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INDICE
El control judicial de los actos de los Colegios y Consejos Profesionales en el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo bonarense. Por Alberto Biglieri A qu nos referimos cuando hablamos de investigacin Por L. E. Calegari de Grosso Autora y participacin Por Carlos Daza Gmez La intimidad no protege evasores Por Gabriel De Pascale El reconocimiento de un laudo extranjero y la anulacin contra el laudo arbitral Por Juana Dioguardi Las vas de hecho y el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo. Por Daniel J. Filloy Los Derechos Humanos en el Mercosur. Por Mara Teresa Flores La nueva Constitucin Europea Por Benjamn Garca Holgado El silencio y la mentira como ardid en el delito de estafa. Por Lucas Liendro Kapustik y Dra. Adriana Saucedo Esterilizacin Por Alicia Etelvina Taliercio Es posible la apertura de un concurso preventivo de una ex entidad bancaria a la luz de la reforma legislativa en la Repblica Argentina. Por Jeremas Myroslaw Taurydzkyj La problemtica vinculada con la legislacin penal en ocasin de crisis de seguridad y la necesidad de salvaguardar la garanta constitucional de legalidad en materia penal. Por Sergio Torres y Dr. Cristian Barritta Perspectivas sobre la igualdad constitucional Por Alejandro Tullio Desde el derecho a la intimidad hasta la autodeterminacin informativa Por Rodolfo Daniel Uicich

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Revista Editada por la Facultad de Derecho de la UNLZ. Impreso por Simagraf Servicios Grficos ISSN en trmite

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Autoridades de la Universidad Nacional de Lomas Zamora.

- Rector:
Gegunde, Horacio Alberto.

- Vicerrector:
Molea, Diego.

Autoridades de la Facultad de Derecho Universidad Nacional de Lomas Zamora.

- Decano:
Tullio, Alejandro.

- Subsecretara Acadmico Pedagogica:

Lastiri, Marcela A.

- Vicedecano:

Liendro Kapustik, Lucas O.

- Secretara de Investigacin y Posgrado:

Robbiano, Carlos R. Galderisi, Hugo R.

- Secretara General:
Bavio, Claudio. Riva, Adrin P . M.

- Subsecretara de Posgrado: - Secretara de Extensin Universitaria y Bienestar Estudiantil:

Vellani, Pablo E.

- Subsecretara General:
- Subsecretara Econmico - Financiera:
Molea, Severino A.

- Secretara Acadmica:
Vazquez, Mara Fernanda. Fernandez, Daniela L.

- Subsecretara de Extensin Universitaria:

Leonis, Roberto F.

- Subsecretara Acadmico - Administrativa:

- Subsecretara de Bienestar Estudiantil:

Cellucci, Walter G.

Miembros del Comit Acadmico de la Revista de Facultad de Derecho Universidad Nacional de Lomas Zamora.
- Calegari, Lydia Esther - Carnota, Walter Fabin - Clerc, Carlos Mario - Flores, Mara Teresa - Ghersi, Carlos Alberto - Hutchinson, Tomas - Negri, Hector - Nio, Luis Fernando - Prez Enrri, Daniel Roberto - Rajland, Beatriz - Rodrguez Brunengo, Nestor Miguel - Zafarroni, Eugenio Ral

Director de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la UNLZ

- Galderisi, Hugo

Coordinacin Revista de la Facultad de Derecho de la UNLZ

- Vojacek, Omar

La revista de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora de la Facultad de Derecho, respeta la libertad intelectual de los autores, publica integramente los originales que le son entregados sin que esto signifique estar necesariamente de acuerdo con las opiniones expresadas.

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Mensaje del Decano.

Publicar obras de doctrina, divulgacin o investigacin de los docentes de una Facultad, supone un grado de madurez institucional que, estamos convencidos, haber alcanzado. En los ltimos aos hemos dado pasos irreversibles hacia la consolidacin de un proyecto de facultad donde la universalidad garantizada por el acceso de estudiantes sin exclusiones a nuestra casa, tenga un correlato con la calidad de los conocimientos que en ella se imparten. A las necesarias etapas de normalizacin administrativa, informtica, y edilicia sigue el necesario replanteo del compromiso docente, tanto en el grado como en posgrado, y de la forma, los contenidos y alcances de la enseanza del Derecho. Esta publicacin no es sino un primer paso de una nueva etapa, donde los profesores divulgamos nuestras ideas, no slo para los alumnos de nuestros cursos, sino para un pblico ms amplio, exponindonos al debate, la confrontacin y la crtica que, en toda actividad cientfica, fortalece. La Facultad brinda el escenario. Publicar es adoptar una actitud de participacin y compromiso. Esperamos las colaboraciones de todos aquellos que se sienten parte de nuestro cuerpo docente y quieren seguir contribuyendo al progreso de nuestra institucin. Lomas de Zamora, noviembre de 2005. Dr. Alejandro Tullio
Decano Facultad de Derecho UNLZ

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El control judicial de los actos de los Colegios y Consejos Profesionales en el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo bonarense.

por Alberto Biglieri

Abogado de UNLZ, Master in Business and Administration (Universidad de Baltimore EEUU). Docente de Posgrado de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Universidad Catlica de La Plata, Universidad del Salvador, Escuela Judicial Federal.

I. La remisin:
Una nueva forma de remisin surge de la lectura del artculo 74 del Cdigo Contencioso Administrativo. Hasta ahora el legislador utilizaba distintos tipos de remisiones a travs de las cuales incorporaba en el texto normativo una referencia explcita a otra norma1, pudiendo esta ltima transformarse en complementaria2 o supletoria3 de aquella. En esta ocasin, la remisin surge en forma implcita de la estructura sintctica de la norma: Las pretensiones que tengan por objeto la impugnacin de actos administrativos definitivos emanados de los Colegios o Consejos profesionales referidos al gobierno de la matrcula o registro de profesionales4 y/o control disciplinario de los mismos y los definitivos emanados de los rganos de control disciplinario...., cabe entonces concluir que la forma en la que se expiden los Colegios o Consejos Profesionales son, indubitablemente, Actos Administrativos. Igualmente, antes de volver al tema de las remisiones quiero dejar un motivo para la reflexin: esta redaccin, que deja en la competencia del CCA los Actos referidos al gobierno y control matricular, Pretende dejar en el fuero civil comercial penal o laboral, segn corresponda, las otras actividades de los Colegios pero obligndolos a comunicarse por Actos Administrativos5? Es esta una derogacin tcita de las normas que regulan las actividades de las profesiones en la Provincia?. El Tiempo dir. Volviendo al tema que nos ocupa: el legislador nos ha remitido, con un nuevo estilo en el artculo sub examine, a la Ley 76476, al decir la impugnacin de actos administrativos definitivos emanados de los Colegios o Consejos profesionales, grita a los cuatro vientos que estos organismos se comunican por medio de actos administrativos. Dicha remisin hace necesaria una nueva interpretacin de las normas de procedimiento correspondientes.

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II. Caractersticas del Acto Administrativo en el mbito del derecho pblico de la Provincia de Buenos Aires:
Insistiendo: Toms Hutchinson7 ha expresado No puede identificarse el acto administrativo de ....denegacin de la matrcula, etc, con una sentencia.... y Oroz8 son tpicos actos de gravamen.....actos administrativos y que requieren.... ; es entonces, para no aburrir con citas, la estructura formal con la que se expiden los Colegios o Consejos Profesionales en el ejercicio de prorroga de potestades pblicas (vg. Control matricular) la de un ACTO ADMINISTRATIVO. No siendo el objeto de este trabajo un estudio del acto administrativo en la rbita provincial bonaerense o en los municipios de esta jurisdiccin9-10, me referir a un concepto incluido por la doctrina11 - la voluntad- como requisito esencial del acto administrativo, y que no es enunciado generalmente en la normativa por considerarlo redundante12, pero que cobra una importancia excluyente especialmente desde el punto de vista de la emisin en un organismo colegiado13-14. Las distintas profesiones y sus marcos regulatorios contienen diferentes estructuras de actuacin interna, pero en todas, an con distintos sistemas de representacin de minoras o formas de eleccin de autoridades es necesario respetar las nociones de convocatorias a sesiones ordinarias fijadas (en general en una o dos mensuales) mediante un cronograma determinado (del tipo: 1er. Y 3er. Martes de cada mes), las notificaciones fehacientes de las convocatorias a extraordinarias, el envo de la Orden del Da (en ambos casos), la formacin de qurum, y en algunos casos la obtencin de mayoras agravadas. Estos detalles hacen a la conformacin de la voluntad colegial, y en algunos casos los vicios de la voluntad individual- pueden no afectarla (por ejemplo. El voto por error de un miembro del Consejo cuyo nmero no modifique el resultado en la eleccin de la mocin o su presencia no afecte el qurum).

III. La necesidad de adecuar las organizaciones profesionales.

La enmaraada redaccin de las normas que rigen el Acto Administrativo en la Ley 764715 nos obliga a bucear hasta los artculos16 del Captulo Del Impulso Procesal17, especialmente en la acepcin analgica de la necesidad de dictamen jurdico, previo a la resolucin final. Har falta , de ahora en ms , que todos los ACTOS DICTADOS EN EJERCICIO DE PRORROGA DE POTESTADES PUBLICAS (vg. Actos Administrativos) cuenten previa y OBLIGATORIAMENTE con la opinin tcnico jurdica, como procedimiento de legitimidad de la decisin y cuya ausencia har insanablemente nulo el acto en cuestin. Las normas de admisin (y por ende las de rechazo) de un profesional al registro de matrcula de cada Colegio o Consejo, seguirn en manos de los respectivos rganos directivos, pero ahora necesitarn, antes de decidir sobre la incorporacin o no del nuevo aspirante, el dictamen jurdico que haga las veces del control de legalidad de la decisin a adoptar. En igual criterio, e independientemente de los estilos de las normas disciplinarias de cada

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profesin, los Tribunales de disciplina debern transformar sus secretaras letradas (o crear si no las tenan) en una oficina (no importa que sea unipersonal si se prev un buen sistema de reemplazos para los casos de recusacin o excusacin del dictaminador) de asesora letrada cuya participacin ser ahora OBLIGATORIA, a la luz de lo analizado en los dos primeros puntos de este artculo.
1- Oroz, Miguel en El nuevo proceso contencioso administrativo de la PBA obra colectiva- Librera Editora Platense , 2 Edicin, pg. 671 y ssgtes. enuncia como remisin expresa y puntual al sistema en que la norma menciona a la cual se debe remitirse por ej. la de los arts. 11,12 inc. 4, 21 inc. 2, etc.-; y como remisin indirecta la que menciona una norma que a su vez se complementa con otra por ej. El art. 76 bis, que enva a la 9122 que nos vuelve a remitir al CPCC2- CCA Artculo 77 inciso 2 3- CCA Artculo 12 inciso 4 4- Hasta aqu redaccin original , segn Ley 12008. 5- En su oportunidad la Cmara Especial que entenda ante los recursos de las sanciones disciplinarias de las organizaciones profesionales haban optado (sin demasiada sistematizacin) en acudir a normas penales ( como analgicas de ilcitos administrativos) o a civiles ( como analgicas por actos y capacidad civiles) 6- Ley 7647 , artculos 103 y ssgtes. 7- Hutchinson Toms: Estudio Preliminar a la obra de Danieln M. Recursos Judiciales y procedimientos Administrativos, Tomo I Pgs.. 22 y ssgtes, Rubinzal Culzoni, Santa F, Bs As. 2000.8- Orz, Miguel y Otros, Op. Cit. Pgs. 701 y 702.9- Botassi Carlos: Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, pg. 369 y ss., Librera Editora Platense S.R.L., La Plata, Buenos Aires, 1994. 10- Huchinson Toms: Procedimiento y Proceso Administrativo, en la Provincia de Buenos Aires, pg. 103 y ss., Editorial Scotti, Buenos Aires, 1995. 11- Dromi Roberto : Derecho Administrativo , 10 Edicin, Editorial Ciudad Argentina, pg. 360 .12- Cassagne, Juan Carlos: Derecho Administrativo, Sptima Edicin Actualizada, Abeledo Perrot, Tomo II, pgs. 97 y 101, Buenos Aires, 2002. 13- Dromi Roberto: Op. Cit. Pg. 373.14- Cassagne, Juan Carlos: Op. Cit., Tomo I, pg. 255. 15- Mucho ms simple es usar de base el art. 7 de la la Ley Nacional de Procedimientos Administrativo, como fuente de doctrina 16- Arts. 57,58,59 y 69 de la Ley 7647. 17- Sostenemos que es mala la utilizacin del trmino procesal, correspondera PROCEDIMENTAL

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A qu nos referimos cuando hablamos de investigacin. por L. E. Calegari de Grosso

Doctorada en Jurisprudencia, Abogada, Directora del Instituto de Investigaciones Jurdicas (IIJ) Facultad de Derecho UNLZ. Directora del Programa Armonizacin de las legislaciones, Vicerrectorado de Investigaciones de la Universidad del Salvador (USAL), Investigadora del Instituto A Gioja en la Universidad de Buenos Aires, Vicepresidente del Comit de Educacin Legal de la Interamerican Bar Association (IABA. En espaol FIA). Profesora en las carreras de doctorado en la Universidades de UCES Y USAL y de Posgrado en la Especialidad de Recursos Naturales y medio Ambiente en la Facultad Nacional de Derecho de UBA
Docencia, investigacin y extensin, son por tradicin los tres pilares fundamentales sobre los que se asienta la Universidad. De estas tres actividades acadmicas bsicas, posiblemente la ms compleja resulta ser la investigacin, por cuanto comporta para las personas que la abordan, una disposicin especial y un determinado conocimiento que les facilita el anlisis de situaciones especficas. De ah que tratar de explicar con sencillez a qu nos referimos cuando hablamos de investigacin, no es tarea fcil. Frascati, en su Manual1, define a la investigacin como el trabajo creativo llevado a cabo en forma sistemtica para incrementar el volumen de los conocimientos humanos, culturales y sociales y el uso de esos conocimientos para derivar nuevas aplicaciones. Si se trata de dar una respuesta rpida y muy comn, podemos tomar como punto de partida el criterio utilizado para clasificar la investigacin cientfica en bsica y aplicada. Entonces, introducimos en nuestra referencia el fin perseguido y decimos que investigacin bsica es aquella que tiene como objetivo buscar el conocimiento por el conocimiento mismo, por la importancia que ste tiene desde el punto de vista cultural, de nuestra relacin con el mundo que nos rodea y, porque permite perfeccionar la percepcin que la sociedad tiene de s misma; en otras palabras, la ciencia bsica produce informacin que nos hace conocer mejor un fenmeno pero que no tiene una aplicacin prctica inmediata. A diferencia de la anterior, nos referimos a la investigacin aplicada cuando sta persigue objetivos concretos y sus resultados sirven para resolver problemas prcticos. Si se produce la confusin entre ciencia pura y ciencia aplicada, las consecuencias pueden ser lamentables,: por ejemplo, se critican las teoras econmicas no por su consistencia interna o por su capacidad de explicar los procesos reales, sino sobre la base de las realizaciones de gobiernos concretos, o se propugnan medidas para eliminar la pobreza, el crimen o la drogadiccin arrojando simplemente a la discusin un puado de simples

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indicadores, sin entender la dinmica ntima de estos complejos fenmenos. Este incremento del conocimiento debe igualmente tener aplicacin cierta o ser til. Para esto ltimo, debemos tener clara, desde un inicio, la necesidad que provoc la investigacin y prever en esa etapa la aplicabilidad de los resultados eventuales, as como a los usuarios de nuestro aporte. Ahora bien, si pensamos que investigar es buscar intencionalmente algo que no se conoce, el investigador es un descubridor intencional: sabe que busca algo, pero no sabe cul ser el resultado de su bsqueda. En consecuencia, para tomar la decisin de buscar algo que no se conoce y encontrar un resultado, es necesario analizar el objeto de nuestra investigacin, lo que exige seguir ciertas normas metodolgicas, ya que, aunque podemos realizar una bsqueda sin respetar estas normas metodolgicas, el resultado -si llegara a obtenerse- no ser confiable. En esta nueva aproximacin, cuando hablamos de investigacin podemos referirnos a la investigacin entendida como una bsqueda intencional realizada de manera metodolgica, o sea, sometida a reglas que concedan, por lo menos, confiabilidad a sus resultados. Entonces nos referimos a los mtodos y preguntamos: qu mtodo? Si se contesta que el mtodo es el camino que hemos de seguir para alcanzar conocimiento de una realidad, entonces, cada ciencia define su mtodo o su conjunto de mtodos, porque esto significa que define las cosas a las que se refiere. Evidentemente investigamos la verdad, pero qu verdad?: la verdad de nuestras afirmaciones o la verdad de la realidad misma. Si lo que investigamos es la verdad de la realidad misma o, valga la redundancia, la realidad verdadera, nos encontramos con una verdad de muchos rdenes: fsico, matemtico, biolgico, astronmico, mental, social, econmico, jurdico, histrico, filosfico, etctera. En cuestin de diferencias entre las ciencias naturales y las sociales, es evidente que las primeras gozan del beneficio de la comprobacin de la naturaleza y la obtencin de resultados visibles en contra de lo que ocurre con las ciencias sociales. El derecho es entendido como una ciencia social. Otra faceta de la moderna investigacin jurdica es la necesidad de abordar otras disciplinas de manera transversal. En este orden de ideas, no podemos iniciar una investigacin sin conocer elementos generales de la materia de la que va a ser su objeto. Ocurre, entonces, que el conocimiento cientfico se adquiere a travs de varias vas, de modo que quiz sea mejor describir la naturaleza de la investigacin cientfica como m-

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todos de la ciencia, antes que mtodo cientfico. El desarrollo de nuevos conocimientos cientficos implica algunos procesos lgicos bsicos que son universalmente aceptados. Para determinar qu est ocurriendo en el mundo natural, los cientficos recogen hechos cientficos a travs de la observacin y la medida. Esos datos son esenciales para la ciencia y sirven como trampoln para el desarrollo de las teoras cientficas. Descartes propuso un mtodo matemtico y universal, de aplicacin a cualquier campo del saber. La definicin de lo que Decartes entendi por mtodo, la podemos encontrar en la Regla IV de su obra2 Regulae ad directionem ingenii: donde dice: As, pues, entiendo por mtodo reglas ciertas y fciles, mediante las cuales el que las observe exactamente no tomar nunca nada falso por verdadero, y, no empleando intilmente ningn esfuerzo de la mente, sino aumentando siempre gradualmente su ciencia, llegar al conocimiento verdadero de todo aquello de que es capaz. Recordemos que la estadstica y la medicin, son consideradas como dos herramientas indispensables de la investigacin. La estadstica nos permite en una primera etapa organizar y analizar una gran cantidad de informacin (estadstica descriptiva), y luego extender estas conclusiones ms all del restringido mbito de los datos ya conocidos (estadstica inferencial). Por su parte, la medicin es un procedimiento que nos permite conocer cmo varan los fenmenos en el mundo real, tanto en calidad como en cantidad, lo cual es muy importante porque es gracias a que existen variaciones que dependen de otras variables, que podemos organizar nuestro conocimiento del mundo. Sin embargo, para Giorgio Israel3, cuando los economistas explican el funcionamiento de la sociedad en ecuaciones, rompen el rigor cientfico: Olvidan que estn frente a una variable esencial, la de la libertad humana en una situacin histrica concreta, y este dato no es matematizable porque el tiempo histrico no puede reducirse al tiempo matemtico. Giorgio Israel4 opta por las respuestas que se fundan en la razn. El ttulo de su ltimo libro, El jardn de los nogales o por un nuevo racionalismo, ya deja entender que la razn no es un concepto reductor. Lo peor sera pensar que la racionalidad cientfica es la nica manera de percibir la razn. Para m dice -, una novela de Dostoyevski es una manifestacin de la racionalidad como lo puede ser un tratado de historia o de psicologa Y la ciencia, que avanza a tientas pero tambin por intuicin aparentemente irracional, no es ms que una forma entre las muchas formas de conocimiento. Giorgio Israel es un matemtico, pero tambin un historiador reconocido que ha explorado el secular camino de las matemticas y sus relaciones con las ciencias. Le inquieta lo que ciertas disciplinas estn haciendo con las matemticas. En suma, para Giorgio Israel, Lo peor sera pensar que la racionalidad cientfica es la nica manera de percibir la razn.

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Aunque existe el peligro de trasladar un mtodo cientfico propio de una ciencia a otra porque esto puede falsear la realidad de las cosas analizadas, para la ciencia del Derecho, en las distintas terminologas jurdicas, la razonabilidad, racionalidad, proporcionalidad, adecuacin de medio a fin, son principios universales. Existe, asimismo, una necesaria relacin interdisciplinaria de la investigacin en general. En todo caso, y la disciplina jurdica no puede ser una excepcin, la investigacin cientfica debe perseguir incrementar el saber precedente o estado del arte en el rea correspondiente. Las crisis traen consigo nuevos problemas y exacerban los problemas estructurales, con el impacto combinado y evidente en el aumento del desempleo, el incremento de la pobreza, la erosin del tejido social y el aumento de la vulnerabilidad. El Derecho, como objeto de investigacin, debe estudiarse en accin. O sea, a partir de la interaccin entre las normas con la realidad social o situacin particular que pretenden regular. Como se trata de una realidad abierta, infinidad de ejemplos sacados de la psicologa, la sociologa, la economa, la antropologa, la historia o las ciencias polticas, pueden impulsarnos para encontrar en todos estos campos de conocimiento multitud de problemas cientficos que se confunden con agudos problemas prcticos, humanos, que invitan a todos a opinar y a tomar partido, dando por resultado que el investigador, debiendo superar aquellas frases de Morn5 que no por muy conocidas debemos dejar de citar, se ve arrastrado a una polmica aguda que puede someterlo a sus propias leyes. Del ambiente en que estos estudios se desenvuelven, se infiere tambin el peligro constante que, al citar a cualquier autor, al plantear cualquier idea o aceptar alguna propuesta, inmediatamente se nos adscriba a alguna corriente ideolgica o poltica determinada, o que se nos acuse de diletantismo, sincretismo o eclecticismo cuando procuramos saltar las barreras que las diversas escuelas imponen al pensamiento. Es comprensible, por ello, que la comunidad cientfica se divida, que se vea atravesada por parecidas lneas demarcatorias a las que se producen en el seno de la sociedad, generando la existencia de escuelas diferentes de pensamiento, de corrientes de trabajo divergentes y, a veces, claramente enfrentadas. Observamos ahora que adems de abierta, la realidad es mltiple. Y lo es por lo menos en dos aspectos. En primer lugar, porque hay muchas cosas reales, cada una con sus caracteres propios, y que investigar las notas o caracteres propios de cada orden de cosas reales es justo lo que, constituye la investigacin cientfica, lo que constituye las distintas ciencias; por lo cual, ciencia es investigacin de lo que las cosas son en la realidad. Pero, en segundo lugar, lo real es mltiple, no slo porque las cosas tienen muchas propiedades distintas, sino tambin por la razn de que lo que es abierto es su propio

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carcter de realidad. Y esto arrastra a la investigacin no de las propiedades de lo real, sino a la investigacin del carcter mismo de la realidad. Esta investigacin es un saber de tipo distinto, investigacin que trata de responder a la pregunta: en qu consiste la realidad? Y aqu nos encontramos con la filosofa. El hombre tiene muchos medios para progresar en el conocimiento de la verdad, de modo que puede hacer cada vez ms humana la propia existencia. Entre estos destaca la filosofa, que contribuye directamente a formular la pregunta sobre el sentido de la vida y a trazar la respuesta: sta, en efecto, se configura como una de las tareas ms nobles de la humanidad. El trmino filosofa, segn la etimologa griega significa amor a la sabidura. De hecho, la filosofa naci y se desarroll desde el momento en que el hombre empez a interrogarse sobre el porqu de las cosas y su finalidad. De modos y formas diversas, muestra que el deseo de verdad pertenece a la naturaleza misma del hombre. El interrogarse sobre el porqu de las cosas es inherente a su razn, aunque las respuestas que se han ido dando se enmarcan en un horizonte que pone en evidencia la complementariedad de las diferentes culturas en las que vive el hombre6. La gran incidencia que la filosofa ha tenido en la formacin y en el desarrollo de las culturas en Occidente no debe hacernos olvidar el influjo que ha ejercido en los modos de concebir la existencia tambin en Oriente. En efecto, cada pueblo posee una sabidura originaria y autctona que, como autntica riqueza de las culturas, tiende a expresarse y a madurar incluso en formas puramente filosficas. Que esto es verdad lo demuestra el hecho de que una forma bsica del saber filosfico, presente hasta nuestros das, es verificable incluso en los postulados en los que se inspiran las diversas legislaciones nacionales e internacionales para regular la vida social. Si nos referimos en particular a la investigacin jurdica, recordemos que el conocimiento del derecho tiene como marco conceptual, las aportaciones que en los ltimos tiempos han sido elaboradas tanto por juristas como por los filsofos del derecho desde muy diferentes puntos de vista. Ahora bien, la concepcin de ciencia y con ella la de sistema, han sufrido un importante cambio en los ltimos tiempos. Este cambio est, a su vez, condicionado por el abandono del ideal aristotlico de la ciencia, que ha estado vigente -aunque no sin importantes modificaciones- desde la Antigedad hasta el siglo XX. Pero desde el siglo XX se produce lo que Kuhn denomina el perodo anterior al paradigma, que nos lleva al cambio. El perodo anterior al paradigma, dice Khun, est marcado regularmente por debates frecuentes y profundos sobre mtodos, problemas y normas de soluciones aceptables, aun cuando esas discusiones sirven ms para formar escuelas que para producir acuerdos8.

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El panorama a fines del XIX y principios del XX recoge el debate encarnizado entre, por un lado, los defensores a ultranza del naturalismo o del formalismo, y, por el otro lado, los neo-kantianos, quienes abogan por la viabilidad de un discurso distinto del de las ciencias duras en el mbito de las llamadas ciencias del espritu, es decir, sociales y humanas. Weber es en el campo de la sociologa el mejor representante del neokantismo, del cual habra de tomar algunas de sus ideas sobre los fenmenos sociales y las ciencias que los estudian. La escuela de Frankfurt encabez en su poca la protesta anti-positivista en el medio de las ciencias sociales europeas, mientras que en otros mbitos (por ejemplo, el anglosajn) se trabajaba bajo los supuestos de la investigacin cientfica cuantitativa. De la escuela de Frankfurt, el ms joven de los discpulos de Horkheimer, Adorno y Marcuse es Jrgen Habermas. En su Teora de la accin comunicativa el filsofo alemn Jurgen Habermas argumenta que la accin comunicativa de la sociedad est dada por la capacidad de entendimiento entre sujetos capaces de lenguaje y accin mediante actos de habla cuyo trasfondo es un mundo de la vida de creencias e intereses no explcitos y acrticamente aceptados por las comunidades de comunicacin . Habermas declara que ya no comparte la actitud pesimista y desilusionada de sus maestros frente a la posibilidad de liberacin que entraa la razn para las sociedades modernas9. Propone su propia versin de la crtica a la sociedad y renovadas alternativas de superacin de las controversias mediante su concepto de accin comunicativa y su tica del discurso. Al finalizar su ajuste de cuentas con la Escuela de Frankfurt y su Dialctica de la Ilustracin, Habermas reflexiona: La crtica ideolgica de Adorno y Horkheimer permaneci prisionera de la idea purista de que en las relaciones internas entre gnesis y validez se oculta un demonio que hay que exorcizar para que la teora, purificada de toda adherencia emprica, pueda moverse en el terreno que le es propio. Finaliza su reflexin, pensando en la posibilidad de una fundamentacin de la racionalidad en el lenguaje: En la argumentacin se entrelazan siempre crtica y teora, ilustracin y fundamentacin, aun cuando los participantes en el discurso tengan que suponer que bajo los ineludibles presupuestos comunicativos del habla argumentativa slo puede regir la coaccin, son coacciones que ejerce el mejor argumento. Pero saben, o pueden saberlo, que la razn de que nos sea menester realizar tal idealizacin es que las convicciones se forman y se acreditan en un medio que no es puro, que no est por encima del mundo de los fenmenos al modo de las ideas platnicas. El dilogo que surge desde la vida cotidiana puede aspirar a revitalizar el dilogo de sordos que frecuentemente infesta el debate cientfico y filosfico.

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Cree, como Marcuse10, que la ciencia puede ser un instrumento de liberacin. En esto, aparentemente, entroncara con propuestas como la de Losee, de reducir el antagonismo mediante planteamientos integrativos basados en el consenso. Por otra parte, durante demasiado tiempo se ha considerado a los que trabajaban en las ciencias blandas, incluso inexactas, como especialistas culturales, con la excepcin quizs de los economistas relacionados con realidades materiales. Pero se est reconociendo que la visin de las ciencias humanas, en numerosos casos ayuda a comprender el enfoque de las ciencias exactas, afinndolas de alguna manera. Por eso los equipos multidisciplinares cada vez son ms necesarios y numerosos. El tradicional procedimiento cientfico pasa desde la visin de Bunge influenciado por el modelo hipottico-deductivo; hoy en da se valora su voluntad de rigor y su contribucin indispensable, la educacin, la igualdad, la tica, la comunicacin, el impacto de las tecnologas, los sobresaltos de la demografa y las consecuencias de la pobreza que forman parte de nuestras preocupaciones, hasta las ideas falsacionistas de Popper. La idea de que frente al derecho positivo, que poda ser injusto, deba existir un derecho que surgiera de la naturaleza, de la esencia del hombre, y que haba que encontrarlo y usarlo para corregir los defectos del derecho positivo. La idea del derecho natural entr en crisis con la teora de la evolucin. La naturaleza como tal, aunque en ella existan comportamientos racionales, no es racional11. El ltimo elemento que queda en pie del derecho natural (que en lo ms hondo pretenda ser un derecho racional, por lo menos en la modernidad), son los derechos humanos, los cuales no son comprensibles si no se acepta previamente que el hombre por s mismo, simplemente por su pertenencia a la especie humana, es sujeto de derechos, y su existencia es portadora de valores y normas que pueden encontrarse, pero no inventarse12. Podemos ahora referimos a la investigacin como un proceso. Hablamos de un proceso por medio del cual los cientficos recogen hechos a travs de observaciones y formulan hiptesis y teoras cientficas; se denomina mtodo cientfico, y las ideas de coherencia, completitud e independencia, as como la nocin de sistema jurdico, ofrecen un fundamento intuitivo adecuado para el tratamiento analtico (reconstruccin racional) de tales conceptos. Al contrario de la creencia popular, el mtodo cientfico no es una receta estndar que los cientficos aplican de una manera rutinaria para desenmaraar los secretos de nuestro mundo. Antes bien, es una empresa que implica creatividad e intuicin, y aqu es donde entra todo el arsenal de categoras, conceptos y constelaciones de sentido, a lo largo de su historia, con el propsito de reducir la complejidad de su entorno. Toda prctica cientfica es, en ltima instancia, una observacin que la sociedad opera sobre

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el mundo de manera autorregulada en busca de un nuevo paradigma. Bobbio13 sostuvo que los autores de la teora general del derecho dominante a partir de Ihering hasta kelsen e incluyendo a Hart, han procurado estudiar el derecho sealando que su carcter especfico no est en la funcin sino en la estructura del ordenamiento. El paradigma constituye el trasfondo de toda investigacin cientfica y determina los alcances de sta. Un cambio de paradigma representa una modificacin de la estructura que percibimos en el mundo. Es como ver el mundo con anteojos de distintos colores. Un nuevo paradigma no constituye, empero, la solucin definitiva de los problemas cientficos. Pueden, inclusive, coexistir diversos paradigmas, sobre todo en las disciplinas menos desarrolladas. El paradigma funcional aporta a la metodologa de la investigacin una perspectiva de anlisis que intenta, denodadamente, distinguir funciones manifiestas y latentes en el plano de la conducta humana. As, postula que las normas aparentemente irracionales persiguen funciones positivas, aunque en apariencia, la mismas no cumplan con sus objetivos manifiestos, es decir, trata de advertir implicancias de tipo ideolgico. Una teora cientfica del derecho dice Bobbio - no debe ocuparse de la funcin del derecho, sino nicamente de sus elementos estructurales. El anlisis funcional se encomienda a los socilogos y quiz tambin a los filsofos14. En el ao 1977, Lvi Strauss afirma que la nocin de estructura social no refiere a la realidad emprica, sino a los modelos construdos de acuerdo con sta. Esta pauta conlleva a diferenciar estructura social de relaciones sociales; estas ltimas permiten la construccin de modelos que explicitan la estructura social. As, las investigaciones en torno de la estructura constituyen un mtodo susceptible de ser aplicado a diferentes dominios. La iusciberntica surge a raz de la aparicin y desarrollo de la ciberntica. Segn la Enciclopedia Interactiva Santillana, la Ciberntica es una Ciencia que estudia comparativamente los sistemas de comunicacin y de regulacin automtica o control en los seres vivos y en las mquinas. Fue fundada en 1948 por Norbert Wiener. Los mtodos cibernticos, basados en el feed back o realimentacin, se ocupan de los procesos de transformacin de un estmulo exterior en informacin (entrada) y de la reaccin del sistema mediante una respuesta (salida). Pueden aplicarse por igual a la biologa y a mquinas complejas, como las computadoras electrnicas, as como a la lingstica, la economa, la teora de la informacin, etc. De aqu la idea de ver al sistema jurdico dentro de la ciberntica, como ciencia general. En el anterior enfoque se pueden distinguir ciertos aspectos de investigacin que se constituyen, en s, en otras disciplinas dentro de la iusciberntica. De esta manera encontramos a la Jurimetra, a la Informtica Jurdica, a la Modelstica Jurdica y al Derecho Informtico. Lo mismo en la manufactura que en la ciencia, el volver a redisear herramientas es una

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extravagancia reservada para las ocasiones en que sea absolutamente necesario hacerlo. El significado de las crisis es la indicacin que proporcionan de que ha llegado la ocasin para redisear las herramientas15. La imagen del cientfico normal que presenta Kuhn, un hombre que aprende unas teoras y lo nico que debe hacer es resolver una serie de problemas con esas herramientas; el cientfico normal, more Kuhn, es un simple individuo que soluciona rompecabezas (puzzles), olvidando que los cientficos destacados no fueron simples cientficos normales. En este punto, Popper menciona el caso de Darwin, quien, sin ser revolucionario, adelant un trabajo inundado de problemas genuinos que continuamente buscan soluciones creativas16. En la clsica polmica Popper - Kuhn en lo referente al progreso de la ciencia se rescata de esta discusin el planteamiento popperiano en torno a la formacin de un espritu crtico que, a nuestro juicio, es un camino posible para la prctica cientfica. El marco de discusin fue el Coloquio Internacional sobre Filosofa de la Ciencia celebrado en Londres, en el ao 1965 con la participacin de los ms destacados representantes de esta naciente disciplina, y que fue conservado para la posteridad gracias a los esfuerzos de Lakatos y Musgrave, quienes, cinco aos ms tarde, editaron las memorias del mismo. Dentro de este coloquio, una de las confrontaciones que ms llamaron la atencin fue la sostenida por Karl Popper y Thomas S. Kuhn17. Popper, en el prefacio a la edicin inglesa de 1959 de la Lgica de la Investigacin Cientfica expone que el problema central de la epistemologa ha sido siempre, y sigue sindolo, el problema del conocimiento. Y el mejor modo de estudiar el aumento del conocimiento es estudiar el del conocimiento cientfico18. En el Prefacio de la edicin inglesa de La Lgica de la Investigacin Cientfica, Popper da a conocer algo que llama el nico mtodo no slo de la filosofa, sino tambin de las ciencias de la naturaleza, en tanto racionales; el mtodo consiste en enunciar claramente los propios problemas y en examinar crticamente las diversas soluciones propuestas. En este mismo texto, Popper homologa la concepcin de actitud racional con actitud crtica, dando a entender que slo se actualiza la razn cuando se discuten racionalmente los problemas y las teoras tentativas19 . En conclusin, al preguntar a qu nos referimos cuando hablamos de investigacin?, diremos que no existe una sola respuesta; la respuesta es mltiple, ya que se trata de romper con la forma tradicional de presentar el Mtodo Cientfico, como un conjunto de procedimientos por realizar, y reemplazarlo por una visin un poco ms amplia y pluralista que enfatiza no slo la actividad, sino tambin las preguntas que nos llevaron a plantear el problema, y aportar nuevos elementos que permitan un

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avance del conocimiento de manera que estos nuevos conocimientos puedan ser tiles y ayuden en la bsqueda de las soluciones que debe dar el Derecho a los problemas que nos vamos a plantear.
1- Manuel de Frascati, numeral 2.1 publicado por la ORGANIZACIN PARA LA COOPERACIN Y EL DESARROLLO ECONMICO (OECE) (1993).2- Reglas para la direccin del espritu. Alianza editorial, Madrid 1989, pg. 79 3- Giorgio Israel es miembro de la Academia Internacional de Historia de las Ciencias y del Comit Ejecutivo de la Comisin Internacional de Historia de las Matemticas y Director del Centro de Investigacin de Metodologa de las Ciencias en la Universidad romana La Sapienza. Ha sido Director de estudios asociados en la Escuela de Altos Estudios en Ciencias Sociales de Pars. 4- Publicacin European Commission Reseach Headlines, 31-05-2002. 5- Dice Morin: Las ciencias humanas no tienen conciencia de los caracteres fsicos y biolgicos de los fenmenos humanos. Las ciencias naturales no tienen conciencia de su inscripcin en una cultura, una sociedad, una historia. Las ciencias no tienen conciencia de su funcin en la sociedad. Las ciencias no tienen conciencia de los principios ocultos que gobiernan sus elucidaciones. Las ciencias no tienen conciencia de que les falta conciencia. Pero de todas partes surge la necesidad de una ciencia con conciencia. Ha llegado el momento de tomar conciencia de la complejidad de toda realidad -fsica, biolgica, humana, social, poltica- y de la realidad de la complejidad. Ha llegado el momento de tomar conciencia de que una ciencia carente de reflexin y una filosofa puramente especulativa son insuficientes. Conciencia sin ciencia y ciencia sin conciencia son mutiladas y mutilantes. Edgar Morin. Ciencia con Conciencia. 6- Carta Encclica Fides Et Ratio, del Sumo Pontfice Juan Pablo II a los Obispos de la Iglesia Catlica Sobre las Relaciones Entre Fe y Razn. 7- Carta Encclica Fides Et Ratio del Sumo Pontfice Juan Pablo II a los Obispos de la Iglesia Catlica Sobre las Relaciones Entre Fe y Razn. 8- Kuhn, Thomas, S. La Estructura de las Revoluciones Cientficas. Ed. Fondo de Cultura de Mxico, Buenos Aires, 2004. 9- Habermas, Jrgen: Teora de la accin comunicativa I y II. Taurus, Madrid. 1987,pgs. 122-146. 10- Un conocido discpulo de los filsofos Horkheimer y Adorno . La obra de Herbert Marcuse se difunde ampliamente en Estados Unidos desde fines de los sesenta; en nuestro idioma puede consultarse de este autor. Industrializacin y Capitalismo en Max Weber en La sociedad industrial y el marxismo. Editorial Quintaria, Buenos Aires,1969. 11- Joseph Ratzinger (actual papa Benedicto XVI) 12- dem nota que antecede. Segn Joseph Ratzinger (actual papa Benedicto XVI), en el Dilogo entre la razn y la fe, celebrado el 19 de enero de 2004 en la Acadmia Catlica de Baviera, publicado por el diario La Nacin el 14-05-05, participaron en este dialogo el filsofo alemn Jrgen Habermas, profesor de la Escuela de Francford, y el entonces cardenal Joseph Ratzinger, actual papa Benedicto XVI. En este dialogo se pusieron de relieve sus diferentes posiciones respecto de las races de legitimidad del Estado democrtico. 13- Para ampliar este tema puede consultarse la obra de Rodolfo Luis Vigo (h) Perspectivas Iusfilosficas Contemporneas, Abeledo -Perrot B.A. 1991. 14- El anlisis funcional del Derecho, tendencias y problemas, pg. 267 Es cierto que el profesor italiano no ha sido suficientemente claro en relacin a dicha cuestin, lo que ha favorecido las dudas y las polmicas. 15- Khun, TS, ob. citada. 16- Cf. Popper, Karl. La Ciencia Normal y sus peligros, pg. 152. 17- La Controversia Kuhn Popper en torno al Progreso Cientfico y sus posibles aportes a la Enseanza de las Ciencias, Cinta de Moebio No. 20. Septiembre 2004. Facultad de Ciencias Sociales. Universidad de Chile. 18- Popper, Karl R. La lgica de la investigacin cientfica. Mxico: Rei, 1996. p. 16. Tambin: Popper, Karl R. Conjeturas y refutaciones: el desarrollo del conocimiento cientfico. Barcelona, Paids, 1994. pg. 264. 19- Popper, Karl R. La lgica de la investigacin cientfica. Op. Cit., pg. 17.

