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Dra.

Irma Alfonso de Bogarn


IlDERECHO DE LA NIEZ
.
Y LA ADOLESCENCIA
Enfoque procesal"
Asuncin - Paraguay, 200S
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"DERECHO DE LA NIEZ
YLA ADOLESCENCIA.
Enfoque procesal"
Dra.lrma Alfonso de Bogarn
"DERECHO DE LA NIEZ
YLA ADOLESCENCIA.
Enfoque procesal"
Asuncin, Paraguay 2005
4
Queda hecho el depsito que establece la Ley bajo el N6.243/4.
Prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra, por cualquier
medio de impresin. Ley 1328/98.
Dra. Irma Alfonso de Bogarin
Diseo: Comunicacin Visual
Impresin: Editora Litocolor
Ala venerada memoria de mis padres.
5
ndice General
Presentacin --- ---- ----- -- --------------- ------------------- ----- ----- - 13
r l l l ~ l ----------------------------------------------------------------- 17
lntrllduccin ----- ------ ------- --------- ----- -------- ----- ------- ---- --- 21
CAPiTuLo l. lAjURISDICCINESPECIAIJ7ADA
Introduccin ---------------------------------------------------------------- 31
1. Origen y fundamentacin ------------------------------------------- 31
2. La Doctrina de la Proteccin Integral--------------------------- 33
CAPTULO 11. DEL PROCEDIMIENTO ENlAjURISDICCIN 71
DE lA NIEZ Y lAADOLESCENCIA ----------------------------------- 39
1. Carcter del procedimiento ---------------------------------------- 39
2. Principios procesales -------------------------------------------------- 43
2.1 Principio de gratuidad -------------------------------------- 43
2.2 Principio de concentracin ----------------------------------- 44
2.3 Principio de inmediacin ---------------------------------------- 44
2.4 Principio de bilateralidad ------------------------------------- 46
2.5 Principio judicial y legal-------------------------------------- 47
2.6 Principio de reformabilidad de la resolucin -------------- 50
3. Elementos del proceso -------------------------------------------- 51
3.1 Partes en el procedimiento ----------------------------------- 51
8
3.2 Competencia territorial 52
3.3 Improcedencia de la recusacin sin causa 58
3.4 De las notificaciones 59
3.5 Actuaciones que comprometen intereses del nio - 59
CAPITULO lII. Estructtlra del proceso 63
1. Consideraciones previas ----63
2. Substanciacin del proceso general ---- -- 64
2.1 Presentacin de la demanda y de los documentos --64
2.2 Contestacin de la demanda .- - -.- 67
2.3 Audiencia conciliatoria - ..-.--...... -- 68
2.4 Apertura de la causa a prueba - - ----- 70
2.5 Declaracin de puro derecho - - -.---.-- 72
2.6 Medidas cautelares de proteccin -------72
2.7 Nmero de testigos -74
2.8 Diligenciamiento de las pruebas - -.-- 75
2.9 La sentencia, interposicin del recurso de apelacin 77
3. Procedimiento en segunda instancia -79
CAPlrULO Iv. LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES 81
1. La asistencia alimenticia. Consideraciones previas 83
1.2 Estructura. Elementos 89
1.2.1 Competencia 94
1.2.2 Legitimacin - - - 95
1.2.3 Extremos a justificar - - 97
1.3 Cuestiones procedimentales - - - - 99
1.3.1 Presentacin de la demanda ..-.- - ---.- 99
1.3.2 De la citacin al alimentante - --.-.-.. 99
1.3.3 Intervencin del alimentante -- -.--- - 100
1.3.4 Audiencia...- .....- ..--....- ....- - ...---. 101
1.3.5 Sustanciacin de la prueba -............... -- 102
1.3.6 Nmero de testigos --.---..-.-. 102
124
1.3.7 Presuncin de ingresos del alimentante -------- 103
1.3.8 Cuanta de los alimentos --- ---------- 104
1.3.9 Percepcin -- ---- 104
1.3.10 Retericin de hasta el 50% de los
ingresos del demandado - 105
1.3.11 Incremento automtico -- 106
1.3.12 Medidas cautelares de proteccin --------- 107
1.3.13 Finalidad de los alimentos provsoros ------ 108
1.3.14 Determinacin -------------- -- 108
1.3.15 Sentencia ---------------------------------- 109
1.3.16 Efecto retroactivo de la prestacin ---- 109
1.3.17 Costas ---- -- 110
1.3.18 Recursos 111
1.3.19 Costas. Forma de concesin de recurso 112
1.3.20 Carcter de crditos privilegiados 112
1.4 Ofrecimiento de asistencia alimenticia 113
1.4.1 Tramitacin 113
1.4.2 Audiencia de pruebas---- - 114
1.4.3 Sentencia --- 114
1.5 Disminucin o cesacin de la cuota: Va Procesal -- 114
1.6 Asistencia alimentaria en filiacin ------------------ 115
1.7 Asignacin familiar-------------------------- 117
2. El maltrato infantil. Causas y consecuencias -------- 118
2.1 Del procedimiento para la atencin del maltrato --- 122
3. Procedimiento destinado a la autorizacin para viajar y
contraer matrimonio: Supuestos previstos ----
4. Procedimiento para la restitucin de
nios y adolescentes ------------- 126
4.1 Convivencia y relacionamiento 126
4.2 Principales caractersticas 127
4.3 Modalidades 128
4.4 Restitucin, aspectos procedimentales ------- 129
4.4.1 Prueba -- --- 131
9
10
4.4.2 Recurso -------------------------------------------------- 132
5. Adopcin ----------------------------------------------------- 132
5.1 Conceptualizacin ----------------------------------- 132
5.2 Antecedentes histricos ------------------------------- 133
5.3 Evolucin en el derecho interno --------------------- 134
5.4 Naturaleza jurdica ----------- 135
5.5 Filiacin adoptiva ----------------:------- 136
5.6 Derecho a ser criado por su familia biolgica,
derecho a la identidad --- --- 137
5.7 Subsidiariedad de la adopcin internacional----- 137
5.8 Sujetos 138
5.9 Cuestiones procedimentales ----- 142
5.9.1 Declaracin de estado de adopcin -------- 142
5.9.1.1 Mantenimiento del vnculo, padre y/o
familiar conocido ------------------------------- 143
5.9.1.2 Declaracin de estado de adopcin en los
casos de padres desconocidos y/o padres
conocidos pero con paradero desconocido - 146
5.9.2 Juicios de adopcin ------------------------------------- 147
5.10 Adopcin Internacional------------------------------------- 155
5.10.1 Definicin---------------------------------------------- 155
5.10.2 Presupuestos --------------------------------------------- 157
6. Filiacin --------------------------------------------------- 158
6.1 Acepcin etimolgica y jurdica -------------------------- 158
6.2 Antecedentes, evolucin histrica y actualidad ---- 159
6.3 Derecho a la identidad biolgica ------------ 162
6.4 Derecho atener padres, conocerlos y
ser reconocidos --------------- 166
6.5 Reconocimiento voluntario y judicial------------ 169
6.6 Accin de reconocimiento, contestacin y
desconocimiento de la filiacin 171
6.7 La Prueba en los procesos de filiacin 174
6.7.1 Prueba pericial de sangre 175
6.7.2 El nexo biolgico y la posesin de estado ---------- 180
6.8 Responsabilidad emergente ------------------------------- 180
6.9 Exoneracin del pago de los estudios cientficos ------ 181
7. Los avances cientficos -------------------------------- 184
7.1 Las tcncas de reproduccin asistida --------------- 184
7.2 Los derechos reproductivos ------------------------ 185
7.3 En la bsqueda de una respuesta-------------------------- 188
7.4 Problemtica de la maternidad subrogada -------------- 191
7.5 Derecho a la vida y al desarrollo integral----------------- 195
BIBLlOGRAFfA -- --------------------------------------- --------- ------ 197
JlIi1JlOll ----------------------------------------------------------------;1111
11
Presentacin
Uno de los logros ms importantes a favor de la niez, ha sig-
nificado la aprobacin de la Convencin Internacional sobre los De-
rechos del Nio, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el
20 de noviembre de 1989, reconociendo que la humanidad debe
dar al nio lo mejor de si misma.
A partir de la mencionada aprobacin se ha generado radica-
les cambios en los paradigmas vigentes en los instrumentos jurdi-
cos, sobre todo, reconociendo la importancia de la cooperacin in-
ternacional para el mejoramiento de las condiciones de vida de los
nios en todos los pases, en particular en aquellos en desarrollo.
El Paraguay ratific por Ley 57/90, su compromiso de adecuar
estructuralmente la legislacin vigente a los principios y orientacio- I
13
nes de la Convencin Internacional.
Para ello, fue sancionada la Ley N1680 Cdigo de la Niez y
de la Adolescencia el 30 de mayo de 2001, la cual fue puesta en
vigencia el 1 de diciembre del mismo ao.
Este enfoque innovador se constituy en un verdadero desafio
para todos los que con sentido de compromiso estamos bregando
cotidianamente por un mundo mejor para los nios. Fundamental y
personalmente, he decidido investigar los procedimientos regula-
dos en el fuero de la niez y ia adolescencia, poniendo el acento de
mi trabajo en todo lo referente al tema de las acciones de filiacin.
Desde un principio, he tomado conciencia de la grave respon-
sabilidad que involucra esta determinacin, por cuanto, al tratarse
14
de un nuevo enfoque y con pocos materiales de consulta podra ex-
ponerme a errores o equvocos de carcter interpretativo que de nin-
gn modo est en mi nimo cometerlos, sino, mas bien, mi deseo es
aportar ms claridad en el trascendente tema, y creo que el profun-
do afecto y el sentido de responsabilidad puestos en el trabajo su-
peraran con creces las posibles deficiencias, que espero sean mni-
mas y salvables.
En mi propuesta parto de la perspectiva histrica que marca el
origen y la fundamentacin de lajurisdiccin especializada. Prosigo lue-
go, con el anlisis de los contenidos del nuevo paradigma jurdico y
finalmente, centralizo el estudio en las importantes cuestiones
procedimentales.
La tarea me ha resultado cautivante por la riqueza y variedad
de la problemtica presentada en los contenidos analizados. En al-
gunos casos, el operador tendr que suplir los vacos e imperfeccio-
nes con los mtodos de integracin del derecho; en tanto que en
otros casos, la parquedad de la norma exigir una verdadera inge-
niera jurdica para llegar a su correcta aplicacin.
Por mi parte, he sondeado las ms prestigiosas doctrinas y ju-
risprudencias nacionales y extranjeras, buscando con la hermenu-
tica las mejores respuestas a cada eje temtico.
La tarea ha sido ardua, pero valiosa, ya que al estar en contacto a
travs de sus obras con importantes juristas, filsofos y personas doc-
tas en el tema, me he enriquecido enormemente. Por todo ello he tra-
tado de volcar en esta obra las valiosas experiencias y los conocimien-
tos adquiridos, y as compartirlos con los lectores de este libro.
Debo expresar mi gratitud a todos los que aportaron para la
Construccin de este trabajo
Al Prof. Dr. Juan Carlos e n d o n ~ a el maestro, por su apoyo
profesional en momentos difciles y por su permanente disposicin
al dilogo que ha aportado claridad y sabidura a mi pensamiento.
A don Cecilio y doa Mercedes, mis amados padres, quienes
desde la sublime dimensin en que estn, comparten mi alegra por
la culminacin de esta obra. Los tendr siempre como guas lumino-
sos de todos mis actos.
Menciono el apoyo constante de Arnaldo, mi esposo y compa-
ero, que comparte mis preocupaciones y mi lucha en el campo del
derecho del nio, amen de ensearme que la vida es bella.
A mis hijos: Liliana Mercedes, Ral Arnaldo y Jorge Luis, a quie-
nes he restado dedicacin en numerosos momentos. Gracias por la
comprensin y el sentido de solidaridad.
Es mi mejor deseo de que esta modesta obra que concentra
toda una experiencia de vida, y fue hecha con sensibilidad y espritu
de compromiso se convierta en una herramienta ms, en la bsque-
da de las nuevas vas para llegar a una sociedad ms justa y humana
en la que se aseguran los derechos bsicos, econmicos, sociales y
culturales de la niez.
Dra. Irma Alfonso de Bogarn
Prlogo
En un tiempo menor al que dura una generacin, la legislacin
positiva paraguaya sufri transformaciones radicales, de la mayor
relevancia. Lo que oblig, y sigue obligando, a un estudio esforzado
de la misma, especialmente por parte de los profesionales del dere-
cho. Cambi el Cdigo Civil, cambi el Cdigo Procesal Civil, cambi
la Constitucin Nacional, cambi ei Cdigo Penal, cambi el Cdigo
Procesal Penal y fueron dictadas leyes de mucha envergadura, como
el Cdigo del Menor, la Ley de Quiebras, la Ley del Comerciante, la
Ley de Adopciones, etc., para citar slo algunas. Pocas veces se da
en la historia del derecho una reforma tan importante en tan poco
tiempo, que casi se acerca a una infiacin legislativa, y que, por eso I
mismo, requiere un superior esfuerzo para su asimilacin y manejo. 17
Entre esas leyes tan importantes que fueron incorporadas al
ordenamiento jurdico nacional se encuentra, sin lugar a dudas, el
Cdigo de la Nez y la Adolescencia, cuyo examen, desde el punto
de vista procesal, es la matera de este libro. Se trata de la Ley N"
1680 dei ao 2001, que, a pesar de ser relativamente nueva, ya ha
sido encomiablemente objeto de la preocupacin de numerosas
comentaristas, que se han ocupado de l desde distintos ngulos;
as por ejemplo Lourdes Barboza, Teresa Martnez, Alicia Mingo Bo-
gado, Rosa Mara Ortz, Marta Bentez, Pilar Callizo, Alicia Pucheta de
Correa y, desde luego, Irma Alfonso de Bogarn, autora de este libro,
amn de otros muchos ensayos. Ntese la preocupacin dominante
de las juristas respecto de la materia y lo plausible de su inters. Con
esta plyade estamos en deuda todos los que nos dedicamos al de-
18
recho, y, ahora, especialmente, con Irma Alfonso de Bogarn, que nos
brinda un amplio estudio procesal de la mayor importancia.
Estimo pertinente aludir al currculo de la autora, siquiera bre-
vemente, porque el mismo avala de modo incuestionable la calidad
de su obra. Es francamente extraordinario y servira para honrar a
cualquier jurista; en realidad, a cualquier ser humano. Profesora de
Educacin Primaria, con mencin de honor; Abogada y Escribana
Pblica -recibida con honores-; Doctora en Ciencias Jurdicas con
calificacin Summa Cum Laude; Master en Derecho Penal y meno-
res de edad, otorgado por CESEJ (Espaa); Especialista en Derecho
de Familia, con calificacin sobresaliente, por la Facultad de Cien-
cias Jurdicas y Sociales de la Universidad del Litoral de Santa Fe (Ar-
gentina); Pos Grado en Didctica Universitaria por el Rectorado de la
Universidad Nacional de Asuncin; Pos Grado en Derecho Civil por
la Universidad de Salamanca (Espaa), con la ms alta calificacin;
Profesora de Educacin Primaria, Vicedirectora de Escuela hasta 1992;
Catedrtica de Instruccin Jurdica del Curso Probatorio de Ingreso
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNA; Profesora
Asistente, por concurso, de Derecho de la Niez y la Adolescencia,
de la carrera de Notariado de la Facultad de Derecho y Ciencias So-
ciales. U.N.A.; Profesora del Mdulo Derecho de la Niez y la Adoles-
cencia de la Escuela Judicial Paraguaya, dependiente del Consejo de
la Magistratura.
Profesora Asistente, por concurso, de Derecho Romano I de la Fa-
cultad de Derecho y Ciencias Sociales. U.N.A.
A lo anterior hay que sumar la excepcional carrera judicial de la
doctora Irma Alfonso de Bogarin, que comenz desde el ms humil-
de escaln en 1973, con su designacin como dactilgrafa del Juz-
gado de Primera Instancia en lo Laboral, para ser promovida des-
pus como Secretaria de la Defensora General de Menores e Inca-
paces, y luego designada Agente Fiscal en lo Civil y Comercial; para
ascender enseguida al cargo de Jueza de Paz Letrada, y ocupar al
ao la funcin de Sndico de Quiebras, desde la cual fue promovida
antes de dos aos a la magistratura de Jueza de Primera Instancia en
lo Tutelar del Menor, para ser confirmada en el ao 2002 como titu-
lar del Juzgado de Primera Instancia de la Niez y la Adolescencia.
En una brillante culminacin de su carrera, ese mismo ao fue desig-
nada Miembro del Tribunal de Apelacin Penal de la Adolescencia
de la Capital, que es funcin que ejerce hasta el presente.
Es importante sealar que en el ao 2002 se la desafect ex-
presamente de sus funciones de magistrada por el plazo de seis
meses, a los efectos de abocarse a tiempo completo precisamente a
la organizacin de la implementacin del Cdigo de la Niez y la
Adolescencia; el estudio de uno de cuyos aspectos principales es el
objeto de este libro, tal como lo indica su ttulo: Derecho de la Ni-
ez y la Adolescencia. Enfoque Procesab>. Su intervencin en con-
gresos, seminarios y cursos jurdicos sobrepasa el nmero de cien,
ya sea como disertante, expositora, panelista, participante u obser-
vadora. Tiene numerosas monografias publicadas, todas relativas al
rea extremadamente sensible del derecho de familia, del nio y la
adolescencia. En realidad, hablar de la doctora Irma Alfonso de
Bogarin, es hablar de una cifra mayor en el derecho paraguayo.
La obra que ahora nos ofrece est muy bien escrita, en un esti-
lo sobrio, preciso, rigurosamente tcnico y agradablemente fluido,
como deben ser las mejores obras juridicas. Se la lee fcilmente y
con satisfaccin. Lo cual vale sobre todo para los procesalistas, ya
que de materia procesal se trata. La obra, adems, acepta plenamente
la regla de la jurisdiccin especializada y el principio rector del Cdi- I
go que comenta, inspirado en el Cdigo Procesal Civil italiano y enun- 19
ciado en la Exposicin de Motivos de ste: la adaptacin dei proce-
dimiento a la naturaleza de la causa. Asimismo, hace adhesin al ca-
rcter sumario del procedimiento y a los principios de gratuidad, de
concentracin, inmediacin y bilateralidad, que la autora explica muy
claramente y se hallan consagrados en forma expresa por el Cdigo.
Adems de dar cuenta del carcter del procedimiento en la ju-
risdiccin de la niez y la adolescencia y de la estructura del proceso
en esta jurisdiccin, dedica capitulo propio a los procedimientos es-
peciales, que son pormenorizadamente tratados, con plausible sen-
tido didctico. Concluye el libro dedicando epgrafes especiales a
temas sumamente peraltados, como ser las tcnicas de reproduc-
20
cin asistida, los derechos reproductivos, la problemtica de ia ma-
ternidad subrogada y el derecho a la vida y al desarrollo integral.
Con toda seguridad el presente libro ingresar por derecho
propio a la mejor literatura jurdica paraguaya, tanto por su calidad
terica como tambin por su gran utilidad prctica.
Juan Carlos e n d o n ~
Introduccin
Los tribunales especializados se identifican, fundamentalmen-
te, por su carcter proteccional y educador.
En nuestro ordenamiento esta especialidad se encuentra
positivizada en la actualidad en el Cdigo de la Niez y la Adoles-
cencia (Ley 1.680/01), que "(...) establece y regula los derechos, ga-
rantas y deberes del nio y adolescente, conforme alo dispuesto en
la Constitucin Nacional. la Convencin sobre los Derechos del Nio,
los instrumentos internacionales sobre la proteccin de los derechos
humanos aprobados y ratificados por el Paraguay, y las leyes" (art-
culo 1, Cdigo de la Niez y la Adolescencia).
El citado cuerpo legal establece en el Libro IV la denominada I
21
"jurisdiccin especializada" -primera y segunda instancia-, integra-
da por "la Corte Suprema de Justicia, y los Tribunales, Juzgados y la
Defensora especializados creados por esta ley, as como sus auxilia-
res, que entendern en todas las cuestiones que se relacionen con
los derechos del nio y del adolescente. A tal efecto, en cada cir-
cunscripcn judicial se crearn tribunales y juzgados especializados
y sus correspondientes Defensoras" (artculo 158).
La Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989 luego de diez aos de intenso trabajo por parte de la comuni-
dad internacional. constituye para los pueblos y gobiernos del mun-
do un reto jurdico - social de relevancia universal por cuanto com-
prende un tratado internacional de derechos humanos que cambia ra-
22
dicalmente el rumbo doctrinario seguido por las legislaciones respecto
a la niez y la adolescencia.
La doctrina de la proteccin integral tiene su fundamento en
los principios universales de dignidad, equidad y justicia social, y
cuenta con los principios particulares de no discriminacin, priori-
dad del inters superior del nio, efectividad de sus derechos, auto-
nomia progresiva, solidaridad y participacin.
Es, en definitiva, el conjunto de acciones, politicas, planes y pro-
gramas que con prioridad absoluta se dictan y ejecutan desde el Es-
tado con la firme participacin y solidaridad de la familia y la socie-
dad para garantizar que todos los nios y nias gocen de manera
efectiva y sin discriminacin de los derechos humanos.
Partiendo del principio de que nadie puede hacer justicia por
mano propia, y agotados los medios amigables de solucin, todo
habitante de la Nacin puede recurrir ala proteccin del Estado, que
acta por medio de rganos en los cuales ha delegado su funcin
jurisdiccional.
Constituye ste un derecho fundamental de raigambre consti-
tucional, proclamado de la siguiente manera: "nadie podr hacer
justicia por s mismo ni reclamar sus derechos con violencia (..,)" (ar-
tculo 15, Constitucin Nacional), y "(. .. ) la defensa en juicio de las
personas y de sus derechos es inviolable. Toda persona tiene dere-
cho aser juzgada por tribunales yjueces competentes, independien-
tes e imparciales" (articulo 16, Constitucin Nacional).
El derecho de acceso a la justicia se instrumenta generalmente
a travs de la interposicin de una demanda, asi es el modo normal
de ejercicio de la accin que culmina cuando la sentencia dictada
por el juez adquiere autoridad de cosa juzgada.
En el fuero especializado de la niez y la adolescencia se ha
consagrado un proceso de tipo sumario, del cual sobresalen los prin-
cipios de concentraci6n, inmediaci6n ybilateralidad para la eficacia
de la tutela juridica.
El carcter sumario del procedimiento previsto en el Cdigo de la
Niez y la Adolescencia implica adoptar un juicio en el cual se abrevian
trmites y plazos,
Es dable destacar que el factor tiempo adquiere en este fuero
mayor relevancia que en otros debido a que nios, nias y adoles-
centes son sujetos vulnerables, cuyas demandas seguramente ha-
brn de estar vinculadas a necesidades insatisfechas qtllO impiden el
desarrollo pleno de sus potencialidades.
El carcter sumario denota la preocupacin del legislador en la
simplificacin de los procesos, sin menoscabar el correcto debate
de la causa ni desconocer el principio de bilateralidad, con miras de
concretar el derecho del nio y de la nia en el ms breve plazo y
con el mnimo de erogaciones de todo gnero.
Las siguientes son aplicaciones de este carcter:
trmites abreviados y plazos cortos;
simplificacin de los actos procesales;
limitacin de las excepciones;
supresin tcita de vistas y traslados propios del procedimien-
to ordinario;
limitacin de las pruebas;
limitacin de los alegatos;
reduccin de los recursos;
limitacin de resoluciones que deben notificarse personal-
mente o por cdula.
Del plexo normativo surge que se tienen establecido bsica-
mente dos tipos de procedimiento en virtud del principio de adap-
tacin del proceso a la naturaleza de la cuestin en debate: un pro-
cedimiento general y procedimientos especiales.
Para lograr la mxima simplificaciny razonable equilibrio impues-
to por la necesidad e inters del nio, establece trmites especficos
para losjuicios de restitucin, autorizacin para viajar, filiacin, fijacin
de alimentos y maltrato. En los casos de adopcin, el procedimiento se
halla establecido en la Ley 1.136/97.
Para los dems casos est regulado un procedimiento comn
en el Libro IV, Ttulo 11, Captulo 1, artculo 170, que dispone: "las cues-
23
24
tiones que sean de la competencia del juez de la Niez y la Adoles-
cencia, pero que no tengan establecido un procedimiento especial.
se regirn por las disposiciones de este captulo, aplicndose en for-
ma subsidiaria lo previsto en el Cdigo Procesal Civil".
Resuelve as el cdigo las dificultades que pudieran presentar-
se en la prctica respecto a aquellas cuestiones que no ha previsto o
que no ha sido posible preverlas por el inconveniente que ocasiona-
r la multiplicidad de procedimientos especiales.
Por consiguiente, cuando una cuestin no tenga en el Cdigo
de la Niez y la Adolescencia un trmite determinado, debe resol-
verse en procedimiento que denomina general. cualquiera sea su
naturaleza.
Sin embargo, estamos convencidos de que es aconsejable efec-
tuar una reforma al Cdigo de la Niez y la Adolescencia en lo que a
procedimientos especiales respecta.
En efecto, el citado cuerpo legal no ha regulado, en definitiva,
la sustanciacin de los procedimientos 'especiales', a diferencia de
lo que acontece con el "procedimiento general" (artculos 171, 172,
174, 175 a 181), Ycon la ley de adopcin (con trmite propio).
En los casos de filiacin se remite al juicio sumario previsto en
el Cdigo Procesal Civil (artculo 183, CNA); en el de fijacin de ali-
mentos para el nio y la mujer grvida "(... ) el trmite se regir por el
procedimiento especial establecido en este cdigo (.. .)" (artculo 186,
CNA); en los casos de maltrato "(...) recibida la denuncia por el Juzga-
do (...), ste deber adoptar inmediatamente las medidas cautelares
de proteccin (...)" (artculo 191).
Podra considerarse un "procedimiento especial" nicamente
la substanciacin del proceso previsto para los casos de restitucin
(artculo 94).
El iter procedimental prescrito en el artculo 94 y el que a nues-
tro criterio debe ser considerado como procedimiento especial en
una futura reforma es. presentacin de la demanda o peticin (bajo
declaracin jurada de los hechos alegados, ofrecimiento de todas
las pruebas), audiencia (que deben concurrir las partes con todas
sus pruebas y testigos) y resolucin sin ms trmite. Sentencia
apelable nicamente con efecto devolutivo.
Con relacin al procedimiento dispuesto para las acciones de
filiacin, deben tenerse en consideracin las siguientes pautas:
en primer lugar, que el tema filiatorio no se encuentra regu-
lado en su aspecto de fondo en el Cdigo de la Niez y la
Adolescencia, sino que. hay que remitirse a lo dispuesto en el
Cdigo Civil.
o El Cdigo de la Niezy la Adolescencia -en lo que a filiacin
respecta- contiene slo dos artculos, referidos como 'pro-
cedimiento especial en la accin de reconocimiento, contes-
tacin o desconocimiento de la filiacin' (Libro IV, Titulo 11,
Capitulo 11).
o La redaccin del legislador no ha sido feliz, ya que tcnica-
mente el procedimiento elegido para las "acciones de reco-
nocimiento, contestacin o desconocimiento de la filiacin",
en rigor de verdad, nada tiene de "especial".
o As, dispone el artculo 183 del Cdigo de la Niez y la Ado-
lescencia: "(...) se seguirn los trmites del procedimiento
sumario previsto en el Cdigo Procesal Civil, salvo en lo rela-
tivo a la prohibicin de presentar alegatos, para lo cual se
establece un plazo de seis dias comunes". Entendemos que
no puede instituirse un 'procedimiento especial' utilizando
la puraysimple remisin a los "(...) trmites del procedimien-
to sumario previstos en el Cdigo Procesal Civil". En definiti-
va, el juez de la Niez y la Adolescencia debe -segn el arti-
culo 183 del CNA- aplicar el procedimiento sumario previsto
en el Cdigo Procesal Civil, y no uno regulado en el Cdigo
de la Niez y la Adolescencia, donde priman los principios
de bilateralidad, concentracin e inmediacin.
o No esjurfdica ni tcnicamente apropiada la parte final del art-
culo 183, que establece, en definitiva, que la diferencia entre el
procedimiento sumario previsto en el Cdigo Procesal Civil y el
"especial" del Cdigo de la Niez y la Adolescencia para los ca-
sos de filiacin consista en la presentacin de alegatos.
25
26
Los alegatos no constituyen una pieza fundamental ni esen-
cial del procedimiento, y su no presentacin no acarrea per-
juicio ni sancin al litigante que no lo presentare, salvo los
derivados de la merma que pudiera de su posicin
ocasionarse.
Por ello, reiteramos, no resulta correcta la tcnica empleada
por el artculo 183 del Cdigo de la Niezy la Adolescencia,
queen definitivay por un lado no establece unprocedimiento
especial para los casos de filiacin (nicamente se remite al
proceso sumario del Cdigo Procesal Civil) JI, por el otro, la
remisin incluye (para tomar el procedimiento en "especial'?
"la presentacin de los alegatos"cuando stos no son impres-
cindibles en el proceso.
Sin embargo, si la intencin del legislador era adoptar un r-
gimen especial en esta materia, entendemos que la aplica-
cin del procedimiento general establecido en los art{culos
174a 180del Cdigo de la Niezy la Adolescencia es la solu-
cin adecuada ya que, per se, es un "procedimiento espe-
cial" dentro del Derecho Procesal, especialidad que se basa
en los sujetos que tutela (artculo 1, CNA).
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia ha pretendido regular
"procedimientos especiales" en los casos de: restitucin, auto-
rizacin para viajar al exterior, fijacin provisoria de alimentos
para el nio y la mujer grvida, atencin del maltrato.
Esta "especialidad" del procedimiento halla su justificativo
en razones de urgencia, necesidad y humanidad que, en los
casos de filiacin, prima facie, no se visualizan.
Dispone el artculo 184 del Cdigo de la Niez y la Adoles-
cencia que "la prueba pericial de sangre de cido desoxirri-
bonucleico (ADN) u otras pruebas cientficas equivalentes
sern consideradas preferentemente. En caso de renuencia
de someterse a la misma, la oposicin debe considerarse como
presuncin de paternidad o maternidad. El Poder Judicial arbi-
trar los medios necesarios para facilitar la realizacin de dichas
pruebas y por acordada reglamentar este articulo".
El sistema merece dos observaciones:
el primer prrafo del artculo 184 del CNA contiene un man-
dato esencialmente procedimental, atribuyendo a la prueba
cientifica una valoracin preferente. Por razones de tcnica
jurdica, estimamos que hubiese sido conveniente que tal dis-
posicin integre -adems- el plexo normatvo de la prueba
pericial del Cdigo Procesal Civil, con aplicacin exclusiva a
los casos filiatorios. La inclusin propuesta favorece tambin
a aquellas personas que, sin ser nios o adolescentes, pro-
mueven las acciones filiatorias;
la consecuencia legal dispuesta en el supuesto de renuencia
al sometimiento de la prueba pericial hematolgica, de pre-
sumir la paternidad o maternidad, debera integrartambin el
Cdigo Civil por las mismas razones que las invocadas prece-
dentemente;
la ltima parte del artculo 184 del CNA: "(...) el Poder Judicial
arbitrar los medios necesarios para facilitar la realizacin de
dichas pruebas y por acordada reglamentar este artculo";
por Ley 1.914/2002 se exonera del pago de los estudios cien-
tficos en los casos previstos en su artculo 1, que ordena: "en
los procesos de filiacin la Corte Suprema de Justicia tomar
a su cargo el costo total de los estudios de histocompatibili-
dad y la de inmunogentica, cuando su realizacin fuere in- 27
dispensable par el resultado del juicio, hayan sido ordena-
dos judicialmente y el obligado al pago acte con beneficio
para litigar sin gastos";
interpretamos que es incorrecta la norma, por cuanto "(...) la
prueba hematolgica se realiza durante la etapa probatoria, y
hasta entonces no puede hablarse de "obligado al pago (...)";
interpretamos que la mejor solucin sera que el juez de la
Niez y la Adolescencia dicte como medida de mejor pro-
veer el despacho de las pruebas que estimen pertinente
(ejemplos: informes socio ambientales, econmicos, etc) para
demostrar la indigencia de quien, por un lado, no se niega a
su realizacin, pero argumenta no poseer medios econmi-
cos para solventar la pericia;
28
si se demuestra la indigencia, la Corte Suprema de Justicia
afrontar los gastos, los que previamente deberan ser com-
pensados por los interesados con trabajo comunitario;
una futura reforma debiera adems prohibir las prcticas de ma-
ternidad subrogada yexpresamente los contratos que celebren
a tales fines por ser de contenido inmoral y contrario a la natu-
raleza ya las buenas costumbres, yregular sobre las nuevas tc-
nicas de reproduccin asistida en tanto y en cuanto respeten
cabalmente la integridad y dignidad de la vida humana.
Como conclusin final, propiciamos que para las acciones de
reconocimiento, contestacin o desconocimiento de la filiacin de
un nio o adolescente, debe aplicarse el procedimiento general es-
tablecido en el artculo 167 y subsiguientes del Cdigo de la Niez y
la Adolescencia, y las previsiones del artculo 184 en sus primeros
dos prrafos. En caso de que la parte demandada argumente no
poseer medios econmicos para la realizacin de la prueba
hematolgica, se despacharn en primer lugar "medidas de mejor
proveer" tendientes a demostrar la verdadera indigencia alegada.
Si se comprobare la indigencia, la Corte Suprema de Justicia asu-
mir los costos, los que debern ser compensados previamente con
trabajo comunitario. En caso de negarseastos, ser declarado renuente
y se le aplicar el apercibimiento del artculo 184, segunda parte.

