Ttulo: Funcin preventiva de daos Autor: Zavala de Gonzlez, Matilde Publicado en: LA LEY 03/ 0/!0 , 03/ 0/!

0 ,
I. Directivas genricas. II. Mejor prevenir que reparar. III. Rango constitucional de la prevencin. I . Derec!o a la seguridad. . "#icacia econ$ica de prevenir. I. Postura que li$ita la responsabilidad al resarci$iento. II. %a prevencin co$o #uncin esencial. I&. "l poder preventivo co$o #actor de atribucin. &. M'(i$o rendi$iento de la responsabilidad por da)os. &I. Reestructuracin de presupuestos tradicionales. &II. nculos entra)ables con la reparacin * su alcance. &III Incentivos en responsabilidades objetivas. &I . Trato privilegiado en $enoscabos personales graves o irreversibles. & . +eleridad inde$ni,atoria co$o !erra$ienta de prevencin. & I Relevancia del seguro * otros $ecanis$os solidarios. & II. Disuasin $ediante $ultas civiles * otras sanciones econ$icas. & III. Prevenir responsabilidades indebidas o e(ageradas. Abstract: La prevencin inte"ral de la responsa#ilidad por daos co$o %uncin esencial, no entorpece ni neutraliza el siste$a& Al contrario, co$ple$enta, enri'uece ( se interrelaciona ar$nica$ente con sus presupuestos ( e%ectos& I. Directivas genricas El o#)etivo principal de cual'uier siste$a de reaccin contra per)uicios in)ustos es i$pedir 'ue ocurran& *or eso, la prevencin constitu(e %uncin insosla(a#le de la responsa#ilidad por daos& + , Ya -enoc. /& A"uiar, con visin precursora, advirti la in)usticia de per$anecer sin reaccin cuando se a%ronta una %uente 'ue .a "enerado ( se"uir produciendo daos0 $antener se$e)ante solucin, con 1su#sistencia del .ec.o capaz de daar1, si"ni%icar2a 1crear el derec.o de per)udicar si al lado se i$pone la o#li"acin de resarcir1& +!, 3#serva Alterini una evolucin en la cual 1las soluciones %ueron e4 post& 5e inde$niz a la viuda, a la conviviente, al cie"o, al postrado& *ero no se puso el acento en evitar la $uerte, la ce"uera o la a$putacin& 5u"iero 'ue en los tie$pos 'ue vienen prevalecern las soluciones e4 ante, de evitacin del dao, $ediante los criterios de prevencin ( de precaucin1& +3, II. Mejor prevenir que reparar 6onstitu(e una verdad de sentido co$7n la idea de 'ue es $e)or prevenir 'ue reparar 8as2 no sea $s #arato en todos los casos8 pues la reparacin presupone un dao in)usto, el cual no puede ser #orrado, as2 se procure una e4celente co$pensacin a %avor de la v2cti$a& 6o$o peor 'ue cuidar es reparar, 1sie$pre es $e)or 'ue un dao no ocurra a 'ue un dao se inde$nice #ien1& +9, Ade$s, el principio de reparacin plena o inte"ral representa un $ito o ilusin0 entre otros $otivos, por'ue 1no cu#re todos los daos, todos los da$ni%icados ( todas las consecuencias1, +:, al $ar"en de i$posi#ilidad para un retorno de los $uertos o recuperar una incolu$idad personal drstica$ente arruinada& En esos conte4tos destructivos no resulta via#le reconstituir el pasado 'ue ten2a la v2cti$a su%riente, e i$presiona co$o #urdo ( $ez'uino entre"ar dinero por un %uturo 'uiz $altrec.o para sie$pre& Ante esa realidad donde no .a( nin"una opcin con e4celencia, ;inde$nizar con i$per%eccin es sin disputas pre%eri#le antes 'ue i"norar su dao10 +<, pero claro 'ue la situacin per%ecta es 'ue no lle"ue a plantearse pro#le$a nin"uno por'ue previa$ente se apart la contin"encia $is$a del dao& III. Rango constitucional de la prevencin El i$perativo de no daar reviste ran"o constitucional +entre otros= art& >, Le( 5upre$a,& /ic.o principio 1de#e ser interpretado pri$ero en %or$a literal, no tanto en el sentido de inde$nizar el dao (a causado +intervencin e4 post,, sino de evitacin del dao +actuacin e4 ante,1& +?, *or consi"uiente, la e4i"encia @tica ( )ur2dica de 1no daar1 re'uiere ante todo i$pedir daos in)ustos, al $ar"en de reparar los causados& 6on ello, 'ueda re%utada la opinin de 'ue e4ista un derec.o a daar salvo concreta pro.i#icin le"islativa0 la pro.i#icin est (a contenida en nuestra 6onstitucin& La pro#le$tica se invierte= e4iste un de#er de no per)udicar, salvo causa de )usti%icacin& I . Derec!o a la seguridad El siste$a de responsa#ilidad por daos es un /erec.o de preservacin ( no 7nica$ente de reparacin& 5e .a e4pandido .acia estudios so#re derec.os 'ue no de#en ser daados, antes de 'ue suceda su lesin o puesta en peli"ro& Ao se circunscri#e a puras t@cnicas de re$edio, sino 'ue inclu(e el anlisis de 'u@, cundo (

__________________________________________________________
Thomson La Ley

c$o de#e ser prote"ido contra $ales in)ustos& +B, /e $anera a'uiescente, se .a declarado= 1El tre$endo desplaza$iento 'ue se .a producido en el /erec.o de daos de las 7lti$as d@cadas, 'ue (a no "ira en torno al daador, sino alrededor de la v2cti$a, avala antes la prevencin 'ue la reparacin&CDu@ $e)or para la eventual v2cti$a de un dao 'ue no lle"ar a serloE1& 5in e$#ar"o, ta$#i@n se prote"e a la "eneralidad de los su)etos, a %in de 'ue no sean responsa#ilizados in)usti%icada$ente= 1El principio alteru$ non laedere no de)a de $irar la realidad desde la ptica del daador, destinatario de la pro.i#icin de per)udicar& Frente a ello, si 'uere$os ocupar la perspectiva de la v2cti$a .e$os de pensar $s #ien en un Fderec.o a la inde$nidadG, oponi#le er"a o$nes1& +>, /e all2 'ue, co$o contrapartida del de#er de prevencin, se perci#e un derec.o a la se"uridad, declarado en los arts& 9! ( 93 de la 6onstitucin para proteccin de consu$idores, discri$inados, a$#iente ( otros derec.os "rupales o co$unitarios& As2 lo .a receptado la 5upre$a 6orte de la Aacin co$o instru$ento para tutela de consu$idores ( usuarios, + 0, a trav@s de doctrina con %uerza e4pansiva .acia otros $#itos, se"7n anticipa la 6onstitucin al aludir a 1derec.os de incidencia colectiva en "eneral1& *or tanto, dic.a e$inente prerro"ativa a la se"uridad se propa"a .acia otros #ienes preciados, co$o la di"nidad %rente a a"resiones por r"anos de co$unicacin $asiva o a%rentas a trav@s de Hnternet, $4i$e si poseen pro(eccin "rupal& En de%initiva, a las in)ustas discri$inaciones tenidas en vista por la 6onstitucin, de#en e'uipararse otras a%rentas con ne"ativa incidencia social, co$o $uc.as in%eridas al .onor, privacidad o identidad personal& . "#icacia econ$icade prevenir La prevencin satis%ace pro%undos ideales .u$anistas pero, a la vez, casi sie$pre es econ$ica$ente e%icaz0 1la evitacin del dao no slo es valiosa desde la perspectiva @tica, sino ta$#i@n desde el puro punto de vista $acroecon$ico1& + , *ara alcanzar esa e%iciencia, tiene 'ue ser $s venta)oso prevenir 'ue reparar& As2 se veri%ica en nu$erosos supuestos pues, por lo co$7n, 1los costos de prevencin no son i"uales a los costos de los daos0 nor$al$ente son in%eriores10 + !, aun'ue ello se perci#a slo a $ediano plazo ( de $anera di%usa, precisa$ente por'ue los per)uicios no .an ocurrido ( por eso ta$#i@n se desconoce 'u@ alcance .a#r2an revestido& 6uando no se re"istra a'uella di%erencia dineraria, corresponde evaluar 'ue nadie est dispuesto 1a prevenir un dao a cual'uier costo& La decisin suele ser %ruto de un clculo razona#le pues de#e e4istir una relacin adecuada entre el costo de prevencin ( el costo de la sancin& 5i es $s #arato asu$ir el costo del dao 'ue el costo en prevenirlo, di"a$os 'ue un su)eto no estar2a $u( $otivado para invertir en prevencin1& + 3, /e all2 'ue procede 1opti$izar el coste total de las inde$nizaciones, a #ase de $antenerlo en un nivel no in%erior a los costes de prevencin +lo 'ue ser2a un derroc.e de recursos preventivos, ni superior a @stos +en cu(o caso resulta $s caro Fcurar 'ue prevenirG,& + 9, Los su)etos constreidos a adoptar $edidas de se"uridad de#en perci#ir 'ue la prevencin satis%ace no slo intereses a)enos de potenciales v2cti$as, sino i"ual$ente los propios, (a 'ue tiende a o#star el sur"i$iento de responsa#ilidades, pues en "eneral ;las pro#a#ilidades de un accidente +dao, dis$inu(en en la $edida 'ue se e%ect7a un "asto en prevencinI& + :, *or otro lado, las car"as preventivas no son ili$itadas, ni si'uiera en e$prendi$ientos peli"rosos donde sur"e o#li"acin de se"uridad .acia terceros, pues ;cada actividad presenta sus propios ries"os& *or eso, el e$presario no de#e prevenir cual'uier tipo de dao ni de#e responder por cual'uier clase de per)uicioI, sino 7nica$ente por los ;t2picosI, co$o el accionar de ladrones en entidades #ancarias& + <, I. Postura que li$ita la responsabilidad al resarci$iento 5e .an vertido diversos reparos contra la insercin de la %uncin preventiva dentro del siste$a de responsa#ilidad por daos, se"7n sintetiza$os a continuacin a& La reparacin co$o e%ecto 1e4clusivo1 5e .a cre2do perci#ir una de#ilitacin del siste$a de responsa#ilidad por daos con $otivo de proli%erar $ecanis$os de se"uro ( previsin social& Al"unos .a#lan de crisis e incluso de su desaparicin, a ra2z de incorporar o#)etivos $7ltiples de i$posi#le cu$pli$iento, al $ar"en de la reparacin stricto sensu& Entre otros, se cuestiona la irrestricta inclusin de los si"uientes= de$arcar $#itos de conducta, prevenir $enosca#os, restaurar situaciones pret@ritas, sancionar, distri#uir costos, repartir ries"os ( utilidades, controlar servicios p7#licos ( actividades e$presarias, di"ni%icar la persona .u$ana ( en%atizar la preservacin de su entorno a$#iental& 6o$o tales di"resiones ;co$plicar2anI el panora$a de la responsa#ilidad civil tradicional, se propu"na eli$inar o supri$ir esa crisis $anteniendo a'uella institucin ;en su sitio&&& sin $ezcla con otras instituciones

Thomson La Ley

__________________________________________________________ !

vinculadas, pero sin superponerlas0 ade$s de lo cual no sie$pre son 7tiles, sino al"unas desec.a#les& En todo caso, la responsa#ilidad civil con sustantividad propia ser2a slo una %ase del Fsocorrido institutoG del /erec.o de daosI& + ?, En sentido si$ilar se .a sostenido 'ue evitar ( punir estn ;%ueraI de la responsa#ilidad civil0 a lo su$o, )unto con la %uncin de resarcir, podr2an en"lo#arse en el a$plio rtulo del /erec.o de daos& + B, Ms adelante de%ende$os la postura opuesta, en el sentido de 'ue la prevencin es %uncin prioritaria ( esencial de la responsa#ilidad por daos& Esta conviccin no procura per%eccionis$o do"$tico, sino 'ue se eri"e en %uente de i$portantes derivaciones prcticas& #& 3tros siste$as satis%acen %inalidades preventivas 5e"7n el puntual conte4to %ctico ( )ur2dico, la a$enaza o introduccin de peli"ros inacepta#les puede )usti%icar reacciones de%ensivas del a%ectado o de otros en su inter@s, o sustentar $andatos de r"anos estatales& *or cierto, re"ulaciones ad$inistrativas so#re $edidas de se"uridad, as2 co$o la aplicacin de sanciones penales o contravencionales, pueden ad'uirir e%icacia preventiva ( disuasoria de conductas inde#ida$ente ries"osas o in)usta$ente nocivas& *ero en los .ec.os ta$#i@n el pa"o de inde$nizaciones, por v2a e4tra)udicial o co$o resultado de una condena, suele ser evaluado por eventuales responsa#les, so#re todo a nivel e$presario, para deter$inar costos de la actividad ( en su caso i$ple$entar $edidas preventivas 'ue no sean e4cesiva$ente onerosas& /ado 'ue el $ecanis$o de reparacin cu$ple colateral %uncin preventiva, aun'ue sea a nivel indirecto e inco$pleto, no se advierte razona#ilidad en el a%n orientado a e4cluirla t@cnica$ente del $#ito de la responsa#ilidad por daos& /esde lue"o, no se trata de un o#)etivo 7nico ni e4clusivo0 es interdisciplinario ( co$partido con otras ciencias, incluso no estricta$ente )ur2dicas, co$o sociolo"2a, a$#ientalis$o o econo$2a& *or eso, con el entendi$iento e4puesto no se recla$a para el /erec.o de daos un $onopolio de la %uncin preventiva& c& *aralizacin de actividades productivas El .ipot@tico desaliento de la produccin con $otivo de la prevencin slo se consu$ar2a a partir de intentos para evitar cual'uier dao ( a cual'uier costo& Llevado a sus e4tre$os, este o#)etivo e4i"ir2a $uc.o $s 'ue adoptar precauciones= 1directa$ente no .acer nada1& + >, Al contrario, se"7n .a declarado nuestra 6orte 5upre$a= 1La persecucin racional de la utilidad no es inco$pati#le con la proteccin de la persona sino, por el contrario, es lo 'ue per$ite cali%icar a un co$porta$iento co$o lo su%iciente$ente razona#le para inte"rar una sociedad #asada en el respeto a sus inte"rantes1& +!0, La e4clusin de daos a)enos de#er2a si"ni%icar el #uen ne"ocio de sosla(ar la con%i"uracin de responsa#ilidades propias, co$o a.orro 'ue acrecienta venta)as dinerarias& /esde lue"o, ese le"2ti$o o#)etivo es $u( distinto de los espurios para %rustrar el sur"i$iento de razona#les responsa#ilidades 8por e)e$plo, $ediante clusulas de e4clusin adversas a la #uena %e8 o evadir responsa#ilidades (a consolidadas& d& La e4tensin resarcitoria no se de%ine por conductas 6on %recuencia se ar"u$enta 'ue, co$o los $ontos inde$nizatorios se de%inen por el alcance de los daos ( no por la "ravedad de la conducta lesiva, nin"una in%luencia tiene la prevencin en el siste$a de responsa#ilidad civil& +! , *ero as2 no se tiene en cuenta 'u@ pautas para valuar ;reparacionesI por daos consu$ados no pueden o#staculizar ;prevencionesI cuando todav2a no .a sucedido nin"uno& *or otro lado, co$7n$ente las conductas particular$ente peli"rosas ( a"resivas suelen causar los detri$entos $s "raves (, por ende, las inde$nizaciones $s severas0 lo cual en la prctica denota interrelacin entre e4i"encias de prevencin ( severidad inde$nizatoria& e& El 1ne"ocio1 de responder 5e .a precisado 'ue las inde$nizaciones no .acen )usticia de por s2 (, al contrario, pueden contri#uir a au$entar los daos de#ido a la proteccin 'ue #rinda el se"uro ( a la posi#ilidad e$presaria de trasladar costos de pri$as ( resarci$ientos a los precios& A partir de ello, la responsa#ilidad se trans%or$ar2a en un 1incentivo para $antener el dao en niveles de renta#ilidad1& +!!, Y #ien, desde lue"o, las inde$nizaciones no .acen )usticia de por s2, pero esto no descarta 'ue un o#)etivo pleno de )usticia radica en no producir los daos $is$os& La aspiracin central radica en alentar esta prevencin (, cuando %racasa, decidir los resarci$ientos con prontitud ( un alcance apropiado, de $anera 'ue daar no si"ni%i'ue un #uen ne"ocio& *or eso, de#e eli$inarse la posi#ilidad indiscri$inada de trasladar todos los costos a precios, +!3, no slo a
Thomson La Ley

