O ATIVISMO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JUDICIAL ACTIVISM THE FEDERAL SUPREME COURT

Arthur Bezerra de Souza Junior1 Samantha Ribeiro Meyer-Pflug2

RESUMO O presente trabalho analisa os motivos que levaram ao surgimento e desenvolvimento do ativismo judicial, precipuamente, pelo Supremo Tribunal Federal, rgo de cpula do Poder Judicirio e responsvel pela guarda e interpretao da Constituio. Para tanto se estudam os contornos traados pelo Texto Constitucional para atividade judicial em face dos princpios constitucionais. Tambm se examina com acuidade as modificaes trazidas pela Emenda Constituio n. 45/04, responsvel pela Reforma do Poder Judicirio. De igual modo estuda-se a abrangncia e os limites do ativismo judicial, bem como a legitimidade dessa atividade dentro de um Estado Democrtico de Direito e em face do princpio da separao dos poderes previsto na Constituio Federal de 1988. Palavras-chave: ativismo judicial; Supremo Tribunal Federal; Separao de poderes. ABSTRACT

This paper analyzes the causes that led to the emergence and development of judicial activism, primarily, by the Supreme Court, court of the Judicial Branch and responsible for the safekeeping and interpretation of the Constitution. To this end we study the contours outlined by the Constitutional Text for judicial activity in the face of constitutional principles. It also examines acuity changes brought about by n Amendment to the Constitution. 45/04, responsible for the Reform of the Judiciary. Similarly studies the scope and limits of judicial activism, as well as the legitimacy of this activity within a democratic state and in the face of the principle of separation of powers enshrined in the Constitution of 1988. Keywords: judicial activism; Supreme Court; Separation of powers.

Mestrando do programa de mestrado em Direito na rea de concentrao Justia, Empresa e Sustentabilidade da Universidade Nove de Julho. 2 Doutora e Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Advogada. Professora do Programa de Mestrado em Direito da UNINOVE e Coordenadora do curso de Direito da UNINOVE. Membro do Conselho Superior de Direito da Federao do Comrcio do Estado de So Paulo e do Conselho de Estudos Avanados da FIESP (CONSEA).

INTRODUO

O ativismo judicial um fenmeno recente no sistema judicial brasileiro e que se faz sentir mais significativamente no Supremo Tribunal Federal. Corresponde a uma atuao criativa dos julgadores, buscando uma nova hermenutica para produzir suas decises com o intuito de conferir efetividade aos direitos constitucionalmente consagrados, principalmente, em caso de omisso dos poderes que detm a funo primeira de regulament-los. As omisses dos Poderes Legislativo e Executivo no que tange s suas funes constitucionalmente previstas acabam por suscitar uma atuao mais incisiva do Poder Judicirio. Nesse particular, ao suprir tais omisses, as decises do Poder Judicirio acabam, em alguns casos, por extravazar seus limites e ingressar no campo da criao legislativa e da realizao de polticas pblicas. Os Poderes Legislativo e Executivo atualmente vivem uma crise institucional e democrtica, furtam-se, muitas vezes, das suas funes constitucionalmente consagradas, gerando assim descrdito em toda a sociedade brasileira. Em face dessa circunstncia no pode o Poder Judicirio se manter omisso quando provocado, precipuamente, o Supremo Tribunal Federal que o guardio da Constituio. Atualmente, ntida a transferncia para Supremo Tribunal Federal da competncia para se manifestar sobre temas de extrema relevncia para o Pas, como por exemplo, pesquisas sobre clulas-troco, relaes homoafetivas, demarcao de terras indgenas, dentre outras. Contudo, crticas e questionamentos surgem em razo do desenvolvimento do ativismo judicial. Dentre as crticas formuladas, destaca-se principalmente a de que esse fenmeno, principalmente, quando levado a cabo pelo Supremo Tribunal Federal fere a tripartio dos poderes expressa no artigo 2 da Constituio Federal de 1988. Por outra banda, questiona-se igualmente a circunstncia de o Supremo Tribunal Federal no se manifestar em face das omisses dos outros Poderes Pblicos, a desta maneira no conferir efetividade as normas constitucionais. Como Guardio da Constituio, no seria permitido ao Supremo Tribunal Federal deixar de zelar pelo respeito s normas constitucionais. A necessidade de manifestao do Poder Judicirio acerca de certas questes decorre da prpria judicializao da poltica levada a efeito pela Constituio Federal de 1988.

Busca-se aqui examinar as razes que permitiram o surgimento e o desenvolvimento do ativismo judicial pelo Supremo Tribunal Federal. Para tanto se examina os contornos fixados pela Constituio para atuao do Poder Judicirio, bem como as recentes alteraes constitucionais e legislativas que incluram instrumentos que aperfeioaram a justia constitucional, possibilitando assim adoo de novas tcnicas de deciso pelo Supremo Tribunal Federal. De igual modo examina-se, em que medida o ativismo judicial pode ensejar uma violao ao princpio da separao dos poderes e do prprio Estado Democrtico de Direito.