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Autora y participacin1.

por Carlos Daza Gmez

Abogado, Catedrtico de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Penal, A. C.
Las nuevas opiniones despiertan siempre sospecha y con frecuencia, se suelen refutar con la nica excusa de que no son comunes John Locke

1. Introduccin.
Exponemos en forma general el tema de la Autora y Participacin, tambin llamado concurso de personas, expresin utilizada principalmente por los italianos; as, Latagliata2 denomina su obra, en la que expresa el contenido de la problemtica entorno a la participacin. Debemos sealar que en un hecho ilcito, cuando se realiza de propia mano, no existe problema, pero si varios sujetos ejecutan un delito, la doctrina ha expuesto dos caminos por seguir: por un lado, la corriente que sostiene que no hay distincin entre autor y partcipe, es decir, todos son autores; la segunda posicin, en la que me, ubico considera que debe distinguirse entre Autor y partcipe. En relacin con esta segunda postura varan los criterios que sustentan o fundamentan la separacin entre autor y partcipe. Para abordar el tema en comento, es importante hacer un recorrido por las diversas doctrinas penales que han explicado el concepto de autor. Franz von Liszt sustent el concepto unitario de autor, concepto este en el que no se hace una distincin entre autor y partcipe. Lo anterior, se comprende porque, como se sabe,- Franz von Liszt se bas en la teora de la conditio sine qua non; y debido a que esta doctrina no soluciona el problema de la autora mediata ni de la coautora, se propuso el concepto extensivo de autor, el cual no encontr eco ni solucin a la problemtica planteada; por ello, se lleg al concepto restrictivo de autor, el cual se funda en el principio de legalidad, sin que ofrezca una alternativa al problema de la autora mediata. Welzel propuso la teora del dominio del hecho, que posteriormente es aceptada y desarrollada por Claus Roxin, posicin que sustentamos y compartimos, por brindar mayor seguridad jurdica. En cuanto al Derecho penal mexicano, cabe destacar la propuesta de la doctora Olga Islas de Gonzlez Mariscal, quien desarrolla una doctrina novedosa y principalmente sistemtica. El concepto de autor y el de partcipe han variado segn sea el criterio sobre el cual se erija la teora general del delito; de tal manera que, concerniente a ello, se han presentado teoras puramente objetivas y subjetivas. Y hoy en da las denominadas teoras funcionalistas atienden a la manera concreta respecto de cmo se concibe el Derecho penal, y ms estrictamente, en

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atencin a saber cules son los principios sobre los que descansa cada elemento de la teora general del delito.

2. Evolucin histrica del concepto de autor.

El concepto de autor, en la doctrina penal de corte causalista, se configur del siguiente modo: es autor quien es causador de un delito. Posteriormente, mediante la postura del finalismo, la calidad de autor se caracteriz en virtud de la actuacin final del sujeto perturbador del orden jurdico; ms recientemente, atendiendo a la denominada posicin teleolgico-racional3 del Derecho penal, la autora y la participacin- han sido comprendidas respondiendo a la pregunta de saber quin tuvo el dominio del hecho respecto del ilcito cometido; de tal manera que los autores siempre tienen el dominio del hecho, mientras que los partcipes por su arte nunca alcanzan tal dominio, ya que su aporte es un tanto accesorio al comportamiento verdaderamente delictivo. Una corriente todava ms revolucionaria que la del dominio del hecho, ha querido renovar los conceptos de autora y de participacin, por supuesto que nos estamos refriendo al funcionalismo sistmico-normativo de Gnther Jakobs. Dentro de sta perspectiva, se han analizado diversos supuestos en los que la participacin delictiva puede revestir una configuracin culposa, e incluso se ha desarrollado una teora respecto de la prohibicin de sobrevaloracin del aporte en los casos de participacin; y no obstante lo anterior, tambin se han presentado ciertas tendencias que pretenden hacer de la -as denominadaprohibicin de regreso, una teora general de la autora y de la participacin.4 Tal como se tiene oportunidad de verificar, la autora y la particin representan en nuestro campo, el basamento terico sobre el cual es susceptible hacer descansar todo principio de imputacin jurdico-penal. As, por ejemplo, Gnther Jakobs abre nuevas posibilidades de solucin en la imputacin penal cuando, a partir del concepto competencia del hecho, subdivide los niveles de autora y participacin en competencia por la infraccin de un deber, y competencia por el dominio de una accin. Acorde con lo anterior, se puede abreviar la expresin siguiente: es autor quien tiene una competencia decisiva sobre determinado mbito de organizacin.

2.1. Concepto unitario de autor.5

Ante la concurrencia -y no precisamente concurso- de personas ante un mismo hecho delictivo, el concepto unitario de autor no sabe distinguir entre autora y participacin. Aquella falta de lmite entre la autora y la participacin que nos llega a propsito del concepto unitario de autor, tiene lugar en virtud de considerar el aporte de cada una de las personas que concurren ante un mismo hecho como causas equivalentes sin las cuales el resultado no hubiera acontecido. Y si todos los aportes de las personas que

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concurren para la comisin del hecho, son aportes o causas equivalentes, entonces es esta equivalencia de contribuciones la que no permite diferenciar entre quin es autor y quin es partcipe, dado que se califica a todos los intervinientes como si tuvieran aportaciones causalmente equivalentes. Una de las principales causas por las cuales no tuvo xito esta teora, es la superacin del dogma causal.6

2.2. Concepto extensivo de autor.

El concepto extensivo de autor reviste dos vertientes: de un lado, Schmidt y Lony, autores que defienden el concepto extensivo de autor con una visin en que la causalidad de la accin de los intervinientes es poco trascendente, y enfoca su trabajo principalmente a explicar la autora mediata. En otro sector estn los destacados penalistas: Mezger y Spendel, quienes dotan al concepto extensivo de autor, de un contenido puramente causal. Frecuentemente se reconoce que el concepto extensivo de autor tiene lugar a partir de la falta de coherencia que reviste en la autora mediata partiendo del punto de vista del concepto restrictivo de autor. Schmidt formula una monografa sobre La autora mediata; posteriormente su discpulo Lony, realizo una monografa sobre el concepto extensivo y restrictivo de autor. Ahora bien, debe decirse que el concepto extensivo de autor tiene el fundamento sobre la causalidad provocada o favorecida respecto de quien da algn bien jurdico tutelado.

2.2.1. Teoras objetivas.7

Toda teora objetiva de la autora consiste en calificar como autor a quien ha cometido el hecho tpico descrito en la Ley Penal. La herencia doctrinaria de esta teora objetiva nos viene provista desde los tiempos del creador del tipo penal como categora esencial del ilcito: nos referimos nada menos que al propio Emest von Beling.8 Las teoras objetivas nicamente se preocupan por saber quin de todos los intervinientes ha concretizado materialmente la descripcin tpica; ah precisamente reside la pobreza o limitacin de esta teora, pues en el supuesto imaginado de que una persona sostiene a otra entre sus brazos en la espera de que otro encaje un pual al indefenso, en ese caso no podemos decir que el sujeto que sostiene al otro entre sus brazos haya realmente cometido la descripcin tpica de homicidio, pero en cambio, s podemos afirmar vlidamente que dicho sujeto mat a la persona que sostena en sus brazos.

2.2.1.1. Postura de Schmidt y Lony.9

Pertenecientes a la teora del concepto extensivo de autor, Schmidt y Lony abordan el problema de la autora y la participacin con los propsitos de que se castigaran todos los casos

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de autora mediata, sin fundamentarse para ello en teoras subjetivas que, como se sabe, dejaban la cuestin de distinguir la autora y la participacin segn el dolo o el inters con que los intervinientes hubiesen actuado durante la comisin de un hecho delictivo. Schmidt y Lony coincidieron en considerar autor al sujeto que mediante su propio actuar realiza el tipo penal previsto, o bien, hace que otro sujeto (que no acta dolosamente) lo realice por l. Como se puede constatar, el planteamiento de los dos autores antes sealados -al igual que su conclusin final- iba dirigido a resolver el problema de la autora mediata, problema que no se poda resolver adecuadamente atendiendo a las teoras subjetivas10 del dolo o del inters, a las que volveremos ms adelante.

2.2.1.2. Postura de Mezger y Spendel.

Mezger define al autor como el que ha causado mediante su accin el tipo legal, en tanto que su actividad no aparezca como instigacin o auxilio. Probablemente, en la definicin anterior sean confundidas y poco precisadas la realizacin del tipo y la causacin del resultado, pues como se observa, la causalidad reviste el centro principal de la imputacin a ttulo de autor. Spendel tambin acepta una delimitacin entre la autora y la participacin, atendiendo a criterios objetivos de valoracin. Este autor se muestra en este sentido como uno de los crticos ms agudos a las teoras subjetivas que dejan la distincin entre autora y participacin segn el inters (o en su caso, el dolo) de cada uno de los intervinientes en el hecho delictivo.

2.3. Teoras subjetivas.11

Junto con el concepto unitario de autor, que no sabe distinguir entre autor y partcipe, las teoras subjetivas se han erigido bajo el mismo principio en atencin al cual son causas equivalentes todas las aportaciones de cuantas personas concurran en un mismo hecho; no obstante, la diferencia entre el concepto unitario de autor y las teoras subjetivas de la autora, estriba en que estas ltimas hacen depender el ttulo de imputacin personal (de autora o de participacin) segn cul haya sido el propsito de cada persona concurrente; de modo que si determinada persona contribuy a la realizacin del hecho con el nimo de autor (o de partcipe), de ello depender su imputacin personal a ttulo de autor, o de partcipe, segn fuera el caso.

2.3.1. Teora del dolo.

Esta teora hace depender de los intervinientes las calidades de autora y participacin; en otras palabras, depender del dolo del sujeto actuante para decidir si estamos en presencia de un autor o de un partcipe. Desde luego, una teora subjetiva como la que se expone, no puede ser aplicada en la prctica, pues, a decir verdad, muy poco nos debe

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interesar si una persona quera ser autor de un delito, o simplemente tena el propsito de cooperar en el mismo -realizando buena parte de los hechos delictivos-, y en atencin a ese mero dicho atribuirle responsabilidad corno autor o partcipe. La responsabilidad penal no puede estar sujeta a la libre interpretacin del interviniente.12

2.3.2. Teora del inters.

Esta teora sostiene que es autor quien tiene un inters propio en que el hecho delictivo se produzca, mientras que es partcipe aquel sujeto que interviene en los hechos delictivos sin un inters propio, es decir, a favor de un inters ajeno. La teora del inters, al igual que la teora del dolo, son teoras subjetivas, que no pueden ser aceptadas, pues al depender de lo subjetivo no son demostrables en un proceso penal.

3.Concepto restrictivo de autor.13

El concepto restrictivo de autor estima la presencia de la autora, all cuando el sujeto activo del delito ha colmado por completo la descripcin del tipo penal; en este sentido es autor quien describe con su comportamiento la descripcin tpica de la norma penal. Todo concepto restrictivo de autor ha de basarse en la diferencia entre autor y partcipe. Concretamente, la teora que mejor ha elaborado un concepto restringido de autor, es la teora del dominio del hecho; pero no ha sido la nica: tenemos, por ejemplo, con otras importantes contribuciones, que con el mismo propsito de delimitar el concepto de autor se han presentado, tal es el caso de la teora objetivo- formales.14

3.1. Teora objetivo-formal.

Esta teora sirvi para construir un concepto restrictivo de autora, concepto que distingue entre quin es autor y quin es partcipe; para ello, hubo de allegarse, primeramente, al principio de legalidad, en el sentido de que, por disposicin constitucional, todo comportamiento debe coincidir con la accin descrita en el tipo; de ah que ser autor la persona que realice la conducta subsumible en el tipo de la parte especial; en cambio, se considerar partcipe, el sujeto que realice alguna aportacin en el hecho que no pueda subsumirse al tipo de la parte especial.

3.2. Teora objetivo-material.

La teora objetivo-material que ms sobresale, es la teora del dominio del hecho. Esta teora alcanza aplicaciones vlidas incluso frente a la cuestin de determinar los casos de autora y participacin en los delitos cometidos por personas jurdico- colectivas; lo cual quiere decir que, tratndose de especificar quin es autor y quin es partcipe, en los casos en que concurren personas fsicas, la teora del dominio del hecho es sobradamente minuciosa.15

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3.3. Teora del dominio del hecho.

La teora del dominio del hecho pertenece a la clase de posturas que distinguen entre autora y participacin, y en este sentido la teora del dominio del hecho puede ser calificada como una teora restrictiva ; pero adems, la teora del dominio del hecho es una teora objetivo-material , pues ella trata de localizar los elementos objetivo-materiales de dominio (funcional) del hecho, conforme a los cuales pueda acreditar la autora o la participacin de alguna persona concurrente en la comisin de algn ilcito. De conformidad con la teora del dominio del hecho16, es autor el sujeto que tenga el control directo sobre el acaecimiento del ilcito; es coautor la persona que posea el dominio funcional del hecho; y es autor mediato el que, teniendo el dominio de la voluntad de otro sujeto, ocupe a este ltimo como instrumento para la comisin de un delito. Por otra parte, la persona que no obstante de concurrir en la realizacin del hecho, es ajena tanto al control de la accin causante del resultado, as como al dominio funcional del mismo, y que ni siquiera -en un momento dado- tiene el dominio sobre la voluntad de quien o quienes lo causaron, es considerada partcipe, en tanto que su aporte fue concurrente para el alcance del delito; en menos palabras, el sujeto que habiendo concurrido a la realizacin del hecho no lo hizo con algn tipo de dominio funcional17 (tales como pudieran ser la autora directa, la coautora, o en su caso, autora mediata) entonces es calificado como partcipe. Dicho lo anterior, se deduce que cualquier imputacin a ttulo de partcipe confirma la falta de dominio del hecho.

3.4. El pensamiento de Claus Roxin18.

Fue precisamente Claus Roxin quien propusiera la teora del dominio del hecho, hacindola florecer a tal grado de que -por unanimidad- se reconoce como teora dominante de la autora y la participacin. Es ampliamente reconocido Claus Roxin por la insercin que propiciara de la poltica criminal al interior de la dogmtica penal; desde luego, adelantando los fines de prevencin especial y general frente a cualquier categora del sistema penal. Concretamente, el pensamiento de Claus Roxin, en cuanto a la autora y participacin, consiste en diferenciar (en el campo de lo punible) entre autora y participacin, conforme a criterios cualitativos , y no -como pretende otro sector de la doctrina representado mayoritariamente por Gnther Jakobs 19- en atencin a puntos de vista cuantitativos .

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3.5. Dominio de la accin (autora directa).

En el entendido de que es autor directo slo quien tiene el dominio de la accin tpica, cabe argumentar que la autora directa es siempre unipersonal y material - segn creemos nosotros-, dado que el sujeto que tiene el dominio del hecho en virtud del dominio de la accin, ser evaluado como autor principal que (de propia mano), materializ el hecho antijurdico, con los medios comisivos que al efecto fueran suficientes.

3.6. Dominio de la voluntad (autora mediata)20.

Quien para cometer un delito tiene el dominio sobre la voluntad de alguien, llevndose acabo tal ilcito, aquel que tuvo el dominio sobre la voluntad del otro es apreciado como autor mediato, atendiendo a que ocup al otro para la comisin de hecho prohibido. La autora mediata, en tratndose de aparatos organizados de poder o de delincuencia organizada por ejemplo, adquiere particularidades muy concretas, pues al decir de la doctrina, el instrumento del que se vale el hombre de atrs es el sistema mismo que maneja discrecionalmente, sistema que est integrado por hombres fungibles21. De esta suerte se corrobora que el dominio de la voluntad dentro de aparatos organizados de poder, no es particularmente la voluntad de un sujeto, sino que el dominio se tiene sobre una voluntad indeterminada, pues cualquiera que fuera el ejecutor, el hecho igualmente acontecera.

3.7. Dominio funcional del hecho (coautora).

Las personas que concurren para la realizacin de un injusto penal, acordando previamente la comisin del mismo, y aportando los comportamientos individualmente necesarios para la ejecucin del ilcito, son personas sobre las que se subdivide en partes iguales el control o dominio del hecho causante del resultado delictivo. Tal como se tiene oportunidad de observar, el dominio funcional del hecho que sustenta la coautora de las personas concurrentes en un mismo delito, requiere de los intervinientes delictivos un acuerdo previo, as como un aporte al que nosotros hemos querido denominar individualmente necesario para lograr la comisin del delito de que se trate; de tal forma si se diera el supuesto en que dos o ms personas acordaran previamente la materializacin de un injusto, teniendo para ello el mismo fin delictivo, pero, que si la divisin de tareas no fuera lo suficientemente equitativa en importancia, y slo una de las personas tuviere el dominio material de la accin prohibida, entonces, en ese caso, no se estar en el campo de la coautora, en el que se pueda afirmar vlidamente que todos los intervinientes comparten en iguales proporciones el dominio del hecho.

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4. Participacin.
Con la permanente bsqueda de un concepto restrictivo de autor, se ha podido llegar a la plena distincin entre la autora y la participacin, siendo esta ltima lnea de imputacin de la que nos encargaremos en lo siguiente. La participacin se tiene en la clase de aportes con los que no se logra tener ningn dominio del hecho. La participacin es siempre -por decirlo as- accesoria a cualquiera de las modalidades que pueda la autora revestir. Una propiedad ms de los niveles de participacin (induccin, cooperacin necesaria, complicidad), consiste en que stos, siempre se han de presentar en forma dolosa.

4.1. lnduccin22.
La induccin es el medio por el cual uno quiere ver que sus intenciones sean desarrolladas por la accin de otro, contando a la vez con su voluntad de realizacin; esto es, para que exista induccin requerimos saber cul es el delito que se nos apetece realice otra persona, y posterior a ello, determinarla de tal manera que aquel sujeto realice tal comportamiento voluntariamente. Solamente con el concepto que hemos pronunciado acerca de la induccin, nos ser posible diferenciar a sta en relacin con la autora mediata; y junto con ello, estaremos en condiciones de advertir que con la induccin no se tiene el dominio de la accin ilcita, la que deja al sujeto inducido (influenciado) o determinado. Sumado lo anterior, no cabe duda de que estamos ante una forma de participacin y no frente a alguna figura de la autora, propiamente.

4.2. La cooperacin necesaria23.

En algunas legislaciones penales, la cooperacin necesaria es regulada junto con la cooperacin no necesaria, que a la postre esta ltima figura puede equipararse en todos sus trminos con la complicidad. Ambas esferas son formas de participacin en las que el cooperador no tiene el dominio -ni con mucho- del hecho. Pero bien, la diferencia entre la cooperacin necesaria y la complicidad consiste en que en la primera el aporte o ayuda es considerado, ante las circunstancias especficas de la realizacin del hecho principal, como escaso o poco abundante; en este sentido, la complicidad o cooperacin no necesaria recae sobre aportes cuya ayuda podra no ser escasa frente a las circunstancias de hecho que se presentaran al momento de la realizacin del hacho delictivo. En modo casi definitivo podemos decir que la cooperacin necesaria se convierte en un aporte sin el cual -dada su necesidad y presentada su escasez- el ilcito difcilmente se cometera en la forma en que se produjo.

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4.3. Complicidad24.
La forma de participacin conocida con el nombre de complicidad, consiste en describir un aporte no necesario, y mucho menos de dominio, durante la comisin de un delito, o bien, anteriormente a que se genere. Decimos que se trata de un aporte no necesario, pues de lo contrario no seramos consecuentes con la cooperacin escasa o necesaria a la que antes aludimos.

5. Conclusiones.
Primera: Las teoras unitarias no han sido aceptadas debido a la superacin de las teoras que se basan en el dogma causal. Adems, no es adecuado considerar autores a quienes realizan solamente aportaciones al hecho del que no son relevantes. Segunda: El problema del concepto extensivo de autor, consistente en dejar impune la autora mediata, y por ello, resulta inadecuado. Tercera: Dentro de las teoras restrictivas, la teora objetivo-formal no explica satisfactoriamente la autora mediata e igual sucede con la coautora. Cuarta: La teora del dominio del hecho distingue tres tipos de autora: autora directa, autora mediata y coautora. Quinta: Desde nuestra perspectiva, es partcipe aquel que contribuye a la realizacin del hecho de otro. Sexta: Hemos observado, ya desde diferentes puntos de vista, que la diferencia entre autora y participacin, viene argumentada a partir del concepto restrictivo de autor, concepto que a su vez ha dado paso a la formulacin de la teora del dominio del hecho, misma teora que por cierto se presenta mayoritariamente aceptada por la doctrina; sin embargo, en atencin a que el concepto restrictivo de autor estima la existencia de la autora ah cuando el activo del delito ha cometido la realizacin propia del tipo penal, en ese caso, se estara admitiendo de modo implcito que la participacin -a la inversaconsistira en la no ejecucin propia del hecho tpico, y, tratndose particularmente de la coautora, sta debera exigir que cada coautor, por separado, cumpliera con la realizacin tpica del hecho, aspecto este ltimo que desde luego no aceptamos. Otro inconveniente que tenemos para el concepto restrictivo de autor es el difcil tratamiento de la tentativa, pues, de ser consecuentes con el concepto restrictivo, y reconociendo que la tentativa no colma por entero la descripcin tpica, entonces, y por lo tanto no se podra hablar coherentemente del autor tentado, por no haberse integrado en modo completo a la realizacin del tipo, precisamente.

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Sptima: Tocante a la teora del dominio del hecho, y particularmente atendiendo al dominio funcional, es decir, a la coautora, criticamos que el coautor se defina como tal en virtud del aporte alcanzado dentro de fase ejecutora del delito. Ello es as porque compartimos el criterio en el sentido de que en la coautora no hay un hecho propio de cada interviniente, sino que ms bien persiste un hecho conjunto de los intervinientes. Octava: Debemos ser conscientes de las dificultades prcticas que trae consigo la lnea que divide entre autora y participacin, ya que si -como mayoritariamente se sostiene- la frontera entre autora y participacin depende de la cuestin acerca de quin tenga el dominio del hecho, entonces cabe reflexionar si en los casos de participacin (en que no se tiene propiamente el dominio del hecho) el instigador, cooperador necesario, o bien el cmplice, (que en todos los casos actan de manera dolosa), deben responder por el abuso que el autor haga respeto del aporte de los partcipes; nuestra postura al respecto, niega tal posibilidad, a excepcin de cuando se demuestre que el partcipe tena cierto dominio potencial del hecho. Novena: En cuanto al principio de accesoriedad limitada, para que la conducta del partcipe pueda ser punible, sostenemos que debe existir, por parte del autor, un injusto tpico y antijurdico, pero no necesariamente culposo, requirindose en todo caso que el autor haya dado comienzo a su actuar delictivo, ocupando en ello el aporte del partcipe. Dcima: Por lo que respecta a los delitos culposos, stos no distinguen entre autor y partcipe: slo existe autora. Sobre este punto no profundizo, por el momento, pero considero que no existe impedimento para que existan autora y participacin en los delitos culposos.

6. Propuesta.
Despus de hacer un anlisis de todas las doctrinas que han sustentado el concurso de personas (autora y participacin), consideramos necesario y urgente modificar el artculo 13 del Cdigo Penal vigente, para que quede como sigue: CAPTULO 111 Personas responsables de los delitos ARTCULO 13. Son autores o partcipes del delito: 1. Autores. Son autores quienes realizan el hecho por s solos, por medio de otro del que se sirven como instrumento, o los que lo realizan conjuntamente. A. Autor directo; B. Autor mediato; C. Coautor; 1.1 Partcipes. A.Inductor;

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B.Cooperador necesario; C Cmplice; 111. Autor indeterminado.

1- Cerezo Mir, Jos. DERECHO PENAL, PARTE GENERAL. Universidad Nacional de Educacin a Distancia. Madrid, 1997. Daz y Garca Coniledo, Miguel. LA AUTOR EN EL DERECHO PENAL. Ed. PPU. Barcelona, 1991. Gimbernat Ordeig, Enrique. AUTOR Y CMPLICE EN DERECHO PENAL. Ed. Comares. Granada, 1996. Hernndez Plasencia, Jos U. LA AUTORA MEDIATA EN EL DERECHO PENAL. Ed. Coniares. Granada 1996. Jakobs, Gnther. DERECHO PENAL, PARTE GENERAL, FUNDAMENTOS Y TEORA DE LA INTUTACIN. Ed. Marcial Pons. Madrid, 1995. Jescheck Hans Heinrich, TRATADO DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL. AR. Jos Luis Manzanares. Ed. Comares. Granada, 1993. Kai Ambos, DOMINIO DEL HECHO POR DOMINIO DE LA VOLUNTAD EN VIRTUD DE APARATOS ORGANIZADOS DE PODER. Tr. Manuel Cancio Meli. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 1998. Luzn Pea, -Diego Manuel. ESTUDIOS PENALES. Ed. PPU. Barcelona, 1991. Maurach, Reinhart. DERECHO PENAL, PARTE GENERAL. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1995. Mezger, Edmund. DERECHO PENAL, PARTE GENERAL. Ed. Crdenas Editores. Mxico, 1985. Mir Puig, Santiago. DERECHO PENAL, PARTE GENERAL. Ed. PPU. Barcelona, 1991. Prez Alonso, Juan Esteban. LA COAUTORA Y LA COMPLICIDAD NECESARIA EN DERECHO PENAL. Ed. Comares. Granada, 1998. Roxin, Claus. AUTORA Y DOMINIO DEL HECHO EN EL DERECHO PENAL. Tr. Joaqun Cuello Contreras. Ed. Marcial Pons. Madrid, 1998. Welzel, Hans. DERECHO PENAL ALEMN. Ed. Crdenas Editores. Mxico, 1987. E.@.te - s grandes tratadistas mexicanos que han tocado el tema de autora y participacin, entre otros, encontramos a C Rellanos Tena, Fernando, en LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL. Cuadragsima edicin. Ed. Porra. Mxico, 1999. Daza Gmez, Carlos. TEORA GENERAL DEL DELITO, Segunda edicin. Ed. Crdenas Editores. Mxico, 191. Mrquez Pipero, Rafael. DERECHO PENAL, PARTE GENERAL. Ed. Trillas. Mxico, 1997. La doctora Olga Islas de Gonzlez Mariscal, realiza una propuesta realmente novedosa en lo que concierne a la autora, pues propone que no hay distincin entre autor y partcipe, sino que todos son autores, esto es, parte de su traba o denominado respecto del Modelo Lgico Matemtico. 2- Latagliata, ngelo Raffaele. EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO. Tr. Carlos A. Tozzini. Ed. Depalma. Buenos Aires, 1967. 3- La corriente teleolgico-racional, tambin conocida como racionalmente final, aparece con el trabajo publicado por Claus Roxin en el ao 1970; esta publicacin lleva el ttulo de POLTICA CRIMINAL Y SISTEMA DEL DERECHO PENAL. 4- Ferrante, Marcelo. Una introduccin a la teora de la imputacin objetiva. En TEORA DE LA IMPUTACION OBJETIVA. Manuel Cancio Meli y Marcelo Sancinetti (coordinadores). Ed. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho. Bogot, 1998. Pg. 91. Opina Marcelo Ferrante: ... de modo amplio, la prohibicin de regreso debera aportar una teora general de la participacin, desde la intervencin lcita hasta la ilcita. 5- Berdugo Gmez de la Torre, Ignacio, Arroyo Zapatero, Luis, Ferr Oliv, Juan Carlos. LECCIONES DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL. Ed. Praxis. Barcelona, 1996. pg. 250. Respecto del principio unitario de autor: La primera respuesta doctrinal al problema de la pluralidad de sujetos en un hecho delictivo consiste en la no diferenciacin entre autores y partcipes. 6- Vase: Jakobs, Gnther. LA AUTORA MEDIATA CON INSTRUMENTOS QUE ACTAN POR ERROR COMO PROBLEMA DE LA INTUTACIN OBJETIVA. Tr. Mela, Manuel Cancio. Universidad Externado de Colombia. Centro de investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho. Bogot, 1996. 7- Lpez Borja de Quiroga, Jacobo. AUTORA Y PARTICIPACIN, Ed. Akal. Madrid, 1996, pg. 26: la teora clsica distingue dentro del delito entre una parte objetiva y otra parte subjetiva. A aquella pertenece la accin, entendida como mera causacin del resultado, mientras que a sta, a la parte subjetiva, le corresponde la culpabilidad. 8- Vase: Beling, Emest von, ESQUEMA DE DERECHO PENAL. LA DOCTRINA DEL DELITO TIPO. Tr. Soler, Sebastin. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1944. 9- Daz y Garca Coniledo, Miguel. LA AUTORA EN DERECHO PENAL. Ed. Promociones y Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1991, pg. 261. Refirindose a Schmidt y a Lony; nos comenta Daz Garca Conlledo: Hay que sealar que en estos autores ... se destaca de manera constante un esfuerzo para poder explicar convenientemente la autora mediata. 10- Vase al respecto a Hernndez Plasencia, Jos Ulises. LA AUTORIA MEDIATA EN DERECHO PENAL... pg. 40; en otro sentido lase a Jakobs, Gnther, en LA AUTORA MEDIATA CON INSTRUMENTOS QUE ACTAN POR ERROR COMO PROBLEMA DE INTUTACIN OBJETIVA, pg. 13. Admite este autor que en el mbito de autora mediata falta an un tratamiento exacto de la imputacin objetiva.

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11- Lpez Barja de Quiroga, Jakobo. AUTORIA Y PARTICIPACION. Op. cit. pg. 22. Esta teora es una continuacin al concepto extensivo de autor, atendiendo a que, al decir del autor en cita: slo ser autor aquel que contribuye causalmente al hecho, y a la inversa, no ser autor aquel cuya contribucin no es causal. Pero esta contribucin causal se examina conforme a la frmula de la equivalencia de las condiciones, y consiguientemente, todas las contribuciones tienen igual valor. 12 Consltese: Jakobs, Gnther. EL CONCEPTO JURDICO PENAL DE ACCIN. Tr. Meli, Manuel Cancio. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho. Bogot, 1996. 13- Consltese al respecto: Prez Manzano, Mercedes. AUTORA Y PA-RTICIPACIN INIPRUDENTE. Ed. Civitas. Madrid, 1999. Pg. 27. Frente a este modelo, la doctrina espaola mayoritaria ha defendido no slo la posibilidad dogmtica de la diferencia entre conductas atribuibles a ttulo de autora imprudente y conductas de participacin, sino la mayor adecuacin de este concepto restrictivo de autor en los delitos imprudentes con la regulacin jurdicopositiva de los mismos. 14 Vase: Jakobs, Gnther. LA COWETENCIA POR ORGANIZACIN EN EL DELITO ONUSIVO. Tr. Enrique Pearanda Ramos. Universidad Extremado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofa del Derecho. Bogot, 1995. 15- Vase: Jakobs, Gnther. LA AUTORA MEDIATA CON INSTRUMENTOS QUE ACTAN POR ERROR COMO PROBLEMA DE LA IWUTACIN OBJETIVA.. Op. Cit. 7 y s. 16- Vase en este sentido a Cerezo Mir, Jos, DERECHO PENAL, Parte General 2. Edicin, Universidad Nacional de Educacin a Distancia. Madrid, 2000. Pg. 1 80. El concepto finalista de autor se basa en la doctrina de la accin finalista de Weizel. Autor es el que tiene el dominio finalista del hecho. Segn Weizel, autor es slo aquel que, mediante la direccin consciente del curso causal hacia la produccin del resultado tpico, tiene el dominio de la realizacin del tipo. 17- En atencin a ello consltese: Roxin, Claus. AUTORA Y DOLO DEL HECHO EN DERECHO PENAL. Op. Cit. P .5 1. 18- Vase: Roxin, Claus. AUTORA Y DOMINIO DEL HECHO EN DERECHO PENAL. Trs. Cuello Contreras, Joaqun y Serrano Gonzlez de Murullo, Jos Luis. Ed. Marcial Pons. Barcelona, 1998. 19- Jakobs, Gnther. LA IWUTACIN OBJETIVA EN DERECHO PENAL. Trs. Carlos Surez Gonzlez y Manuel Cancio Mela. Ed. Civitas. Madrid, 1996. PP . 75-152. La razn por la que Jakobs no acoge el criterio cualitativo propuesto por Roxin, es porque, afirma, no es cierto que el injusto propio slo pueda ser injusto realizado de propia mano, sino que, concluye: algo es propio cuando exista alguna razn para imputar lo sucedido. 20- Vase: Salazar Marn, Mario. AUTOR Y PARTCIPE EN EL INJUSTO PENAL. Ed. Temis. Colombia, 1992. 21- Ambos, Kai. DOMINIO DEL HECHO POR DOMINIO DE VOLUNTAD EN VIRTUD DE APARATOS ORGANIZADOS DE PODER. Tr. Meli Manuel Cancio. Universidad Externado de Colombia. Centro de investigaciones de Derecho. Bogot, 1998. pg. 42. 22- Consltese: Tern Lomas, Roberto. LA TEORA DEL AUTOR EN LA SISTEMTICA DEL DERECHO PENAL. Ed. Menes. Buenos Aires, 1964. 23- Vase: Cerezo, Mir. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. LECCIONES. Op. Cit. P . 21 1 24- Vase: Cerezo N4ir, Jos. DERECHO PENAL. PARTE GF-NERAL-LECCIONES. Segunda edicin. Universidad Nacional de Educacin a Distancia. Madrid, 2000.

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La intimidad no protege evasores.

por Gabriel De Pascale

Abogado, Profesor titular de Derecho Constitucional II de esta casa y profesor Ordinario de Estudio de la Constitucin Nacional y los Derechos Humanos en la Universidad Nacional de Lujn. Dicta cursos de posgrado en distintas unidades acadmicas en temas de su especialidad.
Creo que debemos asumir, en primer lugar, que los actores, en este discurso son personas que poseen, o potencialmente pueden poseer, cajas de seguridad, porque as lo determina su condicin social, (jueces, acadmicos, abogados preocupados por los derechos constitucionales, etc.), y que ciertas actitudes tan proclives a la vigencia y respeto de derechos fundamentales, esconden una suerte de hipocresa colectiva que acta como un mecanismo de defensa de clase social. Por supuesto que los pobres tienen menos derechos, y sobre todo menos intimidad, simplemente porque tienen menos lugares donde ejercerla: varias personas adultas y nios viviendo en un ambiente, viviendas amontonadas unas a otras, etc. Ya oigo las crticas: Observe usted que sa es una situacin de hecho que seria saludable modificar- incluso hasta haramos algo para ello-, pero all el Estado no est deliberadamente atacando la privacidad de las personas como cuando abre nuestras cajas fuertes. No olvide que el derecho a la privacidad es un derecho negativo, es un lmite al poder del Estado a favor del individuo. De acuerdo, pero reconozcamos tambin que tampoco se advierte mucho resguardo de este derecho en los hogares de nios, en las crceles, geritricos, hospitales, etc., que tiene a su cargo el Estado provincial. El derecho a la privacidad a la intimidad existe en forma autnoma y debe ser defendido; simplemente quiero poner las cosas en su contexto, sobre todo cuando este debate ha tomado estado pblico por la difusin de los medios de prensa, generando criticas, y bices constitucionales inexistentes.La oportunidad o conveniencia de embargar el contenido de cajas de seguridad, discusin en el mbito de la poltica tributaria de la Pcia. de Buenos Aires y que puede merecer de parte de la ciudadana aplausos o reproches, no es el objeto de este breve comentario. Prefiero referirme a la constitucionalidad de dicha medida, ya que como ocurre a menudo- las noticias sobre las resoluciones judiciales se amoldan a las necesidades comerciales de los medios. Por un lado, el juez del fuero Contencioso Administrativo de Mercedes, Dr. Hugo Jorge Echarri, hizo lugar a la solicitud de embargo de 4 cajas de seguridad de parte del

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fisco de la Pcia. de Buenos. Aires, y por el otro, el juez Dr. Luis Arias, del fuero Contencioso Administrativo de La Plata, la rechaz. Aunque me parezca ms acertado el resolutorio de Mercedes, y ambos resulten aparentemente contradictorios, en realidad no lo son absolutamente, puesto que el magistrado platense slo rechaza la medida en ese estado del proceso, y en cuanto a que pueden existir otros bienes a embargo, que garanticen el crdito y no causen molestias innecesarias al deudor afectando derechos, personalismos y la misma intimidad, y dijo respecto de la medida solicitada, que puede comprometer o afectar el derecho a la privacidad e intimidad de las personas. Por eso, asegur, su procedencia, al igual que el allanamiento de domicilio para el embargo de bienes muebles, es de carcter excepcional. Slo resulta procedente -continu el juez- en supuestos donde no sea posible identificar bienes a embargo y se demuestre que se hayan efectuado maniobras tendientes a sustraer bienes del alcance del acreedor fiscal, circunstancias que, aclar, no se hallan acreditadas. La evasin fiscal constituye una conducta reprochable, mas ello no justifica en modo alguno la adopcin de medidas extraordinarias que puedan afectar derechos amparados por la Constitucin cuando existan otros remedios cautelares susceptibles de lograr el mismo efecto, sin perjudicar los derechos personalsimos que tambin garantiza el orden constitucional. Creo que resulta claro que el rechazo no importa ni declara la inembaragabilidad de las cajas de seguridad en aras de la proteccin constitucional de la intimidad (art19 CN) como mal puede interpretarse de su difusin periodstica, sino que atento su calificacin de excepcional, no se aplicar existiendo otros remedios que logren el mismo efecto, y que causen menos dao en los derechos del deudor. Aqu se utiliz el derecho a la privacidad a la intimidad, (que a los efectos del presente emplear como sinnimos, puesto que as lo hace el resolutorio y su diferencia academica, no modifica aqu la cuestin), para proteger de la injerencia de terceros un espacio fsico controlado por su titular, lo que hasta aqu no se aparta de la visin clsica o moderada del alcance de este derecho (ej. Warren y Brandeis). Esta proteccin alcanza tanto a las cosas que son resguardadas en un lugar privado, como a las acciones que dentro de ciertos limites- se realizan en l. As, si el personal del banco revisara con un aparato de rayos X el contenido de una caja de seguridad, estara claramente violando la intimidad de su titular, como si excediendo un control razonable se filmara la actividad de una persona en su casa. Y as tambin, como al menos para m- no hay menos derecho a la intimidad cuando se filma una actividad que no constituye un hecho privado en si, es decir que no tendramos problemas en hacerlo en publico- por ejemplo leer un libro-, tampoco hay menos derecho a la intimidad cuando se invade un lugar privado y se revisan sus objetos, cualquiera sea la naturaleza de los mismos. Pero en este resolutorio no se tuvo en cuenta algo sustancial: No existen

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derechos absolutos. Y aqu juega tambien el derecho del Estado a garantizar su crdito por medio del embargo cautelar. Y quin duda de que es razonable que en una caja de seguridad existan objetos de valor econmico? Lgicamente, tambin puede contener objetos con valor sentimental nicamente y objetos que su propietario no est dispuesto a que se conozcan, pero ello no puede constituirse en un bice constitucional que impida la realizacin de la medida cautelar. Si as fuera, con cunta ms razn no podran efectuarse entonces diligencias de embargo en el domicilio del deudor. Porque no es tan cierto que el allanamiento del domicilio para embargo de bienes muebles sea excepcional; por lo menos no surge de la lectura del CPCC, y es ms o menos habitual que los mandamientos de embargo contengan clusula de allanamiento, para ahorrarse la buena voluntad del deudor que deja pasar amistosamente al oficial de justicia que lo intima y/o embarga. Los bienes resguardados en cajas de seguridad forman parte del patrimonio del deudor fiscal, y en tanto una norma expresa no los excluya de embargo como la cama matrimonial- no existe bice constitucional para ello. La violacin a la intimidad que representa que el funcionario publico y el responsable de la custodia de los bienes se inmiscuyan en el ambito privado que ostenta una caja, es excesivamente superada por el derecho del acreedor, de garantizar su crdito, y tanto ms an cuando se trata del Estado, que debe utilizar esos fondos para beneficio comn intentando igualar las oportunidades de los ms excluidos. Pongmoslo as: si a usted alguien le debe una suma digamos 10.000 dlares- qu pensara cuando el juez rechace su pedido de embargar la caja de seguridad de su contario? No es probable que all exista dinero en efectivo? Posiblemente, en ese caso disminuya nuestra vehemencia en defensa de la intimidad. El derecho a la intimidad no est pensado para que los deudores oculten su patrimonio, sino para que el Estado no reprima conductas que dentro de ese mbito no causen un dao no consentido a un tercero o por lo menos- para encerrar un derecho a ser dejado solo. Los bienes de una persona que se encuentre en ese mbito, no estn excluidos de la posibilidad de embargos cautelares. En ese sentido las excepciones que establece la ley son muy claras e, incluso, para mi gusto, austeras, -no se salvan ni los sepulcros si el embargante es el constructor o proveedor de sus materiales-: se trata de lo indispensable para que el deudor viva con un mnimo de dignidad. Por eso creo que la solucin del juez de Mercedes es la mejor, al no postergar- y as frustrar- la diligencia cautelar. No les corresponde a los jueces decidir sobre la poltica impositiva del Estado, y as como es peligroso para la repblica que los jueces se escondan bajo sus togas, tambien lo es cuando pretenden desde el estrado y ejerciendo este control difuso y oficioso de constitucionalidad y sustituir los poderes polticos.

