verifica un dao al medio ambiente, las primeras y ms importantes medidas que deben adoptarse son las tendientes a evitar que el dao se propague, motivo por el cual debe procederse a la limpieza del rea afectada: esta obligacin recae, en primer lugar, sobre el operador - por ej., el operador del buque que derrama combustible en el mar -, pero tambin surge una responsabilidad subsidiaria del Estado cuando ste hubiere actuado con negligencia al no haber adoptado medidas tendientes a evitar que el dao se produzca. Tambin se ha previsto la existencia de fondos de indemnizacin para los casos en que no es posible individualizar al autor del dao o cuando el mismo es irreparable, pero en cualquier caso, debe tenerse en cuenta que el principal inters del derecho internacional del medio ambiente es restituir el componente ambiental afectado y devolverlo al estado en que se encontraba antes de ocurrido el dao, claro est, siempre que ello fuere posible: cuando no lo es, lo importante para determinar la reparacin es analizar la capacidad de recuperacin natural del medio ambiente (resiliencia). Es decir que la responsabilidad puede generarse tanto por el incumplimiento de la obligacin de prevenir (subjetiva, imputable a ttulo de culpa), como por el dao efectivamente causado (objetiva). LOS COMPONENTES. El derecho internacional protege al medio ambiente a travs de sus componentes; en tal sentido, las principales materias reguladas son el medio marino (ocanos y mares), las aguas dulces, la atmsfera (la capa de ozono y cambios climticos), la biodiversidad, los suelos, bosques y humedales, la fauna y flora silvestre, residuos peligrosos, los materiales nucleares, etc. MEDIO MARINO: en este caso, existen varios instrumentos: la Convencin de Estocolmo (1972), la Convencin de Ro de Janeiro (1992), la CONVEMAR, el Cdigo de Conducta para la Pesca Responsable (FAO) y el Marpol. El desarrollo ms extenso es el de la CONVEMAR, cuyo artculo 192 contiene la obligacin genrica de todos los Estados de proteger y preservar el medio marino; tienen el derecho de explorar sus recursos naturales con arreglo a su poltica en materia medioambiental, pero siempre dentro de la obligacin de proteger y preservar el medio. Asimismo, asumen la obligacin de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que las actividades bajo su jurisdiccin y control se realicen de forma tal que no causen perjuicios por contaminacin a otros Estados o al medio ambiente y para que la contaminacin causada por tales actividades o por accidentes no se extienda ms all de su territorio, debiendo evaluar el impacto que tales actividades pudieren generar en el medio ambiente e informar los resultados de dicha evaluacin a travs de la publicacin de informes que debern ser presentados con una periodicidad apropiada a las organizaciones internacionales, quienes los pondrn a disposicin de los Estados. Estn obligados a cooperar en el plano mundial o regional, entre s o por medio de las organizaciones internacionales en la formulacin de reglas, prcticas y procedimientos compatibles con la Convencin para la proteccin y preservacin
78

del medio marino, debiendo realizar estudios, programas de investigacin, e intercambio de informacin y datos, adems de elaborar planes de emergencia, basados en la cooperacin, para eliminar los efectos de la contaminacin y prevenir o reducir al mnimo los daos. Todo el sistema prev un trato preferencial para los pases en vas de desarrollo (artculo 203) en cuanto a la asistencia tcnico y la utilizacin de servicios especializados. La Convencin define a la contaminacin del medio marino como la introduccin por el hombre, directa o indirectamente, de sustancias o energas que produzcan o puedan producir efectos nocivos tales como daos a los recursos vivos y la vida marina, peligro a la salud humana, etc., en tanto define al vertimiento como la evacuacin deliberada de desechos u otras materias desde buques, aeronaves, plataformas u otras construcciones en el mar, el hundimiento deliberado de buques, aeronaves, etc. AGUAS DULCES (ros, lagos, aguas friticas, etc.): la principal directriz general en esta materia se encuentra contenida en la Recomendacin Nro. 51 de la Conferencia de Estocolmo: los Estados deben tener en cuenta que el objetivo fundamental de la utilizacin y aprovechamiento de los recursos hidrulico, desde el punto de vista del medio ambiente, es asegurar el mejor aprovechamiento del agua y evitar su contaminacin. A su vez, la Agenda 21 dedica un captulo al este tema con el objetivo de satisfacer las necesidades de agua dulce de todos los pases: ello implica que el principio rector en la materia es el de la no utilizacin daosa del propio territorio, como medida tendiente a evitar daos transfronterizos apreciables o sensibles, imponiendo a los Estados ribereos la obligacin de cooperar entre s, en especial, a travs de la celebracin de convenios internacionales para la prevencin de la contaminacin de las aguas dulces. ATMSFERA: incluye la proteccin de dos elementos: 1) la capa de ozono; y 2) los cambios climticos; con relacin al primero, existen dos (2) instrumentos fundamentales, que son la Convencin para la Proteccin de la Capa de Ozono (Viena, 1985), en cuyo anexo enumera las sustancias qumicas de origen natural o antropognico que afectan la capa de ozono, en especial los fluorocarbonos; y el Protocolo de Montreal (1987) relativo a ...las sustancias que agotan la capa de ozono.... Ambos establecen prohibiciones especficas de producir, importar, consumir y comercializar cualquiera de dichas sustancias. Por su parte, en el segundo caso, se destacan dos (2) instrumentos fundamentales: la Convencin Marco sobre el Cambio Climtico (Ro de Janeiro, 1992), cuyo objeto fue alentar a las partes a compartir la tecnologa y cooperar para limitar las emanaciones de gases termoactivos, adems de exigir que se lleven a cabo tareas de investigacin, observacin y recopilacin de datos sobre el clima. El otro instrumento lo constituye el Protocolo de Kioto (1997) segn el cual las partes se obligan, individual o conjuntamente, a que las emisiones de seis (6) gases en particular no excedan cierto lmite durante el perodo 2008/2012. Finalmente, ello se complementa con el Convenio de Ginebra (1979) sobre la contaminacin transfronteriza de la atmsfera a larga distancia, sobre todo por el vertido de dixido de sulfuro y xido de nitrgeno, que son las sustancias que provocan las llamadas lluvias cidas. BIODIVERSIDAD: en esta materia rige la Convencin sobre la Diversidad Biolgica (Nairobi, 1992), cuyos objetivos principales son la conservacin de la diversidad biolgica, la utilizacin sostenible de sus componentes y la participacin justa y equitativa en los beneficios que deriven de la utilizacin de los recursos genticos, a travs de un acceso y financiamiento adecuados. Se impone la obligacin de realizar evaluaciones de impacto ambiental y medidas concretas de cooperacin como el aseguramiento y/o facilitacin del acceso a la tecnologa

79

(sobre todo respecto de los pases en vas de desarrollo), la participacin efectiva en las actividades de investigacin, etc. SUELOS: en este caso, se destaca la Convencin de N.U. para combatir la desertizacin de naciones afectadas por sequa grave o desertizacin, en particular frica (1997). La misma parte de la premisa de que la desertizacin y la sequa son problemas globales y que para combatirlos se requiere de la accin conjunta de la comunidad internacional, pues ambos fenmenos afectan el desarrollo sostenible desde que guardan estrecha relacin con otra clase de problemas sociales como la pobreza, la salud, la nutricin, la migracin de personas, etc. ZONAS ESPECIALMENTE PROTEGIDAS (BOQUES Y HUMEDALES): en cuanto a los bosques, no existe an un convenio internacional que regule la materia, aunque el tema ha sido tratado en diversos foros donde se ha expresado la preocupacin de los Estados; los foros ms importantes son el de Montreal, donde un grupo de expertos analiza la situacin de los bosques templados y boreales, y el de Valdivia, que se ocupa de los bosques de clima templado y otros componentes ambientales, entre cuyos interesados se encuentra la Argentina: hace algunos aos, el Grupo de Valdivia mostr preocupacin por la conservacin de los albatros y ha celebrado varias reuniones tendientes a concretar un instrumento jurdico para la conservacin de esta especie de ave marina en el hemisferio sur, entre cuyos temas se encuentran los sitios de anidamiento, las rutas de migracin, etc. que an no ha podido concretarse debido a que el mismo podra tener implicancias jurisdiccionales teniendo en cuenta que en el mbito a regular se encuentran los tres archipilagos sometidos a la ocupacin militar del Reino Unido. En lo que respecta a los humedales, que son pantanales o superficies de agua estancada o corriente, salada o dulce, rige la Conferencia de Ramsar, Irn (1971), que regula a los humedales como el hbitat natural para las aves acuticas de inters internacional. FAUNA Y FLORA SILVESTRE: aqu rige el Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Flora y Fauna Silvestre (Washington, 1973), que regula un sistema de intercambio de certificados de importacin y exportacin para evitar que se eludan las normas que regulan el comercio internacional de dichas especies. En lo especfico, una Convencin previa, que data de 1946, adoptada tambin en Washington, reglamenta la caza de las ballenas ya que, sin prohibir el aprovechamiento del recurso (que es comercialmente muy rentable), tenda a regular los excesos; luego la misma fue enmendada en 1982 establecindose la prohibicin total de capturar ballenas en todos los mares del mundo, excepto la caza para la subsistencia de los pueblos aborgenes y las capturas realizadas con fines cientficos. Finalmente, existen dos santuarios de ballenas: uno en el Ocano Indico al sur del paralelo de 50 grados de latitud sur, y otro en los Ocanos Australes. RESIDUOS PELIGROSOS: comprende la recoleccin, almacenamiento, transporte y eliminacin de los mismos, siendo el movimiento transfronterizo el principal problema. El Convenio de Basilea (1989) se refiere especficamente a estas cuestiones y su principal objetivo es minimizar los riesgos de la denominada exportacin de la contaminacin, impidiendo que los desechos transportados sean reciclados o recuperados; las reglas bsicas consisten en que el Estado que exporta los desechos deber contar con el previo consentimiento del Estado importador, el que slo lo otorgar cuando contara con la capacidad tcnica y administrativa adecuada para el tratamiento de los mismos. Quedan excluidos los desechos radioactivos y los derivados de operaciones normales de los buques, la que ha sido contemplada por el llamado Marpol 73/78, cuyo objetivo es reducir al
80

mnimo la contaminacin por descargas en el mar: las mismas debern permanecer a bordo para ser transferidas luego, una vez llegado a tierra, en instalaciones adecuadas para la recoleccin de desechos - posee cinco (5) anexos, de los cuales slo los dos primeros son obligatorios: hidrocarburos, sustancias nocivas lquidas transportadas a granel, aguas de desage de los buques, etc. MATERIALES NUCLEARES: el Principio Nro. 24 de la Declaracin de Ro establece que la guerra, por definicin, es enemiga del desarrollo sostenible, por lo cual los Estados debern proteger el medio ambiente durante los conflictos armados y cooperar para su posterior mejoramiento, segn sea necesario. Esto es reafirmado por la RAGNU Nro. 47/37 segn la cual la destruccin del medio ambiente no justificada por la necesidad militar y llevada a cabo sin freno es claramente contraria al derecho internacional en vigor. Se ha sostenido que las armas nucleares se encuentran entre las que mayores daos pueden causar al entorno, motivo por el cual incluso la experimentacin en tiempos de paz y con fines pacficos ha preocupado a la comunidad internacional: en el caso de los Ensayos Nucleares de 1973, el TIJ orden al gobierno francs a abstenerse de realizar experimentos nucleares que pudieren provocar el depsito de residuos radiactivos en territorio australiano. Un instrumento internacional importante es el Convenio de 1976 sobre la prohibicin de utilizar tcnicas de modificacin ambiental con fines militares u otros fines hostiles, que ha sido interpretado por las partes como una prohibicin al uso de herbicidas y, ms recientemente, a travs de la Convencin de N.U. sobre la prohibicin del desarrollo, produccin, almacenamiento y utilizacin de armas qumicas y sobre su destruccin (1993), los Estados se comprometen a no emplear este tipo de armas dentro de sus territorios o contra otros Estados no parte como represalia. LA RESPONSABILIDAD POR DAO AMBIENTAL Para poder configurar el dao, en primer lugar hay que determinar el impacto que la accin puede producir sobre el medio ambiente y slo si el mismo es negativo y no estaba previsto habr dao. Esto se medir de acuerdo a distintos parmetros: por ej., el Protocolo de Madrid de 1991 establece un parmetro que es el impacto mnimo transitorio: si el impacto de menor de este mnimo se requerir de una evaluacin de impacto inicial, mientras que si es mayor, una evaluacin de impacto global, en la que intervienen terceros (es internacional). Finalmente, en materia de responsabilidad por la contaminacin accidental, se presenta una excepcin a la jurisdiccin del Estado de pabelln del buque y tambin una excepcin a la obligacin que asumen los Estados de no contaminar y preservar el medio marino conforme la Parte 12 de la Convencin: en el ao 1967 el buque Torrey Canyon de bandera liberiana (de conveniencia) transportaba 120.000 toneladas de petrleo y a raz de un accidente al sudoeste de las costas del Reino Unido encalla y comienza a derramar la carga, contaminando las costas de Inglaterra y de Francia. Como consecuencia de ello se firma la Convencin de Bruselas de 1969 mediante la cual se adoptan dos medidas: 1) se establece la obligacin de los buques petroleros de contratar un seguro obligatorio cuando transporten ms de 2.000 toneladas de crudo; 2) Se impone la responsabilidad objetiva por hechos de contaminacin producidos por accidentes. Esta Convencin aluda exclusivamente a la contaminacin derivada del derrame de hidrocarburos, pero fue ampliada por el protocolo de Londres de 1973, que agreg cualquier otra sustancia con efectos nocivos o contaminantes. Actualmente la Convencin establece que los Estados ribereos podrn conforme el derecho internacional consuetudinario o convencional, adoptar y hacer cumplir en alta mar medidas que guarden proporcin con el dao real o potencial a fin de proteger sus costas o intereses conexos, incluida la contaminacin o amenaza de contaminacin resultante de un accidente martimo o de actos

81

relacionados con ese accidente. Por ende en estos casos se admite un derecho de intervencin del Estado ribereo.

82

TERCERA PARTE TEMA XX

LAS RELACINES INTERESTADUALES Los Estados son agentes generadores de normas jurdicas internacionales a travs de la conclusin de acuerdos, tratados, etc., controlndose mutuamente en el cumplimiento de los derechos y obligaciones que emergen de los mismos, con lo cual dan lugar a una relacin interestadual. Ello significa que, en materia internacional, el control sobre la aplicacin de las normas de ese ordenamiento se mantiene en cabeza de sus sujetos con una sola excepcin: el Consejo de Seguridad en cuestiones referidas al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. Para ello se instaura un subsistema de coordinacin en el cual los Estados van a actuar a travs de sus representantes, esto es, los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno, Ministros de Relaciones exteriores y agentes diplomticos acreditados; en este ltimo caso, se trata de un rgano permanente que el Estado va a instalar en el territorio de otro Estado a fin de canalizar sus relaciones mutuas, para lo cual se requiere un consentimiento mutuo teniendo en cuenta que rige en la materia el principio de la reciprocidad. La misin diplomtica representa al Estado y expresa directamente su voluntad; se integra por funcionarios que revisten distintas jerarquas - jefes de misin, personal diplomtico, personal administrativo, etc. -. No debe confundirse con la funcin consular, que consiste bsicamente en una tarea de carcter notarial, pudiendo anotar matrimonios, nacimientos, extender documentacin, etc., adems de asistir y asesorar a sus nacionales dado que su funcin est dirigida primordialmente a proteger los intereses del propio Estado y los de sus nacionales en el Estado ante el cual se encuentra acreditado el cnsul. Una vez establecida la misin diplomtica, sta y sus miembros se hallan regidos por un rgimen jurdico especial, segn el cual son inviolables los locales, archivos, documentos, la persona, residencia y bienes del agente diplomtico (inmunidad de jurisdiccin penal absoluta y de jurisdiccin civil relativa), etc. A su vez, el Estado receptor podr en cualquier momento, y sin necesidad de expresar motivos, declarar persona non grata a los miembros del personal diplomtico y notificar al Estado de origen, confirindole un plazo para que el mismo sea retirado, so pena de aplicarse el rgimen jurdico general, desafectndolo de ese rgimen especial. Asimismo, dicho rgimen se integra con una serie de privilegios de naturaleza fiscal como exencin de impuestos y gravmenes por actos oficiales e impuestos personales o reales del agente diplomtico desde el mismo momento en que ste ingresa al territorio y hasta que su funcin concluye. LA PROSCRIPCIN DE LA AMENAZA Y EL USO DE LA FUERZA (Resolucin de la AGNU Nro. 3314) El concepto de guerra es reemplazado por uno mucho ms amplio, que es el de empleo de la fuerza y no slo de su empleo, sino tambin de la amenaza de su empleo; los Estados se obligan a abstenerse de recurrir a la amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial y la independencia poltica de cualquier otro Estado, confiriendo a la O.N.U. la capacidad de mantener la paz y seguridad internacionales a travs de la adopcin de medidas coercitivas eficaces, tanto para la prevencin como para la represin. Es decir, delegan la competencia juzgar su comportamiento a un tercero - la organizacin -, especficamente al Consejo de Seguridad, aceptando cumplir con las decisiones que el mismo adopte, decisiones que incluso pueden ser de naturaleza coercitiva (por ej., embargos, interrupcin de las relaciones econmicas, etc.), cuya principal finalidad es preservar ciertos valores que son considerados esenciales para la comunidad internacional.

83

Segn la Carta y la RAGNU Nro. 3314 que define la agresin, el nico rgano habilitado para adoptar este tipo de medidas es el Consejo de Seguridad que en tal caso tiene capacidad exclusiva y excluyente, pero previo a ello debe calificar los hechos, esto es, analizar la situacin y determinar si existe un concreta amenaza para el mantenimiento de la paz y seguridad internacional. En la Resolucin respectiva deber indicar cul es el objetivo que la misma persigue y especificar los rganos autorizados para llevarla a cabo (por lo general, rganos subsidiarios del Consejo), lo que no puede ser entendido como una delegacin de competencias: tngase en cuenta que el Consejo de Seguridad ostenta poderes delegados por los Estados, por lo cual acta como una suerte de mandatario de stos en el ejercicio de un poder de polica, siendo responsable ante los Estados por la forma en que realiza ese mandato. Una condicin implcita en la delegacin de estas facultades es que el Consejo retiene en todo momento la capacidad de modificar la forma en que es ejercido el mandato o de entender que la paz ha sido restituida y, por ende, dar por finalizada la operacin, no obstante dicha decisin estar sujeta a la aprobacin por el voto afirmativo de nueve miembros, incluidos los cinco (5) permanentes del Consejo, lo que implica que pueda darse el veto. Corolario de todo ello es que el rgano a quien el Consejo autorice para llevar a cabo la decisin no estar habilitado para emplear la fuerza de un modo distinto al que ha sido especificado en la Resolucin, motivo por el cual la interpretacin que se haga de las mismas debe ser siempre textual (fundada en el texto, ni extensiva). Por otro lado, la adopcin de este tipo de Resoluciones ha dado lugar al establecimiento de las llamadas Operaciones de Mantenimiento de la Paz: en este sentido, debe tenerse en cuenta que los Estados miembros no estn obligados a proveer contingentes, pero al haber dado su consentimiento a participar en las mismas asistiendo al Consejo, se entiende que su participacin deber mantenerse hasta que el rgano decida que el propsito para el cual se estableci ha sido logrado o autorice el retiro del contingente. Asimismo, el Consejo se encuentra facultado para adoptar medidas provisionales, es decir, antes de calificar los hechos, pudiendo otorgarles carcter vinculante bajo la forma de decisin, expresando su inquietud por la existencia de hostilidades, declararse gravemente preocupado por los combates, etc., y luego de calificados los hechos adoptar Resoluciones que consoliden el cese del conflicto como, por ej., decretar embargos sobre armas y material blico, establecer lneas de separacin entre los combatientes, desmovilizar o reducir los grupos armados, etc. Por otro lado, el Consejo podr delegar poderes en organismos internacionales de dos tipos: los intergubernamentales que gozan de capacidad para emplear la fuerza; y los acuerdos regionales. La diferencia reside en que los primeros pueden utilizar la fuerza para repeler un ataque armado hasta tanto el Consejo de Seguridad acte tomando las medidas necesarias, los acuerdos regionales slo pueden emplear la fuerza previa autorizacin del Consejo. El Secretario General de N.U. tiene facultad de llamar la atencin del Consejo en asuntos que a su criterio puedan poner en peligro el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, pudiendo incluso ser autorizado por el Consejo para llevar adelante una decisin y, eventualmente, para ordenar el uso de la fuerza en defensa de los miembros de la operacin - caso de la operacin en Timor Oriental -. Tambin la Asamblea General est habilitada para discutir estos temas a pedido de cualquiera de sus miembros e incluso no miembros, siempre que stos acepten de antemano las obligaciones que impone la carta en lo pertinente. La Resolucin de la AGNU Nro. 3314 de Definicin de la Agresin entiende que la misma es el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberana, la
84

integridad territorial o la independencia poltica de otro Estado o en cualquier otra forma incompatible con la Carta, constituyendo prima facie agresin el primer uso de la fuerza armada - por ej., invasin, ocupacin militar, anexin de territorios por el uso de la fuerza, etc. -, entendindose que toda adquisicin territorial o ventaja lograda a raz de una agresin es ilcita y no ser reconocida. Asimismo, la Resolucin de la AGNU Nro. 2625 consagra como primer principio el de abstencin de los Estados de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de otro Estado, con lo cual le otorga una jerarqua superior que la Carta de la O.N.U., cuyo artculo 2 lo ubica en cuarto lugar (inciso 4). LA LEGTIMA DEFENSA La Carta de N.U. reconoce en su artculo 51 el derecho inmanente de los Estados de la legtima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un miembro de N.U., hasta tanto el Consejo de Seguridad adopte las medidas necesarias para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, a cuyo efecto los Estados debern comunicarle inmediatamente las acciones que hubieren efectuado al respecto. Ello significa que las medidas que adopte el Estado sern subsidiarias del accionar del Consejo, aunque nada impide que el propio Consejo autorice el uso de la fuerza bajo la forma de legtima defensa mediante una Resolucin. Los acuerdos de legtima defensa o acuerdos de seguridad colectiva se constituyen a travs de tratados mediante los cuales los Estados parte acuerdan defenderse mutuamente, motivo por el cual, ante un ataque, quien responda la agresin puede ser el propio Estado agredido o el estado con quien ste mantiene una alianza defensiva, admitindose incluso la intervencin de un Estado a quien la vctima le ha solicitado que acuda en su auxilio - tambin el Consejo de Seguridad puede delegar en estos acuerdos la ejecucin de una decisin relativa al mantenimiento de la paz -. Es condicin para su ejercicio que haya mediado un ataque armado contra un miembro de la O.N.U., el que deber demostrar la necesidad de la misma en el sentido de que el uso de la fuerza es el nico medio al que puede recurrir el estado para detener el ataque: ello implica que la respuesta debe ser inmediata y guardar proporcin con el ataque. El artculo alude al derecho inmanente de legtima defensa: todos los ordenamientos jurdicos admiten la legtima defensa como forma de repeler un dao irreparable que, por ser tal, no puede esperar una solucin legal posterior; desde este enfoque, la legtima defensa tiene, en el derecho internacional, basamento en un principio general de derecho o en una norma consuetudinaria general, sumado ello a que adems ha sido expresamente consagrada por la Carta, por lo que tiene carcter tanto consuetudinario como convencional. Incluso la Resolucin de la AGNU Nro. 3314 deja en claro, en concordancia con la Resolucin de la AGNU Nro. 2625 que consagra el principio de la libre determinacin de los pueblos, que nada de lo establecido en ella perjudica en modo alguno el derecho a la libre determinacin, a la libertad y a la independencia de los pueblos que han sido privados de ella por la fuerza, en particular de aquellos que estn sometidos a regmenes coloniales, racistas u otras formas de dominacin ilegal o extranjera, ni el derecho de los mismos de luchar para liberarse y de pedir y recibir apoyo - este es el fundamento del reconocimiento de subjetividad internacional a los Movimientos de Liberacin Nacional -. Ejemplos de estos acuerdos son el Tratado Constitutivo de la Organizacin del Atlntico Norte (OTAN) de 1949 y el Tratado Interamericano de Asistencia Recproca (TIAR) de 1947 del cual la Argentina es parte que establece por coordenadas

85

geogrficas su mbito de aplicacin en el Continente Americano: de Polo Norte a Polo Sur cubriendo reas del Ocano Atlntico y del Pacfico. LAS OPERACIONES PARA EL MANTENIMIENTO DE LA PAZ Las llamadas operaciones de mantenimiento de la paz no se encuentran expresamente formuladas en la Carta de N.U., no obstante lo cual se entiende que son conformes a la Carta en tanto sean se carcter pacfico y no coercitivo (si no es el Consejo de Seguridad quien las autoriza), adems de requerirse el consentimiento del Estado en cuyo territorio se despliegan. En el perodo 1948/1987, N.U. fue responsable de la organizacin de trece (13) operaciones, nmero que se haba extendido a veinticinco (25) para el ao 1996. Por lo general se caracterizan por ser medidas de ndole militar o paramilitar cuyo propsito principal es, ante una circunstancia de tensin que pudiere poner en peligro la paz y seguridad internacionales, contener y controlar el conflicto restableciendo la paz y facilitando la atmsfera para que las partes solucionen sus diferencia por medio de la negociacin o por cualquier otro medio pacfico. Debe tenerse en cuenta que las fuerzas de mantenimiento de la paz no son fuerzas de combate sino de polica: slo pueden emplear armas en caso de legtima defensa, en respuesta a un ataque armado. Las operaciones de mantenimiento de la paz pueden dividirse entre las de primera y segunda generacin: las de primera generacin son las que tuvieron lugar entre 1948 y 1987 a travs de la creacin de grupos de observadores militares no armados o fuerzas armadas bajo un mando militar: los primeros cumplen una funcin de observacin y supervisin respecto del cumplimiento del mandato recibido, que por lo general es seguir el cumplimiento de un alto el fuego decidido por el Consejo de Seguridad. Los segundos, en cambio, desempean adems de la funcin de observacin, otras misiones que tambin surgen del mandato recibido y que pueden consistir en impedir la reanudacin de hostilidades, evitar la intervencin extranjera, asegurar la restauracin de la autoridad, etc. La primera operacin bajo el mando militar fue la FENU I (Fuerza Internacional de Emergencias de N.U.), formada ante el conflicto del Canal de Suez provocado por la intervencin militar franco/britnica contra Israel y la simultnea invasin del Sina por Israel: en este caso, el Consejo de Seguridad se encontr paralizado por el doble veto de los miembros permanentes implicados en el conflicto y debi solicitar al Secretario General la elaboracin de un plan destinado a la creacin de la FENU I. En efecto, tuvo que ser la A.G. quien ante la crisis adopta la Resolucin Nro. 377 (Pro Paz) donde se entendi que en aquellos casos en que el Consejo de Seguridad se encontrare paralizado por el veto de sus miembros permanentes, la Asamblea General podr analizar la situacin a fin de estimar si la misma es susceptible de poner en riesgo la paz y seguridad internacionales. Junto con la FENU I, el Consejo autoriza la creacin de la ONUC (a pedido del Ministro Lumumbo) para intervenir en el conflicto del Congo Belga (hoy Repblica Democrtica del Congo) a raz de los intentos separatistas de la rica provincia de Kananga: la misin consista en verificar el retiro de las tropas belgas e impedir tales intentos, para lo cual por primera vez se faculta a una operacin a utilizar la fuerza para hacer efectivo el mandato. La operacin logra restablecer la paz y poner fin a estos intentos, pero con la prdida de un importante nmero de vidas humanas, entre ellos 250 miembros de la propia operacin y el Secretario General de N.U., Dag Hammarskjold, quien fallece en un accidente de aviacin. En lo que hace a la autorizacin de estas operaciones, se ha discutido si ello es facultad exclusiva del Consejo de Seguridad, compartida con la A.G. o subsidiaria para sta: si bien no existe consenso, se entiende que si la operacin es considerada una accin coercitiva en los trminos del Captulo VII de la Carta, su autorizacin
86

necesariamente compete al Consejo; la A.G. podra examinar una cuestin que entrae una operacin de mantenimiento de la paz, pero no podra autorizarla sino que debera efectuar recomendaciones al Consejo para que ste la autorice, aunque en tal caso debe lidiarse con el problema del veto de un miembro permanente. Se autorizan por una plazo preestablecido, generalmente seis (6) meses. En lo que respecta a la ejecucin de estas operaciones, las mismas se llevan a cabo por rganos integrados de N.U. (leales hacia las N.U., imparciales y neutrales en el ejercicio de sus funciones). Dado que estos rganos son subsidiarios, la direccin general de la operacin se encuentra en cabeza del rgano que los crea: esto ha permitido en muchos casos que el Secretario General asuma la responsabilidad por el cumplimiento del mandato a travs de un representante especial o del comandante de la fuerza, siempre con la autorizacin del rgano que autoriza la operacin. Finalmente, en lo que hace a la financiacin, por tratarse de operaciones ordenadas por rganos de la organizacin, los gastos que las mismas demanden pertenecen a la organizacin, motivo por el cual deben estar previstas en su presupuesto y repartidas entre los Estados miembros segn el baremo de cuotas; esta distribucin haba sido cuestionada por algunos de los miembros permanentes del Consejo (los mayores contribuyentes) e incluso algunos de ellos, por ej. Francia y URSS se negaron a pagar sus cuotas por la UNEF I, so pretexto de que la operacin no haba sido autorizada por el Consejo: el caso fue llevado a la CIJ en opinin consultiva, entendiendo sta que la operacin haba sido legtima y por tanto los gastos eran de la organizacin. Ms tarde, en 1964, EE.UU. propuso que se retirase el voto en la Asamblea General a los Estados cuya deuda para con la organizacin fuere igual o superior a la totalidad del aporte correspondiente a los dos (2) aos anteriores completos, ante lo cual la URSS amenaz con retirarse. A raz de ello, la prctica se inclin porque las contribuciones de los Estados a estas operaciones sea voluntaria, y para dos operaciones que tuvieron lugar con posterioridad (1965 y 1972) se cre una cuenta especial para su financiacin. Pero en los aos siguientes se volvi al criterio segn el cual los gastos correspondan a la organizacin: la Resolucin de la AGNU Nro. 3101 referida a la financiacin de la UNEF II sent el criterio del reparto colectivo de la carga financiera efectuando un distingo de los Estados en cuatro (4) categoras segn un orden decreciente de contribucin: Los miembros permanentes del Consejo de Seguridad. Los dems Estados desarrollados. Los Estados en vas de desarrollo Ciertos Estados en vas de desarrollo en situacin econmica especialmente calamitosa (Nepal, Yemen, etc.)

En cuanto a las operaciones de mantenimiento de la paz de segunda generacin, las mismas tuvieron lugar entre 1988 y 1997 y se caracterizaron por extender su campo de accin, llegando a regiones del mundo que hasta ese momento no haban sido tenidas en cuenta (por ej. Hait), adems de poseer un carcter multifuncional, ya que los mandatos incluan las ms diversas funciones, entre ellas, asistencia humana, supervisin de procesos electorales, etc. Adems, las operaciones de segunda generacin fueron las primeras en participar en los conflictos internos en donde participan no slo ejrcitos regulares, sino tambin milicias y civiles, caracterizados por el desmoronamiento de las instituciones y del imperio de la ley y que dan lugar a emergencias humanitarias. Las principales operaciones de esta generacin fueron la UNAVEM I cuyo objetivo fue supervisar la retirada de las tropas cubanas de Angola (frica) y la

87

UNTAG para Namibia, que fue la primera operacin cuyo mandato exceda lo meramente militar ya que haba sido creada para supervisar un proceso eleccionario. En el ao 1992, Boutros Ghalli - quien por entonces era Secretario General de N.U. -, elabora un informe que se conoci como Un Programa de Paz donde divide las funciones de las Naciones Unidas en las operaciones de mantenimiento de la paz en cinco misiones: 1) diplomacia preventiva; 2) establecimiento de la paz; 3) mantenimiento de la paz; 4) edificacin de la paz; 5) imposicin de la paz (con uso de la fuerza, segn Captulo VII de la Carta). Adems, atento los objetivos 4) y 5), innovadores para ese momento, no siempre era necesario contar con el consentimiento del estado donde las operaciones tenan lugar y poda llegar a admitirse el uso de la fuerza ms all de la legtima defensa, con lo cual se aparta de las directrices que hasta ese momento regan a las operaciones. Bajo estas nuevas ideas, se autorizaron dos operaciones: la UNITAF y la ONUSOM para Somalia que es la primer misin que interviene en un conflicto interno (no internacional) debido a la existencia de una situacin humanitaria de catstrofe, genocidio y fragrante violacin de los DD.HH. - fue el primer caso de intervencin humanitaria -. Ambas operaciones se caracterizaron por la autorizacin para el empleo de la fuerza y que fueron grandes fracasos, ya que hubo un importante nmero de muertos (ms de 1.000.000), y gracias al envi en 1995 de otro contingente armado de EE.UU. e Italia fue posible la evacuacin de los integrantes de la operacin que qued sumida en el mayor de los descrditos. A raz de ello, ese mismo ao Ghalli publica el Suplemento al Programa de Paz donde se rectifica y vuelve a las directrices, adems se sealar la importancia de organizar un sistema donde la direccin general de las operaciones se encuentre a cargo del Consejo de Seguridad, la direccin ejecutiva a cargo del Secretario General y un tercer escaln de mando en el terreno, a cargo de un jefe de misin, adems de contar con una fuerza de reaccin rpida, suficiente y eficaz, por cuanto cuando no hay fuerza para hacer uso de la fuerza, se termina siendo vctima de la misma tngase en cuenta que la O.N.U. no cuenta con fuerzas armadas propias y los Estados miembros no estn obligados a proveer contingentes -. En lo que hace a la financiacin de estas operaciones, se entiende que se trata de gastos de la organizacin, aunque debido a los retrasos en que incurren los Estados en las contribuciones en el ao 1992 se cre un Fondo de Reserva que se nutre de los excedentes de operaciones culminadas. El informe Brahimi o Informe del Milenio hace una profundo anlisis de las operaciones de mantenimiento de la paz autorizadas por la O.N.U. y extrae conclusiones de las que se deriva una crtica: se critica la imparcialidad. A raz de ello, en el ao 2003 el Panel de los 16 Sabios, que tena por objeto analizar la reforma de la organizacin, elabora un informe titulado Un mundo ms seguro: el desafo que compartimos, en el cual propone reformar el Consejo de Seguridad dndole mayor representatividad mediante la creacin de una Comisin de Consolidacin de la Paz. Finalmente, con las operaciones para Kosovo (provincia autnoma de Servia y Montenegro) y Timor Oriental (S.E. de Asia, hoy Timor Leste), cuyos objetivos fueron inditos, comienzan las llamadas operaciones de tercera generacin, caracterizadas por la autorizacin para uso de la fuerza en forma originaria para dar cumplimiento al mandato. En la operacin de Timor Oriental (UNAMET) el Consejo autoriz al Secretario General a dirigir la operacin, que habindose deteriorado recibe la ayuda de un nuevo contingente (INTERFET) que estableca una administracin de transicin (cuyo administrador era el representante especial del Secretario General) dotada de competencias ejecutivas, legislativas y judiciales y autorizacin para adoptar todas las medidas necesarias para restablecer la paz y seguridad en Timor Oriental.

88

En cuanto al papel de los organismos regionales en el mantenimiento de la paz, en primer lugar debe tenerse en cuenta que el Captulo VIII de la Carta no se aplica a todos los acuerdos u organizaciones regionales, sino slo a aquellos destinados a solucionar conflictos que pudieren afectar el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y se prestaren a un acuerdo regional destinado a solucionarlo. En tales casos, los miembros de N.U., que sean parte de estos acuerdos debern esforzarse en lograr el arreglo pacfico de las controversias de carcter local antes de someterlas al Consejo de Seguridad. De tal forma, el MERCOSUR, por ejemplo, no es un organismo regional en los trminos del Captulo VII de la Carta, mientras que s lo es, por ejemplo, la Liga Arabe en frica (en Asia no hay, son todos de tipo econmico).

89

TEMA XXI

LA SOLUCIN PACFICA DE CONTROVERSIAS. En las relaciones entre los Estados y, eventualmente entre las de otros sujetos de derecho internacional, pueden presentarse conflictos o situaciones de crisis que de prolongarse podran poner en peligro el mantenimiento de la paz. En las crisis internacionales, que surgen como consecuencia de acciones u omisiones de los propios sujetos de derecho internacional, deben distinguirse tres (3) momentos principales: Un momento inicial, conocido como SITUACIN, en el que la crisis no se ha iniciado an pero se presenta como potencial o inminente. Un estado ms avanzado, que viene dado por la nocin de CONFLICTO, en el que existe una discrepancia entre sujetos de derecho internacional que puede inducir a uno de ellos a actuar contra el otro. Un tercer momento, conocido como CONTROVERSIA DIFERENCIA, en el que un sujeto internacional hace valer ante otro una reclamacin concreta basada en un incumplimiento de una obligacin (sea por accin u omisin), y la parte a la que va dirigida la rechaza.

Estos son los tres momentos fundamentales de una crisis internacional, pero no necesariamente se dan siempre, ya que los mecanismos de arreglo pacfico de controversias pueden funcionar en cualquiera de los tres momentos para evitar que la situacin avance, sea evitando el nacimiento del conflicto o su prolongacin. Estas diferencias que eventualmente podran dar lugar a un conflicto, han sido definidas por la jurisprudencia internacional como un desacuerdo sobre un punto de hecho o derecho, una contradiccin de tesis jurdicas o de intereses entre dos personas, debiendo entenderse por personas a los sujetos de derecho internacional, especialmente, los Estados. Adems, debe tenerse en cuenta que para que exista una autntica diferencia internacional, hace falta que la misma haya sido fijada y delimitada por las partes mediante conversaciones directas, actos unilaterales u otros medios idneos y que sea identificable objetivamente. En cuanto a las clases de diferencias, la mayora de la doctrina tradicional distingue entre diferencias jurdicas, que son aquellas susceptibles de ser solucionadas aplicando el derecho vigente; y diferencias polticas, que son aquellas cuya solucin requerira una modificacin del derecho vigente, aunque en la prctica es casi imposible hacer una distincin tan tajante dado que toda controversia entre Estados rene a la vez matices polticos y jurdicos, que hacen que las mismas sean de carcter mixto en casi todos los casos. Tambin se ha clasificado entre diferencias jurisdiccionales y diferencias no jurisdiccionales, segn exista o no acuerdo entre las partes para someter el conflicto a acuerdo arbitral o judicial; esta distincin es consecuencia del principio segn el cual ningn sujeto de derecho internacional puede ser obligado a someter sus controversias con otros sujetos a mediacin, arbitraje o cualquier otro medio de solucin pacfica sin su consentimiento.

MEDIOS SE SOLUCIN PACFICA DE CONTROVERSIAS.

90

Histricamente se distingua entre los medios de solucin pacficos y los medios de solucin no pacficos, dado que el uso de la fuerza era considerado un medio lcito de arreglo, pero actualmente rige la obligacin de resolver las diferencias por medios pacficos: la renuncia a la guerra como instrumento de poltica nacional aparece por primera vez en el Acuerdo de Pars de 1928, aunque fue necesario llegar al final de la 2 Guerra Mundial (1939) para que apareciera en forma inequvoca. Los hitos destacables en este proceso de abandono de los medios no pacficos son bsicamente tres (3): la Conferencia de la Haya de 1907 (2), el Pacto de la Sociedad de las Naciones y el llamado Pacto Brian Kellog de 1928 (entre Francia/EE.UU.), que contiene una franca renuncia a la guerra. El artculo 2 inciso 3 de la Carta de la O.N.U. dispone que ...los miembros de la Organizacin arreglaran sus controversias internacionales por medios pacficos, de tal manera que no se pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales ni la justicia... Existe otra clasificacin en Diez de Velasco entre medios diplomticos y medios jurdicos: los primeros son aquellos en que intervienen los rganos normales de las relaciones internacionales (diplomticos, ministros de relaciones exteriores, etc.), cuya principal caracterstica es que no resuelven directamente la diferencia, sino simplemente facilitan la solucin por medio de acuerdos entre las partes - preparan el camino del entendimiento -. Los jurdicos, en cambio, son el arbitraje y el arreglo judicial, lo que supone que las partes deben someterse voluntariamente a una jurisdiccin judicial (creado ad hoc para el arbitraje, o preexistente para el arreglo judicial) que solucione la diferencia conforme el derecho internacional. En este sentido es importante recordar que el artculo 33 de la Carta de la O.N.U. (y tambin la Resolucin Nro. 2625) consagra la libertad en la eleccin de los medios para solucionar controversias internacionales que pudieren poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, en cuyo caso las partes en conflicto podrn optar por la negociacin, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales o cualquier otro medio pacfico a su eleccin. Pero adems, el Consejo de Seguridad de N.U., por s o a pedido de parte (sea o no miembro de la O.N.U., en cuyo caso deber aceptar previamente las obligaciones de arreglo pacfico que impone la Carta), podr investigar toda controversia o situacin susceptible de dar origen a una controversia, a fin de determinar si su prolongacin pudiere poner en peligro el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, o recomendar, cualquiera sea el avance que halla tenido la controversia, los procedimientos que sean apropiados. Si las partes no lograren arreglarla por cualquiera de los medios indicados en el artculo 33, la misma deber ser sometida al Consejo de Seguridad, quien tendr dos opciones: o bien recomendar a las partes los medios apropiados para ponerle fin o bien recomendar los trminos del arreglo que considere apropiados. Estas recomendaciones tambin podr hacerlas cuando todas las partes en conflicto as lo solicitaren (artculos 33 a 38 de la Carta). LOS MEDIOS DIPLOMTICOS. Negociaciones diplomticas, que consisten en el entendimiento directo de las partes en conflicto, llevado a cabo por los agentes diplomticos (o tambin pueden darse en el seno de una Conferencia internacional) con el fin de llegar a un acuerdo. Este medio es uno de los ms utilizados pues concede un amplio margen de maniobra a los Estados, desde que slo se encuentra limitado por el deber de obrar de buena fe, pudiendo materializarse a travs de conversaciones, notas diplomticas, propuestas, etc.