__________________________________________________________ 3

trav@s de pro.i#iciones aco$paadas por "ravosas sanciones 8aun'ue tantas veces se eludan8 sino ta$#i@n %avoreciendo conte4tos en cu(a virtud e$presas in%ractoras 'ueden en desventa)a en co$paracin con otras 'ue invierten en prevencin& H"ual$ente, procede e4cluir los $r"enes de actuacin para 1$antener el dao en niveles de renta#ilidad1, lo cual se lo"ra, precisa$ente, convirtiendo a la prevencin en #uen ne"ocio o, por lo $enos, en una actitud $s conveniente 'ue inde$nizar& Ello se lo"ra cuando prevenir resulta e%icaz para eli$inar o reducir daos 8lo cual, reitera$os, evita o acota responsa#ilidades8 ( al $is$o tie$po resulta $s #arato 'ue reparar0 aun'ue no tanto 'ue las e$presas pre%ieran pa"ar resarci$ientos circunscriptos antes 'ue "astar para i$pedir siniestros& II. %a prevencin co$o #uncin esencial La responsa#ilidad por daos no se cie a repararlos& Alcanza la asuncin de "estiones i$pedientes, correctivas o eli$inatorias de ries"os inad$isi#les o de e%ectos perniciosos& Ao se trata slo de co$pensar a las v2cti$as sino, ante todo, de evitar daos ( de reponer o re.a#ilitar situaciones a%ectadas, al $enos para estrec.ar la nocividad %utura, co$o cuando se procura la reinsercin social de un incapacitado& Esa prevencin inte"ra la responsa#ilidad co$o %uncin esencial ( autno$a0 de#e constituir %inalidad pri$aria, en lu"ar de derivacin colateral ( secundaria, inducida por la vi"encia de o#li"aciones resarcitorias& La autono$2a 8'ue no si"ni%ica aisla$iento8 a#re cauces a pretensiones procesales preventivas $s all de las de 2ndole cautelar ( al servicio de una pretensin principal& Es via#le el e)ercicio de acciones sustancial$ente preventivas, cu(o o#)eto reside en pro.i#ir 'ue el de$andado cause el dao o si"a produci@ndolo& As2, una de$anda )udicial puede tener %inalidad e4clusiva$ente preventiva, cuando el inter@s de la v2cti$a se cie a coartar la prosecucin o intensi%icacin de per)uicios, sin pro$over una pretensin reparadora& +!9, El o#)eto preventivo no entorpece ni neutraliza el siste$a& Al contrario, co$ple$enta enri'uece ( se interrelaciona ar$nica$ente con sus presupuestos ( e%ectos& /e tal $odo procura$os %unda$entar a continuacin& a& Li#ertad ( responsa#ilidad La prevencin consolida ( enlaza principios de li#ertad ( responsa#ilidad, al deli$itar lo per$itido ( lo pro.i#ido& +!:, A partir de tal de$arcacin, se .ace posi#le actuar pac2%ica$ente en la vida social, con la e4pectativa de 'ue conductas le"2ti$as no sern estor#adas sino respetadas& /e all2 'ue nor$as orientadas a i$pedir daos in)ustos de#en respetar la li#ertad de 'uienes e)ercen re"ular$ente sus derec.os, sin a#uso ni e4ceso& As2, en el $#ito de li#ertades de tra#a)o, co$ercio o e4presin de ideas& /e tal $odo, la co$petencia entre co$erciantes puede devenir per)udicial, pero slo "enera de#er inde$nizatorio la 'ue se desplie"a con deslealtad& Jna e4i"encia de $edidas de se"uridad i$propias, irrazona#les o des$esuradas puede paralizar o distorsionar actividades necesarias o 7tiles& +!<, En el te$a, se .a o#servado c$o el de#er de se"uridad i$puesto por el art& ? del 6di"o 6ivil en esta#leci$ientos educativos, 'ue 7nica$ente ad$ite la e4i$ente del caso %ortuito, .a conducido a resultados indeseados, co$o la pro.i#icin a los alu$nos de realizar )ue"os 1%2sicos1 en los recreos, incluidos los tradicionales co$o escondida, $anc.a, rondas ( ra(uela& +!?, 5e re"istra un trnsito a4iol"ico, desde un individualis$o e4acer#ado cu(o a4io$a era 1de)ar .acer1 con tal 'ue el dao se pa"ue, .acia e4i"encias de solidaridad 'ue i$ponen la reparacin de daos in)ustos aun'ue deriven de co$porta$ientos l2citos& *or eso, no de#e evaluarse slo 1la li#ertad de 'uien a$enaza in)usta$ente el derec.o de otro, sino el derec.o de ese otro de no su%rir la a$enaza1& +!B, 5in e$#ar"o, no corresponde li$itar irrestricta$ente el e)ercicio de derec.os su#)etivos sino, insisti$os, slo sus eventuales a#usos o e4cesos& #& /e%iciencias de las inde$nizaciones En $uc.os casos, la inde$nizacin de daos es insatis%actoria ( de%iciente, sin cu$plir un aut@ntico o#)etivo reparador& Entre otras alternativas, as2 se veri%ica en per)uicios "raves o irreversi#les in%eridos a intereses colectivos co$o la preservacin del a$#iente0 en $enosca#os patri$oniales de di%2cil esti$acin se"7n se veri%ica en p@rdidas econ$icas 'ue su%re un incapacitado0 ( en detri$entos intan"i#les a intereses e4istenciales, pues no ca#e resarci$iento sustitutivo sino co$pensacin indirecta& +!>,
Thomson La Ley

__________________________________________________________ 9

c& Elevado costo de t@cnicas resarcitorias 5in duda al"una, las t@cnicas para reparar son onerosas& +30, Ao todo el dinero 'ue dese$#olsa el responsa#le lle"a 2nte"ro al patri$onio de la v2cti$a, de#ido a ero"aciones colaterales, so#re todo cuando las pretensiones se satis%acen por v2a de liti"ios )udiciales (, en al"una $edida, a trav@s de recla$aciones e4tra)udiciales +costo de inti$aciones, i$puestos ( tasas para solventar estructuras tri#unalicias ( "astos del proceso, as2 co$o .onorarios de diversa 2ndole,& +3 , 5e .a evaluado ese costo de inter$ediacin en casi el cincuenta por ciento de lo 'ue el responsa#le pa"a en de%initiva& +3!, /ic.o costo es tan elevado 'ue el art& :0: del 6d& 6ivil li$ita la responsa#ilidad por costas al veinticinco por ciento del $onto de la resolucin o acuerdo 'ue pone %in al di%erendo& 5in e$#ar"o, ese porcenta)e no co$prende .onorarios de#idos a los propios a#o"ados, ni i$portes 'ue puedan adeudarse en virtud de pactos de cuota litis& *or cierto, .a( casos en 'ue resulta $s #arato inde$nizar 'ue prevenir, ( en otros los $ontos son aleatoria$ente dis2$iles se"7n la situacin de las v2cti$as= $uerte de una persona soltera en co$paracin un padre de varios $enores0 incapacidad de al"uien al %in de su vida 7til, con%rontada con la de un da$ni%icado )oven ( productivo& *ero el te$a no de#e ceirse e4clusiva$ente a una relacin 1costoK#ene%icio dinerario1, pues dic.a ecuacin econ$ica 1no puede llevar a la )usti%icacin del dao in)usto1& +33, H"ual$ente, lo .a en%atizado -i".ton en cuanto a 'ue, entre otras pro(ecciones, el siste$a )ur2dico de#e $antener una %uncin preventiva ( disuasiva de $enosca#os ecol"icos, pues el anlisis econ$ico del /erec.o no puede llevar a la )usti%icacin del dao a$#iental& +39, En su virtud, corresponde evaluar no slo un costo dinerario sino, $s a$plia$ente, social, co$o cuando e$presas "eneran desaprensiva$ente ries"os in)ustos, o si las v2cti$as potenciales vienen a soportar "rava$en al trasladarse la inte"ridad de "astos preventivos al precio de productos 'ue consu$en, en lu"ar de 'ue el e$presario a)uste su $ar"en de "anancia a un porcenta)e apropiado& d& En%o'ue .u$anista ( econ$ico Los cali%icativos enunciados aparecen co$o tautol"icos, pues la $anutencin o lo"ro de venta)as $ateriales necesaria$ente re%le)a una aspiracin .u$ana, desde los pri$eros es%uerzos pre.istricos para de%ender la vida ( procurar al"7n #ienestar& *ero en el $undo actual los a%anes econ$icos suelen dese'uili#rar la #alanza de la )usticia, para preservar intereses de sectores sociales poderosos %rente a personas iner$es, convertidas en o#stculos 'ue pueden %renar la o#tencin de espurias "anancias e$presariales o utilidades pol2ticas& 6onviene a todos 'ue los daos se i$pidan pues, en "eneral, la reparacin slo traslada un $al desde el responsa#le .acia la v2cti$a, pero de)a su#sistente el des$edro dentro de la co$unidad& Las directivas @ticas para salva"uardar intereses #sicos no son inco$pati#les con razona#les utilidades0 $4i$e, reitera$os, cuando se consu$a el #uen ne"ocio de a.orrar en responsa#ilidades evita#les& El siste$a )ur2dico, co$prendido el /erec.o de daos, de#e crear incentivos 'ue esti$ulen la prevencin de $enosca#os in)ustos& +3:, *or eso, 'uienes "astan en adecuados procedi$ientos preventivos no de#en 'uedar en desventa)a, %rente al $enor costo de produccin a%rontado por otros desaprensivos& A'uellos de#en ser apo(ados $ediante reducciones de i$puestos o pri$as de se"uros, venta)as de $arLetin" co$o al"7n sello distintivo ( revelador de 'ue la e$presa invierte en prevencin, pre%erencias para e4portar u otros #ene%icios para co$petir& Los incentivos para 'uienes respetan $edidas de se"uridad ta$#i@n pueden resultar, a la inversa, de disposiciones 'ue a%ectan a los in%ractores& /entro de dic.o plano, el art& 9? inc& %& de la le( !9&!90 +Adla, LHHHK/, 9 !:, de de%ensa al consu$idor alude a la 1p@rdida de concesiones, privile"ios, re"2$enes i$positivos o crediticios especiales de 'ue "ozare1 el in%ractor ( a la pu#licacin de resoluciones sancionadoras dictadas en su contra& Ma$#i@n ca#e la inclusin en re"istros de in%ractores, 'ue $enosca#an posiciones de avanzada en el $ercado, con per$iso de acceso por clientes potenciales& As2, entre otros, los in%or$es co$erciales e4pedidos por #ancos de datos so#re los antecedentes de una persona o e$presa en el cu$pli$iento de sus o#li"aciones, satis%ace una %uncin de tutela de eventuales contratantes ( ta$#i@n encuentra )usti%icacin co$unitaria en un sano desarrollo del cr@dito& *or otra parte, la $a"nitud de costos para prevenir daos o de precaucin de#e "uardar proporcionalidad racional con los #ene%icios de su eli$inacin o reduccin& *rocede e'uili#rar esos costos con la entidad de daos potenciales ( de venta)as del responsa#le& A t2tulo ilustrativo, no puede ser i"ual la car"a preventiva e4i"i#le contra el titular de un #lo" o el de una red
Thomson La Ley