1. O ATIVISMO JUDICIAL

O termo ativismo judicial surgiu nos Estados Unidos com a publicao do artigo intitulado The Supreme Court:1947 na Revista Fortune, no ano de 1947 de autoria do jornalista Arthur Schlesinger Jr3. Na ocasio, o referido jornalista dividiu os juzes da Suprema Corte Americana em Ativistas e de Auto Conteno. Explicou que os ativistas propendiam em usar seu poder de julgar, ou melhor, para efetivar o que entendiam sobre justia social. J os juzes denominados de auto-conteno preocupavam-se mais com a forma, com o conservadorismo que a legislao impunha. Em reao ao termo criado e utilizado, Craig Green debate Schlesinger afirmando que o autor do termo no se embasou em razes slidas para levar a efeito sua classificao e que seu intento era basicamente o de atacar pessoalmente os juzes da Suprema Corte Americana. Verifica-se, que a classificao levada a efeito pelo referido jornalista considerou mais aspectos polticos do que jurdicos, uma vez que ele no possua conhecimento jurdico para tanto, nem esse era o intuito precpuo do artigo publicado. Nesse sentido, Elival da Silva Ramos pontualmente declara que: (...) a discusso sobre ativismo, como se constata nos Estados Unidos, desloca-se mais para o plano da filosofia poltica, sendo a indagao central a legitimidade do Poder Judicirio, tendo em vista a ideologia democrtica que permeia o sistema poltico norte-americano4.

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Cf. TOURINHO LEAL, Ativismo ou Altivez? Minas Gerais: Frum, 2010. . RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parmetros Dogmticos So Paulo: Saraiva, 2012, p.40.

O ativismo judicial nos Estados Unidos caracterizado pela interferncia do Poder Judicirio nas questes puramente ligadas s polticas pblicas. Porm, verificase, que outras questes so levantadas naquele Pas quando trazida a tentativa de sua conceituao. Richard W. Garnett elenca outra hiptese: o termo ativismo judicial, como tipicamente usado, essencialmente vazio de contedo; simplesmente uma maneira inflamada de registrar a desaprovao frente a uma deciso. 5 Consoante o conceito de Richard W. Garnett, o termo ativismo judicial utilizado politicamente com o fulcro de denegrir decises emanadas das Cortes as quais contrariam as vontades polticas. V-se, nesse caso, a sutil ligao entre atividade poltica e decises que contrariam essas atividades. Portanto, o ativismo judicial nos Estados Unidos da Amrica compreende precipuamente as decises que invadem a esfera de polticas pblicas. O ativismo judicial surgiu e se desenvolveu nos Estados Unidos. Contudo, esse fenmeno se expandiu para outros Pases, dentre eles, o Brasil. Ainda sim, a conceituao de ativismo judicial continua gerando calorosos debates acadmicos, tendo em vista o princpio da separao dos poderes. O termo ativismo judicial no encontra consenso na doutrina brasileira. Para Paulo Gustavo Gonet Branco:

As referncias ao que se tem designado como ativismo judicial refletem outro caso de expresso utilizada sem maiores cuidados com a definio dos seus contornos. Nem mesmo se encontra um consenso em torno de saber se refere a uma atitude desejvel ou negativa. O risco disso est em tornar a expresso intil por superabrangente, ou, ainda pior, transform-la numa daquelas armadilhas semnticas que enredam os participantes desavisados do debate pblico, fazendo-os supor verdades ainda no estabelecidas e a julgar instituies e a formar opinies polticas sobre bases dissolventes da mistificao. 6 A definio, por vezes, carregada de calorosa paixo poltica e crtica e, na maioria das vezes, usada para combater posicionamentos ideolgicos distantes das opinies de seus autores.

GARNETT, Richard W. Debate: judicial ativism and its critics. University of Pennsylvania Lam Review, 2006. v 155, p. 112. 6 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Em busca de um conceito fugidio o ativismo judicial. Texto no publicado, 2011, p. 2. Extrado da dissertao de mestrado de Carolina Scherer Bicca, intitulada Ativismo Judicial no Controle das Polticas Pblicas: O Caso da Assistncia Social no Brasil.