91

Los buenos oficios y la mediacin, cuya caracterstica principal es que en la negociacin interviene uno o varios sujetos internacionales ajenos a la controversia (Estado u organizacin internacional). La funcin de este sujeto ajeno vara segn se trate de buenos oficios o de mediacin: en el primer caso, es un simple intermediario que no propone ninguna solucin (intervencin discreta), en tanto en el segundo caso el mediador tiene una participacin activa ya que no slo intenta arribar al acuerdo sino que adems propone la solucin, aunque las partes no estn obligadas a aceptarla desde que la misma reviste el carcter de consejo. La investigacin internacional, que se lleva a delante a travs de Comisiones que se constituirn por acuerdo especial de las partes en litigio (su creacin es voluntaria) cuya misin es investigar la materialidad de los hechos. La investigacin tiene carcter contradictorio y la Comisin podr trasladarse momentneamente a aquellos sitios donde juzgue necesario acudir a fin de obtener informacin, pudiendo solicitar a las partes las explicaciones e informes que considere necesarios.. Sus deliberaciones sern secretas y se elaborar un informe slo limitado a la comprobacin de los hechos que luego ser ledo en sesin pblica y no revestir el carcter de sentencia arbitral. Conciliacin Internacional, que puede ser definida como el arreglo de una diferencia internacional por parte de un rgano (comisin) que, sin tener autoridad poltica propia pero que goza de la confianza de las partes en litigio, se encarga de examinar sus aspectos y proponer una solucin que no ser obligatoria para las partes. Tienen una misin ms amplia que la de las comisiones de investigacin por cuando consta de tres aspectos: a) determinar los hechos; b) fijar el derecho aplicable; y c) elaborar un informe con una propuesta de solucin. El procedimiento ser contradictorio y podrn serle sometidas controversias de cualquier naturaleza. Las Comisiones podrn constituirse con carcter permanente dentro de los seis (6) meses contados desde que una de las partes la ha solicitado, o bien con carcter especial, si han sido creadas por las partes para una controversia en particular. Estarn compuestas por cinco (5) miembros que durarn en el cargo tres (3) aos y sern reelegibles.

EL ARBITRAJE INTERNACIONAL. Los sujetos de derecho internacional entre quienes medie una controversia, pueden decidir someterla a un tercero independiente a fin de que ste adopte, en el marco de un procedimiento contradictorio, una decisin fundada en el derecho internacional que ser obligatoria para las partes, de forma tal de poner fin a la misma. Ningn Estado puede ser obligado a someterse a arbitraje: la sumisin de una controversia al arbitraje depende de la voluntad de las partes (el tribunal se constituye ad hoc) y tiene por fin arribar a una solucin basada en el derecho internacional. Los jueces, que en todos los casos deben ser nacionales de 3 Estados, son elegidos por las partes en litigio, quienes pondrn punto final al conflicto a travs del dictado de una sentencia definitiva, que ser obligatoria para las partes, siendo esta caracterstica lo que distingue el arbitraje de otros medios de solucin. Esta sumisin debe estar contenida o bien en un compromiso arbitral, que se dar con posterioridad al nacimiento del conflicto y a fin de solucionarlo, o bien en una clusula compromisoria contenida en un tratado celebrado previamente al conflicto en donde las partes hubieren acordado someterse a arbitraje en cuanto a todo conflicto suscitado en torno a l, o bien en un tratado de arbitraje, mediante el cual las partes de comprometen a someterse a arbitraje en algunas o todas las controversias que pudieren suscitarse entre ellos.

92

Se trata de un procedimiento que no est reservado slo a los Estados, ya que pueden someterse a l las organizaciones internacionales intergubernamentales. En cuanto a los rganos arbitrales, stos son, por regla general, rganos ad hoc y temporales, es decir, creados para resolver un determinado conflicto y llamados a desaparecer una vez dictada la sentencia, no obstante lo cual la historia del arbitraje internacional presenta un ejemplo de rgano permanente: el Tribunal Permanente de Arbitraje. Entre los rganos temporales podemos distinguir tres grupos: 1) el rgano formado por un slo integrante (por lo general, un Jefe de Estado); 2) el rgano formado por comisiones mixtas (miembros designados por las partes de entre sus nacionales); y 3) el Tribunal Arbitral, formado generalmente por tres miembros, uno designado por cada parte y un tercero de comn acuerdo nacional de un 3 Estado. En cuanto al procedimiento, el mismo surge del compromiso arbitral pero en trminos generales obedece a las siguientes pautas: se divide en una fase escrita y otra oral en la que tendrn lugar los debates, pudiendo los miembros del rgano dirigir preguntas a las partes o pedirles explicaciones o aclaraciones en relacin a determinados temas. Una vez efectuadas las preguntas, aclaraciones, etc. y presentadas todas las pruebas, se dar por concluido el debate y el rgano pasar a deliberar a puertas cerradas en secreto. Las decisiones se adoptarn por mayora de votos y constar en una sentencia que deber estar motivada y no ser susceptible de apelacin. La sentencia slo ser obligatoria para las partes en litigio. LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA La CIJ es un rgano judicial y principal de Naciones Unidas. Est compuesta por magistrados independientes (actan a ttulo personal) elegidos sin tener en cuenta su nacionalidad. El cuerpo est integrado por quince (15) magistrados de distintas nacionalidades - no podr haber dos que sean nacionales del mismo Estado -, motivo por el cual el Juez que tuviere ms de una nacionalidad, ser considerado nacional del Estado de donde ejerza ordinariamente sus derechos civiles y polticos. Son requisitos para ser juez de la Corte gozar de alta consideracin moral y reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de las ms altas funciones judiciales en sus respectivos pases o ser jurisconsultos de reconocida competencia en Derecho internacional. Los miembros de la Corte sern elegidos conjuntamente por el Consejo de Seguridad y la Asamblea General en votaciones separadas de una nmina de como mximo cuatro (4) candidatos propuestos por los grupos nacionales de la Corte Permanente de Arbitraje - no podr haber ms de dos (2) de su misma nacionalidad -. El Secretario General de la ONU publicar una lista por orden alfabtico de todas las personas propuestas por los grupos nacionales, la que ser presentada al Consejo de Seguridad y a la Asamblea General: se considerarn electos los candidatos que obtengan la mayora absoluta - mitad ms uno - de votos tanto en la Asamblea General como en el Consejo de Seguridad, donde no habr distincin entre miembros permanentes y no permanentes. Ambos rganos debern tener en cuenta no slo que las personas propuestas renan individualmente las condiciones requeridas, sino tambin que en el conjunto estn representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurdicos del mundo. En el caso de que resulten electos dos (2) o ms candidatos de una misma nacionalidad, prevalecer el de mayor edad. Los miembros de la Corte duran en su funcin nueve (9) aos y pueden ser reelectos; no obstante, deben permanecer en funciones de sus cargos hasta que
93

tomen posesin sus sucesores y an despus de reemplazados continuarn entendiendo en los casos que hubieren intervenido hasta su terminacin. En caso de renuncia, la misma debe dirigirse al presidente de la Corte quien la transmitir al Secretario General de la ONU. Esta ltima notificacin determinar la vacante del cargo. Gozan de los mismos privilegios e inmunidades que los diplomticos y tienen permanencia y estabilidad en el cargo, pues no podrn ser separados del mismo a menos que, a juicio unnime de los dems miembros, haya dejado de satisfacer las condiciones requeridas. El cargo de juez de la Corte es incompatible con funciones polticas o administrativas de cualquier clase e impide el ejercicio de todo tipo de profesin, en especial, la de agente, consejero o abogado, adems de vedar la posibilidad de participar en la decisin asuntos en los que haya intervenido en tales condiciones o como miembros de un tribunal nacional o internacional. La Corte se encuentra a cargo de un presidente y un vicepresidente, elegidos por la misma por un perodo de tres (3) aos (reelegibles), adems de contar con un secretario y dems funcionarios necesarios para el correcto desempeo de sus funciones. Tiene sede en La Haya (Pases Bajos), aunque puede reunirse y sesionar en cualquier otro lugar cuando lo considere conveniente. Por tratarse de un rgano perramente, slo entrar en receso durante las vacaciones judiciales, motivo por el cual sus miembros deben estar en todo momento a disposicin de la misma. Los gastos de la Corte sern sufragados por la ONU, de la manera que determine la Asamblea General. Por otro lado, existen ciertos casos en que los magistrados pueden ser separados e impedidos de entender en determinados asuntos: para ello, cuando alguno de sus miembros, por alguna razn en especial, considerare que un determinado magistrado no debe participar en la decisin de determinado asunto, lo har saber al Presidente quien, a su vez, lo comunicar a la Corte. El magistrado en cuestin podr cuestionar la decisin de apartarlo, en cuyo caso el tema ser resuelto por la misma Corte. En cuanto a su funcionamiento interno, salvo disposicin en contrario, la Corte ejercer sus funciones en sesin plenaria y requerir de un qurum mnimo para sesionar de nueve (9) magistrados. Cuando lo estime necesario, podr constituir en cualquier momento una o ms Salas, compuestas por tres (3) o ms magistrados a efectos de tratar determinados asuntos como, por ejemplo, cuestiones laborales o relativas al trnsito o las comunicaciones. Dichas salas estarn facultadas para sustanciar y fallar acerca de un determinado caso si las partes as lo solicitaren, en cuyo caso dicha sentencia se considerar como dictada por la propia Corte. Adems, a fin de agilizar el pronto despacho de los asuntos, la Corte constituir anualmente una Sala compuesta por cinco (5) magistrados. La jurisdiccin de la corte es voluntaria y si competencia es contenciosa o consultiva: en el caso de la competencia contenciosa, debe tenerse en cuenta que slo los Estados miembros de N.U. o no miembros en las condiciones que fije el Consejo de Seguridad pueden ser parte en procesos ante la Corte. Dicha competencia se opera no slo respecto de los litigios que las partes voluntariamente sometan a su juzgamiento, sino que se extiende tambin a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de la ONU o en los tratados vigentes. No obstante, dado que la jurisdiccin de la Corte es voluntaria, tiene que existir el consentimiento por parte de los Estados para poder someter un caso ante la misma con carcter previo o posterior a la ocurrencia del conflicto. En el primer caso (previo) el consentimiento que puede ser prestado de diferentes formas:

94

A travs de las declaraciones unilaterales del artculo 36.2 del Estatuto de la CIJ, que admite la posibilidad de que los Estados partes, en cualquier momento, declaren que reconocen como obligatoria ipso facto sin necesidad de convenio especial, la jurisdiccin de la Corte en todas las controversias de orden jurdico que versen sobre la interpretacin de un Tratado, cualquier cuestin de Derecho Internacional, la existencia hechos que podran constituir violaciones de una obligacin internacional o la naturaleza o extensin de la reparacin que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligacin internacional. Esta declaracin podr hacerse incondicionalmente o bajo condicin de reciprocidad, en forma permanente o por un determinado tiempo. A travs del consentimiento prestado en un Tratado multilateral o bilateral respecto de mecanismos de solucin pacfica de controversias - por ej. Tratado sobre solucin de Controversias entre Argentina y Chile de 1972 (bilateral) -. A travs del consentimiento prestado a travs de una clusula compromisoria establecida en un tratado sobre otra materia, las que pueden ser de carcter general, es decir, respecto de toda controversia que surja entre los pases miembros; o de carcter particular, es decir, slo respecto de las diferencias que pudieren surgir en cuanto a la interpretacin y aplicacin del propio Tratado.

En cambio, cuando el consentimiento es prestado con posterioridad a la ocurrencia del conflicto, el mismo puede tener lugar de dos (2) formas: A travs de un pacto especial o compromiso entre las partes en conflicto.

Consentimiento prestado luego de presentado el caso ante la Corte por uno de los Estados, es decir, una vez llevado el caso ante la Corte por parte de uno de los Estado involucrados. Dicho consentimiento puede ser expreso o implcito (por ejemplo: contestacin de la demanda sin oponer excepciones). En cuanto a las fuentes, el artculo 38 del Estatuto establece que La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: - Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; - La costumbre internacional como prueba de una practica generalmente aceptada como derecho. - Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. - Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren. El artculo 38 establece una jurisdiccin voluntaria - ... que le sean sometidas ... -, y una competencia contencioso/consultiva; es de contenido obligatorio para la Corte cuando ejerce su competencia contenciosa respecto de controversias que le son sometidas por los Estados; pero, en principio, no estara obligada a su aplicacin cuando ejerce su competencia consultiva, aunque tanto ella como su predecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional, se han inclinado por reconocer su obligatoriedad tanto en materia contenciosa como consultiva.

95

La enunciacin que hace el artculo 38 es taxativa para la Corte; sta no podr aplicar como normas jurdicas internacionales reglas que no hayan sido creadas por alguno de los procesos aceptados como vlidos por dicha disposicin. Y es por ello que los actos unilaterales de los Estados y los actos de los organismos internacionales, para poder ser considerados fuentes creadoras de derecho, debern reconocer indefectiblemente como base y fundamento alguna de las fuentes principales enunciadas en este artculo: esas fuentes principales son: 1) los tratados; 2) la costumbre; y 3) los principios generales de derecho, entre las cuales no existe un orden de jerarqua, motivo por el cual es posible, por ejemplo, que un tratado derogue una costumbre anterior o viceversa. Por otro lado, las sentencias dictadas por la Corte Internacional de Justicia son de cumplimiento obligatorio para las partes en litigio slo y respecto del caso que ha sido decidido. Dicha obligatoriedad surge del artculo 94 de la Carta de N.U. que establece que los miembros de la ONU se comprometen a cumplir las decisiones de la CIJ en los litigios en que sean partes y si alguna de ellas as no lo hiciera, habilitar a la otra para recurrir al Consejo de Seguridad, quien podr, si lo considera necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a cabo la ejecucin del fallo. Asimismo, dichas sentencias debern circunscribirse a los hechos alegados por las partes y debern estar motivadas y fundadas en Derecho Internacional, esto es, en alguna de las fuentes que enumera el artculo 38 del Estatuto. Se har mencin de las opiniones disidentes en caso de que el fallo no haya sido adoptado por unanimidad y se indicarn en la sentencia los nombres de los magistrados que hayan tomado parte de l. El procedimiento contencioso se rige por el Estatuto y el Reglamento que la propia Corte se dio a s misma: el juicio de inicia con una notificacin escrita del compromiso si lo hubiere, o mediante una solicitud escrita dirigida al Secretario, en ambos casos indicando el objeto de la controversia y las partes involucradas. Dicha solicitud ser comunicada a todos los interesados y a todos los miembros de N.U. y dems Estados con derecho a comparecer ante la Corte. Esta comunicacin se prev a efectos de posibilitar que aquel Estado que considerare que tiene un ... inters de orden jurdico que puede ser afectado por la decisin del litigio..., pueda solicitar a la Corte autorizacin para intervenir. De la misma manera, cuando la controversia girare en torno a la interpretacin de una Convencin en la cual sean partes otros Estados adems de los involucrados en el litigio, el Secretario deber notificarlos inmediatamente y a partir de dicha notificacin los mismos tendrn derecho a intervenir en el proceso, con la salvedad que, si ejerce ese derecho, la interpretacin que surja del fallo ser obligatoria tambin para l. El proceso consta bsicamente de tres (3) etapas: Una etapa escrita, basada en el principio de contradiccin, que se inicia con la presentacin de la memoria (demanda) y su contestacin, pudiendo continuar con rplicas y, eventualmente dplicas. Con dichas presentaciones, las partes debern ofrecer toda la prueba que vayan a producir e interponer las excepciones preliminares que consideren pertinentes, sea negando la competencia de la Corte o la admisibilidad de la demanda, las cuales debern ser resueltas previamente a la apertura de la etapa sustantiva o de fondo. Asimismo, la Corte se halla facultada para adoptar medidas provisionales con el objeto de resguardar los derechos de cada una de las partes, o para disponer de oficio medidas de instruccin y solicitar dictmenes periciales. Una etapa oral, que se desarrolla a travs de audiencias en las cuales las partes producirn las pruebas ofrecidas; salvo ciertas excepciones, dichas audiencias sern pblicas. La Corte podr negarse a aceptar toda prueba adicional a la ofrecida, salvo que la contraparte preste su conformidad. Una etapa deliberativa que comienza al finalizar la etapa oral, cuando la Corte se retira a deliberar; dichas deliberaciones se celebrarn en privado y permanecern
96

secretas. Todas las decisiones de la Corte se adoptarn por mayora de votos de los magistrados presentes y en caso de empate, decidir el voto del presidente o del magistrado que lo reemplace. El fallo ser firmado por el Presidente y el Secretario y ledo en sesin pblica despus de notificadas las partes. El fallo ser definitivo e inapelable, motivo por el cual las partes slo podrn deducir una aclaratoria en caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo o, excepcionalmente, un recurso de revisin, que slo proceder cuando la solicitud se base en la aparicin de un hecho nuevo de entidad tal que podra haber sido decisivo al momento de dictar sentencia y que fuera desconocido por el Tribunal y la parte que lo alega, siempre y cuando ese desconocimiento no se deba a la negligencia de dicha parte. Antes de iniciar el proceso de revisin la Corte podr exigir que se cumpla lo dispuesto por el fallo. El plazo para deducirlo es de seis (6) meses de conocido el hecho nuevo y en ningn caso podr pedirse la revisin luego de transcurridos diez (10) aos desde la fecha de su dictado Finalmente, debe tenerse en cuenta que los idiomas de la Corte son el ingls y el francs, aunque si alguna de las partes lo solicitara, la Corte podr autorizar el uso de otro idioma. Las partes estarn representadas por agentes y podrn tener consejeros o abogados, todos los cuales gozarn de los privilegios e inmunidades necesarios para el ejercicio de sus funciones. Las costas sern impuestas por el orden causado, salvo que la Corte disponga lo contrario. En lo que hace a la COMPETENCIA CONSULTIVA, la Corte podr emitir opiniones consultivas respecto de cualquier cuestin jurdica que le sea sometida por las partes legitimadas para ello, que son la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, otros rganos de la ONU como el ECOSOC o el Consejo de Administracin Fiduciaria y los Organismos especializados del Sistema de las Naciones Unidas como la OIT o la UNESCO, previa autorizacin de la Asamblea General. Las opiniones consultivas no son obligatorias; las solicitudes pertinentes se presentarn por escrito ante la Corte, acompaando todos los elementos de conviccin que puedan facilitar el dictado de la opinin. El Secretario notificar a todos los Estados que tengan derecho a comparecer ante la Corte y todos ellos estarn facultados para presentar exposiciones escritas u orales en audiencias pblicas dentro del plazo que fije la Corte, la que se pronunciar en audiencia pblica, previa notificacin al Secretario General de N.U., de los miembros de la misma y de otros interesados. Se aplican supletoriamente las reglas del procedimiento contencioso en cuanto sean compatibles con la funcin consultiva.

TEMA XXII

97

LA NO INTERVENCIN Y LA COMPETENCIA DE LA ONU PARA PONER FIN A TODA SITUACIN COLONIAL. El principio de la no intervencin es uno de los principios no enumerados explcitamente en la Carta de la O.N.U., pero que s ha sido incorporado en la Resolucin de la AGNU Nro. 2625 en cuanto alude a que ningn Estado tiene derecho a intervenir, directa o indirectamente, en los asuntos internos o externos de cualquier otro, no solo intervencin armada sino tambin cualquier forma de injerencia. La misma Carta establece, a su vez, que uno de sus propsitos ser el de fomentar relaciones de amistad basadas en el respeto de los principios de igualdad jurdica y de libre determinacin de los pueblos. Al terminar la 1 Guerra Mundial e instituirse la Sociedad de las Naciones, se dej sentado que por la sola victoria en combate, los ganadores no adquiran los territorios administrados por los pases vencidos, lo que inclua tambin a los territorios coloniales. De esta forma, se crea un sistema de mandatos a raz del cual los territorios que se encontraban bajo el dominio de las potencias vencidas durante la guerra, pasaban a un rgimen internacional controlado por la Sociedad de las Naciones quien iba a otorgar mandatos a ciertos Estados para administrar estos territorios coloniales que an no eran capaces de regirse por s mismos. Se previeron tres clases de mandatos: MANDATOS A, para comunidades que pertenecan al Imperio Otomano y que haban alcanzado cierto grado de desarrollo como para reconocerles su existencia como naciones independientes de manera provisoria, pero sujetas a la administracin del mandatario, en cuya eleccin los propios pueblos tenan opinin, hasta que pudieren regirse solas - caso de Siria, Lbano, Irak -. MANDATOS B, para otros pueblos, especialmente los de frica Central, cuyo grado de desarrollo exiga que el mandatario asumiese la administracin pero sin tener injerencia sobre ciertas cuestiones, por ej., la de dar instruccin militar a los indgenas, establecer bases militares o navales, etc. - caso de Camern -. MANDATOS C, para ciertos pueblos de escaso territorio y poblacin, alejados de las grandes ciudades, en cuyo caso el mandatario ejerca amplias facultades (como si fuera parte de su propio territorio), a excepcin del control internacional de su gestin.

Por otro lado, los pueblos sometidos a dominacin extranjera se dividen en dos categoras: 1. Los territorios bajo el rgimen internacional de administracin fiduciaria (fideicomiso), aplicable a los territorios regidos por el rgimen de mandatos, a los territorios segregados de Estados enemigos y a los territorios que voluntariamente se coloquen bajo el rgimen de fideicomisos. El objetivo principal de este rgimen es promover el adelanto poltico, econmico, social y educativo de los habitantes de los territorios fideicomitidos y su desarrollo progresivo hacia la independencia. El rgano competente es este rgimen es el Consejo de Administracin Fiduciaria bajo la autoridad de la Asamblea General, quien designar un administrador que anualmente deber presentar un informe de evolucin a la misma a fin de verificar el cumplimiento de los objetivos. 2. Los territorios no autnomos, en cuyo caso se trata de colonias de los Estados vencedores de la 2 Guerra Mundial o de Estados no enemigos. Se trata de un
98

rgimen ms flexible que el anterior, ya que no cuenta con un rgano especfico de control y no exige al administrador la presentacin de informes de evolucin. En este caso, quienes asumen la responsabilidad de administrar un territorio no autnomo tienen la obligacin de reconocer que los intereses de los habitantes de estos territorios est por encima de todo y que harn todo lo posible por lograr su bienestar. Finalmente, cabe sealar que la Resolucin de la AGNU Nro. 1514, denominada Declaracin sobre la Concesin de la Independencia a los Pases y Pueblos Coloniales, declar que toda dominacin y explotacin extranjera constituye una denegacin de los DD.HH. fundamentales y es contraria a la Carta por cuanto compromete la paz y la cooperacin mundiales; por ende se afirman los principios de libre determinacin de los pueblos e integridad territorial de los Estados. Esta Resolucin se complementa con otra, la Nro. 1541 segn la cual un territorio no autnomo puede lograr su plena autonoma, no slo a travs de la independencia, sino tambin asocindose libremente o integrndose a un Estado independiente, correspondiendo este derecho slo a aquellos pueblos que son tnica o culturalmente distintos del que los administra y cuyo territorio se encuentra separado de la Metrpoli. Si no se reunieren estas dos condiciones, no podra invocarse vlidamente el principio de la libre determinacin de los pueblos. En este contexto se inscribe la controversia por las Islas Malvinas entre Argentina y el reino Unido: en el ao 1946 el Reino Unido inscribe a las Islas Malvinas dentro de la nmina de territorios no autnomos bajo su administracin, ante lo cual la Argentina hace expresa reserva de su soberana. En 1964 participa en los debates del Comit Especial donde reafirm su soberana afirmando que las Islas haban sido ocupadas ilegalmente por Gran Bretaa en 1833, expulsando al destacamento argentino y imponiendo un rgimen colonial. Argentina exigi el restablecimiento de su integridad territorial en la zona y se declar dispuesta a negociar con el Reino Unido las soluciones de fondo del problema, dado que el principio de libre determinacin de los pueblos no poda aplicarse a situaciones en que el territorio ha sido separado en virtud de un acto de fuerza de otro Estado, a menos que exista un acuerdo posterior que convalide la situacin. Ante ello, la A.G. adopta una Resolucin Nro. 2065 mediante la cual invita a los dos pases a continuar sin demora las negociaciones a fin de encontrar una solucin pacfica teniendo en cuenta los intereses de los habitantes de las Islas, pero sin hacer referencia a los deseos de un pueblo sometido a dominacin extranjera. A partir de all, y dado que Resolucin fue aceptada por los cancilleres de ambos pases mediante un comunicado conjunto emitido en Buenos Aires en 1966, todas las negociaciones se inscriben y son comunicadas peridicamente a la organizacin.

CUARTA PARTE TEMA XXV

99

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES INTERGUBERNAMENTALES. Las organizaciones internacionales aparecen a comienzos del sigo XIX como entes rudimentarios y esencialmente tcnicos, y van a evolucionar y afirmarse hacia el siglo XX, proliferando hasta llegar al nmero actual - existen aproximadamente 350 organizaciones internacionales -, cuyas actividades abarcan casi la totalidad de las relaciones internacionales contemporneas. Han sido definidas como aquellas asociaciones voluntarias de Estados nacidas de acuerdos internacionales (generalmente Tratados), dotadas de rganos permanentes, propios e independientes, encargados de gestionar ciertos intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurdicamente distinta de la de sus miembros. Sus principales caracteres son: una composicin esencialmente interestatal, una base jurdica generalmente convencional, una estructura orgnica permanente e independiente y una autonoma jurdica, esto es, una personalidad jurdica internacional distinta a la de los Estados miembros que implica que, cualquiera sea el rgano que elabore y manifieste la voluntad de la organizacin, la misma se imputar a la organizacin y no a sus Estados miembros. Sin embargo, ello no significa que las organizaciones internacionales reemplacen a los Estados o estn por encima de ellos, pues, en definitiva, son stos quienes las crean y deciden su desaparicin, por lo general, a travs de un tratado multilateral negociado en el seno de una conferencia internacional. A diferencia de los Estados, que son sujetos soberanos y jurdicamente iguales, con personalidad jurdica plena, la personalidad de las organizaciones internacionales va a estar afectada por el Principio de Especialidad, ya que estar limitada al mbito funcional, esto es, al logro de los objetivos y funciones que les fueron asignadas expresamente en el tratado constitutivo, o que puedan deducirse del mismo y de la prctica. Asimismo, tampoco ser posible hablar de una personalidad jurdica de igual alcance para todas las organizaciones internacionales: tngase en cuenta que las mismas constituyen entidades muy individualizadas que se diferencian notablemente tanto en lo que hace a sus funciones como a sus competencias, desde que se organizan a travs de acuerdos de colaboracin tendientes a evitar la yuxtaposicin o el solapamiento de competencias - se intenta evitar la proliferacin de organizaciones con competencias similares -, motivo por el cual se hace necesario descender a cada organizacin en concreto para poder determinar el grado e intensidad de subjetividad internacional de que goza cada una, aunque, no obstante este grado de incertidumbre, la doctrina suele identificar ciertos derechos y obligaciones internacionales que conforman el contenido mnimo de la su personalidad jurdica: el derecho a celebrar tratados internacionales, el derecho a establecer relaciones internacionales, a disfrutar de ciertos privilegios e inmunidades, etc. En cuanto al aporte de las organizaciones internacionales al derecho internacional, el artculo 38 del Estatuto de la C.I.J. no las reconoce como fuentes. Sin embargo, el poder normativo de estas organizaciones es el reflejo de la capacidad que las mismas poseen de elaborar una voluntad jurdica distinta de la de sus miembros, aunque slo puede ejercerse dentro de las competencias que le han sido expresamente o implcitamente acordadas en el acto constitutivo y con la finalidad de alcanzar los objetivos para los cuales ha sido creada. Ello significa que el poder normativo de las organizaciones internacionales estar delineado por su instrumento constitutivo, que podr incluir competencias normativas internas (destinadas a regular su propio funcionamiento y administracin) y competencias normativas externas (que trascienden del mbito interno de la organizacin).

100

Si bien genricamente se suele hablar de resoluciones para designar a todo acto emanado de una organizacin internacional, este poder normativo puede adoptar en la prctica distintas formas: recomendaciones, dictmenes, directivas, declaraciones, etc. Pero no todos los actos emanados de estas organizaciones producen efectos jurdicos: se suele hablar de decisiones para aludir a los actos que son obligatorios y recomendaciones para aludir a los actos que, en principio, no crean derecho. La gran mayora de las organizaciones slo se hallan dotadas de competencia para emitir recomendaciones que son, bsicamente, invitaciones para adoptar un comportamiento determinado (accin o abstencin) y, como tales, no conllevan una obligacin de acatamiento, salvo que el destinatario se hubiere comprometido a cumplir con la recomendacin o haya habido una aceptacin tcita. Distinto es el caso de las decisiones, sean stas individuales o generales, sobre todo cuando han sido adoptadas de acuerdo con un sistema de mayoras (calificadas o absolutas), en cuyo supuesto se tornan obligatorias no slo para los Estados que votaron favorablemente, sino tambin para aquellos que lo han hecho en contra o se abstuvieron. Por otro lado, toda organizacin internacional posee una estructura institucional conformada por diversos rganos permanentes, especialmente los de carcter administrativo (el resto de los rganos puede reunirse peridicamente sin afectar la nota de permanencia), cuya funcin principal ser la de gestionar los intereses colectivos de la organizacin. Sin embargo, la gran diversidad de organizaciones existentes impide hablar de una estructura modelo o tpica que pueda adaptarse a todo tipo de organizacin, no obstante s pueden observarse algunas similitudes basadas en un esquema tripartito: ASAMBLEA, que es el rgano plenario donde cada Estado miembro se halla representado y que por lo general constituye la mxima autoridad de la organizacin. CONSEJO, que es un rgano con funciones ejecutivas y de composicin restringida, cuyos miembros son designados en el contrato constitutivo o por la Asamblea. SECRETARA, que cumple funciones administrativas y est constituido por funcionarios internacionales.

Por regla general, los rganos de una organizacin internacional son creados directamente por el propio tratado constitutivo de la misma, en cuyo caso tales rganos sern considerados originarios; pero puede ocurrir que a medida que la organizacin va evolucionando, la estructura originaria resulte insuficiente para hacer frente a las nuevas exigencias que van surgiendo, hacindose necesario el establecimiento de nuevos rganos. Si as fuera, la decisin de crearlos (o modificar los existentes, segn el caso) puede ser tomada por o bien por los Estados miembros a travs de un nuevo tratado, o bien por los rganos preexistentes de la organizacin, en cuyo caso los mismos sern rganos subsidiarios de aquel que los crea - la A.G. posee ms de 150 rganos subsidiarios, por ejemplo la C.D.I. o la 3 Conferencia del Derecho del Mar -, lo cual no significa que sea subordinado o secundario, ya que en muchas ocasiones por las importantes funciones que desempean adquieren una verdadera autonoma (por ej., en el caso de la Conferencia de N.U. para el Comercio y el Desarrollo). Las clases de rganos difieren segn el tipo de organizacin de que se trate: existen rganos intergubernamentales, constituidos por representantes de los Estados miembros o por agentes enviados por stos de manera temporaria o
101

permanente, acreditndolos ante la organizacin - por ej., diplomticos -; en ambos casos, estos representantes expresan la voluntad poltica del Estado que representan, pero tambin existen rganos compuestos por personas independientes de los Estados, que actan por cuenta de la organizacin dado que son funcionarios de sta, habiendo sido reclutados atendiendo especialmente a dos cuestiones: la capacidad del sujeto y el reparto geogrfico de puestos: son los llamados rganos integrados, que pueden tener funciones administrativas (secretariados), judiciales (tribunales internos de la organizacin, por ej., el tribunal Andino) o de decisin (por ej., el Consejo de Seguridad de la O.N.U.). Adems, en cada organizacin existe un rgano en el que pueden estar presentes todos los miembros de la misma; se trata de un foro donde todos pueden informarse y opinar acerca de las actividades de la organizacin, comnmente llamado rgano deliberante: su composicin es generalmente intergubernamental (un rgano de esta naturaleza es la Asamblea General de la O.N.U.). El carcter plenario de estos rganos genera consecuencias: en las organizaciones universales, el nmero de miembros hace que las reuniones de estos rganos sean muy costosas y poco eficaces, motivo por el cual suelen reunirse en Asamblea ordinaria slo una (1) vez al ao o cada tres, cuatro o cinco aos, segn el rgano - por ej., las reuniones de la OACI (Organizacin de Aviacin Civil Internacional, rgano subsidiario del Consejo de Administracin Fiduciaria, son trienales -. En cambio, en las organizaciones ms restringidas, como es el caso de la Unin Europea, los rganos deliberantes se renen con mucha ms frecuencia, en algunos casos, semanal. Finalmente, existen tambin rganos de control de las actividades que desarrolla la organizacin tanto en el plano jurdico, como poltico y financiero - por ej., el Tribunal de la O.I.T.-, que requieren de independencia de los restantes rganos a fin de desempear debidamente su funcin, y rganos consultivos - por ej., el foro consultivo del Mercado Comn del Sur (MERCOSUR) -. Las competencias de cada uno de estos rganos surgen de los instrumentos constitutivos y pueden ser muy variadas; en este sentido, el reparto de competencias nos permite distinguir entre aquellas organizaciones con finalidades exclusivamente de cooperacin entre los miembros en miras de lograr la satisfaccin de los intereses comunes - estas son las ms numerosas -, y aquellas organizaciones en las que se produce una real transferencia de competencias soberanas, aceptando sus Estados miembros la limitacin de sus propias competencias y el sometimiento a una autoridad exterior a ellos: stas son las llamadas organizaciones de integracin.

FORMACIN DE LA VOLUNTAD Una de las caractersticas de las organizaciones internacionales es su autonoma jurdica, que implica que, cualquiera sea el rgano que elabore y manifieste la voluntad de la organizacin, la misma se imputar a la organizacin y no a sus Estados miembros. Las decisiones pueden ser adoptadas de tres (3) formas diferentes: 1. UNANIMIDAD, que tiene un elemento a favor y otro en contra: el elemento a favor es plasma el principio de igualdad soberana de los Estados y, por ende, garantiza que ninguno de ellos quedar obligado por la decisin contra su voluntad. El elemento en contra es que cada Estado miembro goza de un derecho de veto que frecuentemente hace muy difcil la adopcin de decisiones, sobre todo en aquellas organizaciones que poseen un importante nmero de miembros. A fin de atemperar estos efectos, se aplica el mtodo de la disidencia, segn el cual la decisin adoptada slo es aplicable a aquellos

102

miembros que hubieren votado a favor, no as a los que hubieren votado en contra o los que se abstuvieron de votar. 2. MAYORA, que puede ser simple (mitad ms uno de los votos emitidos), o calificada (2/3 partes de los votos emitidos o ms), segn el rgano que intervenga y la materia de que se trate. En este caso se aplica el mtodo de la ponderacin de votos: o bien conforme el principio de igualdad soberana se otorga un (1) voto a cada Estado, o bien teniendo en cuenta la desigualdad real existente entre los miembros de la organizacin, se otorga una cantidad de votos proporcional a la importancia que cada Estado tenga en la organizacin. Adems, los Estados tambin tienen aqu derecho de veto: que slo pueden ejercer determinados Estados, como los miembros del Consejo de Seguridad. 3. CONSENSO, que consiste en la adopcin de decisiones en el seno de los rganos de la organizacin sin necesidad de recurrir a la formalidad de la votacin. En este caso, el Presidente del rgano o el portavoz negocia un proyecto con los distintos Estados hasta que constata que el mismo no genera ninguna objecin importante por parte de stos, en cuyo caso declara que la decisin puede ser adoptada por consenso. El efecto jurdico de las decisiones adoptadas por consenso ser el mismo que si hubieran sido aprobadas por votacin.

103

TEMA XXVI

LAS ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS. CARTA DE LA O.N.U. Y RAGNU Nro. 2625 La O.N.U. fue creada en 1945 en la Conferencia de San Francisco en la que se firma su tratado constitutivo, conocido como Carta de las Naciones Unidas, con jerarqua superior a cualquier otro tratado concluido por sus miembros (artculo 103). Su vigencia es indefinida y se enmarca dentro de las organizaciones con membresa universal. Su antecedente inmediato es la Sociedad de las Naciones: al querer estructurar el mundo postblico luego de la 2 Guerra Mundial, los Estados vencedores optaron por hacer desaparecer la Sociedad de las naciones y crear una organizacin completamente nueva, a cuyos efectos en la Declaratoria de Yalta del 12 de Febrero de 1945 se previ la convocatoria para el 25 de Abril de 1945 de la Conferencia de san Francisco, las naciones que seran invitadas y la forma en cmo se haran esas invitaciones. En cuanto a los propsitos y principios de N.U., los mismos surgen del Captulo I de la propia Carta, que establece cuatro propsitos principales: 1. Mantener la paz y seguridad internacionales, pudiendo adoptar tanto medidas preventivas como represivas con el fin de lograr la solucin de controversias que pudieren atentar contra ello por medios pacficos. 2. Fomentar relaciones de amistad basadas en el respeto de los principios de igualdad de derechos y de libre determinacin de los pueblos. 3. Realizar la cooperacin internacional en la solucin de problemas internaciones de carcter econmico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estmulo del respeto por los DD.HH. y las libertades fundamentales sin distincin de raza, sexo, idioma o religin. 4. Servir de centro para armonizar los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propsitos. En cuanto a los principios, los mismos no slo indican pautas de conducta a las que deben ajustarse tanto la organizacin como sus miembros, sino que, adems, su incumplimiento reiterado podr acarrear la expulsin de la organizacin conforme surge del artculo 6 de la Carta. La mayora de ellos se han convertido a travs de los aos en principios fundamentales del ordenamiento internacional. Pero adems, los mismos han ido evolucionando a la par de la evolucin de la comunidad internacional y, en este sentido, adquiere especial relevancia la labor de la Asamblea General, que es el rgano de deliberacin de la organizacin atento su carcter plenario. En esta tarea se destaca la Resolucin de la AGNU Nro. 2625 (Declaracin sobre los principios de D.I. referentes a las relaciones de amistad y cooperacin entre Estados de conformidad con la Carta), que fue aprobada por aclamacin con motivo del 25 aniversario de las N.U. Dichos principios se encuentran enumerados en el artculo 2 de la Carta que establece que, a fin de poder realizar los propsitos consignados en el artculo 1, la organizacin y sus miembros procedern conforme los siguientes principios: 1. Principio de igualdad soberana de todos sus miembros, en el sentido de que todos los Estados tienen iguales derechos e iguales deberes, y son por
104

igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias econmicas, sociales polticas o de otra ndole. La RAGNU Nro. 2625 le agrega dos elementos: el deber de cada Estado de vivir en paz con los dems Estados y el derecho de elegir libremente su sistema de organizacin interna (poltico, social, econmico, etc.) 2. Principio de buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones, lo cual constituye un lmite a la discrecionalidad de los Estados y opera tambin en relacin al ejercicio de los derechos, aun cuando la Carta no lo diga expresamente. La RAGNU Nro. 2625 hace que el mismo trascienda incluso a los Estados no miembros de la organizacin, en tanto dispone que ...Todo Estado... tiene el deber de cumplir de buena fe con las obligaciones contradas a travs de acuerdos internacionales vlidos o en virtud de principios y normas consuetudinarias generalmente reconocidas. 3. Principio del arreglo pacfico de controversias, que la RAGNU Nro. 2625 ubica en 2 lugar y comprende dos (2) obligaciones fundamentales, una de hacer, que consiste en solucionar las controversias por medios pacficos, y otra de no hacer, que implica la abstencin de recurrir a medidas que pudieren agravar la situacin poniendo en peligro la paz y seguridad internacionales. Aqu entra en juego otro principio, el de la libertad en la eleccin de los medios enumerados en el artculo 33 en relacin a los cuales no existe un orden jerrquico, aunque sujeto a dos limitaciones: la adecuacin de los medios a las circunstancias y las limitaciones que derivan de la propia Carta en lo que hace a la solucin pacfica de controversias. 4. Principio de la prohibicin de la amenaza o del uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de otro Estado. La RAGNU Nro. 2625 ubica a este principio en el 1 lugar, otorgndole una mayor importancia siendo ello derivacin lgica s se analizan los propsitos de la organizacin. La prohibicin se circunscribe a la amenaza o empleo de la fuerza armada y no necesariamente debe darse en un mbito de guerra. Se considera especialmente grave la agresin, presumindose agresor el Estado que primero haya hecho un uso ilegtimo de la fuerza, salvo prueba en contrario. El uso de la fuerza slo ser legtimo cuando se trate de una accin de N.U. o autorizada por ella, o en los casos de legtima defensa. 5. Principio de asistencia a las N.U., en el sentido de que los miembros de la organizacin debern prestarse toda clase de ayuda en las acciones que la misma ejerza de conformidad con la Carta, abstenindose de ayudar al Estado contra quien se dirigen sus acciones preventivas o coercitivas (omisin de auxilio). Este principio no est explcitamente enumerado en la RAGNU Nro. 2625. 6. Principio de autoridad de las N.U. sobre los Estados no miembros, en tanto la misma har que stos se conduzcan de acuerdo con estos principios en la medida en que ello sea necesario para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, con lo cual se establece una excepcin al principio de la relatividad basada en la membresa universal de la organizacin. Este principio no est explcitamente enumerado en la RAGNU Nro. 2625. 7. Principio de la no excepcin de la jurisdiccin interna de los Estados, segn el cual la organizacin no podr intervenir en asuntos que sean esencialmente de jurisdiccin interna de los Estados, ni obligarlos a someter tales asuntos a los procedimientos establecidos por la Carta, sin prejuicio de

