TEMA 3. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. LA CONSTITUCIN. LEYES ORGANICAS. LEYES ORDINARIAS.

DISPOSICIONES DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY: DECRETOS-LEYES Y DECRETOS LEGISLATIVOS. EL REGLAMENTO: CONCEPTO. CARACTERES Y CLASES. LIMITES DE LOS REGLAMENTOS. REGLAMENTOS ILEGALES.

1. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

INTRODUCCIN: EL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO Y CONTENIDO

* CONCEPTO

Conjunto de normas de Derecho pblico interno que regula la organizacin y actividad de las Administraciones Publicas.

* CONSECUENCIAS DE ESTE CONCEPTO

El Derecho administrativo:

- es un Derecho pblico

- es el Derecho comn de las Administraciones Pblicas

- la presencia de una Administracin Pblica es requisito necesario para que existauna relacin jurdicoadministrativa. Presiciones:

a) Actividad materialmente administrativa de los demas rganos del Estado. No estn sujetas al Derecho administrativo las funciones administrativas que realizan los rganos situados fuera de la Administracin Pblica.

b) La actividad administrativa de los particulares: segn la Ley de Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, los particulares cuando obraren por delegacin o como meros agentes o mandatarios de la Administracin Pblica.

c) Clases de relaciones: la relacin jurdica administrativa esta compuesta or una Administracin Pblica y el otro trmino puede serlo un administrado, otra entidad administrativa o la misma Administracin Pblica en una relacin reflexiva.

* CARATERISTICAS PRINCIPALES

La Administracin Pblica personifica el poder del Estado. Sirve con objetividad los intereses generales y dispone para ello de un elenco de potestades de Derecho comn y de poderes de actuacin de los que no disfrutan los sujetos privados.

La Administracin no puede contratar con quien desee, y tampoco puede formar libremente su voluntad.

El Derecho administrativo coloca, junto a los privilegios, las garantas. Unas de carcter econmico (ej: el pago del justo precio es requisito previo a la ocupacin del bien expropiado)y otras de carcter jurdico (necesidad de observar un procediminto, sistema de recursos administrativos contra los actos de la Admnistracin, etc).

1.1. CONCEPTO DE LEY

En el sentido tcnico de Fuente del Derecho la palabra ley se emplea en una doble acepcin. En un sentido primario se llama ley a cualquiera de las reglas que tienen su origen en el poder del Estado y se contrapone a la costumbre y a los principios generales del Derecho. En un segundo sentido, se reserva la palabra ley para la dictada por el rgano superior del Estado y con la mxima solemnidad, distinguiendose de las normas dictadas por autoridades con funcin delegada, reglamentaria o ejecutiva.

La Ley en setido formal es toda la norma jurdica dictada por los organos estatales a los que el ordenamiento juridico les atribuye el poder legislativo.

1.2 LA LEY EN EL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL

Jerrquicamente ordenadas:

* Ley constitucional

* Leyes orgnicas

* Leyes ordinarias

* Disposiciones normativas con fuerza de ley (decretos-leyes y decretos legislativos)

No se integra dentro de ley la potestad reglamentaria de la Admnistracin.

2. LA CONSTITUCIN

Ocupa el escaln supremo de la jerarqua normativa.

2.1 CONSTITUYE UNA SUPERLEGALIDAD FORMAL

Para su reforma o modificacion se establecen especiales dificualtades, viene regulada en los artculos 166 a 169 CE.

Conforme al artculo 66: La iniciativa de reforma constitucional se ejerecer en los trminos previstos en los apartados 1 y 2 del artculo 87. se preveen tres iniciativas legislativas:

* La que corresponde al Gobierno, al Congreso de los Diputados y al Senado.

* La iniciativa legislativas de las Comunidades Autnomas.

* La iniciativa legislativa popular, que se regular por una leu prgnica, exigindose no menos de 500.000 firmas acreditadas.

Se exceptan de la iniciativa legislativa popular materias como la tributaria, las de carcter internaciona, las propias de ley orgnica u las relativas a las prerrogativas de gracia.

