TERCEIRIZAO LCITA E ILCITA CAPTULO IV - TERCEIRIZAO LCITA E ILCITA Inicialmente preciso se dizer que, no existe qualquer lei especifica

a que autorize a terceirizao. Por outro lado, no existe norma legal que a proba, sendo possvel sua aplicao exatamente por este motivo. Dispem a CF/88 em seu art. 5, II que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. J no art. 170 estabelece que: A ordem econmica, fundada na valorao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I - soberania nacional; II propriedade privada; III funo social da propriedade; VI livre concorrncia; V - defesa do consumidor; VI defesa do meio ambiente; VII reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII busca do pleno emprego; IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no pas. Pargrafo nico: assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos caso previsto em lei. E, ainda, no art. 193 CF/88 estabelece que a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais. Na Constituio de Federal, por sua vez, o art. 170, determina a valorizao do trabalho e da livre iniciativa como pressupostos de existncia digna de acordo com os preceitos da justia social. Para tanto, estabelece princpios, aos quais a terceirizao serve como um dos instrumentos para concretizao. Sendo a terceirizao uma tcnica de se obter maior competitividade das empresas, isso reflete no crescimento da economia nacional, possibilitando-lhe a melhor defesa de nossos interesses. Possibilita a existncia de diversas empresas, ao contrrio da concentrao do poder em poucas, o que valoriza a propriedade privada. Estabelece o art. 444 da CLT que as relaes contratuais de trabalho so livres desde que no contravenham s normas tutelares do trabalho. Este artigo consagra o principio da autonomia da vontade, conceituado como sendo o poder dos indivduos de suscitar, mediante declarao de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurdica, quer pela vontade unilateral, quer pelo concurso de vontades.[1] certo que a aplicao deste princpio no Direito do Trabalho, diferentemente de sua aplicao no Direito Civil com carter supletivo ou subsidirio, tem carter complementar, uma vez que a autonomia da vontade existe para conceder benefcios alm do que dispe a lei, e jamais para extirp-los. A Lei n 8.036/90, que rege o FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Servio), no Inciso 1 do art. 15, reconhece os fornecedores de mo-de-obra e os tomadores como responsveis pelos depsitos das verbas relativas em conta vinculadas. Por sua vez, o Inciso 2 do mesmo artigo reconhece aos trabalhadores de prestadora de servios o direito ao regime do sistema, concedendo o direito de haver as verbas do tomador.

Alm do exemplo acima, encontramos to-somente o Enunciado 331 do TST. Deste modo a justia do trabalho estabeleceu critrios para existncia de contratos de terceirizao, a fim de que no sejam desvirtuados, impedidos ou fraudados os consagrados direitos dos empregados. Este Enunciado, ainda que sem fora cogente seno aos processos que alcancem o Tribunal Superior, acolheu aquilo que j estava integrado na realidade econmico-social e definiu alguns limites interposio de empresas. Diferenciou, portanto, a existncia da terceirizao lcita da ilcita. Quanto s normas infralegais, encontramos a terceirizao tratada na Ordem de Servio INSS/DAF83 de 13.8.1993, que estabeleceu procedimento para a fiscalizao das empresas prestadora de servios por cesso de mo-de-obra e de suas contratantes, apresentando as seguintes definies: 1. Cesso de mo-de-obra a colocao, disposio do contratante em suas dependncias ou nas de terceiros, de empregados que realizem servios contnuos, mediante empresa interposta, por estar admitidos e remunerados. 2. Enquadram-se na situao prevista no item 1 as seguintes atividades: 1. Construo civil; 2. Limpeza e conservao; 3. Manuteno; d. Vigilncia; 1. Segurana e transporte de valores; 2. Transporte de cargas e passageiros; Outras atividades que venham a ser definidas pelo Ministrio do Trabalho. Como, tambm na Instruo Normativa GM/MTb de 27.12.1989, que apresentou o seguinte conceito: Considera-se empresa de prestao de servios a terceiros a pessoa jurdica de Direito Privado, de natura comercial, legalmente constituda, que se destina ao recrutamento, seleo e treinamento dos trabalhadores por ela diretamente contratados e mantidos disposio de outras empresas, mediante contrato escrito, podendo inclusive, fornecer materiais e equipamentos, para desenvolver atividades necessrias consecuo dos objetivos daquelas. Estabelece, ainda, que a contratante dever ter finalidade diversa das exercidas pela contratada. Est centrada, pois, a licitude da terceirizao na ausncia de lei que a proba ante expressa disposio constitucional, nos princpios de valorizao do trabalho, da livre concorrncia, da existncia e valorizao de pequenas empresas etc.; e, por analogia, nas leis e normas acima especificadas. Verifica-se, portanto, que as principais crticas relacionadas terceirizao, competem estabelecer critrios sobre a licitude desta tcnica de administrao de empresas que interfere na relao de emprego, instituto importante no somente para o Direito como, tambm, para Economia e para Sociedade. Esses critrios demonstraro de forma mais profunda que as criticas feitas no so slidas o bastante, tanto que no impediram que esta tcnica cristaliza-se no cenrio nacional.