105

las medidas coercitivas que contempla el Captulo VII. Este principio no est explcitamente enumerado en la RAGNU Nro. 2625. A estos principios, la RAGNU Nro. 2625 agrega tres (3) principios ms, que no estn explcitamente enumerados en la Carta: 1. Principio de la no intervencin, segn el cual ningn Estado tiene derecho a intervenir, directa o indirectamente, en los asuntos internos o externos de cualquier otro, no slo intervencin armada sino tambin cualquier otra forma de injerencia o amenaza contra la personalidad del Estado o sus elementos polticos, sociales y culturales, lo cual constituyen violaciones al D.I. La nica excepcin que se reconoce a este principio es la injerencia por cuestiones humanitarias en virtud de otro de otro principio no enumerado en la Carta como es el del respeto por los derechos humanos, a cuyo efecto los Estados tienen la responsabilidad no slo de promoverlos sino tambin de protegerlos. 2. Principio de la cooperacin pacfica entre los Estados, concebido como un principio de alcance universal y de contenido general, es decir, no limitado a la cooperacin econmica y social, sino tambin en el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. 3. Principio de la igualdad de derechos y de la libre determinacin de los pueblos, en el sentido de que todos los Estados tienen derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condicin poltica y proseguir su desarrollo econmico, social y cultural, y todo Estado tiene la obligacin de respetar ese derecho, especialmente, abstenindose de recurrir a cualquier medida de fuerza que prive a los pueblos de ese derecho, frente a las cuales el Estado oprimido tendr un derecho de resistencia. El ejercicio de ese derecho puede hacerse de tres formas: mediante el establecimiento de un Estado soberano e independiente; mediante la asociacin o integracin con un Estado independiente; o mediante la adquisicin de cualquier otra condicin poltica libremente decidida por un pueblo. LOS MIEMBROS DE NACIONES UNIDAS La Carta de la O.N.U. hace una distincin entre miembros originarios y miembros admitidos: los primeros son los que participaron en su creacin, firmando y ratificando la Carta (fueron 51 miembros originarios). Los segundos, en cambio son los que ingresaron con posterioridad y los que ingresarn, quienes deben reunir tres requisitos: 1) ser un estado; 2) ser amante de la paz; 3) aceptar las obligaciones consignadas en la Carta y estar capacitados y dispuestos a cumplirlas. Estos son los nicos elementos que deben tenerse en cuenta para la admisin, que tendr lugar en el marco de un procedimiento en el que habr una recomendacin del Consejo de Seguridad que ser decidida por la Asamblea General. LOS ORGANOS DE NACIONES UNIDAS. La organizacin tiene seis (6) rganos principales, tres (3) de ellos autnomos (los tres primeros), adems de una multiplicidad de rganos subsidiarios: 1. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. 2. ASAMBLEA GENERAL, que es un rgano plenario en el que todos los miembros de la organizacin estn representados a travs de cinco delegados c/u, ms un nmero igual de miembros suplentes. Se renen una (1) vez al ao en sesin ordinaria - generalmente el tercer martes de septiembre -, sin perjuicio de las sesiones extraordinarias o de emergencia que puedan
106

convocarse cuando las circunstancias as lo exijan. Las decisiones importantes - por ej., recomendaciones acerca del mantenimiento de la paz, eleccin de los miembros de los consejos (los no permanentes en el caso del Consejo de Seguridad, etc. (artculo 18, inciso 2) -, sern adoptadas por el voto de las 2/3 partes de los miembros presentes y votantes, mientras que en el resto de las decisiones se requerir el voto de la mitad ms uno de los presentes y votantes. El trabajo de la Asamblea puede ser realizado en pleno o a travs de comisiones (por ej., la Comisin de Asuntos Jurdicos de la que depende la C.D.I.). Tiene una competencia general y varias competencias especficas: la primera faculta a la Asamblea a discutir cualquier asunto relativo a los poderes y funciones de los rganos de N.U., mientras que entre las especficas, las ms importantes son recomendar medidas para el arreglo pacfico de controversias, admitir, suspender o expulsar a los miembros de la organizacin, dictarse su propio reglamento interno, establecer rganos subsidiarios, etc. 3. CONSEJO DE SEGURIDAD, que tiene una misin principal cual es el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. Se compone de quince (15) miembros, nueve (5) de ellos permanentes (China, EE.UU., Federacin Rusa, Francia y Gran Bretaa) y el resto elegidos por la Asamblea por un lapso de dos (2) aos, pudiendo ser reelegidos pero con intervalo de al menos un perodo, eleccin sta que se har teniendo en cuenta su contribucin al mantenimiento de la paz y una distribucin geogrfica equitativa. Funciona de manera permanente, a travs de reuniones peridicas, motivo por el cual los Estados miembros deben tener en todo momento un representante en la Sede de la O.N.U. que es, por lo general, el lugar donde se rene. En lo que hace a la adopcin de decisiones el artculo 27 de la Carta alude a dos casos: 1) las decisiones sobre cuestiones de procedimiento, que requerirn el voto de al menos nueve (9) miembros, cualquiera de ellos; y 2) las decisiones sobre las dems cuestiones, que requerirn el voto de nueve (9) miembros entre los cuales necesariamente deben estar los cinco miembros permanentes: ello implica que si al menos uno de estos miembros vota en contra -veto- la decisin en cuestin no se adoptar, aunque a fin de atemperar los efectos de esta regla, se entiende que la ausencia o la abstencin de votar de un miembro permanente no implican veto. Adems, en aquellos casos en que los miembros del Consejo (permanentes o no) fueran parte de una controversia, los mismos se abstendrn de votar en todo lo relativo a la misma. En cuanto a sus competencias, puede investigar toda controversia o situacin que pudiere llevar a una controversia a fin de determinar si la misma es susceptible de poner en riesgo la paz y seguridad internacional, efectuar recomendaciones, adoptar medidas para restablecer la paz, etc. Adems, cuenta con dos (2) comits permanentes (subsidiarios) que son las Operaciones para el Mantenimiento de la Paz y los Tribunales Penales Internacionales, adems de otros Comits ad hoc. Tambin tiene competencias concurrentes con la Asamblea en la recomendacin de nuevos miembros, su suspensin o expulsin, en el nombramiento del Secretario General, en la eleccin de los miembros del TIJ, etc. 4. CONSEJO ECONMICO Y SOCIAL (ECOSOC), que es un rgano principal no autnomo (acta bajo la direccin de la A.G.) compuesto por cincuenta y cuatro (54) miembros elegidos por la Asamblea por un lapso de tres (3) aos y reelegibles, segn un reparto geogrfico riguroso. Admite que en sus tareas participen Estados no miembros del Consejo particularmente interesados en las mismas y ciertas ONGs, aunque sin derecho a voto. Se rene generalmente dos (2) veces al ao, una en New York y otra en Ginebra por un perodo de sesiones de un mes, adoptando sus decisiones por el voto de la
107

mitad ms uno de los miembros presentes y votantes. Poseen Comits permanentes, Comisiones tcnicas y Comisiones econmicas regionales. Tiene competencias amplsimas teniendo en cuenta que es el rgano gestor de la cooperacin econmica y social de N.U.: podr convocar a conferencias internacionales en temas de su competencia, concretar acuerdos sujetos a la aprobacin de la A.G., prestar los servicios que soliciten los miembros de N.U. y los organismos especializados, previa autorizacin de la A.G., establecer rganos subsidiarios y comisiones de orden econmico y social para la promocin de los DD.HH., etc. 5. CONSEJO DE ADMINISTRACIN FIDUCIARIA, que es otro rgano principal no autnomo creado con la finalidad de supervisar el rgimen de administracin de los territorios fideicomitidos, habiendo coronado su misin al lograr la independencia de todos los territorios sometidos a dicho rgimen. Tena una composicin tripartita formada por los Estados administradores, los miembros permanentes del Consejo de Seguridad y tantos otros miembros como fueren necesarios para que hubiere equilibrio entre Estados administradores y no administradores - actualmente, dado que no quedan territorios administrados, se encuentra conformado slo por los cinco (5) miembros permanentes del Consejo de Seguridad -. Las decisiones se adoptan por la mitad ms uno de los miembros presentes y votantes. El perodo de sesiones era anual pero debido a la despus de la independencia de las Islas Palau, en 1994 se modific su reglamento establecindose que slo se sesionar en el lugar y fecha que sea necesario por decisin propia o a solicitud de la mayora de sus miembros, de la A.G. o del Consejo de Seguridad. 6. EL SECRETARIO GENERAL Y LA SECRETARA: el Secretario General es el ms alto funcionario administrativo de la organizacin y en el radica el mximo de responsabilidades por cuanto se le encomienda la misin de ser Secretario General de la A.G. y de los tres Consejos, debiendo desempear todas las funciones que le encomienden tales rganos. El Secretario General es designado por la A.G. a recomendacin del Consejo de Seguridad y tiene una duracin en el cargo de cinco (5) aos prorrogable, pudiendo nombrar el personal que se desempear en la Secretara, el que, al igual que el propio Secretario, sern funcionarios de la organizacin no pudiendo solicitar o recibir rdenes de ningn gobierno o autoridad ajena a la organizacin, debiendo abstenerse de actuar en todo asunto que sea de alguna forma incompatible son ese carcter - incluso los Estados miembros acuerdan respetar el carcter internacional del Secretario y los miembros de la A.G., asumiendo en compromiso de no tratar de incluir sobre ellos en el desempeo de sus funciones -. Las competencias del Secretario General son amplias ya que incluyen funciones administrativas como, por ej., preparar el proyecto de presupuesto de la organizacin, contratacin del personal, desempearse como Secretario tanto de la Secretara como de los Consejos, ser depositario de los tratados, registrarlos y publicarlos, coordinar el trabajo entre los distintos rganos, etc., adems de desempear tambin funciones polticas y diplomticas como, por ej., la de llamar la atencin del Consejo de Seguridad hacia cualquier asunto que a su criterio pudiere poner en peligro la paz y seguridad internacional. Los distintos Secretarios Generales que ha tenido N.U. a la fecha son: Trigve Lie (Noruega). Dag Hammarskjold (Suecia) Situ U Thant (Birmania) Kart Waldheim (Austria)
108

Javier Prez de Cuellar (Per) Burros Ghalli (Egipto) Kofi Annan (Ghana)

LA DOCUMENTACIN INTERNACIONAL Cuando la A.G. se rene tiene un programa; unos meses antes a la fecha prevista para la Asamblea, la Secretara hace llegar a los pases miembros dos distintas clases de documentos: los working papers y los info papers. Una vez finalizada la Asamblea se realizar un informe que reviste gran importancia por cuanto ser lo que all conste lo que se tendr por cierto y vlido. La redaccin del mismo se encuentra a cargo de un relator, elegido por la Asamblea a ese efecto en funcin del principio de distribucin geogrfica equitativa, quien ser asistido por colaboradores y personal de la Secretara (amigos del relator). Dicho informe constar de una parte narrativa, donde se describir por prrafos todo lo acontecido en la Asamblea, y una parte resolutiva, donde se harn costar las decisiones adoptadas. El informe debe ser neutro de forma tal de no perjudicar o favorecer a ningn miembro y ser redactado en ingles, aunque dado que la Asamblea maneja seis (6) idiomas oficiales: ingls, francs, espaol, ruso, chino y rabe, ser luego la Secretara quien se encargar de traducirlo a los distintos idiomas a travs de un servicio de traductores - adems, la Asamblea cuenta con un servicio de intrpretes simultneo que consta de dos personas por cada idioma -.

109

TEMA XXVIII

DERECHO INTERNACIONAL ECONMICO Considerando que el comercio entre los pases siempre ha sido un factor de desarrollo, luego de la 1 Guerra Mundial stos adoptan una serie de polticas proteccionistas de su industria nacional, esto es, medidas arancelarias, para/arancelarias y no arancelarias que obstaculizaron el intercambio comercial y tuvieron por efecto el decrecimiento del comercio exterior. La crisis de los aos 30 agrava an ms la situacin pues, hasta ese momento, el comercio internacional no se encontraba regulado - a ese momento slo existan el Banco Mundial y el FMI nacidos de los Acuerdos de Bretton Woods -, los Estados slo celebraban acuerdos bilaterales de comercio y la idea de un tratado internacional que regulara de manera general al Sistema Multilateral de Comercio o la creacin de una organizacin internacional que oficie de base institucional del mismo era prcticamente impensada. En este contexto, luego de finalizada la 2 Guerra Mundial se crea la O.N.U., dentro de cuyos propsitos se encontraba el de realizar la cooperacin internacional en la absolucin de problemas internacionales de carcter, econmico, social, cultural, etc. Es as que con el auspicio de la O.N.U. se renen en la Conferencia de La Habana, en el ao 1946, un importante nmero de Estados con el fin de alcanzar un doble propsito: lograr un acuerdo tendiente a regular jurdicamente el comercio internacional; y crear una organizacin que sea la encargada de aplicar ese acuerdo y que sirva de base institucional del sistema multilateral de comercio. El segundo objetivo se logra desde que la Carta de La Habana prevea la creacin de la Organizacin Internacional de Comercio (OIC), pero el primer objetivo se frustra a raz de la oposicin de EE.UU.; esto hace que todo el intento quede frustrado y por ello los Estados participantes vuelven a reunirse un ao despus (1947) en la Conferencia de Ginebra donde suscriben un Tratado destinado principalmente a la reduccin de los aranceles, conocido como GATT ORIGINAL - por eso se dice que el GATT es el resultado malogrado de la Conferencia de La Habana -. El resultado de este segundo intento fue ms que positivo por cuanto se lograron ms de 45.000 concesiones arancelarias, pero el objetivo de conformar una organizacin internacional que le sirva como base institucional continu frustrado. El GATT ser objeto de mltiples negociaciones, las que se llevan a cabo en reuniones denominadas rondas de negociacin: Ronda 1 Ronda 2 Ronda 3 Ronda 4 Ronda 5 Ronda = = = = =

Lugar Conferencia de Ginebra Annecy, Francia Torquay, Inglaterra Ginebra Dilln

Ao 1947 1949 1951 1956 1960/61

Estados participantes Participan 23 Estados. Participan 13 Estados. Participan 38 Estados. Participan 26 Estados. Participan 26 Estados.

Estas cinco (5) primeras rondas se concentraron bsicamente en continuar con el proceso de reduccin de los aranceles, a travs de un mtodo de negociacin producto por producto. La situacin recin cambia con la 6 Ronda, conocida como Ronda Kennedy en honor al ex Presidente estadounidense, donde van a participar sesenta y dos (62) Estados y se va a cambiar el mtodo de negociacin utilizando un mtodo lineal - es decir, ya no producto por producto - en virtud del cual los Estados van a fijar los pisos y techos en materia arancelaria, adems de incluir un acuerdo

110

antidumping, que implicaba la necesidad de comercial al costo o por debajo del costo de los productos para ganar mercados (Argentina se adhiere al GATT en esta ronda).

En 1964/67 tiene lugar en Tokio la 7 Ronda, ya con ciento dos (102) Estados participantes y con una agenda ms compleja, pues no slo se trataran medidas arancelarias, sino tambin no arancelarias, adems de preverse un marco jurdico destinado a los pases en vas de desarrollo y dando lugar a la llamada clusula de habilitacin o salvaguarda como parte del trato preferencial o excepciones al sistema multilateral de comercio previstos en favor de los pases menos favorecidos. En este sentido, debe tenerse en cuenta que los modelos de integracin constituyen una excepcin a la clusula de la Nacin ms favorecida, excepcin que debe estar fundada: en este sentido, el artculo 24 del GATT ORIGINAL prev lo que se denominan acuerdos preferenciales respecto del los cuales se exiga una serie de requisitos muy difciles de cumplimentar por los pases en vas de desarrollo que pretendan avanzar en los modelos de integracin; es por ello que en la Ronda Tokio se adoptan estos acuerdos a travs de los cuales se les otorga la posibilidad de fundar la excepcin ya no el referido artculo sino en la llamada clusula de habilitacin, cuyos requisitos no son tan severos.

Hasta aqu, el xito del GATT en cuanto a los objetivos perseguidos era incontrovertible, pero las recesiones econmicas que tuvieron lugar durante la dcada del 70 y comienzos de los 80, sumado a los altos niveles de desempleo y constante cierre de fbricas llevaron a los gobiernos de Europa y Amrica del Norte a otorgar subvenciones (principalmente para el sector agropecuario) y paralelamente celebrar acuerdos bilaterales con sus competidores en el mercado, como herramienta para proteger su propia produccin. Esto dej debilit al GATT porque demostr que el mismo ya no responda a las realidades del mercado mundial y, en este contexto, se llega a la 8 Ronda, que tuvo lugar en Uruguay en 1986/1994 con la participacin de ciento veinticinco (125) Estados y cuyo programa de negociacin inclua prcticamente todas las cuestiones que haban quedado pendientes en las negociaciones anteriores, adems de extender el sistema a nuevas esferas: servicios, propiedad intelectual, solucin de diferencias y un acuerdo agrcola - es por eso que se dice que la Ronda de Uruguay constituye un punto de inflexin en la evolucin del GATT -. El Acta Final de esta Ronda fue adoptada en Marrakesh (Marruecos) y constituye la ms grande e importante reforma del sistema, por cuanto permiti adems alcanzar el primer objetivo que la Conferencia de La Habana de 1946, es decir, la base institucional: se crea la Organizacin Mundial de Comercio (OMC), dotada de subjetividad internacional y que no est integrada al Sistema de Naciones Unidas (no es un rgano especializado), dado que los Estados prefirieron que las cuestiones relativas a la cooperacin internacional en materia comercial quedaran sustradas de la competencia de la ONU.
GATT original = OMC = Brinda la base jurdica a travs del Tratado pero no logra la base institucional. Aporta la base institucional.

Las principales caractersticas del GATT ORIGINAL son: Es un tratado internacional, que otorga basamento jurdico al sistema, pero sin la creacin de una organizacin internacional que lo aplique, motivo por el cual se lo ha denominado "la organizacin sin organizacin. Es provisional (debido a los intentos frustrados) y slo referido al comercio de mercancas.

111

Es importante tener en cuenta que el GATT no ha sido reemplazado por la OMC como se ha sostenido errneamente: se trata de instituciones tcnicamente distintas pues el GATT es un instrumento jurdico, un tratado, en tanto la OMC es una organizacin internacional cuya principal finalidad es administrar y aplicar esos acuerdos jurdicos. Slo en su carcter de pretendido administrador del Sistema Multilateral de Comercio podra decirse que la OMC ha suplantado al GATT. Finalmente, luego de la Ronda de Uruguay, la base jurdica queda conformada de la siguiente forma:

Acta Final de la Conferencia. Acuerdo por el que se establece la OMC y sus cuatro (4) acuerdos complementarios.

LA ORGANIZACIN MUNDIAL DE COMERCIO. La Organizacin Mundial de Comercio est inspirada en los tres principios comerciales sustentados por el GATT - no discriminacin, reciprocidad e igualdad -. Entr en vigor el 1 de Enero de 1995 y tiene su sede en Ginebra. El Acuerdo por el que se establece la OMC consta de cuatro (4) anexos: ANEXO 1 A Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancas, que comprende el GATT original y el GATT de 1994, el Acuerdo sobre la Agricultura, Acuerdos sobre la aplicacin de medidas sanitarias y fitosanitarias, textiles y de vestido, etc. De esta forma, la OMC va a complementar al GATT de forma tal de lograr una base institucional ms completa. ANEXO 1 B Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, que es el primer conjunto de normas multilaterales que contiene principios y obligaciones aplicables al comercio internacional de servicios (telecomunicaciones, movimiento de personas, sistema financiero y transporte), cuyo objeto fuere comercial y posee cuatro (4) anexos que establecen las condiciones que deben reunirse para la prestacin de los mismos. Este acuerdo se conoce con el nombre de ACUERDO GATTS. ANEXO 1 C Acuerdo sobre aspectos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, que aborda la aplicabilidad de los principios bsicos del GATT y de los acuerdos internacionales a la propiedad intelectual, previendo la adopcin de medidas eficaces para la proteccin de este derecho y la solucin de diferencias. Este acuerdo se conoce con el nombre de ACUERDO TRIPS. ANEXO 2 en el cual se adoptan las normas de procedimiento que regirn la solucin de diferencias (Entendimiento), a travs del cual todos los miembros de la OMC se comprometen a recurrir al sistema multilateral de solucin de diferencias en caso de verificar el incumplimiento de infracciones a las normas comerciales, abstenindose de adoptar medidas por s. ANEXO 3 Mecanismo de Examen de las Polticas Comerciales Nacionales, cuyo objetivo es aumentar la transparencia y comprensin de las polticas y prcticas comerciales y permitir una evaluacin de los efectos que producen las mismas en el sistema.

112

ANEXO 4 Acuerdos Plurilaterales tendientes a regular el comercio de aeronves civiles, la contratacin pblica, los productos lcteos y la carne bovina. La OMC es la base institucional del Sistema Multilateral de Comercio pues de ella van a emanar las principales obligaciones contractuales que determinarn la forma en que los gobiernos configuran y aplican las leyes y reglamentos comerciales, y es tambin, la plataforma jurdica en la que se desarrollan las relaciones comerciales entre los distintos Estados, mediante un ejercicio colectivo de debate, negociacin y enjuiciamiento. En lo que hace a sus funciones, es artculo 3 del Acuerdo por el que fue creada establece las siguientes: Administracin y aplicacin de los acuerdos comerciales multilaterales y plurilaterales que en su conjunto constituyen la plataforma jurdica de la OMC. Examinar las polticas comerciales nacionales. Ser foro para la realizacin de rondas de negociacin. Solucin de diferencias comerciales entre sus miembros. Cooperacin con otras instituciones en la adopcin de polticas econmicas a nivel mundial - FMI en materia monetaria y Banco Mundial en materia financiera -.

Esta base institucional est compuesta por una Conferencia Ministerial, rgano plenario de la organizacin por cuanto se halla integrado por representantes de todos los Estados miembros - no partes por cuanto se trata de una organizacin y no de un Tratado -, que es el encargado de llevar a cabo las funciones de conduccin y gobierno de la organizacin, para lo cual debe reunirse al menos una vez cada dos (2) aos. De ella dependen dos grandes rganos: el Consejo General y la Secretara: el primero desempea las funciones de la Conferencia en pocas de receso, motivo por el cual reviste la calidad de rgano permanente y, segn el caso, puede reunirse bajo la forma de rgano de solucin de diferencias u rgano de examen de las polticas nacionales. A su vez, este Consejo tiene a su cargo otros tres (3) rganos: el Comit sobre el Comercio de Mercancas, que es el que supervisa la aplicacin del Anexo I A; el Comit sobre el Comercio de Servicios, que es el que supervisa la aplicacin del Anexo I B; y el Comit sobre Aspectos de la Propiedad Intelectual vinculados al Comercio, que supervisa la aplicacin del Anexo I C. La Secretara, por su parte, es un rgano dependiente de la Conferencia Ministerial, con funciones administrativas, a cargo de un Director General elegido por la misma quien posee facultades para designar a su propio personal. Tanto el director como el personal de la Secretara cumplen funciones de carcter internacional, lo que significa que no responden ni obedecen rdenes o directivas de ninguno de los Estados miembros, siendo su desempeo imparcial e independiente. En lo que respecta a la adopcin de decisiones, al igual que ocurre con el GATT, la regla general es que las mismas de adoptan por consenso, es decir, por ausencia de objecin formal o, en caso de existir objeciones, recurriendo al sistema de votacin, en cuyo caso se requiere de la mayora de los votos emitidos - cada miembro tiene un (1) voto -, salvo en cuatro (4) situaciones, en las que se requerirn mayoras calificadas: Las interpretaciones: tanto la Conferencia Ministerial como el Consejo General se encuentran facultados para adoptar interpretaciones sobre acuerdos comerciales multilaterales, en cuyo caso, la decisin de adoptarla requerir del voto de las partes de los miembros de la Conferencia o de la Comisin, segn el caso.

113

 La exencin de cumplimiento de obligaciones: la Conferencia Ministerial est facultada para eximir a cualquiera de los miembros de la OMC de alguna obligacin impuesta por un acuerdo comercial multilateral, siempre que la decisin al respecto sea adoptada con el voto de las partes de sus miembros. La enmienda de las disposiciones de los acuerdos comerciales: que requerir unanimidad o el voto de los 2/3 de los miembros de la Conferencia, segn la naturaleza de la disposicin que se trate, es decir, segn la trascendencia del objeto de la enmienda. Aceptacin de un nuevo miembro de la OMC: en este caso, se requerir del voto de los 2/3 de los miembros de la Conferencia. PROCEDIMIENTO PARA LA SOLUCIN DE DIFERENCIAS. Dentro de la estructura de la OMC no existe un rgano jurisdiccional del tipo de la CIJ; las normas que rigen el procedimiento para la solucin de diferencias se basan principalmente en pautas o directrices que surgen del Anexo 2 - Entendimiento -, cuya finalidad es aportar previsibilidad y seguridad al sistema, para lo cual los Estados debern abstenerse de adoptar medidas unilaterales, obligndose a recurrir a este sistema y a acatar sus resoluciones y recomendaciones. Cuando algn Estado advierta el incumplimiento o infraccin de un acuerdo comercial multilateral, deber entablar una consulta bilateral, esto es, una negociacin que tendr lugar entre los Estados involucrados tendiente a arribar a una solucin mutuamente aceptable: si transcurridos sesenta (60) das la misma no se logra, los Estados tendrn dos alternativas: 1) de comn acuerdo, someter la cuestin al Director General, quien podr brindar sus buenos oficios, mediacin o conciliacin - medios de solucin diplomtica -; o 2) el Estado reclamante podr solicitar al Consejo General que se rena en forma de rgano de solucin de diferencias y constituya un panel de expertos o grupo especial para que examine la diferencia a la luz de lo dispuesto por el acuerdo presuntamente violado, dando inicio al procedimiento: los Estados parte en la diferencia debern cursar una comunicacin escrita al panel en la que debern constar los hechos, fundamentos y circunstancias del caso, sin perjuicio de que luego, en la primera reunin, los mismos podrn formular sus alegaciones y defensas en forma verbal. Si se planteara una cuestin tcnica o cientfica, el panel podr requerir la asistencia de un grupo consultivo de expertos. La funcin esencial del panel consistir en examinar la reclamacin a la luz de las disposiciones del acuerdo comercial pertinente y, dentro de los seis (6) meses posteriores a su constitucin - o tres (3) meses si de tratara de situaciones especiales o de bienes perecederos -, elaborar un informe definitivo que ser luego elevado al rgano de solucin de diferencias a efectos de dictar una resolucin o formular una recomendacin. Asimismo, deber entregar una copia del informe a las partes y, transcurridas tres (3) semanas desde la fecha de adopcin, a todos los Estados miembros de la OMC, quienes podrn notificar al rgano de solucin de diferencias su intencin de participar en el procedimiento, habida cuenta que la resolucin o recomendacin que se adopte podra afectar sus intereses. Luego de recibida la copia del informe, los Estados contarn con un plazo de sesenta (60) das para apelar ante el rgano permanente de apelacin que depende del rgano de solucin, quien deber expedirse dentro de los sesenta (30) das, plazo que puede extenderse treinta (30) das ms. Son apelables todas las cuestiones de derecho y las conclusiones jurdicas efectuadas en el informe final por el panel de expertos. El rgano de apelacin podr confirmar, revocar o modificar parcialmente el informe a travs de la confeccin de un nuevo informe propio, el que ser entregado al rgano de solucin, a las partes y a los restantes Estados, luego de tres (3) semanas de adoptado.
114

Dentro de los treinta (30) das siguientes a la distribucin, el rgano de solucin de diferencias podr: adoptar dicho informe y dictar una resolucin o formular un recomendacin que deber ser acatada por las partes sin condicionamiento de ninguna clase; o decidir, por consenso, apartarse de dicho informe y adoptar una resolucin o formular una recomendacin basada en otros elementos. Pasados treinta (30) das de ello, el rgano se reunir con los Estados parte en la diferencia, en cuya oportunidad el Estado reclamado deber manifestar cmo y en que plazo cumplir con la resolucin o la recomendacin. Si vencido el plazo no cumpliera, estar obligado a iniciar negociaciones bilaterales a efectos de arribar a una compensacin mutuamente aceptable y si luego de transcurridos veinte (20) das de negociacin no se lograre acuerdo al respecto, el Estado reclamante podr solicitar autorizacin al rgano de solucin para dejar de cumplir con las obligaciones que emergen del acuerdo comercial pertinente respecto del Estado reclamado - retorsin -. Dicho tema estar en el orden del da del rgano de solucin hasta que se arribe a una solucin que resuelva positivamente la cuestin. La primera diferencia en el mbito de la OMC se plantea a los pocos das de su entrada en vigencia, el 14.01.95, entre Venezuela y EE.UU. en relacin al tema de los combustibles: EE.UU. le exiga a Venezuela que su gasolina tuviera determinado compuesto qumico que el propio EE.UU. no utilizaba en los combustibles que produca. Es decir que el procedimiento no ofrece una decisin definitiva, por lo cual podr decirse que el mismo es cumplido al slo efecto de legitimar una medida de retorsin.

115

QUINTA PARTE TEMA XXIX

DERECHO DE LA INTEGRACIN. En trminos generales, los agentes diplomticos son herramientas utilizadas por los Estados para canalizar sus relaciones mutuas, fortaleciendo sus vnculos y coordinando sus actuaciones en miras de un fin o inters comn, todo lo cual redunda en beneficios recprocos para ellos e indirectamente contribuyen al sostenimiento de la paz internacional. Dicho inters no siempre se limita al plano poltico sino que muchas veces tambin busca acelerar los procesos de desarrollo econmico, ampliando mercados y mejorando las condiciones de vida de sus habitantes. Los modelos de cooperacin tienen un objetivo concreto cual es coordinar intereses comunes y siempre se da en el plano de las relaciones Estado/Estado (intergubernamental); en los procesos de integracin, en cambio, se produce una verdadera delegacin de competencias de los Estados respecto de ciertas materias en una unidad superior que los sustituya en su ejercicio, dando origen a un orden normativo autnomo, distinto de los ordenamientos internos y tambin del internacional, que reconoce como fuente un acuerdo previo entre los Estados, y que presenta caractersticas de supranacionalidad en el sentido de ser un ordenamiento de jerarqua superior a las leyes internas de los Estados inmersos en el proceso y que resulta operativo en el territorio de stos (se aplicar directamente). En el caso de nuestro pas, el artculo 75 inc. 24 de la C.N. (norma programtica) establece que es atribucin del Congreso aprobar tratados que deleguen competencias y jurisdiccin a organismos supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, que respeten el orden democrtico y los DD.HH. y que la normas que se dicten en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes: en el caso de tratados con Estados latinoamericanos, la aprobacin requerir del voto favorable de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, mientras que en el caso de tratados con Estados no latinoamericanos, la misma mayora slo se limitar a declarar la conveniencia de aprobarlo y slo podr ser aprobado por idntica mayora luego de los 120 das posteriores al acto declarativo. Las premisas bsicas o principios rectores del modelo de integracin pueden agruparse en cuatro (4) grandes ideales: 1) afianzar la paz; 2) consolidar los modelos democrticos; 3) generar un bloque comercialmente competitivo; y 4) mejorar la calidad de vida de los habitantes de los Estados inmersos en el proceso. Como todo proceso, consta de varias etapas: en una primera etapa se puede ubicar a la zona de libre comercio, que es un acuerdo entre dos o ms Estados de una misma regin con el objeto de reducir paulatinamente o incluso suprimir los obstculos al intercambio comercial. Tales obstculos pueden consistir en la fijacin de aranceles, entendidos como gravmenes o derechos previstos con el objeto de proteger la produccin nacional y aumentar los niveles de recaudacin, o en la adopcin de medidas para/arancelarias, por ej., la tasa consular, o en la adopcin de medidas no arancelarias, por ej., sanitarias, de calidad, de embalajes y rtulos, etc., todo lo cual podra desalentar el intercambio. En esta primera etapa se busca promover la libre circulacin de productos y mercaderas originarias de los pases parte, dejando librado a cada Estado la poltica arancelaria que asumir cada uno respecto de los dems Estados (importaciones).

116

Una segunda etapa persigue la constitucin de una unin aduanera, done ya no se buscan reducir los obstculos al intercambio comercial, sino directamente eliminarlos o suprimirlos, lo que implica que los Estados parte del proceso deben abstenerse de adoptar medidas para/arancelarias y no arancelarias y en cuanto a los gravmenes, entre ellos deben ser 0 y con relacin a los restantes Estados debe fijarse un arancel externo comn en virtud del cual todos los productos que provengan de extrazona deban abonar un mismo arancel con independencia de la frontera por la cual ingresen. Para esto se requiere la unificacin de las polticas arancelarias y la creacin de un nuevo sujeto de derecho internacional dotado de al menos un rgano con capacidad de adoptar decisiones vinculantes para los Estados parte y un rgano administrativo que determine y aplique esa tarifa nica - en el caso de Latinoamrica, se constituy el Mercado Comn del Sur (Mercosur), cuyos miembros son Argentina, Brasil, Uruguay, Paraguay y Venezuela -. Una tercera etapa persigue la constitucin de un mercado comn: la pluralidad de mercados locales es reemplazada por un mercado nico pero sin eliminar las fronteras polticas. Rene las mismas caractersticas que la etapa anterior, pero adems se suma la libre circulacin de los factores de la produccin en el territorio de los Estados inmersos en el proceso (capital, trabajo, servicios, etc.). La ltima etapa del proceso es la creacin de una unidad econmica y monetaria, que rene los mismos elementos de la etapa anterior, adicionndole el establecimiento de polticas comunes en materia fiscal, cambiaria, industrial, etc.; a medida que cada etapa se va cumpliendo, comienza a formarse un nuevo orden normativo autnomo que es lo que se conoce como derecho de la integracin, que reviste la calidad de ser automticamente operativo (los Estados no deben adoptar medidas en el seno interno para incorporarlo a sus ordenamientos), siendo destinatarios del mismo tanto los Estados parte como las personas fsicas o jurdicas que habitan en ellos o tienen all el asiento de sus negocios. LA UNIN EUROPEA Luego de finalizada la 2 Guerra Mundial, Europa haba quedado prcticamente en ruinas y pronto se advirti la necesidad de implementar planes para su reconstruccin econmica. EE.UU. tena un doble propsito: lograr que Europa se reestructure y se fortalezca para frenar el avance sovitico sobre Europa occidental, por un lado y adquirir un nuevo mercado de consumidores, por el otro. Para ello, implementa el llamado Plan Marshall que era un plan de ayuda econmica estadounidense para la reconstruccin europea luego de la 2 Guerra Mundial a travs del cual se repartieron crditos por U$S 12.000.- millones entre 1948 y 1952. En el mes de Octubre de 1947 se firma en Ginebra un Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), esto es, un tratado multilateral que crea un marco legal para la realizacin de rondas peridicas de negociacin entre las partes. Una de las normas del acuerdo era la que se conoce como clusula de la Nacin ms favorecida, segn la cual se prohiba toda discriminacin entre los Estados parte en materia comercial, salvo que se establecieran zonas de libre comercio o uniones aduaneras: haciendo uso de estas excepciones, en el ao 1951 se crea en el mbito europeo a travs del Tratado de Paris la Comunidad Europea del Carbn y el Acero (CECA) entre Alemania, Francia, Italia y los pases que a ese momento formaban parte de un modelo de unin aduanera constituido en 1948, el BENELUX (Blgica, Holanda y Luxemburgo). Dicha comunidad nace por iniciativa del ministro francs Robert Schuman, pues de bas en un proyecto elaborado por l tendiente a establecer una poltica comn para ese sector de la economa por un lapso de cincuenta (50) aos - entr en vigor el 23.07.1952 y finaliz el 23.07.2002 -. Dicho objetivo slo poda ser alcanzado mediante la creacin de instituciones comunitarias
117

dotadas de caractersticas de supranacionalidad, motivo por el cual se crean cuatro (4) organismos: La Alta Autoridad, integrada por personas que representan exclusivamente los intereses de la Comunidad y no reciben rdenes de ningn Estado parte. El Consejo de Ministros, integrado por representantes de los Estados parte, cuyas funciones son ejecutivas y esencialmente legislativas, ya que intervienen en la formacin de las normas comunitarias. El Parlamento, constituido por representantes de los pueblos de los Estados parte. El Tribunal de Justicia, cuya principal funcin es la interpretacin y aplicacin de las normas comunitarias.

En el ao 1955, en la Conferencia de Messina/Italia, se decide expandir la experiencia del CECA a otros sectores de la economa y en 1957, a travs de los Tratados de Roma, se constituyen otras dos comunidades: la Comunidad Econmica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de Energa Atmica (CEEA). El primero tuvo como objetivo la realizacin de un mercado comn europeo de carcter global, abarcativo de todos los sectores de la economa no alcanzados por el CECA; el segundo, en cambio, al igual que el CECA, fue de carcter sectorial, pues ambas tuvieron como objetivo cuestiones especficas (la investigacin, desarrollo y empleo de la energa nuclear con fines pacficos y el establecimiento de polticas comunes para el sector del carbn y el acero respectivamente). Dichas comunidades dan lugar a tres procesos de integracin distintos, cada uno de ellos basado en su propio tratado, pero constituidos por los mismos seis (6) Estados. En el ao 1965 se produce en el seno del Consejo de Ministros de la CEE un conflicto en torno a la forma de adopcin de las decisiones: hasta ese momento, las mismas se adoptaban por mayoras calificadas pero Francia propone que cuando estuvieren en juego intereses de singular trascendencia para los Estados, dichas decisiones deban adoptarse por unanimidad - Francia apuntaba principalmente al tema agrcola -. La propuesta es rechazada y a raz de ello Francia amenaza con retirarse del Consejo, hecho que finalmente no se produce gracias a la adopcin del Compromiso de Luxemburgo, mediante el cual se dispone que las decisiones del rgano deban ser aprobadas por todos sus miembros. A su vez, se concluye el Tratado de Fusin de Bruselas, a travs del cual se establecen rganos comunes a las tres comunidades (Comisin, Consejo, Parlamento y Corte), dotados de caractersticas de supranacionalidad y se dispone que la Comunidad tendr un presupuesto integrado nicamente por recursos propios provenientes de: una tarifa externa comunitaria que grave las importaciones (arancel), un porcentaje sobre el IVA y un porcentaje sobre el PBI - a partir de aqu la unin aduanera queda consolidada -. En 1973 el nmero de miembros se ampla de seis (6) a nueve (9) con la incorporacin de Dinamarca, Irlanda y Gran Bretaa y en 1986 se suman Espaa y Portugal3; adems, se producen cuatro grandes modificaciones en materia de tratados constitutivos: la primera en 1986 a travs de la firma el Acta Unica Europea - que introduce cambios en el Tratado de Pars y en los Tratados de Roma fundamentalmente en materia de adopcin de decisiones de los rganos-. La segunda en 1992 a travs de la firma del Tratado de Maastricht donde se prev sustituir la expresin Comunidad Econmica Europea por la de Comunidad Europea, se sienta el principio de la subsidiariedad (slo si la accin perseguida puede lograrse mejor a travs del derecho comunitario) y se comienza a preparar el campo para la ltima
3

Actualmente los miembros son quince (15), pues en 1995 se suman Austria, Finlandia y Suecia. 118

etapa del proceso de integracin: la unidad econmica y monetaria. En la Cumbre de Copenahue (1993) se establece que para lograr este objetivo los Estados parte deben reunir una serie de requisitos mnimos indispensables: Ser un Estado europeo con un gobierno democrtico que respete los DD.HH. Tener una economa estable (estabilidad de los precios). Tener capacidad para asumir los objetivos de la Unin. No tener dficit excesivo ni grandes oscilaciones en el tipo de cambio. Respetar el acervo comunitario - esto es, tratados fundacionales, reglamentos y decisiones, a los que los Estados ingresantes debern adecuarse -.

Adems, se establece un calendario para la puesta en circulacin del euro en la llamada zona del euro: la misma est comprendida por el territorio de los Estados parte del proceso, aunque stos se encuentran facultados para no ingresar en la misma - por ej., caso de Gran Bretaa, Dinamarca y Suecia -. La tercera gran modificacin se produce en 1997 con la firma del Tratado de Amsterdam donde se consolidan en un nico instrumento todos los tratados anteriores (Tratados de Roma, Acta Unica, Maastricht y las reformas que incorpora el propio Tratado de Amsterdam) y se prepara el camino hacia la ampliacin, desde que se introducen algunas modificaciones desde el punto de vista institucional: se establece un mximo de 700 miembros para el Parlamento - contaba con 636 -. Finalmente, la cuarta gran reforma fue en 2001 a travs del Tratado de Niza, que continua con las reformas institucionales preparando sus instituciones para la inminente incorporacin de nuevos Estados miembros - candidatos -. De esta forma, los tratados constitutivos de las comunidades y sus modificaciones constituyen lo que se denomina derecho primario, en tanto las normas que emanan de los rganos comunitarios constituyen lo que se denomina derecho secundario: derecho primario + derecho secundario = derecho comunitario . PRINCIPIOS Y EXCEPCIONES AL SISTEMA MULTILATERAL DE COMERCIO. La construccin de una Europa unida se basa en una serie de principios elementales vinculantes para los Estados parte del proceso: PRINCIPIO DE LA NO DISCRIMINACIN, que se materializa por la incorporacin en el acuerdo de la llamada clusula de la Nacin ms desfavorecida prevista en el artculo 1 del GATT y segn la cual toda ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedida por un Estado contratante a un producto de otro pas o destinado a l, ser tambin concedido automtica e incondicionalmente a todo producto similar originario de cualquiera de los dems Estados contratantes o destinados a ellos. El principio apunta a multilateralizar el resultado de una negociacin bilateral y reconoce tres (3) excepciones, siempre a favor de la Nacin ms desfavorecida: Los modelos de integracin, que son la excepcin lgica a la multilateralidad, justamente porque la caracterstica de estos procesos es el otorgamiento de concesiones nicamente entre los pases inmersos en el modelo. Waivers, trmino de origen ingls que significa conceder una excepcin y que se da, por ejemplo, en la comercializacin de autopartes entre EE.UU. y Canad, donde ambos pases de conceden beneficios mutuos que no se extienden a los dems Estados. Los sistemas generalizados de preferencia, que facultan a los Estados industrializados a otorgar concesiones arancelarias a productos provenientes de pases en vas de desarrollo sin la correlativa obligacin de dar igual trato
119

arancelario especial desarrollados.

idnticos

productos

provenientes

de

pases

PRINCIPIO DE LA RECIPROCIDAD, que se materializa a travs del llamado Principio del Trato Nacional, segn el cual los miembros de la OMC no pueden distinguir entre productos importados y productos nacionales una vez que los primeros han ingresado al mercado local. PRINCIPIO DE LA IGUALDAD ENTRE LOS ESTADOS, en virtud del cual ninguno de los Estados inmersos en el proceso puede gozar de preeminencia sobre los dems, conforme lo dispone el artculo 2 de la Carta de N.U.