CAPITULO 1:
La jurisdiccin
especializada.
Introduccin

CAPITULO 1:
La jurisdiccin especializada.
Introduccin
1. ORIGEN YFUNDAMENTACIN
El nacimiento de los tribunales de menores tuvo su causa en la
elemental diferenciacin biolgica de la edad cronolgica.
El establecimiento de estos organismos jurisdiccionales no co-
incidi con la especializacin operada en los restantes servicios que
actan en la iltencin infanto - juvenil.
En efecto, en una primera etapa la especializacin tom cuerpo
exclusivamente en el mbito de los establecimientos penitenciarios.
Ello obedece a la reconocida evidencia de los graves perjuicios
sufridos por los menores recluidos en crceles comunes, pues la con- 1
vivencia con delincuentes adultos reincidentes y habituales provo- 31
ca inexorablemente la distorsin de su personalidad.
Recin con la disposicin del S.s. Clemente XI, el14 de noviembre
de 1703, en el "Ospizio di San Michelle a Ripa", se traza el hito que mar-
c un cambio ideolgico en la materia, pues aquel establecimiento que-
d convertido en una institucin destinada a menores de 20 aos que
hubieren delinquido y, adems, con la finalidad de servir de internado
para menores desobedientes con sus padres o tutores que demostra-
sen malos principios o psima inclinacin al vicio.
En los Estados Unidos de Amrica, la preocupacin por los es-
tablecimientos especializados destinados a menores se materializ
con la edificacin de la "Casa de refugio para adolescentes", en Nue-
va York, en el ao 1825.
32
La preocupacin social se dirigi exclusivamente hacia [as ins-
tituciones penitenciarias.
Si bien ello import el primer signo de inquietud del Estado, se
vincul nicamente a la ltima etapa del manejo de un caso, pues
nada se hizo para que el arresto y el juicio estuvieran al unsono con
los esfuerzos en pro de la rehabilitacin.
Hacia el ao 1899 se cre un tribunal de menores en el Conda-
do Cook (de IIlinois) con competencia especializada en temas
atinentes a la minoridad.
La jurisdiccin -entendida segn la clsica acepcin de potes-
tad o facultad otorgada a los jueces y tribunales para administrar
justicia- encontr as una determinacin singular,
Objetivamente, esto implica una competencia ms, pero ase-
gura a los Estados que adoptaron el fuero especializado "una premi-
sa bsica de la obligacin estatal, como es la de administrar justicia
por los organismos naturalmente llamados a hacerlo, en cada caso"'.
Estos tribunales se identifican, fundamentalmente, por su ca-
rcter proteccional y de resocializacin.
En nuestro ordenamiento, esta especialidad se encuentra
positivizada en la actualidad en el CNA (ley 1.680/01), que "(...) esta-
blece y regula los derechos, garantas y deberes del nio y adoles-
cente, conforme a lo dispuesto en la Constitucin Nacional, la Con-
vencin sobre los Derechos del Nio, [os instrumentos internacio-
nales sobre la proteccin de los derechos humanos aprobados y ra-
tificados por el Paraguay, y las leyes" (artculo 1, CNA).
El citado cuerpo legal establece en el Libro IV la denominada
"jurisdiccin especializada" -primera y segunda instancia-, integra-
da por "la Corte Suprema de Justicia, los tribunales, juzgados y la
defensora especializados creados por esta ley, as como sus auxilia-
res, que entendern en todas las cuestiones que se relacionen con
los derechos del nio y del adolescente. A tal efecto, en cada cir-
I O'ANTONIO, Daniel Hugo. -El menor ante el delito. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1978, pagina
138.
cunscripcin judicial se crearn tribunales yjuzgados especializados
y sus correspondientes defensoras" (artculo 158).
2. LA DOCfRINA DE LA PROTECCIN INTEGRAL
Para dar una aproximacin a la nocin de proteccin integral a
nios yadolescentes, es menester previamente referirnos brevemen-
te a la doctrina de la situacin irregular.
"La doctrina de la situacin irregular es la doctrina de las dos
nieces y de las dos adolescencias. (. .. ) no se dirige a todos los ni-
os, pero s a una parte de los nios, que son los nios carentes, los
nios abandonados, los nios inadaptados, los nios infractores.
Tampoco trata de todos los derechos; solamente de la proteccin y
de la vigilancia. La proteccin para los carentes y los abandonados, y
la vigiancia y la represin para los inadaptados y los infractores. En-
tonces, solamente estos nios son objeto de los cdigos de meno-
( )
'" res ... .
La dscrimnacin es su fundamento principal, pues divide pro-
fundamente a la infancia en categoras sociales:
los nios, aquellos que tienen satisfechas sus necesidades y
derechos, los que no tienen problemas y carencias sociales,
es decir, los que pertenecen a las categoras sociales privile-
giadas; y
los menores, que son aquellos excluidos de la justicia social y
del cumplimento de los ms elementales derechos huma-
nos, es decir, los que estn excluidos de derechos como la
educacin, la salud y asistencia mdica y social, la familia,
entre otros.
La situacin irregular declara la incapacidad de los carenciados
sociales elaborando un inventario de situaciones de hecho sociales
posibles.
As encontramos:
1
2 GOMES DA COSTA, ANTONIO Carlos. "Futuro de las polfticas pblicas para la infancia en
Amrica latina". IV Seminario Latinoamericano sobre Niezy Adolescencia, oetubrede 1995.
33
34
abandonados material y moralmente: son aquellos que no
tienen habitacin cierta, que no tienen escuela, que no reci-
ben el afecto espiritual de sus padres, y cualesquiera otras
carencias; y
los que se encuentran en situacin de peligro:son nios cuya
salud fsica, moral o sicolgica est en riesgo. Quedan com-
prendidos aquellos que por una conducta de terceros, de la
sociedad o por cualquier otra circunstancia renen condicio-
nes de peligro, tanto para ellos como para la sociedad.
En los procedimientos judiciales, el derecho a un proceso con-
tradictorio est absolutamente vetado para los sostenedores de la
doctrina de la situacin irregular, atal punto que los que se encuen-
tran involucrados en un acto delictivo, sern consderados prima facie
como culpables, mientras que al sistema para adolescentes
infractores se lo denomin "justicia correccional".
Por ello, tanto en el caso de los menores en situacin de abando-
no como en los de peligro y en el tratamiento de los infractores, la figu-
ra de la institucionalizacin era el medio privilegiado de solucin de los
conflictos.
Todas las legislaciones de menores producidas en la primera
mitad del siglo XX adoptaron esta tesitura, y dieron relevante im-
portancia a la medida de privacin de libertad, desde la fase de ini-
ciacin o apertura de los respectivos procesos hasta su final deci-
sin o sentencia.
La Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989, luego de 10 aos de intenso trabajo por parte de la comuni-
dad internacional, constituye para los pueblos y gobiernos del mun-
do un reto juridico - social de relevancia universal, por cuanto com-
prende un tratado internacional de derechos humanos, que cambia
radicalmente el rumbo doctrinario seguido por las legislaciones respecto
a la niez y la adolescencia.
Treinta aos antes de su promulgacin, el 20 de noviembre de
1959, se proclam la Declaracin sobre los Derechos del Nio, que no
bast para hacer cesar el tratamiento segregacionista de la infancia
como efecto de la aplicacin de la normativa de la situacin irregular.
Se hace esta afirmacin con la intencin de no dejar duda al-
guna sobre la importancia de la proclamacin de un instrumento de
imperativo cumplimiento como la Convencin sobre los Derechos
del Nio.
Existen otros instrumentos que, aunque no sean de obligato-
rio cumplimiento (por su carcter de resoluciones de Naciones Uni-
das), configuran antecedentes de la propia convencin. Entre ellos
encontramos la Declaracin sobre la Proteccin de la Mujery el Nio en
Estados de Emergencia o de Conflicto Armado (1974), las Reglas de
las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores-
o Reglas de Beijing- (1985), y la Declaracin sobre Principios Socia-
les y Jurdicos relativos a la Proteccin y el Bienestar de los Nos con
particular referencia a la Adopcin y a la Colocacin en los Hogares
de Guarda (1986).
La proteccin integral tiene su fundamento en los principios uni-
versales de dignidad, equidad y justicia social, con los principios parti-
culares de no discriminacin, prioridad absoluta, inters superior del
nio, solidaridad y participacin.
Es, en definitiva, el conjunto de acciones, polticas, planes y pro-
gramas que con prioridad absoluta se dictan y ejecutan desde el Esta-
do, con la firme participacin y solidaridad de la familia y la sociedad
para garantizar que todos los nios y nias gocen de manera efectiva y
sin discriminacin de los derechos humanos.
Los siguientes constituyen principios bsicos para la proteccin
integral en derechos humanos a nios, nias y adolescentes:
igualdad o no discriminacin - artculo 2 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio: "Los Estados partes respetarn
los derechos enunciados en la presente convencin yasegu-
rarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sn
distincin alguna, independientemente de la raza, el color,
el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra n-
dole, el origen nacional, tnico o social, la posicin econmi-
35
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36
ca, los impedimentos flsicos, el nacimiento o cualquier otra
condicin del nio, de sus padres o representantes legales";
inters superior- articulo 3 de la Convencin sobre los Dere-
chos del Nio: "En todas las medidas concernientes a los ni-
os que tomen las Instituciones pblicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrati-
vas o los rganos legislativos, una consideracin primordial
a que se atender ser el inters superior del nio";
la efectividady prioridadabsoluta- articulo 4 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio: "los Estados Partes adoptarn to-
das las medidas administrativas, legislativas yde otra ndole para
dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente con-
vencin" (principio de efectividad). "(...) En lo que respecta a los
derechos econmicos, sociales y culturales, los Estados Partes
adoptarn esas medidas hasta el mximode los recursos de que
dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la co-
operacin internacional" (principio de prioridad absoluta);
la participacin solidaria o principio de solidaridad: el Esta-
do, la familia y la comunidad conforman la trilogla sobre la
cual descansa la responsabilidad en el ejercicio y goce efec-
tivo de los derechos humanos de la infancia. El articulo 5 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio establece: "los
Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos
y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de
la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la
costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas le-
galmente del nio, de impartirle, en consonancia con sus facul-
tades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejer-
za los derechos reconocidos en la presente convencin".
CAPTIJLO II
Del procedimiento
en la jurisdiccin
de la niez
y la adolescencia
CAPTIJLO n
Del procedimiento
en la jurisdiccin
de la niez
y la adolescencia
1. cARCTER DEL PROCEDIMIENTO
Partiendo del principio de que nadie puede hacer justicia por
mano propia y agotados los medios no adversariales de solucin,
todo habitante de la nacin puede recurrir a la proteccin del Esta-
do, que acta por medio de rganos en los cuales ha delegado su
funcin jurisdiccional.
El ordenamiento jurdico establece una serie de actos, llamado
procedimiento:"(...) el conjunto de formalidades aque deben some-
terse el juez y las partes en la tramitacin del proceso, e indica la
idea de una marcha a seguir (proceder, avanzar) y, en efecto, supo-
ne una serie de actos cuyo conjunto forma la instancia o proceso, en I
el que el actor formula sus pretensiones, el demandado opone sus 39
defensas, ambos ofrecen sus pruebas y el juez dicta la sentencia"',
en otras palabras, lo que la doctrina moderna llama "proceso""
En el fuero especializado de la niez y la adolescencia, el proce-
so -medio a travs del cual se canalizan las pretensiones- no puede
prolongarse ms all de ciertos lmites, pues las necesidades del nio,
la nia y el adolescente son bsicas y de urgente satisfaccin: la ali-
mentacin, hospitalizacin, restitucin, proteccin y atencin por
maltrato, etc.
J ALSINA, Hugo. "Tratado terico - prctico de derecho procesal civil y comercial". 2
e
edi-
cin, pgina 46.
En la antigedad. se lo llamaba juicio, que provenfa del romano iudicare, esto es, decir o
declarar el derecho.
40
Con acierto el legislador prev un proceso de tipo sumario, del
cual sobresalen los principios de concentracin, inmediacin y bilate-
ralidad.
Inviste adems con amplios poderes al juzgador que, en la bs-
queda de la verdad real, permite lograr un pronunciamiento judicial
en el menor tiempo y con el minimo desgastejurisdiccional posible.
"El rgimen procesal de un pais y particularmente el procedi-
miento tienen una trascendencia social y econmica que se traduce
en consecuencias prcticas. Alli donde el procedimiento es defec-
tuoso, la administracin de justicia resulta tardia, cara y deficiente, lo
que trae como consecuencia la desconfianza de los litigantes y el re-
traimiento de los negocios porque, en lugar de constituir una garan-
ta, se convierte en una amenaza"'.
El carcter sumario del procedimiento previsto en el Cdigo de
la Niezy la Adolescencia implica adoptar un juicio en el cual se abre-
vian trmites y plazos.
"Proceso o juicio sumario es aquel que se halla sujeto a limita-
ciones en el procedimiento y en los medios de ataque y de defensa
que pueden esgrimir las partes (alegaciones y pruebas), para ser re-
suelto con mayor rapidez".
Es dable destacar que el factor tiempo adquiere en este fuero
mayor relevancia que en otros debido a que nios, nias yadoles-
centes son sujetos vulnerables, cuyas demandas seguramente ha-
brn de estar vinculadas a necesidades insatisfechas que impiden el
desarrollo pleno de sus potencialidades.
El carcter sumario denota la preocupacin del legislador en la
simplificacin de los procesos, sin menoscabar el correcto debate
de la causa ni desconocer el principio de bilateralidad, con miras de
concretar el derecho del nio en el ms breve plazo y con el mnimo
de erogaciones de todo gnero.
Las siguientes son aplicaciones de este carcter:
1
5 ALSINA, Hugo, op. cit., pgina 47.
6 PRIETO, Leonardo. "Derecho Procesal Civil", Ed. Tecnos. Madrid, 1998. pgina 308.
Trmites abreviados y plazos cortos: el derecho procesal de
la niez y la adolescencia concibe a la celeridad del proceso
como uno de sus caracteres fundamentales para la eficacia y
seguridad de la justicia. As. del plexo normativo surge que
en los juicios que tienen previsto un trmite procedimental
especial (por ejemplo, restitucin) debe convocarse a los
padres a una audiencia, la que se llevar a cabo en un plazo
mximo de 3 das, ordenando la presentacin del nio o ado-
lescente bajo apercibimiento de resolver la restitucin del
mismo al hogar donde convivan. Las partes deben concurrir
a la audiencia acompaadas de sus testigos y dems instru-
mentos de prueba, y el juez resolver sin ms trmite, siendo
la resolucin recada apelable sin efecto suspensivo" (artcu-
lo 94, CNA). En el procedimiento general, en cambio, para
contestar la demanda se establece un plazo de 6 das (artcu-
lo 174, CNA); para convocar a una audiencia de conciliacin
6 das (artculo 174, 2 prrafo, CNA); plazo de prueba, no
mayor de 20 das (artculo 177, CNA); para dictar sentencia, 6
das (artculo 179, CNA); y para interponer recurso de apela-
cin, 3 das. A fin de abreviar los trmites, el recurso deber
ser fundado en el mismo escrito de apelacin (artculo 180,
CNA). En segunda instancia, el traslado para contestar, 3 das
(artculo 181, CNA), y para que el tribunal dicte sentencia en
todos los casos, 10 das (artculo 181,2prrafo, CNA).
Simplificacin de los actos procesales: reduccin de actos a
simples actas labradas ante el juzgado: "en el caso de que el
nio o adolescente viaje al exterior con uno de los padres, se
requerir la autorizacin expresa del otro. Si viaja slo, se re-
querir la de ambos. La autorizacin se har en acta ante el
juez de paz que corresponda" (artculo 100, CNA).
Restriccin de las excepciones.
Supresin tcita de vistas y traslados propios del procedi-
miento ordinario: por ejemplo, en el Cdigo del Menor el pro-
cedimiento en la accin de reconocimiento, contestacin o
desconocimiento de la filiacin se rega por el procedimien-
to ordinario del Cdigo de Procedimientos Civiles; en cam-
41
42
bio, en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia por el proce-
dimiento sumario del mismo cuerpo legal'.
Limitacin de las pruebas: el nmero de testigos se reduce a
3 (artculo 176, CNA), a dos en los procesos especiales.
Acotacin de los alegatos: en el procedimiento general se
presentan los alegatos de las partes por su orden (artculo
178, CNA). En los procedimientos especiales, solo en las accio-
nes de filiacin.
Reduccin de los recursos: una de las caractersticas procedi-
mentales del cdigo es la limitacin de los recursos, cuyo fun-
damento reside en la necesidad de evitar mltiples dilacio-
nes que producen la deduccin y trmite de recursos duran-
te el proceso. "Slo ser apelable la sentencia definitiva dic-
tada por el juez. El recurso ser interpuesto dentro del tercer
da de notificada la misma y ser concedida al solo efecto
devolutivo, salvo que se trate de una situacin que altere la
guarda del nio, la nia o el adolescente, o que concierna a
su seguridad, en cuyo caso podr dictarse con efecto
suspensivo" (artculo 180, CNA). La concesin del recurso -
como regla- con efecto devolutivo no provoca la libre aper-
tura de la segunda instancia. Se cumple la sentencia hasta
que el Tribunal de Apelacin resuelva, y nicamente en cir-
cunstancias especiales el juez podr concederla con efecto
suspensivo. En algunos casos, las decisiones son inapelables,
como la resolucin recada en los trmites de disenso en las
autorizaciones para viajar al exterior (artculo 101, CNA).
Acotacin de resoluciones que deben notificarse personal-
mente o por cdula: "sern notificadas personalmente o por
cdula la iniciacin de la demanda, la audiencia de concilia-
cin, la resolucin que admite o deniegue la prueba y la sen-
tencia. Asimismo, ser notificada personalmente o por c-
dula las resoluciones que disponga el juez o el tribunal" (art-
culo 173, CNA). Las restantes providencias o resoluciones son
de notificacin automtica.
I
7 Segn texto vigente del artculo 183 del (NA, sin perjuiciode las conclusiones aque se arriba
en la presente tesis.
2. PRINCIPIOS PROCESALES
Son aquellas directivas u orientaciones generales en que se fun-
da cada ordenamiento jurdico procesal, y "(...) en la medida que se
extraen de su determinado contexto normativo, expresan valoracio-
nes de la respectiva comunidad, ydeben interpretarse, portanto, en
un sentido armnico con las necesidades propias del tiempo y del
lugar en que han de aplicarse"'.
La eficaz y oportuna proteccin de los intereses del nio, la r-
pida cristalizacin de sus derechos exige normas procesales espe-
ciales, basadas en principios informadores sustancialmente distin-
tos a los imperantes en las normas procesales comunes.
Se observa que la nueva regulacin se rige por principios que
toma como base la consideracin del nio como sujeto prevalecien-
te del derecho y la defensa de su inters como asunto prioritario,
adecundose as al espritu y texto de la Convencin sobre los Dere-
chos del Nio, que instala un nuevo paradigma: la doctrina de la pro-
teccin integral.
2.1. Principio de gratuidad
Segn el artculo 167, "el procedimiento tendr carcter suma-
rio y gratuito, respetando los principios de concentracin, inmedia-
cin y bilateralidad".
Se esboza la tendencia a favor de la gratuidad de la admi-
nistracin de justicia en esta materia con el fin de evitar que la falta
de medios econmicos frustre la efectividad de los derechos del nio
y que implique limitacin al derecho de acceso a la justicia.
En consecuencia, las actuaciones en la jurisdiccin de la niez
y la adolescencia excluyen toda erogacin que deba satisfacerse al
solicitar la prestacin del servicio judicial, como impuesto de papel
sellado, estampillas y tasas judiciales.
"El principio de la gratuidad de la justicia tiene raigambre cons-
titucional porque tiende a asegurar el acceso de todos los ciudada-
8 CABRERA DE CRI, Eisa Alcira. uSobre el carcter reservado de las actuaciones procesales en
10$ juicios de familia". En: Revista de la Asociacin Argentina de Magistrados y Funcionarios
de Menores yde Familia NS, 1997, pgina 18.
43
44
nos a los estrados de los tribunales y, en consecuencia, a un amparo
igual para todos en el ejercicio del derecho"'-
2.2. Principio de concentracin
Por este principio se entiende que todos los actos procesales
deben realizarse ante el mismo rgano jurisdiccional sin demora y
en lo posible evitar la discontinuidad del proceso.
Con el vocablo "concentracin" se expresa el hecho de que toda
la actividad procesal no se disemine en mltiples actuaciones sepa-
radas, sino que se desarrolle en una sola audiencia, o en todo caso,
en pocas y temporalmente prximas entre s, a fin de que el juez
pueda adquirir una visin de conjunto y se encuentre en condicio-
nes de dictar sentencia de manera inmediata'0.
Es ste un complemento de la inmediacin, pues supone la pre-
sencia en la audiencia de las partes, el juez, los testigos, peritos, etc.;
poroposicin al concepto de "dispersin", en el que cada acto pro-
cesal tiene sealado un momento determinado y la prueba se reci-
be en audiencias independientes y hasta inconexas"".
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia lo consagra tanto en el
artculo 171 -que exige acompaar con la demanda y la contestacin
todos los documentos que avalen la pretensin y defensa- cuanto en
el artculo 178 -que impone la produccin continua de la totalidad de
la prueba.
2.3. Principio de inmediacin
Implica que tanto el juez y el organismo auxiliar especializado
deben mantenerse en constante contacto personal con el nio y las
otras partes del proceso, lo que le permite conocer cabalmente la
situacin y adoptar la medida que efectivamente cautele el inters
superior del nio.
9 Corte Suprema de Justicia (argentina) en "Marono, Hctor c. Allois, Vernica D..... sentencia
del 26 de noviembre de 1996.
10 Esta brevedad es esencial, debido aque las decisionesjudiciales van aafectar a situaciones
fundamentales del nio. Amodo deejemplo podemos citar el caso de restitucin, hospitali-
zacin, circunstancias que no pueden dilatarse en el tiempo.
'1 AL5INA. Hugo, op. cit.. pgina 461.
El juez, adems, necesita a menudo recurrir al auxilio de otras
disciplinas vinculadas con el conocimiento profundo del ser huma-
no, sus relaciones y manifestaciones.
La psicologa, psicopedagoga, asistencia social, medicina, psiquia-
tra -entre otras ciencias- constituyen valiosos elementos que concu-
rren para resolver con mayor justicia el proceso.
La cooperacin interdisciplinaria soluciona y previene el agra-
vamiento que implica la extensin en el tiempo del drama jurdico-
familiar.
Por "el principio de inmediacin el juez debe encontrarse en
estado de relacin directa con las partes, y recibir personalmente las
pruebas, prefiriendo entre stas las que se encuentren bajo su ac-
cin inmediata"
12
,
En nuestra opinin el contacto inmediato y directo del juez
con los protagonistas del conflicto jurdico - familiar le permite
visualizar con mayor claridad el problema, y valorar directamen-
te la conducta procesal de las partes, y adoptar en consecuencia
una decisin adecuada.
"La experiencia personal del juez es el principal medio de con-
viccin y solo debe prescindirse de ella cuando el reconocimiento
de las cosas, lugares o circunstancias no fuere posible, recurrindose
entonces a otros medios o delegando la diligencia en otros funcio-
narios"
13
.
Por los intereses comprometidos, este principio se halla expre-
samente consagrado en el sistema procesal de la niez y la adoles-
cencia al encontrarse el juzgador obligado a or al nio y tener debi-
damente en cuenta su opinin, en funcin de su edad y madurez,
debiendo intervenir directa y personalmente en las diligencias pro-
batorias, so pena de nulidad.
"Las audiencias de sustanciacin de pruebas sern continuas y
recibidas personalmente por el juez bajo pena de nulidad, y se lleva-
rn acabo con la parte que compareciere por s o por apoderado. (. ..)
1
12lbdem. pgina 460.
11 Ibdem.
45
46
No siendo posible producir todas las pruebas en un mismo da, el juez
puede prorrogarla para el da siguiente hbil y as sucesivamente hasta
que se hayan producido ntegramente (...)" (artculo 178, CNA).
Excepcionalmente, puede encomendar en otrojuzgado una di-
ligenca determinada, como la prueba de testigos, si stos vivieren
fuera de la jurisdiccin del juez natural de la causa.
El director del proceso debe estar interiorizado de los hechos
que involucran a los actores de primera mano, sin intermediarios,
dado que las cuestiones de la niez en la mayora de los casos son
delicadas, graves y complejas que ni la correcta aplicacin del dere-
cho sustantivo y adjetivo resulta suficiente para lograr soluciones
eficaces. Solo la experiencia y la inmediacin del juez, concretado en
extensas audiencias con las partes en conflictos, constituye el cauce
adecuado para la conciliacin.
Esta ha sido sin duda la intencin del legislador al disponer que el
juez deba convocar oficiosamente a una audiencia, poniendo nfasis
en la conciliacin.
2.4. Pritu:ipio de bilateralidad
Es de rango constitucional el derecho a la defensa. As es pres-
crito en nuestra Carta Magna en su artculo 16: "la defensa en juicio
de las personas y de sus derechos es inviolable".
El derecho de defensa tiene su materializacin en el proceso a
travs del principio de bilateralidad, consagrado expresamente en
el Cdigo de la Niez y la Adolescencia, dndole vida efectiva al dis-
poner: "el procedimiento tendr carcter sumario y gratuito, respe-
tando los principios de concentracin, inmediacin y bilateralidad"
(artculo 167, CNA).
La Constitucin Nacional consagra la bilateralidad o contradic-
cin como principio general del derecho procesal, y al respecto de
ese postulado impone atodo rganojurisdiccional que, previo adic-
tar una resolucin que pudiere afectar derechos de determinadas
personas, les d la "debida oportunidad de defensa (... )"14.
14(mara Nacional Civil, Sala B, Capital Federal, Argentina, 22 de setiembre de 1987, en "El
Derecho
u
, tomo 128, pgina 174.
Vemos as que a pesar del carcter sumario del procedimiento,
el legislador busca alcanzar un delicado equilibrio entre la celeridad
en la composicin judicial de los conflictos que afectan al nio, la
nia y el adolescente con la seguridad jurdica, que impone, entre
otras cosas, un debate exhaustivo de la relacin jurdica controverti-
da, con el consiguiente aseguramiento efectivo del principio de bi-
lateralidad, contradiccin o defensa en juicio.
2.5. PrincipiQjudicial y legal
Es sabido que sobre los procesos judiciales pesan determina-
dos lmites temporales, en el sentido de que no pueden prolongarse
indefinidamente sin conclusin.
Este rasgo exige que los actos procesales provengan de determi-
nados agentes involucrados de algn modo con la tramitacin de la
causa, como partes o como juzgadores, y que sean ellos los que con su
actuacin la impulsen.
Es justamente la nocin de impulso procesal la que ha llevado
a la doctrina a distinguir tres modos bsicos de impulsar el procedi-
miento, segn que ello se atribuya a las partes, aljuezo que se halla
establecido en la misma ley.
As, se distingue entre mecanismos procesales de impulso dis-
positivo, judicial y legal.
En los procesos de impulso dispositivo la iniciativa est reser-
vada a los particulares, el juez no puede disponer de oficio su inicia-
cin, debe hacerlo la parte que cuente con legitimacin para ello.
Se afirma entonces que ellas actan como "dueas" del proceso,
el que desarrollan apartir de la presentacin de la demanda, con facul-
tad de concluir el proceso en el momento y de la manera en que as lo
decidan.
Las partes fijan, entre otras cosas, los trminos de la litis, apor-
tan el material probatoro y paralizan o activan la marcha del juicio
mediante denuncias y urgimiento.
"As como el requerir la jurisdiccin para la tutela del propio
derecho es un modo de disponer del mismo, as tambin del poder
47
48
que el particular tiene de renunciar a los propios derechos o de
enajenarlos negocialmente deriva, por lgica consecuencia, el po-
der de renunciar a la tutela jurisdiccional, an despus de haberla
pedido, o de ponerse de acuerdo con el adversario en modo de ha-
cer cesar, antes de que el juez haya decidido la materia de la con-
tienda, dejando as privada de finalidad prctica la continuacin del
proceso"'5.
La intervencin judicial se halla en estos casos severamente li-
mitada, pues no cabe en principio la actuacin de oficio, y el juez
slo conoce la causa en la medida en que las partes se lo permiten.
"(...) el hacer valer un derecho en va jurisdiccional es un modo de
disponer del mismo y, por consiguiente, el condicionar la tutela juris-
diccional a la peticin del interesado es una lgica consecuencia de la
autonoma negocial reconocida al particular sobre la propia esfera jur-
dica"16.
En los juicios de impulso judicial, en cambio, los jueces no slo
tienen iniciativa en la tramitacin del proceso, sino que tienen a su
cargo, adems, su conduccin.
Ello supone, bsicamente, que la investigacin de los hechos
mediante la produccin del material probatorio, as como la inter-
vencin dirigida al avance efectivo del procedimiento, correspon-
den a los jueces.
En los litigios de impulso legal, "la misma ley determina el cur-
so del juicio, imponiendo a las partes y a los jueces determinados
actos procesales, al tiempo que prev sanciones para el caso de in-
cumplimiento de tales deberes y trminos preclusivos perentorios
cuyos vencimientos producen la caducidad del derecho para ejecu-
tar esos actos sin necesidad de requerimiento de las partes"".
En el fuero de la niez, caracterizado por las notas de inters
pblico, los impulsosjudiciales y legales son predominantes, con dis-
posiciones que por un lado posibilitan la participacin activa de los
lsCalamandrei. P. "Instituciones de derecho procesal civil", tomo l. Editorial Ejea, pgina 397.
16lbidem. pgina 399.
11 ALFONSO DE BOGARfN, lrma. "Principio, dispositivo y funcin judicial; con referencia a los
procesos civiles ytutelares-. Revista Juridica. Universidad Catlica "Ntra. Sra. de la Asuncin",
Facultad de Ciencias Jurdicas y Diplomticas. Tomo 1, pginas 303 309. Ao 1999
jueces en la tramitacin de las causas, y por otro la autonoma de la
voluntad viene constreida por normas imperativas e inderogables,
dada la naturaleza de los derechos en juego y el inters social com-
prometido.
La limitacin que sufre el principio dispositivo se observa fun-
damentalmente en cuanto a la disponibilidad del derecho material.
En este sentido, el rgano jurisdiccional puede apreciar de ofi-
cio, a modo de ejemplo, la nulidad de un acuerdo entre los padres
por el que uno de ellos renuncia a la prestacin de alimentos para el
hijo o el desistimiento en la accin de estado de familia no
renunciable.
As "(...) el allanamiento no resulta admisibie cuando se persigue a
travs de la accin entablada una decisin judicial cuyo efecto no pue-
de ser alcanzado sino mediante tal decisin, ia que no puede ser supli-
da por un acto jurdico voluntario y eficazmente otorgado por el de-
mandado"".
El activismojudicial se observa al asignar competencia aljuez para
iniciar deoficio el procedimiento (artculo 167,2prrafo, (NA), as como
para convocar oficiosamente a las partes a una audiencia de concilia-
cin (artculo 174,2prrafo, (NA) y ordenar medidas cautelares de
proteccin19.
Puede igualmente el juez declarar la cuestin de puro dere-
cho, abrir la causa a prueba, ordenar medidas para mejor proveer
(artculo 174, (NA).
En vrtud de estas medidas el juez se interna en la espesura de los
hechos alegados o no por las partes, pero que estn a su alcance, y re-
sultan necesarios para zanjar las cuestiones que le estn sometidas.
El rgano judicial tiene la obligacin de proseguir la actvidad
procesal hasta obtener el esclarecimiento de la verdad, no obstante
la inactividad de la parte o su actividad procesal defectuosa.
18BElLUSClO, Augusto C. 'Tratado de Derecho de Familia", tomo 1, Parte General, Matrimonio
No. 5, 6, pginas 120 y siguientes.
19Son consideradas medidas cautelares de proteccin: la guarda o el abrigo, la restitucin, la
exclusin del hogar denunciado en casos de violencia domstica, la hospitalizacin, fijacin
provisoria de alimentos.
49
50
Aplicando la oficiosidad, la mxima instancia judicial dict me-
didas de mejor proveer en la bsqueda de la verdad real en un juicio
sobre filiacin'o.
Compartimos el criterio sustentado por el tribunal que en los
juicios donde se reclama uno de los derechos bsicos del nio, el de
la identidad, garantizado en los artculos 7 y 8 de la Convencin so-
bre los Derechos del Nio, y 18 del Cdigo de la Niez y la Adoles-
cencia, de acuerdo con la doctrina de la proteccin integral convier-
te a aquel en el verdadero sujeto del proceso. De modo que no im-
porta si en el proceso la accionante incurri en negligencia en la tra-
mitacin de la prueba hematolgica, lo que realmente interesa es
que el Estado, en este caso atravs de la funcin jurisdiccional, tiene
el ineludible deber de dictar las medidas que tiendan a la efectiva
proteccin del inters superior del nio (articulo 3 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio).
En este sentido, la actividad oficiosa del juzgado en defensa
del derecho a la identidad de la nia G. N. se adecua a las prescrip-
ciones del artculo 18 del Cdigo Procesal Civil, ya sea dentro de sus
facultades instructoras (durante la tramitacin del proceso) u
ordenatorias (despus del llamamiento de autos para sentencia)".
En cuanto las resoluciones, no invisten carcter definitivo, pues
el juez de la niez y la adolescencia puede modificarlas y an dejar-
las sin efecto de oficio toda vez que cesen las condiciones que las
motivaron (articulo 167,4prrafo, CNA).
2.6. Principio de refonnabtltdad de la resolucin
El principio de cosa juzgada que impera en otros fueros deja
de ser valor absoluto en el fuero de la niez.
Para ello es preciso partir del principio de que en este fuero no
existe litis, dado que no se producen intereses en conflictos, sino es
el inters superior del nio el que est en juego.
2O(orte Suprema deJusticia, Expediente "N. E. G. si reconocimientode filiacin extramatrimo--
nial", providencia 17-03-97
llTribunal de Apelacin de la Niez y la Adolescencia. Al N303. lB de noviembre de 2003.
Expediente "G. N. Z. G. si reconocimiento de Asuncin.
Adems, es preciso diferenciar la cosa juzgada sustancial de la
formal, y en este aspecto es donde surge la modificacin, pues cuan-
do se considera una resolucin, no se pone en discusin lo relacio-
nado con el hecho material. central de ello, sino con la medida apli-
cable. Por ejemplo, en la tenencia no vara el motivo por el cual se
produce el cambio ambiental del nio, pero puede variar la medida,
es decir el detentador. En el caso de alimentos, lo establecido en un
momento determinado puede necesitar cambio en su monto por
variar las condiciones existentes en el momento de su fijacin, au-
mento o disminucin del caudal del alimentante o en las necesida-
des del alimentario.
En resumen, puede variar la resolucin modificndose en la for-
ma, pero no puede alterarse en su esencia.
El Cdigo de la Niez consagra este principio en su artculo 167,
4prrafo, que prescribe: "las sentencias del juez sern fundadas y
no tendrn carcter de definitivas, pudiendo ser modificadas y aun
dejadas sin efecto, de oficio o a instancia de parte, toda vez que ce-
sen las condiciones que las motivaran" (por ejemplo, restitucin de
la patria potestad - artculo 79, CNA). En el mismo sentido, en el fue-
ra penal de la adolescencia las medidas ordenadas pueden ser mo-
dificadas, sustituidas o revocadas (artculo 218 CNA).
3. ELEMENTOS DEL PROCESO
3.1. Partes en el procedimiento
En derecho procesal, parte es "toda persona fsica ojurdica que
interviene en un proceso en defensa de un inters o de un derecho
que le afectan, ya lo haga como demandante, demandado, quere-
llante, querellado; acusador o acusado (...) es un atributo o condi-
cin del actor, demandado o tercero interviniente que comparecen
ante los rganos de la jurisdiccin en materia contenciosa, requi-
riendo una sentencia favorable a su pretensin"".
I u O S S O ~ O Manuel. "Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales". Ed. Heliasta, Bue-
nos Aires, 1991, pgina 546.
51
52
"La fuerza que impulsa a las partes es el inters de obrar para ob-
tener un pronunciamientojudicial asu favor. El Estado exige como con-
dicin para que sus rganos entren en adividad determinados ados
de las partes (demanda, contestacin, oposicin de excepciones, apor-
tacin de pruebas, etc.), que ellas deben ejecutar como nico modo de
obtener una sentencia. Su aduacin en el proceso es, por tanto, decisi-
va: ellas provocan la intervencin judicial y preparan el material de co-
nocimiento"
23
.
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia, en su artculo 168, dis-
pone que "sern partes en el procedimiento el nio o adolescente,
sus padres, los tutores, los defensores y el Ministerio Pblico, en los
casos en que as lo establezcan las leyes respectivas, sin perjuicio de
los casos de adopcin, prdida de la patria potestad y maltrato en
los que los defensores y el Ministerio pblico tendrn necesaria in-
tervencin".
3.2. Competellcia territorial
"Los jueces deben ejercer su jurisdiccin en la medida de
su competencia"". La jurisdiccin es la potestad de administrar jus-
ticia, y la competencia es el o los lmites dentro de los cuales el juez
puede ejercer aquella facultad.
"Los elementos de la jurisdiccin estn fijados en la ley con pres-
cindencia de todo caso concreto; la competencia, en cambio, debe
determinarse con relacin a cada juicio (. ..) la competencia es, en-
tonces, la aptitud del juez para ejercer su jurisdiccin en un caso con-
cret
o
l/
25
.
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia instituye jueces con com-
petencia especial por razn de la materia, en los siguientes trminos:
"este cdigo establece y regula los derechos, garantas y deberes del
nioydel adolescente, conforme a lo dispuesto en la Constitucin Na-
cional, la Convencin sobre los Derechos del Nio, los instrumentos in-
ternacionales sobre la proteccin de los derechos humanos aprobados
y ratificados por el Paraguay, y las leyes" (artculo 1, CNA).
21 ALSINA, Hugo. Op. cit., pgina 486.
24lbrdem, tomo 11, pgina 511.
21 Ibfdem, pgina 512.
"La Corte Suprema de Justicia, los tribunales,juzgados y la de-
fensora especializados creados por esta ley, as como sus auxilia-
res, entendern en todas las cuestiones que se relacionen con los
derechos del nio y del adolescente. A tal efecto, en cada circuns-
cripcin judcial se crearn tribunales yjuzgados especializados y sus
correspondientes defensoras" (artculo 158, CNA).
Los Juzgados de la Niez y la Adolescencia, segn el artculo
161 del CNA, conocern sobre:
acciones de filiacin (nciso a);
patria potestad (ejercicio, suspensin y prdida o privacin-
inciso b);
tutela (designacin o remocin de tutores - inciso c);
ayuda prenatal y proteccin a la maternidad (inciso d);
alimentos (inciso e);
guarda, abrigo y convivencia familiar (inciso f);
demandas por incumplimiento de disposiciones relativas a
salud, educacin y trabajo (inciso g);
casos dervados por la Consejera Municipal por los Derechos
del Nio, Nia y Adolescente (Codeni - inciso h);
maltratos que no constituyan hechos punibles (nciso i);
venias judiciales (inciso j);
adopcin (inciso k);
medidas para hacer efectivo el cumplimiento de los derechos
del no o adolescente (inciso 1); y
las dems medidas establecidas en el cdigo (inciso m).
Se establece un procedimiento en el cual la competencia territo-
rialla fija "(...) el lugar de resdencia habitual del nio o adolescente". El
legislador ha optado por la residencia habitual del nio o adolescente
entendiendo por tal el lugar donde tene su centro de vida, es decir, su
morada efectiva (artculo 169, CNA).
53
54
De lo expuesto se colige que: los derechos, garantas y deberes
del no y adolescente quedan establecidos y regulados por el Cdi-
go de la Niez y la Adolescencia, la Constitucin Nacional, la Con-
vencin sobre los Derechos del Nio, los instrumentos internacio-
nales sobre la proteccin de derechos humanos aprobados por Pa-
raguay y las leyes (artculo 1, CNA), se encuentran bajo el amparo de
un juez o tribunal especializado (artculo 158, CNA), investido de
competencia territorial (con relacin a la residencia habitual del
menor o adolescente, artculo 169, CNA), y material (exclusiva y ex-
cluyente - artculos 1 y 161, CNA), mediante un procedimiento ge-
neral (artculos 167 y siguientes del CNA), salvo aquellos casos en
que la legislacin ha impuesto uno especial (artculo 170, CNA).
Ahora bien, qu motiv al legislador organizar una jurisdiccin especiali-
zada?
Los rganos socialmente instituidos para ejercer la funcin ju-
risdiccional del Estado tienden a restablecer el orden jurdico per-
turbado por alguna conducta desviada o disconforme con la norma
vigente.
La existencia de tales rganos responde a la arraigada idea del
juzgador profesionalmente tcnico, idneo en derecho, intrprete y
ejecutor de la ley segn la esfera material -competencia- a la cual
pertenece.
Sin embargo, debemos realizar una distincin ms, y es la refe-
rida a la calidad del sujeto destinatario de las normas.
A lo largo de la historia se diferenciaba de acuerdo al origen o
condicin social de quien concurra a los estradosjudiciales. As, el anti-
guo derecho penal espaol distingua segn la calidad social del sujeto
que delinqua, y la diferencia de tratamiento legal dependa de la con-
dicin de noble, libre, siervo, u hombre de la aldea o villa (villano).
"La reaccin legislativa operada con la Revolucin Francesa ex-
cluy toda clase de distincin basada en las condiciones personales
(...) con lo cual gener iguales o mayores injusticias al convertir a los
jueces en meros autmatas"".
I
2ti CHICH1Z0LA, Mario. NLa individualizacin de la penaN, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1967,
pginas 13 - 15.
En los albores del siglo pasado, surge la "imperiosa necesidad
de realizar, al menos, una liminar distincin acausa de la edad de los
sujetos sometidos a conocimiento judicial, respondindose asi a la
moderna orientacin de los sistemas de tratamiento de la conducta
juvenil desviada, y que se funda en principios de individualizacin y
especializacin e..)pues el menor requiere juez especial, procedi-
miento especial, y medios especiales"".
Aquello que en derecho penal se tuvo en cuenta para diferen-
ciar hoy se extiende a otras ramas del derecho. As, el Cdigo de la
Niez y la Adolescencia contempla cuestiones civiles, penales y la-
borales exclusivas para nios, nias y adolescentes.
En toda sociedad organizada la concentracin de poder en ma-
nos del Estado se traduce en exclusiva administracin del derecho,
lo cual sirve no slo para asegurar el orden normativo sino tambin
para reforzar el sentimiento de seguridad en los miembros de la so-
ciedad, pues "aquella confianza y esta seguridad habrn de reafir-
marse con los modos en que se presente la administracin del dere-
cho por parte del Estado, siendo de rigor que una adecuada distri-
bucin de los organismos jurisdiccionales encargados de conocer
de manera especializada en los distintos aspectos de las
interrelaciones sociales contribuir seguramente al logro de tales
resultados"".
Por ello "(...) la especialidad de la justicia de menores (...) radica
en la labor interdisciplinaria desarrollada con asesores mdicos, psi-
clogos y asistentes sociales, que llevan a cabo sus funciones y per-
miten al juzgador -especializado- abordar la problemtica del nio/
adolescente y su grupo familiar, elaborando la estrategia ms ade-
cuada a cada caso, apoyando su desarrollo psicosocial adecuado
cuando por graves situaciones familiares o sociales se ve impedido
de los derechos bsicos, problemtica que excede con creces las
competencias y posibilidades de un juez del fuero civil y comercial
ordinario"29.
21 MONlES,Jer6nimo. "Derecho Penal espaol". Ed. Nez Samper, Madrid, 1917, pginas 368 - 369.
28 D'ANTONIO, Daniel Hugo. Op. cit., pgina 135.
29 ENTIO, Pedro Jos Emilio yMara Cristina DAROQUI. "La necesidad eimportancia del f-uncio-
na-miento de la Cmara de Apelaciones en el Fuero de Menores", en "El Derecho", Tomo 162,
Buenos Aires, pgina 967.
55
56
Cuando un juez especializado dicta una resolucin y sta es
revisada por considerarse que se lesiona algn derecho o viola algu-
na norma legal, debe existir, en el organismo de alzada, tambin una
especializacin, pues "no contar con una segunda instancia espe-
cializada coloca a los menores en situacin de desigualdad en cuan-
to al criterio y la inmediatez de la decisin, que tanto tiene que ver
con su futuro desarrollo humano (...) El constitucionalismo social mo-
derno ha avanzado hacia la igualdad de hechoy de oportunidades con
miras a construir una efectiva democracia social: igualdad ante la ley y
jurisdiccin (...) y si el menor necesita juez especial, procedimiento es-
pecial y medios especiales de proteccin, es imprescindible la especia-
lidad en alzada para no ver frustrada toda la labor desarrollada por los
distintos fueros y asi prestar no slo un adecuado servicio de justicia,
sino un camino ms justo de convivencia en la sociedad, de acuerdo a
derecho y conforme a cada problemtica"".
"Proveer tanto en primera como en segunda instancia una ade-
cuada organizacin judicial para la justicia de menores con un crite-
rio objetivo de especializacin e idoneidad parece ser una razona-
ble pauta que ha de tomar en cuenta el legislador al crear y ordenar
los tribunales de justicia y al dictar las leyes procesales"".
La Constitucin Nacional, entre los "derechos, deberes y garan-
tias", instituye la igualdad de los habitantes de la Repblica, en dig-
nidad y derechos (...), igualdad garantizada por el Estado en el acce-
so a la justicia (... ) e igualdad ante las leyes (incisos ay b, artcuI047).
Estos principios tambin se encuentran positivizados en docu-
mentos y declaraciones internacionales, como la Declaracin Uni-
versal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que proclama
a viva voz la igualdad y la libertad como inherente a la persona, "(...)
sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin
poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin (...). Adems, no
se har distincin alguna fundada en la condicin poltica, jurdica o
internacional del pas o territorio de cuya jurisdiccin dependa una
persona (...)" (artculos 1 y 2).
lOtbidem, pginas 967 y969.
JI BIDART CAMPOS, Germn J. -Los Derechos del Nio y la Justicia de Menores, en -El Dere-
cho, Tomo 162. Buenos Aires, pgina 971.
"Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho
a igual proteccin de la ley (...) y en condiciones de plena igualdad a
ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente
e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones
(..Y (artculos 7 y 10 de la mencionada declaracin).
Nio y adolescente son personas iguales a los dems, pero se
identifican como tales y sus derechos son los propios de la persona
en razn de su edad.
Por ello los jueces que tienen la misin de juzgarlos deben po-
seer una aptitud e idoneidad especial que les permita una adecuada
imparticin de justicia, especializacin anloga a la que da lugar a la
divisin de competencia del Poder Judicial en los fueros civil, comer-
cial, penal, etc.
No sin razn el artculo 159del Cdigo de la Niez y la Adolescen-
cia dispone que "adems de los requisitos que la ley exige para la desig-
nacin dejueces y miembros detribunales ordinarios, para integrar esta
jurisdiccin se exigirn requisitos de idoneidad apropiados para la fun-
cin que han de desempear".
En el mismo sentido, el artculo 225 dispone: "los jueces, fisca-
les y defensores pblicos que intervienen en procedimientos contra
adolescentes deben reunir los requisitos generales para su cargo.
Adems, deben tener experiencia y capacidades especiales en ma-
teria de proteccin integral, educacin y derechos humanos, espe-
cialmente de las personas privadas de libertad".
Organiza una alzada especializada en el artculo 160: "el Tribu-
nal de Apelacin de la Niez y la Adolescencia conocer sobre: a) los
recursos concedidos contra las resoluciones de los jueces de Prime-
ra Instancia de la Niez y la Adolescencia; b) las quejas por retardo o
denegacin de justicia; c) las recusaciones o inhibiciones de los jue-
ces de la Niez y la Adolescencia; y d) las contiendas de competen-
cia entre jueces de la Niez y la Adolescencia".
57
58
3.3. Improcedencia de la recusacin sin causa
De las prescripciones contenidas en el artculo 172 del Cdigo de
la Niez y la Adolescencia surge claramente que se halla vedada la re-
cusacin sin expresin de causa tanto de los jueces de Primera Instan-
cia como en los del tribunal de alzada que se constituyan y, de mediar
causal de recusacin, debern seguirse las disposiciones del Cdigo
Procesal Civil, aplicado subsidiariamente.
En el mismo sentido la jurisprudencia ha sostenido: "el profe-
sional R. A. A. V. promovi contra la nombradajueza el incidente de
recusacin sin expresin de causa de conformidad a las prescripcio-
nes del artculo 24 del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, el artculo
172 del Cdigo de la Niezy la Adolescencia establece claramente que
noproceder la recusacin sin expresin de causa contrajueces o miem-
bros de Tribunales de la Niez y la Adolescencia. En consecuencia, co-
rresponde desestimar por improcedente la presente
En la antigedad se permiti la recusacin dejueces sin alegacin
de la causa, facultad quefue paulatinamente restringida por las moder-
nas legislaciones por considerarse una injuria hacia el magistrado.
La ley trata de garantizar "la imparcialidad del fallo mediante
una serie de prescripciones tendientes a sustraer al juez a la influen-
cia de otros poderes o del medio en que deba actuar, pues la efica-
cia de la administracin de justicia reposa precisamente en la con-
fianza que los que la ejerzan inspiren a los litigantes, ya que, como
decan las leyes de Partidas, "(...) es mucho peligrosa cosa de haver
ame su pleito delante del judjador suspechoso" (Partida 111, ttulo IV,
ley 22). "(...) Es necesario entonces prevenir esa situacin que puede
tornarse irremediable, permitiendo a los litigantes eliminar de la re-
lacin procesal al juez sospechoso (...)"33.
UTribunal de Apelacin de la Niezy la Adolescencia. Al N
0
286. 27 de octubre de 2002. Expe-
diente: "Re<usacin sin causa presentada por el abogado R. A. el la jueza del juzgado del
primer turno de la Niez yla Adolescencia: eMO si reconocimiento de filiacin", Asuncin.
n ALSINA. Hugo. Op. cit.. tomo 11, pgina 283.
3.4. De las notificaciones
"Sern notificadas personalmente o por cdula la iniciacin de
la demanda, la audiencia de conciliacin, la resolucin que admite o
deniega la prueba y la sentencia. Asimismo, sern notificadas perso-
nalmente o por cdula las resoluciones que disponga el juez o tribu-
nal". Articulo 173, CNA.
3.5. Actuaciones que comprometen intereses delltiiio
Artculo 182, CNA: "los jueces de otros fueros remitirn al Juz-
gado de la Niez y la Adolescencia, dentro de los dos das de haber-
se producido, copias de las actuaciones de las que resulten compro-
metidos intereses del nio o adolescente".
El Cdigo de la Niezy la Adolescencia ha situado errneamen-
te este artculo ya que, a nuestro criterio, la disposicin hace referen-
cia a una cuestin de competencia y no de procedimiento, debien-
do integrar el Libro IV, Ttulo 1, Captulo 1.
59
CAPTULO m
Estructura
del proceso
CAPTULO III
Estructura
del proceso
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
Vimos la conceptualizacin del vocablo procedimiento como
medio organizado, disciplinado y progresivo.
Debo ser sincera en sealar que en el Cdigo de la Niez y la Ado-
lescencia no hay orden, no existe ese algo que planteada una cuestin
se acta con vista a la solucin, yendo por el mismo y nico camino.
No estoy exagerando al afirmar que el procedimiento estable-
cido en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia es un pequeo caos,
dado que no se hallan sistemticamente ordenados.
En algunas cuestiones, el Cdigo de la Niez y la Adolescencia I
regula su fondo y forma, por un lado, y por el otro se aplica 63
supletoriamente el Cdigo de Procedimientos Civiles.
Amen de lo expuesto, existen remisiones al Cdigo Penal, C-
digo Procesal Penal y al Cdigo del Trabajo, sin descontar que en
algunos casos, como los maltratos, se debe recurrir a una ingeniera
jurdica debido a la parquedad de la norma.
Por ello, como primer punto de aproximacin a un ideal debo
lanzar la tesis de que hace falta una ley procesal autnoma, propia y
exclusiva para la sustanciacin y decisin de cuestiones que se de-
ben ventilar tanto en el procedimiento en la jurisdiccin de la niez
y la adolescencia y en la jurisdiccin penal de la adolescencia.
Del plexo normativo surge que se tiene establecido bsicamen-
te dos tipos de procedimiento en virtud del principio de adaptacin
64
del proceso a la naturaleza de la cuestin en debate: un procedi-
miento general y procedimientos especiales.
Para lograr la mxima simplificacin y razonable equilibrio impues-
to por la necesidad e inters del nio, establece trmites especificos
para los juicios de restitucin, autorizacin para viajar, filiacin, fijacin
de alimentos y maltrato. En los casos de adopcin, el procedimiento se
halla establecido en la ley 1.136/97..
Para los dems casos est regulado un procedimiento comn en
el libro IV, Ttulo 11, Captulo 1, artculo 170, que dispone: "las cuestiones
que sean de la competencia del juez de la Niez y la Adolescencia, pero
que no tengan establecido un procedimiento especial, se regirn por
las disposiciones de este captulo, aplicndose en forma subsidiaria lo
previsto en el Cdigo Procesal Civil".
Resuelve as el cdigo las dificultades que pudieran presentar-
se en la prctica respecto de aquellas cuestiones que no ha previsto
o que no ha sido posible preverlas por el inconveniente que ocasio-
nar la multiplicidad de procedimientos especiales.
Por consiguiente, cuando una cuestin no tenga en el cdigo un
trmite determinado, debe resolverse en procedimiento que denomi-
na general, cualquiera sea su naturaleza, cuya estructura procedimental
analizaremos a continuacin.
2. SUBSTANCIACIN DEL PROCESO GENERAL
2.1. PresenttUin de la demanda y de los documentos
Hemos de comenzar sealando que la demanda, acto procesal
introductorio de la instancia, responde en lneas generales a los mis-
mos presupuestos que deben satisfacerse en los procesos de cono-
cimiento, cuando se deduce una solicitud de tutela jurdica.
Ello es as desde el punto de. vista de la individualizacin de los
sujetos procesales, as como en torno a la determinacin concreta
de los hechos y fundamentos de derecho que le sirvan de base.
As lo prescribe el artculo 171 del CNA: "la persona que pro-
mueva la demanda o la peticin deber acompaar con la primera
presentacin la documentacin relativa al hecho que motiva su ac-
cin o indicar el lugar, archivo u oficina donde se hallaren los docu-
mentos que no tuviese en su poder. La parte accionante deber dar
cumplimiento a las dems exigencias del Cdigo Procesal Civil en la
materia, y en especial lo relativo a las copias necesarias para el tras-
lado de la demanda, debiendo las mismas acompaar a la notifica-
cin respectiva".
Se le exige al accionante que acompae toda la prueba docu-
mental relativa al hecho que motiva su accin y si no la tuviese, est
obligado a indicar el lugar en que se encuentra.
En tal sentido, el Tribunal de Apelacin de la Niezy la Adolescen-
cia sostuvo: "tal como puede apreciarse, la pretensin de la defensora
devena en evidente contradiccin a lo dispuesto en el artculo 221 del
Cdigo de Procedimientos Civiles, norma que estatuye claramente la
prohibicin de que se admitan al autor la presentacin de documentos
despus de la contestacin de la demanda, salvo las excepciones pre-
vistas en la misma norma y a las cuales no se ajustaba aquella. En este
aspecto, la intervencin de la defensora de pobres y ausentes como
litigante en un juicio no puede estar eximida del cumplimiento de las
reglas del ritual por tratarse de disposiciones queafectan directamente
al orden pblico. Admitir lo contrario equivaldria a que con el pretexto
de un error involuntario, se conceda a la Defensa Pblica un rol privile-
giado en relacin al que corresponde a los dems litigantes, conclusin
que resulta inaceptable de conformidad al concepto que conlleva al
debidoproceso. No obstante, convendra aclarar tambin que el docu-
mento objetado no fue ofrecido como prueba instrumental, segn asi
surge de la lectura del escrito inicial de demanda'''"'.
Va de suyo que a travs de la peticin formulada debe quedar
contorneado el objeto de la pretensin con la fundamentacin jur-
dica que le da sustento. El actor debe mencionar sucintamente las
disposiciones legales que constituyen el basamento de la solicitud.
Con la demanda debe adjuntarse una copia para el demanda-
do. El juez debe examinar la presentacin para determinar si es o no
1
14 Tribunal de Apelacin de la Niez y la Adolescencia. Expediente: "M. A. B. sI accin de fiJia-
cin
H
, Al N4, 03 de febrero de 2003. Asuncin.
65
66
de su competencia a la luz de los artculos 161 y 169 del Cdigo de la
Niez y la Adolescencia",
Si resultare no ser de su competencia, debe mandar al actor/a a
que recurra ante quien corresponda, conforme lo seala el artculo 7
del CPC',
No es procedente ordenar la remisin del expediente a otro
juzgado, pues por regla general el juez es competente para pronun-
ciarse respecto de su propia competencia, pero no con relacin a la
competencia de los dems jueces,
La parte accionante deber dar cumplimiento a las dems exi-
gencias del CPC en la materia:
constitucin de domicilio: "toda persona que litigue por su
propio derecho deber constituir domicilio dentro del radio
urbano de la ciudad o pueblo que sea asiento del juzgado o
tribunal. Este requisito se cumplir en la primera interven-
cin o presentacin"";
justificacin de la personerfa, constitucin ydenuncia de do-
micilio: "la persona que se presente en juicio por un derecho
que no sea propio, deber acompaar con su primer escrito
los documentos que acrediten el carcter que inviste, cum-
plir con lo dispuesto en el artculo 47, y denunciar el domici-
lio real de la persona representada"",
35 Art. 161 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia: "el Juzgado de la Niez y la Adolescencia
conocer sobre: al lo relacionado alas acciones de filiacin; b) el ejercicio, suspensin o pr-
dida de la patria potestad sobre los hijos; el la designacin o remocin de 105 tutores; d) las
reclamaciones de ayuda prenatal y proteccin ala maternidad; el los pedidos de fijacin de
cuota alimentaria; f) los casos de guarda, abrigo y convivencia familiar; g) las demandas por
incumplimiento de las disposiciones relativas a salud, educacin ytrabajo de nios yadoles-
centes; h) los casos derivados por la Consejer(a Municipal por los Derechos del Nio, Nia y
Adolescente ((odeni); i) los casos de maltrato de nios o adolescentes que no constituyan
hechos punibles; j) las veniasjudiciales; k} la adopcin de nios oadolescentes; 1) las medidas
para hacer efectivo el cumplimiento de los derechos del nio o adolescente; y m) las dems
medidas establecidas por este cdigo. Art. 169, Cdigo de la Niez y la Adolescencia: Olla
competencia territorial estar determinada por el lugar de residencia habitual del nillo o
adolescente-.
16 Art. 7 del (PC: "Declaracin de incompetencia. Toda demanda debe interponerse ante juez
compe-tente, y siempre que de la exposicin del actor resulte no ser de la competencia del
juez ante quien se deduce. deber dicho juez inhibirse de oficio, sin mas actuaciones, man-
dando que el interesado ocurra ante quien corresponda, salvo lo establecido por los artfcu-
los3y4.
17 Art. 47. (Pe.
18Art. 57. (pe.
"Toda persona fsica capaz puede gestionar personalmente enjui-
cio, bajo patrocinio de abogado, sus propios derechos y de sus hijos
menores, cuya representacin tenga. Fuera de estos casos, quien quie-
ra comparecer ante los Juzgados y Tribunales de la Repblica debe ha-
cerse representar por procuradores o abogados matriculados" (artcu-
lo 87 del Cdigo de Organizacin Judicial. Ley N879/82).
"Los jueces y Tribunales no darn curso a los escritos que se
presentaren sin cumplir este requisito. Quedan exceptuadas las actua-
ciones ante la Justicia de Paz y las de recurso de habeas corpus y de
amparo, y otros casos establecidos por leyes especiales" (artculo 88 del
C.OJ.)".
Forma de la demanda: "la demanda ser deducida por escrito
y contendr: a) el nombre y domicilio real del demandante; b) el nom-
bre y domicilio real del demandado; c) la designacin precisa de lo
que se demanda; d) los hechos en que se funde, explicados clara-
mente; e) el derecho expuesto sucintamente; y f) la peticin en tr-
nlinos claros y positivos (...)"40.
2.2. Contestacin de la demanda
Si encuadra la pretensin dentro de su competencia, se dar
traslado de ella a la parte demandada, quien tiene 6 das para pre-
sentar la contestacin.
.Al contestar, el demandado debe proponer todas las defensas, 67
acompaado de los medios de pruebas de que quiera servirse, o en
su defecto indicar el lugar donde se hallaren.
La contestacin de la demanda tiene para el demandado la mis-
ma importancia que la demanda para el actor porque fija el alcance de
sus pretensiones.
Si bien el cdigo nada dice, entendemos que el demandado en
su contestacin deber tambin ofrecer toda la prueba documental
-se encuentre o no en su poder.
I :En concordancia con el artculo 6 de la ley 1.376/88.
Att.215y235CPC.
68
Si asi no lo hiciere, interpretamos que la nica consecuencia
que a ste le acarreara es simplemente una eventual merma en su
defensa.
Con la contestacin queda integrada la relacin procesal y fija-
dos los hechos sobre los cuales deben versar las pruebas y recaer la
sentencia.
Contestada la demanda o transcurrido el plazo para el efecto,
el juez de oficio convocar a las partes a una audiencia de concilia-
cin dentro de los 6 das siguientes, bajo apercibimiento de que la
incomparecencia de una de las partes sin causa justificada no obstar
la prosecucin del procedimiento.
2.3. Audiellcia cOllciliatoria
El derecho procesal de la niez es eminentemente preventivo
y sustancialmente conciliatorio.
Su finalidad es impedir el conflicto, por ello la norma impone
que el juez, en forma oficiosa, convoque a las partes para buscar la
conciliacin.
Conforme el espritu que anima la ley, debe exigirse como re-
gia general la asistencia personal de las partes a la audiencia a fin de
que el juez tome contacto directo con los involucrados en el conflic-
to por los principios de inmediatez y conciliacin que lo rigen.
La actuacin por intermedio de representantes ha de ser de carcter
excepcional y referida exclusivamente aactos procesales de mero impulso.
En esta audiencia debe extremarse la delicadeza y sagacidad
permitiendo al juzgador la captacin de aspectos fundamentales de
la vida familiar que pueda influir en el decisorio.
De la aptitud orientadora y persuasiva del juez depender el
logro de una conciliacin, en la inteligencia de que sta es la solu-
cin ideal en la justicia de la niez.
El juez no debe limitarse a encontrar la solucin formal del litigio,
por sobre todo debe desalentar la mirada adversaria que sostiene e
incrementa el litigio.
Los padres deben seguir cumpliendo con su funcin parental
y, por lo tanto, es preciso idear decisiones que tengan influencia
positiva en la dinmica familiar y eviten futuros desencuentros, dado
que el paradigma actual de la justicia especializada de la niez y ado-
lescencia frente a los conflictos familiares es el estimulo y la ayuda
para lograr la cooperacin y responsabilidad de los protagonistas a
travs de una voluntad concertada, que siempre es ms efectiva que
una decisin impuesta.
La conciliacin es esencial para que los padres sigan cumpliendo
los derechos emergentes de la patria potestad pese a la separacin.
"El juez no intenta solo generar la deposicin de la actitud hos-
til, agresiva o un mero acuerdo patrimonial de las partes, sino re-
componer vnculos personales basados en el afecto, sentimiento que
dota de sentido a los logros familiares y que debe imbuirlos para
que muestren con todo su esplendor"41.
Es ms, constituye un trmite de gran utilidad para la celeridad
y economa procesal, pues en caso de lograr la conciliacin son in-
necesarios los dems trmites, debiendo el juez labrar acta de su
resultado y dictar la correspondiente resolucin homologatoria, en
tanto no resulte contraria al orden pblico o al inters superior del
nio, y con ello concluye el proceso con los consiguientes beneficios
que resultan del ahorro de tiempo, esfuerzo y mayor grado de acata-
miento espontneo, que ello suele despertaren sus protagonistas frente
a una solucin impuesta.
Corresponde puntualizar que la tentativa de conciliacin por
el rgano jurisdiccional no se encuentra subordinada a ninguna li-
mitacin de orden temporal, pues los jueces pueden disponer la ci-
tacin de las partes con ese objeto en cualquier etapa del proceso".
Dispone entonces el artculo 174 del CNA: "promovida la de-
manda, el juez correr traslado de la misma a la parte demandada
PETIIGIANI, Eduardo Julio. "Familia yJusticia. Hacia una realizacin del derecho justicial ma-
terial en el derecho de familia", Derecho de Familia N0 14, pgina 64.
41 A . I
rtlCU o 15, inciso g, (pe: "( ... ) procurar, en cuanto sea compatible con el ejercicio de sus
atribuciones, especialmente en los juicios referentes a las relaciones de familia, que los
litigantes pongan trmino a sus diferencias mediante avenimiento amigable. Aese efecto
podrn convocarlos a su presencia en cualquier estado del juicio".
69
70
por el trmino de 6 dias. Contestada la demanda o transcurrido el
plazo para el efecto, el juez de oficio convocar a las partes a una
audiencia de conciliacin dentro de los 6 das siguientes, bajo aper-
cibimientos de que la incomparecencia de una de las partes sin cau-
sa justificada no obstar la prosecucin del procedimiento. Iniciada
la audiencia, previamente el juez procurar avenir a los interesados
en presencia del defensor o del representante del nio o adolescen-
te (.. y.
Cabe agregar que el Cdigo de la Niez y la Adolescencia po-
see, a nuestro modesto entender, un error terminolgico al intitular
el artculo "De la audiencia de sustanciacin", cuando la naturaleza
de la misma es "conciliatoria".
A ello debe sumrsele que por razones de tcnica jurdica debie-
ran fusionarse los artculos 171, 174, 178 Y 179 bajo el acpite
"sustanciacin del proceso", con lo cual se unificara el iter procesal: pre-
sentacin de la demanda - contestacin - audiencia de conciliacin -
ofrecimiento de pruebas - diligenciamiento de pruebas - sentencia.
2.4. Apertura de la causa a prueba
Dispone adems el artculo 174que "si no se llegase a una con-
ciliacin, las partes ofrecern sus pruebas en la misma, y el juez po-
dr: a) declarar la cuestin de puro derecho; b) abrir la causa a prue-
ba; c) ordenar medidas de mejor proveer; y d) ordenar medidas
cautelares de proteccin. El juez podr rechazar las pruebas que sean
notoriamente impertinentes o inconducentes al caso. Asimismo, or-
denar de oficio la produccin de otras pruebas que considere ne-
cesarias. Si se dictasen medidas cautelares de proteccin, ellas de-
bern estar debidamente fundadas y ser objeto de revisin peridi-
ca por parte del Juzgado".
El juez debe estar por un criterio amplio afavor de la produccin
y admisin de las pruebas.
As, en situaciones dudosas, debe privilegiar la apertura a prue-
ba de la causa antes que su declaracin como de puro derecho, dado
que la falta de demostracin de los hechos puede ocasionar a las
partes un gravamen de imposible reparacin ulterior.
Corresponde sealar que las partes tienen el deber de colabo-
racin en torno a las pruebas dentro del proceso, de cuyo incumpli-
miento el juez podr extraer indicios libremente valorables, a partir
del momento en que su conducta o comportamiento procesal se
admite como fuente de tal prueba y, a la par, como regla para la va-
loracin de la restante prueba producida. Por ejemplo: la negativa
sin causa justificada a la prueba biolgica para la determinacin de
la paternidad por el sistema del ADN.
El que tiene en su poder la prueba de la verdad y se rehsa a
suministrarla a los jueces, "e..)lo hace por su cuenta y riesgo. Como
litigante, l es libre de entregar o no esas pruebas, como es libre de
comparecer o no a defenderse en el juicio o a absolver posiciones.
Slo puede que si no lo hace, la ley supone que carece de razn y
puede pasarse por las manifestaciones del adversario. Si las afirma-
ciones del contrario son falsas, l puede concurrir con su declara-
cin o con sus documentos a desvirtuarlas; si no lo hace, lo menos
que se puede suponer es que la verdad o los documentos no le favo-
recen"
43
.
El principio del inters superior fundamenta la facultad del juez
de rechazar pruebas impertinentes o inconducentes, y adems de or-
denar las que las partes no hubieren ofrecido y considere necesarias.
La prueba es pertinente cuando existe adecuacin entre ella y
los hechos controvertidos en el proceso.
Admitir prueba impertinente significara no solo violentar el
buen orden que debe seguir el procedimiento, sino tambin podra
implicar demora en la tramitacin de la causa.
En caso de duda sobre la pertinencia de la prueba que puede
referirse a los hechos articulados, debe resolverse en sentido afirma-
tivo. Es decir, corresponde recibirla sin perjuicio de la valoracin que
se haga de ellas en oportunidad de dictarse sentencia.
Ahora bien, nos preguntamos si fracasada la audiencia de con-
ciliacin, pueden proponer las partes otras pruebas documentales
no ofrecidas en la demanda o contestacin?
1
41KILLMANOVIC, Jorge. "Teora de la prueba y medios probatorios": Abeledo, Perrot, pgina
102.
71
72
Pueden plantearse distintas situaciones:
admisibilidad judicial sin oposicin de parte: si el juez las con-
siderase "necesarias" o "beneficiosas al inters superior del
nio o adolescente" y la contraria no se opone, puede admi-
tirlas. Todo ello sin perjuicio de aplicar sanciones a la parte
que ha omitido su oportuna presentacin (ejemplo: costas);
oposicin de parte: la contraria puede oponerse escudndose
en el principio de preclusin procesal. El juez ser, en definitiva,
quien determinar si son "necesarias o beneficiosas al inters
superior";
documentos de fecha posterior a la demanda o contestacin:
justificamos su admisin-an con oposicin-, pues sta noexis-
ta al tiempo de la interposicin o contestacin de la demanda;
documentos de fecha anterior, pero desconocidos por el ofe-
rente: aqu el magistrado debe ser muy cauto en la admisin,
pues debe verificar la buena fe del proponente que ignora-
ba la existencia de una documental a su favor. Entendemos
que para evitar la nulidad o inconstitucionalidad del fallo el
magistrado debera -como medida de mejor proveer- correr
traslado a la contraparte como si se tratare de una denuncia de
hecho nuevo, respetando as la igualdad entre las partes.
2.5. Declaracin de puro dereclJo
La declaracin de puro derecho constituye un supuesto excep-
cional, pues la apertura del juicio a prueba es la regla como conduc-
ta procesal ms acorde con la amplitud que debe acordarse al prin-
cipio de la defensa en juicio, y debe ordenarse ante la ms mnima
duda acerca de la posibilidad de emitir un pronunciamiento justo,
de atenerse nicamente a los elementos de juicio agregados hasta
ese instante a la causa.
2.6. Medidas cautelares de proteccin
Artculo 175, (NA: "son consideradas medidas cautelares de
proteccin: a) la guarda o el abrigo; bl la restitucin en el caso pre-
visto en el artculo 95 y ce. de este cdigo; cl la exclusin del hogar
del denunciado en casos de violencia domstica; d) la hospitaliza-
cin; el la fijacin provisoria de alimentos; y f) las dems medidas de
proteccin establecidas por el cdigo que el juez considere necesa-
rias en inters o para la seguridad del nio o adolescente. Ej.: esta-
blecimiento a ttulo de medida cautelar de un rgimen provisional
de relacionamiento durante el curso o tramitacin del principal.
El reconocimiento judicial del derecho y su eventual ejecucin
ulterior exige, por lo general, un tiempo ms o menos prolongado
segn la mayor o menor complejidad de las cuestiones involucra-
das en el proceso, pues la seguridad jurdica impone, entre otras
cosas, un debate de la relacin jurdica con el consiguiente asegura-
miento efectivo del principio de bilateralidad o defensa en juicio.
Por otra parte, la casi inevitable lentitud de los procedimientos
judciales apareja el cierto riesgo de que mientras se aguarda su nor-
mal desenlace, se alteren las circunstancias fcticas y jurdicas exis-
tentes al momento en que se reclam la intervencin del rgano
jurisdiccional, tornando as ilusorias o ineficaces las resoluciones ju-
diciales nominalmente destinadas a restablecer la observancia del
derecho.
Esta situacin impone el dictado de resoluciones preventivas o
medidas cautelares para asegurar la integridad de la persona o la
satisfaccin de las necesidades urgentes del nio O adolescente.
Las medidas cautelares son resoluciones jurisdiccionales tem- 73
porales que procura prevenir el menoscabo de los derechos del nio
y/o adolescente.
Este tipo de medida apunta al restablecimiento provisorio del
equilibrio quebrado y pretende anticiparse a la produccin de da-
os, a evitar males futuros o poner fin a los ya producidos sin prejuz-
gar sobre el fondo de la cuestin.
Estos anticipos jurisdiccionales deben estar debidamente fun-
dados y ser objeto de evaluacin peridica a fin de permitir su cese,
continuidad o modificacin en cualquier etapa del juicio al variar los
presupuestos determinantes de su adopcin, o al aportarse nuevos
elementos dejuicio que sealan la improcedencia del mantenimien-
to conforme lo que ms convenga al inters superior del nio.
74
Ahora bien, cul es la oportunidad procesal en que deben ser dictadas?
Es facultad del rganojurisdiccional disponer de algunas de estas
medidas de oficio e inaudita parte cuando existan circunstancias muy
graves que aconsejen adoptar tal temperamento para el cese inmedia-
to de actos que produzcan violencia fsica, presin psicolgica, intimi-
dacin u otro tipo de maltrato.
El juez est facultado en estos casos incluso a disponer el alla-
namiento del domicilio, para lo cual podr solicitar el apoyo de la
fuerza policial. Ejemplo: la exclusin del hogar denunciado en casos
de violencia domstica (una vez recibida una denuncia verbal o es-
crita por parte de quien alegue sufrir lesiones, maltrato fsico o ps-
quico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar, el
juez puede ordenar la exclusin del autor de la vivienda donde ha-
bita el grupo familiar); la hospitalizacin.
La prudencia aconseja que cuando no exista circunstancias muy
graves, el juez puede ordenarlas ante el fracaso de la audiencia de
conciliacin.
El Tribunal de Apelacin sostuvo que "(oo.) es recin al concluir
la audiencia de sustanciacin que el juez puede decretar algunas de
las medidas cautelares de proteccin enunciadas en el artculo 175
de dicho cuerpo legal. En otros trminos, por lo menos a lo que res-
pecta al juicio de rgimen de convivencia, antes de llegarse al esta-
dio procesal antes indicado el Juzgado no puede estar habilitado a
decretar medidas cautelares inauditas porque no tendra ningn ele-
mento dejuicio en que basarse, salvo las manifestaciones unilatera-
les de la parte actora, tal como ha acontecido en el caso de autos""-
2.7. Nmero de testigos
Cuando el testimonio en juicio emana de un tercero, estamos
en presencia de la prueba testimonial o por testigos, en otras pala-
"'Tribunal de Apelacin de la Niezy la Adolescencia. Expediente: "Queja por apelacin dene-
gada interpuesta por la abogada C. R. G. R. el el Juzgado de Primera Instancia de la Niez yla
Adolescencia del tercer turno en el juicio: u!. J. D. R. D. Yotros 51 relacionamiento", Al N184,
la de agosto de 2003. Asuncin.
bras "la persona capaz, que es llamada a declarar sobre hechos que
han cado bajo el dominio de sus sentidos"45.
Etmolgicamente deriva de "testando" que significa referir, na
rrar; y de "testibus", que equivale a dar fe de la veracidad de un hecho.
Las antiguas leyes espaolas sealaban que "testigos son omes
mugeres que aduzen las partes de juyzio para prouar las cosas neo
gadas o dubdosas"46
El testigo da testimonio sobre hechos de terceros, a diferencia
de la confesin, que se refiere exclusivamente a hechos personales.
En el procedimiento general, el artculo 176 dispone que "las par
tes podrn proponer hasta 3 testigos, pudindose incluir en tal condi
cin tambin a los miembros de la familia cuando por la naturaleza del
proceso slo los familiares y personas del entorno del hogar puedan
conocer la realidad de los hechos".
2.S. Diligenciamiento de las pruebas
Artculo 177, CNA: "dispuesta la apertura de la causa a prueba,
el juez ordenar el diligenciamiento de las pruebas ofrecidas y ad
mitidas en un plazo no mayor de 20 das".
Artculo 178, CNA: "las audiencias de sustanciacin de pruebas
sern continuas y recibidas personalmente por el juez bajo pena de
nulidad, y se llevarn a cabo con la parte que compareciere por s o
por apoderado. Las pruebas sern producidas primeramente por la
parte actora, y luego por la parte demandada. No siendo posible pro-
ducir todas las pruebas en un mismo da, el juez puede prorrogarlas
para el da siguiente hbil y as sucesivamente hasta que se hayan pro
ducido ntegramente, sin necesidad de otra citacin de la que se har
en el acto. Concluidas las mismas, se escucharn los alegatos de las par
tes por su orden. Culminados los alegatos, el juez llamar autos para
sentencia".
Los estadios de la audiencia de recepcin de pruebas son:
produccin de la parte actora;
I
45 Ibdem, Tomo 111, pgina 536.
46 ley 1, ttulo 16, partida r.
75
76
produccin de la parte demandada;
alegato de la parte actora;
alegato de la parte demandada; y
autos para sentencia.
La audiencia de pruebas abre, contiene y cierra una etapa oral del
proceso. Lo que antecede aella es su preparacin y lo que le sucede, su
consecuencia.
El cdigo no establece el plazo para los alegatos, pero puede
inferirse que stos deben presentarse de manera oral e inmediata-
mente de producida la ltima prueba.
Sin embargo, no parece ir contra la letra de la ley que seala
que el juzgado otorgue a las partes un lapso breve y razonable para
la preparacin de sus alegatos.
Si bien el cdigo nada dice acerca de la suspensin del plazo
para alegar, como el Cdigo de Procedimientos Civiles es supletorio
(artculo 170), si una de las partes no ha podido diligenciar dentro
del plazo de ley la prueba debidamente ofrecida por causa que no le
es imputable, resulta conforme al debido proceso y al derecho a la
defensa que el Juzgado arbitre el modo para que la prueba sea pro-
ducida fuera del plazo y que los alegatos sean pospuestos.
Conviene recordar que algunas pruebas (exmenes - artculo
364 y subsiguientes del CPC e informes, artculo 371 y subsiguientes
del CPC) pueden requerir ms tiempo del establecido en el periodo
probatorio.
La forma del alegato dispuesta es oral e implica "el momento pro-
cesal ms exigente para el profesional actuante, quien en la inmediatez
de la prueba rendida debe extremar su agudeza y conocimientos para
hacer mrito del resultado de la propia y sealar los aspectos desfavo-
rables de la de su contraparte, todo ello con un esquema expositivo
que muchas veces, ante lo inesperado en fruto final del acervo proba-
torio, debe ser estructurado en el momento"".
CECCHINI, Francisco yEdgardo Ignacio SAUX. "La oralidaden el procesoCivil .... Ed. Panamerica-
na. Santa Fe, Argentina. 1992, pgina 146.
Entendemos que si bien el cdigo ordena que "C..) se escucharn
los alegatos de las partes por su orden (...)", nada obsta a la presenta-
cin de un memorial o memorndum escrito como complemento.
2.9. La sentencia, interposicin del reCll1"So de apelacin
Artculo 179, (NA: "el juez fijar audiencia dentro de los 6 das
posteriores al llamamiento de autos, oportunidad en que dar lec-
tura a su sentencia".
Artculo 180, (NA: "slo ser apelable la sentencia definitiva dic-
tada por el juez. El recurso ser interpuesto dentro del tercer da de
notificada la misma y ser concedido al solo efecto devolutivo, salvo
que se trate de una situacin que altere la guarda del nio o adoles-
cente o que concierna a su seguridad, en cuyo caso podr dictarse
con efecto suspensivo. El recurso deber ser fundado en el escrito
de apelacin, y en l se incluirn los reclamos a las pruebas ofrecidas
y no admitidas. Antes de dictar sentencia, el Tribunal podr dispo-
ner la admisin y produccin de las pruebas no admitidas, as como
las medidas de mejor proveer que estime convenientes".
La norma abre la posibilidad de que el tribunal de alzada lleve a
cabo un examen de lo decidido en primera instancia si ha causado al
recurrente lesiones juridicas conocidas tcnicamente como agravios.
Ante quin se debe interponer?
Es el rgano que emiti el pronunciamiento que se impugna 77
aquel ante el cual debe deducirse el recurso de apelacin. El juez
procede a su examen para decidir acerca de su concesin.
El razonamiento se basa en que ese juez es el que se encuentra
en la mejor posicin para evaluar si el recurso ha sido deducido por
la parte agraviada (legitimacin) y si se interpuso en plazo, y final-
mente si se adoptaron las formas establecidas.
En qu oportunidad?
La circunstancia de tiempo es rigurosa para el otorgamiento
de los recursos.
78
Nuestro ordenamiento establece que debe deducirse en el plazo
de 3 dias desde la notificacin respectiva. Setrata de un trmino peren-
torio que debe computarse desde el da siguiente al de la notificacin.
Si el acto de interposicin se realiza fuera del trmino, el juez
debe declarar su extemporaneidad.
El cdigo establece adems la exigencia de fundamentar el re-
curso en el mismo escrito de su interposicin y atencin al principio
de concentracin que nutre a los procesos.
Va de suyo que si se apela y no se fundamenta en el mismo
escrito, no debe concederse la apelacin; si se otorga el recurso en
primera instancia corresponde que el Tribunal de apelacin lo de-
clare mal concedido.
En este sentido se ha afirmado que "el accionante, el Sr. J. D. R. D.
interpuso los recursos de nulidady apelacin contra la sentencia ms
arriba individualizada en fecha 14 de marzo de 2003 sin haber/os fun-
damentados en la instancia en grado inferior ni en el plazo y forma es-
tablecidos por la ley. En estesentido, el Tribunal sent como preceden-
te el Al N134 de fecha 7junio de 2002 en que la sola interposicin de
los recursos noseadecuan a las prescripciones del artculo 180del CNA,
razn por la cual se deben declarar mal concedidos los recursos de refe-
rencia'kJ8.
La norma solo menciona el recurso de apelacin. Entiendo que
como el Cdigo de Procedimientos Civiles es de aplicacin supletoria,
puede interponerse el recurso de aclaratoria, como tambin el de
nulidad, conforme el artculo 405 del cuerpo legal citado.
El cdigo adopta la forma de concesin del recurso de apela-
cin en principio al solo efecto devolutivo, salvo se trate de una si-
tuacin que altere la guarda del nio o adolescente o que concierne
a su seguridad. En estos casos el Juzgado puede otorgarlo con efecto
suspensivo, procediendo a la remisin de las actuaciones que servirn
de elementos dejuicio en la funcin cognoscitiva del Tribunal ad quemo
I
4sTribunal de Apelacin de la Niez y la Adolescencia. Expediente: "M.F.D.G. sI asistencia ali-
menticia". Al N86, 05 de mayo de 2003. Asuncin.
En el marco de la normativa vigente la jurisprudencia ha soste-
nido: "" .como en la sentencia recurrida se alter la situacin de la
nia en cuanto a su status, dicha aiteracin puede influir en su esta-
bilidad emocional, que precisamente es el fundamento que susten-
ta la disposicin contenida en el artculo 180 del CNA y por consi-
guiente, corresponde modificar la forma de concesin del recurso
de apelacin en el sentido de concederlo con efecto suspensivo, por
ajustarse el caso a los presupuestos fcticos previstos en la referida
norma legal".
Al utilizar el trmino "podr" esta excepcin es facultativa para
el juez, observndose las reglas establecidas en el artculo 400 del
Cdigo de Procedimientos Civiles so.
Si se concede con efecto suspensivo, la ejecucin de la resolu-
cin impugnada se paraliza, supeditando su confirmacin o revoca-
cin al juicio de admisibilidad y fundabilidad que efectuar el tribu-
nal de alzada.
3. PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
Artculo 181, CNA: "recibido el expediente, el Tribunal de Ape-
laciones de la Niez y la Adolescencia correr traslado a la otra parte
del recurso de apelacin interpuesto por el plazo de 3 das. Contes-
tado el mismo, el Tribunal fijar audiencia para la produccin de las 79
pruebas que hubiese admitido. Slo podrn ser admitidas y produ-
cidas las pruebas que hubiesen sido rechazadas en primera instan-
cia, yel diligenciamiento de las mismas se har conforme al procedi-
miento establecido en el artculo 178 de este cdigo. Culminada la
de Apelacin de la Niez y la Adolescencia. Expediente: u5.T.A.5.A. 51 rgimen de rela-
Clonamiento" Al N0 39, 03 de marzo de 2004. Asuncin.
Art.400, epe: "cuando se otorgare el recurso con efecto suspensivo, en la misma providencia
se dispondr la remisin del expediente al superior. Cuando se otorgare el recurso sin efecto
sUspensivo, se observarn las siguientes reglas: a) si la sentencia fuere definitiva, se remitir
el expediente al tribunal yquedar en el Juzgado copia de los pertinentes, la que deber ser
por secretara. la providencia que conceda el recurso sealar las piezas que han de
Captarse; b) si la resolucin fuere un auto interlocutorio, se sacar por secretara copia de lo
el apelante sealare del expediente yde lo que juez estimare necesario. Igua! derecho
aSistir el apelado. Dichas copias sern remitidas al superior, salvo que el juez estimare ms
expeditivo retenerlas para la prosecucin del juicio y rem itir el expediente original
N

