PER Y ESPAA: DOS REALIDADES, DOS MUNDOS DISTINTOS,
UNIDOS POR UN DERECHO COMN
Le crisi finanziarie delle imprese, sia delle piccole e media sia delle grandi, assumono diversi sfaccettature, ognuna delle quali presenta problemi particolari di non sempre facile soluzione. Guido Rossi
SUMARI O: 1. APUNTES HISTRI COS DE LOS PROCESOS CONCURSALES.- 2. LA NUEVA FILOSFA CONCURSAL.- 3. SOLUCIONES MODERNAS A LAS CRISIS DE LAS EMPRESAS.- 4. LA INSOLVENCIA COMO PRESUPUESTO CONCURSAL.- 5. EL PAPEL DE LOS COSTES DE TRANSACCIN EN LA REESTRUCTURACIN FINANCIERA DE LAS EMPRESAS EN CRISIS.- 6. PER Y SU LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL.- 7. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.- 8. PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO A SOLICITUD DE ACREEDORES.- 9. PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO A SOLICITUD DEL DEUDOR.- 10. PROCEDIMIENTO CONCURSAL PREVENTIVO.- 11. EXPERIENCIA PERUANA: EMPRESAS EN EL SISTEMA CONCURSAL.- 12. CASUSTICA. AFP UNION VIDA vs. GRUPI S.A. 13. LA EXPERIENCIA ESPAOLA.- 14. EL ANTEPROYECTO DE LEY CONCURSAL ESPAOLA.- 15. BIBLIOGRAFA.
1. APUNTES HISTRICOS DE LOS PROCESOS CONCURSALES La historia de los procedimientos concursales, que va desde el derecho romano hasta nuestros das, nos muestra lneas evolutivas muy homogneas que se pueden dividir en tres fases distintas, a saber: En la primera fase, que se inicia en la Baja Edad Media y termina con la Primera Guerra Mundial, los procedimientos de insolvencia presentes en los diversos sistemas legislativos consistan, principalmente, en instrumentos de ejecucin del patrimonio del deudor, que por lo general era comerciante. Las normas previstas en los Cdigos de comercio o en Leyes especiales sobre la quiebra, por entonces, estaban dirigidas a componer los conflictos entre los acreedores o stos con los terceros.
2 La situacin del deudor comerciante, a diferencia del civil, era ms grave, ya que su misma Corporacin lo someta, o lo haca someter, a severas medidas de carcter personal en las que se combinaban los efectos de la Friedlosigkeit germana con los propios de la infamia romana. El rigor era tal que, con el fin de substraerse a ellas, el deudor hua, y lo haca con tanta frecuencia que la fuga propter debita, cuanto manifestacin de la insolvencia, constitua el presupuesto ms comn para la apertura del procedimiento de quiebra. Cuando aos ms tarde los Estados nacionales asumen la tarea de sancionar al quebrado y fijar sus incapacidades, hacen propios los intereses de la clase de los comerciantes o de los ciudadanos daados por el deudor insolvente. Se trata siempre de regular conflictos entre particulares ne cives ad arma veniant y de asegurar as una pacfica solucin al problema con el nico modo posible: la liquidacin del patrimonio del deudor sobre el cual se ejercita la ejecucin colectiva. Los Estados, pues, consideran la necesidad de predisponer, con tal objetivo, rganos de justicia in executivis que aseguren las acciones colectivas, esto es, que garanticen tanto la neutralidad de lo actuado como la coercibilidad de las decisiones. En la segunda fase, que se desarrolla durante y despus de la primera guerra mundial, en concomitancia con la crisis industrial, comienza a perfilarse un inters ulterior: el de la conservacin de la empresa antes que el de su liquidacin. El Estado en esta fase hace una valoracin de la coincidencia entre los intereses, siempre privados, que se encuentran enfrentados: el del empresario, de una parte, que se propone eludir la quiebra y, mediante dilaciones o acuerdos remisorios, conservar por los menos la posibilidad de continuar en el ejercicio de la propia actividad; y la de los acreedores, de otra, que prefieren aceptar las propuestas del deudor antes que hacer uso de la quiebra. El Estado, en esta fase, se limita a predisponer un instrumento jurdico que termina siendo, igualmente, un regulador de conflictos entre particulares; aunque, debemos subrayar, sustrae al acreedor minoritario el poder de impedir un concordato extrajudicial de los dems acreedores con el deudor insolvente. Es ms, en varios Ordenamientos jurdicos se prev una moratoria de pagos, es decir, un trmino de gracia, que sirve, al menos de hecho, para facilitar el concordato en aquellos casos en
3 los cuales el deudor no consigue recuperar la capacidad financiera ntegramente. Valen citar, como ejemplos, la Ley de suspensin de pagos de Espaa, del 26 de julio de 1922, inspirada precisamente en el favor debitoris, el Vergleichverfahren alemn de 1935, l'amministrazione controllata y el concordato preventivo, previstos en la Legge fallimentare italiana, R.D. de 16 de marzo de 1942, nm. 267, y la Legislacin francesa anterior a 1955. En la tercera fase, que tiene como inicio la segunda post guerra, se observa un mayor inters del Estado por las crisis econmicas de las empresas, y ello, entre otras razones, porque ellas ya no se limitan a arriesgar el capital de los socios, sino que, a travs de ondas cada vez ms anchas, trasmiten los efectos perjudiciales de su insolvencia a las instituciones de crdito y a la gran masa de ahorristas. A manera de recuerdo, debemos sealar que una de sus caractersticas tpicas del empresario clsico era arriesgar su propio capital, es decir, arriesgaba solamente lo suyo, por lo que se justificaba, de un lado, el beneficio y, de otro, el poder cesar o abandonar el ejercicio de su actividad empresarial en todo momento, como efecto de la libertad de iniciativa privada y el riesgo que pesaba sobre lo propio. Actualmente, este riesgo ha desaparecido. En el sistema econmico de hoy en da se produce la irresponsabilidad patrimonial del empresario, esto es, el capital de riesgo ya no es ms el fundamento de la empresa privada, en especial de la gran empresa, pues sta ahora arriesga los capitales ajenos y quiz ni siquiera el capital representado por los dineros de titulares de depsitos bancarios, sino el representado por dineros del Estado, en definitiva, los dineros de los ciudadanos, a los que acceden mediante instituciones tales como el crdito oficial, subvenciones a fondo perdido, exoneraciones fiscales, beneficios tributarios, primas a la exportacin, etc. En efecto, venido a menos este presupuesto de hecho, esto es, arriesgar el capital propio, viene a menos, igualmente, la posibilidad de abandono y cierre de la empresa. En esta fase, bien puede decirse, la quiebra y los otros procedimientos liquidatorios, como medios de solucin de las crisis de las empresas, entran en un proceso de crisis sin retorno o, en trminos anecdticos, podemos decir que la quiebra entra en quiebra. Cuando la disgregacin de los medios de produccin de la empresa insolvente se considera contraria al inters de la colectividad, es fcil sostener que la crisis se
4 afronte con otros medios, incluso jurdicos, ms eficaces. La quiebra, pues, a estas alturas deviene en una hiptesis residual: queda destinada a las iniciativas econmicas que no han alcanzado dimensiones e importancia tales como para implicar el inters pblico.
2. LA NUEVA FILOSOFA CONCURSAL Hablar de una nueva filosofa concursal significa haber superado una antigua o clsica filosofa. En efecto, as es. Una simple ojeada a cualquier manual de Derecho concursal basta para advertir cual es la filosofa subyacente en las instituciones concrsales de entonces. De una manera sinttica, podemos decir que es aqulla que devela como finalidad primaria, bsica, la satisfaccin de los acreedores legtimos, en casos de crisis manifiesta del deudor insolvente, mediante la liquidacin de los bienes de ste y el reparto del lquido resultante con arreglo al conocido principio de par condicio creditorum, que a la sazn reza: la igualdad presente en la contratacin, es la misma que habr de regir todas las vicisitudes futuras. Como podemos observar, esta filosofa deja librado a su suerte al deudor insolvente; en ella, l es una vctima que no ha podido resistir la lucha de la libre competencia, que ha sucumbido, y como tal debe simplemente abandonar el mercado. De all la trascendencia y vigor de los efectos que el procedimiento produce sobre la persona del deudor, como el desapoderamiento de su patrimonio, la afectacin de ste al exclusivo fin de la satisfaccin a los acreedores, a travs de su liquidacin, contemplada como solucin normal de la quiebra, y la importancia que tiene la calificacin de la conducta del deudor insolvente sobre el procedimiento. No hay otro inters dominante en el conflicto que el de los acreedores, identificado, en menor medida, con el inters general o pblico. Esto explica, pues, el papel primordial que a la J unta de acreedores, como rgano deliberante y de participacin de los acreedores, se concede en el procedimiento. Esta filosofa, ms propia de un Derecho de tendero de pueblo que de la gran empresa de nuestros das, fue la savia que aliment las legislaciones concrsales tradicionales, cimentadas en los estatutos italianos, como la inglesa que hunde sus
5 races en el siglo XVI, en los tiempos de Enrique VIII e Isabel I, la francesa, hasta mediados de la dcada del 60, la espaola y, con ella, muchas latinoamericanas, entre las que incluimos la peruana. El primer procedimiento concursal completo, se ha dicho, debemos buscarlo en el Libro III de Code de Commerce francs de 1807, que se caracteriz por la especial tutela de los acreedores, la reforzada estructura procesal, en la que se deja poco espacio a la actividad de los acreedores, y la exagerada represin penal de los deudores. El carcter marcadamente severo y formal del sistema propici un vigoroso movimiento reformista del Libro III del Code de Commerce, el cual concluy con la reforma de 1838, en la que, al margen de brindar una mayor participacin a los acreedores, se matiz la responsabilidad de los deudores. La difusin del modelo francs alcanz pronto frutos en los Cdigos de comercio europeos de principios del siglo XIX. A lo largo de este siglo, y debido a las crisis cclicas del incipiente capitalismo industrial y comercial, fueron apareciendo en Europa diversos modelos procedimentales destinados a atender las anmalas situaciones patrimoniales de las empresas en crisis. Sin embargo, fue recin con la gran depresin econmica del viernes negro de Wall Street de 1929, cuando nos encontramos con un nuevo procedimiento, el previsto en la Chandler Act de 1938, que tiene por finalidad no tanto liquidar la sociedad, sino, por el contrario, revitalizarla y reestructurarla en base a las propuestas que realizan las distintas clases de acreedores, aprobadas por la Securities and Exchange Commission federal y por el Tribunal competente que conoce del procedimiento. Ahora bien, hecho este breve parntesis, nos preguntamos: cul es esa nueva filosofa concursal? Acercndonos a la respuesta, debemos indicar que la doctrina concursal moderna, en su momento, concibi la idea de cambiar las reglas de juego y, en efecto, releg a la liquidacin a ltimo lugar. Esta doctrina estima que lo ms importante para el inters pblico y para los acreedores no es liquidar el patrimonio de la empresa, sino sanearlo, reorganizarlo o reestructurarlo. Como podemos observar, la doctrina concursal habla del patrimonio de la empresa, antes que del empresario, por una razn sustancial: porque el intento de salvataje est dirigido a la empresa antes que a la persona del empresario.
6 Esta nueva filosofa concursal es fuente de cinco homogneos favores, que comprenden la categora del deudor (favor debitoris), de la familia (favor familiae), de los trabajadores (favor laboris o, mejor, favor locatoris operarum), de los acreedores (favor creditoris) y de los terceros (favor terzii), establecido, sobre todo, pensando en los nuevos tipos contractuales. Esto hace decir al profesor RAGUSA MAGGIORE que nos movemos en la rbita de una economa privada, si se quiere liberal, pero limitada por la presencia de un inters de la colectividad, prdromo del inters pblico. Las leyes apoyadas en esta nueva filosofa, en efecto, no tratan ya de despedazar el patrimonio de la empresa insolvente, como se haca con el cuerpo del deudor en el procedimiento romano de la manus injectio, sino salvarlo, sobre todo cuando en l hay que conservar unidades productivas, cuyo desmembramiento lesiona intereses del Estado, de los trabajadores, de los terceros, del propio titular y, porque no decir, de los mismos acreedores. El principio de conservacin de la empresa tiende, pues, a satisfacer con prioridad esos intereses. Abundando, debemos decir que las leyes que transitan sobre los rieles de la conservacin de empresas viables estn diseadas para llegar a tiempo en las declaraciones de insolvencia, para no encontrar cadveres que enterrar, sino enfermos que curar. Los presupuestos de insolvencia, por ende, no se vinculan a situaciones insanables, sino, por el contrario, a crisis que pueden superarse. Todo esto nos lleva a subrayar que la filosofa que anima a la moderna doctrina concursal, la cual subyace en las leyes de hoy en da, no es ms la liquidacin, desmembracin o desintegracin del patrimonio de las empresas viables, sino su recuperacin o reestructuracin, como medida de defensa de la produccin, del empleo y del mercado. En consecuencia, la conservacin de empresas viables aparece como principio general, rector y medular de la nueva filosofa concursal. Las mayores posibilidades de satisfaccin de los acreedores si la empresa se reorganiza, los enormes costos que comportara la reasignacin del total de los recursos, el inters pblico que se vera afectado por la eliminacin de la empresa en crisis y la esperanza de abaratar los costos administrativos a travs de procedimientos adecuados de conservacin, nos llevan a creer que se ha llegado a una fase donde la liquidacin ha dejado de ser la norma general y se ha convertido en la norma residual del sistema concursal. A una empresa
7 declarada insolvente, entonces, antes que pensar en liquidarla de entrada, se debe evaluar su viabilidad para reestructurarla. En suma, la decisin de reestructurar o reorganizar una empresa debe fundarse en el hecho que sea posible, no que sea deseable. En efecto, una empresa insolvente deber desaparecer del mercado si no es viable; por el contrario, si la empresa es viable deber ser reestructurada. Aqu, como observamos, ms que una prevalencia de una sobre la otra hay una complementariedad de medios que, entre otros fines, tienen la proteccin de crdito.