A principal finalidade do Direito Social assegurar a paz social, o interesse geral, o bem comum. O implemento e o crescimento da terceirizao deram-se exatamente porque se adequou a estes fins. luz das ponderaes apresentadas at o momento, pode-se salientar que os atos jurdicos dividemse em lcitos e ilcitos afastando-se logo de inicio a idia de que o ato jurdico no seja ele ilcito, pois, na verdade, este instituto considerado como parte integrante da categoria de atos jurdicos, sem considerar o sentido intrnseco da palavra, de tal sorte que o ilcito no pode ser jurdico. Atos jurdicos so, portanto, meramente lcitos, os praticados pelo homem, sem inteno direta de ocasionar efeitos jurdicos. A respeito do tema, nos ensina Srgio Pinto Martins:[2] Terceirizao lcita a que observa os preceitos legais relativos aos direitos dos trabalhadores, no pretendendo fraud-los, distanciando-se da existncia da relao de emprego A terceirizao ilcita a que se refere a locao permanente de mo -de-obra que pode ensejar a fraudes e a prejuzos dos trabalhadores. Para que a terceirizao tenha validade no mbito empresarial no possvel que se haja indcios, elementos de uma relao de emprego, principalmente o elemento subordinao em relao empresa tomadora de servios. Implica, para tanto, a locao permanente de servios, a terceirizao ilcita, o fornecimento de mo-de-obra mais barata, com reduo de salrio e um desvirtuamento da relao de emprego, e, tambm, imperioso dizer da escolha de parceiros inadequados, quando financeiramente no apresentar idoneidade. 4.1 Pessoalidade e subordinao direta Nos termos do at. 3 da CLT, a pessoalidade um dos elementos caracterizadores da figura do empregado. O contrato de trabalho origina para o empregado uma obrigao de fazer consistente, precisamente, na prestao do servio convencionado pelas partes. Esta obrigao no fungvel, isto , no pode ser satisfeita por outrem, mas to-somente por quem a contraiu. Diga-se, portanto, em relao ao empregado, que o contrato de trabalho concludo institui pessoalidade.[3] devido a esse motivo que se exige a ausncia de pessoalidade entre o empregado da prestadora de servio e o tomador desses, para que no se constitua, a, relao de emprego, ou o contratorealidade. Portanto, essa ausncia de pessoalidade caracteriza-se pela ausncia de ligao pessoal entre o trabalhador (empregado da prestadora de servio) e a tomadora. A prestadora poder substituir seu empregado sempre que lhe convier, estando obrigada, por fora do contrato que celebrou com a tomadora, apenas a manter em execuo os servios contratados. O mesmo vale dizer com relao ao empregado, que, por fora do contrato de trabalho individual, dever destinar sua fora de trabalho paro o tomador que a prestadora determinar.

Contudo, a pessoalidade no pode existir na relao entre o tomador e o empregado da prestadora, tambm no deve existir a subordinao jurdica direta. Essa dependncia jurdica conceituada como sendo uma situao em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitao contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direo sobre a atividade que desempenha.[4] Vale para tanto ressaltar que a subordinao jurdica a traduo do poder de direito intrnseco figura do empregador (art. 2 da CLT). Diferente de outras formas de dependncias, dentre elas a tcnica, a economia e a social, que no esto obrigatoriamente presentes em todos os contratos de trabalho, pois, respectivamente, no difcil o empregado deter maiores conhecimentos tcnicos que o empregador, da mesma forma no impossvel que detenha melhores condies financeiras ou, mesmo, que o emprego seja fonte econmica secundria para o empregado; e quanto ltima servem os exemplos anteriores, pois se trata da fuso dessas em um conceito nico mais amplo. [5] Essa subordinao jurdica, estabelecida pelo art. 3 da CLT como dependncia, que confere ao empregador o direito de determinar quando, onde e como o empregado dever executar os servios, obedecidas as normas tutelares do contrato individual. Logo, para que a terceirizao no se revista de nulidade, para que no seja utilizada para desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao das normas tutelares do Direito do Trabalho, no poder existir subordinao jurdica direta na relao entre o empregado da prestadora de servios e a tomadora. Com efeito, no poder o tomador dos servios estabelecer ordens tcnicas ou regulamentares diretas ao trabalhador contratado pela prestadora de servios. Tambm no poder aplicar-lhe punies disciplinares, pois, se assim agir, estar transferindo o vnculo de emprego da prestadora para si, pois cristalizar-se- a figura do empregado. Observamos, ainda, que imperativa a coexistncia da pessoalidade e da subordinao direta para descaracterizao da terceirizao lcita. A importncia de coexistncia da pessoalidade e da subordinao direta para tornar ilcita a terceirizao est expressa pela conjuno e contida no Enunciado 331 do egrgio TST, em seu item III, que dispe o seguinte: No forma vnculo de emprego com a tomadora a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102/83), de conservao e limpeza, bem como servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta (grifos nossos). Para exemplificar, encontramos uma situao em que um empregado de prestadora de servios trabalhe durante longo perodo nas dependncias da tomadora sem dever de obedincia hierrquica a esta; no momento em que seus servios passarem a ser dirigidos e fiscalizados diretamente pela tomadora caracterizar-se- fraude legislao do trabalho, afastando-se, por nulos, todos os atos praticados e caracterizando o vnculo diretamente com a mesma. Outro exemplo a situao em que trabalhadores da empresa contratada ombreiam-se com empregados da empresa contratante, sob a direo desta, na execuo de um nico e mesmo servio. Neste caso estar presente a intermediao de mo-de-obra ou marchandage, expediente deturpado que encontra rechao no art. 9 da CLT.[6]