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El reconocimiento de un laudo extranjero y la anulacin contra el laudo arbitral. por Juana Dioguardi
Abogada, Profesora titular de Teora General del Proceso de la Facultad de Derecho de la UNLZ, rbitro certificada por el CAC-Fomin.BID, del tribunal arbitral institucional del CALZ y del CIAM, presidente de Confluencia Consultora, directora de la Escuela de Medios Alternativos del CALZ y de la Facultad de Derecho de la UNLZ, organizadora de varios reglamentos para centros de mediacin y arbitraje, de cursos sobre la temtica, conferencias y seminarios, Docente sobre mediacin y arbitraje en distintas instituciones en la Defensora del Pueblo del Gobierno de la Ciudad, proyecto BID, directora de la Maestra en sistema de resolucin de conflicto de la Facultad de Derecho de la UNLZ, con varios artculos publicados en revistas jurdicas y expositora nacional e internacional.

1. La prrroga de competencia en tribunales arbitrales extranjeros:

El ordenamiento jurdico argentino recepta el principio de autonoma de la voluntad en materia de prrroga de jurisdiccin en jueces o rbitros que sesionen en el exterior en las cuestiones contractuales de ndole patrimonial e internacional, permitiendo que las partes de un contrato no slo establezcan la ley que gobernar la relacin jurdica, sino tambin que designen al juez o el mecanismo arbitral por el que se resolvern las controversias que se pudieran originar en dicha relacin. El art. 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin establece que La competencia atribuida a los tribunales nacionales, es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales y por el art. 12, inc. 4 de la Ley 48, exceptase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podr ser prorrogada en conformidad de partes. Si estos asuntos son de ndole internacional, la prrroga podr admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de rbitros que acten fuera de la Repblica, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdiccin exclusiva o cuando la prrroga est prohibida por ley. En cuanto a la forma en que se opera la prrroga de jurisdiccin, el art. 2 del mismo ordenamiento dispone que La prrroga se operar si surgiere de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiesten explcitamente su decisin de someterse a la competencia del juez a quien acuden. Asimismo, para el actor, por el hecho de entablar la demanda; y respecto del demandado, cuando la contestare, dejare de hacerlo u opusiere excepciones previas sin articular la declinatoria. La obligatoriedad que tiene para las partes una clusula de prrroga de jurisdiccin, est expresamente consagrada en el art. 1197 de nuestro Cdigo Civil que dispone que las convenciones contractuales forman para las partes una regla a la cual deben so-

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meterse como a la ley misma. Como consecuencia, dado que la Argentina acepta la prrroga de jurisdiccin en cuestiones patrimoniales e internacionales, la incorporacin de una clusula de arbitraje en un contrato internacional a favor del rbitro que dict el laudo, permitir reconocerlo en nuestro pas. En cuanto a normas internacionales que regulan la competencia indirecta, la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras, celebrada en Nueva York en 1958, dispone en su art. 2 que los Estados signatarios debern reconocer el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obligan a someter a arbitraje las diferencias que surjan respecto de la relacin jurdica que las une. El mismo artculo define la expresin acuerdo por escrito como la clusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas. Corresponde recordar que para la Argentina esta Convencin slo se aplica en caso de reciprocidad, es decir, a aquellas sentencias arbitrales que hubieran sido dictadas en el territorio de otro Estado signatario de la Convencin, y en material comercial. La Convencin Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras (CIDIP III - La Paz, 1984), si bien excluye expresamente de su mbito de aplicacin el arbitraje (art. 6), al reglamentar cundo se considera satisfecho el requisito de la competencia internacional a los efectos de obtener el reconocimiento o la ejecucin de una sentencia emanada de otro Estado parte de la Convencin, admite la prrroga de jurisdiccin en acciones personales de naturaleza patrimonial, si el demandado hubiera aceptado por escrito la competencia del juez que dict la sentencia o si compareci al juicio sin cuestionar oportunamente la competencia de dicho magistrado. Realizadas las aclaraciones con referencia al caso comentado Ogden, se solicit el reconocimiento del laudo emitido por el CCI, siendo requisito indispensable que el mismo revista firmeza; por lo tanto cave concluir que las partes prorrogaron la competencia a rbitros extranjeros del CCI, y una vez resuelto, conforme al derecho argentino en cuanto al fondo de la cuestin, y a las normas del CCI en cuanto al procedimiento, requieren el reconocimiento, para hacer factible la ejecucin del mismo.

2. El procedimiento de ejecucin de un laudo extranjero:

El procedimiento de ejecucin de un laudo emanado de un tribunal arbitral extranjero se encuentra regulado en el artculo 519 bis, del Cdigo Procesal, que remite a los artculos 517, 1 y 737 del mismo texto. En el artculo 517 del Cdigo Procesal se encuentran establecidos los requisitos que deben cumplirse para que la sentencia de un tribunal extranjero o el laudo de un rbitro extranjero sean ejecutables. El inciso 1 dispone que la sentencia no ser ejecutable si afecta a los principios del orden pblico del derecho argentino.

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La coordinacin entre el dictado de un laudo en un Estado y las posibilidades de su reconocimiento y ejecucin en otro, parece adecuarse al principio de armona internacional de soluciones y a la seguridad jurdica, objetivo ineludible del Derecho, pero en realidad es una afirmacin relativa. Esta relatividad se observa en el convenio de Nueva York, un instrumento erga omnes. El mismo pondera la conveniencia de adecuar el favor executionis, lo que se consigue por dos vas: 1) el art. IX Convenio de Ginebra y 2) el art. VII. 1. Convenio de Nueva York.1 Se puede apreciar que este artculo est reconociendo la autonoma de la voluntad de las partes para elegir la ley que regular los aspectos relacionados con la clusula arbitral, la cual puede ser diferente de aquella que rige las restantes cuestiones contractuales.2 La primera de las opciones, que refiere el Convenio de Ginebra de 1961, se refiere al recurso de anulacin del laudo arbitral, estableciendo las condiciones que debe reunir el recurso para que la sentencia que lo resuelva pueda detener el reconocimiento y la ejecucin de un laudo. La segunda (Convenio de Nueva York de 1958) se complementa con la primera en el art. V 1. e, art. IX del Convenio de Ginebra: la anulacin en uno de los Estados contratantes de un arbitral amparado por el presente Convenio constituir causa de denegacin en lo referente al reconocimiento o ejecucin de dicho laudo en otro Estado contratante, slo en el caso de que tal anulacin se hubiera llevado a efecto en aquel Estado en el cual o conforme a cuya ley fue pronunciado el fallo arbitral, y ello por una de las siguientes razones: En sntesis a) incapacidad de las partes o nulidad del Convenio arbitral, indefensin, incongruencia, incorrecta constitucin del tribunal o procedimiento arbitral irregular. El convenio de Ginebra elimin dos causales de anulacin, las ms utilizadas: 1) orden pblico e inarbitrabilidad de la controversia. Y que a la vez son causales denegacin del reconocimiento, en el Convenio de Nueva York.3 Lo expuesto nos permite afirmar que, para el ordenamiento jurdico argentino, la posibilidad de ejercer la autonoma de la voluntad4 en materia de jurisdiccin se refleja tanto en normas internas como en Tratados y Convenciones Internacionales ratificados y/o firmados por la Repblica Argentina, que aceptan la prrroga de jurisdiccin otorgando a las partes la libertad de elegir el juez o el tribunal arbitral al que sometern los conflictos derivados de la relacin jurdica que las vincula. El alcance de la prrroga de jurisdiccin vara de acuerdo con la norma que resulte aplicable al caso, pero, como mnimo, proceder en cualquier cuestin patrimonial (no siempre se limita a cuestiones comerciales) de carcter internacional en que las partes de un contrato (o de una relacin extracontractual, tal como lo prev la Convencin de Nueva York de 1958) pueden adjudicar competencia internacional a un determinado juez o rbitro. Consecuentemente, en el caso que comentamos, las partes haban celebrado un contrato comercial internacional, Joint venture. La facultad de someter sus diferencias a arbitraje es incuestionable, como bien El juzgado 13, Sec. 26, en el caso Ogden, a desestimar las defensas

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y homologando entindase reconocimiento el laudo arbitral extrajera disponindose su ejecutoriedad en territorio nacional. Causa 1375/02. Ante el reconocimiento del laudo extranjero en primera instancia, los accionados apelaron. Al tomar vista el Ministerio Publico, el agente fiscal realiza el informe que origina el presente comentario. El recurso de anulacin no puede confundirse con el procedimiento sumarsimo del reconocimiento para la posterior ejecucin del laudo. Posibilidad que permite el caso comentado Ogden. Las distintas normas jurdicas que se refieren al arbitraje, especficamente a aquellas que se refieren a las sentencias de los jueces asimilndolas a los laudos de los rbitros Art. 499 CPCCN, Libro III, Procesos de Ejecucin: Ttulo E, Ejecucin de sentencias; Captulo E, Sentencias de tribunales argentinos. El sistema judicial posibilita arbitraje y presta su auxilio cuando el rbitro necesita ejecutar el laudo. El arbitraje y depender del reglamento que rige la vida institucional del mismo para la conformacin del o los rbitros que resolver el conflicto, las reglas del procedimiento como es el caso del CCI.

3. Comentarios y fundamentos del Fiscal General.

En el caso que comentado Ogden Entertainment Services inc. c/ Eijo, Nstor Edgardo y otro s/ incidente. Se confunde anulacin, hasta tal punto que el reconocimiento y ejecucin, termina siendo un recurso de anulacin donde el fiscal general se introduce en la cuestin sustancial sin diferenciarla de la relacin procesal. Es tan as que confunde el Derecho aplicable, Derecho Argentino, para la cuestin de fondo, y el derecho del CCI para la cuestin de forma; por lo tanto, la prueba es una cuestin de forma que afecta al procedimiento, con lo cual es lgica jurdica que se apliquen las reglas de CCI. Nos detendremos en el caso comentado Ogden, en el comentario del fiscal general.

El fiscal general dice que a)Nstor y Mario Eijo reclamaron el cobro de sumas de dinero en concepto de comisiones, que se originan en un acuerdo celebrado con Ogden. Los primeros asesoraron y facilitaron a sta la concrecin de un contrato de joint venture que se instrument mediante la constitucin de una unin transitoria de empresas (UTE) con la Sociedad Rural Argentina a los fines de refaccionar y explotar comercialmente los predios feriales de los que esta ltima dispona. El citado acuerdo celebrado entre las partes reconoca a Eijo una comisin fijada como un porcentaje de las ganancias 5% - de Ogden en la UTE, luego de hacerse ciertas deducciones. Es importante recordar las caractersticas del contrato, que dio origen al reconocimiento del laudo para su posterior ejecucin: en el contrato de joint venture la relacin

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interpersonal es un elemento esencial del pacto. La virtud de confiar en caractersticas personales de las partes parece estar siempre presente en este tipo de negocios. 5 En primer lugar, podra sostenerse que la clusula de prrroga de jurisdiccin incorporada a un contrato internacional se rige por la ley aplicable al contrato que la contiene (lex contractus). Tal sera el caso cuando las partes hubieran pactado un derecho aplicable a todo el contrato, sin haber previsto otro Derecho aplicable exclusivamente a la clusula arbitral. En esta forma, la invalidez de la relacin contractual invalidara a su vez la clusula arbitral. Desde este punto de vista, una clusula arbitral como la inserta en el contrato que motiv el informe del Fiscal general bajo anlisis, debe ser considerada como parte integrante del contrato internacional celebrado por las partes. Las relaciones humanas, y en especial las relaciones en los negocios, requieren de cierto respeto mutuo y lealtad, y esencialmente el mencionado contrato joint venture. Por lo tanto, el mecanismo de resolucin de conflicto adoptado entre las partes debe imperar, para que prospere la aventura comn, donde las caractersticas de las personas son un condicionante esencial de este tipo de contrato internacional. Si bien la doctrina sentada por la Corte en el caso Cartellone, infringi la teora de los contratos, de los propios actos, en el mbito nacional, sus consecuencias ahora son vislumbradas en el mbito internacional. Por un lado podramos sostener que la misma se rige por el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (CCI), al cual las partes sometieron el procedimiento arbitral. Sin embargo este Reglamento no contiene una disposicin relativa al derecho que deber aplicarse para dilucidar la validez y el alcance del acuerdo arbitral. Cuestin no controvertida por el agente fiscal en su informe. El fiscal general contina expresando en cuanto a la sustancia o fondo de la cuestin, (cuando en realidad se trata de un simple reconocimiento, el mismo puede prospera o no), pero no es un recurso de anulacin, con lo cual se estara excediendo en la funcin jurisdiccional si la resolucin de segunda instancia plasmara el informe del agente fiscal. En el punto (b) existe una verdadera intromisin en el fondo de la cuestin..... b)Con motivo de las discrepancias habidas entre las partes a raz de la percepcin de las comisiones correspondientes a los ejercicios de los aos 1998 y 1999, se realizaron tratativas previas al arbitraje, que resultaron infructuosas. Finalmente, fue sometido el conflicto a la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional. Por ltimo cabe destacar que la doctrina de los autores argentinos es abundante y coincidente en la afirmacin de que las partes pueden pactar libremente la prrroga de la jurisdiccin internacional en cuestiones patrimoniales internacionales6, conforme a la autonoma de la voluntad7 y la jurisprudencia tambin se ha pronunciado en este mismo sentido.8

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4. Reglamento del CCI:

Corresponde ahora analizar el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (CCI), vigente a partir del 1 de enero de 1998, que las partes en este caso eligieron como aplicables al arbitraje al que someteran las controversias que se relacionaran con el contrato. El art. 6, relativo a los efectos del acuerdo de arbitraje, determina que si alguna de las partes cuestiona la existencia, validez o alcance del acuerdo de arbitraje, el tribunal arbitral podr proseguir con el arbitraje si estuviera convencido prima facie de la posible existencia de un acuerdo de arbitraje, aunque sin perjuicio de la resolucin que luego se emita sobre la procedencia del arbitraje. Slo si el Tribunal no estuviere convencido de la eventual procedencia del arbitraje conforme a las normas de la CCI, notificar a las partes en tal sentido, en cuyo caso stas podrn acudir a cualquier tribunal competente para que decida sobre la procedencia del arbitraje. El inc. 4 del mismo artculo consagra la autonoma de la clusula arbitral respecto de las restantes disposiciones del contrato, determinando que el Tribunal no perder su competencia en caso de inexistencia o nulidad del contrato y deber pronunciarse sobre las pretensiones, alegaciones y derechos de las partes. Como bien lo expresa Caivano9, de otro modo se abre una va para que luego de haber convenido someter sus diferendos a un rbitro, una de las partes pueda evitar esa jurisdiccin con el solo expediente de invocar que el negocio jurdico de fondo no condice con su apariencia externa; y al decir de GRIGERA NAON10, tal situacin favorecera claramente al litigante de mala fe interesado en trabar el proceso arbitral: le bastara aducir un vicio en el contrato principal, para excluir la intervencin de la justicia arbitral pactada por las partes en una de sus clusulas. El fiscal general sigue con la cuestin de fondo expresando en el punto (c) del informe comentado: c)Los seores Eijo reclamaron el cobro de las referidas comisiones, ms los intereses previos a la sentencia, calculados desde la fecha del vencimiento de la obligacin de pago del crdito principal: intereses punitorios; costos de asesoramiento profesional, honorarios y gastos de letrados y retencin en concepto de impuesto a las ganancias. El importe total por estos conceptos ascendi a 1.933.225,70 dlares. De su lado, Ogden present un resumen de honorarios y gastos por un total de 493.412,82 dlares (fs. 96/97). Luego el fiscal general realiza una acabada sntesis del laudo en la cuestin de fondo: d)En su laudo, el rbitro decidi lo siguiente: hizo lugar a la pretensin de cobro de las comisiones correspondientes a los perodos fiscales 1998 y 1999, por la suma de 304.981 dlares; tambin acogi favorablemente la reclamacin por intereses previos a la sentencia calculados sobre la comisin del ao 1998; desestim similar reclamo respecto de la comisin correspondiente al ao 1999 e impuso las costas a los actores (fs. 119/121). Posteriormente, en un addendum del laudo, quedaron definitivamente establecidos por el rbitro los importes de los diversos rubros: 307.731 dlares para los Eijo; 503.514 dlares en concepto de gastos de Ogden, y 21.962,50 dlares y 7.537,50 de la misma

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moneda en concepto de honorarios y gastos del tribunal arbitral y gastos administrativos, que debern pagar los Eijo (fs. 148/149). La firma de un addendum en nada modifica la vigencia de la clusula de jurisdiccin inserta en el contrato original. Corresponde sealar aqu el concepto de integridad y unicidad del contrato, que nos lleva a concluir que una modificacin posterior de determinadas clusulas contractuales, no puede hacer caer ni modificar el sentido de las clusulas originales. Sin perjuicio de lo expuesto, creemos que una correcta tcnica de redaccin contractual debera contemplar la repeticin en el addendum, si no de todas las clusulas que se mantienen invariables, al menos de las clusulas que establecen la ley aplicable al contrato, y el juez o tribunal competente para la solucin de conflictos que de l se deriven. El fiscal general contina diciendo que dado que los costos y honorarios de Ogden, que en virtud de lo dispuesto en el laudo deben ser abonados por los Eijo, superan el monto de la condena recada sobre aqulla, la suma excedente es la que constituye el objeto de la ulterior ejecucin que seguira a reconocimiento del laudo (escrito inicial, fs. 233 vta.; 225.283 dlares). En este marco, el informe del fiscal general arriba a la siguiente conclusin: el examen de estos antecedentes me conduce a considerar que la ejecucin que se intenta viola el orden pblico del derecho argentino (art. 517, inciso 4, del Cdigo Procesal), toda vez que la desmesura de la condena en costas, en proporcin al xito de la accin, aun ponderando que hayan sido bien impuestas al vencedor, lesiona el derecho fundamental de acceso a la jurisdiccin. Para sostener esta premisa fundamenta su informe en las siguientes razones: en primer lugar, se advierte que la reclamacin principal de los actores fue sustancialmente acogida (comisiones correspondientes a los perodos fiscales 1998 y 1999). Y aunque fueron desestimados los intereses previos a la sentencia sobre la base de que el pago haba sido ofrecido a los actores, haciendo aplicacin del derecho extranjero, fue sealado que para liberarse debieron depositarlo y sobre esa base se hizo lugar al pago de intereses a partir del inicio del arbitraje (fs. 120). Y en este aspecto, me parece contradictorio lo establecido en el laudo, ya que la aplicacin del derecho argentino que se postul, no conduce a esa solucin, sino a que se admita el pago de intereses a partir del vencimiento de la obligacin (arts. 756, 757, inc. 1, 758 y 759, Cdigo Civil). El error cometido en el caso Ogden por tratarse de un reconocimiento y ejecucin y no de anulacin del laudo, lo advierte el procurador, y lo subsana en la siguiente forma: Si bien no se me escapa que es ajeno a la competencia de VE revisar los fundamentos de derecho comn del laudo arbitral, este extremo constituye para m un elemento de juicio para concluir en que resulta desproporcionada la condena en costas, ya que, habiendo triunfado en lo sustancial de la accin, los actores no slo no recibirn los 307.731 dlares, sino que seran ejecutados por el excedente

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ya indicado, de 225.283 dlares, en concepto de honorarios.Destaco que no estoy realizando una valoracin patrimonial de la condena en costas, sino en la medida de que vulnera un derecho fundamental que expresa, como dice Ferrajoli11, la dimensin sustancial de la democracia.

5. Los destellos de la doctrina. Cartellone12:

En el caso Cartellone13, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, por su Sala III, rechaz el recurso de nulidad; fund su decisin en que no se encontraban acreditadas las causales previstas en las referidas normas procesales, pues la mayora de los agravios conducan a que el tribunal examinara la justicia o equidad del pronunciamiento arbitral, lo que no era posible en razn de que las partes haban renunciado a apelarlo. Contra esa decisin la demandada interpuso recurso ordinario de apelacin ante la Corte, que fue concedido. La Corte pasa al control de constitucionalidad del laudo, ya no se limita a la forma sino al fondo de la cuestin, con fundamento en el art. 872 y art. 874 del Cdigo Civil, que prohbe la renuncia de los derechos concedidos en miras del inters general, como sera el de apelar una decisin arbitral que contrare el orden pblico y por ltimo revoca parcialmente el laudo arbitral, considerando que el mismo ha sido producto de una interpretacin inconstitucional ilegal o irrazonable. Con la misma forma en el caso Ogden, el fiscal general ingresa al fondo de la cuestin, invalidado las formas procesales. Pero lo que es an peor, se trata de un laudo dictado por el CCI que se encuentra firme; de lo contrario no podra solicitarse el reconocimiento, y no se solicit la anulacin ( vencido el plazo, el laudo arbitral ha quedado firme; por lo tanto, slo as es factible solicitar el reconocimiento). Ahora el sustento del Poder Judicial es la democracia y un sistema procesal dispositivo que es consecuencia de un estado democrtico. Al actuar oficiosamente, con su intervencin vulnera la seguridad jurdica, fundamento de todo el Derecho. Las consecuencias jurdicas nefastas son variadas, por la intervencin en el fondo de la cuestin. Desde el caso Cartellone, aparecen las consecuencias posteriores en Yacyret14, donde un juez federal en lo contencioso administrativo se apodera de un procedimiento arbitral de CCI. El rgano judicial argentino dicta una medida cautelar, creando una litispendencia internacional resolviendo sobre la recusacin y olvidando la aplicacin de las reglas de procedimiento del CCI. La confusin con la relacin sustancial, aplicable a las normas de fondo con las normas de forma, adaptables a la relacin jurdico procesal, permite, cierto dislate jurdico. El Estado en cuanto persona jurdica no posee derechos subjetivos o personales, como los que posee el individuo; sin embargo, la voluntad general se halla presente en la misma persona que ve peligrar su derecho individual a riesgo de que el mismo se confunda con

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o en la voluntad general. El derecho de propiedad no es un derecho absoluto y as como existen lmites o restricciones al dominio establecidos por ley, surgen o pueden surgir otros generados en la necesidad del Estado de dar cumplimiento a sus fines de bienestar social. Es indudable que el bienestar general es uno de los fines del Estado, pero si el mismo ejerce el poder de polica injustificado, para cumplir con el mismo necesita restringir derechos individuales de la poblacin, el Estado enerva una calidad personal diferenciada y distante del individuo. Ver Lorenzetti15. Sin perjuicio de convenir que a partir de lo resuelto por la Corte Suprema en el caso Cartellone, los destellos de la unificacin de interpretacin han logrado estas consecuencias lgicas: Yacyret, Peyras16 y el caso que comentamos, Ogden, en este ltimo caso violatorio de los derechos de propiedad, porque la cosa juzgada adquiere esa caracterstica de ingresar al patrimonio del individuo en est forma, ni la cosa juzgada podr garantizar el derecho, ni el derecho garantiza, la seguridad jurdica y por lo tanto la ausencia de garanta por el Estado crea una incertidumbre jurdica. La confrontacin de intereses entre particulares y Estado (en sus tres poderes) genera la necesidad de observar que un derecho subjetivo sumamente protegido, como el derecho de propiedad, derecho subjetivo que vincula al individuo personalmente con otro individuo de voluntad general que es el Estado.

6. Conclusin:
1- En el caso comentadoOgden se solicita el reconocimiento (no la homologacin), para su posterior ejecucin en el pas. El juez de primera instancia otorga el reconocimiento y su ejecutoriedad en el pas; el trmite es sumarsimo, y por lo tanto da cumpliendo a los requisitos art. 517 y siguientes CPCCN. 2-Los fundamentos de arbitrariedad del laudo requieren otra forma procesal que no es la utilizada en el caso comentado; podra ser la revisin de la cosa juzgada17, pero no es un acto procesal vlido utilizar el procedimiento sumarsimo del reconocimiento para solicitar la anulacin de un laudo arbitral que se encuentra firme (requisito para solicitar el reconocimiento); por lo tanto, en el caso comentado se est violando la seguridad jurdica al violentar la cosa juzgada que adquiri el laudo. Y el principio de perencin de los trminos procesales. 3- Sin perjuicio de los argumentos esgrimidos por el Agente Fiscal, un laudo, asimilado a la sentencia art. 499 CPCCN, si es arbitrario, tendr la va procesal adecuada, pero no se puede utilizar la va del reconocimiento, para transformarlo en un recurso de anulacin, ante un tribunal incompetente, como lo es la Cmara de apelacin, para anular un laudo cuando las partes eligieron, en concordancia con el art. 1 CPCCN, la prrroga en jueces extranjeros.

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4.- En el caso comentado existe una extralimitacin de poderes del Estado, en uno de sus poderes el judicial, cuya funcin es la seguridad jurdica, al desconocer los efectos de la cosa juzgada del laudo extranjero, y al entrar en lo sustancial convirtiendo el reconocimiento y posterior ejecutoriedad en un recurso de anulacin, violentado el derecho positivo de nuestro pas.
1- CUARTERO RUBIO; Victoria M. El recurso de anulacin contra el laudo arbitral en el arbitraje comercial internacional Eurolex, Madrid 1997, pg. 159. 2- LVAREZ GONZLEZ, SANTIAGO, Condiciones generales en la contratacin internacional, Madrid, La Ley, 1992, Parte tercera: Apndice: aspectos jurisdiccionales y arbitrales. 3- FERRANTE, M. Est a favor de esta solucin, porque evita un doble control del orden pblico e inarbitrabilidad de la controversia ( el del estado de anulacin y el del estado requerido) en sede del reconocimiento 4- FRESNEDO DE AGUIRRE, CECILIA, La autonoma de la voluntad en la contratacin internacional, Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 1991, pgs. 100 y 101. 5- SIRTTALTA RIOS; Anbal Joint Venture Internacional, Lima Depalama, 1996, pg. 56; el joint venture busca compartir un riesgo comn, una tarea especifica, realizar un proyecto comn en que ambas partes son complementarias una de otra, pero no hay un inmediato inters de lucro, aunque ste se puede derivar de esa tarea o riego comn, pg. 52. 6- WEINBERG DE ROCA, Ins, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Lexis Nexis - Depalma, 2 ed. actualizada, 2002; GOLDSCHMIDT, WERNER, Derecho Internacional Privado, 5 ed., Buenos Aires, Depalma, 1985; BOGGIANO, ANTONIO, Derecho Internacional Privado, 3 ed., Buenos Aires, 1991, t. I; BOGGIANO, ANTONIO, Contratos Internacionales, Depalma, 1990; ARTUCH IRIBERRI, Elena, El convenio arbitral en el arbitraje Comercial Internacional, Madrid, Eurolex 1997. 7- BOGGIANO, ANTONIO, Autonoma y eficacia de la clusula arbitral para el derecho internacional de las privatizaciones, comentario al fallo Enrique C. Welbers S.A. c. Extraktionstechnik Gessellschaft fr Anlagenbau M.B.M. s/Ordinario, CNCom., sala E, 26-09-1988, La Ley del 2-11-89, pg. 5. 8- Entre otros, Narbaitz, Guillermo y Ca. y otros c. Citibank N.A., CCCom. Baha Blanca, sala I, 10-08-82, JA, 1983III-215, 220; Citibank N.A. c. Narbaitz Hnos. y ca. SCA, CSJN, 17-09-1987, LL, 1988-C-381; Nefron S.A. c. Gambro Sales AB s/ordinario, CNCom, sala A, 14-09-1988, RDCO, 1988, pg. 969. 9- CAIVANO, Roque J., Una singular cuestin de competencia (a propsito de un conflicto entre un juez y un tribunal arbitral), comentario al fallo Nidera Argentina S.A. c. Rodrguez lvarez de Canale, Elena G., CSJN, 10-11-1988. La Ley del 2-02-1990, pgs. 1 y 2. 10- GRIGERA NAN, Horacio A., La autonoma del acuerdo arbitral, La Ley 171, Buenos Aires, 5-9-1989, en comentario al fallo Enrique C. Welbers S.A. c. Extraktionstechnik Gessellschaft fr Anlagenbau M.B.M. s/ordinario GRIGERA NAN, Horacio A., La Ley, modelo sobre arbitraje comercial internacional y el derecho argentino, LL, 1989-A. 11- FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil Editorial Trotta, Sagosta, Madrid, 2001, pg. 24.Los derechos fundamentales precisamente porque estn igualmente garantizados para todos y sustrados a la disponibilidad del mercado y de la poltica, forman la esfera de lo indecidible que s y de lo indecidible que no; y actan como factores no slo la legitimacin sino tambin y, sobre todo, como factores de deslegitimacin de las decisiones y de las no-decisiones. 12- CS, 2004/6/01-Jos Cartellone Construcciones Civiles S.A. c. Hidroelctrica Norpatagnica Fallo in extenso fue publicado en la Ley del 6/8/2004- 107.946 13- DIOGUARDI, Juana, El Proceso Judicial Vs. El Proceso Arbitral , Microjuirs Actualidad, 13 de octubre 2004. 14- DIOGUARDI, Juana, El proceso Judicial y el arbitraje internacional, Microjuris Actualidad 28-10-04. 15- LORENZETTI, RICARDO LUIS, El derecho privado como proteccin del individuo particular, Revista de Derecho Privado y Comunitario, n 7. 16- DIOGUARDI, Juana, La excepcin de incompetencia en el proceso arbitral y en el caso Peyras, 17- DIOGUARDI, Juana, La responsabilidad de los rbitros y la revisin de la cosa juzgada doctrina, La Ley, 10-2-05.

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Las vas de hecho y el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo.

por Daniel J. Filloy

Abogado, Profesor titular de Derecho Municipal y Derecho Pblico Provincial. Director del Instituto de Derecho Municipal de la Facultad de Derecho de la UNLZ.
La entrada en vigencia del nuevo cdigo de procedimiento en lo contencioso administrativo (C.P .C.A. Ley 12.008 y sus modificatorias) introduce definitivamente, en la legislacin provincial, la cuestin de las vas de hecho administrativas. En efecto, el art. 12, inc. 5, del referido cdigo (texto conforme a la Ley 13.101) incluye expresamente entre las pretensiones posibles en este procedimiento la cesacin de una va de hecho administrativa. El concepto de vas de hecho administrativas, sin embargo, no aparece definido en norma alguna, y requiere, por lo tanto, un trabajo doctrinario y jurisprudencial para precisar sus alcances y contenidos. Se trata, en todos los casos, de operaciones materiales llevadas a cabo por la administracin, sin un sustento jurdico vlido. Esta nocin surgi en Francia, a partir de la segunda mitad del siglo XIX, como fruto de la intervencin del tribunal judicial en revisin de lo actuado por la administracin, y en resguardo de la libertad pblica y la propiedad de los administrados. La nocin no tard en extenderse a decisiones administrativas afectadas a un vicio grosero, cuando stas tuvieran ejecucin material. La va de hecho requiere tres elementos: a) la participacin de un funcionario pblico; b) una accin material de ese funcionario, y c) que la accin material de dicho funcionario implique una violacin del orden jurdico vigente. Esta accin material tanto puede consistir en un hecho como derivar del cumplimiento de un acto (decisin). Lo esencial es que se trate de un comportamiento que implique una flagrante y grosera violacin del orden jurdico establecido...3. La va de hecho administrativa es, entonces, la violacin del principio de legalidad por la accin material de un funcionario o empleado de la administracin pblica4 Otro aspecto debatido en la doctrina es la identificacin, o no, entre acto inexistente y vas de hecho. As, mientras una parte de la doctrina (Cassagne, Comadira) niega la categora del acto inexistente y slo reconoce a las vas de hecho, otro sector sostiene la existencia y diferenciacin de ambas categoras (Diez). En el ordenamiento administrativo provinciales se encuentran expresamente prohibidas tales acciones materiales por el art. 109 del Dto. Ley 7647/70, y por el art. 109 de la Orden General 267, con vigencia en numerosas municipalidades.

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La Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, Ley 19.549, en su art. 9 incluye dentro del concepto de vas de hecho, tanto a los comportamientos materiales lesivos de derechos o garantas constitucionales, cuando a la ejecucin de actos estando pendiente algn recurso administrativo que en virtud de una norma expresa implique la suspensin de los efectos ejecutorios de aqul; o que habiendo sido resuelto no hubiese sido notificado.5 En el rgimen de la Ley 19.549 se permite la impugnacin de las vas de hecho administrativas por la va del art. 25, inc. d) de la mencionada ley. En la provincia de Buenos Aires, durante la vigencia de la Ley 2961, conocida como Cdigo Varela, no se hallaba prevista la posibilidad de reclamar la revisin judicial de las vas de hecho administrativas en la sede contencioso administrativa, es decir, ante la Suprema Corte de Justicia, dado que la competencia de sta requera la existencia de un acto administrativo firme, en los trminos del art. 1 y 28 del citado cdigo. Ello haca que la revisin judicial se buscara por la va del amparo, con resultados siempre dudosos y frecuentes cambios de jurisprudencia. La revisin por la va contencioso administrativa de una va de hecho poda lograrse, no obstante, reclamando en sede administrativa contra el hecho ilegtimo, y ante la resolucin denegatoria expresa o tcita formulando el reclamo judicial ante la Suprema Corte.6 Camino largo, sinuoso y difcil, que en la mayora de las oportunidades no poda siquiera intentarse por la demora temporal que ello implicaba, lo que tornaba los perjuicios irreparables. La incorporacin de la cesacin de una va de hecho administrativa a las pretensiones posibles de este nuevo procedimiento, constituye, desde luego, un extraordinario avance para las garantas individuales y el estado de derecho. Ello es as, en especial teniendo en cuenta que el artculo 14, inciso d) del C.P .C.A. expresamente excluye al caso de la necesidad de agotar la va administrativa, como clara aplicacin del principio constitucional que surge del art. 166 in fine de la Constitucin Provincial. Desde ahora ser posible controlar los desbordes de funcionarios que amparados en la apariencia de legalidad que les confiere el uso de las prerrogativas pblicas, muchas veces arrasan con todo vestigio de derechos y garantas. Ser necesaria, sin embargo, una tarea de elaboracin doctrinaria y jurisprudencial para determinar los casos en que nos hallamos frente a una va de hecho administrativa, y cundo frente a un acto simplemente viciado. En ese sentido podemos sealar algunos de los casos que cita Miguel S. Marienhoff, v.g. una actuacin basada en una grosera incompetencia; un injoction (mandato prohibitivo) manifiestamente ilegal y contrario a la libertad de comercio; la demolicin de inmuebles realizada arbitrariamente y sin derecho, sin haber observado las reglas del debido proceso.7 Asimismo, podemos aadir: una clausura ejecutada sin que se haya dictado el acto definitivo que la ordene, o sin notificarlo; la apertura o el cierre de una calle sin haberse notificado previamente a los intereses y sin darles oportunidad de ser odos; el cambio de sentido de circulacin de una calle o la prohibicin de estacionar sin el dictado de la ordenanza que lo disponga; la ocupacin

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de un predio privado sin autorizacin del propietario, la toma de posesin de un inmueble antes de pagarse el precio de la expropiacin, la suspensin de un agente pblico por un trmino que supere el mximo autorizado por la ley, y tantos otros.. . En el caso de encontrarnos frente a una va de hecho administrativa, la accin de cesacin se dirigir directamente contra el organismo pblico que la produce, sin necesidad de reclamacin administrativa previa. Sin embargo, el hecho de haberse efectuado el reclamo administrativo previo, no perjudicar la procedencia de la accin. El plazo para iniciar la demanda es de noventa (90) das hbiles procesales desde que la va de hecho es conocida por el afectado (conf. art. 18, inc. e del C.P .C.A.) Ningn recurso o presentacin administrativa puede levar aneja la de resarcimiento de daos y perjuicios en los trminos del art. 12, inc. 3. del C.P .C.A.
1 Diez, Manuel Mara, Tratado de Derecho Administrativo. Ed. Plus Ultra, Bs. As. 1976. T. 2 pg. 309. 2 ...Se podra decir, en consecuencia, que habr va de hecho cuando la administracin, en el ejercicio de una actividad material de ejecucin, cometa una irregularidad grosera afectando un derecho de propiedad o una libertad individual. La va de hecho supone siempre un acto material de ejecucin... Diez, Manuel Mara. Op. Cit. T. 2 pg. 310. 3 Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As, 1977. T. II, pg. 213. 4 Ese desapego al orden jurdico administrativo se puede originar en la inobservancia del procedimiento para ejecutar el acto que le dara sustento o por la carencia de tal acto; de modo que falta de elemento que asegure que la actividad administrativa ha tenido oportunidad de ajustarse a derecho... Dorm, Roberto. Derecho Administrativo. Ed. Ciudad Argentina. Bs. As, 1997, pg.215. 5 Comadira, Julio Rodolfo. Acto Administrativo Municipal. Ed. Depalma. Bs. As, 1992, pg. 65. Cassagne, Juan Carlos. El Acto Administrativo. Ed. Abeledo Perrot. Bs.As, 1978 pg. 263. 6 Comadira, Julio Rodolfo. Op. Cit, pg. 67. 7 Marienhoff, Miguel S. Op. Cit. T. II, pg.215.