120

TEMA XXX

EL MERCADO COMN DEL SUR (MERCOSUR) En el ao 1960 se crea, a travs del Tratado de Montevideo, la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (ALAIC), cuya principal finalidad era la constitucin de una zona de libre comercio por un plazo de veinte (20) aos, perodo durante el deban eliminarse gradualmente todos los gravmenes y restricciones que obstaculizaran el intercambio comercial entre las partes contratantes. Los pases miembros no pudieron cumplir estos objetivos y la Asociacin deja de funcionar en 1970, no obstante lo cual las mismas realizan una revisin del instrumento que va a culminar en 1980 con el Tratado de Montevideo, a travs del cual se crea la Asociacin Latinoamericana de Integracin (ALADI): el objetivo a largo plazo de la misma era el establecimiento de un mercado comn latinoamericano, que a diferencia del anterior, sea no fija plazo y permite celebrar acuerdos entre dos o ms pases no generalizables al resto. El MERCOSUR comienza a gestarse con la Declaracin de Iguaz, firmada en el mes de Noviembre de 1985 por los Presidentes Ral Alfonsn y Jos Sarney con el objeto de superar la desconfianza y rivalidad recproca que caracterizaba a las relaciones comerciales entre Argentina y Brasil, nacida durante la poca de la dictadura. Se crea la Comisin Mixta integrada por representantes gubernamentales y sectores privados y presidida por los Ministros de Relaciones Exteriores de ambos pases. En ella se encuentran los cuatro (4) principios rectores que van a marcar este proceso de integracin: GRADUALIDAD, en cuanto al avance del proceso. FLEXIBILIDAD, en cuanto a la bsqueda de instrumentos idneos para lograr los objetivos planteados. SIMETRA, en cuanto al desarrollo de los pases signatarios. EQUILIBRIO, como medida tendiente a evitar el predominio de uno sobre otro.

Pocos meses despus, en Julio de 1986, ambos mandatarios firman el primer instrumento vinculante con vocacin de integracin, conocido como Acta para la Integracin Argentino/Brasilea a travs de la cual se establece un programa de cooperacin y fundamentalmente de integracin econmica, de carcter gradual, flexible y equilibrado entre ambos pases y dos (2) aos ms tarde, en Noviembre de 1988, se celebra el Tratado de Integracin, Cooperacin y Desarrollo ya con el objetivo de consolidar el proceso de integracin y cooperacin econmica bilateral y de conformar un "espacio econmico comn". Para ello, se acord el establecimiento de una Zona de Libre Comercio en un plazo de diez (10) aos y, en una segunda etapa, el establecimiento de un Mercado Comn a travs de la eliminacin de todos los obstculos tarifarios y no tarifarios al comercio de bienes y servicios y la armonizacin de polticas macroeconmicas. En este contexto, los Presidentes Carlos Menem y Fernando Collor de Mello suscribieron en el mes de Julio de 1990 el Acta de Buenos Aires en la que se acuerda reducir el plazo de ejecucin - se acord poner en marcha el Mercado Comn el 1 de Enero de 1995 - para lo cual era necesario llegar al 31 de Diciembre de 1994 con un arancel
121

cero. Adems, durante esta fase se firmaron veinticuatro (24) Protocolos sectoriales sobre temas diversos - bienes de capital, trigo, industria automotriz, cooperacin nuclear -, los que fueron reunidos en un nico instrumento denominado Acuerdo de Complementacin Econmica Nro. 14 firmado en Diciembre de 1990 en el mbito de la ALADI - entre los ms importantes, se destaca el Protocolo de Basilea de 1991 para la solucin de controversias -. Por otra parte, Paraguay y Uruguay expresaron su inters de incorporarse al proyecto, motivo por el cual, en el mes de Marzo de 1991, los Presidentes de los cuatro (4) pases firman el Tratado para la constitucin de un Mercado Comn, comnmente conocido como "Tratado de Asuncin", donde se propone presentar al MERCOSUR frente a la OMC como una excepcin a la Clusula de la Nacin ms Desfavorecida. El Tratado reprodujo bsicamente lo acordado en el Acta de Buenos Aires, por lo que no crea un Mercado Comn, sino que dispone acordar una zona de libre comercio y una unin aduanera a partir del 1 de Enero de 1995. Para lograr estos objetivos, se estableci un Programa de Liberacin Comercial tendiente a una desgravacin arancelaria que alcanzara a un universo de productos determinados, los cuales quedaran automticamente desgravados a partir de una determinada fecha y hasta alcanzar el arancel cero al final del perodo de transicin - desgravacin programada, lineal y automtica -. Es en funcin de ello que se considera que, desde el punto de vista jurdico, el MERCOSUR en un ACUERDO DE COMPLEMENTACIN ECONMICA (ACE) a travs del cual los pases signatarios hacen uso de la clusula de habilitacin que surge de la Ronda de Tokio y cumplen con los requisitos que la misma exige, que son bsicamente dos (2): revestir la forma de una zona de libre comercio y asumir el compromiso de establecer un arancel externo comn no superior al 25 %. En la Cumbre de Presidentes de Ouro Preto - Brasil -, que tuvo lugar en el mes de Diciembre de 1994, se aprob el Protocolo Adicional al Tratado de Asuncin, conocido como Protocolo de Ouro Preto que reviste gran importancia porque dota al MERCOSUR de dos elementos fundamentales: estructura institucional y personalidad jurdica internacional, adems de adoptarse los instrumentos fundamentales de poltica comercial comn encabezados por el arancel externo comn. Con el Protocolo de Ouro Preto se pone fin al llamado perodo de transicin - tiempo transcurrido entre la entrada en vigor del Tratado de Asuncin (1991) y la establecimiento del Mercado Comn (1994) -, durante el cual el MERCOSUR careci de rganos comunitarios y rigieron los cuatro (4) Anexos del Tratado de Asuncin tendientes a establecer los medios de implementacin del sistema: Programa de liberacin comercial, consistente en rebajas arancelarias progresivas, lineales y automticas y en la eliminacin de restricciones no arancelarias y de cualquier otra especie entre los Estados involucrados, de forma tal de llegar al 31.12.94 con arancel cero y sin restricciones sobre la totalidad del universo arancelario. Programa de Coordinacin de Polticas Macroeconmicas, esto es, fiscal, monetaria, de capitales y comercio exterior, a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los Estados parte. Las mismas se realizaran gradualmente y en forma convergente con los programas de preferencias arancelarias, que constituyen una reduccin porcentual de los gravmenes ms favorables aplicados a la importacin de productos provenientes de terceros pases no miembros de la ALADI. Quedan excluidos del cronograma de desgravacin los productos comprendidos en las listas de excepciones, que se van reduciendo gradualmente en forma automtica y anual hasta extinguirse a travs de un sistema de desgravaciones ascendentes y descendentes.
122

 Establecimiento de un arancel externo comn, que implica la adopcin de una poltica comercial comn respecto de terceros pases o agrupaciones de Estados y la coordinacin de posiciones en foros econmico/comerciales regionales e internacionales. Establecimiento de listas de excepciones al programa de liberacin comercial, destinado a productos sensibles como, por ejemplo, el azcar, los automotores y los textiles. Se trata de productos que quedaran excluidos del programa y obtendran un trato diferenciado a travs de un Rgimen de Adecuacin Final - en la Cumbre de Bs. As. de 200 se establecieron alrededor de cien (100) excepciones para cada pas -. No obstante y con relacin a los automotores, la Resolucin Nro. 670 establece la necesidad de crear un rgimen automotor comn a partir de 2001. Desde 1995 el MERCOSUR se constituy como una Unin Aduanera. A partir de all, los Estados Partes iniciaron una nueva etapa del proceso cuyo objetivo principal es alcanzar un mercado nico que posibilite el crecimiento de sus economas, motivo por el cual la captacin de inversiones es uno de los objetivos centrales y la conformacin de una Unin Aduanera constituye una "ventaja comparativa" fundamental, pues otorga un marco muy propicio para atraer a los capitales. Incluso en el mes de Junio de 2000 se realiz la Cumbre de Buenos Aires donde se estableci el relanzamiento del MERCOSUR, partiendo de ciertas pautas de coordinacin concretas, pero sin mencionar la posibilidad de una moneda comn. Por ello, se dice que estamos ante una unin aduanera imperfecta, por cuanto no todo el universo arancelario est contemplado en el arancel externo comn; no hay un rgimen aduanero comn, motivo por el cual cada pas contina aplicando su propio rgimen aduanero - existe un proyecto de Cdigo Aduanero pero no se ha puesto en vigencia -.

LOS RGANOS DEL MERCOSUR CONSEJO DEL MERCADO COMN, que es el rgano de mayor jerarqua dentro del Mercado Comn, encargado de la direccin y responsabilidad poltica del mismo, integrado por los Ministros de Economa y Relaciones Exteriores de los Estados parte, cuya voluntad se materializa a travs de decisiones. GRUPO MERCADO COMN, que es el rgano que maneja la agenda del Consejo y cuya voluntad se materializa a travs de resoluciones. Est facultado para crear grupos de trabajo, reuniones especializadas y grupos ad hoc para el anlisis y tratamiento de cuestiones especficas. SUB GRUPOS DE TRABAJO, por ejemplo, en asuntos aduaneros, poltica fiscal, monetaria, agrcola, etc. COMISIN DE COMERCIO, cuya finalidad principal es el anlisis y elaboracin de polticas comerciales comunes, adems de funcionar como rgano de solucin de controversias. Se encuentra a cargo de un Presidente sujeto a un rgimen de rotacin semestral ejercida por el pas que ejerce la presidencia del Consejo y cuyas decisiones se materializan en directrices. COMISIN PARLAMENTARIA CONJUNTA, cuya funcin es representar a los parlamentos de los pases que conforman en mercado comn, pudiendo adoptar medidas tendientes a agilizar la incorporacin de las normas del mismo

123

a las legislaciones internas. Su voluntad de expresa recomendaciones que, como tales, no son obligatorias. -

a travs de

FORO CONSULTIVO ECONMICO Y SOCIAL, que es un rgano consultivo que representa a los sectores econmicos y sociales de cada uno de los pases. SECRETARA ADMINISTRATIVA DEL MERCOSUR, que es un rgano operativo, encargado de editar el boletn oficial del mercado y de centralizar toda la documentacin perteneciente al mismo. Est encabezada por un director elegido por el Grupo Mercado Comn y designado por el Consejo por un perodo de dos (2) aos. La misma tiene sede en Montevideo, Uruguay. * Los ltimos cuatro (4) rganos fueron creados por el protocolo de Ouro Preto.

Tanto las decisiones como las resoluciones y directrices constituyen la fuente jurdica del MERCOSUR y son obligatorias aunque no de manera automtica, sino que deben ser incorporadas al ordenamiento jurdico interno de los pases que integran el mismo a travs de una ley, luego de la cual las mismas sern operativas: dicha incorporacin debe ser comunicada a la Secretara Administrativa del MERCOSUR y recin transcurridos treinta (30) das desde la llegada de la ultima comunicacin, la decisin, resolucin o directriz ser efectivamente operativa dentro del mercado comn. El procedimiento de solucin de controversias suscitadas por la aplicacin o interpretacin del Tratado de Asuncin o del incumplimiento de las decisiones, resoluciones o directrices, se establece a travs del Protocolo de Basilia que se ocupa no slo de los conflictos entre Estados parte sino tambin entre particulares: en el primer caso, los procedimientos de solucin se pueden dividir en tres etapas: 1. NEGOCIACIONES DIRECTAS, que constituye una instancia obligatoria a la que los Estados deben recurrir ante una controversia. 2. INTERVENCIN DEL GRUPO MERCADO COMN, en caso de que a travs de las negociaciones directas los Estados no hubieren arribado a una solucin; el rgano analizar la situacin y emitir una recomendacin que, de no ser aceptada por los Estados involucrados, abrir el procedimiento arbitral. 3. PROCEDIMIENTO ARBITRAL, que es concebido como un procedimiento de carcter jurisdiccional obligatorio para los Estados miembros. Se trata de un tribunal ad hoc integrado por tres (3) rbitros elegidos de una lista de diez (10) candidatos que cada pas debe presentar ante la Secretara Administrativa. En el segundo caso, en cambio, las partes reclamantes pueden ser personas fsicas o jurdicas afectadas por una decisin, resolucin o directiva cuyo entendimiento hubiere trado aparejada una restriccin, una situacin de discriminacin o una situacin de competencia desleal. El reclamo debe efectuarse ante sus representantes nacionales en el grupo, aportando todos los elementos que fueren necesarios para que stos puedan merituar la violacin de la norma que se invoca y el perjuicio sufrido, luego de lo cual podr rechazar el reclamo o bien entrar en consultas con el grupo tendientes a obtener una solucin inmediata para el problema o elevar directamente el caso para su tratamiento por parte del grupo cuando considerare que el reclamo es viable. Si optara por realizar consultas, si transcurridos quince (15) das desde el inicio de las mismas no se obtiene una solucin, los representantes debern elevar el caso al grupo.

124

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

- 1 Parcial -

Dr. ABRUSA

TEMAS Dr. ARMANDO ABRUSA TEMA I

DERECHO DEL MAR El proceso de creacin y desarrollo del Derecho del Mar ha sido eminentemente consuetudinario y comenz a gestarse en el siglo XVI segn los usos y costumbres de las flotas mercantes y de guerra de las principales potencias europeas de aquel momento, en especial, Gran Bretaa. Este Derecho del Mar clsico se basaba en el principio generalmente aceptado de la libertad de los mares (o, Mare Liberum, como lo llam Grossio), en funcin del cual el mar era considerado un res communis omnium que no poda ser objeto de ocupacin o posesin y no estaba sometido a la soberana territorial de ningn Estado, siendo su uso libre por imperio del principio del mare liberum y ejerciendo cada Estado la jurisdiccin exclusiva sobre los buques de su pabelln. El primer intento por codificar el rgimen jurdico del Mar Territorial fue la 1 Conferencia para la Codificacin del Derecho Internacional de 1930 (La Haya), cuyo fracaso residi principalmente en la falta de acuerdo en cuanto a la extensin del Mar Territorial y la Zona Contigua. Recin en 1958 se convoca a una 2 Conferencia (Ginebra), en la cual participaron ochenta y cinco (85) Estados y donde se discutira un proyecto tendiente a codificar el Derecho del Mar elaborado por la C.D.I. Esta Conferencia no logra el acuerdo de los Estados en cuanto a varios puntos (uno de ellos, la extensin del Mar Territorial), pero elabora cuatro (4) convenios que en el corto plazo comienzan a entrar en vigor: 1. El Convenio sobre el Alta Mar - entra en vigencia en 1962 -. 2. El Convenio sobre la Plataforma Continental - entra en vigencia en Junio de 1964 -. 3. El Convenio sobre Mar Territorial y Zona Contigua - entra en vigencia en Septiembre de
1964 -.

4. El Convenio sobre la Pesca y Conservacin de los Recursos Vivos del Alta Mar
- entra en vigencia en 1966 -.

Salvo por estos acuerdos, la Convencin fracasa por los mismos motivos que la primera, y aunque se vuelve a convocar en 1960 para resolver las cuestiones que haban quedado inconclusas en 1958, esta nueva Convencin tambin vuelve a fracasar: las faltas de acuerdo residan principalmente en que las grandes potencias, propietarias de importantes flotas mercantes y de guerra, pretendan una irrestricta libertad del mar, en tanto los Estados ms pequeos, por una cuestin de seguridad y
125

para poder ejercer derechos exclusivos de pesca o para poder cobrar derechos a aquellos Estados extranjeros que quisieran pescar en l, pretendan que la franja de mar adyacente a sus costas fuera lo ms extensa posible y se encontrara bajo la exclusiva jurisdiccin del Estado ribereo. Por ello, el principal fracaso de la Convencin fue nuevamente la falta de delimitacin de la extensin del Mar Territorial, aunque s qued claro el rechazo definitivo al lmite de las tres (3) millas marinas que marcaba la costumbre internacional; los Estados haban asumido distintas posiciones al respecto: algunos sostenan que esa franja deba extenderse hasta el alcance de la vista; otros hablaban de la extensin que marcara los dos (2) das de navegacin, hasta que en 1702 un jurista holands llamado Bynkershoek sostuvo que el poder de los Estados sobre las aguas que baaban sus costas deba extenderse hasta donde llegara el poder de las armas, es decir, que la extensin del mar territorial estara dada por el disparo del can. Esta extensin es traducida a una frmula numrica recin en 1782 por un jurista italiano llamado Galiani, quien determina que el alcance de la bala de can era de 5.556 mts., es decir, una legua marina, es decir, tres millas nuticas. La Comunidad Internacional adopt esta distancia precisada por Galiani como norma internacional, pasada la cual comenzaba el mar libre, que va a regir hasta esta Convencin que no slo la rechaza sino que adems va a marcar una tendencia a la aceptacin de la extensin de la soberana de los Estados ribereos sobre la franja de mar adyacente a sus costas, demostrada a raz del notable apoyo que recibi la propuesta de extender dicha franja hasta las doce (12) millas marinas. Sin embargo, los cuatro (4) convenios de 1958 presentaban dos defectos principales: 1) grandes lagunas (por ej., la falta de extensin del Mar Territorial, la falta de extensin de la Plataforma Submarina, la inexistencia de un rgimen jurdico de explotacin de los fondos marinos, etc.; 2) la falta de regulacin adecuada de otras materias importantes como las pesqueras costeras o la conservacin de los recursos vivos en Alta Mar, a lo que luego se sumaron nuevas circunstancias polticas, econmicas y sociales originadas en la dcada del 60, como el proceso descolonizador de la segunda posguerra que supuso la independencia de numerosos nuevos Estados, el avance de la tecnologa y el nacimiento de nuevas tcnicas de exploracin y explotacin de los recursos del suelo y subsuelo marinos al alcance de Estados que antes no contaban con los medios para hacerlo, etc. De esta forma, se advierte la necesidad de emprender un nuevo proceso codificador (el cuarto) que permitiera retomar la va de la cooperacin y el acuerdo entre los Estados, cuyas labores preparatorias comienzan en 1969 y que finalmente culmina con la aprobacin en 1982 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR, Montego Bay, Jamaica), por mayora de 130 votos a favor, 4 en contra y 17 abstenciones. La Convencin entr en vigor recin el 16 de Noviembre de 1994 y la Argentina forma parte de la misma desde 1995. Esta Convencin regula de manera ntegra el Derecho del Mar, ya que se ocupa de todos los espacios martimos conocidos, es decir, Mar Territorial, Zona Contigua, Zona Econmica Exclusiva, Plataforma Continental, Alta Mar, Estados Archipelgicos y Fondos Marinos, constituyendo uno de los trabajos ms voluminosos y completos sobre la materia. La principal diferencia entre la Conferencia de Ginebra de 1958 y la CONVEMAR es que esta ltima agrega elementos no tratados por la primera, vinculados principalmente con las limitaciones en el ejercicio de la soberana de Estados sobre las aguas: el derecho de paso inocente (art. 17), jurisdiccin civil y penal (arts. 27 y 28), la situacin de los Estados Archipelgicos (art. 46) y principalmente determina la extensin del mar territorial, que ser de doce (12) millas desde la lnea de base (1 milla = 1852 mts./12 millas = 22.224 mts.).

126

EL MAR TERRITORIAL. La soberana territorial del Estado ribereo se extiende a la franja de mar adyacente a sus costas que tradicionalmente se denomina mar territorial. De esta forma, y conforme surge del artculo 2 de la Convencin, el Estado ribereo ejerce soberana no slo sobre su territorio y aguas interiores y, en el caso de los Estados archipelgicos, sobre sus aguas archipelgicas, sino tambin sobre la franja de mar adyacente a sus costas (mar territorial), y su espacio areo suprayacente y lecho y subsuelo de ese mar. En cuanto a su anchura, recin la 3 Conferencia logra establecer que la misma ser fijada por cada Estado y no podr exceder de doce (12) millas marinas (algo ms de 22 Km.), medidas desde las lneas de base. Este es el principio general que, como tal reconoce algunas excepciones: por ej., salvo acuerdo en contrario, los Estados adyacentes o con costas situadas frente a frente no podrn extender su mar territorial ms all de una lnea media determinada de forma tal que todos sus puntos equidisten de los puntos del mar territorial de cada Estado, salvo que derechos histricos u otras circunstancias especiales obliguen a delimitarlo de otra forma. Nuestro pas ha adoptado el mximo previsto por la Convencin (12 millas): el artculo 2340 del C.C. en su redaccin original, deca que son bienes pblicos del Estado los mares adyacentes al territorio de la Repblica, hasta la distancia de una (1) legua marina medida desde la lnea de la ms baja marea; este artculo fue modificado en 1968 por la Ley Nro. 17.711 y actualmente dispone que quedan comprendidos entre los bienes pblicos los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislacin especial. Previo a la entrada de vigor de la reforma, nuestro pas contaba con la Ley Nro. 17.094, cuyo artculo 1 estableca una extensin del mar territorial argentino de 200 millas marinas, adems de consagrar libertad de navegacin y de sobrevuelo. Esto llev errneamente a muchos autores a considerar que la legislacin especial de la que hablaba el nuevo artculo ya estaba dictada, por lo que afirmaban que el mar territorial argentino tena una extensin de 200 millas marinas. Sin embargo, dicha ley no slo apuntaba a regular la exploracin y explotacin econmica de los recursos naturales del mar (lo que conocemos como Zona Econmica Exclusiva), sino que adems estaba otorgando libertades que eran inadmisibles en el mar territorial, donde la jurisdiccin es exclusiva del Estado ribereo. Fue recin en 1991 cuando se sanciona la Ley Nro. 23.968 de Espacios Martimos, cuyo artculo 1 fija las lneas de base de la Repblica Argentina y dispone expresamente que el Mar Territorial Argentino tiene una extensin de doce (12) millas marinas contadas a partir de la lnea de base (artculo 3) y que incluye las lneas que unen los cabos que forman las bocas de los Golfos San Matas, Nuevo y San Jorge (rectas) y la lnea que marca el lmite exterior del Ro de la Plata que, conforme surge del artculo 1 del Tratado del Ro de la Plata y su Frente Martimo, se extiende desde el paralelo de Punta Gorda hasta la lnea recta imaginaria que une Punta del Este con Punta Rasa del Cabo San Antonio. Adems, tambin en dicho Tratado las partes acordaron establecer una zona comn de pesca ms all de las doce (12) millas marinas y que est determinada por dos arcos de circunferencias de doscientas (200) millas marinas de radio trazados desde Punta del Este y Punta Raza del Cabo San Antonio, destinada a la captura por parte de buques debidamente registrados de ambos pases.
127

Este lmite reconoce una particularidad en el extremo sur del pas: segn el artculo 8 del Tratado de Paz celebrado entre la Argentina y Chile a comienzos de 1984 (que puso final al conflicto del Beagle), las partes acuerdan que en el espacio comprendido entre el Cabo de Hornos y el punto ms oriental de la Isla de los Estados, los efectos jurdicos del mar territorial quedan limitados a una franja de tres (3) millas marinas medidas desde sus respectivas lneas de base, pero slo en sus relaciones mutuas. En cuanto al punto desde el cual se mide exactamente dicha anchura, la Convencin establece el criterio de las lneas de base, a las que divide en dos grupos: 1. Lnea de base normal, que es la lnea de bajamar a lo largo de la costa oficialmente reconocida por el Estado ribereo; es decir, es la lnea que sigue el trazado actual de la costa en marea baja designada por cada Estado. El lmite exterior del mar territorial debe correr paralelo y a una distancia de esa lnea de base que sea siempre igual a la anchura del mar territorial.

2. Lnea de base rectas, que constituyen una excepcin a la lnea de bajamar aceptada por el T.I.J. en el Caso de las Pesqueras suscitado entre el Reino Unido y Noruega. Este criterio es receptado luego por la Convencin, cuyo artculo 7 establece que podr utilizarse, con carcter excepcional, un sistema de trazado de lneas rectas que unan los puntos de referencia apropiados de la costa, cuando sta tenga aberturas profundas y escotaduras, o cuando haya una franja de islas a lo largo de ella situadas en su proximidad inmediata, y siempre que ello obedezca a los intereses econmicos de la regin cuando su realidad e importancia estn demostradas por un prolongado uso de las aguas Argentina slo posee lneas de base rectas en las zonas del Golfo San Matas, Nuevo y San Jorge -. La validez jurdica de estos trazados depende de que se cumplan cuatro (4) requisitos esenciales:

Las lnea rectas no pueden apartarse demasiado de la direccin general de la costa ni aislar del alta mar o de la zona econmica exclusiva el mar territorial de otro Estado. Las porciones de agua de mar que queden encerradas dentro de estas lneas sern consideradas aguas interiores, con la salvedad que sobre ellas no habr derecho de paso inocente. Las lneas rectas no podrn trazarse de o hacia elevaciones que emerjan en la bajamar y queden sumergidas en marea alta, salvo que se construya sobre ellas faros o estructuras similares que permanezcan emergidas constantemente.

128

El trazado de estas lneas deber ser publicado en cartas marinas y deber darse adecuada publicidad, en especial depositando copias de los ejemplares en la Secretara General de la O.N.U.

Conforme los artculos 14 y 16, el Estado ribereo podr determinar las lneas de base combinando ambos mtodos (lneas normales y rectas) segn las circunstancias, y en cualquier caso est obligado a trazarlas en cartas a escala o expresarlas por listas de coordenadas geogrficas de forma tal que permitan precisar su ubicacin, debiendo darles debida publicidad y depositar un ejemplar en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. Un caso particular lo marcan las islas y elevaciones que emergen en bajamar: la Convencin define a la isla como una extensin natural de tierra rodeada de agua que se encuentra sobre el nivel de sta incluso en pleamar, y siempre que permitan la subsistencia humana y tengan vida econmica propia. En cuanto a las elevaciones que emergen en bajamar y quedan sumergidas en pleamar, las mismas no poseen mar territorial propio, salvo que se encuentren total o parcialmente dentro del mar territorial de un continente o isla, en cuyo caso podr utilizarse para medir dicho mar territorial.

En cuanto al rgimen jurdico del mar territorial, el mismo viene dado por el principio de la soberana del Estado ribereo sobre esas aguas, salvo por los importantes excepciones: 1) el derecho de paso inocente; y 2) la jurisdiccin civil y penal del estado ribereo en estas en las aguas. El derecho de paso inocente comprende la facultad de los buques extranjeros de transitar por el mar territorial de otro Estado, sea en forma lateral (de paso) o en forma perpendicular (de entrada y/o salida), debiendo ser rpido e ininterrumpido, salvo en caso de incidentes normales de la navegacin o fuerza mayor o para prestar auxilio a personas, buques o aeronaves en peligro, en cuyo caso pueden detenerse y fondear. Este paso se presume inocente en tanto no sea perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereo: se entender que ese paso no es inocente cuando el buque extranjero realiza en el mar territorial las actividades que enumera el artculo 19, entre las cuales se encuentran, por ejemplo, la utilizacin de armas de cualquier clase, el lanzamiento, recepcin o embarque de aeronaves o dispositivos militares, cualquier acto de contaminacin intencional, cualquier actividad de pesca, etc. En el caso de los submarinos y otros vehculos sumergibles, podrn
129

transitar el mar territorial pero debern hacerlo emergidos (en la superficie) y enarbolando su pabelln. El Estado ribereo puede reglamentar ese paso en determinadas materias conforme el artculo 21 (que alude a cuestiones como la seguridad de la navegacin, la proteccin de cables y tuberas, la conservacin de los recursos vivos del mar, la proteccin del medio ambiente etc.), dando debida publicidad de las normas que dicte a tal efecto, pero no podr gravarlo (salvo como retribucin de algn servicio), ni entorpecerlo ni impedido, salvo temporalmente, siempre que no se discrimine entre terceros y as lo exija la seguridad del ribereo, y en todo caso la suspensin slo tendr efecto despus de publicada en debida forma. Las leyes y reglamentos que el Estado ribereo dicte a tal efecto deben ser respetados por los buques extranjeros que hagan uso del derecho de paso, pues de lo contrario el Estado del pabelln del buque incurrir en responsabilidad internacional por cualquier prdida o dao que sufra el estado ribereo como consecuencia de la inobservancia de estas normas. Esta disposicin se aplica a los buques destinados a fines comerciales (mercantes), pero no a los buques de guerra (pblicos) en relacin a los cuales el Estado ribereo slo puede invitarlos a acatar los reglamentos y, en caso de incumplimiento, exigirles que salgan inmediatamente de su mar territorial, pero nada ms, dado que los mismos gozan de inmunidad de jurisdiccin. Un fallo importante relativo al derecho de paso inocente fue discutido en el caso del caso del Canal de Corf (1949) entre Gran Bretaa y Albania: en 1946 dos cruceros britnicos navegaban por el Canal de Corf en direccin sur, cuando fueron interceptados por tropas albanesas, que entendan que todo buque extranjero, sea mercante o de guerra, requera la previa autorizacin del gobierno albans para atravesar sus aguas territoriales. Dos meses despus se produce una situacin similar cuando otros dos cruceros, ms dos destructores britnicos volvieron a atravesar el canal, estas vez en direccin norte, y uno de los destructores toca minas plantadas en el canal que explotan y producen la muerte de decenas de personas. Ante ello, Gran Bretaa informa a Albania que limpiar el canal de minas, en tanto el gobierno albans se opone a ello. Ante la negativa, Gran Bretaa solicita al Comit Central Internacional de Barrido de Minas que realice el procedimiento, a lo que el Comit responde afirmativamente en tanto cuente con el consentimiento del gobierno albans, que nuevamente es negado. Ante ello, se decide igualmente realizar la limpieza y se encuentran doce (12) minas alemanas que, segn los peritos de la Corte, haban sido colocadas durante septiembre/octubre de 1946. Gran Bretaa responsabiliz a Albania por las muertes ocurridas y llev el asunto al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, quien recomend a las partes referir el diferendo a la C.I.J. Gran Bretaa demand a Albania en 22 de Mayo de 1947 y se plantearon dos cuestiones: 1. Si Albania esa responsable de las explosiones y muertes ocurridas en 1946 en el canal y, por ende, si tena obligacin de reparar. 2. Si Gran Bretaa viol la soberana albanesa al efectuar sin su permiso el barrido de las minas en sus aguas territoriales. Con relacin a la primera cuestin, la Corte entendi que, en funcin de las pruebas producidas, la autora de la siembra de las minas no ha podido probarse, no obstante lo cual s constaba que Albania ejerca una celosa vigilancia sobre sus costas, motivo por el cual era muy improbable que alguien pudiera minarlas sin ser advertido por las vigilancias costeras. Siendo as, Albania tena obligacin de notificar la existencia de minas en sus aguas territoriales y advertir del peligro inminente que significaba el trnsito por el canal (cosa que no hizo), motivo por el cual la Corte entendi que Albania era responsable de las muertes ocurridas en 1946 y lo oblig a indemnizar.
130

Con relacin a la segunda cuestin, a pesar de las alegaciones de Gran Bretaa que giraron bsicamente sobre la urgencia extrema de retirar las minas a fin de evitar nuevas muertes y la necesidad de asegurar las pruebas del delito evitando que las mismas desaparezcan, la Corte entendi que tal intervencin deba considerarse una manifestacin poltica de fuerza que no poda ser admitida por el Derecho Internacional, motivo por el cual resolvi la actuacin de Gran Bretaa constituy una violacin de la soberana albanesa, an cuando era innegable la poca diligencia del gobierno albans luego de las explosiones.

La segunda gran excepcin al principio de soberana del Estado ribereo sobre su mar territorial, luego del derecho de paso inocente, tiene que ver con el ejercicio de la jurisdiccin civil y penal en esas aguas: 1. JURISDICCIN CIVIL: la Convencin establece que ningn Estado ribereo podr detener ni desviar un buque de bandera extranjera que transite su mar territorial para ejercer su jurisdiccin civil sobre las personas que se encuentren a bordo, salvo que se tratare de medidas ejecutorias o precautorias vinculadas a obligaciones o responsabilidades contradas por el buque con motivo de o durante su paso por dichas aguas, o cuando se tratare de medidas ejecutorias o precautorias permitidas por la legislacin del Estado ribereo en los casos de detencin en el mar territorial o de paso por el mismo procedente de sus aguas interiores ( es decir, saliendo). 2. JURISDICCIN PENAL: en este caso, el artculo 27, inc. 1 de la Convencin parecera estar sugiriendo el no ejercicio de la jurisdiccin penal a bordo de un buque extranjero que transite el mar territorial - ...la jurisdiccin penal del Estado ribereo no debera ejercerse a bordo de un buque extranjero... -, aunque en realidad se trata de una verdadera prohibicin, salvo en cuatro (4) supuestos: a) cuando la infraccin tiene consecuencias en el Estado ribereo; b) cuando es de tal naturaleza que pueda perturbar la paz del pas o el orden del mar territorial; c) cuando la intervencin de las autoridades locales obedece al pedido en tal sentido efectuado por el capitn del buque o el cnsul del Estado cuyo pabelln enarbola el buque; d) cuando la intervencin es necesaria para reprimir el trfico de estupefacientes. La Convencin hace distincin entre los buques que provienen de sus aguas interiores (paso perpendicular) y aquellos que provienen de puertos extranjeros y slo se encuentran de paso por el mar territorial (paso lateral): en el primer caso, el Estado ribereo siempre puede adoptar cualquier medida autorizada por sus leyes para detener personas o efectuar investigaciones de delitos a bordo de un buque de bandera extranjera, mientras que en el segundo caso no podr hacerlo, salvo que el delito se hubiere cometido luego de haber entrado el buque en su mar territorial o en los casos de violacin de leyes y reglamentos relativos a la Zona Econmica Exclusiva (Parte V) y a la Proteccin y Preservacin del Medio Marino (Parte XII) de la Convencin. GOLFOS Y BAHAS La Convencin define jurdicamente a las bahas como toda escotadura bien determinada cuya penetracin tierra adentro, en relacin con la anchura de su boca, es tal que contiene aguas cercadas por la costa y constituye algo ms que una simple inflexin de sta, y siempre que su superficie sea igual o mayor a la de un semicrculo que tenga por dimetro la boca baha - la escotadura no se considerar baha si su superficie no
alcanza esta medida y en tal caso la lnea de base debe seguir ms o menos el perfil de la costa -.

131

De tal forma, si la escotadura puede ser considerada baha en los trminos de la Convencin y su la boca tiene una extensin que no supera las 24 millas marinas, la lnea de base recta se trazar uniendo los puntos naturales de entrada y las aguas que queden encerradas sern consideradas interiores, mientras que si excede las 24 millas, deber trazarse una lnea de base recta de 24 millas dentro de la baha (el lugar exacto lo define cada Estado segn su conveniencia), de forma tal que quede encerrada la mayor superficie de agua posible. La nica excepcin a esta regulacin son las bahas histricas, esto es, las aguas sobre las cuales el Estado ribereo ejerce derechos soberanos de forma clara, efectiva y continuada de larga data, con la aquiescencia de la comunidad internacional.

En relacin a los puertos, si los mismos son permanentes e integran el sistema portuario del Estado, aunque estn alejados de la costa, se considera que forman parte de la costa a los fines del trazado de las lneas de base (no se consideran permanentes las instalaciones costa afuera y las islas artificiales). Asimismo, las radas normalmente utilizadas para la carga, descarga y fondeo de buques se consideran siempre comprendidas dentro del mar territorial, an cuando se encuentren fuera total o parcialmente de su lmite exterior. ESTADOS CON COSTAS ADYACENTES O SITUADAS FRENTE A FRENTE. Cuando las costas de dos Estados sean adyacentes o se hallen situadas frente a frente y, en este ltimo caso el espacio de mar entre uno y otro es inferior a 24 millas marinas, la delimitacin de sus respectivos mares debe hacerse por acuerdo; de no lograrlo, la Convencin establece que ninguno de los dos Estados tendr derecho a extender su mar territorial ms all de una lnea media cuyos puntos sean equidistantes de los puntos ms prximos de las lneas de base a partir de las cuales miden la anchura de su mar territorial, salvo que existieran derechos histricos u otras circunstancias que hicieren necesario delimitar el mar territorial de ambos Estados de otra manera. ESTRECHOS UTILIZADOS PARA LA NAVEGACIN INTERNACIONAL. El concepto de estrecho debe atender principalmente a tres (3) elementos: 1. Un elemento geogrfico, segn el cual el estrecho es un espacio martimo natural donde el mar se contrae, pero que permite el paso y comunica dos (2) espacios ms amplios del mar. El caso del Canal de Corf en 1946 haba definido geogrficamente al estrecho diciendo que es aquel que comunica dos partes de alta mar, pero la Convencin del 58, teniendo en cuenta la situacin de Israel en el Golfo de Acava, agrega otro elemento: estrecho es el paso que comunica dos partes de alta mar o una parte de alta mar y el mar territorial de un Estado distinto al ribereo al estrecho. Con esto, se garantiza el derecho de paso inocente para Israel por el Golfo de Acava y, en general, por todo estrecho que comunique una isla con el continente a que la misma pertenece (en tales casos no hay derecho de paso en trnsito, pero s derecho de paso inocente).
132

2. Un elemento funcional, segn el cual ese espacio debe ser utilizado para la navegacin internacional. 3. Un elemento jurdico, segn el cual las aguas que baan ese espacio deben ser territoriales Hasta la Convencin del 58 podra decirse que haba unidad de rgimen entre cuanto al derecho de paso inocente tanto en el mar territorial como en los estrechos utilizados para la navegacin internacional, con una nica diferencia: el derecho de paso inocente que se da por el mar territorial poda ser suspendido temporalmente por el Estado ribereo invocando razones de seguridad, mientras que el derecho de paso inocente que se da por un estrecho utilizado para la navegacin internacional no admita suspensin en ningn caso. En 1982 la CONVEMAR va quebrar esa unidad de rgimen porque, de obtenerse el consenso de los Estados para fijar el lmite exterior del mar territorial en las 12 millas contadas desde las lneas de base, prcticamente todos los estrechos ms importantes habran quedado territorializados (dentro de ese margen), y por ende impedidos de libertad de navegacin, sobrevuelo y pesca, ya que slo se admita un derecho de paso inocente rpido e ininterrumpido. Las grandes potencias se mostraron disconformes con este resultado y por ello impusieron condiciones: slo aceptaran el lmite exterior de 12 millas del mar territorial si se garantizaba la libertad de navegacin de sus flotas por los estrechos. Nace as el Derecho de Paso en Trnsito, segn el cual se reconoce a los buques extranjeros una libertad de navegacin y sobrevuelo (barcos y aeronaves) siempre que el paso sea rpido e ininterrumpido (avance sin demora), y se haga a los fines de comunicar una parte de alta mar con otra parte de alta mar, o una parte de la zona econmica exclusiva con otra parte de la zona econmica exclusiva o una parte de alta mar con una parte de la zona econmica exclusiva (AM/AM; ZEE/ZEE; AM/ZEE). Con esto, la CONVEMAR modifica la Convencin de Chicago de 1944 sobre la Aviacin Civil Internacional, desde que concede libertad de sobrevuelo por el espacio areo supra adyacente al mar territorial. Adems, deja de lado la exigencia relativa a los submarinos de transitar emergidos, pues al disponer que los buques ...se abstendrn de toda actividad que no est relacionada con sus modalidades normales de trnsito..., obliga a los submarinos de transitar sumergidos tal su modalidad normal de trnsito. ESTADOS ARCHIPELGICOS. Los Estados archipelgicos son aquellos constituidos totalmente por uno o varios archipilagos, entendidos por tales un grupo de islas, las aguas que las conectan y otros elementos naturales cuya relacin entre s es tan estrecha que forman una unidad geogrfica, econmica y poltica o que histricamente hayan sido considerados como tales - por ej., Filipinas, Indonesia, Maldivas -. Las lneas de base en estos casos son siempre rectas y van a unir los puntos ms salientes de las islas y los arrecifes emergentes ms alejados del archipilago, pero siempre que se den determinadas condiciones: 1. Dentro de tales lneas de base deben quedar comprendidas las principales islas (algunas pueden quedar afuera) y un rea en la que la relacin agua/tierra sea entre 1 a 1 y 9 a 1 (es decir, desde igual superficie de agua y tierra hasta 9 partes de agua por 1 de tierra).

133

2. En principio, las lneas de base no podrn exceder las 100 millas marinas, pero hasta un 3% del total de las lneas podr alcanzar hasta 125 millas. 3. Las lneas de base no podrn alejarse demasiado de la configuracin general del archipilago y las aguas que queden encerradas no son aguas interiores. Debern figurar en cartas a escala o listas de coordenadas geogrficas de forma tal que permitan precisar su ubicacin, dando debida publicidad y depositando un ejemplar en poder del Secretario General de Naciones Unidas. En el caso de las aguas archipelgicas, existe derecho de paso inocente a travs de ellas, el que podr ser suspendido temporalmente si ello fuera indispensable para la seguridad del Estado archipelgico. Adems, stos podrn designar vas martimas y rutas areas sobre ellas para el derecho de paso en trnsito: en su paso por las vas martimas archipelgicas, los buques y las aeronaves no podrn apartarse ms de 25 millas marinas hacia uno u otro lado de las lneas axiales, ni podrn navegar a una distancia de la costa inferior al 10 % de la distancia que une las islas que bordeen la va martima. Si en cambio el Estado no designara vas martimas o rutas areas, el derecho de paso por sus aguas archipelgicas podr ser ejercido por las rutas normalmente utilizadas para la navegacin internacional.

LA ZONA CONTIGUA La zona contigua es otro de los espacios regulados por la CONVEMAR definida como la contigua al mar territorial del Estado ribereo en el que ste goza de competencia (no de soberana ni de jurisdiccin) para adoptar las medidas de fiscalizacin que sean necesarias a fin de prevenir y sancionar las infracciones a sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios que se cometan en su territorio o en su mar territorial. La Convencin del 58 consideraba a esta zona como parte del alta mar, motivo por el cual admita en ella libertad de navegacin, de pesca, de sobrevuelo, de tendido de cables y tuberas submarinas, etc.; pero con la Convencin del 82 se crea otro espacio (la zona econmica exclusiva), y por ello el artculo 33 no la define como una parte de alta mar sino como una zona contigua al mar territorial que se superpone con la zona econmica exclusiva y donde el Estado ribereo posee ciertas competencias funcionales. Con relacin a su extensin, en el 58 no se logr acuerdo en cuanto a la extensin del mar territorial pero s en cuanto a la extensin de la zona contigua: se dijo que la misma poda extenderse hasta las 12 millas contadas desde las lneas de base. Pero cuando en el 82 la CONVEMAR define el lmite exterior del mar territorial en 12 millas, ambos espacios quedaron superpuestos entre s y por ello se extendi el ancho mximo de esta zona a 24 millas marinas contadas desde la lnea de base utilizada para medir el mar territorial o, lo que es igual, las 12 millas marinas contadas desde el lmite exterior del mar territorial - en la Convencin del 58 el rgimen residual aplicable a esta
zona era el de alta mar, mientras que en la Convencin de 82, en cambio, el rgimen residual aplicable es el de la zona econmica exclusiva -.

