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www.professordanielneves.com.br Bibliografia: Fredie Didier Vol. 5: Processo de Execuo Marinoni volumes Dinamarco Cmara manuais Humberto Teodoro Jr. Daniel Assuno CPC Comentado do Marinoni mais simplificados CPC Comentado Daniel/Rodrigo 1. FORMAS EXECUTIVAS 1.1. Introduo:
A execuo significa satisfao do Direito. Qualquer tipo de atividade jurisdicional para satisfazer o direito atividade executiva, e vrias vezes so denominadas tais atividades de forma distinta. Ex. cumprimento de sentena O artigo 273 do CPC que prev a tutela antecipada consta o nome de efetivao da tutela antecipada, o que no deixa de ser uma execuo. Assim, independentemente da nomenclatura dada, a satisfao do direito importa em atividade executiva. 1.2. Processo autnomo de execuo e fase procedimental executiva:
Observe-se que existem duas formas de execuo e essa distino decorre de diferentes sistemas processuais, quais sejam: a) Sistema da autonomia das aes: era baseado na seguinte premissa: para que fosse possvel obter uma tutela de conhecimento, execuo e cautelar, obrigava-se o agente a um processo autnomo para cada uma dessas tutelas. Tinha-se pois, o processo de conhecimento, o processo de execuo e o processo cautelar. Esse sistema da autonomia das aes o sistema atualmente consagrado no CPC, tanto que o CPC dividido em cinco livros diferentes. Esse sistema se baseia em dois fundamentos: Objetivos diferentes de cada uma dessas espcies de tutelas. E os objetivos so diferentes em razo de crises jurdicas de diferentes naturezas resolvidas por cada uma dessas tutelas. Procedimentos distintos: se a crise jurdica distinta, o procedimento utilizado para satisfazer o direito tambm era distinto. A ideia era de cada um na sua.
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b) Sistema do Sincretismo Processual: esse sistema vem para se contrapor ao sistema da autonomia das aes. O sincretismo processual busca a reunio dessas trs espcies de tutela em um mesmo processo. Perceba-se que, ningum que defenda o sincretismo tem a ingenuidade de imaginar que as tutelas sejam as mesmas, mas busca-se acabar com a autonomia das aes. A crise jurdica e a tutela so autnomas, sempre. Essa ideia de sincretismo processual ampla. Obs.: dentro do Sistema do sincretismo tm-se as chamadas Aes Sincrticas. So aes desenvolvidas por um processo com duas fases procedimentais sucessivas. Uma primeira fase de conhecimento, onde se discute a existncia do direito ou no, surgindo a sentena, que ir dividir as duas fases. Posteriormente, tem-se uma fase de execuo. Por isso que so fases sucessivas. O art. 475-I do CPC veio chamar essa fase de execuo, de cumprimento de sentena. 1.2.1. Desenvolvimento do sincretismo no Brasil: *Antes de 1990: tinha-se, como regra, o processo autnomo de execuo, e, para a execuo do ttulo executivo extrajudicial ficava-se com o processo autnomo de execuo. Essa era uma regra absoluta, permanecendo at os dias atuais. Quanto a execuo de ttulo judicial, tambm se exigia um processo autnomo de execuo, at mesmo porque a ideia era da autonomia das aes. No entanto, mesmo nesse perodo inicial, j havia, excepcionalmente, as chamadas aes sincrticas. Ex. ao de despejo a ao de despejo sempre foi uma ao sincrtica, nunca tendo existido um processo de execuo de despejo. Outro exemplo so as aes possessrias, que sempre tiveram execuo por mera fase procedimental. Com o advento do CDC, o art. 84 do referido Codex tornou sincrticas todas as aes que tivessem como objeto obrigaes de fazer ou no fazer. a primeira vez que se trata da ao sincrtica de forma genrica. O CDC tem uma parte que dispe sobre a tutela coletiva, e esse um dos artigos que se volta a regulamentao da Tutela Coletiva. Assim, essa novidade foi restrita tutela coletiva. No entanto, no demorou muito que essa ideia passasse a vigorar na tutela individual. *1994: o artigo 84 do CDC foi repetido no art. 461 do CPC, tornando sincrticas as aes cujo objeto fosse obrigaes de fazer ou no fazer, mas para a tutela individual, nesse momento. Perceba-se que com essa mudana gradual, a obrigao de fazer e no fazer foi a primeira possibilidade de tratamento das aes sincrticas na tutela individual, de forma genrica. necessrio lembrar ainda nessa poca, sobre a adoo, pelo Direito Brasileiro, da Tutela Antecipada. Invariavelmente, a execuo da tutela antecipada, que geralmente se d durante a fase de conhecimento, h a quebra do sincretismo diante da concomitncia de fases. No se tm aes sincrticas, mas no h dvida que se trate de sincretismo processual, j que, sempre se d por mera fase procedimental, nunca por processo autnomo.
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1.3.
Tm-se duas formas de execuo, tambm nessa hiptese. Quando se tem uma crise jurdica de satisfao (que se d quando a vontade da lei de que a obrigao de que seja comprida) e uma execuo por sub-rogao, a atividade executiva vai se consubstanciar na substituio de vontade do
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1.4.1. Execuo de pagar quantia: a regra na execuo de pagar quantia certa a execuo por subrogao. Isso porque a estrutura tradicional de uma execuo de pagar quantia certa se funda no binmio penhora-expropriao, que caracterstica marcante na execuo por subrogao. Observe-se que, mesmo na hiptese do art. 734 (alimentos em que h desconto em folha de pagamento contra a vontade do devedor) hiptese de sub-rogao. Excepcionalmente, pode haver execuo indireta na obrigao de pagar quantia. As duas hipteses que temos so o caso da priso civil, conforme decidiu o STJ, recentemente (Inf. 435, Resp. 1.117.639/MG) cabvel sempre a priso civil. A outra hiptese a do art. 652, p. n. do CPC que se trata de medida de execuo indireta limitada ao processo autnomo de execuo. A previso no sentido de que o executado seja citado para pagar em trs dias e, caso haja o pagamento, o executado ter um desconto de 50% no valor dos honorrios advocatcios. uma execuo indireta, que traz uma melhora para o executado.
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Quer dizer que, no h execuo sem ttulo executivo. condio sine qua non para a atividade executiva, a existncia de ttulo executivo. Liebman comparava o ttulo executivo a um bilhete de trem. Isso porque, sempre que se tem uma atividade executiva, seja em processo, em fase procedimental, colocado o executado em situao de desvantagem. A atividade executiva, naturalmente, coloca o executado em situao de desvantagem, ainda que tenha direito aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Segundo a doutrina, essa desvantagem se d sobre duas ticas distintas: 1. Desvantagem processual: afinal, ensina a doutrina tradicional que a tutela jurisdicional buscada na execuo satisfazer o direito do exequente. A execuo serve para satisfazer o direito do exequente. A tutela jurisdicional pretendida a satisfao do exequente. Diferentemente do que ocorre no processo de conhecimento em que as partes esto em
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Somente a lei pode criar ttulos executivos. A vontade das partes na criao de um ttulo executivo irrelevante. Somente a lei pode disciplinar a existncia de ttulos executivos. A vontade cria o documento, e para que esse documento se torne ttulo, necessria se faz a lei. Aqui h um problema, indaga-se se a deciso interlocutria que concede tutela antecipada considerada ttulo executivo. Se for considerada ttulo, deve estar no rol dos ttulos executivos judiciais, mas no h previso expressa nesse sentido. A deciso interlocutria no est prevista expressamente como ttulo executivo. Araken de Assis e o Min. Zavascki propem uma interpretao ampliativa do art. 475-N, I do CPC, e apesar de no haver previso expressa nesse sentido, h possibilidade de incluso da deciso interlocutria que concede tutela antecipada ser ttulo executivo j que tal inciso fala em sentena. A sugesto interpretar o termo sentena como pronunciamento decisrio, isso porque, a sentena uma espcie de pronunciamento judicial, assim como o a deciso interlocutria. H outra corrente doutrinria (Marinoni, Medina) sustentando que, para essa hiptese deve ser aplicada a chamada execuo sem ttulo, tratando-se de hiptese em que deve ser executada uma deciso, sem ttulo, j que no h ttulo nessa hiptese (no pode ser criada pelas partes, nem pelo doutrinador). H uma execuo sem ttulo, excepcionando o princpio da nulla executio sine titulo. Para essa corrente, a deciso interlocutria de tutela antecipada cumpre a funo do ttulo executivo, pois s h deciso interlocutria de tutela antecipada se houver grande probabilidade de existncia do direito. Diante disso, a deciso interlocutria cumpre a funo do ttulo executivo. Essa corrente afirma ainda que, caso se pense nessa grande probabilidade do direito existir, no ttulo executivo extrajudicial, essa grande probabilidade do direito existir fruto de anlise abstrata feita pelo legislador. J na deciso interlocutria, essa grande probabilidade decorre de anlise concreta, feita pelo juiz. Da que, se para se falar em probabilidade, mais provvel que o direito exista na hiptese de concesso da tutela antecipada (apesar disso, as situaes ficam empatadas, ao mnimo).
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Obs.: perceba-se que, seja por um caminho, seja por outro, essa deciso interlocutria ser executada. O STJ, (Inf. 422, Resp. 1.098.028/SP) entendeu que, para que a execuo da tutela antecipada seja feita da forma mais efetiva, que sejam aplicadas as astreintes. Essa deciso interlocutria no que toca a tutela antecipada conduz a uma execuo provisria (art. 273, 3 c.c. 475-O, CPC). No entanto, observe-se que o STJ entende que a execuo dessas astreintes, se a execuo provisria no funcionar ser feita por meio de execuo definitiva. Segundo o professor, houve uma grande confuso feita pelo STJ. 2.3. Princpio da Patrimonalidade:
Esse princpio o resultado de um processo de humanizao da execuo. No incio, o que respondia pelas dvidas do devedor era seu corpo. Na lei das XII Tbuas havia previso no sentido de que no paga a dvida, cabia ao credor matar o devedor, e havendo vrios credores, o corpo do devedor era esquartejado, dividindo-se suas partes para os devedores. Mas, mesmo dentro da barbrie nota-se um processo de humanizao. Mesmo se considerando que o devedor deveria suportar com o corpo, passou-se a entender que deveria ser substituda a morte pela escravido, e no incio dessa fase, tinha-se uma escravido eterna. Posteriormente, passaram a fazer uma escravido temporria, considerando, principalmente, o valor da dvida. Com o desenvolvimento, passamos a ideia de que no era mais o corpo do devedor que deveria responder por suas dvidas, mas sim o seu patrimnio. Nesse ponto, merece observar que a priso civil no forma de satisfao da obrigao, mas sim forma de coero para o pagamento do dbito. A priso civil no sano, mas sim de presso psicolgica. No comeo da responsabilidade patrimonial, o devedor perdia a totalidade de seu patrimnio, independentemente do valor da dvida, o que apesar de ser mais humano que escravizar, no era o mais coerente. Ainda aqui, estava impregnada a ideia da vingana privada. Passado mais um tempo, passou-se a fazer uma correlao entre o confisco patrimonial com o valor da dvida. Assim, passou-se a responder com o patrimnio de acordo com o valor da dvida. Aqui, tem-se o primeiro momento em que realmente passou a se acreditar que a execuo para satisfazer o credor e no para que o credor se vingue do devedor. Outro passo foi dado no sentido de que se alcanasse o Princpio do patrimnio mnimo. Esse o ltimo passo da humanizao e est fortemente associado ao princpio da Dignidade humana, cuja ideia principal a manuteno de um mnimo para o devedor viver com dignidade. Deve ser mantido um mnimo para que o devedor viva com dignidade (sem luxo, sem exageros, mas com dignidade). natural que esse princpio do patrimnio mnimo seja fundado na ideia das impenhorabilidades. Impenhorabilidades que nada mais so que uma opo de poltica legislativa. Entre sacrificar o credor que no receber seu direito, e o devedor que no teria o mnimo para viver dignamente, opta-se por satisfazer o credor.
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O que acontece aqui o seguinte: esses termos absolutamente e relativamente impenhorveis esto ligados a seguintes circunstncias: chamar um bem de absolutamente impenhorvel este ser preservado mesmo sendo nico. Isso o que torna um bem absolutamente impenhorvel. Ex. instrumento de trabalho. J no bem relativamente impenhorvel parece mais se tratar de ordem de preferncia que de impenhorabilidade uma vez que o termo bem relativamente impenhorvel est relacionado ao fato
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Art. 3 da Lei 8.009/90 Bem de Famlia. O bem de famlia se trata de bem absolutamente impenhorvel. No entanto, o artigo 3 ento mencionado admite excees a essa impenhorabilidade, permitindo que o bem de famlia seja penhorado nos casos de dvidas tributrias relativas ao imvel, dvidas de alimentos, fiador, entre outros. Smula 449, STJ: A vaga de garagem que possui matrcula prpria no registro de imveis no constitui bem de famlia para efeito de penhora. Afirma que havendo matrcula autnoma da vaga de garagem, a garagem penhorvel, no sendo considerada um bem de famlia. Acerca das impenhorabilidades, algumas decises do STJ merecem destaque: Resp. 1.106.654/RJ, Inf. 417, STJ: esse julgamento trata da impenhorabilidade e da exceo relativa ao salrio. A impenhorabilidade do salrio inclui o 13 e as frias. Valores resultantes de restituio do Imposto de Renda: o primeiro aspecto a ser lembrado que a restituio do imposto de renda, invariavelmente tem natureza salarial, considerando que decorre de contribuio sobre o salrio, sobretudo aqueles que tm os valores retidos na fonte. No entanto, quando se chamado ao pagamento de imposto de renda em razo de aquisio patrimonial, no h dvida acerca de sua penhorabilidade. Esse valor penhorvel. O problema que se tem atualmente, especialmente em razo de posicionamento da 3 turma do STJ diz respeito a restituio de natureza remuneratria. Em dois julgados, o primeiro publicado no Inf. 409, Resp. 1.059.781/DF e outro, publicado no Inf. 435 Resp. 1.150.738/MG, restou afirmado que, em relao restituio do imposto de renda relativo a remunerao, caber ao juiz analisar a questo, caso a caso, se os valores foram integrados no patrimnio do devedor de forma a no sacrificarem a sua mantena. O que o STJ vem fazendo dizendo o seguinte: se o valor no fez falta para o devedor, e se restitudo no continuar fazendo falta, o valor poder ser penhorado. J se o valor restitudo for essencial a sobrevivncia digna do devedor, esses valores no podero ser penhorados. O grande problema de tudo isso de que esse entendimento do STJ contra legis, apesar de bastante inteligente e coerente. Isso
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A desistncia da execuo afetar os embargos a depender da matria alegada nos mesmo. Caso tenha sido alegada matria de defesa exclusivamente processual, os embargos vo perder o objeto, sendo considerados como prejudicados. Ex. se foi alegada iliquidez da dvida, a ilegitimidade do exequente. Sendo alegada matria processual nos embargos, o melhor resultado possvel para o executado uma deciso terminativa, e est j foi obtida com a sentena que homologa a desistncia, no tendo pois mais objeto os embargos. Nessa hiptese, o embargado-exequente ir arcar com as despesas do processo de embargos. J se for alegada matria de mrito executivo nos embargos aviados pelo executado. A matria de mrito se refere extenso ou a existncia do direito executado. Essa defesa de mrito pode entregar ao executado uma tutela jurisdicional que a desistncia no entregou. Havendo sentena declarando que a dvida no existe, no ser possvel executar mais a dvida. O embargante, nesse caso, no perde o interesse de agir dos embargos com a desistncia da execuo pelo exequente. Nesse caso, a extino dos embargos depende da anuncia do embargante. Nessa hiptese, ser o embargante intimado para se manifestar sobre a continuidade ou no dos embargos. Se sua vontade for continuar com a ao, ir continuar com a mesma. Mas observe-se que tal ao continuar, mas deixar de ser embargos execuo. A apelao nos embargos no tem efeito suspensivo, mas uma ao normal tem em regra duplo efeito da apelao. Assim, no sendo mais embargos, a consequncia prtica no sentido de que os efeitos da apelao contra futura sentena sero o suspensivo e o devolutivo. Art. 569, CPC: Pargrafo nico. Na desistncia da execuo, observar-se- o seguinte: a) sero extintos os
embargos que versarem apenas sobre questes processuais, pagando o credor as custas e os honorrios advocatcios; b) nos demais casos, a extino depender da concordncia do embargante.
Obs.: Aqui se tem um problema. Lembrando as defesas incidentais do executado, impugnao ao cumprimento de sentena e exceo de pr-executividade, natural que, se essas defesas
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A ideia bsica do Princpio da Menor onerosidade afastar a ideia da vingana privada feita pelo exequente em desfavor do executado. Busca-se a execuo da forma menos gravosa para o executado. Esse princpio encontra previso no art. 620 do CPC: Quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos
gravoso para o devedor.
A doutrina ao trabalhar com esse princpio apresenta dois aspectos bsicos: a) O sacrifcio do executado deve se dar nos estritos limites da satisfao do exequente. Deve haver uma correlao entre sacrifcio e satisfao. O limite o que se vai exigir. A doutrina (Dinamarco, Leonardo Greco) ao falar sobre esse tema lembra que sempre que se for pensar na menor onerosidade para o devedor necessrio se pensar na efetividade da tutela executiva. Tem-se um eterno conflito que ir permear a execuo. Ex. penhora de dinheiro em conta corrente e de um maquinrio da empresa o que ser menor oneroso tem que ter como base tambm o que ser mais efetivo. Deve-se ter a aplicao e anlise dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. STJ, Resp. 893.041/RS nesse julgado, na execuo para entrega de coisa foi fixada astreinte, oportunidade em que o executado afirmou que deveria ser feita a execuo da forma menos onerosa, utilizando-se a busca e apreenso. Na deciso, o STJ afirmou que, tendo em vista a efetividade da tutela jurisdicional o melhor seria a astreinte. No h uma resposta pronta, afirmando alguns julgados do STJ no sentido de que a fiana idnea pode substituir dinheiro. Outros, porm, afirmam que melhor a quantia penhorada em conta e no a fiana.
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Nessa hiptese, o sacrifcio imputado ao executado tamanho que no gera qualquer efetividade para o credor. No Inf. 441, Resp. 1.187.161/MG STJ, a dvida era de cerca de R$35.000,00 e somente foi penhorada quantia de cerca de R$2.000,00, tendo o tribunal a quo aplicado o art. 659, 2. No entanto, no caso concreto era a Fazenda Pblica a exequente e como esta isenta do pagamento de custas, o STJ manteve a penhora, abatendo-se o valor, ainda que mnimo, da dvida. Outro julgamento merece destaque o proferido no Inf. 400, Resp. 1.057.369/RS, STJ: nesse julgamento houve deciso no sentido de que no cabe a fixao de astreintes em obrigao materialmente impossvel de ser cumprida. Perceba-se que a ideia aqui no sentido de que haveria sacrifcio ao executado sem qualquer benefcio ao exequente.
da execuo.
2.7.
importante perceber que, na execuo, aplicam-se todas as regras processuais de lealdade e boa f processual e por consequncia, as respectivas sanes. Mas necessrio observar uma regra especial quanto a execuo que atinge a boa-f a lealdade processual, que o ato atentatrio da dignidade da justia. Esse ato privativo da execuo, podendo ser praticado apenas pelo executado. Os atos atentatrios dignidade da justia esto consagrados no art. 600 do CPC: Considera-se atentatrio dignidade da Justia o ato do executado que:
I - frauda a execuo; II - se ope maliciosamente execuo, empregando ardis e meios artificiosos; III - resiste injustificadamente s ordens judiciais; IV - intimado, no indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais so e onde se encontram os bens sujeitos penhora e seus respectivos valores.
a) Ato que frauda execuo: existe uma corrente doutrinria liderada por Araken de Assis que o termo fraude execuo foi utilizado em seu sentido jurdico, que so os atos descritos no art. 593 do CPC. Esse um entendimento mais restritivo. Dinamarco, por sua vez, defende que o termo fraude execuo foi utilizado em seu sentido leigo, o que significa que, qualquer ato que crie, injustificadamente obstculos execuo so considerados como atos de fraude execuo. b) Ato de oposio maliciosa execuo: abrange qualquer ato injustificado que obstrua a execuo.
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H uma possibilidade de ser anulada a multa. Fala-se que o juiz poder relevar a multa. Mas para tanto, necessrio se faz o preenchimento de dois requisitos: Compromisso do executado de que no repetir a conduta Deve o executado indicar um fiador idneo: mas observe-se que esse fiador idneo deve ser responsabilizar pelo pagamento da integralidade da dvida. Observe-se que o primeiro se trata de requisito intil e o segundo, impossvel, o que torna o dispositivo incuo. Essa relevao por demais excepcional, at mesmo porque j difcil, na prtica a aplicao dessa multa. 2.8. Princpio da atipicidade das formas executivas:
J se viu que possvel a execuo de maneira indireta e por sub-rogao. O art. 461, 4 prev a execuo indireta pelas astreintes. Mas o que interessa nesse princpio, o art. 461, 5 do CPC: Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou
a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial.
Esse artigo prev medidas executivas de sub-rogao. Encontra-se nesse dispositivo por exemplo: busca e apreenso, remoo de pessoas ou coisas, entre outras medidas. E assim que o dispositivo comea a falar dessas medidas usada a expresso tais como que demonstra que as medidas previstas em lei foram um rol meramente exemplificativo, e da que vem a ideia da atipicidade o juiz pode adotar qualquer medida, ainda que no prevista em lei para satisfazer os interesses do credor. Uma medida de execuo que se usava para evitar a concorrncia desleal era a retirada do administrador colocando um administrador judicial. Isso era feito normalmente que acabou sendo fixado em lei. ___________________________________________________________________________________ 3. SUJEITOS PROCESSUAIS 3.1. Relao jurdica processual executiva:
A relao jurdica processual-executiva a tradicional, formada por autor, ru e juiz. A nica questo relevante seria a nomenclatura: a) Autor exequente ou credor b) Ru executado ou devedor. Atente-se que as expresses mais tcnicas so exequente e executado. Essa diferena na nomenclatura se deu em razo da reafirmao da diferena e autonomia entre os processos de conhecimento, execuo e cautelar.
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a.1) Credor a quem a lei confere o ttulo executivo: quer dizer que, a regra dessa legitimidade o sujeito figurar no ttulo como credor. Aquele sujeito que figurar no ttulo executivo como credor ter legitimidade para executar referido ttulo. Observe-se que, como exceo, a lei pode indicar como credor sujeito que no consta do ttulo. Ex. art. 23 da Lei 8.906/94 Estatuto da OAB h previso de que o advogado credor dos honorrios fixados na sentena, mas este no consta especificamente do ttulo. O art. 23 do EOAB conferiu ao advogado a qualidade de credor na execuo do ttulo. Cheque a qualidade de credor dada ao portador. O cheque pode ser executado sem que haja a figura do credor no ttulo executivo. Atente-se que essa legitimidade uma legitimidade ordinria, j que o sujeito est em nome prprio, na defesa do interesse prprio. E, alm de ordinria, trata-se de legitimao originria, tambm conhecida como primria, que significa ser uma legitimao criada no momento em que o ttulo formado. a.2) Legitimao ativa do Ministrio Pblico, nos termos da lei: consta que o MP legitimado, nos termos da lei. Com relao a esse tpico devem ser analisados dois pontos: Quanto Tutela coletiva: tratando-se de direitos difusos e coletivos, a legitimao do MP ser tratada com base em dois artigos: art. 16 da Lei de Ao Popular e art. 15 da Lei de Ao Civil Pblica. Nesses dois dispositivos existe um dever funcional do MP execuo. Se outros legitimados no executarem, o MP tem o dever de efetivar a execuo. No art. 16 da LAP, esse dever surge aps 60 dias contados da deciso de 2 grau. Na ao civil pblica, a lei manteve os 60 dias, mas aqui se fala nesse prazo, contado do trnsito em julgado (o que mais racional). Estando diante de Direito individual homogneo no so esses dispositivos os aplicveis, mas sim o art. 100 do CDC. Esse dispositivo tambm cria dever funcional ao MP, o que faz crer que, independentemente do direito, o MP, na tutela coletiva tem o dever de executar. Nessa hiptese, o prazo ser de um ano para que sejam feitas as execues e liquidaes individuais. E somente o MP ter o dever de executar se o nmero de habilitados for incompatvel com a gravidade do dano. Imagine-se que o ru tenha praticado ato ilcito que tenha afetado 1 milho de pessoas e apenas 500 realizam a execuo. Assim, o MP ter o dever de promover a execuo por Fluid recovery. Execuo da sentena penal na esfera cvel: Quando se fala em legitimidade do MP, necessrio lembrar o art. 68 do CPP, que acaba por admitir a legitimidade do MP para efetivar a execuo civil. Tal dispositivo afirma que, se a vtima do ato ilcito for pobre, o MP tem legitimidade para executar a sentena penal na esfera cvel. Essa norma deve ser relida considerando que, a partir da CR88 incumbncia da Defensoria efetivar a tutela dos
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Herdeiros, sucessores e esplio: essa legitimidade dura apenas at a partilha e decorre de evento causa mortis que o falecimento do legitimado ordinrio. Tinha-se o legitimado e esse faleceu, passando a legitimao aos herdeiros, sucessores e esplio. Se esse evento (morte) ocorrer antes da execuo j havendo ttulo, os legitimados devem ingressar com a execuo, fazendo uma prova documental da sua legitimidade. O esplio coloca, normalmente, o termo de inventariante. Caso o sujeito falea durante a execuo, faz-se necessrio o fenmeno processual chamado sucesso processual. Sempre que se ouvir falar em sucesso processual quando sai um dos sujeitos da relao processual, entrando outrem em seu lugar. Essa sucesso processual, segundo o CPC exige a instaurao de uma ao incidental, que a ao de habilitao incidente. (artigos 1.055/1.062, CPC). Aqui necessrio fazer uma observao da melhor doutrina (Carmona) que lembra que essa ao de habilitao foi criada no sistema em que vigorava a ideia da autonomia das aes. Essa ao fruto do sistema de autonomia das aes, mas esse sistema hoje j no to absoluto como foi outrora, e tal autor sugere que, a luz do sincretismo judicial no se faz necessria ao incidental autnoma, podendo ser essa sucesso trabalhada de forma incidental na prpria execuo. Cessionrio: o cessionrio aquele que se torna credor por meio do instrumento da cesso de crdito. Trata-se de instituto puramente de Direito Material, e no processo o que se exige desse sujeito que instrua a petio inicial ou o requerimento (no caso do cumprimento de sentena) com o instrumento de cesso de crdito. Exige-se essa juntada da cesso de crdito. No sendo juntado tal documento, no se alcana a legitimidade do cessionrio. Sub-rogado: aqui, novamente tem-se a figura do novo credor, diferente daquele originrio, mas agora, o fenmeno jurdico que cria esse novo credor a sub-rogao e no a cesso de crdito. No processo civil, no importa se trata-se de sub-rogao legal prevista no art. 346 do CC (fiador que paga a dvida, por exemplo), ou se sub-rogao convencional, cuja previso se
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a) Sujeito que figura no ttulo como devedor: o ttulo executivo o aponta como devedor, no interessando se, de fato um devedor. O ttulo no precisa necessariamente indicar o credor, pois a lei pode fazer isso, mas o ttulo deve indicar o devedor. Essa a legitimidade mais simples, bastando que se leia o ttulo. Esse sujeito ir atuar na execuo com uma legitimao ordinria primria. ordinria pois o sujeito est sempre em nome prpria em interesse prprio e primria pois criada no momento de formao do ttulo. b) Herdeiros, sucessores e esplio: se so considerados legitimados ativos pelo evento causa mortis tambm sero considerados legitimados passivos por tal evento. As consideraes feitas quanto ao plo ativo podem ser aqui aplicadas. Mas necessrio atentar que existe um fenmeno jurdico chamado Benefcio de Inventrio. Consagrado no art. 1.792 do CC, afirmado que os herdeiros, sucessores e esplio somente respondem pela dvida do de cujos nos limites da herana. Perceba-se que se trata de regra importante, no respondendo o herdeiro ou sucessor com seu prprio patrimnio. O patrimnio dos herdeiros e sucessores est afastado. Essa regra que ir proteger os herdeiros e sucessores, mas essa regra nada tem haver com a legitimidade. Trata-se de regra que traduz a responsabilidade patrimonial, no sentido j exposto: o patrimnio dos herdeiros e sucessores no responde pela dvida do de cujos. Isso quer dizer que, no tendo o de cujos nada deixado, os credores devem executar os herdeiros, sucessores e esplio considerando que a legitimao no se altera pelo nmero de bens deixados. No havendo patrimnio, o credor no ficar satisfeito, mas a legitimao permanece inalterada.
