A LICITUDE DA ORTOTANSIA SOB A TICA DO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO E A VALIDADE JURDICA DAS DIRETIVAS ANTECIPADAS DO PACIENTE

Ricardo Savaris1 Caio Cezar Bellotto2 ricardoo_savaris@hotmail.com RESUMO O presente artigo tem o escopo de analisar, em primeira instncia, a licitude da Ortotansia luz da Constituio Federal de 1988, analisando-a sobre a tica de princpios como o da Dignidade Humana e Autonomia. Recentemente, no Brasil, entendimentos mais precisos cerca do tema vem se desenvolvendo e propiciando a elaborao de normas que regulamentam a prtica da ortotansia e introduzindo o instrumento das Diretivas Antecipadas. Das normas j vigentes sero analisadas em especial s Resolues n 1.805/2006 e n 1.995/2012, ambas do Conselho Nacional de Medicina, o Novo Cdigo de tica Mdica. Tambm abordaremos a questo do anteprojeto do novo Cdigo Penal Brasileiro, que traz em sua proposta de reforma a excludente de ilicitude, no que se refere a ortotansia. Em segunda instncia sero abordados aspectos referentes ao instrumento jurdico conhecidos como Diretivas Antecipadas do Paciente ou tambm Declarao Prvia de Vontade e Testamento Vital. O referido instrumento tem o propsito de garantir o cumprimento das vontades da pessoa quando, de alguma forma, esta no for capaz de expressa-las, valendo-se, em especial, do princpio da autonomia da vontade. Assim, o paciente poder dispor antecipadamente sobre quais tratamentos deseja ser ou no submetido. PALAVRAS-CHAVE: Ortotansia - Dignidade Humana - Declarao Prvia de Vontade Autonomia.

1. INTRODUO O tema do presente artigo permeia os campos de um assunto demasiadamente delicado: a morte. Muitos tendem a esquivar-se quando o assunto tange neste contexto, no entanto, faz-se necessrio filosofar cerca do assunto visto que est intimamente ligado nossa existncia. Seria um clich trazer aqui aquele velho ditado de que a morte a nica certeza de nossas vidas. O notrio poeta brasileiro Fernando Pessoa, por sua vez, foi mais

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Acadmico do Curso de Direito Faculdade Assis Gurgacz Docente Orientador do Curso de Direito Faculdade Assis Gurgacz

habilidoso ao se valer das palavras ao abordar o tema, referindo-se assim: O prprio viver morrer, porque no temos um dia a mais na nossa vida que no tenhamos, nisso, um dia a menos nela. Neste sentido, convm ponderar que no devemos tratar a morte como um obstculo a ser superado, ainda que se trate de um evento que deve acontecer, via de regra, de forma natural e espontnea. Dito isso, fica claro que to inadmissvel interromper a vida artificialmente quanto inimaginvel que as pessoas nascessem com um prazo de validade certo ou pr-estabelecido, pois isto mudaria todo o sentido da vida. Com a compreenso de que a morte inerente vida abre-se um precedente para o questionamento: At onde digna a vida do ser-humano quando este passa ter sua morte prolongada de forma obstinada e desprovida de qualquer fim curativo? pela instigao deste questionamento que durante todo o desenvolvimento desta pesquisa ser analisado o que vem a ser ortotansia e quais a suas diferenas em relao distansia e eutansia, pautando-se sempre na Constituio Federal de 1988, nos princpios fundamentais do Direito e na doutrina ptria e estrangeira. Aps analisados os pressupostos acerca da ortotansia, verificar-se- a possibilidade da utilizao das declaraes prvias de vontade e sua compatibilidade perante o ordenamento jurdico ptrio, expondo tambm peculiaridades quanto a este instrumento jurdico ainda pouco conhecido no Brasil.

2. CONSTITUIO DE 1988: O HOMEM COMO SUJEITO LIVRE, DIGNO E AUTODETERMINANTE

2.1 DA DIGNIDADE HUMANA

A constituio Federal de 1988, no seu artigo 1, inciso III, expressa como fundamento a dignidade da pessoa humana, sendo, em um particular, o que constitui escopo maior e definitivo, portanto, o objetivo principal da hermenutica axiolgica aplicada. Dignidade deriva do termo em latim dignus aquele que merece estima e honra, aquele que importante. Diante de carga terminolgica possvel ter em mente a razo pela qual este o princpio de maior hierarquia axiolgico-valorativa. A pessoa tratada de forma elementar, pois, ela a razo de ser de toda a sociedade. No h que se falar em Estado sem

que haja nele pessoas, e, do mesmo modo, no se admite falar em leis sem que haja o escopo de garantir a dignidade das pessoas no sentido individual e coletivo, respeitando cada qual os seus limites. Neste sentido, convm ponderarmos a consistente definio de dignidade humana lanada no Dicionrio de Biotica:
O termo dignidade indica um atributo universalmente comum a todos os homens, sem cujo reconhecimento no poder haver liberdade nem, muito menos, justia ou paz, uma caracterstica especfica nossa e que nos coloca num grau superior em relao a todos os outros seres existentes na terra (LEONE; PRIVITERA; CUNHA, 2001, p.321).

Ao tratar do tema, Silva (2002) esclarece que a dignidade da pessoa humana um valor supremo que atrai o contedo de todos os Direitos Fundamentais do homem, desde o direito vida (SILVA, 2002, p.105). Mais a fundo ainda na conceituao, Barros Junior (2007):
Dignidade um valor inerente pessoa, manifestada pela autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que j traz a exigncia ao respeito recproco, representando um mnimo inatingvel que todo estatuto jurdico deve garantir, de forma que, apenas excepcionalmente, possam se fazer limitaes ao exerccio dos Direitos Fundamentais, mas sem desconsiderar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (BARROS, 2007 p. 79).