Contudo, mister se faz conceituar o ativismo judicial, em virtude de sua relevante funo na efetivao das normas constitucionais e principalmente dos direitos e garantias fundamentais. Mayra Marinho Miarelli e Rogrio Montai de Lima observam que: Por ativismo judicial entende-se o papel criativo dos tribunais ao fazerem uma contribuio nova para o direito, decidindo sobre a singularidade ao caso concreto, formando o precedente jurisprudencial, antecipando-se, muitas vezes, formulao da prpria lei. Diante de necessidades que forjam uma determinada interpretao, do texto de lei, o momento em que o esforo do interprete faz-se sentir. Tem-se como ativismo judicial, portanto, a energia emanada dos tribunais no processo da criao do direito. 7 O ativismo judicial contradiz a ideia de um juiz que exera a funo apenas de "bouche de la loi" 8, no qual o juiz ou tribunal deve apenas citar os preceitos contidos em textos legais, ou seja, a letra pura da lei. O ativismo judicial a liberdade consciente e prudente, com respeito aos princpios constitucionais, dentre eles o da segurana jurdica, de criao dos tribunais pautada na interpretao legal e com o fulcro supremo na efetivao de direitos contidos na Constituio. Entende Elival da Silva Ramos que ativismo judicial :

(...) o exerccio da funo jurisdicional para alm dos limites impostos pelo prprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judicirio fazer atuar, resolvendo litgios de feies subjetivas (conflitos de interesses) e controvrsias jurdicas de natureza objetiva (conflitos normativos). 9 Em face da leitura do texto transcrito acima se observa que Elival da Silva Ramos ao contrrio dos entusiastas do ativismo judicial, o admite com reservas e defende uma noo um tanto quanto pejorativa desse fenmeno interpretativo e judicante.

MIARELLI, Mayra Marinho; LIMA. Rogrio Montai de. Ativismo Judicial e a efetivao de direitos no Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2012, P. 34. 8 Significa Boca da Lei. 9 RAMOS, Elival da Silva, Op. cit.70.

Para o autor, a extrapolao das funes tpicas do juiz, como a criao legislativa, representa uma agresso ao princpio da separao dos poderes, bem como decises que interfiram diretamente na discricionariedade do Poder Executivo no tocante s Polticas Publicas so pontos negativos e passveis de empreender a necessria preocupao. Desta forma, ativismo judicial poderia ser uma aberrao jurdica, ao ponto de infringir o prprio princpio da segurana jurdica. Todavia, para Luis Roberto Barroso,10 o termo no se relaciona com o uso indevido do poder e sim em uma dimenso participativa e de busca mais profunda dos comandos constitucionais. Est devidamente ligada ideia de ocupao de espaos vagos deixados pelo Legislativo. A Constituio Brasileira possui tamanha carga axiolgica que deixar de implementar seus ditames ou simplesmente desrespeitar direitos individuais gera seu incontestvel desacato. E a j citada omisso legislativa acarreta o desrespeito dos princpios constitucionais, violando o prprio Estado Democrtico de Direito. A altivez judiciria nada mais representa do que a concretizao dos valores contidos no Texto Constitucional brasileiro. por meio de uma atuao mais presente e com o intuito de suportar as bases do Estado Democrtico de Direito ao ponto de fazer valer a vontade do constituinte originrio que as normas constitucionais se concretizam. Preleciona Luis Roberto Barroso que:

A ideia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes. Em muitas situaes, sequer h confronto, mas mera ocupao de espaos vazios. [...] o ativismo uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. [...] a ativismo judicial legitimamente exercido procura extrair o mximo das potencialidades construindo regras especficas da conduta de enunciados vagos [...].11 O autor referido aponta para a necessidade do exerccio do ativismo judicial, demonstrando ser uma sada plausvel pela crise institucional instalada no Poder Executivo e no Poder Legislativo. Contudo, adverte no ser o ativismo judicial o
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BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 89 11 BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro . So Paulo: Saraiva, 2011, p. 89

remdio definitivo, mas sim uma medida de aplicao excepcional nos momentos de crise intensa. Acrescenta Luis Roberto Barroso:

Uma nota final: o ativismo, at aqui, tem sido parte da soluo, e no do problema. Mas ele um antibitico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, h risco de se morrer da cura. A expanso do Judicirio no deve desviar a ateno da real disfuno que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do poder legislativo.. 12 Destarte, tem-se que o ativismo judicial no Brasil assunto que gera polmicas e controvrsias na doutrina. Contudo, sua aplicao no sistema brasileiro tem sido justificada, na grande maioria das vezes, pela necessidade de uma atitude mais enrgica e altiva dos tribunais com o intento de fazer valer os valores e preceitos contidos na Constituio Federal de 1988. Sem sombra de dvidas, desta discusso nascem alguns questionamentos, como por exemplo, se tal prtica legitima em nosso sistema jurdico.