3. SOLUCIONES MODERNAS A LAS CRISIS DE LAS EMPRESAS Ante la incapacidad mostrada por los procedimientos concrsales tradicionales para solucionar las crisis empresariales, en las primeras dcadas del pasado siglo se inicia un movimiento concursal con nuevos objetivos y, por ende, con nuevas soluciones, los que, a la postre, se plasmaron en las modernas legislaciones. Uno de los primeros pases que adopt una diferente actitud en la solucin de las dificultades financieras de las empresas fue los Estados Unidos, que privilegi la conservacin y releg la liquidacin de una empresa a travs de la corporate reorganization, regulada en el Chapter X del Chandler Act de 1938, promulgada de conformidad con el artculo 1, seccin 8 de la Constitucin del Congreso de los Estados Unidos de Amrica. Esta es una ley dirigida a mantener en vida a las sociedades por acciones y, en efecto, reestructurarlas o reorganizarlas, antes que a liquidarlas. La corporate reorganization est actualmente contenida en el Chapter XI del Bankruptcy code de 1978, reformado en 1984 y 1994. En el citado Bankruptcy code estn regulados todos los procedimientos concrsales que el sistema norteamericano pone a disposicin de los interesados para la solucin de las crisis econmica-financieras tanto de las personas naturales como de las jurdicas, a saber: a) liquidation proceedings (captulo 7); b) adjustments of debts of a municipality (captulo 9); c) reorganisation (captulo 11); d) adjustments of debts of a family farmer with regular annual income (captulo 12); y e) adjustments of debts of an individual with regular income (captulo 13). El primero es un procedimiento base del que se
8 excepcionan las sociedades de gestin de ferrocarriles, de seguridad nacional y las instituciones de crdito. Los otros, por su parte, se presentan como alternativas al primero, aunque el segundo y el tercero con carcter especial. J unto a estos tpicos procedimientos concursales encontramos los llamados friendly adjustments y assignments for the benefit of creditor, que son procedimientos de liquidacin extrajudicial del patrimonio del deudor. Estos procedimientos se tramitan ante la National Association of Credit Men, institucin que opera a travs de un bureau especial compuesto por expertos concrsales. Los bienes de deudor son transmitidos al bureau de expertos, los que procedern, por cauces extrajudiciales, a su ejecucin en beneficio de los acreedores. La influencia que esta ley ejerci en la legislaciones posteriores fue inmediata, como en el caso de J apn, que a travs de la Ley de reorganizacin de las sociedades por acciones complet el abanico de instituciones encaminadas a evitar la quiebra, subordinando as, cada vez ms, el inters de los acreedores, a saber: concordato preventivo, regulado en la ley de concordatos; la ordenacin de las sociedades por acciones, regulado en el Cdigo de comercio; y la reorganizacin de las sociedades por acciones, que tiene una ley especial (Ley nm. 172, del 7 de junio de 1952). Aos despus, el citado sistema concursal ha sido sustituido por la Ley de convenios concursales (Wagih, Ley 72/1992). Blgica no escap a esta influencia. Mediante l'Arrte Real del 15 de octubre de 1943 introdujo la gestion contrle con el fin de reorganizar las empresas en crisis; a pesar de los esfuerzos desplegados, ella no prosper. Hacia los aos 80, motivado por la carencia de una ley que atendiera a estas empresas en problemas econmico- financieros, se encarg a una comisin de expertos la redaccin de un Proyecto de ley sobre Empresas en dificultades, el que se present el 28 de octubre para su aprobacin. Este Proyecto persigue como objetivo bsico la prevencin y asistencia de empresas en crisis, o como dice la Exposicin de Motivos, la obtencin de un cuadro legal que permita tomar medidas tendientes a descubrir a tiempo y a asistir a las empresas en dificultades. Hace poco se han publicado un par de leyes que han modernizado y adaptado el sistema concursal belga a la actual economa: la Ley de 17
9 de julio de 1997, relativa al convenio judicial, y la Ley de 8 de agosto del mismo ao, que regula la quiebra. Una perspectiva similar se observa en Francia, donde se estableci un conjunto de procedimientos para superar las crisis de las empresas, pues entendan que la liquidacin de ellas comprometa gravemente la economa nacional o regional, por lo que era preferible evitarla en condiciones compatibles con el inters de los acreedores. Podemos citar, en primer lugar, al procedimiento de Suspension provisoire de persuites et l'apurement collectif du passif, (Ley nm. 67/820, del 23 de septiembre de 1967), que se caracterizaba por no haber masa de acreedores, ni verificacindel pasivo ni acuerdo entre los acreedores. El Tribunal es quin juzga la oportunidad de las prrrogas en el pago de los crditos, como el valor del plan de recuperacin de la empresa. Esta ordenanza recibi muchas crticas por su lentitud, complejidad, ineficacia y resultados catastrficos en su aplicacin, as como por su carencia de medios eficaces para el arreglo de la empresa viable. Con el propsito de superar estas deficiencias, se promulgaron dos nuevos procedimientos: el de Prevention et au rglement amiable des difficults des entreprises, (Ley nm. 84/148, del 1 de marzo de 1984); y el de Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, (Ley nm. 85/98, del 25 de enero de 1985), que entr en vigencia el 1 de enero de 1986; y el decreto del 27/12/85 relativo a los Administradores judiciales, mandatarios, liquidadores y expertos en crisis de empresas. Estas leyes introdujeron algunas novedades importantes en el tratamiento de las empresas en crisis, sustituyendo, antes que nada, el rglement judiciaire (arreglo judicial) por la redressement judiciaire (reorganizacin judicial), que tratar de sanear la empresa con vistas a salvaguardar los puestos de trabajo, antes que a proteger los intereses de los acreedores. La ltima reforma introducida al derecho de quiebras francs es la Ley nm. 94/475, del 10 de junio de 1994, relativa a la prevention et au traitement des difficults des entreprises, que modifica las dos ltimas leyes. El legislador con esta ley ha querido privilegiar la prevencin y reestablecer el equilibrio de intereses de los acreedores, pero sin cambiar la filosofa del art. 1 de la Ley de 1985. Esta reforma se mueve sobre cuatro ejes bsicos, a saber: a) el reforzamiento de los medios de prevencin; b) la
10 simplificacin y la racionalizacin del procedimiento; c) el reforzamiento de los derechos de los acreedores; y d) la moralizacin de los planes de recuperacin de la empresa. Otro de los pases que sigue de cerca esta evolucin es Italia, que en una de sus ltimas leyes concursales, la del 23 de julio de 1991, nm. 223, devela claramente cual es la intencin que anima al legislador: la de salvar la empresa en crisis en inters, sobre todo, de sus trabajadores. Esta Ley llega para unirse a la del 03 de abril de 1979, nm. 95, de Amministrazione straordinaria, que fue promulgada con el propsito de salvar, por aquel entonces, las grandes empresas en crisis, generando una copiosa literatura en contra. El procedimiento utilizado por esta Ley fue modelado o proyectado sobre la base de los artculos 195 y ss de la Legge fallimentare de 1942, dedicados a la liquidazione coatta amministrativa. Recientemente se ha publicado la nueva disciplina de la administracin extraordinaria de la gran empresa en situacin de insolvencia (Decreto legislativo 270, del 9 de julio de 1999). Esta nueva ley, apunta PACCHI PESUCCI, debe ser definida como un procedimiento concursal con finalidad conservativa, por ahora no se puede precisar si de la empresa en su conjunto o slo de su patrimonio. Sera mejor hablar de un procedimiento de reactivacin, de reconversin - esto es, de conservacin de la empresa in re ipsa - del aparato productivo en funcionamiento, en el ms amplio sentido del trmino. Un valioso producto de este movimiento de reforma concursal es, igualmente, el Codigo dos processos especiais de recuperaao da empresa e de falncia (Decreto Ley 132/93, del 23 de abril de 1993), que introduce al Ordenamiento jurdico portugus un nuevo procedimiento judicial para el tratamiento de las situaciones de crisis econmica de la empresa, el cual supone la plasmacin legislativa de los principios inspiradores de la moderna filosofa concursal. Con este dispositivo, pues, se intenta establecer un tratamiento unitario, rpido, flexible y sistemtico de las diferentes situaciones de crisis empresarial que permita, una vez analizada la viabilidad de la empresa, decidir su destino, es decir, su reestructuracin o liquidacin. Esta unificacin tiene como presupuesto necesario una oportuna declaracin de insolvencia de la empresa en crisis, pues slo as se podr elaborar un eficaz programa o plan de reestructuracin. A pesar de esa finalidad sanatoria, apunta GOZALO, el Proyecto de reactivacin no ha de entenderse como un plan de caridad evanglica,
11 sino como un instrumento jurdico capaz de auxiliar efectivamente a las empresas en dificultades financieras, pero econmicamente viables, por lo que no siempre ser aplicable. La citada ley trata, en efecto, de conciliar los intereses de las empresas, de los trabajadores y de los acreedores; aunque estos ltimos resultan indudablemente preteridos por la necesidad de garantizar la supervivencia de las empresas rentables. Se reconoce expresamente que la finalidad bsica no es ya la satisfaccin de los acreedores, sino la recuperacin de la empresa cuando exista posibilidad de reactivacin. Este cambio de visin, fcilmente apreciable en la Exposicin de Motivos y en el mismo texto, nos permite pronto advertir la superacin del derecho concursal tradicional y su sustitucin por un nuevo Derecho de la crisis empresarial, que, apoyado en las ms variadas tcnicas y mecanismos, incluira todas las situaciones patolgicas dentro del mbito concursal. Conviene hacer mencin tambin a otra importante y moderna Ley: la Insolvenzordnung (InsO) alemana, promulgada el 5 de octubre de 1994 y en vigencia desde el 1 de enero de 1999. Esta Ley introduce en Alemania un nuevo procedimiento judicial unitario para el tratamiento de las situaciones de insolvencia o de crisis econmica de la empresa, lo que supone la plasmacin legislativa de las aspiraciones de unificacin y modernizacin del derecho concursal. Con ella, pues, se logra unificar, actualizar y compatibilizar la normativa hasta entonces vigente en materia de convenio o transaccin judicial, cuyo objetivo primario era la conservacin de la empresa de los deudores dignos de consideracin por su persona y por su estado patrimonial, al margen del procedimiento de quiebra (Vergleichsordnung, del 26 de febrero de 1935, 1) y el procedimiento concursal o liquidatorio de la empresa (Konkursordnung, del 10 de febrero de 1877). El procedimiento de insolvencia, a diferencia de otras modernas leyes, no presenta como finalidad principal la recuperacin de la empresa, sino que sta se tiene en cuenta slo en relacin a la propia satisfaccin de los acreedores. As, el pargrafo 1 de la InsO seala que el procedimiento de insolvencia tiene por finalidad satisfacer colectivamente a los acreedores del deudor mediante la realizacin de su patrimonio y la distribucin del producto resultante, o mediante un plan de insolvencia en el que se
12 contenga una reglamentacin diferente, especialmente dirigida a la conservacin de la empresa. A los deudores honrados se le dar la oportunidad de exonerarse de las obligaciones residuales. La apertura del procedimiento puede solicitarse por la concurrencia de cualquiera de los tres presupuestos considerados, a saber: insolvencia (Zahlungsunfhigkeit), definida en la propia Ley como aquella situacin en la que el deudor no est en condiciones de cumplir con las obligaciones exigibles; amenaza de insolvencia (Drohende Zahlungsunfhigkeit), que se devela en aquel momento en que concurre una situacin de insolvencia potencial, esto es, cuando se observe que el deudor no estar en condiciones de cumplir con sus obligaciones al momento del vencimiento; y, por ltimo, sobreendeudamiento (berschuldung), que se define como aquella situacin en la que el patrimonio del deudor no cubre las obligaciones contradas. En definitiva, se trata de una nueva visin de la filosofa recuperatoria acorde con la situacin de crisis econmica y social que actualmente subyace en las economas europeas, lo que se concreta, de un lado, en la enervacin de un posible saneamiento financiero de la empresa, y de otro, en el abandono del espritu recuperatorio de las ltimas leyes concursales europeas. As como las citadas, otras modernas leyes abrazan, igualmente, la idea que un procedimiento concursal debe tender a conservar la empresa y mantener el empleo como intereses dignos de tanto o mayor tutela que el de los acreedores. Cabe mencionar aqu, entonces, la Insolvenzrechtsnderungsgesetz (IRAG) austriaca de 1982, la Insolvenz act de 1986 del Reino Unido, la Ley concursal de Colombia, Decreto 3.350 del 16 de febrero de 1989, la Ley irlandesa de 1990, la Corporate law reform act australiana de 1992 y la Ley concursal argentina de 1994, sancionada mediante Ley nm. 24.552. En lo que respecta a nuestro pas, debemos sealar que la derogada Ley de reestructuracin empresarial, Dec. ley 26116, del 30 de diciembre de 1992; la Ley de reestructuracin patrimonial, Dec. leg. 845, del 21 de septiembre de 1996, modificada por Ley 27146, Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuracin Empresarial, del 24 de junio de 1999, y refundida en el Texto Unico Ordenado de la Ley de Reestructuracin Empresarial (D.S. 014-99-ITINCI), y, la vigente Ley 27809, Ley
13 General del Sistema Concursal, no han escapado a esta tendencia concursal, es decir, son hijas de esta moderna filosofa, En la derogada ley (Dec. Leg. 845), el legislador dej traslucir cul era la intencin o deseo ante una empresa insolvente, que no es otro que su reestructuracin econmica y financiera antes que su disolucin y liquidacin o quiebra. Hay dos procedimientos, el concursal ordinario o declaracin de insolvencia y el concursal preventivo, que es un mecanismo de reprogramacin de obligaciones anterior al estado de insolvencia. Por ltimo, recordaremos lo que acontece en Espaa. Este pas, a pesar de conocer, sentir y participar de la tendencia reformista desde sus albores, no ha podido todava hoy superar su anacrnica, vetusta y oscura legislacin concursal integrada por cuatro procedimientos: quiebra y suspensin de pagos para los deudores mercantiles, y el concurso de acreedores y la quita y espera para los deudores civiles (29). Tras varios intentos de reforma, el 27 de junio de 1983 fue aprobado por la Comisin General de Codificacin el Anteproyecto de Ley concursal. El texto, sin embargo, no prosigui con la tramitacin parlamentaria respectiva, de un lado, porque se decidi esperar los trabajos que vena realizando la Comisin de la CEE, que en 1982 ya haba culminado el Proyecto de Convenio sobre quiebras, suspensin de pagos y otros procedimientos similares, y de otro lado, porque encontr resistencia de algunos sectores empresariales y profesionales. Aos despus se volvi a constituir la Comisin para revisar el anteproyecto y continuar con la labor de reforma. Este Anteproyecto, cuya dimensin sanatoria es subrayada por su Exposicin de Motivos, se sustenta en las siguientes ideas maestras: a) un procedimiento nico, el cual puede dar lugar a tres soluciones alternativas: convenio, gestin controlada o liquidacin; b) un presupuesto objetivo necesario para la apertura del procedimiento concursal, que se realiza mediante la combinacin de una clusula general con una enumeracin de hechos sintomticos. Segn esta clusula el presupuesto objetivo es la existencia de una crisis econmica del deudor, es decir, un estado patrimonial que lesione o amenace gravemente el inters de los acreedores a la satisfaccin normal y ordenada de sus crditos; c) una sindicatura profesional, la cual podr ser desempeada por una persona fsica o jurdica; d) una modificacin de la posicin jurdica de los acreedores privilegiados, que supone total desaparicin de preferencias
14 derivadas de la particular forma en que el crdito consta o del momento de su constitucin, a la par que se eliminan los sistemas de reparto basados en la naturaleza de los bienes. Reanudando los trabajos de reforma del Derecho concursal espaol, en junio de 1994 el Ministro de J usticia e Interior comunic a la Seccin de Derecho mercantil de la Comisin general de codificacin, que preside el profesor Menndez, los criterios bsicos para la elaboracin de una Propuesta de Anteproyecto de Ley concursal. La Seccin encarg al profesor Angel Rojo, miembro de la ponencia que elabor el Anteproyecto de 1983, la redaccin de dicha Propuesta, que ha sido entregada al Ministro el 12 de diciembre de 1995. El Ministerio de J usticia de Espaa la ha publicado en su Boletn de Informacin el 17 de febrero de 1996 (Suplemento nm. 1768, Materiales para la reforma de la legislacin concursal). A grandes rasgos, podemos decir que se trata de una obra moderna en su concepcin, redactada con precisin y claridad, probablemente destinada a convertirse en la nueva Ley concursal y tomar, de esta manera, el lugar de las vetustas disposiciones del Cdigo de comercio de 1885 y de la Ley de suspensin de pagos de 1922. La Propuesta regula el concurso de acreedores y la suspensin de pagos. Ella propone un procedimiento universal que se abre en caso de insolvencia de cualquier tipo de deudor. Considera conveniente para llegar a tiempo al concurso estimular la iniciativa de los acreedores. As, por ejemplo, al acreedor instante, adems de ser nombrado sndico, se le promueve como acreedor parcialmente privilegiado.