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Na execuo do ttulo executivo judicial, o CPC, em sua redao originria, tratava desse tema no art. 575 do CPC. Em 2005, a Lei 11.232 passou a regulamentar esse tema no art. 475-P do CPC:
O cumprimento da sentena efetuar-se- perante: I os tribunais, nas causas de sua competncia originria; II o juzo que processou a causa no primeiro grau de jurisdio; III o juzo cvel competente, quando se tratar de sentena penal condenatria, de sentena arbitral ou de sentena estrangeira. Pargrafo nico. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqente poder optar pelo juzo do local onde se encontram bens sujeitos expropriao ou pelo do atual domiclio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo ser solicitada ao juzo de origem.
Mas nessa oportunidade, no foi revogado o art. 575 do CPC. Apesar disso, por uma hermenutica bsica temos que tal dispositivo fora tacitamente revogado. a) Competncia executiva dos tribunais: tratada no inciso I do art. 475-P do CPC. A atuao jurisdicional dos tribunais dividida em duas espcies: ao no mbito recursal, que a atividade mais frequente, ou atuao nas chamadas aes de competncia originria que so, na realidade, aes que comeam no prprio tribunal. A competncia executiva dos tribunais est limitada a essas aes de competncia originria, ou seja, proferida qualquer deciso nessas aes, seja deciso final ou interlocutria, a competncia para execut-las do Tribunal. Obs.: 1. Essa regra tem uma exceo, que a homologao de sentena estrangeira. Perceba-se que a homologao de sentena estrangeira o resultado de uma ao de competncia
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4.2.
Competncia para a execuo do ttulo executivo extrajudicial: O art. 576 do CPC diz o seguinte:
A execuo, fundada em ttulo extrajudicial, ser processada perante o juzo competente, na conformidade do disposto no Livro I, Ttulo IV, Captulos II e III.
Isso quer dizer que, devem ser aplicadas as regras gerais de competncia. Devem ser usadas trs regras bsicas, que merecem destaque: Clusula de eleio de foro: existindo a clusula de eleio de foro, o problema est resolvido, devendo ser essa utilizada. Local de cumprimento da obrigao: se o ttulo indica o local de cumprimento da obrigao, deve ser usada essa regra. Domiclio do executado: essa a derradeira regra.
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Obs.: 1. Essa observao feita pelo Min. Savaski e se refere ao protesto. O protesto efetivado perante o cartrio de ttulos no afeta a competncia para a execuo. H possibilidade de se protestar o ttulo em um lugar e execut-lo em outro. 2. No ttulo extrajudicial, a competncia para execuo sua execuo relativa, no havendo discusses sobre isso. Sucede que, existe uma espcie de execuo de ttulo extrajudicial em que h uma certa polmica sobre isso. o caso da execuo hipotecria. Isso porque, parcela da doutrina (Araken de Assis, Leonardo Greco) afirma que na execuo hipotecria deve ser aplicado o art. 95 do CPC, e aqui surgiria um problema, j que o tal artigo cria uma regra de competncia absoluta do local do imvel. Mas h um detalhe, para que seja aplicado referido dispositivo (art. 95) necessrio reconhecer que se trata de ao real imobiliria. O problema, entretanto que outra parcela da doutrina (Dinamarco, Zavaski) que entende em sentido contrrio, afirmando que, essa execuo hipotecria segue as regras de competncia relativa, por uma razo muito simples: a execuo hipotecria no tem natureza real, tratando-se de ao cuja natureza pessoal, uma vez que o bem da vida pretendido em uma execuo hipotecria o dinheiro ($$$). A execuo hipotecria no passa de execuo de pagar quantia certa. A prova maior de que se trata de direito pessoal que, se o valor for pago no tem o credor direito algum ao imvel hipotecado. No julgamento do Ag. Rg. no Ag 465.114/DF, STJ, restou observado que, no caso concreto, tratando-se de execuo hipotecria, havia clusula de eleio de foro. Na oportunidade, entendeu o STJ que a clusula era abusiva, determinado sua anulao. E se fosse competncia absoluta, a clusula de eleio de foro seria ineficaz, sendo desnecessria a anlise de sua nulidade. Outro ponto que merece destaque foi no sentido de que foi efetivada a remessa da execuo hipotecria para o domiclio do executado e no para o local do imvel. Diante disso, pode-se concluir que o STJ no considera a execuo hipotecria uma ao real. __________________________________________________________________________________ 5. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL 5.1. Responsabilidade patrimonial e obrigao:
A responsabilidade patrimonial no se confunde com a obrigao. A obrigao absolutamente indiscutvel um instituto de Direito Material, tanto que matria estudada em Direito Civil. Essa obrigao pode sofrer uma crise de inadimplemento, e o inadimplemento tambm um instituto de Direito Material. importante observar que, uma vez inadimplida a obrigao formada a dvida que mais uma vez instituto de direito material.
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Respondem pela execuo os bens presentes e futuros do executado, nos termos do art. 591 do CPC:
Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei.
No o devedor que responde, e sim o responsvel patrimonial. necessrio fazer essa correo. Bens presentes e futuros: o cdigo excluiu os bens passados, que foram do responsvel e no so mais. O problema , qual o momento presente imaginado pelo legislador? Para saber o que bem presente ou futuro, necessrio saber qual esse momento. Se entender que o momento presente o do surgimento da dvida, haver um congelamento do patrimnio do responsvel patrimonial. Segundo esse entendimento, do momento em que constituda a dvida em diante, todos os bens presentes e que venham a ser adquiridos respondem pela obrigao. O problema dessa soluo que ela gera uma insegurana jurdica no mbito negocial. Ningum em s conscincia adquire bem que responde pela dvida de outrem. O sujeito tem uma dvida de 10, mas possui bastante patrimnio: um bem de 20, de 30 e um de 10. Resolvendo alienar o de 20 para um terceiro, mas a existncia de outros bens no exime esse bem de 20 da responsabilidade da obrigao uma vez que se observa a poca da constituio da dvida e aquele que adquiriu o bem pode perd-lo. Se o patrimnio travado isso muito ruim para o mundo dos negcios. J se for levado em conta o momento presente como o da execuo haver a legitimao de fraudes contra o devedor. E no parece uma soluo aconselhvel. O sujeito tem uma dvida de 10 e um bem de 20. Quando da execuo, o patrimnio do devedor era zero pois teria alienado esse bem de 20. E considerando-se a poca da execuo, o bem ser considerado passado e no ir responder pela obrigao. Na verdade no h uma resposta exata para a palavra presente do art. 591 do CPC. Diante disso a doutrina aponta duas solues. Daniel afirma que o momento presente o momento da dvida, excludos os bens alienados sem fraude. O bem que em tese responderia que foi alienado sem fraude ser excludo. Esse o entendimento de Daniel at ento minoritrio.
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Hipteses: Sucessor, a ttulo singular, tratando-se de execuo fundada em direito real ou obrigao reipersecutria. Esse dispositivo gera dvida considerando que havendo execuo que tenha como objeto bem determinado, se houver sucesso inter vivos, ou seja, se o executado alienar o bem para terceiros terse- fraude a execuo. A fraude execuo j est prevista no art. 592, V do CPC. Diante disso, no seria necessria previso daquela. O sujeito que adquire bem em fraude a execuo considerado responsvel secundrio. Perceba-se que no seria necessrio o art. 592, I do CPC. No caso de sucesso causa mortis em que no h possibilidade de se falar em fraude a execuo: no caso em que h uma execuo e falece o executado, tem-se uma sucesso tanto de direito material como de direito processual do esplio, herdeiros. Os herdeiros ou sucessores sucedem o de cujos em direitos e obrigaes. Assim, do ponto de vista do direito material, os sucessores e herdeiros se tornam coobrigados, possuindo responsabilidade primria, sucedendo na obrigao. Salvo melhor juzo, havendo obrigao fundada em direito real ou obrigao reipersecutria, tal obrigao repassada pelos herdeiros ou sucessores. Sobre esse dispositivo h uma corrente liderada por Dinamarco que afirma que o art. 592, I aplicado se o ato de sucesso realizado antes da execuo; e aplica-se o art. 592, V (fraude) aps iniciada a execuo. Seria essa a grande soluo para salvar o dispositivo. Aqui surgem dois
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5.4.1. Fraude contra credores: A fraude contra credores matria de Direito Civil, mas alguns aspectos processuais merecem destaque. Existe um impasse no sentido de que o CC, no art. 158 prev que o ato praticado em fraude contra credores ato anulvel. Essa a natureza do vcio e, existe doutrina que concorda com essa posio (Fredie, Marinoni). Ocorre que, acreditando que se trata de ato anulvel, proposta a chamada ao pauliana (ao revoctria) o resultado do dispositivo na ao pauliana ir levar a desconstituio do negcio jurdico praticado em fraude contra credores e no momento em que for desconstitudo o negcio jurdico o bem que foi alienado em fraude retorna ao patrimnio do devedor. H uma corrente doutrinria (Dinamarco, Humberto Teodoro Jr.) que afirma que, na realidade, o Cdigo Civil est errado. Afirma que o ato praticado em fraude a execuo no invlido. Trata-se segundo tal doutrina, de ato vlido, porm ineficaz perante o credor. Assim, a ao pauliana, nessa concepo, no desconstitui o negcio jurdico mas simplesmente declara a ineficcia e permite a penhora (ato de constrio sobre aquele bem).
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Toda execuo de ttulo extrajudicial comea definitiva porque o ttulo extrajudicial definitivo. No entanto, o art. 597 do CPC cria uma situao em que a execuo se torna provisria. A hiptese na qual a execuo comea definitiva e se torna provisria est na lei. So requisitos para a execuo de ttulo extrajudicial se tornar provisria: Interposio de embargos: trata-se de condio sine qua non. Se o executado no embargar, a execuo que comeou definitiva ir acabar definitiva. A esses embargos a execuo deve ser concedido efeito suspensivo: o efeito suspensivo nos embargos hoje no a regra, mas sim a exceo (art. 739-A, 1 do CPC requisitos para que a parte consiga o efeito suspensivo). Sentena de improcedncia: o embargante perde os embargos. O juiz decide favoravelmente ao exequente. No sendo interposto recurso, a deciso transitar em julgado e o ttulo permanecer definitivo. Interposio de recurso de apelao: essa apelao no tem efeitos suspensivo, nos termos do art. 520 do CPC, e em face disso a execuo retomada.
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Obs.: A execuo provisria na pendncia da apelao interposta. Julgada a apelao, independentemente de recurso contra essa deciso, a execuo segue definitiva. Perceba-se que a execuo no ser provisria at deciso final dos embargos, mas sim at o julgamento da apelao. Havendo recurso especial ou extraordinrio estes no iro manter a execuo como provisria. A lei clara que a suspenso se d apenas na pendncia da apelao. Observe-se ainda o teor da Smula 317 do STJ que foi criada com o esprito de no permitir a execuo provisria de ttulo extrajudicial. Cite-se: definitiva a execuo de ttulo extrajudicial, ainda que pendente a apelao contra sentena que julgue improcedente os embargos. Em uma interpretao mais arrojada pode-se afirmar que essa smula estaria sem vigncia. Mas h possibilidade de que seja salva, seno vejamos: Aviados embargos execuo e se esses embargos forem recebidos com efeito suspensivo, deve ser aplicado o art. 587 do CPC. Mas como nem todos os embargos execuo possuem efeito suspensivo, h possibilidade de aplicao da smula, uma vez que nesse caso definitiva a execuo. E continuar definitiva ainda que pendente apelao. 6.2. Formalizao dos autos da execuo provisria:
Como a execuo provisria depende de julgamento de um recurso, os autos principais esto tramitando em tribunal. Se h pendncia de julgamento de recurso, este julgado pelo Tribunal os autos esto em outro rgo que no o da execuo. Aqui se exige a criao de novos autos, o que no leva obviamente a criao de novo processo. A criao desses autos regulamentada pelo art. 475-O, 3 do CPC: 3o Ao requerer a execuo provisria, o exequente instruir a petio com cpias autenticadas das seguintes
peas do processo, podendo o advogado declarar a autenticidade, sob sua responsabilidade pessoal: I sentena ou acrdo exeqendo; II certido de interposio do recurso no dotado de efeito suspensivo; III procuraes outorgadas pelas partes; IV deciso de habilitao, se for o caso; V facultativamente, outras peas processuais que o exeqente considere necessrias.
Esse dispositivo modificou o sistema a partir de 2005. Antes dessa data quem elaborava os novos autos era o Cartrio judicial, mediante provocao do executado. A essa poca, os autos da execuo provisria eram denominados Carta de Sentena.
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A cauo tem uma posio de extremo destaque e alguns itens merecem ser observados no mbito da execuo provisria. 6.3.1. Natureza jurdica: H corrente doutrinria (Zavascky) que atribui a essa cauo uma natureza cautelar. No custa lembrar que a cauo est prevista como uma das cautelares nominadas pelo CPC. A cauo est prevista no CPC como cautelar tpica. Mas perceba que, se realmente se acreditar a cauo da execuo provisria tem natureza cautelar, ir atrelar a sua necessidade ao fumus boni iuris e ao periculum in mora uma vez que no existe cautelar sem o preenchimento de tais requisitos. Da que se pode ter algumas dificuldades na prtica j que os afortunados no teriam o periculum in mora. Mas h uma outra opo que a discusso da praxe forense. Na prtica adota-se o entendimento de Ovdio Batista, entre outros que aquele no sentido de que nem toda cauo tem natureza cautelar. Aqui a cauo no cautelar, mas garantia legal. Tem a cauo natureza de garantia legal pois nem toda cauo cautelar. A cauo garantia que deve ser prestada no momento previsto em lei. No se ir discutir nenhuma circunstncia que no a prevista em lei. No interessa o valor da execuo, se o executado rico ou pobre. A nica coisa que a garantia legal leva em conta o momento procedimental. 6.3.2. Caractersticas dessa cauo: De acordo com o art. 475-O, III do CPC a cauo deve ser idnea e suficiente.
Art. 475-O. A execuo provisria da sentena far-se-, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: III o levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de atos que importem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de cauo suficiente e idnea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos prprios autos.
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O inciso I desse dispositivo prev duas hipteses de dispensa: Dvida alimentar: Nessa hiptese, trs requisitos devem ser preenchidos: a) Dvida alimentar (independe a origem da dvida, o que se exige que seja alimentar). Pode ser dvida alimentar decorrente de casamento, filiao, remunerao pelo trabalho, responsabilidade civil. b) Limite de at 60 salrios mnimos: tratando-se de dvida alimentar provavelmente est-se falando de obrigao de ordem sucessiva, e esse valor de 60 salrios mnimos pela obrigao inteira e no relativa a cada prestao. c) Situao de necessidade demonstrada pelo exequente: conforme ensina a melhor doutrina (Araken de Assis), situao de necessidade decorreria da demonstrao de dois requisitos: Imprescindibilidade na satisfao imediata do direito: esse requisito comum na obrigao alimentar. Impossibilidade de prestao de cauo: perceba-se que o agente tem condies de prestar a garantia no resta presente a necessidade. Ato ilcito: H repetio parcial da primeira hiptese, mas aqui a dvida no alimentar. Temse nesse caso a dvida decorrente de ato ilcito. Permanece o caso de haver limite de at 60 salrios mnimos e a situao alimentar. Atente-se que ato ilcito aqui deve ser interpretado de forma ampla, englobando todas as espcies de ato ilcito e todas as espcies de dano geradas pelo ato ilcito. Obs.: imagine-se que haja um bem penhorado de valor superior a 60 salrios mnimos em execuo provisria de valor tambm superior a 60 salrios mnimos. Tratando-se de dvida alimentar ou ato ilcito o CPC fala que at 60 salrios mnimos pode ser dispensada a cauo, mas para haver satisfao desses 60 salrios mnimos ser necessria a alienao do bem.
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O art. 475-O, I do CPC aplica a Teoria do Risco Proveito. bvio que a execuo provisria traz um proveito ao exequente pois traz um adiantamento da satisfao do direito. Se o proveito pelo adiantamento da satisfao do direito do exequente, o risco de quem aproveita dessa satisfao. O risco do exequente fundado em uma responsabilidade objetiva, ou seja, um risco potencializado. Significa uma responsabilidade que prescinde de culpa. O exequente no precisa, para responder pelo eventual dano, de ter culpa. Se a execuo provisria se mostra ilegal, o que ocorre quando o ttulo executivo que est sendo executado anulado, est-se executando um ttulo informalmente perfeito. Se o ttulo executivo for anulado, fala-se em execuo provisria ilegal. J a execuo provisria injusta se d quando o ttulo executivo reformado. Aqui se tem uma questo de contedo. Da que, sendo ilegal ou injusta a execuo o exequente ir responder pelos danos do executado. O nexo de causalidade bvio que a reforma ou anulao do ttulo. E o que ser necessrio discutir somente o dano. Diante disso, o art. 475-O, II do CPC lembra que, para ser feita indenizao necessria liquidao incidental. Cite-se o dispositivo: Art. 475-O. A execuo provisria da sentena far-se-, no que couber, do mesmo modo que a definitiva,
observadas as seguintes normas: II fica sem efeito, sobrevindo acrdo que modifique ou anule a sentena objeto da execuo, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuzos nos mesmos autos, por arbitramento;
Ao se afirmar que haver liquidao incidental no se tem ao autnoma. Inicialmente afirma-se que a liquidao se dar nos mesmos autos, devendo a expresso ser entendida como, no mesmo processo. A ideia basicamente a seguinte: haver uma deciso proferida por um Tribunal que ser a responsvel por anular ou reformar o ttulo executivo. Essa deciso do Tribunal um ttulo executivo judicial em favor do executado provisrio. Obviamente, tem-se um ttulo que contm obrigao ilquida, da que necessria a liquidao incidental, descobrindo o valor e realizando-se o cumprimento de sentena, de forma tradicional. Outro problema que se afirma que a liquidao incidental ser feita por arbitramento. Mas no necessariamente ser assim efetivada. A espcie de liquidao depende do caso concreto, no podendo ser determinada a priori. A espcie de liquidao determinada pelo caso concreto. A lei, o juiz, as partes, ningum pode determinar, a priori a espcie de liquidao. Essa liquidao pode se dar por arbitramento ou por artigos, a depender do caso concreto.
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Tratando-se de execuo cuja obrigao seja de fazer, no fazer ou entregar coisa segue-se o procedimento comum da execuo provisria. As diferenas ficam por conta da obrigao de pagar quantia certa. Em uma execuo de pagar quantia certa contra a Fazenda Pblica, ou seguido o procedimento dos Precatrios ou do RPV Requisio de Pequeno Valor. De acordo com o sistema de precatrios, para sua expedio, nos termos do art. 100, 1 da CF necessrio o trnsito em julgado. E o RPV segue a mesma regra (art. 100, 3, CF). A expedio de RPV tambm est condicionada ao trnsito em julgado. Mas, se a dependncia da execuo o trnsito em julgado, temos que, quando de sua ocorrncia, a execuo ser definitiva. Assim, nas obrigaes de pagar quantia no existe execuo provisria contra a Fazenda. Uma observao merece ser feita quanto ao Mandado de Segurana. O art. 14 da Lei 12.016/09 traz duas regras, que merecem ser especialmente analisadas. De acordo com 1 do dispositivo, tem-se o reexame necessrio: toda sentena concessiva da ordem em sede de MS est sujeita ao reexame necessrio. A doutrina majoritria afirma que o reexame necessrio impede a gerao de efeitos da sentena. Seria uma causa impeditiva da gerao de efeitos da sentena. Uma sentena sujeita ao duplo grau somente gera efeitos aps o acrdo do tribunal no reexame necessrio. Da que no seria cabvel a execuo provisria at a deciso proferida no reexame. Apesar dessa ser uma regra, o 3 do mesmo dispositivo permite uma execuo provisria de sentena sujeita ao duplo grau de jurisdio, exceo dos casos do art. 7 da Lei do Mandado de Segurana. E aqui nada adianta a Fazenda Pblica apelar, uma vez que a apelao no MS no tem efeito suspensivo. ___________________________________________________________________________________ 7. TTULO EXECUTIVO: 7.1. Ttulos Executivos Judiciais:
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7.1.7. Certido e formal de partilha: O formal e a certido de partilha so ttulos, mas h limitaes: Limitao subjetiva: poderia ser alcanada mesmo se no houvesse previso legal. Esse formal ou certido de partilha somente ttulo executivo para o inventariante, herdeiros e sucessores. Em relao a terceiros no ser possvel a execuo. Limitao objetiva: h limitao do ttulo executivo quanto as obrigaes de entregar e de pagar. No h possibilidade quanto as obrigaes de fazer ou no fazer. 7.2.
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Art. 585. So ttulos executivos extrajudiciais: (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) I - a letra de cmbio, a nota promissria, a duplicata, a debnture e o cheque; (Redao dada pela Lei n 8.953, de 13.12.1994) II - a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos transatores;(Redao dada pela Lei n 8.953, de 13.12.1994) III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e cauo, bem como os de seguro de vida; (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006). IV - o crdito decorrente de foro e laudmio; (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006). V - o crdito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imvel, bem como de encargos acessrios, tais como taxas e despesas de condomnio; (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006). VI - o crdito de serventurio de justia, de perito, de intrprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorrios forem aprovados por deciso judicial; (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006). VII - a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios, correspondente aos crditos inscritos na forma da lei; (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006). VIII - todos os demais ttulos a que, por disposio expressa, a lei atribuir fora executiva.
7.2.1. Todos os demais ttulos a que, por disposio expressa, a lei atribua fora executiva: Essa a previso relativa ao inciso VIII o que faz crer que o rol do referido artigo exemplificativo. 7.2.2. A letra de cmbio, a nota promissria, a duplicata, a debnture e o cheque: Em termos de executividade desses ttulos devem ser feitas trs consideraes: Existe uma regra de que a petio inicial da execuo traga, obrigatoriamente, o original do ttulo executivo extrajudicial. No se pode juntar uma cpia para instruir a inicial, ainda que autenticada. A justificativa para se juntar o original d-se em referncia ao Princpio da circulabilidade, segundo o qual o credor aquele que tem o ttulo em seu poder. Permitindose que fosse usada cpia autenticada seria possvel uma infinidade de execues baseadas no mesmo ttulo. Assim, exige-se que o original fique preso nos autos. Essa exigncia no se aplica aos demais ttulos executivos extrajudiciais. Obs.: STJ, Resp. 712.334/RJ afirma o STJ que a regra juntar-se o ttulo original, mas h possibilidade de aceitao de cpia autenticada nos casos em que h impossibilidade material de juntada do ttulo original, ou quando no houver mais possibilidade de aplicao do princpio da circulabilidade. A executabilidade desses ttulos independe de protesto. Esses ttulos so ttulos independentemente de protesto. E o direito material que regulamenta esses ttulos pode exigir o protesto como forma de sanear um vcio formal do ttulo. Ex. duplicata sem o aceite protestada. (Se tiver aceite j ttulo). Prescrio do ttulo e prescrio da obrigao contida no ttulo: prescrio do ttulo a prescrio da pretenso executiva, ou seja, aquele documento deixa de ser ttulo executivo
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O ttulo executivo extrajudicial o contrato garantido. E aqui a primeira constatao no sentido de que tais contratos que preveem garantia, dispensam as testemunhas. Observe-se que essas garantias podem ser real: penhor, hipoteca ou anticrese ou fidejussria, e aqui entra a fiana. Ao ler esse artigo h duas possibilidades: onde se l cauo, leia-se fiana. Ou seno, ler apenas cauo, j que esta pode ser real ou fidejussria. b) Contrato de seguro de vida: O contrato de seguro contra acidentes pessoais no considerado ttulo executivo extrajudicial. 7.2.5. Crdito decorrente do foro ou do laudmio: So rendas imobilirias decorrentes da enfiteuse. E, nos termos do art. 2.038 ficou proibida a instituio de novas enfiteuses. 7.2.6. Verbas derivadas de relao locatcia: interessante observar aqui que o ttulo qualquer documento que comprove o crdito decorrente de aluguel. Na maioria das vezes o contrato de locao, mas no precisa ser esse, necessariamente. Tem-se em mente alugueis, encargos acessrios, taxas e despesas condominiais mais uma vez o rol exemplificativo. Qualquer encargo acessrio pode ser cobrado aqui. A cobrana de condomnio versus condmino tem previso no art. 275, II c, prevista no rito sumrio. No caso para execuo do condmino a ata da assemblia do condomnio no basta, devendo haver confisso de dvida. Para efetivar a cobrana sem essa confisso necessria ao de conhecimento. 7.2.7. O crdito de serventurio de justia, de perito, de intrprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorrios forem aprovados por deciso judicial: Trata-se nessa hiptese de ttulo oriundo de deciso judicial. Pode dizer respeito ao serventurio eventual (perito) ou fixo (oficial de justia). Quando o serventurio presta servio remunerado no processo o juiz profere deciso que cria um crdito para esse serventurio. E no havendo o pagamento, cabe ao serventurio executar essa deciso. Para que se tenha um ttulo judicial hbil a execuo necessria cognio exauriente e no caso em se reconhece esse crdito no h cognio exauriente. Da que a ideia do legislador foi coloc-lo como ttulo extrajudicial. Mas atente-se que essa situao excepcional.