__________________________________________________________ :

social, pues por .iptesis la potencialidad ( e4pansin nociva es in$ensa$ente superior en el se"undo supuesto& Muc.o $s discuti#le, en ca$#io, es la opinin a %avor de 'ue se tari%en o recorten inde$nizaciones, con el %in de descontar de al"una $anera lo 'ue, por e)e$plo, se .a "astado en investi"acin preventiva& 6o$o re"la, .a( 'ue suponer 'ue dic.as ero"aciones (a .an tenido su recupero 8o de#er2an tenerlo $s adelante8 con $otivo de daos $enos "raves o no tan propa"ados co$o los 'ue se .a#r2an producido sin las pertinentes $edidas de se"uridad& 5e"7n despu@s e4a$ina$os, en su caso el recorte inde$nizatorio podr2a ad$itirse en una pri$era etapa, para a%rontar "astos ur"entes o indispensa#les 'ue no puede poster"ar la v2cti$a, al $ar"en de continuar el liti"io para de#atir so#re su reparacin $s co$pleta o la de otros ru#ros& Ello, al $ar"en de co$#inar $ecanis$os de se"uridad social para un pa"o in$ediato, pero acotado en al"una e4tensin razona#le& Ade$s, co$o ta$#i@n estudiare$os, la tendencia es precisa$ente inversa a la de ali"erar $ontos resarcitorios= sancionar con penas privadas al incu$plidor de "estiones protectoras, al $ar"en de inde$nizaciones de#idas se"7n derec.o co$7n o siste$as so#re in%ortunios la#orales& III. -ujetos pasivos de $edidas precautorias Las "estiones de res"uardo de#en ser soportadas por los su)etos 'ue se encuentren en $e)ores condiciones para prevenir el dao& 5u in%raccin puede %unda$entar responsa#ilidad inde$nizatoria& /entro de tal orientacin, el *ro(ecto de 6di"o 6ivil de >>B i$pone o#li"acin de se"uridad al su)eto 'ue realiza una actividad ( puede prevenir el dao 1de $anera $s %cil o econ$ica1 +art& <<B,& Ao necesaria$ente se trata de potenciales daadores, sino a veces ta$#i@n de posi#les v2cti$as a %in de autoprote"erse, o de 'uienes (a son da$ni%icados cuando pueden adoptar "estiones adecuadas para .acer cesar o atenuar el dao su%rido& Acorde con las circunstancias, ello presupone responsa#ilizar o #ien de)ar ina$ovi#le la car"a del dao en al"uno de los si"uientes su)etos= a& El situado de $anera conveniente para evaluar relacin costoK#ene%icio entre el disvalor del suceso nocivo ( el de su prevencin& Ese su)eto puede ser la v2cti$a eventual, co$o cuando tiene 'ue optar entre un $edica$ento con a$plio $ar"en de certidu$#re para alcanzar el e%ecto deseado, pero ries"os colaterales, ( otro producto 'ue no presenta estos ries"os, $as no es tan e%icaz para lo"rar el %in terap@utico& Ma$#i@n se .a e)e$pli%icado con el consu$idor de una #otella de "aseosa, 'ue nada puede .acer para prevenir la %alla de la unidad en un $illn, ade$s de 'ue es pe'ueo el peli"ro e4pecta#le ( reducido el costo del posi#le accidente& Ello, a di%erencia del costo si"ni%icativo para el %a#ricante cuando la evaluacin alcanza a daos reducidos pero de $7ltiples consu$idores& +3<, 5in e$#ar"o, aun'ue los dese$#olsos puedan ser elevados, en el se"undo caso constitu(en contrapartida de las "anancias e4pecta#les ( .an sido evaluados para %i)ar precios0 ade$s, slo 'uien ela#ora el producto se encuentra en condiciones de controlar el proceso pertinente antes del lanza$iento al $ercado& *or 7lti$o, son escasos los supuestos en 'ue puede detectarse la %alla en una "aseosa antes de a#rir el envase ( consu$irlo0 al $ar"en de lo cual el 1peli"ro e4pecta#le1 no sie$pre es 1reducido1 se"7n evidencian casos de in"redientes nocivos para la salud 'ue lasti$an el aparato di"estivo& #& En 'uien puede contratar se"uros para cu#rir p@rdidas con superiores venta)as co$parativas, co$o pri$as $s reducidas& c& La parte 'ue puede sosla(ar daos del $odo $enos oneroso& I&. "l poder preventivo co$o #actor de atribucin /e lo antes e4puesto se in%iere 'ue el dao de#e ser soportado por 'uien pudo evitar un dao con el $enor es%uerzo ( costo, ( no lo .izo& Entre otros %unda$entos a4iol"icos, la "arant2a co$o %actor de atri#ucin se sustenta en 'ue el responsa#le tiene poder ( control so#re la actividad +$uc.as veces es ade$s un e$presario o una persona solvente,, $ientras 'ue las eventuales v2cti$as se encuentran iner$es ( no pueden adoptar precauciones0 o sea, a'u@l es %uerte para prevenir el dao ( @stas son d@#iles ante el pro#le$a lesivo ( sus consecuencias& +3?, Al respecto, se pone de relieve c$o la 1tradicional o#li"acin de se"uridad con #ase o#)etiva1 puede coe4istir con 1una %undada en el co$porta$iento su#)etivo del a"ente daador1& Atri#uir 1ne"li"encia al a"ente 'ue o$iti irrazona#le$ente invertir en se"uridad en desprecio de la v2cti$a, constitu(e una re"la 'ue de#e tenerse en cuenta por la enor$e aptitud para prevenir eventos daosos (, desde la teor2a de la responsa#ilidad civil, por'ue es una re"la vlida para detectar supuestos de ne"li"encia en concreto1& +3B, Ma$#i@n se recuerda la re"la esta#lecida por un )uez estadounidense de principios del si"lo NN, en el sentido de i$poner 1responsa#ilidad a un a"ente 'ue pese a estar en una $e)or situacin +econ$ica ( su#)etiva, 'ue la de sus potenciales v2cti$as, o$iti realizar toda dili"encia destinada a evitar el per)uicio
Thomson La Ley

__________________________________________________________ <

ocasionado10 esta ne"li"encia sur"e cuando el "asto de previsin es $enor 'ue el "asto previsi#le para reparacin& +3>, La directiva sealada encuentra apo(o en el art& >0! del 6di"o 6ivil, en cu(a virtud cuanto 1$a(or sea el de#er de o#rar con prudencia ( pleno conoci$iento de las cosas, $a(or ser la o#li"acin 'ue resulte de las consecuencias posi#les de los .ec.os1& /ic.a re"la no de#e verse slo co$o %actor de irradiacin para i$putar e%ectos nocivos sino, ante todo, para atri#uir responsa#ilidad con particular vi"or por .a#er o#rado sin cuidado .acia terceros& *or otro lado, el ries"o creado constitu(e slido principio, pues interesa no slo para decidir el resarci$iento, sino ta$#i@n a %in de i$poner serias disposiciones de preservacin al titular de actividad peli"rosa o dueo de cosa ries"osa o viciosa, o a 'uien e)erce so#re ellas potestades de control& Lo e4puesto si"ni%ica 'ue el poder ( de#er de neutralizar peli"ros nocivos se per%ila co$o %actor de atri#ucin del de#er de reparar, cuando 'uien pod2a actuar .a $antenido inad$isi#le pasividad& La v2cti$a slo soporta car"a pro#atoria so#re dic.a situacin, sin necesidad de prue#a directa so#re una deter$inada actitud su#)etiva, al $ar"en de 'ue, ante %allas 'ue pudieron su#sanarse o si'uiera dis$inuir en cantidad o "ravedad, la culpa casi sie$pre ser inducida o se $ostrar co$o evidente in re ipsa& &. M'(i$o rendi$iento de la responsabilidad por da)os Ao .a( in"enuidad en pretender el $4i$o rendi$iento de una institucin, ela#orando una estructura con %uncionalidad $7ltiple e intensi%icada, lo cual .a sido cali%icado co$o 1resiliencia )ur2dica1& Esa idea de 1resiliencia1 trasunta tanto elasticidad ( %le4i#ilidad para adaptacin %rente a situaciones l2$ites, co$o a#sorcin ( trans$isin de ener"2as ( potencialidades& +90, Ello no i$plica errtica dispersin sino e%iciente irradiacin, aun'ue por cierto e4i"e es%uerzos para lo"rar t@cnicas inte"radoras ( siste$ticas, a %in de 'ue esa d7ctil a$plitud no enerve, contradi"a ni de#ilite o#)etivos tradicionales 8co$o una )usta ( oportuna reparacin de daos8 sino 'ue en su caso los acent7e ( %ortalezca& Modos los principios ( %unciones de#en ser li$itados, a %in de 'ue su e4a"eracin no los autodestru(a& En la institucin 'ue estudia$os, un e4ceso de prevencin de"enerar2a en paralizacin de actividades necesarias o de "ran utilidad& *or otro lado, es claro 'ue si lle"aran a cu#rirse todos los daos a partir de aportes sociales "eneralizados, la responsa#ilidad .a#r2a sido sustituida 8no si$ple$ente co$ple$entada8 por la se"uridad social, se"7n ocurre en Aueva Zelanda& A nuestro entender, al contrario de varias propuestas doctrinales, la in.i#itoria no de#e ir por separado del resarci$iento, ni li$itarse la responsa#ilidad civil a esta 7lti$a %uncin& +9 , Ao acepta$os 'ue as2 se decida ni si'uiera inte"rando a$#os aspectos dentro del /erec.o de daos& La responsa#ilidad por daos +9!, puede ser resarcitoria o co$pensadora cuando se re%iere a los causados, preventiva si se re%iere a $enosca#os evita#les por co$pleto o en su continuidad o a"ravacin, o sancionadora toda vez 'ue se i$pone co$o una pena privada por .a#er daado& +93, /ic.a responsa#ilidad con $ultiplicidad %uncional constitu(e la $ateria del /erec.o de daos, ( no ser2a co$pleta ni satis%actoria sin e4a$inar esas pro(ecciones 'ue se entrelazan& Ao procede de)ar %uera de la responsa#ilidad 8e4presin de "ran ri'ueza8 +99, o#)etivos 'ue puede cu$plir ( 'ue cu$ple en los .ec.os& Hncluso es as2 desde una estricta perspectiva do"$tica, pues la prevencin tiene respaldo nor$ativo en preceptos "enerales del 6di"o 6ivil, co$o el art& 0<? re%erido al acto 'ue puede causar dao, ( $uc.os espec2%icos insertos all2 ( en le(es co$ple$entarias& +9:, 5i de tal $odo se veri%ica en nuestra realidad )ur2dica, no se e4plican elucu#raciones doctrinarias tendientes a e4cluir esa %uncin de la responsa#ilidad por daos, sea estricta$ente civil o en variadas r#itas del /erec.o privado& En de%initiva, no .a( 1crisis disolvente1 de la responsa#ilidad por so#rea#undancia de o#)etivos .etero"@neos, sino 1redi$ensiona$iento1 del siste$a para una $e)or e%icacia %uncional& &I. Reestructuracin de presupuestos tradicionales El principio de prevencin ilu$ina presupuestos tradicionales de responsa#ilidad, revitalizados a trav@s de nuevas estructuras& /entro de tal orientacin, procede adoptar una nocin a$plia de dao0 no slo el resarci#le sino co$prendiendo la pertur#acin en el "oce de un inter@s di"no, reversi#le $ediante una conducta i$pediente o correctiva& En caso de peli"ro anti)ur2dico contra un inter@s, 1la disponi#ilidad del #ien por el su)eto +n7cleo del inter@s, .a sido alterada& Jn .ec.o 'ue pone en peli"ro el "oce del #ien constitu(e sin dudas una pertur#acin, 'ue en ri"or si"ni%ica, por s2 $is$a, un e$peora$iento del inter@s& La di%erencia puede .allarse en la diversa reaccin )ur2dica a uno ( otro caso& /e $anera tal, 'ue reco"e$os una nocin de dao a$plia, 'ue co$prende no slo al evento (a veri%icado sino ta$#i@n a una situacin reversi#le por $edio de un co$porta$iento a)eno1& +9<,
Thomson La Ley