Entendemos, portanto, que, presente na terceirizao empresa prestadora devidamente constituda e, ausente pessoalidade e a subordinao, no h em que falar em ilicitude quando se tratar de transferncia de atividade auxiliar, conhecida como atividade-meio. 4.2 Atividade-fim e atividade-meio Como j explicado anteriormente, temos que a terceirizao somente admitida para execuo de servios auxiliares no ligados ao fim principal da empresa tomadora. Servios, esses, usualmente conhecidos como atividades-meio, termo adotado pelo Enunciado 331 do TST. Caracterizar atividade-meio simplesmente como servio auxiliar de determinada empresa confere um critrio muito subjetivo, com o qual no se coadunam as normas de Direito. Possibilita que maus empresrios, classificando servios essenciais como auxiliares, fraudem a aplicao das normas tutelares do Direito do Trabalho. Porm, bastante difcil estabelecer especialmente o que atividade-meio e o que atividade-fim, que pela gama de atividades existentes dentro de uma empresa, quer pela dinmica empresarial no desenvolvimento de novas tcnicas produtivas, de bens ou servios. Por atividade-fim a doutrina tem entendido aquela essencial ao objeto social da empresa, ligada ao seu principal fim, ou ainda, dirigida ao seu objetivo econmico, atividade para a qual a empresa foi criada e, organizada, alocando pessoal, custos e definindo tarefas. Por exemplo, a produo dos motores destinados a veculos produzidos em uma montadora de veculos. As atividades-fim podem ser executadas pela prpria empresa ou podem ser terceirizadas. J a atividade-meio aquela que faz parte do processo de apoio produo do bem ou do servio que a razo de ser da empresa. So passveis de terceirizao, a titulo de exemplo, as seguintes atividades: vigilncia, segurana patrimonial e pessoal; preparo e distribuio de alimentao; limpeza; conservao e manuteno patrimonial, inclusive jardinagem e paisagismo; transporte de empregados e de produtos, interna e externamente; servios de portaria, telefonia, telemarketing e elevadores; conservao, manuteno e operao de equipamentos de informtica e de programa de computadores; conservao e manuteno de equipamentos industriais; assistncia mdica, odontolgica, jurdica, contbil ou qualquer outra de carter tcnico; manuteno e conservao da frota de veculos, servios de mensageiros; sistema de arquivos; publicidade, vendas e pesquisa de opinies; seleo e treinamento de empregados; servios grficos e reprogrficos dentre outros, observando os elementos que constituem a terceirizao licita. Nessa linha de raciocnio, fica bem claro o Enunciado 331 do TST, ao restringir a terceirizao as atividades-meio da empresa. Essa tese est na essncia da prestao de servios. Toda empresa para crescer necessita canalizar seu tempo e energia sua misso principal, sua atividade-fim, em vez de construir uma estrutura gigantesca para cuidar da vigilncia, alimentao, limpeza e outros seguimentos de apoio cadeia produtiva. Assim em se tratando de atividade cujo fim o apoio, a instrumentalidade do processo econmico, a atividade-meio, nada impede a terceirizao. Se, no entanto, tratar-se de atividade no de apoio, mas finalstica da empresa no entanto, desautorizada.

[1] Amauri Mascaro Nascimento, Curso de Direito do trabalho, p. 286. [2] Martins, Sergio Pinto. A Terceirizao e o Direito do Trabalho. 6 ed. ver. e ampl. So Paulo: Atlas, 2003, p. 152. [3] Orlando Gomes e lson Gottschalk, ob. , cit. , p. 136. [4] Amauri Mascaro Nascimento, ob. , cit. , p. 392 [5] Orlando Gomes e lson Gottschalk, ob. , cit. , p. 136 [6] Srgio Pinto Martins, ob. , cit. , p. 199