CAPITULO II ESTRUCTURA DEL CONTRATO DE SWAP 2.1.

ESTRUCTURA CARTULAR DEL SWAP Las partes documentales de un contrato de swap, son las siguientes: 1. Prembulo.- los swaps se incoan con un prembulo que describen los motivos de las partes intervinientes en el contrato trado a colacin. A alguno de ellos se le da un especial nfasis para eludir la posible influencia de la conocida Gaming Law, en la jurisdiccin anglosajona. En otros casos se expresa que el motivo internacional por que una de las partes ha ingresado en la operacin swap, es con el fin de reducir o eliminar ciertos riesgos asociados a otra transaccin. Los efectos jurdicos del prembulo son: - Sirven de interpretacin al contrato de swap. - Sus afirmaciones, pueden servir de fundamento para un recurso por vicio del consentimiento. - Ciertas circunstancias descrita ene l prembulo, pueden constituir fundamentos de un contrato. - Una declaracin hecha por una de la partes en el prembulo, puede ser un obstculo (stoppel) para que esta parte adopte en seguida un comportamiento incompatible con esa declaracin. - La referencia a ciertos contratos conexos, puede haber creado lazos entre estos contratos y los contratos que los motiven. - El prembulo, puede expresar verdaderas estipulaciones contractuales. En un lazo swap de divisas, el adecuado tratamiento contable puede ser una razn agregada de la que depende la operacin, en virtud de que se estime que entre en una estrategia de riesgo de cambio asociada a un activo o pasivo, o como transaccin especulativa. 2. Denominaciones.- todo un contrato de swap enmarca un conjunto de denominaciones con la finalidad de viabilizar la variada terminologa utilizada en la operacin. La redaccin de la clusula a tipo de inters variable ha sido facilitada por la aplicacin de los cdigos swap. Los citados contienen definiciones de los tipos variables bsicos, a partir de datos de entidades pblicas, que son computados en las bases de cotizacin, y referenciados por banqueros y dealers. Las definiciones, pueden tambin referirse a otros conceptos contractuales importantes, como inters por incumplimiento de pagos (por pagos realizados fuera de plazo, despus del vencimiento), donde se especifica el tipo de inters incremental. Por lo citado, las denominaciones tienen relevancia, para evitar un resultado involuntario, no deseado, dem, para que sean fcilmente interpretadas por los tribunales respectivos. 3. Intercambios.- en la clusula de intercambios se estipulan los montos a intercambiar, con sujecin a los trminos y condiciones del contrato y en las fechas previstas. Se hace previsin para el pago en caso de que la fecha fijada recaiga en un da inhbil bancario. dem se condiciona la circunstancia de pago para el caso de una resolucin anticipada.