134

LA ZONA ECONMICA EXCLUSIVA. La zona econmica exclusiva es un espacio que nace con la Convencin del 82 y es la franja de mar adyacente al mar territorial cuya anchura mxima es de 200 millas marinas contadas desde la lnea de base desde la cual se mide el mar territorial: es decir, comprende la zona contigua y su anchura mxima es de 188 millas (200-12 del mar territorial). Sobre esta zona, el Estado ribereo posee: Derechos de soberana para la exploracin, explotacin, conservacin y administracin de los recursos naturales vivos y no vivos, de las aguas supra adyacentes al lecho y del lecho y subsuelo del mar. En ejercicio de estos derechos, el Estado ribereo podr adoptar todas las medidas que fueren necesarias para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos que dicte, incluidos la visita, inspeccin, apresamiento e iniciacin de procedimientos judiciales, con la salvedad de que aquellos buques que hubieren sido apresados y su tripulacin sern prontamente liberados, previa constitucin de una fianza o garanta suficiente. Jurisdiccin para construir o autorizar el establecimiento y utilizacin de islas artificiales, instalaciones y estructuras (el Estado ribereo tendr el derecho exclusivo de construir, autorizar o reglamentar la construccin, operacin y utilizacin de las mismas), como as tambin tendr jurisdiccin para la investigacin cientfica marina y para la proteccin y preservacin del medio marino.

En cuanto a los derechos de los 3 Estados en una zona econmica exclusiva ajena, el artculo 58 establece que todos los Estados, sean ribereos o litorales, gozan de libertad de navegacin, sobrevuelo y tendido de cables y tuberas, y todo otro uso legtimo relacionado con esas libertades y/o compatibles con las disposiciones de la Convencin. El artculo no habla de pesca, aunque existen casos en que, bajo ciertas circunstancias, los Estados pueden tener acceso a participar en la explotacin de los recursos naturales en la zona econmica exclusiva de otros Estados: estos casos particulares son los Estados sin litoral y los Estados en situacin geogrfica desventajosa o especial, considerndose tales aquellos que, en virtud de su situacin geogrfica, dependen de la explotacin de los recursos vivos de las zonas econmicas exclusivas de otros Estados de una misma regin o subregin, para procurar un adecuado abastecimiento de pescado que satisfaga las necesidades de nutricin de su poblacin, o aquellos Estados ribereos que no pueden reivindicar zonas econmicas exclusivas propias. El derecho de participacin de ambos se determinar, en base equitativa, sobre una parte apropiada del excedente de los recursos vivos de la zona perteneciente a los Estados ribereos de una misma regin o subregin, teniendo en cuenta las caractersticas econmicas y geogrficas de todos los Estados involucrados. Como contrapartida del derecho soberano de los Estados ribereos de explorar y explotar los recursos naturales, la Convencin les impone la obligacin de conservar esos recursos a los efectos de obtener el mximo aprovechamiento sostenible y, en este sentido, como primera medida de conservacin, los Estados ribereos deben determinar, sobre la base de los datos cientficos fidedignos que posea (los aporta el INIDEP), la captura mxima anual permisible de cada especie en su zona econmica exclusiva de forma tal de evitar un exceso de explotacin que haga peligrar la conservacin de la especie. A su vez, el Estado ribereo debe determinar su propia capacidad de captura teniendo en cuenta su flota pesquera, recursos econmicos y
135

tecnolgicos: slo si la propia capacidad es inferior al lmite mximo de captura permisible, entonces habr un excedente y all nacer el derecho de los Estados sin litoral o en situacin geogrfica desventajosa y la posibilidad de los 3 Estados de negociar con el Estado ribereo la posibilidad de participar de esos excedentes a travs de licencias de pesca. Es por ello que decimos que se trata de un mero derecho en expectativa, pues si la propia capacidad de captura coincide con el mximo permitido, no hay excedente ni tampoco derechos de los 3 Estados - tanto para la
determinacin de la captura mxima permisible como para la determinacin de la propia capacidad de captura, el Estado ribereo tiene total discrecionalidad -.

En el caso de nuestro pas, la Ley Nro. 24.922 (Rgimen Federal de Pesca) establece en sus artculos 3 y 4 que son de dominio de las provincias con litoral martimo los recursos vivos existentes en las aguas interiores y mar territorial argentino adyacente a sus costas, hasta las doce (12) millas marinas medidas desde la lnea de base, ejerciendo jurisdiccin en materia de exploracin, explotacin, conservacin y administracin de tales recursos, en tanto a partir de las doce (12) millas, los recursos vivos existentes en la ZEE y la plataforma continental argentina son de dominio y jurisdiccin exclusiva de la Nacin. El principio general sentado por esta ley era que la explotacin de los recursos vivos existentes en los espacios martimos bajo jurisdiccin argentina slo podan realizarla buques de bandera argentina; sin embargo, los artculos 36, 37 y 38 establecan ciertas excepciones: autorizaba a las empresas nacionales dedicadas a la pesca con una actividad ininterrumpida de cinco (5) aos en el sector a alquilar buques de bandera extranjera destinados a la captura de excedentes, adems de habilitar la celebracin de tratados internacionales con buques de bandera extranjera para permitirles pescar en zonas de jurisdiccin nacional, todo lo cual gener situaciones de depredacin de especies, en especial del calamar illex argentinus, que comenz a ser extrado por buques extranjeros en virtud de la autorizacin que confiri el Decreto 1285/99, luego derogado en 2001 por Ley Nro. 25.523 - durante la vigencia de este rgimen llegaron a pescar 35 buques extranjeros, transportando c/u de ellos un
mximo de 3.000 toneladas: el precio de la tonelada era de u$s 600, con lo cual cada buque transportaba aprox. u$s 180.000.- y todos ellos un total aprox. u$s 70.000.000.- de los cuales slo el 10 % quedaba para las empresas argentinas -.

POBLACIONES TRANSZONALES Y ESPECIES ALTAMENTE MIGRATORIAS. Son los supuestos que prevn los artculos 63 y 64 de la Convencin. En principio, el Estado ribereo goza del derecho soberano sobre el recurso y debe asegurar, mediante medidas adecuadas de conservacin y administracin, que la preservacin de los recursos naturales de su zona econmica exclusiva no se vea amenazada por un exceso de explotacin, a cuyos efectos podr adoptar las medidas que fueran necesarias para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos que haya dictado, incluidas la visita, inspeccin, apresamiento y la iniciacin de acciones judiciales contra quienes las trasgredan (en el caso de nuestro pas, esto se ve reflejado en el artculo 4 de la Ley Nro. 24.922). Sin embargo existen algunos supuestos especiales: las poblaciones transzonales son aquellas que se encuentran parte en la zona econmica exclusiva de un Estado ribereo y parte en la zona de alta mar adyacente a sta (es decir, a partir de la milla 201), o aquellas que se encuentran en la zona econmica exclusiva de dos Estados diferentes. En el primer caso, el Estado ribereo y los Estados que pesquen esas poblaciones en el rea adyacente deben adoptar medidas basadas en la cooperacin internacional a fin de procurar la conservacin de estas especies. En el segundo caso ocurre lo mismo, slo que aqu los Estados involucrados sern slo los ribereos a que pertenecen las zonas econmicas exclusivas que ocupan esas poblaciones.

136

Algo similar ocurre en el caso de las especies altamente migratorias como el atn blanco, atn rojo, pez espada, dorado, ballenas, etc. (Anexo I de la Convencin), en cuyo caso el Estado ribereo y los dems Estados que las pesquen deben cooperar mutuamente con el fin de asegurar su conservacin y utilizacin ptima, tanto dentro como fuera de la zona econmica exclusiva. No obstante, dada la insuficiencia de estos dos artculos en cuanto al alcance de ese deber de cooperacin, en el ao 1992 la Asamblea General de Naciones Unidas convoc a una conferencia con el fin de completar la regulacin, dando lugar a la llamada Convencin sobre Pesca en Alta Mar (New York, 1995), que si bien fue firmado por Argentina nunca se deposit el instrumento de ratificacin, debido a la problemtica de Malvinas: la Convencin modificaba aspectos sustanciales de la CONVEMAR porque estableca la necesidad de procurar lograr acuerdos de colaboracin entre los Estados ribereos y los Estados con flotas de pesca a distancia, adems de crear los O.R.O.P. (Organismos Regionales de Organizacin Pesquera) cuyas decisiones son vinculantes (obligatorias) para todos los Estados miembros: lo que ocurre es que en el trmite de adopcin de estas decisiones podan participar todos los Estados miembros, con lo cual ciertos derechos de los Estados ribereos podan verse menoscabados (es decir, el Estado ribereo pasa a ser uno ms dentro de la Comisin) y, en el caso particular de Argentina, jams podra permitir la participacin del Inglaterra porque no siendo un Estado con buques de pesca a distancia la firma de un acuerdo poda implicar que la Argentina reconociera a Inglaterra como Estado ribereo y soberano. Finalmente, otro supuesto especial lo constituyen las llamadas especies andromas y catdromas: Las andromas son aquellas especies que se desarrollan casi completamente en el alta mar pero que luego, en pocas de apareamiento y desove, se internan en los ros hasta llegar a las aguas interiores de los Estados - por ej., el salmn -. En estos casos, el artculo 66 establece que el Estado ribereo donde se producen estas especies tienen el inters y la responsabilidad primordial por tales poblaciones, las que slo podrn capturarse dentro del lmite de la zona econmica exclusiva. Las catdromas son aquellas que pasan la mayor parte de su ciclo vital en aguas dulces pero que en pocas de apareamiento y desove, salen al mar - por ej., la anguila -. Tambin en este caso, el artculo 67 dispone que ser el Estado donde ellas viven el que deber administrar la especie, que slo podr capturarse dentro del lmite de la zona econmica exclusiva, salvo que sta migre a otro Estado, en cuyo caso la administracin deber acordarse entre ambos Estados (el de origen y el nuevo).

PLATAFORMA CONTINENTAL. La plataforma continental no es ms que la prolongacin natural del continente debajo de las aguas. Pero si analizamos la estructura de la corteza terrestre desde un punto de vista geolgico, se distinguen dos (2) tipos de corteza segn la composicin de las rocas: la corteza terrestre continental y la corteza ocenica. La transicin entre una y otra no se da en la lnea de la costa o de las ms bajas mareas, sino en las profundidades del ocano - llanuras abismales -, y viene dado por el margen continental que, desde el punto de vista morfolgico, se presenta como un escaln que comunica la superficie emergida con las profundidades del ocano, es decir, es la prolongacin del continente bajo las aguas. Este margen continental presenta tres (3) provincias distintas:

137

1. La plataforma continental propiamente dicha. 2. El talud continental. 3. La emersin o faldeo continental.

La plataforma continental propiamente dicha, que se caracteriza por tener una escasa profundidad y muy poco o muy suave relieve, es el espacio del margen continental que se extiende desde la lnea de la costa o de las ms bajas mareas hasta el punto en el cual se produce un cambio brusco de pendiente y las profundidades pasan a ser mayores (lmite exterior de la plataforma continental). El cambio de gradiente est dado por 1/8 de grado a 3 grados y la profundidad de este borde exterior se encuentra en una media de 130 mts. En cuanto a la anchura, depende del lugar donde nos encontremos ya que puede oscilar entre menos de 1 milla en ciertos lugares del Pacfico o ms de 800 millas en ciertos lugares del Atlntico. A su vez, el lugar donde se produce ese cambio brusco de pendiente coincide con el lmite interior de la siguiente provincia, esto es, el talud continental que tendr una anchura de entre 10 y 50 millas y va a extenderse entonces desde el lmite exterior de la plataforma continental a lo largo de una superficie que nuevamente ser de suave relieve hasta donde se produce nuevamente un cambio de gradiente que oscilar entre los 3 y 45 grados, a profundidades de entre 1500 y 3000 mts. Ese punto donde se produce el mximo cambio se gradiente se denomina pie del talud continental. Finalmente, ms all del pie del talud continental comienza la siguiente provincia, esto es, la emersin o faldeo continental que lgicamente va a extenderse hasta el lmite exterior del margen continental. Aqu las profundidades oscilan entre 3000 y 5000 mts. y su anchura entre 5 y 50 millas.
Esta composicin tripartita desde el punto de vista geogrfico slo se presenta en los Ocanos Atlntico e Indico, no en los mrgenes continentales de pases del Pacfico como Chile, Per, Ecuador, etc., pues aqu la plataforma continental es sumamente estrecha (apenas llega a alcanzar 1 milla de extensin) y cae abruptamente a las profundidades abismales; el talud continental es reemplazado por la pared de una fosa ocenica.

Hasta aqu desde el punto de vista geogrfico; desde el punto de vista jurdico el concepto vara an cuando el artculo 76 de la CONVEMAR se apoya en varios conceptos geogrficos. Y ello as por cuanto se pretendi definir un mbito de validez espacial en la zona martima donde el Estado ribereo tuviere derechos exclusivos de exploracin y explotacin de los recursos naturales.

138

En vistas de ello, desde la ptica jurdica, los lmites interior y exterior de la plataforma continental no coinciden con los lmites fijados por las ciencias naturales: en el caso del lmite interior, no tena sentido que fuera la lnea de la costa o de las ms bajas mareas porque el derecho se exploracin y explotacin del Estado ribereo en este espacio ya haba sido garantizado en el marco de otro espacio (mar territorial), motivo por el cual dicho lmite coincide con el lmite exterior del mar territorial - es decir, la
plataforma continental comienza en las 12 millas contadas desde la lnea de base, motivo por el cual el lecho y subsuelo del mar territorial no seran, tcnicamente, plataforma continental -.

En cuanto al lmite exterior de la plataforma continental, existen cuatro diferentes criterios, los dos primeros consagrados en la Convencin de Ginebra del 58 y los dos ltimos incorporados por la CONVEMAR: Criterio batimtrico - parte de una isobata que es la lnea que une los puntos de igual profundidad -. Criterio de la explotabilidad. Criterio Geomorfolgico - se basa en la composicin geolgica de la roca y la forma del margen
continental -.

Criterio de la Distancia. El concepto jurdico de plataforma continental comienza a gestarse en 1803, donde ya se deca que el lecho y subsuelo de las aguas que baan las costas deban considerarse como parte integrante del continente y, por tanto, sometidos a la soberana territorial del Estado ribereo. Pero es recin en 1887 cuando el trmino es acuado por primera vez por el gegrafo ingls Hugo Robert Mill. Luego, en 1916 surge un antecedente muy importante del trabajo de un argentino, el Capitn de Fragata Segundo Storni quien dicta una serie de conferencias llamadas Los intereses argentinos en el mar donde va a hablar de ...un basto mar poco profundo adyacente a nuestro litoral, que forma una especie de ancho escaln a travs del cual el continente desciende suavemente bajo las aguas y que debe considerarse anexa a la tierra firme y ha sido llamado con toda propiedad Mar Argentino...; deca tambin que si el nivel de las aguas bajara solamente unos 200 mts., la parte del lecho ocenico que quedara al descubierto doblara la extensin de la Patagonia, pero si luego se produjera un nuevo descenso de 500 mts. o ms, el aumento de la extensin sera poco sensible, por qu?, porque si el nivel de las aguas bajara 200 mts. dejara al descubierto la plataforma continental (desde el punto de vista fsico), pero si desciende ms de 500 mts. la diferencia no se notara porque estaramos en presencia del talud continental, donde el declive es mucho ms brusco y las profundidades son mucho mayores. Toda la superficie adyacente a las costas cubierta por un espesor de agua de hasta aproximadamente 200 mts. constituye lo que los oceangrafos llaman escaln continental; segn Storni, una de las caractersticas de estos escalones es que en el seno de las aguas el da solar se hace muy corto y tanto ms corto a medida que se desciende: los rayos solares van extinguindose a medida que penetran la masa y hacia los 200 mts. se extinguen incluso los rayos rojos, que son los que ms avanzan, a partir de lo cual slo hay noche eterna. Siendo as, la caracterstica que definira el escaln continental es la profundidad hasta donde llegan, ya dbiles y reducidos, los rayos del sol. Aqu nace el 1 criterio para la fijacin del lmite externo de la plataforma continental, segn el cual la misma se extiende hasta los 200 mts. de profundidad, segn la distancia que alcanzan los rayos del sol. El segundo criterio nace en la 1ra. Conferencia Interamericana sobre la Preservacin de los Recursos Naturales, Plataforma Continental y Aguas del Mar, que tuvo lugar en el ao 1956 en la ciudad de Trujillo, Repblica Dominicana; en el acta final de esta Conferencia los veinte (20) pases latinoamericanos que participaron dejaron sentado que la profundidad de la plataforma continental poda exceder los 200 mts. hasta donde la profundidad de las aguas supra adyacentes permitiese la explotacin de los recursos naturales existentes en el lecho y subsuelo. Este
139

2 criterio tambin es receptado por la Convencin del 58, que ahora presentaba dos formas de medicin: una fija (hasta los 200 mts.), y otra elstica (hasta donde la profundidad de las aguas permita la explotacin). Si bien nuestro pas no haba ratificado la Convencin, a travs de la Ley Nro. 17.094 adhiri a estos criterios. En cuanto a los Estados con costas enfrentadas, la Convencin deca que el lmite de la plataforma continental deba fijarse por acuerdo de partes o, en su defecto, y salvo cuando circunstancias especiales aconsejen otra delimitacin, por la lnea media equidistante entre las lneas de base de cada Estado (en ese orden). Pero dado que uno de los criterios de delimitacin era el de la explotacin, los pases tecnolgicamente ms avanzados corran con ventajas pues podan ir extendiendo cada vez ms la plataforma continental, llegando a explotar recursos cada vez a mayor profundidad. Por esta razn, en 1967 el embajador permanente en Malta ante las Naciones Unidas (Pardo) presenta un proyecto vinculado a los fondos marinos y ocenicos en donde propona que dichos fondos sean declarados patrimonio comn de la humanidad. Esta propuesta genera un gran impacto en el seno de las Naciones Unidas, a punto tal que se forma un Comit para el estudio de la situacin y en 1970 la Asamblea General aprueba dos (2) Resoluciones Nro. 2.749 y 2.750, que declaran los principios aplicables a los fondos marinos situados ms all de la jurisdiccin nacional4 y convoca a la 3 Conferencia sobre Derecho del Mar, encomendndole a la Comisin de Fondos Marinos que elaborara un proyecto de tratado. Las negociaciones comienzan el 1973 y se plantea una discusin entre los Estados marginalistas - con amplio margen continental -, quienes pretendan que la plataforma abarcara toda la prolongacin del continente bajo las aguas, y los Estados sin litoral, que pretendan que la plataforma fuera lo ms estrecha posible. De la negociacin surge el actual artculo 76 de la CONVEMAR, que establece que la plataforma continental de un Estado ribereo comprende el lecho y subsuelo de las reas submarinas y sigue, en cuanto a su extensin, los lineamientos de la Convencin del 58 en cuanto al lmite interior - la plataforma comienza en el lmite exterior del mar territorial, esto es, a partir de las 12 millas medidas desde la lnea de base -, pero difiere en cuanto al lmite exterior, que se va a extender hasta el borde del margen continental, incluyendo sus tres (3) provincias (no comprende el fondo ocenico profundo ni su subsuelo) - criterio geomorfolgico -, o hasta las 200 millas marinas medidas desde la lnea de base en caso de que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia - criterio de la distancia -, con lo cual asegura a todos los Estados una plataforma continental mnima de 200 millas y, en aquellos Estados que no tienen una plataforma continental extensa, sta queda subsumida en la ZEE. Los Estados ribereos marginalistas (cuya plataforma se extienda ms all de las 200 millas marinas) debern establecer el borde exterior de su margen continental de dos formas, segn la conveniencia de cada Estado: 1. Mediante lneas rectas que unan los puntos fijos ms alejados en los que el espesor de las rocas sedimentarias sea por lo menos del 1 % de la distancia que va desde ese punto al pie del talud continental (frmula Gardiner: espesor x 100); o,

Los fondos marinos de la zona fueron declarados patrimonio de la humanidad, no sujetos a la soberana de ningn Estado ni susceptibles de apropiacin; ser el rgimen internacional (Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y Tribunal Internacional del Derecho del Mar, creados por la CONVEMAR), quien regular la exploracin y explotacin de estos recursos, cuya utilizacin ser exclusivamente para fines pacficos por todos los Estados, prestando especial consideracin a los Estados en vas de desarrollo. Fija la cooperacin en materia de investigacin cientfica y establece que se adoptarn medidas para evitar la contaminacin y para conservar los recursos. Las controversias se resolvern conforme el artculo 33 de la Carta de la O.N.U.
140

2. Mediante lneas rectas que unan los puntos fijos situados a no ms de 60 millas marinas del pie del talud continental (frmula Hedberg). Pero en ambos casos, debe tenerse en cuenta que los puntos fijos debern estar situados a una distancia que no exceda las 350 millas marinas contadas desde la lnea de base o las 100 millas marinas contadas desde la isobata de 2.500 metros, que es una lnea que une profundidades de 2.500 mts.

Pasos a tener en cuenta para la delimitacin: 1. 2. 3. 4. Determinar las lneas de base. Determinar si la plataforma continental se extiende ms all de las 200 millas marinas. Determinar la ubicacin del pie del talud para poder optar por la frmula de Hedberg o Gardiner segn convenga. Analizar qu lnea de corte conviene ms (350 millas desde la lnea de base o 100 millas desde la isobata de 2.500 mts.), teniendo en cuenta que las lneas de la frmula deben estar dentro de la lnea de corte.

Por otro lado, establece que los Estados ribereos marginalistas debern presentar informacin acerca de los lmites de su plataforma continental a la Comisin de Lmites (21 miembros) creada por la Convencin en el Anexo 2 sobre la base de una representacin geogrfica equitativa. Dicha Comisin podr efectuar recomendaciones al respecto y toda delimitacin que realicen los Estados ribereos de conformidad con dichas recomendaciones ser definitiva y obligatoria para la comunidad internacional. Cada Estado tiene un plazo de diez (10) aos para presentar dicho informe, contado desde la fecha en que la Convencin entr en vigencia: a estos efectos la Argentina cre por Ley Nro. 24.815 la Comisin Nacional de Lmites de la Plataforma Continental (COPLA), rgano tcnico dependiente del Ministerio de Asuntos Exteriores. El plazo para la presentacin de los informes, que inicialmente venci para nuestro pas en 2005 fue prorrogado hasta 2009. En cuanto a los derechos del Estado ribereo sobre la plataforma continental, ambas convenciones coinciden en que el mismo ejerce soberana a los efectos de la exploracin y explotacin de sus recursos naturales, esto es, recursos vivos pertenecientes a especies sedentarias (inmviles en el lecho o subsuelo, o que slo pueden moverse en constante contacto con el lecho o subsuelo), minerales y otros recursos no vivos. Finalmente, el artculo 82 de la CONVEMAR establece que los Estados ribereos que exploten recursos no vivos ms all de las 200 millas marinas, tendrn que efectuar pagos o contribuciones en especie, en forma anual, a partir del quinto
141

ao de explotacin; transcurridos los mismos, la contribucin ser del 1 % del valor o volumen del total extrado y aumentar anualmente un 1 % hasta el ao 12, donde quedar fijado en un 7% en lo sucesivo. La nica excepcin a este pago es para los Estados en desarrollo que sean importadores netos de un recurso mineral producido en su plataforma continental. CASO DE LA PLATAFORMA CONTINENTAL DEL MAR DEL NORTE. Al momento del fallo (1969), la mayor parte de la plataforma continental del Mar del Norte ya haba sido delimitada en funcin de acuerdos entre Alemania y Dinamarca y entre Alemania y los Pases Bajos a travs de un sistema de lneas medias que dividan la plataforma en partes iguales para cada uno de los Estados enfrentados. Luego, tanto Dinamarca como los Pases Bajos intentaron negociar una nueva delimitacin en funcin del principio de la equidistancia, a lo cual Alemania se opuso por cuanto este criterio de delimitacin reduca significativamente su plataforma continental: as en 1967 los tres pases firman un protocolo tripartito donde acuerdan llevar el caso a la Corte. Los Pases Bajos y Dinamarca fundaron sus pretensiones en el artculo 6 de la Convencin del 58 que consagraba la regla de la equidistancia y que resultaba aplicable en el caso de manera subsidiaria dado que el acuerdo de partes a que alude el artculo no se logr. Alemania, por su parte, entenda que la regla del artculo 6 no era obligatoria para los Estados que no formaban parte de la Convencin como era su caso, que haba firmado la Convencin pero nunca la haba ratificado. La Corte entendi que la plataforma continental es la prolongacin natural del territorio de un Estado bajo las aguas que, como tal, existe ipso facto y ab initio en virtud de la soberana que el Estado ribereo ostenta sobre su territorio y que es independiente de su ejercicio efectivo. En cuanto a si el artculo 6 constitua una norma convencional o, por el contrario, era una regla consagrada por el derecho internacional general en materia de delimitacin de la plataforma con independencia de la Convencin, la Corte entendi que dicho artculo no poda aplicarse a Alemania, quien no era parte de la Convencin, por lo cual se inclin hacia el carcter convencional de dicha norma, para lo cual se tuvieron especialmente en cuenta los informes de la C.D.I. de los que surge que ninguno de sus miembros pretendi en ningn momento adoptar una regla basada en la equidistancia, sino por el contrario evalu varias otras posibilidades como acuerdo, arbitraje, lnea perpendicular a la costa, etc., de lo cual se deduce que en ningn momento se consider que la nocin de la equidistancia est necesariamente ligada a la doctrina de la plataforma continental o como norma consuetudinaria. Adems, la propia convencin habilitaba a los Estados a efectuar reservas a este artculo, lo que evidencia que no se trata de una norma jus cogens - de orden pblico internacional - que obligue a toda la comunidad internacional y rija con independencia a su consagracin convencional. De esta forma, la Corte entendi que el mtodo de la equidistancia no era obligatorio para las partes, que no existe un mtodo nico de delimitacin y que la misma deber efectuarse por acuerdo de partes conforme a principios equitativos de forma tal que cada parte obtenga su plataforma continental sin usurpar la de otra. ALTA MAR Tanto la Convencin del 58 como la CONVEMAR definen este espacio por exclusin: el artculo 86 de esta ltima establece que es alta mar todas las partes del mar que no sean mar territorial, aguas interiores, zona econmica exclusiva (incluye zona contigua) y aguas archipelgicas de un Estado archipelgico - la Convencin del 58
hablaba solamente de todo lo que no era mar territorial ni aguas interiores, dado que los dems espacios fueron naciendo jurdicamente con posterioridad, a raz de la evolucin del derecho del mar -.

142

En este espacio, ningn Estado tiene soberana ni ejerce su jurisdiccin pues rigen en l las llamadas libertades del mar, que segn la Convencin del 58 eran cuatro (4): navegacin, sobrevuelo, tendido de cables y tuberas submarinas y pesca, y a las cuales la CONVEMAR agrega dos (2) ms: investigacin cientfica y construccin de islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el derecho internacional. De tal forma, los principios que van a regir el alta mar son cuatro (4): 1. Libertad de los mares. 2. Igualdad en el uso - Estados con y sin litoral -. 3. No intervencin - en el sentido de que ningn ningn espacio de alta mar -. 4. Sumisin al derecho internacional.

Estado ejerce soberana ni jurisdiccin exclusiva en

En lo que hace a la libertad de navegacin, el principio general establece que todos los Estados, sean ribereos o sin litoral, tienen derecho a que los buques que enarbolan su pabelln naveguen en alta mar. Esto implica que los buques que navegan en alta mar deben tener una nacionalidad y, en este sentido, la Convencin establece que todos los Estados deben poseer un Registro Nacional de Buques y establecer los requisitos necesarios para adquirir el derecho de nacionalidad y efectuar la inscripcin pertinente5: dicha inscripcin le otorga nacionalidad al buque de forma tal que los buques sern de la nacionalidad del Estado que los ha autorizado a enarbolar su pabelln con su bandera, quien le expedir la documentacin pertinente para acreditar tal carcter, debiendo existir una relacin autntica entre el Estado y el buque - se ha pretendido evitar las llamadas banderas de complacencia o conveniencia, que se han presentado en casos como los de Honduras, Panam y Costa Rica donde la legislacin es flexible -. Los buques podrn navegar bajo el pabelln de un slo Estado: el buque que navegue bajo pabellones de dos (2) o mas Estados y los utilice a su conveniencia no podr ampararse en ninguna de ellas y ser considerado un buque sin nacionalidad. Por otro lado, por regla general, la jurisdiccin aplicable a los buques que navegan en alta mar ser la del Estado del pabelln del buque, jurisdiccin que es aplicable tambin sobre el capitn, los oficiales y la tripulacin en lo que respecta a cuestiones administrativas, tcnicas y sociales relativas al buque. Esto implica que los Estados se encuentran obligados a garantizar la seguridad en el mar en cuestiones tales como, por ejemplo, la construccin, equipamiento, condiciones de navegabilidad, aptitud y experiencia del capitn y la tripulacin del buque, etc., a cuyo efecto se encuentra facultado para adoptar medidas de seguridad e incluso para realizar controles e inspecciones a bordo en alta mar sobre los buques de su nacionalidad, potestad esta que se conoce como derecho de visita y que, en principio, slo puede ser ejercido por el Estado de pabelln del buque, salvo las siguientes excepciones: 1. PIRATERA, debiendo entenderse por tal todo acto ilegal (o su incitacin o facilitacin) de violencia, detencin o depredacin cometidos con un propsito personal (poltico) por la tripulacin o por los pasajeros de un buque o una aeronave privada (o de guerra u oficial cuya tripulacin se hubiere amotinado y apoderado del buque o la aeronave) contra un buque o aeronave en alta mar, o contra las personas o bienes a bordo de ellos. La norma exige que los actos que describe tengan lugar en alta mar (requisito tipificante), pues si los mismos se dan, por ejemplo en la zona del mar territorial,
5

En el caso de la Argentina, el tema se encuentra regulado en la Ley de Navegacin Nro. 20.094 que exige, entre otros requisitos, que el buque se encuentre en condiciones de navegabilidad, que el propietario tenga domicilio en el pas o, en caso existir ms de un propietario, debern domiciliarse en el pas ms de la mitad de los dueos del buque cuya parte supere el 50 % de su valor; tratndose de personas jurdicas, que las mismas hayan sido constituidas conforme las leyes nacionales o, si fueran extranjeras, tener asiento (sucursal) en el pas.

143

la jurisdiccin aplicable es la del Estado ribereo y el derecho de visita por cualquier buque desaparece. Dado que el artculo habla del atentado contra un buque, se discuti si constituan actos de piratera aquellos efectuados por la tripulacin contra las personas o bienes del mismo buque: segn la traduccin al espaol todo indicara que s, aunque en la versin en ingls la redaccin es ...another ship...: lo cierto es que para que el delito quede configurado se necesita de otro buque o aeronave, pues si los actos fueran contra el mismo buque estaramos ante un amotinamiento en cuyo caso se aplica la jurisdiccin del Estado de pabelln del buque. La Convencin establece que en tales casos, la jurisdiccin aplicable es la del Estado captor, quien, a travs de sus buques de guerra, aeronaves militares o cualquier otro buque o aeronave claramente identificables como al servicio del gobierno, podr apresar en alta mar buques o aeronaves como consecuencia de actos de piratera, pudiendo detener a las personas, incautar los bienes a bordo, y decidir a travs de sus tribunales las penas que debern aplicarse y las medidas a tomar respecto del buque; pero cuando hubieren sido apresados por sospechas de piratera sin motivos suficientes, el Estado captor ser responsable ante el Estado de nacionalidad del buque capturado por los daos y perjuicios causados con la captura. Finalmente, los buques o aeronaves que se hubieren convertido en piratas, en principio, podrn conservar su nacionalidad, dado que la conservacin o prdida de la misma se rige por el derecho interno del Estado que la concedi. 2. PERSECUCIN ININTERRUMPIDA EN CALIENTE: la Convencin admite que se inicie la persecucin por parte de buques de guerra, aeronaves militares o buques o aeronaves claramente identificables como al servicio del gobierno de un Estado ribereo, de un buque extranjero en los casos en que dicho Estado tuviere motivos fundados para sospechar que el buque ha violado sus leyes o reglamentos estando dentro de su mar territorial, aguas interiores o archipelgicas, zona contigua, zona econmica exclusiva o en las aguas supradyacentes de su plataforma continental - el caso tpico es la pesca ilegal o sin permiso -. En tales casos, la persecucin debe iniciarse cuando el buque extranjero o una de sus lanchas se encuentra an dentro de estas zonas y slo podr continuar hacia el alta mar si ha sido ininterrumpida (se admite que haya sido iniciada por un buque y continuada por otro, siempre que la persecucin no se hubiere interrumpido) y cesar en el momento en que el buque perseguido entre en el mar territorial de otro Estado. Previo a dar inicio a la persecucin, el Estado ribereo deber emitir una seal visual o auditiva de detenerse desde una distancia que pueda ser vista u oda por el buque extranjero y slo si ste hace caso omiso y se da a la fuga, podr iniciarse la persecucin - las instrucciones son: 1) disparo intimidatorio; 2) dos nuevos disparos cercanos a la proa del buque; 3) nuevos disparos en la sper estructura; y 4) solicitar autorizacin para hundirlo -. Bajo tales condiciones, la jurisdiccin aplicable es la del Estado ribereo que hubiere iniciado la persecucin. 3. JURISDICCIN PENAL EN CASO DE ABORDAJE: el abordaje es la colisin entre buques. Aqu tiene gran importancia el antecedente jurisprudencial del caso Lotus, buque de bandera francesa que en 1926 abord en alta mar (Mar Egeo) al Boz-court, buque de bandera turca, provocando su hundimiento y la muerte de un importante nmero de personas; debido a los daos que haba sufrido, el Lotus se ve obligado a hacer una arrimada forzosa al Puerto de Estambul, donde la polica turca apresa al capitn y al oficial de guardia, sometindolos a juicio y condenndolos a prisin. Francia reacciona frente a esto alegando que la colisin haba tenido lugar en alta mar y, por tanto, la jurisdiccin aplicable era la del pabelln del buque, es decir, la francesa. El caso es llevado a la Corte, quien rechaza la pretensin de Francia por entender
144

que en caso de colisiones en alta mar, la jurisdiccin es concurrente entre los Estados de pabelln de los buques lesionante y lesionado, aunque la segunda slo podr aplicarse cuando el Estado del pabelln del buque lesionante se someta a su jurisdiccin: el fallo fue muy discutido porque la arrimada del Lotus al puerto turco fue forzosa y no para someterse a su jurisdiccin. Este criterio es modificado por las Convenciones de Bruselas del 56, Ginebra del 58 y por la CONVEMAR, que establecen que en caso de abordaje o cualquier incidente de navegacin ocurrido en alta mar que implique responsabilidad penal o disciplinaria para el capitn o cualquier otra persona al servicio del buque, la jurisdiccin aplicable ser la del Estado del pabelln del buque lesionante o la del Estado de nacionalidad de dichas personas - sta ltima es la excepcin, que se da cuanto la persona juzgada tiene una nacionalidad diferente a la del buque -. 4. TRANSMISIONES NO AUTORIZADAS: en un claro ejemplo de desarrollo progresivo del derecho internacional del mar, la Convencin manda que todos los Estados cooperarn en la represin de las transmisiones no autorizadas, debiendo entenderse por tales las transmisiones de radio o televisin difundidas desde un buque o instalacin ubicado en alta mar dirigidas al pblico en general en violacin de los reglamentos internacionales, salvo las transmisiones de socorro. Las personas que realicen tales transmisiones podrn ser llevadas a juicio ante los tribunales del Estado de pabelln del buque, o del Estado en donde est registrada la instalacin, o del Estado de nacionalidad de la persona juzgada, o cualquier Estado que reciba las transmisiones o que sufran interferencias en sus transmisiones autorizadas. Cualquiera de estos Estados podr apresar a toda persona o buque que realice tales transmisiones y confiscar el equipo emisor. 5. CIERTOS CASOS DE CONTAMINACIN POR ACCIDENTES: este caso puede ser considerado una excepcin atento la obligacin que asumen los Estados de no contaminar y preservar el medio marino conforme la Parte 12 de la Convencin. En el ao 1967 el buque Torrey Canyon de bandera liberiana (de conveniencia) transportaba 120.000 toneladas de petrleo y a raz de un accidente al sudoeste de las costas del Reino Unido encalla y comienza a derramar la carga, contaminando las costas de Inglaterra y de Francia. Como consecuencia de ello se firma la Convencin de Bruselas de 1969 mediante la cual se adoptan dos medidas: 1) se establece la obligacin de los buques petroleros de contratar un seguro obligatorio cuando transporten ms de 2.000 toneladas de crudo; 2) Se impone la responsabilidad objetiva por hechos de contaminacin producidos por accidentes. Esta Convencin aluda exclusivamente a la contaminacin derivada del derrame de hidrocarburos, pero fue ampliada por el protocolo de Londres de 1973, que agreg cualquier otra sustancia con efectos nocivos o contaminantes. Actualmente la Convencin establece que los Estados ribereos podrn conforme el derecho internacional consuetudinario o convencional, adoptar y hacer cumplir en alta mar medidas que guarden proporcin con el dao real o potencial a fin de proteger sus costas o intereses conexos, incluida la contaminacin o amenaza de contaminacin resultante de un accidente martimo o de actos relacionados con ese accidente. Por ende en estos casos se admite un derecho de intervencin del Estado ribereo. Pero an en tales casos, el derecho de visita slo podr ejercerse cuando haya motivos fundados para sospechar: Que el buque se dedica a la piratera o a la trata de esclavos. Que el buque se utiliza para realizar transmisiones no autorizadas.

145

Que el buque no tiene nacionalidad o comparte la misma nacionalidad del buque de guerra o aeronave militar que lo intercepta en alta mar, aunque enarbole un pabelln extranjero, o se niegue a izar su pabelln.

En primer trmino, la aeronave o el buque de guerra debern verificar el derecho del buque sospechoso a enarbolar su pabelln, para lo cual podrn enviar una lancha al mando de un oficial: ste verificar la documentacin de a bordo y, si las sospechas persistieren, podr abordar el buque e inspeccionarlo. Si las sospechas hubieren sido infundadas y el buque no hubiere dado motivo a las mismas, tendr derecho a una indemnizacin por todo dao o perjuicio sufrido. En cambio, si las sospechas son acertadas el Estado de pabelln del buque captor deber comunicar inmediatamente la situacin al Estado del pabelln del buque interceptado quien contar con un plazo de tres (3) das para responder e iniciar las investigaciones del caso, sea por s o a travs del Estado captor: incluso si se corroborara la infraccin, el Estado de pabelln del buque podr autorizar al Estado captor que aplique las medidas de ejecucin que correspondan y esto no podr ser considerado como una excepcin de jurisdiccin, porque en cualquier caso el Estado captor acta conforme autorizaciones otorgadas por el Estado de pabelln del buque capturado. Debe tenerse en cuenta que los buques de guerra y los buques pertenecientes a un Estado o explotados por l utilizados nicamente para un servicio oficial no comercial, gozarn de total inmunidad de jurisdiccin respecto de cualquier Estado que no sea de su pabelln. En cuanto a las obligaciones de los Estados, adems de las indicadas, debern exigir al capitn del buque que preste auxilio a toda persona que se encuentre en peligro de desaparecer en el mar, debiendo dirigirse inmediatamente a socorrer a personas en peligro, o, en caso de abordaje (colisin) preste auxilio a la tripulacin y pasajeros del otro buque, siempre que tenga posibilidades razonables de hacerlo y ello no ponga en peligro grave a su propio buque, a su tripulacin o a sus pasajeros. Adems, los Estados debern tomar medidas para impedir y castigar el transporte de esclavos - los que quedarn liberados ipso facto -, adems de cooperar en la medida de lo posible en la represin de la piratera: debe tenerse en cuenta que para someter a un buque a la jurisdiccin interna de un Estado en caso de piratera, las conductas que configuran la piratera en el mbito internacional deben encontrarse tipificadas como delito en el ordenamiento interno del Estado juzgador; por eso la Convencin habla de cooperacin, en el sentido de que los Estados deben adecuar su legislacin definiendo el delito en el mbito interno. Otra de las obligaciones consiste en cooperar para reprimir el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas realizado por buques en alta mar. Con respecto a la libertad de pesca, los principios rectores se encuentran en los artculos 116, 117 y 118 de la CONVEMAR; el primero dispone que todos los Estados tienen derecho a que sus nacionales se dediquen a la pesca en alta mar, en tanto respeten las obligaciones convencionales, los derechos, deberes e intereses de los Estados ribereos que se estipulan en el segundo prrafo del artculo 63, en los artculos 64 a 67, y las disposiciones de la Convencin sobre la pesca en alta mar. El segundo prrafo del artculo 63 y el artculo 64 regulan la situacin de las especies transzonales y altamente migratorias que se encuentran o se trasladan desde la ZEE hacia la zona adyacente a sta ya dentro del alta mar (milla 201): conforme la Convencin, en el caso de las especies transzonales el Estado ribereo y los Estados que pesquen estas poblaciones (con flotas pesqueras a distancia) procurarn adoptar las medidas necesarias para la conservacin de esas poblaciones en el rea adyacente; en cambio, en el caso de las especies altamente migratorias, el Estado ribereo y los Estados que pesquen estas poblaciones cooperarn para asegurar la conservacin de las mismas y optimizar su utilizacin, tanto dentro como fuera de la
146

ZEE: ello significa que mientras que en el primer caso la obligacin se limita a procurar adoptar medidas, en el segundo se impone directamente la obligacin de cooperacin entre los Estados. Este deber de cooperacin obedece a que, si bien es cierto que el Estado ribereo tiene derechos exclusivos de exploracin y explotacin de los recursos naturales en su ZEE, tambin tiene la obligacin de conservar tales recursos y, en relacin con estas especies, cualquier norma que dictare tendiente a garantizar dicha conservacin sera intil si ms all de la milla 200 existe una captura indiscriminada de estas especies. Dada la insuficiencia normativa de estos dos artculos la Asamblea General convoc en el ao 1992 a una Conferencia especializada tendiente a regular la cuestin: la conferencia inici los trabajos en 1993 y tres (3) aos ms tarde se adopt el Acuerdo sobre las disposiciones de la CONVEMAR relativas a la conservacin y ordenacin de las poblaciones de peces transzonales y altamente migratorios, normalmente conocido como el Acuerdo de pesca en Alta Mar, que se bas principalmente en tres (3) principios: PRINCIPIO PRECAUTORIO, relativo a las medidas de conservacin de las especies que deben adoptar los Estados ribereos en cooperacin con los Estados que pesquen en la zona. PRINCIPIO DE COOPERACIN, que en los trminos del Acuerdo slo puede darse de dos formas: creando organismos regionales (OROP) o, si estos ya existen, hacindose parte del mismo y sometindose a sus reglas. PRINCIPIO DE COMPATIBILIDAD Y COHERENCIA, en el sentido de que las medidas que se adoptaren para la conservacin de estas especies en alta mar deben ser compatibles y coherentes con las que el Estado ribereo ha adoptado en su zona econmica exclusiva respecto de tales poblaciones.