Os Direitos Fundamentais, onde se inclui o direito dignidade, nascem com o indivduo e o acompanham at a sua morte, e, sendo assim, cada homem ser o senhor de sua existncia construindo cada qual o seu modo de viver, pensar, crer e expressar-se. Porquanto, impossvel fixar um conceito exato e inerte em relao dignidade, uma vez que, cada pessoa tem sua compreenso particular da vida em si. Sobre o tema disserta a Professora Roxana Cardoso Brasileiro Borges:
Reconhecer a subjetividade concreta do homem requisito para compreender a necessidade de proteger-lhe a vontade e, consequentemente, sua necessidade de autodeterminao ou autonomia. Se no se reconhece o homem como ser dotado de conscincia de sua prpria existncia, dotado de vontade e de necessidade de autonomia, auto realizao e felicidade, reduz-se, ento, o homem mesma categoria dos seres irracionais, que devem ser controlados, ordenados, tangidos, cercados como objetos, no como sujeitos. Pois a possibilidade de liberdade que distingue o ser humano dos demais seres, considerados irracionais por no se guiarem pela razo, mas pelo instinto, pela necessidade. Mas, se o homem for reduzido, em sua autonomia, a um animal irracional, irresponsvel em relao a si mesmo e desprovido de razes quanto sua prpria subjetividade, quem ser o ser superior que ir exercer o controle, a ordem, a direo dos homens? E, nessa situao, que dignidade lhe restar? (BORGES, 2007, p. 139).

Ainda segundo Borges (2007), atentar contra o exerccio livre da vontade do ser humano atentar contra a dignidade da pessoa humana e, desta forma, a afronta se daria diretamente constituio e ao Estado Democrtico.

2.2 DO DIREITO VIDA

A Constituio Federal do Brasil de 1988, no caput de seu artigo 5, expressa que Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade [...] (BRASIL, 1988). Deste modo, toda e qualquer pessoa que estiver sobre o solo brasileiro ser titular absoluto do direito vida e gozar da tutela do Estado para com ela. A Constituio Federal no a patrocinadora da vida, mas, todavia, ela a garantidora da preservao dela. Tendo como objetivo garantir que o direito vida de todos os indivduos no seja violado de forma ilegal, Silva (2007) pontua de forma clara:
De nada adiantaria a Constituio assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se no erigisse a vida humana num desses direitos. No contedo de seu conceito se envolvem o direito dignidade da pessoa humana [..], o direito privacidade [..], o direito integridade fsicocorporal, o direito integridade moral e, especialmente, o direito existncia. (SILVA, 2007, p. 198).

Em virtude dessas consideraes, fica claro que o direito vida, bem como, o direito dignidade, so princpios basilares do Estado Democrtico, porm, como todo direito, no absoluto e, por seu turno, possui suas excees. Em nosso ordenamento podemos encontrar situaes em que o direito vida no absoluto como no caso do Direito Militar, quando declarado estado de exceo, nas seguintes hipteses: desero, traio, motim, coao ao comandante e fuga na presena do inimigo; nesses casos a deciso sumria, cabendo ao oficial militar tomar tal deciso. Fora do contexto militar prevista a pena de morte nos casos de abate de aeronaves hostis que adentrarem ao territrio brasileiro sem autorizao e que vierem a desacatar as ordens das autoridades aeronuticas. Nesta situao, permitida a derrubada da aeronave por meio de fora, segundo a Lei n 7565, de 19 de dezembro de 1986, mais conhecida como a Lei do Abate, que foi regulamentada por meio do decreto n 5144/2004.

Muito embora a Constituio proclame o direito vida, tal garantia no absoluta, pelo fato de que poder ser subjugado quando confrontado com premissas maiores.

2.3 DA AUTONOMIA PRIVADA DA PESSOA HUMANA

O conceito de dignidade da pessoa humana apresentado neste trabalho est ligado a possibilidade de a pessoa conduzir seu modo de viver e a construo de sua personalidade livremente, desde que no sejam obstrudos direitos de terceiros. Muito embora, filosoficamente, autonomia indica a condio de uma pessoa ou de uma coletividade, capaz de determinar por ela mesma a lei qual se submeter. Seu antnimo heteronoma, no atual panorama social o homem senhor de si at o momento em que esbarra nos limites estatais (LALANDE, 1972, p. 77). Percebe-se, portanto, a existncia de dois mbitos distintos sobre a autonomia privada: o mbito particular, individual e subjetivo da autonomia privada e o mbito pblico, soberano, de competncia normativa estatal. Destarte, significa dizer que a autonomia da pessoa fica submetida s limitaes da ordem pblica, que objetivada por meio da leis em sentindo amplo. Por isso, Betti (1969), afirma de modo contundente que a autonomia privada nem mesmo ento estatui, diretamente por si, os efeitos jurdicos: a estatuio desse passa sempre atravs da ordem jurdica (BETTI, 1969, p. 170). Assim, em consonncia, cita-se Borges (2007):
[..] a manifestao de vontade, pura e simplesmente, no tem, por si, a fora de gerar aquisio, modificao ou extino de direitos. Apenas a vontade que estiver de acordo com o ordenamento jurdico pode gerar os efeitos jurdicos desejados pelo sujeito, capaz e legitimado, que a declara (BORGES 2007, p. 54).