__________________________________________________________ ?

Ade$s, desde una visin del dao resarci#le co$o $enosca#o individual, .o( se co$prende 'ue casi sie$pre trasunta un $al social, lo cual apare)a variados e%ectos preventivos ( sancionadores 'ue despu@s se e4a$inan& A su vez, se desplie"an varias consecuencias en $ateria de causalidad& Ante todo, la in%raccin a re"las preventivas puede sustentar i$putacin de autor2a del per)uicio, a partir de indicios causales& Ade$s, el de#er de prevenir acent7a la relevancia causal de o$isiones, incluso ante procesos desatados por otros su)etos o %en$enos naturales& +9?, *or tanto, si la #uena %e lo e4i"e, la o#li"acin preventiva se e4tiende incluso a peli"ros de daos 'ue el su)eto no .a causado& 5ur"e o#li"acin de actuar para i$pedir la "eneracin, su#sistencia o a"ravacin de $enosca#os provenientes de cursos causales a)enos& Jna in)usti%icada prescindencia puede apare)ar responsa#ilidad por el per)uicio no evitado& 5e"7n las circunstancias, las "estiones preventivas se encuentran a car"o no slo de posi#les daadores ( de terceros 'ue pueden paralizar el curso nocivo, sino ta$#i@n de v2cti$as eventuales a %in de una autoproteccin 8co$pro#ar %ec.a de venci$iento de un producto8 o so#re 'uienes (a .an sido da$ni%icados con el o#)eto de paralizar o a$inorar el curso nocivo 8llevar el auto a arre"lar si se dispone de recursos, en lu"ar de invocar privacin de uso por lar"o tie$po8& La o$isin de actitudes para autode%ensa puede si"ni%icar causa o concausa del dao, 'ue respectiva$ente descarta la o#li"acin inde$nizatoria o reduce su alcance& Lo e4puesto i$plica 'ue una prescindencia de los a%ectados en a%rontar "estiones racionales para detener la continuidad o e$peora$iento de daos es idnea para recortar la e4tensin de sus derec.os inde$nizatorios contra el responsa#le& *or su parte, la anti)uridicidad no se cie a una causacin pro.i#ida de per)uicios0 se propa"a a la creacin de ries"os inde#idos o a$enazas de daos in)ustos, as2 no lle"uen a producirse& &II. nculos entra)ables con la reparacin * su alcance E4iste estrec.o ne4o entre evitacin ( resarci$iento de daos& El de#er de resarcir es particular$ente )usto cuando .a#2a reales posi#ilidades para i$pedir $enosca#os, ( opera co$o $otivacin para evitarlos o .acerlos cesar& A propsito de esos v2nculos, se .a e4presado con vi"or= 1por'ue e4iste posi#ilidad de prevenir, .a( de#er de resarcir& A su vez, el de#er de resarcir %unciona co$o potente est2$ulo para prevenir1& +9B, En e%ecto, la o#li"acin $is$a de reparar posee in%luencia preventiva, al e4pandirse de $odo "en@rico .acia potenciales daadores, o #ien espec2%ico para 'uien en concreto de#e inde$nizar, desalentando la reiteracin de conductas nocivas& *or eso, as2 sea con la dosis de relativis$o ( li$itacin de aspiraciones in.erentes a casi todos los o#)etivos .u$anos, +9>, las sentencias inde$nizatorias de#er2an desalentar actividades inde#ida$ente peli"rosas o nocivas& 5e"7n reiterare$os a propsito de %actores o#)etivos de atri#ucin, tal e%ecto colateral de la reparacin no se cie a responsa#ilidades por culpa, pues en cual'uier caso de#e procurarse no daar& 6o$o costos de prevencin contrapesan los del resarci$iento, la e%icacia disuasoria de condenas presupone $ontos )ustos& 5i son e4a"erados, no sur"e inter@s en "astar para prevenir0 +:0, ( si son escasos, ta$poco se alientan "estiones con este o#)etivo& +: , A propsito de siniestros la#orales pero a trav@s de ideas con pro(eccin "en@rica, se o#serva 'ue la reparacin de daos previsi#les ( evita#les de#e ser 1su%iciente$ente "ravosa1 co$o para inducir al a"ente potencial del dao ( al ase"urador 'ue de#e asesorarlo ( %iscalizarlo, a cu$plir e%icaz$ente sus o#li"aciones0 pero 1evitando resarcir a$plia$ente a la v2cti$a1, lo cual deter$inar2a co$o e%ecto colateral 1la conviccin de 'ue O.a"an lo 'ue .a"an P i"ual$ente sern considerados responsa#les, en cu(o caso .arn nada1& +:!, En otros t@r$inos, si el potencial daador sa#e 'ue los tri#unales $ini$izan la valuacin de los daos o 'ue liti"ios e$prendidos por las v2cti$as son de di%2cil @4ito, es pro#a#le 'ue $anten"a o au$ente los ries"os0 a la inversa, si .a( %undado te$or so#re inde#idas %acilidades para recla$aciones o cuando las inde$nizaciones son des$esuradas, la adopcin de $edidas de res"uardo puede coartar una actividad ( provocar su desaparicin, con el consi"uiente des$edro social& /esde otra perspectiva, al $ar"en de inde$nizaciones dinerarias, la prevencin apuntala t@cnicas de reparacin en especie, co$o reco$posicin del $edio a$#iente a%ectado o retiro de productos de%ectuosos del $ercado, lo cual constitu(e el ideal para eli$inar o a$inorar la nocividad %utura& A su vez, as2 se circunscri#en los i$portes inde$nizatorios en inter@s del propio responsa#le& &III. Incentivos en responsabilidades objetivas
Thomson La Ley

__________________________________________________________ B

5uele decirse 'ue si el su)eto sa#e 'ue, aun'ue .a(a sido dili"ente, i"ual de#e a%rontar los daos resultantes, pierde todo inter@s en "astar en $edidas de prevencin& /entro de tal orientacin, se asevera 'ue 1la pretendida %uncin preventiva desaparece en supuestos de responsa#ilidad o#)etiva1 +al i"ual 'ue cuando 'uien inde$niza es el ase"urador,& +:3, A partir de un en%o'ue co$parativo, se evidencia 'ue el razona$iento no es correcto& *or lo co$7n, la responsa#ilidad su#)etiva se e4clu(e si$ple$ente por adopcin de $edidas de se"uridad nor$ales o re"la$entarias& As2, no sur"e la responsa#ilidad por culpa cuando el potencial daador desplie"a "estiones razona#les, 'ue no so#repasarn las .a#ituales, ni deter$inado tope de costos& En ca$#io, las responsa#ilidades o#)etivas crean $e)ores alicientes para prevenir, pues constrien a desple"ar "estiones intensas, incluso novedosas ( de avance en la investi"acin precautoria& +:9, En la prctica, ello a#arca todas las precauciones %acti#les desde una perspectiva prctica ( econ$ica, pues el o#li"ado sa#e 'ue su de#er resarcitorio no se eli$inar slo por .a#er sido dili"ente, (a 'ue no sirve co$o e4i$ente la 1no culpa1 sino el 1no dao1& +::, En otros t@r$inos, el de$andado elude $s %cil$ente la responsa#ilidad su#)etiva, pues le #asta acreditar 'ue %ue razona#le$ente dili"ente, as2 .a(a .a#ido %alencias en cosas o actividades peli"rosas co$o ori"en del dao& Este $ar"en de li#eracin no concurre en responsa#ilidades por ries"o& Ade$s, por v2a de esa responsa#ilidad o#)etiva se a%ianza la prevencin de conductas culpa#les& Es 'ue en $uc.os casos donde se responde por ese t2tulo su#(acen ne"li"encias, slo 'ue suelen ser de prue#a di%icultosa o i$posi#le, o #ien no se re%ieren al de$andado sino, por e)e$plo, al %a#ricante de un auto$otor cu(os neu$ticos estallaron por un vicio& Al respecto, se o#serva con acierto 'ue 1no se trata, si$ple$ente, de 'ue el art& 3 .ar responsa#les a $s conductores 'ue el art& 0> 8al"o 'ue es o#vio8, sino 'ue Q .ar responsa#le a $s conductores de auto$viles con desper%ectos Q .a#r casos en los 'ue el desper%ecto, por las razones 'ue sean, no pueda ser de$ostrado, pero s2 podr de$ostrarse 'ue el conductor en cuestin caus el dao1& +:<, Lo cual induce a no causarlo, precisa$ente eli$inando desper%ectos& &I . Trato privilegiado en $enoscabos personales graves o irreversibles Los daos a las personas re'uieren indispensa#le ( ur"ente desplie"ue de actitudes i$peditivas o para su in$ediata cesacin& 5on intolera#les per)uicios drsticos o irre$edia#les a la vida, salud o di"nidad, o al a$#iente& Aadie de#er2a li#erarse slo pa"ando inde$nizaciones0 recla$an in$ediata reaccin para detener el curso nocivo ( des$antelarlos, reinte"rando la situacin anterior en cuanto sea %acti#le& En esos detri$entos, prevalece la proteccin de potenciales a%ectados en co$paracin con el alcance de ero"aciones para evitarlos& As2, no es ad$isi#le 'ue ri)a una %r2a ecuacin costoK#ene%icio ante sucesos donde est co$pro$etida la incolu$idad de seres .u$anos, lo cual e'uivaldr2a a un per$iso para 1$atar pa"ando1 si resulta $s #arato 'ue respetar la orden 1no $atars1& +:?, A propsito de ese rol preventivo, por lo co$7n se alude slo a e4cluir la produccin de $enosca#os, pero la %inalidad de#e ser $s a$#iciosa, enderezada ta$#i@n a eli$inar su consolidacin& 5e"7n despu@s se pro%undiza, en $uc.as .iptesis ello supone pronta inde$nizacin, 'ue dilu(a el carcter irreversi#le de tantas secuelas nocivas, e incluso prioritaria reco$posicin, #rindando sin dilaciones atencin $@dica ( otros servicios asistenciales, $ediante prestaciones de #uena calidad& *or otro lado, en daos ecol"icos u otros con si$ilar incidencia colectiva, las t@cnicas de resta#leci$iento 8'ue aten7an $enosca#os %uturos, aun'ue no los eli$inen por co$pleto8 no e4i"en certeza ine'u2voca so#re per)uicios espec2%icos& Ante contin"encias catastr%icas, aun'ue sea inalcanza#le una eli$inacin de %uentes de peli"ros 8co$o cierre de plantas de ener"2a nuclear, consideradas co$o $al necesario8 proceden previsiones de se"uridad ri"urosas ( superiores en co$paracin con pautas racionales vi"entes ante otros ries"os, as2 sean $u( costosas& & . +eleridad inde$ni,atoria co$o !erra$ienta de prevencin 6asi sie$pre se visualiza la prevencin slo a trav@s de t@cnicas para e4cluir o a$inorar daos, sin perci#ir 'ue su oportuna reparacin 8en ocasiones de#er2a ser ur"ente8 ta$#i@n evita en concreto a"ravar los producidos o 'ue so#reven"an otros nuevos& /estaca$os la %aceta puntualizada por'ue a'u2 no se alude a prevencin co$o e%ecto secundario ( derivado de la reparacin, sino con %uncionalidad directa& El o#)etivo acuciante de celeridad inde$nizatoria es la "ran deuda incu$plida 'ue soporta$os los operadores )ur2dicos& 1Hnde$nizar1 de#e ser entendido no slo en cuanto a 1co$pensar1, ta$#i@n en el sentido estricto de 1li#erar a la v2cti$a de la atadura de sus daos1 8en la $e)or $edida %acti#le8 toda vez 'ue no se
Thomson La Ley

__________________________________________________________ >

.a lo"rado $antenerla prote"ida de ellos& El proceso )udicial sie$pre .a sido visto, a$#iciosa$ente, co$o instru$ento de )usticia0 pero .a( 'ue desilusionarse en inconta#les supuestos& El interro"ante es an"ustioso cuando se trata de lesiones a las personas 'ue coartan, de $odo a#rupto ( repentino, una vida $2ni$a$ente nor$al del a%ectado o de su)etos a 'uienes de#2a asistir, co$o en siniestros 'ue provocan incapacidad o $uerte& +:B, *or eso, en "eneral pero so#re todo en esos daos personales, de#e a%ianzarse el o#)etivo de eli$inar o al $enos a#reviar liti"ios a %in de evitar 'ue 1los instru$entos de"eneren en i$pedi$entos1& +:>, Aun'ue se a"udice, el pro#le$a no se restrin"e a lesiones drsticas a la vida ( la salud& Mie$pos ( costos e4cesivos para acceder a la )usticia constitu(en %alencia e4pandida en la proteccin de intereses .u$anos a%ectados& +<0, En tanto autorizacin para lesiva $orosidad )udicial, no corresponder2a suspender el dictado de la sentencia civil .asta la condenacin cri$inal +se"7n en ca$#io prev@ el art& 0 , 6d& 6ivil,0 ello conspira contra una duracin razona#le del proceso, %rustrando o de$orando en e4ceso una solucin e%icaz del con%licto, se"7n ocurrir de $odo prctica$ente ine4ora#le& +< , /ic.a nor$a es inconstitucional en una in$ensa $a(or2a de supuestos0 +<!, de#er2a ser dero"ada de)ando sin e%ecto toda suspensin, por razones 'ue incluso desaconse)an 1salvedades1 co$o las previstas en el *ro(ecto de 6di"o 6ivil de >>B& Es 'ue su#ordinar el pronuncia$iento civil a la dilacin 'ue supone la sustanciacin penal casi sie$pre $enosca#a la "arant2a de%ensiva ( su proteccin oportuna ante $enosca#os in)ustos& +<3, Ese pro#le$a universal (a an"usti a Ra%La= detrs de todo proceso, ad$inistrativo o )udicial, .a( un ser .u$ano su%riente, 'ue espera ( espera& Los 1procesos La%Lianos1 .an sido usual$ente considerados co$o s2$#olo de co$plicacin ( en"orro, pero $s #ien de#e perci#irse su poster"acin inter$ina#le 'ue eterniza los asuntos& +<9, La utop2a de resolver con%lictos sin liti"ios, co$o en Aueva Zelanda, parece inalcanza#le0 +<:, aun'ue as2 desaparecer2an $uc.os )ueces ( a#o"ados o ver2an restrin"idas sus %unciones, con e4pandido #eneplcito co$unitario& +<<, Entre tanto, de#e$os #uscar resortes con al"una utilidad, si'uiera a %in de paliar i$per%ecciones ( %allas del siste$a tradicional& El $ito de la co$pensacin inte"ral de#e ser sustituido por la directiva de una )usta reparacin0 no slo en cuanto a su alcance, sino ta$#i@n a su oportunidad& La prontitud del pa"o constitu(e re'uisito insosla(a#le, ( a veces incluso de#e ser acelerado en ru#ros cu(a co#ertura no puede dilatarse, si no se desea 'ue los daos se intensi%i'uen ( puedan trans%or$arse en irreversi#les& Lo e4puesto i$pone ar#itrios para el lo"ro de tie$pos razona#les en el proceso ( $edidas ur"entes para su#sanar daos drsticos, so#re todo por $uerte o a la salud, se"7n corresponde reiterar sin %ati"a& Sien se en%atiza 'ue 1el proceso lento a%ecta la entidad del proceso )usto1+<?, ( 'ue 1la "arant2a de una resolucin )udicial en plazo razona#le es parte inescindi#le del de#ido proceso1& +<B, La a"ilizacin de procesos i$pone si$pli%icarlos todo cuanto se pueda, eli$inando #urocracia )udicial ( e4tra)udicial& +<>, Jn trata$iento privile"iado de daos a la inte"ridad ( vida de las personas recla$a tutela )udicial di%erenciada, 'ue introduce salvedades ( $atices en r2"idos principios tradicionales& 5u inde$nizacin no puede verse co$o puro pro#le$a econ$ico, pues superan la r#ita de propiedad de la v2cti$a, para insertarse en su e4istencia ( di"nidad co$o persona& /e all2 'ue liti"ios en 'ue se encuentran co$pro$etidos esos intereses, no pueden ser reputados co$o si$ples )uicios 1ordinarios1 so#re cuestiones 1co$unes1, asi$ilados a una reivindicacin o a la resolucin de un contrato co$ercial sino 'ue, entre otras decisiones en apariencia $in7sculas pero trascendentes, de#en colocarse a la ca#eza de 1listas de espera1 de %allos )udiciales& *rocede o#li"ar a los ase"uradores a co$unicar una o%erta de pa"o pronta ( satis%actoria para las v2cti$as, #a)o aperci#i$iento de $ultas ( otras eventuales sanciones& +?0, En siniestros cotidianos ( 'ue provocan tra"edias estrepitosas, co$o los lla$ados 1accidentes1 de trnsito 8 'ue suelen ser in%ortunios causales ( no casuales8 procede independizar el 1se"uro1 de la 1responsa#ilidad civil1 del ase"urado0 a'u@l de#er2a ser 1autno$o1, en inter@s de las propias v2cti$as 8de)ando de lado el actual o#)etivo de $antener inde$ne el patri$onio del ase"urado8 lo cual acelerar2a co#erturas de los daos, a trav@s de "estiones directas de carcter e4tra)udicial, entre otras $7ltiples pro(ecciones valiosas ( supri$iendo liti"ios patol"icos& 6uando en lu"ar de resarcir todo, es pre%eri#le reconstruir o reparar (a o al $enos con rapidez, +? , ( a todas las v2cti$as, en siniestros de a'uella naturaleza podr2a arri#arse a soluciones transaccionales so#re li$itaciones inde$nizatorias 8a se$e)anza de in%ortunios la#orales8 al $ar"en de acciones por las di%erencias contra
Thomson La Ley