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Los Derechos Humanos en el Mercosur.

por Mara Teresa Flores

Abogada, Directora del Instituto de Derechos Humanos y Profesora titular de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora; Profesora titular de Derecho Internacional Pblico y de Derechos Humanos de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral; Profesora adjunta de Derechos Humanos y Garantas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

1.-Introduccin.
El Mercosur, creado a travs del Tratado de Asuncin - firmado el 26 de marzo de 1991 por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay -, concreta un decisivo impulso al incipiente proceso de integracin regional. Como lo reconoce el Protocolo de Ouro Preto,...tendr personalidad jurdica de Derecho Internacional. Desde el 1 de enero de 1995, el Mercosur es una zona de libre comercio semi-completa, as como una unin aduanera, a la que todava podemos denominar imperfecta. Este camino de integracin est tambin vinculado con los derechos humanos. En este sentido tienen inters los trabajos que dentro del SGT 10 - Subgrupo de Trabajo Nro.10 de Asuntos Laborales, Empleo, y Seguridad Social, dependiente de la estructura del Grupo Mercado Comn -ha efectuado la Comisin Nro.8 de Principios, fijndose como meta la elaboracin de una Carta de Derechos Fundamentales del Mercosur. La legitimidad democrtica es, indudablemente, uno de los pilares sobre los que se han producido los avances y desarrollos institucionales y normativos dentro de la regin. En este sentido resulta muy significativa la aprobacin en la cumbre de Potrero de Funes - realizada en junio de 1996 - de la clusula democrtica que establece la condicin inexcusable del mantenimiento pleno del sistema democrtico de derechos y libertades como requisito para la participacin como miembro del Mercosur.

2. Los derechos humanos en el Mercosur. 2.1.-Aspectos generales.

Cierto es que las finalidades econmicas del Mercosur han sido ampliadas a travs de algunas de sus normas, pudiendo tener proyeccin, por ejemplo, hacia el campo de los derechos humanos. En este sentido y comprendiendo al Mercosur como el ente que puede dar origen al surgimiento de un derecho comunitario, resulta fundamental analizar la efectividad del reconocimiento y vigencia de los derechos humanos en la regin. Cabe

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sealar, tambin, que cada uno de los cuatro Estados partes resuelve en sus textos constitucionales la cuestin de la integracin en un marco de respeto a los principios democrticos y a los derechos humanos.

2.2.-Sistema interamericano de derechos humanos.

Ms all de los tratados de derechos humanos de carcter universal -adoptados en su mayora en el mbito de Naciones Unidas-, que han ratificado los Estados mercosureos, merece especial atencin, en este caso, el sistema interamericano de proteccin de estos derechos, ya que es justamente en los mbitos regionales donde, en razn de existir una mayor homogeneidad y posibles afinidades en los sistemas jurdicos, ms desarrollo han tenido, por ejemplo, los rganos jurisdiccionales. El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos1 se ha desarrollado en el seno de la Organizacin de los Estados Americanos y est integrado por los siguientes instrumentos: -Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre. -Convencin Americana sobre Derechos Humanos. -Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. -Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte. -Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. -Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. -Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. -Convencin Interamericana sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad.

2.2.1.- La Convencin Americana sobre derechos humanos.

Evidentemente la estructura institucional del sistema americano encuentra su eje en esta Convencin, que incorpora el rgano ya existente -la Comisin Interamericana- y crea la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Los cuatro pases creadores del Mercosur han ratificado el Pacto de San Jos de Costa Rica; en los casos de Argentina y Uruguay reconociendo la competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido y bajo condicin de reciprocidad. Paraguay y Brasil efectuaron slo el reconocimiento de la Corte Interamericana en las mismas condiciones.

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2.2.1.1.- Derechos protegidos.

En el artculo 1 la Convencin Americana establece la obligacin de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra posicin social. Posteriormente enuncia derechos civiles reconocidos en los artculos 3 al 22 y 24/25; los derechos polticos aparecen en el art.23; y los econmicos, sociales y culturales se mencionan en el 26.

2.2.1.2.- Medios de proteccin.

-La Comisin Interamericana de Derechos Humanos. La Convencin Americana dedica el Captulo VI de la Parte II a la Comisin, desarrollando en sus cuatro secciones normas sobre: Organizacin, Funciones, Competencia y Procedimiento. Las reglas mencionadas se complementan con el Estatuto y el Reglamento de la Comisin Interamericana. Es conveniente recordar que la Comisin Interamericana, adems de poseer competencia sobre los Estados partes en la Convencin -en relacin con los derechos reconocidos en ese tratado-, la posee sobre todos los Estados miembros de la O.E.A. respecto de los derechos reconocidos en la Declaracin Americana. Resulta importante sealar que, conforme con el artculo 43 los Estados partes quedan obligados a brindar a la Comisin todas las informaciones que sta les requiera respecto de la manera en que su derecho interno asegura la aplicacin efectiva de cualesquiera disposiciones de esta Convencin. La Convencin Americana -en su artculo 44- permite a cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias y quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte. La circunstancia de que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos tenga competencia obligatoria para admitir y dar trmite a las comunicaciones de particulares por violacin de los derechos humanos reconocidos en el Pacto de San Jos, dependiendo exclusivamente de la vigencia del tratado, est directamente vinculada con el hecho de poseer similar competencia -como rgano de la O.E.A.- en relacin con los Estados miembros de la Organizacin y en aplicacin de la Declaracin Americana.

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El artculo 45 de la Convencin se refiere a comunicaciones presentadas por un Estado parte en las que se alegue que otro Estado parte no ha cumplido con alguna de las obligaciones previstas en este tratado, es decir, ha producido una violacin de alguno de los derechos reconocidos en la Convencin Americana. En estas situaciones la Comisin Interamericana requiere que ambos Estados -el que denuncia y el que presumiblemente ha violado un derecho- efectan una declaracin por la cual reconozcan la competencia de la Comisin para tramitar este tipo de casos. Como ya sealramos con relacin al Mercosur, solamente la Argentina y Uruguay han realizado esta declaracin. Por otra parte, los requisitos de admisibilidad de una peticin aparecen enunciados en el artculo 46 de la Convencin, y son los siguientes: 1.a-Que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna. 1.b-Que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisin definitiva. 1.c-Que la materia de la comunicacin no est pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional. 1.d-Que en el caso del artculo 44, la peticin contenga: nombre, nacionalidad, profesin, domicilio y firma de la persona, personas o representante legal de la entidad que presenta la comunicacin. El apartado 2 del mismo artculo prescribe que no se aplicarn las disposiciones 1.a. y 1.b. cuando: a) no exista en la legislacin interna del Estado de que se trata, el debido proceso legal para la proteccin del derecho o los derechos que, se alega, han sido violados. b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos, el acceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos, y c) haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados recursos. Lo previsto en el apartado 1.d. se refiere slo a las peticiones efectuadas conforme al artculo 44 y contiene reglas formales que deben cumplir las comunicaciones individuales, de grupos de personas o de entidades no gubernamentales. Los artculos 48 al 51 de la Convencin- complementados con las normas del Reglamento de la Comisin Interamericana - regulan el procedimiento que se emplear en la tramitacin de peticiones o comunicaciones. Dicho procedimiento debe respetar el principio de la igualdad de las partes, con iguales posibilidades de presentar argumentaciones y elementos de juicio. La Convencin prev en su artculo 49, que en los casos en que se arribe a una solucin amistosa, la Comisin redacte un informe que ser transmitido a los peticionarios y a los

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Estados partes y comunicado despus, para su publicacin, al secretario general de la Organizacin de los Estados Americanos. Para el caso de no lograr una solucin amistosa, se establece tambin la confeccin de un informe en el que la Comisin puede formular las propuestas y recomendaciones que juzgue adecuadas -artculo 51.2 - y que ser transmitido a los Estados interesados. Posteriormente enuncia un procedimiento -que ha merecido diversos comentarios en la doctrina - y que se refiere a la situacin en que transcurridos tres meses desde la remisin del informe al Estado involucrado, el asunto no ha sido solucionado-art.52 -, sealando entonces: a-Si el Estado ha reconocido lo competencia de la Corte Interamericana, ste o la Comisin podrn someter el asunto a la decisin de la Corte. b-De no ser as, la Comisin podr emitir sus conclusiones y recomendaciones y fijar un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situacin examinada.-artculo 51.2.- Finalmente y luego de transcurrido el perodo indicado, la Comisin decidir si el Estado ha tomado o no las medidas adecuadas y si se publica o no el informe. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. ste es el rgano jurisdiccional regional previsto para brindar proteccin efectiva y real a los derechos humanos; est establecido desde 1979 -luego de la entrada en vigor del tratado- en San Jos de Costa Rica. La Corte Interamericana posee dos tipos de competencia: I- la contenciosa. II-la consultiva. I- La jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana est regulada por los artculos 61 a 63 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, haciendo tambin referencia a sus fallos, cumplimiento y ejecucin de los artculos 66 a 69. Esta competencia no proviene en forma automtica y obligatoria de la circunstancia de que un Estado sea parte de la Convencin Americana. Su aceptacin -artculo 62es opcional y puede ser hecha por los Estados en el momento del depsito del instrumento de ratificacin o de adhesin o en cualquier momento posterior. La declaracin puede efectuarse incondicionalmente, bajo condicin de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos especficos. Slo los Estados partes y la Comisin Interamericana pueden someter un caso contencioso a la decisin de la Corte -artculo 61.1.-; los individuos y las organizaciones no gubernamentales no pueden hacerlo. El artculo 61.2. plantea que deben haberse agotado los

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procedimientos ante la Comisin Interamericana, para que la Corte pueda conocer de cualquier caso. El anlisis del procedimiento ante la Corte exige, adems del estudio de las normas de la propia Convencin, el de las pertinentes del Estatuto y del Reglamento. En el proceso contencioso que se sustancia ante la Corte Interamericana, las partes pueden ser: a-la Comisin y el Estado demandado; b-el Estado demandante, la Comisin -ya que aun cuando el caso sea sometido por un Estado y no por la Comisin, sta ser tenida como parte ante la Corte- y el Estado demandado.(artculo 28 del Estatuto y artculos 20,25 y 26 del Reglamento) La forma y el contenido de las sentencias, como su adopcin, notificacin, comunicacin y publicacin -fundadas en las normas de la Convencin Americana, artculos 66 a 69- aparecen regladas en el Estatuto y en el Reglamento de la Corte2. El fallo deber ser motivado y ser definitivo e inapelable conforme al artculo 67 de la Convencin, que tambin prev el recurso de interpretacin de sentencia. El artculo 68 estipula que los Estados partes en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes. y establece, adems, que la parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado. El artculo 63 del tratado interamericano prev que si hubo violacin de un derecho protegido en la Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados, pudiendo disponer la reparacin de las consecuencias que dicha violacin hubiera provocado, as como tambin el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada. II.-La competencia consultiva de la Corte Interamericana aparece prevista en el artculo 64 de la Convencin, el 2 del Estatuto y los pertinentes del Reglamento. Pueden efectuar consultas los Estados miembros de la O.E.A. y los rganos enumerados en el actual Captulo VIII de su Carta, entre los que se encuentra la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Podr ser consultada sobre la interpretacin de la Convencin Americana o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos (ver art.64), y tambin sobre la compatibilidad de las leyes internas -de un Estado miembro- y los instrumentos internacionales mencionados. Las opiniones consultivas no tienen efecto vinculante. Su valor deriva de las razones y

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fundamentos expuestos, del prestigio del rgano y de la jerarqua moral y tcnica de sus integrantes. Esta competencia ha adquirido una singular trascendencia a travs de dieciocho opiniones emitidas. La Corte Interamericana ha considerado que esta funcin consultiva tiene por finalidad coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados americanos en lo que concierne a la proteccin de los derechos humanos, as como al cumplimiento de las funciones que en este mbito tienen atribuidas los distintos rganos de la O.E.A.

2.2.2.-Protocolo en materia de derechos econmicos, sociales y culturales.

El denominado Protocolo de San Salvador, adoptado en noviembre de 1988, entr en vigor en 1998. El Congreso argentino aprob el tratado, por Ley N 24658 del 19 de junio de 1996 y el Poder Ejecutivo lo ratific en octubre de 2003. La Repblica Oriental del Uruguay lo hizo el 2 de abril de 1996; Brasil, el 21 de agosto de 1996 y Paraguay el 3 de junio de 1997. Este Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos posee -como lo seala en la parte final de su Prembulo- la finalidad de incluir progresivamente en el rgimen de proteccin de la misma, otros derechos y libertades. En ese sentido efecta un reconocimiento expreso de: -Derecho al trabajo (art.6); -Condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo(art.7); -Derechos Sindicales:-art.8.a. el derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin...; -art.8.b. el derecho de huelga; -Derecho a la seguridad social (art.9); -Derecho a la salud (art 10); -Derecho a un medio ambiente sano (art.11); -Derecho a la alimentacin (art.12); -Derecho a la educacin (art.13); -Derecho a los beneficios de la cultura (art.14); -Derecho a la constitucin y proteccin de la familia (art.15) Los artculos 16, 17 y 18 incorporan, clusulas de especial proteccin de la niez, de los ancianos y de los minusvlidos. El Protocolo plantea especialmente -en el artculo 19, apartado 6- que en los casos de los derechos establecidos en el prrafo a) del artculo 8 y en el artculo 13, la violacin imputable a un Estado parte podra dar lugar... a la aplicacin del sistema de peticiones individuales regulado por los artculos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

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2.2.3.- Protocolo relativo a la abolicin de la pena de muerte.

El mismo fue aprobado por la Asamblea General de la O.E.A. en junio de 1990 y entr en vigor el 28 de agosto de 1991; de los Estados del Mercosur, Uruguay lo ha ratificado en 1994-, Brasil en 1996 y Paraguay en 2000. La Repblica Argentina no lo ha ratificado, ya que para hacerlo debera adecuar previamente algunas normas del Cdigo de Justicia Militar. El prembulo del Protocolo recuerda que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho a la vida y restringe la aplicacin de la pena de muerte y plantea la necesidad de alcanzar con este nuevo instrumento internacional un desarrollo progresivo de la citada convencin, consolidando la prctica de la no aplicacin de la pena de muerte dentro del continente americano.

2.2.4.- Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura.

Esta Convencin entr en vigor el 28 de febrero de 1987; los cuatro Estados partes del Tratado de Asuncin la han ratificado, Argentina el 31 de marzo de 1989, Brasil el 20 de julio del mismo ao, Paraguay el 9 de marzo de 1990 y Uruguay el 10 de noviembre de 1992. El texto prev que agotados los recursos previstos en los ordenamientos jurdicos internos artculo 8 in fine- el caso podr ser sometido a instancias internacionales cuya competencia haya sido aceptada por el Estado involucrado. Asimismo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos efectuar en su informe anual un anlisis en lo que respecta a la prevencin y supresin de la tortura.

2.2.5.- Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada de personas.

Este tratado reafirma en su parte preambular que la prctica sistemtica de la desaparicin forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad, tipificndola como la privacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes. La Convencin establece que las comunicaciones en las que se alegue la desaparicin forzada de personas, quedarn sujetas a los procedimientos establecidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y en los Estatutos y Reglamentos de la Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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Con relacin a los Estados del Mercosur, Argentina, Uruguay y Paraguay han ratificado este tratado que se encuentra en vigor desde el 29 de marzo de 1996. Es de destacar que nuestro pas llev adelante, adems, el procedimiento previsto en el artculo 75, inciso 22 `in fine, otorgndole a este tratado, por las dos terceras partes de los miembros de las dos Cmaras del Congreso, jerarqua constitucional.

2.2.6.- Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.
Esta Convencin seala que la violencia contra la mujer constituye una violacin de los derechos humanos, definindola como cualquier accin o conducta, basada en su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como en el privado. Por otra parte, y adems de los informes a la Comisin Interamericana de Mujeres -artculo 10-, se prev la presentacin de peticiones a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. La Convencin de Belm do Par entr en vigor el 5 de marzo de 1995, habindola ratificado los cuatro Estados partes del Mercosur.

2.2.7.- Convencin Interamericana para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad.
Fue adoptada por la Asamblea General de la O.E.A. el 7 de junio de 1999 y entr en vigor en septiembre de 2001, habiendo sido ratificada por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.

3.- Conclusiones.
Los Estados partes del Mercosur reconocen a las personas el goce de los derechos humanos, con las particularidades que sus normativas poseen. Son contestes tambin en que la vigencia del sistema democrtico y el goce de estos derechos resultan elementos imprescindibles para promover y efectivizar el progreso de los pueblos, constituyndose -como sealara Gros Espiell3 - en motor de ineludible utilizacin, para el desarrollo econmico, social y cultural de la regin. Podemos concluir, que en la actualidad, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y sus mecanismos de proteccin, se han erigido en el eje del ordenamiento jurdico regional en materia de derechos humanos, contando ya con una importante jurisprudencia al respecto. Por ello, afirmamos que el conjunto de tratados interamericanos de proteccin

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de los derechos humanos constituye el marco jurdico que ampara los derechos fundamentales estableciendo un piso mnimo que los cuatro Estados deben respetar.
1- Vase Documentos Bsicos en materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano, OEA, 2001. 2- Cancado Trindade, Antonio A., El Nuevo Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2000): La Emancipacin del Ser Humano como Sujeto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 30-31, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, pgs. 45 a 71. 3- Ver Gros Espiel, Hctor, Estudios sobre Derechos Humanos, IIDH, Caracas, 1985.

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La nueva Constitucin Europea.

por Benjamn Garca Holgado

Abogado, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Buenos Aires. Doctor en Filosofa y Letras, Universidad Nacional de Buenos Aires. Profesor Consulto de la Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad Nacional de Buenos Aires.
El presente trabajo es una aproximacin al texto constitucional de Europa. Todava le queda un largo camino para llegar a la meta. Este estudio es una introduccin a los contenidos que nos parecen ms destacados.

La estructura est dividida en dos partes. La primera se concentra en los antecedentes prximos de la Constitucin. La segunda se ubica dentro del anlisis esencial de aquellas partes del texto que resultan ms jvenes e innovadoras. Se han reducido las citas de vana erudicin al mnimo para una mejor y ms fcil lectura. Con respecto al material bibliogrfico el conjunto es extenso, complejo y profundo. Por lo tanto, la bibliografa brindada es indicativa y seleccionada con un criterio cientfico y didctico. De este modo, se satisface la inquietud del conocedor cientfico y se estimula la curiosidad de aqul deseoso de ampliar sus conocimientos. Se procede a darla por orden alfabtico dada la brevedad del espacio disponible.

I. Antecedentes prximos de la Constitucin de la Unin Europea. 1. Introduccin.

La Constitucin Europea es el resultado de un proceso iniciado despus de 1945 en Europa Occidental. Su fin era un objetivo integrador, una superacin de errores cometidos en el pasado y la necesidad de un futuro de paz y prosperidad. Desde el primer momento se presentaron dos tendencias o concepciones diferentes. La nacionalista que buscaba preservar la identidad nacional y la federalista que desarrolla la idea de la unidad con un amplio rgimen de la autonoma local. Observando el desarrollo de las polticas de integracin se nota la presencia de dos velocidades diferentes. El mundo econmico se adelanta, en sus propuestas y resultados, sensiblemente al sector poltico que es ms cerrado y refractario a los cambios.

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Ninguna de las Instituciones Comunitarias creadas reflejan en su fundacin la intencionalidad de la integracin poltica. En ese momento las urgencias y las posibilidades del xito eran otras. Se acept avanzar hacia la integracin por el camino de lo econmico social. Mientras tanto, el sector pblico arrancaba con retraso, en la forma de una tmida cooperacin interestatal. En las dcadas del 60 al 80 se realizan una serie de Cumbres Europeas en las que va adquiriendo cuerpo el contenido de lo poltico-institucional. En la dcada del 60 se comienza a visualizar la importancia de los factores polticos en el apuntalamiento de los pasos progresivos para la integracin econmica de la Comunidad en forma definitiva. El primer resultado se da con el Informe de Luxemburgo (1970) en cuyos contenidos se afirman los cimientos constitutivos de la Cooperacin Poltica Europea. Es decir aquello vinculado con las RREE y el funcionamiento interestatal de los socios como vas integradoras. Las Cumbres celebradas en Luxemburgo (1970), Copenhague (1973), Londres (1981), la Declaracin Solemne de la Unin Europea (1983) son pasos marcados en esa direccin. El conjunto de las resoluciones, decisiones tomadas pueden verse como material ordenado en el Ttulo III del Acta Unica de 1986. Ms adelante, se decide llegar al compromiso de la Integracin durante los aos 80. Las reformas no muy audaces transforman desde 1974 a las Cumbres Europeas en un Consejo de Europa con estabilidad, permanencia y capacidad para la toma de decisiones polticas y econmicas. El desafo del futuro est planteado en la Declaracin Solemne sobre la Unin Europea de Stuttgart de junio de 1983. No slo son las reuniones de la Cumbre, de los polticos y funcionarios del Ejecutivo, quienes impulsan la integracin. A esto se suma el Parlamento Europeo quien elabora su propio trabajo que origina un nuevo debate ahora de naturaleza poltica-institucional . Con un contenido amplio, flexible se abre el camino al reordenamiento de los tratados, acuerdos y resoluciones contenidos en el Acta Unica de 1986. En ella, se establece un acuerdo para realizar a su debido tiempo, la unidad poltica (Ver su Prembulo y Artculo 1ro.), pero si bien es un paso importante no puede eliminar los problemas entre la Comunidad y la Cooperacin. El paso hacia Maastricht (1986-1991) parte de los problemas de carcter institucional surgidos a raz de la puesta en marcha de la Unin Monetaria. La razn bsica est en la creacin de organismos de carcter supranacional que toca temas directamente vinculados con la soberana poltica. Este avance hacia lo poltico se ve en las Cumbres de Madrid, Estrasburgo y Dubln junto con los nuevos vientos del cambio internacional. El fin de la Guerra Fra, de la divisin de Europa continental ha determinado la necesidad de una nueva legitimidad que ahora, para toda Europa se haca perentoria con la Reunificacin de Alemania, la desaparicin de las Democracias Populares, la crisis de la EFTA y los cambios de actitud de los pases europeos neutrales hacia la Comunidad. Esto presiona,

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fuertemente, hacia la integracin. Los factores exgenos crean tensiones endgenas resumibles en su ampliacin o profundizacin. Se adopta el compromiso de crecer, previo ordenamiento y avance interno: Todos deben esperar a la vigencia del Tratado de Unin Europea. Las nuevas exigencias, ms duras para los futuros integrantes no solo son de naturaleza econmicas sino de carcter poltica institucional. Los pasos todava eran interestatales como ocurre con el Acuerdo de Schengen (1985) y el Convenio de Schengen de 1990 referente a circulacin de personas entre los Estados miembros, informacin fiscal y aduanera, cooperacin policial pero a partir de 1992 pasan a realizarse dentro del Tratado de la Unin.

2. El tratado de la Unin Europea (Maastricht, 1992).

Como principio se deduce la soberana de la Unin Europea de legislar para los ciudadanos comprendidos en ella y a quienes les crea derechos y obligaciones especficas. Dados los intereses contrapuestos es ms una solucin de compromiso entre las partes intervinientes. No se encuentra en esta obra una actitud decididamente federal ni tampoco unificadora de fondo. El proceso del texto nico complica su redaccin y perjudica la calidad conceptual y textual. Su lectura genera tales problemas que ms tarde se hace necesario elaborar un nuevo mejorado conocido como el Tratado de msterdam de 1997. Objetivamente su enfoque es superior a todos los anteriores pues lo econmico debe ahora compartir su espacio con lo poltico institucional. De este modo nacen nuevas competencias para la UE vinculadas compartidas por los Estados integrantes. Para tener una idea de su estructura se indican los principales apartados: Ttulo I.- Disposiciones Generales. Ttulo II. Tratado de la C.E.E. (Tratado de Roma 1957) Ttulo III: Idem de la CECA (Pars 1951) Ttulo IV Comunidad Europea de la Energa Atmica (EURATOM). Tratado de la Energa. Ttulo V.- Disposiciones relativas a la Poltica Exterior y Seguridad Comn. Ttulo VI.- Disposiciones relativas al Ambito de la Justicia y Asuntos del Interior. Ttulo VII. Disposiciones finales. Protocolos: 17 en total. Acta Final: Se aceptan los 17 protocolos y 33 declaraciones. En el momento de entrar en vigencia el 1ro. de mayo de 1993 algunos pases miembros no lo haban ratificado todava.

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La realidad y los problemas intrnsecos de su texto plantearon en los aos posteriores la necesidad de un nuevo ordenamiento. Este arduo trabajo se llev a cabo y fue aprobado en msterdam en 1997 teniendo la plena y total ratificacin en 1999.

3. Tratado de msterdam (1997).

Su objetivo jurdico es modificar determinados aspectos de los Tratados Constitutivos (Pars y Roma) del de Maastricht, de los actos jurdicos derivados de ellos. Armados por la Unin Europea la particularidad es que sus disposiciones no derogan los precedentes sino que los complementa. Sus principales aspectos son, en su redaccin, los siguientes temas: I.- Afirmar los Principios Bsicos como son los DDHH., las libertades personales y el Estado de Derecho. Con ello, quedar ratificada en la llamada Declaracin de Colonia (1998). II.- Se incorpora el Protocolo del Acuerdo Social de Maastricht que inclua la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales de 1989 con lo que la Unin Europea tienen jurisdiccin y competencia compartida en el tema con los Estados Miembros. III.- Afirma el rechazo absoluto a cualquier forma de discriminacin. Afirma y protege la igualdad de oportunidades. IV.- Garantiza la libre circulacin de personas, control fronterizo, inmigracin, cooperacin judicial en materia de derecho civil. Forma as parte del tercer pilar. V.- Garantiza la cooperacin judicial y policial en materia penal. VI.- El ciudadano comn se convierte en el centro de sus preocupaciones. VII.- Frente a las guerras en Europa y en el caso concreto de los Balcanes destaca la necesidad de actuar como potencia en esta emergencia. VIII.- Esta nueva vocacin se ve con la creacin del PESC como una institucin vinculada al desarrollo de la poltica exterior de la U.E. VIII.- El concepto de ciudadana es la clave de la poltica en la dcada de los 90. Los primeros aspectos vinculados con lo econmico-social empiezan a verse desde 1957 con la creacin de la CEE. Se garantiza la libre circulacin, residencia de los trabajadores. En msterdam esto se ampla. En 1991 y con Maastricht (1992) la ciudadana es institucionalizada con el objetivo de reforzar y potencializar la identidad europea y posibilitando de este modo una mayor participacin ciudadana en el proceso de integracin de Europa. Indudablemente, era buscar un enlace consistente entre los ciudadanos y las instituciones. Desde 1957 a 1997 se ha adelantado pues de la libertad reducida a lo laboral se est en las libertades civiles. Pero la incgnita en el caso de las libertades es si concretan un Estatuto de Ciudadana Europea o en un gran debate de naturaleza ideolgica y nada ms que eso. Pero la reflexin es que la idea de la ciudadana nace como principio de exclusin hacia quienes no son de los Estados miembros de la Unin Europea. El preocuparse por la iden-

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tidad europea que busca resolver no pasa por el nacionalismo de los siglos XIX y XX de raz chauvinista, ni en el tema de la cultura , lengua, menos etnia o desvaros por el estilo. Pasa por la adhesin firma e inquebrantable a los principios constitucionales que garanticen plenamente los derechos, las libertades de todos los habitantes sin exclusin.

4. Declaracin y Tratado de Niza (2001).

Despus de msterdam (1997) se celebraron varias reuniones y cumbres que culminan con la de Niza (2001) de donde salen varias lneas de accin como se ver a continuacin: 1) El Consejo reunido en esta ciudad convoca a un debate e intercambio, profundo y amplio, entorno al futuro de la unidad de Europa. 2) Se plantea la necesidad de estudiar la forma de establecer y supervisar el tema de la jurisdiccin y competencia entre la UE y los Estados Miembros. 3) El Estatuto de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE 4) La necesaria simplificacin de los Tratados con el objetivo de clarificar y permitir su comprensin. 5) El anlisis y examen de la funcin de los Parlamentos Nacionales en la arquitectura poltica de la U.E. En definitiva se trataba de mejorar y supervisar permanentemente la legitimidad democrtica y la transparencia de la Unin y sus instituciones con el fin de aproximar stas a los ciudadanos de los Estados Miembros. Para llevarla a cabo se acuerda convocar a una nueva conferencia intergubernamental.

5. LAEKEN (XII-2001).
Cumpliendo con la Declaracin de Niza (2001) se celebra en esta ciudad belga una nueva reunin del Consejo Europeo. El resultado de sus deliberaciones es una nueva Declaracin sobre el futuro de la UE ante el convencimiento de estar en presencia de un cambio crucial y definitivo en la historia de Europa. El centro del trabajo est en garantizar una preparacin lo ms amplia y transparente posible de la prxima Conferencia Intergubernamental del Consejo Europeo. Este Consejo ha decidido convocar una convencin que rena a los principales participantes del debate sobre el futuro desarrollo de la Unin e investigar las distintas respuestas posibles.

II. La Constitucin Europea.

Ahora se pasar al tratamiento del Proyecto por el que se instituye una CONSTITUCION PARA EUROPA. El texto fue aceptado y adoptado por la Convencin Europea entre el 13 de junio y el 10 de julio de 2003. Le fue presentada al Presidente del Consejo de Europa

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en Roma el 18 de julio de 2003. Este es el final del proceso llevado adelante por la Convencin desde el 2 de febrero de 2002. Significa, cualitativamente considerado, un paso importante en el proceso de la edificacin de una Europa ampliada en libertad y democracia. El objetivo es que, ante las reformas necesarias, sea el pueblo por medio de sus representantes, el decidor final y protagnico. Se busca neutralizar de este modo el uso y abuso del poder de los Estados a la hora de discutir y negociar las modificaciones y reformas necesarias de los textos constitutivos de la Unin Europea. Los convencionales se reunieron con la presidencia de V. Giscard dEstaing. Los 105 fueron elegidos por voto secreto, directo y universal adems participaron de las deliberaciones , los representantes de los pases aspirantes a ingresar, de los Parlamentos Nacionales de los gobiernos miembros. Asistieron 13 observadores representantes de Comits debidamente reconocidos. Todas las sesiones celebradas fueron abiertas y la documentacin a disposicin de todo interesado en conocerla. Se constituyen numerosos grupos de trabajo as como se hacen consultas a numerosos sectores de la sociedad civil por medio de sus organizaciones. Despus de 16 meses la labor de la Convencin termin su trabajo. El 20 de junio de 2003 se presenta el texto al Consejo Europeo reunido en Salnica. El 18 de julio de 2003 se le entrega al Presidente del Consejo Europeo en Roma, el texto aprobado con el consenso mayoritario de los convencionales (junio-julio 2003). El 10 de octubre de 2003 comienzan las negociaciones y tratativas en la Conferencia Intergubernamental. Su desarrollo no es fcil. En Bruselas (13/3/04) se estuvo al borde del fracaso. Finalmente, el 18 de junio de 2004 el Consejo Europeo dio su aprobacin al Proyecto de Constitucin. Posteriormente, en octubre de 2004 se aprueban las Declaraciones Anexas al Acta Final de la Conferencia Intergubernamental. El 29 de octubre de 2004 la Constitucin Europea fue firmada en Roma por los Jefes de Estados y de Gobierno de los 25 Estados Miembros.

Prefacio de la Constitucin de la Unin Europea.

En el se hace referencia a los siguientes temas: 1.- El Consejo Europeo reunido en Laeken (diciembre de 2001) considera el momento crucial

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por el que se atraviesa la UE y convoca la Convencin Europea sobre el futuro de Europa. 2.- Se le encomienda a la Convencin preparar propuestas sobre: 2.1.- Acercar a los ciudadanos al proyecto europeo y a las instituciones europeas. 2.2 Estructurar la vida poltica y el espacio poltico europeo en una Unin ampliada. 2.3.- Hacer que la Unin se convierta en un factor de estabilidad y en un modelo en la nueva organizacin del mundo. 3.- La Convencin declara, a posteriori, que ha encontrado las respuestas a las preguntas formuladas en Laeken: 3.1.- Propone un mejor reparto de las competencias de la Unin y de los Estados miembros. 3.2.- Recomienda una fusin de los Tratados y la atribucin a la Unin de personalidad jurdica. 3.3.- Presenta una simplificacin de los instrumentos de actuacin de la Unin. 3.4.- Propone medidas para aumentar la democracia, la transparencia y la eficacia de la Unin, impulsando la aportacin de los Parlamentos Nacionales a la legitimidad del proyecto europeo, simplificando el proyecto decisorio y haciendo ms transparente y comprensible el funcionamiento de las instituciones europeas. 5.- Presenta las medidas necesarias para mejorar la estructura y reforzar el papel de cada una de las tres instituciones de la Unin teniendo en cuenta, particularmente, las consecuencias de la ampliacin. En Laeken quedaba planteado si esta labor que se le encomienda a la Convencin de simplificacin y reorganizacin de los Tratados no debera allanar el camino para la adopcin de un texto constitucional. La Convencin responde, afirmativamente, a esta cuestin. Ella elabora un Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitucin para Europa, texto que obtuvo en la reunin plenaria del 13 de junio de 2003, un amplio consenso. El texto, fue entregado por las autoridades de la Convencin en su nombre al Consejo de Europa en la ciudad de Salnica.

Prembulo.
Como en todos los textos de esta naturaleza se vuelcan los principios que sirven de base y espritu a su redaccin. 1.- Europa y sus pueblos han desarrollado los tres principios bsicos del humanismo: la igualdad de las personas, la libertad y el respeto de la razn. 2.- Las herencias recibidas han permitido arraigar en la vida de la sociedad el lugar primordial de la persona y de sus derechos inviolables e inalienables como tambin el respeto al derecho. 3.-La unin de Europa hace ver el futuro como un promisorio. 4.- Europa avanzar ahora por la senda de la civilizacin, un camino a la prosperidad y al progreso sin exclusiones. Europa seguir siendo un espacio abierto a toda manifes-

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tacin de cultura, saber y progreso social. 5.- Tambin se hace manifiesto a la profundizacin de su carcter democrtico y transparente de su vida pblica. Obrar a favor de la paz, la justicia y la solidaridad en el mundo. 6.- Se plantea la superacin de las viejas divisiones y rivalidades como la mejor forma de encarar el futuro. La unin hace la fuerza en la diversidad merece el avance hacia un porvenir cargado de promesas y esperanzas reales para la humanidad.

1.- Los valores de la Unin.

En esta primera parte la constitucin de la UE apartndose de la tradicin de los textos anteriores resalta los derechos, libertades y valores de la Unin. En su conjunto el texto garantiza los valores que constituyen el contenido de las Libertades Fundamentales y de los Derechos Humanos dados a todos los Estados Miembros en una sociedad que se caracteriza por el pluralismo, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la no discriminacin.

2.-Los objetivos de la Unin.

Dentro de la lnea de pensamiento que est expresada en su prembulo los objetivos son la paz, sus valores y el bienestar de su pueblo. En los aspectos de contenido econmico y social asmese la poltica de crecimiento, competencia, pleno empleo y progreso social. Asegurando a la sociedad contra la marginacin econmico-social de cualquier naturaleza. Adems, con el desarrollo de los medios apropiados, en lo internacional promover sus valores e intereses en un ambiente de paz y armona. Las libertades fundamentales y la no discriminacin quedan expresamente garantizadas. Con relacin a los Estados Miembros se establece la cooperacin, solidaridad, cohesin y respeto de las individualidades de cada uno. Finalmente, la UE tendr su propia personalidad jurdica. El tema de los Derechos Fundamentales se encuentra tratado en el artculo 7 del siguiente modo: 1.- Se reconoce la Carta de los Derechos Fundamentales establecidos en la Parte II de la Constitucin. 2.- La adhesin al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales sin que queden por ello afectadas las competencias de la Unin definidas en la Constitucin.

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3.- La Ciudadana Europea.

Se encuentra determinada en el artculo 8 de la Constitucin. 1.- Todos los que poseen ciudadana de un Estado miembro reciben la de la Unin. 2.- Todos sern titulares de derecho y sujetos de deberes previstos en la constitucin. 3.- Tienen, por lo tanto, los llamados Derechos Complementarios: Residencia y Circulacin. Ejercicio Profesional. Ser elector y ser elegido segn las normas legales previstas al respecto. Peticionar a las autoridades e Instituciones correspondientes. La proteccin consular y diplomtica correspondiente. 4.- Tiene adems las Libertades Fundamentales como son la libre circulacin del titular de la ciudadana, de bienes, servicios, capitales, libertad de establecimiento y la ausencia de discriminacin. Estos derechos y libertades se ejercern conforme a las condiciones y lmites definidos por la Constitucin y las disposiciones adoptadas para su aplicacin. (Art. 8 inc.3)

4. Libertad, seguridad y justicia.

En un marco de legalidad constitucional la UE determina una serie de polticas comunes que tiene que ver con sus reales problemas.

Fronteras y seguridad.
1.- Circulacin: Desde los acuerdos y convenios de Scheguen se ha establecido una poltica de circulacin coherente. En las fronteras interiores los ciudadanos europeos circulan libremente, salvo circunstancias previstas por las leyes de los Estados Miembros. En el caso de las fronteras exteriores, se ha establecido una serie de controles ms rigurosos que requieren la existencia de visados y controles relacionados con las personas y las cargas de terceros pases. Su unificacin por etapas est en marcha. 2.- Migraciones externas: Con relacin a este tema la UE busca la creacin de un sistema comn que regulen todos los aspectos vinculados con este tema. El objetivo es la eficiencia y resolucin de un problema tan difcil de remediar atacando al principal flagelo del inmigrante que es la ilegalidad. Las medidas van desde la asimilacin del que se encuentra en condiciones legales hasta la devolucin a sus pases de origen de los que estn en situacin de ilegalidad. 3.- Unidad y Diversidad: En Europa no existe uniformidad. Las regiones son numerosas, hay cerca de 250. Ello desde el comienzo de la Convencin se ha hecho presente su existencia. La Constitucin prevee la creacin de polticas que corrijan las asimetras en el ms amplio sentido, no es una poltica de la UE sino una ayuda, complemento a la regional. Tres objetivos tiene esta accin: 1.- Superar el retraso con relacin a los dems con la reconversin

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2.- Proceder a la modernizacin de estructuras y polticas. 3.- Formacin y reforma y promocin del empleo. Los Comits de las Regiones evalan, implementan y ejecutan en forma descentralizada y dentro del marco de la Constitucin Europea cuya ayuda es el complemento, el respaldo a los proyectos de calidad y viabilidad.

5. Los derechos humanos en la Constitucin Europea.

Se encuentran desarrollados en la parte II. Su contenido corresponde a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin (1950). Consta de un Prembulo con 7 Ttulos y 56 Artculos. En el Prembulo se reconoce los derechos, libertades y principios fundamentales. Los ttulos tratan los siguientes temas: Dignidad Libertades Igualdad Solidaridad Ciudadana Justicia Disposiciones generales aplicables a la interpretacin y aplicacin de la Carta.

6. Estructura de la Constitucin Europea.

Se compone de las siguientes partes: Prefacio Prembulo Parte 1ra. La Parte Primera est integrada por nueve ttulos. Contiene los objetivos, los valores y los principios relativos al reparto y a las competencias entre la Unin Europea y los Estados Miembros. Figuran las Instituciones Fundamentales de la Unin. Aunque, como todos los Tratados anteriores tiene el sentido de edificar sobre lo hecho, en esta parte de la redaccin y algunos de sus artculos son en su contenido y redaccin innovadores. La Parte Segunda est titulada: Carta de Los Derechos Fundamentales de la Unin. Integrada por Prembulo y siete ttulos. Es el texto de la Declaracin de Niza de 2001. Tiene algunos cambios en el Prembulo y se han redactado nuevamente las disposiciones finales de naturaleza horizontal, concer-

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nientes al mbito de aplicacin y a la interpretacin de su conenido. La Parte Tercera est titulada: De los polticos y el funcionamiento de la Unin. Integrada por siete ttulos. Tiene las normas jurdicas para el funcionamiento de las polticas comunes de la Unin. El tratamiento ampliado de las disposiciones vinculadas al funcionamiento anunciadas someramente en la Parte Primera reproduce como partes ms significativas los aspectos ms destacados de los Tratados de la Comunidad Europea del Tratado d la Unin Europea vigentes. La Parte Cuarta est titulada : Disposiciones Generales y Finales. Los aspectos ms destacados de su articulado estn vinculadas esencialmente a la sucesin y la continuidad jurdica entre las actuales Comunidad y Unin Europea y la nueva Unin Europea. Considera aspectos del mbito de aplicacin territorial. Establzcanse las normas para los procedimientos de revisin como tambin la ratificacin y entrada en vigor del texto, junto con la determinacin de la autenticidad (versiones) del tratado constitucional.