4. LA INSOLVENCIA COMO PRESUPUESTO CONCURSAL Como una manera de subrayar la importancia de la situacin de insolvencia, bien se puede decir que sta, en el derecho concursal moderno, es la llave maestra, la pass-portont de todo el sistema; con ella, pues, se pone en funcionamiento o a disposicin todo el equipo mdico quirrgico de la clnica concursal para tratar la situacin patolgica de la empresa, es decir, su crisis econmica y financiera. La insolvencia es una institucin jurdica exclusiva de los procedimientos concursales; es, adems, el presupuesto objetivo unitario de dichos procedimientos. A pesar de ello, la insolvencia es una de los conceptos ms imprecisos en su significacin, aunque la
15 dificultad no est en s misma, sino en sus aplicaciones concretas. En el esclarecimiento del problema poco o nada contribuye su etimologa, ya que si solvencia proviene de solvens, soluto, calidad del que paga, insolvencia es insolvens, es decir, calidad del que no paga; pero estos trminos en la doctrina tienen diferente tratamiento. Insolvencia, dice FERRI, es incapacidad patrimonial del empresario, esto es, impotencia para hacer frente con regularidad, es decir, con modos normales y con los medios ordinarios, a las propias obligaciones, manifestndose exteriormente a travs de incumplimientos o por otros hechos, como la fuga, el ocultamiento del empresario, la clausura de los locales, la sustraccin, sustitucin o disminucin fraudulenta del activo de ste. Tradicionalmente, recuerda PROVINCIALE, por insolvencia se entiende la impotencia patrimonial del deudor para satisfacer regularmente sus propias obligaciones, puestas de manifiesto con incumplimientos u otros hechos exteriores. Tal impotencia se concreta, pues, en una relacin de desequilibrio entre los elementos activos y pasivos del patrimonio en su conjunto, considerados en relacin tambin a su capacidad productiva y crediticia. La insolvencia del comerciante es el estado del patrocinio de una persona por el que ste se revela impotente para hacer frente a las deudas que lo graban, explicaba BONELLI. En esta lnea, VAN NIEUWENHOVE dice que por insolvencia se entiende la incapacidad absoluta del empresario para afrontar sus compromisos, unida al cese definitivo de sus actividades y la insuficiencia del producto de la realizacin de sus bienes para cubrir la totalidad de sus deudas. Para FERRARA, insolvente es quien no est en actitud de satisfacer regularmente las propias obligaciones, y regularmente significa de conformidad a la regla, es decir, prestando la res debida y a tiempo debido. Insolvente es, no slo el deudor que no puede pagar a ningn acreedor, sino tambin el que puede pagar a unos dejando insatisfechos a otros acreedores, el que puede pagar todas sus deudas, pero slo parcialmente, o quin puede pagarlas ntegramente, pero en un momento distinto al de su vencimiento. Con mejor criterio, VASSALLI habla de estado de insolvencia de la empresa, calificndola como quella particolare incapacit di non pi adempiere alle obbligazioni
16 determinata da un dissesto accertato come irreversibile, per la verificata impossibilit di risanare l'impresa. La doctrina diferencia la insolvencia de otras instituciones con las que frecuentemente se la emparenta. As, por ejemplo, con el incumplimiento se reconoce por lo general la diversidad ontolgica y fenomenolgica, dado que se reporta a una obligacin, o ms obligaciones singularmente consideradas, mientras que la insolvencia compromete al ntegro patrimonio de la empresa. El incumplimiento corresponde a una situacin esttica del deudor; la insolvencia, en cambio, se refiere a una situacin dinmica, es decir, a la actividad de la empresa que se para en su delante. Si no se tiene dinero o lquido equivalente es imposible continuar la actividad econmica. A pesar de esto, debemos reconocer que el incumplimiento y la insolvencia tienen un punto de contacto o de convergencia: el incumplimiento del deudor; sin embargo, aqu acaba todo, pues la insolvencia requiere siempre de un referente subjetivo y porque la responsabilidad surge de una impotencia patrimonial. El concepto de insolvencia, estima RODRGUEZ, es un concepto econmico totalmente distinto de los de incumplimiento y desequilibrio aritmtico. Incumplimiento, como hecho jurdico, puede atribuirse a causas totalmente ajenas a la imposibilidad de cumplir por carencia de medios necesarios para ello. El cumplimiento o el incumplimiento son hechos jurdicos; la insolvencia econmica es un estado de hecho que da lugar a un estado jurdico. Por ello se ha dicho, con razn, que hay incumplimiento sin insolvencia e insolvencia sin incumplimiento. Abundando en el tema, APODACA y OSUNA seala que insolvencia e incumplimiento no son nociones equivalentes, sino que, por el contrario, son conceptos radicalmente distintos. La insolvencia es una situacin econmica, el incumplimiento es un hecho jurdico; la insolvencia es de esencia fenomnica, el incumplimiento un hecho de la conducta humana. Este es un acto imputable a las personas; aquella un hecho propio de los patrimonios. El cumplimiento y el incumplimiento son hechos jurdicos; la insolvencia es una situacin econmica que da paso a un estado jurdico: el estado de quiebra. Igualmente, dice BONSIGNORI, la suma de incumplimientos, como es la cesacin de pagos, no equivale a insolvencia, porque ocurre siempre deducir de los mismos o de los
17 otros hechos, en base a un razonamiento presuntivo, que el incumplimiento se encuentra en una ms general situacin de incapacidad para cumplir regularmente con las propias obligaciones asumidas. La insolvencia, agrega el citado autor, debe distinguirse tambin del dficit (berschuldung), porque con este concepto se est en grado de formular solo una mecnica comparacin de los asientos pasivos de un patrimonio con aquellos activos, sin que sea ni siquiera posible, sobre la base de esta simple operacin aritmtica, tener conocimiento ni de la regularidad de los incumplimientos, ni del crdito del cual puede gozar el empresario. En el campo legislativo, la Insolvenzordnung (InsO) alemana, al distinguir entre la causa (insolvencia, Zahlungsunfhigkeit) y su efecto principal (cesacin de pagos, Zahlungseinstellung), sita el punt dolens del sistema de la insolvencia en la cesacin de pagos del deudor comn. La concurrencia de la cesacin de pagos - entendida sta como la situacin que se produce cuando un deudor no puede hacer frente a una parte importante de sus crditos - supone, como regla general, la situacin de insolvencia. En consecuencia, no es preciso que concurra la cesacin de pagos para que se pueda hablar de insolvencia, puesto que sta puede existir al margen de aqulla. La cesacin de pagos es la forma de manifestacin de la insolvencia ms clara y comn, pero no es la nica. En Per, la Tercera Disposicin Complementaria y Final de la Ley General del Sistema Concursal seala que la referencias hechas a la Declaracin de Insolvencia, se entender hechas al Procedimiento Concursal Ordinario. Con la nueva ley, el procedimiento pas a llamarse concursal ordinario, sin embargo, de manera correcta, hala de declaratoria de insolvencia, reconociendo as que ste es un estado del patrimonio de la empresa y no un simple incumplimiento del deudor. En efecto, cuando uno o varios acreedores impagos por ms de 30 das, cuyos crditos superen las 50 U.I.T., o cuando la propia empresa acredita tener ms de 1/3 del total de sus obligaciones vencidas e impagas por ms de 30 das o, en su defecto, cuando acredita tener prdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado, pueden solicitar ante la Comisin de Reestructuracin Patrimonial o ante cualquier Entidad Delegada, la insolvencia (arts.24.1.a y b; 26.1). Lo que estn en realidad solicitando es el reconocimiento jurdico, a travs de una
18 resolucin, de un estado de hecho del patrimonio de la empresa: el estado de insolvencia. Este estado de hecho, pues, slo ingresa al campo del Derecho a travs del reconocimiento que hagan las autoridades competentes, esto es, para que exista en el campo del Derecho, para que produzca efectos jurdicos, debe mediar una declaratoria de insolvencia, que transforma la insolvencia econmica en insolvencia jurdica.
5. EL PAPEL DE LOS COSTES DE TRANSACCIN EN LA REESTRUCTURACIN FINANCIERA DE LAS EMPRESAS EN CRISIS La reestructuracin de la deuda de las empresas en crisis, objeto de nuestro estudio, viene condicionada por costes de transaccin que dificultan los acuerdos con los acreedores. Estos costes de transaccin pueden ser (i) de ndole estructural, como los que se derivan (a) de la composicin y nmero de acreedores, (b) de la existencia de informacin asimtrica entre los gestores de la empresa y los inversores externos o (c) de la presencia de costes de liquidacin; y (ii) de ndole legal o institucional, como las tasas que gravan los contratos de deuda o ciertas tasas fiscales. A priori, podemos conjeturar que los costes de transaccin sern mayores en una negociacin privada, fuera de los tribunales, que en un procedimiento concursal, dado el mayor nivel de proteccin con que opera el deudor en este ltimo caso (vid. Gilson, 1997). Ser ms difcil, por ejemplo, alcanzar un acuerdo unnime con todos los acreedores en una negociacin al margen de los tribunales que convencer a 2/3 partes el mnimo previsto en la legislacin espaola- en un convenio regulado por los tribunales. Tambin, previsiblemente, los problemas de informacin asimtrica sern menores en la va concursal, ya que el deudor, bajo la tutela de los interventores nombrados por el juez en la suspensin de pagos, ha de presentar una memoria de la situacin, acompaada de los estados financieros, que servirn como base para valorar la empresa y, en su caso, aprobar el convenio. Por otra parte, dado que los costes relacionados con la insolvencia, directos e indirectos, son presumiblemente mayores en un procedimiento concursal, unos costes de transaccin reducidos, en este mbito, podra servir para compensar la inicial preferencia, por parte de las empresas, de la va de negociacin privada fuera de los tribunales. Sealamos, como ms significativos, los siguientes costes de transaccin:
19 Presencia de deuda bancaria Los bancos juegan un papel fundamental en la resolucin de los problemas de insolvencia que ocasionalmente atraviesan las empresas. Padilla y Requejo (2000a), demuestran que la reestructuracin de la deuda bancaria permite a los acreedores (las entidades financieras) imponer sus criterios sobre los proyectos futuros de la empresa, al tiempo que incrementan el valor de sta y reducen su probabilidad de insolvencia en el futuro. No obstante, como se ha sealado en la literatura (e.g., Gilson, 1997), los bancos no tienen especiales incentivos para aceptar una reduccin en el importe de la deuda, debido a las prdidas que ello les ocasionara y a su derecho preferente sobre el valor residual de la empresa en caso de liquidacin, al margen de las garantas establecidas sobre activos especficos en el contrato. La presencia de deuda bancaria puede dar lugar, por tanto, a importantes costes de transaccin, dificultando la reduccin de la deuda. Dispersin de acreedores y naturaleza del contrato de deuda La posibilidad de alcanzar acuerdos con los acreedores tambin depender del nmero de stos. Cuanto mayor es el nmero de acreedores, mayor es la dificultad para alcanzar un acuerdo unnime y evitar que cada uno de ellos, individualmente, considere que son los dems los que realizarn las concesiones necesarias para que la empresa recupere su solvencia y, de ese modo, se mantenga firme en la reclamacin de su crdito (problema de hold out). La heterogeneidad en el tipo de acreedores o en la naturaleza del contrato tambin contribuye, sin duda, a dificultar los acuerdos. Ambos factores, por tanto, nmero de acreedores y heterogeneidad de los contratos de deuda, darn lugar a costes de transaccin, disminuyendo las posibilidades de reducir el montante de deuda. Informacin asimtrica entre gestores e inversores externos La presencia de informacin asimtrica entre los gestores de la empresa y los inversores externos dificulta, tambin, la posibilidad de un acuerdo de reestructuracin y produce, as mismo, costes de transaccin. Con informacin asimtrica, en efecto, los acreedores consideran que las acciones estn sobrevaloradas (precio de mercado superior al precio real) y no aceptarn sustituir deuda por acciones (Shleifer y Vishny, 1992). La desconfianza que se genera tampoco facilita acuerdos de otro tipo. En estas
20 circunstancias, los acreedores podran preferir la liquidacin de la empresa antes que cualquier acuerdo de negociacin. Venta de activos a precio de saldo Las empresas tienden, por otra parte, a vender activos a precios de saldo en momentos de crisis, con el fin de atender el pago de la deuda ms apremiante. Las prdidas ocasionadas sern tanto mayores cuanto ms altos sean los costes de liquidacin (valor de los activos en liquidacin significativamente menor que su valor corriente o en funcionamiento), bien por la especificidad propia de los activos, bien por la inexistencia de un mercado secundario adecuado. La presin de los acreedores as como las dificultades por las que puede atravesar la industria a la que pertenece la empresa en crisis, pueden colaborar, tambin, en el aumento de estas prdidas. La venta de activos, por tanto, permitir contrarrestar la presencia de costes de transaccin y contribuir a la reduccin del montante de deuda en el proceso de reestructuracin.