Portanto, em sntese, ainda que o homem seja autnomo quanto a sua conscincia e sua vontade ele sofre certas limitaes em decorrncia da lei quando as exterioriza. Assim, em meio ao desenvolvimento desta pesquisa, passaremos a analisar, perante o ordenamento jurdico brasileiro, as possibilidades do indivduo que se encontra em estado de terminalidade optar pela Ortotansia no exerccio de sua autonomia, e, se de fato, tal atitude licita perante a lei.

3.

DA CONCEITUAO DE EUTANSIA, DISTANSIA E ORTOTANSIA

Antes de adentrar em loco ao tema principal, a Ortotansia, necessrio conceituar alguns pontos de extrema importncia para a devida compreenso deste. Aps a leitura a seguir, pode-se perceber que, embora as terminologias tragam certa semelhana, cada modalidade totalmente distinta e possui caractersticas prprias, ainda que levem ao mesmo fim. 3.1 DA EUTANSIA

No estranha histria humana a ponderao entre a piedade e a manuteno da vida. Desde os primrdios da humanidade encontram-se pessoas que, movidas pelo sentimento de piedade, ao se deparar com o sofrimento de outrem propiciam sua morte a fim de cessar suas mazelas. A eutansia, atualmente, dotada do sentido de provocao da morte por sentimento de piedade pessoa que sofre, isto , ao invs de permitir que a morte ocorra naturalmente, interfere-se diretamente sobre o curso natural da vida. Em um breve adendo, conceitua-se a eutansia ativa como sendo aquela que [...] consiste em fazer morrer, com a finalidade de interromper os sofrimentos da pessoa acometida de molstia grave e incurvel, sendo que o paciente est no estgio terminal da doena, e, cientificamente, no h possibilidade de reverso deste estado crnico [...] (LIMA, 2010, p. 280).
A eutansia, assim, na forma ativa ou passiva, prtica que provoca a morte do paciente, pois ainda no h processo de morte instalado, apesar do sofrimento fsico e/ou psicolgico que possa atingir o paciente. No entanto, a omisso em adotar procedimentos teraputicos extraordinrios quando a morte j certa (ortotansia), no produz a morte do paciente, uma vez que nenhum ato do mdico sobre ele poder evitar o evento do desenlace (DISTRITO FEDERAL, 2010).

J em um contexto mais especifico da biotica, eutansia ato mdico que tem como finalidade eliminar a dor e a indignidade na doena crnica e no morrer eliminando o portador da dor (MARTIN, 2004, p.201). Para Roxana Cardoso Brasileiro Borges (2007):
A eutansia verdadeira a morte provocada em paciente vtima de forte sofrimento e doena incurvel. Se a doena no for incurvel, afasta-se a eutansia (que, diante do Cdigo Penal, poder ser considerada homicdio privilegiado) e se cai na

hiptese de homicdio simples ou qualificado, dependendo do caso. Quando se busca simplesmente causar a morte, sem a motivao humanstica, no se pode falar em eutansia (BORGES, 2007, p. 238).

Pode-se ainda classificar a eutansia por sua forma ativa ou passiva, segundo Luciano de Freitas Santoro (2010):
A eutansia ativa ser aquela em que o evento morte resultado de uma ao direta do mdico ou de interposta pessoa, como, por exemplo, o ato de ministrar doses letais de drogas ao paciente. A eutansia passiva, ao contrrio, uma conduta omissiva, em que h a supresso ou interrupo dos cuidados mdicos que oferecem um suporte indispensvel manuteno vital (SANTORO, 2010, p.118).

Mesmo havendo duas modalidades de consumao da eutansia, isso no far diferena quando aplicada ao processo penal. Pois, no Brasil tal prtica considerada criminosa e est tipificada no artigo 121, do Cdigo Penal, podendo ter a pena diminuda se considerado o homicdio privilegiado em detrimento do seu 1, que prev: Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob domnio de violente emoo, logo em seguida de injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero (BRASIL, 1940).

3.2 DA DISTANSIA

Verificado ser a eutansia a forma de interveno direta e fatal no processo morte impelida pelo sentimento de piedade de quem a executa, a distansia, por sua vez, o contrrio da concepo de eutansia, pois, visa apenas retardar o evento morte por meio de tratamentos infrutferos que no trazem benefcio algum ao paciente de forma que proporciona a ele somente o prolongamento artificial da agonia em que se encontra o paciente em seu leito de morte. Conceitua a distansia o professor Luciano de Freitas Santoro (2010):
A distansia aquele comportamento em que h um excesso do mdico em lutar pela vida do paciente, verdadeira tenacidade traduzida na obstinao teraputica, retardando inutilmente a morte natural do paciente atravs da utilizao de mtodos teraputicos injustificveis em pacientes que se encontrem em estado de morte iminente e irreversvel (SANTORO, 2010, p.128).

No mesmo sentido, Maria Helena Diniz (2001), esclarece que a distansia trata-se do prolongamento exagerado da morte de um paciente terminal ou tratamento intil. No visa prolongar a vida, mas sim o processo morte (DINIZ, 2001, p. 316). mister destacar que s convm falar em distansia, eutansia e ortotansia quando existir a figura do paciente terminal 3 . Diante do paciente em estado de terminalidade a distansia ocorrer em ocasio onde prolonga-se a agonia artificialmente, quando a cincia mdica se encontra vencida pela enfermidade do sujeito. Portanto, so tratamentos em vo e obstinados, incapazes de oferecer qualquer melhora. A distansia, segundo Borges (2007) expresso da obstinao teraputica pelo tratamento e pela tecnologia, sem a devida ateno em relao ao ser humano (BORGES, 2007, p. 144). Por conseguinte, caracterizada pelo exagero injustificado na aplicao da medicina, no qual o paciente colocado em segundo plano, pois, deixa de ser respeitada sua dignidade como pessoa em funo de premissas menores.