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7.2.8. Certido da dvida ativa: Esse ttulo tem previso aqui no CPC e na Lei de Execues Fiscais. Esse ttulo tambm tem uma particularidade entre os demais ttulos extrajudiciais. Trata-se do nico ttulo formado unilateralmente pelo credor. A expedio da CDA ato administrativo e como h uma presuno de legalidade do ato administrativo, aceita-se presumir como correto esse lanamento. Atente-se que antes da CDA necessrio processo administrativo para reconhecer crdito em favor da Fazenda Pblica. Essa CDA somente est sendo expedida se houve processo com ampla defesa do devedor. Assim, apesar de no participar da formao do ttulo o executado participa do processo administrativo que embasa o ttulo executivo. _________________________________________________________________________________ 8. LIQUIDAO DE SENTENA: 8.1. Obrigaes liquidveis:
H uma corrente doutrinria (Araken de Assis, Calmon de Passos) que afirma que qualquer espcie de obrigao pode ser objeto de liquidao de sentena, dando como exemplo o art. 286, I do CPC que trata da ao que admita pedido genrico quando tenha como objeto a universalidade de bens. J Dinamarco, Humberto Teodoro Jr. afirmam que a liquidao de sentena se refere apenas obrigao de pagar quantia, indicando um artigo de lei que bastante importante para corroborar essa ideia (art. 475-A, caput do CPC: Quando a sentena no determinar o valor devido, procede-se sua
liquidao).
A meno ao valor devido faz crer que somente diz respeito execuo de valor. Obs.: Quanto a obrigao para entrega de coisa incerta. A obrigao de entregar coisa incerta obrigao lquida, devendo a escolha do bem ser feita nos termos do art. 629/631 do CPC. Atente-se que esse procedimento um procedimento incidental na execuo, o que quer dizer que ser feito quando a execuo j estiver em trmite. Durante a execuo deve ser feita a definio. Se a obrigao fosse ilquida sequer poderia ter sido iniciada e execuo. Essa hiptese deve ser aplicada na situao de execuo de obrigao alternativa, ou seja, a obrigao que pode ser cumprida de mais de uma maneira. Nesse caso, ao ser feita a execuo necessrio definir qual a maneira e o art. 571 do CPC determina como ser feita a escolha que incidental na execuo. 8.2. Ttulos executivos que contenham obrigao de pagar que podem ser feitas por meio da liquidao:
O nome do instituto j sugestivo: liquidao de sentena. A liquidao de sentena diz respeito aos ttulos executivos judiciais e aqui surge apenas uma dvida que se refere a sentena
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H uma regra no sistema do art. 286, caput, do CPC que diz que o pedido deve ser certo e determinado. Pedido determinado aquele que indica o valor da pretenso. Cite-se o dispositivo:
Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. lcito, porm, formular pedido genrico: (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) I - nas aes universais, se no puder o autor individuar na petio os bens demandados; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) II - quando no for possvel determinar, de modo definitivo, as conseqncias do ato ou do fato ilcito; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) III - quando a determinao do valor da condenao depender de ato que deva ser praticado pelo ru. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
O art. 459, p. n. do CPC, diz que deste pedido determinado o juiz deve proferir uma sentena lquida.
Art. 459. O juiz proferir a sentena, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor. Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito, o juiz decidir em forma concisa. Pargrafo nico. Quando o autor tiver formulado pedido certo, vedado ao juiz proferir sentena ilquida.
Exceo a essa regra: incisos do art. 286 do CPC: h hipteses em que o pedido pode ser genrico/indeterminado, ou seja, o pedido que no indica o valor da pretenso. Uma vez elaborado o pedido genrico, o juiz poderia proferir sentena ilquida diante dessa exceo. O STJ, 4 Turma, Resp. 285.630/SP, afirma que mesmo que cabvel a sentena ilquida deve haver uma preferncia para a sentena lquida. Ex. pedido de condenao em dano moral. necessrio observar que o legislador criou duas vedaes legais especficas sentena ilquida, mesmo havendo pedido genrico: 1. Art. 38, p. n. da Lei 9.099/95: no existe sentena ilquida nos Juizados Especiais. Aqui se indaga: e se houver uma impossibilidade material de se proferir a sentena lquida? O juiz deve extinguir o processo sem julgamento do mrito, encaminhando o autor Justia comum. 2. Art. 475-A, 3, CPC:
Art. 475-A. Quando a sentena no determinar o valor devido, procede-se sua liquidao. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
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E a impossibilidade material nesse caso? Aqui surgem trs correntes: 1 Corrente: Araken de Assis: diz que no se pode obrigar o juiz a praticar o que materialmente impossvel. Nesse caso, o juiz poderia proferir sentena ilquida. 2 Corrente: Humberto Theodoro Jr.: afirma que a lei teria nesse caso consagrado o juzo de equidade. Significa que se o juiz no tem como apurar o valor exato, ele pode, com seu juzo de oportunidade e convenincia, fixar um valor adequado. Isso com base na expresso usada pelo 3: no seu prudente critrio. 3 Corrente: Alexandre Cmara: afirma que o art. 475-A, 3 faz meno s hipteses do art. 275, II, d e e do CPC (indenizao por acidente em via terrestre e seguro por acidente em via terrestre). Afirma que nesses casos no se pode proferir sentena ilquida porque estamos diante de uma causa complexa e a complexidade da causa um dos motivos de converso do procedimento sumrio em ordinrio. Logo, o juiz pode converter o procedimento e a no se aplicar o art. 475-A, 3 e ele poder proferir sentena ilquida. 8.4. Efeitos secundrios da sentena:
Efeitos secundrios da sentena so aqueles efeitos gerados mesmo na pendncia de recurso com efeito suspensivo. Obs.: O efeito secundrio mais importante a hipoteca judiciria do art. 466 do CPC. O autor pode averbar a sentena no registro de imveis. Com isso, a hipoteca judiciria criar uma presuno absoluta de m-f do 3 adquirente. (ler inf. 417 do STJ Resp. 981.001/SP). O efeito secundrio gerado automaticamente, tenha o recurso efeito suspensivo ou no. O art. 475-A, 2, CPC permite a liquidao de sentena como efeito secundrio, vale dizer, pode-se fazer a liquidao mesmo pendente recurso com efeito suspensivo. A liquidao ser feita pelo Juiz de 1 grau que foi quem proferiu a sentena ilquida. A liquidao feita em autos apartados, devendo ser observado que, na hiptese em que h recurso, os autos principais estaro no Tribunal e os complementares para a liquidao em 1 Instncia. No entanto, esta liquidao provisria pois o Tribunal pode alterar a sentena ilquida. Nesse caso, haver responsabilidade objetiva do liquidante, pela teoria do risco-proveito. Acaba que na liquidao quase no se tem dano ao liquidado, pois se trata de atividade cognitiva. 8.5. Espcie de deciso que julga liquidao de sentena:
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No que tange a deciso que fixa o valor devido h duas correntes sobre sua natureza jurdica: 1 Corrente: Dinamarco e HTJ: uma deciso meramente declaratria. Ela apenas declara um valor j existente (deve ser adotada em concursos). 2 Corrente: Nery e Pontes de Miranda: afirmam que a deciso uma deciso constitutiva. uma deciso que cria uma nova situao jurdica que a executabilidade do ttulo. 8.7. Liquidao como forma de frustrao da execuo:
Em regra, no isso que acontece, pois a liquidao atua como forma de preparao para a execuo.
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A liquidao no meio de discusso de questes referentes ao an debeatur. Significa que a liquidao no pode afastar a condenao constante do ttulo ilquido. Quando a condenao fixa o valo zero diferente de dizer que no existe obrigao. No existir obrigao o nada e o nada diferente de zero. Obs.: Quando o juiz fixa o valor zero, ele profere uma deciso de procedncia do pedido. uma deciso de mrito que produz coisa julgada material. Nesse caso, no haver cumprimento de sentena. Para o Prof. Daniel, seria impugnvel por apelao, mas no h jurisprudncia sobre o assunto. De qualquer forma, haveria uma dvida fundada sobre o recurso cabvel, tpica da aplicao do princpio da fungibilidade. 8.7.3. Deciso em decorrncia de ausncia de provas quanto ao valor devido: 1 Corrente: Dinamarco e HTJ: defendem que o juiz declare o non liquet, ou seja, o juiz deixa de decidir em razo da dvida em relao ao aspecto ftico da demanda. Consequncia: uma extino terminativa que no faz coisa julgada material. 2 Corrente: Assis e Zavascki: o juiz deve aplicar o nus da prova neste caso. Isso significa que haver uma deciso de improcedncia, pois caberia ao autor produzir prova, se no produziu, dever haver julgamento pela improcedncia. Faz coisa julgada material e o autor no poder executar nunca mais. Seria uma frustrao da execuo definitiva. 8.8. Natureza jurdica da liquidao:
Doutrina minoritria: uma ao incidental. Doutrina majoritria: trata-se de mera fase procedimental (sincrestismo processual), com base nos fundamentos seguintes: O art. 475-A, 1 diz que a liquidao de sentena comea com um requerimento O ru ser intimado (se fosse ao, o ru deveria ser citado).
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A liquidao de sentena tem natureza dplice. A legitimao ativa do credor (direito de receber), mas tambm pode ser do devedor, que tem o direito de pagar. Por consequncia, a legitimao passiva ser do credor ou do devedor tambm. Obs.: Quando o credor que liquida a sentena, logo aps haver o cumprimento de sentena, fase executria. Porm, quando o devedor que liquida a sentena ele no tem legitimidade para executar. Ento, o que pode ser feito uma consignao em pagamento. 8.10. Competncia: Nery manda aplicar subsidiariamente o art. 475-P do CPC, cabendo ao autor escolher: Juzo da sentena ilquida Foro do local dos bens Foro do domiclio do executado. Para Nelson Nery, so foros concorrentes e a competncia relativa. J para Fredie Didier, haveria uma competncia funcional do juzo que profere a sentena ilquida e a competncia seria absoluta. A razo da norma do art. 475-P a facilitao na execuo, j que se est diante da fase de cumprimento de sentena. No entanto, na liquidao de sentena no h atos de execuo. Ento, o art. 475-P no deve ser aplicado subsidiariamente. Alm disso, quem fixa o an debeatur o mais preparado para liquidar a sentena. Logo, a 2 corrente a melhor. Obs.: Inf. 422/STJ, 3 Turma, 3 Seo, CC 96.682/RJ: trata da liquidao individual da sentena coletiva. Nesse caso, a competncia ser do foro do domiclio do indivduo, com base nas seguintes justificativas: a) Facilitao do acesso ao processo; b) Evitar o provvel colapso da vara que formou o ttulo executivo. 8.11. Espcies de liquidao:
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8.11.1. Liquidao por mero clculo aritmtico: uma pseudoliquidao. Art. 475-B, caput: feita pelo credor de forma unilateral e anterior execuo, de forma que quando o credor entra com o requerimento ou petio inicial, ele j apresenta o demonstrativo de clculos. Se a liquidez a determinabilidade do valor, significa que a sentena lquida nesse caso. A) Quando dados necessrios para a elaborao do clculo estiverem em poder do executado ou de terceiro: O art. 475-B, 1 prev um pedido de exibio incidental de documentos. Na petio inicial ou no requerimento feito um pedido de exibio. No caso de o documento estar com o executado, feita intimao em caso de cumprimento de sentena ou citao em processo autnomo de execuo. Estando o documento com terceiro, feita citao. O prazo para defesa de cinco dias, nos termos do art. 185 do CPC. Se a defesa for acolhida haver extino, se rejeitada ou inexistente, a parte condenada a exibir o documento. Art. 475-B, 2: pensa na hiptese de no exibio dos dados. Se o responsvel por no exibir for o executado haver uma presuno de correo dos clculos apresentados. Mas que clculos? Esses clculos sero feitos depois da no exibio dos dados. Aqui surge uma divergncia: para parcela da doutrina, a presuno de correo dos clculos absoluta (o executado no pode discutir o valor indicado pelo exequente), mas isso pode dar margem para abusos. Outra parte da doutrina (Marinoni, Araken de Assis) defende que a presuno dos clculos como correta relativa. Vale dizer, na defesa, o executado pode alegar excesso de execuo. Obs.: Em algumas situaes no h nenhum indcio do valor, quando os dados no so apresentados, e os clculos seriam um chute. Nesse caso, as consequncias devem ser as mesmas da no exibio de dados por terceiros. Vale dizer, busca e apreenso + crime de desobedincia (art. 362, CPC). Para Dinamarco, seria possvel aplicao de astreintes, mas o STJ tem smula no sentido de que no cabe astreintes na cautelar de exibio de documentos. Analogicamente, poderia se entender que na exibio incidental de dados tambm poderia ser impedida a imposio de astreintes. B) Contador judicial Hoje a participao do contador judicial somente ocorre em casos excepcionais:
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Inciso I: conveno das partes ou determinao na sentena: esse inciso inaplicvel. Nem a vontade das partes, nem a vontade do juiz sentenciante podem alterar a natureza de sentena que ser liquidada. Se forem necessrios meros clculos, eles que devem ser feitos, no podendo ser feita por outra forma de liquidao. Sucede que, havendo erro na deciso do Juiz sentenciante quanto a escolha do tipo de procedimento, pode haver aplicao do adequado procedimento de liquidao quando da mesma. Nesse sentido e mencionando a ausncia de ofensa a coisa julgada, cabe destacar a Smula 344, STJ: A liquidao por forma diversa da estabelecida na sentena no ofende a coisa julgada
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Quando for necessria a alegao e prova de fato novo ser feita a liquidao por artigos. Fato novo o fato que ainda no foi apreciado jurisdicionalmente. No se confunde com fato superveniente, ou seja, este fato novo pode ser anterior ou posterior formao do ttulo. Procedimento: art. 475-F diz que o procedimento comum, observando que esse pode ser sumrio ou ordinrio, de acordo com o CPC. Obs.: Exigncia formal de que os fatos novos sejam narrados no requerimento inicial na foram de artigos. Significa que cabe ao autor da liquidao a individualizao dos fatos novos. ___________________________________________________________________________________ 09.12.2010 CUMPRIMENTO DE SENTENA: O art. 475-I do CPC determina que: a) Se a obrigao exeqenda for de fazer ou no fazer deve ser aplicado o art. 661. b) Se a obrigao for de entregar coisa deve ser aplicado o art. 461-A. c) Se de pagar quantia certa: art. 475-J, L, M, R. Mas tais artigos no trazem procedimentos de cumprimento de sentena, trazendo sim, fenmeno denominado tutela diferenciada. Isso significa que o procedimento ser determinado pelo Juiz, no caso concreto, levando em conta suas peculiaridades. Aqui se tem uma ideia de liberdade maior para que o juiz adque ao caso concreto, as melhores medidas. No que tange a obrigao de pagar quantia certa, devem ser aplicados os artigos 475-J, L, M e R. O procedimento de pagar quantia est concentrado nesses quatro artigos e bvio que essa no uma previso exauriente, devendo ser usado o art. 475-R que determina a aplicao das regras do processo de execuo, de forma subsidiria. Cite-se:
Art. 475-R. Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentena, no que couber, as normas que regem o processo de execuo de ttulo extrajudicial. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
necessrio observar que os artigos 475-L e M so os dispositivos responsveis para regulamentar a impugnao que a defesa tpica do executado no cumprimento de sentena.
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1. Multa: A questo que mais merece destaque aqui sobre a multa. De acordo com o dispositivo, se no houver o pagamento no prazo de quinze dias, deve ser aplicada multa de 10% sobre o valor devido. Mas duas polmicas so criadas aqui: 1.1. Termo inicial da contagem do prazo de quinze dias:
H, doutrinariamente, quatro correntes doutrinrias a respeito desse termo inicial: 1 Corrente: Marinoni, Athos Gusmo Carneiro: dizem que o termo inicial a eficcia da deciso condenatria. Em outros termos, a partir do momento que a deciso gera efeitos, j se inicia a contagem do prazo de 15 dias. Perceba-se que, tratando-se de sentena condenatria impugnada por meio de recurso ao qual no foi atribudo efeito suspensivo, tal deciso eficaz, produzindo efeitos de forma imediata. Para essa corrente, j estaria correndo o prazo de 15 dias. Assim, possvel se aplicar essa multa em execuo provisria. O STJ, em julgado da 4 Turma Resp. 979.922/SP, de maneira expressa, disse que no cabe a multa em execuo provisria. E essa uma posio tranquila. 2 Corrente: encampada por Humberto Theodoro Jr. e para ele o trnsito em julgado da deciso o termo inicial de contagem do prazo, independentemente de qualquer ato posterior. Isso porque, segundo ele, exige-se a definitividade da deciso condenatria. Durante muito tempo esse foi o entendimento do STJ (Ag. Reg. AI 1.064.918/RS). Esse era um posicionamento tranquilo do STJ e o FONAJE inclusive fez um enunciado adotando esse entendimento (En. 105). 3 Corrente: Alexandre Cmara, Tereza Wambier. Segundo eles necessrio o trnsito em julgado e, aps o trnsito em julgado, o ru deve ser intimado, e essa intimao deve ser pessoal. Entendem
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4 Corrente: Ada Pelegrini, Nelson Nery. Afirma essa corrente que, aps o trnsito em julgado, o ru deve ser intimado na pessoa de seu advogado, que responde perante seu cliente pela no informao. Esse ru dever pagar ao autor a multa, mas ter direito regressivo ao advogado pela no comunicao. O STJ (Inf. 429), no Resp. 940.274, afirmou que deve a parte ser intimada por meio de seu advogado. Esse julgamento da Corte Especial. Obs.: Foi publicada no mesmo informativo (429) e contempornea ao julgado retrocitado em que a 3 Turma, no Resp. 1.009.293/SP em que foi feita uma ressalva: na hiptese do ru revel citado fictamente (hora certa ou edital no apresenta defesa por advogado constitudo). Quando a citao real, o ru revel aquele que no apresenta defesa em absoluto, enquanto o ru revel citado fictamente no apresenta defesa por advogado constitudo j que lhe indicado curador especial que ter munus pblico de defesa nesses casos. Esse ru revel citado fictamente ser defendido por um curador. De acordo com a Min. Nancy Andrighy, nesse caso a intimao deve ser pessoal j que no h relao entre o curador e o ru ausente que permita a comunicao. Nessa hiptese, diz o STJ que deve ser pessoal a intimao. Perceba-se que o STJ decidiu que precisa intimar. A forma que ser feita a intimao outra histria. 1.2. Evitar a aplicao da multa:
A nica forma de o executado se livrar do pagamento da multa o pagamento do dbito. E para se livrar da multa por completo, exige-se o pagamento integral da multa. O art. 475-J, 4 do CPC afirma que, se houver pagamento parcial, a multa de 10% somente ser aplicada sobre o montante no pago. necessrio observar que, o oferecimento de bens a penhora no afasta a necessidade de pagamento da multa. Isso porque, a penhora garante o juzo, o pagamento satisfaz o credor.
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O incio do procedimento para o cumprimento de sentena de pagar quantia exige a provocao da parte. O legislador, expressamente, consagrou o princpio da demanda inrcia da jurisdio. O juiz no pode iniciar de ofcio o cumprimento de sentena. Atente-se que, se o autor no der incio ao cumprimento de sentena em seis meses contados do trnsito em julgado, os autos sero encaminhados ao arquivo. E essa informao confirma a ideia de que o Juiz no pode iniciar o processo de ofcio. Essa regra meramente cartorial (destino de autos) e no serve para nenhuma outra consequncia processual. necessrio observar a prescrio intercorrente que corre durante a execuo, pela inrcia do exequente na procura de bens do executado. No caso do cumprimento de sentena obvio que se tem a prescrio intercorrente e essa considerada sui generis, pois no ocorre durante a execuo, mas sim, durante o processo sincrtico, antes do incio da execuo, que a fase denominada cumprimento de sentena. Isso significa dizer: do trnsito em julgado comea a correr essa prescrio intercorrente sui generis. O STJ j decidiu nesse sentido (Inf. 420, Exec. MS 4.565-DF) que o termo inicial do cumprimento de sentena o trnsito em julgado. Atente-se que na execuo fiscal distinta a previso j que se afirma l que a prescrio intercorrente tem como termo inicial a remessa ao arquivo. Usa-se a expresso requerimento inicial por uma razo simples: como no se est pedindo processo novo, no se exige uma petio inicial. No se exige o preenchimento dos requisitos formais do art. 282, mas essa pea deve conter as informaes mnimas da execuo: a) Endereamento b) Nome das partes: exequente e executado c) Valor da execuo d) Pedido: exigido por alguns e) Demonstrativo de clculos O requerimento inicial tem previso no art. 475-J caput. Mas o 1 no traz a sequncia do requerimento, disciplinando o auto de penhora, que documento comprobatrio e descritivo do ato de penhora. Aqui, na verdade, a lei economiza, mas necessrio observar que aps o requerimento inicial, expedido mandado de penhora e avaliao, essa realizada e feito o auto de penhora. Da intimao do executado desse auto de penhora, comea a correr o prazo de 15 para impugnao.
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Obs.: a apresentao da impugnao depende da penhora? A penhora condio de admissibilidade da impugnao? interessante observar que analisando o art. 474-J 1 em sua literalidade exigida a penhora. Esse foi o entendimento de Araken de Assis, Nelson Nery. Outra corrente doutrinria encampada por Marinoni, Fredie Didier, afirma que essa impugnao no depende da penhora e isso pode ser extrado da lei: pega-se o art. 475-R (aplicao subsidiria do processo de execuo) j que no h regra que indique a penhora como condio da impugnao, devendo ser aplicado o art. 736 do CPC, que dispensa expressamente a penhora como condio de admissibilidade dos embargos execuo. Com essa aplicao, cria-se um tratamento homogneo entre as defesas do executado. Acerca da matria ainda no h deciso do STJ acerca do impasse, mas de acordo com Daniel, deve ser admitido o segundo entendimento. 2.2. Honorrios advocatcios:
No inf. 378, STJ, Resp. 1.028.855/SC, a corte especial decide que cabvel a cobrana de honorrios advocatcios em sede de cumprimento de sentena. A nica forma de se eximir do pagamento de honorrios o cumprimento voluntrio da sentena condenatria. Perceba-se que, aps o trnsito e tendo havido recurso, os autos retornam 1 Instncia, sendo intimado o executado. Alguns juzes vm determinando intimao de ofcio para que haja pagamento em 15 dias. Daniel no concorda com esse entendimento porque significaria uma atuao do juiz de ofcio, invivel. O fato o seguinte: se houver o pagamento nessa hiptese (voluntrio), o executado ter se livrado da multa e dos honorrios advocatcios. Isso porque o patrono do exequente no teve trabalho algum na fase de cumprimento de sentena. Com a intimao do executado, e havendo pagamento no prazo de quinze dias, aps o requerimento do cumprimento de sentena, e pagando o dbito, o executado se livra da multa, mas no dos honorrios advocatcios, pois, ainda que mnimo, houve trabalho do advogado. Assim, somente o pagamento voluntrio (feito sem participao do exequente) que exonera o devedor dos honorrios advocatcios. ___________________________________________________________________________________ PROCESSO DE EXECUO DE PAGAR QUANTIA CERTA: 1. Petio inicial: A petio inicial segue o art. 282, no que couber, observando que apenas um dos incisos no ser aplicado.
Art. 282. A petio inicial indicar: I - o juiz ou tribunal, a que dirigida; II - os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e do ru; III - o fato e os fundamentos jurdicos do pedido;
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No que tange a causa de pedir fatos e fundamentos jurdicos temos que a causa de pedir o ttulo executivo, enquanto o pedido a satisfao da obrigao. Se a obrigao de pagar quantia, o pedido o pagamento do valor. O inciso VI no ser aplicado vez que o processo de execuo no admite a produo de provas. Atente-se ainda que h duas faculdades do exequente para a petio inicial que merecem destaque: a) Art. 652, 2 do CPC: indicao de bens a serem penhorados. b) Art. 652, 3 do CPC: pedir a intimao do executado para que esse indique, nos termos do art. 600, IV do CPC, os bens sujeitos execuo. E se o executado deixar de informar considerado ato atentatrio a dignidade da justia, imputando ao executado uma multa de at 20% do valor da execuo. Ao se falar em petio inicial, deve ser lembrado ainda o art. 283 que trata dos documentos indispensveis propositura da demanda.
Art. 283. A petio inicial ser instruda com os documentos indispensveis propositura da ao.