6. PER Y SU LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL Con la entrada en vigencia de la Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal que derog al Decreto Legislativo 845, Ley de Reestructuracin Patrimonial, se hicieron algunas innovaciones, que entre otras, destacan las siguientes: Se simplifican los procedimientos en dos: Procedimiento Concursal Preventivo y procedimiento concursal ordinario. Se amplan las facultades de fiscalizacin y control de las Comisiones del Indecopi frente a los administrados y liquidadores. Se establecen plazos perentorios improrrogables para la actuacin de los administrados y de las Comisiones. Se regula el Concurso Transfronterizo para que los acreedores puedan recuperar los bienes del deudor ubicados en el extranjero. Se establece el perodo de sospecha en un ao, para declarar ineficaces los actos fraudulentos del deudor. Se establece el pago a prorrata de los crditos laborales manteniendo la posibilidad del cese colectivo de los trabajadores slo a partir de la suscripcin del Convenio de Liquidacin.
21 Se establece la votacin nominal para elegir el representante laboral ante J unta de Acreedores. Se obliga la remisin de informacin peridica al Indecopi y a la J unta de Acreedores por parte del deudor, de la administracin o del liquidador segn sea el caso. Se establece bajo sancin de nulidad requisitos mnimos que debe contar todo Convenio de Liquidacin; contando entre los principales un estimado de gastos y honorarios del liquidador. Se dispone que por lo menos el 30% del flujo anual de la empresa se destine al pago de la acreencia laboral. Se dispone el pago inmediato de las acreencias en la fase de liquidacin cuando el liquidador cuente con una caja disponible equivalente al 10% del monto de las acreencias reconocidas. Para la eleccin del representante laboral ante las J untas de Acreedores, prevalece el nmero de acreedores y no la cantidad de crditos que tiene cada uno, con lo cual se asegura una verdadera representacin acorde con la mayora de trabajadores y ex trabajadores de la empresa deudora. Los trabajadores laborales estn exonerados del IGV en caso de adjudicacin de bienes a efectos de la cancelacin de sus crditos. El cese colectivo de trabajadores ya no se aplicar con la sola declaracin de insolvencia del deudor, sino con la suscripcin del Convenio de Liquidacin, slo el liquidador podr cesar a los trabajadores.
7. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO El procedimiento administrativo a seguir, segn, sea solicitado por los acreedores o deudores, es como sigue: 7.1. PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO A SOLICITUD DE ACREEDORES Deber presentar: 1. Solicitud consignando datos de identificacin y domicilio. Para el caso de: a. Personas J urdicas se deber acreditar, adems, la existencia y los poderes
22 b. Personas Naturales debern presentar copia simple de su documento de identidad c. Sociedades Conyugales ambos cnyuges debern presentar copia simple de su documento de identidad d. Sucesiones indivisas se deber presentar copia simple de la Escritura Pblica donde consta la declaracin de herederos, o de la resolucin judicial correspondiente, si se trata de una sucesin intestada 2. Nombre o razn social, domicilio estatutario o civil, segn corresponda, y actividad econmica del deudor 3. Ttulo que acredite la existencia de crditos mayores a 50 UIT y vencidos en ms de treinta das calendario 4. En el caso de Procedimiento Concursal Ordinario procedente de Proceso J udicial (Art. 703 del Cdigo Procesal Civil), copias certificadas del expediente judicial remitido por el rgano competente 5. Los crditos debern estar claramente identificados distinguiendo capital, intereses y gastos. En el caso de crditos por intereses deber indicarse la tasa aplicada y los periodos de la liquidacin 6. Informar bajo declaracin jurada que no mantiene ningn tipo de vinculacin con su Deudor, o en caso contrario, informar de la existencia de vinculacin con ste, en cualquiera de los casos a que se refiere el Artculo 12 de la Ley General del Sistema Concursal. 7. En su apersonamiento el Deudor deber consignar datos de identificacin, y asimismo acreditar domicilio, poderes y existencia para el caso de Personas J urdicas. Asimismo, deber presentar la documentacin prevista en los literales b), c), f), g), h), e i) del Artculo 25.1 o en el Artculo 25.3, segn el caso, as como copia del Balance General, Estado de Ganancias y Prdidas, Estado de Flujo de Efectivos y el Estado de Cambio en el Patrimonio Neto de los ltimos dos ejercicios El derecho de trmite es del 3% del Crdito impago hasta 80% UIT. Se inicia ante la Secretara Tcnica de la Comisin de Procedimientos Concursales u Oficinas Descentralizadas del Indecopi. Para interponer Recurso de Reconsideracin deber cancelar el 10% UIT, procede dentro de los 5 das de notificada la Resolucin ms el trmino de distancia.
23 Quin resuelve el recurso, es la Comisin de Procedimientos Concursales (Sede central o Comisin delegada). El Recurso de Apelacin y/o Adhesin procede dentro de los 5 das de notificada la Resolucin, el derecho es del 10% UIT. Quien resuelve en ltima instancia, no hay recurso de revisin, es la Sala de Procedimientos Concursales.
7.2. PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO A SOLICITUD DEL DEUDOR INICIO DE PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO A PEDIDO DE LA PROPIA EMPRESA Se acompaa: 1. Solicitud consignando datos de identificacin y domicilio. Para el caso de: a. Personas J urdicas se deber acreditar, adems, la existencia y los poderes Procedimientos los 5 das de Concursales dentro de Concursales b. Personas Naturales debern presentar copia simple de su documento de identidad. c. Sociedades Conyugales ambos cnyugues debern presentar copia simple de su documento de identidad. d. Sucesiones indivisas se deber presentar copia simple de la Escritura Pblica donde consta la declaracin de herederos, o de la resolucin judicial correspondiente, si se trata de una sucesin intestada. 2. Sealar si la causal de inicio del procedimiento es la establecida en el inciso a) o b) del Artculo 24.1 de la Ley General del Sistema Concursal. 3. La solicitud presentada por el Deudor deber expresar la peticin de llevar a cabo una reestructuracin patrimonial o una disolucin y liquidacin. 4. Resumen ejecutivo fundamentando el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario, la viabilidad econmica de la empresa, de ser el caso, y los medios para solventar las obligaciones adeudadas 5. Copia del acta de la J unta General de Accionistas o del rgano correspondiente en la que conste el acuerdo para acogerse al Procedimiento Concursal Ordinario 6. Consignar domicilios y localidades en los que mantenga oficinas o realice actividades productivas.
24 7. Copia del Balance General, Estado de Ganancias y Perdidas, Estado de Cambios en el Patrimonio Neto y del Estado de Flujos de Efectivo de los dos (2) ltimos aos y de un cierre mensual con una antigedad no mayor de dos (2) meses a la presentacin de la solicitud. De tratarse de personas cuyo monto de obligaciones supera las quinientas (500) UIT, los Estados Financieros referidos debern encontrarse debidamente auditados y deber, adems, presentarse el dictamen correspondiente 8. Informacin de las fuentes de financiamiento a que ha accedido el deudor durante los dos (02) ltimos ejercicios, as como la forma en que se ha acordado el retorno de dicho financiamiento y el tiempo que se ha destinado para ello. 9. Copia de las fojas del Libro de Planillas correspondientes al ltimo mes. 10. Relacin detallada de sus obligaciones de toda naturaleza, precisando la identidad y domicilio de cada acreedor, los montos adeudados por concepto de capital, intereses y gastos y la fecha de vencimiento de cada una de dichas hayan asumido el deber de pago de las mismas obligaciones. La relacin debe incluir las obligaciones de carcter contingente precisando en estos casos la posicin de ambas partes respecto de su existencia y cuanta. La informacin referida tendr meses de la fecha de presentacin de la solicitud; as como deber una antigedad no mayor de dos (2) reflejar las obligaciones del deudor contenidas en el Balance General presentado y encontrarse conciliada con el mismo. 11. Relacin detallada de sus bienes muebles e inmuebles y de sus cargas y gravmenes, as como los titulares y montos de los mismos. Dicha relacin debe tener una antigedad no mayor de dos (2) meses de la fecha de presentacin de la solicitud, as como deber encontrarse ajustada a valores contables o de tasacin y sealarse cul de los dos criterios se sigui. Dicha informacin deber reflejar los bienes del deudor contenidos en el Balance General presentado y encontrarse conciliado con el mismo. 12. Relacin detallada de sus crditos por cobrar, indicando sus posibilidades de recuperacin. 13. Documentacin que acredite ser contribuyente activo ante la administracin tributaria.
25 14. Informar bajo declaracin jurada que no mantiene ningn tipo de vinculacin con sus acreedores o, caso contrario, informar de la existencia de vinculacin con alguno de estos, en cualquiera de los supuestos detallados en el Artculo 12 de la Ley General del Sistema Concursal. 15. La totalidad de la informacin sealada debe ser presentada, adems en disco magntico u otro medio anlogo segn las especificaciones que d la Comisin. INICIO DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO A PEDIDO DE PERSONA NATURAL, SOCIEDAD CONYUGAL Y SUCESIONES INDIVISAS. 1. No es necesario acompaar la documentacion detallada en los literales d), e), y f) del artculo 25.1 de la Ley General del Sistema Concursal. 2. Para acogerse al procedimiento, debern cumplir con sealar si se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos: a) Que ms del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad econmica desarrollada directamente y en nombre propio. b) Que ms de las 2/3 partes de sus obligaciones se hayan originado en actividad empresarial desarrollada por ellos y/o por tercersas personas, respecto de las cuales hayan asumido el deber de pago de las mismas. El derecho de trmite es del 80% UIT. Se inicia ante la Secretara Tcnica de la Comisin de Procedimientos Concursales u Oficinas Descentralizadas del Indecopi. Para interponer Recurso de Reconsideracin deber cancelar el 10% UIT, procede dentro de los 5 das de notificada la Resolucin ms el trmino de distancia. Quin resuelve el recurso, es la Comisin de Procedimientos Concursales (Sede central o Comisin delegada). El Recurso de Apelacin y/o Adhesin procede dentro de los 5 das de notificada la Resolucin, el derecho es del 10% UIT. Quien resuelve en ltima instancia, no hay recurso de revisin, es la Sala de Procedimientos Concursales.
7.3. PROCEDIMIENTO CONCURSAL PREVENTIVO 1. Solicitud consignando datos de identificacin y domicilio. Para el caso de:
26 a. Personas J urdicas se deber acreditar, adems, la existencia y los poderes b. Personas Naturales debern presentar copia simple de su documento de identidad c. Sociedades Conyugales ambos cnyugues debern presentar copia simple de su documento de identidad d. Sucesiones Indivisas se deber presentar copia simple de la Escritura Pblica donde consta la declaracin de herederos, o de la resolucin judicial correspondiente, si se trata de una sucesin intestada 2. Toda la documentacin exigida para el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario a Pedido del Deudor, con excepcin de los requisitos detallados en los numerales 2 y 3 del acpite anterior 3. Informar bajo declaracin jurada que no mantiene ningn tipo de vinculacin con sus acreedores o caso contrario, informar de la existencia de vinculacin con alguno o algunos de estos, en cualquiera de los supuestos detallados en el Articulo 12 de la Ley General del sistema Concursal El derecho de trmite es del 50% UIT. Se inicia ante la Secretara Tcnica de la Comisin de Procedimientos Concursales u Oficinas Descentralizadas del Indecopi. Para interponer Recurso de Reconsideracin deber cancelar el 10% UIT, procede dentro de los 5 das de notificada la Resolucin ms el trmino de distancia. Quin resuelve el recurso, es la Comisin de Procedimientos Concursales (Sede central o Comisin delegada). El Recurso de Apelacin y/o Adhesin procede dentro de los 5 das de notificada la Resolucin, el derecho es del 10% UIT. Quien resuelve en ltima instancia, no hay recurso de revisin, es la Sala de Procedimientos Concursales.
8. EXPERIENCIA PERUANA: EMPRESAS EN EL SISTEMA CONCURSAL A continuacin presentamos los siguientes grficos segn informacin del Indecopi. Se puede considerar que en los aos 2000 y 2001 se presentaron la mayor cantidad de solicitudes, debido a que ha sido los aos de transicin democrtico, luego de la salida de Fujimori. Tendremos que considerar, que cuando se inicio la reestructuracin
27 a nivel estatal con el autogolpe en 1993, hubieron menor cantidad de solicitudes, llegando a ser 90.