80
audiencia, el Tribunal llamar autos para resolver ydictar sentencia
dentro del plazo de 10 das".
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia, no ha previsto el supues-
to de que ambas partes apelaren la sentencia. En ese caso, interpreta-
mos que debe aplicarse analgicamente el procedimiento del artculo
178, y correr sendos traslados a ambas partes; primer trmino al de-
mandado del recurso interpuesto por la adora, y viceversa.
CAPTULO IV
Los procedimientos
especiales
~
CAPITULO N
Los procedimientos
especiales
1. LA ASISTENCIA ALIMENTICIA: CONSIDERACIONES PREVIAS
"(...) la solidaridad humana impone el deber de ayudar a quien
sufre necesidades, tanto ms si es un allegado. Sera repugnante a
toda idea moral que el padre padeciera de miseria a la vista del hijo
rico; lo mismo ocurrira en el caso de los esposos o de otros parien-
tes cercanos. Se explica, pues, la obligacin legal impuesta al parien-
te pudiente de ayudar al necesitado. Esta ayuda se llama alimentos"".
El concepto comprende los recursos indispensables para la sub-
sistencia de una persona, teniendo en cuenta no slo sus necesida-
des orgnicas elementales, sino tambin aquellos medios que per-
mitan una existencia digna. I
83
La obligacin alimentaria se introdujo en el derecho romano pri-
mitivo con un restringido alcance, comprendiendo nicamente lo es-
trictamente necesario para vivir, emplendose el trmino "victus" en
lugar de "alimenta", con loque se expresaba un concepto rigurosamente
limitado a las necesidades vitales.
Con posterioridad este concepto fue ampliando su espectro,
extendindose a las vestimentas y la cama, y en algunos textos del
Corpus Juris se incluyeron los gastos de estudio.
SI ~ ~ R D Guillermo, "Manual de Derecho de Familia", Ed. Perrot, Buenos Aires, 1972, pgina
7.
84
En la actualidad la prestacin alimentaria reposa sobre un do-
ble sustento: la necesidad imperiosa de procurar la conservacin del
individuo y el concepto de solidaridad familiar.
La Convencin sobre los Derechos del Nio, en sus artculos 18
y 27, se refiere en forma especial a este derecho. As, el artculo 18
seala: "1. Incumbir a los padres o, en su caso, a los tutores la res-
ponsablidad primordial de la crianza yel desarrollo del no. Su pre-
ocupacin fundamental ser el inters superior del nio. 2. A los efec-
tos de garantizar y promover los derechos enunciados en esta con-
vencin, los Estados Partes prestarn la asistencia apropiada a los
padres y a los tutores para el desempeo de sus funciones en lo que
respecta a la crianza del nio y velarn por la creacin de institucio-
nes, instalaciones y servicios para el cuidado de los nios. 3. Los Es-
tados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para que los
nios cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los
servicios e instalaciones de guarda de los nios a los que puedan
acogerse".
El artculo 27 dice: "1. Los Estados Partes reconocen el derecho
de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico,
mental espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas res-
ponsables por el nio les incumbe la responsabilidad primordial de
proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios econmicos, las
condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del nio.
3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y
con arreglo a sus medios, adoptarn medidas apropiadas para ayu-
dar a los padres y a otras personas responsables por el nio a dar
efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarn asis-
tencia material y programas de apoyo, particularmente con respec-
to a la nutricin, el vestuario y la vivienda. 4. Los Estados Partes to-
marn todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la
pensin alimenticia por parte de los padres u otras personas que
tengan la responsabilidad financiera por el nio, tanto si viven en el
Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la
persona que tenga la responsabilidad financiera por el nio resida
en un pas diferente de aquel en que resida el nio, los Estados Par-
tes promovern la adhesin alos convenios internacionales o la con-
c!usin de dichos convenios, as como la concertacin de cualesquie-
ra otros arreglos apropiados".
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
San Jos), adoptada en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre
de 1969, en la Conferencia Especializada lnteramericana sobre De-
rechos Humanos, ratificada por nuestro pas por ley 1/89, tambin
protege este derecho.
Del plexo de las normas mencionadas surge que si bien la crian-
za y educacin de los hijos es una responsabilidad privada a cargo
de ambos padres, la Convencin sobre los Derechos del Nio
Nio confirma la trascendencia social de esta obligacin, pues
impone al Estado a prestar a los progenitores la asistencia apropia-
da para el desempeo de sus funciones" y asume el deber de garan-
tizar "en la mxima medida posible" la supervivencia y desarrollo del
nio", el disfrute del ms alto nivel de salud" y un nivel de vida ade-
cuado a tales fines".
Por otra parte, el compromiso de efectividad de los derechos
econmicos, sociales y culturales de los nios se limita al mximo de
los recursos de que disponga el Estado, reserva legal que implica la
restriccin de los derechos esenciales para la proteccin del nio.
Por ley 899/96, nuestro pas aprob la "Convencin Interamerica-
na sobre Obligaciones Alimentarias", que garantiza y protege la asis-
tencia alimentaria del nioy adolescente al determinar el derecho apli-
cable a estas obligaciones, as como la competencia y la cooperacin
52 Art. 18.2, Convencin sobre los Derechos del Nios:"a los efectos de garantizar y promover
los derechos enunciados en la presente convencin. los Estados Partes prestarn la asisten-
cia apropiada alos padres ya los representantes legales para el desempeo de sus funciones
en lo que respecta a la crianza del nio y velarn por la creacin de instituciones, instalacio-
nes y servicios para el cuidado de nios",
53Art.6. 2, fdem: "los Estados Partes garantizarn en la mxima medida posible asupervivencia
y el desarrollo del njno".
54 Art. 24. fdem: "los Estados Partes reconocen el derecho del nio al disfrute del ms alto nivel
posible de salud y a servicios para el tratamiento de enfermedades y la rehabilitacin de la
salud, los Estados Partes se esforzarn por asegurar que ningn nio sea privado de su dere-
cho al disfrute de esos servicios sanitarios,
55 Art, 27.3, dem: -los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales ycon arreglo
a sus medios, adoptarn medidas apropiadas para ayudar a los padres ya otras personas
responsables por el nio adar efectividad aeste derecho y, en caso necesario, proporciona-
rn asistencia material yprogramas de apoyo, particularmente con respecto ala nutricin, el
vestuario y la vivienda-o
85
86
procesal internacional cuando el acreedor de alimentos tenga su domi-
cilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos
tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Esta-
do Parte.
Nuestra Constitucin Nacional impone los lineamientos en la ma-
teria al disponer que "los padres tienen el derecho y la obligacin de
asistir, de alimentar, de educar y de amparar a sus hijos menores de
edad. Sern penados por la ley en caso de incumplimiento de sus de-
beres de asistencia alimentaria (.. .l".
El Cdigo Civil, por su parte, en referencia a la prestacin ali-
mentaria dispone en su artculo 2S6: "(...) comprende lo necesario
para la subsistencia, habitacin y vestido, as como lo indispensable
para la asstencia en las enfermedades. Tratndose de personas en
edad de recibir educacin, ncluir lo necesario para estos gastos".
Y, en lo que nuestra materia concierne, "el padre y la madre del
nio o adolescente estn obligados a proporcionar alimentos suficien-
tes y adecuados a su edad. La asistencia alimentaria incluye lo necesa-
rio para el sustento, habitacin, vestido, educacin, asistencia mdica y
recreacin (...)" (artculo 97, 10 parte, CNA).
La proteccin legal recae tambin en la persona por nacer, abri-
gando a la mujer embarazada que "podr reclamar alimentos al pa-
dre del hijo (... )" como as tambin "(...) la obligacin de proporcio-
nar a la madre los gastos que habrn de ocasionar el embarazo y el
parto" (artculo 97, 2
0
parte, CNA).
Si el derecho a alimentos del hijo menor de edad deriva del
deber de mantenimiento o de crianza, entonces debe comenzar
desde el mismo instante en que este deber se manifiesta. Ello ocurre
desde el momento en que la persona es concebida.
Su gestacin acarrea necesidades vitales que, dado el meca-
nismo procreatvo, pasan necesariamente por la persona de la ma-
dre. As sta deber procurarse el propio sustento para que su hijo
en gestacin aproveche del mismo y se nutra a su turno.
Deber cuidar su salud para que no se resienta la de quien lle-
va en su seno, y procurarle las condiciones mnimas del entorno
ecolgico para que el nasciturus no sea afectado por elementales
carencias.
Si son claras las obligaciones que tiene la madre porque tienen
directa atingencia con su condicin de portadora de la vida del suje-
to en acto que alberga, no menos lo son las del progenitor del por
nacer, que debe prestar todos los medios a su alcance para que la
gestante pueda llevar a buen fin su invalorable y privilegiada misin
y hasta los 45 das posteriores al parto".
No pueden de ninguna manera ni la una ni el otro claudicar en los
apoyos requeridos por ese desarrollo vital. Es su elemental responsabi-
lidad que todas las necesidades emergentes del proceso creativo sean
abiertas con suficiencia.
El nacimiento implica apenas una contingencia ms en el pro-
ceso de crianza del hijo gestado, cuya principal caracterstica resulta
ser la separacin fsica de la madre, y en consecuencia la directa apli-
cacin de los medios de subsistencia y desarrollo necesarios a la mis-
ma y propia persona del vstago.
Esos deberes nacen ex lege con la concepcin. El artculo 70
del Cdigo de la Niez y la Adolescencia lo explcita sin rodeos.
Uno de los deberes que corresponden a los padres sobre las per-
sonas de los hijos para su proteccin y formacin integral desde la con-
cepcin y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado
es el de criarlos, alimentarlos y educarlos en condiciones no inferiores a
los que disfrutan los obligados".
S6Art. 9 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia: "la proteccin de las personas por nacer se
ejerce mediante la atencin ala embarazada desde la concepcin yhasta los 45 das poste-
rioresal parto. Estarnobligadas aella el progenitor y, en ausencia de ste, aquellas personas
para quienes este cdigo establece la responsabilidad subsidiaria-o
S} Art. 71 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia: "quienes ejercen la patria potestad estn
obligados aprestar alimentos asus hijos. La obligacin de alimentar comprende proveerles
de lo necesario para la subsistencia, habitacin yvestido. en condiciones no inferiores a las
que disfrutan los obligados. la patria potestad implica adems los siguientes deberes yde-
rechos: al velar por su desarrollo integral; b) proveer su sostenimiento y su educacin; cl
dirigir su proceso educativo y su capacitacin para el trabajo conforme asu vocacin yapti-
tudes; d) vivir con ellos; el representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la
capacidad y responsabilidad civil; y f) administrar y usufructuar sus bienes, cuando los