3.3 DA ORTOTANSIA

Em contraposio distansia, surge o conceito de ortotansia que, etimologicamente, significa morte correta: ortho: certo, thanatos: morte. Conceituada por Borges (2007) significa o no prolongamento artificial do processo morte, alm do que seria o processo natural, feito pelo mdico (BORGES, 2007, p. 236). Essa prtica, em tese, inibe a ocorrncia da distansia, um vez que, ao contrrio desta, se permite que o processo da morte se desenvolva de forma natural e espontnea. Neste sentido Bergstein (2010) explicita que:
Na ortotansia a correta eutansia est presente a atitude de omisso do mdico, no sentido de no empregar todos os meios tcnico- cientficos hoje existentes, compreendendo-se a a terapia medicamentosa, equipamentos e mquinas, que poderiam conduzir a um prolongamento da vida do paciente, sem, contudo, lhe proporcionar a cura ou a melhora de seus males. (BERGSTEIN 2010, p. 259)

Em vista do conceito de Bergstein (2010), pode-se fazer uma distino entre ortotansia e eutansia. Em um primeiro caso, provoca-se a morte de forma direta; noutro,

Paciente terminal o doente crnico para quem a medicina no oferece nenhuma chance real de cura (GARCIA, 2007, p.261).

deixa-se morrer num processo natural, onde o tratamento mdico busca apenas atenuar ao mximos as dores do paciente. A doutrina tem discutido muito em relao ao tema, no entanto, a pesquisa possui o anseio de trazer entendimentos do judicirio sobre a temtica. Deste modo, apresentamos o conceito de Ortotansia dado na sentena4 a seguir:
Ortotansia, que significa a morte "no tempo certo", conceito derivado do grego "orthos" (regular, ordinrio). Em termos prticos, considera-se ortotansia a conduta omissiva do mdico, frente a paciente com doena incurvel, com prognstico de morte iminente e inevitvel ou em estado clnico irreversvel. Neste caso, em vez de utilizar-se de meios extraordinrios para prolongar o estado de morte j instalado no paciente (que seria a distansia), o mdico deixa de intervir no desenvolvimento natural e inevitvel da morte. Tal conduta considerada tica, sempre que a deciso do mdico for precedida do consentimento informado do prprio paciente ou de sua famlia, quando impossvel for a manifestao do doente. Tal deciso deve levar em conta no apenas a segurana no prognstico de morte iminente e inevitvel, mas tambm o custo-benefcio da adoo de procedimentos extraordinrios que redundem em intenso sofrimento, em face da impossibilidade de cura ou vida plena. A ortotansia no se confunde com a chamada eutansia passiva. que, nesta, a conduta omissiva do mdico que determina o processo de morte, uma vez que a sua inevitabilidade ainda no est estabelecida. Assim, os recursos mdicos disponveis ainda so teis e passveis de manter avida, sendo a omisso do profissional, neste caso, realmente criminosa (DISTRITO FEDERAL, 2010)

Esta sentena da qual retirou-se o conceito, negou provimento Ao Civil Pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal em desfavor do Conselho Federal de Medicina, a qual tinha por objetivo suspender a resoluo n 1508/2006, do CFM. Tal resoluo teve o escopo de regulamentar a ortotansia na prtica mdica e gerou grandes questionamentos. No trmite da referida ao, aps a produo das provas requeridas pelas partes, o processo recebeu a manifestao final do CFM e do membro do Ministrio Pblico Federal. O CFM pugnou pela improcedncia da ao ratificando a legalidade da Resoluo CFM n 1.805/06. O MPF, por sua vez, surpreendentemente, numa atitude de independncia e lealdade conscincia jurdica de seus membros, manifestou-se contrariamente ao entendimento esposado na petio inicial concluindo pela improcedncia e, consequentemente, pela revogao da liminar anteriormente deferida em seu favor (liminar esta que suspendia a referida resoluo). O Meritssimo Juiz ao proferir a sentena apreciou os pedidos do Ministrio Pblico, que dentre eles havia:

DISTRITO FEDERAL. Juiz Roberto Luis Luchi Demo. Deciso em 06/12/2010. Sentena da Ao Civil Pblica n. 2007.34.00.014809-3, da 14 Vara Federal do Distrito Federal. Data da publicao: 09/12/2010.

[i] o Conselho Federal de Medicina no tem poder regulamentar para estabelecer como conduta tica uma conduta que tipificada como crime; [ii] o direito vida indisponvel, de modo que s pode ser restringido por lei em sentido estrito; [iii] considerado o contexto socioeconmico brasileiro, a ortotansia pode ser utilizada indevidamente por familiares de doentes e pelos mdicos do sistema nico de sade e da iniciativa privada.