2. O NEOCONSTITUCIONALISMO

O ativismo judicial tem o seu desenvolvimento diretamente relacionado com o neoconstitucionalismo, que nada mais do que uma decorrncia da prpria evoluo do Estado Democrtico de Direito. Num primeiro momento tem-se o Estado Pr-Moderno, caracterizado pela pela pluralidade de fontes normativas, pela tradio romanstica de produo jurdica e pela natureza jusnaturalista e sua fundamentao. 13 Nesta poca, no havia centralizao do direito no ordenamento positivado. Vrias eram as fontes como, por exemplo, os conselhos dos pensadores e juristas, as ordenaes do Rei ou Imperador. Tamanha gama de fontes normativas deixava a desejar sobre a segurana jurdica abrindo campos contrrios de interpretao. Num segundo momento surge o Estado Legislativo de Direito, assentado no monoplio estatal de produo jurdica e sobre o princpio da legalidade. 14 Nesta fase, tambm denominada de positivismo, houve a concentrao de produo jurdica na lei
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MIARELLI, Mayra Marinho; LIMA, Rogrio Montai de . Ativismo Judicial e a efetivao de direitos no Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2012, p. 63 13 BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2011, p.101. 14 BARROSO, Lus Roberto. Op. Cit. p. 97

escrita ou positivada. O que fugisse do que a lei determinava era considerado ilegal. Dessa forma engessou-se a interpretao legal, devendo o magistrado usar de critrios lgicos de subsuno de lei. A criao ou extenso interpretativa era considerada fora dos padres do positivismo. Por fim, nasce o Estado Constitucional de Direito, com o final da Segunda Guerra Mundial e tendo com traos caractersticos a subordinao do princpio da legalidade a uma Constituio rgida. Nesse sentido esclarece Luis Roberto Barroso:

A validade das leis j no depende apenas da forma de sua produo, mas tambm da efetiva compatibilidade de seu contedo com as normas constitucionais, s quais, se reconhece a imperatividade tpica do Direito. 15 Mais que isso: a Constituio no apenas impe limites ao legislador e ao administrador, mas lhe determina, tambm, deveres de atuao. A cincia do Direito assume um papel crtico e indutivo da atuao dos Poderes Pblicos e, a jurisprudncia passa a desempenhar novas tarefas, dentre as quais se incluem a competncia ampla para invalidar atos legislativos ou administrativos e para interpretar criativamente as normas jurdicas luz da Constituio. 16 Nota-se que, nesta nova fase do Estado Constitucional a lei infraconstitucional est intimamente ligada aos preceitos e mandamentos do Texto Constitucional. Fala-se, portanto, em vinculao criativa e interpretativa aos mandamentos e princpios da Constituio. A anlise dos princpios constitucionais fundamentam decises, influencia a doutrina e traz uma nova realidade hermenutica. Passam a coexistir no mesmo ordenamento jurdico o positivismo e os princpios, sendo que a questo axiolgica passa a ter fundamental importncia na atividade dos magistrados. Aps o fim da Segunda Grande Guerra, a humanidade ainda chocada com as atrocidades deste imenso confronto blico, busca a religao do direito com os valores. No Brasil esse fenmeno se d com a promulgao da Constituio de 1988, na qual traz consigo a judicializao da poltica e um amplo rol de direitos e garantias fundamentais. Elucida Daniel Sarmento que por outro lado, o neoconstitucionalismo

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BARROSO, Lus Roberto. Op. Cit. p. 97 BARROSO, Lus Roberto. Op. Cit. p. 98

alenta um iderio humanista, que aposta na possibilidade de emancipao pela via jurdica, atravs de um uso engajado da moderna dogmtica constitucional. 17 Os direitos e garantias fundamentais alcanam um status jamais imaginado nessa nova fase, sendo considerados a base da estrutura lgica e de coerncia da Constituio. Para Daniel Sarmento: Trata-se, portanto, de uma teoria otimista ou naive, diriam os seus crticos -, que tambm no se compadece com o desencanto ps-moderno, profundamente descrente em relao razo. Enquanto os ps-modernos criticam as metanarrativas, e buscam desconstruir as elaboraes abstratas sobre as quais se fundou o Direito moderno direitos humanos, liberdade, igualdade etc. os neoconstitucionalistas insistem no aprofundamento do projeto poltico da Modernidade, de emancipao pelo uso da razo, atravs dos instrumentos do Direito Constitucional, sobretudo os direitos fundamentais. 18 Nasce, assim, o neoconstitucionalismo como sustentculo do ativismo judicial na medida em que impem a necessidade de proteo aos princpios constitucionais, principalmente no tocante efetivao dos direitos e garantias fundamentais. H presena de princpios no Texto Constitucional, em razo de sua abstratividade e generalidade trazem a oportunidade de aplicao de uma interpretao que vai alm da simples letra da lei e prioriza a sua finalidade.

3. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O ATIVISMO JUDICIAL

O Supremo Tribunal Federal rgo de cpula do Poder Judicirio e responsvel pela interpretao e guarda da Constituio. Tem-se que em virtude, sobretudo, dos efeitos das decises proferidas no controle concentrado de constitucionalidade, quais sejam, erga omnes e vinculante, elas impactam todo o sistema jurdico do Pas. Nesse sentido, relevante se faz analisar se o Supremo Tribunal

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SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e possibilidades. in FELLET, Andr Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo (Org.). As novas faces do Ativismo Judicial. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 56. 18 SARMENTO, Daniel Op. Cit, p. 57.