87
88
y la obligacin de alimentos comprende la satisfaccin de las
necesidades de los hijos en manutencin, educacin y esparcimien-
to, vestimenta, habitacin, asistencia y gastos por enfermedad (arti-
culo 71, Cdigo de la Niez y la Adolescencia).
Adems, como adicional garantia al peticionante de los alimen-
tos el ordenamiento impone que "(...) en ningn caso el juez dejar de
pronunciarse sobre la asistencia alimenticia solicitada" (articulo 97, 3
prrafo, CNA).
Ello es asi porque "el fundamento de la prestacin de alimen-
tos en el marco de las relaciones de familia debe buscarse en trmi-
nos de solidaridad humana, y ms precisamente en la necesidad de
que todos los que estn ligados por lazos de sangre concurran a ha-
cer posible el bien personal de los integrantes de la comunidad fa-
miliar a la que pertenecen. La presencia de tal necesidad elemental,
que en ltimo trmino hace a la dignidad humana, da lugar a un
personalsimo derecho a pedir un deber a cumplir, que la ley ha for-
mulado positivamente"".
La legislacin dispone, adems, que "en caso deausencia, incapa-
cidad o falta de recursos econmicos de los padres, deben prestar asis-
tencia alimenticia las personas mencionadas en el articulo 4 de esta ley
y, subsidiariamente, el Estado. Cuando los obligados acriterio del juez
se hallen materialmente impedidos de cumplir dicha obligacin en
forma singular, sta podr ser prorrateada entre los mismos" (articu-
lo 98, CNA).
A las normas citadas debemos agregar -a fin de prevenir los
perjuicios que pudieran derivarse de un eventual incumplimiento
del obligado- el Cdigo Penal, que dispone: "l. El que incumpliera
un deber legal alimentario y con ello produjera el empeoramiento
de las condiciones bsicas de vida del titular o lo hubiera producido
de no haber cumplido otro con dicha prestacin, ser castigado con
pena privativa de libertad de hasta 2 aos o con multa. 2. El que
incumpliera un deber alimentario establecido en un convenio judi-
I
58 Cmara Nacional Civil, Sala K. Capital Federal, Argentina, l' de abril de 19a9, NDoetrina y
Jurisprudencia
N
, Tomo 1990 -1, pgina 565. .
cialmente aprobado o en una resolucin judicial, ser castigado con
pena privativa de libertad de hasta 5 aos o con multa" (artculo 225,
Cdigo Penal).
El derecho a alimentos tiene los siguientes caracteres:
"es inherente a la persona: est fuera del comercio, no se trans-
mite a los herederos (...);
"es inalienable, no puede transferirse por actos entre vivos, no
puede ser gravado (. ..l, no podr cederse (...l y es inembargable;
"es irrenunciable e incesible por tratarse de un derecho funda-
mental del nio;
"es imprescriptible, el derecho se renueva con las necesidades
del titular y su satisfaccin es exigible desde que se configura;
"no admite la transaccin;
"no es compensable: es improcedente la compensacin con de-
rechos del obligado en contra del necesitado"".
Ante el supuesto que el obligado a prestar asistencia alimenticia
pretendiere eludir el pago al que se encontrare condenado con la ini-
ciacin de un nuevojuicio, el ordenamiento dispone que "el pago de la
pensin alimenticia ser efectuado por el alimentante hasta tanto no
exista sentencia definitiva en otrojuicio, que pudiera revertir la conde-
na dictada en el juicio de alimentos" (artculo 99, CNA).
1.2. Estructura. Elementos
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia regula adems el juicio
por alimentos en el Libro IV, Ttulo 11, Captulo 111, y lo incluye entre
los denominados procedimientos especiales al prescribir en el art-
culo 186: "en el juicio de alimentos, el trmite se regir por el proce-
dimiento especial establecido en este cdigo, con las excepciones
establecdas en este captulo. Durante cualquier etapa del procedi-
miento, el juez podr dictar la fijacin provisoria de alimentos, para
lo cual deber or al demandado, de conformidad a lo dispuesto en
el artculo 188 de este cdigo".
I \9 COSTA, Maria Josefa, de FamiliaNTomo 111, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argen-
tIna, 1991, pgina 290.
89
90
La remisin "(...) al procedimiento especial establecido en este
cdigo" est dirigida al trmite reglado en el artculo 94, de carcter
sumarsimo, lo que evidencia la necesidad de un procedimiento sim-
plificado en sus dimensiones temporales y formales, respetando los
principios de bilateralidad o defensa en juicio del alimentante, in-
mediacin y concentracin, a los que debe sumrsele el carcter de
gratuito, propio de la naturaleza del procedimiento en la jurisdic-
cin de la niez y la adolescencia (artculo 167, CNA).
La mayor simplicidad y celeridad del trmite tiene por objetivo
procurar la obtencin judicial rpida, que tienda a la satisfaccin de
aquellas necesidades que la prestacin alimentara est llamada a
cubrir.
La estructura del juicio no es, en lo formal. un proceso contradic-
torio en el cual de la pretensin se corre traslado al demandado para
que la conteste. No hay, tcnicamente, contestacin de la demanda.
Sin embargo, respetando el derecho de defensa en juicio con-
sagrado en el artculo 16 de la Constitucin Nacional. el ordenamien-
to dispone la intervencin limitada de la parte reclamada.
He aqu el fundamento del principio contradictorio, segn el
cual todos los actos de procedimiento deben ejecutarse con inter-
vencin de la parte contraria. En otras palabras, es el derecho de
oponerse a la ejecucin del acto, y a su vez el contralor, es el dere-
cho a verificar su regularidad. Por ello, "(...) solicitada la fijacin
provisoria de alimentos, el juez, antes de pronunciarse sobre lo soli-
citado, citar al alimentante una sola vez y bajo apercibimientos de
tener por ciertas las afirmaciones de la parte actora. La incompare-
cencia del alimentante no obstar a que se dicte la medida" (artculo
188, CNA).
La fijacin provisoria de alimentos es una medida de carcter
cautelar y, como tal. es un accesorio e instrumento del proceso.
Al fijar la medida cautelar, el juez no debe emitir juicio u opi-
nin sobre la existencia y medida del derecho alimentario pretendi-
do, pues su finalidad es asegurar la eficacia de la sentencia.
Los alimentos provisorios son temporales, y pueden modificarse
o suprimirse atendiendo a la variacin o a la no subsistencia de las
circunstancias sobre cuya base se fijaron.
Asimismo, pueden reestablecerse en consonancia con nuevos
elementos de juicio que se aporten, pues no producen 105 efectos
de la cosa juzgada formal o material.
Por ello, al demandado no se le corre traslado de la demanda
en esta instancia y, como parte en la audiencia -adems del interro-
gatorio al que es sometido por eljuez-, debe ser escuchado y puede
acompaar en su defensa elementos de juicio que sirvan para con-
trarrestar 105 alcances de la pretensin o, en su caso, resistirla y ofre-
cer las pruebas de las que intente valerse.
"Sern partes en el procedimiento el nio o adolescente, sus
padres, 105 tutores, 105 defensores y el Ministerio Pblico, en 105 ca-
sos en que as lo establezcan las leyes respectivas, sin perjuicio de
105 casos de adopcin, prdida de la patria potestad y maltrato, en
105 que 105 defensores y el Ministerio Pblico tendrn necesaria in-
tervencin" (artculo 168, CNA).
En igual sentido, la legislacin argentina, en el Cdigo de Procedi-
mientos Civil y Comercial de la Nacin, prev en su artculo 639 que el
juez, ante una prestacin por alimentos, debe llamar a una audiencia
dentro de 105 10 das. Incluso el artculo 640 del mismo cuerpo legal
prev que ante la incomparecencia, debe llamarse a una nueva au-
diencia, sta bajo apercibimiento de establecer la cuota alimentaria
de acuerdo con las pretensiones de la parte actora y lo que resulte
del expediente.
Explican Fenochieto y Arazzi que las normas referidas tienen
un doble objetivo: "en primer lugar, intentar una conciliacin que
ponga fin al litigio; en segundo lugar, y para el caso de que no se
logre tal conciliacin, permitir que la demandada ofrezca prueba y
Controle la prueba de su contraria" (Cdigo Procesal Civil y Comer-
cial de la Nacin. Tomo 111, pgina 287).
En nuestro pas, el derogado Cdigo del Menor estableca en
su artculo 285 que "en las actuaciones de primera instancia no ten-
dr intervencin el alimentante".
91
92
Ello resulta una flagrante violacin a la garanta constitucional
prevista en el artculo 16 de la Carta Magna, provocando como re-
sultado la condena del alimentante sn el ms mnimo control y, en
muchas ocasiones, desconociendo la accin en su contra.
En la bsqueda de un adecuado equilibrio entre la celeridad que
la asistencia alimentaria requiere y la preservacin del derecho de de-
fensa del alimentario, el legislador establece su intervencin con mar-
cado espritu restrictivo, a los fines de la fijacin de una cuota alimenta-
ria provisoria, disponiendo la celebracin de una audiencia a los efec-
tos de ser odo, operativizando as las garantas judiciales igualmente
consagradas en el Pacto de San Jos de Costa Rica, que en su artculo 8
prescribe que "toda persona tiene derecho aser oda, con las garantas
y dentro de un plazo razonable, por el juez o Tribunal (...)".
La fijacin de esta audiencia encuentra su fundamento en el
principio de inmediacin, por el cual el juez debe encontrarse en un
estado de relacin directa con las partes, y recibir personalmente las
pruebas.
"No es escasa la importancia que tiene el hecho de que el juez
conozca y aprecie las condiciones morales de los litigantes, no slo por-
que le permitir, llegado el caso, ejercitar con eficacia sus facultades de
conciliacin, sino valorar su conducta durante el proceso, cuando ella
pudiera ser un elemento de conviccin. En cuanto a la recepcin de la
prueba, es un hecho abonado por la experiencia, quetanto en la confe-
sin como en la testimonial tienen extraordinaria importancia los mo-
dos de expresin y que el estado psicolgico del deponente sugiere a
veces reflexiones que en otra forma pasara inadvertidas (...)"60.
Este principio de inmediacin ha sido estrechamente vincula-
do con la oralidad, ya que en el sistema escrito en el que el juez ni
conoce a las partes ni recibe la prueba sino excepcionalmente "for-
ma su criterio exclusivamente a base de las constancias de los autos,
que por mucha vida que tengan, no dan casi nunca la sensacin de
la realidad"".
60 ALSINA, Hugo. Op. cit., pgina 460.
61 Ibdem, pgina 461. Art. 97, 2
0
prrafo: "la mujer embarazada podr reclamar alimentos al
padre del hijo. los alimentos comprenden tambin la obligacin de proporcionara la madre
los gastos que habrn de ocasionar el embarazo yel parto".
Art. 24, inciso d, Convencin sobre los Derechos del Nio: "asegurar atencin sanitaria pre-
natal y pos natal apropiada a las madres".
Otro de los principios que priman en este tipo de procesos es
el de concentracin, por el cual se acelera el proceso eliminando tr-
mites que no sean indispensables.
Con ello se obtiene, al mismo tiempo, una visin ms concreta
de la litis, y supone la concesin al juez de facultades amplias en la
direccin del procedimiento, y en la disposicin de ciertas medidas
destinadas a suplir omisiones de las partes o que estime convenien-
tes para regularizar el procedimiento, como despachar medidas de
mejor proveer.
Los jueces estn facultados para disponer de este tipo de me-
didas al solo efecto de que el pronunciamiento a dictar sea la verda-
dera expresin de su conviccin personal.
Las medidas de mejor proveer tienen su antecedente en las Leyes
de Partidas espaolas, que regan tambin sus colonias. A modo ilus-
trativo, se transcribe la Partida 111, Ley 2, Ttulo IV: "la verdad es cosa que
los juzgadores deben catar por sobre todas las otras cosas del mun-
do, e por ende, cuando las partes contienen sobre algn pleyto en
juyzio, deben los juzgadores ser acuciosos en pensar de saber la ver-
dad del por quantas maneras pudiesen" (redaccin original, en cas-
tellano antiguo).
Al ordenar el despacho de medidas de mejor proveer, el juez
debe ser extremadamente cauteloso, puesto que perjudica siempre
un derecho que de otra manera se habra beneficiado con un con-
vencimiento defectuoso, y por ello es menester entonces que su
imparcialidad no se comprometa, cuidando de que en ningn mo-
mento se le pueda atribuir la intencin de suplir la prueba de alguna
de las partes.
No debemos olvidar que el juez tiene facultades conciliatorias,
cuya utilidad es innegable, sobre todo en aquellos juicios en que los
sentimientos juegan un papel preponderante, como puede ser la
pretensin alimentaria.
La oportuna y discreta intervencin del juez puede evitar un
desgastante procesojudicial, con ventajas para las partes, que solucio-
nan sus diferencias sin demoras, y para el Tribunal, que alivia su tarea.
93
Esta facultad conciliatoria no se encuentra sujeta a una deter-
minada etapa procesal.
Por ello la audiencia que se fija para la determinacin de ali-
mentos provisorios resulta en la prctica' ideal para conciliar las par-
tes, y arribar en ese mismo acto a un acuerdo conciliatorio, y evitar
as el desgaste jurisdiccional y personal que -la experiencia indica-
tienen las causas judiciales en temas del derecho de familia, y en
especial de la niez,
1.2.1. Competencia
De conformidad al artculo 161 del CNA, los jueces de la Niez
y la Adolescencia son competentes para entender en los reclamos
de asistencia alimentaria hasta el da que el peticionante cumpla los
18 aos de edad, dado el mbito de aplicacin de la norma regulada
en el artculo 1del citado cuerpo, que dispone: "este cdigo estable-
ce y regula los derechos, garantas y deberes del nio y del adoles-
cente, conforme a lo dispuesto en la Constitucin Nacional, la Con-
vencin sobre los Derechos del Nio, los instrumentos internacio-
nales sobre la proteccin de los derechos humanos aprobados y ra-
tificados por el Paraguay, y las leyes",
Ahora bien, qu consecuencia jurdica acarrea en un proceso
alimentario tramitado ante el juez (especializado) de la Niez y la Ado-
lescencia el fallecimiento del alimentante? Es desplazado por el fuero
de atraccin del juicio sucesorio?
Entendemos que la obligacin alimentaria se exting'ue ipso jure
con el fallecimiento del alimentante, conforme lo prescribe ei artcu-
lo 263, inciso 3 del Cdigo Civil.
Puede darse el caso en el cual quien resulta heredero del cau-
sante (ejemplo sus ascendientes: abuelos del reclamante de alimen-
tos) a su vez integren el orden de obligados a prestar alimentos, dis-
puesto en el artculo 258 del Cdigo Civil (inciso d).
Como la accin contra el causante se extingui, el peticionante
deber iniciar una nueva accin contra otros obligados (en el supues-
to, los abuelos), y seguir siendo competente el juez de la Niez y
Adolescencia y no el del sucesorio, ya que los abuelos (en nuestro
caso) son obligados a prestar alimentos por un ttulo "propio", y no
en su carcter de herederos.
Las restantes acciones, en cambo, deben remitirse por fuero de
atraccin aljuez donde tramita el juicio sucesorio, conforme lo estable-
cido en el artculo 733 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe: "el juez
de la sucesin es el competente para entender en todas las cuestiones
que puedan surgir a causa de la muerte del causante, as como en to-
das las reclamaciones deducidas contra l o que pudieren promoverse
contra aquella".
El citado artculo tiene como objetivo cuestiones que, una vez
dilucidadas, acarrearn consecuencias de ndole preferentemente
patrimonial. Por ejemplo: la accin de filiacin tendr por objetivo
no slo determinar la paternidad, sino que tambin si el reclamante
es reconocido, podr ser declarado heredero, y por lo tanto acree-
dor del acervo hereditario.
Dispone finalmente que la competencia territorial "estar de-
terminada por el lugar de residencia habitual del nio o adolescen-
te" (artculo 169).
El legislador ha optado por la morada efectiva del nio o ado-
lescente para asignar la competencia territorial en la demanda para
el reconocimiento de asistencia alimentaria de las que son acreedo-
res el nio y el adolescente, pues sera contrario a su inters superior
obligar a la madre del nio o a las personas que puedan pedir por l
o al mismo nio o adolescente desplazarse al territorio donde vive
el demandado para pedir los alimentos, por los gastos que implica
la traslacin del diligenciamiento.
La pretensin alimentaria presume la necesidad en el
peticionante y la capacidad econmica en el reclamado, de all que
es el domicilio del reclamante el que fija la competencia territorial.
1.2.2. Legitimacin
Dispone el artculo 185 del CNA: "el nio o adolescente podr
reclamar alimentos de quienes estn obligados a prestarlos. Igual
derech . . .
o aSiste a la mujer cuando tuviera necesidad de protecclon
econmica para el hijo en gestacin. Los que reclamen alimentos
95
96
debern justificar por algn medio de prueba el derecho en cUya
virtud lo pidan y el monto aproximado del caudal de quien deba
prestarlos".
La legitimacin activa corresponder al nio o adolescente, ac-
tuando bajo representacin legal o asistidos por el tutor o defensor
de la Niez y la Adolescencia o por cualquiera de los parientes. Igual
derecho asiste a la mujer cuando tuviera necesidad de proteccin
econmica para el hijo en gestacin a fin de sufragar los gastos rela-
tivos a la maternidad y hasta los 45 das posteriores al parto".
La obligacin de los padres se origina en el ejercicio de la patria
potestad. Pero cabe sealar que la privacin o suspensin de la patria
potestad no importa liberar a estos de las obligaciones impuestas por
la ley6'.
En lo relativo al deber alimentario de los parientes el artculo
258 del Cdigo Civil, luego de indicar que la obligacin entre los
parientes es subsidiaria, seala el orden de la prestacin entre los
consanguneos.
62 Art. 9. CNA: "la proteccin de las personas por nacer se ejerce mediante la atencin a la
embarazada desde la concepcin yhasta 10545 das posteriores al parto. Estarn obligadas a
ella el progenitor y, en ausencia de ste, aquellas personas para quienes este cdigo estable-
ce la responsabilidad subsidiaria",
Art. 10, (NA: "ser responsabilidad del Estado: a) atender a la mujer embarazada insolvente,
ala que se proveer de alojamiento, alimentacin y medicamentos necesarios; b) atender a
la embarazada indgena. en el marco del ms amplio respeto a su cultura; el elaborar planes
de atencin especializada para la proteccin de la adolescente embarazada; y d) promover
la lactancia materna. La mujer embarazada ser sujeto de las medidas de asistencia estable-
cidas en este artculo, aun cuando el nio naciere muerto o muriese durante el periodo
neonatal".
Art. 11: "cualquier mujer embarazada que requiera urgente atencin mdica ser atendida
en la institucin de salud ms cercana del lugar donde se encuentre. La insolvencia del requi-
rente o la falta de cama u otros medios de la institucin requerida no podr ser invocada por
la institucin de salud para referir o rechazar a la mujer embarazada en trabajo de parto o
que requiera urgenteatencin mdica, sin antes recibir el tratamientode emergencia inicial.
la insolvencia y la urgencia del caso no implicaran discriminacin en cuanto a su cuidadoy
asistencia en relacin con los dems pacientes",
Art. 97, 20 prrafo: "la mujer embarazada podr reclamar alimentos al padre del hijo. Los
alimentos comprenden tambin la obligacin de proporcionar a la madre los gastos que
habrn de ocasionar el embarazo y el parto".
Art. 24, inciso d, Convencin sobre los Derechos del Nio: "asegurar atencin sanitaria pre-
natal y posnatal apropiada a las madres.
6JArt. 77, (NA: "la suspensin oprdida de la patria potestad no eximir al padre y a la madre
de sus obligaciones de asistencia a sus hijos....
La legitimacin pasiva pesa sobre los padres, parientes y subsi-
diariamente en el Estado".
La mejor proteccin legal que se le otorg al nio y adolescente
consiste en permitir que los alimentos a su favor puedan ser exigidos
casi por cualquiera.
Pueden hacerlo tambin el Defensor de la Niez y de forma
oficiosa el Juez, quien dictar un auto en el que exponga los hechos
de que ha tenido conocimiento y la finalidad que se propone".
1.2.3. Extremos ajustificar
Dispone el artculo 185 "El nio o adolescente podr reclamar ali-
mentos de quienes estn obligados a prestarlos. Igual derecho asiste a
la mujer cuando tuviera necesidad de proteccin econmica para el
64 Art. 70, (NA: "el padre y la madre ejercen la patria potestad sobre sus hijos en igualdad de
condiciones. La patria potestad conlleva el derecho yla obligacin principal de criar, alimen-
tar, educar y orientar a sus hijos. las cuestiones derivadas del ejercicio de la patria potestad
sern resueltas por el Juzgado de la Niez y la Adolescencia. En los lugares en donde no
exista ste, el Juez de Paz de la localidad podr ordenar las medidas de seguridad urgentes
con carcter provisorio legisladas por este cdigo, con la obligacin de remitir al juez com-
petente en el plazo de 48 horas todo lo actuado
N

Art. 71, (NA: "quienes ejercen la patria potestad estn obligados a prestar alimentos a sus
hijos. La obligacin de alimentar comprende proveerles lo necesario para la subsistencia,
habitacin y vestido, en condiciones no inferiores a las que disfrutan los obligados. La patria
potestad implica adems los siguientes deberes y derechos: a) velar por su desarrollo inte-
gral; b) proveer su sostenimiento y su educacin; cl dirigir su proceso educativo y su capaci-
tacin para el trabajo conforme a su vocacin y aptitudes; dl vivir con ellos; el representarlos
en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad y responsabilidad civil; y f)
administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieren".
Art. 97, CNA: "el padre y la madre del nio o adolescente estn obligados a proporcionarle
alimentos suficientes y adecuados a su edad. La asistencia alimenticia incluye lo necesario
para el sustento, habitacin, vestido, educacin, asistencia mdica y recreacin del nio o
adolescente. La mujer embarazada podr reclamar alimentos al padre del hijo, Los alimen-
tos comprenden tambin la obligacin de proporcionar a la madre los gastos que habrn
de ocasionar el embarazo y el parto. En ningn caso eljuez dejar de pronunciarse sobre la
asistencia alimenticia solicitada". Art. 98: "En caso de ausencia, incapacidad o falta de re-
econmicos de los padres, deben prestar asistencia alimenticia las personas men-
Cionadas en el artculo 4 de esta ley y, subsidiariamente, el Estado. Cuando los obligados, a
del juez, se hallen materialmente impedidos de cumplir dicha obligacin en forma
6S Singular, sta podr ser prorrateada entre los mismos".
S, CNA: "toda persona que tenga conocimiento de una violacin a los derechos y garan-
tlasdel nio o adolescente, debe comunicarla inmediatamente a la Consejera Municipal por
los Derechos del Nio, Nia y Adolescente (Codeni) o, en su defecto, al Ministerio Pblico o
al pblico. El deber de denunciar incumbe en especial a las personas que en su
C?Ii?ad de trabajadores de la salud, educadores, docentes o de profesionales de otra espe-
tareas de guarda, educacin o atencin de nios o adolescentes. Al
eClblr la Informacin la Codeni el Ministerio Pblico y el defensor pblico adoptarn las
med'd ' ,
I as Correspondientes, que les competen.
97
98
hijo en gestacin. Los que reclamen alimentos debern justificar por
algn medio de prueba el derecho en cuya virtud lo pidan y el monto
aproximado del caudal de quien deba prestarlos".
El derecho en virtud del cual se solicite alimentos, solo podr pro-
barse por medio de instrumento pblico o por absolucin de posicio-
nes del demandado.
La obligacin alimentaria para los hijos no requiere la prueba
de su necesidad, basta el pedido para la procedencia del reclamo,
sin perjuicio de que el quantum se establezca en relacin a las posi-
bilidades econmicas del demandado y la necesaria contribucin
del otro progenitor.
El monto del caudal del demandado podr probarse presunta-
mente, pero para obtener estas presunciones es requisito indispen-
sable conocer ciertos hechos que permitan establecer la deduccin
lgica y jurdica que los establecen, utilizando al efecto toda clase
de prueba
66
; incluso por medio de testificales rendidas ante el juez'
con las debidas formalidades.
"Cuando no fuese posible acreditar los ingresos del alimentan-
te, se tomar en cuenta su nivel de vida y todas las circunstancias
que sirvan para evaluar su capacidad econmica. Se presumir, sin
admitir prueba en contrario, que recibe al menos el salario mnimo
legal" (artculo 190, CNA).
Sostenemos que no es necesaria la prueba directa de los ingre-
sos del alimentante, pues no requiere su demostracin exacta sino
solo elementos que den pautas bsicas para estimar el monto de la
prestacin.
De lo contrario, pesara sobre el peticionante la carga probato-
ria de los ingresos de quien, precisamente, evade su obligacin.
66Confesora (artculo 276, (pe), documentales (articulo 303, (pe).
61 Art. 187, CNA: "el derecho en virtud del cual se solicite alimentos slo podr probarse por
medio de instrumento pblico opor absolucin de posiciones del demandado. El monto del
caudal del demandado podr justificarse por toda clase de prueba, incluso por medio de
testificales rendidas previamente ante el juez
N

La valoracin de los medios del obligado exige tener en cuenta


su patrimonio Ysu trabajo, pero adems es necesario hacer previa
exclusin de sus propias necesidades.
As la jurisprudencia ha sostenido: "el conjunto probatorio del
proceso forma una unidad, y como tal debe ser examinado y
merituado por el rgano jurisdiccional confrontando las diversas
pruebas (documentos, testimonios, etc), sealar su concordancia o
discordancia Y concluir sobre el convencimiento que de ellas
globalmente se forman"".
1,J. Cuestiones procedimentales
1.3.1. Presentacin de la demanda
El que promoviere el juicio deber acreditar los extremos sea-
la-dos precedentemente, ofreciendo toda la prueba y estimar el
monto de la prestacin alimentaria que se reclama en cumplimien-
to del principio de concentracin.
Lo propio deber hacer el demandado al ser citado a la audien-
cia ante el rgano jurisdiccional.
Las medidas cautelares pueden ser solicitadas en el mismo es-
crito de demanda.
1.3.2. De la citacin al alimentante
Si bien el cdigo no dispone que el juez deba correr traslado
de la demanda al alimentante, sino que se lo citar una sola vez y
bajo apercibimiento de tener por ciertas las afirmaciones de la parte
actora, la citacin deber practicarse con copia de la demanda y de
la prueba documental, para permitir as a aquel el adecuado ejerci-
cio de su derecho de defensa en juicio, debindose practicar ia noti-
ficacin con la debida antelacin.
l ; E ~ p accin de inconstitucionalidad en el juicio: l/A. P. U. M sI aumento de pensin alimenti-
Cia" A-
J
',.no 1997, No. 222. Ac. y Sent. No. 730, 23 de diciembre de 1997. Corte Suprema de
U5tl(la.
99
100
La jurisprudencia por mayora ha sostenido que para hacer ope-
rativo el principio constitucional de la defensa en juicio de las perso-
nas (artculo 16) no slo es necesario, sino imperatvo es que al de-
mandado se le haga llegar copia de la accin instaurada. Caso Con-
trario, como va a negar o en su caso, reconocer las afirmaciones de
la parte actora".
Correspondera a nuestro juicio que el ujier notificador, en caso
de no hallar al demandado, dejase el aviso del artculo 138 del CPC,
que se refiere a la citacin del demandado o al traslado de demanda
por aplicacin subsidiaria de la precitada disposicin legal.
Esta citacin, conforme a la prescripcin contenida en el art-
culo 173, puede notificarse igualmente en forma personal.
El ordenamiento no ha previsto la situacin en que el deman-
dado tuviere domicilio desconocido; en este caso estimamos viable
denunciar su domicilio laboral, si lo tuviere.
1.3.3. Intervencin del alimentante
Una novedad que introduce el nuevo ordenamiento jurdico
frente al Cdigo del Menor derogado es la citacin por nica vez al
demandado.
La intervencin que la ley le acuerda, por el principio de bilate-
ralidad, es Iimtada a fin de exponer su defensa puede ofrecer prue-
ba instrumental y valerse de otras pruebas siempre que su pro-
duccin no dilate el juicio o postergue el plazo para dictar sentencia.
No pueden consentirse planteamientos manifiestamente impro-
cedentes que reporten una objetiva alongada con la nica finalidad de
obstruir el proceso.
As, la jurisprudencia ha sostenido que "en el juicio de fijacin
provisoria de alimentos el accionado tiene una intervencin limita-
da de acuerdo con los alcances previstos en el artculo 788del CNA,qO
69Tribunal de Apelacin de la Niez y la Adolescencia. Expediente: "F.U.C.R. 51 asistencia ali-
m e n t i i ~ A.1. N124, 14 de mayo de 2004. Asuncin.
7Tribunal de Apelacin de la Niez y la Adolescencia. Expediente: u(. M. G. sI asistencia aJi-
mentaria
u
Al N97, 1de octubre de 2003. Asuncin.
Entender lo contrario constituira una flagrante violacin a la
garanta constitucional de defensa en juicio. De que valdra el dere-
cho a ser odo, si no puede ejercer de modo tl y eficaz su derecho?
Para que no se frustre el designio legal -la urgencia de la pres-
tacin- si el demandado trata de oponer resistencia, se conmina a
ste al citarle que su incomparecencia no obstar a que se dicte la
medida, o sea, la fijacin de la cuota alimentaria con los elementos
acompaados por el reclamante.
Corresponde puntualizar queal demandado no se le intima acom-
parecer, solo se lo cita alos efectos de garantizar su derecho a la defen-
sa, pero no se le exige la efectvidad del ejercicio de ese derecho.
"En el derecho procesal moderno, las medidas de coaccin para
forzar la comparecencia han sido superadas, entendindose que el
rgano jurisdiccional en el ejercicio de la pretensin y el proceso
mismo no pueden ser obstaculizados en su desenvolvimiento por
ausencia de uno de los justciables siempre que se le haya dado la
razonable oportunidad de ser odo"".
1.3.4. Audiencia
En esta audiencia las partes habrn de comparecer en forma
personal, acompaadas de sus testigos y dems instrumentos de
prueba.
El juez deber intentar que aquellas lleguen a un acuerdo so- 101
bre los alimentos, que ser homologado si no lesona los intereses
del nio poniendo as fin al jucio y tornndolo en un eficaz ttulo
ejecutorio.
Si a la audencia el demandado no comparece sin causa justifi-
cada, indica el artculo 188 del cdigo, el juez debe tener por ciertas
las afirmaciones de la parte actora y establecer la cuota alimentara
de acuerdo con las pretensiones de la misma y lo que resulte del
expediente, teniendo como principio la equidad.
I 71 Clemente Diaz. Instituciones de Derecho Procesal, pgina 217
102
La ponderacin de haber mediado justa causa de inasistencia
ha de ser resuelta por el juez, dado que la ley establece la citacin
por una sola vez.
Qu ocurre si el que no comparece es el actor?
El cdigo nada dice al respecto, pero velando por el inters su-
perior del nio y adolescente si el demandado comparece, deber
igualmente llevarse a cabo la audiencia.
Qu ocurre si el demandado en esta audiencia presenta un
escrito en defensa de su posicin y ofrece pruebas?
El artculo 186 dispone que para la fijacin provisoria de ali-
mentos el juez "deber or al demandado" y por el procedimiento
especial establecido en el artculo 188, slo se contempla la citacin
al demandado, pero no un traslado de la demanda.
Sin embargo, si el demandado presenta un escrito en defensa
de su posicin y ofrece pruebas, stas deben ser tenidas presentes
para el momento del dictado de sentencia, sin perjuicio de que el
juez las considere tiles alos fines de la fijacin de la cuota provisoria.
Consideramos, adems, que no corresponde ordenar el des-
glose del escrito presentado por el demandado, y de no haber sido
tenido en cuenta al sentenciar, podria declararse la nulidad de la sen-
tencia por configurarse una violacin del derecho de defensa dei
demandado.
Pero reiteramos que, a los fines previstos en los artculos 186 y
188, bastar citar y or al demandado.
7.3.5. Sustanciacin de la prueba
En caso de que las partes no hubiesen arribado a ningn acuer-
do, se proponen y practican las pruebas en el mismo acto.
7.3.6. Nmero de testigos
Respecto al nmero de testigos que se pueden presentar, vale
la pena aclarar que la norma nada dice en este captulo.
Ante el silencio de la ley, cabe suplirlo mediante los mtodos
de integracin del derecho, con la analogfa y en su defecto se acudi-
r a los principios generales del derecho conforme al artculo 6 del
Cdigo Civil.
Apoyndonos en la analoga como instrumento de integracin,
consideramos que el lmite legal es de dos testigos que cada una de
las partes podrn proponer, conforme la norma para las autorizacio-
nes de viaje al exterior", dada la celeridad que requiere el juicio de
esta naturaleza.
Recibidas todas las pruebas, resolver el juez sin ms trmites
afin de evitar demora en la satisfaccin de este derecho, fijando una
suma que considere equitativa.
Si es necesario solicitar de oficio alguna otra prueba que ilustre
completamente al juez sobre la situacin econmica del demandado y
las necesidades bsicas del alimentista, afin de que se pueda determi-
nar con la proporcionalidad que la ley establece, consideramos que
como medida para mejor proveer puede ordenar diligencias.
13.7. Presuncin de ingresos del alimentante
El trmite de alimentos sealado en el cdigo constituye rgi-
men especial por las amplias posibilidades que brinda a favor del
nio o adolescente.
Cuando no fuere posible acreditar el monto de los ingresos del
alimentante, el juez podr establecerlo tomando en cuenta su patri-
monio, posicin social, costumbre y en general todos los anteceden-
tes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad.
Una de ellas consiste en presumir que el demandado, por las
circunstancias sociales y econmicas, recibe al menos el salario mi-
nimo legal.
La consagracin de una presuncin legal libera al peticionante
de la carga de probar el hecho presumido. En consecuencia, el de-
mandado se halla compelido a demostrar su inexistencias en la au-
diencia a la que se le cita.
I
"'(
d"') cuando el padre, la madre oambos se encuentren ausentes,justificado con la presencia
e dos testigos (...)" (artculo 100, CNA).
103
1M
La presuncin legal se orienta a ser efectiva la ineludible res-
ponsabilidad constitucional que tienen los padres respecto a los hi-
jos, especialmente en lo que se refiere a la obligacin de sostener-
los, educarlos e impide que el deudor de mala fe pueda llegar aocul-
tar, incluso, la parte de su patrimonio que corresponde a un salario
mnimo legal.
1.3.8. Cuantra de los alimentos
Es duda constante el monto de la cuota o porcentaje que se
debe pasar por alimentos.
Cuando se paga asistencia alimentaria por imposicin judicial,
su cuanta obedece a la discrecionalidad del juez, quien en la fija-
cin deber tener siempre en consderacin las posibilidades eco-
nmicas de quien est obligado a dar y las necesidades de quien o
quienes requeran.
Esta proporcionalidad deber respetar el principio de equidad
para cada caso concreto, conforme prescribe el artculo 599 del CPC73.
En punto a la cuanta de la cuota, la doctrina ha sealado que la
ley no establece porcentaje alguno para la fijacin del monto de la
pensin alimentaria, que deja librado al prudente criterio del juez,
quien para el efecto debe equilibrar las necesidades del menor con
la capacidad econmica del alimentante, precisando el monto que
considera equitativo".
1.3.9. Percepcin
Salvo acuerdo de partes, la cuota alimentaria se depositar en
el Banco Central del Paraguay, seccin Depsitos Judiciales, y se en-
tregar por esta institucin a la sola presentacin del interesado.
Su apoderado nicamente podr percibirla cuando existiere re-
solucin fundada que as lo ordenare.
7J Art. 27 de la Convencin sobre Jos Derechos del Nio: -(. .. ) Alos padres u otras personas
encargadas del nio les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de
sus posibilidades y medios econmicos, las condiciones devida que sean necesarias para el
desarrollo del mismo",
Art. 599 del (pe: "si estimare procedente la peticin, el juez dictar sentenda de inmediato,
fijando la cantidad que considere equitativa ymandando que se le abone por mes adelanta-
do, desde la fecha de interposicin de la demanda-o
Pucheta de Correa, Alicia de. Derechodel Menor. Instituciones. La ley paraguaya 5.A. Tomo
l, pgina 223
1.3.10. Retencin de hasta el 50% de los ingresos del demandado
Corresponde sealar que la norma no establece un porcentaje
para la fijacin de la mesada por asistencia alimentaria.
Deben ser fijados de acuerdo a la equidad y coparticipacin de
los padres, incluyendo lo necesario para el sustento, habitacin, ves-
tido, educacin, asistencia mdica y recreacin del nio o adoles-
cente (artculo 97, CNA).
La obligacin de alimentar comprende proveerles lo necesario
para la subsistencia, habitacin y vestido, en condiciones no inferio-
res a las que disfrutan los obligados (artculo 71, CNA).
Solo para el embargo, en caso de que el demandado no haga
efectiva la pensin el da en que debe pagarla segn la sentencia, se
procede a la ejecucin, pudiendo retenerse hasta el 50% de los in-
gresos del alimentante para cubrir cuotas atrasadas. Ej.: si la pensin
principal suma Gs. 300.000 y las cuotas atrasadas totalizan Gs. 900.000,
el juez puede disponer la retencin mensual de hasta el 50% de los
ingresos del alimentante en concepto de cuotas atrasadas.
La jurisprudencia de los Tribunales de Apelacin se ha movido
de manera constante en el tratamiento de este tema. 5e ha sosteni-
do: "en principio, el porcentaje del 25% del sueldo que alude el ali-
mentante es un concepto errneo. En efecto, el monto de la cuota
alimenticia se establece de acuerdo con el principio de equidady de
acuerdo con otros factores, como la edad de los nios, sus necesida-
des de estudio, salud, recreacin y otros factores que tienen que te-
nerse en cuenta y que en ciertos casos justifican que a un hijo o hija
se fe pueda otorgar un porcentaje mayor que a otros"".
"(. .. ) conviene sealar que en cuanto a las manifestaciones del
apelante sobre el porcentaje de descuento del salario para los ele-
mentos (50%), debemos clarificar que no existe en la ley un porcen-
taje para la fijacin de alimentos, ya que por imperio del artculo 599
del epe el magistrado deber fijarlos de acuerdo a la equidad. Por
otra parte, si bien el Cdigo Laboral (articulo 246) dispone que no po-
I
"T 'b
~ ~ n ~ n ~ de Apelacin de la Niez y la Adolescencia. Expediente: ~ A E B G sI asistencia ali-
aria. Ay S. N100,9 de octubre de 2003. Asuncin.
105
106
dr embargarse ms del 50% del sueldo del trabajador en concepto de
alimentos, sto corresponde a la etapa de ejecucin de sentencia, ra-
zn por la cual no debe ser confundida con la fijacin que, como ya se
aclar, en cada caso en particular deber ser evaluada de acuerdo con
la equidad'''.
"(.. .) en la ley no existe un porcentaje para la fijacin de ali-
mentos, pero sa los efectos de la retencin del 50%para cubrir cuo-
tas atrasadas (prrafo 3 del artculo 789 del CNA)"".
El monto total puede llegar a engrosar excesivamente el total
adeudado, ocasionando un perjuicio desmedido al alimentante si
se permite a la parte actora retrasar dolosamente la terminacin de
las diligencias para el dictado de la sentencia.
Cuando la obligacin no se cumple voluntariamente, la ley per-
mite que se inicie la accin judicial para que coercitivamente se exi-
jan, existiendo para ello la sancin civil y la penal segn su caso.
73. 77. Incremento automtico
La cuota alimentaria debe ser fijada en jornales mnimos (art-
culo 189, CNA) para actividades diversas no especificadas, incremen-
tndose automtica y proporcionalmente conforme a los aumentos
salariales.
Una de las caractersticas de la asistencia alimentaria es su va-
riabilidad. Vale decir que la pensin cambia en mayor o menor me-
dida segn sean las alteraciones que experimentan las necesidades
del alimentario y la capacidad econmica del alimentante.
De all el aumento automtico de la mesada al variar los salarios
del alimentante, para evitar desgastejurisdiccional en la promocin de
nueva demanda.
"En materia alimentaria la doctrina y jurisprudencia es unni-
me en sostener que no existe cosa juzgada material y en la medida
que las circunstancias del caso lo requieran, puede variarse lo re-
76 Tribunal de Apelacin de la Niez y la Adolescencia. Expediente: -A.C.V.G. si aumento de
pensin alimenticia". A. yS. No 17, la de marzo de 2003, Asuncin.
n Tribunal de Apeladn de la Niez yla Adolescencia. Expediente: "F.N.O.C. yotra si asistencia
alimentaria". AyS. No 2. 6 de febrero de 2003. Asuncin.
suelto aumentando, disminuyendo o haciendo cesar la obligacin
alimentaria si co-rrespondiere. Precisamente, la naturaleza de la mis-
ma tendiente asatisfacer las necesidades vitales del beneficiario es emi-
nentemente circunstancial y variable. (...) slo prosperar el pedido de
aumento, disminucin o cese de la cuota ya fijada en sentencia o por
convenio si ha habido con posterioridad una variacin de los presu-
puestos de hecho que se tuvieron en cuenta para establecerla, ya sea
porque se modificaron las condiciones del alimentante o alimentista o
sobrevino alguna causa que impida aaquel el cumplimiento de la pres-
tacin alimentaria a su cargo"".
1.3. 72. Medidas cautelares de proteccin
rnterin se dicte sentencia y durante cualquier etapa del proce-
dimiento, el juez puede fijar una prestacin provisional de alimen-
tos'9, como tambin decretar el embargo preventivo de los bienes
del alimentante para garantizar el pago cuando se aportan elemen-
tos que hacen presumir que el obligado por alimentos podra
insolventarse o reducir su patrimonio, tornando ilusorio el derecho
del beneficiario de la prestacin, o cuando el demandado no tiene
ingreso fijo y el bien embargado es en apariencia el nico.
Tiene dicho al respecto el Tribunal que "el artculo 186 del (NA
establece en su segundo prrafo cuanto sigue: 'durante cualquier
etapa del procedimiento, el juez podr dictar la fijacin provisoria
de alimentos, para lo cual deber or al demandado, de conformi-
dad a lo dispuesto en el artculo 188de este cdigo'. La frase puesta
de relieve significa que an estando pendiente el cumplimiento de
diligencias en el proceso donde se peticiona alimentos, igualmente
el Juzgado puede fijar una cantidad provisoria de alimentos hasta
tanto se diete la sentencia definitiva queponga fin alpleito. Por ejem-
plo, con la comprobacin del caudal del alimentante, requiera de
tramitaciones que con posterioridad podran praeticarse. Esta con-
clusin est en concordancia con lo establecido en el artculo 175
del CNA, preceptiva en la que enuncian las medidas cautelares que
1BJuzgado de Familia W 1, Crdoba, Argentina, Sde junio de 1998.
79La denominacin provisionales" deriva de la circunstancia de que son fijados
sin contarse an con la totalidad de la prueba que amerite la determinacin de los alimen-
tos va sentencia.
107
/08
el Juzgado tiene la atribucin de decidir, y entre ellos la fijacin
provisoria de alimentos"'.
La jurisprudencia argentina seala al respecto que "la Cuota ali-
mentaria provisional es la que rige transitoriamente por el tiempo
que dure el juicio de alimentos, tomada aquella en base a elemen-
tos circunstanciales y sin virtual contradictorio y sujeta a lo que se
resuelva en la sentencia, luego de haber aportado las partes todas
las pruebas y producidas las mismas; por ello es que la cuota defini-
tiva tiene efectos retroactivos al tiempo de la promocin de la de-
manda, sin perjuicio de descontar los pagos efectuados por concep-
to de cuota provisional que son cautelares"'I.
"Los alimentos provisorios tienen por finalidad satisfacer las ne-
cesidades primordiales de los alimentados por el breve lapso que se
extiende el proceso hasta la sentencia, de alli que los elementos de
juicio reunidos y los recaudos de procedencia deben ser provisio-
nalmente valorados, sin perjuicio de su definitivo examen en opor-
tunidad de la sentencia, a fin de asegurar a los beneficiarios de la
cobertura asistencial sin dilaciones"".
La solicitud de alimentos provisionales puede hacerse en el mis-
mo escrito de promocin de la demanda de asistencia alimentaria,
en la audiencia sealada por el juez o durante cualquier etapa del
procedimiento.
1.3. 13. Finalidad de los alimentos provisorios
Los alimentos provisorios estn destinados a satisfacer las necesi-
dades impostergablese imprescindibles del alimentado duranteel bre-
ve lapso que debe mediar hasta el pronunciamiento de la sentencia.
1.3.14. Determinacin
La fijacin de dichos alimentos (provisorios) depende de una
valoracin de elementos del juicio incorporados al expediente al mo-
"Tribunal de Apelac16n de la Niez yla Adolescencia. Expediente: "c. F. L. G. en representa-
cin de los nios J. M" J. M., E. A., M. J. N. L. sI asistencia alimenticia", Al N157 - 31
4
07-03.
Asuncin.
'Cmara Civil Como De Venado Tuerto, Santa Fe, Argentina. 3 de junio de 1996. en "Jurispru-
dencia Santafesina", Repertorio Nm. 1, pgina 61.
&2CNC. Sala E, 27 de mayo de 1992, E. D. 153 - 533, Exp. P. de P. A. M. C. P. F.
mento en que se determinan o en su caso tomando como base el
salario mnimo legal, pues procura nicamente satisfacer los gastos
imprescindibles del nio hasta tanto se dicte resolucin, oportuni-
dad en la cual cesa por haberse cumplido la condicin a la cual est
subordinada.
De la lectura de los artculos 186 y 187 del cdigo surge que para
su fijacin deber or al demandado y ser solicitada, pues es un adelan-
to de la definitiva para que el derecho tenga una eficacia rpida.
1.3.15. Sentencia
La sentencia es declarativa en relacin a los sujetos activos y
pasivos de la obligacin y constitutiva en cuanto concierne al objeto
del juicio.
El pronunciamiento que fija la cuota alimentaria tiene eficacia
de cosa juzgada formal pero no sustancial, pudiendo ser modificado
cuando las circunstancias del caso as lo aconsejen o cuando hayan
variado o cesado las circunstancias que la determinaron por haber-
se producido aumento o disminucin de la capacidad econmica
del alimentante o incremento notorio de los gastos del alimentado.
1.3. 16. Efecto retroactivo de la prestacin
Los efectos de la sentencia condenatoria de alimentos se
retrotraen a la fecha de la iniciacin de la demanda, por ello se de-
clarar que el pago ha de hacerse desde el da de la promocin de la
demanda y ser abonada por mensualidades adelantadas".
En consecuencia, el monto de la condena se acumula desde
esa misma fecha.
8l Art. 189, (NA: "la cantidad fijada en concepto de pensin alimentaria ser abonada por mes
adelantado desde la fecha de iniciacin de la demanda. En caso de que hubiese demanda de
filiacin anterior, desde la fecha de iniciacin del juicio de filiaci6n yen el caso de aumento
d: la prestacin, convenida extrajudicialmente desde la fecha pactada. la misma deber ser
fijada en jornales mnimos para actividades diversas no especificadas, incrementndose au-
tomtica y proporcionalmente conforme a los aumentos salariales. Podr retenerse por asis-
tencia alimentaria hasta el SO% de los ingresos del alimentante para cubrir cuotas atrasadas.
los alimentos impagos generan crditos privilegiados con relacin a cualquier otro crdito
generala especial. Su pago se efectuar con preferencia a cualquier otro".
109
110
1.3. 17. Costas
En nuestro ordenamiento adjetivo impera como regla general
el hecho objetivo de la derrota, base de la condena en costas, de
modo tal que las excepciones a ese principio deben aplicarse Con
criterio estricto.
En el caso de reclamo de asistencia alimentaria deben ser im-
puestas al alimentante para evitar hacer incidir la carga econmica
del proceso sobre la prestacin misma, pues lo contrario importara
tanto como desvirtuar la especial esencia de la asistencia alimenta-
ria, gravando cuotas cuya percepcin integral se presume ante una
necesidad de subsistencia del beneficiario.
Pero entendemos que este criterio no debe ser absoluta, pues-
to que deberian contemplarse situaciones como en la que el alimen-
tante demandado demostrare su inequvoca voluntad de cumplir
con la obligacin alimentaria, por un lado, y por el otro la conducta
desleal y maliciosa por parte del peticionante o su representante. Al
menos en estos casos las costas deben ser impuestas en el orden
causado, de demostrarse los extremos invocados.
La jurisprudencia ha sostenido: "(. ..) atento a las constancias
de autos, tanto la autora como el demandado asistieron a la audien-
cia convocada por la juzgadora (ver acta de (s. 74 de autos). Ntese
que en la citada audiencia se lleg a una conciliacin, consecuente-
mente corresponde aplicar el artculo 799 del CPC-'Costas en la tran-
saccin y conciliacin. Si eljuicio terminare por transaccin o conci-
liacin, las costas sern impuestas en el orden causado, salvo lo que
convinieren las partes"84.
"(. .. ) En lo referente a las costas impuestas a la parte accionada en
la sentencia en revisin, soy del criterio que el apartado cuestionado
debe ser confirmado. Bsicamente porque el alimentante dio pie para
que se pida el aumento o tuvo la culpa para que se efecte la reclama-
cin (artculo 198, inciso a, CPC) y asimismo por aplicacin de la teora
de los actos propios (Walter Peyrano)"".
I
84 Tribunal de Apelacin de la Niez y la Adolescencia. Expediente: uc. o. P. E. Yotra sI asisten-
cia A. yS. N10,25 de febrero de 2003. Asuncin.
"(. .. ) Las costas de Primera Instancia deben imponerse necesaria-
mente al alimentante porque dio motivo para la reclamacin y las de
esta instancia en el orden causado ya que las partes, cada una por su
lado, dej il criterio del Tribunal la fijacin de la cuota alimenticia"86.
"(. .. ) En este sentido, debo entender que no se produjo un ver-
dadero objetivo de allanamiento en el proceso, ya que la conducta
observada anteriormente fue el motivo para que el progenitor con-
viviente del adolescente promoviera la reclamacin de alimentos,
no dndose de esta manera la excepcin de las costas prevista en el
inciso a del artculo 198 del CPC'''.
1.3.18. Recursos
El cdigo no regula sobre la interposicin del recurso contra la
sentencia recada en alimentos, como lo hace expresamente en los pro-
cesos de restitucin
88
y autorizacin para viajar (casos de disenso)".
La ley especial 1.136/97 "De adopciones", que tiene su propio
procedimiento, establece la apelabilidad de las resoluciones.
Ante el silencio de la ley sobre el particular, en virtud del princi-
pio de bilateralidad, el articulo 8.2 inc. h de la Convencin America-
na sobre Derechos Humanos y e1.14.5 del Pacto Internacional sobre
Derechos Civiles y Politicos, que reconocen como derecho funda-
mental de todo ser humano el de recurrir los fallos ante un superior,
consideremos la apelabilidad.
Corresponde sealar que el artculo 180 establece limitacin
recursiva, consagrando efecto devolutivo como principio general.
Cuando se trate de una situacin que altere la guarda o
concierna a la seguridad del nio o adolescente, puede otorgarse
con efecto suspensivo.
ribunal de Apelacin de la Niez yla Adolescencia. Expediente: '"M.G.R.C. y otros sI aumen-
116 to.de asistencia alimentaria". A. yS. N129, 27 de noviembre de 2003. Asuncin.
Tnbunal de Apelacin de la Niez y la Adolescencia. Expediente: 8B.T.M.V. sI asistencia ali-
ID A. y S. N 36, 5 de mayo de 2003. Asuncin.
Tnbunal de Apelacin de la Niez y la Adolescencia. Expediente: "C.M.M.e. sI asistencia ali-
88 ": A. YS. N 41, , 2 de mayo de 2003. Asuncin.
In a resolucin recada en los procesos de restitucin es apelable {artculo 94, (NA),
(
la del trmite de disenso para autorizacin de viaje al exterior ser inapelable
anlculo 101, (NA).
111
112
En consecuencia, por el derecho a la doble instancia conside_
ramos que contra la sentencia dictada en los procesos de asistencia
alimentaria el recurso de apelacin es admisible debiendo conce-
derse con efecto devolutivo, vale decir, que deber expedirse testi-
monio de la sentencia para su ejecucin y remitir los autos origina-
les inmediatamente al Tribunal de Apelacin del fuero.
En el mismo sentido, la jurisprudencia ha sostenido: "en este as-
pecto. de conformidadcon lo quedispone el artculo 180del CNA, como
regla el recurso de apelacin debe ser concedidosinefectosuspensivo.
y solamente en aquellos casos en que se altere la situacin del nio
debe concederse con efecto suspensivo, situacin que no se da en el
caso de autos. Por lo expuesto, en el uso de la facultad que le otorga a
este Tribunal, el artcul0417del CPCcorresponde modificarla forma de
concesin del recurso de la manera antes expuesta"90.
13.19. Costas. Forma de concesin de recurso
Si los recursos se interponen nicamente en lo que respecta a las
costas, la forma deconcesin sin efecto suspensivo se ajusta a las previ-
siones que sobre el particular dispone el artculo 20:4 del CPC, cuyo tex-
toes el siguiente: "cuando la apelacin de la sentencia fuera solamente
respecto delas costas, el recursoserconcedido en relacinysin efecto
suspensivo respecto al principaf'91.
13.20. Carcter de crditos privilegiados
Los alimentos generan crditos privilegiados con relacin a
cualquier otro crdito generala especial.
Su pago se efectuar con preferencia a cualquier otra deuda o
crdito quetenga el alimentario, por lo que de ordenarse el descuen-
to directo, el mismo tiene que hacerse efectivo por encima de cual-
quier otro preexistente.
El visceral artculo 54 de la Carta Magna sita en condicin pre-
valeciente a los derechos del nio en caso de conflictos.
90Tribunal de Apelacin de la Niez yla Adolescencia. Expediente: si aumento de asis-
tencia A.I. N38. 10 de marzo de 2003. Asuncin.
91Tribunal de Apelacin de la Niez y la Adolescencia. Expediente: "M.M.R.S. sI aumento de
asistencia alimentaria", A.1. N 20.27 de febrero de 2003. Asuncin.
Ello es as por cuanto el objeto de dicho descuento es, precisa-
mente, el de garantizar la sobrevivencia del nio o adolescente.
1.4. Ofrecimiento de asistel1cia alimentaria
Ofrecer asistencia alimentaria constituye no solo una manera
de cumplir la obligacin, sino de evitar su demanda.
Quien ofrezca alimentos a su hijo, debe informar cules son sus
ingresos, pues sa es la base para que en la respuesta la contraparte
pueda presentar pruebas no solo sobre la mayor capacidad econmica
de quien ofrece, sino para que el juez pueda tasar equitativamente el
quantum de la asistencia, pues para su decisin tendr en cuenta los
trminos de la oferta, los informes y pruebas presentadas por el oferen-
te para sustentar su propuesta y las de la otra parte.
1.4. 1. Tramitacin
Deber el ofrecimiento ceirse al trmite sealado en el artcu-
lo 170 del CNA dado que no se halla incluido entre los procedimien-
tos especiales.
Presentado el escrito de ofrecimiento de asistencia alimenta-
ria, se corre traslado a la otra parte con las documentaciones que se
acompaan.
Contestada o no, el Juzgado seala audiencia a las partes. Si el
ofrecimiento es aceptado, el juez labrar un acta en la que se especi-
fican claramente la cuota de la obligacin alimentaria, la forma de
su cumplimiento y dems aspectos que se estimen necesarios. Lue-
go dictar sentencia.
Si el ofrecimiento es rechazado, a peticin de parte el juez pue-
de fijar una suma provisional de alimentos.
Adems, podr declarar la cuestin de puro derecho o abrir la
causa a prueba.
. En este caso ordenar el diligenciamiento de las pruebas ofre-
Cidas y admitidas en un plazo no mayor de 20 das.
113
114
7.4.2. Audiencia de pruebas
"Las audiencias de sustanciacin de pruebas sern continuas y
recibidas personalmente por el juez bajo pena de nulidad y se lleva-
rn a cabo con la parte que compareciere por s o por apoderado.
Las pruebas sern producidas primeramente por la parte actora y
luego por la parte demandada. No siendo posible producir todas las
pruebas en un mismo da, el juez puede prorrogarla para el da si-
guiente hbil y as sucesivamente hasta que se hayan producido n-
tegramente, sin necesidad de otra citacin que la que se har en el
acto. Concluidas las mismas, se escucharn los alegatos de las partes
por su orden. Culminados los alegatos, el juez llamar autos para
sentencia" (artculo 178, CNA).
7.4.3. Sentencia
"El juez fijar audiencia dentro de los 6 das posteriores allla-
mamento de autos, oportunidad en que dar lectura a su senten-
cia" (artculo 179, CNA).
1.5. Disminllcin o cesacin de la cllota: Va Procesal
La va procesal puede suscitar dudas, ya que, al menos en el
cdigo, no se establece un trmite especifico.
Consideramos que todo pedido de disminucin o cesacin de
la cuota alimentaria fijada debe sustanciarse segn los trmites pre-
vistos para el procedimiento general, por aplicacin del artculo 170,
en cuanto dispone que las cuestiones que no tengan regulado un
trmite especial, sern ventiladas por el procedimiento general, pues
resultara un despropsito imprimir el trmite incidental que prev el
artculo 601 del CPC por ser de aplicacin supletoria las disposiciones
de esta norma.
Su cumplimiento debe ser desde la ejecutoriedad de la resolu-
cin, que as lo determina en virtud del principio del inters superior
del nio.
1.6. Asistencia alimentarla enfiliacin
Una de las innovaciones decisivas en la materia se concreta al
establecer efecto retroactivo de la asistencia alimentaria en el caso
de que hubiese demanda de filiacin anterior.
Es decir, la mesada se debe abonar desde la fecha de iniciacin
del juicio de filiacin.
Se basa en la responsabilidad del no reconociente por su conduc-
ta antijurdica, pues del derecho del nio a la identidad surge la corres-
pondencia del deber del padre de garantizarle el emplazamiento filial.
La omisin del debido cumplimiento de ese deber jurdico tie-
ne consecuencia disvaliosa para l.
Con la reforma surge el siguiente interrogante: si el juicio de
filiacin se inici durante la vigencia del Cdigo del Menor deroga-
do, es aplicable el efecto retroactivo de la asistencia alimentaria
desde la fecha en que se promovi la accin por reconocimiento de
filiacin?
Entendemos que el efecto retroactivo de la asistencia alimen-
taria que establece la ley 1.680/01 puede aplicarse a los juicios de
filiacin iniciados durante la vigencia del Cdigo del Menor, pues
entre dos derechos que se contraponen -irretroactividad de la ley e
inters superior del nio- deber estarse siempre afavor de la tutela
del derecho del nio, que tiene carcter prevaleciente.
La casustica jurisprudencial se ha movido de manera oscilante
en el tratamiento de este tema. As, la Corte Suprema de Justicia sos-
tuvo: "en el caso que nos ocupa, se debe tener en cuenta, en primer
lugar, el inters superior del nio, contempladoy amparado en nues-
tra Constitucin en su artcuio 53, que estabiece: '105 padres tienen
el derecho y la obligacin de asistir, alimentar, de educar y amparar
a sus hijos menores de edad. Sern penados por la ley en caso de
incumplimiento de sus deberes de asistencia alimentaria (.. .). To-
dos 105 hijos son iguales ante la ley. sta posibilitar la investigacin
de la paternidad (. ..)".
En efecto, si la familia es la primera obligada a la proteccin del
nio como ser humano, la inexistencia del vinculo matrimonial en-
115
116
tre los padres no es impedimento para admitir que los progenitores
tienen iguales obligaciones y responsabilidades, por lo que el hecho
de que un nio no sea reconocido por el padre no libera a ste de la
responsabilidad que le incumbe por la ley desde la concepcin de
aquel.
Cabe adems hacer referencia a la siguiente cita: "Fundamen-
to de la obligacin alimentaria. La obligacin alimentaria constituye
el cumplimiento de un deber que es impuesto a los progenitores no
solo por la ley, sino por el propio orden natural que los constrie a
arbitrar los medios necesarios para satisfacer adecuadamente las
necesidades de los menores (CNNiv, sala F, julio 8-988. M. c. R. - La
Ley, 1989 - C, 379)".
Es precisamente ste el espritu y sentido del nuevo Cdigo de
la Niez y la Adolescencia, que en su artculo 189 establece: "De la
fijacin del monto y vigencia de la prestacin: (. ..JEn caso de que
hubiese demanda de filiacin anterior, desde la fecha de iniciacin
deljuicio de filiacin (...r. La normativa es clara, por lo quecorrespon-
de que la menor sea beneficiada con los alimentos desde la iniciacin
del juicio de filiacin, ms teniendo en cuenta que se hizo lugar a la
demanda de filiacin promovida por la madre de la menor"".
En contradiccin con el fallo anteriormente mencionado, el Tri-
bunal de Apelacin de la circunscripcin judicial de Encarnacin ha
sostenido: "que esta magistratura, basada en el artculo 14 de la Cons-
titucin, que establece: 'ninguna ley tendr efecto retroactivo, salvo
que sea ms favorable al encausado o al condenado; es de opinin
que la resolucin del juez a-qua de decidir se abone la cuota de ali-
mentos desde la fecha de iniciacin de la demanda de filiacin no se
halla ajustada a derecho, por cuanto extender en forma retroactiva
los efectos de una leyes ir contra este principio de seguridadjurdi-
ca, consagrado en la norma fundamental del p a s ~ 3
92(orte Suprema de Justicia. Expediente: "Accin deinconstitucionalidad en el juicio: M.F.C.D.?
5/ reconocimiento de filiacin. Ac. y S. N" 673, 29 de abril de 2003. Asuncin.
9lTrib. de Ap., 2 Sala. Expediente:-"c.VK. el R.P sI prestacin de alimentos. Ac. y S. N 100, 31
de mayo de 2002. Encarnacin.
Una variante interesante sera que en un juicio de filiacin se
dispusiera con carcter de medida cautelar de proteccin la fijacin
provisoria de alimentos (artculo 175, inciso e, CNA).
Para ello es menester que se encuentre "prima facie acredita-
do, mediante el estudio de ADN realizado por las partes, la probabi-
lidad de paterni-dad del recurrente (. ..) la fijacin de una cuota ali-
mentaria provisoria es procedente en juicios filiatorios, con carcter
cautelar, hasta el dictado de la correspondiente sen-tencia (...) pues
tiende a cubrir las nece-sidades del alimentado hasta tanto se arri-
men otros elementos de prueba que permitan determinar la pen-
sin definitiva (. ..)".
Es por tal motivo que su determinacin no requiere el anlisis
pormenorizado de las probanzas producidas, cuestin que habr de
ser materia de pronunciamiento definitivo, ya que lo contrario im-
portara prejuzgar sobre su atendibi-lidad. La naturaleza de estos ali-
mentos de carcter cautelar se basa slo en una apreciacin prima
facie de las circunstancias que se traen a conocimiento del juez, y
est destinada como en los alimentos provisionales fijados por el
Cdigo Civl: a resolver las necesidades urgentes. Por tal motivo su
deter-mnacin no requiere el anlisis pormenorizado de las proban-
zas producidas. Los alimentos provisionales deben fundarse en lo
que prima facie surja de los elementos aportados en autos que indi-
quen tanto las necesidades del alimentista como ias posibilidades
del alimentante"".
1. 7. Asignacinfamiliar
La asignacin familar abonada al padre del nio debe orde-
narse su pago a favor de la madre de aquel, si sa tiene al mismo
bajo su cuidado por aplicacin de lo establecido en el artculo 268
del Cdigo Laboral.
Cuando la asignacin familiar no es an pagada al padre por el
empleador, eljuez de la Niez no puede terciar en el tema, pues se halla
involucrado un tercero -el empleador- respecto del cual solo el juez
del Trabajo puede decidir sobre la obligacin que tenga de pagarlo o
no en virtud de la relacin laboral.
I !J4Cm. Nac. Civ Sala M, Buenos Aires, 30 de junio de 1997, S. el M.
117
118
Ahora bien, si el proceso laboral se encuentra en trmite o pen-
diente de resolucin (y cuyo objeto sea la discusin de la legitimi-
dad o no del pago de las asignaciones familiares) y se ha iniciado
simultnea o posteriormente una peticin alimentaria, entiendo que
el juez de la Niez y la Adolescencia se encontrara facultado a
requerirle al juez del fuero laboral que se expida de manera inme-
diata, en funcin del inters superior del menor.
Si en el fuero laboral, adems de las asignaciones familiares, se
encontraren en discusin otros temas, el juez de la Niez y la Ado-
lescencia podra requerirle al laboral que se expida al menos en esta
cuestin si las circunstancias lo permitieren.
Sn embargo, cuando la controversia se da entre el padre del
nio y la madre de ste respecto a la asignacin familiar que el pri-
mero la est percibiendo en su calidad de padre para quien se recla-
ma asistencia alimentaria, la cuestin debe ser resuelta por el juez
de la Niez y la Adolescencia.
En este caso el conflicto versa sobre una materia que no se ori-
gina en la relacin laboral, sino en la de los padres respecto del hijo.
2. EL MALTRATO INFANTIL. CAUSAS YCONSECUENCIAS
Maltrato es cualquier dao fsico o psicolgico no accidental a
un menor, ocasionado por sus padres o cuidadores, que ocurre como
resultado de acciones fsicas, sexuales o emocionales o de negligen-
cia, omisin o comisin, que amenazan al desarrollo normal, tanto
fsico como psicolgico, del nio
Con la finalidad de comprender este fenmeno, lo subdividi-
mos en dos grupos:
pasiver. comprende el abandono fisico, que se verifica cuando
las necesidades fsicas bsicas del menor no son atendidas por nin-
gn miembro del grupo que convive con l. Tambin abarca el aban-
dono emocional, que consiste en la falta de respuesta a las necesi-
dades de contacto fsico y la indiferencia frente alos estados anmicos
del menor.
activa. comprende el abuso ffsico, cualquier accin noacciden-
tal por los padres o cuidadores que provoquen dao fsico o enfer-
medad al menor. La intensidad puede variar desde una contusin
leve hasta una lesin mortal. Tambin incluye el abuso sexual, me-
diante cualquier tipo de contacto sexual con un menor por parte de
un familiar, tutor o cualquier otro adulto. El abuso emocional tam-
bin entra en esta categora cuando se presenta bajo la forma de
hostilidad verbal, crnica (insultos, burlas, desprecios, crticas, ame-
nazas de abandono, etc.) y el bloqueo constante de las iniciativas
infantiles (puede llegar hasta el encierro o confinamiento) por parte
de cualquier miembro adulto del grupo familiar.
Las agresiones psquicas o psicolgicas estn dirigidas a daar
la integridad emocional del nio, y engloban todo tipo de manifes-
taciones verbales y gestuales, como as tambin actitudes humillan-
tes y degradantes que causan heridas en el alma y que, aunque no
dejen evidencia fsica en la mayora de los casos, tardan mucho ms
en sanar y generan sentimientos de desvalorizacin, baja estima e
inseguridad personal, los cuales pueden manifestarse a la postre en
violencia social.
El fenmeno del maltrato infantil ocurre desde los inicios mis-
mos de la humanidad, y as aconteci en diversas culturas a lo largo
de la historia de todo el mundo, que lo han utilizado como una for-
ma de educacin y crianza para los hijos.
El maltrato infantil aparece como una forma de interaccin hu-
mana muy difundida. En nuestros das la violencia hacia los nios
reviste formas ms sutiles: se ejerce de manera silenciosa en el ho-
gar, la calle o la escuela, y se ha convertido en una prctica comn y
socialmente aceptada.
Sin embargo, hace muy poco se ha puesto inters en el problema.
Los anlisis histricos revelan que ha siaacaracterstica de
la vida familiar tolerada, aceptada desde tiempos remotos. Algunas
dcadas atrs, expresiones tales como nios maltratados, mujeres
golpeadas o abuso sexual tal vez haban sido comprendidos pero
no considerados como sinnimo de graves problemas sociales.
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c.