O julgador por sua vez rebateu os argumentos fundamentando que:

[...] ousamos discordar do posicionamento externado na inicial, sem embargo da profundidade dos argumentos que sustentam a tese. Nossa posio se resume, brevemente, em trs [sic] premissas: 1) o CFM tem competncia para editar a Resoluo n1805/2006, que no versa sobre direito penal e, sim, sobre tica mdica e consequncias disciplinares; 2) a ortotansia no constitui crime de homicdio, interpretado o Cdigo Penal luz da Constituio Federal; 3) a edio da Resoluo n 1805/2006 no determinou modificao significativa no dia-a-dia dos mdicos que lidam com pacientes terminais, no gerando, portanto, os efeitos danosos propugnados pela inicial; 4) a Resoluo n 1805/2006 deve, ao contrrio, incentivar os mdicos a descrever exatamente os procedimentos que adotam e os que deixam de adotar, em relao a pacientes terminais, permitindo maior transparncia e possibilitando maior controle da atividade mdica; 5) os pedidos formulados pelo Ministrio Pblico Federal no devem ser acolhidos, porque no se revelaro teis as providncias pretendidas, em face da argumentao desenvolvida. (DISTRITO FEDERAL, 2010).

Sobre a possibilidade da ortotansia ser considerada homicdio o MM. Juiz clarifica que:
[...] quebra do nexo causal entre a ao do mdico e o resultado (morte inevitvel), circunstncia que retira, assim, a tipicidade penal da conduta. O mesmo raciocnio aplica-se interpretao do tipo homicdio prtica da ortotansia, uma vez que, tambm nesta hiptese tpica, no haver crime se a conduta do indigitado autor no contribuir, em ltima anlise, para a causao do resultado morte. (DISTRITO FEDERAL, 2010).

A resoluo na qual se tratou a ao civil pblica citada foi a primeira normatizao a tratar expressamente do tema no Brasil. Hodiernamente, com a vigncia do novo Cdigo de tica Mdica, que entrou em vigor em 13 de Abril de 2010, a ortotansia est inserida no Captulo V - Relao Com Pacientes e Familiares, mais especificamente no pargrafo nico do artigo 41 deste cdex:
vedado ao Mdico: Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal. Pargrafo nico. Nos casos de doena incurvel e terminal, deve o mdico oferecer todos os cuidados paliativos disponveis sem empreender aes diagnsticas ou teraputicas inteis ou obstinadas, levando sempre em considerao a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal. (BRASIL, 2010) [grifo nosso]

Em consonncia com o que aduz o Cdigo de tica Mdica, tramita pelo legislativo o projeto de lei do Senado brasileiro n 524/2009, de autoria do senador Gerson Camata, que visa dispor sobre os direitos do paciente em estado de terminalidade. Este documento tem o objetivo de regulamentar a prtica da ortotansia, via devido processo legislativo, inaugurando a participao do Parlamento brasileiro no assunto. O referido projeto basicamente possui os mesmos dispositivos da supracitada Resoluo n 1.805/2006 do CFM, porm de forma mais detalhada. Os artigos 1 e 2 evidenciam o intuito do legislador ao cria o Projeto de Lei:
Art. 1 Esta Lei dispe sobre os direitos da pessoa que se encontre em fase terminal de doena, no que diz respeito tomada de decises sobre a instituio, a limitao ou a suspenso de procedimentos teraputicos, paliativos e mitigadores do sofrimento. Art. 2 A pessoa em fase terminal de doena tem direito, sem prejuzo de outros procedimentos teraputicos que se mostrarem cabveis, a cuidados paliativos e mitigadores do sofrimento, proporcionais e adequados sua situao.

No que toca o assunto abordado, podemos enfatizar o artigo 6:

Art. 6 Se houver manifestao favorvel da pessoa em fase terminal de doena ou, na impossibilidade de que ela se manifeste em razo das condies a que se refere o 1 do art. 5, da sua famlia ou do seu representante legal, permitida, respeitado o disposto no 2, a limitao ou a suspenso, pelo mdico assistente, de procedimentos desproporcionais ou extraordinrios destinados a prolongar artificialmente a vida. 1 Na hiptese de impossibilidade superveniente de manifestao de vontade do paciente e caso este tenha, anteriormente, enquanto lcido, se pronunciado contrariamente limitao e suspenso de procedimentos de que trata o caput, dever ser respeitada tal manifestao. 2. A limitao ou a suspenso a que se refere o caput dever ser fundamentada e registrada no pronturio do paciente e ser submetida a anlise mdica revisora, definida em regulamento. (SENADO, 2009).

Assim, pelo disposto no artigo 6, 1, caso o paciente tenha se manifestado contrrio limitao ou suspenso do tratamento antes de se tornar incapaz, esta vontade dever ser respeitada. O prprio artigo 6, trata da autonomia privada do paciente, retratando a figura das Diretivas Antecipadas, que ser oportunamente adiante abordada. Evidencia-se que a ortotansia uma faculdade legal do ser humano, em detrimento dos princpios abordados ela nada mais do que a escolha do paciente em se deixar ou no sofrer intervenes nas quais o sujeito venha entender como degradantes. Deste modo, mesmo que carea de lei regulamentando sua prtica a ortotansia pode ser considerada lcita em

nosso ordenamento, uma vez que no tipifica nenhuma conduta penal prevista no ordenamento jurdico, isso segundo a prpria doutrina e entendimentos do judicirio. Diante dessas consideraes, podemos destacar o Anteprojeto do novo Cdigo Penal, elaborado no ano de 2012. Nele os legisladores se ocuparam em acrescentar um artigo tratando exclusivamente do tema abordado nesta pesquisa incluindo um tipo penal exclusivo para o crime de eutansia, que atualmente considerado pela legislao homicdio privilegiado. No pargrafo segundo do mesmo artigo fora tipificada a prtica da ortotansia como excludente de ilicitude:
Art. 122. Matar, por piedade ou compaixo, paciente em estado terminal, imputvel e maior, a seu pedido, para abreviar-lhe sofrimento fsico insuportvel em razo de doena grave: 1 [..] Excluso de ilicitude 2 No h crime quando o agente deixa de fazer uso de meios artificiais para manter a vida do paciente em caso de doena grave irreversvel, e desde que essa circunstncia esteja previamente atestada por dois mdicos e haja consentimento do paciente, ou, na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cnjuge, companheiro ou irmo (BRASIL, 2012) [grifo nosso]