E, pelo menos dois documentos so essenciais: Ttulo executivo Demonstrativo de clculos (memorial descritivo) 2. Citao do executado: O Juiz, quando determina a citao do executado, tambm j fixa o valor dos honorrios advocatcios nos termos do art. 20, 2e 4 do CPC. O executado citado para pagar em trs dias. necessrio observar que o STJ, 3 Turma, Resp. 589.772/RS, apesar de reconhecer a autonomia do processo de embargos e do processo de execuo, entende que, se somar os honorrios advocatcios da execuo e embargos, o valor total no pode superar 20%. Ocorre que, quando h fixao do valor dos honorrios em 20% para a execuo, em sede de embargos a execuo no haver condenao de honorrios. Aps a citao do executado h as seguintes possibilidades: a) No localizao do executado, e nem de seus bens: nesse caso, no h muito o que fazer, a no ser uma certido negativa dessa situao. b) No localizao do executado, mas localizao de bens: nessa hiptese, o oficial de justia proceder ao arresto executivo. (artigos 653 e 654, CPC). No perodo de 10 dias aps o arresto, haver tentativa de citao, por trs vezes, do executado. Se no der certo, devolve a
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Isso se d considerando que da juntada da primeira via aos autos comea a correr um prazo de quinze dias, no qual o executado tem trs possibilidades de conduta: a) Inrcia do executado: deixa decorrer o prazo de quinze dias. Nessa hiptese, vai direto para penhora e se j tem penhora vai para a expropriao. b) Apresentao de embargos execuo: defesa tpica do executado. c) Moratria legal: art. 745-A, CPC: nesse prazo de quinze dias, dois atos so necessrios o executado efetiva um depsito judicial de, no mnimo, 30% da execuo. E pagamento do restante, em no mximo, seis parcelas mensais. necessrio perceber que, ao pedir o pagamento parcelado, o executado est reconhecendo juridicamente o pedido do exequente. Isso quer dizer que, com o reconhecimento do pedido do exequente, o executado ter reconhecido o direito de embargar a execuo. Obs.: 1. A melhor doutrina entende que o direito de pagar de forma parcelada um direito potestativo do executado, ou seja, no depende de anuncia do exequente e no depende de anuncia ou concordncia do juiz. O juiz e o exequente so obrigados a aceitar o pagamento parcelado. At porque, se houvesse possibilidade disso no acontecer, deixaria de ser atrativo o benefcio. Pode haver indeferimento pelo juiz do pedido de parcelamento, por vcio formal, apenas. 2. Admitido o pedido de pagamento parcelado, a primeira coisa que ir acontecer a liberao imediata dos 30% pagos. Aps, conforme o pagamento parcelado, tambm haver a liberao imediata desses valores. 3. O processo, durante o perodo de moratria, fica suspenso, aguardando a realizao do pagamento do parcelamento. Isso quer dizer que o processo fica como estava, e isso importante em razo da penhora. possvel que exista penhora quando do pedido de pagamento parcelado, pelo que plenamente possvel que o processo seja suspenso com penhora j realizada. Nessa hiptese, a penhora ser mantida. Por outro lado, no havendo a penhora, essa no ser realizada. 4. Na hiptese em que o executado deixe de pagar as parcelas, duas sero as consequncias: vencimento antecipado de todas as parcelas + multa de 10% sobre o valor em aberto e a execuo retoma seu andamento, normalmente. 5. Marinoni, HTJ entendem pela inaplicabilidade da moratria ao cumprimento de sentena. Isso porque no cumprimento de sentena, o executado j esperou muito durante todo o processo de conhecimento. Mas isso no afasta uma possibilidade de acordo. 3.2. 2 Via do mandado de execuo:
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4.1.1. Efeitos processuais: So trs os efeitos processuais: a) Garantia do Juzo: a penhora gera a garantia do juzo. Garantir o juzo, , na realidade, criar condies materiais concretas satisfao da obrigao. b) Individualizao do bem que ir suportar os efeitos da execuo: afirma Dinamarco que, quando se inicia uma execuo temos a responsabilidade patrimonial do executado, mas essa responsabilidade patrimonial, no incio abstrata e genrica, pois, abstratamente, todos os bens respondem pela satisfao do dbito. No momento em que se realiza a penhora, torna-se a responsabilidade patrimonial concreta e especfica. Perceba-se que, no comeo todo o patrimnio do executado responde. Aps, somente responder o bem penhorado. c) Direito de preferncia: a penhora gera direito de preferncia no recebimento do produto da alienao. Obs.: 1. O Registro da penhora irrelevante para fins de preferncia. 2. A penhora somente gera direito de preferncia entre credores de mesma natureza: isso porque o direito de preferncia, inicialmente solucionado na esfera do direito material e somente aps ser levado em conta o direito processual. 3. H considerao do arresto executivo no direito de preferncia. 4.1.2. Efeitos materiais da penhora: a) Retirada da posse direta do bem do executado: a figura do depositrio-executado frequente em algumas espcies de bens. Nos bens imveis, inclusive a regra. b) Ineficcia de atos de alienao ou onerao do bem penhorado: necessrio lembrar que, mesmo na hiptese de fraude a execuo de bem penhorado protegido o terceiro de boa f, segundo entendimento do STJ. 4.2. Ordem de penhora:
Aqui necessrio observar que essa lista levada em conta se o executado possui vrias espcies de bens, e nessa hiptese a penhora dever recair sobre o bem que mais se aproxima do valor da execuo. necessrio observar que o caput do art. 655 utiliza a expresso preferencialmente, e sobre essa expresso decidiu o STJ, no AgRg. AI 483.789/MG que essa ordem no obrigatria, sendo cabvel a inverso da ordem no caso concreto, pelo Juiz. Mas atente-se que, a inverso da ordem deve ser acompanhada de justificativa. Para inverter a ordem, necessrio conjugar os interesses da menor onerosidade para o devedor e da maior efetividade da execuo. Esses so valores contrapostos. De acordo com o STJ a esses valores deve ser aplicado o princpio da proporcionalidade. Obs.: 1. Inf. 447, STJ, Resp. 1.112.943/MA o art. 655, I do CPC diz que o primeiro bem da ordem de penhora o dinheiro. O dinheiro dispensa a fase de expropriao do bem e isso o sonho de qualquer exequente. O CPC fala em dinheiro em espcie ou mantido em instituio financeira. O STJ tinha entendimento de que, para se pedir a penhora em dinheiro seria necessrio exaurir a busca de outros bens para ento permitir a penhora de dinheiro. Mas de acordo com esse julgado, o pedido de penhora em dinheiro dispensa a busca prvia por outros bens. Estando o dinheiro em instituio financeira h possibilidade de penhora on-line (Bacenjud). Art. 655, caput, 1 e 2 do CPC. 2. No se pode confundir penhora em dinheiro com penhora de faturamento. Penhora do faturamento tem previso no art. 655, 3 do CPC. Se o dinheiro for fruto de faturamento, necessrio observar inicialmente o destino desse dinheiro vez que no se pode penhorar o capital de giro da empresa, sob pena de esta quebrar. Quando a penhora recai sobre o faturamento, o Juiz ir nomear um depositrio administrador para fazer um plano de penhora, para que a empresa no seja vitimada. 4.3.
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Formas de penhora:
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De acordo com o art. 716, o usufruto de coisa mvel ou imvel deve ser feita desde que essa forma de expropriao se mostre a mais eficiente para a satisfao do credor. Vale mais a pena retirar os frutos e rendimentos que alienar o bem, mas necessrio o juiz observar tambm a menor onerosidade em favor do executado. So dois valores da execuo contrrios. E o juiz, sempre que se depare com esse choque de valores deve levar em conta a proporcionalidade. Sendo mais eficiente e menos oneroso, de forma proporcional adotada essa forma de expropriao. Essa forma de expropriao rara, mas quando o ocorre a anlise do juiz se d de acordo com o valor da dvida e com os rendimentos retirados. Dessa equao podemos projetar o tempo de durao para essa expropriao. 2. Antes de 2006 existia o usufruto de empresa. A ideia era a existncia de um administrador judicial que retirava rendimentos e depois pagava o credor. O usufruto de empresa no mais existe. No forma de expropriao reconhecida pelo sistema processual brasileiro. Ele foi modificado na prtica at que revogassem a lei que o previa, para a denominada penhora de faturamento. Antes, com o administrador na empresa, era mais fcil controlar o que entrasse e sasse. Agora um pouco mais complexo, j que, estando o executado de m-f poder burlar o faturamento da empresa. 5.1. Adjudicao:
Inicialmente necessrio saber que a adjudicao hoje a forma preferencial de expropriao. preferencial pois menos trabalhosa. a forma expropriao que pode ocorrer da maneira mais fcil. A primeira forma de expropriao possvel a adjudicao. Havendo a penhora do bem e no havendo forma de suspenso da execuo, essa adjudicao pode ocorrer. preferencial, mas necessrio observar que quanto a ela no h precluso temporal. Ela pode ocorrer, por exemplo, aps uma hasta pblica frustrada. A nica precluso existente a lgica, uma vez que, sendo efetivada a expropriao de outra forma, no ser a adjudicao possvel. Ela admitida a qualquer momento, antes da expropriao por outra forma. muito tradicional a seguinte informao: a adjudicao uma espcie de dao em pagamento. Na adjudicao, o exequente ao invs de receber dinheiro para o pagamento da dvida, ele recebe o bem penhorado. A ideia permanecer com o bem em pagamento. Mas necessrio observar que o exequente apenas um dentre os vrios legitimados a adjudicar. Existem vrios outros legitimados a adjudicar. Alm do exequente, temos terceiros legitimados a adjudicao.
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Os legitimados do 2 so legitimados independentemente da espcie de bem. E, para tais legitimados no h intimao especfica No art. 685-A, 4 a legitimao d-se apenas para bem especfico, sendo o legitimado intimado da penhora aqui. Aqui temos a hiptese do scio no devedor quando a penhora recai sobre quotas sociais do scio devedor. Isso se d para que seja mantida a affectio societatis. Durante algum tempo, alguns disseram que a affectio societatis impediria a penhora das quotas sociais, o que no prevalece mais. Existem variados legitimados para adjudicao, caso mais de um tenha interesse na adjudicao do bem (pluralidade de interessados), inicialmente quem ofertar mais levar o
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Em uma alienao por iniciativa particular, o particular no aliena o bem. Quem aliena o juzo, como ocorre na arrematao. Temos uma alienao judicial. Essa alienao feita pelo Juiz. O particular participa como mero intermedirio entre os interessados na aquisio do bem e o juzo. Perceba-se que, a nica coisa que o particular ir fazer essa ponte. O negcio quem faz o juzo. A lei habilita dois sujeitos a funcionarem como intermedirios, ou seja, no cabe a qualquer pessoa. Podem intermediar o exequente ou um corretor. necessrio observar que, para que esse corretor atue, a lei criou duas exigncias formais: a) Cinco anos de experincia, no mnimo.
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O sistema hoje todo programado para evitar a arrematao. A arrematao hoje muito mal vista porque entendida como a forma mais complexa, mais cara, mais demorada de todas. No necessrio muito esforo para se afirmar que seja mais complexa, mais cara, seja ainda a menos eficaz. Muitas vezes a arrematao no ocorre ou feita com preo muito inferior ao da arrematao.
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O STJ, no Resp. 520.039/RS j teve oportunidade de aplicar ao edital da hasta pblica o princpio da instrumentalidade das formas. Da que, somente haver nulidade da hasta pblica se o vcio do edital ocasionar concreto prejuzo. Mesmo um vcio mais grave (como a data da hasta publica, nesse caso) pessoas compareceram a hasta pblica, sabendo da mesma e o bem foi adquirido por valor bom. Os editais so afixados na sede do juzo. Essa uma publicidade obrigatria. Alm dessa fixao em juzo, temos a publicao do edital em jornal local de grande circulao. A ideia que essa publicao consiga gerar o que se busca de maneira clara que uma cincia erga omnes da hasta pblica. Com a publicao se atinge toda a coletividade que porventura est interessada. Com relao a essa publicao, deve ser realizada com prazo mnimo de cinco dias de antecedncia. Entende-se que esse prazo suficiente para que se tenha cincia da realizao desse ato processual. O art. 687, 1 do CPC nos lembra da possibilidade de o exequente ser beneficirio da assistncia judiciria. E nessa hiptese, ao invs de se publicar em um jornal de grande circulao, a publicao se d no dirio oficial. importante observar que possvel que o Juiz modifique, no caso concreto, a forma e a periodicidade dessa publicao. O Juiz pode determinar a modificao da forma e periodicidade da publicao do edital. Ex. informao em rdios. possvel que sejam feitas essa modificaes a depender do valor dos bens e das condies do foro. Essa publicao em jornal, alm da fixao na sede do juzo pode ser dispensada. Existe uma hiptese de dispensa da publicao em jornal. A nica publicidade nesse caso fixar o edital na sede do juzo, o que se dar quando o valor da avaliao no superar 60 salrios mnimos. Sempre que o valor for menor que 60 salrios mnimos, teremos essa dispensa. curioso observar que, o legislador certamente observou que, como o valor da avaliao no foi muito elevado, os gastos com edital onerariam muito a arrematao. Da que, por questes de economia processual, dispensou-se a publicao. Sucede que, nessa hiptese, a ideia da publicidade de alguma forma afrontada. Como aqui a publicidade mnima, o legislador determina que, nesse caso especfico, a arrematao tem o valor mnimo da avaliao, em qualquer das hastas pblicas. Perceba-se que, como foi dispensada a publicao dos editais, no ser abordada a ideia do preo vil. Mas observe-se que, havendo a publicao de edital, mediante pagamento das despesas pelo exequente, ser possvel a arrematao por preo menor que o da avaliao. Atente-se que tambm j existe a possibilidade da publicidade por via eletrnica. Seria a foram mais econmica e fcil de resolver o problema da publicao de edital. Mas essa norma tambm depende de regulamentao. Obs.: Existem alguns sujeitos que devem ser intimados da realizao da hasta pblica. Para eles, no basta essa publicidade erga omnes, devendo ser feita intimao especfica dando cincia
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O STJ, j teve oportunidade de analisar a matria no Resp. 723.176/RS decidiu pela dispensa da intimao desse cnjuge no devedor, afirmando que onde a lei no exige, no cabe a lei faz-lo. O cnjuge ser intimado apenas da penhora.
At aqui estamos em momento preparatrio da hasta pblica. Passado esse momento de preparao, chegamos realizao da hasta pblica. O edital sempre ser publicado com duas hastas pblicas j determinadas. Todo edital tem essa exigncia. Essa uma questo de economia processual. Na primeira hasta pblica, o valor mnimo de lances o valor da avaliao. Na segunda hasta pblica, o art. 692 do CPC diz que admissvel qualquer lance, desde que no seja vil o preo, ou seja, preo insignificante em comparao com a avaliao. No existe percentual fixo. A lei no fala nada para dar uma liberdade relativa ao juiz, no caso concreto. Aqui temos que trabalhar com os legitimados arrematao, cuja previso se encontra no art. 690-A do CPC. Qualquer sujeito pode comparecer a uma hasta pblica e efetivar a arrematao. O que o dispositivo faz, criar algumas excees. A regra de que qualquer pessoa pode arrematar. A exceo se refere queles que no podem efetiv-la. Os sujeitos que no esto legitimados a arrematar em juzo tem a proibio decorrente de trs fatores: a) Por vezes h uma relao do sujeito com o bem penhorado que impede sua arrematao. A ideia de que o sujeito tenha algum tipo de poder sobre o bem e seria antitico admitir a arrematao por ele. Ex. depositrio, b) Relao com o executado: a ideia aqui de exerccio de poder pelo executado. Ex. curador, tutor.
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Embargos execuo a defesa tpica do executado no processo autnomo de execuo. necessrio lembrar que, em regra, falar em processo autnomo de execuo falar de execuo de ttulo executivo extrajudicial. Aqui se pode garantir que, se a execuo for de ttulo executivo extrajudicial, a defesa tpica do executado se dar por meio desses embargos. necessrio lembrar que, ainda que no mbito da exceo, possvel a existncia de processo autnomo de execuo de ttulo executivo judicial, como ocorre na hiptese de execuo contra a Fazenda Pblica. O que no existe embargos fora do processo de execuo. Trata-se de ao incidental ao processo de execuo. importante lembrar que, quando se trabalha com a regra que o ttulo extrajudicial, podem ser alegadas como matrias de defesa, as disposies do art. 745, CPC. O inciso V merece destaque. Qualquer matria que seria lcito defender em processo de conhecimento pode ser alegada em sede de embargos. Em outras palavras, o executado pode alegar tudo que quiser. No h limitao com relao a essas matrias defensivas. Isso se d porque, certamente a primeira vez em que o judicirio est analisando essa matria, uma vez que o ttulo foi formado fora do Poder Judicirio. Se os embargos execuo tiverem como objeto ttulo judicial, no mais deve ser aplicado ao art. 745 do CPC, devendo ser aplicado o art. 741 do CPC, o que significa dizer basicamente que, toda matria de defesa que foi alegada na fase de formao do ttulo, ou que deveria ter sido alegada, mas
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a) Natureza jurdica: Embargos execuo ao de conhecimento incidental ao processo executivo. Sua natureza de ao. Da que importante lembrar o seguinte: havendo perda do prazo para os embargos execuo, o executado no perde o direito de ao. A perda do prazo gera precluso temporal e falando-se em precluso temos que esse um fenmeno endoprocessual, ou seja, no mais cabvel os embargos. Mas o direito de ao mantido pelo executado. Da que, para discutir matrias referentes ao direito exequendo (existncia, valor do direito), h possibilidade de ajuizamento de ao autnoma. Naturalmente no ser embargos, nem tampouco incidental. bem possvel que, por preveno corra no mesmo juzo da execuo, mas no ao incidental. Para alegar vcios processuais somente so cabveis os embargos. necessrio observar que essa ao autnoma pode ser apresentada concomitantemente execuo e ter natureza declaratria. Sendo posterior execuo, tambm poder ser usada como forma de ao de repetio do indbito (Cobrana do que foi pago indevidamente). Se os embargos tm natureza de ao, o mais bvio sua utilizao. Mas se isso no ocorrer cabvel outra ao. O mesmo ocorre com a reconveno. Se algum artigo auxilia na fixao da natureza jurdica de ao dos embargos, esse artigo o 736 do CPC. Esse artigo traz trs informaes, mas apenas uma delas, efetivamente, conduz a definio dessa natureza jurdica de ao, ao afirmar que haver uma distribuio por dependncia. Aqui surgem duas observaes: Competncia absoluta de carter funcional do juzo da execuo Falando-se em distribuir, temos uma ao. A instruo dos embargos feita em apartado, mas isso tambm ocorre com a exceo de incompetncia e ningum fala que se trata de ao. Outra informao trazida pelo dispositivo sobre a instruo dos embargos com cpias de peas da execuo.
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O prazo de embargos hoje de quinze dias, tendo incio com a juntada do mandado de citao aos autos. O art. 652 do CPC determina que o oficial proceda a citao, e aps trs dias, munido da segunda via do mandado deva efetivar a penhora. O oficial volta aps trs dias, com a segunda via considerando que a ideia de que a 1 via seja imediatamente juntada aos autos para comear a correr o prazo de embargos. necessrio observar que, mesmo que haja no processo de execuo, um litisconsrcio passivo, uma execuo com mais de um executado, o prazo para embargos tem contagem autnoma, o que quer dizer que, da juntada do mandado de citao de cada um dos executados que comea a correr o prazo para ele embargar.
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interessante observar a situao em que h citao do ru por carga precatria. Nessa hiptese, o termo inicial da contagem do prazo a juntada da CP aos autos principais. Essa a regra. Mas temos uma exceo prevista no art. 738, 2 do CPC usada para agilizar o procedimento. Nos termos de tal dispositivo, ao invs de devolver a CP, basta uma informao do juzo deprecado informando a efetivao da citao:
2 Nas execues por carta precatria, a citao do executado ser imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, inclusive por meios eletrnicos, contando-se o prazo para embargos a partir da juntada aos autos de tal comunicao. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006).
o
Mais do que isso necessrio destacar que essa informao ser dada por qualquer forma idnea. Ex. ofcio, email (se h intranet). Nessa situao, o prazo para os embargos comea a contar da juntada dessa informao aos autos principais. Supondo que os bens estejam no local de citao do ru, essa previso traz bastante celeridade j que os demais atos, como penhora e expropriao de bens se dar no juzo deprecado. Aqui temos economia e celeridade processual. medida inteligente do legislador. d) Efeito Suspensivo dos embargos: Temos aqui mais uma mudana no sistema executivo brasileiro. Sempre que se falar em efeito suspensivo, necessrio lembrar que existem duas espcies de efeitos suspensivos: Efeito suspensivo prprio tambm chamado efeito suspensivo ope legis. Para que esse efeito seja gerado, basta a prtica do ato processual ao qual a lei atribui efeito suspensivo, para que seja gerado. Ex. exceo de incompetncia (art. 305, CPC diz que interposta a exceo, suspende-se o processo).
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Mas atente-se que os embargos podem suspender a execuo. Os requisitos para tanto esto previstos no art. 739-A, 1 do CPC:
1 O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuo manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006).
o
Pedido expresso do embargante; No pode o efeito suspensivo ser concedido de ofcio. Relevncia da fundamentao: A ideia de que mediante uma cognio sumria seja gerado um juzo de probabilidade favorvel ao embargante, ou seja, h uma probabilidade considervel no que foi alegado. A primeira vista temos uma alegao sria. Perigo de grave leso: Caso continue a execuo h perigo de grave leso. a ideia do periculum in mora. Exigncia da garantia do juzo: Para o executado embargar, ele no precisada garantia, mas para suspender a execuo pelos embargos, necessrio que seja garantido o juzo.
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Esse dispositivo quer dizer que a suspenso no atinge os atos de penhora e de avaliao, que podem ser livremente praticados. A dvida pode surgir considerando que, para que haja o efeito suspensivo j deve ter havido a penhora a penhora condio do efeito suspensivo e no haveria razo para se falar em penhora aps a suspenso. Daniel entende que ao ser usada a expresso atos de penhora, pode o legislador ter indicado a possibilidade de praticar atos em penhora j existente, como por exemplo, reforo de penhora, substituio do bem penhorado. Talvez seja isso que se tenha buscado afirmar. 1.3. Procedimento:
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Tratando-se de ao, os embargos comeam por meio da petio inicial. A primeira providncia que o juiz pode tomar a rejeio liminar dessa petio inicial, tema tratado pelo artigo 739 do CPC que prev trs hipteses para que o juiz faa essa rejeio liminar. Atente-se que essa rejeio liminar se dar por meio de sentena, apelvel. So hipteses de rejeio: Intempestividade Inpcia da inicial Manifesto carter protelatrio dos embargos: ou seja, h ausncia de fundamentao jurdica sria. O juiz percebe de antemo que a fundamentao no sria. De acordo com o art. 740, p. nico do CPC h previso de aplicao de multa ao embargante como forma de sano processual. Essa multa vai at 20% do valor da execuo. Essa multa, como todas as multas do CPC em favor do exequente. O credor dessa multa o exequente. Temos um sistema de desestmulo para que sejam aviados esses embargos protelatrios. A ideia de que no vale a pena embargar por embargar. Aqui necessrio observar que essa rejeio liminar dos embargos de carter protelatrio feita por sentena genuna de mrito, nos termos do art. 269, I do CPC. Isso porque, na verdade, o juiz ir rejeitar o pedido do embargante, nessa situao. Deferido o processamento dos embargos, ser citado o embargado para apresentar defesa no prazo de quinze dias. Marinoni e Leonardo Greco entendem que essa citao d-se na pessoa do advogado. Est consagrado hoje na prxis forense que o embargado se defende por meio da impugnao aos embargos. Essa uma palavra usada equivocadamente, j que impugnao usada para designar a defesa do executado no cumprimento da sentena. Araken de Assis, Barbosa Moreira afirmam que a natureza dos embargos de ao, e a defesa se daria por meio de contestao, retirando-se essa expresso impugnao. Atente-se que obviamente possvel que o embargado no se defenda e nessa hiptese se indaga sobre a existncia ou no da revelia. Muitos confundem a revelia com seus efeitos. Tecnicamente, a revelia a ausncia de defesa e aqui seria correto afirmar que revelia existe, pois no houve a defesa do ru. O principal efeito da revelia a presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor. muito comum que haja revelia sem presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor. Ex. direitos indisponveis.
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Aqui as coisas so mais tranqilas. Perguntado sobre o que seja impugnao, temos que a defesa tpica do executado, no cumprimento de sentena. E o cumprimento de sentena somente se d em se falando de ttulo executivo judicial. No por acaso que o art. 475-L do CPC praticamente repete o art. 741 do CPC, ou seja, haver limitao das matrias alegadas.
Art. 475-L. A impugnao somente poder versar sobre: (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) I falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia; (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) II inexigibilidade do ttulo; (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) III penhora incorreta ou avaliao errnea; (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) IV ilegitimidade das partes; (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) V excesso de execuo; (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
Isso porque no h como discutir matrias que j foram discutidas. Aqui temos limitao nas matrias que podem ser alegadas. Obs.: Atente-se que ao se falar em impugnao (art. 475-L e 475-M, CPC) esses artigos vm aps o art. 475-I do CPC que traz o cumprimento de sentena a depender da natureza da obrigao. Havendo cumprimento de sentena cuja obrigao seja de fazer ou no fazer, deve ser aplicado o art. 461 do CPC. Se de entregar coisa, deve ser aplicado o art.t 461-A e, somente se a obrigao for de pagar quantia que devem ser aplicados os artigos subsequentes. Assim, temos que se a impugnao tem previso nos artigos 475-L e M, que esto aps o art. 475-I, essa impugnao privativa das execues de pagar quantia certa. Diante disso se indaga se o executado nas execues de fazer ou no fazer e de entregar coisa no teria defesa. Na lei no possui. Mas, apesar de no haver previso legal, o princpio do contraditrio garante ao executado o exerccio de defesa, ficando ao gosto do fregus, a opo: Ou se admite defesa atpica (atravessar petio), sem prazo ou qualquer regularidade, ou se aplica, por analogia, a impugnao. A segunda hiptese mais inteligente, j que o direito de defesa dever ser obrigatoriamente garantido, e aqui seria melhor usar regulamentao j existente. 1.5. Natureza jurdica da impugnao:
Com relao a natureza jurdica da impugnao, existe muita polmica doutrinria. H corrente doutrinria, defendida por Araken de Assis, Arruda Alvim, que afirma que a impugnao, a
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H poucas previses legais, da que deve ser aplicado o art. 475-R do CPC, que manda aplicar ao cumprimento de sentena, de forma subsidiria, das regras do processo de execuo, ou seja, os dispositivos relacionados aos embargos.