120
A partir de la dcada de los 60 del siglo pasado, algunos auto-
res describieron el "sndrome del nio golpeado", redefiniendo los
malos tratos hacia los nios. Ha contribuido en gran medida el abor-
daje periodstico de estos casos, generando un incremento de la
conciencia pblica sobre el problema.
Entre las causas principales que generan el maltrato a menores
se pueden mencionar las siguientes:
personalidad o modelo psiquitrico/psicolgico: algunos au-
tores postulan una relacin entre el abuso/abandono infan-
til y la presencia de enfermedades mentales o de algn sn-
drome o desorden psicolgico especfico. Estudios realiza-
dos confirman que slo entre ellO Yel 15% de los padres
abusivos ha sido diagnosticado con un sntoma psiquitrico
especfico, y por ello los padres abusivos tienen dificultades
para controlar sus impulsos, presentan una baja autoestima,
escasa capacidad de empata. Tambin se la relaciona con la
depresin y con la ansiedad de los padres, el alcoholismo y la
drogadiccin.
econmicas: los nuevos modelos econmicos traen apareja-
do el desempleo de quienes no se encuentran "calificados"
en el mercado laboral. Ello conlleva que los padres que se
encuentran en esta situacin desquiten sus frustraciones con
los hijos y los maltraten fsica o psicolgicamente. El maltra-
to infantil causado por cuestiones econmicas se presenta
en mayor medida en los estratos de menores ingresos.
culturales: incluye a las familias donde los responsables de
ejercer la custodia o tutela de los menores no cuenta con
orientacin y educacin acerca de la responsabilidad y la
importancia de la paternidad y consideran que los hijos son
objetos de su propiedad. La sociedad ha desarrollado una
cultura del castigo, en la cual al padre se le considera la mxi-
ma autoridad en la familia, con la facultad de normar y san-
cionar al resto de los miembros. En esta concepcin, el casti-
go se impone como una medida de correccin a quien
transgrede las reglas, sin prever otros medios de disciplina y
educacin de los hijos.
sociales: se da cuando entre los padres se produce una inade-
cuada intercomunicacin entreellos y para con sus hijos, lo que
da pie a la desintegracin familiar. En la mayoria de los casos,
esta causa va paralela al nivel socioeconmico de los padres y
el ambiente que rodea ala familia. Es inducida por la frustracin
o la desesperacin ante el desempleo, los bajos ingresos fami-
liares y la responsabilidad de la crianza de los hijos.
emocionales: la incapacidad de los padres para enfrentar los
problemas, su inmadurez emocional, su baja autoestima, su fal-
ta de expectativas y su inseguridad extrema motivan que des-
quiten su frustracin en los hijos y no les proporcionen los re-
querimientos bsicos para su formacin y pleno desarrollo. Los
estilos negativos de interaccin que generan la violencia do-
mstica: se ha comprobado que en los lugares donde existe
agresin y violencia entre el padre y la madre, suele haber tam-
bin maltrato infantil y esto produce simultneamente una in-
capacidad de socializacin en los padres con el medio en que
se desenvuelven.
biolgicas: comprende el dao causado a los menores que
tienen limitaciones fisicas, trastornos neurolgicos o malfor-
maciones. Por sus mismas limitaciones, estos nios son re-
chazados por la sociedad y por consiguiente sus padres o
tutores los relegan o aceptan con lstima. En estas circuns-
tancias, el dao que se ocasiona a los menores con discapa-
cidad es mayor, pues arremete a un ser indefenso que no pue-
de responder en forma alguna. Aunque parezca aberrante,
suceden estos casos con mucha frecuencia.
El maltrato infantil trae serias consecuencias tanto en el indi-
viduo como en la sociedad en general. Los malos tratos que
se llevan acabo sobre los nios pueden provocar dao o con-
secuencias negativas a dos niveles: somtico y psicolgico.
Las reas del comportamiento que se encuentran ms afecta-
das por el maltrato infantil son las siguientes:
rea cognitiva: presentan un menor desarrollo cognitivo, se
muestran ms impulsivos, menos creativos, ms distrables y
121
122
su persistencia en las tareas de enseanza aprendizaje es me-
nor. Son menos habilidosos resolviendo problemas y cuan-
do llegan a la edad escolar, muestran peores resultados ytie-
nen malas ejecuciones acadmicas. Los nios maltratadosfun-
cionan cognitivamente por debajo del nivel esperado para su
edad, ya que sus puntuaciones en escalas de desarrollo y tests
de inteligencia son menores que en los nios no maltratados,
sus habilidades de resolucin de problemas son menores y hay
dficit de atencin, lo que compromete el rendimiento en las
tareas acadmicas.
rea social: nios maltratados sufren un apego ansioso y pre-
sentan ms rabia, frustracin y conductas agresivas ante las
dificultades que los nios no maltratados. Entre los 3y 6 aos
tienen mayores problemas expresando y reconociendo afec-
tos que los controles. Tambin expresan ms emociones ne-
gativas y no saben animarse unos a otros avencer las dificul-
tades que se presentan en una tarea.
problemas de conducta: se refiere a comportamientos agresi-
vos, sntomas depresivos, baja autoestima y desesperanza en
cuanto al futuro.
2.1. Del procedimientopara la atencin del maltrato
En caso de maltrato del nio o adolescente, recibida la denun-
cia por el Juzgado de la Niez y la Adolescencia, ste deber adoptar
inmediatamente las medidas cautelares de proteccin al nio o ado-
lescente previstas en este cdigo, sin perjuicio de las acciones pena-
les que correspondan. La medida de abrigo ser la ltima alternativa
(artculo 191, (NA).
En rigor de verdad, este precepto no regula para nada temas
como la comparecencia de las partes, pruebas, recursos y otros
atinentes a la defensa de los derechos del nio o adolescente, lo que
exigir una ingeniera jurdica para ir precisando el trmite
procedimental para cada caso planteado. Obliga mayor creatividad
en ia bsqueda de dar soluciones, teniendo como marco de referen-
cia el inters superior del nio.
Entendemos que una vez recibida la denuncia o tomado cono-
cimiento del maltrato, el rgano jurisdiccional de manera inmediata
abrir la investigacin, en la que ordenar la prctica de todas las
pruebas o diligencias tendientes a establecer las circunstancias que
configuran el hecho.
Entrevistar ai nio o adolescente con el objeto de obtener la
mayor certeza sobre las circunstancias que rodean el caso.
En la misma resolucin deber adoptar las medidas cautelares de
proteccin, plasmadas en el artculo 175
95
del cdigo, para garantizar la
vida, la integridad fsca y sicolgica del nio o adolescente; dar inter-
vencin al defensor de la niez y adolescencia y al fiscal, quienes son
partes necesarias en el proceso
96

Conviene destacar que cuando el nio o adolescente se encuen-


tra en situacin de grave peligro, proceder su rescate a efecto de
prestarle la proteccin necesaria y, si las circunstancias as lo ameritan,
se debe ordenar mediante auto el allanamiento del sitio donde se
encuentre, para lo cual podr solicitar el auxilio de la fuerza policial.
El juez debe recabar el concepto de los profesionales que ha-
cen parte del equipo auxiliar de la justicia".
Dada la naturaieza de los derechos en juego, las diligencias y la
prctica de pruebas decretadas debern ejecutarse dentro de un tr-
mino breve. El proceso debe ser fluido, dinmico y prctico procu-
rando evitar exagerado ritualismo.
9SCNA. Art. 175: "son consideradas medidas cautelares de proteccin: a) la guarda o el abrigo;
la restitucin en el caso previsto en el artrculo 95 yconcordantes de este cdigo; e) la exclu-
sin del hogar del denunciado en casos de violencia domstica; d} la hospitalizacin; e) la
fijacin provisoria de alimentos; yf} las dems medidas de proteccin establecidas por este
cdigo que el juez considere necesarias en inters superior o para la seguridad del nio o
.
96CNA. Art. 168: "sern partes en el procedimiento el nio o adolescente, sus padres, los tuto-
res, los defensores y el Ministerio Pblico, en los casos en que as lo establezcan las leyes
respectivas, sin perjuicio de los casos de adopcin, prdida de la patria potestad ymaltrato,
en los que los defensores yel Ministerio Pblico tendrn necesaria
97 (NA. Art. 165: Mios auxiliares especializados sern profesionales: mdicos, pedagogos,
siclogos, socilogos y trabajadores sociales, entre otros, que conformarn un equipo
multidisciplinario con la finalidad de asesorar ala justicia de la Niez y la Adolescencia".
CNA. Art. 166: "sern atribuciones de los auxiliares especializados: al emitir los informes
tos o verbales que le requiera el tribunal, el juez oel defensor; b) realizar el seguimiento de
las medidas ordenadas por el juez. emitiendo el dictamen tcnico para la evaluacin corres-
pondiente, as como las recomendaciones para la toma de las medidas pertinentes; y e) las
dems que seale este cdigo".
123
124
Con los elementos de juicio necesarios, se impone deslindar lo
jurisdiccional de lo asistencial. Si el caso amerita, se debe derivar a
Codeni para la adopcin de las medidas que le compete.
Si como resultado de la investigacin se estableciere que el nio
o adolescente ha sido objeto pasivo de delito, el juez remitir las com-
pulsas al fiscal penal:
la carencia de previsin expresa respecto a los recursos permi-
te integrar el orden normativo mediante la aplicacin analgica de
lo establecido en el articulo 180.
Es de sealar que la respuesta acertada ser aquella que con
eficacia o prontitud pone a salvo la vida del nio y su incolumidad
fisica, en razn a su especial vulnerabilidad.
3. PROCEDIMIENTO DESTINADO ALA AUTORIZACIN PARA
VIAJAR YCONTRAER MATRIMONIO: SUPUESfOS PREVISfOS
Dentrodel libro 111, Titulo 1, el Cdigo de la Niezy la Adolescencia
regula en el Captulo V cmo se desenvolver el ejercicio de la patra
potestad en dos particulares situaciones: viaje al exterior del nio o ado-
lescente (artculos 100 Y101, CNA), y la autorizacin judicial para con-
traer matrimonio (artculo 102, CNA).
"En el caso de que el nio o adolescente viaje al exterior con uno
de los padres, se requerir la autorizacin expresa de/otro. Si viaja solo,
se requerir /a deambos. la autorizacin se har en acta antee/juezde
pazque corresponda" (artculo 100, primer prrafo, CNA).
la situacin planteada presupone una coincidencia de volunta-
des en los progenitores, y depender si el nio o adolescente viaja solo
o acompaado por uno de ellos para que se exija el consentimiento
expreso de uno o de ambos.
la mplementacin de la autorizacin es sencilla, ya que se
instrumenta mediante un aeta ante e/juezde paz
Por Acordada N230 defecha 23 de noviembre de 2001, la Corte
Suprema de Justicia en la bsqueda de agilizar el trmite, estableci
que sern extendidas en formularios duplicados, preimpresos, nu-
merados anualmente de manera correlativa en foja de seguridad.
Pero el mismo artculo seala que "corresponder al juez de la
Niez y la Adolescencia conceder autorizacin para que el nio o
adolescente viaje al exterior en los siguientes casos:
"cuando uno de los padres se oponga al viaje; y
"cuando el padre, la madre o ambos se encuentren ausentes,
justificado con la presencia de dos testigos".
Aparece aqu en escena la oposicin de uno de los progenito-
res o bien la ausencia de uno O de ambos, casos en que eljuezde la
Niezy la Adolescencia deber conceder la autorizacin.
Si existe disenso, "la cuestin se resolver por el trmite esta-
blecido en el artculo 94 de este cdigo. La resolucin ser inapela-
ble" (artculo 101 CNA), lo que equivale a la aplicacin de un trmite
sumarsimo.
La irrecurribilidad de la resolucin impuesta por esta norma es
violatoria del derecho a la doble instancia del artculo 8.
2
, inciso h. de
la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos, y el artculo
14.5 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos (ratifi-
cados por nuestro pas por ley 1/89 y 04/92 respectivamente), que
reconocen como derecho fundamental de todo ser humano el de
recurrir el fallo ante la instancia superior.
La antinomia entre la ley interna y los tratados mencionados se
resuelve en primer lugar con la derogacin de la primera en cuanto
se oponga a los segundos, sin perjuicio de que tambin pueda ser
mediante la declaracin de inconstitucionalidad de la ley.
Ahora bien, "cuando se trate de una adopcin internacional, el
juez que entendi en el juicio en la resolucin que otorga la adop-
cin deber autorizar expresamente la salida del mismo" (artculo
100, tercer prrafo, CNA).
Para finalizar, la ley fija competencia al juez de la Niez y la Ado-
lescencia en los casos que se deba "autorizar el matrimonio de los
adolescentes, de acuerdo con las disposiciones del Cdigo Civil y de
este cdigo. Previo a la resolucin, el juez deber escuchar la opi-
nin de los adolescentes afectados y, de ser necesario, podr recu-
rrir a auxiliares especializados para garantizar el goce de sus dere-
chos" (artculo 102, CNA).
125
126
Esta solucin nos parece la ms acertada, por cuanto slo ser
el enfoque interdisciplinario el que garantizar la mejor defensa del
inters superior de los adolescentes.
4. PROCEDIMIENTO PARA lA RESfITUCIN DE NIOS Y
ADOLESCENTES
4.1. Convivencia y relacionamiento
Conceptualizacin
El procedimiento establecido por el Cdigo de la Niezy la Ado-
lescencia para el caso de restitucin se encuentra metodolgicamen-
te incluido dentro de las disposiciones del Libro 111, Ttulo 1, Captulo
111, "De la convivencia y del relacionamiento", al que nos referiremos
seguidamente.
El rgimen de relacionamiento o rgimen de visitas consiste
en "(...) el derecho del nio o adolescente a mantenerse vinculado
con los dems miembros de su familia con los que no convive (..Y, el
que "(...) puede extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, as como a terceros no pa-
rientes cuando el inters del nio y sus necesidades as lo aconse-
jen" (artculo 95, CNA).
"El incumplimiento reiterado del relacionamiento establecido
judicialmente podr originar la variacin o cesacin temporal del r-
gimen de convivencia" (artculo 96, CNA).
Es criticable la escasa regulacin legal que el Cdigo de la Ni-
ez y la Adolescencia le dedica en los artculos precedentes, ya que
tiene por finalidad impedir la disgregacin del ncleo familiar, posi-
bilitando a los padres y parientes al trato con los menores para que
la relacin no se vea desnaturalizada.
El contacto entre padres e hijos constituye un derecho - deber
que slo puede ser restringido o suprimido cuando de su ejercicio
pudiere derivarse un peligro para la salud fsica o mental de los me-
nores, que puede traducirse en una perniciosa perturbacin de la
culminacin de su desarrollo psicolgico, o exista posibilidad fun-
dada de otro tipo de agresin. Es decir, cuando pudieran ocasionarse
evidentes y notorios perjuicios a los hijos.
Con relacin a este aspecto se ha planteado habeas corpus a fa-
vor de la nia T. P. M. R., quien fuera separada de su madre por una
comitiva judicial - policial. La Corte Suprema de Justicia hizo lugar al
habeas corpus genrico ordenando la inmediata restitucin de la nia
asus padres biolgicos por haberse violado su derecho fundamental a
no ser separada de su familia, atravs de una denuncia falsa".
"El fundamento de este derecho reside en elementales princi-
pios de derecho natural, en la necesidad de cultivar el afecto, de es-
tabilizar los vnculos familiares, propender asu subsistencia real. efec-
tiva y eficaz"".
Es un derecho inalienable de los progenitores cuando ha queda-
do fracturada la normal convivencia pero es, por sobre todo, un deber
que resulta, a la vez, un derecho impostergable del menor a mantener
una adecuada comunicacin y trato con aquellos, ya que ello contribu-
ye, en condiciones normales, a su formacin sana e integral.
Como se ha sealado con extraordinaria claridad, el derecho
de relacionamiento o derecho de visitas constituye una necesidad
subjetiva del hijo como sujeto activo de derechos, de seguir contan-
do con el cario, la aceptacin, estabilidad, globalizada en el con-
cepto de seguridad con el progenitor no conviviente, manteniendo
con ste una relacin fluida, espontnea, para lograr una buena evo-
lucin afectiva cuando se produce el desmembramiento familiar100.
4.2. Principales caractersticas
Los caracteres ms sobresalientes del "derecho de relaciona-
miento" son: es un derecho personalsimoy, consecuentemente, in-
alienable, e intransmisible activa y pasivamente, ya sea por actos
entre vivos o mortis causa;
es irrenunciable y recfproco, pues es de orden pblico, en la
medida que est reconocido en funcin del inters familiar, por lo
que se ha sostenido que "la realizacin de las visitas por los padres
96 Corte Suprema de Justicia. Expediente: "r. P. M. R. sI habeas corpus genrico". Ay SN8, 9 de
febrero de 2001. Asuncin.
99 MAKIANICH DE BASSET, Lidia. "Derecho de Visitas": Ed. Hammurabi. Buenos Aires, 1997, p-
gina 63.
lOOPUCHETA DE CORREA, Alicia B. "Derecho del Menor,lnstituciones", La Ley Paraguaya. Tomo
lI,pgina4Dy312.1991,
127
128
importa un derecho que encuentra su raz en la naturaleza, es irre-
nunciable, y tiene por contrapartida una obligacin, dado el inters
de los hijos menores de contar con la figura paterna, con su ayuda
afectiva y espiritual. Todo ello encaminado a la ptima formacin y
al beneficio del menor, a cuyo norte deben converger las conductas
de ambos progenitores"lO';
subordinado al inters del hiju. la fijacin de un rgimen de
relacionamiento, en rigor de verdad, se fija en inters de ambos pro-
tagonistas, y slo en caso de conflicto de intereses debe privilegiarse
el del menor y adolescente. Como ensea la jurisprudencia "el rgi-
men devisitas debe ser establecido de modo tal que contemple tanto
el inters de los padres como el de los hijos menores, el que recta-
mente interpretado requiere que no se deteriore la relacin con el
progenitor, intentando el mayor acercamiento posible"'';
es por su propia naturaleza imprescriptible;
es esencialmente modificable, conforme lo exijan las circunstan-
cias del caso.
4.3. Modalidmles
El rgimen de visitas o de relacionamiento puede llevarse a
cabo: a) en el domicilio del "visitado"; b) en el domicilio del "visita-
dor"; c) en otro lugar distinto de ambos domicilios.
El derecho de visitas originariamente se cumplia en el domici-
lio del visitado, pero esta modalidad no satisface -a nuestro crite-
rio- por lo general la finalidad de las visitas, pues posibilita la super-
visin de los encuentros por parte de quien ejerce la convivencia, y
suele exponer al "visitador" a situaciones de violencia que se acen-
tan cuando se mantiene una estructura conflictuada en el marco
de las relaciones entre ambos progenitores.
Por ello no resulta aconsejable que el cumplimiento del rgimen
de relacionamiento se realice en el domicilio del visitado, a excepcin
1
101 (amara Nacional Civil, Sala e, 7 de agosto de 1984. El Dere<ho, Tomo 112. pgina 514.
IOJ (amara Nacional Civil Sala G, 27 de abril de 1989. El Derecho. Tomo 133, pgina 535.
de aquellas situaciones en que esta modalidad debe imponerse, como
en caso de enfermedad o que el nio no pueda trasladarse.
Si en cambio las visitas se llevan a cabo en el domicilio del visi-
tador, ello puede contribuir a aflojar tensiones entre los progenito-
res, y que los protagonistas se sientan controlados y/o inhibidos. Sin
embargo, la situacin suele complicarse cuando el visitador tiene
consolidada otra relacin afectiva, lo que ha generado ms de una
polmica.
La sola circunstancia de que el padre o madre no conviviente
haya constituido una nueva pareja no puede inducir, sin ms y nece-
sariamente, a su inhabilitacin para que el rgimen de relacionamien-
to pueda cumplirse en su domicilio, en tanto y en cuanto los en-
cuentros se desarrollen fecundamente entre el progenitor y su hijo.
Si, finalmente, las visitas se llevan a cabo en otro lugar distinto
de ambos domicilios, esta solucin en algunos supuestos puede ser
la ms adecuada, en tanto y en cuanto tenga carcter transitorio,
pues las relaciones pierden intimidad y obligan al visitador a trans-
currir el tiempo generalmente en lugares pblicos.
Para finalizar, compartimos el criterio de que en todos los ca-
sos "el rgimen de visitas debe ser establecido de modo tal que con-
temple tanto el inters de los padres como el de los hijos menores,
el que rectamente interpretado requiere que no se deteriore la rela-
cin con el progenitor, intentando el mayor acercamiento posible"'03.
4.4. Restitucin, aspectos procedimentales
Dispone el artculo 94 del (NA: "en caso de que uno de los padres
arrebate el hjo al otro, aquel podr pedr al juez la restitucin del mis-
mo por medio del juicio detrmite sumarsimo establecido en este art-
culo, bajo declaracin jurada de los hechos alegados. El Juzgado con-
vocar a los padres a una audiencia, a llevarse acabo en un plazo mxi-
mo de 3 das, ordenando la presentacin del nio o adolescente bajo
apercibimiento de resolver la restitucin del mismo al hogar dondecon-
viva. Las partes concurrirn a la audiencia acompaados de sus testi-
I lOJCmara Nacional (ivil Sala G, 27-4-1989 El Derecho Tomo 133, pgina 535.
129
130
gos y dems instrumentos de prueba y el juez resolver sin ms trmi-
te, siendo la resolucin recada apelable sin efecto suspensivo".
Para analizar el presente artculo distinguimos si entre los pro-
genitores del nio o adolescente existe o no un rgimen de convi-
vencia y relacionamiento, por un lado, y si ste es judicial o de he-
cho, por el otro.
Si el rgimen es de hecho, el progenitor a quien se le arrebat
el nio o adolescente podr ejercer la accin de restitucin como un
juicio autnomo, con el procedimiento establecido en el artculo 94.
Si es judicial, debemos diferenciar si hay un:
juicio de relacionamiento en trmite sin haberse fijado rgi-
men provisorio: deber solicitarse como una "medida caute-
lar de proteccin" (artculo 175, inciso b, CNA);
juicio de relacionamiento en trmite con rgimen provisorio:
deber procederse como en caso anterior y adems, a nues-
tro criterio, el juez debera remitir los antecedentes a la justi-
cia penal, a los fines de que se investigue si el "arrebatador"
ha desobedecido o no una orden judicial que se encontraba
en curso (el rgimen provisorio);
juicio de relacionamiento con sentencia firme: entendemos
que debera ser considerado como una "incidencia", no como
una accin autnoma ni como una medida cautelar.
El artculo 94 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia regla-
menta un procedimiento sumarisimo capaz de llegar al pronuncia-
miento judicial en el ms breve plazo y con el mnimo de esfuerzo y
desgaste jurisdiccional.
El tiempo es importante en juicio de esta naturaleza, por cuan-
to que el nio es un sujeto vulnerable y la postergacin en el resta-
blecimiento de sus derechos puede ocasionarle daos muchas ve-
ces irreversibles.
Es asi que la norma no prev traslado y una contestacin cuan-
do se trata de pedido de restitucin, sino estructura un procedimien-
to que se desarrolla atravs de audiencia, con la participacin de las
partes ante la presencia del juez, en donde predomina el sistema de
la oralidad, fundado en los principios de inmediacin, bilateralidad,
concentracin y economa procesal. "El Juzgado convocar a los
padres a una audiencia, a llevarse a cabo en un plazo mximo de 3
das, ordenando la presentacin del nio o adolescente bajo aperci-
bimiento de resolver la restitucin del mismo al hogar donde convi-
va
NlO4