En un contrato de swap de intereses, los motivos intercambiados se realizan en pagos netos empleando la compensacin facultativa de forma en los que se liquidan nicamente los diferenciales de tipos de inters aplicados sobre los montos nacionales. Estos aspectos no son aplicables a los swaps de divisas, puesto que el esquema financiero no permite pagos totalmente netos por intervenir un cambio de divisas. 4. Condiciones previas.- por mediacin de ella, la efectividad de los pactos queda condicionada a la eficacia del compromiso contrado por los respectivos rganos colectivos de las partes contractuales. Esta clusula estipula que documentos, tales como certificados, opiniones o dictmenes jurdicos deban librarse y por quien, con referencia a la transaccin. Cada parte puede requerir que el contrato llegue a ser efectivo, tan solo cuando se apruebe y haya debidamente autorizado y ejecutado por la otra parte. Al mismo tiempo deber justificarse el haber obtenido todas las autorizaciones gubernamentales pertinentes y cualquier otra que pudiera ser necesaria para el fin propuesto. Las condiciones precedentes tienen mayor importancia en aquellos casos en que el contrato swap est conectado con un contrato de prstamo o emisin de bonos. En estas circunstancias la parte interesada deber condicionar el contrato de swap a que la operacin conectada de prstamo sea efectuada o a que la emisin de bonos se haya completado. Enmarcando el contrato de swap, una previsin de un fallo en la realizacin de los pactos establecidos, tipificado como un caso de incumplimiento; dicho pacto suministra una base contractual para el vencimiento anticipado del swap, y demanda de daos y perjuicios. Se consideran necesarios los dictmenes del letrado para asegurar la validez de las transacciones. En la mayora de las instancias, los dictmenes sern suscritos por abogados autorizados a ejercer en la jurisdiccin, de la ley aplicable, que gobierna la transaccin. Tales dictmenes podr establecer que: - Tal transaccin rene las autorizaciones pertinentes para contraer las obligaciones previstas en el contrato. - La transaccin no viola ninguna ley o contrato, al que la entidad est sujeta. La transaccin esta plenamente autorizada por la entidad, y por tanto obliga y es exigible en todos sus trminos. - La entidad no tiene ningn derecho de inmunidad por el que no resulten exigibles las obligaciones pactadas. - No existen procedimientos legales o arbitrales pendientes o amenaza que si resultase adversa pudiera afectar la habilitacin de la entidad para cumplir o responder de sus obligaciones bajo el contrato. - Que han sido obtenidas las autorizaciones gubernamentales necesarias, para entrar en la transaccin. - La eleccin de la ley aplicable es vlida, para el contrato trado a colacin. 5. Sistemas de pago.- el contrato de swap tiene como objeto la realizacin de un conjunto de pagos con carcter reciproco entre las partes, con arreglos a un sistema de clculo y conforme a los criterios estipulados en el propio

contrato. La clusula tratada en una de las ms relevantes dentro de la actividad contractual, que requiere fijar difanamente las cuantas, como la modalidad de pago. Existirn pagos de vencimiento semestral o anual de una parte a la otra, que sern con carcter de reciprocidad total en el swap de divisas. En el caso de swap de tipo de inters, los pagos estarn previstos en periodos anuales o semianuales respecto a montos fijos o variables, estableciendo la forma de clculo y las respectivas fechas de pago. El contrato de swap especificara las modalidades de ejecucin de los pagos, la designacin del lugar y hora y la respectiva cuenta bancarias en la que se debe efectuar tal operacin. Es posible la existencia de cuentas bancarias bloqueadas, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de pago de cada una de las partes intervinientes, antes de disponer del monto abonado por la contraparte. Es menester que los contratos de swap sean precisos en los periodos de tiempo previstos para efectuar pagos, en la fijacin de intereses y divisas objeto de intercambio y, principalmente, en la forma de calcular las cuantas a intercambiar al finalizar los sucesivos periodos contractuales establecidos. El modus solvendi, debe ser difano, para lo cual se establece una clausula o apartado en que se precisen fechas, cantidades y monedas; que podr ir adherida en hoja anexa debidamente signada por las partes contratantes. 6. Causas de resolucin anticipada.- el contrato de swap se concreta sobre la base econmica de otro contrato de prstamo que las partes pueden efectuar con terceros, por ende existe la posibilidad de anticipar el vencimiento de los contratos de swap. Se permitir la retencin anticipada en los casos en que se generan retencin de impuestos, ilegalidad sobreviniente o tratndose de incumplimiento. Si las partes acuerdan resolver el contrato swap por mutuo disenso (resolucin convencional), estn en su pleno derecho de ejercitarlo; en tal virtud queda alejada la posibilidad de que puedan accionarse daos y perjuicios. 7. Pagos, tratndose de resolucin anticipada.- al margen de establecer el inters por incumplimiento, en el caso de pagos fuera del plazo reglamentario, que adicionara los costos de reembolso y los gastos de ejecucin del contrato de swap, este contendr de manera generalizada una clusula por la que la parte responsable de un vencimiento anticipado deber compensar a la otra parte, en concepto de indemnizacin, por cualquier perdida o perjuicio sobreviviente de la resolucin anticipada. El clculo de daos y perjuicios que se deriven del incumplimiento, pueden ser calculados por una doble va, de uso comn en los contratos de swap, consistentes en la fijacin directa de los daos y perjuicios efectivamente causados o mediante el establecimiento previo de su cuanta a travs de una clausula penal.