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Sabemos que o prazo da impugnao de 15 dias, assim como nos embargos. H tendncia clara para uniformizao desse prazo de quinze dias. O termo inicial para contagem desse prazo estabelecido pelo art. 475-J, 1 do CPC e aqui necessrio tomar cuidado: fala o dispositivo que ser contado o prazo da juntada aos autos do mandado de intimao da penhora. Isso pode passar falsa impresso de que seja necessria a garantia do juzo. Mas isso no verdade. Atualmente, a doutrina majoritria (Marinoni, entre vrios outros) entende que admitida a impugnao sem garantia do juzo. possvel a impugnao a qualquer momento, at 15 dias da penhora. Para a impugnao basta petio de impugnao que no precisa ter todos os requisitos da petio inicial. Mas ela petio postulatria, que ir veicular uma pretenso. Como toda petio postulatria deve ter fundamentao e pedido. O art. 736 determina que os embargos devem ser autuados em apenso ao processo principal, e aqui se indaga sobre a impugnao. A forma de autuao da impugnao depende de a mesma ter ou no efeito suspensivo, e a impugnao tem efeito suspensivo imprprio, a exemplo dos embargos. O CPC diz que se a impugnao tiver efeito suspensivo, at que seja julgada, o nico andamento procedimental o da prpria impugnao, pois a execuo restar suspensa. Nesse caso, a impugnao pode ser autuada nos prprios autos principais, sem que haja confuso de procedimento. Na hiptese em que no h efeito suspensivo tramitando com a impugnao, concomitantemente teremos o procedimento do cumprimento de sentena, que so bastante diferentes. Da que, admitindo-se a juntada nos autos principais, haver confuso. Da que deve haver autuao em apartado da impugnao. A ideia evitar confuso procedimental. necessrio observar que, na impugnao, a exemplo dos embargos, trabalhamos com efeito suspensivo imprprio. E no h problema algum na aplicao, por analogia do art. 739-A, 1 do CPC. Aplicam-se os mesmos requisitos para efeito suspensivo dos embargos aqui na impugnao. interessante que o art. 475-M no fala da garantia do juzo porque imaginava que o juzo j estaria garantido. A observao mais interessante a ser feita algo que somente ocorre na impugnao. Imaginando-se que o juiz conceda efeito suspensivo impugnao, em face do preenchimento de requisitos. Concedido o efeito suspensivo, o exequente no ir gostar, e aqui se indaga o que caber a ele fazer. Se o exequente quiser discutir a deciso, tanto no aspecto formal e no que tange ao contedo, deve se valer do agravo de instrumento. interessante que o exequente pode concordar com a deciso, e ainda assim retirar o efeito suspensivo da impugnao do executado. Para tanto, necessrio que o exequente banque o risco da continuidade da execuo, prestando cauo suficiente e idnea, a ressarcir eventual ressarcimento de danos ao executado. Aqui, perante o prprio juzo que deu o efeito suspensivo, ser possvel a derrubada desse efeito.
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O dispositivo trata do recurso cabvel na hiptese de julgamento da impugnao. Nessa hiptese, escancaradamente, o legislador resolve definir o recurso cabvel contra a deciso tomando por base um critrio s: O efeito da deciso na execuo. De acordo com o dispositivo, se a deciso gerar a extino da execuo, o recurso cabvel a apelao. Por sua vez, se a deciso no extinguir a execuo, o que significar que continua seu tramite, cabe agravo de instrumento. Aqui o legislador entendeu que, se a execuo fosse extinta, importaria em extino do processo, e uma vez extinto o processo no h mais nada a fazer no mesmo, de modo que se houver apelao, os autos podem ir ao tribunal pois no h nada mais a ser feito em primeira instncia. Quando a execuo continua, o cabimento de apelao importaria em aguardar o julgamento com os autos no tribunal para aps ser dado andamento execuo. Sucede que, existe uma matria defensiva da impugnao, que o art. 475-L, I do CPC, cujo acolhimento gera a extino da execuo, mas no do processo, que a hiptese de falta ou nulidade de citao, se o processo correu a revelia, no processo de conhecimento. Isso porque, nessa hiptese h anulao do processo desde a fase inicial, desde a citao. O processo no acaba, mas a execuo extinta j que restar anulado o ttulo o que impede a execuo. Indaga-se aqui se seria cabvel agravo ou apelao. Essa matria foi objeto de pergunta na Defensoria Pblica de Minas e foram adotadas as duas respostas, tanto pelo agravo, como pela apelao. 2. Exceo ou objeo de pr-executividade: Inicialmente, temos que essa espcie de defesa uma defesa atpica, que nasceu na prxis forense. E assim foi mantida at os dias atuais. atpica porque no possui qualquer tipo de regulamentao legal em relao a exceo de pr-executividade. Apesar de no ser levada muito a srio, especialmente pelo STJ essa questo, quando se fala em matrias de defesa, existe uma distino clssica na doutrina entre as chamadas excees e as objees.
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O grande problema atualmente, se refere ao cabimento dessa exceo de pr-executividade. Temos uma smula do STJ, recente, de n 393 que diz que: A exceo de pr-executividade admissvel na execuo fiscal relativamente s matrias conhecveis de ofcio que no demandem dilao probatria. Essa smula direcionada a execuo fiscal e aqui se indaga sobre a possibilidade de aplicao execuo comum. Diz respeito apenas s matrias que o juiz poderia conhecer de ofcio, e, alm disso, necessria uma dispensa de dilao probatria. Esse segundo requisito est correto. A produo de provas no combina com a execuo. Provas so produzidas nas defesa tpicas, apenas. Atente-se que esses so requisitos cumulativos. Nas hipteses em que a matria de ordem pblica exige dilao probatria no ser possvel a exceo de pr-executividade. Ex. legitimidade e redirecionamento dos scios exige-se prova, pelo que dever haver defesa tpica. necessrio atentar que o problema entretanto, no diz respeito smula, mas ao fato de que o prprio STJ, que editou e aplica a smula vem afirmando que Ag.Reg. Ag. 1.051.891/SP. de que a natureza da matria de defesa no importa, em sede de exceo. O
que o STJ diz que se pode veicular exceo de pr executividade, tanto excees como objees. E o que realmente importa a dispensa da dilao probatria, ou seja, se o juiz puder acolher a priori sua alegao, no interessa se a matria cognoscvel de ofcio ou no.
Durante anos, a matria alegada muitas vezes e reconhecida em sede de exceo foi a prescrio, que somente h quatro anos admitida ser conhecida de ofcio, mas sempre foi admitido seu conhecimento de ofcio. Outra alegao que fundamento de vrias excees o pagamento. Aqui necessrio perceber o problema como concursando: afinal, para caber exceo ou objeo, basta no precisar de prova ou precisa ainda de ser matria conhecvel de ofcio? De acordo com Daniel, ele no iria desconsiderar por completo a smula 393 que est vigente. Mas no deixa de ficar uma pulga atrs da orelha de que fala sobre a execuo fiscal tal smula. Ao falar apenas de execuo fiscal, deveria ser aplicada apenas na referida execuo. Da que, tratando-se de execuo comum, pode-se afirmar que somente se faz necessria a no exigncia de prova, o que vem sendo decidido constantemente pelo STJ.
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2.2.
Aplicao:
A Lei 11.382/06 retirou a garantia do juzo como condio dos embargos, o que foi aplicado analogicamente impugnao Na exposio de motivos dessa lei, o legislador afirma que, a exceo de pr-executividade teria acabado. Atualmente se fala que no cabvel a exceo de pr-executividade na execuo comum, mas apenas na execuo fiscal, em que se exige, sempre a garantia do juzo. A questo, entretanto, se o legislador estava certo nessa exposio de motivos. Realmente acabou a exceo de pr-executividade? Ao que parece, no. O que ocorreu foi que, antes de 2006, com a ideia da necessidade de garantia do juzo, a exceo de pr-executividade era utilizada por dois tipos de executado: aquele que no possua condies de garantir o juzo e para esse agente a exceo de pr-executividade acabou. Mas a maioria dos sujeitos que se valiam da exceo seriam sujeitos que queriam a extino da execuo, antes da garantia do juzo. Eles pensavam que a garantia do juzo j era prejuzo por si s. A pergunta aqui , para esse sujeito, a exceo de pr-executividade continua existindo? Percebase inicialmente que, tradicionalmente, para se evitar a penhora na execuo no bastava entrar com a exceo de pr-executividade, pedindo nessa o efeito suspensivo. Como no havia previso na lei, deveriam ser usados os requisitos tradicionais de toda tutela de urgncia: periculum in mora e fumus boni iuris. Da que, se via muito, a suspenso de vrias execues para se discutir a exceo. Hoje, se pode embargar sem penhora, mas para conseguir o efeito suspensivo, necessria penhora. Da que esse sujeito que busca a extino da execuo sem penhora, continua aviando exceo de pr-executividade com pedido de suspenso da execuo. Pela defesa atpica ele est buscando algo que a defesa tpica no lhe d. Mas o bvio seria que no fosse dado o efeito suspensivo na defesa atpica sem a garantia do juzo. Assim, hoje, diante de uma petio de exceo de pr-executividade, temos um limbo total: Admisso da exceo: admitida a exceo, o juiz dever julg-la com trs julgamentos possveis: a) Acolhe: a que acolhe e extingue o processo sentena, recorrvel por apelao. b) Rejeita: a deciso que rejeita, interlocutria recorrvel por agravo. Nessas duas hipteses, o STJ, no REsp. 931.340/RS entende que se essa deciso de acolhimento ou rejeio tratar do mrito executivo, essa deciso faz coisa julgada material, e, alegando-se matria de mrito, no ser mais possvel discutir a questo. A matria no poder ser discutida em sede de defesa tpica. Ex. pagamento. c) Deixa de decidir: Temos aqui uma espcie de non liquet. Ele deixa de decidir, afirmando que precisa de prova para decidir, e inexistente essa, no pode ser decidida na defesa atpica, mas apenas na defesa tpica. Nesse caso, temos deciso interlocutria, recorrvel por agravo de instrumento.
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H o prosseguimento da execuo fiscal, mas deve ser oportunizado aviar novos embargos (nova defesa). Merece destaque a smula 392 do STJ: A Fazenda Pblica pode substituir a certido de dvida ativa at a prolao de sentena de embargos quando se tratar de correo de erro formal ou material, vedada a modificao do sujeito passivo da execuo Deve ocorrer at a sentena de primeiro grau. Aqui se indaga sobre a permanncia ou no dos honorrios advocatcios. Se j houver embargos execuo, enquanto no decididos os embargos ser possvel a substituio, porm, a Fazenda Pblica responde pelos honorrios advocatcios, nessa hiptese.
Com o cancelamento, as partes ficam isentas de qualquer nus, ou seja, no se exige o pagamento de custas. Se j apresentados embargos, havendo o cancelamento, o fisco ou a Fazenda Pblica deve arcar com os honorrios advocatcios. A jurisprudncia vem estendendo essa situao na hiptese em que h exceo de prexecutividade apresentada.
Sobre a CDA, necessrio observar ainda sobre a existncia de valor mnimo para inscrio da dvida ativa e consequente incio da execuo fiscal. Existe valor mnimo para a execuo fiscal? Sobre essa questo, existem dois posicionamentos: 1 Corrente: entende que o Poder Judicirio poderia extinguir execues que entendesse como antieconmicas. Ex. execuo fiscal de dbito de R$100,00. Essa hiptese ocorre quando o valor a ser cobrado no justifica o processo que demanda vrios custos. Assim, em face desses excessivos gastos para pequeno recebimento, temos a falta de interesse de agir, devendo ser extinta a execuo fiscal. 2 Corrente: diz que no compete ao Poder Judicirio analisar se a execuo ou no antieconmica, ou seja, no compete ao PJ analisar a viabilidade econmica da execuo fiscal. Esse um critrio exclusivo da autoridade administrativa. Em outras palavras, no compete ao judicirio afirmar isso.
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Sucede que o STJ j decidiu que essa ordem no absoluta, ou seja, muito embora tenhamos essa disposio, o executado pode nomear outros bens penhora, sem observar essa ordem. No havendo pagamento do dbito nem tampouco a garantia do juzo, passa-se a tentativa de penhora constrio de bens. Havendo a penhora, lavra-se o respectivo auto de penhora. As Fazendas Pblicas por meio de suas procuradorias tm preferido a penhora sobre valores depositados em conta bancria, por meio do BACEN-JUD. H ainda a possibilidade de penhora sobre o faturamento de empresa e nessa situao, o STJ tem decidido que se trata de penhora excepcional, somente podendo ser deferida se no existir outro bem a ser penhorado. Isso se d em razo do princpio da continuidade da empresa. Indaga-se, uma vez efetivada a penhora, a mesma pode ser substituda. Essa pergunta respondida pelo art. 15 da LEF:
Art. 15 - Em qualquer fase do processo, ser deferida pelo Juiz: I - ao executado, a substituio da penhora por depsito em dinheiro ou fiana bancria; e II - Fazenda Pblica, a substituio dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforo da penhora insuficiente.
Indaga-se sobre a possibilidade de substituio da penhora feita, por crdito oriundo de precatrio. Vem prevalecendo que o crdito consubstanciado em precatrio pode ser penhorado. Ocorre que, o precatrio, na ordem de nomeao do art. 11 o ltimo da lista de preferncia na penhora. Merece destaque aqui a smula 406 do STJ: A Fazenda Pblica pode recusar a substituio do bem penhorado por precatrios. De acordo com esse entendimento, essa substituio pode ser recusada pela Fazenda Pblica e a recusa ser considerada legtima. 8. Defesa do Executado: De modo geral, a defesa do executado pode ser: Incidental, por meio de embargos execuo; Endoprocessual: exceo de pr-executividade; Defesa heterotopica: ocorre por meio do ajuizamento de aes autnomas. Ex. Mandado de Segurana contra lanamento, ao anulatria de dbito fiscal, etc. No que tange a exceo de pr-executividade, merece destaque a Smula 383 do STJ: A exceo de pr-executividade admissvel na execuo fiscal, relativamente s matrias conhecveis de ofcio que no demandem dilao probatria. Ao se falar em defesas do executado, surge sempre indagao em relao ao art. 38, p. nico da LEF:
Art. 38 - A discusso judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica s admissvel em execuo, na forma desta Lei, salvo as hipteses de mandado de segurana, ao de repetio do indbito ou ao anulatria do ato declarativo da dvida, esta precedida do depsito preparatrio do valor do dbito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Pargrafo nico - A propositura, pelo contribuinte, da ao prevista neste artigo importa em renncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistncia do recurso acaso interposto.
H possibilidade do ajuizamento da ao ter ocorrido antes da ao de execuo fiscal. Na situao em que a parte ingressa com Mandado de Segurana, contra o ato de lanamento, e, ao mesmo tempo h discusso no mbito administrativo sobre a matria. Sucede que o art. 38, p. nico
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Sobre os embargos execuo fiscal necessrio observar que tais embargos tm natureza de ao, e, via de regra, a competncia para o seu julgamento ser do juzo da execuo, salvo na hiptese do art. 20 da LEF que se refere execuo por carta (precatria). Imagine-se que o juzo A tenha expedido carta precatria para o Juzo B. O juzo B, em conformidade com a precatria, determinou a penhora de um bem para posterior alienao desse bem. Diz o art. 20 da LEF que a competncia para o julgamento dos embargos sempre do juzo deprecante. Ser, excepcionalmente do juzo deprecado, quando o que for discutido, forem os atos por ele praticados. necessrio observar ainda que, os embargos dependem de prvia garantia do juzo, diferentemente da previso do CPC, que dispensa a garantia do juzo para embargar. No que tange a referida garantia do juzo, h regra expressa na LEF. O prazo para ajuizamento dos embargos, nos termos do art. 16, de trinta dias contados: Depsito: ocorre quando o executado oferece dinheiro em garantia do juzo. De acordo com o STJ, o prazo contado da formalizao do depsito, que depende da intimao do executado. Da juntada da prova da fiana bancria. Da intimao da penhora.
Art. 16 - O executado oferecer embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I - do depsito; II - da juntada da prova da fiana bancria; III - da intimao da penhora. 1 - No so admissveis embargos do executado antes de garantida a execuo.
Na hiptese em que os embargos forem intempestivos, eles no sero conhecidos. De acordo com o STJ, sendo os embargos intempestivos, eles devem ser recebidos como ao autnoma de conhecimento. A diferena est no fato de que, sendo embargos, haveria a possibilidade de suspenso da execuo. E tratando-se de ao, que no os embargos, no h possibilidade da suspenso. Aqui necessrio observar ainda que os embargos no importaro em suspenso automtica da execuo fiscal. Isso pode ser extrado do fato de que a LEF nada dispe sobre os efeitos dos embargos, pelo que deve ser aplicado o CPC, que dispe que a regra geral de que os embargos no tm efeito suspensivo. E esse efeito suspensivo, para ser deferido, deve ser requerido e comprovado o preenchimento dos requisitos constantes do art. 739-A do CPC.
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No que tange aos recursos, de deciso interlocutria ser cabvel agravo, e de sentena, apelao. Nos termos do art. 34 da LEF, das sentenas com valor inferior a 50 ORTNs s se admitiro embargos infringentes e de declarao. Esses embargos infringentes sero julgados pelo mesmo juzo que prolatou a deciso. Cite-se o dispositivo:
Art. 34 - Das sentenas de primeira instncia proferidas em execues de valor igual ou inferior a 50 (cinqenta) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional - ORTN, s se admitiro embargos infringentes e de declarao. 1 - Para os efeitos deste artigo considerar-se- o valor da dvida monetariamente atualizado e acrescido de multa e juros de mora e de mais encargos legais, na data da distribuio.
Atente-se que esses embargos infringentes sero julgados pelo mesmo juzo. E no sendo deciso de tribunal, no ser cabvel Resp. De outra sorte, ser cabvel RE. Nesse sentido, o Resp. 602.179. Atente-se que a ORTN no mais existe, vez que foi substituda pela OTN e, posteriormente pela BTN, e por fim, pela UFIR. No TJ/SP, entende-se que, na verdade so cabveis embargos infringentes que sero julgados pelo mesmo juzo. H quem entenda que ser cabvel apelao, a ser julgada pelo Tribunal. Quando o julgado disser respeito s condies da ao ou pressupostos processuais, ser cabvel apelao, de modo que os embargos infringentes estariam restritos matria tributria. Atente-se que, indeferido o recurso dessa natureza, pode ser aviado MS, contra ato judicial.
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________________________________________________________________________________ EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA 1. Conceito de Fazenda Pblica: Fazenda Pblica a pessoa jurdica de Direito Pblico (Unio, Estados, Municpios, Fundaes Pblicas, Autarquias). Fazenda pblica expresso usada para designar, o Estado-Juiz. Quando o estado demanda ou demandado em juzo, dizemos que quem na verdade, est em juzo o Estado. A exceo a regra que merece destaque so os Correios que, por definio legal, se equiparam a Fazenda Pblica, para todos os fins. 2. Observaes iniciais: Ao se falar em execuo contra a Fazenda Pblica necessrio saber qual o ttulo executivo que se est trabalhando e ainda qual a natureza da obrigao (se de pagar, fazer ou no fazer). Tratando-se de ttulo executivo extrajudicial, ns podemos ter a execuo contra a Fazenda Pblica, sempre como um processo autnomo. Isso quer dizer que, tratando-se de obrigao de pagar, deve ser observado o art. 730 do CPC. Em relao aos ttulos executivos judiciais, necessrio observar diferena. Tratando-se de obrigao de pagar, deve ser analisado o processo de execuo com base no art. 730 do CPC. Aqui ainda existe o processo de conhecimento e de execuo de forma separada, existindo ainda o processo autnomo. No que tange a obrigao de fazer e de entregar, no haver propriamente uma execuo, mas sim o cumprimento de sentena. No cumprimento de sentena, no h modificao alguma, devendo ser observados os artigos 461 e 461-A do CPC. Quando se fala que estamos diante de exceo ao processo sincrtico, teremos um processo de conhecimento e tambm um processo de execuo. Essa a regra em relao a Fazenda Pblica, de acordo com o CPC. Sucede que, em determinadas situaes, apesar de estarmos diante de um ttulo executivo judicial, no teremos processo de execuo: isso se d nos Juizados especiais federais e juizados especiais da Fazenda Pblica. Nessas hipteses, transitado em julgado, o juiz requisitar o pagamento. necessrio observar que, tratando-se de obrigao de fazer, no fazer ou de entregar, com fundamento em ttulo executivo judicial, ns teremos o cumprimento de sentena. E esse cumprimento de sentena ser baseado no art. 461 e 461-A do CPC. Nessa situao o juiz poder adotar medidas executivas, mesmo contra a Fazenda Pblica. Podemos citar como medidas executivas a multa, a busca e apreenso. H possibilidade de aplicao de multa para fazenda pblica para que haja cumprimento da obrigao de fazer, no fazer e de entregar.
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Aps o trnsito em julgado teremos o requerimento de incio da execuo. Tratando-se de ttulo executivo extrajudicial, teremos uma petio inicial que deve estar acompanhada dos requisitos do art. 614 do CPC, ou seja, deve vir acompanhada do ttulo executivo, do termo, e tambm dos clculos. Essa uma fase postulatria dessa execuo. Atente-se que, no ser aplica a multa prevista no art. 475-J do CPC, 1 que diz respeito aos 10% em razo do no cumprimento voluntrio da obrigao. Isso porque, a Fazenda pblica no pode cumprir a obrigao espontaneamente. O objetivo aqui no a penhora de bens, mas sim, que haja a requisio do pagamento, quer seja por meio de precatrio ou por meio de requisio de pequeno valor. O objetivo que haja requisio do pagamento. O objetivo dessa execuo no penhorar bens, pois os bens pblicos so impenhorveis. A ideia que haja a requisio do pagamento. Mesmo sendo por precatrio, temos o objetivo de observncia da ordem cronolgica de inscrio. Antes de 1934 (incluso do regime de precatrios), cada governante pagava os dbitos como queria. A partir de 1934, buscando moralizar o pagamento percebeu-se a necessidade de se observar uma ordem cronolgica de pagamento. 3.2. Citao da Fazenda Pblica para que possa, no prazo de 30 dias opor embargos
No se trata de citao para que haja pagamento, mas sim para, querendo, possa opor embargos, que se trata de defesa incidental. Esse prazo de defesa ser de 30 dias pela lei 9.494/97, que dispe sobre esse prazo. Essa citao deve ser pessoal (oficial de justia). Uma vez citada a Fazenda Pblica, o prazo para embargos contado da juntada do mandado de citao aos autos.
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Os embargos tm natureza jurdica de ao. E aqui tambm se aplica essa ideia. Tendo natureza jurdica de ao, os embargos sero distribudos por dependncia ao processo de execuo, sendo julgado pelo mesmo juzo da execuo fiscal. 4.2. Requisitos da petio inicial:
Tratando-se de ao, necessrio observar requisitos da petio inicial, que deve atender aos artigos 282, 283, devendo ainda ser juntada cpia das principais peas do processo de conhecimento, a indicao do excesso (na hiptese de alegao d excesso de execuo). 4.3. Matrias alegveis:
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Falta ou nulidade de citao, se o processo correu a revelia: aqui temos uma hiptese de querella nulitatis. No houve citao no processo de conhecimento ou a citao foi nula, trazendo prejuzo ao exerccio da defesa. Ex. citao da Fazenda Pblica feita pelo correio. Inexigibilidade da obrigao: ex. se no houve o trnsito em julgado da sentena: por conta disso, a obrigao ainda no exigvel. Ilegitimidade de partes: essa ilegitimidade no diz respeito ilegitimidade para o processo de conhecimento, que j foi atingido pelo efeito preclusivo da coisa julgada. A ilegitimidade aqui do processo de execuo. Cumulao indevida de execues: imagine que se trate de obrigao de fazer e obrigao de pagar no se pode cumular tais execues. Excesso de execuo: o excesso de execuo tem um detalhe. Alegado o excesso, com cobrana de quantia superior devida, temos que esse excesso deve ser indicado. Se no houver indicao do excesso haver o indeferimento da petio inicial, ou seu indeferimento parcial se essa no for a nica matria alegada. Causas impeditivas, extintivas, modificativas da obrigao: quanto a essas causas, importante lembrar que so causas supervenientes sentena. Sendo anteriores a sentena, em razo do efeito preclusivo da coisa julgada no podem ser alegadas. Incompetncia do juzo da execuo, bem como suspeio ou impedimento do Juiz: deve ser estudado tal dispositivo cumulado com o art. 742 do CPC:
Art. 742. Ser oferecida, juntamente com os embargos, a exceo de incompetncia do juzo, bem como a de suspeio ou de impedimento do juiz.
A doutrina traz aqui mais de uma soluo. Geralmente, aponta-se para a hiptese em que, se a incompetncia, suspeio ou impedimento forem a nica matria a ser alegada, teremos a apresentao dessa matria nos prprios embargos. Contudo, no sendo a nica matria, dever ser apresentada separadamente, ou seja, por meio de exceo.
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4.4.
Outra hiptese de indeferimento a situao em que se tem excesso de execuo. importante que os embargos sejam bem formulados para evitar que haja esse indeferimento liminar previsto no art. 739 do CPC. 4.5. Natureza do pronunciamento que decide os embargos:
Est-se diante de sentena, da qual caber recurso de apelao. Havendo o trnsito em julgado dos embargos, a sim passaremos fase de requisio do pagamento ou expedio de ofcio ao tribunal.