El plazo para la comparecencia es exiguo como pauta de cele-


ridad.
"Las partes concurrirn a la audiencia acompaadas de sus tes-
tigos y dems instrumentos de prueba (.. .)"'05.
Qu medidas corresponde adoptar si en la audiencia no asiste
el demandado?
De conformidad a lo normado en el prrafo segundo del art-
culo 94, "el Juzgado convocar a los padres a una audiencia, a llevar-
se a cabo en un plazo mximo de 3 das, ordenando la presentacin
del nio o adolescente bajo apercibimiento de resolver la restitu-
cin del mismo al hogar donde conviva".
De esto surge que si el demandado no comparece a la audien-
cia que le fuere fijada, se hace efectivo el apercibimiento, resolvien-
do la restitucin del nio o adolescente al hogar donde conviva.
4.4. 1. Prueba
No obstante la simplificacin de los actos que caracteriza a este
proceso especial, denota la preocupacin del legislador en no me-
noscabar el correcto debate ni dejar de responder a los principios de
contradiccin, inmediacin yconcentracin al disponer que "las par-
tes concurrirn a la audiencia acompaadas de sus testigos ydems
instrumentos de prueba, y el juez resolver sin ms trmite"''.
La admisin o rechazo de las pruebas ha de darse al momento
de la audiencia, no as en fecha posterior a travs de una resolucin
11)4 Art. 94, segundo prrafo, (NA.
losfdem Art. 94, tercer prrafo, (NA.
11)6[dem.
131
132
escrita, por cuanto que con ello se desnaturalizara el proceso por
completo.
4.4.2. Recurso
La norma otorga a las partes la facultad de interponer recurso
de apelacin contra la decisin de primera Instancia, con la exigen-
cia de la fundamentacin del recurso en el acto de su interposicin.
El recurso de apelacin se conceder sn efecto suspensivo, pues
as lo prescribe el artculo 94: "(...) siendo la resolucin recada apelable
sin efecto suspensivo".
El iter procedimental es el prescrito en el artculo 94, es decir:
presentacin de la demanda o peticin (bajo declaracin jurada de
los hechos alegados, ofrecimiento de todas las pruebas), audiencia
(que deben concurrir las partes con todas sus pruebas y testigos) y
resolucin (sn ms trmite). Sentencia apelable nicamente sin efec-
to suspensivo.
5. ADOPCIN
5.1. Conceptualizacin
En trminos generales "la adopcin es la institucin en virtud
de la cual se crea entre dos personas un vnculo similar al que deriva
de la filiacin"1O'.
La ley 1.136/97 la conceptualiza como "la institucin jurdica
de proteccin al nio y al adolescente en el mbito familiar y social
por la que, bajo la vigilancia del Estado, el adoptado entra a formar
parte de la familia o crea una familia con el adoptante, en calidad de
hijo, y deja de pertenecer a su familia consangunea, saivo en el caso
de la adopcin del hijo del cnyuge o conviviente" (artculo 1).
La adopcin crea un vnculo legal de filiacin, y "se otorga como
medida de carcter excepcional de proteccin al nio, y se estable-
ce en funcin de su inters superior" (artculo 2).
I l07BELLUSCIO, Augusto Csar. "Manual de Derecho de Familia": Buenos Aires, pgina 253.
Est reconociendo plenamente que la finalidad de la norma es
proteger a la infancia y preservar primordialmente el inters supe-
rior del nio, a desarrollarse en el seno de una familia donde sea des-
tinatario de vnculos afectivos, bajo la vigilancia del Estado.
El Estado efecta esa vigilancia atravs de un organismo admi-
nistrativo denominado Centro de Adopciones y organismos jurisdic-
cionales especializados: el juez de la Niez y la Adolescencia, que
por resolucin judicial crea el vnculo constitutivo.
Tambin hace especial referencia al inters superior del nio,
adecundose a las disposiciones de la Convencin sobre los Derechos
del Nio, fundamentalmente cuando establece: "en todas las medidas
concernientes a los nios, que tomen las instituciones pblicas opriva-
das de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atende-
r ser el inters superior del nio" (artculo 3).
5.2. Alltecedelltes histricos
En los pueblos hebreos surge como una institucin de ndole
exclusivamente religiosa, destinada a salvaguardar la continuidad
de la persona que falleca sin descendencia masculina, a travs de
Ley del Levirato, segn la cual "cuando dos hermanos habitan uno
junto a otro, y uno de los dos muere sin dejar hijos, la mujer del muer-
to no se casar con un extrao; su cuado ir con ella y la tomar por
mujer, y el primognito que ella tenga llevar el nombre del herma-
no muerto, para que su nombre no desaparezca en Israel"1O'.
El primitivo derecho romano previ dos institutos: la adroga-
cin (adrogatio), por la cual se incorporaba a la familia del adoptan-
te tanto el adoptado como todas las personas sometidas a la potes-
tad de'ste; y la adopcin (adoptio), donde slo el adoptado salia de
su familia de sangre y de la potestad de su pater familias.
Ya el derecho justinianeo distingui entre adopcin plena
(adoptio plena) y menos plena (adoptio minus plena). La primera
era la realizada por un ascendiente, quedando el adoptado bajo su
I 1000Antiguo Testamento, Libro del Deuteronomio, 25 - 5.
133
134
patria potestad; en cambio la segunda por un tercero, conservando
su situacin familiar anterior, sin sujetarse a la patria potestad del
adoptante, creando nicamente un derecho sucesorio ab intestato
en la sucesin de ste.
Durante las edades media y moderna, la adopcin sufri un gran
desprestigio, a punto tal que nicamente subsisti en la Partidas de
la legislacin, las que, recordemos, fueron trasladadas a sus domi-
nios coloniales.
Bajo este rgimen se mantuvo la distincin romnica entre
adrogacin y adopcin, subdividiendo sta en plena o perfecta y
menos plena o imperfecta.
Por su parte, en el derecho germnico "la adopcin evolucio-
n desde una rgida prohibicin a una amplia aceptacin, basada en
la necesidad de transmitir los bienes por testamento"'"
Con el advenimiento de la Revolucin Francesa, el Cdigo
Napolenico mantuvo la institucin, pero en difciles condiciones for-
males y sustanciales, como el requisito de edad en el adoptante (50
aos como mnimo y 15 ms que el adoptado), haberlo atenddo du-
rante su minoridad, y el adoptando deba ser al momento de otorgarse
mayor de edad y prestar su expreso consent miento. Este sstema sub-
siste hasta 1923, momento en el cual se admite la adopcin de meno-
res de edad que, hasta ese entonces, se encontraban totalmente
desprotegidos.
5.3. Evolucin en el derecho intenzo
Hasta la sancin de la ley 831, el? de setiembre de 1962, nues-
tro pas no contaba con una norma reguladora de este nstituto, pues
el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, que rega en ese momento, omti
legislar sobre la materia porque consider que no era conveniente
introducir en la familia a quien por naturaleza no pertenece a ella;
entenda adems que la beneficencia deba hacerse por otras vas,
sin necesidad de crear una mera ilusin de paternidad".
1 '()liBONET RAMON, Francisco. "Compendio de Derecho Civir, T.IV. Madrid, 1960, pgina 656.
En 1981, por ley 903, se sancion el Cdigo del Menor, que incor-
por en el libro primero, ttulo 111, captulo 1, 11 Y111, artculo 30 al 56, el
instituto de la adopcin y su procedimiento en el captulo 111, ttulo 111,
artculo 281, libro qunto.
Luego de un largo camino con muchos y valiosos intentos le-
gislativos y varios anteproyectos en estudio se sancion la actual ley
1.136/97 "De Adopciones", publicada en la Gaceta Oficial el 24 de
octubre del mismo ao, que introduce modificaciones que impor-
tan una verdadera transformacin y avance en el rgimen de la an-
terior legislacin.
La Convencin sobre los Derechos del Nio, la Convencin de La
Haya relativa a la Proteccin del Nio y a la Cooperacin en materia de
Adopcin Internacional, ratificadas por nuestro pas, han influido sobre
esta nueva regulacin, pues varios de sus artculos desarrollan los con-
tenidos de estos instrumentos.
5.4. Naturaleza jurdica
En torno a la naturaleza jurdica de la adopcin se desarrolla-
ron diversas posturas doctrinarias. La primera sostiene que es un
"actojurfdicosolemneen virtud del cual la voluntad de los particu-
lares, con el permiso de la ley y la autorizacin judicial, crea entre
dos personas, una y otra, naturalmente extraas, relaciones anlo-
gas a las de filiacin legtima"'''.
Una segunda la considera como institucin de proteccin fa-
miliar y social, como el Cdigo de Familia de El Salvador de 1993,
que en su artculo 165 declara: "la adopcin es una institucin de
proteccin familiar y social, especialmente establecida en inters
superior del menor, para dotarlo de una familia que asegure su
bienestar y desarrollo integral".
En la actualidad, la que cuenta con mayor aceptacin considera a
la adopcin como una institucin deproteccinal menor, es una "insti-
110 Proyecto de Cdigo Civil para la Repblica Argentina, Coni. Buenos Aires, 1869. Nota de
Dalmacio Vlez Sarsfield enviada al Ministerio de Justicia, Culto e Instruccin Pblica.
111 Ibdem, pgina 654.
135
136
tucin tico-juridica que se funda en la exigencia insoslayable quetodo
menor tiene derecho de proteccin, mediante la creacin de vinculas
legales de filiacin que compensen la carencia de los naturales, con el
fin defavorecer el desarrollo armnico eintegral de su personalidad"''',
tesitura que cuenta con nuestra total adhesin.
5.5. Filiacin adoptiva
"La adopcin es plena, indivisible e irrevocable, y confiere al
adoptado una filiacin que sustituye a la de origen y le otorga los
mismos derechos y obligaciones de los hijos biolgicos. Con la adop-
cin cesan los
vnculos del adoptado con la familia de origen, salvo los impe-
dimentos dirimentes en el matrimonio provenientes de la consan-
guinidad. Cuando la adopcin tiene lugar respecto del hijo del cn-
yuge o conviviente de otro sexo, cesan los vinculas slo con relacin
al otro progenitor" (articulo 3).
En nuestro sistema juridico la adopcin es plena, indivisible e
irrevocable, y provoca "el aniquilamiento de los lazos de sangre del
adoptado, creando en su reemplazo el vinculo adoptivo que une al
adoptado con el adoptante y los parientes de ste, otorgndole al
menor un emplazamiento anlogo al que corresponde a un hijo bio-
lgico"'13
Emplaza al adoptado definitivamente en la familia del adop-
tante, y extingue los lazos con su familia de origen, preservando de
ella nicamente los impedimentos dirimentes para contraer matri-
monio, que provienen de la consanguinidad.
112 MENDIZBAl OSES, Luis, "Derecho de Menores", Ed. Pirmide, Madrid, 1977, pgina 232.
l\lO'ANTONIO, Daniel Hugo, "Rgimen legal de la Adopcin Ed. Rubinzaf-Culzoni, Santa Fe,
Argentina, 1997, pgina 152.
5.6. Derecho a ser criadopor sufamilia biolgica, derecho a
la identidad
"La falta o carencia de recursos materiales de la familia biolgi-
Gl del nio y adolescente en ningn caso constituir motivo sufi-
ciente para la prdida del derecho a ser criado por ella" (articulo 4).
Esta norma exige priorizar el fortalecimiento del ncleo fami-
liar para posibilitar la contencin del nio en el seno de su familia
biolgica.
En consecuencia, la ley de ninguna manera admite la cuestin
econmica como fundamento para entregar en adopcin al nio.
La pobreza por s misma no constituye causal suficiente para decidir
la ruptura de los vinculos con la familia de origen.
"(...) La ventaja tan slo de ndole material no es idnea para
que en su mrito se sustraiga al menor de una familia para que vaya
a formar parte de otra, mediante la adopcin (...) no debe autorizar-
se por razones de pobreza, lo que escapa a los fines y esencia de la
institucin"
114
,
El fallo deja traslucir una cruda realidad: la pobreza y falta de
recursos econmicos son las verdaderas y principales causas de adop-
cin, ms all de las que se invoquen en las tramitaciones judiciales.
5.7. Subsidiarledad de la adopcin internacional
"Podrn adoptar las personas residentes en eiextranjero, siem-
pre que renan los requisitos exigidos por esta ley. La adopcin in-
ternacional se otorgar excepcionaimentey en forma'subsidiaria a
la adopcin nacional. Se priorizar la adopcin por nacionales o ex-
tranjeros
con radicacin definitiva en ei pa[s respeo de extranjeros y
nacionales residentes en el exterior" (artculo 6).
Como es dable observar, la leycontempla la adopcin internacio-
nal, la que se otorgar excepcionalmente y en forma subsidiaria a la
adopcin nacional.
114Cmara de Apelaciones Civil y Comercial, Sala 111, Rosario, Argentina. 20 de setiembre de
1968, en tomo 27, pgina Bl S.
137
138
El criterio distintivo es el de la residencia del adoptante, sin im-
portar su nacionalidad, a punto tal que prioriza la adopcin nacional
por parte de un extranjero que tiene domicilio definitivo en nuestro
pas a la adopcin internacional por parte de un nacional con domi-
cilio en el extranjero.
Esta disposicin es para garantizar el crecimiento del nio en
su medio cultural, social y geogrfico, para evitar en lo posible ias
dificultades que podra derivar el cambio del nio de una cultura a
otra, y por sobre todo en defensa a su derecho a la identidad.
Entonces, cundo proceder la adopcin internacional? Cuan-
do, a criterio del juez, sea ms beneficiosa al inters superior del nio
por las particularidades que el caso concreto pueda presentar.
5.8. Sujetos
Quines pueden ser adoptados?
"Pueden ser adoptados nios y adolescentes:
"a) hurfanos de padre y madre;
"b) hijos de padres desconocidos;
"c) hijos de padres biolgicos que hayan sido declarados en es-
tado de adopcin;
"d) hijos de uno de los cnyuges o conviviente que hayan pres-
tado su consentimiento de acuerdo con el procedimiento es-
tablecido en esta ley; y
"e) que se encuentran por ms de 2 aos acogidos bajo tutela o
guarda del adoptante, previo consentimiento de los padres
biolgicos o declaracin judicial de estado de adopcin, se-
gn el caso" (artculo 7).
La norma contempla como principio general la adopcin del
nio y adolescente, reservando la de mayores a los casos excepcio-
nales.
"Podrn ser adoptados los nios hasta la mayora de edad, salvo
aquellos casos donde se haya iniciado el proceso de declaracin de es-
tado de adopcin antes de la misma. Cuando dos o ms hermanos sean
declarados en estado de adopcin, no se podr separarlos, salvo por
razones justificadas" (artculo 9).
Quines pueden adoptar?
"Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, salvo
adopcin que realicen ambos cnyuges o dos personas de sexo di-
ferente convivientes durante 4 aos o ms" (artculo 8).
Se sienta aqu el principio que constituye una regla de validez
universal, dado que la transferencia de la patria potestad es el prin-
cipal efecto de la adopcin y no es concebible una dualidad de pa-
ternidades, se exige la uncidad en el adoptante, pues resultara con-
trario a la naturaleza el tener al mismo tiempo dos madres o dos
padres adoptivos.
Existe excepcin en el caso de que los adoptantes fuesen cnyu-
ges o unidos deforma permanente por relacin de afectividad anloga
a la conyugal por ms de 4 aos como mnimo, basados en el principio
de la unidad familiar.
"Podrn adoptar personas de uno u otro sexo, independiente-
mente de su estado civil. Tendrn preferencia en igualdad de condicio-
nes los matrimonios, las uniones de hecho y las mujeres. Los cnyuges
debern tener 3 aos de matrimonio y las uniones de hecho 4 aos de
vida en comn como mnimo".
"Los divorciados y los judicialmente separados podrn adop-
tar conjuntamente siempre que la etapa de convivencia con el adop-
tado haya sido iniciada antes de la sentencia de divorcio o de sepa-
racin judicial y siempre que acuerden la tenencia del adoptado y
un rgimen de visitas" (artculo 12).
Requisitos que deben reunir los adoptantes
Amen de los expuestos, "los adoptantes debern tener: a) 25 aos
de edad como mnimo; b) no debern superar los SO aos de edad,
salvo convivencia previa con el adoptante de por lo menos 1 ao de
duracin; y c) una diferencia de edad con la persona que pretendan
adoptar no menor de 25 aos ni mayor de SO aos. En caso de una
139
140
pareja, la diferencia se considerar respecto al adoptante ms joven.
No regirn estas limitaciones de edad cuando se adopte al hijo o hija
del otro cnyuge o conviviente de ms de 4 aos de convivencia, o de
un pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad" (artculo 11).
"La adopcin podr ser concedida al adoptante que, despus de
inequvoca manifestacin de voluntad, fallezca en el curso del procedi-
miento, antes de pronunciada la sentencia, o al cnyuge sobreviviente
si lo hubiere" (artculo 13).
Impedimentos
"No podrn adoptar las personas que padezcan de enfermeda-
des infecto - contagiosas, trastornos sicticos o deficiencia mental;
los que hayan sido condenados o estn sometidos a proceso por
delitos cometidos contra un nio" (artculo 14).
"El tutor no podr adoptar al pupilo o pupila mientras se halle
en ejercicio de la tutela y no haya rendido cuenta debidamente do-
cumentada de su administracin, y que sta no haya sido aprobada
judicialmente" (artculo 15).
Bienes del adoptado
"En caso de que el adoptado tuviera bienes, el adoptante esta-
r sometido a los mismos derechos y obligaciones que el padre bio-
lgico respecto a la administracin de dichos bienes. Al cumplir el
adoptado la mayora deedad, el adoptantetendr la obligacin de ren-
dir cuenta documentada ycompensar los perjuicios que su administra-
cin hubiere producido al patrimonio del adoptado" (artculo 16).
Consentimiento
"El consentimiento es el acto formal por el cual las personas
otorgan su conformidad para la adopcin ante eljuez competente"
(artculo 17).
El consentimiento es un requisito de carcter sustantivo y for-
mal en la constitucin de la adopcin.
Para tener efectojurdico debe ser expresado con discernimien-
to, intencin y libertad. Su otorgamiento debe ser luego de adecua-
do asesoramiento y necesariamente previo a la decisin de la auto-
ridad judicial, dado que basndose en ellos el juez otorgar o no la
adopcin.
"Debern prestar su consentimiento: a) los padres biolgicos
cuando el adoptable es hijo del cnyuge o conviviente del adoptan-
te (por la patria potestad); b) los padres biolgicosdel nio que lleva
ms de 2 aos acogido bajo tutela oguarda del adoptante; c) el nio
desde los 12 aos de edad; y d) los adoptantes' (artculo 18).
"A partir de ios 12 aos, el adolescente deber prestar su con-
sentimiento para la adopcin, previo perodo de convivencia con
los adoptantes. En todos los casos, el juez tendr en cuenta la opi-
nin del nio respecto de la adopcin. En caso de menores de 12
aos, el juez valorar la opinin del nio sobre la base de su desarro-
llo y madurez" (artculo 19).
La ley distingue dos supuestos: a) si es mayor de 12 aos, el
adoptado deber prestar su consentimiento; y b) si es menor de 12
aos, el juez valorar su opinin.
La ley de adopcin se refiere al mayor de 12 aos como "ado-
lescente" y al menor como "nio". Con la sancin de la ley 2.169/02
han quedado establecidos los alcances de los trminos nio, adoles-
cente y menor adulto para toda la legislacin.
El artculo 3 de la ley 2.169/03 modfica el artculo 1 de la ley
1.702/01, el cual queda redactado de la siguiente manera:
nio: toda persona humana desde la concepcin hasta los
13 aos de edad;
adolescente: toda persona humana desde los 14 aos hasta
los 17 aos de edad; y
mayor de edad: toda persona humana desde los 18 aos.
!4!
Nulidad
"Los adoptantes debern presentar su consentimiento a la
adopcin en forma personal ante el juez competente. La inobser-
vancia de este requisito acarrear la nulidad del acto" (artculo 20).
Ello implica que no puede hacerse -bajo pena de nulidad- por
apoderado o en declaraciones prestadas en escritura pblica o por cual-
quier medio o modo que no sea el personal ante el juez competente.
5.9. Cuestiones procedimentales
5.9.1. Declaracin de estado de adopcin
'0 Lo novedoso de la leyes la implementacin de dos "procesos
~ independientes": la declaracin de estado de adopciny el juicio de
~
g adopcin propiamente dicho.
'" ti "La declaracin de estado de adopcin debe ser determinada
"
e por el juez en todos los casos antes de iniciar eljuicio de adopcin.
:g ' Los procesos por los cuales se declara alos nios en estado de adop-
~ ~
~ cin son independientes de los juicios de adopcin. En el mismo sen-
~ ~ tido el Tribunal de Apelacin de la Niez y la Adolescencia ha soste-
.!la
-!i ~ nido reiteradamente: "la declaracin de estado de adopcin ser
o.
- g determinada por el juez en todos los casos antes de iniciar el juicio
~ ~ de adopcin. Los procesos por los cuales se declara a nios en esta-
do de adopcin son independientes de los juicios de adopcin'1S.
142
Establece un proceso previo al de la adopcin, cuya finalidad
es comprobar judicialmente el estado de adaptabilidad o no del nio.
"El juicio fue iniciado el9 de setiembre de 1998 (fs. 25 y vto.). es
decir, estando ya vigente la ley 1.136/97, Ley de Adopciones. En con-
secuencia, de conformidad al artculo 21 de dicha ley, el juicio de
estado de adopcin debi haberse iniciado con el consentimiento
de la madre biolgica ante el juez competente, a los efectos de
intentarse con la misma el perodo de mantenimiento del vnculo, y
no mediante la escritura pblica mencionada con anterioridad"'16.
l1S Tribunal de Apelacin de la Niez y la Adolescencia. Expediente: "e. A. U. A. el Estado de
adaptabilidad": Ay S. N83, 2 de setiembre de 1999. Asuncin.
116Tribunal de Apelacin de la Niez y la Adolescencia. Expediente:"J. B. 51 guarda provisoria".
A. y S. N65. " dejunio de 2002. Asuncin.
5.9.1.1. Mantenimiento del vfnculo, padre y/o familiar conocido
"Los padres biolgicos o sus familiares que manifiesten ante el
juez competente su deseo de dar al nio o adolescente en adop-
cin, debern pasar obligatoriamente por un periodo durante el cual
el juez impulsar todas las medidas necesarias para mantener el vin-
culo familiar con la familia nuclear o ampliada" (Art. 21).
A nuestro entender, la redaccin del artculo 21 de la ley de
adopcin es poco feliz, pues es inconcebible que alguien, en su sano
juicio, tenga "deseos de dar al nio adolescente en adopcin.
En forma genrica la ley hace referencia a los "familiares", enten-
diendo por tales aquellos entre los cuales existe vocacin alimentaria
(artculo 258, Cdigo Civil, y 4, Cdigo de la Niez y Adolescencia).
Siendo la adopcin un recurso subsidiario, en esta instancia debe
agotarse en primer orden las posibilidades de que el nio sea conteni-
do en el seno de su familia biolgica o en su grupo de pertenencia,
conforme impone a los Estados Partes la Convencin sobre los Dere-
chos del Nio, en sus artculos 7, 8, 9, 20 Y21.
En esta tarea interviene el Centro de Adopciones, autoridad ad-
ministrativa en esta materia, cuya funcin a travs del equipo tcni-
co multidisciplinario es la de implementar medidas que favorezcan
la continuidad del vnculo familiar biolgico y la comprensin de las
implicancias de la decisin.
El perodo del mantenimiento del vnculo durar 45 das, que po-
dr ser prorrogado a criterio del juez (artculo 21, segundo prrafo).
Basta que se compruebe que de los vnculos sanguneos del
nio surja algn elemento rescatable, aunque se manifieste de ma-
nera endeble, para que el juez ordene la prrroga del mantenimien-
to del vnculo familiar, pues merece ser preservado porque hace a la
identidad del nio.
Si mediare rectificacin de la voluntad de dar al nio o adolescen-
te en adopcin, consideramos que debe disponer el juez el archivo de
las actuaciones.
143
144
Excepcin
Se prescinde del periodo de mantenimiento del vnculo fami-
liar cuando el nio sea hijo del cnyuge o conviviente, por formar
parte de esa familia existiendo afecto entre el nio y el cnyuge.
Esta solucin halla su justificativo en la presuncin de convi-
vencia o trato asiduo entre el nio o adolescente y el adoptante.
Aunque la ley no lo ordene, consideramos que el juez deber igual-
mente correr vista al fiscal y al defensor del nio.
Se encuentra facultado el juez para rechazar in Iimine la pre-
tensin? La norma no lo ha previsto, pero entendemos que por el
principio del inters superior el juez si tiene dudas sobre las verda-
deras causas de otorgamiento en adopcin, debe dar curso a la pre-
tensin y delegar las investigaciones de cada caso en particular a las
instituciones especializadas que la propia ley ha creado. Tratndose
de un proceso de tipo cognitivo, deber extremar todos los recaudos
para arribar a la verdad material.
No se requiere igualmente cuando el nio se encuentre-aco-
gido en guarda o tutela por ms de 2 aos, o cuando sea pariente
hasta el cuarto grado de consanguinidad de el o los adoptantes"(ar-
tculo 21, ltimo prrafo).
Entendemos que el legislador ha credo por razones bien
atendibles que no es conveniente una modificacin del ncleo fa-
miliar ya constituido entre el nio y adoptante, que ms bien se debe
fortalecer.
Audiencia ratificatoria
Al trmino del perodo de mantenimiento del vnculo familiar,
los padres o familiares debern ratificarse personalmente en su de-
cisin inicial ante el juez, con clara previsin de los efectos que aca-
rrea su ratificacin. En ese sentido la jurisprudencia se ha expedido:
"dentro de este contexto, la inexistencia del consentimiento expre-
so de la madre biolgica de la adoptando, que es la condicin sine
cua non para que eljuicio de estado de adopcin produzca los efec-
tos que le son propios, determina inexorablemente la nulidad de la
sentencia recurrida por vicios en el procedimiento''''.
Vista al fiscal y al defensor de la Niez y la Adolescencia
Producida la ratificacin, el juez corre vista al fisca) y al defen-
sor de la Niez y la Adolescencia, para luego dictar sentencia.
Efecto de la sentencia
La sentencia de declaracin de estado de adopcin produce la
prdida de la patria potestad de 105 padres biolgicos y permite que
el nio sea sujeto de adopcin.
Esta instancia judicial elimina a 105 padres biolgicos del nio
como parte en el juicio de adopcin, a excepcin de 105 casos de
adopcin por cnyuge o compaero de hecho"'.
Remisin de copia de la sentencia al Centro de Adopciones
De la declaracin de estado de adopcin se debe remitir copia
al Centro de Adopciones"', para que lo incorpore en el registro a
que se refiere el artculo 29, inciso 6'20, y luego enviar al juez la pro-
puesta de adopcin"'.
117'fribunal de Apelacin de la Niez y la Adolescencia. Expediente: "J. A. C. 51 declaracin de
estado de adopcin": A. YS. N97. 20 de agosto de 2001. Asuncin.
118 Ley 1.136/97. Art. 39: "son partes en el proceso de adopcin: al el nio; b) el defensor del
nio; el el o los adoptantes; d) el fiscal del menor; y el los padres biolgicos en casos de
adopcin por su cnyuge o compaero de hecho",
119 ley 1.136/97. Art. 23, ltimo prrafo: "de la declaracin de estado de adopcin se remitir
copia al Centro de Adopciones, a sus efectos".
m Ley 1.136/97. Art. 29: "las funciones del Centro de Adopciones son: (.. ,l 6) llevar un registro
actualizado sobre los nios declarados en estado de adopcin (.. ,l",
III Ley 1.136/97. Art. Sl: "la adopcin se otorgar solamente por sentencia definitiva, la que no
podr ser revocada una vez que cause ejecutoria".
Ley 1.136/97. Art. 3: "la adopcin es plena, indivisible e irrevocable y confiere al adoptado
una filiacin que sustituye a la de origen y le otorga los mismos derechos y obligaciones de
los hijos biolgicos".
145
146
5.9.1.2. Declaracin de estado de adopcin en los casos de padres
desconocidosy/o padres conocidos pero con paradero
desconocido
Se consideran hijos de padres desconocidos a aquellos cuya
filiacin se desconoce. Informado el juez competente de la existen-
cia del nio cuyos progenitores sean desconocidos, o conocidos pero
con paradero desconocido previa vista al fiscal y al defensor de la
niez y la adolescencia, ordenar la realizacin de una investigacin
exhaustiva para la localizacin de los padres o miembros de su fami-
lia biolgica. La labor de investigacin se confiere al centro de adop-
ciones y durar como mnimo 90 das, que sern prorrogables a cri-
terio del juez. En caso de que los progenitores o los familiares sean
localizados, debern iniciarse con ellos el perodo de mantenimien-
to del vnculo familiar. Si fracasare la posibilidad de reintegrar al nio
en el seno familiar -previa vista al fiscal y al defensor-, ser declara-
do en estado de adopcin.
Vencido el plazo establecido sin que se pueda localizar a los pa-
dres biolgicos o a los familiares, el juez proceder adeclarar al nio en
estado de adopcin.
Dada la trascendencia social yjurdica que se atribuye a la adop-
cin, la ley ha querido rodear de las mayores seguridades el mante-
nimiento del vnculo familiar. Por ello, en los casos de nios cuyos
padres son desconocidos o conocidos pero son de paradero desco-
nocido, el juez, previa vista al fiscal y defensor de la Niez y la Ado-
lescencia"', ordenar la realizacin de una investigacin exhaustiva
para la localizacin de los padres o miembros de su familia biolgi-
ca. Si son localizados, deber iniciarse con ellos el perodo de man-
tenimiento del vnculo familiar.
l2l La norma utiliza en el artfculo 22 de la ley 1.136/97 el termino"defensor tutela..... refirindose
al defensor de la Niez yla Adolescencia. ley 1.136/97. Art. 22, primer prrafo:"se consideran
hijos de padres desconocidos aaquellos cuya filiacin se desconoce. Informado el juez com-
petente de la existenCia de nios cuyos progenitores sean desconocidos, previa vista al fiscal
del menor yal defensor tutelar, ordenar la realizacin de una investigacin exhaustiva para
la localizacin de los padres o miembros de su familia biolgica. Esta investigacin durar
como mfnimo 90 dfas, que sern prorrogables acriterio del juez
H
,
"El incumplimiento de las disposiciones contenidas en este ca-
ptulo acarrear la nulidad del juicio de adopcin" (artculo 24, ley
1.136/97).
5.9.2. Juicios de adopcin
"Las solicitudes debern ser acompaadas de documentos e in-
formaciones sobre las condiciones personales, antecedentesjudiciales,
familiares, sociales y medios de vida del adoptante o adoptantes" (art-
culo 34, ley 1.136/97).
"El Centro de Adopciones ser responsable de la bsqueda de
familias nacionales aptas para la adopcin de cada nio declarado
en estado de adopcin, yjustificar por escrito pormenorizadamente
cuando no los encuentre" (artculo 3S, ley 1.136/97).
"El Centro de Adopciones reglamentar los siguientes aspec-
tos del procedimiento administrativo:
"a) condiciones y requisitos para el acompaamiento en el pe-
rodo de mantenimiento del vnculo familiar;
"bl la verificacin de la identidad del nio y su historia de vida;
"c) la localizacin de sus padres biolgicos y familiares;
"d) documentos e informes que debern integrar el legajo de los
adoptantes y el legajo de los nios declarados en estado de adopcin;y
"e) las condiciones en que debe realizarse el procedimiento a
utilizarse con relacin a los nios y a los padres adoptantes, previo a
la presentacin de la propuesta de adopcin al juez" (artculo 36, ley
1.136/97).
Con rigor terminolgico, no hay un "procedimiento adminis-
trativo", sino que la ley delega al Centro de Adopciones las faculta-
des de reglamentar su modus operandi, pues toda la actuacin que
realice ser incorporada al proceso judicial.
Juez competente
"Sern competentes para resolver los procesos de adopcin
los Juzgados Tutelares (hoy Juzgado de la Niez y la Adolescencia,
147
148
conforme a la ley 1.680/01) del domicilio del nio o adolescente"
(artculo 38, ley 1.136/97).
"El Juzgado de la Niez y la Adolescencia conocer sobre: (...) k)
la adopcin de nios o adolescentes" (artculo 161, CNA).
Las solicitudes de adopcin nacional deben presentarse ante el
juez que declar el estado de adopcin del nio (artculo 33, ley 1.136/
97). "( ... ) Los trmites ulteriores para la adopcin se tramitaran ante el
mismo juez (. ..)" (artculo 21).
Esta norma es para facilitar la concentracin de la actividad ju-
dicial.
Partes
"Son partes en el proceso de adopcin:
"a) el nio;
"b) el defensor del nio;
"c) el o 105 adoptantes;
"d) el fiscal del menor; y
"e) 105 padres biolgicos en casos de adopcin por su cnyuge
o compaero de hecho" (artculo 39, ley 1.136/97).
Audiencia con los adoptantes
"El juez iniciar el juicio de adopcin con la pretensin de 105
adoptantes, acompaada de la propuesta de adopcin del Centro
de Adopciones, y correr vista al fiscal y al defensor de la Niez y la
Adolescencia. Aceptada la propuesta presentada, el juez sealar au-
diencia a 105 adoptantes a 105 efectos de orlos. Se cerciorar a la vez:
"al de la identidad de 105 adoptantes;
"b) que los padres adoptantes sean aptos y hayan cumplido
con 105 requisitos de idoneidad exigidos;
"c) que los adoptantes hayan tenido acceso a todos los antece-
dentes conocidos del nio a quien van a adoptar y cualquier otra
informacin que hace a su identidad y a su historia personal;
"d) que han contado con asesoramiento previo al consentimien-
to sobre las implicancias y las responsabilidades de la adopcin; y
"e) que los adoptantes estn suficientemente informados so-
bre el seguimiento del que sern objeto en los 3 aos posteriores a
la adopcin.
"El juez, a solicitud de parte o de oficio, podr ordenar las in-
vestigaciones que considere pertinentes" (artculo 40, ley 1.136/97).
Audiencia con el adoptado
"El juez sealar audiencia al nio en estado de adopcin a los
efectos de orlo. Se cerciorar:
"a) de la identidad del nio, pudiendo ordenar nuevas pruebas
o testimonios cuando hubiera alguna duda;
"b) que el mismo haya pasado por el periodo de mantenimien-
to del vnculo familiar;
"c) que las informaciones sobre su identidad, origen e historia
personal y de sus antecesores estn correctamente descriptas y de-
talladas, segn las posibilidades, en sus aspectos fisicos, mdicos y
psquicos;
"d) que su opinin haya sido y sea tenida en cuenta segn su
madurez; y
"e) que su consentimiento, cuando sea mayor de 12 aos, sea
otorgado previo adecuado asesoramiento, libre de presiones y com-
pensaciones de clase alguna" (artculo 41, ley 1.136/97).
Por el principio de inmediacin y concentracin, consideramos
que las audiencias deben ser tomadas en un mismo da, y contar con la
presencia del fiscal y del defensor de la Niez y la Adolescencia.
149
150
Consentimiento y guarda judicial
"El juez se asegurar que las personas cuyo consentimiento se
requiere lo hayan prestado en las condiciones establecidas por esta
ley" (artculo 42, ley 1.136/97).
"Evaluada la propuesta de adopcin, y si ya no existieran otras
informaciones que recabar, el juez dispondr la guarda provisoria
del posible adoptado por un perodo no menor de 30 dfas con los
adoptantes propuestos, salvo caso que el adoptado sea hijo del cn-
yuge o conviviente, o haya estado bajo la guarda o tutela del adop-
tante por ms de 2 aos" (artculo 43, ley 1.136/97).
"Durante el perodo de guarda provisoria, el departamento tc-
nico del Centro de Adopciones acompaar y evaluar el proceso
de adaptacin y presentar un informe al juez. Si el informe fuera
favorable, se dar por concluido el perodo de convivencia. Si el in-
forme fuere desfavorable, el juez resolver inmediatamente si revo-
ca el otorgamiento de la guarda provisoria y comunicar su decisin
al Centro de Adopciones, el que ubicar al nio provisoriamente en
una entidad de abrigo"'" (artculo 44, ley 1.136/97).
"El juez remitir todo lo actuado al fiscal y al defensor de la
niez y la adolescencia, quien dictaminar en el perentorio
trmino de 3 das" (artculo 45, ley 1.136/97). "Devuelto el ex-
pediente, el juez llamar autos para sentencia si no hubiera
pruebas a producir" (artculo 46, ley 1.136/97).
"Si hubiera pruebas a producir, se abrir la causa a prueba por
el trmino perentorio de 10 das, dentro del cual se agregarn
los elementos dejuicio que presentasen los interesados o que
sean ordenados de oficio por el Juzgado. Vencido este plazo, el
juez llamar autos para sentencia, la que dictar en el trmino
de 3 das" (artculo 46, ley 1.136/97).
l2l (NA. Art. 35: "el abrigo consiste en la ubicacin del nio o adolescente en una entidad
destinada asu proteccin ycuidado. La medida es excepcional y provisoria, y se ordena solo
cuando ella es destinada y necesaria para preparar la aplicacin de una medida sealada en
el articulo 35, incisos he i de este cdigo".
o Es evidente que el legislador, al fijar 3 das para que el juez
diete sentencia, pretendi simplificar y abreviar el plazo pro-
cesal a fin de evitar que el proceso tarde mucho tiempo, yas
definir la situacin jurdica del nio.
o "En la misma sentencia que otorgue la adopcin, el juez fija-
r el seguimiento, que durar 3 aos y ser realizado por el
Centro de Adopciones. En caso de adopciones internaciona-
les, el seguimiento se realizar a travs de las autoridades
centrales de los respectivos pases de recepcin. El juez se
cerciorar en todos los casos que la adopcin no sea utiliza-
da con fines de lucro indebido" (artculo 47, ley 1.136/97).
Apelacin, trmite
"La sentencia que resuelva la adopcin ser apelable ante el
tribunal de apelacin de la niez y la adolescencia. El trmino para
apelar ser de 3 das" (artculo 48, ley 1.136/97).
"Elevados los autos al tribunal de Apelacin de la niez y la ado-
lescencia, el expediente se remitir al fiscal, al defensor de la niez y
la adolescencia, al adoptante, por su orden, quienes debern pro-
nunciarse en el trmino de 3 das" (artculo 49, ley 1.136/97).
El trmite de apelacin difiere del prescrito para el trmite ge-
neral del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, en el cual "el recurso
deber ser fundado en el escrito de apelacin, y en l se incluirn los
reclamos a las pruebas ofrecidas y no admitidas" (artculo 180, CNA).
En cambio, en la apelacin de una resolucin que deniega la
adopcin, se interpone el recurso y, una vez recibidos por el tribunal
de alzada, "(...) se remitir al fiscal, al defensor de la niez y la adoles-
cencia y al adoptante, por su orden, quienes debern pronunciarse
en el trmino de 3 das" (artculo 49, ley 1.136/97).
"Vencidos dchos plazos, el tribunal llamar autos para senten-
cia, la que ser dictada dentro del plazo de 5 das. Esta sentencia
causar ejecutoria" (artculo 50, ley 1.136/97).
151
152
Sentencia e inscripcin
"La adopcin se otorgar solamente por sentencia definitiva,
la que no podr ser revocada una vez que cause ejecutoria" (artculo
51, ley 1.136/97).
"Ejecutoriada la sentencia definitiva, la adopcin ser inscripta
como nacimiento, a cuyo efecto se remitir un oficio judicial al Re-
gistro Civil, al cual se adjuntar testimonio de la parte dispositiva de
dicha sentencia definitiva.
"De esta partida original con su nota al margen, no podr
expedirse copia sino por orden judicial, salvo que lo solicite el adop-
tado cuando tenga ms de 18 aos o los padres adoptantes" (artcu-
lo 52, ley 1.136/97).
La normativa exige para la adopcin sentencia judicial lo que
una vez firme, no podr ser revocada, pues la finalidad del instituto
es la proteccin de integracin definitiva del adoptado en el seno
de una familia donde sea destinatario de afecto, amor y compren-
sin para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad"'.
Para el logro de esta meta se precisa, como en todo, de estabi-
lidad.
A la consecucin de esta estabilidad, y por tanto de la integra-
cin familiar que se preconiza, el legislador dirigi su esfuerzo, recu-
rriendo para ello a los medios que estn a su alcance. Uno de esos
medios es imposibilitar la extincin del vnculo que se entabl en su
da entre adoptado y adoptante.
Por otro lado, la adopcin crea una situacin familiar anloga a
la que dimana de la paternidad natural, extinguiendo todo vnculo
jurdico con los padres y parientes de sangre, entonces lgico es que
el ordenamiento persiga dotarla de la mxima estabilidad al dispo-
ner su irrevocabilidad.
\24 Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio: "reconociendo que el nio, para
el pleno yarmonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en
un ambiente de felicidad, amory comprensin".
Nulidad de la adopcin
"La adopcin podr ser anulada a peticin del adoptado, de la
madre o el padre biolgico, a travs de un juicio especifico ante el
juzgado de la ninez y la adolescencia" (artculo 53, ley 1.136/97).
Entre las causales que puedan fundamentar la nulidad, pode-
mos senalar el consentimiento viciado de los padres biolgicos (vio-
lencia, intimidacin, fraude); defectos en las diligencias, de las cua-
les es responsable el Centro de Adopciones, entre otras.
A los fines de evitar todo tipo de nulidades, consideramos que
el juez de la niez y la adolescencia como paso previo al pase de los
autos a resolucin, cite a los padres biolgicos -si existieren- por
nica y ltima vez a los fines de escucharlos.
"La demanda de nulidad debe ser interpuesta como mximo
dentro de los 3 aos siguientes a la fecha de inscripcin en el regis-
tro de la adopcin" (artculo 54, ley 1.136/97).
El plazo legal es razonable, pues a partir de la inscripcin en el
registro de la adopcin el acto toma publicidad.
Reservas
"Todos los documentos y actuaciones administrativas o judi-
ciales propios del proceso de adopcin sern reservados. Slo se
podr expedir testimonio o copia por solicitud de los adoptantes y
del adoptado que hubiere llegado a la mayora de edad.
"El adoptado, no obstante, podr acudir ante el juez compe-
tente, mediante apoderado o asistido por el defensor de la niez y la
adolescencia, para solicitar el levantamiento de la reserva y tener
acceso a la informacin.
"Para la proteccin del adoptado, de la familia de origen y de
los adoptantes, el acceso a la informacin podr ser acompanado
por personal idneo del Centro de Adopciones" (artculo 55, ley
1.136/97).
153
154
Lastimosamente, la obligacin de reserva contenida en la nor-
ma no previene la sancin en la que incurrir el funcionario que re-
vele antecedentes de carcter reservado, al cual tuvo acceso en ra-
zn de su cargo o permita que otros los revele.
La norma est dirigida a la proteccin de la intimidad del adop-
tivo, a evitar una publicidad del antecedente familiar del nio,
inconducente su conocimiento por personas inescrupulosas, quie-
nes podran utilizar en desmedro de los intereses de aquel.
Obsrvese cmo en concordancia con esta disposicin el art-
culo 52, segundo prrafo, de la ley establece: "de esta partida origi-
nal con su nota al margen no podr expedirse copia, sino por orden
judicial, salvo que lo solicite el adoptado cuando tenga ms de 18
aos o los padres adoptantes".
Estas prescripciones legales no son sino el desarrollo del con-
tenido del artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio:
"1. El nio ser registrado inmediatamente despus de su nacimientoy
tendr derecho desde ste aun nombre, aadquirir una nacionalidad y,
en la medida de lo posible, a conocer sus padres y a ser cuidado por
ello. 2. Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos
de conformidad con su legislacin nacional y las obligaciones que
hayan contrado en virtud de los instrumentos internacionales per-
tinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio resultara de otro
modo aptrida".
Expresa la norma: "( ... ) slo se podr expedir testimonio o co-
pia por solicitud de los adoptantes y del adoptado que hubiese lle-
gado a la mayora de edad" (artculo 55, ley 1.136/97).
Vemos que el adoptado podr acceder al expediente de adop-
cin llegado a la mayora de edad. Este lmite tiene su excepcin al
sealar el segundo apartado: "el adoptado, no obstante, podr acu-
dir ante el juez competente, mediante apoderado o asistido por el
defensor del nio, para solicitar el levantamiento de la reserva y te-
ner acceso a la informacin". Es decir que no habr de esperar hasta
que tenga mayora de edad para examinar el expediente de su adop-
cin con la finalidad de conocer quines eran sus padres de sangre,
si es que no lo sabe.
En la audiencia con el adoptando, el juez debe cerciorarse de
que las informaciones sobre su identidad, origen e historia personal
y de sus antecesores estn correctamente descriptos y detallados,
segn las posibilidades, en sus aspectos fsicos, mdicos y squicos,
a fin de que el adoptado tenga la mayor informacin de su propia
gnesis cuando tenga la posibilidad de levantar la reserva, pues esa
es aspiracin natural de todo ser humano.
El propio adoptado podr tener acceso a la informacin consig-
nada en el juicio de adopcin acudiendo ante el juez. Este conoci-
miento no tiene solamente un valor psicolgico, sino muy especial-
mente tiene valor biolgico, humano y jurdico.
Para que se pueda acceder a las informaciones relativas al ori-
gen del nio, es obvio que las mismas deben ser conservadas. Al
respecto, el artculo 30 de la Convencin Internacional de La Haya
prescribe: "1. Las autoridades competentes de un Estado contratan-
te asegurarn la conservacin de la informacin de la que dispon-
gan relativa a los orgenes del nio, en particular la informacin res-
pecto a la identidad de sus padres, as como la histora mdica del
nio y de su familia. 2. Dichas autoridades asegurarn el acceso, con
el debido asesoramiento, del nio o de su representante a esta in-
formacin en la medda en que lo permita la ley de dicho Estado".
El artculo 31 seala: "sn perjuicio de lo establecido en el art-
culo 30, los datos personales que se obtengan o transmitan confor-
me al convenio, en particular aquellos a los que se refieren los art-
culos 15 y 16, no podrn utilizarse para fines distintos de aquellos
para los que se obtuvieron o transmitieron".
5.10. Adopcin internacional
5.10.1. Definicin
"Por adopcin internacional se entiende la efectuada por per-
sonas residentes en el exterior afavorde nios y adolescentes domici-
liados en el Paraguay. Slo proceder la adopcin internacional con
aquellos pases que hayan ratificado el Convenio de La Haya relativo
a la proteccin del nio y a la cooperacin en materia de adopcin
internacional" (artculo 25, ley 1.136/97).
155
156
La adopcin internacional se configura cuando los adoptantes y
los nios no tienen la misma nacionalidad y en la cual el domicilio habi-
tual de los adoptantes y el nio se encuentren en pases diferentes.
El elemento dstintvo y caracterizante de la adopcin internacio-
nalloconstituye, la diversidad de pases sedede los domicilios deadop-
tante y adoptado.
"La adopcin internacional es una solucin de excepcin. En el
orden internacional ha sufrido un enorme desprestigio por "el ac-
cionar de quienes, priorizando sus afanes de lucro sobre el inters
del menor, controvierten la propia esencia de la adopcin (...). Per-
sonas individuales y grupos que constituyen "agencias" avanzan sin
escrpulos sobre el territorio de pases con poblaciones carenciadas
y sustraen al menor de su medio para ubicarlo, como mera cosa, en
el mbito territorial al que pertenecen quienes han contratado sus
servicios. (...) Los medios de que se valen conforman un amplio es-
pectro, es ms, no se encuentra ajena la sustraccin ilicita de nios,
su compra u otras conductas similares que, a la par de atentar contra
el menor, atacan decididamente la soberana de tales pases, ya de
por s vulnerables en razn de la precariedad socioeconmica que
padecen
tll25
.
La ley dispone: "slo proceder la adopcin internacional con
aquellos pases que hayan ratificado el Convenio de La Haya relativo
a la proteccin del nio y a la cooperacin en materia de adopcin
internacional". Artculo 25. 2prrafo - ley 1136/97.
Los pases que han ratificado el Convenio de La Haya deben
establecer autoridades centrales que cooperen y medien entre ellas
para garantizar el buen xito de la adopcin.
Nuestro pas, como signatario de esta convencin, ha creado a
sus efectos el Centro de Adopciones, al que se le ha encomendado,
entre otras funciones, recibir de las autoridades centrales de otros
pases las peticiones de adopciones internacionales, analizar las mis-
mas y emitir los informes circunstanciados al juez competente.
m CALVENTO SOLARI, Ubaldo. MLa adopcin de menores en Latinoamrica en "Reunin de
expertos sobre adopcin de menores". Instituto Interamericano del Nio, OEA. Montevideo,
VoL 1, pgina 141.
"El nio adoptado por personas no residentes en el Paraguay
gozar de los mismos derechos que correspondan a la adopcin rea-
lizada en el pas de residencia de los adoptantes. El adoptado tendr
derecho a entrar y salir permanentemente en el pais de recepcin
de la adopcin internacional" (Articulo 26 -ley 1136/97)
5. 10.2. Presupuestos
"Podr otorgarse la adopcin de un nio a personas residentes
fuera del pas cuando el juez confirme la ausencia de familiares na-
cionales para adoptarlo" (articulo 27 -ley 1.136/97).
La ausencia de familiares nacionales -o, aunque existan, que
no se encuentren en condiciones para adoptarlo- es un requisito
esencial de admisibilidad de la pretensin y, adems, aunque la ley
nada refiera, el adoptante deber demostrar en forma documenta-
da que su pais se encuentra adherido al Convenio de La Haya relati-
vo a la proteccin del nio y a la cooperacin en materia de adop-
cin internacional. La documentacin respaldatoria, a nuestro crite-
rio, debe ser refrendada por las autoridades diplomticas del pais
donde se domicilia el adoptante.
Las solicitudes de adopciones internacionales se presentarn
nicamente en la sede central del Centro de de la capi-
tal, a travs de las autoridades centrales del pais de los padres
adoptantes. No se dar curso a ninguna peticin de adopcin interna-
cional que no se ajuste al procedimiento establecido en este artculo.
Las solicitudes de adopcin nacional se presentarn ante el juez
de turno, el cual dar traslado de ellas al Centro de Adopciones, a
sus efectos" (artculo 33 -ley 1.136/97).
Distingue el artculo entre adopciones internacionales (excep-
cin) de las nacionales.
Las adopciones internacionales debern ser presentadas enfor-
ma exclusiva en el Centro de Adopciones por las autoridades cen-
trales (diplomticas) del pas de los padres adoptantes. Si por error
se presentaren ante autoridades judiciales, stas debern remitirlas
al Centro de Adopciones a los fines de regularizar el trmite.
157
158
Las adopciones nacionales debern presentarse ante el juez de
la Niez y la Adoiescencia, quien est investido de competencia
material segn el artculo 161, inciso k, del Cdigo de la Niez y la
Adolescencia.
6. FILIACIN
6.1. Acepcin etimolgica y jurdica
Etimolgicamente el vocablo filiacin proviene del latn filiatio
- onis: accin o efecto de filiar (inscribir, afiliar).
Se la asocia tambin al parentesco de los hijs respecto de los
padres'26. "\
Puede ser definida, bsicamente, como la "relacin existente
entre dos personas, de las cuales una es progenitora de la otra""',
que se funda -exclusivamente- en el hecho biolgico que liga al
padre con la fecundacin, y a la madre con el embarazo y el poste-
rior alumbramiento.
El hecho biolgico es el hecho jurdico que la origina, "(...) es un
estado de familia que deriva inmediatamente de la generacin con
respecto al generado (...) una de las notas del estado de familia, la de
mayor jerarqua dentro del parentesco, y portadora de las ms im-
portantes consecuencias jurdicas. Los derechos y deberes que de
ella resultan conforman el vnculo jurdico que liga al hijo con sus
progenitores y, lgicamente, a stos con aqul"'''.
Cabe distinguir que el ordenamiento jurdico es quien eleva el
hecho natural a la categora de hecho jurdico, organizando los de-
rechos y obligaciones paterno - filiales derivados de la generacin
humana.
126
51, en cambio, abordamos el parentesco en sentido inverso, estamos ya en presencia de otra
gran institucin del derecho de familia: la patria potestad.
12
7
LLAMBIAS, Jorge Joaquln. NCdigo Civil anotado
u
. T.I, Edit. Abeledo Perro!, pgina 851.
118 MENDEZ COSTA, Josefa yDaniel Hugo D'ANTONIO. uDerecho de Familia", Op. cit., pagina 9.
Empero, las normas sobre filiacin se aplican en aquellos casos
en los cuales la concepcin natural se frustra, y el vnculo generacio-
nal resulta ya de una creacin jurdica: la adopcin.
La filiacin adoptiva, entonces, es una "categora que no se fun-
da en la generacin natural, sino en una situacin creada por el amor
y la convivencia (...) cuando una persona cuida de un menor, dndo-
le trato de hijo y asumiendo todos los deberes y derechos de padre,
la ley acude en ayuda de ambos y les reconoce jurdicamente ese
carcter"129.
El hecho biolgico de la generacin -y el vnculo jurdico crea-
do por la adopcin- emplazan en estado de familia, y como tal es un
atributo de la persona caracterizado por ser inalienable,
imprescriptible, inherente a la persona y de orden pblico.
"Desde el mismo momento en que el hijo es engendrado, nace
una filiacin biolgica, y el correspondiente derecho a que la misma
sea revelada a fin de permitirle ostentar una filiacin jurdica (...)"130.
Para [a doctrina contempornea, existe el denominado dere-
cho a la filiacin que, como atributo de la personalidad, resulta "un
derecho constitucional deducido del derecho de todo ser humano
al reconocimiento de su personalidad jurdica; por lo tanto, no pue-
de ser un elemento puramente formal, sino que tiene que tener un
sustento en la realidad fctica de las relaciones humanas, a fin de
que se respete la misma dignidad de todos los hombres y su dere-
cho a desarrollar de manera autnoma su persona[idad"'3l.
6.2. Antecedentes, evolucin histricay actualidad
Superadas en la historia las primitivas formas poligmicas del
matrimonio, la proteccin brindada a la familia regular coloc a [os
hijos naturales en inferioridad de condiciones.
129 BORDA, Guillermo. Op. cit., pgina 246.
130 Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil, Argentina, 22 de febrero de 1995, HEI
Derecho
u
, tomo 163, pgina 77.
131 Corte Suprema de Colombia, Santa Fe de Bogot, 15 de marzo de' 995, HEI Derecho
H
, tomo
163, pgina 177.
159
160
Las leyislaciones antiguas extremaron su dureza imponiendo
la desigualdad de derechos y oportunidades entre hijos matrimo-
niales y extramatrimoniales.
En Grecia y Roma, bajo la llamada Ley de las XII Tablas, el naci-
do fuera del seno matrimonial no era considerado miembro de la
familia y, consecuentemente, se encontraba despojado de todo de-
recho. En Atenas se lleg a prohibir el casamiento entre un ciudada-
no y una hija natural.
El Derecho Justiniano, por su parte, estableci categorias entre
los hijos concebidos fuera del matrimonio, con ciertos derechos, pero
sin ser equiparados con los legtimos.
En el derecho germano primitivo, la.severidad con que se tra-
taba al hijo natural fue morigerada con la penetracin del derecho
romano. En los albores del siglo XVI, los hijos naturales fueron asimi-
lados a los matrimoniales.
En esta lenta evolucin, la Iglesia Catlica cumpli un rol pre-
ponderante, pues fue quien contribuy a atenuar la severidad de las
legislaciones, sosteniendo como argumento la filiacin divina de
todos los hijos de Dios, que implica una igualdad entre las personas,
sin perjuicio de destacar el valor temporal y sobrenatural de la insti-
tucin matrimonial.
Nos ensea, en este sentido, que "si por derecho natural todos
los hombres nacen iguales, la distincin entre hijos legtimos e ileg-
timos est preestablecida por normas morales que regulan la con-
ducta humana, y no se rige exclusivamente por aquel, sino que ca-
ben aspectos que el derecho positivo debe prever con miras al bien
comn"
132