Continuando con la tradicin de los anteriores documentos aprobados, ste posee anexos y protocolos. Anexo I: Contiene el listado de los productos agrcolas comprendidos en la poltica agraria de la Unin. Anexo II: La lista de los pases y territorios de ultramar asociados a la Unin. Los Protocolos Son 36. De estos deben ser considerados como existentes aquellos ya includos en los Tratados precedentes de la Comunidad Europea y de la Unin Europea. Al respecto, se debe aclarar que continan con el mismo texto de ab-initio con las modificaciones aconsejables por el transcurso del tiempo y las transformaciones de la realidad. Pero existen en otros que han sido prcticamente rehechos como el vinculado al rol de los Parlamentos Nacionales y el referente a los principios que deben aplicarse como subsidariedad y proporcionalidad. Los nuevos protocolos en nmero de 8 han sido confeccionados para actualizar el texto constitucional a la realidad. Se da, de los mismos una levsima nocin: 1.- Aplicacin de normas o disposiciones transitorias a las instituciones. 2.- Sobre el tema del Eurogrupo 3.- Entorno a las modificaciones inroducidas al Tratado del Euratom. 4.- Adhesin e incorporacin al Convenio (o Carta) Europeo de Derechos Humanos. 5.- Determinacin de las normas todava vigentes de las Actas de Adhesin anteriores a la ltima ampliacin de la Unin Europea. 6.- Determinacin de las normas todava aplicables del Acta de Adhesin de 2003.

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7.- Aplicabilidad de normas, actos y tratados que han complementado o modificado el Tratado Constitutivo de la Comunidad y el Tratado de la Unin Europea. 8.- Sobre la cooperacin y estructuracin de un sistema permanente en materia de Defensa.

7. La naturaleza jurdica de la Constitucin Europea.

Si se tiene en cuenta la calidad y la cantidad de las partes firmantes, para instituir la Constitucin, es indudablemente un Tratado Internacional. Examinadas las formas y los contenidos del tratado as se confirma. Si se hace su valoracin desde el punto de vista de las consecuencias tambin. Pero en lo que hace a la naturaleza del texto mismo, conceptualizacin jurdica de numerosos artculos, la finalidad de la Convencin y el mandato de haberse procedido con la legalidad y legitimidad se est ante un texto constitucional.

8. Jurisdiccin, competencia y centralizacin de la Constitucin de Europa.

La delimitacin de las competencias en la Constitucin se basa en la interrelacin de tres principios bsicos: 1) Principio de Atribucin: En l reside el criterio de determinacin y delimitacin de las competencias. Como expresa el texto constitucional ...la Unin solo puede actuar dentro de los lmites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en la Constitucin y tiene como objeto lograr los objetivos que ella misma establece. Lo expresado en la transcripcin del texto est completado con una mencin de suma importancia conceptual y jurdica toda competencia no atribuda a la Unin en la Constitucin corresponde a los Estados miembros. 2) Principio de Subsidiariedad: Se refiere al ejercicio de la competencia y jurisdiccin. Nada ms claro que el texto al respecto En aquellos mbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unin intervendr nicamente en la medida en que los objetivos de la accin pretendida no puedan ser alcanzados de manera eficiente por los Estados Miembros bien en el mbito central, bien en el mbito regional o local, sino que puedan conseguirse de una forma ms eficaz gracias a la dimensin o los efectos de la accin contemplada en el mbito de la Unin. En cierto modo se encuentra un principio de solidaridad jurdica para el mejor logro de los fines establecidos en el texto constitucional. 3) Principio de Proporcionalidad: La Unin queda autorizada a intervenir solo cuando la accin no excede lo necesario para alcanzar los objetivos de la Constitucin. Conviene aclarar que la aplicacin de estos tres principios se encuentran con el control del tribunal de Justicia por ser susceptibles de recurso ante el tribunal.

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9. El control sobre la delimitacin de las atribuciones.

A este respecto existe el Protocolo sobre la aplicacin de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. En dicho texto se establece un mecanismo (llamado por algunos alerta temprana, de acuerdo con el cual todas las propuestas de la Comisin de naturaleza legislativa deben ser remitidas directamente a los Parlamentos Nacionales, para que estos puedan emitir un dictamen de atencin dirigido a Comisin, del Consejo y del Parlamento Europeo. En caso de aplicacin indebida del principio de subsidiariedad puede revertirse la circunstancia planteada siempre y cuando los Parlamentos Nacionales renan un tercio de ellos y se expresan en dictmenes motivados por el incumplimiento del citado principio.

10. Clasificacin de las competencias de la UE segn la modalidad de su ejercicio.

1.- Exclusivas: Su listado tiene carcter exhaustivo. Unin Aduanera Competencia (mercado interno) Poltica monetaria para los Estados que tiene el euro como moneda. Conservacin de los recursos biolgicos marinos Poltica comercial comn. 2.- Compartidas: Su listado tiene un carcter indicativo definido por oposicin a todos aquellos mbitos de actuacin que no tienen carcter exclusivo o de apoyo. Citamos algunas, las que se estiman ms importantes, y a modo indicativo: Determinados aspectos de la poltica social. Cohesin econmica, social y territorial. Proteccin del medio ambiente Transporte. Energa. 3.- De apoyo, coordinacin o complementacin. Su listado es de carcter exhaustivo. Proteccin de la Salud Humana Industria Cultura Turismo Educacin, Juventud, Deporte y Formacin Profesional Proteccin civil Cooperacin administrativa. Estas enumeraciones no pretenden ser todas. Por ello, se hace la salvedad de competencias en materia de coordinacin sobre empleo, poltica econmica, poltica exterior y de seguridad comn incluyendo lo referente a polticas comunes de defensa.

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En el caso de las competencias compartidas su carcter no exhaustivo junto con la subsistencia de la clusula de flexibilidad se convierten en una garanta mnima para poder conseguir la evolucin de la Unin y su permanente adaptacin a los cambios de la realidad.

11. El marco constitucional de las instituciones segn la Constitucin de la UE.

1.- El Parlamento Europeo: Es el Representante de la Unin Europea. Tiene competencias compartidas con otras instituciones en materia de legislacin y presupuesto, poltica interior y exterior. 2.- Consejo de Ministros : Integrados por los ministros de cada pas designado expresamente. Dispone de un solo voto. Sus funciones estn en mayora compartidas con el Parlamento. 3.- El Consejo Europeo: Est compuesto por los Jefes de Estado y de los Gobiernos de los Estados miembros y por el presidente de la Comisin. Es quien da el impulso necesario para el desarrollo y con la participacin del Parlamento Europeo establece las definiciones orientadoras de las polticas generales. 4.- La Comisin Europea: Se integra con los comisarios en las formas determinadas por su ley orgnica. Ellos tienen estabilidad e independencia mientras dura su mandato, no pudiendo ejercer otra actividad. Su presidente es designado por el Parlamento . Sus funciones se encuentran ligadas a velar por el registro de la Constitucin. Participa en el Parlamento de acuerdo a lo requerido por las leyes constitucionales. Puede llevar adelante negociaciones y concluir acuerdos de Derecho Internacional. 5.- El Tribunal de Justicia: Se integra con ocho profesionales de destacada accin y probada conducta. Nombrados por el Parlamento permanecen 9 aos en sus cargos. Por medio de leyes orgnicas se regula su funcionamiento, jurisdiccin y competencia. El ms destacado es el control judicial de todos los organismos y de todos los actos que sean susceptibles de ser controlados. Los integrantes del Tribunal de Justicia no pueden desempear actividades incompatibles con el cargo que desempean. 6.- Banco Central Europeo: La institucin est destinada a garantizar el funcionamiento del sistema bancario de la UE. Controla la emisin y estabilidad del Euro, moneda oficial de la UE, y todas sus actuaciones con relacin a la moneda son obligatorias para los miembros que la han adoptado. Sus integrantes en sus cargos conservan estabilidad e independencia en el desempeo de sus funciones. Esta est garantizada por el Tribunal de Justicia. 7.- Tribunal de Cuentas Europeo: La funcin esencial es el control de todas las operaciones de la UE que la Constitucin y las leyes se lo faculten. Asegura el cumplimiento de la idoneidad profesional y moral. Tie-

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nen estabilidad y la independencia debida para el ejercicio de sus funciones. Las normas de incompatibilidad profesional rigen mientas se desempean como funcionario. 8.- Comit de las Regiones: Su nmero de integrantes es variable. Duran 5 aos en el ejercicio de sus funciones. Tienen intervencin a requerimiento o de oficio en todos aquellos asuntos o hechos que puedan afectar la cooperacin transfronteriza. Actan como consulta del Parlamento, Consejo de Ministros, Comisin Europea. 9.- Comit Econmico-Social Europeo: Sus funciones son estructuralmente similares a las del Comit de las Regiones. En cuanto a los contenidos se refieren esencialmente a los problemas que se plantean en el rea temtica propia.

12. El funcionamiento del ejercicio de las competencias en la UE.

Uno de los ms destacados de la nueva constitucin es haber procedido a la simplificacin conceptual y material de los actos jurdicos que regulan las funciones de la competencia y por ende a los diferentes organismos e instituciones. Hay 6 tipos de actos jurdicos que enumeramos a continuacin: 1.- De naturaleza legislativa. Ley Europea Ley Marco Europea 2.- De naturaleza no legislativa: Reglamento Europeo Decisin Europea. 3.- De naturaleza no vinculante: Recomendacin Dictamen La importancia se encuentra concentrada en los cuatro primeros actos juridicos. En su confeccin y aplicacin participan el Parlamento Europeo, el Consejo de Ministros, el Consejo Europeo, la Comisin Europea sea el caso. En lo referente a los dos ltimos se da en los casos que las Instituciones Europeas requieran la opinin como expertos: Comit de las Regiones y Comit Econmico Social Europeo. Los principios de la UE segn su constitucin 1.- La UE tiene personera jurdica propia, diferente e independiente. 2.- Respeto de la identidad in toto de cada Estado miembro. Sus atribuciones se ejercen segn los principios de atribucin, subsidiariedad y proporcionalidad.

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3.- Su derecho prevalece sobre el del Estado Miembro. 4.- La UE posee los medios para ejercer su jurisdiccin y competencia segn la Constitucin, como tambin materializar sus fines hacia una integracin ms profunda y coherente desde el conjunto comunitario. Para ello, los Estados y las Instituciones de la UE colaboran en forma solidaria entre s.

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El silencio y la mentira como ardid en el delipor Lucas Liendro Kapustik y to de estafa. Adriana Saucedo
Lucas Liendro Kapustik, Especialista en Derecho Penal y Criminologa. Adriana Saucedo, Abogada.

Introduccin.
Las formas genricas del fraude son el ardid y el engao. Se entiende al primero, ardid, como aquella maniobra o artificio objetivo, simulador de la realidad y, al segundo, engao, como la simple asercin (por palabras o actos expresos o implcitos) de que es verdadero lo que en realidad es falso. Pero as como algunos autores encuentran diferencias entre estas dos modalidades, otros entienden que el engao se encontrara subsumido en el ardid. Lo importante es determinar el alcance que se le d a estos trminos a fin de garantizar el principio de legalidad. As, frente a las distintas interpretaciones que se han hecho con respecto a las conductas constitutivas del ardid y el engao, y asimismo, con respecto a la idoneidad del ardid para inducir en error al sujeto pasivo de dicha conducta, la mentira y el silencio son dos de los medios que ms problemas acarrean para determinar su alcance como medio comisivo del delito de estafa.

El ardid o engao.
En cuanto a esta forma genrica de fraude, surgen dos criterios: el restringido y el amplio. Por un lado, quienes sostienen un criterio restringido manifiestan que se requiere el despliegue intencional de alguna actividad para determinar qu situaciones se corresponderan con un ardid idneo. Esta posicin se impuso en el siglo XIX, expresada tradicionalmente por la doctrina francesa con la exigencia de una cierta mise en scene. Se exige que el motivo fraudulento no se enuncie simplemente sino que se desenvuelva y est revestido de un acompaamiento de maquinaciones aptas para abrir una brecha de defensa del sujeto pasivo. As, la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal ha dicho que: El comportamiento del imputado que habiendo realizado una primera extraccin va cajero automtico, retira por caja un monto que superaba el saldo de su cuenta de caja de ahorro, frente a la falta de registracin de la extraccin anterior, resulta atpica por falta de ardid, al no haberse demostrado el elemento subjetivo de la figura .

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De acuerdo con esta posicin se presenta una dificultad: la de incluir en el tipo penal de estafa tanto a los llamados engaos omisivos (silencio) como a los engaos verbales (mentiras). Por otro lado, quienes sostienen un criterio amplio consideran que para la existencia del delito es suficiente con cualquier forma de engao que sea idnea para inducir en error a la vctima, sin que en todos los casos sea exigible el despliegue de alguna maniobra o actividad fraudulenta exterior. Desde el punto de vista de la imputacin objetiva, se afirma que la tipicidad del engao requiere que, adems del riesgo creado o incrementado de producir error e inducir al acto de disposicin, constituya un riesgo no permitido. La accin que se mantiene dentro de los lmites de lo socialmente aceptado en un mbito concreto no puede, en principio, estimarse antinormativa en el sentido de la estafa. As se ha manifestado jurisprudencialmente que: apreciamos que la simulacin (ardid o engao), con idoneidad suficiente para producir error, es uno de los requisitos fundamentales de la figura analizada. El engao (nos referimos al engao en lugar de la simulacin, por ser sta una especie de aquella) es falsedad, falta de verdad, maquinacin insidiosamente desplegada sobre la voluntad de la vctima (o de un tercero) para provocar error. Ahora bien, para determinar la capacidad de engaar de una conducta o actuacin especfica, entendemos que corresponde realizar un juicio de previsibilidad objetiva (imputacin objetiva), el cual nos permitir establecer si ese accionar, considerado desde una perspectiva ex ante, es objetivamente apto para generar un error en la vctima, es decir, si es capaz de provocar que el sujeto pasivo realice un acto (u omita hacerlo) en su propio perjuicio . Quienes asientan la estafa en la quiebra de la buena fe en el trfico o en la actividad que se est desarrollando consideran que el engao debe afectar la buena fe exigible en el trfico y adems vulnerar las costumbres sociales vigentes, lo cual debe ser analizado en el caso concreto. Han dicho nuestros intrpretes de la ley, que: Para tener por configurado el ardid que exige la estafa, no es necesario recurrir a la teora de la mise en scene, sino que cualquier comportamiento intencionalmente dirigido a inducir a otro en error, integra el artificio o embuste constitutivo de la estafa .

Algunas modalidades de ardid en particular. La simple mentira.

Como fuera expresado anteriormente, la mentira resulta uno de los medios comisivos que soslaya mayores inconvenientes para ser determinado como elemento constitutivo del ardid. En cuanto a este supuesto, Soler , citando a Garuad, manifiesta que la simple mentira no es delictiva porque a nadie ms que a s misma debe imputar la vctima el dao sufrido por propia credulidad. Lo importante es distinguir la situacin de quien

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simplemente crey de la del que fue engaado. En igual sentido, Molinario y Aguirre Obarrio consideran que el ardid empleado debe tener cierta entidad objetiva, ya que la simple mentira no es ni puede ser suficiente para calificarla de ardid idneo. Sostiene nuestra jurisprudencia que: De adverso, la sola afirmacin falsa o temeraria no conforma las exigencias objetivas del tipo en cuestin, pues falta el medio -requisito indispensable del art. 172 del Cdigo Penal- comisivo. Las alegaciones mentirosas, inexactas, mendaces, manifiestamente exageradas o basadas en hechos inexistentes, plasmadas en la demanda, no pueden constituir, sin ms, categora de un engao que sirva como medio comisivo posible de esta figura. En el caso, al existir slo ellas conforme a la base fctica fijada por el a quo (invariable para este Tribunal)- no se advierte el despliegue de un ardid idneo para torcer la voluntad del sentenciante... . Esta corriente, la de criterio restringido, concluye que cuando la mentira aparece reforzada con manifestaciones exteriores que puedan provocar error, se hace ms plausible aceptarla como exponente estafatorio. En igual antecedente jurisprudencial, se advirti que: Si la pretensin pecuniaria vertida en una presentacin mendaz va acompaada de una prueba documental (o de una de otra clase v.gr. testimonial, pericial) falsa o bien autntica pero, en su caso, fraudulenta y artificiosamente empleada, de tal modo que sea idnea para inducir en error al engaado juez- y, por ende, provoque un acto de disposicin patrimonial para la vctima o un tercero que le cause un perjuicio econmico, y si se comprueba que existi dolo, esa conducta ser tpica del art. 172 del Cdigo PenalAmbos supuestos, el de la simple mentira y el de acompaar la pretensin con documentos que tengan la calidad mencionada en esos trminos son resueltos en forma pacfica por la jurisprudencia, el primero como atpico por faltar uno de los elementos que integran el aspecto objetivo- y el segundo como infrigente de la ley penal . Quienes aceptan una postura amplia, en cuanto al concepto de ardid o engao, no encuentran inconveniente alguno en admitir la simple mentira como medio de realizacin del tipo de estafa, cuando, segn las circunstancias del caso, ello es idneo para inducir en error a la vctima. As, Nez manifiesta que nada autoriza a decir que engao, en el lenguaje del art. 172, quiera decir otra cosa que engao en el lenguaje del mundo, y en este lenguaje, la mentira es una forma de engao. Spolansky ha dicho que en la estafa el objeto es, en primer trmino, la propiedad y en segundo, el deber de veracidad en el trfico patrimonial, donde pareciera, que segn esta doble objetividad jurdica, permitira tambin contemplar a la mentira como medio ardidoso . Para esta postura, es necesario tener presentes, adems, las costumbres sociales vigentes en el tipo de operacin o actividad concertada.

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El silencio.
La mayora de la doctrina entiende que el silencio puede considerarse ardid o engao en los trminos del art. 172 del Cdigo Penal nicamente cuando existe en el autor obligacin jurdica de pronunciarse, es decir, un especial deber de informar. As, Soler sostiene, al analizar el problema del silencio, que, en este caso, se requiere que vaya acompaado de un actuar engaoso positivo (falta concludentia), o bien que exista el deber jurdico de hablar o de decir la verdad. Debe tratarse de una obligacin jurdica estrictamente determinable como tal, cuestin que depende del examen particular de cada situacin. Esta ltima postura se adecuara a lo que la teora ha dado en llamar omisin impropia. Por otra parte, otros sostienen que el silencio, para adquirir la estructuracin del ardid que conduzca a la formulacin criminosa, debe estar expresamente indicado o sealado en la ley, pues de otra forma se distorsionar el sentido de cualquier convencin. Pero cuando no existe la obligacin de pronunciarse, depender de las circunstancias del caso y de las caractersticas del hecho que puedan convertir ese silencio en causal de inculpacin por razn del contenido moral o tico del supuesto. A partir del anlisis del caso, se podra establecer si crear un error y mantener activo el error del sujeto pasivo son conductas equivalentes. La Sala II de la Cmara de Casacin Penal de la Nacin ha sostenido que: Se ha dicho que el silencio asume carcter ardidoso cuando existe el deber de no guardarlo por disposicin de la ley, en virtud de una convencin o de un hecho precedente atribuible al propio agente, pues slo en esos casos se podr afirmar que el silencio implica una omisin determinante del error de quien debi saber la verdad y no el simple aprovechamiento del error que no origin la conducta del agente y que no encuadra dentro del marco de la estafa. .

La idoneidad del ardid.

La relacin que debe mediar entre ardid y error plantea el problema de establecer la idoneidad del ardid. Sobre este tema se ha manifestado la doctrina y jurisprudencia con distintos matices: algunos, teniendo en cuenta aspectos cualitativos de la vctima, cualquiera fuera el sujeto pasivo; otros, requiriendo que adems de idneo fuera considerado con relacin a un sujeto pasivo concreto (persona normal o media). Tambin se ha dicho que la validez y la consideracin del medio engaoso quedan enmarcadas en el supuesto nico del hecho o caso concreto. Enunciadas estas posturas, resta efectuar su anlisis. Soler expresa que los criterios con los que se debe apreciar esa idoneidad no difieren de los aplicables a los dems delitos. Para ello debe tenerse en cuenta la situacin concreta, comprendiendo dentro de la totalidad del ardid las condiciones mentales y culturales del destinatario expresamente buscado.

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Conde Pumpido manifiesta que es necesario que la maquinacin engaosa adopte apariencia de seriedad y de realidad creble para la media de las personas (el patrn medio del ciudadano normal). Bajo Fernndez y Prez Manzano dejan en claro que las condiciones personales de la vctima slo pueden ser tenidas en cuenta en el juicio de adecuacin si son conocidas o reconocibles por el autor del engao . As tambin, el ardid debe gozar de ciertas caractersticas que hagan al sujeto activo acriminable y conforme al desenvolvimiento ardidoso y configurativo de la estafa. Se hace referencia a calidad o suficiencia del medio utilizado para llevar a cabo la maniobra estafatoria cuyo xito se fundamenta en la bsqueda, utilizacin y eficacia del medio utilizado. Esto no significa que la ley castigue aquellos ardides o engaos de cierta entidad o peligrosidad, sino que los mismos hayan sido adecuados para producir el error en el sujeto pasivo, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso. El ardid debe contar con la fortaleza necesaria y la apariencia suficiente para provocar el engao de la vctima y vencer cualquier resistencia que pudiere ofrecer ante la seriedad de la manifestacin que provoca la consiguiente prestacin. Este anlisis es fundamental, puesto que el tipo penal de la estafa se caracteriza por una doble relacin entre el engao y el error, y entre ste y la disposicin patrimonial perjudicial. Por consiguiente, si el ardid o engao no es idneo para producir el error de la vctima, no ser posible tener por satisfecha dicha relacin. El error no habr sido consecuencia del engao desplegado por el autor, sino que tendr su explicacin en otra causa distinta. Tambin se tienen que tener presentes, en el anlisis de la idoneidad del ardid, las reglas y costumbres atinentes al trfico o actividad en cuestin, toda vez que, como afirma Gladis Romero , existen engaos que seran perfectamente idneos y, no obstante, son socialmente tolerables (el caso de ciertos avisos publicitarios) en virtud de ser aceptados en el trfico por la mera costumbre. Con respecto a la idoneidad del silencio se ha expresado en nuestra jurisprudencia que: El segundo requisito que deber evaluarse es la idoneidad del silencio para mantener a la vctima en su error. Son aqu asimilables las reglas que rigen en orden al ardid comisivo, en el sentido que no todo medio ardidoso resulta tpico, sino que para ello es necesario que el ardid desplegado tenga una entidad tal que genere el error del sujeto pasivo. De este modo, aquellos casos en que el ardid o el engao se revelen como evidentemente insuficientes para explicar el error del sujeto pasivo por la torpeza de los medios desplegados o por la absoluta falta de previsin y de diligencia por parte del sujeto pasivo, no cabe tener por configurado el delito de estafa .

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Y as tambin, que: pesaba sobre el imputado el deber de advertir a la occisa que el Centro Mdico que dirige no contaba con las condiciones requeridas para llevar a cabo una intervencin quirrgica como la realizada, siendo que dicho silencio gener el error en el sujeto pasivo determinante a su vez de la disposicin patrimonial perjudicial. Desde tal perspectiva, se verifica a mi juicio sin esfuerzo- la relacin causal existente entre la trama ardidosa por va del silencio-, el error de la vctima que crey como verdadera una situacin falsa-, y el consiguiente desplazamiento patrimonial que de otra forma no se hubiera realizado. En tal sentido, no puede soslayarse el hecho de que si la vctima hubiera conocido la circunstancia que el Centro no era apto para realizar la tarea mdica que contrat con el consiguiente riesgo que ello involucraba para su salud- no hubiera consentido la operacin quirrgica ni efectuado la contraprestacin .

A modo de conclusin.
Pareciera que ante ciertas zonas grises del ardid, resulta difcil establecer cundo la aseveracin de un hecho falso redunda en modo constitutivo del mismo, y, a su vez, resulta difcil, tambin, establecer los lmites de la existencia del deber de actuar en el trfico patrimonial. Es de destacar que ante la simple mentira es imprescindible no slo el anlisis del elemento subjetivo constitutivo del tipo cuando se parte de la ptica del autor, sino tambin que, para que el estudio de la idoneidad de la misma sea ms justo, se analice la calidad del sujeto pasivo a la luz de las prcticas y costumbres que rodeen el hecho en particular. Ejemplifica lo dicho el caso de muchos comerciantes que se valen de obvias mentiras para vender sus productos con las que no logran engaar a algunas personas mientras que a otras, ya sea por razones socioculturales, mentales o de edad, consiguen no slo hacerles creer esas mentiras sino efectuar la consiguiente erogacin patrimonial. Con respecto al silencio, compartimos la opinin de la Dra. Gladys Romero, quien aplica los preceptos de mayor coincidencia dentro de las teoras que se ocupan de la omisin impropia en forma genrica, y que, por supuesto, encontramos que seran aplicables al tipo penal de estafa. Dicha autora seala que la equivalencia entre la accin tipificada y la omisin de impedir el resultado exige una doble valoracin: en primer lugar, que el omitente aparezca como garante de la evitacin del resultado y, en segundo lugar, la equivalencia entre la omisin y la accin que causara el resultado. A partir del anlisis del caso en concreto se podr determinar si dicho silencio fue ardid, si ste fue idneo para acarrear el error de la vctima en concreto, y si, como consecuencia del mismo, sta realiz la erogacin patrimonial.

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1-C.N.C.P ., Sala II, Dres. Catucci, Bisordi, Rodrguez Basavilbaso, Causa N 3585 Montero, Carlos Alberto s/recurso de casacin 27/08/01. 2-C.N.C.P . Sala III, Dres. Mitchell, Riggi, Tragant, Causa N 2984, Peugeot Citroen Argentina S.A. s/recurso de casacin del 16/11/01. 3-C.N. Criminal y Correccional., Sala I, LL, 1991-B-183. 4-Confr. SOLER, Sebastin, Tratado de Derecho Penal, T. IV, Tipogrfica Editora Argentina, 10 reimpresin, pags. 344 y ss.. 5-C.N.C.P , Sala III, Dres. Tragant, Mitchell, Riggi, Causa N 2534 Fabis, Vicente s/recurso de casacin del 05/06/00. 6-Idem 7-Confr. SPOLANSKY, Norberto Eduardo, La estafa y el silencio, -Ed. Jorge Alvarez, Bs. As., 1969, pags. 41. 8-C.N.C.P ., Sala II, Dres. Fgoli, Madueo, David, Causa N 2566, Juri, Carlos Alberto s/recurso de casacin, del 29/05/00. 9-Confr. BAJO FERNANDEZ, Miguel, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Delitos patrimoniales y econmicos, Madrid, pags. 171 y ss.. 10-Confr. ROMERO, Gladys, Los elementos del tipo de estafa, Buenos Aires, 1985, pgs. 103 y ss.. 11-C.N.C.P ., Sala III, Dres. Tragant, Riggi, Catucci, Causa N 4735 Lpez, Martha s/recurso de casacin del 26/11/03. 12-C.N.C.P ., Sala II, Dres. Fgoli, Madueo, David, Causa N 2566, Juri, Carlos Alberto s/recurso de casacin del 29/05/00.

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Esterilizacin.

por Alicia Etelvina Taliercio

Abogada, Juez del Tribunal de Familia N 4 Jurisdiccin Lomas de Zamora, Profesora titular de la Ctedra Familia y Minoridad en la Facultad de Derecho UNLZ, Profesora titular de Derecho de Familia Profundizado en el Area de Posgrado en la Facultad de Derecho UNLZ, Profesora titular en Derecho Civil en la Especializacin Medica Medicina Legal, para mdicos en el Area de Posgrado de la Academia de Medicina Legal.
Es notorio, en la tarea tribunalicia, la existencia cada vez ms frecuente de peticiones de esterilizaciones, especialmente ligaduras tubarias, lo que nos lleva a realizar un anlisis ms pormenorizado de la situacin.

Legislacion vigente en la Repblica Argentina.

La Ley 17.132, en su art. 20, inc. 18, pone de relieve que Queda prohibido a los profesionales que ejerzan la medicina:Practicar intervenciones que provoquen la esterilizacin sin que exista indicacin teraputica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los rganos reproductivos. Esta ley, del ao 1967, rige para la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y en el llamado Territorio Nacional. En las jurisdicciones provinciales tienen vigencia distintas normas, que regulan el ejercicio de la medicina, la odontologa y las actividades de colaboracin, dictadas algunas con anterioridad y otras con posterioridad a la Ley 17.132. En la provincia de Buenos Aires nos encontramos con la Ley 4535 sobre el ejercicio de la medicina, farmacia, odontologa, bioqumica, obstetricia, veterinaria, bacteriologa y dems ramas del arte de curar.
El anlisis de la mentada ley capitalina y de sus similares provinciales, ayuda a la comprensin de la temtica.

La Ley 17.132 dej sin efecto al Decreto-Ley 6216/44, ampliando la prohibicin, en el decreto anterior tan slo referida a la esterilizacin de la mujer, extendindose actualmente tambin al varn. Legalmente, en principio, la operacin que lleva a la esterilizacin de los rganos reproductores de la mujer o del hombre es prohibida o ilcita: contrario sensu, si se cumplen los requisitos especficamente enunciados, se torna legtima. Veamos estos requisitos: 1- La ley fija, como principio de licitud, que haya una indicacin teraputica profesional idnea que torne necesaria dicha operacin. Las motivaciones para

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operar deben ser estrictamente teraputicas. 2- Asimismo es necesario que sea como ltimo recurso, cuando otros no hayan dado ya resultado positivo en la temtica por tratar (rganos del aparto sexual afectado por cncer, por ejemplo). Aunque la esterilidad no es lo buscado directamente, es la nica salida teraputica del paciente. 3- Conformidad expresa, siendo necesario que sea por escrito, por parte del paciente. Se ha entendido que el consentimiento por s solo no valida la esterilizacin cuando sta se enmarca en el nico objeto de impedir la procreacin, es decir, sin la existencia de fundamentos cientficos de ndole mdica. En principio, un facultativo no podra escudarse en el consentimiento informado, que en esta situacin deviene inoficioso, por cuanto contrara el principio de la norma, ocasionando su accionar responsabilidad, penal, administrativa y civil, en su caso. (C.N.Civ., sala B, E.D. 116-282).

Autorizacion Judicial.
Dados los requisitos ut supra mencionados, surge la duda sobre la necesidad de que, en cualquier forma, deba solicitarse autorizacin al Poder Judicial para proceder a dicha operacin. Cumplimentados los requisitos de ley, algunos doctrinarios opinan que no correspondera solicitar del juez una autorizacin, atento a que la norma no lo pide como requisito expreso. Se entiende que dicha operacin resulta privativa del criterio mdico y sus fundamentos cientficos son los exclusivos para dirimir la situacin. Ello, acompaado, como todo acto importante en el ejercicio de la medicina, de la conformidad por escrito del enfermo, basta para la licitud del acto. De darse en el caso los presupuestos mencionados, la autorizacin resulta innecesaria porque quien efecta la operacin lo hace cumpliendo los requisitos y normas que legalmente lo autorizan a actuar de ese modo. Pero, a pesar de la legalidad de la situacin, en la prctica peridicamente se solicita la anuencia judicial para la realizacin de este tipo de intervencin, legalmente considerada como mutilante, quizs por los constantes temores que produce la proliferacin de juicios de mala praxis mdica. Cul es la actitud adecuada por adoptar en estos supuestos?. Dos posiciones fueron ganando anuencia en el fuero, con fundamentaciones procedentes en una u otra. Una postura es la de que el juez falla sentenciando que la autorizacin es improcedente, pues se cumplen con los recaudos de la ley. Es evidente que el juez cumple, as, con la legalidad formal, pero no es menos evidente que dicho juez no falla sobre el fondo del asunto.

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Declinar la competencia judicial importara una verdadera denegacin de justicia, tanto ms grave cuanto la vida o la salud de una persona, la madre, podra correr serios riesgos, al igual que la del futuro hijo. Asimismo, si analizamos ms ampliamente la temtica, vemos que se coloca en una situacin innecesaria de peligro a otros hijos ya habidos, todos sujetos de derechos fundamentales que gozan de proteccin constitucional as como de tratados internacionales, actualmente incorporados a nuestra Constitucin. La otra posicin, la que consideramos ms adecuada, es la que propicia que el rgano jurisdiccional interviniente, con la debida prudencia y conforme a una buena lgica judicial, debe pronunciarse expresamente sobre el fondo de la cuestin planteada, concediendo, an prioritariamente, o denegando, si as cabe hacerlo, la autorizacin solicitada. En estas situaciones, que podemos calificar de lmites, debe el juez actuar ms como el ejecutor de un orden pblico de proteccin, acompaando las necesidades particulares de los peticionantes, evaluando los riesgos y actuando en consecuencia, que como rbitro de una competicin en particular (Morello, Augusto: Un nuevo modelo de Justicia, L. L. 1986-C-800).Esta posicin significa que el juez debe salir del rol pasivo tradicional de arbitro, para adoptar una diferente, de entrenador, de acompaante, de interpretador. Algunas veces por sus consejos, otras por sus decisiones, muchas por los conocimientos reales que adquiere por s y por medio del equipo interdisciplinario, tanto de las personas como de sus circunstancias, del medio social, econmico, jurdico, real, de posicionamiento en un momento histrico y en una realidad geogrfica que les toca vivir a los peticionantes, se esfuerza en alcanzar no tanto lavictoria particular, sino la justicia colectiva. Esto ya se compadece con la necesidad de ampliar el rol tradicional de los Tribunales de Justicia, ms hoy con la existencia de un fuero especfico, el de Familia, donde debe apuntarse ms a lo preventivo, hacia correcciones que ayuden al maana de determinados grupos familiares, ms que a lograr fotografas del ayer, que slo conducen a encontrar culpables y sancionar en consecuencia. Debe existir una real preocupacin del juez por las consecuencias valiosas o disvaliosas de sus decisiones, las que, sin duda alguna, van a influir en todos y cada uno de los componentes de los grupos familiares. (Morello, Augusto: La reforma de la Justicia. Abeledo Perrot.1991). Si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurdico no prev, como mecanismo procesal autnomo, el trmite de la denominada autorizacin judicial para situaciones como las planteadas, no lo es menos que el hospital pblico necesita expresa autorizacin para ejecutar una accin teraputica que responda a criterios aceptables de la ciencia mdica, cuya omisin pone en peligro un derecho de raigambre constitucional, como es el derecho a la salud, que en su concepcin actual, segn la Organizacin Mundial de la Salud, no se identifica simplemente con la ausencia de enfermedad, sino que se remite al concepto ms amplio de bienestar psicofsico integral de la persona.

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Por ello debemos proponer la existencia de una legislacin adecuada que prevea y proteja estas especiales situaciones.

Tipos de esterilizacin.
Dando por sentado el evento de que solicitada la autorizacin, el juez debe pronunciarse sobre el fondo de la cuestin, de las causas tradas a anlisis surge que pueden ser diferentes los motivos por los cuales se pide la misma, lo que a fines didcticos, exclusivamente, podramos diferenciar en la siguiente:

Esterilizacin teraputica.
Se considera como tal la peticin que viene acompaada por una indicacin teraputica que la torne necesaria, cuando ya no existe otra posibilidad de terapia, cuando la vida o la salud de la paciente peticionante se encuentran en grave riesgo. Debemos partir, desde el ms alto nivel legal, de nuestra Constitucin Nacional, que si bien no hace un reconocimiento expreso sobre el derecho a la vida, ha sido interpretada por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin diciendo que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional. Este derecho se vincula estrechamente con el derecho a la preservacin de la salud, que de un modo particular ha adquirido mayor relevancia en el plexo normativo a partir del denominado constitucionalismo social. En esta primera tipologa, el fundamento legal, partiendo de la Constitucin, al que se acude, es la mencionada Ley 17.132, en su art. 20, inc. 18. Si bien esta ley no rige por s en el mbito de la provincia de Buenos Aires, ante la insuficiencia y la desactualizacin de la regulacin de la temtica por parte de la Ley 4534 del ao 1936, su normativa resulta de inters a modo de principio general de derecho y legislacin anloga (art. 16 del Cdigo Civil). No podemos dejar de mencionar al Cdigo de tica Mdica de la Provincia de Buenos Aires, aprobado por el Consejo Profesional de Mdicos, segn autorizacin conferida por el Decreto-Ley 5413 del ao 1958, que consagra un principio similar al del artculo 20 de la Ley 17.132, en su artculo 23. De ello se desprende, en consecuencia que, concurriendo la mencionada indicacin teraputica, desaparece la citada prohibicin. Desde una ptica jurdico penal, ante una indicacin teraputica fundada no habr ilicitud alguna con motivo de una lesin corporal y/o mutilacin, en atencin al estado de necesidad imperante y justificante. As lo tienen dicho reiteradamente doctrina y jurisprudencia. No acta antijurdicamente el que lesiona o pone en peligro un bien pblico si con ello salva otro bien de mayor valor. (Zaffaroni: Teora del Delito; Ediar; 1973).Es viable la concurrencia positiva de ms de una causal justificante, a saber, la del art. 34, inc. 3 del

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Cdigo Penal, referido a quien obrare en cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de su derecho, autoridad o cargo, causales que a su vez deben relacionarse con la regla del consentimiento informado de amplia recepcin en nuestra legislacin ms reciente como la Ley de Ablacin y Trasplante de rganos, N 21.541 ( E. D. 72-845). La finalidad teraputica excluye la tipicidad de lesin. El consentimiento, concurriendo con estas causales teraputicas, concurre a la justificacin. (Albanese, Susana; Relacin mdico paciente, L. L. 5/8/1991).Es de destacar que en los casos en anlisis, o bien los distintos mtodos anticonceptivos, se hallan contraindicados por razones mdicas, o en otros supuestos, no obstante haber utilizado algunos de ellos procurando no tener mas familia, se encuentran gestando nuevamente. Tambin es mencionable que los mdicos que atienden en hospitales pblicos, si bien entienden que los pedidos de esta naturaleza, sobre ligadura de trompas, es atendible por razones teraputicas, les indican a las pacientes, la necesidad de gestionar previamente la autorizacin judicial. Es sabido que en las clnicas privadas no se exige tal autorizacin judicial, lugar de difcil o imposible acceso de gran parte de la poblacin del Gran Buenos Aires, por carecer del dinero para abonar la prctica quirrgica correspondiente. Desde la biotica, la valoracin moral de la esterilizacin debe situarse en el plano de la realidad y de los valores humanos en juego, y no en un terreno formal de principios que pueden llegar a conducir a una mecnica tica. As, lo que se debe evaluar es que la mujer que solicita la ligadura tubaria, como su pareja, sean personas equilibradas, que han elaborado el problema y no padecen de patologa que entorpezca su capacidad de discernir; entonces puede considerarse cumplida la regla del consentimiento informado previsto por la Ley 21.541 de ablacin y trasplante de rganos.

Esterilizacin en pacientes insanos.