Federal adota o ativismo judicial em suas decises. Para tanto necessrio inicialmente examinar algumas posies adotadas pelos Ministros em suas manifestaes. O Ministro aposentado Cezar Peluso ao ser questionado sobre o ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal declarou que:

O Supremo sempre aponta para os interesses gerais da sociedade. Essa acusao de ativismo no exclusiva da Suprema Corte do Brasil. Nos EUA, srios problemas que deveriam ter sido resolvidos no plano legislativo, ou na rea administrativa, s tiveram soluo social satisfatria com a interveno da Suprema Corte. Foi assim inclusive com o racismo. No Brasil lidamos com uma Constituio Analtica, bem diferente da Americana, com seus poucos artigos. A nossa Carta cuida de uma srie de matrias que poderiam ser regidas por lei ordinria. E isso tem explicao: A Constituio de 88 foi editada aps longo perodo de autoritarismo, quando os constituintes resolveram regular tudo. Da o Supremo ser acionado, ele decide. Isso j foi chamado de ativismo judicial a convite constitucional, o que apropriado. S que o Supremo no d motivos para acusaes de partidarismo. Mesmo lidando com questes polticas, age com independncia, ao contrrio do que se ouve falar de outras cortes. Eu diria mais: quando decises da Corte chama a ateno da opinio pblica porque as matrias tratadas representam divises dentro da sociedade brasileira. Falo de temas como o aborto, clulas-tronco, fetos anencfalos, direito dos homoafetivos. 19 Consoante o posicionamento adota pelo Ministro aposentado Cezar Peluso Supremo Tribunal Federal no s ativista como que tal postura necessria para a concretizao dos preceitos da Carta Magna ante sua politizao e a omisso dos demais poderes. Aps longos anos sob o regime de exceo no Brasil, a Constituio Federal de 1988 veio instituir o Estado Democrtico de Direito. O Texto Constitucional bastante extenso e analtico, talvez em razo da nsia de liberdade que imperava naquele determinado contexto histrico e poltico do Pas. Buscou-se com o intuito de proteger os cidados, a democracia e as instituies incluir no bojo da Constituio Federal os mais diversos temas. Nesse particular, houve uma judicializao de matrias polticas. Contudo, uma vez constantes no Texto Constitucional, incumbe ao Supremo Tribunal Federal o dever constitucional de zel-los e efetiv-los. Uma Constituio

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http://www.conjur.com.br/2011-mai-15/stf-enfrenta-temas-polemicos-independencia-peluso-eua

inoperante e ineficaz no pode ser considerada uma Constituio zelada. E para no incorrer neste risco, o Supremo Tribunal Federal preenche os espaos deixados pelos demais poderes e zela pela Constituio da Repblica, no momento que a torna efetiva. Todavia, a questo ganha novos contornos quando se est diante da proteo de direitos sociais constitucionalmente previstos e que, na maioria das vezes, implicam na elaborao e execuo de polticas pblicas. Em face da omisso dos outros Poderes nessa matria, o Supremo Tribunal Federal quando provocado torna efetivos tais direitos adentrando na seara dos demais Poderes e se utilizando do ativismo judicial. No mesmo sentido se manifestou o Ministro Celso de Mello, por ocasio da posse do Presidente Ministro Gilmar Mendes, em seu discurso:

por isso que posso afirmar, Senhor Presidente, que esta Suprema Corte que no se curva a ningum nem tolera a prepotncia dos governantes nem admite os excessos e abusos que emanam de qualquer esfera dos Poderes da Repblica desempenha as suas funes institucionais e exerce a jurisdio que lhe inerente de modo compatvel com os estritos limites que lhe traou a prpria Constituio. Isso significa reconhecer que a prtica de jurisdio, quando provocada por aqueles que atingidos pelo arbtrio, pela violncia e pelo abuso, no pode ser considerada ao contrrio do que muitos erroneamente supem e afirmam um gesto de indevida interferncia desta Suprema Corte na esfera orgnica dos demais Poderes da Repblica. Prticas de ativismo judicial, Senhor Presidente, embora moderadamente desempenhadas por esta Corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os rgos do Poder Pblico se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigaes a que esto sujeitos por expressa determinao do prprio estatuto constitucional, ainda mais se se estiver presente que o Poder Judicirio, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos Constituio no pode se reduzir a uma posio de pura passividade. 20 Em face do trecho do discurso supratranscrito, observa-se claramente que o Ministro Celso de Melo adverte para a necessidade de uma Corte independente com o fim de garantir a proteo dos direitos e garantias individuais dos cidados e que se altiva , deve-se ao Ativismo convite Constitucional pois a Constituio da