Ya en el pasado siglo XX, especialmente en sus ltimos 50 aos,


"un intenso movimiento favorable a la aproximacin de las filiacio-
nes en cuanto a sus efectos jurdicos se ha definido prcticamente
en todas las naciones del mundo, eliminndose en gran medida la
diferenciacin resultante de la situacin legal de los progenitores,
delimitndose as uno de los ncleos alrededor de los cuales se han
1 l32IRIBARNE, Ramn.-Nla filiacin legitima e ilegtima
N
La Ley, tomo 120, pgina 1012.
estructurado las reformas que distinguen al derecho de familia con-
temporneo"133.
Los movimientos reformistas vieron su consagracin interna-
cional en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (1984),
segn la cual todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de l,
tienen derecho a igual proteccin social.
Alinendose a estas ideas, la Declaracin Universal de los Dere-
chos del Nio (1959) no admite excepciones, distinciones o discri-
minaciones con motivo de nacimiento. La Convencin Americana
sobre los Derechos Humanos - Pacto de San Jos de Costa Rica de-
clara que "la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos
nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo"
(artculo 17.5). Por ltimo, la Convencin sobre los Derechos del Nio
prohbe distinguir por razn del nacimiento del nio al expresar: "Los
Estados Partes respetarn los derechos enunciados en la presente
Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su juris-
diccin, sin distincin alguna, independientemente de la raza, el co-
lor, el sexo, el idioma... el nacimiento o cualquier otra condicin del
nio, de sus padres o de sus representantes legales".
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia y consonancia con la
Carta Magna y los instrumentos jurdicos internacionales no esta-
blece prerrogativas entre los hijos por razn de nacimiento.
El principio de no discriminacin tiene consagracin en varios
documentos internacionales que han sido aprobados e incorpora-
dos por la mayora de los pases del orbe en su legislacin interna.
As, en nuestro pa"s, se han integrado los siguientes:
Convencin Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de
San Jos de Costa Rica (ley 1/89);
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (ley
57/90);
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (ley 04/92)
I 133 MENDEZ COSTA, Josefa y Hugo D'ANTONIO. Op. cit., pgina 1t.
161
162
Convencin Interamericana sobreobligaciones alimentarias (ley
899/96);
Convenio de la Haya relativa a la proteccin del nio y co-
operacin en materia de adopcin internacional (ley 900/96);
Convencin Interamericana sobre restitucin internacional
de menores (ley 928/96)
Convencin sobre aspectos civiles de la sustraccin interna-
cional de menores (ley 983/96).
Convencin Interamericana sobre trfico de menores (ley
1062/97
Declaracin Universal de los Derechos Humanos;
Declaracin de los Derechos del Nio de las Naciones Uni-
das;
Reglas de las Naciones Unidas para la Administracin de la
Justicia de Menores - "Reglas de Beijing";
Complementan el espectro jurdico, el Cdigo de la Niez y la
Adolescencia (ley 1.680/01) Ysu complementaria, ley 1702/01 (que
establece el alcance de los trminos nio, adolescente y menor adul-
to), ley 2.169/03 (que establece la mayora de edad) y ley 1.136/97
"De adopciones" que en consonancia con la Carta Magna134 y los ins-
trumentos jurdicos internacionales, no establecen prerrogativas
entre los hijos por razn de nacimiento.
6.3. Derecho a la identidad biolgica
No son pocas las dificultades que encontramos al intentar defi-
nir el derecho a la identidad.
Algunos autores optan por enunciar sus caractersticas ms so-
bresalientes, como que "la identidad personal es dinmica y
sociocultural, formada atravs del camino por la vida, armada o crea-
I 1)4 CN. arto 53 "... Todos los hijos son iguales ante la ley... u
da en el tiempo y dinmica, en tanto la persona puede cambiarla
porque construye"l3'.
Otros ensayan un concepto como "el presupuesto de la perso-
na que refiere a sus orgenes como ser humano y a su pertenencia,
abarcando su nombre, filiacin, nacionalidad, idioma, costumbres,
cultura propia y dems elementos componentes de su propio ser"'l6.
Resulta interesante destacar aquella elaborada por la doctrina
italiana, segn la cual "la identidad personal significa ser en sr mis-
mo, representado con sus propios caracteres y sus propias acciones,
constituyendo la misma verdadde la persona (...)es el modo en que
la persona se manifiesta en la sociedad en que vive"'37.
Debe puntualizarse que el derecho a la identidad personal-vale
decir, el ser s mismo- constituye la misma verdad de la persona, y por
ser la verdad, no puede ser eliminada y todo el sistema jurdico y judi-
cial debe contribuir a su efectivo cumplimiento, de conformidad con
los artculos 4 y 25 de nuestra Constitucin Nacional'38.
La identidad humana surge de un todo en el que convergen
historia, valores, actitudes y elementos biolgicos, en fin todo lo que
permite la vida y la socializacin. Por ello, uno de los derechos per-
sona-Isimos ntimamente relacionados con el derecho a la forma-
cin de la propia identidad es el derecho de las personas a conocer
sus orgenes, y por ende del nio de conocer a sus padres. El dere-
cho a conocer el propio origen o ascendencia biolgica es un dere-
cho fundamental del que toda persona es titular'''.
135 (IFUENTES, Santos. "Temas de Derecho Privado". Ed. Colegio de Escribanos de Capital Fe-
deral, Buenos Aires, 1977, pgina 15.
136 D/ANTONIO, Daniel Hugo. Op. cit., pgina 167.
137 DE CUPIS, Adriano. "11 diritto della personalita
H
Miln, 1982, t.IL, pgina 3.
136 Ver adems la ley 57/90, Convencin sobre los Derechos del Nio, artculos?, 8, 9 Y
concordantes; De Cupis, "11 diritto della personalit", t. 11, pgina 3, N142, citado por Santos
(fuentes, "Derechos personalsimos", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, pgina 606; Carlos
Fernndez Sessarego, "Derecho a la identidad personal". Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992.
Il'\lide: Constitucin Nacional,artculo 53;Vila-Coro, Maria Dolores: "Los lmites de la biotica",
en Biotecnologa y Futuro del hombre: la respuesta biotica, Eudema, Madrid, 1992, pgina
76; Quesada Gonzlez Marra Corona: "El Derecho (constitucional?) a conocer el propio ori-
gen biolgico" en: "Anuario de Derecho Civil", Madrid, Ministerio de Justicia e Interior, abril-
julio de , 994, tomo XLVII, fascfculo 11, pgina 238.
163
164
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia declar litigante de
mala fe al demandado, por su nimo renuente en admitir su respon-
sabilidad como padre, desconociendo su relacin con la madre del
nio, en perjuicio del derecho de identidad e inters del nio en co-
nocer su origen, adems de evitar las responsabilidades pecuniarias
derivadas de su reconocimiento, comportamiento que atenta con-
tra derechos personalsimos e inalienables, consagrados universal-
mente por la Convencin sobre los Derechos del Nio (ley 57/90)140.
La Convencin sobre los Derechos del Nio reconoce, en el de-
recho a la identidad, tanto el de conocer su origen biolgico como a
la conservacin de la propia historia.
Todo ser humano tiene derecho a conocer su identidad de ori-
gen, pues "en la verdad biolgica personal est enjuego la dignidad
de la persona y esto tiene que ver con la posibilidad de elegir libre-
mente un proyecto de vida (...). Dignidad y libertad son dos cuestio-
nes fundamentales que resultan comprometidas cuando el acceso a
la verdad es obstruido de una u otra forma"14'.
Bien se ha dicho que "(...) ei hijo tiene derecho a ser concebido,
llevado en las entraas, trado al mundo y educado (...) slo a travs
de la referencia conocida y segura a sus padres pueden los hijos des-
cubrir la propia identdad y alcanzar la madurez humana"14'.
Por ello, en orden a la trascendencia de la cuestin, la norma
debe fijar los mecanismos necesarios para proteger el derecho ina-
lienable que tiene todo nio a conocer su origen biolgico, estable-
ciendo procedimientos serios, transparentes y viables.
La Convencin pregona como postulado principal la inviolabi-
lidad del derecho ala identidad en los siguientes trminos: "el nio
ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento, y tendr
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad
y, en la medida de lo posible, a conocer sus padres y a ser cuidado
140 La Ley, revista jurdica paraguaya. N4, julio de , 998, pgina 420.
141 GROSMAN, Cecilia y otros. "Los Derechos del Nio en la familia - discurso y realidad ". Ed.
Universidad, Buenos Aires, 1998, pgina 153.
142 S5.JUAN PABLO 11. "Instruccin "Donumvitae- Sobre el respeto de la vida humana naciente
y la dignidad de la procreacin", Roma, , 987.
por ellos (...)" (artculo 7), comprometindose los Estados Partes a"'(...)
respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares. (...) Cuando un
nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su iden-
tidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar asistencia
yproteccin apropiadas con miras arestablecer rpidamente su iden-
tidad" (artculo 8).
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia lo contempla de mane-
ra integral en los siguientes trminos: "el nio y el adolescente tie-
nen derecho a la nacionalidad paraguaya en las condiciones esta-
blecidas en la Constitucin yen la ley. Tienen igualmente derecho a
un nombre, que se inscribir en los registros respectivos, a conocer
y permanecer con sus padres y a promover ante la justicia las inves-
tigaciones que sobre sus orgenes estime necesarios" (artculo 18).
Adems, "el Estado preservar la identidad del nio y del ado-
lescente. Las instituciones pblicas o privadas de salud, segn las
normas del Cdigo Sanitario, estarn obligadas a llevar un registro
de los nacidos vivos, en el que se dejar impresa la identifcacin
dactilar de la madre y la identificacin palmatocpica del recin na-
cido, adems de los datos que correspondan a la naturaleza del do-
cumento. Un ejemplar de dicho registro se expedir en forma gra-
tuita a los efectos de su inscripcin en el Registro Civil, y otro ejem-
plar se remitir a las autoridades sanitarias respectivas. El Estado pro-
veer gratuitamente a la madre la primera copia del certificado de
nacimiento" (artculo 19).
La ley instituye un derecho - deber entre los ciudadanos y el Esta-
do, configurndose en el hecho que todo ciudadano tiene derecho a
una identidad y a su conservacin, con la obligacin del Estado de pre-
servarla y de establecer los mecanismos legales y administrativos que
correspondan por un lado, y la obligacin de identificarse ante las insti-
tuciones previstas por el Estado, por el otro.
165
166
6.4. Derecbo a tener padres, conocerlos y ser reconocidos
El derecho a tener padres, conocerlos y ser reconocidos tiene
ntima relacin con el derecho a la familia, por cuanto el ser huma-
no, por naturaleza, tiene vocacin a vivir en comunidad.
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Poblacin y Desa-
rrollo, celebrada en El Cairo, Egipto, del 5 al 13 de septiembre de
1994-en la cual particip nuestro pas-, acord que "(...) la familia es
la unidad bsica de la sociedad. El proceso de rpido cambio demo-
grfico y socioeconmico ha influido en las modalidades de forma-
cin de las familias y, en la vida familiar, ha provocado cambios con-
siderables en su composicin y estructura e.. )".
Sus objetivos son, entre otros: al elaborar polticas y leyes que
presten mayor apoyo a la familia, contribuyan a su estabilidad y ten-
gan en cuenta su pluralidad de formas, en particular en lo que se
refiere al creciente nmero de familias monoparentales; b) promo-
ver la igualdad de oportunidades de los miembros de la familia, es-
pecialmente los derechos de la mujer y los nios en la familia; c) ve-
lar porque todas las polticas sociales y de desarrollo presten apoyo
y proteccin a las familias y respondan plenamente a las necesida-
des cambiantes y diversas de las familias"'''.
Todo ser humano "tiene padres", pues el hecho biolgico de la
generacin es siempre el mismo, cualquiera haya sido la situacin
jurdica de los progenitores al momento de la concepcin, es decir.
se encuentren o no unidos en matrimonio.
La Constitucin Nacional dispone que "la unin en matrimonio
del hombre y la mujer es uno de los componentes fundamentales en la
formacin de la familia" (artculo 52, Constitucin Nacional), "(...) funda-
mento de la sociedad" (artculo 49, Constitucin Nacional).
Se propicia la familia constituida en unin matrimonial, pero
sin desamparar "las uniones de hecho entre hombre y mujer, sin im-
pedimentos legales para contraer matrimonio, que renan las con-
diciones de estabilidad y singularidad, producen efectos similares al
matrimonio, dentro de las condiciones que establezca la ley" (artcu-
lo 51, segundo prrafo, Constitucin Nacional).
I 1.] Ver captulo Vde la conferencia.
La Constitucin introdujo el principio revolucionario de que "to-
dos los hijos son iguales ante la ley. sta, posibilitar la investigacin
de la paternidad. Se prohbe cualquier calificacin sobre la filiacin
en los documentos personales" (artculo 53, tercer prrafo, Constitu-
cin Nacional).
La moderna doctrina denomina a la igualdad jurdica entre los
hijos -naturales o matrimoniales- como sistema de unidad de filia-
cin, que "expresa el respeto por la persona, hacia el cual se afina
cada vez ms la razn y la sensibilidad humana"144.
A los fines de establecer la filiacin, el Cdigo Civil determina
mediante una serie de presunciones quines son los hijos matrimo-
niales, y por exclusin los extramatrimoniales, y adems las acciones
de filiacin.
As, son hijos matrimoniales (artculo 225, Cdigo Civil):
"inciso a: los nacidos despus de 180 das de la celebracin
del matrimonio, y dentro de los 300 siguientes a su disolu-
cin o anulacin, si no se probare que ha sido imposible al
marido tener acceso con su mujer en los primeros 120 das
de los 300 que hubieren precedido al nacimiento;
"inciso b: los nacidos de padres que, al tiempo de la concep-
cin, podan casarse y que hayan sido reconocidos antes, en
el momento de la celebracin del matrimonio de sus padres,
o hasta 60 das despus de sta. La posesin de estado suple
a este reconocimiento;
"inciso c: los que nacieren despus de 180 das del casamien-
to vlido o putativo de la madre y los que nacieren dentro de
los 300 das contados desde que el matrimonio vlido o pu-
tativo que fue disuelto por muerte del marido o porque fue-
se anulado; e
"inciso d: los nacidos dentro de los 180 das de la celebracin
del matrimonio si el marido antes de casarse tuvo conoci-
miento del embarazo de su mujer, o si consinti que se los
I 144 MENDEZ COSTA, Josefa y Hugo D'ANTONIO. Op. cit., pgina 11.
167
168
anotara como hijos suyos en el Registro del Estado Civil o si
de otro modo los hubiere reconocido expresa o tcitamente".
Artculo 226: "los nacidos despus de la reconciliacin y coha-
bitacin de los esposos separados por sentencia judicial son matri-
moniales, salvo prueba en contrario. Los hijos concebidos durante el
matrimonio putativo sern considerados matrimoniales. Los concebi-
dos antes de ste, pero nacidos despus, son tambin matrimoniales".
Artculo 229: "el hijo nacido dentro de los 300 das posteriores a la
disolucin el matrimonio de la madre se presume concebido en ste,
aunque la madre o alguien que invoque la paternidad lo reconozca por
hijo extramatrimonial".
Son hijos extramatrimoniales "los concebidos fuera del matri-
monio, sea que sus padres hubiesen podido casarse al tiempo de la
concepcin, sea que hubiesen existido impedimentos para la cele-
bracin del matrimonio" (artculo 230, Cdigo Civil).
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia legisla, en el libro IV,
ttulo 11, captulo 11, como "procedimiento especial en la accin de
reconocimiento, contestacin o desconocimiento de la filiacin".
El derecho a tener padres, conocerlos y ser reconocidos es re-
flejado con claridad en el artculo 53 de la Constitucin Nacional al
prescribir: "Esta posibilitar la investigacin de la paternidad". Este
derecho tiene consagracin internacional desde la Convencin so-
bre los derechos del nio que declara: "El nio ser inscripto inme-
diatamente despus de su nacimiento y tendr derecho a... cono-
cer a sus padres y a ser cuidados por ellos... ". En sintona, el artculo
234
145
del Cdigo Civil dispone: "los hijos tienen accin para ser re-
conocidos por sus padres. Esta accin es imprescriptible e irrenun-
ciable. En la investigacin de la paternidad o maternidad se admiti-
rn todas las pruebas aptas para probar los hechos (...)".
I.S Este derecho tiene consagracin internacional desde la Convenci6n sobre los derechos del
niiio que declara: "El nio ser inscripto inmediatamente despus del nacimiento y tendr
derecho a... conocer asus padres yaser cuidados por ellos.....
6.5. Reconocimiento voluntario y judicial
El reconocimiento "es un acto jurdico familiar por el cual una
persona declara que otra es su hijo"146, y produce efectos an cuan-
do no concuerde con la realidad biolgica.
Podemos diferenciar entre el reconocimiento voluntario o de-
claracin espontnea (del padre, la madre o de ambos) y el forzado
o judicial.
El reconocimiento -en sus dos especies- tiene aplicacin en
los casos de filiacin extramatrimonial, pues en la matrimonial no
hay un "reconocimiento", sino inscripcin del nacimiento.
Los hijos matrimoniales no necesitan ser "reconocidos", sino
"inscriptos" como tales en el Registro del Estado Civil.
Por ello, el Cdigo Civil, en libro 1, ttulo 111, captulo XI, dedica por
separado las secciones I y 11, "De los hijos matrimoniales" y "De los hijos
extramatrimoniales y su reconocimiento", respectivamente.
Sin embargo, inscripcin y reconocimiento individualizan ge-
nealgicamente a la persona.
La inscripcin del nacimiento debe hacerse-exclusiva y excluyen-
temente- en el Registro del Estado Civil (ley 1.266/87). El reconocimien-
to, por su parte, puede practicarse ante el oficial del Registro Civil, escri-
bano pblico o por va testamentaria (artculo 231, Cdigo Civil).
La ley 1.266/87 (de contenido administrativo) en su artculo 64
utiliza indistintamente los trminos reconocimiento e inscripcin de la
siguiente manera: "al inscribir el nacimiento podrn el padre, la madre
o ambos reconocer al hijo. La declaracin del reconocimiento podr
formularse tambin posteriormente ante el oficial del Registro Civil o
un escribano pblico o por testamento'.
De la norma citada deducimos que tratndose de hijos matri-
moniales,la inscripcin puede ser realizada por la madre, el padre o
ambos, con los requisitos y formalidades que la ley exige.
lol6BELLUSCIO, Augusto Csar. ~ n u l de Derecho de Familia", t.U, 4
B
ed., Depalma, Buenos
Aires, 1986. pgina 243.
169
170
Si son extramatrimoniales, el reconocimiento puede
efectivizarse:
conjuntamente por ambos progenitores (artculo 64, primer
prrafo, ley 1.266/87): si ambos peticionan que conste el
nombre de los mismos en los asientos del Registro Civil, ese
hecho "es suficiente reconocimiento de filiacin" (artculo 65,
ley 1.266/87);
en forma separada, y en este supuesto "quien reconozca al
hijo no podr declarar el nombre de la persona con quien lo
tuvo" (artculo 232, Cdigo Civil). Si se verificare con poste-
rioridad a la inscripcin del nacimiento, "se labrar en acta y
se inscribir como nota marginal en las partidas de nacimien-
to" (artculo 66, ley 1.266/87).
En los casos de reconocimiento judicial o forzado, la manda ju-
dicial que ordena la inscripcin suple la voluntad del no reconociente
voluntario.
Siguiendo a Mndez Costa"', el reconocimiento tiene los si-
guientes caracteres:
es unilateral y no recepticio: no requiere la aceptacin del
hijo, y produce sus efectos aunque ignorado por el hijo, por
el otro progenitor o por las personas que pudieran verse afec-
tadas por el acto;
es individual: slo el padre puede reconocer su paternidad y
la madre su maternidad;
es un acto irrevocable, puroy simple: "es irrevocabley no admi-
te condiciones ni plazos. Si fuere hecho por testamento, surtir
sus efectos aunque ste sea revocado" (artculo 231, segundo
prrafo, Cdigo Civil);
es declarativo de estado: la causa de la filiacin es el hecho
biolgico, y no la voluntad del reconociente;
es constitutivo del ttulo de estado de hijo extramatrimonial.
I tU M ~ N Z COSTA, Josefa y Hugo D'ANTONIO. Op. cit.
6.6Accin de reconocimiento, contestacin y
desconocimiento de lafiliacin
El Cdigo Civil regula, bajo el ttulo "De la accin de filiacin"14',
a las de reconocimiento, desconocimiento e impugnacin en los si-
guientes trminos:
- artculo 234, Cdigo Civil: "los hijos tienen accin para ser re-
conocidos por sus padres. Esta accin es imprescriptible e irrenun-
ciable. En la investigacin de la paternidad o [a maternidad se admi-
tirn todas las pruebas aptas para probar los hechos. No habiendo
posesin de estado, este derecho slo puede ser ejercido durante la
vida de sus padres" (accin de reconocimiento).
La accin de reconocimiento de filiacin es conocida en la doc-
trina como accin de reclamacin de filiacin. Se da cuando el hijo
carece del estado que lo emplaza como tal y, correlativamente, los
padres carecen del ttulo de tales, no hallndose el vnculo estable-
cido jurdicamente.
La accin de contestacin es la regulada en el artculo 247 del
Cdigo Civil y se refiere a la situacin en la cual una vez reconocido
al nio, uno de los padres o [os herederos forzosos decide impugnar
dicho reconocimiento. A[gunos autores lo denominan impugnacin
de recono-cimiento.
- artculo 236, Cdigo Civil: "el marido podr desconocer al hijo
concebido durante el matrimonio en los siguientes casos: a) si durante
el tiempo transcurrido entre e[ perodo mximo y mnimo de la dura-
cin del embarazo se hal[aba afectado de impotencia o esterilidad; b) si
durante dicho perodo viva legalmente separado de su mujer, an por
efecto de una medidajudicial precautoria, salvo que haya habido entre
[os cnyuges cohabitacin, aunque sea temporal; y c) si en ese perodo
[a mujer ha cometido adulterio y ocultado al marido su embarazo y el
nacimiento del hijo. Podr el marido probar, adems, cualquier otro
hecho que excluya su paternidad" (accin de desconocimiento);
La accin de desconocimiento es lo mismo que la impugna-
cin y guardan relacin con las presunciones juris tantum estableci-
das en el artculo que antecede y el 225 del Cdigo Civil.
I 148 Libro HI, ttulo 111, captulo XL
171
172
- artculo 239, Cdigo Civil: "la accin de impugnacin de la pa-
ternidad del hijo concebido durante el matrimonio prescribe a los
60 das contados desde que el marido tuvo conocimiento del parto.
La demanda ser promovida contra la madre y el hijo. Si ste falleciere,
el juicio se ventilar con sus herederos" (accin de impugnacin).
Estas acciones de filiacin son tambin conocidas como accio-
nes de estado y se definen como "aquellas que tienden a declarar la
existencia de los presupuestos de un determinado emplazamiento
en el estado de familia o a constituir, modificar o extinguir un em-
plazamiento"149.
El Cdigo d la Niez y la Adolescencia -en lo que a filiacin
respecta- contiene slo 2 artculos, que refieren nicamente al "pro-
cedimiento especial en la accin de reconocimiento, contestacin o
desconocimento de la filiacin" (libro IV, ttulo 11, captulo 11).
La redaccin del legislador no ha sido feliz, ya que tcnicamen-
te el procedimiento elegido para las "acciones de reconocimiento,
contestacin o desconocimiento de la filiacin", en rigor de verdad,
nada tiene de "especial" por las siguientes razones:
- dispone el artculo 183 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia
que: "C..) se seguirn los trmites del procedimiento sumario previsto
en el Cdigo Procesal Civil, salvo en lo relativo a la prohibicin de pre-
sentar alegatos, para lo cual se establece un plazo de 6 dias comunes".
Entendemos que no puede instituirse un "procedimiento es-
pecial" utilizando la pura y simple remisiQ a los "(...) trmites del
procedimiento sumario previstos en el Cdigo Procesal Civil".
No es jurdica ni tcnicamente apropiado establecer que, en
definitiva, la diferencia entre el procedimiento sumario previsto en
el Cdigo Procesal Civil y el "especial" del Cdigo de la Niez y la
Adolescencia para los casos de filiacin consista en la presentacin
de alegatos.
149 Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A., Rgimen legal de filiacin y patria potestad,
Buenos Aires, Editorial Astrea, 1987, pg. 87. En el Cdigo del Menor derogado se regul en
el artculo 27. "El reconocimiento que hicieren los padres de sus hijos extramatrimoniales
podr ser contestado por estos o por los herederos forzosos de quien hiciera tal reconoci-
miento... "
11 Ibdem, pgina 87
Como nos ensea una prestigiosa doctrina procesal, "llmese
alegato el escrito en que las partes examinan la prueba rendida con
relacin a los hechos afirmados en la demanda y contestacin, para
demostrar su exactitud o inexactitud (. ..). No tiene forma determina-
da por la ley, pero debe limitarse al anlisis de la prueba frente a los
hechos, estableciendo las conclusiones que de ella deriven. La cos-
tumbre, no reconocida por cierto, de exponer escuetamente los he-
chos ms indispensables en la demanda y en la contestacin obliga
a un desarrollo de los mismos en los alegatos, donde se hace la ver-
dadera demanda y defensa. La lealtad exige que el debate se haga
en la oportunidad prevista por la ley, es decir, en la demanda y en la
contestacin, y que el alegato sea slo un examen de la prueba para
orientar al juez, quien sacar de ella personalmente las conclusiones
que considere pertinentes"'50.
Los alegatos no constituyen una pieza fundamental ni esencial
del procedimiento, y su no presentacin no acarrea perjuicio ni san-
cin al litigante que no lo presentare, salvo los derivados de la mer-
ma que de su posicin pueda ocasionarse.
Por ello, reiteramos, no resulta correcta la tcnica empleada por
el artculo 183 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, que en defi-
nitiva y por un lado no establece un procedimiento especial para los
casos de filiacin (nicamente se remite al proceso sumario del C-
digo Procesal Civil) y, por el otro, la remisin incluye (para tornar el
procedimiento en "especial") de presentar alegatos cuando stos no
son imprescindibles en el proceso.
Sin embargo, si la intencin del legislador ha sido que el Cdi-
go de la Niez y la Adolescencia adopte un rgimen especial en esta
materia pero, si lo que se pretende es reglamentario en forma dife-
renciada, entendemos que la aplicacin del procedimiento general
establecido en los artculos 174 a 180 del Cdigo de la Niez y la
Adolescencia es la solucin adecuada ya que, per se, es un "procedi-
miento especial" dentro del derecho procesal, especialidad que se
basa en los sujetos que tutela (artculo 1, CNA).
I 150 AL5INA, Hugo. "Derecho Procesal", tomo tll. Ed. Edgar, Buenos Aires, 1961, pgina 70S.
173
PROCEDIMIENTO PROCEDIMIENTO
SUMARIOCPC GENERAL CNA
TRASLADO DEMANDA 9 das 6 dias
AUDIENCIA CONCILIACiN
-
6 das
PERioDO DE PRUEBAS 20 das 20 das
OFRECIMIENTO DE PRUEBAS 1solo acto 1solo acto
DILIGENCIA DE PRUEBAS
-
1audiencia
TESTIGOS 5 3
ALEGATOS
-
Oral
PLAZO PARA SENTENCIA 20 das 6 das
TOTAL DE DAS 55 das 38 das
174
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia ha pretendido regular
"procedimientos especiales" en los casos de: restitucin, autoriza-
cin para viajar al exterior, fijacin provisoria de alimentos para el
nio y la mujer grvida, atencin del maltrato.
Esta "especialidad" del procedimiento halla su justificativo en
razones de urgencia, necesidad y humanidad que, en los casos de
filiacin, prima facie, no se visualizan.
Por ello propiciamos la aplicacin del procedimiento general
del Cdigo de la Niez y la Adolescencia a los casos de filiacin.
Con ello lograremos adems resolver la cuestin en menortiem-
'; po, conforme al siguiente cuadro comparativo.
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6.7. La Prueba en los procesos de filiacin
Segn el artculo 234 del Cdigo Civil: "(... ) en la investgacin
de la paternidad o la maternidad se admitirn todas las pruebas ap-
tas para probar los hechos". Consagra la amplitud probatoria que
debe extenderse a cualquier accin de filiacin.
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia ordena que "la prueba
pericial de sangre de cido desoxirribonucleico (ADN) u otras prue-
bas cientficas equivalentes sern consideradas preferentemente C.Y
(articulo 184, CNA).
La prueba en los procesos de filiacin tiene por objeto la de-
mostracin de la existencia del nexo biolgico paterno - filial o ma-
terno - filial, de lo cual se desprende que, en definitiva, el juzgador
nada crea en la sentencia, sino que declara una filiacin, es decir, la
constata y admite.
"Los medios probatorios deben ser agotados para que el juez
no enfrente el desafo de resolver careciendo de elementos que le
brinden certeza"15'.
Tradicionalmente, para los casos'de filiacin extramatrimonial
la doctrina sostenia que debian acreditarse ciertos extremos, entre
ellos: el parto y las relaciones sexuales mantenidas entre el progeni-
tor determinado y el alegado.
Hoy, en cambio, las pruebas han quedado prcticamente rele-
gadas a prcticas de orden cientfico.
Tratndose de un proceso de tipo cognoscitivo, quien afirma
ser hijo y quien lo niega tiene la carga de su demostracin.
El juez, al sentenciar, no puede referirse a otros hechos que los
alegados por las partes ni tomar en cuenta hechos que no han sido
probados.
Por ello "es a cargo de quien lo alegue la prueba de la existen-
cia del hecho en que se funde el derecho cuyo reconocimiento se
pretende, o que impida su constitucin o modifique o extinga un
derecho existente"'''.
6.7.1. Prueba pericial de sangre
El artculo 184 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia dispo-
ne que: "la prueba pericial de sangre de cido desoxirribonucleico
(ADN) u otras pruebas cientificas equivalente sern consideradas pre-
ferentemente. En caso de renuencia de someterse a la misma, la opo-
151 MENDEZ COSTA, Mara Josefa. "Visin jurisprudencial de la Rubinzal - Culzoni,
Santa Fe, Argentina. 1997, pgina 151.
152 ALSINA, Hugo. Op. cit., pgina 258.
175
176
sicin debe considerarse como presuncin de paternidad o mater-
nidad. El Poder Judicial arbitrar los medios necesarios para facilitar
la realizacin de dichas pruebas y por acordada reglamentar este
artculo".
El primer prrafo ordena que la prueba hematolgica por ex-
celencia (ADN) y las cientficas equivalentes sern consideradas por
el juez en forma preferencial.
Las pruebas periciales son aquellas realizadas por quienes cuen-
tan con conocimientos especficos en la matera, y el juez, en defini-
tiva al sentenciar, ser quien la valorar.
Actualmente la doctrina y la jurisprudencia reconocen que las
pruebas biolgicas son elementos de notable valor en las acciones
de filiacin por los adelantos cientficos que permiten determinar
con alto grado de probabilidad, a veces con certeza la relacin pa-
terno-filial biolgica.
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia ha sealado que la
prueba de ADN tiene particular relevancia por la importancia de la
investigacin en que se apoya y por la ndole de los exmenes que
exige, citndose estas consideraciones al expresar: "La tcnica del
perfil del ADN como medio de identificacin es infalible ya que tes-
tifica un hecho cientfico incontrovertible, basado no en teoras ni
en doctrina, sino en las leyes de la naturaleza (... ). Tal es el valor ab-
soluto que ofrece la pauta gentica del ADN que la negativa de par-
te a su sometimiento puede perfectamente crear una presuncin o
establecimiento directo de la paternidad (Varsi Rospigliosi, Enrique.
"Derecho genrico, principios generales". Editora Normas Legales,
Trujillo, Per, 1995, pginas 55 - 60; Farsi Rospiglisi, Enrique. "Las prue-
bas heredobiolgicas en la determinacin jurdica de la paternidad".
Lima, Universidad de Lima, 1990)153.
La jurisprudencia Argentina ha sostenido que: "en los estudios
genticos para la determinacin de la paternidad en juicio de filia-
cin hay diversas razones que fundan la validez de este medio de
prueba (...): a) existe el deber de las partes de colaborar en el proceso
I
IS3Corte Suprema de Justicia. A. y S. Na 118,27 de setiembre de 1998. Expediente: N. E. G. La
Ley, revista jurdica paraguaya. N4,julio de 1998, pgina 420.
para acceder a la verdad; b) la prueba biolgica prevista en la ley no
es prueba de cargo o en contra del demandado, ya que el dictamen
puede ser por la exclusin de la paternidad con un porcentaje de
exactitud del 100%; c) la colaboracin en la produccin del peritaje
es requerida no solo al demandado, sino atodos los involucrados en
la causa, por lo cual se respeta el principio de igualdad procesal; d) la
prueba es valiossima para acceder ala verdad real y por consiguien-
te de especial inters para la realizacin del valor justicia en un'mbito
que compromete a otro derecho fundamental de rango constitu-
cional preeminente: el derecho aconocer la propia identidad de ori-
gen, la procedencia"'54.
Si el demandado fuere renuente asometerse a las pruebas bio-
lgicas, su actitud "deber considerarse como presuncin de pater-
nidad o maternidad" (artculo 184, segundo prrafo, (NA).
La solucin adoptada es la correcta, pues no se advierte vulne-
rado el derecho fundamental a la integridad fsica por la exigencia
de la prueba gentica, por cuanto "(...) el procedimiento para obte-
ner la muestra de sangre es sumamente simple y para nada
traumtico, amen de no poder considerarse en absoluto degradan-
te (...l. No parece conculcada la intimidad corporal del sujeto que en
virtud del deber de colaboracin procesal tiene que someterse a un
simple, indoloro e inocuo procedimiento para la extraccin de una
muestra de sangre para el estudio gentico. "El derecho de los hijos
a pedir el reconocimiento no puede entenderse que est en la esfe-
ra de la privacidad para negarse a la realizacin de la prueba
inmunogentica. Precisamente, compromete una relacin que es de
trascendencia para el derecho, como lo es la del vnculo familiar, y
por la que existe todo un haz de derechos y obligaciones estableci-
dos por el derecho adjetivo C..). Aquella preeminencia que se quiere
dar a la integridad fsica, en definitiva, atenta contra el principio cons-
titucional de conocer la procedencia, inherente atodo individuo; por
cuanto una simple negativa de someterse a una prueba sin sufrir
ninguna consecuencia frustrara otro derecho que, innegablemente,
15-((orte Suprema Justicia, Santa Fe, Argentina, 19 de diciembre de 1991, Zeuz, tomo 59,
pgina R-47.
177
178
est involucrado en el ya sealado, cual es el derecho de toda perso-
na de conocer su identidad"'''.
Como lo entiende la calificada jurisprudencia, "en los juicios de
reconocimiento de filiacin debe probarse, fundamentalmente, el
nexo biolgico entre la persona que pretende el reconocimiento y
el demandado a quien se atribuye la paternidad. Dicho nexo biol-
gico resulta indubitablemente probado cuando se produce la prue-
ba sanguinea. En el caso, tal prueba no ha podido ser efectuada a
causa de, como lo seal el preopinante, una conducta errtica del
demandado respecto de quien puede sostenerse que se ha negado,
aunque indirectamente a la realizacin de dicha probanza. Tal cir-
cunstancia no puede interpretarse sino como un elemento de juicio
en contra de la posicin asumida por el accionado en este juicio, ya
que de no ser el padre biolgico de la hija de la accionante, lo razo-
nable hubiera sido someterse voluntariamente a dicha probanza,
cosa que, como se dijo, en el caso de autos no ocurri""".
"Como es bien sabido, la produccin de la prueba de investiga-
cin gentica de paternidad por anlisis del ADN era determinante
para precisar si el demando es o no el padre del nio F.J. B. N.; ello es
as por el alto grado de certeza que ofrece para la atribucin de la
paternidad, criterio que ha venido siendo utilizado reiteradamente
por una autorizada doctrina y a travs de numerosos precedentes
judiciales, tanto nacional como extranjeros", ha dicho el Tribunal de
Apelacin de la Circunscripcin Judicial de Encarnacin"'.
Sin embargo, el sistema merece dos observaciones:
El primer prrafo del articulo' 184 del CNA contiene un manda-
to esencialmente procedimental, atribuyendo a la prueba cientifica
una valoracin preferente. Por razones de tcnica jurdica, estima-
mos que hubiese sido conveniente que tal disposicin integre -ade-
ms- el plexo normativo de la prueba pericial del Cdigo Procesal
Civil, con aplicacin exclusiva a los casos filiatorios. La inclusin pro-
puesta favorece tambin a aquellas personas que, sin ser nios o
adolescentes, promueven las acciones filiatorias;
lnlbrdem.
156Tribunal de Apelacin de la Ninez y la Adolescencia. Expediente: "A. M. S. O. si filiacin-, Ay
SN19, 7de marzo de 2002. Asuncin.
IS7 Jurisprudencia del Sur. Tercera circunscripcin judicial. Encamacin. NO 1. Ao 6. 2001.
La consecuencia legal dispuesta en el supuesto de renuencia
al sometimiento de la prueba pericial hematolgica, de presumir la
paternidad o maternidad, debera integrar tambin el Cdigo Civil
por las mismas razones que las invocadas precedentemente.
No obstante lo expuesto, ningn juez puede "dejar de juzgar
en caso de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Si una cues-
tin no puede resolverse por las palabras ni por el espritu de los pre-
ceptos de este cdigo, se tendrn en consideracin las disposiciones
que regulan casos o materas anlogas y, en su defecto, se acudir alos
prncipios generales del derecho" (artculo 6, Cdigo Civil).
Esta disposicin permite al juez (sea o no de la Nez y la Ado-
lescencia) integrar las normas del ordenamiento jurdico para arri-
bar sempre a la ms justa solucin.
Para finalizar y reflexionar, transcribimos una resolucin en la
cual se decidi que "(...) la negativa supone un ejercicio antisocial
del derecho y un fraude a la ley; es reveladora de un afn obstruccio-
nista y de falta de solidaridad y colaboracin con la justicia (...J. El
acto de quien pone un hijo en el mundo y luego se niega a su reco-
nocimiento hiere los sentimientos ms profundos que adornan al
ser humano. La Constitucin y los tratados internacionales no pue-
den ser invocados para negarse a rendir una prueba, pues tal con-
ducta implica desconocer, hipcritamente, los derechos que ema-
nan de esas mismas normas (...). En los albores del siglo XXI no es
posible privar al ms dbil -menor cuya filiacin se reclama- de la
prueba ms fuerte -exmenes biolgicos- y que est fuera de su
alcance, dependiendo nicamente su produccin de la voluntad
exclusiva del sindicado como progenitor. Entender lo contrario, y al
no existir fundamentos de peso para negarse a la produccin de la
prueba que da lugar al indicio legal, se impedira que quien reclama
su filiacin ejerza derechos fundamentales en la vida de cualquier
ser humano"''''.
1
1st Suprema Corte de Mendoza, Argentina, 29 de agosto de 1995. El Derecho, tomo 167,
pgina 296.
179
180
6.7.2 El nexo biolgico y la posesin de Estado
Dispone el artculo 235 del Cdigo Civil que "la posesin de
estado de hijo se establece por la existencia de hechos que indican
las relaciones de filiacin o parentesco, como ser: a) que se haya usa-
do el apellido de la persona de quien se pretende ser hijo; b) que
aquella le haya dispensado el trato de hijo y ste, a su vez, lo haya
tratado como padre o madre; y c) que haya sido considerado como
tal por la familia o la sociedad".
La posesin de estado "consiste en el ejercicio fctico de los
deberes y derechos constitutivos del contenido de las relaciones fa-
miliares, y es un modo por el cual es expresada la paternidad o ma-
ternidad, una situacin de hecho representativa y presuncional"15'.
En su versin original, la posesin de estado exiga de 3 elemen-
tos: fama, trato y nombre. Pero hoy aparece como suficiente el mero
cumplimiento del rol, desde que es factible asignarle tal calificacin a
un hijo que no use el apellido de su progenitor o que no sea demostra-
do como tal en la familia o sociedad.
Para la existencia de la posesin de estado se requieren actos que
por su reiteracin e importancia lleven al convencimiento de que ha
existido un trato paterno filial demostrativo de una voluntad de reco-
nocimiento del hijo, aunque para ello, si bien algunos hechos aislados
no tienen relevancia o pueden parecer poco significativos, la sumatoria
de diferentes acciones, aun cuando espaciadas, pueden definir un com-
portamiento que evidencia dicha relacin familiar.
6.8 Respollsabilidad emergellte
"La responsabilidad civil por incumplimiento de deberes fami-
liares es una expresin relativamente reciente del deber jurdico de
reparar los daos causados"I60.
Existe un deber jurdico de reparar el dao moral ocasionado
por la falta de reconocimiento de la paternidad o maternidad, es
decir, por el no emplazamiento en el estado de hijo.
1
1S9 MENDEZ COSTA, Mara Josefa. Op. cit.. pgina 166.
160 Ibdem, pgina 168.
El hijo no reconocido es el sujeto pasivo del dao -como damnifi-
cado directo- y el activamente legitimado para exigir su reparacin.
El dao provocado no tiene un sustrato material, sino de orden
esencialmente moral, el que se manifiesta en la privacin del uso del
apellido de sus progenitores en sentimientos de inferioridad,
desproteccin espiritual, inseguridad afectiva.
El dao moral es acreditado por la sola comisin del hecho
antijurdico, proveniente tanto de la violacin de un deber jurdico
de obrar cuanto por la imposicin de las buenas costumbres, el or-
den pblico, la buena fe y el ejercicio no abusivo de los derechos.
"Ms importante que el dolor moral sufrido socialmente es el sa-
berse negado por su padre, el sentimiento de inferioridad, de
desproteccin espiritual e inseguridad que ha de experimentar quien
no puede contar con la figura paterna cierta, visible y responsable. Por
lo tanto, la falta de reconocimiento de la filiacin paterna causa un dao
moral al hijo, pues en dicha contumaz yelusiva conducta estn presen-
tes los presupuestos de la responsabilidad civil (..,)"161.
6.9 Exoneracin del pago de los estudios cientficos
Artculo 183 eN.A.: "En las acciones de reconocimiento de la filia-
cin de un nio concebido dentro del matrimonio afuera del, as como
de contestacin o desconocimiento de ella, se seguirn los trmites del
proceso de conocimiento sumario previsto en el Cdigo Procesal Civil,
salvo en lo relativo a la prohibicin de presentar alegatos, para lo cual
se establece un plazo de 6 das comunes".
El artculo 184, CNA dispone: "la prueba pericial de sangre de
cido desoxirribonucleico (ADN) u otras pruebas cientficas equiva-
lentes sern consideradas preferentemente. En caso de renuencia
de someterse a la misma, la oposicin deber considerarse como
presuncin de paternidad o maternidad. El Poder Judicial arbitrar
los medios necesarios para facilitar la realizacin de dichas pruebas
y por acordada reglamentar este artculo".
1
161 Cmara Apelaciones Civil yComercial, Sala 111. Entre Ros, Argentina. El Derecho, tomo 175,
pgina 456.
181
182
La ley 1.914/2002 exonera del pago de los estudios cientficos
en los casos previstos en su artculo 1, que ordena: "en los procesos
de filiacin la Corte Suprema de Justicia tomar a su cargo el costo
total de los estudios de histocompatibilidad y la de inmunogentica
cuando su realizacin fuere indispensable par el resultado del juicio,
hayan sido ordenados judicialmente y el obligado al pago acte con
beneficio para ltigar sin gastos".
El beneficio de litigar sin gastos tiene como primordial objetivo
permitir el acceso aajusticia, no eludir el pago de costos judiciales.
"El beneficio de litigar sin gastos es un instituto que reposa en
la necesidad de preservar dos preceptos de raigambre consttucio-
nal: la garanta de defensa en juicio y la igualdad ante la ley."''
"El concepto de pobreza o el de indigencia no es estrictamente
el que rige para la concesin del beneficio de litigar sin gastos, pues
este criterio resultara excesivamente vago y relativo. La ley slo exi-
ge que se demuestre la imposibilidad de afrontar los gastos de justi-
cia sin grave detrimento para la subsistencia del litigante que lo
peticiona"
163
Es requisito legal que la produccin de la prueba cientfica sea "...
indispensablepara el resultado de/juicio.. '; razn por la cual deben darse
las siguientes condiciones para ser considerada "indispensable": a) que
no exista otro medio probatorio (ej: posesn deestado); b) que noexista
oposicin a la produccin de la prueba (caso contrario, se aplicara la
presuncin legal de paternidad)
La redaccin del artculo que comentamos, adolece de preci-
sin terminolgica, pues exige que "... el obligado al pago acte con
beneficio para litigar sin gastos".
162 Camara Nacional Contencioso-Administrativa Capital Federal-Argentina- Sala IV, 1/311995,
en coleccin El Derecho, Tomo 171. pgina 141.
163 Cmara Nacional Civil Sala H, Capital Federal -Argentina-, 31/811995, en coleccin El Dere-
cho tomo 167, pg. 193
Quin es 'obligado al pago' cuando an no hay sentencia?
La imprecisin radica en que, en vez de ser "obligado al pago"
es la parte no oferente de la prueba. Para el menor que incoa la de-
manda el procedimiento es gratuto (artculo 167 eN.A.)
"La doctrina nacional como la extranjera coinciden en cuanto
fundamentan el beneficio de litigar sin gastos en las garantas cons-
titucionales de igualdad y defensa en juicio; es que, en efecto, la car-
ta de pobreza tiende a hacer efectiva la igualdad real frente a la des-
igualdad econmica de las partes, pues aunque todos somos igua-
les ante la ley, sta no es lo nico que rodea al hombre ni el solo
mvil de sus actos; el hombre con la igualdad jurdica no come ni da
de comer a su familia; por ello, si no s"e facilitara el acceso a la justicia
de los menos pudientes, quedara comprometida la defensa en jui-
cio garantizada por la Constitucin Nacional"16'.
Interpretamos que la mejor solucin sera que eljuez de la Niez y
la Adolescencia dicte como medida de mejor proveer el despacho de
las pruebas que estimen pertinente (ejemplo: informes socio - ambien-
tales, econmicos, etc.) para demostrar la indigencia de quien por un
lado no se niega a su realizacin, pero argumenta no poseer medios
econmicos para solventar la pericial.
"La pobreza es una cuestin de hecho que debe ser resuelta en
cada caso. En general, debe tratarse de una situacin econmica en
la cual el requeriente apenas tenga lo necesario para su sustento"'6'.
Por otra parte, en el presupuesto de la Corte Suprema de Justi-
cia se establece un monto nfimo para este menester, que en la prc-
tica se traduce en derecho lrico.
Una variante quese propone es la siguiente: si las partes estuvieren
de acuerdo en someterse a la pericial hematolgica pero argumenta-
ran no tener medios econmicos, el juez luego de comprobar "el esta-
do de indigencia o pobreza" solicitar a la Corte que asuma el costo, el
que deber ser previamente compensado con trabajo comunitario, so
pena de serconsiderado r u t ~
164 Suprema Corte de Mendoza, 10 de diciembre de 1991. El Derecho, tomo 153, pgina 713.
165 Cmara Nacional Civil, Sala A. Capital Federal, Argentina. 16 de diciembre de 1969. El Dere-
cho, tomo 31. pgina 982.
183
184
7. LOS AVANCES CIENTFICOS
7.1. Las tcnicas de reproduccin asistida
El hombre por naturaleza nace, crece y convive en una familia,
y es producto biolgico de dos progenitores de sexos complemen-
tarios, quienes lo han engendrado genticamente.
El avance de la ciencia facilita hoy la reproduccin humana con
tcnicas asistidas, por lo que la premisa natural, ideal y tpica de la
familia tiene nuevos planteamientos.
Los inconvenientes se centran en el desmedido desarrollo so-
cial y cientfico frente a las normas del derecho, que han quedado
relegadas por el vertiginoso progreso.
"Los patrones de reproduccin de los seres humanos son va-
riables de acuerdo con los cambios culturales, biolgicos y sociales.
Estos patrones de reproduccin tienen profundos efectos sobre las
condiciones de salud poblacional y reciben, a su vez, el impacto de
las nuevas tendencias en la formacin de la familia y en la actitud
hacia la reproduccin"'''.
En la actualidad la esterilidad es uno de los problemas de salud
ms comunes. Cientficamente es producto de incompatibilidad, a
pesar que uno y otro sean frtiles.
"Ms que una enfermedad, la esterilidad es un sntoma de una
condicin general subyacente o propiamente una enfermedad
endocrina o genital, que afecta el funcionamiento adecuado del sis-
tema reproductivo"''.
La estadstica nos indica que entre ellOy e115% de las parejas
en edad reproductiva sufre de esterilidad primaria (no han concebi-
do nunca, pero es posible que lo hagan), de esterilidad secundaria
(han concebido antes) o de esterilidad absoluta (sin posibilidad de
concebir). De este porcentaje, el 60% puede concebir por medio de
un tratamiento adecuado.
166 RODRIGUEZ, Rosario-CADllLA Ponce "Derecho gentico: Tcnicas de reproduccin huma-
na asistida. Su trascendencia jurdica en el Per-, lima, ED. San Marcos, 1997
1&7Ibidem.
Segn estudios recientes, "la concepcin natural in vivo, por ciclo
mensual en parejas normales en edad reproductiva quetienen relacio-
nes sexuales de manera regular sin usar anticonceptivos, es del 60%,
aproximadamente. De esas concepciones, el 50% aborta espontnea-
mente, antes del reconocimiento clnico de embarazo o entre las 6y 20
semanas de gestacin. La otra mitad prosigue como embarazos via-
bles despus de las 20 semanas. Es decir, de cada 100 vulos expues-
tos afertilizacin en parejas frtiles, slo 30 tienen xito. Refirindo-
nos a la concepcin in vitro, la tasa de embarazos probables es del
10%cuando se transfiere un slo embrin, del1 S% cuando se trans-
fieren dos embriones y del 19% cuando se transfieren tres embrio-
nes. Esas cifras representan tasas promedios, y varan considerable-
mente entre los diferentes centros, dependiendo de la experiencia y
de los criterios de seleccin de los pacientes"'68.
7.2. Los derechos reproductivos
Los nuevos derechos de la persona frente a la procreacin son
denominados derechos reproductivos, mediante los cuales la doc-
trina sostiene que toda persona tiene el derecho a:
disfrutar del ms alto nivel posible de salud fsica y mental;
al acceso a las instituciones que fomenten planes de planifi-
cacin familiar y la salud reproductiva;
decidir libre y responsablemente el nmero y el
espaciamiento de sus hijos ydisponer de la informacin, edu-
cacin y medios necesarios para poder hacerlo.
Las tcnicas de reproduccin humana asistda (en adelante
leras) son aquellos mtodos tcnico - cientficos destinados a suplir
la iIlfertilidad en la persona, brindndole la posibilidad de tener des-
cendencia.
No representan una terapia, pues nada curan, sino que palian
los efectos de la esterilidad.
[
168 SOULES, M.R."The In Vitre Fertilization pregnancy Tate: Let's be honest With One Another.
Fertit Steril". 1985,43:512.
185
/86
Las Teras son mtodos supletorios, es decir, buscan superar una
deficiencia biolgica o squica que impide tener descendencia cuan-
do otros mtodos han fracasado o han resultado ineficaces, de ma-
nera tal que, como acto mdico, robustecen el derecho a la salud.
Las Teras se clasifican en: inseminacin artificial (lA) y fecunda-
cin extracorprea (FEC).
La inseminacin artificial tiene como fin inmediato la procreacin,
pues el semen se inocula, de manera directa pero asistida, en la vagina
de la mujer, y no da la posibilidad de realizar experimentacin alguna
(salvo en lo que respecta a la seleccin de gametos masculinos).
En cambio con la fecundacin extracorprea se busca la unin
del espermatozoide y el vulo en una probeta y tiene entre sus ob-
jetivos (adems) la investigacin humana cientfica.
Los avances biotecnolgicos permiten que estas tcnicas pue-
dan realizarse estando en vida la pareja o el cedente o despus de
producida la muerte, con la crioconservacin de gametos y de em-
brin que permite la transferencia en cualquier momento.
Tanto la inseminacin artificial como la fecundacin extra-cor-
prea pueden ser interconyugal (homloga), con material gentico
(vulo y semen) del cnyuge o conviviente; supraconyugal
(heterloga) con material de tercero o cedente; o mixta, realizada
con la mezcla de componentes genticos de dos o ms varones.
La tcnica interconyugal no genera inconvenientes desde el
punto de vista jurdico, pues existe por lo general entre los sujetos el
vnculo matrimonial que otorga en la prctica seguridad jurdica. En
idntico sentido, las uniones de hecho ofrecen una presuncin legal
de paternidad al producto de la concepcin.
Distinto es el caso de la supraconyugal, donde la inseguridad
jurdica es la regla, pues con el "cedente" se carece de una relacin
jurdica reconocida para exigirle el cumplimiento de obligaciones
legales (alimentos), derechos derivados (transmisin sucesoria) o
deberes naturales (reconocimiento).
"(oo.) Este tipo de tcnicas fomentan toda una gama de disocia-
cin, partiendo de la disociacin inicial entre la relacin sexual y la
procreacin genera, en una suerte de reaccin en cadena, otras a
diversos niveles; disociacin de la paternidad biolgica y de la pa-
ternidad social; disociacin de la maternidad gentica, de la mater-
nidad uterina y de la maternidad social; disociacin del lugar de la
concepcin y del lugar de nacimiento, etc."'''.
"Todo esto genera un indiscutible atentado contra el derecho
a la identidad del procreado y, acaso, el nacimiento de un nuevo
derecho, el del cedente de conocer el destino de su componente
gentico"17'.
Debemos ser conscientes que la utilizacin y aplicacin de las
Teras (especialmente la FEC) sirven tambin para canalizar experi-
mentos negativos o manipulaciones que por su esencia son contra-
rias a la naturaleza y a la dign'idad del ser humano, llevando implcita
una presuncin de ilegalidad, contrariando las normas de la paz so-
cial, el orden pblico y las buenas costumbres.
En todos los casos, el quid a resolver ser el siguiente; desde
cundo comienza la vida humana?
La ley suprema garantiza la vida humana "e..)desde la concep-
cin" (artculo 4), y para el Cdigo Civil "la persona fsica tiene capa-
cidad de derecho desde su concepcin para adquirir bienes por do-
nacin, herencia o legado" (artculo 28).
En la Convencin sobre los Derechos del Nio, "(...) se entiende
por nio todo ser humano menorde Baos, salvo que, en virtud de
la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoria de edad"
(articulo 1).
"La frmula utilizada por la convencin omite toda referencia
al momento inicial de la existencia del menor como sujeto de dere-
cho, y result el fruto de una transaccin entre la redaccin origina-
ria propuesta por aquellos paises que consideraban debia estable-
cerse la concepcin como elemento determinante, y los que pre-
tendan que se lo fijara en el nacimiento"'71.
169 ANDORNO, Roberto. NBiotica ydignidad de la persona". Madrid, Tecnos, 1998, p.' 26.
170 TABORELlI, Jos ySilvia BIANCHI.-"Fertilidad asistida. El derecho del donante aconocer el des-
tino del componente gentico". En: "Jurisprudencia Argentina", 1996 -11, p.799.
171 D'ANTONIO, Hugo. Op. cit., pgina 146.
187
188
Algunos pases, al ratificar la convencin, formalizaron una re-
serva al artculo que comentamos, por la cual "(...) debe interpretarse
en el sentido que se entiende por nio todo ser humano desde el
momento de su concepcin y hasta los 18aos de edad'. El nuestro
no formaliz reserva alguna.
7.3. En la bsqueda de una respuesta
En la actualidad no es abundante la legislacin que regula el
derecho gentico, siendo adems variada y diversa la forma de tra-
tar este avance de la ciencia biomdica y su influencia sobre el ser
humano.
En los pases europeos se aprecian dos tendencias legislativas:
en una prevalece el desarrollo tcnico - cientfico, y en la otra se pro-
tege prioritariamente a la persona.
La primera postura sustenta los siguientes axiomas:
La vida comienza despus de los 14 das siguientes a la fecun-
dacin; y debe concederse la ms amplia libertad en la manipula-
cin y creacin de embriones, su congelacin, donacin y destruc-
cin.
Espaa regula la materia por ley 35/1988 (22 de noviembre de
1988) sobre tcnicas de reproduccin asistiday la ley 4211988 (28 de
diciembre de 1988) sobre donacin y utilizacin de embriones y fetos
humanos o de sus clulas, tejidos u rganos. Estas leyes fueron mo-
dificadas en mayo de 1994, incluyndose sanciones ms severas para
los manipuladores de genes.
La legislacin alemana, por su parte, se caracteriza por prote-
ger al ser humano desde el momento de la concepcin y, especial-
mente, a los nios nacidos de las tcnicas de procreacin artificial.
Los principios que informan la actual ley 745/90 son:
evitar la artificializacin de la familia;
lograr la coincidencia entre el vnculo biolgico de paterni-
dad y maternidad y el vnculo social;
fomentar y resguardar la salud psquica del nio; y
reconocer al nio el derecho aindagar su identidad gentica.
Destacamos las siguientes disposiciones ms importantes:
"Artculo 8. Definiciones.
"1. En el espritu de la presente ley, hay 'embrin' desde que
hay fecundacin y susceptibilidad de desarrollo del vulo fecunda-
do, a partir de la fusin de los ncleos celulares. El mismo trmino se
aplica a toda clula topipotente extrada de un embrin, susceptible
de dividirse si se renen las otras condiciones necesarias, y desarro-
llarse hasta formar un individuo.
"2. El vulo humano fecundado se entiende susceptble de de-
sarrollo en el curso de las prmeras 24 horas siguientes a la fusin de
los ncleos celulares, a menos que se hubiera constatado, antes del
transcurso de este perodo, la imposibilidad para el vulo fecunda-
do de desarrollarse ms all del estado unicelular.
"3. En la presente ley, por 'clula sexual humana en cualquier
estadio del gameto gness' se entiende cualquiera de las clulas
stuadas en una lnea de desarrollo que conduce al vulo fecunda-
do, as como los vulos y espermatozoides del ser humano que pro-
viene de esa clula. Tambin se aplca al vulo, desde la introduc-
cin o intrusin del espermatozoide hasta la fecundacin acabada,
con la fusin de los ncleos".
No se prev la "donacin" como contrato tal cual se conoce en
la ley hispana. Slo se permiten las tcnicas homlogas
(interconyugales), siendo las variantes heterlogas nicamente ad-
mitidas en forma excepcional, con una serie de condiciones que la
hacen difcil practicar (ejemplo: el esperma debe ser entregado a una
clnica que lo utilizar en un mximo de 3 parejas, no pudiendo guar-
darlo ms de un ao ni sacarlo de la clnica. A ello se agrega el dere-
cho que tiene el nio, nacido de una inseminacin heterloga, de
conocer la identidad de su padre biolgico).
Suiza, en cambio, introdujo el tema como una cuestin consti-
tucional, y dispone en su nuevo artculo 24: "tanto el hombre como
el medio ambiente han de estar protegidos en contra del mal uso de
la tecnologa gentica y reproductiva, en defensa de la dignidad
189
190
humana, de la persona y la familia. Se prohbe la manipulacin
gentica en ias clulas de la lnea germnal, la creacin de hbrit;los,
las prcticas genticas de mejora de la raza".
La manipulacin de vulos fuera del cuerpo de la mujer tiene
restricciones, y la donacin de embriones ytodo tipo de maternidad
por encargo est prohibida.
No puede haber ningn tpo de comercializacin con el patri-
monio gentico humano y con el material embrionario o reproduc-
tivo y ncamente se puede examinar, registrar y develar si existe
consentimiento o mandato del orden jurdico al efecto.
.
Se protege el patrimonio hereditario de los animales, las plan-
tas y otros organismos para de esta forma asegurar la dignidad y
seguridad humana, animal y medio ambiental y proteger la diversi-
dad gentica de los diferentes tipos de animales y plantas.
La Constitucin helvtica contiene las siguientes premisas:
las intervenciones en el patrimonio gentico de gametos y
embriones humanos no son admisibles;
no pueden desarrollarse fuera del cuerpo de la mujer, hasta
el estadio de embrin, un nmero de vulos humanos supe-
rior al nmero de los que pueden ser inmediatamente im-
plantados;
la donacin de embriones y toda forma de maternidad de
sustitucin estn prohibidas;
se garantiza el acceso de una persona a los datos relativos a
su ascendencia.
El derecho debe asegurar la dignidad de las personas,
instrumentando todas las medidas existentes a fin de que el ser hu-
mano no sea reducido por las biotecnologas a la categora de una
"cosa".
7.4. Problemtica de la maternidad subrogada
Como novedad de las tcnicas genticas, es el llamado alquiler
de vientres, y es la que ha suscitado un sinnmero de polmicas a
nivel mundial, atento a los derechos en juego, y fundamentalmente
el eje en derredor del cual giran y confluyen todas sus consecuen-
cias: la persona y su dignidad.
En su acepcin vulgar, el vocablo "subrogar" significa sustituir o
poner una persona o cosa en lugar de otra. En otras palabras se trata de
una persona o un objeto que cumplen una funcin y que, por algn
motivo, son desplazados y suplantados por otros que llevarn acabo la
tarea asignada a los primeros.
Se entiende por maternidad subrogada, portadora o de alqui-
ler como "la prctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su
vientre un nio para otra mujer, con la intencin de entregrselo
despus de que nazca"172.
Esta tcnica, que posibilita el embarazo sin necesidad de que
para ello exista cpula, puede desarrollarse con las siguientes va-
riantes:
la pareja comitente aporta el material gentico en su totali-
dad (vulo y espermatozoide) y la madre sustituta recibe el
embrin en su tero con la finalidad de llevar a cabo la ges-
tacin y el nacimiento;
la madre portadora adems aporta el material gentico, el
cual podr ser inseminado con esperma de la pareja comi-
tente o de un tercero annimo o conocido.
el material gentico es aportado por individuos (ambos o solo
uno de ellos) ajenos a la pareja contratante y la madre portado-
ra cede su tero.
Para arribar a este resultado se emplea la tcnica de la fecunda-
cin in vitro de manera tal que, unavez realizada la fusin de los gametos,
el embrin resultante es implantado en la mujer que, de este modo,
prestar su cuerpo haciendo posible la gestacin y el parto.
1 m Informe Warnock.
191
192
Nos encontramos ante un desdoblamiento de la funcin ma-
terna: por un lado, tendremos la "maternidad gentica" -a partir de
la aportacin de la mitad de la informacin cromosomtica- y, por
el otro, "la maternidad gestacional" de quien cede su vientre, sin dejar
de lado el supuesto que la identidad de la donante del vulo no co-
incida con la de quien contrata, se verificar la presencia de una ter-
cera interesada: la "madre de deseo".
Algunos interrogantes -sin respuesta- que se nos plantean son
quin ser considerada madre por la ley?
qu rep!!rcusiones psiquicas aparejar en el nio la circuns-
tancia de ser separado de quien lo gest?
La historia de las madres sustitutas comienza en 1975 en
California, Estados Unidos, cuando un peridico de esa ciudad pu-
blica un anuncio en el cual se solicita una mujer para ser inseminada
artificialmente, a pedido de una pareja estril, que por este servicio
ofreca una remuneracin.
El caso jurisprudencial ms clebre es el conocido con el nom-
bre de "Baby M", en los Estados Unidos.
Los hechos fueron los siguientes: en febrero de 1985 la seora
Mary Beth Whitehead firm un contrato de maternidad subrogada,
aceptando ser inseminada artificialmente con el esperma de Willam
Stern y entregar el nio a su nacimiento. A cambio de la entrega del
nio recibira la suma de 10 mil dlares.
Al mismo tiempo, aceptaba ser sometida a una amniocentesis
y, si se detectaban anomalias en el feto, se obligaba a abortar a peti-
cin de la pareja que lo haba "encargado", bajo pena de perder el
precio convenido.
En marzo de 1986 la seora Whitehead dio a luz a una nia (Me-
lisa, de donde deriva el nombre del caso) y la entreg, no sin reticen-
cias, a los Stern, quienes decidieron confirsela "a titulo provisorio y
para su salud moral".
Ella conserv a Melisa durante 4 meses, sin intencin de entre-
garla a los Stern, hasta que fue obligada por una decisin judicial. En
marzo de 1987 un juez declar extinguidos los derechos maternos
de la seora Whitehead.
Diez meses despus, la Corte Suprema del Estado de Nueva
Jersey la restableci en sus derechos y declar nula la adopcin he-
cha por la seora Stern.
La nia fue declarada legalmente hija natural de la seora
Whitehead y del seor Stern.
Fundndose en el inters superior de la menor, la Corte Supre-
ma de Estados Unidos decidi que ella residira normalmente con el
matrimonio Stern, pero que la madre subrogada'-que era la madre
gentica- tena un derecho de visita"".
La polmica judicial instal su epicentro en la circunstancia de
que, 2 meses antes, la Corte de Apelacin del Estado de California
haba declarado que los embriones, as como el esperma y los vulos,
no eran bienes asimilables a un trozo de tierra, un cheque u otros
bienes, estableciendo de este modo la indisponibilidad de los mis-
mos por va testamentara.
Una de las cuestiones ms urticantes que se plantean es la de la
determinacin de la filiacin de la persona nacida en estas condiciones.
La mxima del derecho romano "mater semper certa est", que
consagra la atribucin de la maternidad por el hecho del parto, ha
sido conmovda cuando la ciencia posibilit que sea una mujer ex-
traa a la autora gentica la que llevase a cabo la gestacin y el tra-
bajo de parto.
La maternidad, en nuestro ordenamiento, queda establecida
por la prueba del nacimento y la identidad del nacido.
El desafo consiste en determinar acul de las dos mujeres debe
atribuirse la maternidad.
Para la ley espaola -como vmos- "la filiacin de los hijos na-
cidos por gestacin de sustitucin ser determinada por el parto".
I
mearte Suprema de NuevaJersey, 3de febrero de 1998. Atlantic Reporter 2. Serie N. J. 1998, p.
1227.
193
En este sentido, un sector de la doctrina de ese pas considera que la
portadora no podr impugnar su maternidad ni por vicios del con-
sentimiento ni por cualquier causa referente al acuerdo de gesta-
cin para otra pareja. Asimismo -para esta legislacin- el hijo no
tendra derecho a reclamar una filiacin materna que ya consta y
aparece declarada por la ley ni impugnar la ya existente.
Los nacidos a consecuencia de estas tcnicas probablemente
padecern la conmocin de no poder establecer de modo claro qui-
nes sern declarados sus padres.
Ms grave an resulta la circunstancia de hallarse en juego el
derecho personalsimo ala identidad, proyectado en su faceta de no
vulnerar al individuo la posibilidad de conocer su verdadera autora
gentica.
Compartimos la tesis segn la cual "el alquiler de vientres im-
plica un pacto de contenido inmoral y contrario a las buenas cos-
tumbres"
174