En lo que respecta a los pacientes capaces, es decir, aquellos que son competentes, que pueden expresarse con discernimiento, intencin y libertad, tal como especifica el art. 897 del Cdigo Civil, en los que se respeta el principio del consentimiento informado y de autonoma, prestando su conformidad por escrito, pueden ser pasibles de ser esterilizados, si se cumplen, a la vez, los otros dos recaudos que hemos mencionado: indicacin teraputica determinada y haberse agotado los recursos conservadores de los rganos reproductores, conforme lo establece el art. 20, inc. 18 de la Ley 17.132 y art. 19 del Cdigo de tica. Se ha sostenido que en estos supuestos se acta cumpliendo los principios bioticos de beneficencia y de justicia.

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Respecto de las personas insanas, para peticionar esta prctica se pueden dar razones diversas: por un lado, una razn teraputica, mdica especfica, con indicacin perfectamente determinada. Por otra parte, puede darse como un resguardo a la persona incapaz, ya que se presenta la situacin de los insanos, especialmente las mujeres que suelen quedar embarazadas por entrega inconsciente, o por violacin o abuso del enfermo o de quien se aprovecha de la enfermedad. En el primer supuesto existe una razn mdica donde la intervencin quirrgica en procura de la esterilizacin se torna necesaria o al menos aconsejable. En el segundo supuesto, lo que predomina es la proteccin de la persona a travs de esta prctica. El inconveniente principal con que nos encontramos, es que estas personas, por su estado de discapacidad, no pueden prestar su consentimiento. Es sabido, por otra parte, que el curador no puede prestarlo en representacin del insano, por ser la manifestacin de voluntad, en temas tan delicados, un derecho personalsimo. En estos supuestos, se entiende, que dicha operacin slo puede llevarse a cabo bajo la autorizacin y control judicial. La jurisprudencia tiene estipulado, al respecto, que consistiendo la integridad fsica en un bien del que nadie puede ser ilegtimamente privado sin lesionar el orden de la naturaleza, la representacin del curador no se extiende a aquellos actos de ndole personalsima del incapaz. La alteracin del estado fisiolgico en una parte del cuerpo, siempre debe responder al mvil de prevenir una enfermedad o la seguridad e integridad de la persona incapaz, con la debida intervencin del poder judicial, quien deber controlar y evaluar el caso concreto, primando lo necesario para el futuro del insano. (Juzgado de Primera Instancia en lo Civil N 1.- E. D. 130-525). Es importante contar con el historial de la patologa psiquitrica, el tipo crnico o no de la misma y la problemtica socio econmica, elementos todos que deterioran el ncleo familiar.Las situaciones que se observan y evalan desde un juzgado o ms especficamente desde un Tribunal de Familia son: falta de red familiar contenedora, ya sea de la familia nuclear (padres, hermanos) o de la familia extensa (otros familiares y aun amigos); abandono reiterado de los tratamientos psiquitricos ambulatorios, con perodos de internacin, cuando los cuadros se agravan; no concurrencia a los controles por consultorios externos luego de otorgadas las altas mdicas; la imposibilidad de lograr la estabilizacin de la psicopatologa crnica de la paciente; la multiparidad de la paciente, que, en muchos casos, culmina con la internacin de sus hijos en instituciones de menores; contraindicacin de mtodos hormonales de contraconcepcin, los que normalmente son contraproducentes con la medicacin psiquitrica que reciben; dispositivos intrauterinos comnmente descartados por cuanto requieren estricto control ginecolgico, debido al alto riesgo de producir procesos infecciosos pelvianos. Es tambin comn que aqu se produzca un crculo vicioso: la patologa y la con-

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ducta de la paciente llevan a que sus hijos le sean retirados; este evento agrava su situacin, produciendo desestabilizaciones cada vez ms frecuentes y agravadas, evidenciando una mayor despersonalizacin y desestructuracin yoica; todo ello tiene como consecuencia un mayor deterioro en la paciente. En la mayora de los supuestos que llegan al Poder Judicial, nos encontramos con una situacin habitacional y econmica de total carencia, acompaada de la incapacidad laboral por el padecimiento psiquitrico. Comnmente los profesionales del servicio de salud mental observan que nuevos embarazos en estas pacientes agravaran an ms la enfermedad psicopatolgica de base, lo que lleva a discernir sobre la conveniencia de la intervencin quirrgica que nos ocupa. Es importante -se reitera-, el anlisis de cada caso en particular, sin que esto signifique sentar un precedente general. En los supuestos de hacerse lugar a la intervencin quirrgica, la misma se fundamenta en el principio de beneficencia, pues se evitara el agravamiento del cuadro psiquitrico por futuros embarazos. No se vulnera el principio de no maleficencia porque normalmente estas pacientes ya han tenido la oportunidad de tener hijos: se procura mejorar la calidad de vida de la paciente. Tambin se cumple con el principio de beneficencia hacia terceros, como seran los futuros hijos, evitando situaciones de desamparo y riesgo social, que comnmente existen en los hijos ya habidos. En las patologas psiquitricas, especialmente en las consideradas irreversibles, se considera que cada nuevo nacimiento y posterior separacin del hijo/hija, originan un dao en la salud psquica y emocional de la paciente, con una regresin en la patologa padecida. Es importante, en estos casos, atento los valores humanos en juego, qu se entiende por indicacin teraputica, expresin que a veces ha sido tomada en su acepcin puramente literal y restrictiva, referida nicamente a aquellas acciones por realizar sobre los propios rganos reproductores, como por ejemplo, extirpar los mismos cuando se encuentran afectados por un tumor. Sin embargo, la indicacin teraputica ha de ser interpretada en un sentido amplio e incluso con finalidad preventiva, comprensiva del concepto de vida de la persona concerniente y de su salud interpretada conforme a la definicin de la Organizacin Mundial de la Salud, en el sentido del equilibrio fsico-psquico y emocional. La finalidad teraputica puede referirse tanto a la salud fsica como a la salud mental de la persona involucrada. (L. L. 1983 C 501). En las personas con determinados padecimientos psiquitricos la finalidad teraputica tiene carcter preventivo, puesto que la esterilizacin por practicar tiende a evitar en el futuro el agravamiento del estado de salud de las pacientes, ante la inexistencia de otras medidas idneas para alcanzar la finalidad propuesta (E. D. 161-204).

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Es indudable que en estos supuestos se enfrentan el derecho a procrear y la integridad fsica, con el derecho a una procreacin digna y una parentalidad responsable (E. D., 139-837). Los cambios constitucionales que observamos tanto en la Constitucin Nacional de 1994, y con igual fecha la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, tienen como antecedente, a nivel internacional, la Constitucin espaola del ao 1978. Sobre la base de la misma le ha tocado al Tribunal Constitucional de Espaa expedirse especficamente respecto de la esterilizacin de los incapaces que adolecen de graves deficiencias psquicas, todo en relacin con los derechos humanos. La respuesta de dicho tribunal ha sido favorable a la constitucionalidad de la legislacin espaola, permitiendo, previo cumplimiento de una serie de requisitos, rodeada de particulares garantas, la autorizacin judicial de la esterilizacin de personas que se encuentran comprendidas dentro de la normativa legal (E. D. 159-518). El mismo criterio es seguido actualmente por nuestros tribunales nacionales y provinciales. Juz. Crim. Y Correc. N 3, Mar del Plata, 6/12/1996).- (Garay, Oscar Ernesto, Cdigo de Derecho Mdico, Ad-Hoc, Villela Editor, 1999).-

Esterilizacin como planificacin familiar.

Esta ltima calificacin es, quizs, las ms conflictiva. La planificacin familiar, tambin llamada regulacin de la natalidad, es el conjunto de valores y acciones que permiten a la pareja humana tener el nmero de hijos que deseen, cundo y cmo los deseen, libremente, en conciencia. Sin embargo, puede traer aparejados problemas tanto en el mbito personal como en el estatal. Se parte del principio de la tutela de la persona humana, en su dimensin coexistencial, como misin esencial y bsica del Derecho. Todo ser humano tiene frente a cualquier otro, el derecho a que se lo respete como persona, a no ser perjudicado en su existencia y en su propio mbito. Esta visin del concepto tico de persona, impregnado del valor dignidad en el marco del respeto mutuo, brinda el contenido ideolgico del respeto a la voluntad en materia como la que nos ocupa. Cuando existe una peticin de accin teraputica cuyo resultado sea la esterilizacin definitiva, se parte de la consideracin de las decisiones personales de la pareja en orden a la procreacin, la salud, la vida, el ncleo familiar compuesto por un determinado nmero de hijos ya nacidos, la privacidad de la vida sexual, la autonoma personal, las conductas autorreferentes que no perjudican la moral pblica ni los derechos ajenos; en suma, la libertad de ambos miembros de la pareja y de la de cada uno de ellos.

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Si la terapia es la elegida en comn por el mdico y la paciente con su pareja, no puede ser interferida por el Estado, as como la salud, la decisin o no de seguir un tratamiento mdico, no necesita el visto bueno previo del Estado. En situaciones de operaciones como las aludidas, no usadas como mtodo alternativo, sino como necesario frente a otros que fracasaron, es una situacin privativa de los interesados. La conciencia moral o las creencias religiosas de cada persona son las que han de gobernar conductas tan ntimas como casarse o no casarse, tener hijos o no tenerlos, determinar cundo y cuntos se quieren tener, decidir sobre la propia sexualidad ntima. Todo ello hace al plano personal, personalsimo, de vida autorreferente, que no deriva efectos nocivos para los dems. (Germn Bidart Campos, E. D., 145 441 y ss.). El derecho a la vida y su corolario el derecho a la preservacin de la salud, tienen un principio fundante en la dignidad inherente a la persona humana, soporte y fin de los dems derechos de los denominados humanos amparados. (Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobado en Argentina por la Ley 23.054/84; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la ONU, ratificado y aprobado en nuestro pas por la Ley 23.313. Ver Ekmekdjian, Miguel A., El Derecho a la dignidad en el Pacto de San Jos de Costa Rica). La cuestin de la esterilizacin por la ligadura tubaria o vasectoma, en su caso, constituye una de las cuestiones abordadas por la nueva ciencia interdisciplinaria, como es la biotica, definida como estudio sistemtico de la conducta humana en el rea de las ciencias de la vida y la atencin de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales y cuyos principios normativos gozan de universalidad y aplicabilidad a esta nueva disciplina. Los principios en cuestin son los de beneficencia, autonoma o integridad de la persona humana la justicia. (Quirn, Mara J., La fundamentacin de la tica biomdica, La Plata, 1987. Pellegrino, Edmundo, La relacin entre la autonoma y la integridad en la tica mdica, Boletn de la Organizacin Panamericana de la Salud, vol. 108, ns 5 y 6). En cada caso en particular, cuando una paciente manifiesta querer someterse a este tipo de intervencin quirrgica, deben analizarse, entonces, los tres principios bioticos: beneficencia no maleficencia, autonoma y justicia, principios que deben confluir y apuntalar la decisin adoptada en el marco de lo que debe ser una correcta relacin mdico-paciente, que debe ser privilegiada como fundamental en una medicina de rostro humano. La introduccin del sujeto moral en la medicina, significa, desde la perspectiva biotica, la superacin integradora de la deontologa tradicional en su pretensin de encerrar en cdigos un sistema autnomo y definitivo. El actual debate pblico con lenguaje biotico presenta tres grandes instancias configu-

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radoras: apelacin a la Justicia en atencin a la salud, apelacin al beneficio en las intervenciones biomdicas y apelacin a la autonoma en la relacin teraputica. (Mainetti, Jos, La crisis de la razn mdica ). Dentro de esta posicin, al tratar la esterilizacin irreversible, sus posibilidades y riesgos, se centra prioritariamente el enfoque en el obrar libre, responsable y solidario del hombre como ser racional y en el contexto de una tica de responsabilidad que contempla el anlisis de las circunstancias, en cuyo contexto la libertad de conciencia de los involucrados, ejercida responsablemente, ocupa un lugar de privilegio. (De Mens Schiep de Mens, Pases Bajos, Pelchmans, 1988-166). Toda vez que el derecho protege y promueve valores ms que intereses, debe respetarse la autonoma del paciente, avalado por el cnyuge o pareja, ratificado frente a un juzgado o tribunal. Se deben proteger los valores humanos fundamentales que el Derecho reconoce y a los cuales otorga proteccin. Entre esos valores cabe en particular invocar la dignidad inherente a toda persona humana, la vida y su corolario, la salud. Por ltimo, se tiene en cuenta el principio supremo de justicia que requiere que cada individuo goce del respeto en un mbito de libertad que le permita personalizarse, en orden a la realizacin del valor humanidad. Se tiene presente, asimismo, que las decisiones en el sentido de las operaciones de ligadura, no afectan derechos legtimos de terceros. (Goldschmidt, Wernwe, La ciencia de la justicia. Dikeloga.- Editorial Desalma, 1986). Hasta aqu el anlisis personalista, pero no se puede negar que nos encontramos ante una dimensin transpersonalista, frente a una unin de derechos personales y tambin grupales. Teniendo en cuenta esa complejidad, se debe vislumbrar la solucin tenindose presentes las consecuencias que el no actuar acarreara en el seno familiar, adems de la vida individual de las pacientes. (Germn Bidart Campos, Teora General de los Derechos Humanos, Editorial Universidad Autnoma de Mjico, 1989). Desde el punto de vista estatal, se deben tomar en cuenta la calidad de vida de las personas, un sistema compatible con la dignidad humana, cuestiones demogrficas, objetivos econmicos, abortos clandestinos, repercusiones morales, el hacinamiento en que viven numerosas familias, problemas de educacin y salud, libertad de eleccin: en suma, el propsito de otorgar a la pareja los medios para que ella forme su familia segn su deseo, su cultura y su capacidad econmica, como para darle la importancia que merece esta problemtica. Una mujer que no quiere tener ms hijos y queda embarazada, se encuentra ante dos caminos: o se realiza un aborto en condiciones clandestinas, lo que pone en riesgo su vida, o queda compelida a llevar adelante un embarazo forzado. Desde lo estatal, la contracepcin quirrgica constituye un problema que tiene que ver con los Derechos Humanos, ya que los derechos sexuales y reproductivos son parte de este amplio

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espectro de derechos. De Justicia Social: las mujeres de menores recursos, teniendo en cuenta el paulatino y creciente empobrecimiento de los ltimos tiempos, que afecta principalmente a las mujeres, fenmeno conocido como feminizacin de la pobreza, tienen que tener las condiciones necesarias para poder optar por esta prctica en forma gratuita en los hospitales pblicos. Por ltimo, de Cuidadana Sexual; porque la maternidad debe ser una eleccin y no una imposicin.- Para decidir sobre el propio cuerpo son necesarias condiciones que garanticen opciones reales, y es compromiso indelegable del Estado garantizar una adecuada asistencia a todos los ciudadanos sin discriminacin de ningn tipo.

Propuesta.
Primero: incorporar a la prctica de la medicina la intervencin quirrgica como mtodo de anticoncepcin tanto para mujeres como para hombres exclusivamente en los casos en que otros mtodos anticonceptivos no puedan ser utilizados debido a dificultades de orden fsico-clnico y/o psicolgico, y/o social, y/o moral, no como mtodo simplemente alternativo. Segundo: estas intervenciones quirrgicas, en los supuestos de las operaciones teraputicas o como planificacin familiar, cumplidos ciertos requisitos de ley, no deben necesitar autorizacin judicial previa. Llevada la problemtica a los estrados tribunalicios, obligan a pronunciarse al juez sobre la forma y el fondo de la cuestin. Tercero: son requisitos indispensables para que dichas prcticas puedan ser realizadas: la fundamentacin mdica de la necesidad teraputica de la misma, cuando tratamos el primer supuesto; el consentimiento informado del paciente, entendido como un proceso de decisin, respetndose su autodeterminacin personal: este requisito va para ambos supuestos: el teraputico y el de planificacin familiar; que la informacin que reciba el paciente le permita evaluar los riesgos que la decisin tiene para la vida o la salud; el estado de pleno conocimiento y conciencia del paciente, de el prctica por realizar, debe ser debidamente evaluado por los idneos en la materia (psiclogos y/o psiquiatras). Cuarto: desde la biotica, se debe cumplir, especialmente en los supuestos de la peticin como planificacin familiar, con los principios, de beneficencia- no maleficencia- autonoma y justicia. Quinto: en los supuestos de tratarse de personas incapaces, la resolucin respecto de la realizacin de este tipo de prcticas, SIEMPRE debe ser otorgada por el Poder Judicial, quien evaluar las situaciones en particular de cada uno de los pacientes, debiendo ser odos e informados en los procesos en que son partes, en la medida de sus posibilidades cognitivas, siendo partes asimismo las personas que por ley ejerzan su representacin legal, el curador, nombrado por el respectivo Poder Judicial, al momento de la declaracin de interdiccin del paciente. Sexto: que este tipo de prcticas, en cualquiera de sus estilos, sean garantizadas tanto en el mbito de salud privada como en los hospitales pblicos, pudiendo tener acceso a los mismos las personas de toda condicin socio-econmica y cultural.

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Es posible la apertura de un concurso preventivo de una ex entidad bancaria a la luz de la reforma legislativa en la Repblica Argentina. por Jeremas Myroslaw Taurydzkyj
Abogado de la Universidad Nacional de La Plata, Posgrado en Contratos Comerciales Modernos (UBA), Docente titular de Derecho Comercial III en la UNLZ.
Con la sancin de la Ley 24.627 (art. 1), publicada en el Boletn Oficial de la Repblica Argentina el 18-03-1996 con el texto que le sigue: Las entidades financieras no podrn solicitar la formacin de concurso preventivo ni su propia quiebra, ni ser declaradas en quiebra a pedido de terceros, hasta la revocacin de su autorizacin para funcionar, salvo lo dispuesto en el art. 52 de la presente ley., parecera que todas las dudas previas quedaron aventadas, y que una ex entidad financiera a quien por autoliquidacin o por revocacin de la autorizacin para funcionar, por parte del Banco Central de la Repblica Argentina Liquidacin Judicial, sin peticin de quiebra por el B.C.R.A.- podran, sin mayores inconvenientes, y una vez cumplimentados los requisitos de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 (modificada por Ley 25.589), art. 11, solicitar su concurso preventivo de acreedores. Seguidamente veremos, a la luz de los diferentes casos judiciales que se han presentado y que han sentado jurisprudencia sobre el tema a partir del ao 2000, lo que ha ocurrido sobre el particular. Primera consideracin: al lector podra llamarle la atencin lo dicho en el prrafo precedente al referirnos que a partir del ao 2000 se ha sentado jurisprudencia sobre el tema que nos ocupa, o sea, que hayan pasado ms de cuatro aos desde la modificacin de la Ley de Entidades Financieras 21.526 por la Ley 24.627 mentada, hasta que se presentara el primer caso, y luego s, en Rosario, Crdoba y Entre Ros hubo sendos casos a fines del ao 2002 conforme a fallos que citaremos ut infra. Y aclaro que la primera sentencia sobre el tema provino del Tercer Juzgado de Procesos Concursales y Registros de Mendoza con la firma del recordado Dr. Guillermo G. Mosso, con fecha 7 de agosto de 2000, reitero, a casi cuatro aos y medio de la modificacin legislativa. La razn se debe, y esto conforme al estricto criterio y opinin del suscripto, a la estabilidad financiera y monetaria, y con ello de la bancaria, que caracteriz la ltima dcada del siglo XX en la Repblica Argentina, tranquilidad que qued trunca y se quebr precisamente con la cada de importantes entidades financieras como lo fueron el Banco de Mendoza, el Banco Repblica S.A. (entidad Mayorista) y principal accionista del primero,

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y luego de los Bancos Suqua S.A., Bisel y Banco de Entre Ros S.A. (BERSA)., entre otros y algunos ms traumticos, como el Vlox con coletazos internacionales. Los casos ocurridos, precisamente el primero en vsperas del crack monetario y financiero que dio por tierra con la Ley de Convertibilidad del Peso con el Dlar estadounidense, y con el acorralamiento de los depsitos tanto a plazo fijo como de los depsitos a la vista con importantes restricciones al retiro de efectivo de los bancos, hechos que acaecieron a partir de principios de diciembre del ao 2001 con sancin de diferentes normativas legales que no son del caso analizar. Los otros mencionados, ya fueron consecuencia directa de la crisis financiera y monetaria del pas. Hechas estas consideraciones, pasar a analizar globalmente el tema del concursamiento hoy da de ex entidades financieras, o sea reitero- ex entidades bancarias a las cuales el Banco Central de la Repblica Argentina, tanto por decisin propia como a pedido de propia entidad, les revoc la autorizacin para funcionar. Naturaleza de la actividad bancaria: Se ha sostenido que la actividad bancaria es un servicio pblico propio o impropio (Marienhoff, Miguel S. El servicio pblico y sus variadas expresiones, JA t.29-1975, pg.728), como tambin se le ha negado aquella calidad y considerado una actividad privada de inters pblico (Fargosi, Horacio P . Algunas consideraciones sobre la actividad bancaria, LL t.1989-D, pg. 897, entre otros). El servicio bancario, afirma E.Richards, se ha transformado en un servicio casi pblico, prestado esencialmente por entidades privadas. Pero ms all de estos enfoques y de otros que postulan compatibilizarlos o superarlos, parece un adecuado punto de partida para el anlisis, recordar que la actividad bancaria tiene una naturaleza peculiar que la diferencia de otras de esencia comercial, hallndose sometida a un rgimen jurdico que establece un margen de actuacin particularmente limitado, pues slo pueden ser ejercidas por personas jurdicas que, adems, se diferencian de las restantes sociedades comerciales en que requieren autorizacin para el ejercicio de sus actividades y estn sometidas al control del Banco Central durante toda su existencia. La caracterstica ms importante es que se trata de un sistema regulado por el Estado, en el cual no se puede participar empresarialmente de un modo libre. As, en razn de los vastos intereses econmicos y sociales involucrados, se ha instituido un sistema de control permanente que comprende desde la autorizacin para operar, hasta la cancelacin de la misma y, producida sta, el carcter de orden pblico inspira el procedimiento liquidatorio de los bancos.

Situacin jurdica de una ex entidad financiera con autorizacin revocada.

La Ley 22.903 introdujo una nueva causal disolutoria de las sociedades, en el inciso 10,

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art. 94 (a la Ley de Sociedades 19.550) la resolucin firme de retiro de la autorizacin para funcionar cuando leyes especiales la impusieren por razn de su objeto, en este caso la revocacin de la disolucin escapa a la voluntad de los socios. Sobre la base de lo expuesto como lo dice el Dr. Mosso en su sentencia sobre el Banco de Mendoza S.A., se ha entendido mayoritariamente que la revocacin de la autorizacin de una entidad financiera (art. 44 LEF), provoca la disolucin de la sociedad respectiva (lo subrayado es nuestro: J.T.). La liquidacin se produce como consecuencia de la disolucin, y sta, a su vez, deriva del retiro de la autorizacin para funcionar, resuelta por el BCRA.
Si la entidad financiera es una Sociedad Annima, las causales disolutivas estn enumeradas en el art. 94 de la Ley de Sociedades (que ya mencionamos); de ellas, algunas son fcilmente comprobables, como el retiro de la autorizacin por el BCRA. Ello en la prctica representa la mayora de los casos de disolucin de entidades financieras o en realidad todos. La disolucin, por lo tanto, trae aparejado a continuacin el proceso de liquidacin del patrimonio de la entidad disuelta, porque sin disolucin no puede haber liquidacin. Ambos conducen al fin de la existencia de la entidad, al cese de su personalidad; a partir de all la sociedad queda extinguida como contrato y como sujeto de derecho.

El proceso de liquidacin y extincin de la sociedad se practicar mediante el mecanismo que decida el juez que necesariamente intervendr en la causa.

Casos de revocacin sin disolucin de la sociedad.

Existen muy pocos casos en los que, tras la revocacin de la autorizacin para funcionar en el caso de bancos, stos no se disolvieron ni por ende se liquidaron. Pero en estos casos la entidad comunic al Banco Central de la Repblica Argentina que iniciara el proceso de cierre de su actividad bancaria para que oportunamente se le cancelara la autorizacin; luego, por Asamblea se modific el objeto social y la denominacin y, tras ello, pidi la revocacin, la que as fue decidida por la causal del inciso a) del art. 44 de la Ley 21.526, (Ley de Entidades Financieras): esto es lo que se denomina Autoliquidacin, procedimiento que hasta la fecha slo conocemos que aplic el Banco Repblica S.A. (reitero, banco mayorista). La viabilidad del cambio de objeto social de una Entidad Financiera est expresamente prevista por el art. 43 in fine de la Ley 21.526. Ello supone una decisin adoptada por su rgano de gobierno, que deber ser comunicada al BCRA, que frente a tal supuesto podr resolver la revocacin a pedido de las propias autoridades (art. 44, inc. a) LEF). Como lo dice el Dr. Mosso, Se trata de casos muy especficos, en los que el retiro de la patente no significa la prdida de la personalidad jurdica, porque antes hubo un cambio de objeto social, en ejercicio de la autonoma contractual, y por decisin de los socios en este caso de la S.A.; por lo tanto, no se produce ni la disolucin ni la liquidacin de la

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sociedad, no obstante el RAF (retiro de la autorizacin para funcionar por el BCRA). Para la hiptesis descripta, de la que conocemos slo un caso en el pas, deben darse algunos presupuestos necesarios: no debern existir ni iliquidez ni insolvencia previas, dado que entonces la revocacin debe fundarse en el inc.c) del art. 44, Ley 21.526, ni tampoco subsistir pasivos originados en la actividad financiera, dado que en este caso habra que liquidarla para pagarlos. Ello as, ante la comunicacin del cambio del objeto social por previa decisin societaria, podr revocarse la autorizacin a pedido de las autoridades (art. 44, inc.a) o sea, entrar en una autoliquidacin, y la sociedad slo podr continuar su otra actividad comercial una vez inscripto el cambio de objeto social. Cese de la autoridad reglada: el recordado juez Guillermo Mosso opina que el cese de la actividad reglada es slo eso: cese de una actividad, y que por lo tanto no supone la extincin de la persona jurdica, y la base es que el directorio del Banco ha propuesto convocar a asamblea para modificar el objeto social y dedicarse a nuevos negocios. El Dr. Mosso participaba de la idea de que la Ley de Entidades Financieras trata el CAR (cese de la actividad reglada) como una cuarta especie, distinta de la autoliquidacin, la liquidacin judicial y la quiebra, y que constituira una especie de cierre del establecimiento, o sea que la sociedad podra seguir existiendo, emprender nuevos negocios, pero ya no como banco, o sea, no podra seguir intermediando con el dinero, para decirlo algo ms simple. Podra realizar negocios inmobiliarios, turismo, construccin, etc.: la infraestructura ya existe, la clientela tambin, y ello es un buen comienzo para los nuevos negocios. Pero el caso es que estamos tratando la situacin del Banco de Mendoza S.A. (cuyo domicilio social estaba constituido en la capital de la provincia argentina homnima, y ello determin la competencia del juzgado en cuestin) que el mismo tena un activo y pasivo que se haba gestado como consecuencia de la actividad reglada, consistente en explotar el negocio de banco, que gener bienes y deudas. El CAR supone pagar a los acreedores de la EF (Entidad Financiera) con los activos existentes. La cuestin liminar para el juez actuante para decidir el concursamiento o no de la ex entidad financiera- es entonces ver cules pueden ser las consecuencias que los nuevos emprendimientos tendran en el patrimonio de la sociedad y el reflejo que ello podra tener a su vez en los derechos de los acreedores causados en la actividad reglada que cesa. En trminos de buen romance, la preocupacin del juez pasaba por que la nueva actividad, ya no reglada de la ex entidad financiera, y su nuevo objeto social al generar nuevos negocios y a su vez nuevas deudas, qu repercusin tendran las mismas en los anteriores acreedores, de la ex actividad financiera ya generados y determinados. Aqu podramos centrarnos en el tema de los dos patrimonios que surgiran a partir del cese de la actividad reglada y de la nueva actividad por emprender: habra que determinar claramente qu patrimonio de afectacin sera slo para los anteriores acreedores (de la activi-

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dad reglada) y el nuevo patrimonio mayoritariamente al generarse con la actividad y que no respondera para los anteriores acreedores. ste es un patrimonio futuro y desconocido. El Dr. Mosso parta de una premisa consistente en que el patrimonio de la sociedad es uno solo, pues la unidad constituye uno de los caracteres siempre declamados del patrimonio del derecho argentino (cita a Borda, Guillermo. Tratado Parte General, 11 Edicin, 1996, t.II, n 738, pg. 14; Llambas, Jorge J. Tratado Parte General, 9 Ed., Bs.As. 1982, n 1292, pg. 198), y es una consecuencia de calificar al patrimonio como una personalidad jurdica. De donde, en principio, una persona tiene un patrimonio y slo uno Por lo tanto, en principio rige en toda su extensin la regla segn la cual el patrimonio es prenda comn de los acreedores: todos los bienes responden a todas las deudas y sobre la base del principio de igualdad, regla que es de derecho comn. (Molinario, Alberto D., Tratado de los Privilegios, Bs.As., 1941, n 18, pg. 36). Vista la cuestin desde estos principios bsicos, parecera claro que el activo del Banco responde por las deudas que hoy tiene como consecuencia de la actividad reglada cesada como tambin por las que contraiga en el futuro con causa en una nueva actividad. Existe posibilidad de separar patrimonios de la ex entidad financiera con los que pudiere adquirir en el futuro? Siempre analizando la sentencia del distinguido juez y jurista, dice al respecto: Veamos si pudiera llegar a concebirse que existe aqu alguna posibilidad de separar los patrimonios esto es, si se pudiera aislar el patrimonio actualmente existente con su activo y su pasivo- de modo que no se contaminara con activos y pasivos afectados o causados en la nueva actividad. Podra verse la cuestin como si la sociedad cerrase ahora un establecimiento (el bancario) para emprender una nueva actividad, para lo cual incluso podra haber nuevos aportes. Desde este punto de vista los crditos y deudas de la nueva actividad se comunicaran con los bienes y deudas que hoy tienen como consecuencia de su actividad bancaria o, por el contrario, se aislaran las dos actividades y por ende bienes y deudas afectados a estos fines?. Analiza el Dr. Mosso la diferencia para los autores de la universalidad de hecho y la universalidad jurdica; sin embargo opina que para l no existe posibilidad de aislar el patrimonio del Banco de Mendoza S.A. de modo que los actuales activos satisfagan a los actuales pasivos. Para concluir en el punto que nos ocupa: Si el Banco encara nuevas actividades comerciales, los activos que adquiera y los pasivos que contraiga se integrarn a su patrimonio general y nico. Ello significa que los actuales acreedores podran ver disminuda su garanta comn, como consecuencia del emprendimiento de nuevas actividades. En este caso estamos frente a una liquidacin

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guardando analoga con ella la solucin que la ley da en la quiebra: la continuacin de actividades de la empresa cesante es excepcional y requiere la acreditacin de que no han de generarse nuevos pasivos (arts. 189/190, Ley de Concursos y Quiebras), y con mayor razn cuando tales actividades no tendran por finalidad conservar fuentes de trabajo hoy inexistentes- ni continuar, para terminar, un ciclo productivo. As, pues, estimamos inconveniente que el Banco de Mendoza S.A. encare nuevas actividades que, en definitiva, generan el riesgo de incrementar los pasivos y en la misma medida reducir la expectativa solutoria de los acreedores existentes causados en la actividad que se liquida. Ello por ahora, y hasta tanto el Banco finiquite sus relaciones con sus acreedores actuales o asegure de algn modo idneo su satisfaccin o garantice que nuevos pasivos no significarn un riesgo para ello. En otro tema planteado respecto al pedido de concursamiento del Banco de Mendoza S.A. fue la procedencia en el caso de la autoliquidacin determinada por los arts. 44, inc. a) y las condiciones para ello determinadas en el art. 45 de LEF (21.526). Dos son los motivos que determinan el rechazo judicial a dicha solicitud: uno es el que considera que los casos conocidos se refieren a sociedades que solicitan la autoliquidacin despus que el Directorio de la S.A. (banco) ha determinado el cambio de objeto social lo que no ocurri en el caso del Banco de Mendoza-. El otro tem que rescatamos del voluminoso fallo, se refiere al distingo que el Dr. Mosso hace, en su entender, de la diferencia entre el CAR (cese de actividad reglada) y liquidacin de la entidad. Se pregunta si se trata de una sola y misma cosa o, por el contrario, de dos cosas diferentes o dicho ms tcnicamente- si ambas son una nica modalidad liquidatoria o si constituyen dos formas distintas de ajustar las cuentas y cancelar las obligaciones pendientes de una ex EF. Con apoyatura doctrinaria domo afirma Junyent Bas que el texto legal del art. 45 LEF deja bien claro que no puede confundirse el cese de la actividad reglada, con la liquidacin, agregando que la LEF distingue como procedimientos distintos: a) el cese de la actividad reglada; b) autoliquidacin; c) liquidacin judicial sin quiebra, y d) liquidacin judicial por quiebra. El cese de la autorizacin para funcionar no puede confundirse con la liquidacin propiamente dicha, aunque la primera puede tener eventualmente como consecuencia la segunda Y contina el Dr. Guillermo Mosso: ..Interpretamos que no son equivalentes o similares el CAR (cese) y la liquidacin... Las razones que da son para el suscripto ms bien semnticas que jurdicas, y en realidad no las comparto. Aunque lo transcripto nos resultar til, ya que veremos la evolucin de la jurisprudencia sobre la materia, ya que, reitero, hoy da ya existen fallos sobre la posibilidad del concursamiento de las ex entidades financieras. Veamos: el Juzgado Civil y Comercial, 9 Nominacin de Rosario, con fecha 2002/11/01

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en autos Banco Bisel s/ Concurso preventivo ha considerado que es posible el concursamiento de una ex entidad financiera a quien el Banco Central de la Repblica Argentina haba dispuesto en su momento- la suspensin total de las actividades regladas por la ley de Entidades Financieras. Transcribir a continuacin parte de la lnea argumental del juez actuante, quien se inclin por la solucin concursal para la ex entidad financiera: Que corresponde, en consecuencia, en primer trmino, considerar si, como lo entiende el peticionante, una ex entidad financiera, cuya autorizacin para funcionar ha sido revocada por resolucin del Banco Central, se encuentra habilitada para presentarse en concurso preventivo. Que el texto especfico que regla la materia, conforme lo afirma el propio Banco Central en el anlisis vertido en el escrito antes enunciado, es el art. 50 de la Ley de Entidades Financieras, que luego de la reforma de la Ley 24.627, textualmente dice: Las entidades financieras no podrn solicitar la formacin de concurso preventivo ni su propia quiebra, ni ser declaradas en quiebra a pedido de terceros, hasta la revocacin de su autorizacin para funcionar, salvo lo dispuesto en el art. 52 de la presente ley. (Lo subrayado es nuestro, y es la modificacin introducida a la Ley 21.526 por el art. 1 de la Ley 24.627). Que la interpretacin de la norma debe comenzar por su sentido literal. Que, a mi juicio, la Ley de Entidades Financieras es clara a partir de la reforma introducida por el art. 1 de la Ley 24.627 en el sentido de que la prohibicin para solicitar el concurso preventivo su propia quiebra ni ser declaradas en quiebra a pedido de terceros, rige slo hasta la revocacin de su autorizacin para funcionar, siendo por ello procedente desde el punto de vista legal- lo peticionado, ya que no puede entenderse que el legislador, al dictar la Ley 24.627 haya agregado hasta la revocacin de la autorizacin para funcionar, para darle al nuevo texto el mismo sentido que tena el anterior. Que a partir de la sancin de la Ley 24.485 se introduce en la legislacin argentina el instituto de la exclusin de activos y pasivos (art. 35 bis) que si bien reconoce como antecedente a la Ley 22.529, presenta particularidades propias. Que en este caso, como consecuencia de la situacin de iliquidez que presentaba el Banco Bisel S.A., el B.C.R.A., decidi por resolucin N 94 del 19 de mayo de 2002, suspender las operaciones del Banco, en los trminos del art. 49 de la Carta Orgnica. Que posteriormente, mediante resolucin N 308 del 20 de mayo de 2002, el Banco (se refiere al Banco Central de la Repblica Argentina B.C.R.A.) rechaz el plan de regularizacin y saneamiento presentado por el Banco Bisel S.A. disponiendo la reestructuracin de la entidad bancaria conforme el ya citado art. 35 bis de la Ley de Entidades Financieras y

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solicit a este tribunal la designacin de interventores judiciales Que bajo los trminos y condiciones del contrato de fideicomiso (que tambin es una forma de excluir activos de una entidad, J.T.), el Banco de la Nacin procedi a emitir certificados de participacin en beneficio del Banco Bisel S.A. y el Banco Nacin se oblig a administrar y realizar los bienes fideicometidos. Que el Banco Central, mediante resolucin 314 del 21 de mayo de 2002 autoriz al Nuevo Banco Bisel S.A a funcionar como Banco comercial minorista, autorizando la transferencia de los activos y pasivos excluidos anteriormente, a favor del Nuevo Banco Bisel S.A. Que parte de estos considerandos nos permiten llevar al nimo del lector la circunstancia que el Banco Bisel S.A., o sea la entidad que fuera suspendida por el B.C.R.A., no tena en su patrimonio, al momento de solicitar su concurso preventivo, ni los pasivos de los depositantes ni los activos a valores equivalentes que lo respaldaban. O sea que no caba ninguna duda de que la ex entidad financiera Banco Bisel S.A. a la fecha en que solicitaba su concursamiento (para evitar una liquidacin sin ms por el Banco Central de la Repblica Argentina BCRA-) era titular slo de un patrimonio residual, integrado por bienes que en modo alguno permitan el ejercicio de la actividad financiera. Que siendo que el nuevo sujeto de Derecho, ex entidad financiera Banco Bisel S.A. (decimos nuevo sujeto de Derecho por cambio de su objeto social), y atento a que existe una norma permisiva que permite el concursamiento de ex entidades financieras, art. 1 in fine de la Ley 24.627, as como que existe una tendencia muy ntida en el derecho concursal argentino a favor de la mayor amplitud de los sujetos concursables, como, por ejemplo, lo determin la Ley 25.374 respecto de la posibilidad de concursamiento de las mutuales (art. 37), ello posibilit en suma la resolucin favorable a la apertura del concurso preventivo de la misma. Un fallo ms que permite abundar y apuntalar esta tendencia no unnime de los tribunales argentinos- que relatamos en el presente trabajo, lo constituye la resolucin del concursamiento del Banco de Suqua S.A., dictada por el Juzgado Civil y Comercial, 13 Nominacin de la ciudad de Crdoba (de la provincia argentina homnima) con fecha 2002/10/23. Los argumentos del juez, en este caso y atencin que el presente fallo lleva unos diez das antes que el anterior citado- se basa en conclusiones algo ms generalizadas aunque en su conjunto arriban a la misma conclusin que el de Rosario. Que entiende, en este caso, el magistrado actuante, que del juego armnico de lo establecido por el art. 2 de la Ley 24.522 y el art. 50 de la Ley de Entidades Financieras (a que hicimos referencia a principios del presente trabajo, o sea luego de la modificacin de la norma por la Ley 24.627, J.T.), es pasible el concursamiento de las entidades finan-

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cieras a las que les fue revocada la autorizacin para funcionar El principal argumento del juez actuante se centra en que nos encontramos frente a una entidad financiera que no pudo cumplir acabadamente con su objeto social (financiero o bancario), y cuya actividad posterior o sea, despus del retiro de autorizacin para funcionar como tal por el BCRA- se centrara slo en procurar el cobro de aquellas acreencias pendientes y el buen cuidado del activo que posee para atender de la mejor manera de los que llamaramos acreedores residuales, o sea, aquellos que no pasaron, por un motivo u otro, a la nueva entidad formada. En el caso se form una nueva entidad financiera: Nuevo Banco del Suqua S.A., actuando en un todo conforme lo prev el art. 35 bis de la Ley de Entidades Financieras 21.526. En el caso que nos ocupa, el B.C.R.A. dispuso la exclusin de activos a su eleccin y habiendo tambin excluido del pasivo los depsitos a ttulo de encaje y los privilegiados con prenda o hipoteca, o sea, los determinados en los incisos. e) y d) del art. 49 de la Ley de Entidades Financieras. Interesante, tambin, la opinin del magistrado respecto de la expresin (la califica de desafortunada) de la Ley 21.526, Cese de la actividad reglada, que tantos argumentos haba dado al desaparecido juez Dr. Guillermo Mosso para denegar oportunamente no slo el concursamiento del Banco de Mendoza, sino tambin su autoliquidacin. Que si bien la jurisprudencia en el tema no es unnime como ya lo dijimos en algn prrafo de este trabajo ya que, por ejemplo, la jueza de Primera Instancia del Juzgado Civil y Comercial N 4 de Paran, provincia de Entre Ros, rechaz con fecha 16 de octubre de 2002, con mltiples argumentos, el concursamiento del Banco de Entre Ros S.A. (BERSA), luego de creada una nueva entidad -Nuevo Banco de Entre Ros S.A. y cuyo principal accionista es el Banco de la Nacin Argentina -, previa transferencia fiduciaria de ciertos activos del Banco de Entre Ros a un fideicomiso administrado por el Banco de la Nacin Argentina, consideramos que hoy da el camino hacia la posibilidad del concursamiento de ex entidades financieras se encuentra abierto en toda su amplitud. El juego armnico de los arts. 2 in fine de la Ley 24.522 (Ley de Concursos y Quiebras) y del art. 50 de la Ley de Entidades Financieras 21.526 con la modificacin introducida por el art. 1 de la Ley 24.627, fallos citados, y doctrina de prestigiosos juristas (Lorente Javier, Revista Prudentia Juris, N 52 UCA, pg. 43 y sgtes.), nos permiten suponer que en el futuro tendremos un espectro de casos en los que ex entidades financieras, que antes deban slo y nicamente someterse a la posibilidad de la liquidacin por el Banco Central de la Repblica Argentina, podran, respecto de su activo y pasivo residual y dentro del marco de una nueva actividad diferente en su objeto social del de la intermediacin del dinerosocietaria, solicitar su concurso preventivo, y asegurando a esos acreedores residuales una solucin mucho ms realista y viable (o sea, posibilidad real de cobro, aunque ms no sea en moneda de concurso) que la liquidacin lisa y llana por el Banco Central de la Repblica Argentina, en la que prcticamente ningn acreedor quirografario jams cobr.