__________________________________________________________ 0

responsa#les& 5in e$#ar"o, los recortes de#en ser racionales ( prudentes, para no e$paar una reparacin satis%actoria 8as2 no sea co$pleta8 ( sortear descali%icaciones de inconstitucionalidad& 5on e4i"i#les $edidas autosatis%activas para a%rontar trata$ientos $@dicos i$poster"a#les, costo de prtesis para un incapacitado, o $edios de su#sistencia propios ( de %a$iliares del invlido o e4tinto 'ue prove2a sus necesidades& Es 'ue nin"una %uncin co$pensadora se cu$ple al entre"ar una su$a por $edica$entos 'ue el .erido no pudo a%rontar ( 'ue lle"a cuando sus lesiones se consolidaron o e$peoraron& Ma$poco, cuando supuesta$ente se repara a un incapacitado con inde$nizacin cuantiosa, pero tarde para e$prender una re.a#ilitacin 'ue de#i .a#er iniciado de in$ediato, ( peor a7n si .a %allecido ( el i$porte va a $anos de sus .erederos& Ai ca#e entre"ar $onedas a los %a$iliares del $uerto, lo cual 1a"re"a a su irrepara#le p@rdida una nueva a%renta& La #urla %rente al dolor llena el casillero de la indi"nacin1& +?!, En todas esas situaciones, se 1reKvicti$iza1 a los a%ectados por'ue la .ipot@tica reparacin arri#a e4te$pornea o $ez'uina& Ma$#i@n se re'uiere disponer el pa"o in$ediato de %ondos no cuestionados, en cu(o caso el liti"io prosi"ue slo para dilucidar el $ar"en de controversia, con evidente econo$2a procesal& Ello puede #ene%iciar incluso al de$andado, si perci#e co$o ine'u2voca su responsa#ilidad, a %in de 'ue su de#er resarcitorio no se acreciente $s all de la $edida 'ue esti$a )usta, se"7n puede veri%icarse en per)uicios continuados o destinados a intensi%icarse& Es necesario %le4i#ilizar la con"ruencia, a %in de receptar dentro del $is$o liti"io $enosca#os producidos o a"ravados por su tardanza& Entre otros, el dao $oral por resistencia a cu$plir prestaciones #sicas a %avor de incapacitados o %a$iliares 'ue depend2an de una persona %allecida& Jna e)ecucin provisional de condenas apeladas descarta el e%ecto suspensivo de i$pu"naciones ante derec.os veros2$iles, a %in de evitar su %rustracin de%initiva o 'ue los daos se tornen irreversi#les& +?3, La vida del .o$#re es tie$po ( se va con @l& Jn tie$po sin )usticia no es un si$ple lapso vac2o, sino destructivo e indi"no& & I. Relevancia del seguro * otros $ecanis$os solidarios La prevencin no slo se enca$ina a sosla(ar daos, sino a crear instru$entos para su co#ertura, co$o se"uros ( %ondos de "arant2a, ( $ediante tales instituciones evitar 'ue detri$entos in)ustos 'ueden sin reparacin, lo cual si"ni%icar2a su pervivencia para los a%ectados sin cese de la nocividad 'ue a%rontan& Al"unos entienden 'ue la %uncin preventiva de los $enosca#os se dilu(e si la car"a inde$nizatoria puede ser trasladada al ase"urador& En la prctica, dic.o reparo no es de$asiado consistente ante el @n%asis con 'ue las co$pa2as resisten a%rontar siniestros provocados por culpa "rave del ase"urado& Ade$s, $uc.as ase"uradoras cu$plen, con $a(or o $enor e%iciencia, un rol de prevencin de accidentes, cuando e4i"en racionales $edidas de se"uridad 'ue, de otro $odo, el ase"urado no adoptar2a por s2 $is$o& +?9, /entro de un anlisis econ$ico "eneral, se re%le4iona 'ue 1el pa"o de daos es un $@todo $u( costoso de proveer un se"uro, ( lo i$portante es deter$inar si el siste$a provee otro #ien= la disuasin de los accidentes 'ue no se )usti%ican con%or$e a sus costos1& +?:, /esde otra perspectiva, corresponde incre$entar pri$as para 'uien persiste en crear ries"os inde#idos o causar daos in)ustos, o drstica$ente declararlo 1no ase"ura#le1, lo cual puede incluso i$pedir el desarrollo de la actividad pertinente, so#re todo en se"uros o#li"atorios& +?<, En otros t@r$inos, para 'ue el se"uro no e$pae sino 'ue aliente la %uncin preventiva, no slo se re'uiere adecuacin estad2stica entre costos de pri$as ( porcenta)e de siniestros0 ta$#i@n procede encarecerlas a t2tulo individualizado ( .asta ne"ar el se"uro cuando el potencial daador adopta $edidas precautorias insu%icientes o no las adopta en a#soluto& *or'ue si las pri$as se $antienen i"uales para ase"urados desidiosos (, peor a7n, los 'ue re"istran antecedentes de siniestros, .a#r2a $u( pocos est2$ulos para a%rontar "estiones preventivas& A di%erencia de lo 'ue $uc.os entienden, +??, en "eneral los se"uros o#li"atorios incentivan la prevencin de accidentes& As2 se veri%ica, precisa$ente, por'ue a los ase"uradores conviene 'ue no se produzcan accidentes, ( conocen 'u@ $edidas son $s e%icaces para evitarlos +?B, ( cules $enos costosas& A$#os aspectos asu$en $4i$e i$portancia por'ue 1en un $ercado de se"uros co$petitivo, la co$pa2a de se"uros no e4i"ir $edidas de prevencin irrazona#les o in)usti%icadas, (a 'ue ello le .ar2a perder clientes %rente a la co$petencia Q evitar e4i"ir una $edida de se"uridad si su costo no se ve co$pensado por su e%ecto so#re el nivel de siniestralidad de los ase"urados Q 'uien te$a 'ue el r@"i$en del art& 3 pueda llevar a 'ue se $al"aste en prevencin +por e)e$plo, e4i"iendo una tecnolo"2a 'ue, aun'ue es $u( costosa, no a(uda a prevenir accidentes de $anera si"ni%icativa, podr ver en el ase"urador una "arant2a de 'ue ello no de#er2a ser co$7n1& +?>, Lo e4puesto si"ni%ica 'ue procede a%ianzar el rol de las ase"uradoras co$o a"entes de control de ries"os&

__________________________________________________________
Thomson La Ley

La solidaridad ante las v2cti$as ta$#i@n se respalda $ediante %ondos de "arant2a para inde$nizarlas, as2 sea a nivel su#sidiario cuando el responsa#le no puede ser u#icado o es insolvente& 5u operatividad presupone repartir anticipada$ente entre los interesados car"as econ$icas +co$ponentes en pri$as, aportes para los %ondos, 'ue despu@s .arn posi#le la reparacin de per)uicios& Lo e4puesto es al $ar"en de 'ue, se"7n .e$os e4puesto a propsito de la celeridad inde$nizatoria, al $enos en siniestros tan "raves ( reiterados co$o los producidos en la circulacin auto$otriz, procede sustituir el se"uro de responsa#ilidad civil, 'ue tiene prioritaria$ente en vista la proteccin econ$ica del ase"urado, por otro autno$o para tutelar ante todo a las v2cti$as& Esto trasciende intereses privados, pues a la co$unidad interesa la salva"uarda de las personas $is$as 'ue la co$ponen, incluso desde una %r2a perspectiva econ$ica +costos de salud p7#lica 1"ratuita1 a%rontados $ediante i$puestos, p@rdida de productividad de un incapacitado, car"a %a$iliar de atencin a lesionados 'ue i$posi#ilita otras ocupacionesQ,& Teitera$os 'ue, a se$e)anza de lo previsto en la nor$ativa so#re in%ortunios la#orales, nada i$pide co$#inar al"7n siste$a de se"uridad 8por v2a de se"uros o#li"atorios ( %ondos de co$pensacin8 donde eventual$ente se introduzcan tari%as o topes, con otro de responsa#ilidades #asadas en %actores de atri#ucin para reparar daos inte"rales, a car"o de o#li"ados se"7n razones de )usticia& Ai ta$poco $i4turar un se"uro %orzoso a %avor de las v2cti$as, )unto con otro voluntario 'ue, en la $edida del e4ceso no cu#ierto por a'u@l, respalde la incolu$idad del patri$onio del ase"urado& & II. Disuasin $ediante $ultas civiles * otras sanciones Las in%racciones serias de prevencin son pasi#les de sanciones privadas contra el daador, 'ue de#er2an satis%acer una %uncin disuasoria& Tesuena la idea clsica de 'ue toda apropiada sancin indirecta$ente coarta la repeticin de disvaliosas conductas si$ilares& +B0, 5e va a#riendo ca$ino la conviccin de 'ue el /erec.o de daos de#e satis%acer no slo intereses privados de las v2cti$as, sino ta$#i@n e4i"encias co$unitarias& Las sanciones econ$icas pueden disuadir de actividades in)usta$ente per)udiciales, preservando un derec.o "en@rico a no ser v2cti$a& +B , *or eso, con supeditacin a deter$inados recaudos, una inde#ida prescindencia de $edidas preventivas de#e ser pasi#le de sanciones, no slo ad$inistrativas ( eventual$ente penales, sino ta$#i@n cuando el dao sucede, por v2a de $ultas civiles 'ue des#ordan la reparacin de a'u@l& +B!, *rocede e4pandir la i$posicin de $ultas civiles $s all de relaciones de consu$o ( terceros e4puestos +art& :! #is, le( !9&!<0, +Adla, LHHHK/, 9! !,, so#re todo en a%ectaciones a derec.os o intereses con incidencia colectiva +art& 93, 6onst& Aacional,& +B3, A t2tulo ilustrativo, as2 puede veri%icarse en per)uicios in%eridos por corrupcin en %unciones estatales o servicios p7#licos, conta$inacin del a$#iente, $enosca#os a la di"nidad con repercusin "rupal ( pirater2a intelectual& Ao slo para i$poner sanciones, sino ta$#i@n para de%inir su i$porte es correcto co$putar la o$isin de $edidas de se"uridad %rente a posi#les daos& Muc.as veces el o#)etivo disuasorio no se lo"ra, precisa$ente por'ue un clculo especulativo prev@ 'ue la su$a de inde$nizaciones ( posi#les sanciones arro)a un resultado $enos caro 'ue, por e)e$plo, el costo por corre"ir %allas en productos casi ter$inados o retirar los de%ectuosos del $ercado& *or eso, al decidir so#re cuant2a de $ultas, ante todo corresponde privar al daador de lo a.orrado por no desple"ar "estiones i$peditivas de accidentes ( evaluar la "ravedad de $edidas o$itidas de prevencin& El alcance econ$ico de la sancin ta$#i@n de#e estar correlacionado con la capacidad de pa"o del in%ractor para 'ue 1duela en su #olsillo10 slo as2 se alcanzar2a el o#)etivo disuasorio 'ue "eneralizada$ente se propu"na& +B9, 5i el su)eto anticipa 'ue, de ser descu#ierto ( en el peor de los casos, slo devolver lo a.orrado en se"uridad, se arries"ar a no invertir en prevencin, a sa#iendas de 'ue tal podr2a constituir l2$ite de la $ulta, ( slo si ocurre el dao ( se vierte recla$acin, lo cual ocurrir en contados supuestos& 5e"7n lo previsto en el art& 9> de la le( !9&!90, para aplicar ( "raduar sanciones ad$inistrativas 8 inclu(endo $ultas8 corresponde evaluar 1el per)uicio resultante de la in%raccin para el consu$idor o usuario, la posicin en el $ercado del in%ractor, la cuant2a del #ene%icio o#tenido, el "rado de intencionalidad, la "ravedad de los ries"os o de los per)uicios sociales derivados de la in%raccin ( su "eneralizacin, la reincidencia ( las de$s circunstancias relevantes del .ec.o1 +el destacado nos pertenece,& /ic.a nor$a, aplica#le a t2tulo anal"ico a las $ultas civiles previstas en el art& :!, no alude a la o$isin de $edidas preventivas, pero constitu(e presupuesto e4pl2cito a trav@s de las si"uientes pautas= a& La 1cuant2a del #ene%icio o#tenido1, pues en @l se co$prende la $a"nitud del a.orro en costos de prevencin& #& La 1posicin en el $ercado del in%ractor1& Ao es i"ual el poder preventivo ni la capacidad de pa"o del titular de una "ran %#rica, 'ue el de un $odesto e$prendi$iento %a$iliar, aun'ue en a$#os casos el producto sea anlo"o ( pueda tener id@ntica %alencia&
Thomson La Ley