En este acuerdo de objeto ilcito intervienen tres partes: por un


lado, la pareja contratante (aportando la totalidad del material
gentico o parte del mismo, segn el caso); por el otro, la mujer que
dispone de su tero para llevar a cabo la gestacin; y, en tercer lu-
gar, el equipo mdico encargado de efectuar la implantacin del
embrin en la portadora.
El ordenamiento jurdico no debe reducir su cometido al mero
rechazo de esta prctica sino que, adems, habr de contemplar la
situacin dada ante el hecho consumado.
En efecto, el nacido tendr que ser emplazado en un status ju-
rdico - familiar y hacia ese norte habr que dirigir el legislador toda
su ciencia y sabidura con el fin de no menoscabar el derecho a la
identidad y el inters superior del nio, pero al mismo tiempo evi-
tando caer en la hipocresa de convalidar tcitamente esta prctica
si la madre portadora renuncia al nio y ste es otorgado en adop-
cin al matrimonio comitente.
[
174 ZANNONI, Eduardo. -Inseminacin artificial yfecundacin extrauterina-o Buenos Aires. Astrea.

7.5. Derecho a la vida y al desarrollo integral
Como corolario del presente captulo nos referiremos genrica-
mente al derecho a la vida, como aquel que tienen las personas indivi-
duales y los grupos sociales a mantener y desarrollar plenamente su
existencia biolgica y social.
El derecho a la vida constituye la proteccin de la existencia
plena y digna de todo ser humano. As es proclamado en la Declara-
cin Universal de Derechos Humanos: "todo individuo tiene dere-
cho a la vida l ... )" (artculo 3); y en el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Polticos: "el derecho a la vida es inherente a la perso-
na humana. Este derecho est protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente" (artculo 6.1).
Para la Constitucin Nacional, "el derecho a la vida es inheren-
te a la persona humana. Se garantiza su proteccin, en general, des-
de la concepcin. Queda abolida la pena de muerte. Toda persona
ser protegida por el Estado en su integridad fsica y psquica, as
tambin como en su honory en su reputacin. La ley reglamentar
la libertad de las personas para disponer de su propio cuerpo slo
con fines cientficos o mdicos" (artculo 4).
Sujeto de este derecho es toda persona.
En las declaraciones internacionales de derechos humanos se
hace mencin especial al derecho a la vida de los nios. Precisamen-
te en el prembulo de la Declaracin de los Derechos del Nio se
menciona que "el nio C..) necesita proteccin y cuidados especia-
les, incluso la debida proteccin legal tanto antes como despus del
nacimiento C.Y (prrafo 3), y la Convencin sobre los Derechos del
Nio indica que "1. Los Estados partes reconocen que todo nio tie-
ne el derecho intrfnseco ala vida. 2. Los Estados partes garantizarn
en la mxima medida posible lasupervivenciayel desarrol1o del nio"
(artculo 6).
El bien jurdicamente protegido es la vida humana, considera-
da en su doble dimensin: biolgica (como parte de la natura-
leza) y biogrfica o histrica (como partcipe de la sociedad).
195
196
Sentadas estas premisas, estamos en condiciones de afirmar -sin
hesitacin alguna- que el derecho ala vida es originarioy fundamental
respecto de los dems derechos humanos y, por lo tanto, ningn dere-
cho podr ser ejercido si la vida misma es quebrantada.
"La proteccin de la vida humana supone la realizacin tanto de
los derechos que son concrecin o especificacin del genrico (dere-
cho ala vida) como de los dems (...) ytiene mltiples concreciones: en
el derecho a la salud, ala intimidad, ala igualdad, los derechos de liber-
tad (...) incluso los derechos de futuras generaciones"175.
115 PUY MUNOZ. F.--Derechos Humanos. Ed. Paredes, Espaa. 1985. Tomo 1, pgina 19.
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ANEXOS

Fuero: Niez y Adolesceucia
(Disposiciones generales 167/173)
V V
Procedimiento especial para:
o
Procedimiento general
Art. 170 (NA.
Restitucin
Autorizacin
Acciones de Fijacin Atencin del
Art.94
para viajar
reconocimiento, provisoria de maltrato
al exterior
Arts. 100 y
contestacin o
alimentos
Art. 191
1al
desconocimiento
para el nio y
de la filiacin
la mujer
Arts. 183 y 184
grvida
Arts. 185/190
Los artculos mencionados son del Cdigo de la Niez y la Adolescencia. ley 1.680/01.
Adopcin tiene procedimiento especial regido por Ley 1.136/97.
La prohibicin de ventas de bebidas alcohlicas amenores de edad se regla por Ley 1.642/00.
203

"Derechode la niez y la adolescend:l. Enfoque proces:ll"


Dra. Inna Alfonso de Bogarrn
LINEAMIENfO PROCEDIMENfAL PARA LAS CUEsnONES QUE NO TENGAN ESTABLECIDO PROCEDIMIENfO
ESPECIAL: ART. 170
Demanda Traslado Audiencia de conciliacin Substanciacin de las Sentencia Recurso
Art. 171 6dlas Art. 174, 2do. prrafo pruebas
Art.174 3 dlas Art. 180
Art 174
.," .. Art '70
la persona que promue- Conciliacin: sentencia. En caso Las audiencias de substancia- El juez fijar au- Debe interponerse
va la demanda o la peti- de lograr la conciliacin se ha- cin de pruebas sern canti
dlencia dentro de
dentro del tercer dfa
cin deber acompaar cen innecesario los dems tr- nuas y recibidas personalmen los 6dras al llama de notificada la sen-
con la primera presenta- mites, debiendo el juez labrar te por el juez. bajo pena de nu- miento de autos tencia. El recurso de-
cin la documentacin acta del resultado y, previo pa- lidad, y se llevarn a cabo con para dar lectura a ber ser fundado en el
relativa al hecho que me- recer del defensor, dictar reso- la parte que compareciere por su sentencia.
escrito de apelacin.
tiva su accin o indicar lucin homologatoria, en tanto si misma o por apoderado. Las
el lugar, archivo u oficina noresulte contraria al orden p- pruebas sern producidas pri- Forma de concesin
donde se hallaren los do- blico o al inters superior del meramente por la parte actora al solo efecto devolu-
cumentos que no tuviese nio. y luego por la parte demanda- tivo.
en su poder.La parte Si fracasa la tarea conciliatoria da. No siendo posible produ-
accionante deber dar Las partes ofrecen todas las cir todas las pruebas en un Excepcin:
cumplimiento a las de- pruebas. El juez podr: mismo dia, el juez puede pra- l) cuando se altere la
ms exigencias del Cdi- - declarar la cuestin de puro
rrogarla para el dla siguiente guarda;
90Procesal Civil en la ma- derecho; hbil, y asl sucesivamente has- 2) concierna a la segu-
teria, y en especial lo re- - abrir la causa aprueba: 20 dias ta que se hayan producido In- ridad del nio o
lativo alas copias necesa- mximo (art. 177). tegramente, sin necesidad de adolescente, puede
rias para el traslado de la otra citacin quela que se har otorgarse con efec-
demanda, debiendo las ORDENAR MEDIDAS CAUTELA- en el acto. Concluidas las mis- to suspensivo.
mismas acompaar a la RES DE PROTECCiN Art. 17S mas, se escucharn los alega-
notificacin respectiva.

tos de las partes por su orden.
o PODER: Art. 57, CPc.Arts. fundada objeto de revisin Culminados los alegatos, el
87 y88, COIArt. 6, 1.376/ juez llamar autos para sen-
88. - ordenar medidas para mejor tencia.
proveer.
COMPETENCIA TERRITORIAL:
ula competencia territorial estar determinada por el lugar de residencia habitual del nio o adolescente". Art. 169.
Obs.: los artfculos mencionados son del Cdigo de la Niez y la Adolescencia. Ley 1.680/01.
BU"luaDk:6yooloeoo=j

busquaunnioyeoo=alaitres
DEL PROCEDIMIENTO ENIAjURISDICCI6NESPECIALIZADA
DElA NIEZ YlAADOLESCENCIA
Carcter sumario
Trmites abreviados y plazos cortos.
Simplificacin de los actos procesales.
Limitacin de las excepciones.
Supresin tcita de las visitas y traslados innecesarios
Limitacin de las pruebas.
Limitacin de alegatos.
Limitacin de los recursos.
Limitacin de las resoluciones que deben notificarse perso-
nalmente y por cdula.
Principios procesales
Gratuidad.
Concentracin.
Inmediacin.
Bilateralidad.
Reformabilidad de la resolucin.
205
DEL PROCEDIMIENTO GENERAL
(Flujogra1lla)
Demanda
Art. 171
Verificar requisitos
TRASLADO AL DEMANDADO _ Si
No _Art. 107 c.P.c.
Plazo 6 dias: arto 174

Contestacin
Si No
Ordenar medidas
cautelares de
proteccin.
Art. 175

Sustanciacin arto 178

Alegato

Auto para sentencia


<11,,1--- Med+das para
para leer sentencia mejor proveer
Art. 179
SENTENCIA
Audiencia de Conciliacin
Art. 174. 2do. prrafo
J, J,
Si No --+ OFRECIMIENTO DE PRUEBA
Art. 174

El Juez podr:
Declarar la Abrir t. causa
de puro derecho a prueba
206
Conforme Disconforme
Art. 180
Rectrso
3 dias
PROCEDIMIENTO GENERAL
Propuesta de providencia cuando no se presenta copia para
traslado.
Lugary fecha de la providencia
No habindose acompaado copias en la forma dispuesta por el arti-
culo 171 del Cdigo de la Niezy la Adolescencia, intmase al recurrente para
que en el perentorio trmino de tres das presente las copias para traslado,
bajo apercibimiento de tener por no presentado el escrito afs y los docu-
mentos con l acompaado (artculo 107 del Cdigo Procesal Civil).
207
PROPUESTA DEPROVIDENCIA INICIAL DElA DEMANDA
(art. 174) (por derecho propio)
........................ ,'
de de 200....
208
(lugar)
Por presentado al/la recurrente en el carcter invocado y por cons-
tituido su domicilio en el lugar sealado. Dse la inteIVencin legal solicita-
da. Ordnase el desglose y devolucin de los documentos presentados.
previa agregacin de las fotocopias debidamente autenticadas por la
actuaria. Tngase por iniciada la presente demanda que por .
........................ .deduce .
contra .
..... .. en relacin al/los nio/s .
.... .. yde la misma yde los documentos presentados
crrase traslado a la parte demandada, citando y emplazndola para que la
conteste dentro del trmino de seis das siguientes. bajo apercibimiento
de incomparecencia de una de las partes. sin causa justificada, no obstar
la prosecucin del procedimiento, de conformidad a la prescripcin conte-
nida en el arto 174 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia. Dse inteIVen-
cin al Defensor de la Niez y la Adolescencia'. Notifquese por cdula. A
los dems puntos. tngase presente para su oportunidad.
Ante m:
* En los casos previstos en los artculos 162 y 168del CNA. En losjuicios de prdida de la patria
potestad. adopcin, tutela y maltrato deber darse intervencin al Ministerio Pblico (art.
168, (NA), en cuyo caso se agregar: -Dse intervencin al Agente Fiscal de Tumo, Adems
tiene intervendn en las acciones de filiacin, los relativos al estadocivil de las personas yen
las venias supletorias (artculo 65 inc. b yd del COJ).
PROPUESTA DE PROVIDENCIA INICIAL DElA DEMANDA
(art.174)
(presenta poder)
o., , de de 200....
(lugar)
A mrito del poder presentado, reconcese la personeria del/la re-
currente en el carcter invocado y por constituido su domicilio en el lugar
sealado. Dse la intervencin legal solicitada. Ordnase el desglose y de-
volucin de los documentos presentados, previa agregacin de las fotoco- l;
pias debidamente autenticadas por la actuaria. Tngase por iniciada la pre-
sente demanda que por .
......... .. .. deduce ......................................

contra 'C
. .. .. .. en relacin al/los nio/s .
.... y de la misma y de ios documentos presentados
crrase traslado a la parte demandada, citando y emplazndola para que la
conteste dentro del trmino de seis dlas siguientes, bajo apercibimiento
de incomparecencia de una de las partes, sin causa justificada, no obstar
la prosecucin del procedimiento, de conformidad a la prescripcin conte-
nida en el arto 174 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia. Dse interven-
cin al Defensor de la Niez y la Adolescencia'. Notifiquese por cdula. A
los dems puntos, tngase presente para su oportunidad.
209
Ante m:
* En los casos previstos en los articulas' 62 Y168 del CNA. En los juicios de prdida de la patria
potestad, adopcin ymaltratodeber darse intervencin al Ministerio Pblico{arto 168, (NA),
en cuyo caso se agregar: Ose intervencin al Agente Fiscal de Tumo.
CONTESTACl6NDElA DEMANDA YAUDIENCIA DE
CONClLIACl6N (art. 174)
(por derecho propio)
........................., de de 200....
(lugar)
Informe la actuaria.
Ante m:
de de 200 .
(lugar)
o o o o "
o 00'
(lugar)
Por presentado el/la recurrente en el carcter invocado y por cons-
tituido su domicilio en el lugar sealado. Dse la intervencin legal solicita-
da. Tngase por presentado los documentos que se acompaan; ordnase
el desglose y devolucin de los originales, previa agregacin de copia de-
bidamente autenticada por secretara. Tngase presente la prueba ofreci-
da y por contestada la demanda en los trminos del escrito expresados.
Convcase a las partes' a la audiencia de conciliacin' prevista por el art-
culo 174 del Cdigo de la Niezy la Adolescencia, fijndose para el da ""'''''''
del mes de del cte. ao, a las horas bajo apercibimientos de
que la incomparecencia de una de las partes sin causa justificada no obstar
la prosecucin del procedimiento. Notifquese por cdula.
Ante m:
Seor(a) juez(a):
Informo a V.5. que el(los) demandado(s) seor(es) .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ha(n) sido notificado(s) en debida y legal forma del
provedo de fecha de de 200 , segn cdula de notificacin
agregada a fs de autos, habiendo contestado el traslado, corrdole(s)
dentro del plazo que tena(n) para hacerlo. Es mi informe.-
de de 200 .
210
1 En funcin a la edad y madurez, el nio debe ser odo por el juez (art. 12 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio; 92. 2do. prrafo; 93,167, 3er. Prrafo del Cdigo de la Niez yla
Adolescencia).
2 Esta audiencia deber ser fijada dentro de los seis dias siguientes de transcurrido el plazo
para contestar (art. 174. Cdigo de la Niez yla Adolescencia).
CONTESI4.Cl6NDElA DEMANDA YAUDIENCIA DE
CONClUACl6N(art.174)
(presenta poder)
.........................,
(lugar)
Informe la actuaria.
Ante m:
de de 200....

......................,
Seora) juez(a):
Informo a V.5. que el(los) demandado(s) seor(es) .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ha(n) sido notificado(s) en debida y legal forma del
provedo de fecha de de 200 , segn cdula de notificacin
agregada a fs de autos, habiendo contestado el traslado corrdole(s),
dentro del plazo que tena(n) para hacerlo. Es mi informe.-
de de 200 .
(lugar)
>
z

......................, de de 200 .
(lugar)
En mrito al poder presentado, reconcese la personera del/la re-
currente y por constituido su domicilio en el lugar sealado. Dse la inter-
vencin legal solicitada. Tngase por presentado los documentos que se 211
acompaan; ordnase el desglose y devolucin de los originales, preva
agregacin de las copias debidamente autenticadas por secretara. Tnga-
se presente la prueba ofrecida y por contestada la demanda en los trmi-
nos del escrito expresados. Convcase a las partes' a la audiencia de conci-
liacin' prevista por el artculo 174 del Cdigo de la Niez y la Adoiescen-
cia, fijndose la misma para el da del mes de del cte. ao,
a las horas bajo apercibimientos de la incomparecencia de una de las
partes sin causa justificada no obstar la prosecucin del procedimiento.
Notifquese por cdula.
Ante m:
1 En funcin a la edad ymadurez, el nio debe ser odo por el juez (art. 12 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio; 92, 2do. prrafo; 93, 167, 3eT. prrafo del Cdigo de la Niezy la
Adolescencia).
2 Esta audiencia deber ser fijada dentro de los seis das siguientes de transcurrido el plazo
para contestar (art. 174, Cdigo de la Niez y la Adolescencia).
PROPUESX4 CUANDO NO SE CONTESTA lA DEMANDA Y
AUDIENCIA DE CONCIliACIN(arto 174)
o , de de 200....
(lugar)
Informe la actuaria.
Ante m:
de ....... 00 ..... de 200...
(lugar)
o o,
o o o o "
(lugar)
Atento al informe de la actuaria que antecede, hgase efectivo el apercibi-
miento decretado por providencfa del del mes de
.......................... del ao 200...., y en consecuencia convcase a las partes' a la
audiencia de conciliacin'y sustanciacin de prueba, prevista por el artcu-
lo 174 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, fijndose la misma para el
da del mes de del cte. ao, a ias horas bajo apercibi-
mientos de que la incomparecencia de una de las partes sin causa justifica-
da no obstar la prosecucin del procedimiento de conformidad a la pres-
cripcin contenida en la norma citada precedentemente. Notifquese por
cdula.
Seor(a) juez(a):
Informo a V.5. que el (105) demandado(s) seor(es) .
. . . . . . . . . . . .. . . . . . ha(n) sido notificado(s) en debida y legal forma del provedo
de fecha de de 200 , segn cdula de notificacin agregada a
fs........ de autos, no habiendo contestado el traslado corrfdole(s), estando a la
fecha vencido el plazo que tena(n) para hacerlo. Es mi informe.-
de de 200 .
212
Ante m:
1 En fund6n a la edad y madurez, el nio debe ser ordo por el juez (art. , 2 de 'a Convencin
sobre los Derechos del Nio; 92, 2do. prrafo; 93,167, 3eT. prrafo del Cdigo de la Niezy la
Adolescencia).
1 Esta audiencia deberA ser fijada dentro de los seis dras siguientes de transcurrido el plazo
para contestar (art. 174, Cdigo de la Niezy la Adolescencia).
NOTA: En el acta de la audiencia de conciliacin, el Juzgado dictar la providencia
referida a las pruebas. Segn el arto 174, todas las pruebas deben ser ofrecidas, a
ms tardar, en la audiencia de conciliacin. El plazo de pruebas no puede exceder
de 20 das, segn el arto 177.
.... Ordnase la apertura de la causa a prueba por el plazo de .... (hasta vein-
te) das. Con noticia contraria, admitanse las pruebas ofrecidas por las par-
tes y ei diligenciamiento de las mismas. Selase la audiencia del dia .....,
del mes de del corriente ao, a las horas, para que comparez-
ca a prestar declaracin testifical el sr (indicar todas las pruebas que
deben sustanciarse, de acuerdo con'las reglas de los arts. 174 y 178). Como
medida de mejor proveer, ordnase (si las hay).
Ante mi:
NOTA: como el epe es supletorio (art. 170 eNA), es conveniente utilizar, para el caso
de los testigos, la fijacin de oficio de una segunda audiencia (art. 319 del CPC). El juez
tiene la facultad de rechazar aquellas pruebas impertinentes oinconducentes al caso.
NOTA: el Juzgado puede resolver la cuestin "de puro derecho", en cuyo caso dicta-
r la siguiente providencia:
.....................,'
(lugar)
de de 200 .
213
... Declrase la cuestin de puro derecho y lImase autos para sentencia. De
conformidad con el arto 179 de la Ley 1.680/01, selase la audiencia del dia
....... del mes de del corriente ao, a las hs., para la lectura de la sen-
tencia recada en estos autos,
Ante mi:
A.I. DE MEDIDAS CAUTELARES DEPROTECCIN (art. 175)
NOTA: en caso de decretarse medidas cautelares de proteccin, stas debern es-
tarfundadas, segn el arto 174, por lo que se decretarn por A.1. Tratndose de me-
didas provisorias, el Juzgado podr decretarlas por un plazo determinado.
JUICIO: .
A.1. No .
O" o " " , " de de 200....
214
(lugar)
y VISTO: y; ..
CO N SI D ERA N DO:
Que segn las constancias de autos surge que ........
Que considerado el inters superior del nio (adolescente) y las cir-
cunstancias antes apuntadas, se hace evidente la necesidad de adoptar
medidas cautelares de proteccin dei nio (adolescente) .........
Por tanto, en mrito a las consideraciones que anteceden y las fa-
cultades que otorgan al Juzgado los arts. 174,175 Yconcordantes del Cdi-
go de la Niez y la Adolescencia (Ley 1.680/01), el Juzgado
RESUELVE:
ORDENAR ..... (la guarda, abrigo, restitucin, fijacin provisoria de
alimentos, etc) del nio (adolescente) , en (o a cargo de ).
ANOTAR, registraryremitircopia ala Excma. Corte Suprema de Justicia.
Ante m:
CIERREDEL PERIODO PROBATORIOY ALEGATOS (art. 178) I
NOTA: el cdigo no establece el plazo para Jos alegatos pero puede nferirse que los
mismos deben presentarse de manera oral e inmediatamente de producida la lti-
ma prueba. Sin embargo, no parece ir contra la letra de la ley que el Juzgado otor-
gue a las partes un lapso breve y razonable para la preparacin de sus alegatos, en
cuyo caso podra dietar las siguientes providencias una vez concluido el perodo
probatorio:
........................" de de 200....
(lugar)
Atento al pedido de cierre del perodo probatorio, que antecede,
informe el (la) actuario(a) yvuelva.-
Ante mi:
Seor(a) juez(a):
Informoa V.5. que el periodo de diligenciamiento de pruebas ha ven-
cido en fecha , habindose producido las siguientes pruebas: PARTE
ACTORA: ; PARTE DEMANDADA: ; MEDIDAS DE MEJOR PROVEER: .
DEFENSORfA: ..... FISCALfA: ..... (cuando sean parte ydecidan aportar pruebas).
Es mi informe. / / /200....
........................., de de 200....
(lugar)
Atento al informe que antecede, ordnase el cierre del perodo pro-
batorio y fjase la audiencia del dia del mes de del corriente
ao, a las hs., para que las partes comparezcan, por su orden, a presen- 215
tar sus respectivos alegatos, si as conviniere a su derecho.
Ante mi:
NOTA: si bien el cdigo nada dice acerca de la suspensin del plazo para alegar,
como el CPC es supletorio (art. 170). si una de las partes no ha podido diligenciar
dentro del plazo de ley la prueba debidamente ofrecida por causa que no le es
imputable, resulta conforme al debido proceso y al derecho a la defensa que el
Juzgado arbitre el modo para que la prueba sea producida fuera del plazo y que los
alegatos sean pospuestos. Conviene recordar que algunas pruebas (exmenes -
arto 364 y ss del CPC- e informes -arto 371 y ss del CPC-) pueden requerir ms tiem-
po del establecido en el periodo probatorio.
PROVIDENCIA DE "AUTOS" (arts. 178y 179)
NOTA: presentados los alegatos en audiencia pblica, a continuacin el Juzgado
dictar la providencia detNautos" yfijar la fecha para la lectura de la sentencia, que
deber hacerse dentro de los 6 das.
.... L1mase autos para resolver. De conformidad con el arto 179 de la Ley
1.680/01, selase la audiencia del da ....... del mes de ....... del corriente aos,
a las ..... hs., para la lectura de la sentencia recada en estos autos.
CONCESiNDERECURSO DEAPELACIN(art. 180)
NOTA: el recurso debe interponerse dentro del3er. da de notificada la sentencia. El
cdigo establece la exigencia de fundamentar el recurso en el mismo escrito de su
interposicin. Asimismo, dispone la concesin del recurso de apelacin al slo efecto
devolutivo, salvo que se trate de una situacin que: 1) altere la guarda; o 2) concierna
a la seguridad del nio o adolescente. En estos casos el Juzgado puede otorgarlo
con efecto suspensivo.
(lugar)
Agrguese el escrito de fundamentacin de recurso que antecede.
Concdese el recurso interpuesto al solo efecto devolutivo y elvense los
autos al Tribunal de Apelacin sin ms trmite.
Ante m:
de 200.... de o o "
216
TRAMITE DEL RECURSO EN SEGUNDA INSTANCIA (art 181)
........................., de
de 200....
(lugar)
Del escrito de fundamentacin de recurso, crrase traslado por el
plazo de tres das.
Ante m:
NOTA: el Tribunal puede disponer el diligenciamiento de pruebas ofrecidas y re-
chazadas en Primera Instancia, en cuyo caso dictar un Auto Interlocutorio en el
que fundamentar las razones por las que admite las pruebas rechazadas en la ins-
tancia de grado anterior.
o ', de
FllJAC/N
(por derecho propio)
de 200....
(lugar)
Por presentado allla recurrente en el carcter invocado y por cons-
tituido su domicilio en el lugar sealado. Dse la intervencin legal solicita-
da. Ordnase el desgiose ydevolucin de los documentos presentados pre-
via autenticacin de las fotocopias por el actuario. Tngase por iniciada la
presente demanda que por. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ;
...... . deduce. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .
contra .
en relacin alllos niols .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . De la misma y de los documentos
presentados crrase traslado a la otra parte, citando y emplazndolo para
que la conteste en el perentorio plazo de nueve dias de conformidad a lo
dispuesto en el arto 683 del (Pc. Dse intervencin al Defensor de la Niez
y la Adolescencia. A los dems puntos, tngase presente.
Ante m:
217
.... .... .... .... .... .... "
(lugar)
de de 200....
FlUACl6N
(presenta poder)
218
A mrito del poder presentado, reconcese la personera del/la re-
currente en el carcter invocado y por constituido su domicilio en el lugar
sealado. Dse la intervencin legal solicitada. Ordnase el desglose y de-
volucin de los documentos presentados, previa agregacin de las fotoco-
pias debidamente autenticadas por la actuaria. Tngase por iniciada la pre-
sente demanda que por .
.. deduce .
contra .
en relacn al/los nio/s .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . De la misma y de los documentos
presentados crrase traslado a la otra parte, citando y emplazndolo para
que la conteste en el perentorio plazo de nueve das, de conformidad a lo
dspuesto en el arto 683 del (Pc. Dse intervencin al Defensor de la Niez
y la Adolescencia. A los dems puntos, tngase presente.
Ante m:
- ALFONSO DE BOGARiN, Irma.
- ALSINA, Hugo.
- ANDORNO, Roberto.
- BELLUSClO, Augusto C.
- BIANCHI. Silvia.
- BIDART CAMPOS, Germn J.
- BONET RAMON, Francisco.
- BORDA, Guillermo.
- CABRERA DE CRI, Eisa A.
- CALVENTO SOLARI, Baldo.
- CECCHINI, Francisco C.
- SAUX, Edgardo.
- CHICHIZOLA, Mario 1.
- C1FUENTES, Santos.
- D'ANTONIO, Daniel H.
- DE CUPIS, Adriano.
- DEL ROSA Juan.
- ENTIO, Pedro J.
- DAROQUI, Ma. Cristina.
- FRIEDLANDER, Kate.
- GOMES DA COSTA, Antonio C.
ndice de autores
220
_ GROSMAN, Cecilia.
-IRIBARNE, Ramn.
.
- S.s. PABLO VI.
- S.s. JUAN PABLO 11.
- KILLMANOVIC. Jorge.
- LLAMBIAS, Jorge J.
- MAKIANICH DE BASSET, Lidia.
- MENDEZ COSTA, Josefa.
- MENDIZBAL OSES, Luis.
- MONTES, Jernimo.
- OSSORIO, Manuel.
- PETTIGIANI, Eduardo J.
- PRIETO, Leonardo.
- PUCHETA DE CORREA, Alicia B.
- PUY MUOZ, Francisco.
- RODRIGUEZ, Rosario.
- PONCE, Cadilla.
- SOULES, M.R.
- TABORELlI, Jos.
- ZANNONI, Eduardo.