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http://www.conjur.com.br/2008-abr-23/ativismo_judicial_compensa_omissao_poder_publico?pagina=5

Repblica deveras politizada impondo ao Supremo Tribunal Federal sua defesa e o ingresso na esfera dos outros Poderes. Nota-se que o emprego do ativismo judicial justificado na necessidade de se dar efetividade s normas da Constituio. Em face de temas polticos contidos na Lei Maior, nada mais pertinente que o Supremo Tribunal Federal se manifeste visualizando a concretude dos preceitos constitucionais. Preleciona, ainda, o Ministro Celso de Mello, em entrevista ao site Consultor Jurdico - CONJUR:

A formulao legislativa no Brasil, lamentavelmente, nem sempre se reveste da necessria qualidade jurdica, o que demonstrado no s pelo elevado nmero de aes diretas promovidas perante o Supremo Tribunal Federal, mas, sobretudo, pelas inmeras decises declaratrias de inconstitucionalidade de leis editadas pela Unio Federal e pelos Estados-membros. Esse dficit de qualidade jurdica no processo de produo normativa do Estado brasileiro, em suas diversas instncias decisrias, preocupante porque afeta a harmonia da Federao, rompe o necessrio equilbrio e compromete, muitas vezes, direitos e garantias fundamentais dos cidados da Repblica. importante resaltar que, hoje, o Supremo desempenha um papel relevantssimo no contexto de nosso processo institucional, estimulando-o, muitas vezes, prtica de ativismo judicial, notadamente na implementao concretizadora de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio que so lamentavelmente descumpridas, por injustificvel inrcia, pelos rgos estatais competentes. O Supremo tem uma clara e ntida viso do processo Constitucional. Isso lhe d uma conscincia maior e uma percepo mais expressiva do seu verdadeiro papel no desempenho da jurisdio constitucional. 21 Tem-se, pois, que o Supremo Tribunal Federal adota o ativismo judicial com vistas a dar efetividade s normas constitucionais, precipuamente, em face da omisso dos demais Poderes. Nesse sentido interessante citar recentes decises do Supremo Tribunal Federal, nas quais se verifica o ativismo judicial, em virtude da matria que abordam. So elas, dentre outras: a) Instituio de contribuio dos inativos na Reforma da Previdncia ADI 3105/DF; b) Criao do Conselho Nacional de Justia na Reforma do judicirio ADI 3367; c) Pesquisa com clulas-tronco embrionrias ADI 3510/DF; d) Interrupo da gestao de fetos anenceflicos ADPF 54/DF; e)
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http://www.conjur.com.br/2006-mar-15/juizes_papel_ativo_interpretacao_lei Acesso em 17/02/2013.

Restrio do uso de algemas HC 91952/SP e Smula Vinculante n 11; f) demarcao da reserva indgena Raposa Serra do Sol PET 3388/RR; g) Vedao ao Nepotismo ADC 12/DF e Smula Vinculante n 13. H, pois, uma nova postura adotada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de zelar pela efetividade das normas constitucionais, decorrente principalmente da omisso dos demais Poderes, cumprindo assim o mister previsto no Texto Constitucional. Luis Roberto Barroso explica que:

O prprio papel do Judicirio tem sido redimensionado. No Brasil dos ltimos anos, deixou de ser departamento tcnico especializado e passou a desempenhar um papel poltico, dividindo espao com o Legislativo e o Executivo. Tal circunstncia acarretou uma modificao substantiva na relao da Sociedade com as instituies judiciais. certo que os mtodos de atuao e argumentao empregados por juzes e tribunais so jurdicos, mas a natureza de sua funo inegavelmente poltica. Embora os rgos judiciais no sejam integrados por agentes pblicos eleitos, o poder de que so titulares, como todo poder em um Estado Democrtico, representativo. Vale dizer: exercido em nome do povo e deve contas sociedade. Essa constatao ganha maior realce quando se trata do Tribunal Constitucional ou do rgo que lhe faa as vezes, pela repercusso e abrangncia de suas decises e pela peculiar proximidade entre a Constituio e o fenmeno poltico. 22 O Poder Judicirio, precipuamente, o Supremo Tribunal Federal no mais a instituio que apenas aplica a letra fria da lei. Pelo contrrio, adotam-se, cada vez mais, interpretaes extensivas para que a real vontade constitucional seja concretizada em sua plenitude. H a necessidade de suprir a omisso legislativa para que a Justia sobressaia sobre o Direito Positivo, que por no poucas vezes injusto. No h como negar a presena de ativismo judicial na atuao do Supremo Tribunal Federal, no entanto, sua adoo deve ser sempre feita na observncia do princpio da separao de poderes e do Estado Democrtico de Direito.

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BARROSO, Lus Roberto, Op. Cit. 83

4.