La mentalidad del empresario peruano es de buscar la quiebra de la empresa, o por lo menos, hacer cobro con lo que tenga la empresa de patrimonio. En el siguiente grfico, podemos apreciar que tanto en los aos 2000 y 2001, la voluntad ha sido pedir la insolvencia de la empresa.
28
En el ao 2001 si se trata de solicitar la insolvencia, quienes la han solicitado han sido personas naturales y le han seguido las jurdicas. Pero, para llevar adelante un concurso preventivo, han sido las personas jurdicas y luego las naturales. Ha habido poca vocacin para iniciar el procedimiento simplificado. Finalizando el ao 2002 y contando con informacin hasta septiembre, las personas naturales encabezan las solicitudes, tanto del ordinario como del preventivo, seguidos por las personas jurdicas.
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En cuanto a las empresas acogidas al sistema por sectores econmicos, hacemos la siguiente lectura; primero, preferentemente las empresas provienen de los sectores agrcola y comercio, en los dos ltimos aos. Hay un rubro de servicios que cuenta con una cantidad considerable; segundo, las empresas mineras son las que menor solicitudes han recibido, en razn, del buen momento que estn pasando, no nos olvidemos que las empresas mineras, los ltimos aos, estn dado la mayor cantidad de ingresos (por no decir, por medio de ellas, el Per, est sobreviviendo); tercero, el sector industria ha bajado, estimamos, por la eliminacin de barreras arancelarias que se han dado, creemos que si se protege a la industria nacional, evitando el ingreso a arancel cero a productos extranjeros, posiblemente sea un sector en franco crecimiento; cuarto, el sector agrcola, ha sido desprotegido, el estado poco o nada ha hecho por reactivarlo, y ello podemos notar a travs de las empresas en concurso, si bien es cierto, que este ao, han bajado, el ao pasado se han producido el concurso de 317 empresas.
30
En mrito a quin solicita el concurso, es decir, acreedor o deudor, son bastante parejas, con una diferencia a favor del deudor, es l, quien de motu propio inicia el concurso. Aunque para este ao, esas diferencias se han acortado de un 52% para el deudor a un 48% para el acreedor.
31 En qu ciudad del pas, se present la mayor cantidad de solicitudes, Lima encabeza, debido, a que estn la mayor cantidad de empresas y entre razones, porque hay oficinas descentalizadas, tales como, en el Colegio de Contadores, la Cmara de Comercio, la Universidad de Lima, la Pontificia Universidad Catlica el Per, la sede la Universidad de Piura y ESAN. Siguen, Arequipa, Piura y Trujillo. En el ao 2002, siguen en el mismo orden, sin embargo, debemos anotar que en Lima, la concentracin de los procesos, se da en la Pontificia Universidad Catlica del Per, cuando en el ao pasado, esta misma sede, ocupaba el cuarto lugar, en la gran Lima. Presumimos, por el alto nivel de profesionales a cargo (miembros de la Comisin) entre otras razones.
Cul es el nivel de ingreso y salidas de empresas en el mercado, es decir, si solicitamos el concurso de una empresa y precisamos la insolvencia, siempre sale en esta situacin, pueden darse varias situaciones, puede, rechazarse nuestra peticin, se puede cambiar el concurso de ordinario a preventivo, o simplificado. Durante el ao 2001 ingresaron 1347 expedientes y salieron 1036, que pas con los 311 que faltan, en este caso, fueron rechazados.
32
9. CASUSTICA La presente Resolucin es la No. 0100-2001/TDC-INDECOPI, expedida con motivo al Expediente No. 001-99-CP/CRP-ODI-CCPLL-001-038. El expediente procede de la Comisin de Reestructuacin Patrimonial de la Oficina Descentralizada del Indecopi en la Cmara de Comercio y Produccin de la Libertad que en adelante se le denominar LA COMISIN. Las partes son, actan como acreedor, la Administradora de Fondo de Pensiones Unin Vida (AFP Unin Vida) y como deudor, Grupi S.A. (Grupi). Estaba en discusin, derecho concursal, reconocimiento de crdito, aportes previsionales, liquidaciones previas, liquidacin para cobranza sobre base presunta, precedente de observancia obligatoria procesal, nulidad. A qu actividad se dedicaba el deudor, a la venta al por mayor de vehculos automotores.
33 La metodologa ser, primero sealar los antecedentes, enseguida, determinar las cuestiones en discusin, pasaremos, a analizar las cuestiones en discusin; finalmente, qu resolvi la Sala. ANTECEDENTES El 14.09.2000, la AFP Unin Vida solicit a la Comisin el reconocimiento de los crditos que mantena frente a Grupi 1 , ascendentes a S/. 22 481,59 por capital y S/. 24 843,30 por intereses y recargos, derivados de aportes previsionales 2
vencidos e impagos, por el mes de mayo de 1995 y los periodos transcurridos de setiembre a diciembre de 1996, de enero a marzo de 1997, de julio a diciembre de 1997 y de enero de 1998 a diciembre de 1999, correspondientes a once trabajadores de la insolvente afiliados a la solicitante. Estos crditos se encontraban incorporados en treinta y ocho liquidaciones para cobranza que la AFP Unin Vida acompa a su solicitud.
1 Por Resol uci n N 0001-1999/ CRP-ODI-CCPLL del 22 de di ci embre de 1999 se admi ti a trmi te l a sol i ci tud presentada por Grupi para acogerse al procedi mi ento de Concurso Preventi vo. 2 Los aport es previ si onal es i nvocados corresponden a l os seores Ana Mel va Cal dern Aval os, Jorge Al bert o Burga Rangel , Ivonne Mara Di Casanova Al bn, Vct or Hugo Cast i l l o Col l ant es, Trnsi t o El i ana Cerdn Urt echo, Vct or Heri De l os Sant os Leyton, Carl os Al bert o Escobal Mc Evoy, Tani a El i sea Parks Arel l ano, Carl os Al bert o Pi t a Rodrguez, Al fredo i que Al arcn y Ci ro Ivn Rodrguez Luj n, t rabaj adores de Grupi afi l i ados a l a AFP Uni n Vi da.
34 Mediante Resolucin N 1034-2000/CRP-ODI-CCPL del 22.09.2000, la Comisin declar improcedente la solicitud de reconocimiento de crditos presentada por la AFP Unin Vida, toda vez que la solicitante no cumpli con seguir el trmite previo establecido en el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolucin N 011-97-TDC 3 . En el caso, la Comisin determin que la AFP Unin Vida no demostr que de manera previa a la emisin de las liquidaciones para cobranza haya declarado: (i) que en el historial previsional de los trabajadores contaba o no con la informacin sobre sus remuneraciones reales; y, (ii) que emiti y notific al deudor la liquidacin previa a la que se refiere el artculo 4 de la Resolucin N 467-94- EF/SAFP 4 .
3 El precedente de observanci a obl i gatori a aprobado por l a Resol uci n N011-97-TDC establ eci que: "Cuando una AFP sol i ci t e el reconoci mi ent o de crdi t os deri vados de aport es previ si onal es i mpagos, l i qui dados en base a l a mxi ma remuneraci n de l os afi l i ados al si st ema, en ej erci ci o de l as at ri buci ones ot orgadas por l a Ley de Reest ruct uraci n Empresari al y su Regl ament o y con l as facul t ades cont eni das en el Tt ul o I del Decret o Legi sl at i vo N 807, l a Comi si n de Sal i da del Mercado del Indecopi y sus ent i dades del egadas, segn corresponda, debern: a) Veri fi car que, adems de present ar l a Li qui daci n para Cobranza, l a AFP hubi era decl arado: (i ) que en el hi st ori al previ si onal correspondi ent e no cont ara con i nformaci n sobre l a remuneraci n real ; y (i i ) que hubi ese emi t i do y not i fi cado al deudor l a Li qui daci n Previ a a l a que se refi ere el art cul o 4 de l a Resol uci n N 467-94-EF/ SAFP, como requi si t o previ o a l a emi si n de l a Li qui daci n para Cobranza. Ant e el i ncumpl i mi ent o de cual qui era de l os dos requi si t os menci onados, l a sol i ci t ud deba ser decl arada i mprocedent e. b) Const at ar si l a i nformaci n necesari a para det ermi nar el mont o real de l os aport es previ si onal es i mpagos, o part e de el l a, obraba en al guno de l os expedi ent es admi ni st rat i vos a su cargo, en cuyo caso l a pondra a di sposi ci n de l a AFP para que st a pudi ese rel i qui dar su acreenci a. c) En caso de no cont ar con t oda o part e de l a i nformaci n rel evant e, en l os expedi ent es a su cargo, requeri r a l a empresa deudora l a present aci n de copi a de l as part es pert i nent es del l i bro de pl ani l l as, de l as bol et as de pago o de cual qui er ot ro document o en el que const asen l as remuneraci ones de l os t rabaj adores afi l i ados, baj o aperci bi mi ent o de apl i car l as sanci ones previ st as en el Decret o Legi sl at i vo N 807, en caso de no absol verse el requeri mi ent o en el pl azo ot orgado. d) Absuel t o el requeri mi ent o, remi t i r a l a AFP copi a de l a document aci n previ si onal reci bi da, para que modi fi case su sol i ci t ud rel i qui dando l a deuda previ si onal en base a l as remuneraci ones real es, l uego de l o cual se procedera al reconoci mi ent o de l os crdi t os en base a l a nueva l i qui daci n present ada. e) Si l a AFP no cumpl a con rel i qui dar su crdi t o, sobre l a base de l a i nformaci n en poder de l a Comi si n o sus ent i dades del egadas, o l a present ada por el deudor, o al hi st ori al previ si onal , segn hubi era si do el caso, en el pl azo concedi do por l a Comi si n para t al efect o, se decl arara i nfundada l a sol i ci t ud." En el supuest o que ni l a AFP cuent e con l a i nformaci n necesari a, ni l a Comi si n o ent i dad del egada correspondi ent e pudi era det ermi nar el mont o de l as remuneraci ones, se deber decl arar i nfundada l a sol i ci t ud." 4 Resol uci n N467 Resol uci n N467 Resol uci n N467 Resol uci n N467- -- -94 94 94 94- -- -EF/ SAFP Ar t cul o 4. EF/ SAFP Ar t cul o 4. EF/ SAFP Ar t cul o 4. EF/ SAFP Ar t cul o 4.- -- - La AFP el aborar una "Li qui daci n Previ a" () que ser noti fi cada al empl eador, con cargo de recepci n. () La "Li qui daci n para Cobranza" () i ncl ui r l as obl i gaci ones pendi ent es de pago por part e del empl eador y ser ttul o sufi ci ente para i nterponer demanda j udi ci al en l a va ej ecuti va. ()
35 El 17.10.2000, la AFP Unin Vida apel de la Resolucin N 1034- 2000/CRP-ODI- CCPL, sealando lo siguiente: (i) Mediante el artculo 38 del Texto Unico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, modificado por la Ley N 27242 5 , se elimin como requisito de admisibilidad de la demanda en un proceso judicial, el procedimiento administrativo previo a la emisin de las liquidaciones para cobranza a que se refiere el artculo 37 del Texto Unico Ordenado, por lo que dicha exigencia tambin resultaba innecesaria en el proceso de reconocimiento de crditos. (ii) Las liquidaciones para cobranza constituan documentos con mrito ejecutivo, por lo que la exigencia de un procedimiento previo implicaba restarles esa calidad. (iii) La Sala deba aplicar la norma de rango superior ante el aparente conflicto entre la Resolucin N 011-97-TDC y la Ley N 27242, la cual eliminaba requisitos previos para iniciar un proceso judicial que era ms formal y exigente que un proceso de reconocimiento de crditos. Incluso si se tratara de dos normas especficas, deba preferirse la norma ms reciente, la Ley N 27242 publicada el 24 de diciembre de 1999 posterior a la publicacin de la Resolucin N 011-97-TDC.
CUESTIONES EN DISCUSIN De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la Sala, en el presente caso, se determin: (i) si conforme a las modificaciones operadas en el marco legal aplicable, resultan exigibles los requisitos establecidos en la Resolucin N 011-97-TDC a efectos de reconocer crditos derivados de aportes previsionales impagos; y,
5 TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES, Pr ocedi mi ent o de Ej ecuci n, TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES, Pr ocedi mi ent o de Ej ecuci n, TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES, Pr ocedi mi ent o de Ej ecuci n, TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES, Pr ocedi mi ent o de Ej ecuci n, Ar t cul o 38 . Ar t cul o 38 . Ar t cul o 38 . Ar t cul o 38 .- -- -() No const i t uye requi si t o de admi si bi l i dad de l a demanda l a real i zaci n del procedi mi ent o admi ni st rat i vo previ o a que se refi ere el artcul o 37de l a presente Ley.
36 (ii) si, de ser el caso, corresponde reconocer los crditos invocados por la AFP Unin Vida frente a Grupi sustentados en treinta y ocho liquidaciones para cobranza. ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN ! Las liquidaciones para cobranza Conforme al artculo 35 del Texto Unico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, cuando el empleador no cumpla con pagar los aportes al Sistema Privado de Pensiones (SPP) de sus trabajadores, debe formular una Declaracin sin Pago de los mismos 6 . En caso que ello no sucediera, la Administradora Privada de Fondos de Pensiones (AFP) debe determinar el monto de los aportes adeudados y proceder a su cobro. Mediante Resolucin N 467-94-EF/SAFP publicada el 7 de agosto de 1994, se aprob el procedimiento administrativo que deban seguir las AFP para la cobranza de los aportes previsionales no pagados por el empleador del afiliado.