8. Casos de incumplimiento.- esta clusula trata los casos de incumplimiento y los posibles recursos frente a los mismos. Se considera que los casos de incumplimiento deberan establecerse con una especial sensibilidad, dada la peculiar naturaleza de las operaciones swap, que difieren de otros tipos de transacciones tambin involucradas en riesgos crediticios. Bajo el ttulo de incumplimiento del contrato de swap, se estudian fundamentalmente los supuestos de ilegalidad sobrevenida, insolvencia y cambio material adverso. Resulta obvio que los casos de incumplimiento son ms limitados en cuyo caso, la parte cumplidora podr aplicar el vencimiento anticipado y resolver el contrato en caso de incapacidad financiera de la contraparte. 9. Convenios.- esta clusula considerada como un apartado contractual, emplaza a cada contratante en relacin a su promesa de acciones futuras que son auxiliares de la obligacin bsica de pago, como puede ser cualquier pacto financiero acordado, de carcter afirmativo o negativo. Tales pactos, resultan muy frecuentes entre los usuarios finales especialmente cuando la operacin swap est vinculada a un contrato de prstamos, que enmarca a su vez pactos de carcter financiero. 10. Moneda de sentencia.- al establecerse, esta clusula, se pretende fijar la indemnizacin complementaria a que eventualmente tendra lugar quien devengara derechos a unos pagos, en una determinada divisa, si la condena de un tribunal se fijara en otra moneda distinta. 11. Condiciones generales.- esta clusula enmarca problemas fundamentales de contrato que afectan a su rgimen general de funcionamiento.

12. Gastos e impuestos.- en el contrato, debe precisarse quien deber soportar los gastos derivados de la contratacin, especialmente dado los diferentes niveles de complejidad en el tratamiento fiscal de estas operaciones en los distintos pases. El contrato podr requerir que todos los pagos sean materializados sin ninguna retencin, deduccin o, en su caso, contabilizacin de ningn impuesto o arancel. De ser posible alguna retencin, la parte sujeta a la obligacin de pago no deber hacerse cargo del pago, el monto adicional, a fin de que la parte receptora perciba totalmente neta la cantidad expresada en el contrato. 13. Cesin de derechos.- la clusula que regula la cesin de la posicin contractual de una de las partes intervinientes en el contrato de swap, es muy asidua en esta modalidad de contratacin. La condicin de negocio, eminentemente intuito personae, obliga a introducir prohibicin expresa a la cesin salvo consentimiento escrito. Es permisible una clausula ms abierta, a travs de la cual se autoriza la cesin de derechos a determinadas entidades preseleccionadas o empresas con una calificacin o rating financiero determinado y preestablecido.

14. Notificaciones.- todo el rgimen de notificaciones tiene esencial importancia para clarificar las condiciones de tiempo y forma, a fin de efectuar una notificacin eficaz. Las notificaciones pueden ser dadas por tlex, pueden ser notificadas por escrito, enviadas por facsmil, o por correo o franquicidad pagado, y debern ser confirmados en la respuesta. Las direcciones o claves para las notificaciones suelen incorporarse como anexo a los contratos respectivos. 15. Jurisdiccin y ley aplicable.- siendo el swap un contrato internacional, se debe precisar la ley aplicable y el foro respectivo para la solucin de eventuales controversias. En la opcin de una determinada ley o jurisdiccin deben tenerse presente las precisiones efectuadas en los contratos de prstamos que sirven de base financiera al swap, para evitar disparidades que pudieran dar lugar a resultados distintos.