Ao inovar, pretendendo inserir expressamente estes assuntos no corpo do possvel novo Cdigo Penal, os legisladores justificaram a excluso da ilicitude penal da prtica de ortotansia com os seguintes argumentos:
Ortotansia no eutansia. Prtica mdica aceita pelo Conselho Federal de Medicina, a ortotansia no implica na prtica de atos executrios de matar algum, mas no reconhecimento de que a morte, a velha senhora, j iniciou curso irrevogvel. Convm citar a Resoluo 1.805/2006, daquele Conselho: Art. 1 permitido ao mdico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurvel, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal. 1 O mdico tem a obrigao de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades teraputicas adequadas para cada situao. 2 A deciso referida no caput deve ser fundamentada e registrada no pronturio. 3 assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma segunda opinio mdica. Art. 2 O doente continuar a receber todos os cuidados necessrios para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistncia integral, o conforto fsico, psquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar. Refrear artificialmente o falecimento, nestes casos, retirar da pessoa o direito de escolher o local e o modo como pretende se despedir da vida e dos seus. No h espao para o Direito Penal, nesta situao. Impede-o a dignidade da pessoa humana, aqui num sentido despido da vulgarizao que se d a este essencial conceito. Morrer dignamente uma escolha constitucionalmente vlida. A proposta da Comisso torn-la tambm legalmente vlida (BRASIL, 2012).

Em ltima anlise, apesar da existncia de normas infralegais que tratem do assunto de modo integral, o legislativo j se move em direo regulamentao por lei do assunto, pois,

como visto, ele gera grande notabilidade devido a imensa ligao com direitos fundamentais da pessoa.

4. DA DECLARAO PRVIA DO PACIENTE TERMINAL 4.1 Conceito

Testamento Vital, Instrues Prvias, Diretivas Antecipadas, documento de vontades antecipadas, living will, testamento em vida, testamento biolgico e tambm de testament de vie, todos estes termos citados fazem meno ao mesmo instrumento jurdico que tem o escopo de garantir as opes da pessoa em relao ao seu corpo quando esta no puder express-las. A terica S (2005) em um rpido conceito, demonstra que o living will ou testamento em vida pretende estabelecer os tratamentos mdicos indesejados, caso o paciente incorra em estado de inconscincia ou em estado terminal (S, 2005, p. 36). Ainda sobre o assunto a professora espanhola, Cristina Lopes Snchez (2010) ilustra:
Os testamentos vitais so documentos por meio dos quais uma pessoa suficientemente capaz pode estabelecer, antecipadamente, que medidas e tratamentos quer que se lhe apliquem quando no possa mais expressar sua vontade pessoalmente, podendo ainda, designar um representante para que tome esse tipo de deciso em seu lugar (SNCHEZ, 2010).

Desta forma, tem-se que:

O testamento vital um documento jurdico redigido por uma pessoa quando plenas as suas faculdades mentais, por meio do qual dispe antecipadamente a sua vontade quanto aos tratamentos a serem ou no empregados caso advenha situao na qual no possa mais expressar suas intenes em virtude do estado de sade em que se encontre, podendo ainda servir de instrumento para a nomeao de terceiro para tomar a deciso quanto aos tratamentos utilizados e ainda dispor acerca da doao ou no de rgos. Por meio desse documento o indivduo manifesta a sua vontade de no ser mantido vivo em condies que considere indignas, cuja qualidade da vida j no mais pode ser preservada diante da batalha travada para vencer a morte. (AMARAL; PONA, 2010, p.5)

sobremodo importante ressaltar que condio objetiva que o sujeito que pretende expressar suas Vontades Prvias deve estar em pleno gozo de suas faculdades mentais, sob pena de nulidade destas, como bem nos ensina a doutrina de Venosa (2003, p. 142), ao destacar que alm dos menores de 16 anos, no tem capacidade para testar tanto o demente como aquele que testou sob fugaz estado de alienao, estando sob efeito de alucingeno que

seja capaz de tolher o discernimento, ou ainda sob influncia do estado etlico que leva perda de tal capacidade. Portanto, a declarao prvia de vontade um instrumento criado pela pessoa, quando em pleno discernimento, que visa garantir o cumprimento das vontades desta numa eventual situao em que se encontre impossibilitado de expressar suas vontades em decorrncia de grave molstia. 4.2 Contexto histrico