FATORES ENSEJADORES DO ATIVISMO JUDICIAL NO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL

Como dito anteriormente, reconhece-se que o Supremo Tribunal Federal tem empregado o ativismo judicial em suas decises. A promulgao da Constituio de 1988 e o desenvolvimento do neoconstitucionalismo possibilitou a adoo de novas interpretaes, na medida em que se busca uma maior efetividade das normas constitucionais, principalmente, as relativas proteo de direitos e garantias fundamentais. Apesar das discusses acerca da legitimidade dessas decises, vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal incumbido de guardar e zelar pela Carta Magna, ou seja, seus preceitos, princpios e mandamentos. o guardio da democracia, da segurana jurdica e dos diretos e garantias fundamentais. Nesse sentido o prprio desenvolvimento da teoria da fora normativa da Constituio de Konrad Hesse no Brasil, propiciou o aparecimento do ativismo judicial. A teoria da Fora Normativa da Constituio pode ser entendida pela necessidade de se outorgar aplicao direta s normas constitucionais, independentemente, da necessidade de regulamentao legislativa ou atuao do Poder Executivo. A Constituio passa a ser concebida no mais como uma mera carta de interesses, desprovida de efetividade e apenas delineando os rumos ao qual o legislador e administrador pblico deveriam seguir. Luis Roberto Barroso exemplifica a teoria da fora normativa da Constituio ao afirmar que:

Atualmente, passou a ser premissa, do carter vinculativo e obrigatrio de suas disposies. Vale dizer: as normas constitucionais so dotadas de imperatividade, que atributo de todas as normas jurdicas, e sua inobservncia h de deflagrar os mecanismos prprios de coao, de cumprimento forado. 23 Em face da aplicao dessa teoria no se pode negar efetividade s normas constitucionais sob o argumento de se tratar de uma norma de eficcia limitada ou programtica, necessrio que o Poder Judicirio encontre mecanismos para dar efetividade ao desiderato constitucional. Para zelar pela Constituio, o Supremo

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BARROSO, Lus Roberto, Op. Cit, p. 91.

Tribunal Federal deve dar aplicao s normas constitucionais por meio de suas decises, A fora normativa da Constituio representa, portanto, a vinculao de seus preceitos e normas sendo legtima sua aplicao, deste modo abre-se um campo favorvel para o surgimento e desenvolvimento do ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal. Outro elemento ensejador do ativismo judicial diz respeito presena de princpios no Texto Constitucional que em razo de sua abstratividade e generalidade permitem uma maior liberdade do magistrado na sua interpretao, possibilitando assim um maior desenvolvimento das normas constitucionais por meio da interpretao. A judicializao da poltica tambm aparece com um elemento propulsor do ativismo na medida em que com a presena de inmeros direitos sociais no Texto Constitucional, necessrio se faz a elaborao e implementao de polticas publicas pelos Poderes Legislativos e Executivo. No entanto, em face de uma eventual omisso desses Poderes nessa seara, caber ao Poder Judicirio faz-lo, uma vez que a questo passou a receber tratamento normativo e com isso aquele que se sentir lesado ir se socorrer do Poder Judicirio para fazer valer seus direitos. Assim, para concretizar a Constituio Federal, o Supremo Tribunal Federal profere decises, que num primeiro momento parecem extrapolar a sua funo tpica. Contudo, esta atuao ativista pautada na fora que possui a Constituio e tambm na omisso dos outros Poderes no cumprimento de seu mister. No obstante os fatores como a adoo da teoria da fora normativa da constituio, a judicializao da poltica levada a efeito pelo Texto Constitucional e os princpios constitucionais, outros fazem parte do rol de influncias nas decises ativistas de nossa Corte Constitucional. Destaca-se, dentre eles, a necessidade de preservao do poder do Supremo Tribunal Federal que deve demonstrar competncia e autoridade em suas decises na proteo das normas constitucionais. De igual modo de nada adianta que as decises sejam justas e bem fundamentadas se no houver o respeito sobre uma determinao emanada pelo Supremo Tribunal Federal. Caso isso ocorra, haver o enfraquecimento da instituio correndo srios riscos de se ter decises ineficazes no mbito do sistema jurdico criando assim espaos para a insegurana jurdica.

H a necessidade de o Supremo Tribunal Federal mostrar sua fora e seu espao no desenvolvimento de sua misso constitucional. Nesse particular preleciona Luis Roberto Barroso explica que: O primeiro impulso natural do poder a auto-conservao. intuitivo, que um tribunal, em suas relaes com os outros atores poltico, institucionais ou sociais, procure demarcar e preservar seu espao de atuao e sua autoridade [...]24 Outro aspecto a ser considerado diz respeito crise institucional pela qual passa o Poder Legislativo no momento atual, devido ao descrdito da populao somado ao excessivo numero de medidas provisrias do Poder Executivo que dificultam sobremaneira que ele desempenha sua funo a contento. A crise de funcionalidade e representatividade do Poder Legislativo leva O Supremo Tribunal Federal a suprir esse vcuo, de modo a garantir que as normas constitucionais sejam respeitadas e aplicadas. H, na realidade, o preenchimento desse espao para que haja a concretizao constitucional. Explica Lus Roberto Barroso que: No caso brasileiro, esse movimento de ampliao do Poder Judicirio, particularmente do Supremo Tribunal Federal, tem sido contemporneo da retratao do Legislativo, que passa por uma crise de funcionalidade e representatividade. 25