__________________________________________________________ !

c& La 1"ravedad de ries"os o de daos sociales1 pues su entidad ( propa"acin suelen acentuarse cuanto $s serias son las "estiones de se"uridad sosla(adas por el in%ractor& *or consi"uiente, aun'ue la "ravedad del $al individual puede ser pauta para "raduar la $ulta, $uc.o $s decisiva es la repercusin co$unitaria de la in%raccin, incluso co$o ries"o a#stracto, sin desarrollo %ctico .acia a%ecciones precisas& /e all2 'ue las $ultas civiles proceden aun ante daos escasos e incluso $2ni$os, si son $7ltiples o pueden lle"ar a serlo con carcter di%uso, o a pesar de 'ue la v2cti$a no .a(a su%rido un $enosca#o i$portante ni su%rido ries"o espec2%ico, si se cre un peli"ro si'uiera potencial para su salud ( la de terceros& +B:, La e%icacia de penas econ$icas re'uiere 'ue no sea ase"ura#le su o#li"acin de pa"o& +B<, En e%ecto, la %inalidad sancionadora ( preventiva de las $ultas civiles presupone 'ue su#sistan co$o car"a patri$onial 'ue de#e soportar el sancionado, sin posi#ilidad de traslacin, ni si'uiera por v2a de se"uro +ta$poco encareciendo el precio de productos o servicios,& En el te$a, corresponde aplicacin anal"ica de lo previsto en el art& ! de la le( de se"uros ?&9 B +Adla, NNUHHKS, <??,= 1La inde$nizacin de#ida por el ase"urador no inclu(e las penas aplicadas por autoridad )udicial o ad$inistrativa1& Aun'ue el le"islador .a(a tenido en vista sanciones penales ( ad$inistrativas, la letra del precepto alcanza a $ultas civiles ( operan las $is$as razones para dene"ar ta$#i@n su co#ertura& 3tro ar"u$ento reside en lo esta#lecido por el art& <0 de dic.a le(, en cuanto a 'ue el inter@s ase"ura#le de#e ser l2cito, $ientras 'ue en el caso, de ad$itirse el se"uro, se estar2a a#riendo una puerta para incurrir en conductas desaprensivas, sin soportar en de%initiva las secuelas "ravosas de ese accionar& +B?, -a( otras sanciones econ$icas previstas "en@rica$ente en el 6di"o 6ivil, 'ue pueden ser e%icaces en el /erec.o de daos& /e tal $odo, astreintes a car"o de 'uien no satis%ace oportuna$ente la inde$nizacin de#ida +art& <<< #is,0 co$o cuando se trata de daos personales 'ue la re'uieren con ur"encia& Ade$s, intereses punitivos adicionales por conducta procesal $aliciosa, tendiente a dilatar el cu$pli$iento de o#li"aciones +art& <!!, se"undo prra%o,& Aada i$pide 'ue dic.as sanciones se apli'uen contra 'uien o$ite acatar una orden para no a"ravar los daos producidos& & III. Prevenir responsabilidades indebidas o e(ageradas Ao .a( una v2cti$a detrs de todo dao0 puede de#erse a la %atalidad, o derivar de conducta l2cita ( no ser in)usto 'ue el destinatario lo soporte& 5uponiendo 'ue la v2cti$a no provoc su $enosca#o, no necesaria$ente es responsa#le el de$andado& Jn per)uicio no se repara causando otro, a 'uien no es atri#ui#le *or eso, a'u2 nuestra alusin a una 1prevencin de responsa#ilidades1 se vierte slo en sentido %i"urativo 8 a di%erencia de cuando se sosla(an previsiones en res"uardo de terceros8 pues apunta a no i$ponerlas sin causa )ur2dica, o sea, cuando no .a( propia$ente responsa#ilidad nin"una& *rocede evitar 'ue el de$andado se convierta en v2cti$a, lo cual se veri%icar2a si se lo o#li"a a resarcir por un dao ine4istente, "enerado por la propia v2cti$a o sin $otivo para atri#uirle una car"a inde$nizatoria 'ue otro de#e a%rontar& Ma$#i@n de#e procurarse i$pedir el $al in)usto 'ue si"ni%icar2a un e4ceso en la reparacin, alentado por suscepti#ilidades des$edidas o a%n de lucro de los recla$antes& -a( )ueces prdi"os con dinero a)eno, al $ar"en de otros $uc.os cu(a %uncin podr2an dele"ar en li$osneros& /entro de la pri$era alternativa, en al"unos tri#unales se re"istran tendencias .acia .iperin%laciones inde$nizatorias& Entre otras indesea#les pro(ecciones, a ra2z del a#surdo de condenar por dao $oral co$o aco$paante necesario de todo per)uicio econ$ico, pese a no delinearse en el caso nin"una lesin a intereses intan"i#les de la persona& *or otro lado, inde#ida$ente se reiteran ( superponen ciertos ru#ros, co$o cuando una lesin est@tica se inde$niza en s2 $is$a (, ade$s, en sus pro(ecciones e4istenciales ( econ$icas& 5e veri%ica una situacin anlo"a toda vez 'ue se ad$ite un per)uicio ps2'uico ante cual'uier lesin corporal o, de con%i"urarse, se le %i)a una partida autno$a en lu"ar de evaluarlo co$o a"ravante del dao $oral& En de%initiva, los )uicios de daos no de#en trans%or$arse en )uicios daosos& Especial para La Le(& /erec.os reservados +Le( &?!3, + , En estudios previos .e$os analizado la %uncin preventiva ( su desplie"ue prctico a trav@s de tutela in.i#itoria sustancial ( procesal +1Tesarci$iento de daos1, t& 9, -a$$ura#i, Suenos Aires, >>>, 1*resupuestos ( %unciones del /erec.o de daos1, p& 9 ? ( ss&0 ( 1La tutela in.i#itoria contra daos1, estudio con cual %ue inau"urada la Tevista de Tesponsa#ilidad 6ivil ( 5e"uros en el $is$o ao, por in$enso .onor
Thomson La Ley

__________________________________________________________ 3

con%erido por su director, el doctor Atilio An2#al Alterini,&6on un en%o'ue din$ico .acia pro(ecciones puntuales, a.ora procura$os de$ostrar c$o la prevencin se inserta ar$nica$ente con otros presupuestos ( %unciones, en oposicin con 'uienes pretenden de)arla %uera del siste$a de responsa#ilidad&Uarias ideas 'ue a'u2 se desplie"an %ueron anticipadas en la ponencia 1La prevencin co$o %uncin de la responsa#ilidad por daos1, presentada a las NNHHH Vornadas de /erec.o 6ivil +Mucu$n, !0 ,& Este tra#a)o se ela#ora antes del desarrollo de ese encuentro cient2%ico, cu(os de#ates ( conclusiones se"ura$ente enri'uecern la solucin de pro#le$as 'ue a'u2 se es#ozan a "randes ras"os& +!, AGJHAT, -enoc., 1-ec.os ( actos )ur2dicos1, t& HU, Mipo"r%ica Ar"entina, p& ?!& +3, ALMETHAH, Atilio An2#al, 1Foresi".t de la responsa#ilidad civil1, T6(5, !0 0KHH, Mapa&En i"ual sentido, 5e"u2, Adela, 'uien precisa 'ue 1si el tie$po antecedente %ue el de la #7s'ueda incesante por la reparacin de los daos, el tie$po 'ue viene 8nos atreve$os a pronosticar8 'ue ser el tie$po de la preocupacin por'ue los daos sean prevenidos 1*revencin de los daos& El pro(ecto de 6di"o 6ivil de >>B1, .ttp=//WWW&alterini&or"/tonline/toXsal&.t$ +9, LY*EZ -ETTETA, Ed"ardo, 1La %uncin preventiva de la responsa#ilidad civil ( su relacin con las otras %unciones1, 1Tevista de /erec.o de daos1, !00BK!, 1*revencin del dao1, p& >3 ( ss& +:, LY*EZ -ETTETA, 1La %uncin preventiva de la responsa#ilidad civil ( su relacin con las otras %unciones1, o#& ( lu"& cits& +<, ZAUALA /E G3AZZLEZ, 1Mratado de daos a las personas& Tesarci$iento del dao $oral1, Astrea, Suenos Aires, !00>, pala#ras preli$inares& +?, LY*EZ -ETTETA, 1La %uncin preventiva de la responsa#ilidad civil ( su relacin con las otras %unciones1, o#& ( lu"& cits& +B, En sentido a'uiescente, 5AJN, Ed"ardo H&, La prevencin del dao, 1Vurisprudencia 5anta%esina1, n[ 3, p& 39, alude a un 1derec.o a la prevencin1 co$o $ateria de esta ra$a )ur2dica (, citando a A"uiar, i$pu"na un supuesto 1derec.o de per)udicar si al lado se i$pone la o#li"acin de sancin1& +>, LLAMA5 *3MS3, Eu"enio, 1La tutela in.i#itoria del dao1, o#& ( lu"& cits& + 0, 65, !!/09/!00B, 1Ledes$a, Mar2a Leonor c& Metrov2a 5&A&1, 1Actualidad Vur2dica1, n[ : , p& >>0:& + , Funda$entos del *ro(ecto de 6di"o 6ivil de >>B& + !, UETGATA, Leandro, 1La prevencin en el derec.o de la responsa#ilidad civil1, T6(5, !003K!:!& + 3, UETGATA, 1La prevencin en el derec.o de la responsa#ilidad civil1, o#& ( lu"& cits& + 9, LLAMA5 *3MS3, 1La tutela in.i#itoria del dao +La otra $ani%estacin del /erec.o de daos,1, o#& ( lu"& cits& + :, UETGATA, 1La prevencin en el derec.o de la responsa#ilidad civil1, o#& ( lu"& cits& + <, G3AZZLEZ ZAUALA, Todol%o M& K TJSH3, Ga#riel, 1To#o en #ancos= se"uridad ( resarci$iento1, 1Tevista de /erec.o de daos1, !00BK!, 1*revencin del dao1, Tu#inzalK6ulzoni, 5anta Fe, p& 3< ( ss& +el destacado les pertenece,& + ?, SJETE5, Al#erto V&, 16ulpa ( ries"o& 5us $#itos1, en 1Tevista de /erec.o de daos& !00<K3& 6reacin del ries"o& H1, Tu#inzalK6ulzoni, 5anta Fe, p& 3> ( ss& +el destacado pertenece el autor,& + B, *HZATT3, Ta$n /aniel K UALLE5*HA35, 6arlos Gustavo, 1Hnstituciones de /erec.o *rivado& 3#li"aciones1, -a$$ura#i, Suenos Aires, >>>, t& !, p& 9<!0 *TEU3M, Vuan Manuel, 1La prevencin del dao en la codi%icacin del si"lo NHN ( en el 6di"o 6ivil ar"entino1, 1Tevista de /erec.o de daos1, !00BK!, 1*revencin del dao1, p& ?? ( ss&, ( 1C*revenir, punir o resarcirE La %inalidad de la responsa#ilidad civil1, LA LEY, !00>KS, ?9?& + >, 5e"7n #ien o#serva LY*EZ -ETTETA, 1La %uncin preventiva de la responsa#ilidad civil ( su relacin con las otras %unciones1, o#& ( lu"& cits& +!0, 65V, !!/09/!00B, 1Ledes$a, Mar2a Leonor c& Metrov2a 5&A&1, 1Actualidad Vur2dica1, n[ : , p& >>0: +el destacado es nuestro,& El tri#unal ta$#i@n precisa= 1Jn contratante racional ( razona#le )uz"a adecuado invertir dinero, prestar un servicio, o#tener "anancias, as2 co$o adoptar los cuidados para 'ue los usuarios puedan "ozar de @l en paz ( se"uridad1& +! , Entre otros= LLAMA5 *3MS3, 1La tutela in.i#itoria del dao +La otra $ani%estacin del /erec.o de daos,1, o#& ( lu"& cits& +!!, L3TEAZEMMH, Ticardo Luis, 1La tutela civil in.i#itoria1, LA LEY, >>:K6, ! ?& +!3, La traslacin es en s2 inevita#le, pero no de#er2a operar en $edida tal 'ue sustente "anancias des$esuradas& +!9, Hdeas e4puestas por ZAUALA /E G3AZZLEZ K G3AZZLEZ ZAUALA, en 1*retensiones )udiciales preventivas1, ponencia presentada a las NNHHH Vornadas Aacionales de /erec.o 6ivil +Mucu$n, !0 ,& +!:, El art& > de la 6onstitucin condensa esos a4io$as #sicos para la convivencia= una re"la de li#ertad,
Thomson La Ley