No recente o debate acerca do tema que vem sendo discorrido ao longo do artigo. Em todo o planeta as possibilidades e as formas de se garantir a autodeterminao do paciente terminal so constantemente assuntos de debate. Alguns pases como Espanha, Estados Unidos, Portugal, Itlia e o nosso vizinho Uruguai, j encontram-se em nveis avanados no que diz respeito a regulamentao da ortotansia e dos instrumentos de declarao prvia. Clemente e Pimenta (2006) relatam um dos primeiros surgimentos da ideia de declarao prvia em todo o mundo:
Em 1969, Luis Kutner, sugeriu um modelo de documento no qual o prprio indivduo declarava que, se entrasse em estado vegetativo, com impossibilidade segura de recuperar suas capacidades fsicas e mentais, deveriam ser suspensos os tratamentos mdicos. Kutner sugeriu, ainda, que o testamento vital satisfizesse a quatro finalidades: primeira, em processos judiciais, a necessidade de se ter em conta a diferena entre homicdio privilegiado por relevante valor moral (a compaixo) e o homicdio qualificado por motivo torpe; segunda, a necessidade legal de permitir, ao paciente, o direito de morrer por sua vontade; a terceira, a necessidade de o paciente expressar seu desejo de morrer, ainda que incapaz de dar seu consentimento na ocasio; quarta, para satisfazer s trs primeiras finalidades, dever-se-ia dar, ao paciente, garantias necessrias de que sua vontade fosse cumprida (CLEMENTE; PIMENTA, 2006, p.4)

Em 1 de dezembro de 1991, entrou em vigor o texto normativo aprovado pelo Congresso dos Estados Unidos, que trata das relaes mdico-paciente chamado The Patient Self-Determination Act ou Ato de Autodeterminao do Paciente que veio a assegurar o direito de autodeterminao aos seus cidados. Amaral (2010) e Pona (2010) cita em sua obra, uma cronologia feita por Joaquim Clotet (2001) sobre os passos que antecederam a criao da norma americana supracitada:
O Estado da Califrnia reconheceu, em 1976, o direito do paciente de recusar o tratamento que o mantinha com vida Natural Death Act. Em 1983, a Comisso Presidencial para o Estudo de Problemas ticos na Medicina publicou o informe Deciding to Forego Life Sustaining Treatment, que expe as opinies claras e

razoveis da Biotica na forma de recomendaes. Em 1985, a Sociedade Mdica de Massachusetts aprovou a seguinte resoluo, motivada pelo caso Paul Brophy: A Sociedade Mdica de Massachusetts reconhece o direito de autonomia dos pacientes terminais e dos indivduos em estado vegetativo que tenham manifestado previamente sua vontade de recusar o tratamento, includo o uso da hidratao parenteral e alimentao enteral por sondas entricas. O cumprimento desta resoluo por um mdico no constitui uma prtica contrria tica, sempre que o mdico e a famlia estejam de comum acordo quanto ao tratamento a ser prestado. Em 1986, o Conselho de Assuntos ticos e Judiciais da Associao Mdica Americana publicou, entre outras, as seguintes orientaes: Ainda no caso em que a morte no seja iminente, mas no qual o estado de coma do paciente , sem dvida alguma, irreversvel, existindo garantias para confirmar a preciso do diagnstico, e contato e assessoria daqueles que tm a responsabilidade do cuidado do paciente, no contrrio tica sustar o tratamento mdico que prolonga a vida (AMARAL (2010); PONA (2010) apud JOAQUIM CLOTET, 2001, p. 21).

A partir da publicao da norma americana em 1991, vrios outros pases formalizaram leis a respeito do assunto, assim, pode-se citar, dentre elas, a Carta de Autodeterminao aprovada pelo Conselho Italiano de Biotica, rgo constitudo em Milo em 1992, a qual o declarante estabelece determinadas condies para o futuro, caso seja exposto a enfermidade em fase terminal ou a leso traumtica do crebro, irreversvel; o Convnio para a Proteo dos Direitos Humanos e a Dignidade do ser Humano com Respeito s Aplicaes da Biologia e da Medicina, firmado em 04 de Abril de 1997 em Oviedo Espanha, sendo o primeiro documento de carter internacional vinculante; Na Catalunha, tambm na Espanha, no ano de 2002 foi criada a primeira lei que regulamenta exclusivamente as declaraes prvias de vontade; Na Europa, em 07 de julho de 2005 foi aprovada a lei 6/2005, que regulamentou a Declarao de Vontade Antecipada, outra denominao para o testamento vital, no estado autnomo de Castilla-La Mancha. (AMARAL, PONA, 2010). No Brasil acaloraram-se as discusses em relao ao tema aps o 2006, quando o Conselho Federal de medicina editou a Resoluo n 1805/2006, que teve como intuito afirmar que:
Na fase terminal de enfermidades graves e incurveis permitido ao mdico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessrios para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistncia integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal (BRASIL, 2006).

Passados quase seis anos de debates aps a publicao desta (Res. n 1805/2006) o CFM editou a Resoluo n 1995/2012, que por sua vez, teve o propsito de regulamentar de forma detalhada o que fora chamado por ela de Diretivas antecipadas de vontade dos pacientes.

Logo, percebemos que tal instrumento est presente em vrios ordenamentos jurdicos pelo mundo, inclusive no Brasil, que mesmo se valendo apenas de normas infralegais, prtica mdica regulamentada. Referencia-se, ainda, a autora Maria Helena Diniz (2009)
Estamos convencidos da finitude da vida e de que sem amor, sem uma palavra amiga, sem esperana, sem generosidade e sem alegria a prpria vida uma morte viva. Sabemos que a lei no pode resolver todos os problemas polmicos aqui apontados, por serem tidos como um iceberg disfarado de tenso social, mas apenas control-los, reduzindo-os sem, contudo, elimin-los, propondo solidariedade humana e maior cuidado espiritual ao paciente terminal, respeitando sua dignidade como ser humano, auxiliando-o a exercer o seu direito a uma morte digna. Gostaramos de enfatizar que, nesse estado de coisas, urge a edio de normas mais humanas e eticamente aceitas que acompanhem os avanos da medicina, apontando critrios para que o morrer dignamente seja uma realidade (DINIZ, 2009, p. 414).

necessrio, como bem elenca Maria Helena Diniz (2006, p.20), a imposio de limites moderna medicina, reconhecendo-se que o respeito ao ser humano em todas as suas fases evolutivas (antes de nascer, no nascimento, no viver, no sofrer e no morrer) s alcanado caso se esteja atento dignidade da pessoa humana.