Dicha resolucin estableci que cuando el empleador no formule la Declaracin in Pago, o la formule en forma incompleta, para la determinacin del monto de la obligacin del empleador, la AFP poda, entre otras opciones, tomar como base de clculo de los aportes previsionales la remuneracin ms alta de los incorporados al SPP por el mes de devengamiento que corresponde a la obligacin impaga, segn lo comunicado mensualmente por la Superintendencia para este efecto 7
6 TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE ADMINISTRACION DE FONDOS DE TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE ADMINISTRACION DE FONDOS DE TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE ADMINISTRACION DE FONDOS DE TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE ADMINISTRACION DE FONDOS DE PENSIONES, Decl ar aci n si n pago. Opor t uni dad. Ar t cul o 35. PENSIONES, Decl ar aci n si n pago. Opor t uni dad. Ar t cul o 35. PENSIONES, Decl ar aci n si n pago. Opor t uni dad. Ar t cul o 35. PENSIONES, Decl ar aci n si n pago. Opor t uni dad. Ar t cul o 35.- -- - Cuando el empl eador no cumpl a con el pago oport uno de l os aport es al Si st ema Pri vado de Pensi ones, deber formul ar una "Decl araci n si n Pago" de l os mi smos, dent ro del mi smo pl azo que t i ene para efect uar el pago de l os aport es del t rabaj ador, ut i l i zando el formato que desi gne l a Superi ntendenci a de AFP. (). 7 Resol uci n N 467 Resol uci n N 467 Resol uci n N 467 Resol uci n N 467- -- -94 94 94 94- -- -EF/ SAFP, Ar t cul o 3. EF/ SAFP, Ar t cul o 3. EF/ SAFP, Ar t cul o 3. EF/ SAFP, Ar t cul o 3.- -- - Cuando el empl eador no formul e l a "Decl araci n si n Pago", o l a formul e en forma i ncompl et a, para l a det ermi naci n del mont o de l a obl i gaci n del empl eador l a AFP podr sol i ci t ar al afi l i ado que decl are el i mport e de su remuneraci n y/o l e remi t a l as bol et as de pago correspondi ent es a l os meses que su empl eador no hubi ere pagado al SPP. La AFP podr t ambi n det ermi nar el mont o adeudado por el empl eador en funci n del hi st ori al previ si onal del afi l i ado t omando como base l a l t i ma remuneraci n del t rabaj ador regi st rada en l a AFP, reaj ust ada segn el Indi ce de Preci os al Consumi dor para Li ma Met ropol i t ana del Inst i t ut o Naci onal de Est adst i ca e Informti ca (INEI) o el ndi ce que l o susti tuya, a parti r del mes que deveng di cha remuneraci n.
37 Adicionalmente, estableci un procedimiento previo de cobranza que inclua la emisin y notificacin de una liquidacin previa a la emisin de la liquidacin para cobranza definitiva con mrito ejecutivo. Teniendo en consideracin las referidas disposiciones, por Resolucin N 011-97- TDC aprobada el 17 de enero de 1997, la Sala estableci el procedimiento que se deba seguir en el caso de que la AFP presentase su solicitud de reconocimiento de crditos derivados de aportes previsionales impagos y stos hubiesen sido liquidados sobre la base de la ms alta remuneracin de los afiliados al sistema. El precedente seala que cuando una AFP solicite el reconocimiento de crditos derivados de aportes previsionales impagos, liquidados sobre la base de la mxima remuneracin de los afiliados al sistema, debe verificarse que, adems de presentar la liquidacin para cobranza, la AFP haya declarado: (i) que en el historial previsional correspondiente no cuente con informacin sobre la remuneracin real; y (ii) que haya emitido y notificado al deudor la liquidacin previa a la que se refiere el artculo 4 de la Resolucin N 467-94-EF/SAFP, como requisito previo a la emisin de la liquidacin para cobranza. Ante el incumplimiento de cualquiera de los dos requisitos mencionados, la solicitud debe ser declarada improcedente. Estos criterios fueron adoptados por la Sala teniendo en consideracin que de haberse aceptado la remuneracin ms alta del SPP como base de clculo de los crditos por aportes previsionales, tal como lo dispona la legislacin entonces vigente, stos hubiesen tenido una participacin manifiestamente excesiva e irreal, en perjuicio tanto del insolvente como de los dems acreedores que s presentaron un crdito cierto. La Resolucin N 345-97-EF/SAFP publicada el 27 de setiembre de 1997 modific la Resolucin N 467-94-EF/SAFP, indicando que en caso el empleador no formule la Declaracin sin Pago o la formule en forma incompleta, para la determinacin de la cuanta de la obligacin del empleador, la AFP poda tomar como base de clculo de los aportes previsionales el monto de la remuneracin asegurable
Asi mi smo, l a AFP podr t omar como base de cl cul o de l os aport es previ si onal es l a remuneraci n ms al t a de l os i ncorporados al SPP por el mes de devengami ent o que corresponde a l a obl i gaci n i mpaga, segn l o comuni cado mensual ment e por l a Superi nt endenci a para t al efect o. (). (El subrayado es nuestro).
38 mxima del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio; y ya no la ms alta remuneracin de los afiliados al SPP como dispona la Resolucin N 467-94- EF/SAFP. De otro lado, el procedimiento previo antes mencionado se mantuvo vigente 8 . Mediante Resolucin N 080-98-EF/SAFP publicada el 5 de mayo de 1998 se derogaron las Resoluciones N 467-94-EF/SAFP y N 345-97-EF/SAFP, pero se mantuvieron los mismos criterios respecto de la determinacin de la base de clculo (remuneracin asegurable mxima) y el procedimiento previo (liquidacin previa de cobranza) 9 . Por Ley N 27242 publicada el 24 de diciembre de 1999 se modific el artculo 38 del Texto Unico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, indicndose que el procedimiento administrativo previo de cobranza recogido en la Resolucin N 080-98-EF/SAFP, no constitua requisito de admisibilidad de la demanda. En consecuencia, el procedimiento previo regulado en la Resolucin N 080-98-EF/SAFP (emisin y notificacin de liquidacin previa) no resulta exigible para emitir las liquidaciones para cobranza y reclamar su pago en sede judicial.
8 RESOLUCION N345 RESOLUCION N345 RESOLUCION N345 RESOLUCION N345- -- -97 97 97 97- -- -EF/ SAFP, Ar t cul o 1. EF/ SAFP, Ar t cul o 1. EF/ SAFP, Ar t cul o 1. EF/ SAFP, Ar t cul o 1.- -- - Susti tyase el Artcul o 3de l a Resol uci n N457-94-EF/ SAFP por el t ext o si gui ent e: "Artcul o 3.- Cuando el empl eador no formul e l a "Decl araci n si n Pago", o l a formul e en forma i ncompl eta, para l a det ermi naci n del mont o de l a obl i gaci n del empl eador l a AFP podr sol i ci t ar al afi l i ado que decl are el i mport e de su remuneraci n y/o l e remi t a l as bol et as de pago correspondi ent es a l os meses que su empl eador no hubi ere pagado al SPP. La AFP podr t ambi n det ermi nar el mont o adeudado por el empl eador en funci n de l a hi st ori a previ si onal del afi l i ado t omando como base l a l t i ma remuneraci n del t rabaj ador regi st rada en l a AFP, reaj ust ada segn el Indi ce de Preci os al Consumi dor para Li ma Met ropol i t ana del Inst i t ut o Naci onal de Est adst i ca e Informti ca (INEI) o el ndi ce que l o susti tuya, a parti r del mes que deveng di cha remuneraci n. Asi mi smo, l a AFP podr t omar como base de cl cul o de l os aport es previ si onal es el mont o de l a remuneraci n asegurabl e mxi ma del seguro de i nval i dez, sobrevi venci a y gast os de sepel i o, est abl eci do por el art cul o 66de l a Resol uci n N141-93-EF/ SAFP. (El subrayado es nuestro). 9 RESOLUCION N 080-98-EF/ SAFP, Procedi mi ento Admi ni strati vo de Cobranza, Artcul o 155.- () La AFP det ermi nar el mont o adeudado por el empl eador en funci n de l a hi st ori a previ si onal del afi l i ado, t omando como base l a l t i ma remuneraci n del t rabaj ador regi st rada en l a AFP, reaj ust ada segn el Indi ce de Preci os al Consumi dor para Li ma Met ropol i t ana del Inst i t ut o Naci onal de Est adst i ca e Informti ca (INEI) o el Indi ce que l o susti tuya, por el mes en que devengara di cha remuneraci n. De no contar con di cha i nformaci n, l a AFP podr det ermi nar el mont o de l a obl i gaci n del empl eador en funci n a l a Remuneraci n Mxi ma Asegurabl e para efectos del pago de l as pri mas del seguro de i nval i dez, sobrevi venci a y gastos de sepel i o u otra que establ ezca l a Superi nt endenci a.()
39 No obstante las modificaciones legales verificadas, la nueva base presunta remuneracin asegurable mxima - tambin determina la posible existencia de crditos mayores a los realmente adeudados, por lo que, al igual que en el caso de la anterior base de clculo, se sigue presentando la posibilidad de perjudicar a los dems acreedores permitiendo una participacin excesiva, que era el motivo fundamental por el cual el precedente de observancia obligatoria mencionado establece un trmite previo y no reconoce las obligaciones calculadas sobre la mxima remuneracin de los afiliados al sistema 10 . En consecuencia, debe adecuarse el precedente de observancia obligatoria en los dos aspectos en que ha sido modificada la legislacin pertinente: nueva base presunta e inexigibilidad de emisin y notificacin de las liquidaciones previas. Sin embargo, deben mantenerse en vigor los dems requisitos establecidos en el mencionado precedente, diseados para asegurar que se reconozcan crditos previsionales sobre bases ciertas y no sobre presunciones que pueden afectar a los dems acreedores. Cabe resaltar que el procedimiento de reconocimiento de crditos tiene una naturaleza distinta de los procesos de cobro de aportes previsionales, dentro de los cuales las liquidaciones sobre base presunta sirven por s mismas para requerir el pago de los crditos en ellas consignados. En efecto, recogiendo una vez ms los criterios expuestos en la Resolucin N 011-97-TDC, en los procesos de reconocimiento de crditos no nos encontramos ante un acreedor que requiere informacin para determinar el monto de su crdito, y un deudor al que se le impone una carga que incentiva a que revele dicha informacin. Nos encontramos, por el contrario, en un supuesto en el que la situacin econmica y financiera del deudor hacen presumir la dificultad de honrar todas sus obligaciones, y que por tanto afecta a todos los dems acreedores, que pueden ser perjudicados con los montos de los crditos que la Comisin finalmente reconozca.
10 As, por ej empl o, l a remuneraci n mxi ma asegurabl e para abri l , mayo y j uni o de 1998 es S/ . 5 418,58, conforme al ci rcul ar emi t i do por l a Superi nt endenci a de Admi ni st radora de Fondos de Pensi ones.
40 Dado que los intereses involucrados trascienden la esfera de la relacin deudor- acreedor, la Sala estima que los derechos de los dems acreedores deben ser considerados y tutelados, sin que con ello se afecte tampoco los legtimos derechos de aquel acreedor que ha solicitado el reconocimiento del crdito. Por tanto, corresponde modificar el precedente de observancia obligatoria, indicando que resulta aplicable al reconocimiento de crditos derivados de aportes previsionales impagos liquidados sobre base presunta constituida por la remuneracin asegurable mxima del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio. Asimismo, debe eliminarse como requisito para el reconocimiento de dichos crditos la exigencia contenida en el punto (ii) del literal a) del referido precedente, consistente en que la Comisin verifique que la AFP haya declarado que emiti y notific al deudor la liquidacin previa a la que se refera el artculo 4 de la derogada Resolucin N 467-94-EF/SAFP. As, cuando una AFP solicite el reconocimiento de crditos derivados de aportes previsionales impagos, liquidados sobre la base de la remuneracin asegurable mxima del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, en ejercicio de las atribuciones otorgadas por la Ley de Reestructuracin Patrimonial, la Comisin, deber: a) Verificar que, adems de presentar la Liquidacin para Cobranza, la AFP haya declarado que en el historial previsional correspondiente no cuenta con informacin sobre la remuneracin real. b) Constatar si la informacin necesaria para determinar el monto real de los aportes previsionales impagos, o parte de ella, obra en alguno de los expedientes administrativos a su cargo, en cuyo caso la pondr a disposicin de la AFP para que sta pueda reliquidar su acreencia. c) En caso de no contar con toda o parte de la informacin relevante, en los expedientes a su cargo, requerir a la empresa deudora la presentacin de copia de las partes pertinentes del libro de planillas, de las boletas de pago o de cualquier otro documento en el que consten las remuneraciones
41 de los trabajadores afiliados, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones, en caso de no absolverse el requerimiento en el plazo otorgado. d) Absuelto el requerimiento, remitir a la AFP copia de la documentacin recibida, para que modifique su solicitud reliquidando la deuda previsional sobre la base de las remuneraciones reales, luego de lo cual se proceder al reconocimiento de los crditos en base a la nueva liquidacin presentada. e) Si la AFP no cumple con reliquidar su crdito, sobre la base de la informacin en poder de la comisin o sus entidades delegadas, de la presentada por el deudor, o del historial previsional, segn sea el caso, en el plazo concedido por la Comisin para tal efecto, se declarar infundada la solicitud. En el supuesto de que ni la AFP cuente con la informacin necesaria ni la Comisin o entidad delegada correspondiente pudiera determinar el monto de las remuneraciones, se deber declarar infundada la solicitud. ! La solicitud de reconocimiento de crdito formulada por Grupi De la revisin del expediente, se advierte que las liquidaciones para cobranza correspondientes a los seores Ana Melva Caldern Avalos, Trnsito Eliana Cerdn Urtecho y Carlos Alberto Escobal Mc Evoy que sustentan la solicitud de la AFP Unin Vida, han sido emitidas aplicando como base de clculo la remuneracin asegurable mxima. En la resolucin apelada, la Comisin seal que la AFP Unin Vida no haba cumplido con los dos requisitos exigidos en el literal a) del precedente; es decir, declarar: (i) que en el historial previsional correspondiente no contara con informacin sobre la remuneracin real; y (ii) que hubiese emitido y notificado al deudor la liquidacin previa. Si bien el segundo requisito de los mencionados no es exigible, tal como se ha interpretado en el presente pronunciamiento, el primer requisito referido a la declaracin de no contar con informacin sobre la remuneracin real no ha sido satisfecho por la solicitante, pues a lo largo del procedimiento sta ha esgrimido que debe procederse al reconocimiento de sus crditos, bsicamente, en atencin
42 a su capacidad de determinacin de obligaciones recogida en el artculo 37 del Texto Unico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones 11 . En consecuencia, la Sala considera que debe confirmarse la resolucin apelada en el extremo en que declar improcedente el reconocimiento de los crditos derivados de aportes previsionales impagos correspondientes a los seores Ana Melva Caldern Avalos, Trnsito Eliana Cerdn Urtecho y Carlos Alberto Escobal Mc Evoy, reformndose en sus fundamentos, pues no se ha demostrado que la AFP Unin Vida haya cumplido con declarar que en el historial previsional correspondiente no cuenta con informacin sobre las remuneraciones reales. De otro lado, respecto de las liquidaciones para cobranza correspondientes a los seores J orge Alberto Burga Rangel, Vctor Hugo Castillo Collantes, Vctor Heri de los Santos Leyton, Ivonne Mara di Casanova Albn, Alfredo ique Alarcn, Tania Elisea Parks Arellano, Ciro Ivn Rodrguez Lujn y Carlos Alberto Rodrguez Pita, se advierte que stas han sido calculadas sobre la base de la declaracin del empleador, as como del historial previsional de algunos trabajadores 12 . Por tanto, tal como fue sealado por la AFP Unin Vida, el precedente de observancia obligatoria aprobado por Resolucin N 011-97-TDC y modificado mediante el presente pronunciamiento, no resulta aplicable en este extremo del caso en cuestin. En consecuencia, en este punto, la Comisin no ha efectuado un debido anlisis del caso, por lo que no cumpli con el mandato contenido en el artculo 23 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, consistente en investigar por todos los
11 TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES, Li qui daci n para Cobranza. Conteni do, Artcul o 37.-Corresponde a l a AFP determi nar el monto de l os aportes adeudados por el empl eador a que se refi ere el Artcul o 30 precedente y proceder a su cobro. Para tal efecto, l as AFP emi ti rn una Li qui daci n para Cobranza, si n perj ui ci o de segui r el procedi mi ent o que se est abl ezca medi ant e Resol uci n de Superi nt endenci a de AFP, con l as formal i dades requeri das. La l i qui daci n para cobranza const i t uye t t ul o ej ecuti vo. (). 12 As, en el caso del seor De l os Sant os l os crdi t os deri vados de aport es provi si onal es i mpagos fueron cal cul ados para el mes de novi embre de 1996 sobre l a base del monto ascendente a S/ . 530,00 y para aquel l os crdi tos correspondi entes al mes de j ul i o de 1997 sobre l a base del monto ascendente a S/ . 534,39.