Soma-se a isso a falta de qualidade na produo de leis, que acaba por suscitar uma maior atuao do Supremo Tribunal Federal quando provocado. Adverte o Ministro Celso de Mello que:

A formulao legislativa no Brasil, lamentavelmente, nem sempre se reveste da necessria qualidade jurdica, o que demonstrado no s pelo elevado nmero de aes diretas promovidas perante o Supremo Tribunal Federal, mas, sobretudo, pelas inmeras decises declaratrias de inconstitucionalidade de leis editadas pela Unio e pelos Estados-membros. 26
24

BARROSO, Luis Roberto. Constituio, democracia e supremacia judicial: Dirito e poltica no Brasil contemporneo. In FELLET, Andr Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo (Org.). As novas faces do Ativismo Judicial. Salvador: Jus Podivm, 2011. 25 BARROSO, Lus Roberto, Op. Cit, p. 91. 26 http://www.conjur.com.br/2006-mar-15/juizes_papel_ativo_interpretaao-lei>Acesso em 16 fevereiro 2013.

A falta de tecnicismo e de conhecimento dos legisladores brasileiros gera produo legislativa recheadas de falhas e incongruncias. Assim, o Supremo Tribunal Federal, ao ser provocado, necessita corrigir esses lapsos por meio de suas decises. Tem-se, pois, que o ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal no se d por abusos de poder, arrogncia e ditadura do Poder Judicirio. O ativismo judicial fruto da marcha daqueles que detm a nobre funo de efetivar a Constituio Federal e seus preceitos, preservando assim o Estado Democrtico de Direito. O ativismo judicial no significa intromisso nos demais Poderes. Pelo contrrio nada mais do que decorrncia da necessidade de se preservar as normas constitucionais em face da omisso dos demais Poderes. Frise-se, que a omisso dos Poderes Legislativo e Executivo viola frontalmente o Texto Constitucional. Ademais, preciso ter em mente que o Supremo Tribunal Federal s age quando provocado, desta feita, tem-se que a prpria sociedade est a exigir o cumprimento dos preceitos constitucionais. 27

CONCLUSES

O ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal, como visto, decorre da necessidade se concretizar os preceitos constitucionais e em face da inrcia institucional dos demais Poderes, principalmente do Poder Legislativo. Trata-se, na verdade de um remdio para acabar com a omisso dos demais Poderes no cumprimento das normas constitucionais. uma forma de se consolidar o Texto Constitucional. A omisso dos demais poderes acaba por ensejar uma expanso do Poder Judicirio que quando provocado pela sociedade tem que se manifestar no sentido de preservar a fora normativa da Constituio e o respeito aos direitos e garantias fundamentais nela previstos.

27

MIARELLI, Mayra Marinho; LIMA, Rogrio Montai de. Ativismo Judicial e a efetivao de direitos no Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2012.

Todavia, o ativismo judicial deve ser levado a efeito pelo Supremo Tribunal Federal com observncia do princpio da separao de poderes e do Estado Democrtico de Direito. Em sntese, tem-se que o ativismo judicial levado a efeito pelo Supremo Tribunal Federal uma postura necessria, ainda que excepcional, para a concretizao da Constituio Federal de 1988.

REFERNCIAS

BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2011.

BARROSO, Luis Roberto. Constituio, democracia e supremacia judicial: Dirito e poltica no Brasil contemporneo. In FELLET, Andr Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo (Org.). As novas faces do Ativismo Judicial. Salvador: Jus Podivm, 2011. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Em busca de um conceito fugidio o ativismo judicial. Texto no publicado, 2011, p. 2. Extrado da dissertao de mestrado de Carolina Scherer Bicca, intitulada Ativismo Judicial no Controle das Polticas Pblicas: O Caso da Assistncia Social no Brasil.

GARNETT, Richard W. Debate: judicial ativism and its critics. University of Pennsylvania Lam Review, 2006. v 155.

LEAL, Saul Tourinho. Ativismo ou altivez? O outro lado do Supremo Tribunal Federal. Minas Gerais: Frum, 2010.

MIARELLI, Mayra Marinho; LIMA, Rogrio Montai de. Ativismo Judicial e a efetivao de direitos no Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2012.

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parmetros dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010.

SARMENTO Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e possibilidades. in FELLET, Andr Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo (Org.). As novas faces do Ativismo Judicial. Salvador: Jus Podivm, 2011.