4.3 Caractersticas

Como um testamento comum as Declaraes Prvias de Vontade so diretivas antecipadas da pessoa que visam surtir efeitos no futuro, porm, a diferena clara entre tais instrumentos jurdicos fato de que o primeiro acarretar efeitos post mortem, ao contrrio da segunda que trar efeitos ao paciente ainda com vida, mas impossibilitado por alguma enfermidade de exteriorizar suas vontades. Nos termos elencados por Amaral e Pona (2010), as caractersticas deste documento so as mesmas do testamento comum:
a) Ato jurdico (ou negcio jurdico): representa a manifestao da vontade do indivduo para a produo de efeitos jurdicos; b) Unilateral: porque sua eficcia no depende do concurso de outra pessoa, bastando a vontade declarada pelo testador na forma da lei; c) Personalssimo: somente o indivduo pode realiz-lo, lhe sendo vedada a outorga de poderes para a confeco por representante; d) Revogvel: para que se leve a cabo as disposies nele contidas, necessrio que expresse as vontades do testador de forma inequvoca, podendo o mesmo, a qualquer momento, rev-las, revog-las; e) Gratuito: no impe nus nem obrigaes a quaisquer pessoas; f) Solene: exige-se o registro do documento, como garantia da segurana jurdica. essencialmente formal, devendo ser escrito e respeitar as solenidades, sob pena de nulidade (AMARAL e PONA, 2010, p. 8).

5. CONCLUSO

Ao final desta pesquisa, aps confrontar os temas com as leis ptrias e a inteligncia das doutrinas brasileira e estrangeira - haja vista que a doutrina brasileira revelou-se um tanto escassa e, ainda, pelas reflexes pessoais se entendeu que a ortotansia uma escolha do paciente que encontra em estado terminal, vtima de doena incurvel, baseada no respeito da dignidade do ser-humano. E, que mesmo quando confrontado com o dever do estado de manter a vida ele absoluto, uma vez que no h o que se falar em vida sem que se tenha com ela a dignidade. Verificou-se, deste modo, que a prtica da ortotansia no conduta tpica perante o ordenamento jurdico ptrio, eis que no h nexo de causalidade entre as aes do mdico e a morte inevitvel do paciente, sendo, assim, impossvel falar-se em crime nestes casos. O Conselho Federal de Medicina do Brasil adiantou-se quanto ao tema, editando resolues que regulamentam as atividades mdicas ligadas ao paciente terminal e, desta forma, conferiu maior segurana aos profissionais da rea que se sentiam inseguros ao realizar a ortotansia temendo sanes posteriores. Consolidou-se que para garantir uma aplicao efetiva e legtima das vontades do paciente terminal necessrio que sejam elaboradas as Diretivas Antecipadas do Paciente, documento formalizado no qual a pessoa maior, capaz e em pleno gozo de suas capacidades mentais expressa de modo tcito suas vontades em relao a seu corpo. Ressalte-se, porm, que, o mdico tambm tem a faculdade de escusar-se, por motivo de conscincia, de adotar tratamento que leve a morte do paciente. Alis, no somente tratamento que leve o paciente morte, mas qualquer que seja o tratamento a ser aplicado neste. O reflexo da pesquisa e de todas as consideraes pontuadas deixa claro que ainda h muito a ser desenvolvido sobre o tema em nosso ordenamento, pois, ainda no se tem uma lei em sentido estrito que regulamente o tema, e esta, por seu turno, deve trazer o formato padro que este documento deve seguir. H de se propor, outrossim, que seja criado um registro nacional de Declaraes Prvias De Vontade para que se tenha um melhor acesso a esses documento e assim os tornar mais eficazes.

THE ORTHOTHANASIA LEGALITY OF THE PERSPECTIVE OF BRAZILIAN LAW AND LEGAL VALIDITY OF VITAL TESTAMENT

ABSTRACT This article has the scope to examine in the first instance, the lawfulness of orthothanasia the light of the Constitution of 1988, analyzing it on the optical principles such as human dignity and autonomy. Recently in Brazil, more accurate understandings about the theme has been developing and fostering the development of standards regulating the practice of orthothanasia and introducing the instrument of Advance Directives. The standards already in effect will be analyzed in particular the Resolutions No. No. 1.805/2006 and 1.995/2012, both the National Board of Medicine, the New Code of Medical Ethics. Will also address the issue of the draft of the new Brazilian Penal Code, which carries in its proposal to reform the exclusionary of unlawfulness in relation orthothanasia. In the second instance will be addressed aspects related to legal instrument known as Advance Directives Patient or also Prior Declaration of Will and Living Will. This instrument is intended to ensure compliance with the wishes of the person when, somehow, it is not able to express them, using in particular the principle of freedom of choice. Thus, the patient may have in advance about what treatments you want or not submitted. KEYWORDS: Orthothanasia - Human Dignity - Prior Declaration of Will - Autonomy.

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