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La problemtica vinculada con la legislacin penal en ocasin de crisis de seguridad y la necesidad de salvaguardar la garanta constitucional de legalidad en materia penal.
por Sergio Torres y Cristian Barritta

Sergio Torres: Abogado, Profesor titular de Principios Generales del Derecho Penal en la carrera de posgrado de Especializacin en Derecho Penal y Criminologa, Profesor titular de Derecho Penal I y II, en la Facultad de Derecho de la UNLZ. Cristian Barritta: Abogado, Profesor adjunto de Principios Generales del Derecho Penal en la carrera de posgrado de Especializacin en Derecho Penal y Criminologa, Profesor adjunto de Derecho Penal I y II en la Facultad de Derecho de la UNLZ.

I. Introduccin.
El Derecho Penal recurre a la ley (orgnica) como nico mecanismo de configuracin de delitos y su conminacin con sanciones penales, es decir, como su exclusiva fuente. As lo ha determinado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al sostener que los derechos slo pueden ser restringidos por ley formal, de acuerdo con las pautas de interpretacin del art. 32 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos [Corte IDH, La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, prr. 41] y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al afirmar que El art. 18 de la Constitucin Nacional exige indisolublemente la doble precisin por la ley de los hechos punibles y las penas aplicables. Tal requisito constitucional no se satisface con la existencia de una norma general previa, sino que sta debe emanar de quien est investido del poder legislativo (CSJN 312:1920 L. 119. XXII. Legumbres SA. y otros s/ contrabando. 19/10/89. Ver en idntica direccin, Fallos 324:187). En definitiva, destacar la importancia de la ley en Derecho Penal es tarea superflua por evidente. No existe en cuanto a la configuracin de figuras delictivas, un modo de expresin normativa de la voluntad del legislador, diferente de la ley. La ley desempea un papel creador imprescindible. (Dr. Miguel Polaino Navarrete, Fundamentos Dogmticos del Moderno Derecho Penal, Ed. Porra, Mxico, 2001; pg. 265).

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II. Discursos de emergencia en materia de seguridad y la legislacin penal.

Ahora bien, ms all de su vigencia indiscutida, no puede soslayarse que el principio de legalidad es un principio estrictamente conectado con poder poltico, y por tanto, se enfrenta con grandes desafos y vicisitudes cuando la autoridad, ante crisis y situaciones de hecho que afectan su poder, hace caso omiso de su vigencia (conf. Dr. Miguel Polaino Navarrete, ob. y pg. cit.). As, se impone destacar que los discursos de emergencia o las denominadas campaas de ley y orden, sumamente en boga entre nosotros a partir de las crisis econmicas, sociales, polticas y de seguridad, que como endmicas parecen enquistarse en nuestra Amrica Latina, nos exhiben el palmario descreimiento popular en sus clases polticas (sobre las que, adems, pesa una fuerte tacha de corrupcin), la agudizacin permanente de los conflictos sociales, el crecimiento exponencial de la criminalidad y la consecuente ola de inseguridad, afectando gravemente el sistema de garantas sustantivas y procesales, y generando consecuencias perniciosas para el Derecho punitivo democrtico, que comienza a integrarse con leyes improvisadas y simblicas, que slo intentan salvaguardar intereses poltico-partidarios frente a los reclamos sociales coyunturales y a las presiones ejercidas a partir de la inseguridad, echando mano a conceptos peligrosistas que se ven reflejados cada vez ms en los medios de comunicacin y, lo que es peor an, en algunos proyectos y discursos del aparato legislativo.

A) De la improvisacin, simbolismo y dems falencias que exhibe la legislacin penal que se desprende de los discursos de emergencia.
En ese sentido, las polticas criminales inspiradas en estas corrientes generalmente exacerban la funcin de prevencin penal, suelen caer en la falacia de pretender ser ms eficaces con la utilizacin de penas severas, tipos indeterminados, tipos de sospecha, etc., propiciando una utilizacin simblica del Derecho Penal. Lamentablemente, la referida actividad creadora de este Derecho Penal urgido, se lleva adelante casi sin excepcin- de manera desprolija, generalizada y sin guardar mnimos parmetros de proporcionalidad y de lgica sistemtica; siendo que, incluso, muchas veces sus promotores, quizs conscientes de sus falencias, intentan justificar la adopcin de tales medidas en su transitoriedad, aunque como la experiencia indica- tales gestiones concluyen en la incorporacin a la legislacin penal, por cierto, en forma permanente. Tratamos en este punto la actividad legislativa que se lleva a cabo en un marco denominado de emergencia, el que por propia definicin se dicta rpidamente, con escasas o nulas consultas a expertos y sin base en un meduloso estudio de datos objetivos sobre la operatoria del sistema penal, casi como meros actos reflejos ya que se cree que con estas medidas se solucionan inmediatamente determinados aspectos criminolgicos.

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Ahora bien, no intentamos aqu negar que objetivamente nos hallemos ante una crisis en materia de seguridad en la cual una mayora de ciudadanos hemos sido vctimas de una hiptesis delictiva. Tampoco cuestionar la necesidad de reforma y mejoramiento del Derecho Penal, pues su carcter mutable hace a su esencia misma. Lo que s constituye el norte de estas lneas, es efectuar ciertas reflexiones acerca del modo y el contenido de la gestin reformista, as como tambin y fundamentalmente- respecto de los peligros que dicho proceder puede representar para determinadas garantas consagradas constitucionalmente, en especial para el principio de legalidad. Sin embargo, muchas veces desde los discursos alarmistas se ha tildado a cualquier crtica como propia de un sector garantista u obstruccionista. Tal imputacin encierra una falacia argumental, toda vez que en un Estado democrtico ya no es posible insistir en la dicotoma seguridad pblica o libertades, orden o garantas, como tantas veces parece haberse pretendido. Ello as, pues precisamente dicho Estado se caracteriza por armonizar sus misiones de seguridad (funcin represiva), con el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos (funcin garantizadora). Por el contrario, el sacrificio de las garantas en aras de una pretendida eficacia (que no siempre es verdaderamente tal) en la salvaguarda de la seguridad de las personas, se presenta el riesgo de ir socavando los pilares en que se basa el Estado de Derecho (legalidad y derechos fundamentales), con el peligro de la progresiva transformacin de ese Estado formalmente democrtico en un verdadero Estado autoritario. (Vase el trabajo de Laura Ziga Rodrguez sobre Libertad personal, seguridad publica y sistema penal en la constitucin de 1993). Ejemplos flagrantes de las consecuencias negativas a las que nos venimos refiriendo, ya se advirtieron con motivo de las ltimas normas dictadas, o por dictarse, en el marco del denominado paquete de leyes contra la inseguridad. En efecto, a partir de la eventual modificacin del Cdigo Penal mediante la incorporacin del sistema de suma aritmtica de penas, segn el cual, por ejemplo, un individuo al que se lo condenara por cuatro hechos independientes de robo simple de una gallina, podra aplicrsele una pena cuyo quantum sancionatorio mximo resultara muy similar al previsto para el delito de homicidio. La desproporcionalidad y falencia sistemtica que se deriva de tal cuestin, nos exime de comentarios. Afortunadamente, las observaciones formuladas por quienes nos dedicamos al Derecho Penal, de las cuales tambin se hicieron eco varios medios masivos de comunicacin, seguramente motivaron la correccin legislativa del caso. Mas como ya se indic, la voz de alerta que aqu ensayamos no se orienta nicamente a supuestos de criminalizacin por exceso, sino que el apuro legislativo en aras de dar respuesta a las demanda de la opinin pblica, tambin puede resultar en falencia punitiva

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por defecto. As, al reformar el artculo 189 bis del Cdigo Penal mediante la sancin de la Ley 25.886, se omiti contemplar la figura tpica de tenencia junto a la de acopio de municin de guerra, siendo que a raz de dicha omisin, tener ilegalmente municin de guerra dej de ser un delito en la Argentina. Por ende, todos los sometidos a proceso penal por dicha conducta, incluso los condenados, deben ser favorecidos judicialmente en virtud del principio de la ley penal ms benigna. (Ver, al respecto, la sentencia absolutoria del 14/5/04 que sobre este delito dictara el Tribunal Oral Federal N 1 de La Plata respecto del encartado Marcos Alberto Paredes). Obviamente, la adopcin de estas medidas de urgencia tendientes a acallar las demandas de mayor seguridad, no logra efectos preventivos intimidatorios eficaces, ni constituye una respuesta de verdadera proteccin de bienes jurdicos, a la vez que por la selectividad con la que opera el Derecho Penal, reforzada por criterios punitivos generalizadores donde como vimos- terminan enredados casi siempre los ms vulnerables. Dichas circunstancias se traducen en una nueva frustracin para la comunidad, con la consiguiente prdida de credibilidad en el sistema penal a largo plazo.

B) De la hiperinflacin de legislacin penal especial.

La tendencia actual del Derecho Penal frente a situaciones como las descriptas, tambin se caracteriza por la hiperinflacin de legislacin penal especial cuya proliferacin indiscriminada y asistemtica, conlleva necesariamente a afectar el principio de reserva, ya que los lmites del Estado aumentan casi arbitrariamente, disminuyendo proporcionalmente el mbito de libertad que precisamente los artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional protegen. Este fenmeno se est observando cada vez con mayor frecuencia, siendo que incluso hace ya algn tiempo llev a los profesores de Derecho Penal a incorporarlo como problemtico a abordar en distintos Congresos de Derecho Penal y Criminologa que se realizan, bastando para ello mencionar el realizado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires con motivo del 75 Aniversario del Cdigo Penal Argentino en el que la comisin 8 se concentr especialmente en su estudio. Esta fuerte superproduccin de tipos delictivos que invaden mbitos tradicionalmente libres del control judicial y que terminan por desbastar el Derecho Penal, al transformar un sistema que por la intensidad de su nota distintiva (la pena) debiera ser considerado un recurso de ultima ratio, en la principal forma de control de la relaciones sociales. Actualmente el legislador sanciona penalmente toda infraccin legal, no importa si es leve o secundaria. Esto evidencia la falta de criterio respecto a la justificacin de las prohibiciones, cada vez ms alejado de la tutela de bienes y derechos fundamentales, y a su vez influye

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directamente sobre el derecho procesal penal, en tanto lo torna ineficaz, por estar cada vez ms atascado de mltiples problemas triviales, que degenera, por un lado, en una justicia morosa, costosa, y desentendida de los conflictos realmente importantes, y por el otro, en el recurso a soluciones de emergencia que no hacen ms que vulnerar principios fundamentales del sistema penal y, reciclndose, una y otra vez, el crculo vicioso reseado. Como correlato del abandono del ideal iluminista basado en leyes pocas, sencillas, claras y estables, por la realidad de muchas, complejas, confusas e inestables, seala el profesor Zaffaroni que ...La legislacin penal tiende a descodificarse: el ideal de organicidad legislativa, completividad del texto, claridad descriptiva, propio de la codificacin como heredera del enciclopedismo e hija de la ilustracin y del pensamiento liberal, es decir, el ideal moderno de cdigo parece ignorado por los legisladores modernos. Por ejemplo, en nuestro pas, el sistema que nos rige data del Cdigo Penal de 1922, siendo que desde entonces y salvo honrosas excepciones, no se ha intentado lograr darles organicidad a todas las leyes especiales que se fueron dictando con posterioridad, con el resultado que hoy observamos. Dicha prctica legislativa determina una ausencia casi total de sistematizacin, ya que cada ley contempla una situacin especial; y como tal la trata. De lo expuesto, resulta que esta dispersin legislativa provoca una real puesta en peligro de los principios que rigen en nuestra materia, ya que no slo obligan al analista a forzar las reglas interpretativas a partir de los distintos mtodos aplicables intentando dar contenido, sentido y alcance a una norma y su hecho, sino que obstaculizan al individuo el conocimiento de lo que, constituye o no, delito, en desmedro de la funcin garantizadora del principio de legalidad. Sobre ese piso de marcha, se ha sostenido que La inflacin penal genera la imposibilidad de conocer todas las prohibiciones y mandatos existentes, habla de los casos de responsabilidad objetiva oculta que se esconden en los delitos sin perjuicio, en los que falta la conciencia del desvalor de hecho, o en la induccin del dolo o, ms frecuentemente, de la culpa, con la base de inferencias formuladas con el auxilio de mximas de experiencia, cuando no en el fenmeno de la inflacin legislativa y en el consiguiente desarrollo de un ordenamiento jurdico oculto que escapa inevitablemente al conocimiento de las personas. La inflacin penal ha incrementado esa mera ilusin respecto a la presuncin de conocimiento de la ley penal. Consecuentemente, el sistema se orienta hacia formas de responsabilidad sustancialmente objetiva, por el carcter oculto de la ley y por la consiguiente imposibilidad de conocer el desvalor penal de demasiados hechos inopinadamente penalizados. (Bigliani, Paola y Constanzo, Mariano, en El Principio de Legalidad, publicado en la revista El Dial.com, Doctrina Judicial).

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No escapan a este problema los ordenamientos de otros pases. As, el catedrtico italiano Ferrando Mantovani ha propugnado la neocodificacin, esto es, la recuperacin de la centralidad del Cdigo Penal, expresivo de la racionalidad garantista, como corpus de normas ordenado a la tutela de los valores fundamentales de una civilizada vida en sociedad, con la complementariedad marginal de la legislacin especial, atinente sobre todo al Derecho Penal de la necesidad y de la patologa social, slo justificable si se circunscribe a sectores marginales como las materias de carcter eminentemente tcnico o como las normas penales meramente sancionadoras de preceptos jurdico-administrativos, o como la reglamentacin excepcional de carcter temporal, tal la legislacin de emergencia (mafiosa, antiterrorista). Tambin para evitar el riesgo de que este Derecho excepcional sea normalizado, por va de la codificacin, como Derecho ordinario y entonces infecte o contamine, la racionalidad garantista del Cdigo Penal. La recuperacin del centralismo del Cdigo y la complementariedad marginal de la legislacin especial es viable, de acuerdo con las siguientes tres directrices: a) la restitucin, al Cdigo Penal, de delitos descentrados, dispersos en la legislacin especial y reconducibles la objetividad jurdica una vez codificada (p.ej.: a los delitos contra las personas: los delitos de aborto, contra la paternidad de las obras del ingenio, en materia de prostitucin; a los delitos contra el patrimonio; los delitos contra el derecho de autor; a los delitos contra la economa: los delitos societarios, concursales, bancarios, fiscales, la infidelidad patrimonial; a los delitos contra la comunidad: los delitos de genocidio, de deportacin colectiva, de captura de prisioneros); b) el enriquecimiento del Cdigo Penal con los nuevos tipos de proteccin de bienes jurdicos emergentes (p.ej.: la dignidad humana: clonacin, hibridacin, seleccin gentica, inseminacin artificial; el medio ambiente; el patrimonio cultural; la fauna; el paisaje) o bien lesiones a bienes ya codificados pero a travs de nuevas formas de agresin (p.ej: el patrimonio a travs de los fraudes informticos, el hurto de servicios informticos o telemticos, la reserva o el secreto informtico o telemtico, etc.); c) a travs de la clusula del artculo 13 de las Disposiciones Transitorias del Schema, segn la cual a los fines de asegurar la centralidad del Cdigo Penal, en los casos en que el hecho sea previsto como delito por el Cdigo Penal y por leyes especiales preexistentes, (se establece) la no aplicabilidad de stas, salvo que hayan sido confirmadas por la ley que apruebe el Cdigo Penal, al tiempo de la entrada en vigor del mismo; es decir, a los fines de pulir el Derecho Penal de la mala compaa de la legislacin especial, siempre sofocadora del Cdigo. (En Sobre la perenne necesidad de la Codificacin, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, RECPC-01-1999).

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C) Del empleo de trminos vagos o ambiguos en la redaccin de los tipos penales y la consecuente problemtica de determinar el verdadero contenido, sentido y alcance de la norma penal.
Empero, las cuestiones que merecen especial atencin dentro de las notas distintivas que gobiernan esta produccin de legislacin penal en pocas de emergencia en materia de seguridad, no se agotan en las problemticas analizadas ut supra. En efecto, entre aquellas otras que merecen especial consideracin, se encuentra el hecho de que muchas veces, en el afn de lograr la punicin de todos los segmentos de la conducta que se considera merecedora de reproche penal, se recurre al empleo de trminos vagos o ambiguos en la redaccin de los tipos punitivos que se sancionan. Al respecto, se impone destacar que cuando debemos aplicar la ley a las distintas circunstancias que la vida presenta a diario en los Tribunales, aparece con nitidez la fundamental importancia de su interpretacin, es decir, de la tarea intelectual para determinar el verdadero contenido, sentido y alcance de la norma penal. Cabe, pues, sealar que muchas veces las dificultades del lenguaje empleado en la confeccin de las leyes penales, pueden ser utilizadas de manera artera para expandir exponencialmente su alcance, constituyendo una seal de alarma para el sistema, ya que ve afectada una de las facetas de la legalidad penal que radican en su carcter de lex stricta. As, la proteccin de todos los bienes jurdicos que se encuentran en juego en el mbito penal requiere de un lenguaje preciso, teniendo la obligacin de expresarse de, una manera determinada. As y tal como sostiene Francisco Muoz Conde (Derecho Penal, Parte General, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, pg. 107), una tcnica legislativa correcta debe huir tanto de los conceptos excesivamente vagos en los que no resulta posible una interpretacin segura, como de las enumeraciones excesivamente casusticas que no permiten abarcar todos los matices de la realidad.

D) Del recurso abusivo a las denominadas leyes penales en blanco.

Existe otra problemtica que tambin se verifica frecuentemente cuando se dan a luz distintas normas penales que constituyen supuestos paquetes de leyes contra la inseguridad y que, por su potencialidad perjudicial para el principio de legalidad constitucionalmente consagrado, merece ser analizado, aunque sea mnimamente. Nos estamos refiriendo al empleo a veces abusivo- de la tcnica legislativa de la ley penal en blanco, el cual reviste cada vez mayor protagonismo en las legislaciones penales, especialmente en lo que respecta a la materia seguridad, no obstante tambin sus consecuencias se observan en el orden tributario, medioambiental, poltico-econmico, etc.

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Se dice que nos encontramos ante una ley penal en blanco cuando parte de su estructura no se contiene en la propia ley penal, sino que remite a una norma distinta, siendo que bsicamente la problemtica de estas figuras se relaciona con el llenado del tipo, ya que ste se realiza mediante una disposicin de rango inferior al de la ley penal, generalmente un reglamento. Por ello, la definicin de una conducta punible no la realiza el Poder Legislativo, sino el poder administrador, resultando por ello posible que se vea afectado el principio de legalidad al que nos venimos refiriendo, al sortearse al nico rgano con facultad constitucional para producir Derecho Penal, radicando all su peligrosidad. De ah que se sostenga la necesidad no slo de que la ley penal en blanco contenga el ncleo esencial de la prohibicin, aparte de sealar la pena, sino de que, por su parte, la norma a la que se remite, no introduzca divergencias irrazonables y desproporcionadas con el fin perseguido, contenga slo un elemento no esencial de la figura delictiva e incluya una clusula de remisin inversa que garantice el conocimiento por los ciudadanos de la ilicitud de la conducta. Mas esta preocupacin aqu expuesta, no se circunscribe a los humildes autores de estas lneas, sino que fue objeto de enjundioso tratamiento a nivel internacional. En efecto, el ltimo de los recaudos indicados en el prrafo que antecede, fue especficamente previsto por la Comisin Redactora del Nuevo Cdigo Penal Tipo Iberoamericano (1995), donde se aprob el proyecto del artculo que a continuacin se transcribe: Leyes penales en blanco. La leyes que reenven, a los efectos de la determinacin del comportamiento punible, a otra ley o a una norma de menor jerarqua, slo sern compatibles con el principio de legalidad si la otra norma contiene una clusula que indique a sus destinatarios que su infraccin ser sancionada conforme a una ley penal que deber ser citada expresamente..

III. El tipo penal y su funcin de doble garanta.

Bajo las consideraciones esbozadas en los pargrafos que anteceden, cabe sealar que el principio de legalidad se expresa con preeminencia en el derecho penal donde abarca la materia sustantiva, procesal y de ejecucin-, conformando la base formalmente necesaria para la construccin de toda actividad punitiva, que solamente en tal sentido, ser jurdica. En definitiva, el dogma en estudio constituye la garanta estructurante del Derecho Penal, y as lo ha reconocido reiteradamente la doctrina: nicamente la Ley Penal, en cuanto puede afectar la libertad personal de los ciudadanos, est obligada a vincular a s misma no slo las formas, sino tambin, a travs de la verdad jurdica exigida a las decisiones judiciales, la substancia o los contenidos de los actos que la aplican... [El principio] obliga a la

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ley a fijar las prescripciones taxativas que determinan la materia de lo punible y obligan al juez a someterse a ellas. De esta forma, asimismo, se afirma que el principio de estricta legalidad es de naturaleza emprico-formalista, pues es el juez quien debe verificar los presupuestos que del delito predetermina la ley... (BERGALLI, Roberto, Principio de legalidad: fundamento de la modernidad, en Jueces para la Democracia, Ed. Jueces para la Democracia, Madrid, 1998, n 32, pgs. 58, 59 y 62). Criterio tambin esbozado por Ferrajoli, quien precisa que en el mbito del Derecho Penal rige el principio de legalidad estricta, en contraposicin con el de mera legalidad, el cual es definido como una regla metalegal de formacin del lenguaje penal que a tal fin prescribe al legislador el uso de trminos de extensin determinada en la definicin de las figuras delictivas, para que sea posible su aplicacin en el lenguaje judicial como predicados verdaderos de los hechos procesalmente comprobados. Se trata, en definitiva, de una metanorma que condiciona la validez de las leyes vigentes a la taxatividad de sus contenidos y a la decidibilidad de la verdad jurdica de sus aplicaciones; es una garanta que se refiere slo al derecho penal. En efecto, slo la Ley Penal, en la medida en que incide en la libertad personal de los ciudadanos, est obligada a vincular a s misma no slo las formas, sino tambin, a travs de la verdad jurdica exigida a las motivaciones judiciales, la sustancia o los contenidos de los actos que la aplican. Si nos conformramos con el principio de mera legalidad, deberamos tolerar la vigencia de cualquier norma positiva, aunque sea incapaz, por su indeterminacin, de vincular su aplicacin o, lo que es peor, est abiertamente encaminada a permitir aplicaciones de tipo sustancialista o decisionista. (FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, Ed. Trotta, Madrid, 1995). Por su parte, el Dr. Miguel Polaino Navarrete ha afirmado que No se concibe la existencia del Derecho Penal, que establece las consecuencias jurdicas de la mxima gravedad, sin la previa imposicin de preceptos positivos inspirados en el principio de legalidad que han de poseer un concreto objeto de regulacin y pretender una finalidad cierta en relacin con la tutela a los mismos conferida. (Fundamentos dogmticos del moderno Derecho Penal, Ed. Porra, Mxico 2001, pg. 326). Ahora bien, el principio en trato cumple su funcin primordial en el plano de la tipicidad, transformndose en el fundamento del ilcito. De esta manera, determinar el punto de encuentro entre el autor y la ley penal, resulta esencial a los efectos de una estricta sujecin al principio de legalidad.

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Por lo tanto, como bien sostiene el Dr. Jos Nieves Luna Castro, surge la necesidad de distinguir los conceptos de tipo y tipicidad, entendidos, el primero de ellos, como la frmula que pertenece a la ley, la abstraccin concreta que ha trazado el legislador, descartando los detalles innecesarios para la definicin del hecho que se cataloga en la ley como delito. (Jos Nieves Luna Castro, El Concepto de Tipo Penal en Mxico, ed. Porra, 2003, pg. 4 y ss., con cita de Jimnez de Asa, La Ley y el Delito, Caracas, 1945, pg. 235). En tanto, el segundo es considerado como la adecuacin de una conducta con la descripcin legal formulada en abstracto; tarea que se verifica a travs de juicio afirmativo de la primera con los elementos del tipo penal en trato (juicio de tipicidad). Luego, bajo la garanta constitucional del principio de legalidad, slo se puede cometer un delito si la conducta que ejecuta el agente se adecua estrictamente a la descripcin exhaustiva del tipo penal. Es que el principio de legalidad, soporte estructural de todo sistema penal moderno, constituye una garanta de seguridad y estabilidad jurdica y de implcito reconocimiento de libertad al permitir a cada individuo conocer lo que resulta prohibido por la Ley Penal y por ende lo permitido-, y por lo tanto adecuar su comportamiento a sabiendas de sus consecuencias. Asimismo, se erige en referente central para la proteccin del ciudadano contra el abuso del poder ejercido tanto desde los sistemas polticos cuanto desde los sectores hegemnicos de la sociedad. Ntese que el origen del principio de legalidad obedece a un trasfondo poltico, en donde el avance histrico y la necesidad social del hombre de detentar un Estado de derecho, trae como consecuencia lgica un derecho punitivo basado en un sistema legal garantista, a partir del cual el fundamento jurdico de la sancin penal radica, sencillamente, en que sta se halla contenida en una norma jurdica, la cual est revestida de todos los requisitos formales que le dan origen y razn de ser.

IV. Reflexiones finales.

Planteados algunos de los disparadores que informan sobre la necesidad de una revisin permanente y activa respecto del real cumplimiento de las garantas que dimanan del principio de legalidad en materia penal, sobre todo en tiempos de emergencia o de crisis de seguridad, venimos a insistir en la imperiosa necesidad de recordar que el principio en trato deviene guardin del mbito de autonomas de la persona y a la vez representa una doble garanta para los ciudadanos. En este sentido, no debe olvidarse que a la violencia de abajo se le opone el Derecho Penal; en cambio, frente a la de arriba slo se encuentra como dique de contencin el referido principio de legalidad.

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Por ende, su radical relevancia impone que la necesidad de mostrar un Estado eficiente no puede superarse a costa de las garantas constitucionales que dan el marco de convivencia a nuestra comunidad. En sntesis, el Estado, ms all de las necesidades polticas transitoriamente impuestas, jams puede perder de vista que su poder punitivo debe legitimarse y limitarse esencialmente en la funcin de proteccin de derechos fundamentales, as como en el control de las desviaciones de la administracin de justicia. Por ltimo, resulta pertinente cerrar estas lneas sealando Privacin de libertad en la forma de pena de prisin, desapoderamiento patrimonial en forma de penas de multa, tratamientos coactivos, prohibicin de conducir, inhabilitacin para cargos pblicos, para ser elegible o para votar, y como consecuencia del procedimiento: prisin preventiva, allanamiento, secuestro de objetos, intervenciones telefnicas y grabacin de conversaciones, extracciones de sangre y exmenes coactivos. Estos instrumentos son tan peligrosos que una sociedad civilizada debe asegurarlos en distintas formas y protegerlos de distinto modo tal que no caigan en manos indebidas, y sean utilizados slo por las debidas en forma cuidadosa, igualitaria y proporcionada (Hassemer, Winfried, Crtica al Derecho Penal de hoy, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho, Coleccin de Estudios N 10, Colombia, 1998, pg. 19).

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Perspectivas sobre la igualdad constitucional .

por Alejandro Tullio

Abogado de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Especialista en Derecho de Daos (UNLZ, 1998), Diplomado en estudios Internacionales (SEI, Madrid, 1992), Doctorando (UBA, tesis en elaboracin). En la Universidad Nacional de Lomas de Zamora Profesor titular de Derecho Constitucional I y Profesor titular de Derecho Internacional Pblico. En la UBA Programa en Modernizacin y Administracin Judicial y Profesor de Derecho Constitucional.
Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales slo pueden fundarse en la utilidad comn. Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, de 1789. Afirmar que el concepto de igualdad trasciende la primigenia versin negativa asentada en la prohibicin de tratar en forma distinta a quienes se encuentran en la misma situacin, para desarrollar una nocin progresiva que justifique y hasta impulse el tratamiento distinto para quienes estn en situacin desigual, importa conocer el recorrido, no siempre lineal, de la nocin jurdica de igualdad. El Diccionario de la Real Academia define polisemia como la pluralidad de significados de una palabra. Algo as ocurre con el trmino igualdad: tiene acepciones gramaticales, filosficas, cientficas, polticas o jurdicas. La necesidad de diferenciar distintos niveles de anlisis, nos obliga a respondernos a determinadas preguntas metodolgicas. En primer lugar corresponde preguntarse Qu sentido de igualdad?, para responder desde un ngulo lgico-lingstico. Igualdad (ante la ley) es, segn el mismo diccionario en la acepcin que ms se aproxima a nuestra tarea, principio que reconoce para todos los ciudadanos capacidad para los mismos derechos2. Por otro lado, debemos responder: por qu igualdad? y qu igualdad?, de modo de resolver la cuestin a nivel filosfico y justificar su proteccin como valor, as como determinar los alcances del concepto. Podra sorprender a muchos de nosotros la cantidad de reflexin crtica hacia el concepto de igualdad. Numerosos filsofos afirman que en una sociedad justa, la igualdad es una consecuencia de la accin individual, por lo que el Estado slo debe garantizar igualdad de trato3. La escuela liberal reconoce la necesidad de tratamientos diferenciados para quienes estn en situaciones dismiles. En Una teora de la Justicia4, John Rawls expresa el concepto

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filosfico liberal sobre la organizacin social justa cuando define la sociedad justa por dos principios que pueden identificarse, respectivamente, con la libertad (todos deben tener unos derechos y libertades bsicos) y la igualdad, este ltimo, a su vez, subdividido en una especie de mxima distributiva (las instituciones desiguales slo son aceptables si con ellas mejora la posicin de todos y, en particular, de los peor situados), y la igualdad de oportunidades: todas las posiciones deben estar abiertas a todos. Ronald Dworkin ha distinguido la igualdad econmica, de la igualdad poltica. la igualdad econmica no tiene que ver con la igualdad de ingresos o de riqueza, sino con el bienestar de las personas, determinado por la cantidad de recursos de que dispone el individuo para la realizacin de sus fines. Por su parte, la igualdad poltica es, un concepto necesariamente funcional al de democracia, y est contenido en la capacidad de participar en la formulacin de normas y decisiones de gobierno por parte de todos los miembros de una comunidad, as como su elegibilidad para ocupar los cargos pblicos que se determinan por medio del sufragio popular. Un paso ms all, los igualitaristas sostienen una concepcin poltica que expresa el ideal de una sociedad en la que, como mnimo, estn atenuadas las diferencias de riqueza y de origen. Esta aspiracin de mnima es suficiente para marcar un elemento comn a todas las visiones igualitarias: la redistribucin de riqueza, lejos de ser una funcin sospechosa, es un fin genuino del Estado. Ms an, el Estado gana en legitimidad al redistribuir ingresos de manera igualitaria5. Sin embargo hay un tercer nivel de interrogacin cuya respuesta debe consistir en un programa jurdico. Llegar a este nivel implica haber respondido en forma satisfactoria y proactiva los interrogantes anteriores El nivel jurdico debe contestar la pregunta cmo lograr la igualdad?

La igualdad como valor constitucional.

Si reconocemos la igualdad como valor constitucional y sabemos que su interpretacin dinmica no consiste en la similitud aritmtica sino en el trato similar a quienes estn en circunstancias anlogas, pero tambin el trato deliberadamente diferente de quienes estn en situacin distinta, siempre que esta diferencia sea objetivamente fundamentada y proporcionada a la teleologa constitucional, el derecho debe ser una forma de materializacin de esa igualdad. A nuestro entender, las personas sujetas a una relacin jurdica (legal, consuetudinaria o contractual) deben soportar las mismas cargas y gozar de los mismos derechos en tanto se encuentren en circunstancias personales y de hecho similares. Sin embargo, la nocin de igualdad constitucional no obsta, y hasta en muchos casos impone, que las normas otorguen un tratamiento diferencial a quienes se encuentren en diferente situacin, siempre

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que esa distincin est fundada en motivos objetivos, razonables y proporcionados con la realizacin del paradigma constitucional y no configuren, explicita o implcitamente, un acto de arbitrariedad o exclusin disvalorativa hacia determinadas categoras de personas6. Ahora bien, existen dos aproximaciones: la igualdad ante la ley y la igualdad en la aplicacin de la ley. La primera es una regla que prohbe al legislador establecer diferencias normativas arbitrarias. Por otro lado, la igualdad en la aplicacin de la ley tambin prohbe a los jueces resolver casos iguales de modo distinto.

Los mandatos de igualdad.

Son tres, segn su grado de amplitud y profundidad, los principales mandatos de igualdad: 1) Igualdad en sentido estricto: los des- tinatarios de las normas deben ser tratados igualmente por las mismas. 2) No discriminacin: se trata de un concepto negativo, prohibitivo de conductas que comporten un tratamiento desigual basado en la pertenencia de la persona a una determinada categora e importa la limitacin de establecer distinciones normativas o de hecho sobre la base de las denominadas categoras sospechosas de ilegitimidad . 3) Igualdad sustancial: en muchos casos, garantizar los estndares de igualdad material fijados normativamente implica disponer de correctivos y tratamientos especiales para determinados colectivos. El derecho a la igualdad sustancial puede adquirir dos modalidades, segn el alcance que se le quiera dar, ya sea en forma de mandato para los poderes pblicos, de remover los obstculos a la igualdad en los hechos, o puede alcanzar un mandato de implementacin de medidas de accin positiva. Como referencia de estos mandatos de igualdad sustantiva o material, podemos identificar, desde una primera formulacin expresa en el artculo 3 de la Constitucin Italiana de 1947, que manifiesta en su segunda parte: Constituye obligacin de la Repblica suprimir los obstculos de orden econmico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacin efectiva de todos los trabajadores en la organizacin poltica, econmica y social del pas, hasta una formulacin contempornea constituida por una normativa ms taxativa como texto incorporado en 1999 al artculo 3 de la Constitucin Francesa La ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivas. Ya Hermann Heller propuso una distincin entre igualdad formal o igualdad ante la ley, como mandato de igual trato jurdico a personas que estn en la misma situacin e

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igualdad material, como una reinterpretacin de aqulla en el Estado social de Derecho que, teniendo en cuenta la posicin social real en que se encuentran los ciudadanos, tiende a una equiparacin real y efectiva de los mismos. Para lograr esta igualdad material, los poderes pblicos debern, en ocasiones, dictar normas aparentemente desiguales o contrarias a la igualdad formal, con el objetivo de elevar la posicin social de los colectivos que se encuentran en una situacin continuada de inferioridad social real. Entendido en esta forma el principio general de igualdad, se diluye la diferencia entre sus vertientes formal y material. El principio de igualdad no prohbe toda diferencia de trato, sino slo aquella que carece de una justificacin objetiva y razonable. La finalidad de equiparacin de colectivos tradicionalmente discriminados, constituye una razn suficiente para establecer un trato jurdico desigual en ciertas condiciones que excluye la arbitrariedad.

La igualdad como principio.

Si la igualdad en sentido formal puede formularse como regla, indudablemente la igualdad en sentido material termina siendo un principio, con las dificultades que ello conlleva para su interpretacin. Las reglas son normas de contenido tasado que ordenan conductas en forma absoluta. Son no solo imperativas sino explicitas y se caracterizan por su alto grado de determinacin. Imponen o prohben conductas, o sealan facultades y lmites. La calificacin de una norma como principio o como regla est directamente relacionada con su contenido: los principios prescriben la realizacin de ciertos valores o fines, mientras que las reglas ordenan, prohben o permiten acciones concretas. En general podemos afirmar que la denominada parte orgnica de la constitucin se expresa a travs de reglas, mientras que aquellos relacionados con contenidos dogmticos o materiales reciben tratamiento de principios debido, fundamentalmente, a su alto grado de indeterminacin. Robert Alexy afirma que las constituciones incorporan principios de carcter innegablemente moral, dado que en el fondo de cada problema jurdico existe un problema moral cuya respuesta exige una concepcin tica que debe tener acogida en el derecho constitucional. Este autor define los principios como mandatos de optimizacin, es decir, normas que ordenan conductas de realizacin gradual, de modo que su objeto se realice en la mayor medida posible, de acuerdo con las circunstancias jurdicas y fcticas de un determinado tiempo y lugar.