43 medios, el origen, legitimidad y cuanta de estos crditos presentados para su reconocimiento 13 . Por ello, la Sala considera que debe declarar la nulidad de la resolucin apelada en el extremo en que, al pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento de crditos derivados de los aportes previsionales correspondientes a los seores J orge Alberto Burga Rangel, Vctor Hugo Castillo Collantes, Vctor Heri de los Santos Leyton, Ivonne Mara di Casanova Albn, Alfredo ique Alarcn, Tania Elisea Parks Arellano, Ciro Ivn Rodrguez Lujn y Carlos Alberto Rodrguez Pita, la declar improcedente. Ello, en aplicacin del inciso c) del artculo 43 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos 14 , toda vez que la Comisin ha incumplido normas esenciales del procedimiento de reconocimiento de crditos Adicionalmente, debe ordenarse a la Comisin que expida un nuevo pronunciamiento sobre este extremo de la solicitud de la AFP Unin Vida. RESOLUCIN La Sala resolvi en los siguientes trminos: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artculo 43 15 del Decreto Legislativo N 807, modificar el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolucin N 011-97-TDC, en los siguientes trminos:
13 TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE REESTRUTURACION PATRIMONIAL, Ar t cul o 23. TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE REESTRUTURACION PATRIMONIAL, Ar t cul o 23. TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE REESTRUTURACION PATRIMONIAL, Ar t cul o 23. TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE REESTRUTURACION PATRIMONIAL, Ar t cul o 23.- -- - Reconoci mi ent o de crdi t os.- La Comi si n o qui en haga sus veces real i zar el anl i si s de l os crdi t os present ados para su reconoci mi ent o, i nvest i gando su ori gen, l egi t i mi dad y cuant a por t odos l os medi os, l uego de l o cual expedi r l as respect i vas resol uci ones que debern ser not i fi cadas al acreedor correspondi ent e y al i nsol vent e. La Comi si n se pronunci ar t eni endo en consi deraci n l a document aci n que obre en sus archi vos hast a cuando menos ci nco (5) das hbi l es ant eri ores a l a pri mera fecha programada para l a real i zaci n de l a Junt a. La document aci n present ada con post eri ori dad a di cho pl azo y que no const i t uya una nueva sol i ci t ud o un recurso i mpugnat i vo ser consi derada extempornea y cal i fi cada conforme al artcul o 25 de l a presente Ley. (El subrayado es nuestro). 14 TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, Ar t Ar t Ar t Ar t cul o 43 . cul o 43 . cul o 43 . cul o 43 .- -- - Son nul os de pl eno derecho l os act os admi ni st rat i vos: () c) Di ct ados presci ndi endo de l as normas esenci al es del procedi mi ent o, y de l a forma prescri t a por l a l ey. 15 LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIN DEL INDECOPI. Ar t cul o 43. LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIN DEL INDECOPI. Ar t cul o 43. LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIN DEL INDECOPI. Ar t cul o 43. LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIN DEL INDECOPI. Ar t cul o 43.- -- - Las resol uci ones de l as Comi si ones, de l as Ofi ci nas y del Tri bunal de Defensa de l a Competenci a y de l a Propi edad Int el ect ual que al resol ver casos part i cul ares i nt erpret en de modo expreso y con carct er general el sent i do de l a l egi sl aci n consti tui rn precedente de observanci a obl i gatori a, mi entras di cha i nterpretaci n no sea modi fi cada por resol uci n debi dament e mot i vada de l a propi a Comi si n u Ofi ci na, segn fuera el caso, o del Tri bunal de Defensa de l a Competenci a y de l a Propi edad Int el ect ual .
44 Cuando una AFP solicite el reconocimiento de crditos derivados de aportes previsionales impagos, liquidados sobre la base de la remuneracin asegurable mxima del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, en ejercicio de las atribuciones otorgadas por la Ley de Reestructuracin Patrimonial, la Comisin, deber: a) Verificar que, adems de presentar la Liquidacin para Cobranza, la AFP haya declarado que en el historial previsional correspondiente no cuenta con informacin sobre la remuneracin real. b) Constatar si la informacin necesaria para determinar el monto real de los aportes previsionales impagos, o parte de ella, obra en alguno de los expedientes administrativos a su cargo, en cuyo caso la pondr a disposicin de la AFP para que sta pueda reliquidar su acreencia. c) En caso de no contar con toda o parte de la informacin relevante, en los expedientes a su cargo, requerir a la empresa deudora la presentacin de copia de las partes pertinentes del libro de planillas, de las boletas de pago o de cualquier otro documento en el que consten las remuneraciones de los trabajadores afiliados, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones, en caso de no absolverse el requerimiento en el plazo otorgado. d) Absuelto el requerimiento, remitir a la AFP copia de la documentacin recibida, para que modifique su solicitud reliquidando la deuda previsional sobre la base de las remuneraciones reales, luego de lo cual se proceder al reconocimiento de los crditos en base a la nueva liquidacin presentada. e) Si la AFP no cumple con reliquidar su crdito, sobre la base de la informacin en poder de la comisin o sus entidades delegadas, de la presentada por el deudor, o del historial previsional, segn sea el caso, en el plazo concedido por la Comisin para tal efecto, se declarar infundada la solicitud.
El Di rect ori o de Indecopi , a sol i ci t ud de l os rganos funci onal es pert i nent es, podr ordenar l a publ i caci n obl i gatori a de l as resol uci ones que emi t a l a i nst i t uci n en el di ari o ofi ci al "El Peruano" cuando l o consi dere necesari o por t ener di chas resol uci ones, l as caract erst i cas menci onadas en el prrafo ant eri or o por consi derar que son de i mport anci a para prot eger l os derechos de l os consumi dores.
45 En el supuesto de que ni la AFP cuente con la informacin necesaria ni la Comisin o entidad delegada correspondiente pudiera determinar el monto de las remuneraciones, se deber declarar infundada la solicitud. SEGUNDO: Confirmar la Resolucin N 1034-2000/CRP-ODI-CCPLL emitida el 22 de setiembre de 2000 por la Comisin de Reestructuracin Patrimonial de la Oficina Descentralizada del INDECOPI en la Cmara de Comercio y Produccin de La Libertad en el extremo en que declar improcedente el reconocimiento de los crditos solicitado por la Administradora de Fondo de Pensiones Unin Vida frente a Grupi S.A., derivados de aportes previsionales impagos correspondientes a los seores Ana Melva Caldern Avalos, Trnsito Eliana Cerdn Urtecho y Carlos Alberto Escobal Mc Evoy, reformndose en sus fundamentos, pues no se ha demostrado que la Administradora de Fondo de Pensiones Unin Vida haya cumplido con declarar que en los historiales previsionales correspondientes no cuenta con informacin sobre las remuneraciones reales de los trabajadores. TERCERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolucin N 1034-2000/CRP-ODICCPLL en el extremo en que, al pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento de crditos formulada por la Administradora de Fondo de Pensiones Unin Vida frente a Grupi S.A., derivados de los aportes previsionales correspondientes a los seores J orge Alberto Burga Rangel, Vctor Hugo Castillo Collantes, Vctor Heri de los Santos Leyton, Ivonne Mara di Casanova Albn, Alfredo ique Alarcn, Tania Elisea Parks Arellano, Ciro Ivn Rodrguez Lujn y Carlos Alberto Rodrguez Pita, la declar improcedente. Ello, porque el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolucin N 011-97-TDC no es aplicable a dichos casos puesto que los aportes fueron calculados sobre la base de obligaciones reconocidas por el empleador y de acuerdo a los historiales previsionales. CUARTO: Disponer que la Comisin de Reestructuracin Patrimonial de la Oficina Descentralizada del INDECOPI en la Cmara de Comercio y Produccin de La Libertad expida un nuevo pronunciamiento sobre el extremo declarado nulo. QUINTO: Disponer que la Secretara Tcnica pase copias de la presente resolucin, as como de la resolucin de primera instancia, al Directorio del INDECOPI para su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, de acuerdo a los trminos establecidos en el segundo prrafo del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807.
46 Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Alfredo Bullard Gonzlez, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueo, Federico Oviedo Vidal, Mario Pasco Cosmpolis y Liliana Ruiz de Alonso.
VALORACIN FINAL Escogimos esta Resolucin en razn que es una empresa trujillana, que en su momento gozaba de cierto prestigio, pues tena un nivel significativo de ventas, luego ste fue bajando. Revisando el archivo de Expedientes Principales Pblicos, donde se encuentran las empresas en concurso. Para Grupi S.A. solicitaron Concurso Preventivo, la presentacin fue el 10.12.1999. El ltimo estado que se tiene, fue del 19.12.2000, su Acuerdo fue Aprobado. Estamos de acuerdo con la Resolucin emitida, sin embargo, podemos advertir, que las resoluciones que emite Indecopi y que tienen observancia obligatoria, puede en algunas ocasiones, generar este tipo de inconvenientes, como encontrarnos ante la disyuntiva, se prefiere a una resolucin o a una Ley. La resolucin trata sobre un procedimiento de reconocimiento de crdito derivados de aportes previsionales impagos seguido por la AFP Unin Vida frente a Grupi S.A. Los aportes previsionales invocados corresponden a los seores: 1. Ana Melva Caldern Avalos, 2. J orge Alberto Burga Rangel, 3. Ivonne Mara Di Casanova Albn, 4. Vctor Hugo Castillo Collantes, 5. Trnsito Eliana Cerdn Urtecho, 6. Vctor Heri De los Santos Leyton, 7. Carlos Alberto Escobal Mc Evoy, 8. Tania Elisea Parks Arellano, 9. Carlos Alberto Pita Rodrguez, 10. Alfredo ique Alarcn 11. Ciro Ivn Rodrguez Lujn
47 No los once crditos fueron reconocidos, sino que, algunos fueron declarados improcedentes por la Comisin y que fueron confirmados por la Sala, fueron de los seores 1, 5 y 7, adems reformula el fundamento por el cual la Comisin haba declarado improcedentes tales peticiones. Y, respecto a los ocho seores, la Sala declar improcedente la peticin, debido a que la Resolucin 011-97-TDC no es aplicable al caso materia de estudio. Aqu, mismo, se dispone que la Comisin emita un nuevo pronunciamiento sobre el extremo declarado nulo, es decir, sobre la situacin de los ocho seores.