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Para a hiptese de obrigao de pequeno valor, no h necessidade de observncia da ordem cronolgica de pagamento como ocorre no precatrio. At porque aqui no temos o precatrio. O que h aqui a necessidade do pagamento no prazo estabelecido na Constituio Federal. Havendo a requisio do pagamento, essa requisio deve ser atendida
sob pena de
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Dbitos alimentares: de acordo com o STF, honorrios advocatcios esto aqui includos. Dbitos alimentares so aqueles definidos no art. 100, 1 da CF.
1 Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentena judicial transitada em julgado, e sero pagos com preferncia sobre todos os demais dbitos, exceto sobre aqueles referidos no 2 deste artigo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
Outros dbitos. 6. Regime de Precatrios: O precatrio ser processado perante o Tribunal de Justia, TRF ou TRT. de responsabilidade do presidente do tribunal esse processamento, e, o presidente do tribunal, ao realizar o procedimento, exerce funo administrativa, e no jurisdicional. Em razo disso, no cabe Recurso de suas decises. Alguns regimentos internos, ainda assim, preveem a possibilidade de agravo interno, mas a regra o no cabimento de recurso. Na hiptese de ofensa a direito lquido e certo, porm, ser cabvel Mandado de Segurana. Referido MS ser julgado pelo Colegiado do Tribunal (Pleno ou rgo especial). 7. Sequestro de valores: Aqui necessrio observar a previso antes da EC 62 e aps essa. O sequestro de valores nada mais que um arresto. medida executiva adotada pelo Presidente do Tribunal, a pedido de credor de precatrio. Essa previso relativa ao sequestro tem previso no art. 100, 6 da CF:
6 As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados diretamente ao Poder Judicirio, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedncia ou de no alocao oramentria do
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O sequestro pode se dar na hiptese em que h preterimento do direito de precedncia e tambm no alocao oramentria, ou seja, no incluso no oramento, do valor necessrio satisfao do dbito. necessrio observar o art. 97, 1 e 13 do ADCT:
Art. 97. At que seja editada a lei complementar de que trata o 15 do art. 100 da Constituio Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios que, na data de publicao desta Emenda Constitucional, estejam em mora na quitao de precatrios vencidos, relativos s suas administraes direta e indireta, inclusive os emitidos durante o perodo de vigncia do regime especial institudo por este artigo, faro esses pagamentos de acordo com as normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicvel o disposto no art. 100 desta Constituio Federal, exceto em seus 2, 3, 9, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuzo dos acordos de juzos conciliatrios j formalizados na data de promulgao desta Emenda Constitucional. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009) 1 Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios sujeitos ao regime especial de que trata este artigo optaro, por meio de ato do Poder Executivo: (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009) I - pelo depsito em conta especial do valor referido pelo 2 deste artigo; ou (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009) II - pela adoo do regime especial pelo prazo de at 15 (quinze) anos, caso em que o percentual a ser depositado na conta especial a que se refere o 2 deste artigo corresponder, anualmente, ao saldo total dos precatrios devidos, acrescido do ndice oficial de remunerao bsica da caderneta de poupana e de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupana para fins de compensao da mora, excluda a incidncia de juros compensatrios, diminudo das amortizaes e dividido pelo nmero de anos restantes no regime especial de pagamento. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009) 13. Enquanto Estados, Distrito Federal e Municpios devedores estiverem realizando pagamentos de precatrios pelo regime especial, no podero sofrer sequestro de valores, exceto no caso de no liberao tempestiva dos recursos de que tratam o inciso II do 1 e o 2 deste artigo. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009)
O sequestro de valores, de acordo com tais dispositivos d-se em razo do no pagamento de valores no caso de adoo de regime especial. 8. Regime especial de pagamento de dbitos: Esse regime especial a ser implementado, depende de lei do ente devedor. Os Estados, inclusive, j aprovaram lei nesse sentido. A finalidade foi a instituio de regime diferenciado do pagamento de dbitos judicial e a esse regime diferenciado, deu-se o nome de regime especial. E a ele pode ou no aderir o ente pblico. Esse regime tem previso no art. 97, 1 e 2 do ADCT:
1 Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios sujeitos ao regime especial de que trata este artigo optaro, por meio de ato do Poder Executivo: (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009) I - pelo depsito em conta especial do valor referido pelo 2 deste artigo; ou (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009) II - pela adoo do regime especial pelo prazo de at 15 (quinze) anos, caso em que o percentual a ser depositado na conta especial a que se refere o 2 deste artigo corresponder, anualmente, ao saldo total dos precatrios devidos, acrescido do ndice oficial de remunerao bsica da caderneta de poupana e de juros simples no mesmo percentual de
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De acordo com o art. 97,1, II do ADCT, h previso desse regime especial. Adotado esse regime especial, esses dbitos podem ser pagos em at 15 anos, mas h um valor mnimo a ser pago todos os anos. O grande problema que esse valor mnimo no foi calculado sobre o valor devido, mas sim, sobre a receita corrente lquida do Poder Pblico. Deve haver depsito de 1/12 por ms dos valores. E, a partir disso haver o pagamento dos precatrios. O grande questionamento em torno dessa previso foi no sentido de que o valor mnimo no foi fixado de acordo com o valor devido, mas ao valor da receita. Assim, vinculou-se o pagamento do precatrio a existncia de recursos. O conceito de receita corrente lquida est previsto no 3 do art. 97 da Lei:
3 Entende-se como receita corrente lquida, para os fins de que trata este artigo, o somatrio das receitas tributrias, patrimoniais, industriais, agropecurias, de contribuies e de servios, transferncias correntes e outras receitas correntes, incluindo as oriundas do 1 do art. 20 da Constituio Federal, verificado no perodo compreendido pelo ms de referncia e os 11 (onze) meses anteriores, excludas as duplicidades, e deduzidas: (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009)
Ao ser adotado esse regime especial, haver pagamento dos dbitos, ou seja, a casa ficar em ordem. E a finalidade essa: possibilitar o pagamento gradativo dos precatrios. 9. Cesso de precatrios: Sempre existiu a discusso sobre a cesso de crditos relativa aos precatrios. Pela EC 62 h expressa autorizao nesse sentido. Essa cesso tem regulamento no art. 16 da Resoluo do CNJ. Essa cesso de precatrios pode ser para terceiros, que independe da concordncia do devedor. 10. Compensao de precatrios: A compensao de precatrios tem previso no art. 110, 9 e 10 da CF:
9 No momento da expedio dos precatrios, independentemente de regulamentao, deles dever ser abatido, a ttulo de compensao, valor correspondente aos dbitos lquidos e certos, inscritos ou no em dvida ativa e constitudos contra o credor original pela Fazenda Pblica devedora, includas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execuo esteja suspensa em virtude de contestao administrativa ou judicial. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
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Havendo reciprocidade de dbitos entre a Fazenda e o exequente, quando da expedio de precatrios, determina a lei que seja efetivada a compensao. Se h dvida de determinado valor Fazenda Pblica, esse valor ser devidamente compensado antes do pagamento do precatrio. E aqui haver essa compensao. Sucede que, se o dbito for objeto de discusso, nesses casos no possvel a compensao. Sabendo da compensao, se houver cesso para terceiro (cessionrio), no poderia ser feita a compensao. Nesses casos, a compensao ser feita observando-se o devedor originrio. Essa compensao ser possvel se houver correspondncia entre o devedor do precatrio e o credor do que devido pelo credor do precatrio. 11. Leilo de precatrios: Tem previso no art. 97, 9 do ADCT:
9 Os leiles de que trata o inciso I do 8 deste artigo: (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009) I - sero realizados por meio de sistema eletrnico administrado por entidade autorizada pela Comisso de Valores Mobilirios ou pelo Banco Central do Brasil; (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009) II - admitiro a habilitao de precatrios, ou parcela de cada precatrio indicada pelo seu detentor, em relao aos quais no esteja pendente, no mbito do Poder Judicirio, recurso ou impugnao de qualquer natureza, permitida por iniciativa do Poder Executivo a compensao com dbitos lquidos e certos, inscritos ou no em dvida ativa e constitudos contra devedor originrio pela Fazenda Pblica devedora at a data da expedio do precatrio, ressalvados aqueles cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos da legislao, ou que j tenham sido objeto de abatimento nos termos do 9 do art. 100 da Constituio Federal; (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009) III - ocorrero por meio de oferta pblica a todos os credores habilitados pelo respectivo ente federativo devedor; (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009) IV - consideraro automaticamente habilitado o credor que satisfaa o que consta no inciso II; (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009) V - sero realizados tantas vezes quanto necessrio em funo do valor disponvel; (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009) VI - a competio por parcela do valor total ocorrer a critrio do credor, com desgio sobre o valor desta; (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009) VII - ocorrero na modalidade desgio, associado ao maior volume ofertado cumulado ou no com o maior percentual de desgio, pelo maior percentual de desgio, podendo ser fixado valor mximo por credor, ou por outro critrio a ser definido em edital; (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009) VIII - o mecanismo de formao de preo constar nos editais publicados para cada leilo; (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009) IX - a quitao parcial dos precatrios ser homologada pelo respectivo Tribunal que o expediu. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009)
O Poder pblico busca o pagamento dos precatrios pelo menor valor possvel, por meio de leilo. H aqui um negcio jurdico entre o credor e o devedor.
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2. Ao Cautelar Satisfativa: Tecnicamente, o processo cautelar satisfativo no existe. Verdadeiras cautelares sempre tm ao principal. Na verdade, essas cautelares satisfativas so processos de conhecimento, de execuo e medidas de jurisdio voluntria que, em virtude da possibilidade de tutela sumria, foram lanadas no livro III do CPC. Como exemplos, podemos citar, a Busca e apreenso de menor (art. 839, CPC), a exibio (art. 844, CPC), ou a transfuso de sangue (art. 798, CPC).
Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.
Essas medidas s usam o rito cautelar, no se lhes aplicando as regras sobre a ao principal, coisa julgada, etc. das cautelares. H possibilidade de dizer que as tutelas sumrias (rpidas) no direito brasileiro so trs: Tutela cautelar: tem previso no livro III do CPC. Essa uma tutela de urgncia conservativa. Tutela antecipada: a tutela antecipada tem previso no art. 273 e no art. 461 do CPC. Tutela satisfativa autnoma: essa tutela satisfativa autnoma seria a denominada impropriamente, cautelar satisfativa e estaria prevista de forma esparsa no livro III do CPC. 3. Diferenas entre tutela cautelar e tutela antecipada: Para fazer a diferenciao entre tutela cautelar e tutela antecipada, inicialmente, necessrio observar que h autores que no veem diferenas. Mas so sim, fenmenos distintos.
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Ambas integram o gnero tutelas de urgncia: a exceo diz respeito ao art. 273, II do CPC. Exatamente em razo dessa semelhana foi criado o art. 273, 7 do CPC que traz a possibilidade de fungibilidade entre as cautelares e as aes antecipatrias. 5. Ao, processo, medida e liminar cautelar: 5.1. Ao cautelar:
direito publico subjetivo de obter tutela jurisdicional tendente a conservar a eficcia de processo. 5.2. Processo cautelar:
o instrumento de exerccio do direito de ao. a maneira de fazer valer o direito de ao. 5.3. Medida liminar cautelar:
o provimento, a deciso, a tutela. O agente, exercendo a ao atravs de processo, obtm a medida, que o provimento da cautelar. A medida cautelar pode ser deferida em dois momentos: a) No comeo do processo: tem-se uma liminar cautelar. b) Sentena: nada impede que o provimento cautelar seja concedido na sentena, ou seja, ao final do processo. Essa diferenciao importante considerando que, comumente se confundem as expresses medida cautelar e medida liminar. A medida cautelar gnero, e pode ser concedida no comeo ou ao final. J a medida liminar somente concedida no incio do processo. A segunda diferenciao tambm importante e diz respeito ao prazo do art. 806 do CPC que estabelece que, nas verdadeiras cautelares, a parte deve aviar ao principal no prazo de 30 dias, contados da efetivao da medida.
Art. 806. Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivao da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatrio.
Ex. se entrou com a separao de corpos e concedida a liminar, da sua efetivao, deve ser contado o prazo de 30 dias para aviar ao principal. J no caso em for concedida a cautelar na sentena, o prazo contado a partir dela. 6. Sujeio do processo cautelar ao Livro I do CPC: O livro I do CPC funciona como uma verdadeira parte geral, e deve ser subsidiariamente aplicado no caso de omisso do livro III do processo cautelar.
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7. Caractersticas do processo cautelar: A doutrina de um modo geral traz nove caractersticas no processo cautelar: 7.1. Autonomia procedimental:
O processo cautelar possui autonomia procedimental, e isso quer dizer que possui individualidade prpria. A exceo est no art. 273, 7 do CPC que permite a concesso incidental da cautelar. 7.2. Acessoriedade:
O processo cautelar sempre dependente de processo principal, sendo distribudo por dependncia. A extino da ao principal faz extinguir a cautelar, mas o contrrio no verdadeiro. A cautelar fica apensada a ao principal. 7.3. Dupla instrumentalidade:
O processo cautelar revestido de dupla instrumentalidade. Essa uma caracterstica usada por Piero Calamandrei. Foi usada essa expresso considerando que a cautelar instrumento para proteger o processo principal procedimento de proteo de outro instrumento. 7.4. Urgncia
caracterstica sempre presente nas cautelares. No h cautelar que no se revista do periculum in mora. Essa caracterstica que diferencia a cautelar de outros institutos. 7.5. Sumariedade da cognio:
A cognio, antes de mais nada, a matria objeto do conhecimento do julgador. o que o juiz ir analisar para ver se acolhe ou rejeita o pedido. No plano vertical, analisada a profundidade em que o juiz analisa tais matrias. Se o juiz puder julgar o processo sem se aprofundar nas discusses, temos uma cognio sumria. J se for o caso em que se aprofunda nas discusses, temos uma cognio exauriente ou completa.
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Estando diante de processo cautelar, no h coisa julgada material e isso se d considerando que temos um juzo de probabilidade em que a possibilidade de erro grande. Essa deciso no fica acobertada pela imutabilidade. Todas as vezes em que temos a cognio sumria, no h coisa julgada. Atente-se que h duas excees, de acordo com o art. 810 do CPC em que o processo cautelar faz coisa julgada. a hiptese de reconhecimento de prescrio ou decadncia:
Art. 810. O indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a ao, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor.
Somente em razo da economia processual que temos essa disposio. Ex. aviada cautelar de arresto porque o devedor de uma dvida relacionada a acidente de trnsito est dissipando seu patrimnio. Analisando o processo o acidente ocorreu h mais trs anos. Nessa hiptese, resta prescrita a ao principal, e a afirmao nesse sentido na cautelar importar em coisa julgada material. Assim, o reconhecimento da prescrio e da decadncia no processo cautelar acarreta coisa julgada material. No sendo acolhida (rejeitada) a alegao de prescrio e decadncia, na ao principal o juiz pode reconhecer a prescrio ou a decadncia? A resposta positiva, isso porque a lei clara. A coisa julgada ocorre apenas quando houver acolhimento da prescrio ou decadncia. 7.7. Provisoriedade ou precariedade:
As cautelares conservam sua eficcia na pendncia do processo principal. 7.8. Revogabilidade / Mutabilidade:
De acordo com o art. 807, segunda parte do CPC, as cautelares podem ser revogadas ou modificadas. Isso se d porque foram proferidas mediante juzo de probabilidade.
Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.
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7.9.
Fungibilidade:
O art. 273, 7 fala da fungibilidade da cautelar e da tutela antecipada. Mas as cautelares so fungveis entre si, e se requerida determinada cautelar poder ser deferida outra medida, mais apropriada. 8. Poder Geral de Cautela do Juiz: O poder geral de cautela do Juiz tem previso nos artigos 798 e 799 do CPC:
Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. Art. 799. No caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo.
8.1.
Generalidades:
O Poder geral de cautela do juiz tem sido considerado na doutrina como poder supletivo ou integrativo da atividade global jurisdicional, vocacionado a permitir a concesso de tutelas de urgncia, em especial as cautelares, toda vez que a situao de risco no tiver sido previamente imaginada pelo legislador. O art. 798 bastante inteligente pois o legislador imaginou uma srie de medidas para proteo da tutela jurisdicional. Sucede que, com sabedoria, o legislador percebeu que seria incapaz de prever todas as situaes de risco, prevendo pois uma clusula geral. Foi criada uma norma aberta, em branco, permitindo que, todas as vezes em que no houver previso legal que possa o magistrado agir. Nesse sentido, o art. 798 do CPC:
Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.
Como exemplo desse poder geral de cautela temos a possibilidade de duas cautelares bastante usuais que so criadas a partir dele. Ex. Sustao de protesto; ao cautelar de suspenso das deliberaes sociais. necessrio observar ainda que, substancialmente, no existe diferena alguma entre uma cautelar prevista pelo legislador e uma cautelar concedida com base no Poder Geral de Cautela do Juiz. H os mesmos efeitos, natureza de ambos os procedimentos. A diferena que um tem previso legal expressa e outro d-se de acordo com a ideia do Magistrado.
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O art. 799 do CPC afirma sobre o que pode o Juiz determinar, de acordo com o Poder de Cautela do Juiz.
Art. 799. No caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo.
Mas no so apenas essas providncias que podem ser tomadas. Ex. suspenso de deliberaes sociais. Da que esse um rol exemplificativo. 8.3. Casustica a Luz do STJ
Aqui necessrio destacar o que o STJ tem entendido ser possvel de acordo com o Poder Geral de Cautela do Juiz. Deciso proferida em sede cautelar por rgo jurisdicional absolutamente incompetente. Isso se denomina Traslatio iudices. Nessa hiptese deve ser encaminhada a deciso ao juiz competente, aps a deciso proferida com base no poder geral de cautela. Isso porque, o juiz, antes de qualquer coisa possui jurisdio. Decises do STJ que admitem a concesso de efeito suspensivo via cautelar a recursos que no o tenham. Existem vrias situaes no CPC em que o recurso no possui efeito suspensivo. Sucede que, em algumas hipteses a no concesso de efeito suspensivo pode trazer vrios prejuzos para a parte. Ex. art. 520 do CPC define algumas hipteses em que no h o efeito suspensivo ao recurso de apelao. Outra hiptese o agravo de instrumento que, aps a reforma do CPC no possui efeito suspensivo, em regra, o que pode ser concedido em algumas hipteses, de acordo com o Poder geral de cautela. O art. 497 dispe sobre os recursos especial e extraordinrio, que, via de regra, no possuem efeito suspensivo. A forma de aquisio desse efeito suspensivo d-se com a cautelar. H inclusive smulas disciplinando essa questo. Smula 634, STF: No compete ao STF conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinrio que no foi objeto de juzo de admissibilidade na origem. Smula 635, STF: cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinrio ainda pendente seu juzo de admissibilidade. Destrancamento de recursos obrigatoriamente retidos. o exemplo do art. 542, 3 do CPC. Aqui necessrio lembrar que, em se tratando de acrdo relativo a julgamento de agravo, os recursos especial e extraordinrio ficaro retidos nos autos, subindo somente quando de eventual recurso da sentena (deciso final), se reiterado o recurso. Sucede que, em algumas vezes no se pode esperar, e nessa hiptese a cautelar ir destrancar o recurso. 8.4. Limitao ao Poder Geral de Cautela:
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O que o dispositivo quer dizer que, necessrio quando do ajuizamento da ao, ser realizado um prognstico do juzo competente para a ao principal, e da que se ter o juzo competente para a ao cautelar. Esse prognstico feito usando as regras do livro I do CPC. necessrio observar aqui ainda que, uma vez definida a competncia do juiz da cautelar preparatria, ele se torna prevento para a ao principal. A exceo a essa preveno no existe para as cautelares conservativas (ex. produo antecipada de provas), aplicando-se apenas s cautelares constritivas.
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Essa ao cautelar incidental que vai ser ajuizada perante o juzo da ao principal, ser ajuizada por dependncia em relao a ao principal. Questo interessante que deve ser observada a do art. 800, p. nico do CPC:
Pargrafo nico. Interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida diretamente ao tribunal. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
Aqui necessrio observar que deve haver substituio da expresso interposto por subido o recurso. Enquanto estiver o processo em primeira instncia a cautelar ser decidida pelo juzo de primeira instncia. 12. Procedimento da cautelar: 12.1. Petio inicial: Deve ser observado o art. 801 do CPC, juntamente com os artigos 282 e 283 do CPC.
Art. 801. O requerente pleitear a medida cautelar em petio escrita, que indicar: I - a autoridade judiciria, a que for dirigida; II - o nome, o estado civil, a profisso e a residncia do requerente e do requerido; III - a lide e seu fundamento; IV - a exposio sumria do direito ameaado e o receio da leso; V - as provas que sero produzidas. o Pargrafo nico. No se exigir o requisito do n III seno quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatrio.
O requisito do inciso III para indicao da lide e seu fundamento diz respeito no a cautelar, mas sim, a lide e o fundamento da ao principal.
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Praticamente toda cautelar tem pedido de liminar. A liminar, para que seja concedida, obedece aos mesmos requisitos para concesso da prpria cautelar, ou seja, fumus boni iuris e periculum in mora. A diferena d-se considerando que, para a concesso da liminar, esses requisitos devem estar presentes em um grau mais elevado (mais acentuados). A concesso ou o indeferimento da liminar devem ser feitos por meio de deciso fundamentada. Toda liminar deve ser devidamente fundamentada. Atente-se que as liminares podem ser concedidas em carter excepcional in audita altera pars, ou seja, sem oitiva da parte contrria. Isso se d quando a oitiva prvia do ru tornar imprestvel o bem jurdico pretendido. Ex. separao de corpos. necessrio observar a possibilidade de prvia audincia de justificao, que serve para anlise dos requisitos para concesso da liminar. H possibilidade de condicionamento da cautelar cauo. O juiz pode exigir que seja prestada cauo, objetivando a proteo da reversibilidade da medida. Vale lembrar nesse momento
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Atente-se que a cauo boa pois se o autor tiver que indenizar o ru j haver uma garantia. 12.3. Citao: No h regra alguma que diferencia a citao do processo cautelar dos demais processos, seguindo as regras do livro I. 12.4. Respostas do ru: As respostas do ru tm previso no art. 802 do CPC.
Art. 802. O requerido ser citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir. Pargrafo nico. Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado: I - de citao devidamente cumprido; II - da execuo da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou aps justificao prvia.
Atente-se que pacifico que se aplicam os artigos 188 e 191 do CPC, ou seja, a Fazenda Pblica ter prazo em qudruplo para contestar (20 dias) e os litisconsortes com procuradores diferentes o prazo em dobro (10 dias). cabvel a exceo de incompetncia que ter o prazo idntico ao da contestao, ou seja, 05 dias. No cabvel reconveno no processo cautelar. Isso porque no se discute quem est certo ou errado aqui. H revelia no processo cautelar, que no alcana o processo principal. H alguns procedimentos cautelares que no tm contestao. So algumas tutelas satisfativas autnomas, geralmente aquelas de jurisdio voluntria. Ex. justificao. 12.5. Instruo: A instruo no processo cautelar provas segue as regras do livro I do CPC. No se pode esquecer que aqui a prova recai sobre o fumus boni iuris e sobre o periculum in mora. No o momento de grandes verificaes.
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12.6. Ministrio Pblico: A oitiva do MP d-se nas mesmas condies do processo comum (art. 88 do CPC). 12.7. Sentena: A sentena do processo cautelar inclusive fixa sucumbncia, ou seja, tem quem ganha, e quem perde. Essa sucumbncia separada do processo principal. Mas h alguns procedimentos cautelares que no possuem sucumbncia, como por exemplo, as TSAs de jurisdio voluntria, as cautelares para dar efeito suspensivo a recurso. 12.8. Apelao: A apelao tem nica peculiaridade que deve ser observada: a ausncia de efeito suspensivo, nos termos do art. 520, IV do CPC. 13. Procedimentos cautelares em espcie: 13.1. Posse em nome de nascituro: uma dessas cautelares, que na verdade tutela satisfativa autnoma. Ela tem previso nos artigos 877 e 878 do CPC:
Art. 877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requerer ao juiz que, ouvido o rgo do Ministrio Pblico, mande examin-la por um mdico de sua nomeao. o 1 O requerimento ser instrudo com a certido de bito da pessoa, de quem o nascituro sucessor. o 2 Ser dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declarao da requerente. o 3 Em caso algum a falta do exame prejudicar os direitos do nascituro. Art. 878. Apresentado o laudo que reconhea a gravidez, o juiz, por sentena, declarar a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro. Pargrafo nico. Se requerente no couber o exerccio do ptrio poder, o juiz nomear curador ao nascituro.
Ela um mecanismo de investidura da genitora na gerncia das pretenses do nascituro, antes de seu nascimento. Temos aqui uma TSA. Essa proteo se d considerando que o Cdigo Civil prev que os direitos do nascituro so protegidos. Analisa-se a procedncia da gravidez, e comprovada essa por meio de laudo, h homologao e possibilidade de representao dos direitos do nascituro. Isso importante para algumas situaes como na hiptese de doao em favor de nascituro art. 542 do CC. Aqui no temos uma cautelar efetiva, mas sim uma ao declaratria. importante destacar que, essa disposio foi colocada no livro das cautelares para que seja efetivada em tempo hbil urgncia.
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A produo antecipada de provas verdadeira cautelar, pois se trata de medida de urgncia. Ela objetiva a produo de prova oral ou pericial em risco. Ex. testemunha correndo perigo de morte, ou prestes a viajar. A finalidade evitar o risco de perdimento da prova. E, atente-se que essa cautelar pode ser preparatria, o que a regra geral, ou ainda incidental se for necessria a colheita da prova antes da audincia de instruo. necessrio observar que a produo antecipada cautelar que possui contraditrio, sendo pois, contenciosa. Obs.: O prof. Flvio Iarchel desenvolveu uma teoria que denominada Teoria do Direito Autnomo Produo de Prova, segundo a qual no se faz necessria urgncia para a produo antecipada de provas. Ainda que no haja perigo cabe a produo antecipada de provas, j que todos poderiam desejar a produo da prova, mesmo ausente a urgncia. 13.3. Exibio de Documento ou Coisa: Tem previso nos artigos 844/845 do CPC:
Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatrio, a exibio judicial: I - de coisa mvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer; II - de documento prprio ou comum, em poder de co-interessado, scio, condmino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositrio ou administrador de bens alheios; III - da escriturao comercial por inteiro, balanos e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei. Art. 845. Observar-se-, quanto ao procedimento, no que couber, o disposto nos arts. 355 a 363, e 381 e 382.