Al remitir el artculo 166 CE a los apartados 1 y 2 del artculo 87, lo que hace es equiparar la iniciativa legislativa ordinaria con la iniciativa para la reforma constitucional, si bien prohibiendo en este caso la iniciativa popular. As la iniciativa para la reforma queda centrada en el Gobierno, en el Congreso, en el Senado y en las Asambleas de las Comunidades Autnomas.

Se trata de un sistema que no permita faciles modificaciones de la Constitucin, y por otro lado, no impida la realizacion de ciertas modificaciones. El procedimiento se recoge en los artculos 167 y 168 CE, y distingue entre reformas esenciales y no esenciales de la Constitucin.

2.1.1 Reforma no esencial

Dispone el artculo 167 CE: Los proyectos de reforma constitucional debern ser aprobados pro una

mayora de tres quintos de cada una de las Cmaras. So no hubiera acuerdo entre ambas, se intentar obtenerlo mediante la creacin de una Comisin de composicin paritaria de Diputados y Senadores, que prensentar un texto que ser votado por le Congreso y el Senado.

De no lograrse la aprobacin mediante el procedimiento anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayora absoluta del Senado, el Congreso por mayora de dos tercios podr

aprobar la reforma.

Aprobada la reforma por las Cortes Generales, ser sometida a referndum para su ratificacin cuando as lo soliciten, dentro de los 15 das siguientes a su aprobacin, una dcima parte de los miembros de cualesquiera de las Cmaras.

2.1.2 Reforma esencial

El artculo 168 CE establece un procedimiento especial de reforma:

Cuando se propusiere la revisin total de la Constitucin o una parcial que afecte al Titulo Preliminar, al Captulo Segundo, Seccin 1, del Ttulo I, o al Ttulo II, se proceder a la aprobacin del princi pio por mayora de dos tercios de cada Cmara y a la disolucin inmediata de las Cortes.

Las Cmaras elegidas debern ratificar la decisin y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deber ser aprobado por mayora de dos tercios de ambas Cmaras.

Aprobada la reforma por las Cortes Generales, ser sometida a referendum para su ratificacin.

El artculo 169 CE recoge el nico lmite explcito de la reforma constitucional al decir que: No podr

iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artculo 116 (estados de alarma, de excepcin o sitio).

2.2 CONSTITUYE UNA SUPERLEGALIDAD MATERIAL

Su rango es superior a las dems leyes. Viene aludida en el artculo 161 CE, al sealar q ue el Tribunal Constitucional con jurisdiccin en todo el territorio espaol es competente para conocer, entre otros, del recurso de inconstitucionalidad contra las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. Aadiendo el artculo 162 que estn legitimados para interponerlo: el Presidente del Gobierno, el Defensor del

Pueblo, cincuenta Diputados, cincuenta Senadores, los rganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autnomas y las Asambleas de las mimas.

El Tribunal Constitucional ocupa una posicin preeminente. Seala el artculo 165 CE: Una ley orgnica

regular el funcionamiento del Tribunal Constitucional, el estatuto de sus miembros, el procedimieno ante el mismo y las condiciones para el ejercico d ellas actuaciones. Dicha Ley orgnica ha sido la Ley orgnica
2/1979 del Tribunal Constitucional.

3. LEYES ORGNICAS. LEYES ORDINARIAS

La Constitucin consagra el principio de jerarqua normativa.

3.1. LEYES ORGNICAS

3.1.1 Regulacin general

Tipo especial de leyes para cuya aprobacin se requiere un quorum especialmente reforzado en el Congreso de lso Diputados, por referirse a materias a las que la Constitucin otorga una especial relevancia.

Desde el punto de vista material, las leyes orgnicas deben referirse necesariamente a las materias previstas en la Constitucin, de acuerdo con el artculo 81.1: Son leyes orgnicas las relativas al

desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades pblicas, las que aprueben lso Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin.

Desde un punto de vista material, se caracterrizan por el proceso exigido para su aprobacin. De acuerdo con el artculo 81.2 CE: la aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes orgnicas exigir mayora

absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del proyecto.

3.1.2 Los Estatutos de Autonoma

Los Estatutos son normas estatales, a travs de las cuales se provee de una normativa bsica a cada una de las distintas comunidades autnomas que se constituyan en el territorio nacional, al amparo del Ttulo VII de la Constitucin espaola.