147

ESTADO DE PUERTO. Se denomina Estado de Puerto a aquel Estado al cual arriba voluntariamente un buque de bandera extranjera, en cuyo caso dicho Estado tiene potestad para inspeccionarlo a fin de corroborar si se han cometido infracciones durante la tarea de recoleccin de recursos naturales en el alta mar o en la descarga o trasbordo de la captura. FONDOS MARINOS Y SUBSUELOS SITUADOS MS ALL DE LA JURISDICCIN NACIONAL. Este espacio ha sido designado por la Convencin del 82 como la zona y comprende los abismos marinos, ocenicos y sus subsuelos ms all de la jurisdiccin nacional fuera, es decir, de la plataforma continental, que constituye un espacio rico en ndulos polimetlicos (manganeso, cobalto, nquel y cobre). Ningn Estado puede dedicarse a la exploracin y explotacin de los fondos marinos ms all de su jurisdiccin nacional si no es parte de la CONVEMAR. La Convencin del 58 sobre la plataforma continental nada haba dicho acerca del lmite exterior de la misma estableciendo, adems del criterio batimtrico, el de la explotabilidad, segn el cual los avances tecnolgicos permitiran ir extendiendo cada vez ms la plataforma continental, posibilitando la explotacin de recursos cada vez a mayor profundidad. Por esta razn, en 1967 el embajador permanente en Malta ante las Naciones Unidas (Pardo) presenta un proyecto vinculado a los fondos marinos y ocenicos en donde propona que dichos fondos sean declarados patrimonio comn de la humanidad. Esta propuesta genera un gran impacto en el seno de las Naciones Unidas, a punto tal que se forma un Comit para el estudio de la situacin y la Asamblea General aprueba dos (2) Resoluciones Nro. 2.749 y 2.750, que convocan a la 3 Conferencia de N.U. sobre el Derecho del Mar - la que luego adoptar la CONVEMAR cuyo artculo 136 dispone expresamente La zona y sus recursos son patrimonio comn de la humanidad -, y declaran los principios aplicables a los fondos marinos situados ms all de la jurisdiccin nacional. De esta forma, se establecen una serie de principios generales que van a regir el tema: LA PROHIBICIN DE LA APROPIACIN NACIONAL Y LA UTILIZACIN EN BENEFICIO DE LA HUMANIDAD (artculo 137 y 140) que implica que ningn Estado podr reivindicar o ejercer soberana sobre parte alguna de la zona o los recursos minerales slidos, lquidos o gaseosos situados en ella, los que no sern objeto de apropiacin por parte de ningn Estado o persona fsica o jurdica la que, en caso de darse, no ser reconocida - este principio incluira un deber de abstenerse de explotar la zona -. La idea de patrimonio comn de la humanidad supone una tendencia a la igualdad compensadora de las desigualdades reales existentes entre los Estados a travs de criterios equitativos que permitan disminuir la brecha econmica, poltica y social que existe entre los Estados desarrollados y los Estados en vas de desarrollo: es por ello que la Convencin establece que las actividades en la zona se realizarn en beneficio de la humanidad y prestando especial consideracin a los intereses y necesidades de los Estados en vas de desarrollo y de los pueblos que no hubieren logrado su plena independencia u otro rgimen de autonoma reconocido por N.U. conforme la
148

RAGNU Nro. 1514 (por ej., el acuerdo o la integracin con pases independientes) y otras resoluciones pertinentes de la A.G. LA UTILIZACIN CON FINES PACFICOS (artculos 138 y 141), segn el cual el comportamiento general de los Estados deber adecuarse a lo dispuesto por la Convencin y a los principios de la Carta de N.U. y dems normas de derecho internacional que procuren el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, el fomento de la cooperacin internacional y la comprensin mutua. La utilizacin de los recursos de la zona ser exclusivamente para fines pacficos y estar al alcance de todos los Estados, ya sean ribereos o sin litoral sin discriminaciones. EL INTERNACIONALISMO INSTITUCIONAL (artculo 153), segn el cual se establece un organismo internacional que regula todo lo concerniente a la organizacin, realizacin y control de los fondos marinos de la zona: la Convencin del 82 crea dos organismos internacionales muy importantes que son la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos - con sede en Jamaica -, y el Tribunal Internacional de Derecho del Mar - con sede en Hamburgo -. La creacin de estos organismos obedeci a la realidad de la poca (1973): los Estados ms avanzados tecnolgicamente pretendan la mayor libertad de movimiento posible dentro de la zona por cuanto saban que, conforme lo dispuesto por la Convencin del 58 sobre la plataforma continental, contaban con los medios necesarios para explorar y explotar los fondos marinos cada vez a mayor profundidad y, si bien en los fondos marinos no hay hidrocarburos, s existen ndulos polimetlicos (ricos en manganeso, cobalto, nquel y cobre), que poseen la particularidad de ser un recurso renovable y, por ende, un buen campo de explotacin. Frente a ello, los pases en vas de desarrollo que no posean tal tecnologa y recursos, se oponan a esa libertad irrestricta por cuanto quedaban colocados en una clara situacin de desventaja. Para conciliar los intereses de ambos sectores se crea un sistema de explotacin en virtud del cual ser la Autoridad la que administre los fondos marinos en nombre de toda la humanidad: constituye un sistema paralelo porque la explotacin se da o bien a travs del organismo o bien por va directa de los Estados y/o las empresas pblicas o privadas patrocinadas por ellos, previa obtencin de un contrato de asociacin con el organismo contra el pago de determinados cnones. Por ltimo, haba una va abierta a la participacin de los Estados en vas de desarrollo que se articulaba mediante acuerdos conjuntos. Ello significa que para que una empresa pblica o privada pueda explotar los fondos marinos deben reunirse tres (3) requisitos: estar patrocinada por su Estado; que ese Estado sea parte de la Convencin; y haber obtenido el permiso de la autoridad para realizar las tareas de prospeccin (exploracin del suelo) a fin de determinar el rea en el cual realizar la extraccin, que no debe superponerse con el rea en que otro Estado o empresa se encontrare efectuando tareas de extraccin. Adems, el Estado o la empresa debern comprometerse a cumplir con las disposiciones de la Convencin en materia de conservacin del medio ambiente, seguridad humana, etc. La autorizacin deber solicitarse a travs de un Plan de Trabajo Escrito, previo pago de un arancel por gastos administrativos de u$s 500.000.-, en el que deber identificarse con precisin el rea que ser objeto de los trabajos, el mineral que se pretende extraer, la tecnologa que se utilizar (la que adems deber ser puesta a disposicin de La Empresa a valores normales de mercado) y los recursos financieros de que dispone a tal efecto. Para lograr la eficacia de este sistema paralelo, se establecieron principalmente dos medidas: las clusulas antimonopolio y la reserva de reas, segn el cual el rea de explotacin consignada por el solicitante en el Plan de Trabajo Escrito deba estar subdividida en dos (2) reas de idntico valor comercial, una de las cuales quedara reservada exclusivamente para las actividades de la Empresa, por s o mediante acuerdos conjuntos - de esta forma la Empresa se asegura la tecnologa necesaria y se evita realizar tareas de proscripcin -. Finalmente, una vez aprobado el Plan de Trabajo, el
149

solicitante debe abonar un canon anual de u$s 1.000.000.- hasta tanto se inicie la explotacin y, a partir de all, un monto proporcional al valor de lo extrado, que nunca podr ser inferior a esa suma. Tambin poda ocurrir que la Empresa realizara por s la explotacin de los recursos marinos, en cuyo caso deber pagar los cnones y presentar, al igual que los Estados, un Plan de Trabajo Escrito y contar bsicamente con dos elementos: tecnologa y recursos financieros. En este ltimo aspecto, y siguiendo la propuesta que realiz Henry Kissinger (Secretario de Estado de EE.UU.), se dispuso que los Estados desarrollados financiaran el 50 % de la primera actividad de la Empresa concedindole un prstamo sin intereses, mientras que el restante 50 % se obtendra a travs de crditos en los mercados internacionales, donde los mismos Estados desarrollados seran los garantes - todo el sistema gira en torno a los Estados desarrollados -. Esto fue modificado por el Acuerdo de 1994 que si bien admite la explotacin por parte de la Empresa, establece que la misma debe hacerse a travs de empresas conjuntas, bajando los cnones y gastos administrativos a la mitad (u$s 250.000.-) y anulando la obligacin de los Estados de financiarlas y de proveer tecnologas (ahora ser la Empresa quien deber procurrsela) con lo cual se someti a la Empresa a las reglas del mercado como a cualquier otro. Adems, se estableci que las disposiciones del Acuerdo y de la Parte II de la Convencin debern ser interpretadas y aplicadas en forma conjunta, como un nico instrumento y, en caso de existir conflicto entre las disposiciones de ambos, prevalecer el Acuerdo que modifica a la Convencin. Tambin se crea un Comit de Finanzas integrado por quince (15) miembros que intervendr en todo lo relacionado a las finanzas de la organizacin. Los beneficios de la explotacin se distribuyen entre todos los Estados parte de la Convencin, debiendo tenerse en cuenta primordialmente a los Estados en vas de desarrollo o que representen algn inters especial (escasa poblacin, Estados sin litoral o en situacin geogrfica desventajosa). En cuanto a su estructura orgnica, la Autoridad Internacional de Fondos Marinos est compuesta por una Asamblea (rgano plenario en el que todos los Estados parte de la Convencin estn representados, encargado de fijar las polticas que implementar la Autoridad en materia de exploracin y explotacin de los fondos marinos); un Consejo, compuesto por treinta y seis (36) miembros elegidos por la Asamblea, con una duracin en el cargo de cuatro (4) aos renovables por mitades cada dos (2) aos, y con funciones ejecutivas; en el proceso de eleccin de los miembros, la Convencin en su redaccin original estableca que la Asamblea deba obedecer determinadas pautas: Cuatro (4) de sus miembros deban ser elegidos entre los mayores consumidores de la categora de minerales que habra de extraerse en la zona. Otros cuatro (4) miembros deban ser elegidos entre los principales exportadores terrestres de la categora de minerales que habra de extraerse en la zona, entre los cuales deban haber dos (2) pases en vas de desarrollo. Otros cuatro (4) miembros deban ser elegidos entre los principales Estados inversionistas en actividades de la zona, entre los cuales deba haber un Estado de Europa Oriental Socialista. Otros seis (6) miembros deban ser elegidos entre los Estados en vas de desarrollo o que presentaren algn inters especial (escasa poblacin o Estados sin litoral o en posicin geogrfica desventajosa. Los restantes dieciocho (18) miembros deban ser elegidos teniendo en cuenta una distribucin geogrfica equitativa, considerando que cada

150

regin debe tener al menos un (1) representante (Europa Occidental, Europa Oriental, Amrica Latina, Asia y frica). El Consejo cuenta con dos (2) rganos subsidiarios muy importantes: la Comisin de Planificacin Econmica y la Comisin Jurdica y Tcnica, que es la encargada de analizar el Plan de Trabajo Escrito. Tambin poseen una Secretara, que es un rgano administrativo compuesto por funcionarios internacionales cuyo Secretario General es tambin designado por la Asamblea a propuesta del Consejo; y un rgano operativo denominado La Empresa, compuesta por una Junta Directiva de quince (15) miembros y un Director General designado por la Asamblea a propuesta del Consejo y de la Junta Directiva: este Director es el representante legal de la Empresa. Finalmente, debe tenerse en cuenta que el tema de la explotacin ocenica puede generar consecuencias sobre la explotacin terrestre, pues la extraccin masiva de un determinado mineral del fondo del mar puede afectar el valor de ese mismo mineral extrado de la tierra en los mercados mundiales, perjudicando la economa de pases que prcticamente dependen de su explotacin minera terrestre (por ej. Ecuador o Zaire). Es por ello que la Convencin fija lmites a la explotacin, indicando la cantidad mxima de cada mineral que puede extraerse anualmente: se entiende que podr explotarse el 60 % del aumento anual proyectado, quedando el valor base ms el 40 % restante de dicho aumento para los productores terrestres ( por ej., si en 1998 el consumo anual es de 500.000 tn. y se proyecta un aumento para 1999 de 100.000 tn., podrn explotarse 60.000 tn., quedando 540.000 tn. reservadas a los productores terrestres). Japn, India, Francia y la URSS, ms cuatro (4) consorcios conformados por capitales de Gran Bretaa, Italia, Francia, Alemania y Holanda fueron los primeros inversionistas en la zona, quienes para 1982/83 ya haban invertido ms de u$s 30.000.000.-, motivo por el cual lograron que se les reconocieran ciertos derechos: la 3 Conferencia sobre el Derecho del Mar no slo aprueba la Convencin y sus anexos, sino que adems dicta dos (2) Resoluciones: La RESOLUCIN Nro. 1, mediante la cual crea una Comisin Preparatoria integrada por determinados Estados cuya misin principal era la de dictar los reglamentos y procedimientos aplicables hasta tanto la CONVEMAR entrara en vigor (es decir, elabor las normas aplicables desde 1983 hasta 1994), posibilitando de inmediata actuacin de la Autoridad Internacional de Fondos Marinos. La RESOLUCIN Nro. 2, que se ocupa de la situacin de esos Estados y consorcios inversionistas, en relacin a los cuales dispuso que hasta tanto la Convencin entrara en vigor, los mismos podran explorar los fondos marinos pero no explotarlos, debiendo lograr acuerdos entre ellos a fin de evitar la superposicin de zonas exploradas, adems de acordrseles un derecho de preferencia o privilegio en virtud del cual tendran prioridad frente a cualquier otro Estado con aspiraciones de explotacin. Es por ello que se dice que la explotacin de los fondos marinos comenzar a ser libre recin para el ao 2050, pues hasta all estos Estados y consorcios continuarn explorando el 60 % del aumento anual proyectado dada la prioridad que tienen a su favor. ESTRUCTURA DE LA CONVEMAR - PARTES -

151

Parte 1: Introduccin Parte 2: El Mar Territorial y la Zona Contigua. Parte 3: Estrechos utilizados para la navegacin internacional. Parte 4: Estados archipelgicos. Parte 5: Zona Econmica Exclusiva. Parte 6: Plataforma Continental. Parte 7: Alta Mar. Parte 8: Rgimen de las islas. Parte 9: Mares cerrados o semicerrados. Parte 10: Derecho de acceso al mar y desde el mar a los Estados sin litoral y libertad de trnsito. Parte 11: La zona. Parte 12: Proteccin y preservacin del medio marino. Parte 13: Investigacin cientfica marina. Parte 14: Desarrollo y transmisin de tecnologa marina . Parte 15: Solucin de controversias. Parte 16: Disposiciones generales. Parte 17: Disposiciones finales. Anexos.

152

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

- 2 Parcial -

Dr. ABRUSA

TEMAS Dr. ARMANDO ABRUSA

ROS INTERNACIONALES La doctrina clasifica a los ros en dos (2) grandes grupos: 1. NACIONALES, que son aquellos cuyo curso transcurre totalmente en el territorio de un solo Estado. 2. INTERNACIONALES, que a su vez se clasifican en dos subgrupos: por un lado, aquellos cuyo curso divide o separa el territorio de dos (2) o ms Estados, por ejemplo, el Ro de la Plata, los cuales se conocen como ros internacionales contiguos o fronterizos; y por otro lado, los que atraviesan sucesivamente el territorio de dos (2) o ms Estados, por ejemplo, el Nilo o el Paran, los cuales se conocen como ros internacionales sucesivos. Desde la perspectiva del derecho internacional, los ros presentan tres (3) problemas fundamentales, vinculados especficamente con la soberana, la navegacin y la utilizacin de sus aguas para fines distintos a la navegacin; en cuanto a la soberana, el problema se presenta slo en los ros contiguos o fronterizos, no as en los sucesivos, pues en ellos cada Estado ejerce su soberana sobre la porcin de agua que atraviesa su territorio. En los fronterizos, en cambio, el ro opera como una frontera natural cuyo problema es fijar el lugar por donde se debe trazar el lmite en el lecho y subsuelo de sus aguas; histricamente, la prctica estadual ha ofrecido tres (3) soluciones diferentes: SISTEMA DE LA COSTA SECA, segn el cual la totalidad de las aguas queda bajo la soberana de solo uno de los Estados, y el otro la ejerce sobre la costa seca - por ej., el Ro Elva, en Alemania -. SISTEMA DE CONDOMINIO, segn el cual las aguas del ro se someten al rgimen del condominio o copropiedad entre los Estados involucrados. SISTEMA DE REPARTO, segn el cual el ro debe fijar el lmite que divide a cada uno de los Estados involucrados; ya desde el siglo XIX, este sistema presenta dos (2) variantes cuya aplicacin depende de si es ro es o no navegable: si el ro no es navegable, el lmite pasa por la lnea media equidistante de ambas riveras y cada uno de los Estados ejerce soberana sobre su porcin, lecho, subsuelo y exploracin y explotacin de los recursos vivos y no vivos existentes en el ro (distribucin equitativa). En cambio, si el ro es navegable, el lmite pasa por la lnea de sondeo ms profunda (vaguada), es decir, por el canal principal de navegacin, motivo por el cual si este canal corre ms cercano a la costa de alguno de los Estados, ser ste el que controle la navegacin por el ro.

TEMA I

153

Por lo general, el lmite se traza sobre el ro (sea por la lnea media o la vaguada) y no solamente divide las aguas, sino tambin su lecho, subsuelo, espacio areo supradyacente e incluso las islas que se encuentren a uno u otro lado del mismo. Pero puede ocurrir que ambos sistemas se combinen o sean empleados conjuntamente sobre un mismo ro, como ocurre, por ejemplo, con el Ro Uruguay, respecto del cual en el ao 1961 se ha firmado un Tratado de Lmites entre Argentina y Uruguay, cuyo artculo 7 dio lugar en el ao 1975 a la firma del Estatuto del Ro Uruguay, en vigor desde el ao 1976 - este es el Tratado que Argentina aduce que Uruguay ha violado por el tema de las Pasteras -. Conforme dicho Tratado, el Ro Uruguay comienza en el extremo sudoccidental de la Isla Brasileira hasta el Paralelo de Punta Gorda (accidente geogrfico que se encuentra en las orillas de Uruguay, a partir del cual nace, a su vez, el Ro de la Plata).

El lmite entre Argentina y Uruguay en este tramo, incluso respecto del lecho, subsuelo y el espacio areo suprayacente al mismo, ha sido fijado de la siguiente forma:
Desde la naciente del Ro Uruguay hasta la zona llamada del Asyu (donde se construy la represa Salto Grande), el lmite esta dado por la lnea media equidistante. Desde la zona del Asyu hasta el paralelo de Punta Gorda, el lmite pasa por el canal mas profundo de navegacin. Finalmente, una delimitacin especial se presenta en la llamada Zona de la Filomena, que comprende una serie de Islas como la Filomena Grande, Filomena Chica, Masones, Garca, etc., donde el canal mas profundo de navegacin se bifurca. En esta zona existen tres (3) canales: el Canal de la Filomena, ms prximo a la costa uruguaya, el Canal del Medio y el Canal de Boca Chica, ms prximo a la costa argentina, en funcin de los cuales el Tratado presenta una divisoria de aguas y otra de islas: en el primer caso, el lmite pasa por el Canal de la Filomena, de manera tal que todas las aguas que se encuentran al oriente de dicho Canal son uruguayas, en tanto las que se encuentran al occidente son argentinas. En cambio, la divisoria de islas pasa por el Canal del Medio, por lo que todas las islas que se encuentran al oriente de dicho Canal son uruguayas, en tanto las que se sitan al occidente son argentinas. Esto hace que existan islas uruguayas rodeadas totalmente de aguas argentinas, dando lugar a lo que en el derecho internacional se conoce con el nombre de enclaves, esto es, territorios de un Estado rodeados totalmente por territorios de otro Estado. Pasada la Zona de la Filomena los canales se unen y a partir de all el lmite contina siendo el canal ms profundo de navegacin hasta el Paralelo de Punta Gorda.

En lo que respecta a la jurisdiccin, el lmite dado por la lnea media equidistante no presenta problemas pues por lo general el mismo se aplica en los casos en que el ro no es navegable; pero en los ro navegables, donde el lmite est dado el canal ms profundo de navegacin, los buques en trnsito se encuentran virtualmente mitad en territorio uruguayo y mitad en territorio argentino, motivo por el cual resulta necesario determinar cual ser la jurisdiccin aplicable: el artculo 48 del Estatuto de 1975, determina que, en principio, cada Estado aplica su jurisdiccin sobre los buques de su bandera y, si el buque es de bandera extranjera, debe tenerse en cuenta el sentido en el que navega: si lo hace aguas arriba, la jurisdiccin aplicable es la uruguaya, mientras que si navega aguas abajo, la jurisdiccin aplicable es la argentina.
En caso de abordaje entre un buque argentino y otro uruguayo, la jurisdiccin aplicable ser la del Estado del pabelln del buque de mayor tonelaje, salvo que se
154

trate de buques pblicos, en cuyo caso, dado que los mismos gozan de inmunidad de jurisdiccin, la jurisdiccin aplicable siempre es la del buque pblico. Si fueran de igual tonelaje, el conflicto deber dirimirse ante la Comisin Administradora del Ro Uruguay (CARU), organismo internacional creado por el Estatuto, cuya sede se encuentra en la ciudad de Paysand (Uruguay). Si, en cambio, el abordaje se produjere entre buques de terceras banderas, la jurisdiccin aplicable es argentina o uruguaya segn si el buque de mayor tonelaje navegaba aguas arriba o aguas abajo.

El segundo gran problema est vinculado a la navegacin: en principio, no existe ninguna norma de derecho internacional general que establezca que todos los ros internacionales son navegables por los buques de todos los pabellones, como ocurre con el altamar. En materia de ros, tal libertad de navegacin, si existe, es producto de un Acuerdo o Tratado Internacional.
Antiguamente, durante la Edad Media y Moderna, cada soberano se consideraba propietario de la parte del ro que atravesaba su territorio, de manera tal que los mismos slo podan ser navegados por los nacionales de ese Estado, mientras que los buques de bandera extranjera deban pagar un derecho o peaje para poder transitarlos. Esto cambia en 1789 con la Revolucin Francesa, a partir de la cual se entiende que un ro internacional es propiedad conjunta e inalienable de todos los Estado ribereos y, siendo as, existe en ellos libertad de navegacin por parte de los buques pertenecientes a dichos Estados, sea aguas arriba o aguas abajo. Estos postulados dieron origen a varios Tratados: el Tratado de La Haya de 1795 referido a los Ros Moza y Elva, el Tratado de Campoforme de 1797 referido al Ro Rin y el Tratado de Pars de 1804 referido a los Ros Escalda y Mosela. Vencido Napolen en 1814, se convoca a travs del Tratado de Pars al Congreso de Viena de 1815, cuya acta final - artculos 108 a 116 - dispone que todas las potencias firmantes se comprometen a establecer la libertad de navegacin para todos los pabellones respecto de los ros naturalmente navegables hacia o desde el mar, sean estos contiguos o sucesivos, en todo lo relativo al comercio. Este compromiso va a plasmarse en un tratado internacional referido a determinados ros, donde se establecera la libertad de navegacin no slo por parte de buques pertenecientes a Estados ribereos, sino tambin por parte de ciertos Estados que no lo eran - por ejemplo, Gran Bretaa era parte de todas las comisiones fluviales sin ser riberea -. Adems, dicho acta define al ro internacional en funcin de dos (2) elementos esenciales: un elementos natural (el ro deba ser naturalmente navegable), y un elemento jurdico (que el ro dividiese o separarse el territorio de dos o ms Estados, o bien que atravesase sucesivamente el territorio de dos o ms Estados). Una vez finalizada la Primera Guerra Mundial, la Sociedad de las Naciones convoca en el ao 1921 a la Conferencia de Barcelona, donde se firman un Tratado, un Estatuto y un Protocolo mediante los cuales se establece una libertad de navegacin genrica - ya no a travs de un tratado especfico - para los buques nacionales de todos los Estados parte en el Tratado de Barcelona. Adems se introduce un nuevo elemento para definir lo que es un ro internacional, adems del natural y el jurdico: el elemento econmico: habr libertad de navegacin para los buques nacionales de todos los Estados parte del Tratado de Barcelona, si el ro es naturalmente navegable desde o hacia el mar - elemento material -, dividiese o atravesara dos (2) o ms Estados - elemento jurdico -, y su principal actividad econmica fuese la navegacin - elemento econmico -. Vale decir que si la principal actividad econmica del ro no es la navegacin sino, por ejemplo, la hidrulica, no habra en el mismo libertad de navegacin para todos los Estados parte del Tratado de Barcelona de 1921. Adems, el Tratado de Barcelona cambia la denominacin de ros internacionales por la de Vas Fluviales de Inters Internacional, porque incluye
155

dentro de la libertad de navegacin a los cursos de agua insertos en el territorio de un solo Estado (ros nacionales, lagos o lagunas) que unen ros internacionales.

LA SITUACIN DE LOS ROS INTERNACIONALES EN NUESTRO PAS

Actualmente, el artculo 26 de la C.N. establece que ...la navegacin de los ros interiores de la Nacin es libre para todas las banderas, con sujecin nicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional..., pero no siempre fue as: antes de imponerse la idea de la ocupacin efectiva de los territorios, rega la atribucin papal, en funcin de la cual la Santa Sede asignaba a los prncipes cristianos los territorios que stos descubriesen; as, el Papa Alejandro VI dicta en 1496 la Bula Inter Caetera mediante la cual trazaba una lnea recta de demarcacin que literalmente divida en dos a las Islas Azores y Cabo Verde, disponiendo que las tierras descubiertas o por descubrirse situadas al oeste de dicha lnea iban a pertenecer a Espaa, mientas que las situadas al este de la lnea corresponderan a Portugal. Fue por ello que luego del descubrimiento de Amrica y durante toda la poca del Virreinato, los ros internacionales slo podan ser transitados por buques de pabelln espaol.

Pero a partir de la Revolucin de Mayo de 1810 comienza la problemtica patria, ya que las provincias comenzaron a firmar diversos Tratados - pactos preexistentes a la C.N. - relativos a la libre navegacin de los ros interiores pero slo para los buques de pabelln de alguna de las Provincias Unidas del Ro de la Plata, a excepcin del Tratado de Paz, Amistad y Comercio con Gran Bretaa, a travs del cual se confiri a los buques ingleses el derecho de navegar por los ros interiores e incluso llegar hasta los puertos locales pero slo en la medida en que otro buque extranjero pudiere hacerlo - aplicacin de la clusula de la Nacin ms favorecida -, no obstante lo cual la misma se tornaba inoperante pues como ningn buque extranjero poda navegar los ros interiores de las Provincias Unidas, tampoco los buques britnicos podan hacerlo. Esta situacin se mantuvo hasta el ao 1828, cuando se firma el Tratado Preliminar de Paz con Brasil, a travs del cual la Confederacin Argentina reconoce la libertad de la banda oriental, admitiendo la navegacin de los buques brasileos por los ros afluentes del Plata, por el Paran y el Uruguay por el trmino de quince (15) aos. A partir de all, tambin los buques britnicos comenzaron a navegar los afluentes del Plata.
En el ao 1841, quien por entonces llevaba las relaciones exteriores de la Confederacin - Rosas -, prohibe la navegacin por los ros interiores para todos los buques extranjeros y a raz de ello el Puerto de Buenos Aires comenz a recaudar y enriquecerse con los derechos de transporte: a consecuencia de ello, se produce el famoso Bloqueo Franco/Ingles del Ro de la Plata que se va a mantener hasta la
156

firma de los Tratados de Arana/Southern y Arana/Le Predour de 1857/1859, a travs de los cuales Francia y el Reino Unido reconocen que la navegacin del Ro Paran le corresponda solamente a la Confederacin Argentina, en tanto la navegacin del Ro Uruguay era compartida entre sta y la Repblica Oriental del Uruguay. A esta altura, aparece en escena Urquiza quien, en su afn de derrotar a Rosas en Buenos Aires y a Oribe en Uruguay, firma las llamadas alianzas secretas: la 1 alianza, -con el objeto de derrocar a Oribe -, se da en 1851 entre Urquiza, el gobierno sitiado de Montevideo y el Imperio de Brasil; la 2 alianza - con el objeto de derrocar a Rosas -, se da entre las mismas partes de la primera, ms las provincias de Entre Ros y Corrientes y en ambas Urquiza se comprometa, una vez derrocados ambos lderes, a ejercer toda su influencia para que el futuro gobierno adoptare medidas tendientes a establecer la libertad de navegacin de los ros Paran y Uruguay para todos los pabellones extranjeros, sin distincin de procedencia, tonelaje o nacionalidad. As, luego de vencer a Rosas en Caseros, Urquiza dicta un Decreto en tal sentido como uno de sus primeros actos de gobierno. Hasta este momento, Buenos Aires no formaba parte de la Confederacin sino que era un sujeto de derecho internacional independiente de la Confederacin Argentina. Cuando se aprueba la Constitucin en 1853, el artculo 26 ya estableca la libre navegacin de los ros interiores de la Confederacin y a ello se sumaba la libertad conferida por Urquiza a travs de su Decreto; sin embargo, ninguna de ambas normas eran normas de derecho internacional, sino simplemente actos unilaterales del Estado que recin van a convertirse en normas de derecho internacional con tres (3) tratados que firma Urquiza el 10/06/1953 en San Jos de Flores, uno con Gran Bretaa, otro con Francia y el ltimo con EE.UU. - estos tres tratados continan vigentes y son idnticos entre s -: el artculo 1 dispone que la Confederacin Argentina, en el ejercicio de su derecho soberano, permite la libre navegacin de los ros Paran y Uruguay, en toda la parte de sus cursos que le pertenezca, a los buques mercantes de todas las naciones, con sujecin a las condiciones establecidas por este tratado y los reglamentos que en adelante sancionare la autoridad de la Confederacin. Asimismo, el artculo 5 dispone que las partes contratantes, reconociendo que la Isla Martn Garca puede por su ubicacin impedir la libre navegacin de los afluentes del Ro de la Plata, convienen en emplear su influjo para que la posesin de dicha isla no sea retenida ni conservada por ningn Estado del Ro de la Plata o de sus confluentes que no hubiere adherido al principio de la libre navegacin. El artculo 6 dispone que si sucediere, Dios no permita, que la guerra estallase entre cualquiera de los Estados, Repblicas o Provincias del Ro de la Plata o sus confluentes, la navegacin de los ros Paran y Uruguay quedar libre para los buques mercantes de todas las naciones, sin excepcin. La firma de este tratado produce la inmediata reaccin del Estado de Buenos Aires, quien entenda que era imposible establecer la libre navegacin del Paran y del Uruguay sin determinar la libre navegacin del Ro de la Plata y, por ende, los Tratados firmados por Urquiza violaban la soberana territorial de Buenos Aires, fundamentalmente por dos motivos: en primer lugar, porque incluan a la Isla Martn Garca que perteneca al territorio de Buenos Aires y se encontraba bajo su jurisdiccin; y en segundo lugar, porque la Confederacin Argentina no era riberea de este ltima - los ribereos eran: La Banda Oriental Uruguay, la Banda Occidental y el Estado de Buenos Aires -. Adems, se entenda que los tratados no slo haban afectado la integridad territorial del Estado de Buenos Aires sino tambin su independencia poltica, pues admitan la libertad de navegacin aun en caso de Guerra, lo que le impeda bloquear sus propios puertos. Todo esto hizo que el Estado de Buenos Aires enviara notas diplomticas a todos los Estados con los cuales se
157

mantenan relaciones, adems de una formal protesta a la Confederacin Argentina, mediante la cual declarara la nulidad de los tratados y acusara a Urquiza de cubrirse bajo las banderas francesa, britnica y americana para tratar de salvarse: un tratado celebrado en momentos de agona es siempre nulo, irrito y sin ningn valor y efecto, an cuando haya capacidad legal en el contratante, visto que no tiene libertad para deliberar habiendo coaccin moral. Buenos Aires se incorpora a la Confederacin despus del Pacto de San Jos de Flores del 11 de Noviembre de 1859, donde el Estado de Buenos Aires se arroga la facultad de revisar la Constitucin de 1853 a travs de una comisin especial que, en caso de disponer la necesidad de modificar algn acuerdo, ello se comunicara al gobierno federal para que lo transmitiera al Congreso y sta a su vez convocase a una Convencin Constituyente, que finalmente fue la de 1860. El objetivo de la Convencin era modificar el texto constitucional de forma tal que no le fueran aplicables al Estado de Buenos Aires los tratados firmados por Urquiza con anterioridad a la misma: especficamente, deba reformar el artculo 31 de la C.N., que estableca que ...esta Constitucin, las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin y las autoridades de las provincias estn obligadas a ajustarse a ellas, no obstante, cualquier disposicin en contrario que contengan las leyes o las constituciones provinciales.... Es por ello que la reforma de 1860 modifica este artculo y le agrega: ...salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del 11 de noviembre de 1859..., lo que indica que los tratados firmados con anterioridad a dicho Pacto no son oponibles a Buenos Aires (son norma vigente pero poseen un mbito de validez espacial que no alcanza a todo el territorio ni a la navegacin del Ro de la Plata). Aos despus, en 1973, Pern firma el Tratado del Ro de la Plata y su Frente Martimo, donde se establece la libertad de navegacin para todas la banderas. En cuanto a la utilizacin de las aguas de un ro internacional para fines distintos a la navegacin, debe tenerse en cuenta que cuando la utilizacin la hace un Estado aguas arriba, ello puede afectar el curso, volumen, caudal o calidad de las aguas, impidiendo que otro Estado aguas abajo pero igualmente ribereo pueda darle otro uso - por ej., si un Estado aguas arriba utiliza las aguas para vertimiento de desechos industriales, difcilmente los Estados aguas abajo puedan utilizarla para riego o para abastecimiento de la poblacin -. Es por ello que la problemtica que ocupa al derecho internacional consiste en determinar si un Estado puede utilizar libremente en su territorio las aguas de un ro internacional o, por el contrario, debe respetar determinadas restricciones en beneficio a los dems ribereos: desde el punto de vista normativo, existe un slo un tratado firmado en 1997 en el marco de la Asamblea de la OEA, pero que no ha entrado en vigencia, aunque marca la opinio iure imperante desde el momento que aprueba la RAGNU Nro. 51/229. Fuera de ello, no hay norma positiva internacional que regule esta problemtica, pero s se han elaborado distintas teoras al respecto: Teora de la Soberana Territorial Absoluta, tambin conocida como Doctrina Hartmon, que surge como consecuencia de un diferendo que se produce entre Estados Unidos y Mxico en el ao 1895 a causa de la utilizacin de las aguas del Ro Grande: EE. UU. (pas de aguas arriba), utilizaba las aguas del Ro Grande para riego, con lo cual disminua notablemente su caudal e impeda que las aguas que llegaban a Mxico puedan ser utilizadas para otros fines. Ante ello, el embajador de Mxico en EE.UU. presenta una propuesta que se somete a la decisin al Procurador de los EE.UU. (Hartmon), quien entiende no existe norma de derecho internacional que imponga a los Estados restricciones a la utilizacin de los recursos naturales existentes en su territorio. Por ende, la norma internacional aplicable al caso es la que determina que el Estado tiene soberana
158

total, absoluta y exclusiva en su territorio, respecto de los dems Estados. El problema con Mxico se solucion recin 10 aos despus con la firma de un tratado donde se le reconocen derechos, aunque el propio tratado establece que dicho instrumento no est fundado en derecho, sino que se trata de una mera cortesa internacional que no puede servir como precedente. Teora de la Integridad Territorial Absoluta, tambin conocida domo Doctrina Huber, que surge como consecuencia de una controversia entre EE.UU. y Canad, esta vez con EE.UU. como Estado aguas abajo, quien protesta por las aguas que llegan a su territorio, frente a lo cual los canadienses invocan la Doctrina Hartmon, ahora desconocido totalmente por Estados Unidos. En este caso, Max Huber expone una posicin totalmente contraria a la de Hartmon, basndose en la jurisprudencia del Tribunal Federal de Suiza: dicho tribunal sostiene que debido a la igualdad jurdica de los cantones, todos ellos tienen el mismo derecho a utilizar las aguas de un ro internacional, motivo por el cual un cantn no puede utilizar en su territorio las aguas de un ro internacional si con ese uso afecta el rgimen natural del ro cuando ingresa al cantn vecino. Teoras Intermedias o restrictivas de la soberana territorial: se trata de posiciones intermedias que entienden que existen restricciones a la soberana territorial de un Estado en materia de la utilizacin de ros internacionales para no perjudicar a los dems estados ribereos. Estas teoras tienen como particular que se basan en instituciones de derecho privado, siendo las principales:

La Teora de Heffer, segn la cual tales restricciones se fundan en la institucin de la servidumbre, desde que el Estado de aguas arriba es el fundo sirviente y debe abstenerse de la utilizacin de las aguas de un ro internacional, para no perjudicial al Estado de aguas abajo, que es el fundo dominante - la constitucin de
esta servidumbre estar dada por la posicin geogrfica de los Estados frente a determinado ro, motivo por el cual esta teora se conoce como Servidumbres naturales del Derecho de Gentes -.

Teora del Abuso del Derecho de Dahm, segn la cual Estado que utiliza en su territorio las aguas de un ro internacional perjudicando a un Estado vecino incurre en abuso de la soberana territorial. Teora de la Comunidad de Intereses, basadas en un fallo de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el ao 1929, donde se dijo que la libertad de navegacin del Ro Oder consagrada en el Tratado de Versalles de 1919 no obedeca a un derecho de paso, sino a la comunidad de intereses de todos los Estados ribereos a dicho ro (igualdad en materia de utilizacin de las aguas del mismo). Teora de la Cuenca Hidrogrfica Internacional, que es la ms moderna, segn la cual los ros forman parte de una cuenca. En la reunin de Helsinki (Finlandia) de 1966, la Internacional Law Asociation define a la cuenca como la zona geogrfica que comprende el territorio de dos o ms Estados y esta delimitada por la lnea divisoria del sistema hidrogrfico de aguas superficiales y subterrneas que fluyen haca una desembocadura comn, es decir, la lnea que hace que unas aguas desemboquen en distintos ocanos: por ejemplo, la Cordillera de los Andes es una lnea divisoria que hace que determinados ros desemboquen en Pacfico y otros en el Atlntico. Esta definicin produjo un gran impacto en el derecho internacional porque ya no se habla ms de ribereneidad: a los efectos de la utilizacin de un ro internacional, tambin deben tenerse en cuenta los Estados no ribereos del ro, pero por cuyo territorio pasa una corriente subterrnea que luego aflora en su soberana y tiene una desembocadura comn - el primer Estado
que defendi la unidad natural de una cuenca fue Espaa en el Caso del Lago Lanos, donde el Tribunal falla

159

a favor de Francia por entender que lo que est vedado es romper la unidad de una cuenca en relacin con las necesidades humanas y el proyecto francs no descuidaba estas necesidades -.

En la actualidad, las tres reglas fundamentales que rigen la materia del uso de las aguas para fines distintos a la navegacin son:

La obligacin de no causar un perjuicio sensible. El derecho de todos los Estados a un uso equitativo y racional de las aguas de un ro internacional, como as tambin a la distribucin de los beneficios de ese uso. La obligacin de comunicar a los dems Estados los proyectos de obra y de negociar si no hay acuerdo al respecto.

La Resolucin de la AGNU N 51/229 de 1997 - que an no ha entrado en vigencia pero adopta el concepto de cuenca para definir un curso de agua internacional. El artculo 1 establece que la misma se aplica a los usos de los cursos de aguas internacionales para fines distintos a la navegacin y a las medidas de proteccin, preservacin y ordenacin relacionados con los usos de esos cursos de agua, entendindose por tales los sistemas de aguas de superficie y subterrneas, que constituyen un conjunto unitario que fluye normalmente hacia una desembocadura comn - similar al concepto de cuenca hidrogrfica internacional adoptada por la
los Estados actan conforme a ella -, International Law Asociation -.

Por otro lado, el artculo 12 de la Convencin instaura un sistema de notificaciones cuando se tratare de medidas que pudieren causar un efecto perjudicial en los cursos de agua, sensible a otros Estados, en cuyo caso debern notificarlo de las mismas y ste contar con un plazo de (6) seis meses para contestar, no obstante lo cual el Estado est obligado a no ejecutar ni permitir la ejecucin de tales medidas sin el consentimiento de los Estados notificados.