__________________________________________________________ 9

en cu(a virtud nadie est o#li"ado a .acer lo 'ue la le( no $anda, ni puede ser privado de lo 'ue ella no pro.2#e, ( otra de responsa#ilidad, se"7n la cual 'uien daa a otros de#e dar cuenta de sus actos&Tesuenan las ideas tradicionales de 'ue no .a( li#ertad sin responsa#ilidad ( de 'ue el .o$#re es li#re precisa$ente por'ue es responsa#le& +!<, 3#serva Mavano, Mar2a Vose%ina, 'ue el de#er de se"uridad i$puesto por el art& ? del 6di"o 6ivil en esta#leci$ientos educativos, 'ue 7nica$ente ad$ite la e4i$ente del caso %ortuito, .a conducido a resultados indeseados, co$o la pro.i#icin a los alu$nos de realizar )ue"os 1%2sicos1 en los recreos, incluidos los tradicionales co$o escondida, $anc.a, rondas ( ra(uela +1El de#er de se"uridad& Jn anlisis %uncional1, en la o#ra colectiva 1Edicin .o$ena)e& /r& Mosset Hturraspe1, Jniv& Aac& Litoral, 5anta Fe, !00:, p& :<!,& +!?, MAUAA3, Mar2a Vose%ina,1El de#er de se"uridad& Jn anlisis %uncional1, en la o#ra colectiva 1Edicin .o$ena)e& /r& Mosset Hturraspe1, Jniv& Aac& Litoral, 5anta Fe, !00:, p& :<!& +!B, AH63LAJ, Aoe$2 Lidia, 1*revencin de daos derivados del accionar e$presario1, en 1Tevista de /erec.o de daos1, !00BK!, 1*revencin del dao1, Tu#inzalK6ulzoni, 5anta Fe, p& 39 ( ss& +!>, En sentido coincidente, destaca Avalle, /a$in A&, 'ue $uc.as veces la 1reposicin de las cosas a su estado anterior1 +art& 0B3, 6d& 6ivil, 1es un ideal de i$posi#le cu$pli$iento ( la inde$nizacin no cu$ple una %uncin estricta$ente 1reparadora1& *i@nsese en el $onto otor"ado a los padres por el dao $oral e4peri$entado ante la $uerte del .i)o, o, en "eneral, en cual'uier dao $oral, o en la ine%icacia de reparar pecuniaria$ente ciertos daos ecol"icos Q esta$os ante daos 'ue son, al $enos desde cierto punto de vista, irreversi#les1 +1/e la reparacin a la prevencin del dao1, VA !00:KHK 0<3,& +30, La se"uridad social revela venta)as co$parativas pues, co$o o#serva Lpez -errera, 1lle"a a $s v2cti$as ( a $enor costo1 +1La %uncin preventiva de la responsa#ilidad civil ( su relacin con las otras %unciones1, o#& ( lu"& cits&,& +3 , -a( "astos 1%i)os1 pocas veces $encionados, co$o i$puestos 'ue a%ronta$os todos, no slo los liti"antes, para solventar el desenvolvi$iento de la or"anizacin )udicial +uno de cu(os ru#ros reside en retri#uciones de $a"istrados, %uncionarios ( e$pleados, cuando so#repasan lo perci#ido en concepto de tasas de )usticia, o los "astos de a#o"ados para sostener sus estudios ( 'ue, l"ica$ente, de#en trasladar de al"7n $odo al i$porte de sus .onorarios si 'uieren so#revivir& +3!, LY*EZ -ETTETA, 1La %uncin preventiva de la responsa#ilidad civil ( su relacin con las otras %unciones1, o#& ( lu"& cits& +33, NHHH Vornadas Aacionales de /erec.o 6ivil +Suenos Aires, >> ,& +39, -HG-M3A, Elena H&, 1Teparacin ( prevencin del dao al $edio a$#iente& C6onviene daarE C-a( derec.o a daar1, en 1/erec.o de /aos en .o$ena)e a F@li4 Mri"o Tepresas1, La Tocca, Suenos Aires, >>3, t& !, p& ?>: ( ss& +3:, 6on%= GT35MAA, Lucas 5&, 1El art2culo 3 ( el pro#le$a de los incentivos1, T 6 ( 5 !00>KNHK!3& +3<, MAUAA3, 1El ries"o1, en 1Tevista de /erec.o de daos1, !00<K3, 16reacin de ries"oKH1, Tu#inzal 6ulzoni, 5anta Fe, p& 0? ( ss& +3?, Hdeas 'ue e4pusi@ra$os en 1Actuaciones por daos1, -a$$ura#i, Suenos Aires, !009, p& !!?& +3B, AUALLE, 1/e la reparacin a la prevencin del dao1, o#& ( lu"& cits& +el destacado nos pertenece,& +3>, UETGATA, 1La prevencin en el derec.o de la responsa#ilidad civil1, T6(5, !003K!:! ( ss& +90, As2 .a sido receptado por G3AZZLEZ ZAUALA, 1La resiliencia del proceso civil1, Foro de 6rdo#a, 5uple$ento de /erec.o *rocesal, !0 , +en prensa,, a partir de una traslacin anal"ica a instituciones )ur2dicas de en%o'ues se$nticos a propsito de la pala#ra 1resiliencia1 se"7n 1/iccionario de la len"ua espaola1&5in e$#ar"o, con acierto o#serva el autor 'ue un $4i$o rendi$iento no si"ni%ica capacidad ili$itada , ni de#e conspirar contra otros %ines, co$o duracin razona#le del proceso ( respeto a la "arant2a de%ensiva& +9 , En sentido opuesto, entre otros= *revot, 'uien entiende 'ue el 7nico %in de la responsa#ilidad civil es 1realizar )usticia con$utativa entre daadores ( daados1 +1La prevencin del dao en la codi%icacin del si"lo NHN ( en el 6di"o 6ivil ar"entino1, o#& ( lu"& cits&0 1C*revenir, punir o resarcirE La %inalidad de la responsa#ilidad civil1, o#& ( lu"& cits&,& +9!, /ic.a %i"ura tiene superior co$prensin 'ue la responsa#ilidad 1civil1 pues, entre diversas pro(ecciones, puede ser la#oral o aeronutica, con al"unas re"las diversas 8co$o #are$os o tari%aciones8 de las 'ue ri"en para otros resarci$ientos se"7n nor$as civiles& 5e .a#la entonces de responsa#ilidades especiales co$o distintas a las procedentes se"7n derec.o co$7n&5in e$#ar"o, tradicional$ente la e4presin 1responsa#ilidad civil1 ta$#i@n desi"na a la institucin 'ue, en "eneral, o#li"a a reparar el dao su%rido in)usta$ente por otro su)eto, cual'uiera sea el $#ito de aplicacin&*or eso, no suscita con%usin ( en de%initiva es le"2ti$a cual'uiera de a$#as ter$inolo"2as= responsa#ilidad por daos o civil& +93, /entro de la $is$a orientacin= Avalle, 1/e la reparacin a la prevencin del dao1, o#& ( lu"& 6its& LY*EZ -ETTETA, 1La %uncin preventiva de la responsa#ilidad civil ( su relacin con las otras %unciones1,
Thomson La Ley

__________________________________________________________ :

o#& ( lu"& cits& +99, Uer e4celente estudio so#re las pala#ras 1responsa#ilidad1, 1responder1 ( 1responsa#le1 en MAY3, Vor"e A& K *TEU3M, Vuan Manuel, 1En #7s'ueda de una nocin co.erente de responsa#ilidad civil1, T 6 ( 5, !0 0KNHHK9!& +9:, Uer resea en ZAUALA /E G3AZZLEZ, 1La tutela in.i#itoria contra daos1, T6 ( 5, >>>K ( ss& +9<, /E L3TEAZ3, Mi"uel Federico, El dao in)usto en la responsa#ilidad civil, A#eledoK*errot, Suenos Aires, >><& p& ?, nota +el destacado pertenece al autor,&En sentido coincidente= Avalle, 1/e la reparacin a la prevencin del dao1, o#& ( lu"& cits& +9?, En sentido coincidente, *ATELLA/A, 6arlos Al#erto, precisa la necesidad de revisar criterios pret@ritos 'ue circunscri#2an la responsa#ilidad por o$isiones 1si$ples1 +16ausalidad ( actos o$isivos +o conducta inerte,1, en 1Tevista de /erec.o de daos1, !003K!, 1Telacin de causalidad en la responsa#ilidad civil1, Tu#inzalK6ulzoni, 5anta Fe, p& 03 ( ss&,& +9B, G3AZZLEZ ZAUALA K TJSH3, 1To#o en #ancos= se"uridad ( resarci$iento1, o#& ( lu"& cits +el destacado les pertenece,& +9>, Telativis$o $u( di%erente del pesi$is$o 'ue e4teriorizan varios autores, co$o *antalen *ietro, Fernando, 16$o repensar la responsa#ilidad e4tracontractual +ta$#i@n de la Ad$inistracin *7#lica,1, en 1Estudios de responsa#ilidad civil en .o$ena)e al pro%esor To#erto Lpez 6a#ana,1, 6iudad Ar"entinaK /(Linson, Suenos Aires K Madrid, p& >< ( ss& +:0, 6uando el su)eto .a desple"ado costosas $edidas de prevencin, sin $ar"en prctico de insertarlas co$pleta$ente en precios por $otivos de co$petencia, soportar2a un do#le detri$ento econ$ico= antes del dao 'ue no pudo i$pedir a pesar del es%uerzo, ( despu@s de causado a trav@s una inde$nizacin e4cesiva& +: , 6ual'uiera sea el %actor de atri#ucin de responsa#ilidad, su#)etivo u o#)etivo, si los tri#unales 1conceden inde$nizaciones $u( #a)as, los incentivos para prevenir o#via$ente sern $u( #a)os1 +GT35MAA, 1El art2culo 3 ( el pro#le$a de los incentivos1, o#& ( lu"& cits&,& +:!, MA6-A/3, Vos@ /aniel K 3VE/A, Ta7l -oracio, 1La prevencin de los daos en el /erec.o la#oral1, 1Tevista de /erec.o de daos1, !00BK!, 1*revencin del dao1, p& 3 > ( ss& +:3, *TEU3M, 1La prevencin del dao en la codi%icacin del si"lo NHN ( en el 6di"o 6ivil ar"entino1, o#& ( lu"& cits& +:9, A propsito de una "arant2a de inocuidad de productos 'ue se lanzan al $ercado, ver GATTH/3 63T/3SETA, Lidia M&, 1El Ories"o de desarrollo P en $ateria de productos de consu$o0 un punto de tensin en la aplicacin de los principios del /erec.o de daos1, en 1Tevista de /erec.o de daos1, !00BK !, 1*revencin del dao1, Tu#inzalK6ulzoni, 5anta Fe, p& !> ( ss& +::, En sentido coincidente, Gros$an desenvuelve el ar"u$ento 1cuanto $s daino, $s caro1, en los si"uientes t@r$inos= 1Jna nor$a 'ue dice 'ue el 'ue causa un dao con un ve.2culo de#e responder por el dao i$pl2cita$ente "enera incentivos para utilizar un ve.2culo $enos daino Q Jn auto de%ectuoso es un auto $s peli"roso 'ue el pro$edio& Jna nor$a 'ue .ace responsa#le al dueo o "uardin por los daos 'ue causa el auto$vil "enera incentivos para procurar 'ue @ste sea $enos ries"oso, entre otras cosas, cuidando 'ue no sea de%ectuoso Q este razona$iento se aplica i"ual$ente a cual'uier otra ne"li"encia 'ue ocasione un au$ento del potencial daoso del ve.2culo Q *ara el su)eto evaluado se"7n el estndar o#)etivo, no se trata de no ser .allado culpa#le, sino de reducir el potencial daoso de su ve.2culo& Los incentivos para prevenir, por ende, son $a(ores en este caso Q -a( $uc.as cosas 'ue uno puede .acer para dis$inuir las pro#a#ilidades de tener un accidente sin 'ue por ello no .acerlas si"ni%i'ue actuar de $anera i$prudente o ne"li"ente& El art& 0> no $e da nin"una razn para adoptar estas $edidas preventivas0 el art& 3, s2 Q crea incentivos para evitar incluso a'uellos accidentes 'ue no se de#en a una conducta ne"li"ente1 +1El art2culo 3 ( el pro#le$a de los incentivos1, o#& ( lu"& cits,& +:<, GT35MAA, 1El art2culo 3 ( el pro#le$a de los incentivos1, o#& ( lu"& cits& +el destacado le pertenece,& +:?, Uer M355EM HMJTTA5*E, Vor"e, 1Tesponsa#ilidad e4tracontractual o por actos il2citos1, en 1Tevista de /erec.o *rivado ( 6o$unitario1, n[ :, Tu#inzalK6ulzoni, 5anta Fe, >>?, p& > ( ss&, ( nota !>, aludiendo ta$#i@n a 1cuotas de conta$inacin1 del a$#iente per$itidas en al"unos Estados, ( con cita de la opinin de 6ala#resi& +:B, Entre $uc.os otros, 5AGATAA, Fernando A&, se .ace eco de la a%lictiva e incontesta#le pre"unta de un )usticia#le 'ue "olpea a sus puertas de a#o"ado= 1Cpara 'u@ estudiar tanto si el proceso de daos de$ora una eternidadE1 +1La responsa#ilidad civil en el 7lti$o ao del si"lo NN& 52ntesis de una evolucin1, LA LEY, !000K /, 000,& +:>, *reocupacin vertida por G3AZZLEZ ZAUALA, 16eleridad en la reparacin= e)ecucin provisional de las sentencias apeladas1, en ZAUALA /E G3AZZLEZ, 1/octrina )udicial& 5olucin de casos1, t& ?,
Thomson La Ley