Diferentemente da produo antecipada, a exibio no cautelar, mas sim, tutela satisfativa autnoma. A exibio, nada mais que ao de obrigao de fazer. Busca-se que aqui a produo de
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A justificao uma forma de documentao da prova oral, para servir como prova em algum processo. Essa uma medida rpida para reduzir a termo a prova oral. Observe-se que no uma cautelar, mas sim uma tutela satisfativa autnoma. Atente-se que, aps a oitiva da testemunha, haver homologao da justificao por sentena, trasladando-se a justificao para entrega parte no prazo de 48 horas. A justificao bastante usada quanto ao Registro Civil. A justificao no cautelar, mas sim, tutela satisfativa autnoma. procedimento de jurisdio voluntria medida administrativa. A justificao busca a documentalizao da prova oral. Aqui tambm no h o periculum urgncia, como ocorre na exibio de documentos. necessrio observar que tal medida no possui carter contencioso, diferente das demais medidas retro explicadas. Isso porque, nada mais que medida administrativa de jurisdio voluntria que poderia inclusive ser feita no cartrio de notas. No se trata de medida constritiva, no se aplicando, pois, o art. 806 do CPC. Obs.: no se pode confundir a cautelar de justificao com audincia de justificao prvia. Esta ltima, nada mais que uma audincia designada pelo Juiz (art. 804, 928, 937, todos do CPC) com o objetivo de colher prova oral para verificao da presena dos requisitos necessrios para a concesso de medidas liminares.
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verdadeira cautelar vez que baseada no periculum. O periculum a dissipao patrimonial, ou seja, o devedor est sumindo com o bem. Garante a execuo de quantia, recaindo sobre bens indeterminados. Trata-se de medida constritiva, aplicando-se o art. 806 do CPC. No se preocupa aqui com o bem a ser arrestado, o que se busca sua converso em dinheiro para o adimplemento de uma dvida. 13.6. Sequestro: Tem previso no art. 822 e ss do CPC:
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verdadeira cautelar vez que baseada no periculum. Aqui tambm o perigo a dissipao do bem. Busca garantir execuo para entrega, de modo que recai sobre bens determinados. Trata-se de medida constritiva, aplicando-se o art. 806 do CPC. Aqui se busca bem especfico, determinado. ___________________________________________________________________________________ PROCEDIMENTOS ESPECIAIS Daniel Assuno AO DE PRESTAO DE CONTAS: Tem previso no art. 914 e ss.:
DA AO DE PRESTAO DE CONTAS Art. 914. A ao de prestao de contas competir a quem tiver: I - o direito de exigi-las; II - a obrigao de prest-las. Art. 915. Aquele que pretender exigir a prestao de contas requerer a citao do ru para, no prazo de 5 (cinco) dias, as apresentar ou contestar a ao. o 1 Prestadas as contas, ter o autor 5 (cinco) dias para dizer sobre elas; havendo necessidade de produzir provas, o juiz designar audincia de instruo e julgamento; em caso contrrio, proferir desde logo a sentena. o 2 Se o ru no contestar a ao ou no negar a obrigao de prestar contas, observar-se- o disposto no art. 330; a sentena, que julgar procedente a ao, condenar o ru a prestar as contas no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de no Ihe ser lcito impugnar as que o autor apresentar. o 3 Se o ru apresentar as contas dentro do prazo estabelecido no pargrafo anterior, seguir-se- o procedimento o do 1 deste artigo; em caso contrrio, apresent-las- o autor dentro em 10 (dez) dias, sendo as contas julgadas segundo o prudente arbtrio do juiz, que poder determinar, se necessrio, a realizao do exame pericial contbil. Art. 916. Aquele que estiver obrigado a prestar contas requerer a citao do ru para, no prazo de 5 (cinco) dias, aceit-las ou contestar a ao. o 1 Se o ru no contestar a ao ou se declarar que aceita as contas oferecidas, sero estas julgadas dentro de 10 (dez) dias. o 2 Se o ru contestar a ao ou impugnar as contas e houver necessidade de produzir provas, o juiz designar audincia de instruo e julgamento.
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1. Introduo: A ao de prestao de contas tem incio na administrao de bens, de coisas ou de valores e dessa administrao surge uma relao jurdica de direito material complexa, que gera operaes de crdito e dbito. Aqui temos o palco para as aes de prestao de contas, pois diante dessas relaes h possibilidade haver o acertamento econmico definitivo entre as partes que compe essa relao jurdica de direito material. Na verdade, quando se fala em acertamento econmico, se fosse usada a linguagem mais leiga, seria o mesmo que falar: quem deve, a quem deve e quanto se deve. esse o acertamento econmico que toda ao de prestao de contas busca. Obs.: a ao de prestao de contas que busca esse acertamento econmico objetivo no pode ter por objeto outras matrias alm desse acertamento econmico. Outras matrias, alheias ao acertamento econmico no so admitidas. Ou seja, querendo discutir qualquer aspecto da relao jurdica em si no ser usada tal ao. Ex. discusso ou reviso de clusula contratual. A prestao de contas parte de premissa de que a administrao dos valores vlida. Somente se faz referncia ao acertamento econmico. Da que o STJ, no Ag. REg. no RESP 739.700, expressamente inadmitiu a cumulao do pedido de prestao de contas com o pedido de reviso de clusula contratual. 2. Legitimidade e interesse para a ao: A ao de prestao de contas considerada uma ao dplice e uma das caractersticas da ao dplice que qualquer sujeito da relao de direito material, pode ser autor ou ru, bastando que aquele que tenha a iniciativa ser considerado autor enquanto o outro ser considerado ru. A legitimidade ativa da ao de prestao no sentido de que a ao pode ser proposta pelo administrador e esse tem o dever de prestar as contas. Nesse caso, temos a chamada ao de dar contas, ou seja, nos termos do art. 914, II do CPC, essa a ao de quem tem obrigao de prestar as contas. perfeitamente possvel tambm que o administrado ajuze a ao, nos termos do art. 914, I do CPC. Aqui temos a ao de exigir contas.
Art. 914. A ao de prestao de contas competir a quem tiver: I - o direito de exigi-las; II - a obrigao de prest-las.
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2. CC 75.617/SP, STJ: entendeu o STJ que, no interessa onde a ao que teve o patrocnio de determinado advogado. A competncia para a ao de prestao de contas entre advogado e cliente sempre da justia estadual, ainda que a ao originria seja da justia eleitoral, federal, etc.
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A petio inicial deve atender aos requisitos do art. 282 do CPC. Aqui, obrigatoriamente, haver uma cumulao sucessiva de pedidos, sob pena de indeferimento da inicial. Os pedidos a serem formulados so os seguintes: condenar o ru a prestao de contas. Sucessivamente, pede-se a condenao ao pagamento do saldo devedor, eventualmente existente. Cumulao sucessiva aquela que, para se alcanar o segundo pedido necessria a procedncia do pedido anterior, sob pena de perda do objeto. Obs.: 1. A esse pedido se aplica o art. 286, III do CPC, de forma que o pedido condenatrio a pagar possa ser feito como pedido genrico. Pedido genrico aquele que no indica valor. E ser genrico o pedido pois a determinao do valor da condenao depende de ato a ser praticado pelo ru. 2. O valor da causa nesse caso, justamente porque o pedido genrico, ser calculado por meio de estimativa. O prazo de defesa do ru de cinco dias, cabendo ao ru, quatro possibilidades, de acordo com a doutrina: Apresentar as contas, e no contestar ao no contestar, h o reconhecimento jurdico do pedido e esse processo que nasceu para ter duas fases (uma quanto ao dever de prestar contas e outra com valor a ser pago) ter apenas uma valor a ser pago. Apresentar as contas e contestar Marinoni, HTJ afirmam que essa contestao no ir dizer respeito ao dever de prestar contas que j est resolvido, mas sim com relao ao contedo das contas. A discusso fica por exemplo, em torno da abrangncia das contas. No apresentar contas e contestar nessa hiptese o agente entende que no tem o dever de prestar as contas. Revelia o ru pode no reagir de maneira alguma, tornando-se revel. Sempre que houver a necessidade de prolao de sentena para encerramento dessa primeira fase do procedimento na qual se discute o dever de prestar contas, haver intimao do ru para prestar contas no prazo de 48 horas. Um detalhe que deve ser observado que, o STJ, no RESP 913.411/SP entendeu que essa intimao no precisa ser pessoal, podendo ser feita na pessoa do advogado. Aqui abrem duas hipteses que so a prestao de contas e sua ausncia. Havendo a prestao de contas pelo ru, o juiz abre prazo de 10 dias para que o autor se manifeste sobre a mesma. No havendo a prestao de contas, as contas sero apresentadas pelo autor, no prazo de 10 dias. E, de acordo com o art. 915, 1 do CPC, se o ru no prestar as contas e se puderem ser
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Aqui tambm temos uma petio inicial, preenchendo os requisitos do art. 282. Nesse caso, a discusso sobre o dever de prestar contas est superado pois j efetivou essa prestao. A nica atividade aqui o acertamento econmico. Aqui necessrio observar que as contas devem ser apresentadas com a inicial, de forma mercantil, que nada mais que uma apresentao dos crditos e dbitos. A conta apresentada de forma mercantil e pode ser efetivada no corpo da petio inicial ou em pea prpria. necessrio ainda juntar os documentos pertinentes a essas contas prestadas, nos termos do art. 917 do CPC:
Art. 917. As contas, assim do autor como do ru, sero apresentadas em forma mercantil, especificando-se as receitas e a aplicao das despesas, bem como o respectivo saldo; e sero instrudas com os documentos justificativos.
Aps, o ru ser citado para se manifestar em cinco dias, podendo: Aceitar as contas: h aqui reconhecimento jurdico do pedido a ser homologado pelo juiz. Essa homologao ter natureza condenatria em razo do saldo devedor existente. Forma-se ttulo executivo na cobrana do saldo devedor. Contestar: a contestao estar baseada no dever de prestar as contas e nos valores das mesmas. Esse o mrito, apesar de serem admitidas matrias processuais. Revelia: o agente deixa de se manifestar. Obs.: necessrio atentar para a natureza dplice da ao de prestao de contas. Isso porque, partindo para um acertamento econmico, no se sabe quem ser credor ou devedor, e perfeitamente possvel que o autor da ao seja o devedor, ao final. Da que, na ao de prestao de contas, sendo dplice, o ru no precisa pedir a condenao do autor a pagar, uma vez que, quando o juiz acertar economicamente a situao de autor e ru, ir condenar quem estiver devendo. Assim, no se faz necessrio pedido contraposto ou qualquer outro pedido do ru nesse sentido. AES POSSESSRIAS: As aes possessrias tm previso no art. 920 e ss.:
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E existem trs razes que justificam essa fungibilidade: Ao final, seja qual ao for, a funo sempre a mesma, qual seja, a proteo possessria. Fcil modificao ftica: h possibilidade de a ameaa se tornar turbao e assim por diante. Dificuldade na definio dos conceitos de agresso posse. A linha, no caso concreto pode ser bastante tnue. 2. Ao dplice??? incrvel a quantidade de doutrina, como Nelson Nery, Dinamarco que afirma que se trata sim de ao dplice. to disseminada essa ideia que, em prova objetiva, deve ser adotado esse entendimento. A doutrina majoritria que diz que a ao dplice o faz com ateno ao art. 922 do CPC:
Art. 922. lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor.
Esse artigo nada mais faz que criar pedido contraposto (que o ru pode fazer na prpria contestao) visando sua proteo possessria e ainda, eventual indenizao por perdas e danos.
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A legitimidade ativa do possuidor, tanto do possuidor direto como do indireto. Quando h essa distino entre as posses, h ainda a possibilidade de ser formar um litisconsrcio para a defesa da posse. Se pode ser formado litisconsrcio esse facultativo. Ex. possessria aviada por locador e locatrio. O mero detentor da coisa no tem legitimidade para aviar ao possessria. Obs.: supondo uma reintegrao de bens pblicos de uso comum em razo de esbulho. Nesse caso, bvio que o Estado tem legitimidade para defesa da sua posse, mas tambm tero os particulares que habitualmente se valem desses bens. Temos aqui tambm um litisconsrcio facultativo. 4.2. Legitimidade passiva:
Ser ru na ao possessria o sujeito responsvel pelo ato de ao ou ameaa a posse. Aqui necessrio observar o art. 68 do CPC (nomeao autoria) pois se o ato de agresso pose foi praticado por preposto, temos a tpica hiptese de nomeao a autoria, daquele que ordenou a prtica do ato. Nessas aes possessrias que envolvem os movimentos sociais perfeitamente possvel, para no dizer frequente, que exista uma quantidade exorbitante de rus que deveriam compor o plo passivo da demanda. Temos a hiptese de rus incertos e no ser possvel precisar quem, de fato, so os rus.
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Esse artigo prev que, enquanto estiver em tramite a ao possessria, no se admite ao petitria. E, segundo a melhor doutrina, h nesse caso uma verdadeira suspenso do direito de ao petitria (Nelson Nery) at para evitar que se firme que o dispositivo inconstitucional. Esse impedimento de ao petitria teria como justificativa essa suspenso. No mesmo sentido ou com a mesma ideia, temos o art. 1.210, 2 do CC:
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado. o 1 O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse. o 2 No obsta manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.
Essas previses tm como objetivo proteger o possuidor contra o proprietrio. Dar ao possuidor alguma chance de ganhar a ao contra o proprietrio. necessrio observar ainda a Smula 487 do STF, que acaba excepcionando essa proibio: Ser deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domnio se com base neste for ela disputada. Sendo a disputa baseada na propriedade admissvel a discusso dessa propriedade na ao possessria. Nessa situao, o autor e ru discutem a posse sobre a coisa em razo de serem proprietrios. 6. Procedimento: Aqui necessrio fazer uma distino quanto ao procedimento da reintegrao e da manuteno em relao ao interdito proibitrio. 6.1. Reintegrao e manuteno de posse:
Em ao de reintegrao ou manuteno de posse necessrio inicialmente observar se a ao baseada em posse velha ou em posse nova, que, na verdade no tem haver com posse efetivamente, mas sim, com agresso posse. A ao de posse nova quando a agresso se deu h menos de ano e dia. Se ocorreu h mais de ano e dia, ao de posse velha.
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Cabem pois, essas cumulaes previstas no art. 921 do CPC. interessante descobrir porque a ao possessria de posse nova considerada pela lei ao de posse nova. Isso se d por causa da liminar. A liminar da tutela da ao possessria tutela de evidncia, o que excepcional no sistema brasileiro. A liminar da ao possessria no tutela de urgncia pois o perigo do tempo no requisito para sua concesso. Na tutela de urgncia temos o perigo da demora no presente na liminar da ao possessria. Aqui necessrio demonstrar: A posse violada O ato de violao da posse Que a violao da posse se deu h menos de ano e dia. Demonstrando isso na inicial, far a parte jus a liminar. O detalhe que merece destaque no sentido de que, para o CPC, essa demonstrao deve ser feita por meio de prova documental. Mas nem sempre fcil conseguir essa prova documental, pelo que, na ausncia dessa prova documental temos a chamada audincia de justificao prvia, que audincia exclusivamente para a produo de prova oral do autor. Observe-se que diferentemente da audincia de justificao da cautelar, o ru aqui citado para participar. O ru, citado, automaticamente ser intimado para participar da audincia. Nesse caso o ru participa, mas no poder produzir prova testemunhal. Quem ir produzir prova testemunhal o autor, podendo o ru perguntar, mas no poder levar testemunhas. Perceba-se que, o ru citado e intimado para comparecer audincia e no para se defender, de maneira que, nos termos do RESP 890.598,STJ, o STJ decidiu que, quando se tem audincia de justificao prvia, se o juiz decidir o pedido liminar, o prazo de defesa comea da audincia. Se no decidir, o juiz ir chamar os autos a concluso para anlise da liminar. Nessa hiptese necessria nova intimao abrindo prazo para o ru se defender, privilegiando, dessa forma, o contraditrio.
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Na verdade, o art. 933 do CPC diz que aplica-se ao interdito o disposto na seo anterior, que se refere a manuteno e reintegrao de posse, ou seja, o procedimento o mesmo.
Art. 933. Aplica-se ao interdito proibitrio o disposto na seo anterior.
A distino se d considerando que, diferente do esbulho e da turbao, quando se tem uma mera ameaa, o objetivo do interdito proibitrio evitar a prtica do ato ilcito de agresso posse. E, nesses termos, o interdito proibitrio sempre foi considerado uma ao de tutela inibitria, preventiva. EMBARGOS DE TERCEIROS: Tem previso no art. 1.046 e ss. do CPC:
DOS EMBARGOS DE TERCEIRO Art. 1.046. Quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial, em casos como o de penhora, depsito, arresto, seqestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha, poder requerer Ihe sejam manutenidos ou restitudos por meio de embargos. o 1 Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor. o 2 Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo ttulo de sua aquisio ou pela qualidade em que os possuir, no podem ser atingidos pela apreenso judicial. o 3 Considera-se tambm terceiro o cnjuge quando defende a posse de bens dotais, prprios, reservados ou de sua meao. Art. 1.047. Admitem-se ainda embargos de terceiro: I - para a defesa da posse, quando, nas aes de diviso ou de demarcao, for o imvel sujeito a atos materiais, preparatrios ou definitivos, da partilha ou da fixao de rumos; II - para o credor com garantia real obstar alienao judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese. Art. 1.048. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto no transitada em julgado a sentena, e, no processo de execuo, at 5 (cinco) dias depois da arrematao, adjudicao ou remio, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. Art. 1.049. Os embargos sero distribudos por dependncia e correro em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreenso. Art. 1.050. O embargante, em petio elaborada com observncia do disposto no art. 282, far a prova sumria de sua posse e a qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas. o 1 facultada a prova da posse em audincia preliminar designada pelo juiz. o 2 O possuidor direto pode alegar, com a sua posse, domnio alheio. o 3 A citao ser pessoal, se o embargado no tiver procurador constitudo nos autos da ao principal. (Includo pela Lei n 12.125, de 2009) Art. 1.051. Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferir liminarmente os embargos e ordenar a expedio de mandado de manuteno ou de restituio em favor do embargante, que s receber os bens depois de prestar cauo de os devolver com seus rendimentos, caso sejam afinal declarados improcedentes. Art. 1.052. Quando os embargos versarem sobre todos os bens, determinar o juiz a suspenso do curso do processo principal; versando sobre alguns deles, prosseguir o processo principal somente quanto aos bens no embargados. Art. 1.053. Os embargos podero ser contestados no prazo de 10 (dez) dias, findo o qual proceder-se- de acordo com o disposto no art. 803. Art. 1.054. Contra os embargos do credor com garantia real, somente poder o embargado alegar que: I - o devedor comum insolvente;
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1. Noes introdutrias: Os embargos de terceiros, como o prprio nome sugere, ao a disposio de terceiro. Terceiro, em regra aquele que no parte. possvel que algum seja terceiro, mas no tenha legitimidade para aviar os embargos de terceiros. Para isso, basta que tenha responsabilidade patrimonial. Por vezes a responsabilidade patrimonial secundria ir atingir terceiros de modo que respondam com seus bens, mesmo no sendo parte. Esse agente mesmo no sendo parte no ter a possibilidade de aviar Embargos de terceiros. Se responsvel patrimonial no poder se valer dos embargos. Excepcionalmente, por outro lado, pode haver quem seja parte, mas que seja equiparado a terceiro, para fins de embargos de terceiros. o que ocorre no art. 1.046, 2 do CPC:
Art. 1.046. Quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial, em casos como o de penhora, depsito, arresto, seqestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha, poder requerer Ihe sejam manutenidos ou restitudos por meio de embargos. o 1 Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor. o 2 Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo ttulo de sua aquisio ou pela qualidade em que os possuir, no podem ser atingidos pela apreenso judicial. o 3 Considera-se tambm terceiro o cnjuge quando defende a posse de bens dotais, prprios, reservados ou de sua meao.
A ao desse terceiro d-se diante de um ato de constrio judicial. Essa constrio judicial dos embargos de terceiro indispensvel. No h embargos de terceiros sem essa constrio. Lembrando o STJ, ao se afirmar que se trata de ato de constrio, no Resp. 1.019.314/RS, afirmado que a ao dos embargos de terceiros serve tanto para desfazer o ato, como tambm para evitar que o ato seja praticado. Nessa ltima hiptese, a ao de embargos de terceiro assumir natureza inibitria (se o ato no foi praticado e se busca evit-lo). Obs.: o art. 1.047 do CPC prev duas hipteses de embargos de terceiros que podemos considerar como especiais.
Art. 1.047. Admitem-se ainda embargos de terceiro: I - para a defesa da posse, quando, nas aes de diviso ou de demarcao, for o imvel sujeito a atos materiais, preparatrios ou definitivos, da partilha ou da fixao de rumos; II - para o credor com garantia real obstar alienao judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese.
Isso porque, em nenhum desses dois casos temos, propriamente, constrio judicial. So atos judiciais que, de alguma forma, molestam a posse, mas no so atos de constrio judicial. Temos hipteses sui generis de embargos. 2. Legitimidade: 2.1. Legitimidade ativa:
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A regra na legitimao passiva no sentido de que, tratando-se de ato de constrio judicial, a responsabilidade primria por qualquer tipo de ato, de quem criou o processo, ou seja, do autor da ao principal. Obs.: Por vezes, o ru nessa ao principal ser responsvel pela individualizao do bem constrito. Muitas vezes, o ru ter sua parcela de contribuio ao individualizar o bem constrito nomeao de bem a penhora, e, nesse caso, a melhor doutrina (Cmara, Marcato) diz que estar-seia diante de uma hiptese de litisconsrcio necessrio, formado entre autor e ru da ao originria. 3. Competncia: H artigo que trata desse tema: art. 1.049, CPC:
Art. 1.049. Os embargos sero distribudos por dependncia e correro em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreenso.
H uma regra de competncia absoluta para julgamento dos embargos de terceiro do juzo responsvel pela constrio judicial. Esse ser, obrigatoriamente, o juzo que decidir os embargos de terceiro, j que esses iro apontar justamente o vcio daquela deciso. Duas consideraes devem ser feitas: CC 93.969/MG, STJ: decidiu o STJ que, havendo uma ao ao principal, na justia estadual, e essa ao gerar embargos de terceiros relativo a bem de empresa pblica federal, aviada na JF, a justia estadual no pode julgar esses embargos. A impresso que se tinha que seria levado o julgamento da ao principal para a justia federal. Da que, de acordo com o STJ, cada ao fica em seu devido lugar. A ao principal ficar suspensa at o julgamento dos embargos de terceiros. STJ, CC 53.034/GO: esse julgamento trata do ato de constrio judicial realizado por meio de carta precatria, e a lio que se tem que, quando se tem ato de constrio por meio de carta precatria, o que interessa o juzo responsvel pela indicao, sendo esse o competente. Na maioria das vezes o juzo deprecante individualiza o bem a ser penhorado e
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Na petio inicial, deve o autor fazer prova sumria da posse e da qualidade de terceiro. A ideia que, demonstrando isso por documento, ou em audincia que, curiosamente, aqui o legislador a denomina de audincia preliminar, mas se trata de audincia de justificao prvia (entendimento do STJ); o autor provar a posse e a qualidade de terceiro, ele passa a receber a concesso da liminar. Essa liminar que no tutela de urgncia. Assim como a ao possessria, temos uma tutela de evidncia. E, segundo o prprio STJ, no RESP 754.895/MG, para a prpria efetivao da tutela (ficar com o bem), ser exigida cauo. No sendo prestada a cauo, temos que, o bem ficar com um depositrio judicial. No condio para a liminar, a cauo, mas sim para levantar o bem. condio para ser mantido na posse. Aps ser efetivada a citao do ru. Aps algumas divergncias, o art. 1.050, 3 do CPC consagrou o entendimento de que essa citao pode, perfeitamente, ser feita na pessoa do advogado do ru (s), no sendo necessria citao pessoal. Aps esse momento de citao, deve ser aplicado o art. 1.053 do CPC.
Art. 1.053. Os embargos podero ser contestados no prazo de 10 (dez) dias, findo o qual proceder-se- de acordo com o disposto no art. 803.