EL CONFLICTO DE LAS PASTERAS Y EL TRATADO DE LMITES DEL EL RO URUGUAY. En el ao 1961, Argentina y Uruguay firman el Tratado de Lmites por el Ro Uruguay. A travs de su Estatuto se crea un Organismo Internacional denominado Comisin Administradora del Ro Uruguay (CARU), con sede en Paysand, integrada por cinco (5) representantes argentinos y cinco (5) uruguayos. Los jefes de cada delegacin ejercen por un periodo anual los cargos de Presidente y Vicepresidente en forma alternada. Argentina demand a Uruguay por violacin del Estatuto del Ro Uruguay, sobre la base de los artculos 7 a 13 por la construccin de las pasteras: la controversia se inicia en el mes de Octubre de 2003, cuando Uruguay autoriza a la Empresa espaola ENCE a construir una planta de pasta de celulosa, en tanto en Febrero de 2005, autoriza a la empresa finlandesa BOTNIA la construccin de la planta ORION, ambas en las proximidades de Fray Bentos. Argentina entiende que estas autorizaciones no respetaron el procedimiento que establece el Estatuto del Ro Uruguay, puntualmente sus artculos 7 a 13, que en general disponen que si alguna de las partes pretende realizar una obra en el ro pasible de afectar el rgimen de la navegacin del mismo o la calidad de sus aguas, debe comunicarlo a la CARU, la que en un plazo de treinta (30) das debe expedirse acerca de si esa obra va a producir un impacto en el rgimen del ro. Si la CARU determinara que la obra es perjudicial, la parte que la proyecta notificar a la otra parte acerca de la obra que pretende realizar, adjuntando toda la informacin necesaria para que la parte notificada pueda evaluar el efecto que ese proyecto puede producir en el rgimen del ro, navegacin, calidad de las aguas,
160

medio ambiente, etc. La parte notificada tiene un plazo de ciento ochenta (180) das para expedirse, y si no lo hace, o lo conciente, la otra parte queda autorizada a comenzar la construccin de la obra. Pero si la parte notificada se opone, se establece un mecanismo de solucin de controversias en el que, en primer lugar, tiene actuacin la CARU como rgano de primera instancia conciliador, quien debe expedirse dentro de los ciento veinte (120) das, transcurridos los cuales, en caso de silencio, las partes deben iniciar negociaciones directas tendientes a arribar a una solucin. Si dentro de los ciento ochenta (180) das no lo logran, queda abierta la va a la Corte Internacional de Justicia. Argentina, en su demanda del mes de Mayo de este ao, realiza un pedido de medida cautelar para la paralizacin de las obras y para que Uruguay colabore de buena fe, le brinde informacin, etc. El fallo del 13 de Julio de 2006 desestim la pretensin argentina por entender que nuestro pas no logr acreditar ante la Corte que las obras haban ya causado un impacto o un perjuicio al medio ambiente. La cuestin es comprobar si se respeto o no lo establecido en el Estatuto. Uruguay dice que inform y que hubo acuerdo.

161

TEMA II

TRATADO DEL RO DE LA PLATA Y SU FRENTE MARTIMO El Tratado del Ro de la Plata fue firmado por los Presidentes Juan Domingo Pern de la Argentina y Juan Mara Bordabherry de la Repblica Oriental del Uruguay el 19 de Noviembre de 1973, entrando en vigor el 12 de Febrero de 1974, fecha en que se produce el canje de instrumentos de ratificacin - nuestro pas lo aprueba por Ley Nro. 20.645 -. El tratado posee una naturaleza especial, ya que no slo es un tratado de lmites mltiples, sino que adems contiene pautas generales que las partes se comprometen a cumplir, por lo que comparte las caractersticas de un contrato. Previo a la firma de este tratado, y a travs de una declaracin conjunta del 30 de Enero de 1961, Argentina y Uruguay ya haban determinado que el Ro de la Plata naca en el Paralelo de Punta Gorda y su lmite exterior - desembocadura - estaba dado por una lnea imaginaria que une Punta del Este (Uruguay) con Punta Rasa del Cabo San Antonio (Argentina). Esto produjo la reaccin de cinco (5) pases, Gran Bretaa, Italia, Francia, Holanda y EE.UU., quienes consideraban que el Ro de la Plata no era un ro sino un estuario o baha, por lo que resultaba aplicable la Convencin del 58, segn la cual cuando la boca de la baha exceda las 24 millas, el lmite exterior estara dado por una lnea de base recta de 24 millas ubicada dentro de la baha (el lugar exacto lo define cada Estado segn su conveniencia), de forma tal que quede encerrada la mayor superficie de agua posible, fuera de lo cual comenzaba el alta mar - salvo que fueren bahas histricas -. No obstante la protesta, ambos pases mantienen su posicin: Argentina se fundaba en la tesis de Podest Costa, quien sostena que se trataba de un ro por cuanto su rgimen no est dado por las corrientes martimas sino por sus dos grandes colectores, el Paran y el Uruguay, siendo prueba de ello el limo - barro, lodo - que arrastran hasta la desembocadura. Uruguay, por su parte, adhiri a la tesis de Ruiz Moreno, quien remiti al fallo del arbitro John Grey del ao 1858 en un caso suscitado entre Gran Bretaa y EE.UU. a los efectos de determinar si los ms de veinte (20) espejos de agua que rodeaban la Isla del Prncipe Eduardo eran ros o pequeas bahas, adems de establecer cul era la desembocadura del Ro Miramiche; Grey sostuvo en su sentencia que para poder determinar si estamos en presencia de un ro o de una baha, debe verificarse si en la boca del curso de agua en cuestin existen barras o bancos de arena: si existen, entonces estamos ante un ro porque dichas barras o bancos se forman con el limo que arrastran las aguas de curso fluvial que fluyen hacia el mar y la arena que arrastran las corrientes ocenicas que fluyen hacia el continente - esas barras o bancos de arena constituyen la desembocadura del ro, pues all es donde se unen los dos cursos de agua -. Siguiendo las conclusiones del fallo, Ruiz Moreno entiende que el Ro de la Plata es efectivamente un ro, pues su desembocadura presenta una serie de bancos de arena como, por ejemplo, el Banco de Arqumedes, el Banco del Indio, etc., conformando una barra que requiere de dragado permanente a los fines de la navegacin.

162

De esta forma, las partes despejan toda duda acerca de la naturaleza del ro y celebran el Tratado en 1973 poniendo fin al conflicto suscitado entre ambos pases desde la independencia del Uruguay ocurrida en 1928, por la falta de acuerdo acerca de si el lmite deba estar fijado por la lnea equidistante a ambas riberas, o por el canal ms profundo de navegacin. El Tratado consta de cinco (5) partes, las tres (3) ltimas, comunes a ambos espacios: 1. 2. 3. 4. 5. Ro de la Plata. Aguas Fluviales Frente Martimo. Aguas Ocenicas. Defensa. Solucin de Controversias. Disposiciones Transitorias, Ratificacin y Entrada en vigor.

El artculo 1 establece que el Ro de la Plata se extiende desde el paralelo de Punta Gorda hasta la lnea recta imaginaria que une Punta del Este con Punta Rasa del Cabo San Antonio. Esta delimitacin hace que el ro presente una forma triangular, ya que en su naciente - Paralelo de Punta Gorda - posee una anchura de apenas 2 Km. que luego comienza a ampliarse hasta llegar a su desembocadura, cuyo ancho es de aproximadamente 221 Km.: tiene una extensin aproximada de 317/320 Km. y una superficie de 30.000 Km2. En cuanto a la jurisdiccin sobre las aguas, el artculo 2 establece una franja de jurisdiccin exclusiva, adyacente a las costas de cada Estado parte, jurisdiccin que debido a la forma del ro no tiene una extensin uniforme: entre el lmite exterior del ro y la lnea recta imaginaria que une Colonia (Uruguay) con Punta Lara (Argentina), la anchura es de siete (7) millas marinas, y desde esa misma lnea recta imaginaria hasta el Paralelo de Punta Gorda, la anchura es de dos (2) millas marinas, sin perjuicio de las inflexiones necesarias para que tales lmites no invadan los bordes - veriles - de los canales en las aguas de uso comn y permitan que queden incluidos los canales de acceso a los puertos. Todo lo que se encuentre ms all de estas franjas constituyen aguas de uso comn por las que pasan los canales de navegacin, los cuales no pueden quedar incluidos en las franjas de jurisdiccin exclusiva de los Estados parte - por eso el Tratado obliga a hacer inflexiones para excluirlos -. En este sentido, el Tratado establece que tales lmites no podrn aproximarse a menos de quinientos (500) metros del borde de los canales situados en las aguas de uso comn, ni podrn alejarse a ms de quinientos (500) metros de dichos bordes y de la boca de los canales de acceso a los puertos. Debido a estas inflexiones, el lmite de dos (2) o siete (7) millas tampoco es uniforme y en este aspecto la Argentina resulta beneficiada ya que logr incluir dentro de su franja exclusiva a los canales de acceso al Puerto de La Plata, al Puerto de Buenos Aires, al ro Lujn - canal costanero - y al ro Paran de las Palmas - canal Emilio Mitre -, con lo cual, por ejemplo, a la altura de Buenos Aires la anchura de la franja es de seis (6) millas marinas, en vez de dos (2) millas marinas, a contrario de lo que ocurre con Uruguay, donde a la altura del Canal del Indio, que es utilizado para la navegacin por ambos Estados, la anchura es de apenas 600 metros. AGUAS DE USO COMN (artculos 3 y 4). Los artculos 3 y 4 del tratado proponen tres (3) criterios diferentes en cuanto a la jurisdiccin aplicable en las aguas de uso comn: 1. CRITERIO DE LA NACIONALIDAD DEL BUQUE, segn el cual cada Estado parte aplicar su jurisdiccin a los buques de su bandera y a los buques de terceras banderas involucrados en siniestros con sus buques nacionales.

163

2. CRITERIO DE LOS EFECTOS DEL HECHO, segn el cual en caso de cometerse un ilcito a bordo de un buque, cualquiera sea su bandera, que afecte la seguridad de alguna de las partes o produzca efectos en su territorio, la jurisdiccin aplicable ser la del Estado afectado por tales hechos. Este criterio desplaza al anterior pues si el ilcito tiene lugar a bordo de un buque uruguayo y produce efectos en el territorio argentino, la jurisdiccin aplicable es la argentina. 3. CRITERIO DE LA MAYOR PROXIMIDAD O MENOR DISTANCIA, segn el cual si el hecho ocurrido a bordo del buque afectara la seguridad de ambas partes o el ilcito tuviere efectos en ambos territorios, la jurisdiccin aplicable ser la del Estado cuya franja de jurisdiccin exclusiva se encuentre ms cercana al lugar de aprehensin del buque en cuestin. Y para los casos no previstos en el artculo 3, se aplicar la jurisdiccin del Estado cuya franja costera se encuentre ms prxima al lugar donde se produzcan los hechos considerados - sera una suerte de lnea media equidistante medida, si se quiere, desde el lmite
exterior de la franja de jurisdiccin exclusiva, y no de costa a costa como pretenden los uruguayos -.

En materia de navegacin, las partes se reconocen recprocamente, a perpetuidad y bajo cualquier circunstancia, la libertad de navegacin en todo el Ro de la Plata para los buques de su bandera y el acceso a sus respectivos puertos - es decir, la libertad de navegacin es no slo en las aguas de uso comn, sino tambin en las franjas de jurisdiccin exclusiva -, adems de acordarse el derecho al uso, en igualdad de condiciones y bajo cualquier circunstancia, de todos los canales situados en las aguas de uso comn, pudiendo permitir la navegacin de buques pblicos o privados de los pases de la Cuenca del Plata (Brasil, Paraguay y Bolivia) y mercantes, pblicos o privados de terceras banderas, y estando obligados a permitir el paso de buques de guerra de terceras banderas autorizados por la otra, siempre que no afecte su orden pblico y seguridad. Asimismo, las partes podrn, conjunta o individualmente, construir canales u otros tipos de obras en las aguas de uso comn, en cuyo caso el mantenimiento y administracin de los mismos corrern por cuenta del Estado ejecutante, como as tambin el dictado de la reglamentacin respectiva - previa consulta con la otra parte - y el control de su cumplimiento. En ningn caso dicha reglamentacin podr causar un perjuicio sensible a los intereses de la navegacin de cualquiera de las partes: esta es una excepcin a la jurisdiccin aplicable en aguas de uso comn, pues el artculo 15 del Tratado establece que la responsabilidad civil, penal y administrativa derivada de hechos que afecten la navegacin del canal, su uso o sus instalaciones, quedar bajo la competencia de la parte que mantiene y administra el canal y se regir por su legislacin, motivo por el cual si en el Canal del Indio (que es mantenido y administrado por la Argentina) se produce un abordaje entre un buque uruguayo y uno italiano que afecta la navegacin del canal, la jurisdiccin aplicable es la argentina. Por otra parte, el Captulo VII del Tratado se ocupa de la jurisdiccin en el lecho y subsuelo del ro: el artculo 41 establece que cada parte tendr derecho a explorar y explotar los recursos que se encuentran en el lecho y subsuelo del ro pero en un espacio determinado, esto es, en las zonas adyacentes a sus respectivas costas hasta la lnea determinada por los veintitrs (23) puntos geogrficos que marca el artculo 41, fijados en las cartas confeccionadas por la Comisin Mixta Uruguayo/Argentina de Levantamiento Integral del Ro de la Plata: dicha lnea intenta distribuir equitativamente los recursos existentes en el lecho y subsuelo del ro, dado que lo divide en partes casi iguales, otorgndole al Uruguay una superficie para explorar y explotar de aproximadamente 15.200 km2, en tanto le confiere a la Argentina unos 14.900 Km2: a tales fines, los Estados parte podrn realizar instalaciones, yacimientos, depsitos o cualquier obra en el ro, en tanto las mismas no impidan o entorpezcan la

164

navegacin en los pasajes o canales utilizados normalmente, y en aquellos casos en que tales instalaciones se encuentren encaballadas sobre la lnea que fija el artculo 41, los recursos extrados debern distribuirse entre los Estados en la misma proporcin en que dicha instalacin se encuentre a uno y otro lado de la lnea. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la lnea que fija el artculo 41 no es divisoria de aguas, pero s sirve de divisoria de islas: esto surge del artculo 44 del Tratado que establece que las islas existentes y las que en el futuro emerjan en el ro, pertenecen a una u otra parte segn se hallen a uno u otro lado de la lnea referida, motivo por el cual las existentes y las que en el futuro emerjan al Norte y al Este de la misma pertenecen al Uruguay, en tanto las existentes y las que en el futuro emerjan al Sur y al Oeste de la misma, pertenecen a la Argentina. La nica excepcin a esta regla es la Isla Martn Garca, cuya jurisdiccin corresponde a la Repblica Argentina y ser destinada exclusivamente a reserva natural para la conservacin y preservacin de la fauna y flora autctonas, adems de oficiar como sede de la Comisin Administradora del Ro de la Plata. Si en el futuro la Isla Martn Garca se uniera a otra isla, el lmite debera trazarse siguiendo el perfil de la isla que resulta de la carta H-118 a la que se refiere el artculo 41, es decir, el perfil de la isla al momento de la firma del Tratado: hasta ahora este artculo no tuvo aplicacin, pero en el ao 1967 la Prefectura Naval Argentina descubri un islote a 800 metros al nordeste de la Isla Martn Garca, conocido como Punta Bauza para los argentinos, Timoteo Domnguez para los uruguayos; se trata de un islote que actualmente se encuentra bajo jurisdiccin uruguaya y que, por efecto aluvional, crece casi permanentemente, motivo por el cual se cree que en poco tiempo el mismo llegar a unirse con la Isla Martn Garca actualmente se encuentra a 100 metros de la misma -; cuando lleguen a unirse, segn el artculo 46 del Tratado, el lmite pasar por el perfil que tena la Isla Martn Garca en el ao 1973 cuando se firm el mismo, es decir, su superficie quedar congelada y todo aumento ser considerado territorio uruguayo, salvo que se tratare de un aumento de superficie por aluvin - aumentos paulatinos por accin de las corrientes de agua -, que afecten sus accesos naturales a los canales Martn Garca y del Infierno, en cuyo caso esa mayor superficie pertenecer a la isla y, por ende, quedar bajo jurisdiccin argentina. De esta forma, una vez producida la unin, estaremos ante la primera frontera terrestre entre Argentina y Uruguay, pero con una particularidad: mientras que el Uruguay tendr soberana plena e irrestricta sobre la isla Timoteo Domnguez, la Argentina mantendr una soberana restringida sobre la Isla Martn Garca, pues toda su superficie se encuentra afectada a reserva natural. En materia de contaminacin, los artculos 47 a 52 del Tratado, establecen que se entiende por contaminacin la introduccin hecha por el hombre en el medio acutico, en forma directa o indirecta, de sustancias o energa de las que resulten efectos nocivos. Las partes se encuentran obligadas a proteger y preservar el medio acutico y, en particular, a prevenir la contaminacin, dictando normas y adoptando las medidas que fueren necesarias, no pudiendo disminuir (atemperar) en sus respectivos ordenamientos jurdicos internos las exigencias tcnicas en vigor para prevenir la contaminacin de las aguas ni la severidad de las sanciones establecidas para los casos de infraccin. En este sentido, cada parte ser responsable frente a la otra por los daos inferidos como consecuencia de la contaminacin causada por sus propias actividades o por las personas fsicas o jurdicas domiciliadas en su territorio. En lo que respecta a la pesca, cada parte tiene derechos exclusivos de pesca en sus respectivas franjas de jurisdiccin exclusiva, en tanto en las aguas de uso comn las partes se reconocen mutuamente la libertad de pesca en el ro para los buques de su bandera - slo pueden pescar buques argentinos y uruguayos -. No obstante, cuando la intensidad de la pesca as lo requiera, las partes acordarn a
165

travs de la Comisin Administradora los volmenes mximos de captura de cada especie, lo que sern repartidos entre ambos Estados en partes iguales.

OTRAS ACTIVIDADES EN EL RO DE LA PLATA El Captulo III del Tratado se ocupa del practicaje: se denomina prctico a la persona que realiza el control tcnico de los buques que arriban y zarpan del puerto; en el Ro de la Plata, dicha funcin slo puede ser ejercida por profesionales habilitados por las autoridades de una o otra parte, debiendo ser de nacionalidad argentina o uruguaya: el buque que zarpe de un puerto argentino o uruguayo deber tomar un prctico de la nacionalidad del puerto de zarpada, en tanto que cuando el buque ingresa al ro desde su exterior, el prctico ser de la nacionalidad del puerto de destino - cuando el buque sale = puerto de zarpada/cuando el buque entra = puerto de destino -. En los dems casos, el prctico podr ser indistintamente argentino o uruguayo, salvo que se tratare de buques que slo navegan dentro del ro, en cuyo caso el prctico debe ser de la nacionalidad del puerto de zarpada - principio general: por ej., si un buque zarpa del puerto de Bs. As. hacia Montevideo, el prctico debe ser argentino -. Terminadas sus tareas de pilotaje, los prcticos argentinos y uruguayos podrn desembarcar libremente en los puertos de una u otra parte a los que arriben los buques en los que cumplieron funciones: en el caso de los prcticos argentinos, los mismos se encuentran alojados en el Pontn de Recalada que es un destacamento perteneciente a la Prefectura Naval Argentina construido en un viejo buque que se encuentra amarrado a unos 3 Km. de Montevideo. Otra de las actividades en el ro reguladas por el Tratado son los servicios portuarios: las partes se comprometen a realizar estudios y adoptar las medidas necesarias a fin de brindar mayor seguridad y eficacia a los servicios portuarios: las tareas de alijo - aligeramiento de la carga del buque a los efectos de aumentar la lnea de flotacin -, y complemento de carga - el buque zarpa a media carga y la misma se completa cuando ste llega al alta mar -, se realizarn exclusivamente en las zonas que fije la Comisin Administradora de acuerdo con las necesidades tcnicas y de seguridad en materia de cargas contaminantes o peligrosas: por regla general, estas zonas estarn fuera de la franja de jurisdiccin exclusiva de los Estados parte, pero prximas a ellas y en nmero igual para cada uno. Las operaciones de alijo sern supervisadas por las autoridades de la parte a cuyo puerto tenga destino la carga alijada, en tanto las operaciones de complemento de carga, sern supervisadas por las autoridades de la parte de cuyo puerto provenga la carga complementaria, salvo que los puertos de destino y de procedencia de la carga pertenezcan a terceros Estados, en cuyo caso ambas operaciones sern supervisadas por autoridades argentinas o uruguayas segn tengan lugar en zonas ms prximas a uno o otra franja de jurisdiccin exclusiva. En materia de salvaguarda de personas, el tratado establece que la autoridad que inicie la operacin de bsqueda y rescate de personas en el ro, tendr la direccin de la misma, no obstante lo cual deber comunicar inmediatamente la situacin a la otra parte y podr, segn la magnitud de la misma, solicitar su ayuda sin abandonar el control de las operaciones. En cuanto a las tareas de salvamento de buques, las mismas podrn ser efectuadas por la autoridad o las empresas de cualquiera de las partes, a opcin del capitn del buque siniestrado, salvo que el siniestro ocurriera en un canal situado en aguas de uso comn y el buque constituyera un obstculo o un peligro para la navegacin, en cuyo caso las tareas sern llevadas a cabo por la autoridad o las empresas de la parte que lo administra. Si en cambio el buque siniestrado fuere de tercera bandera, el salvamento ser realizado por la autoridad o las empresas de la parte cuya franja costera est ms prxima al lugar donde se encuentre dicho buque. Tambin las partes se acuerdan el derecho de realizar estudios e investigaciones de carcter cientfico en todo el ro, con la condicin de dar previo
166

aviso a la otra parte y de darle a conocer los resultados de los mismos. Adems, se reservan el derecho de participar en todas las fases de cualquier estudio o investigacin que emprenda la otra parte. PARTE SEGUNDA: FRENTE MARTIMO El frente martimo es el espacio que comienza a partir de la desembocadura del Ro de la Plata y se extiende hasta donde la legislacin de cada una de las partes lo disponga, teniendo en cuenta la anchura de sus respectivos espacios martimos - mar
territorial, zona contigua, zona econmica exclusiva -.

Lo que el Tratado establece, en su artculo 70, es el lmite lateral martimo, es decir, la lnea que divide el mar uruguayo del mar argentino y, a su vez, la plataforma continental de ambos pases, motivo por el cual se trata de una lnea divisoria de aguas, lecho y subsuelo. Dicho lmite est fijado por la lnea media equidistante conforme el sistema de Estados con costas adyacentes, partiendo del punto medio de la lnea recta que une Punta del Este con Punta Rasa del Cabo San Antonio. De esta forma, en este espacio es Uruguay el que ejerce jurisdiccin en un rea triangular del Atlntico, cuyo vrtice llega hasta el paralelo de Mar del Plata, con lo cual nuestro pas cedi alrededor de 80.000 Km2 de mar al firmar este Tratado. En lo que respecta a la navegacin en este espacio, ambas partes garantizan la libertad de navegacin o sobrevuelo en los mares bajo sus respectivas jurisdicciones ms all de las doce (12) millas marinas medidas desde sus correspondientes lneas de base - es decir, ms all de su mar territorial -, y en la desembocadura del Ro de la Plata a partir de su lmite exterior, sin ningn tipo de restricciones, salvo aquellas derivadas del ejercicio de las potestades en materia de exploracin, conservacin y explotacin de los recursos, proteccin y preservacin del medio, etc. En materia de pesca, las partes acuerdan establecer una zona comn de pesca, que se extiende a partir del lmite exterior del Ro de la Plata y ms all de las doce (12) millas marinas medidas desde sus respectivas lneas de base - es decir, el mar territorial no est incluido en la zona comn -, conformando dos (2) arcos de una circunferencia de doscientas (200) millas marinas de radio cada uno, cuyos centros se ubican respectivamente en Punta del Este y en Punta Rasa del Cabo San Antonio. En esta zona, los volmenes de captura por especie que se extraigan debern ser distribuidos en forma equitativa, proporcional a la riqueza ictcola que aporta cada una de las partes, evaluada conforme criterios cientficos y econmicos: esta disposicin ha generado alguna controversia entre las partes por cuanto, a pesar del claro texto de la norma, Uruguay entiende que la distribucin debe hacerse en forma proporcional a la densidad del recurso existente en uno y otro lado y no al aporte que cada parte haga; la Argentina, en cambio, entiende que el aporte debe tenerse en cuenta, fundamentalmente por la situacin de las especies migratorias: la merluza, por ejemplo, es una especie que se encuentra la mayor parte del ao en la ZEE argentina y slo unos pocos meses en la zona comn de pesca, motivo por el cual la distribucin de esta especie no puede serlo por todo el stock de merluza, sino que debe aplicarse lo dispuesto por los artculos 63 y 64 de la CONVEMAR. En principio, slo podrn pescar en esta zona los buques nacionales de los Estados parte debidamente matriculados, aunque el Tratado faculta a las mismas para otorgar permisos de pesca a buques de terceras banderas, siempre dentro del lmite lateral martimo que fija el artculo 70, en cuyo caso los volmenes de captura que los mismos extraigan se imputarn al cupo de la parte que otorg dicha autorizacin, quedando expresamente prohibida la captura de mamferos acuticos (artculo 77).

167

LOS ORGANOS DEL TRATADO

COMISIN ADMINISTRADORA: se trata de una comisin mixta, compuesta por igual nmero de delegados por cada parte - cinco (5) representantes por cada pas -, con sede en la Isla Martn Garca. Tiene personalidad jurdica y patrimonio propio - las partes deben asignarle los recursos y elementos necesarios para su funcionamiento -, y es un rgano de carcter permanente. Se encuentra facultada para crear los rganos tcnicos que estime necesarios y cuenta con dos (2) Secretaras, una administrativa y otra tcnica, a cargo de un Secretario cuya duracin en el cargo es de tres (3) aos. La Comisin se encuentra a cargo de un Presidente y un Vicepresidente nacionales de ambos pases, que rotan anualmente. A los efectos de la toma de decisiones de la Comisin, cada delegacin tiene un (1) voto y las decisiones se adoptan por unanimidad. Las principales funciones de la Comisin son:
-

Promover la realizacin conjunta de estudios e investigaciones de carcter cientfico. Dictar normas tendientes a la conservacin y preservacin de los recursos vivos existentes en el ro (pesca). Reglamentar el practicaje y las operaciones de bsqueda y rescate. Fijar las zonas de alijo y complemento de carga. Entender en las controversias suscitadas entre las partes cuando stas as lo requieran, conforme lo dispuesto por los artculos 68 y 69 del Tratado.

COMISIN TCNICA MIXTA: tambin compuesta por igual nmero de delegados por cada parte, con sede en la ciudad de Montevideo, cuya misin principal es el estudio, adopcin y coordinacin de medidas tendientes a la conservacin, preservacin y explotacin racional de los recursos vivos y a la proteccin del medio marino en la zona comn de pesca. A estos efectos, sus principales funciones son:
-

Promover la realizacin conjunta de estudios e investigaciones de carcter cientfico dentro de la zona comn de pesca. Fijar los volmenes de captura mxima por especie y distribuirlos equitativamente entre las partes de acuerdo al aporte conforme lo establecido por el artculo 74. Dictar normas tendientes a la explotacin racional de los recursos y para la prevencin y eliminacin de la contaminacin en la zona.

168

TEMA III

EL SISTEMA ANTRTICO La firma del Tratado Antrtico en el ao 1959 ha dado lugar a una serie de normas y convenciones derivadas del mismo, que reconocen su fundamento en dicho Tratado, dando lugar a un verdadero complejo normativo denominado sistema del tratado antrtico, cuyo mbito espacial de aplicacin est dado por todo el territorio ubicado en la zona ms austral del mundo conocido como Antrtida, compuesto por: 1. 2. 3. 4. El continente antrtico. Las barreras de hielo adosadas a sus costas. Las islas que se encuentran prximas a esa zona. Los extremos meridionales de los ocanos Atlntico, Pacfico e Indico
glaciar antrtico -.

- ocano

Segn el artculo 6 del Tratado, su mbito espacial de validez se limita a la zona ubicada al sur del paralelo de 60 de latitud sur, pero nada de lo que disponga el Tratado perjudicar o afectar en modo alguno el ejercicio de los derechos de cualquier Estado conforme el derecho internacional en lo relativo al altamar dentro de esta regin - se aplica la CONVEMAR -. Ello significa que el Tratado no alcanza a las aguas, que continan sujetas al rgimen del altamar conforme el derecho internacional, sino que slo es aplicable al continente antrtico, las barreras de hielo y las islas que se encuentran al sur del paralelo de 60 grados de latitud sur. Debe tenerse en cuenta que este lmite es a los efectos del Tratado, pues el lmite geofsico o natural de la Antrtida est constituido por lo que se denomina Convergencia Antrtica, esto es, una zona circumpolar donde se encuentran las corrientes fras y poco salinas que fluyen desde la Antrtida hacia el norte, con las corrientes ms clidas y salinas que fluyen en sentido contrario, es decir, desde el norte hacia el sector antrtico. El Tratado se firma a instancia de EE.UU. en la ciudad de Washington, con la participacin de doce (12) Estados con inters en la zona antrtica, devenido como consecuencia de las actividades que tuvieron lugar durante el llamado Ao Geofsico Internacional, que tuvo lugar entre el 1 de Julio de 1957 y el 31 de Enero de 1958, perodo durante el cual se establecieron tres (3) libertades en el sector antrtico: cualquier Estado poda desplazarse en el territorio, realizar investigaciones y construir bases. En virtud de ello, se construyeron alrededor de cuarenta y cuatro (44) bases de diferentes nacionalidades y, si bien el acontecimiento haba sido convocado por cientficos - cuyas conclusiones no eran jurdicamente vinculantes -, y se haba declarado que las actividades cientficas llevadas a cabo en la Antrtida durante este perodo no generaran derechos o beneficios polticos, los distintos Estados comenzaron a efectuar reclamos de soberana sobre el sector que poco tiempo despus generaron situaciones de tensin entre los Estados reclamantes. El resto del mundo observaba la situacin con preocupacin y es all donde la India presenta una propuesta para ser incluida formalmente en la agenda de la 11 reunin de la AGNU, referida a la utilizacin pacfica de la Antrtida, propuesta que se reitera luego en el ao 1958, donde se solicita que la cuestin del sector antrtico sea incluido en la 13 reunin de la asamblea. A esta altura, el Secretario de Estado de los EE.UU., John Foster Dulles, advierte la necesidad abordar el tema con mayor determinacin, pues se deban sostener las relaciones de paz para poder proseguir con las tareas de investigacin iniciadas en 1957: en el mes de Mayo de 1959, EE.UU.
169

convoca a una conferencia internacional, pero slo invita a los doce (12) Estados participantes del ao geofsico, pues considera que slo ellos tenan un inters actual en la zona: siete (7) Estados eran reclamantes de soberana sobre el territorio en base a ttulos o distintos modos de adquisicin de competencias territoriales - Argentina, Chile, Reino Unido, Noruega, Australia, Francia y Nueva Zelanda -, y otros cinco (5) no reclamantes EE.UU., Japn, URSS, Blgica y Sudfrica -, no obstante la existencia de dos (2) de ellos con fundamentos suficientes para reclamar. En este sentido, Roberto Guyer afirma que la llamada vocacin austral reviste gran importancia en materia de reclamacin de soberana sobre el sector antrtico, sobre todo teniendo en cuenta que resulta imposible para el ser humano radicarse en forma estable en el mismo, hecho ste que hace que no puedan aplicarse las normas del derecho internacional pblico clsico segn las cuales la adquisicin de territorios requiere de ocupacin efectiva: en el sector antrtico, esta efectividad no es posible por circunstancias naturales. Las reclamaciones fueron las siguientes:

ARGENTINA sector comprendido entre los meridianos de 25 y 74 grados de longitud oeste, al sur del paralelo de 60 grados de latitud sur. CHILE sector comprendido entre los meridianos de 53 y 90 grados de longitud oeste, con lo cual se produce una superposicin con la zona reclamada por Argentina. REINO UNIDO sector comprendido entre los meridianos de 20 y 80 grados de longitud oeste, pero con una particularidad: la zona pretendida era la comprendida entre los meridianos de 20 y 50 grados, al sur del paralelo de 50 grados de latitud sur, y entre los meridianos de 50 y 80 grados, al sur del paralelo de 58 grados de latitud sur. Esto tambin produjo superposicin con los reclamos de Argentina y Chile: en el ao 1947/48 ambos pases firman dos declaraciones conjuntas: en la primera (1947) declaran la necesidad de llegar a un acuerdo en cuanto a los lmites de la Antrtida sudamericana, en tanto en la segunda (1948) ambos se reconocen derechos territoriales en la zona no superpuesta en sus respectivos reclamos: dado que Gran Bretaa tambin tena pretensiones sobre estos territorios, en el ao 1955 demanda a Chile y a la Argentina ante la CIJ, pero la accin no prospera por cuanto ninguno de los dos (2) pases haban firmado el compromiso de jurisdiccin obligatoria del artculo 36 del Estatuto de la Corte, no reconociendo por ende su competencia para entender en el asunto. NORUEGA Tierra de la Reina Maud, ubicada entre el meridiano de 20 grados de longitud oeste y 45 grados de longitud este, sin establecer lmites hacia el norte y el sur. AUSTRALIA dos sectores divididos por un espacio: uno comprendido entre los meridianos de 45 y 136 grados de longitud este y otro comprendido entre los meridianos de 142 y 160 grados de longitud este. FRANCIA sector que divide los espacios reclamados por Australia, esto es, entre los meridianos de 136 y 142 grados de longitud este. NUEVA ZELANDA sector comprendido entre los meridianos de 160 grados de longitud este y 150 grados de longitud oeste.

170

Por su parte, EE.UU. y Rusia, no reconocen las pretensiones de soberana de estos siete (7) Estados, y no han efectuado sus propias reclamaciones de soberana sobre el sector antrtico, no obstante lo cual han dejado sentados o reservados sus derechos para hacerlo en el futuro. De esta forma, el 1 de Diciembre de 1959 los doce (12) Estados directamente interesados en la Antrtida firman el Tratado Antrtico, que entra en vigor el 23 de Junio de 1961 y consta tan solo de catorce (14) artculos: estos mismos Estados, en especial aquellos que tenan reclamaciones de soberana sobre el sector antrtico, fueron los que se opusieron a la propuesta de Malasia y el Antiguo Barbado efectuada en 1983 en la Cumbre de Pases No Alineados, donde stos pretendan que el tema sea tratado en la agenda del 18 perodo de sesiones de la AGNU con la intencin de que la Antrtida sea declarada patrimonio comn de la humanidad: dicha propuesta es resistida por los Estados reclamantes de soberana y por los firmantes del tratado antrtico por considerar que la zona ya tena un rgimen jurdico aplicable y no se trataba de una res nullis o de una res comunis. Ante ello, la AGNU dicta la Resolucin 38/77 a travs de la cual declara que la Antrtida deba continuar utilizndose con fines pacficos y no poda convertirse en escenario de discordia internacional. Las doce (12) partes signatarias originales del Tratado se denominan, a su vez, partes consultivas porque sus representantes tienen derecho a participar en las reuniones consultivas previstas en el artculo 9 con el fin de realizar la cooperacin a que se refiere el artculo 3 del Tratado, esto es, intercambiar informacin y personal cientfico, efectuarse consultas en relacin a temas de inters comn, intercambiar los resultados de las investigaciones realizadas, etc. Los tres objetivos principales del mismo fueron: 1. Asegurar el uso pacfico y la no militarizacin de la regin. 2. Encarar un statu quo territorial para el rea. 3. Satisfacer los requerimientos de investigacin cientfica. En atencin a tales objetivos, el artculo 1 establece que la Antrtida se utilizar exclusivamente para fines pacficos, prohibiendo, entre otras, medidas de
171

carcter militar, tales como el establecimiento de bases o fuertes militares, la realizacin de maniobras de combate o el ensayo con armas de cualquier clase: esta disposicin incluira a las armas nucleares, motivo por el cual se haban generado dudas acerca de si el tratado proscriba tambin la posibilidad de realizar explosiones nucleares con fines pacficos; sin embargo, el artculo 5 (desnuclearizacin de la Antrtida) despeja toda duda por cuanto expresamente prohbe toda explosin nuclear en la Antrtida y la eliminacin de desechos radioactivos de la regin, proscripcin que slo podra ser dejada de lado si mediara un acuerdo internacional relativo al uso de energa nuclear que comprendiera tales actividades y en el que todos los Estados partes consultivas fueran parte (inciso 2). Asimismo, se estableci la libertad de investigacin cientfica en el sector antrtico - a similitud de lo ocurrido durante el ao geofsico internacional -, en virtud de la cual los Estados pueden explorar el rea y realizar todo tipo de investigaciones a travs de sus organismos nacionales, pero siempre bajo la supervisin de un rgano creado a ese efecto, denominado Comit Cientfico para las Investigaciones en la Antrtida. El artculo 4 hace alusin a lo que en el mbito diplomtico se conoce como paraguas de soberana: se trata de una suerte de congelamiento de las reclamaciones de soberana sobre el sector, estableciendo un statu quo de la situacin existente al momento en que se concluye el Tratado, en tanto se establece que ninguna disposicin del tratado se interpretar como renuncia de cualquiera de las partes contratantes a las pretensiones que hubieren hecho valer antes de la firma del mismo, es decir, como una renuncia a las reclamaciones previas efectuadas por los Estados que cuenten con fundamentos para hacerlas, pero adems ninguna actividad que se realice en la Antrtida en el marco del tratado servir como base para futuras reclamaciones - no se admitirn nuevas reclamaciones ni podrn ampliarse las existentes -. Por otro lado, dado que el Tratado fue adoptado en plena Guerra Fra y comprometi en la negociacin a ambas partes en conflicto - EE.UU. y U.R.S.S. -, resulta entendible que se haya establecido un mecanismo de verificacin de su cumplimiento a travs de la figura de los observadores nacionales: con el fin de promover los objetivos y asegurar la aplicacin de sus disposiciones, cada parte contratante consultiva tiene derecho a designar observadores nacionales facultados a acceder libremente, en cualquier momento, a cualquier regin de la Antrtida. Todas las estaciones, instalaciones y equipos que all se encuentren, as como todos los buques y aeronaves, estarn abiertos a la inspeccin por parte de cualquier observador, en los puntos de embarque y desembarque de personal o de carga en la Antrtida (no en otro lugar). Tanto los observadores como al personal cientfico intercambiado, sus asistentes y dems personas que los acompaen, estarn sujetos a la jurisdiccin del Estado del cual son nacionales en cuanto a las acciones u omisiones realizadas en el ejercicio de sus funciones - el observador de nuestro pas es el Dr. Mansi -. Es importante tener en cuenta que el Tratado no define ni resuelve controversia territorial alguna; no afirma derechos territoriales ni los desconoce y tampoco internacionaliza la Antrtida: slo produce, si se quiere, una internacionalizacin parcial, pues slo participan de este rgimen los Estados que son parte del Tratado, y asimtrica, pues no todos los Estados contratantes tienen los mismos derechos: por ej., los signatarios originales tienen un status consultivo que no poseen los Estados adherentes. EL SISTEMA ANTRTICO.

172

Las reuniones consultivas constituyen el seno en el que se gestan las normas que se dictan como consecuencia del Tratado Antrtico; es por ello que podemos distinguir dentro del sistema dos rdenes normativos diferenciados: 1. Las disposiciones del Tratado y las decisiones que los Estados parte adoptan en las reuniones consultivas (recomendaciones), que integran un primer orden normativo, jerrquicamente superior. 2. Las convenciones vinculantes al Tratado y las decisiones del Comit Cientfico de Investigacin Antrtica y del Comit para la Proteccin del Medio Ambiente, que constituyen un segundo orden normativo. En las reuniones consultivas los Estados parte pueden considerar y recomendar a sus gobiernos medidas tendientes a promover los principios y objetivos del Tratado, medidas que entrarn en vigencia una vez ratificadas por todos los Estados que participaron en su adopcin y la misma se convierte en obligatoria para los Estados parte consultivas y tambin para los Estados parte adherentes6. Pero, que ocurre con los Estados que no son parte del tratado?: uno de los compromisos asumidos por los Estados parte al momento de la firma del Tratado, fue el de hacer los esfuerzos apropiados, compatibles con la Carta de N.U., para que nadie lleve a cabo en la Antrtida ninguna actividad contraria a los propsitos y principios del Tratado. Dado que ningn Estado ajeno ha protestado por el dictado o aplicacin de las medidas adoptadas en el seno de las reuniones consultivas, se ha considerado que las mismas han pasado a ser normas consuetudinarias y, como tales, obligatorias tambin para aquellos Estados que no son parte, pero ya no en virtud del Tratado sino por el derecho internacional general. Histricamente, las decisiones de las reuniones consultivas estuvieron limitadas a las recomendaciones, pero en la Reunin de Sel de 1995 se resolvi que en adelante existiran tres (3) tipos de pronunciamientos:
1.

MEDIDAS, que son obligatorias una vez que han sido aprobadas por todos los Estados parte consultivas del tratado - desde la 1 Reunin Consultiva, realizada en Canberra
en 1971 a la fecha, son ms de doscientas cincuenta (250) las medidas adoptadas -.