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Ahora bien, el principio de igualdad se debe interpretar como fin tico, pero simultneamente como medio para la realizacin igualitaria de los otros derechos y principios consagrados en la constitucin y la normativa sobre derechos fundamentales. Por ello, a la hora de determinar los lmites y alcances del tratamiento igual/desigual de acuerdo con las circunstancias el intrprete (legislador o juez) deber confrontar la situacin concreta con una particular modalidad del test de razonabilidad, medida ltima de la garanta de igualdad y que constituye una operacin dirigida a verificar la proporcin entre el fin querido y la medida adoptada para lograrlo8, evitando en esa forma los supuestos de arbitrariedad que justamente- tornan inconstitucionales las leyes o actos de gobierno. A su vez, la dicha proporcin medio a fin sealada base del criterio de razonabilidad - no puede nunca llegar a la aniquilacin de los derechos. Esto ha sido reconocido por la propia jurisprudencia, al expresar que Cuando por razones econmicas se limita un derecho humano bsico hasta hacerlo inexistente, o se contrara la esencia de ese derecho, el juez est obligado a declarar la inconstitucionalidad del acto lesivo...9, sea que ste provenga de una ley, un decreto, un acto o una va de hecho e, incluso, de una omisin de parte de los poderes polticos del Estado. En efecto, como seala la doctrina, el criterio de razonabilidad es un parmetro esencial del debido proceso en su vertiente sustancial. A travs de ste, se cuida que los preceptos legales mantengan coherencia con las normas constitucionales durante el plazo de su vigencia, en tal forma que su aplicacin al caso concreto no resulte contradictoria con los preceptos constitucionales. Ms an, conforme lo ha sostenido la Corte Suprema en un fallo reciente, el test de razonabilidad constituye un deber esencial de los magistrados. En este sentido, sostiene que los jueces no pueden prescindir en la interpretacin de las leyes de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los ndices ms seguros para verificar su razonabilidad10. La cita transcripta nos lleva a observar que el criterio de razonabilidad no queda, pues, circunscrito a la relacin medio a fin, sino que la esta debe mantenerse en los efectos de dicha relacin. La evolucin constante de las tcnicas de la hermenutica constitucional nos permite - u obliga - a profundizar en la evolucin ms reciente desembocando en la necesidad de conocer el criterio de proporcionalidad que, a su vez, se integra con los subcriterios de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. La idoneidad de la norma importa la adecuacin del precepto al fin para el que fue creada, finalidad que, adems, debe ser constitucionalmente vlido, esto es, no estar prohibido11.

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El subcriterio de necesidad importa elegir, entre los medios posibles para obtener la finalidad constitucionalmente legtima, aquel que sea ms benigno. Es decir, significa realizar una evaluacin entre las diversas medidas posibles de adoptar y seleccionar la que resulte menos negativa. La actividad del legislador debe haber sopesado idoneidad con necesidad, decidiendo a favor del medio ms idneo y menos daino para la obtencin del fin constitucionalmente legtimo; en caso contrario, estamos frente a una norma inconstitucional. Por ltimo, el subcriterio de proporcionalidad en sentido estricto exige que los beneficios que produce la decisin sean mayores que las desigualdades objetivas que se provocan. Finalmente debe haber una justificacin objetiva y jurdicamente valorada para que el trato desigual no constituya una discriminacin arbitraria o inconstitucional. Ahora bien, concordantes en la importancia de una interpretacin progresiva del concepto de igualdad, y teniendo en cuenta que nuestra cultura jurdica abreva tanto en fuentes norteamericanas como europeas, corresponde hacer una breve aproximacin histrica sobre perspectivas de la igualdad en ambas tradiciones.

El principio de igualdad en perspectiva norteamericana.

La historia de la igualdad en Norteamrica es accidentada. Ms all de la Declaracin de la Independencia del 4 de julio de 1776 que habla de la igualdad como verdad evidente12, debemos recordar que la Constitucin original de 1787 dispuso que a los efectos de elaborar el censo de poblacin que sera la base de la representacin de los Estados en la Cmara de Representantes, un esclavo contar como tres quintas partes de una persona; contena asimismo y hasta 1808 una prohibicin para la aprobacin de cualquier enmienda o estatuto que restringiera la importacin de esclavos, y garantiz a los dueos de stos, la devolucin de los esclavos fugitivos, aunque stos hubieran huido a Estados donde la esclavitud estuviera proscrita por la ley. Incluso la Suprema Corte, en 1857, en el caso Dred Scott vs. Sandford13 calificaba la relacin entre amo y esclavo como derecho de propiedad y expres que los afro-estadounidenses estaban excluidos de los derechos que la Constitucin otorga al ciudadano. La Constitucin Norteamericana es, an hoy, parca respecto de la igualdad, limitando su texto a la equal protection de la ley. Como consecuencia de la Guerra Civil, el Congreso aprob, y los estados ratificaron, una serie de enmiendas a la Constitucin a fin de garantizar todos los derechos de ciudadana a los ex esclavos liberados durante la guerra por medio de la Proclamacin de Emancipacin del presidente Lincoln en 1863.

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La 14 Enmienda, ratificada en 1868, establece: Ningn estado formular ni pondr en vigor ley alguna que menoscabe los privilegios o prerrogativas de los ciudadanos de los Estados Unidos; asmismo, ningn estado podr privar de la vida, la libertad o la propiedad a una persona, sin el debido proceso de ley; tampoco podr negar la proteccin de las leyes en un plano de igualdad a persona alguna en su jurisdiccin. Durante poco ms de veinte aos posteriores a la guerra civil, durante el perodo denominado de la Reconstruccin, se avanz decididamente en la lucha por la igualdad. Se promulg la Ley de derechos civiles de 1875, que prohibi la segregacin o discriminacin racial en transportes pblicos, hoteles y teatros. En este perodo tuvieron lugar fallos con finalidades reparadoras, como Strauder v. West Virginia14, en el cual la Suprema Corte reconoci que la decimocuarta enmienda asegura a la raza recientemente emancipada, una raza que haba sido sometido durante muchas generaciones a la esclavitud, todos los derechos civiles que goza la raza dominante.... Sin embargo, an en este perodo, la Suprema Corte no dudo en juzgar constitucional una ley del Estado de Illinois que prohiba el ejerci de la abogaca a las mujeres15. Pocos aos despus, pasado el impacto social de la guerra, la Suprema Corte, alegando inconstitucionalidad, suprimi esas leyes de derechos civiles que el Congreso haba adoptado y, en cambio convalid leyes sobre la segregacin. En el caso Plessy vs. Ferguson16 de 1896, la Corte respald la autoridad de los Estados para requerir la segregacin racial en vagones de ferrocarril y otras instalaciones pblicas y privadas, siempre que a los segregados se les acomodara en otro sitio igual. La conclusin de la mayora fue que las leyes de segregacin afectaban a blancos y negros por igual y no infligan un estigma de inferioridad a ninguna, consagrando la doctrina de separados pero iguales. Paralelamente con la lucha por la igualdad racial y con una gran fuerza social, las mujeres sufragistas, organizadas como movimiento cvico, reclamaron el derecho a votar en todas las elecciones americanas durante 57 aos. Hasta la sancin de la 19 Enmienda17 en 1920, numerosas leyes estatales negaban a la mujer el derecho de voto, as como el ejercicio del derecho, la medicina y otras profesiones. A partir de los aos treinta del siglo XX algunas tendencias comenzaron a modificarse en la jurisprudencia del mximo tribunal. As, en United States v. Carolene Products Co.18 la Corte indic que cuando una norma contrara una prohibicin expresa de la Constitucin o cuando restrinja el funcionamiento del proceso democrtico o cuando discrimina-

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ran respecto de minoras, se enerva la presuncin de constitucionalidad. Fue despus de la II Guerra Mundial cuando impulsados por el rigor de la interpretacin de la Corte en este caso, acerca de la doctrina separados pero iguales, Thurgood Marshall, quien era a la sazn el abogado de la Asociacin Nacional para el Progreso de la Gente de Color (NAACP), y otros defensores de los derechos civiles decidieron que haba llegado el momento de impugnar la doctrina misma, sobre todo el supuesto de que las instalaciones segregadas podan ser iguales a las otras. Al cabo de un largo litigio seguido en cinco estados, la Suprema Corte revoc la doctrina judicial de Plessy en el histrico fallo del 17 de mayo de 1954. En la Sentencia, unnime, del tribunal en el caso Brown vs. Junta de Educacin de Topeka19 y otros conexos, el Presidente de la Suprema Corte, Earl Warren, concluy que la asistencia a las escuelas segregadas por orden judicial creaba en los nios de la minora un sentimiento de inferioridad que afectaba adversamente su capacidad de aprender20. As, pues, la educacin en esas escuelas nunca sera igual que en las otras, ni cumplira con los requisitos de la garanta de igual proteccin de la 14 Enmienda. An as, a pesar del inmenso poder y respeto hacia la Suprema Corte, el Tribunal saba que se enfrentara a una feroz resistencia. No haban pasado an 100 aos desde la Guerra Civil que desangr al pas. Esto motiv la divisin del fallo respecto de la implementacin de la integracin, y al ao siguiente, en el caso Brown II21, Warren dio instrucciones a las cortes menores y a las juntas escolares para que procedieran a implementar la integracin en las escuelas pblicas con deliberada celeridad. Mientras tanto, la reaccin del sur fue contundente: todos los representantes y senadores de los Estados del sur, excepto Lyndon Johnson, Albert Gore [padre] y Estes Kefauver firmaron una censura al Tribunal Supremo. Muchos estados amenazaron con cerrar escuelas o abolir la obligatoriedad de la escolarizacin. La trama constitucional tembl, pero la tendencia sigui.

La accin afirmativa.
Los aos 60 implicaron un gran avance en la lucha por la igualdad. La administracin Kennedy interpret de manera dinmica la Constitucin y entenda que no slo era necesario terminar con la discriminacin abierta y remover los obstculos a la igualdad, sino que deba avanzarse hacia la integracin como materia de accin gubernamental. La conciencia respecto de la discriminacin estructural contra minoras raciales y mujeres, tanto en el empleo como en la educacin superior, motiv acciones que concedan un tratamiento diferencial a las minoras y a las mujeres en las decisiones sobre admisiones, empleos y oportunidades de progreso. Se trataba de asimilar las proporciones de partici-

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pacin en los empleos y estudios, a las proporciones poblacionales de cada regin. En este sentido, una Orden Ejecutiva del presidente Kennedy del 16 de marzo de 1961, ratificada luego por el presidente Johnson, impone a las empresas que contraten con el Estado Federal la necesidad de adoptar medidas para la integracin laboral de las minoras, bajo apercibimiento de rescindir los contratos. En 1967 se incluye la integracin en razn de genero a las exigencias para contratar. A principios de los 70 las Universidades que aspirasen a obtener ayudas financieras federales, deban garantizar cupos de ingreso para las minoras. Estas medidas, as como las derivadas de las leyes de Derechos Civiles de 1964 o la Ley de Oportunidades de Empleo de 1972, significaron avances, aunque recientes, en la integracin, denominacin que adquiri la igualdad en los Estados Unidos de la poca. Todas estas medidas no fueron pacficamente aceptadas. La accin afirmativa fue rotulada como discriminacin inversa y atacada por inconstitucional reiteradamente. La Suprema Corte debi resolver casos en los que se argumentaba que los programas de accin afirmativa eran contrarios al concepto de igualdad de trato consagrado en la Constitucin. Debemos reconocer que la reaccin de la Corte Suprema a las demandas judiciales que impugnaban los programas de accin informativa ha sido ambigua. En su primer caso importante, miembros de la Junta Directiva de la Universidad de California vs. Bakke22(1978), la Corte se encontr con un sistema de cuotas en el que 16 de las 100 plazas de primer ao estaban reservadas para solicitantes miembros de minoras, en una escuela estatal de medicina. El magistrado Lewis Powell, quien expres la opinin principal en el proceso, tuvo un papel en verdad crucial en el fallo de la Corte. Hablando en su nombre y en el de otros cuatro magistrados, Powell rechaz la cuota impugnada. Segn la conclusin del magistrado, todas las clasificaciones raciales estaran sujetas a un estricto escrutinio judicial, no importa cul sea la raza afectada; y ningn inters convincente poda justificar una poltica de admisiones basada slo en la raza. No obstante, Powell y un grupo de otros cuatro magistrados sostuvieron tambin que el inters de un estado por asegurarse una poblacin estudiantil diversa, era un motivo lo bastante convincente para justificar que la raza sea tomada en cuenta, junto con otros factores, en las decisiones sobre la admisin de estudiantes. En United Steelworkers of America vs. Webber, en 1979, la Corte Suprema apoy por mayora la decisin conjunta de una compaa y su sindicato de trabajadores, por la cual concederan el 50 por ciento de ciertas plazas a miembros de minoras, hasta que el porcentaje de stas entre los trabajadores se aproximara a la proporcin que corresponde a las mismas en la fuerza de trabajo de la regin.

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Brian Weber, el trabajador blanco que impugn la cuota de la compaa, aleg en primer lugar que sta violaba las disposiciones de la Ley de Derechos Civiles de 1964 contra la discriminacin en el empleo. A pesar de todo, la Corte concluy, por mayora, que la intencin de la legislacin no era impedir la decisin voluntaria de una compaa que opta por aplicar una cuota racial a fin de corregir los efectos de la discriminacin en el empleo ejercida en el pasado, en una regin determinada. La Ley de Derechos Civiles de 1964 prohibi la discriminacin racial, de gnero y otras formas conexas de discriminacin en el alojamiento pblico, el empleo y los programas financiados con fondos federales. En 1965 el Congreso legisl la Ley de Derechos de los Votantes, proscribiendo los exmenes de analfabetismo, que excluan a un porcentaje importante de la poblacin negra, y otros que se aplicaban a los votantes en los Estados considerados discriminadores. La Suprema Corte continu interpretando progresivamente la clusula de igualdad, y ampliando sus alcances, al menos hasta los aos 90 en que una composicin ms conservadora, comenz a limitar su amplitud. Recin en 1996, en United States v. Virginia23, el voto mayoritario expresa ... la Corte ha reconocido repetidamente que ni el gobierno federal ni el local actan en forma compatible con el principio de igual proteccin cuando una ley o una poltica oficial les niegan a las mujeres, simplemente porque son mujeres, el pleno reconocimiento como ciudadanas -igualdad de oportunidades para aspirar, alcanzar, participar en la sociedad y contribuir a ella con base en sus talentos y capacidades individuales... Resumiendo las actuales pautas de esta Corte para los casos de clasificaciones oficiales basadas en el sexo: al examinar el tratamiento diferente o la denegacin de oportunidades con base en las cuales se busca la tutela federal, el tribunal que realiza el examen debe determinar si la justificacin alegada resulta ser extremadamente persuasiva. La carga de la justificacin es muy exigente y est en cabeza exclusiva del Estado. El Estado debe demostrar; al menos, que la clasificacin impugnada tiende a satisfacer objetivos estatales importantes y que los medios discriminatorios utilizados tienen una relacin sustancial con el logro de esos objetivos. La justificacin debe ser genuina, no basada en hiptesis o inventada posteriormente en respuesta al litigio. Y no debe estar basada en generalizaciones excesivamente amplias acerca de los diferentes talentos, capacidades o preferencias de los hombres y las mujeres.... En definitiva la tensin entre igualdad formal y material en los EEUU, determina que el patrn constante sea que todas las personas que son miembros de la misma comunidad constitucional: 1) tendrn garantizados los mismos derechos constitucionales, y 2) sern iguales ante y en la ley o, dicho otra forma, tendrn derecho a la igual proteccin de la ley.

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Adems, todas las pretensiones de igualdad constitucional y todas las medidas constitucionales adoptadas para conseguir tales pretensiones, pueden reducirse finalmente a uno de los tres principios siguientes: 1) el principio de igual trato; 2) el principio de igual consideracin, y 3) el principio de igual resultado.

La igualdad como programa: la perspectiva europea.

Estudiamos en Filosofa del Derecho (o en Introduccin a la Filosofa en el curso de ingreso a la UBA, en 1981) que Aristteles, quien defenda la institucin de la esclavitud, reconoce que la justicia como igualdad es dar a cada uno aquello que le corresponde, distinguiendo entre justicia conmutativa, que da a todos por igual de la justicia distributiva que persigue la proporcionalidad, es decir, dar a cada uno segn sus circunstancias24. En la antigua Grecia se hablaba de la isonoma o igualdad ante la ley, aunque esa igualdad slo l aplicaba a quienes estaban en el mismo status, aunque independientemente de su situacin social. Antes, Platn, en la Repblica postula una sociedad de clases diferenciadas, compuesta por gobernantes, guerreros y artesanos. De todas maneras la accin hacia la igualdad se observa a partir de Soln de Atenas, que en su afn por igualar ante la ley a ricos y pobres, derog la esclavitud como sancin por deudas. En Roma, Cicern proclam que as como la ley debe ser el vnculo de la sociedad con el derecho, esta unin debe realizarse mediante normas iguales para todos, que aseguren la igualdad cvica, de modo de hacer tolerable las desigualdades de fortuna o las inteligencias. Siglos ms tarde, Lutero, inspirador de la Reforma Protestante, la igualdad slo se justifica en los hombres convertidos en justos por medio de la fe y de la gracia. En el catolicismo, los aportes de Francisco de Vitoria25 y de Bartolom de las Casas contra la esclavitud convivieron con la prctica esclavista colonial. Casi contemporneamente, Puffendorf afirma la igualdad natural de los hombres, que consiste en aplicar los preceptos de la ley natural para con los dems y esperar igual trato de sus semejantes, y que nadie que no haya adquirido un derecho especial puede arrogarse para s ms de lo que tiene el resto, sino que debe permitir a los dems gozar de igual derecho que el propio26. Rousseu, en el Contrato Social afirma que las palabras derecho y esclavitud son contradictorias y se excluyen mutuamente. Por otro lado, slo reconoce dos clases de desigualdades: la natural o fsica, establecida por la naturaleza, y la moral o poltica, que era fruto del consentimiento humano y requera del mismo para justificarse27.

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En esa lnea llega la mxima expresin de la igualdad y punto de partida de su concepto moderno: la Declaracin de los Derechos del Hombre o del Ciudadano, de 1789, cuyo artculo 1 citamos al principio de este trabajo y cuya historia es harto conocida. Los horrores de la 2 guerra mundial proyectaron sobre las conciencias de los Estados europeos la necesidad de erradicar las causas de la violencia y asegurar constitucionalmente las posibilidades de la paz. Nace as el movimiento denominado neoconstitucionalismo, que representa el concepto ms amplio en el itinerario histrico del constitucionalismo, donde se asumen nuevos retos para la ciencia constitucional, fusionando conceptos derivados de la escuela constitucional europea continental y la americana, lo que representa una convergencia de las vertientes garantista y dirigente del constitucionalismo. El contenido garantista se expresa en la definitiva consagracin de la fuerza normativa de la constitucin y su garanta jurisdiccional amplia, mientras que la dimensin dirigente lo hace plasmando en la constitucin un proyecto social mediante la inclusin de contenidos programticos en los textos constitucionales que imponen deberes a los poderes pblicos28. El neoconstitucionalismo no implica desertar de la dimensin negativa de lmite al poder, pero incorpora una faz programtica que supone una imposicin de deberes al gobierno, adscribiendo a un particular modelo de organizacin poltica, que se identifica con el estado constitucional de derecho. Como sostiene Perfecto Andrs Ibez, El constitucionalismo de contenidos, constitucionalismo de derechos resultante, produce un cambio de cualidad en las condiciones de validez de las leyes. sta ya no es asimilable, reductible, a la mera existencia de las mismas; no es la consecuencia, sin ms, del seguimiento de los procesos formales de elaboracin parlamentaria, sino slo el fruto de la coherencia de aquellos imperativos de orden sustancial. Mientras que la observancia de las exigencias procedimentales asegura la vigencia o la pertenencia de la ley al ordenamiento, la validez depende del balance positivo de una comprobacin en ese segundo mbito29. Dentro de los postulados del neoconstitucionalismo encontramos los alcances del concepto materialidad del principio de igualdad consagrad explcitamente, aunque en forma incipiente, en la Constitucin italiana de 1947, en el segundo prrafo de su art. 3 que expresa: Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley, sin distincin de sexo, raza, lengua, religin, opiniones polticas ni circunstancias personales y sociales. Constituye obligacin de la Repblica suprimir los obstculos de orden econmico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacin efectiva de todos

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los trabajadores en la organizacin poltica, econmica y social del pas. Este artculo ha resultado legitimador de determinadas medidas legislativas que establecen un trato desigual con la finalidad de conseguir la igualdad de hecho. Treinta y un aos despus, la Constitucin Espaola, en su art. 9.2 establece: Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran, sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social consagrando el principio de igualdad material, en tanto que en su art. 14 reconocera el principio de igualdad formal: Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra circunstancia personal o social. En efecto, el artculo 14 est ubicado en el Ttulo I, relativo a los derechos y deberes fundamentales, y goza de la mxima proteccin constitucional, que incluye el recurso de amparo constitucional, mientras que el art. 9.2 est situado en el Ttulo Preliminar. El Tribunal Constitucional ha afirmado en varias sentencias que lo proclamado en el art. 9.2 puede exigir un mnimo de desigualdad formal para progresar hacia la consecucin de la igualdad sustancial. Sin embargo, existe otra lnea en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol sobre el principio de igualdad que justifica los supuestos de trato normativo diferenciado y favorable a ciertos sectores sociales tradicionalmente discriminados basndose nicamente en el art. 14 de la Constitucin Espaola y sosteniendo un concepto ms amplio del principio general de igualdad de este precepto, a l pueden reconducirse aquellos supuestos que antes eran resueltos sobre la base del art. 9.2. Esta interpretacin amplia del principio de igualdad del art. 14 de la Constitucin como justificador de las diferencias de trato que persiguen corregir las desigualdades de hecho, es sostenida tambin por algunos autores en la doctrina espaola. La tradicin europea no ha sido menos polmica que la americana, pero se remonta a ms de vente siglos de diversos avatares. Sin embargo, las duras lecciones de la guerra, y, an ms claramente, de los movimientos fascistas y nacionalistas con su contenido esencial de intolerancia absoluta y su repugnancia por la igualdad, convirtieron el creciente reclamo tico de los siglos anteriores, en normas de aplicacin obligatoria, consagrando en las constituciones y en la prctica constitucional, los conceptos ms claros y progresivos de igualdad como fruto de la accin garantista o correctiva del Estado.

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1 Sntesis de la clase inaugural del Curso de Actualizacin y Perfeccionamiento de Posgrado sobre Garantas Constitucionales dictado en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora 2 Por otro lado la segunda acepcin del trmino discriminar cosniste en dar un trato de inferioridad a una persona o colectividad. 3 ver Raz, Joseph. 4 Rawls, John B. A theory of justice, Cambridge, Harvard University Press, 1999, citado por Hernndez Enguita, Mariano, en Por el fin de la inocencia, El Pas, Espaa, setiembre de 2000. 5 Alegre, Marcelo, Igualitarismo, Democracia y Activismo Judicial (http://islandia.law.yale.edu/sela/salegre.pdf) 6 Una razn es suficiente para la permisin de un tratamiento desigual si, en virtud de esa razn, el tratamiento desigual no es arbitrario. Alexy Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. 7 Para una enumeracin de las categoras sospechosas de ilegitimidad, ver la Convencin Americana de Derechos Humanos: Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos 1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano. 8 BIDART CAMPOS, Germn, Manual de la Constitucin Reformada, Edit. Ediar, T. I. 9 Cciv. y Com., San Isidro, sala I, 18/05/2004 GONZALEZ, Feliciana c/ Micromnibus General San Martn SAC, Rev. LL, 07/09/2004. 10 CSJN, Prov. de San Luis c/ Estado Nacional, LL 2003-B, 535 y ss. 11 Por ello, se identifica a este subprincipio de idoneidad con el clsico principio de razonabilidad. Por tal motivo se dice que el principio de proporcionalidad es superador del principio de razonabilidad, toda vez que no se detiene en este primer testeo, sino que avanza hacia el test de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. 12 Sostenemos que estas Verdades son evidentes en s mismas: que todos los Hombres son creados iguales, que su Creador los ha dotado de ciertos Derechos inalienables, que entre ellos se encuentran la Vida, la Libertad y la Bsqueda de la Felicidad. 13 60 US 393 en 404. 14 100 U.S. 303 (1879) 15 Bradwell v. Illinois, 83 U.S. 130 (1873) 16 163 U.S. 537 (1896) 17 Enmienda XIX 1. El derecho de sufragio de los ciudadanos de los Estados Unidos no ser desconocido ni limitado por los Estados Unidos o por Estado alguno por razn de sexo. 2. El Congreso estar facultado para hacer cumplir este artculo por medio de leyes apropiadas. 18 304 U.S.144, 153 (1938) 19 347 U.S. 483 (1954) 20 La separacin de los nios blancos y de color en las escuelas pblicas tiene un efecto perjudicial en los nios de color. El impacto es mayor cuando es sancionado por la ley, puesto que la poltica de separacin de las razas es interpretada generalmente como que denota la inferioridad del grupo negro. El sentido de inferioridad afecta la motivacin que un nio tiene de aprender. La segregacin sancionada por la ley, por lo tanto, tiende a retardar el desarrollo educativo y mental de los nios negros y a privarles de algunos de los beneficios que recibiran en un sistema escolar racialmente integrado. 21 349 U.S. 294 (1955). 22 438 U.S. 265, 98 S.Ct.2773 (1979). 23 518 U.S. 515 (1996). 24 Aristteles, La Poltica, Libro 3. 25 Vitoria, Francisco de, Relectio Indis 26 Puffendorf, Samuel, De la obligacin del hombre y del ciudadano segn la ley natural. 27 Rousseau, Jean Jacques, Discurso sobre el origen y el fundamento de la desigualdad entre los hombres 28 En tres momentos histricos distintos, la Constitucin Nacional incorpora estas clusulas . Ver artculo 67, inc. 16; 14 bis y 75, incisos 17, 19 y 23 de la Constitucin Nacional. 29 IBEZ, Perfecto Andrs, Prlogo al libro de FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Editorial Trotta, Madrid, 2001.

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Desde el derecho a la intimidad hasta la autodeterminacin informativa. por Rodolfo Daniel Uicich
Abogado, Especialista en el Derecho de las Nuevas Tecnologas. Director de Cursos del Posgrado de Derecho de las Nuevas Tecnologas, Profesor titular de Ctedra del Seminario de Informtica Jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Primer Subdirector Nacional de la Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales. Consultor del BID en proyectos de implementacin de nuevas tecnologas al derecho. Conjuez del Departamento Judicial de Morn.

Alemania, 1983, el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad parcial de la Ley Alemana de Censo de Poblacin de 1982. Dice en su parte resolutiva: Cada persona tiene derecho a decidir por s misma qu informacin personal consiente que de l se conozca, a quin desea proporcionarla, cmo lo har y cundo. Nace as el concepto de la Autodeterminacin informativa. Ya no slo se protege el derecho a la intimidad, como aquel right to be let alone definido por Louis D. BRANDEIS y Samuel WARREN en el Harvard Law Review de 1890, sino que se ampla el concepto al derecho a supervisar a quienes tienen nuestra informacin. Sabido es que el derecho a la intimidad ha sido consagrado en diversos tratados internacionales como uno de los derechos humanos o derechos fundamentales. As, a manera de ejemplo, cabe citar la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, proclamada por la ONU en 1948; el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, aprobado por el mismo organismo en 1966, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica, de 1969. Es a partir de la reforma a nuestra Carta Magna, en 1994, cuando -por la incorporacin al artculo 75 del inciso 22- se otorga jerarqua constitucional a los pactos y tratados internacionales, reafirmndose as la consagracin del derecho a la intimidad, en su condicin de derecho humano o fundamental, a la vez que se da curso a la garanta del Hbeas Data (artculo 43, tercer prrafo) como efectiva proteccin para tomar conocimiento de los datos que de nosotros obren en bancos de datos, y actuar en consecuencia. La reciente Ley 25.326 de Proteccin de Datos Personales, (cuya reforma, a fin de cubrir sus lagunas y tornarla ms clara y protectora, deviene imprescindible), contempla, como bien jurdico tutelado, el derecho al honor,a la intimidad de las personas, as como tambin al acceso a la informacin que sobre las mismas se registre (artculo 1). Dentro de los principios relativos a la proteccin de los datos personales destaca, en su artculo 5, al consentimiento. Estas dos normas -en conjunto con los derechos de acceso, rectificacin, actualizacin,

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supresin y confidencialidad (artculos 14 y 16)- constituyen no slo una manera concreta y directa de proteccin de los datos personales, sino que, yendo an ms lejos, se vuelve el sustento normativo de la autodeterminacin informativa en el derecho argentino. Ya no slo se protege a la intimidad, como lo hacan otras normas (ver artculo 1071 bis, del Cdigo Civil, artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional y artculos 31 y 32 de la Ley 11.723) sino que tambin se hace lo propio con la autodeterminacin informativa. Estamos viviendo la llamada revolucin digital. La proteccin a la intimidad en su concepto ms abarcativo, es decir, aun en la autodeterminacin informativa, exige estar aqu y ahora. Maana, a la luz de la progresin geomtrica del avance tecnolgico, ser tarde. Cada uno de nosotros debe saber qu datos y qu informaciones se manejan de s. Slo as podemos ser libres y considerarnos en igualdad de condiciones con nuestro interlocutor. La autodeterminacin informativa es una condicin elemental para el funcionamiento de una sociedad libre. Aun, a pesar de la amenaza de terrorismo, ganar seguridad a expensas de la libertad termina lesionando ambos valores. Los perfiles informticos, en el sentido de la opinin sobre una persona formada por los datos recogidos de bases de datos, prejuzgan. Recientemente, en el Coloquio Internacional sobre la Proteccin de Datos Personales celebrado en Montevideo -al que fui gentilmente invitado a disertar-, tuve el placer de escuchar las palabras de la Dra Jutta Limbach, ex presidenta del Tribunal Constitucional Federal de Alemania. La Dra. Limbach, entre otras cosas nos dijo: Ser rabe, viajero frecuente, estudiante de tecnologas y hombre, es igual a terrorista. La seguridad no debe conseguirse poniendo en riesgo otros derechos. La claridad meridiana del mensaje no requiere de interpretacin alguna. Parafraseando a Bertold Brecht podemos decir: Ayer vinieron por los datos de mis vecinos, y no me import; luego vinieron por los datos de mis parientes, y no me preocup; hoy vinieron por mis datos. Es entonces cuando, precisamente, para aprovechar las posibilidades de la informtica, debemos bregar por la proteccin de los datos personales, porque de esa manera protegemos derechos fundamentales de las personas. Quienes con motivo de inters personal o por arrogarse la representacin de la voluntad popular, cedan a las presiones, privilegiando la violacin de la intimidad, facilitando el prejuzgamiento por sobre la salvaguarda de un derecho humano, no tengo dudas, yerran el camino, provocando un verdadero dao a la comunidad que tendr consecuencias ms all de lo que, con su corto alcance, puedan divisar. Ahora bien, afirmamos con nfasis que todos los extremos son impropios. As, resulta incorrecto tanto atentar contra la libertad, contra el derecho a la intimidad o contra la au-

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todeterminacin informativa, privilegiando o intentando privilegiar la seguridad, como, por otro lado, pretender impedir el acceso a cierta informacin que efectivamente pueda resultar conveniente para objetivos como la lucha contra el crimen. Mal podramos sostener que nos encontramos en la era de la informacin, si no reconocemos que sta es por s un bien valioso que debe dirigirse a favor de los factores econmicos y en especial de los factores sociales. El aprovechamiento lcito de la informacin es aceptado en miras a los beneficios que la misma trae para el desarrollo social. Es, en la bsqueda del equilibrio entre el derecho a la informacin y el derecho a la intimidad como las nuevas legislaciones, lejos de prohibir el acceso a la informacin, legitiman esa actividad regulando su ejercicio y protegiendo a la persona. Nuestra Ley de Proteccin de Datos Personales (25.326), a la vez que consagra el principio de la autodeterminacin informativa, permite el tratamiento de los datos personales en circunstancias y bajo controles determinados, buscando el equilibrio. Al mismo tiempo que consagra al consentimiento (artculo 5) como recaudo de licitud para el tratamiento de los datos personales determinando los requisitos que ste debe cumplir (libre, expreso, informado, por escrito o medio que se equipare)-, consagra otros principios que denotan, tambin, la proteccin a la intimidad y a la autodeterminacin informativa, (v.gr: finalidad, calidad, lealtad confidencialidad y seguridad). Reconoce, adems, los derechos ntimamente relacionados con el ejercicio del derecho a la proteccin de los datos personales: el derecho a la informacin, el de acceso y los de rectificacin, actualizacin, supresin y confidencialidad. A su vez, como es propio de todo derecho, se reconoce el carcter no absoluto del derecho a la proteccin de los datos personales, al fijarse en la misma Ley 25.326 excepciones al principio del consentimiento (5.2). Existen datos, sean ntimos o no, que no nos pertenecen con exclusividad, ya que pueden ser recolectados mediando fines cientficos o aun comerciales (26). Asimismo, el Estado -en el ejercicio de su poder de polica o de represin del delito- se encuentra facultado para disponer de los datos. As surge de la excepcin al recaudo del consentimiento dispuesta en el artculo 5.2.b): no ser necesario el consentimiento cuando los datos se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o cuando sean utilizados con fines de defensa nacional o seguridad pblica. Esta excepcin se enmarca dentro de los lmites impuestos por la norma (23.2) que exige que el tratamiento de los datos personales sin consentimiento de los afectados, quede limitado a aquellos supuestos y categora de datos que resulten necesarios para el estricto cumplimiento de las misiones legalmente asignadas para la defensa nacional, la seguri-

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dad pblica o para la represin de los delitos. El inciso 3 del artculo 23 agrega la obligacin de cancelacin cuando no sean necesarios para las averiguaciones que motivaron su almacenamiento. Al analizar las normas sobre transferencia internacional de datos personales, tambin se advierte que, en la bsqueda de equilibrio, nuestra legislacin nacional faculta la transferencia de los datos personales a otros Estados, en lo que es una excepcin a la norma general que fija su prohibicin (artculo 12), cuando el objeto sea la cooperacin internacional entre organismos de inteligencia para la lucha contra el crimen organizado, el terrorismo y el narcotrfico. Si fuere menester contemplar una lnea histrica relativa a la evolucin del concepto de proteccin de datos personales, habramos de reconocer en ella tres etapas. As, como primera, advertimos la de la conceptualizacin del derecho a la intimidad como tal. Inclumos en esta etapa aquella citada definicin de la intimidad como el derecho a ser dejado solo. Poco a poco, partiendo de una concepcin humanista del Derecho, desde el estudio a los eventuales lmites al derecho de prensa cuando ste poda afectar a la privacidad, se fue generando el concepto de derecho a la intimidad. Nuestra Constitucin Nacional, ya en su primera versin, aun sin mencionarlo como tal, reconoce este derecho. Recordemos al art. 19 cuando deja reservado a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados a las acciones privadas de los hombres en tanto que no ofendan al orden y a la moral pblica; o al art. 18 cuando consagra como inviolables al domicilio, la correspondencia epistolar y los papeles privados. Qu son stos, sino exponentes de un mbito de privacidad donde los datos personales ocupan un gran espacio, sobre todo a partir de la aparicin de las nuevas tecnologas de la informacin y las comunicaciones? La segunda etapa, ya ms reciente, la encontramos con la consagracin legislativa de la proteccin de los datos personales propiamente dicha. El legislador, a partir de la dcada del setena del siglo pasado (1970, ley de Land Hesse) va dndole forma al derecho a la proteccin de los datos personales en un proceso generado a la vez por la masificacin, abaratamiento y desarrollo de tecnologas de la informacin que permitieron la generacin eficiente, econmica y con suma celeridad de grandes bancos de datos donde cada uno de nosotros estaba y est registrado. En el mundo resultaron precursoras leyes como la 17/78, relativa a la Informtica, los Archivos y los Derechos de Francia, la Convencin de Estrasburgo de 1981, la Directiva de la Comunidad Europea 46/95, y ms recientemente la Lortad - Ley Orgnica del Tratamiento Automatizado del Dato N 5 de Espaa del ao 1992 que sirvi de inspiracin a nuestro legislador. La Argentina se incorpora al crculo de las Naciones que contemplan la proteccin de los datos personales a fines de 2000 sancionando la Ley 25.326 y un ao despus su Decreto reglamentario, el 1558/01. Por ltimo, una tercera etapa surge a partir de 1983 con el citado fallo del Tribunal Constitucional Alemn que genera la doctrina de la Autodeterminacin Informativa.

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Sin dudas el tremendo hecho acaecido el 11 de septiembre de 2001 ha motivado reacciones de toda ndole. stas abarcaron distintos mbitos, entre otros, se ha afectado el derecho a la intimidad de variadas formas. Quizs debamos hacer loas para que ste sea el camino al equilibrio y no el comienzo de una cuarta etapa que vea avasallado el necesario y legtimo derecho a la intimidad. A manera de sntesis se puede concluir que: -El derecho a la intimidad ya no puede ser considerado solamente como el derecho a ser dejado solo, sino que se proyecta al derecho a supervisar a quienes tienen nuestros datos. -La libertad se defiende al lograr igualdad de condiciones. Conocer los datos que manejan de nosotros permite, en esta cuestin al menos, propender a la libertad. -Privilegiar la seguridad por sobre la intimidad atenta contra ambos conceptos. -Los derechos no son absolutos. Las nuevas legislaciones no prohben el acceso a la informacin. Por el contrario, lo legitiman al proteger la intimidad. -El equilibrio entre el derecho a la informacin y la autodeterminacin informativa se pretende lograr a travs de legislaciones de proteccin de datos personales, como la Ley 25.326, que permiten el tratamiento de los datos personales en condiciones que no afecten la seguridad de la Nacin, ni desprotejan a la persona, dando el marco normativo para un manejo de la informacin de las personas y un tratamiento de los datos personales que garantice la privacidad, al mismo tiempo que la seguridad, coadyuvando a la merecida seguridad de la Nacin. -Una sociedad verdaderamente democrtica protege los datos personales y la seguridad de sus ciudadanos.

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A los que tengan la intencin de enviar una colaboracin para esta revista, les pedimos atenerse a las siguiente reglas. 1. Las colaboraciones deben ser enviadas a la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Camino de Cintura y Juan XXIII, Buenos Aires, Argentina; o bien va e-mail a: direc.publicaciones@derecho.unlz.edu.ar 2. Las colaboraciones deben ser escritas en castellano, portugus o ingls, en IBM PC o compatible, procesador de textos Microsoft Word 7 u otro convertible a este, los grficos en Micrsosft Exel (en escala de grises, respetando como medida mxima 12 x 19 cm., en archivo separado). Se solicita el envo de: a) un diskette de 3.5 HD limpio de todo archivo que no sea el trabajo para la Revista de la Facultad de Derecho de la UNLZ, con los siguientes datos en la etiqueta: nombre y apellido del autor, nombre del trabajo, nombre del archivo y programa utilizado, b) dos copias impresas (que no deben diferir del archivo del diskette) a doble espacio o espacio y medio, en tamao A4 o carta, escrito de un solo lado, con mrgenes razonables y sin enmiendas. 3. Los artculos no debern exceder las 10.000 palabras, las notas las 3.000, los comentarios bibliogrficos las 1.000. La Redaccin se reserva el derecho de considerar la publicacin de trabajos que sobrepasen estos lmites. 4. Los autores de artculos y notas debern enviar resumen de sus trabajos cuya extensin no ser superior a 150 palabras, en versin castellano, y un currculum, en el diskette. 5. No se admitirn agregados ni modificaciones una vez que los trabajos hayan sido aprobados por la Redaccin. 6. Las notas deben ser insertas como notas al pie, con auto-numeracin continua. No se admiten notas al final del documento, ni asteriscos u otras marcas personales, ni notas numeradas manualmente por el autor. La numeracin debe ser la numeracin automtica que establece el procesador de textos (en Word desplegar men, insertar y luego elegir Nota al pie...). 7. La cita de obras seguir el siguiente orden: a) nombre y apellido del autor, b)ttulo de la obra en bastardilla (letra cursiva), c) lugar de publicacin, d) nombre de la editorial, e) fecha de la publicacin, f) volumen, tomo, etc., si lo hubiere, y numeracin de la pgina o pginas citadas. 8. La cita de los artculos de revistas seguir el siguiente orden: a) nombre y apellido del autor, b) ttulo del artculo entre comillas, c) nombre de la revista en bastardilla (letra cursiva), d) volumen de la revista, e) ao entre parntesis, f) numeracin de las pginas del artculo, g) numeracin de la pgina o pginas citadas. 9. Los trabajos presentados deben ser inditos. Despus de ser aceptados para su publicacin, no podrn ser reproducidos sin la autorizacin de la Redaccin de la Revista de la Facultad de Derecho de la UNLZ.

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