A remisso ao art. 803 faz com que se adote o procedimento sumarizado da cautelar. AO MONITRIA: Tem previso no art. 1.1.01-A e ss. do CPC, seno vejamos:
DA AO MONITRIA (Captulo acrescentado pela Lei n 9.079, de 14.7.1995) Art. 1.102.a - A ao monitria compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel.(Includo pela Lei n 9.079, de 14.7.1995) Art. 1.102.b - Estando a petio inicial devidamente instruda, o Juiz deferir de plano a expedio do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias. (Includo pela Lei n 9.079, de 14.7.1995) Art. 1.102-C. No prazo previsto no art. 1.102-B, poder o ru oferecer embargos, que suspendero a eficcia do mandado inicial. Se os embargos no forem opostos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma do Livro I, Ttulo VIII, Captulo X, desta Lei. (Redao dada pela Lei n 11.232, de 2005) o 1 Cumprindo o ru o mandado, ficar isento de custas e honorrios advocatcios. (Includo pela Lei n 9.079, de 14.7.1995) o 2 Os embargos independem de prvia segurana do juzo e sero processados nos prprios autos, pelo procedimento ordinrio. (Includo pela Lei n 9.079, de 14.7.1995)
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1. Introduo: No que tange a ao monitria, temos que essa se baseia na seguinte ideia: tem-se um sujeito que se alega credor, e este ser credor de obrigao de pagar quantia, ou de entregar coisa mvel e fungvel. Descartam-se algumas obrigaes. Ex. entrega de coisa infungvel, coisa imvel. E esse sujeito que se diz credor possui prova escrita do crdito sem eficcia executiva e essa uma conditio sine qua non. Prova escrita aqui sinnimo de documento, ou conjunto de documentos, e lembrando de Nelson Nery, Dinamarco, essa uma prova documental que no pode ser unilateral, ou seja, o ru deve participar da produo dessa prova. Alguma participao o ru deve ter na produo dessa prova. Esse ttulo deve ser desprovido de eficcia executiva, pois sendo ttulo executivo obrigatria a execuo. Obs.: A ao monitria uma opo que o credor tem. Entre ao de conhecimento e ao monitria, a opo do credor livre entre elas, o que no ocorre, em relao a execuo. O procedimento da ao monitria traz uma promessa que, quase sempre no cumprida, mas promessa: a formao do ttulo executivo judicial mais rpida que o processo de conhecimento. esse o grande atrativo da ao monitria. 2. Procedimento: A petio inicial ser ofertada de acordo com o art. 282 do CPC, devendo ainda estar instruda com a prova literal do crdito. interessante que na anlise dessa prova literal do crdito, o juiz ir analisar a adequao da tutela inibitria ao caso concreto. Inicialmente ir analisar se ttulo executivo, e sendo ttulo executivo, o correto seria a execuo, no sendo pois, cabvel a ao monitria. Mas deve ser feito pelo juiz uma cognio sumria, formando juzo de probabilidade, de que o crdito, o direito, existe. Deve entender que, provavelmente existe o direito. Nessa situao o Juiz ir expedir o mandado monitrio. E interessante que, no mandado monitrio no haver convite para o ru discutir alegao do autor, mas sim ordem para a satisfao do direito. A tutela monitria tambm considerada tutela de evidncia. E a ordem para a satisfao em 15 dias se d por tal convencimento. Aqui surge uma polmica que diz respeito natureza da deciso que expede o mandado monitrio. Existem doutrinadores como Ernane Fidelis dos Santos que esse pronunciamento mero despacho, o que deve ser descartado. H alguns outros doutrinadores como Cruz e Tucci que dizem que depende da atitude do ru. Se o ru entrar com embargos, deciso interlocutria. Se no entrar com embargos, sentena. E estranhamente isso seria como algo sem natureza.
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O legislador imaginou que a forma mais simples de se conseguir a oralidade criar um procedimento por audincias. A maioria dos atos processuais praticada ou pode ser praticada em audincia. Quase todos os atos processuais podem ser feitos de maneira oral. O pedido inicial que faz as vezes da petio inicial nos juizados pode ser feito oralmente, sendo transcrito posteriormente. A defesa, toda ela, pode ser apresentada oralmente, em audincia. As provas que j so orais no precisam ser reduzidas a termo, podendo ser armazenadas em fita magntica. A sentena tambm pode ser oral e ficar gravada em fita magntica (ou forma de captao de som mais moderna). Nos juizados, a atuao do STJ e do STF pequena e o que alimenta a jurisprudncia dos juizados o FONAJE e FONAJEF. So fruns nacionais dos Juizados Especiais e Juizados Especiais Federais, respectivamente. Os enunciados so verdadeiras smulas dos juizados especiais. Aqui merece destaque o Enunciado 46 do FONAJE. Da sentena, somente deve constar por escrito o dispositivo, de acordo com tal enunciado. No tocante aos embargos de declarao h possibilidade de ser oral. Nos termos do art. 9. 3 da Lei do Jesp h possibilidade de que o mandato do advogado seja oral. Somente no poder ser oral o mandato, quando for necessria a outorga de poderes especiais.
3 O mandato ao advogado poder ser verbal, salvo quanto aos poderes especiais.
2.2.
Informalidade e Simplicidade:
H um artigo da lei 9.099/95 que indispensvel no estudo desse princpio: art. 13, 1:
Art. 13. Os atos processuais sero vlidos sempre que preencherem as finalidades para as quais forem realizados, atendidos os critrios indicados no art. 2 desta Lei. 1 No se pronunciar qualquer nulidade sem que tenha havido prejuzo.
Consagra-se aqui, de forma expressa, o princpio da instrumentalidade das formas. No h nulidade sem prejuzo. No havendo prova do prejuzo no cabvel a declarao de nulidade. Aqui, as exigncias formais so colocadas em segundo plano. No h nos juizados especiais, petio inicial. Isso porque, a petio inicial um ato solene e como ato solene que , exige uma srie de requisitos formais preenchidos. Quando o ru ir apresentar suas respostas, ao invs de apresentar vrias respostas em diversas peas, nos Juizados especiais temos duas peas possveis ao se falar em resposta do ru: a) Contestao: mais ampla que a contestao da justia comum, uma vez que todas as matrias de resposta do ru devem estar na contestao. Tudo que o CPC exige pea
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A ideia aqui a seguinte: como se torna um processo mais econmico, mais barato. interessante se trabalhar com a economia processual, considerando que, apesar da parte no pagar, o Estado faz suas vezes. E o processo ser mais barato quanto menos demorar. Aqui temos a possibilidade de usar duas tcnicas procedimentais voltadas a essa economia: Procedimento com concentrao de atos: o procedimento sumarssimo do Jesp tem concentrao de atos mais acentuada que o procedimento sumrio e que o ordinrio. Proibio de que a relao jurdica de direito processual se torne mais complexa. As proibies buscam evitar essa maior complexidade dessa relao jurdica de direito material. Isso pode ser feito no aspecto subjetivo, por meio das intervenes de terceiros. O art. 10 da Lei do Jesp probe a interveno de terceiros. Mas observe-se que a formao do litisconsrcio permitida. Tambm pelo aspecto objetivo pode se ter a relao menos complexa. Probe-se aqui a reconveno, a ao declaratria incidental, o processo cautelar incidental. 2.4. Gratuidade:
H iseno de pagamento de custas e honorrios, objetivando o ingresso nos juizados. necessrio observar que essa gratuidade dos juizados especiais favorece todo e qualquer litigante. No interessam suas caractersticas pessoais. A gratuidade no se baseia aqui na hipossuficincia econmica. Obs.:
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2. O enunciado 114 do FONAJE prev que a hiptese de litigncia de m-f est fora da gratuidade. Essa gratuidade geral e irrestrita, salvo nas excees trazidas uma iseno que tem um tempo de durao, ou seja, a iseno no acompanha todo o procedimento. A iseno, a gratuidade, vai at a prolao da sentena. Isso porque, o recurso inominado, que o recurso cabvel contra a sentena j possui preparo, e, mais que isso. A partir do momento em que a parte ingressa com o recurso inominado j comeam a ser devidas verbas de sucumbncia. Aqui temos trs enunciados do FONAJE que tratam dessa matria. O enunciado 115 do FONAJE trata do preparo, lembrando que, o sujeito deve, no prprio recurso inominado, pedir a assistncia judiciria. Esse enunciado muito correto, muito honesto pois diz que se o pedido de assistncia judiciria for indeferido, a parte ser intimada para recolher o preparo em 48 horas. necessrio lembrar o enunciado 96 do FONAJE que diz que sero devidos honorrios do advogado, mesmo que no apresentadas contrarrazes, ou seja, mesmo sem contrarrazes, temos a condenao em honorrios advocatcios. um pouco exagerado pois, muitas vezes a parte que no possui advogado no o constitui. O enunciado 122 do FONAJE exige a condenao, mesmo no caso de recurso inominado inadmitido. Recurso inominado inadmitido j gera honorrios advocatcios. Sendo indagado sobre o porqu de que a mera interposio do recurso inominado j gera pagamento de custas e sucumbncia. Essas so regras para inibir a interposio de recursos. 2.5. Princpio da Celeridade:
O processo ser clere pois temos aqui um procedimento sumarssimo. A celeridade vem com o procedimento que j sumarssimo. Aqui necessrio destacar que, se h algo que conspira contra a celeridade so os prazos. O legislador imaginou algumas formas diferenciadas para contagem de prazo para os juizados, e a jurisprudncia se consolidou de forma mais radical. O enunciado 13 do FONAJE trata do termo inicial dos prazos, afirmando que esse a data da intimao ou cincia do ato, o que significa dizer que, diferente da Justia comum, no se espera a devoluo do mandado aos autos, ou do AR aos autos. No se conta da juntada do comprovante de intimao, mas da prpria data de recebimento da comunicao.
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Se a ideia de resolver a lide por meio de transao j uma febre, nos juizados, desde 1995 j considerado um princpio regente. No Jesp, mais que em qualquer outro lugar, se busca a conciliao entre as partes. Na autocomposio que forma de resoluo dos conflitos bastante interessante, so as partes que resolvem os conflitos, mas no o Juiz. H estudos que, essa forma de autocomposio transao forma mais indicada para a soluo dos conflitos considerando que permitiria a pacificao social que se d por meio da soluo da lide sociolgica. Ao invs de ficar preocupado apenas com a lide jurdica, busca-se solucionar a lide sociolgica. A pacificao social apaziguar os nimos, e no plano ftico, acabar com os conflitos. Aqui necessrio levar em conta duas regras: Para a transao no existe limite de valor: pode ser acima de 40 salrios mnimos sim. Enunciado 99 do FONAJE: diz que, se o preposto aparecer na audincia, sem carta de preposio, haver revelia. J se o preposto, sem a carta de preposio fizer transao em audincia, determinado prazo para tanto (juntada da carta de preposio). Ele seria revel, mas perdoa-se a revelia se houver transao. Prefere-se aqui a transao, sendo um dos princpios que regem os juizados especiais. 3. Competncia:
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Aqui deve ser feita a distino seguinte: a) Causas de incluso de competncia: Tem previso no art. 3 da Lei 9.099/95:
Art. 3 O Juizado Especial Cvel tem competncia para conciliao, processo e julgamento das causas cveis de menor complexidade, assim consideradas: I - as causas cujo valor no exceda a quarenta vezes o salrio mnimo; II - as enumeradas no art. 275, inciso II, do Cdigo de Processo Civil; III - a ao de despejo para uso prprio; IV - as aes possessrias sobre bens imveis de valor no excedente ao fixado no inciso I deste artigo. 1 Compete ao Juizado Especial promover a execuo: I - dos seus julgados; II - dos ttulos executivos extrajudiciais, no valor de at quarenta vezes o salrio mnimo, observado o disposto no 1 do art. 8 desta Lei.
Valor da causa: Deve ser de no mximo 40 salrios mnimos. O Enunciado 50 do FONAJE lembra que o salrio mnimo nacional. O enunciado 39 do FONAJE afirma que o valor da causa representar a pretenso econmica objeto do pedido, ou seja, ao valor econmico do bem da vida pretendido. Aqui acontece algo interessante. Supondo que a execuo para entrega de coisa de 100 SM a causa no poder ser processada no Jesp uma vez que esse o valor econmico da causa. Sucede que, havendo obrigao de pagar quantia certa, sempre poder ser buscar o Poder Judicirio pela via do Juizado Especial, mas aqui estar se fazendo uma
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Causas subjetivas de excluso: Tem previso no art. 8 da Lei 9.099/95. H sujeitos que no podem fazer parte do processo no Jesp.
Art. 8 No podero ser partes, no processo institudo por esta Lei, o incapaz, o preso, as pessoas jurdicas de direito pblico, as empresas pblicas da Unio, a massa falida e o insolvente civil.
As causas de excluso subjetivas podem ser parciais, atingindo apenas o plo ativo da demanda. Ex. pessoa jurdica no pode ser autora. H apenas uma exceo aqui que diz respeito s microempresas e empresas de pequeno porte, que podem demandar no Jesp. Mas a regra no admitir a presena dessas pessoas no plo ativo da ao judicial.
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Indaga-se aqui qual a comarca competente. A regra est prevista no art. 4 da Lei 9.099/95 que cria regra de foros concorrentes, ou seja, temos mais de um foro competente escolha do autor. Quem escolhe o autor.
Art. 4 competente, para as causas previstas nesta Lei, o Juizado do foro: I - do domiclio do ru ou, a critrio do autor, do local onde aquele exera atividades profissionais ou econmicas ou mantenha estabelecimento, filial, agncia, sucursal ou escritrio; II - do lugar onde a obrigao deva ser satisfeita; III - do domiclio do autor ou do local do ato ou fato, nas aes para reparao de dano de qualquer natureza. Pargrafo nico. Em qualquer hiptese, poder a ao ser proposta no foro previsto no inciso I deste artigo.
De acordo com o enunciado 89 do FONAJE, a incompetncia territorial que incompetncia relativa, pode ser conhecida de ofcio pelo juiz. O juiz pode, de ofcio, conhecer da incompetncia, extinguindo o processo. De acordo com o art. 51, III da Lei do Jesp, reconhecida a incompetncia relativa, em sede de juizados especiais, haver a extino do processo. A incompetncia territorial leva a extino do processo, ou seja, tem natureza peremptria, diferente da justia comum em que a natureza dilatria. 4. Sujeitos processuais: 4.1. Juiz togado:
juiz como outro qualquer, mas necessrio observar o art. 6 da Lei 9.099/95 que pode passar uma falsa impresso de que estaremos diante de juzo de equidade no juizado.
Art. 6 O Juiz adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa e equnime, atendendo aos fins sociais da lei e s exigncias do bem comum.
O juiz dos juizados tambm deve decidir com fundamento em juzo de legalidade. E dentro da lei que deve buscar o que mais justo. No poder julgar contra a lei buscando o mais juto.
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4.2.
Juiz Leigo:
O Juiz leigo, nos termos do art. 7 deve ter, preferencialmente duas caractersticas: a) Ser bacharel em direito; b) Ter, no mnimo, cinco anos de experincia
Art. 7 Os conciliadores e Juzes leigos so auxiliares da Justia, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharis em Direito, e os segundos, entre advogados com mais de cinco anos de experincia.
O juiz leigo pode, pode: Presidir a sesso de conciliao; Ser o responsvel pela produo da prova: aqui no se aplica o art. 132 do CPC que trata da identidade fsica do juiz. Decidir o processo: poder ele decidir o processo, mas como no tem investidura da jurisdio, essa deciso est pendente de anlise pelo Juiz togado. E, quando a sentena do juiz leigo vai para o Juiz togado, este pode tomar trs atitudes: a) Proferir outra deciso; b) Confirmar a deciso do juiz leigo; c) Pedir a produo de novas provas. 4.3. rbitro:
Observe-se que o rbitro ser escolhido entre os juzes leigos. Obs.: trata-se de uma pseudoarbitragem pois a escolha do rbitro no livre (deve ser escolhido dentre os juzes leigos), e aqui o rbitro faz laudo arbitral, diferentemente da lei de arbitragem que prev a sentena arbitral. Esse laudo arbitral depende de homologao judicial. Da que essa no arbitragem conhecida por ns, nos dias atuais. 4.4. Conciliadores:
Os conciliadores tambm vo participar do processo, e, segundo o art. 7, preferem-se os estudantes de direito acadmicos.
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No que tange s partes, necessrio observar que, a Pessoa jurdica no pode ser autora, conforme j visto, nem no Jesp, nem no FEF. No Jesp, a pessoa jurdica de direito privado pode ser r. No pode ser autora, mas pode ser r. O enunciado 31 do FONAJE diz que a pessoa jurdica pode fazer pedido contraposto, ou seja, no pode ser autora, mas, sendo r, pode assumir essa posio ativa no pedido contraposto. Isso porque, ao ser feito pedido contraposto, assume-se a figura de autor. No Juizado especial Federal ou da Fazenda Pblica, o ru ser Unio, Estado, Municpio, autarquia, fundao e empresas pblicas. So os possveis rus em sede de JEF e Juizado da Fazenda Pblica. Sucede que, esses rus, diferente da Justia Estadual, esto proibidos de fazer o pedido contraposto. Nesse sentido, o enunciado 12 do FONAJEF. No que tange a pessoa jurdica de direito privado, essa pode se fazer representar por preposto, em audincia. necessrio lembrar em relao a esse preposto que no necessrio vnculo empregatcio entre o preposto e a pessoa jurdica. Deve-se atentar para o art. 23 do Estatuto da OAB que probe a cumulao das funes de preposto e advogado, em um mesmo processo. 4.6. Advogado:
Aqui h uma diferena fundamental entre o Juizado Especial e o Juizado Federal. No Jesp o valor mximo de 40 salrios mnimos, tendo sido criada regra no sentido de que at 20 salrios mnimos, dispensa-se a capacidade postulatria, ou seja, dispensada a figura do advogado. E essa dispensa vai at o recurso inominado. Nas causas de 20 a 40 salrios mnimos obrigatria a presena do advogado. No juizado especial federal e da Fazenda pblica, a dispensa do advogado se d at os 60 salrios mnimos que o teto do valor, ou seja, dispensa-se sempre o advogado. 4.7. Ministrio Pblico como custos legis:
No Jesp bastante raro. No JEF e JEFP um pouco mais comum. Mas a presena est prevista no art. 11 da lei do Jesp:
Art. 11. O Ministrio Pblico intervir nos casos previstos em lei.
Sendo necessria provocao do interessado, temos que se aplica o princpio da Inrcia da jurisdio ao JESP. Essa provocao vir por meio de pedido inicial nos termos do art. 14:
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Temos aqui uma pea simples, havendo a possibilidade, inclusive, de ser por meio de formulrio. 5.2. Reaes do Juiz diante desse pedido inicial:
H possibilidade de se pensar em um indeferimento liminar, academicamente falando. Mas, dificilmente esse indeferimento liminar se dar por vcios formais. Isso porque nos juizados vigora a informalidade. O indeferimento tem maior possibilidade na hiptese de incompetncia do juizado. E aqui at interessante que se faa essa anlise a priori, pois o processo estaria fadado extino. necessrio observar que, sendo realizado o indeferimento, caber recurso inominado. H ainda a possibilidade de emenda do pedido inicial, mas aqui necessrio observar que a emenda no ir seguir as regras do art. 284 do CPC. A emenda ser realizada em audincia. O Enunciado 101 do FONAJE admite a aplicao do art. 285-A do CPC que dispe sobre o julgamento liminar de improcedncia. No sendo nenhuma dessas hipteses, parte-se para a citao do ru. A regra para a citao do ru que se faa pelo correio. Por oficial de justia somente ser feita a intimao quando necessrio, ou seja, quando no for possvel pelo correio. Por edital, proibida a citao. O enunciado 37 do FONAJE abre uma exceo a essa vedao a citao por edital. H uma nica possibilidade de citao por edital no Jesp, que diz respeito ao arresto executivo. Obs.: o art. 18, I da Lei 9.099/95 trata da citao da pessoa fsica, afirmando que essa se far com recebimento em mo prpria. Daqui se pode extrair que a citao somente vlida se recebida pelo ru. Sucede que, por meio do enunciado 5 do FONAJE admite-se a citao do ru, desde que a correspondncia ou contraf foi recebida no endereo da parte. Isso fere o contraditrio pois o endereo nesse caso, foi indicado pelo autor. E esse enunciado , no mnimo perigoso, pelo que, vrios juizados no aplicam esse enunciado. O art. 18, II trata da pessoa jurdica, afirmando que, com relao a citao da pessoa jurdica, deve ser levado em conta o princpio da aparncia. Temos a consagrao do princpio da aparncia de maneira mais incisiva, se fazendo a citao, na pessoa encarregada pela recepo. O encarregado pela recepo da correspondncia, ainda que no tenha poder algum para representar a pessoa jurdica, ser feita a citao. Cite-se o art. 18:
Art. 18. A citao far-se-:
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5.3.
Sesso de conciliao:
O ru citado para comparecer sesso de conciliao que pode ser conduzida pelo conciliador, pelo juiz leigo ou pelo juiz togado. E aqui o legislador claro em afirmar que a presena das partes para essa sesso de conciliao seja obrigatria. E isso se d por uma razo simples. A lei cria nus processual pelo no comparecimento: a) Se o autor no comparecer: o processo ser extinto por abandono, cabendo ao autor o pagamento das custas. b) Se o ru no comparecer: ser decretada sua revelia. Obs.: h um enunciado do FONAJE de n. 10 que diz que o ru tem o direito de apresentar sua defesa at a audincia de instruo e julgamento. Da que, a revelia pode ser evitada pelo mero comparecimento, no se exigindo a apresentao de contestao. H lugares que, na prpria citao h meno sobre a apresentao de defesa. Nessa hiptese, deve ser apresentada a defesa j que, muitas vezes, no havendo outras provas, tem-se nesse caso o julgamento antecipado da lide. 5.4. Audincia de Instruo e Julgamento:
O art. 27, p. nico da Lei 9.099 prev o tempo mximo entre a sesso de conciliao e audincia de instruo sendo de 15 dias. um prazo imprprio que reiteradamente desrespeitado. Outro detalhe que deve ser lembrado que, buscando evitar uma nulidade, se o prazo mximo de 15 dias, o prazo mnimo de 10 dias. Na audincia, realiza-se inicialmente a tentativa de conciliao. No sendo essa possvel, haver o momento da defesa do ru que pode ser oral ou escrita. E, como j foi dito, o ru ter duas espcies de resposta: a) Contestao b) Exceo de suspeio e impedimento do juiz. Obs.: o art. 31 da Lei 9.099 admite que o ru faa pedido contraposto:
Art. 31. No se admitir a reconveno. lcito ao ru, na contestao, formular pedido em seu favor, nos limites do art. 3 desta Lei, desde que fundado nos mesmos fatos que constituem objeto da controvrsia.
Mas o juiz, nos juizados, pode servir-se para esse exame direto, de pessoa de confiana do juiz. Sucede que, nessa hiptese, no temos uma inspeo judicial em razo da ausncia de contato do juiz com a coisa. Aqui temos uma hiptese de prova atpica. Sentena: Encerrada a instruo, temos o momento de proferir a sentena. O art. 38 da Lei 9.099 dispensa o relatrio de tal sentena (imaginando-se sentena de mrito).
Art. 38. A sentena mencionar os elementos de convico do Juiz, com breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audincia, dispensado o relatrio. Pargrafo nico. No se admitir sentena condenatria por quantia ilquida, ainda que genrico o pedido.
O art. 39, p. nico probe a sentena ilquida. Obs.: novamente deve ser feita observao distinguindo o juizado especial estadual do federal.
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No JEF e JEFP a sentena de qualquer valor vlida e eficaz. O que acontece aqui uma opo que a parte ter. No Juizado Especial federal, em especial em razo dos artigos 17 e 18 da lei de regncia, temos uma opo do autor. Querendo o autor executar valor da condenao pelo RPV, ser obrigado a renunciar ao excedente, levando em conta o valor de 60 SM. J se preferir seguir pelos precatrios, ser garantida a execuo pelo valor integral do dbito. 6. Recursos: 6.1. Introduo:
Em relao aos recursos necessrio observar inicialmente quais so os recursos previstos na lei 9.099/95. Esto expressamente previstos na lei, apenas dois recursos: a) Embargos de declarao b) Recurso inominado contra sentena necessrio observar que existem outros recursos cabveis na lei 9.099 que no so esses dois: Recurso extraordinrio O enunciado 15 do FONAJE prev a hiptese de cabimento de duas espcies distintas de agravo: a) Agravo do art. 544 do CPC: denegatria de seguimento de recurso extraordinrio; b) Agravo do art. 557 do CPC: o chamado agravo interno contra deciso monocrtica do relator que julga recurso. Daqui se infere que o recurso inominado possa ser julgado de forma monocrtica e, nessa hiptese, teremos a possibilidade do agravo interno. Obs.: 1. lio corrente que, em sede de juizados especiais h uma irrecorribilidade em separado das decises interlocutrias, ou seja, no JE no caberia agravo. Sucede que, rotineiramente se entendia que, se no cabe agravo dessa deciso interlocutria, seria possvel se valer do Mandado de Segurana. Existe inclusive um enunciado de n 62 do FONAJE para dizer que quem julga esse MS o Colgio Recursal. Esse o entendimento tambm do STJ. Aqui devem ser feitas duas consideraes: a) Competncia para julgar o MS: foi publicado no informativo 450 do STJ, RMS 30.170/SC no sentido de que exista uma exceo a essa regra da competncia. O MS ser de competncia do TJ para discutir deciso interlocutria que trata da competncia do Juizado Especial.
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a) b) c) d)
6.2.
Aqui necessrio observar cinco diferenas entre o ED das justia comum e os ED do Jesp: Justia comum Omisso, obscuridade ou omisso. Escritos. Os embargos declaratrios interrompem o prazo para outros recursos. Juizado especial Alm desses trs vcios, includa a dvida Podem ser escritos ou orais. Os embargos declaratrios contra sentena suspendem os prazos para os demais recursos, nos termos do art. 50 da Lei 9.099/95. A regra em questo somente vale para a sentena. Nos demais casos, aplica-se o CPC, interrompendo-se o prazo. Nesse sentido j decidiu STF, Ag. 451.078/RJ. Cabem embargos declaratrios para fins de pr- O enunciado 125 do FONAJE probe embargos de questionamento. declarao apenas para o pr-questionamento. 6.3. Recurso inominado:
Esse recurso cabvel contra sentena, apesar de nem toda ser recorrvel por tal recurso. o que se infere do art. 41, da lei:
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Esse recurso inominado, apesar de ser impugnao da sentena, se voltar contra a prpria sentena e tambm contra as decises interlocutrias que, no puderam, no momento de sua prolao, ser recorridas. O prazo desse recurso de 10 dias e o art. 42, 1 prev a questo do preparo do recurso inominado. Aqui, diferentemente do CPC, o preparo feito em at 48 horas da interposio do recurso inominado.
Art. 42. O recurso ser interposto no prazo de dez dias, contados da cincia da sentena, por petio escrita, da qual constaro as razes e o pedido do recorrente. 1 O preparo ser feito, independentemente de intimao, nas quarenta e oito horas seguintes interposio, sob pena de desero. 2 Aps o preparo, a Secretaria intimar o recorrido para oferecer resposta escrita no prazo de dez dias.
O STJ, no enunciado 80 do FONAJE diz que no cabe a complementao do preparo nos Juizados especiais. O STJ, na Recl 4.312/RJ diz que deve ser respeitada a deciso do FONAJE, ou seja, no cabvel a complementao do preparo.
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