2. DECISIONES, que tambin son obligatorias y hacen a la faz organizativa del sistema (procesales). 3. RESOLUCIONES, que no son obligatorias por cuanto revisten la calidad de meras recomendaciones o exhortaciones. En las reuniones no se exige que cada representante exprese oralmente su conformidad, dado que su silencio se interpreta como aquiescencia; pero la oposicin firme funciona como una suerte de veto que impide continuar con el procedimiento: este veto puede darse en dos oportunidades: en la misma reunin consultiva y posteriormente, a fin de evitar que la medida adoptada entre en vigencia. En materia de solucin de controversias por la aplicacin o interpretacin del Tratado, el artculo 11 establece que la misma deber realizarse por medios

Conforme su artculo 13, el tratado est abierto a la adhesin de todo Estado que sea miembro de la O.N.U, en tanto aquellos Estados que no son parte de dicha organizacin slo pueden incorporarse previa invitacin unnime de los doce (12) Estados signatarios originarios. El gobierno de EE.UU. es depositario del Tratado Antrtico. Tambin se prev la posibilidad de que los Estados adherentes se conviertan en Estados partes consultivas en la medida en que desarrollen una significativa actividad cientfica en la regin, mediante el envo de una expedicin o instalacin de una base para ser admitido en dicha calidad.
173

pacficos y slo en caso de no lograr dirimir el conflicto por estos medios, se podr remitir la cuestin a la C.I.J. El artculo 12 alude a las modificaciones o enmiendas: establece que el tratado puede ser modificado o enmendado en cualquier momento, en tanto la decisin al respecto sea adoptada y ratificada por todos los Estados parte consultivas - se requiere unanimidad -; adems, tales modificaciones debern ser ratificadas por los Estados parte adherentes dentro de los dos (2) aos posteriores, transcurridos los cuales, en caso contrario, se considerar que han dejado de ser parte del Tratado. Asimismo, el inciso 2 del mismo artculo establece que transcurridos treinta (30) aos desde su entrada en vigencia, cualquier Estado parte puede convocar a una conferencia con el objeto de revisar el Tratado: en la misma, la decisin de enmendar puede ser adoptada por mayora absoluta, siempre que dentro de la misma haya mayora de Estados parte consultivas y requerir, para entrar en vigencia, la ratificacin de todos los Estados parte consultivas. Por otro lado, la cuestin de los recursos naturales despert el inters de diversos pases en vincularse al sistema para tener una participacin directa y activa, lo que gener una importante corriente de adhesiones - en nmero de partes contratantes pas de
doce (12) en 1961 a cuarenta y cinco (45) en 2004, en tanto el nmero de partes consultivas (es decir, las que tienen derecho a participar en las reuniones consultivas) pas de doce (12) a veintiocho (28) en 2006 -.

Esta ampliacin agrav el problema del exterminio de focas en la zona, pero el tema no poda ser resuelto a travs de una recomendacin pues el Tratado no alcanzaba a las aguas, que continuaban sujetas al rgimen del altamar: es por ello que se decidi convocar a una conferencia internacional que tuvo lugar en Londres, en 1972, donde se adopta la Convencin para la Conservacin de las Focas Antrticas que entra en vigencia recin en el ao 1978, y que se aplica al mar ubicado al sur del paralelo de 60 grados. El rgimen implica una reformulacin del artculo 6 del Tratado Antrtico en tanto deroga en este espacio una de las libertades del alta mar (pesca o caza) y contiene un apndice donde se indica cules son las medidas que pueden adoptarse para preservar la especie, las capturas permitidas, las temporadas de caza y de veda, las especies protegidas (elefante marino, foca de ros y lobo de 2 pelos), las especies de captura permitida (leopardo marino, foca de weddell y foca cangreja), etc., pudiendo las partes reunirse cada cinco (5) aos a efectos de dictar nuevas medidas de conservacin y analizar el funcionamiento del sistema - el gobierno depositario de la Convencin
es el de Gran Bretaa -.

Aos ms tarde, en 1980 y a consecuencia del exterminio del krill en el rtico, se decide llamar a una nueva conferencia donde se adopta en Canberra la Convencin sobre la Conservacin de los Recursos Vivos Marinos Antrticos, en vigor desde 1982, que se aplica a los recursos vivos marinos antrticos existentes al sur del paralelo de 60 grados (peces con aletas, moluscos, crustceos y aves marinas), y a los recursos marinos antrticos existentes entre dicho paralelo y la Convergencia Antrtica, con lo cual vuelve a ampliar el mbito de validez espacial, adoptando un enfoque ecosistmico de conservacin de las especies7. A diferencia de la primera, esta Convencin crea un organismo internacional con sede en Hobart (Tasmania) denominado Comisin para la Conservacin de los Recursos Marinos Antrticos, compuesta por representantes de todos los Estados parte de la Convencin: la misma posee una Secretara permanente a cargo de un Secretario Ejecutivo designado por la Comisin por el trmino de cuatro (4) aos y se rene una vez al ao a efectos de adoptar medidas de conservacin: las ms frecuente tienen que ver con los cupos mximos de captura por especie, los artes de pesca, el peso y los horarios en que pueden lanzarse los anzuelos - generalmente por la noche -, etc. destacndose entre las mismas la reglamentacin del uso y eliminacin de los zunchos plsticos de empaque en los barcos pesqueros: al dictar esta medida, la
7

El ecosistema marino antrtico est constituido por el complejo de relaciones de los recursos vivos marinos antrticos entre s y con su medio fsico.
174

Comisin tuvo en cuenta el elevado ndice de mortalidad de lobos finos antrticos originada en el empleo de estos elementos, prohibiendo el uso de zunchos y cintas plsticas para empacar las cajas de carnada a bordo, debindose conservar todo residuo plstico a bordo hasta su descarga en tierra. El plexo normativo integrado por la Convencin y por las medidas de conservacin adoptadas por la Comisin se aplica en un plano multilateral, en el que la jurisdiccin sobre los buques corresponde al Estado del pabelln, salvo en las aguas adyacentes a islas situadas al norte del paralelo de 60 grados: esta disposicin surge a raz de una declaracin efectuada por el Presidente de la Conferencia de Canberra de 1980 respecto de las islas Kergueln y Crozet, pertenecientes a Francia, ambas ubicadas al norte del paralelo de 60 grados, es decir, fuera el mbito del Tratado pero dentro del mbito de la Convencin de Canberra: conforme la CONVEMAR, Francia tiene derecho a determinar su mar territorial, su zona contigua, su zona econmica exclusiva y su plataforma continental, motivo por el cual en las aguas adyacentes a dichas islas Francia podra aplicar o bien las medidas de conservacin que dictare la Comisin, o bien las medidas nacionales si fueran ms restrictivas. Y a su vez, dicha declaracin establece que lo dispuesto para estas dos islas ser aplicable tambin a las islas que estn ubicadas dentro de la zona de aplicacin de la Convencin respecto de las cuales todos los Estados contratantes reconozcan una soberana de Estado - es por ello que Gran Bretaa se vale de
esta declaracin para aplicar a las aguas adyacentes a las Islas Georgias y Sndwich del Sur sus medidas nacionales y no las dictadas por la Comisin -.

Por otro lado, los Estados pueden designar inspectores conservadores facultados para abordar cualquier buque que se encuentre en la zona de recoleccin a efectos de tomar datos cientficos y verificar el cumplimiento de las normas aplicables: si se corroborara que algn buque ha violado normas de conservacin de las especies, deber comunicarlo al Estado del cual es parte y ste, a su vez, deber comunicarlo a la Comisin para que sta informe la situacin al Estado de pabelln del buque, quien ser el encargado de aplicar las sanciones correspondientes - jurisdiccin de alta mar -. Otra de las convenciones adoptadas y que forman parte del sistema es la Convencin sobre los Recursos Minerales Antrticos, cuyas negociaciones tuvieron lugar en Wellington en 1988; su mbito de validez espacial comprende no slo el continente antrtico, las barreras de hielo y las islas antrticas, sino tambin la plataforma continental tal como ha sido definida por la CONVEMAR, incluso aquellas partes de dicha plataforma que pudieren proyectarse ms all del paralelo de 60 grados - no incluye los fondos marinos y ocenicos situados al sur de dicho paralelo ni la plataforma continental de las islas situadas al norte del mismo -. A los efectos de establecer el lmite exterior de la plataforma continental, las partes consultivas adoptan la frmula contenida en el artculo 76 de la Convencin del 82: la plataforma continental comprende el lecho y subsuelo de las reas submarinas; comienza en el lmite exterior del mar territorial, esto es, a partir de las 12 millas medidas desde la lnea de base (lmite interior) y se extiende hasta el borde del margen continental, incluyendo sus tres (3) provincias (no comprende el fondo ocenico profundo ni su subsuelo) - criterio geomorfolgico -, o hasta las 200 millas marinas medidas desde la lnea de base en caso de que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia criterio de la distancia - (lmite exterior). En cuanto a los fondos marinos y ocenicos de la Antrtida, las partes consultivas acordaron que el rgimen de los minerales deba aplicarse sin superponerse a los fondos marinos profundos, pues en ellos se mantena aplicable lo dispuesto por la Parte XI de la CONVEMAR (La Zona) segn la cual los mismos son patrimonio comn de la humanidad; es por ello que la Convencin sobre los Recursos Minerales se aplica al lecho y subsuelo del mar hasta el fondo ocenico profundo. Finalmente, en el ao 1989 se acord en Paris la realizacin de una reunin consultiva especial con el objeto de negociar un rgimen tendiente a la proteccin
175

global del medio ambiente antrtico con un enfoque ecosistmico; luego de cuatro (4) rondas de negociaciones, se adopt en Madrid en 1991 el Protocolo al Tratado Antrtico sobre Proteccin del Medio Ambiente y sus cuatro (4) Anexos: 1. 2. 3. 4. Evaluacin del impacto sobre el medio ambiente. Conservacin de la fauna y flora antrtica. Eliminacin y tratamiento de residuos. Prevencin de la contaminacin marina.

El Protocolo complementa el Tratado Antrtico - no lo modifica ni lo enmienda -, y tiene como principal objetivo la proteccin global del medio ambiente antrtico y los ecosistemas dependientes y asociados, adems de designar a la Antrtida como reserva natural consagrada a la paz y a la ciencia. Consecuentemente, prohbe cualquier actividad relacionada con los recursos minerales, salvo la investigacin cientfica y obliga a cada parte, antes de realizar cualquier actividad en la zona, a realizar una evaluacin de impacto ambiental. No obstante ello, se establece que transcurridos cincuenta (50) aos desde la entrada en vigor del Protocolo, el mismo podr ser modificado por una conferencia revisora con una mayora de partes, pudiendo aprobarse un sistema de exploracin y explotacin de los recursos minerales existentes en el rea. El mbito espacial de validez del Protocolo se restringe al rea de aplicacin del Tratado Antrtico, es decir, al sur del paralelo de 60 grados; se crea un Comit para la Proteccin del Medio Ambiente que es el encargado de proponer las medidas tendientes a lograr los objetivos perseguidos, no obstante lo cual las partes se comprometen a elaborar normas y procedimientos relacionados con la responsabilidad derivada de los daos ocurridos como consecuencia de las actividades desarrolladas en el sector antrtico - para ello se cre un Comit que se encuentra elaborando un nuevo Protocolo -. Finalmente, el incremento de tareas en la agenda de las reuniones consultivas puso de manifiesto la necesidad de contar con una Secretara permanente del Tratado Antrtico, para lo cual nuestro pas ya en 1992 haba propuesto a la ciudad de Buenos Aires como sede: las negociaciones culminaron en la reunin consultiva de San Petesburgo que tuvo lugar en el ao 2001, donde se alcanz el consenso para establecerla all; luego de la aprobacin por Ley Nro. 25.888 del instrumento constitutivo y del Acuerdo de Sede, la Secretara dio inicio a sus actividades en Buenos Aires el 1 de Septiembre de 2004.
COMPOSICIN DEL SISTEMA DEL TRATADO ANTRTICO Tratado Antrtico de 1959. Normas que derivan de la aplicacin del Tratado (medidas, decisiones, resoluciones). Convenciones vigentes: - Convencin sobre la proteccin de focas antrticas (Londres, 1972) - Convencin para la conservacin de los recursos vivos marinos antrticos (Canberra, 1980). - Convencin sobre los Recursos Minerales Antrticos (Wellington, 1988). - Protocolo al Tratado Antrtico sobre Medio Ambiente (Madrid, 1991).

176

TEMA IV

ESPACIO AREO Tanto la Convencin de Ginebra de 1958 como la CONVEMAR de 1982 establecen respecto del mar territorial que el Estado ribereo ejerce soberana no slo sobre su territorio y aguas interiores y, en el caso de los Estados archipelgicos, sobre sus aguas archipelgicas, sino tambin sobre la franja de mar adyacente a sus costas (mar territorial), su espacio areo supradyacente y lecho y subsuelo de ese mar. Pero cuando se trata de espacios no sometidos a la soberana territorial de ningn Estado, el espacio areo supradyacente al mismo sigue su misma suerte: esto ocurre con el altamar dado que una de sus libertades es la de sobrevuelo, justamente porque al tratarse de un espacio en el cual ningn Estado ejerce soberana, su espacio areo supradyacente se encuentra abierto a la utilizacin por parte de todos los Estados. Conforme la regulacin actual, no existe derecho de paso inocente sobre el espacio areo supradyacente al mar territorial impuesto por el derecho internacional general - si el mismo existe, es a travs de un acuerdo -; ello significa que si bien el Estado subyacente ejerce soberana sobre ambos espacios, en el espacio areo la misma es ms amplia porque no se encuentra sujeta a ninguna restriccin de este tipo, salvo el derecho de paso en trnsito por el espacio areo supradyacente a los estrechos y las aguas archipelgicas de los Estados archipelgicos. Pero los principales inconvenientes se presentan debido a la falta de determinacin en cuanto al lmite del espacio areo: desde un punto de vista horizontal, el mismo estara circunscripto a los lmites territoriales y martimos del Estado subyacente; desde un punto de vista vertical, en cambio, la cuestin no es tan simple, sobre todo teniendo en cuenta que ms all del espacio areo existe otro espacio tambin regulado por el derecho internacional, esto es, el espacio exterior o ultraterrestre. En el ao 1968 la Internacional Law Asociation defini al espacio ultraterrestre como todo aquel espacio que se encuentra por encima del menor perigeo - punto ms cercano a la tierra en la rbita de la luna, a contrario del punto ms alejado que se conoce como apogeo - logrado por un satlite puesto en rbita hasta el 27 de Enero de 1967. Siendo as, el espacio areo estara definido por exclusin, por cuanto sera todo espacio areo que se encontrare por debajo de ese menor perigeo. A principios del siglo XX y fundamentalmente a raz de los adelantos tecnolgicos, los Estados comenzaron a legislar en sus respectivos derechos internos acerca de la aeronavegacin sobre el espacio areo supradyacente a su territorio, con lo cual incluan el mismo dentro de su soberana: por ej., en el ao 1921 Per dict una ley que estableca que quedaba sometido a la soberana del Estado peruano el espacio areo supradyacente a su territorio hasta una altura de 1500 metros. Sin embargo, luego de finalizada la 1 Guerra Mundial, el tema comienza a ser objeto de tratados bilaterales y multilaterales tendientes a regular la aeronavegacin internacional: el primero de estos instrumentos fue la Convencin sobre la Navegacin Area de Pars (1919), cuyo artculo 1 reconoca que todo Estado tiene soberana sobre el espacio areo supradyacente a su territorio, aunque al haber sido suscripto solamente por los Estados vencedores de la guerra, dicha Convencin careca de vocacin universal, al igual que otras convenciones posteriores, una en 1926 y otra en 1928. Recin en 1944, a instancia de EE.UU., se celebra la Conferencia de Chicago de donde surge la Convencin sobre Aviacin Civil Internacional en la cual, de la misma forma que la Convencin de Pars de 1919, los Estados contratantes reconocen que cada Estado tiene soberana absoluta y exclusiva sobre la zona area que abarca su territorio. As, esta Convencin termina por codificar una norma consuetudinaria de derecho internacional general y es
177

la que hoy se mantiene en vigencia, aunque slo se aplica a las aeronaves civiles, no as a las aeronaves del Estado, entendindose por tales aquellas que tienen un fin militar, policial o aduanero - a los efectos de la clasificacin de las aeronaves en pblicas, privadas (civiles) o
del Estado, no se tiene en cuenta la persona del propietario sino su finalidad, motivo por el cual todas las aeronaves destinadas a otros fines son consideradas civiles aunque pertenezcan al Estado -.

Se trata de una Convencin que no slo regula el trfico areo, sino que tambin establece distintas normas de seguridad para la aeronavegacin: establece la obligacin de llevar determinada documentacin a bordo, la posibilidad por parte de los Estados de fijar zonas ciegas, esto es, sectores de su territorio que no pueden ser sobrevolados, e incluso impedir el sobrevuelo sobre todo su territorio en forma temporal, por razones de seguridad. Por otra parte, se establece que ninguna aeronave del Estado perteneciente a un Estado parte de la Convencin podr sobrevolar el territorio de otro Estado o aterrizar en l, sin que medie previa autorizacin otorgada por acuerdo especial o de cualquier otro modo conforme las condiciones estipuladas. Asimismo, y en cuanto a las aeronaves civiles, la Convencin distingue dos (2) clases: 1. Las aeronaves que prestan un servicio areo internacional de itinerario fijo (aerolneas comerciales de servicio regular). En este caso, en el seno de la Convencin se presentaron dos posturas antagnicas: EE.UU. pretenda una total libertad de sobrevuelo, no sujeta a ningn tipo de autorizacin previa para aterrizar aeronaves ni para el embarque o desembarque de pasajeros, cargas o materia postal. Gran Bretaa, por su parte, adhera al sistema de autorizacin previa por cuanto entenda que ello brindara un mayor orden al trfico areo, posicin esta que es la que adopta la Convencin en su artculo 6 que establece que no se prestarn servicios areos internacionales de itinerario fijo en el territorio o hacia el territorio de un Estado contratante, excepto con el permiso especial u otra autorizacin expedida por dicho Estado. 2. Las aeronaves que no prestan servicios de este tipo, entre las cuales debe distinguirse entre aquellas que poseen una finalidad comercial - charters - y las que poseen una finalidad privada - aeronaves particulares -: cuando no tienen finalidad comercial, las mismas tendrn derecho a sobrevolar y transitar el espacio areo sin hacer escalas sobre el territorio y a hacer escalas para fines no comerciales sin necesidad de obtener un permiso previo, pero quedando sujetas al derecho interno del Estado que sobrevuelan o en el que pretenden aterrizar, el que podr exigir en cualquier momento el aterrizaje de dicha aeronave (artculo 5, prrafo primero). En cambio, si las aeronaves estn destinadas al transporte remunerado o por fletamento de pasajeros, cargas o materia postal (finalidad comercial), si bien gozarn de los mismos derechos, debern sujetarse a los reglamentos, condiciones y/o limitaciones que imponga el Estado donde tienen lugar el embarque o desembarque de los mismos (artculo 5, segundo prrafo). Con relacin a las aerolneas comerciales de servicio regular, la posicin de EE.UU. si bien no fue receptada por la Convencin de Chicago de 1944, fue plasmada en dos convenios adicionales y optativos, el Acuerdo de Trnsito Areo y el Acuerdo de Transporte Areo, que se firmaron junto con la misma y de los cuales slo el primero se encuentra en vigencia, por los que se establecieron cinco (5) libertades en el aire: el primero incorpora dos (2) libertades tcnicas:

LIBERTAD DE SOBREVUELO todos los Estados firmantes del acuerdo consienten que las aeronaves comerciales de servicio regular sobrevuelen el territorio de los restantes Estados signatarios.

178

LIBERTAD DE ESCALA TCNICA todos los Estados firmantes del acuerdo consienten que las aeronaves comerciales aterricen en el territorio de los restantes Estados signatarios para el reabastecimiento de combustible o la reparacin de averas. El segundo, por su parte, incorpora tres (3) libertades comerciales:

LIBERTAD DE DESEMBARCAR pasajeros, carga o correspondencia, pero siempre que los mismos provengan del Estado de matrcula de la aeronave. LIBERTAD DE EMBARCAR pasajeros, carga o correspondencia, pero siempre que la misma tenga por destino el Estado de matrcula de la aeronave. LIBERTAD DE DESEMBARCAR O EMBARCAR sean pasajeros, carga o correspondencia provenientes o con destino al territorio de cualquiera de los Estados parte del acuerdo. Esta libertad fue la que mayor resistencia obtuvo por cuanto poda devenir en un monopolio de la aeronavegacin civil internacional por parte de los Estados tecnolgica y econmicamente ms avanzados, motivo por el cual el Acuerdo de Transporte Areo nunca logr el nmero de ratificaciones necesarias para entrar en vigor, y actualmente el transporte areo civil y comercial se encuentra regido por los llamados Acuerdos Bilaterales de Lnea, donde los Estados se conceden recprocamente estas tres (3) libertades comerciales.

El primero de estos tratados bilaterales se suscribe en el ao 1946 en Bermudas, entre EE.UU. y Gran Bretaa, a travs del cual las partes se conceden recprocamente las tres (3) libertades comerciales, aunque sujetas a determinadas restricciones; cuenta con un Anexo donde se detallan las aerolneas de cada parte, las rutas a utilizar, la frecuencia y capacidad de los vuelos, el rgimen de tarifas aplicable, etc., en todo lo cual interviene un organismo no gubernamental conocido como Asociacin Internacional de Transportadores Areos (IATA). En cuanto a la frecuencia y capacidad de los vuelos, opera lo que se conoce como sistema de relleno, dado que se toman en cuenta la totalidad de servicios existentes para la ruta en cuestin, descontando la frecuencia y capacidad que ofrece la aerolnea regional y completando el resto de la demanda con este sistema: por ej., en el caso de los vuelos Bs. As./Ro de Janeiro/Bs. As., la frecuencia y capacidad puestas a disposicin del pblico se calculan en funcin de la demanda, pero con relacin a la 5 libertad, dicha frecuencia y capacidad debe ser aquella que se brinda una vez descartada la que ofrece Varig, que es la aerolnea local. En el ao 1976 se firma un nuevo acuerdo, el Bermudas II, tendiente a mejorar lo dispuesto por su antecesor para los casos de incumplimiento de sus clusulas: el primer acuerdo estableca que las partes podan realizar consultas, pero para ello era necesario que previamente se hubiere verificado un incumplimiento; es por ello que el segundo acuerdo admite la posibilidad de realizar consultas preventivas, adems de establecer mayores limitaciones a las libertades comerciales - por ej., obligaba a establecer las frecuencias y capacidades dos (2) veces por ao -. Por otro lado, cabe destacar que la Convencin de Chicago de 1944 no contiene artculo alguno que se ocupe de la jurisdiccin civil o penal, motivo por el cual el tema ha quedado en manos de las respectivas normativas locales. Nuestro pas ha abordado el tema en los artculos 199 a 201 del Cdigo Aeronutico:

179

El artculo 299 se ocupa de los hechos, actos o delitos ocurridos a bordo de aeronaves civiles argentinas y establece que se aplicar la jurisdiccin argentina en dos (2) casos:
-

Cuando los hechos, actos o delitos ocurrieren en ocasin del sobrevuelo del territorio argentino o de un espacio no sometido a la jurisdiccin de ningn Estado - altamar -. Cuando tales hechos hubieren tenido lugar en ocasin del sobrevuelo de un territorio extranjero, siempre que los mismos lesionaren un inters legtimo del Estado argentino o de las personas domiciliadas en l, o se hubiese realizado en la Repblica el 1 aterrizaje posterior al hecho, acto o delito en cuestin.

El artculo 200 se refiere a los hechos, actos o delitos ocurridos a bordo de aeronaves civiles extranjeras en ocasin del sobrevuelo del territorio argentino, estableciendo que se aplicar la jurisdiccin argentina en los casos en que tales hechos, actos o delitos:
-

Infrinjan una norma de seguridad pblica nacional. Infrinjan normas o reglamentos relativos a la seguridad de la aeronavegacin. Comprometan la seguridad o el orden pblico o afecten un inters del Estado o de las personas domiciliadas en l, o cuando se hubiere realizado en el territorio argentino el 1 aterrizaje posterior al hecho, acto o delito en cuestin, salvo que mediare pedido de extradicin.

El artculo 201 se refiere a los hechos, actos o delitos ocurridos a bordo de aeronaves del Estado (pblicas) extranjeras en ocasin del sobrevuelo del territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales, en cuyo caso las mismas estn sujetas a la jurisdiccin del Estado del pabelln de la aeronave y sern juzgadas por ste.

Es importante tener en cuenta que el derecho internacional no contiene normas en materia de jurisdiccin civil, sino slo algunas convenciones que regulan el tema de la jurisdiccin penal; se trata bsicamente de tres (3) Convenciones: 1. CONVENCIN DE TOKIO (1963): la misma es aplicable a las infracciones a las leyes penales y a los actos que, sin llegar a ser infracciones, pongan o puedan poner en peligro la seguridad de la aeronave o de las personas o bienes a bordo de la misma, o que pongan en peligro el orden o la disciplina a bordo, cometidos en una aeronaves en vuelo, es decir, desde el momento en que se imprime la fuerza motriz para el despegue hasta que finaliza el recorrido del aterrizaje con el detenimiento de la aeronave. En tales supuestos, la jurisdiccin aplicable es la del Estado de matrcula de la aeronave, salvo las excepciones previstas por el artculo 4, que establece que ningn Estado contratante podr perturbar el vuelo de una aeronave a fin de ejercer su jurisdiccin penal por una infraccin cometida a bordo, salvo que la misma produzca efectos en su territorio, o afecte su seguridad, o constituya una violacin a los reglamentos vigentes, o haya sido cometida por o en contra de un nacional o un residente permanente suyo o cuando fuera necesario ejercer su jurisdiccin para cumplir con las obligaciones del Estado de conformidad con un acuerdo internacional multilateral. Asimismo, y en cuanto al delito de piratera area, el artculo 11 de la Convencin establece que todos los Estados parte harn lo posible para que el comandante natural de la aeronave recobre el control de la misma, pero nada establece en materia de jurisdiccin, siendo este el principal motivo por el cual la Organizacin de Aviacin Civil Internacional (OACI), rgano
180

componente del sistema de N.U. con sede en Montreal, convoca a la Conferencia de La Haya de 1970. 2. CONVENCIN DE LA HAYA (1970): esta Convencin tuvo por objeto regular la represin para el apoderamiento ilcito de las aeronaves (piratera) ocurrida en vuelo: el artculo 1 establece que comete el delito toda persona a bordo de una aeronave en vuelo que ilcitamente, mediante violencia, amenazas de violencia o cualquier otra forma de intimidacin, se apodere de la misma, ejerza el control o intente cometer cualquiera de estos actos. A los efectos de esta Convencin, se entiende que la aeronave se encuentra en vuelo desde que se cierran sus accesos luego del embarque y hasta que los mismos son reabiertos para el desembarque de los pasajeros. En cuanto a la jurisdiccin aplicable, en principio es la del Estado de matrcula de la aeronave o del Estado donde se produce el 1 aterrizaje con el delincuente a bordo: en aquellos casos donde no procede la extradicin, el Estado donde el delincuente se encuentra est obligado a someterlo a proceso, con lo cual se evita el problema del asilo poltico, modificando adems todos los tratados preexistentes en materia de extradicin, desde que el artculo 8 de la Convencin incluye retroactivamente al delito de piratera area; puede ocurrir que los Estados supediten la extradicin a la existencia de un tratado internacional sobre la materia con el Estado requirente o no: en el primero caso, aunque no hubiere tratado preexistente, la parte requerida podr utilizar la Convencin de La Haya como base jurdica para conceder la extradicin, en tanto en el segundo caso, el slo hecho de considerar delito al apoderamiento ilcito de aeronaves bastar para concederla. 3. CONVENCIN DE MONTREAL (1971): esta Convencin surge a instancia de Suiza, como consecuencia de un hecho ocurrido en ese pas en 1970, cuando una bomba colocada en una aeronave estalla antes del despegue, causando la muerte de todos los pasajeros y la tripulacin. Ante ello la OACI convoca a esta Convencin con el objeto de tratar el tema del sabotaje: el artculo 1 de la misma establece que cometen este delito: Las personas que ilcita o intencionalmente realicen a bordo de una aeronave en vuelo actos de violencia que por su naturaleza pongan en peligro la seguridad de la aeronave. - Las personas que destruyan una aeronave en servicio o le causen daos que la incapaciten para el vuelo o que pongan en peligro la seguridad de la aviacin. A los efectos de la Convencin, se entiende que la aeronave se encuentra en servicio desde que la tripulacin se apresta a realizar el vuelo hasta 24 Hs. despus de producido el aterrizaje - diferencia en vuelo/en servicio -. - Las personas que coloquen o manden a colocar en una aeronave en servicio artefactos o sustancias capaces de destruirla o de causarle daos que la incapaciten para el vuelo o que por su naturaleza pongan en peligro su seguridad. - Las personas que destruyan o daen las instalaciones o servicios de la navegacin area o perturben su funcionamiento, o comuniquen intencionalmente informes falsos que pudieren poner en peligro la seguridad de la aeronave en vuelo. En tales casos, la jurisdiccin aplicable es la del Estado de la matrcula de la aeronave, la del Estado donde se produce el hecho o la del Estado donde se produce el 1 aterrizaje con el presunto delincuente a bordo, mientras que en materia de extradicin la Convencin de Montreal sigue los lineamientos de La Haya de 1970.
-

181

Finalmente, dijimos que conforme la regulacin actual, la soberana del Estado subyacente sobre su espacio areo es muy amplia, por cuanto slo se prev un derecho de paso en trnsito por el espacio areo supradyacente a los estrechos y las aguas archipelgicas de los Estados archipelgicos; entonces, qu ocurre cuando una aeronave viola el espacio areo de otro Estado?: en el ao 1984 un avin surcoreano KL007 que volaba desde Nueva York con destino a Sel, tras haber invadido el espacio areo sovitico, fue atacado por ese pas y derribado con un misil aire/aire, que produce la cada del mismo en el Mar de Japn causando la muerte de doscientas setenta (270) personas. Este hecho motiva la convocatoria a una nueva Conferencia en Montreal donde se decide la incorporacin del artculo 3 bis en la Conferencia de Chicago de 1944: el mismo establece que todas las partes contratantes renuncian al empleo de la fuerza para evitar poner en peligro la vida de las personas a bordo de una aeronave civil, adems de comprometerse a que toda aeronave civil acatar de inmediato las rdenes de aterrizaje dadas por los Estados que consideren que la misma ha violado sus respectivos espacios areos.

182

TEMA V

NACIONALIDAD Segn Podest Costa, la nacionalidad es el vnculo que une a la persona con el Estado; se trata de un concepto jurdico internacional, a diferencia de la ciudadana, que es un concepto jurdico de derecho interno, desde que no siempre los nacionales son tambin ciudadanos: el ciudadano es aquel nacional que se encuentra facultado plenamente para el ejercicio de los derechos polticos y, como es sabido, existen en nuestro pas personas que no pueden ejercerlos, por ejemplo por razones de edad (menores). En el ao 1930 tuvo lugar en La Haya una conferencia internacional de la que surgi la Convencin sobre Conflictos de Leyes en Materia de Nacionalidad, cuyo artculo 1 establece que corresponde a cada Estado determinar, a travs de su legislacin interna, quienes son sus nacionales, legislacin que deber ser aceptada por el resto de los Estados si la misma es acorde a los convenios internacionales, a la costumbre internacional y a los principios generales de derecho reconocidos por la comunidad internacional en materia de nacionalidad. - este es el principio rector en la materia -. Esos principios generales de derecho a que alude la norma son bsicamente dos (2): 1. Corresponde a cada Estado determinar cmo se adquiere y como se pierde la nacionalidad, pero slo en su territorio, no pudiendo hacerlo respecto de Estados extranjeros, y siempre dentro de los lmites que le impone el derecho internacional a travs de los tratados, la costumbre, etc. - artculo 38 del Estatuto de la
C.I.J. -.

2. Esa determinacin efectuada por los Estados, si se encuentra dentro de los parmetros fijados por el derecho internacional, produce efectos respecto de los 3 Estados. Por el contrario, aquella que viole los lmites impuestos por el orden internacional no vincula a los 3 Estados, quienes no estn obligados a reconocerla. En cuanto a las limitaciones a las que se alude, las ms importantes son las siguientes:

El Estado slo puede conferir nacionalidad a aquellas personas que tengan con l una relacin real y estrecha, sea por conducto de la filiacin o por haber nacido en su territorio - caso Nottbohn de 1955, C.I.J. -. Cuando es por filiacin, la nacionalidad se adquiere por el ius sanguini, es decir, se otorga al sujeto, en el momento de su nacimiento, la nacionalidad de sus progenitores; en el segundo caso, en cambio, la nacionalidad se adquiere por el ius soli, lo que implica que se otorga la nacionalidad del Estado donde se produjo el nacimiento, con independencia de la nacionalidad de sus progenitores - en
nuestro pas, el artculo 75 inciso 22 de la C.N. establece que corresponde al Congreso dictar las leyes sobre la nacionalidad y naturalizacin conforme el criterio del ius soli -.

En el caso de la naturalizacin, la nacionalidad no puede otorgarse sin el consentimiento de la persona interesada - arbitraje entre EE.UU. y Mxico -. Este es el caso de la nacionalidad adquirida con posterioridad al nacimiento, e incluye tambin la adquisicin de nacionalidad por matrimonio. No se puede imponer el ius soli a los hijos de diplomticos o cnsules nacidos en el territorio del Estado receptor.

183

Los efectos de la adquisicin de nacionalidad son:

La proteccin diplomtica. La posibilidad de tramitar documentacin para entrar y salir libremente del pas. La posibilidad de ocupar cargos pblicos. El ejercicio de los derechos polticos conforme la legislacin interna.

EL DERECHO ARGENTINO La ley que rige la materia es la Nro. 23.059 de 1984, que deroga la Ley de Facto Nro. 21.795 y restablece la plena vigencia de la Ley Nro. 346 de 1869 y sus modificatorias. Dicha ley establece que son argentinos nativos: Todos los individuos nacidos o que nazcan en el territorio de la Repblica, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres, con excepcin de los hijos de ministros extranjeros y miembros de la legacin residentes en la Repblica - se basa en el ius soli -. Los hijos de argentinos nativos que, habiendo nacido en el territorio de un pas extranjero optaren por la nacionalidad de origen, es decir, los llamados argentinos por opcin - se basa en el ius sanguni -. En este caso, la reglamentacin vigente (Decreto Nro. 3212/84 y sus modificatorios) establece que incluso cuando el sujeto ya ha adquirido la nacionalidad del Estado donde se produjo el nacimiento, quienes ejercen la patria potestad del mismo podrn solicitar la nacionalidad argentina por opcin ante el juez federal o cnsul argentino con jurisdiccin en el lugar donde se produjo el nacimiento - en cuyo
caso ste lo anotar en el Libro de Personas del Consulado y comunicar la situacin al Registro Nacional de las Personas dentro de los treinta (30) das siguientes -, hasta antes de los dieciocho (18)

aos del sujeto. Una vez cumplida dicha edad, la solicitud podr efectuarla el propio interesado pero slo ante el juez federal.
-

Los nacidos en legaciones argentinas y buques pblicos o aeronaves de guerra de la Repblica, cualquiera sea el lugar donde se encuentren - tienen inmunidad de
jurisdiccin -.

Los nacidos en el territorio de las Provincias Unidas del Ro de la Plata antes de la emancipacin de aquellas y que hayan residido en el territorio de la Nacin manifestando su intencin de serlo. Los nacidos en mares neutros (alta mar) en buques o aeronaves privados de pabelln argentino.

Adems de la Ley Nro. 346, existen otras leyes complementarias que se ocupan tambin del tema de la nacionalidad: por ej., la Ley Nro. 16.569 establece que los hijos de argentinos nacidos en el extranjero durante el exilio poltico de que fueran objeto sus padres, son argentinos con absoluta igualdad jurdica que los nacidos en el territorio nacional, siempre que ambos progenitores fueren argentinos nativos o naturalizados. Tambin el Decreto/Ley Nro. 17.692 establece que el rgimen de nacionalidad previsto en la ley de servicio exterior de la Nacin se extiende a los hijos de argentinos que prestan servicios en las organizaciones internacionales de las cuales la Repblica Argentina es miembro. Y el artculo 91 de la Ley Nro. 20.957 establece que son argentinos nativos los hijos de los diplomticos que nacen en el exterior durante una misin diplomtica - la diferencia es que en este ltimo caso el funcionario ejerce la representatividad del
Estado, cosa que no ocurre en el primero -.

El artculo 2 de la Ley Nro. 346 se refiere a los extranjeros que pretenden naturalizarse como argentinos, estableciendo como requisitos ser mayor de
184

dieciocho (18) aos, haber residido en forma permanente en el pas por un mnimo de dos (2) aos, salvo que se hubiere desempeado en algn empleo de la Nacin, o hubiere establecido industria en el pas, o se hubiere casado con un argentino/a o tuviere hijos argentinos nativos, o hubiere servido en el ejrcito nacional. Adems, debe manifestar su voluntad de naturalizarse argentino ante el juez federal que corresponda al domicilio del solicitante - debe mediar pedido expreso ante la justicia federal -. Por otro lado, dicha ley se ocupa tambin de los ciudadanos argentinos, estableciendo que son tales todos aquellos nacionales mayores de dieciocho (18) aos, quienes cumplida dicha edad gozan de todos los derechos polticos conforme la Constitucin y las leyes de la Repblica. No existen en la actualidad causales de prdida de la ciudadana (como s lo prevea la Ley de Facto Nro. 21.795), aunque s puede ocurrir una suspensin de los derechos polticos inherentes a la calidad de tal. En este sentido, el artculo 8 establece que el juez federal con competencia electoral en el domicilio de la persona en cuestin, podr suspender - y, en su caso, rehabilitar -, el ejercicio de tales derechos polticos a los argentinos naturalizados en un pas extranjero, a los que hayan aceptado empleos u honores de ejrcitos extranjeros sin autorizacin del Congreso Nacional y a los que hayan sido condenados a muerte o a una pena infamante, pero una vez que la causal cesa, los derechos polticos se readquieren. El procedimiento es gratuito, salvo la publicacin de edictos a fin de posibilitar la oposicin, no requiere de patrocinio legal y el juez debe expedirse al respecto dentro de los noventa (90) das siguientes. EL PROBLEMA DE LA DOBLE NACIONALIDAD El problema de la doble nacionalidad de origen, que contina sin solucin en la actualidad, se da por ejemplo en el caso de Argentina y Espaa: un hijo de espaoles nacido en el territorio argentino, es argentino conforme la legislacin nacional, basada en el ius soli, pero es espaol segn la legislacin de ese pas, que se basa en el ius sanguini. El nico caso de doble nacionalidad que ha sido abordado a travs de convenios internacionales ha sido el de la doble nacionalidad adquirida con posterioridad al nacimiento: nuestro pas suscribi dos (2) convenios con los pases europeos de ms estrecha relacin en materia de migracin, esto es, Espaa (1969) e Italia (1971), ambos idnticos: el convenio con Italia, por ejemplo, establece que los argentinos e italianos nativos podrn adquirir la nacionalidad italiana y argentina respectivamente en las condiciones que establezca la legislacin vigente de ambos Estados, en cuyo caso mantendr su nacionalidad anterior pero con sus derechos polticos suspendidos y quedando sometidas a la legislacin del Estado otorgante de la nueva nacionalidad. Para ello se han implementado dos (2) registros (argentino e italiano) donde los naturalizados deben inscribirse para comenzar a gozar de su nueva ciudadana; el registro comunica dicha inscripcin por va diplomtica al otro pas y a partir de ese momento quedan suspendidos los derechos polticos inherentes a la nacionalidad anterior - el mismo procedimiento opera cuando el naturalizado retorna a su pas de origen para readquirir sus derechos -. EL PROBLEMA DE LA APTRIDA La aptrida es la contracara de la doble nacionalidad de origen: cuando los padres del nacido son nacionales de un pas que se rige por el ius soli, y el nacimiento tiene lugar en un Estado que se rige por el ius sanguini, ocurre que el nacido no tiene nacionalidad, es lo que se conoce como aptrida. Para solucionar el problema de los aptridas, en el ao 1954, a instancia del ECOSOC (Consejo Econmico y Social de N.U.), se firma el Convenio de Nueva York, conocido como Estatuto de los Aptridas que los define como toda aquella persona que no es considerada como nacional suyo por un Estado por efecto de su legislacin; los Estados parte, entre los cuales se encuentra la Argentina, se comprometen a otorgarles documentos de identidad y
185

documentos de viaje (pasaportes) que les permitan entrar y salir del Estado donde se encuentran residiendo, adems de comprometerse a facilitar su naturalizacin si el aptrida as lo requiriese. En lo que respecta a la mujer casada, ya el Cdigo Napolen de 1804 estableca que la mujer, por el slo hecho de contraer matrimonio, adquira la nacionalidad del cnyuge; sin embargo, las legislaciones de los distintos pases no eran concordantes: algunas establecan que la mujer casada con un hombre extranjero perda la nacionalidad de origen, en cuyo caso si la legislacin del Estado de donde era nacional el marido no estableca que ella la adquira por el matrimonio, la misma quedaba en situacin de aptrida. Tambin poda ocurrir que la mujer adquiriera la nacionalidad del esposo pero no pediera la suya, con lo cual se daba el fenmeno de la doble nacionalidad. Es por ello que en el ao 1963 en el seno de la AGNU se adopta la Convencin sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada, en virtud de la cual se establece que ni la celebracin ni la disolucin del matrimonio entre nacionales y extranjeros, ni el cambio de nacionalidad durante el matrimonio podrn afectar automticamente la nacionalidad de la mujer. Los Estados contratantes convienen en que el hecho de que uno de sus nacionales adquiera voluntariamente la nacionalidad del otro o renuncie a su nacionalidad, no impedir que la cnyuge conserve la nacionalidad que posee, criterio que fue receptado por la C.S.J.N. en el ao 1944, donde se dijo que la mujer argentina casada con un extranjero en modo alguno poda perder su nacionalidad argentina por cuanto ello sera contrario al artculo 2 de la Ley Nro. 346. Adems, el Convenio sobre la eliminacin de toda forma de discriminacin contra la Mujer - que tambin posee rango constitucional -, establece que los Estados parte otorgarn a las mujeres iguales derechos que a los hombre en materia de adquisicin, conservacin o cambio de nacionalidad, adems de garantizar que ni el matrimonio con extranjeros ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio, producirn el cambio automtico de la nacionalidad de la esposa, ni la convertirn en aptrida, ni la obligarn a adoptar la nacionalidad del cnyuge.

DERECHO INTERNACIONAL DE EXTRANJERA: todo Estado tiene derecho a que sus sbditos sean tratados de determinada manera en el territorio de un Estado extranjero, debiendo posibilitarse su acceso a la justicia, el reconocimiento de sus derechos adquiridos y protegerse su vida, libertad, patrimonio y honor. Comprende tres (3) partes: la admisin de los extranjeros, la situacin de los mismos durante su permanencia y la expulsin de los extranjeros. Conforme el derecho internacional, los Estados no pueden cerrarse al exterior, pero s pueden establecer, a travs de una ley de migraciones, las condiciones para el ingreso de un ciudadano extranjero a su territorio: en el caso de nuestro pas, estas condiciones surgen de la Ley Nro. 22.439, que establece que el ingreso de extranjeros puede serlo en tres caracteres: como residentes permanentes, transitorios o temporarios.

186