__________________________________________________________ <

1Aspectos procesales del resarci$iento1, 6rdo#a, Alveroni, p& 9?> ( ss& +<0, As2, 5MHGLHMZ K *HZATT3, ponen de relieve 1la ine4istencia de un r@"i$en procesal adecuado, 'ue per$ita el acceso real ( e%ectivo del consu$idor +( no $era$ente decla$ado co$o .o( sucede, a la )usticia, a trav@s de $ecanis$os "iles, sencillos, acotados en el tie$po ( #aratos1 1+Te%or$as a la le( de de%ensa del consu$idor1, LA LEY, !00>KS, >9>,& +< , En el art& <>? inc& c& del *ro(ecto de 6di"o 6ivil de >>B se prev@ 'ue dic.a suspensin no opera, entre otros supuestos, si 1la dilacin del procedi$iento penal provoca, en los .ec.os, una %rustracin del derec.o e)ercido $ediante la accin civil1&/ic.o condiciona$iento aparece co$o e4cesivo0 de#er2a #astar una poster"acin irrazona#le en el dictado de la pertinente resolucin )udicial& Ello, al $ar"en de nuestra opinin en el sentido de 'ue corresponder2a de)ar sin e%ecto toda suspensin, por'ue casi invaria#le$ente se plantea a'uella disvaliosa situacin& +<!, Acorde con lo previsto en el art& B, 6onst& Aacional= 1Es inviola#le la de%ensa en )uicio de la persona ( de los derec.os1& /esde lue"o, la pri$aria pro(eccin de ese derec.o de de%ensa es el acceso a la )urisdiccin, sin dilaciones e4cesivas, suscepti#les de "enerar "rav$enes adicionales a los 'ue (a son $otivo de recla$acin& As2 lo prev@ e4presa$ente el art& B& inc& del *acto de 5an Vos@ de 6osta Tica= 1Moda persona tiene derec.o a ser o2da, con las de#idas "arant2as ( dentro de un plazo razona#le, por un )uez o tri#unal co$petente&&&1& +<3, -a( $7ltiples $otivos adicionales, co$o los si"uientes=a& 6on su$a %recuencia, la cone4in entre )uicio penal ( civil se veri%ica en supuestos de $uerte ( "raves lesiones %2sicas, 'ue precisa$ente son los 'ue re'uieren tutela apre$iante de las v2cti$as, incluso para evitar la intensi%icacin de daos actuales&#& Ao convence la e4cepcin atinente a la accin civil 1%undada en un %actor o#)etivo de responsa#ilidad1& 5i as2 se in%iriese a partir de los t@r$inos de la de$anda, la salvedad se convertir2a en re"la, ( nunca se aplicar2a la suspensin& *or otro lado, no procede introducir disparidades entre v2cti$as de daos in)ustos se"7n cul sea el %actor de atri#ucin contra el responsa#le, pues en cual'uier .iptesis se i$pone una oportuna 8a veces ur"ente 8 reparacin de los $enosca#os&c& -a( varias razones 'ue aconse)an no su#ordinar el e)ercicio de sus %unciones por un tri#unal civil a los avatares en el procedi$iento donde interviene otro penal& Entre ellas, con la$enta#le reiteracin las causas penales no cul$inan con decisiones so#re el %ondo del asunto con $otivo de so#resei$iento por prescripcin, ( en $uc.as otras se dictan a#soluciones a %avor del i$putado por el principio de duda0 en todas estas .iptesis, la dilacin revela a$ar"a esterilidad& +<9, En su transcurso, enve)ecen los prota"onistas ( $ueren sin recordar 'u@ se .a#2a tenido esperanza de solucionar& Es ilustrativo el enunciado inicial de uno de sus relatos= 1Ante la Le( .a( un "uardin& Jn ca$pesino se presenta %rente a este "uardin, ( solicita 'ue le per$ita entrar en la Le(& *ero el "uardin contesta 'ue por a.ora no puede de)arlo entrar& El .o$#re re%le4iona ( pre"unta si $s tarde lo de)arn entrar& Mal vez 8 dice el centinela8 pero no por a.ora1 +1Ante la Le(1,& Y ese 1no a.ora1 se va trans%or$ando en 1nunca1& +<:, *or $otivos tan la$enta#les co$o despotis$o ( corrupcin 'ue alienta la apropiacin de recursos a)enos, a pesar de 'ue tienen %inalidades co$unitarias o asistenciales +se"7n se veri%ica con 1redirecciona$ientos1 de %ondos previsionales, los destinados a construir viviendas ( otrosQ,& +<<, 5in e$#ar"o, la %uncin del a#o"ado no se cie a pleitear, ni la del )uez a resolver contiendas, inclu(e custodiar, $ediar, ne"ociar, conciliarQ +<?, NUHHH 6on"reso Aacional de /erec.o *rocesal +5anta Fe, >>:,& +<B, NNHH 6on"reso Aacional de /erec.o *rocesal +*aran, !003,& +<>, Entendida en el sentido de 1ad$inistracin ine%iciente a causa del papeleo, la ri"idez ( las %or$alidades super%luas1 +1/iccionario de la len"ua espaola1, 9\ acepcin,& +?0, Zlvarez K Gre"orio K -i".ton citan precedentes de derec.o co$parado donde se o#li"a a la ase"uradora a %or$ular esa o%erta dentro de plazo deter$inado, cu(o o#)eto de#e ser su%iciente& A este %in, es e4i"i#le 'ue e'uival"a a inde$nizaciones concedidas en supuestos se$e)antes +1Li$itacin de la responsa#ilidad por daos& Jn en%o'ue socioecon$ico1, LA LEY, >>?K6, 09:,& +? , El tie$po posee inne"a#le valor econ$ico, ( la tardanza no se su#sana sie$pre con el pa"o de intereses $oratorios, los cuales no sustitu(en la croni%icacin de per)uicios ni la produccin de otros adicionales& +?!, E6-EUE5MH, 1/ra$a realista en tres actos& Hn re 1/arWin v& La$arL1, T6(5, !0 KHNK Mapa& El autor pone so#re el tapete una dra$tica opcin= o la responsa#ilidad civil se 1%eno$enaliza1 co$o e%ectiva %uncin en la realidad )ur2dica, o 'ueda atro%iada ( slo su#siste co$o pura literatura& +?3, 5o#re el te$a G3AZZLEZ ZAUALA, 16eleridad en la reparacin= e)ecucin provisional de las sentencias apeladas1, o#& ( lu"& cits&, 'uien o#serva 'ue la %i"ura 1est lla$ada a cu$plir un rol i$portante en los con%lictos )udiciales por responsa#ilidad civil, especial$ente cuando se recla$a por daos a derec.os %unda$entales1, co$o la vida ( la inte"ridad psico%2sica& +?9, Al respecto, Gros$an destaca co$o pro#a#le 1'ue las ase"uradoras est@n en $e)or posicin para
Thomson La Ley

__________________________________________________________ ?

supervisar 'ue los ase"urados cu$plan con las e4i"encias re"la$entarias en $ateria de se"uridad 'ue el Estado Q en la $edida en 'ue el Estado con%2e en las ase"uradoras para la realizacin de tal tarea, se torna do#le$ente i$portante 'ue controle 'ue todos los autos en circulacin e%ectiva$ente cuenten con el se"uro& Tesulta evidente 'ue este se"undo control es $uc.o $s sencillo 'ue el pri$ero1 +1El art2culo 3 ( el pro#le$a de los incentivos1, o#& ( lu"& cits&,& +?:, MAUAA3, 1El ries"o1, en 1Tevista de /erec.o de daos1, !00<K3, 16reacin de ries"oKH1, p& 0? ( ss& +?<, Uer E6-EUE5MH, 6arlos A& K 5MHGLHMZ, Ga#riel A&, 1La nueva cate"or2a de anlisis ( la apertura a $ecanis$os de co$ple$entacin en la responsa#ilidad civil1, LA LEY, >> KA, ??!& +??, /entro de una postura esc@ptica, o#servan Mac.adoK3)eda 'ue el se"uro o#li"atorio puede actuar 1$s #ien co$o una licencia para daar1, al 1des$e$#rar al deudor de prevencin ( al deudor de co#ertura1, $4i$e cuando la %iscalizacin preventiva de los ase"urados tiene un 1costo co$parativo elevado1 en relacin con una o#li"acin de resarcir %i)ada en su$as $ez'uinas1 +1La prevencin de los daos en el /erec.o la#oral1, o#& ( lu"& cits&0 el destacado pertenece a los autores,&A nuestro entender, el e)e de la pro#le$tica atraviesa el 7lti$o te$a= se"7n antes re%le4iona$os, la inde$nizacin no tiene 'ue ser tan reducida 'ue no induzca a "astar en prevencin, ni tan elevada 'ue desaliente de a%rontar cual'uier costo& +?B, En sentido coincidente, Gros$an o#serva 'ue, en este sentido, la co$pa2a de se"uros 1se convierte en al"o as2 co$o un a"ente del inter@s p7#lico en $ateria de prevencin& A la co$pa2a le conviene 'ue sus ase"urados causen la $enor cantidad de accidentes posi#le& Esto lo lo"ra, en al"una $edida, e4i"i@ndoles 'ue adopten ciertas $edidas preventivas o creando incentivos, a trav@s de los precios de las plizas, para 'ue lo .a"an& A di%erencia del dueo o "uardin, la co$pa2a de se"uros sa#e 'u@ $edidas de se"uridad son i$portantes para #a)ar la siniestralidad= ella tiene $s in%or$acin ( est en $e)ores condiciones de procesarla 'ue el ase"urado1 +1El art2culo 3 ( el pro#le$a de los incentivos1, o#& ( lu"& cits,& +?>, GT35MAA, 1El art2culo 3 ( el pro#le$a de los incentivos1, o#& ( lu"& cits& +B0, Al"7n autor disocia la idea preventiva de la sancionadora, lo cual nos parece un error, pues la prevencin opera precisa$ente por'ue se sanciona& Ade$s, no entende$os 'u@ otro encuadra$iento podr2a asi"narse a un dese$#olso dinerario 'ue, por .iptesis, supera la reparacin del dao&En el sentido i$pu"nado, 6A5MTHLL3, 6arlos U&, 'uien sostiene= 1El dao punitivo tiene co$o 7nico %in la disuasin de .ec.os no deseados, e4tre$o aceptado por todos co$o una caracter2stica e4istente en la $ulta civil, ( rec.aza$os 'ue a ello de#a adicionarse otro %in co$o el de punicin Q el $is$o ser2a contrario a nuestra 6onstitucin ( a nuestro ordena$iento )ur2dico1 +1/ao punitivo= un dictu$ )usto ( un o#iter disparador del anlisis1, T6( 5, !0 0KHHK 33,& +B , En 1Actuaciones por daos1, p& !99, precisa$os 'ue de tal $odo procede especial$ente %rente a los $s d@#iles, 'ue suelen ser personas %uera del siste$a productivo ( a cu(o respecto, por tanto, el resarci$iento de daos patri$oniales es i$procedente o reducido, lo cual no incentiva a prevenir sus lesiones& A t2tulo ilustrativo, las ocurridas en via)es de estudio de nios o en entes 'ue prestan servicios "eritricos& +B!, Ante in%ortunios la#orales co$o consecuencia de incu$pli$ientos por parte del e$pleador de la nor$ativa de .i"iene ( se"uridad en el tra#a)o, el art& :& de la le( !9&::? de ries"os del tra#a)o esta#lece un 1recar"o por incu$pli$iento1 con destino al %ondo de "arant2a ( 'ue se "rad7a en %uncin de la "ravedad del incu$pli$iento&Ma$#i@n en la le( espaola de 5e"uridad 5ocial se institu(e una pena privada por incu$pli$iento de $edidas de se"uridad, aun'ue con destino al tra#a)ador o sus derec.o .a#ientes ( calculada de otra $anera=& 5o#re esa nor$ativa, se destaca 'ue 1el a"rava$iento de las prestaciones econ$icas +en un porcenta)e 'ue la le( %i)a entre el 30] ( el :0], 1se"7n la "ravedad de la %alta1, tiene un %uerte contenido preventivo, (a 'ue el $is$o se acu$ula con las prestaciones de la se"uridad social ( la eventual inde$nizacin civil por los daos ( per)uicios su%ridos por la v2cti$a del in%ortunio& Ello independiente$ente de las acciones penales a 'ue d@ lu"ar la conducta del e$pleador1 +FL3GHA, Ticardo A&, 1Hnde$nizacin a"ravada co$o prevencin de los in%ortunios la#orales& En la )urisprudencia del Mri#unal 5uperior de Vusticia de Madrid1, LA LEY, !0 0K/, >>:& Editor= #uscar p"ina del to$o,& +B3, En el /erec.o de daos es ad$isi#le recurrir a le(es anlo"as ( principios "enerales +art& <, 6d& 6ivil,& 5o#re su aplicacin a este te$a= ZAUALA /E G3AZZLEZ, 1Mratado de daos a las personas& Tesarci$iento del dao $oral1, Astrea, Suenos Aires, !00>, p& 33>& +B9, As2, en la conclusin unni$e suscripta en el HHH 6on"reso Euroa$ericano de *roteccin Vur2dica de los 6onsu$idores +Suenos Aires, !0 0,= 1la $ulta civil no de#e ser in%erior ni e4ceder el $onto necesario para cu$plir con su %uncin de disuasin1& +B:, En sentido a'uiescente= *izarroK5ti"litz, 'uines aluden a 1$icrolesiones $7ltiples, de carcter di%uso1, donde 1la responsa#ilidad tiende a es%u$arse, so#re todo teniendo en cuenta el costo econ$ico ( el tie$po desproporcionado 'ue insu$en las actuaciones )udiciales1, co$o realidad 'ue suele ser anticipada$ente evaluada por 1proveedores pro%esionales poco escrupulosos1 +1Te%or$as a la le( de de%ensa del consu$idor1, LA LEY, !00>KS, >9>,&En la $a(or2a de supuestos, ser i$posi#le acreditacin directa so#re la desidia
Thomson La Ley

__________________________________________________________ B

su#(acente en tales clculos especulativos, evidenciada por la %uerza de los .ec.os $is$os& +B<, Entre otros= -ETTETA, Ed"ardo, 1/aos *unitivos1, A#eledoK*errot, Suenos Aires, p& ? ( ss&0 *HZATT3, 1/aos punitivos1, en 1/erec.o de daos& 5e"unda parte1, p& !B? ( ss& +Aun'ue antes se .a#2a pronunciado a %avor a %avor del se"uro cuando se trata de daos derivados de la actuacin de e$pleados o dependientes,0 MALE, 6a$ilo, 1C5on ase"ura#les las condenas a pa"ar las O$ultas civiles P de la le( de de%ensa del consu$idorE1, LA LEY, !0 0KF, >9<&El de#ate aparece en al"una $edida est@ril en el caso de e$presas trasnacionales 'ue pueden contratar se"uros "lo#ales, cu(a co#ertura inclu(e eventuales sanciones econ$icas +so#re el te$a= 5*T3UHETH, Luis E&, 1La $ulta civil +daos punitivos, en el derec.o ar"entino1, VA, 03/ /!0 0& +editor= #uscar to$o ( p"ina,&Ao o#stante, al $enos en nuestro pa2s ( cuando el contrato de se"uro contra responsa#ilidad civil no e4clu(e e4pl2cita$ente la co#ertura, se a#re el interro"ante so#re si podr2an ad$itirse recla$aciones contra la ase"uradora con $otivo de $ulta civil a car"o del ase"urado& Auestra respuesta es ne"ativa, por $otivos e4puestos en el te4to& +B?, 6on%= TJA, Mar2a Hsa#el, 1El dao punitivo en la re%or$a de la le( de /e%ensa del 6onsu$idor1, LA LEY, !00>K/, !:3, 'uien destaca 'ue a ra2z de ese 1per$iso para delin'uir1, la institucin de)ar2a de %uncionar 1co$o una .erra$ienta idnea de disuasin o prevencin "eneral& Jn contrato cele#rado en esos t@r$inos resultar2a nulo de nulidad a#soluta1&

Thomson La Ley

__________________________________________________________ >