10. LA EXPERIENCIA ESPAOLA En Espaa, la quiebra es un procedimiento judicial, que persigue primordialmente la liquidacin del patrimonio del empresario insolvente, para pagar las deudas de ste con el producto de dicha liquidacin. Para ello es necesario que, en primer lugar, la quiebra sea declarada. Esta declaracin produce una serie de efectos que tienden a asegurar la efectividad de las operaciones que han de realizarse sobre el patrimonio del deudor (masa activa de la quiebra) y sobre sus deudas (masa pasiva). Estas operaciones van encaminadas a determinar, por una parte, el patrimonio del deudor afectado por la ejecucin y de otra, qu crditos y en qu orden tienen derecho a cobrarse con el producto de la liquidacin. La forma normal de terminacin de la quiebra es el pago de las deudas con lo que resulte de la liquidacin. Sin embargo, el ordenamiento admite tambin que el quebrado pueda celebrar un convenio con sus acreedores. La quiebra es un procedimiento muy complicado, actualmente obsoleto, injustificadamente gravoso para el deudor y, adems, caro. Complicado, por estar cargado de trmites, que contribuyen a dilaciones excesivas del procedimiento. Obsoleto, porque su regulacin est pensada para el desarrollo de la actividad econmica en el siglo XIX. Injustificadamente gravoso para el deudor, porque habitualmente conlleva su arresto (por ms que se cumple domiciliariamente), su inhabilitacin (porque siempre se le separa de la administracin de sus bienes) y otras interdicciones legales (por ejemplo:
48 se le prohbe el ejercicio del comercio o la administracin empresarial, mientras no sea rehabilitado, y el desempeo de cargos tutelares) que estigmatizan al deudor. Y caro, tanto para quien solicita la quiebra, como para el patrimonio del quebrado, que debe soportar los gastos generados por el procedimiento y su administracin; sin contar con la depreciacin que en la mayora de los casos se produce por la enajenacin de los bienes a travs de subasta. En cuanto a la suspensin de pagos, se concibe como un beneficio al que puede acogerse el empresario insolvente que quiera alcanzar un convenio con sus acreedores. Para la consecucin de este convenio es necesario verificar la situacin patrimonial y financiera del deudor y determinar quines son sus acreedores, a fin de que stos, a la vista de aquella situacin econmica del suspenso, decidan si dan su conformidad al convenio propuesto. La suspensin de pagos es un beneficio para el empresario insolvente, puesto que durante la tramitacin del procedimiento se suspenden las ejecuciones contra l, lo que naturalmente supone concederle un respiro. El nmero de quiebras y suspensiones de pagos en Espaa fue as: Ao Quiebras Suspensin de Pagos 1990 132 351 1991 352 798 1992 507 1.135 1993 618 1.446 1994 697 969 1995 695 650 1996 713 649 1997 656 479 1998 548 348 1999 484 290 2000 380 223 Por otra parte, y atendiendo a las cifras de pasivos totales en los respectivos procedimientos concursales y sin dejar de reconocer por tratarse de cifras globales, su significado ha de ponderarse con cautela, puede decirse que el expediente de suspensin de pagos queda reservado, en principio, para empresas de mayores
49 dimensiones. En cambio y por lo general, las pequeas y medianas empresas insolventes no tienen ms remedio que acudir a la quiebra, para acabar rpidamente con tal situacin, puesto que resulta excesivamente oneroso acarrear los costes directos e indirectos que implica sostener la tramitacin de la suspensin de pagos. En efecto, si se promedian los pasivos en las quiebras y en las suspensiones de pagos, se advierte con facilidad que el promedio de pasivo en stas es notablemente superior al de aqullas. Siendo as las cosas, parece acertado sostener que la situacin financiera de las empresas insolventes no es determinante de la eleccin entre quiebra y suspensin de pagos. Las cantidades estn expresadas en miles de millones de pesetas constantes.
11. EL ANTEPROYECTO DE LEY CONCURSAL ESPAOLA En la VII Legislatura del 23 de julio del presente ao, qued aprobado por el Proyecto de Ley 121/000101 num. 101-1 Proyecto de Ley Concursal. El referido Proyecto est compuesto, de una Exposicin de Motivos, el Ttulo I referido a la Declaracin del concurso, en su Captulo I, seala los Presupuestos del
50 Concurso (arts. 1-6) y en el segundo captulo, del procedimiento de declaracin (arts. 7 al 24). Tiene un Ttulo II de la Administracin J udicial (arts. 25 al 38), el Ttulo III trata de los Efectos de la Declaracin del Concurso, el Ttulo IV acerca del Informe de la Administracin J udicial y de la Determinacin de las masas activa y pasiva del concurso; el Ttulo V, de las Fases de Convenio o de Liquidacin; el Ttulo VI, referido a la Calificacin del Concurso; el Ttulo VII, de la Conclusin y de la reapertura del concurso; el Ttulo VIII, de las normas procesales generales y del sistema de recursos y finalmente, el Ttulo IX, de las Normas de Derecho Internacional Privado. En total son doscientos treinta y uno artculos. Tres disposiciones adicionales; Dos disposiciones transitorias, una derogatoria y treinta y dos finales. El Proyecto de llegarse a convertirse en Ley, como todo hace suponer, sera la ltima y moderna norma que se ha dado referente a derecho concursal. No queramos pasar por alto, la legislacin comparada, por lo que estimamos oportuno hacer referencia acerca de las bondades de la futura ley; a continuacin sealamos en forma breve, las principales caractersticas: La Ley opta por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema. Se regula en un solo texto legal los aspectos materiales y procesales del concurso. La superacin de la diversidad de instituciones concrsales para comerciantes y no comerciantes es una frmula, que simplifica el procedimiento. La unidad del procedimiento de concurso se consigue en virtud de la flexibilidad, que permite su adecuacin a diversas situaciones y soluciones, a travs de las cuales puede alcanzarse la satisfaccin de los acreedores, finalidad del concurso. La unidad del procedimiento impone la de su presupuesto objetivo, identificado con la insolvencia, estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir sus obligaciones. Es flexible, segn sea del concurso necesario o voluntario. Incumbe al solicitante del concurso necesario, la prueba de los hechos en que se fundamente; en todo caso, la declaracin ha de hacerse con respeto de !as garantas procesales del deudor, quien habr de ser emplazado y podr oponerse a la solicitud, basndose en la inexistencia del hecho en que sta se fundamente o en la de su estado de insolvencia, incumbindole en este caso a prueba de su
51 solvencia, Las garantas del deudor se complementan con la posibilidad de recurrir La declaracin de concurso. Si la solicitud de concurso la insta al propio deudor, se considera reconocimiento de su estado de insolvencia, que en este caso no slo podr ser actual, sino futuro, previsto como inminente. El deudor tiene el deber de solicitar la declaracin de concurso cuando conozca o hubiera debido conocer su estado de insolvencia; pero tiene la facultad de anticiparse a ste. El sistema legal combina as las garantas del deudor con la conveniencia de adelantar en el tiempo la declaracin de concurso, a fin de evitar que el deterioro del estado patrimonial impida o dificulte las soluciones ms adecuadas para satisfacer a los acreedores. Los estmulos a la solicitud de concurso voluntario, las sanciones al deudor por incumplimiento del deber de solicitarlo y el otorgamiento al crdito del acreedor instante de privilegio general hasta la cuarta parte de su importe son medidas con las que se pretende alcanzar ese objetivo. Una de las novedades ms importantes de la Ley es el especial tratamiento que dedica a las acciones de ejecucin de garantas reales sobre bienes del concursado. Se respeta la naturaleza propia de! derecho real sobre cosa ajena, que impone una regulacin diferente de la aplicable a los derechos de crdito integrados en la masa pasiva del concurso, pero al mismo tiempo se procura que la ejecucin separada de las garantas no perturbe el mejor desarrollo del procedimiento concursal ni impida soluciones que puedan ser convenientes para los intereses del deudor y de la masa pasiva. La frmula que combina estos propsitos es la de paralizacin temporal de las ejecuciones, en tanto se negocie un convenio o se abra la liquidacin, con el mximo de un ao a partir de la declaracin de concurso. Salvo que al tiempo de la declaracin de concurso ya estuviese anunciada la subasta, las actuaciones de ejecucin iniciadas con anterioridad se suspendern y no se reanudarn, ni podrn iniciarse otras, hasta que transcurran los plazos sealados. Este efecto de obligatoria y limitada espera para los titulares de garantas reales se considera justo en el tratamiento de todos los intereses
52 implicados en el concurso, que han de sufrir un sacrificio en aras de la solucin definitiva y ms beneficiosa del estado de insolvencia Objeto de especial atencin ha sido tambin la regulacin de los efectos de la declaracin de concurso sobre los contratos, una de las materias ms deficientemente tratadas en el anterior Derecho y, por tanto, de mayor originalidad en la nueva Ley. Conforme a sta, la declaracin de concurso no afecta, en principio, a la vigencia de los contratos con prestaciones recprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes; no obstante, en inters del concurso y con garantas para el derecho de la contraparte, se prev tanto la posibilidad de una declaracin judicial de resolucin del contrato, como la de enervarla en caso de que exista causa para una resolucin por incumplimiento. No se admiten las clusulas contractuales de resolucin o extincin en caso de declaracin de concurso, pero si la aplicacin de normas legales que dispongan la extincin o expresamente faculten a las partes para pactarla o para denunciar el contrato. La Ley simplifica la estructura orgnica del concurso. Slo el J uez y la administracin judicial constituyen rganos necesarios en el procedimiento. La J unta de acreedores nicamente habr de constituirse en la fase de convenio, cuando no se haya aprobado por el sistema de adhesiones escritas una propuesta anticipada. La intervencin como parte del Ministerio Fiscal se limita a la Seccin sexta, de calificacin del concurso, cuando proceda su apertura. La reduccin de los rganos concursales tiene como lgica consecuencia la atribucin a stos de amplias e importantes competencias. La Ley configura al J uez como rgano rector del procedimiento, al que dota de facultades que aumentan el mbito de las que le correspondan en el Derecho anterior y a discrecionalidad con que puede ejercitarlas, siempre motivando las resoluciones. La competencia para conocer del concurso se atribuye a los nuevos J uzgados de lo Mercantil, que se crean al hilo de la presente Ley, en la Ley Orgnica para la Reforma Concursal, mediante la pertinente modificacin de la Ley Orgnica del Poder J udicial.
53 La regulacin de esta materia de clasificacin de los crditos constituye una de las innovaciones ms importantes que introduce la Ley, porque reduce drsticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso, sin perjuicio de que puedan subsistir en ejecuciones singulares, por virtud de las terceras de mejor derecho. Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas. Las excepciones que la Ley admite son positivas o negativas, en relacin con los crditos ordinarios Las primeras se concretan en los privilegios, especiales o generales, por razn de las garantas de que gocen los crditos o de la causa o naturaleza de stos. A los acreedores privilegiados, en principio, solo afectar el convenio con su conformidad y, en caso de liquidacin, se les pagar con prioridad respecto de los ordinarios. Pero esos privilegios se reducen en nmero e incluso se limitan en su cuanta algunos de los tradicionalmente reconocidos, como los tributarios sin privilegio especial y los de cuotas de la Seguridad Social (hasta el cincuenta por ciento del importe de la masa pasiva en cada caso). Por su parte, los salarios devengados con posterioridad a la declaracin de concurso y los de indemnizacin por extincin del contrato de trabajo, acordada por el J uez del concurso, tendrn la consideracin de crditos contra la masa y sern satisfechos con preferencia respecto de los crditos concursales; y los salariales correspondientes a los seis meses anteriores a la declaracin gozarn de privilegio general. Se pretende as evitar que el concurso se consuma con el pago de los crditos laborales y pblicos, y, sin desconocer el inters general de la satisfaccin de stos, conjugarlo con el de la masa pasiva en su conjunto, a la vez que se fomentan soluciones de convenio que estn apoyadas por los trabajadores y la Administracin pblica en la parte en que sus crditos no gozan de privilegio. La Ley concede al deudor la facultad de optar por una solucin liquidatoria del concurso, como alternativa a la de convenio, pero tambin le impone el deber de solicitar la liquidacin cuando durante la vigencia de un convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contradas con posterioridad a su aprobacin. En los casos de apertura de oficio o a solicitud
54 de acreedor, la liquidacin es siempre una solucin subsidiaria, que opera cuando no se alcanza o se frustra la de convenio. La unidad y la flexibilidad del procedimiento permiten en estos supuestos pasar de forma rpida y simple a la fase de liquidacin. Es sta una de las principales y ms ventajosas novedades que introduce a Ley, frente a la anterior diversidad de procedimientos concursales y, concretamente, frente a la necesidad de solicitar la declaracin de quiebra en los casos en que no se alcanzara o se incumpliera un convenio en el expediente de suspensin de pagos.
12. BIBLIOGRAFA 1. INDECOPI (2001). Resolucin No. 0100-2001/TDC-INDECOPI. Administradora de Fondo de Pensiones Unin Vida contra Grupi S.A. [en lnea]. Disponible: www.indecopi.gob.pe/upload/tribunal/sdcprecedentes/Res0100-01.PDF [2002, Diciembre, 1] 2. INDECOPI (2002). Texto Unico de Procedimiento Administrativos de la Comisin de Procedimientos Concursales [en lnea]. Disponible: www.indecopi.gob.pe/upload/ procedimientos/tupacrp.pdf [2002, Diciembre, 1] 3. INDECOPI (2002). Principales modificaciones del sistema concursal [en lnea]. Disponible: www.indecopi.gob.pe/boletin/Prensa/200209.pdf [2002, Diciembre, 1] 4. LEYVA S., J os (2001). Crisis de empresas y soluciones concursales [en lnea]. Disponible: comunidad.derecho.org/dermercantil/ derechoconcursal.html [2002, Diciembre, 1] 5. ESTUDIOS DE LA CAIXA ESPAOLA (2002). El sistema concursal espaol actual [en lnea]. Disponible: www.estudios.lacaixa.comunicacions.com/webes/ wpp0pdfp. nsf/vico/ee25_c2_esp.pdf/$file/ee25_c2_esp.pdf [2002, Diciembre, 1] 6. J UECES Y DEMOCRACIA (2002). Proyecto de Ley Concursal Espaola [en lnea]. Disponible: www.juecesdemocracia.es/pdf/anteproyectos/antepleyconcursal.pdf [2002, Diciembre, 1]
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56 ANEXOS
I. SITUACIN ACTUAL DE LA EMPRESA GRUPI. II. SOLICITUD DE DECLARACIN DE INSOLVENCIA A PEDIDO DEL DEUDOR III. SOLICITUD DE DECLARACIN DE INSOLVENCIA A PEDIDO DEL DEUDOR (PERSONAS J URDICAS QUE REALIZAN ACTIVIDAD EMPRESARIAL) IV. SOLICITUD DE DECLARACIN DE INSOLVENCIA A PEDIDO DEL DEUDOR (PERSONAS NATURALES QUE REALIZAN ACTIVIDAD EMPRESARIAL) V. SOLICITUD DE DECLARACIN DE INSOLVENCIA A PEDIDO DEL ACREEDOR VI. LISTA DE VERIFICACIN DE REQUISITOS LLENADOS POR EL ACREEDOR VII. SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE CRDITOS VIII. SOLICITUD DE RECONOCIMIENTOS DE CRDITOS LABORALES IX. RESOLUCIN No. 011-97-TDC. de 09.02.1997 X. RESOLUCIN No. 345-97-EF/SAFP de 27.09.1997 XI. LEY No. 27242 de 24.12.1999