La diferenciA de los Estatutos respecto a las restantes leyes radica, de una parte, en su objeto, consistente en contener las normas bsicas de estructura, competencias y funcionamiento de las comunidades autnomas; y de otra, su procedimiento de elaboracin, distinto segn se trate de Estatutos de Autonoma ordinarios (aprobados al amparo de los artculos 143 a 146 CE), o de Estatutos de Autonoma especiales ( los aprobados de acuerdo el procedimiento previsto en el artculo 151 CE).

3.1.3 Leyes de transferencia o delegacin

Suponen una ampliacin del mbito de competencia de las comunidades autnomas. De acuerdo con el artculo 150.2: El Estado podr transferir o delegar a las comunidades autnomas, mediante ley orgnica,

facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegacin.

3.2 LEYES ORDINARIAS

Son las que emanan del rgano legislativo ordinario, que son las Cortes Generales, formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado, segn precepta el artculo 66 CE.

Cabe distinguir, segn el artculo 75 CE entre leyes de Pleno y leyes de Comisin: Las Cmaras

funcionarn en Pleno y por Comisiones.

Las Cmaras podrn delegar en las Comisiones Legislativas Permanentes la aprobacin de proyectos o proposiciones de ley. El Pleno podr, no obstante, recabar en cualquier momento el debate y votacin de cualquier proyect o proposicin de ley que hay sido objeto de esta delegacin.

Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior la reforma constitucional, las cuestione sinternacionales, las leyes orgnicas y de bases y los Presuestos Generales del Estado.

El procedimiento de elaboracin de las leyes puede iniciarse bien por la spropias Cmaras, caso de proposicin de ley, cuya tramitacin se regular pir los Reglamentos de las Cmaras (art. 89), o bien por el Consejo de Ministros, caso de proyecto de ley, que enva al Congreso para su estudio, elaboracin y, en su caso, aprobacin (art. 88).

El artculo 22 de la Ley 50/1997 del Gobierno establece el procedimiento de la iniciativa legislativa del Gobierno.

El artculo 89 CE concede prioridad a la iniciativa legislativa del Gobierno sobre la iniciativa de las Cmaras.

La actuacin legislativa del Senado viene regulada en el artculo 90 CE, al decir: Aprobado un proyecto

de ley ordinaria u orgnica por el Congreso de los Diputados, su Presidente dar inmediata cuenta del mismo al Presidente del Senado, el cual lo someter a la deliberacin de este.

El Senado en el plazo de 2 meses, y a partir del dia de la recepcin del texto, puede, mediante mensaje motivado, oponer su veto o introducir enmiendas al mismo. El veto deber ser aprobado por mayra absoluta. El proyecto no podr ser sometido al rey para su sancin sin que el Congreso ratifique por mayora absoluta, en caso de veto, el texto inicial, o por mayora simple, una vez transcurridos 2 meses desde la interposicin del mismo, o se pronuncie sobre las enmiendas aceptndolas o no por mayora simple.

En el plazo de 2 meses de que el Senado dispone para vetar o enmendar el proyecto se reducir al de 20 das naturales en los proyectos declarados urgentes porel Gobierno o por el Congreso de los Diputados.

El artculo 91 dispone que: El rey sancionar en elplazo de 15 das las leyes aprobadas por las Cortes

Generales, y las promulgar y ordenar su inmediata publicacin.

El artculo 92 CE seala: Las decisiones polticas de especial trancendencia podrn ser sometidas a

referendum consultivo de todos los ciudadanos. El referendum ser convocado por el rey, mediante propuesta del Presidente del Gobierno, previamente autorizado por el Congreso de los Diputados.

El carcter consultivo del referendum significa que su resultado carece de valor vinculante desde un punto de vista jurdico-formal.

3.3. LEYES MARCO

Constituyen una ampliacin de las potestades legislativas de las comunidades autnomas. Segn el artculo 150.1 CE: Las Cortes Generales, en materia de competencia estatal, podrn atribuir a

todas o alguna de las comunidades autnomas la facultad de dictar, para s mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados en una ley estatal.

Estas materias de competencia estatal pueden ser de dos tipos: todas las aludidas en el artculo 149.1 CE, que estan reservadas exclusivamente al Estado; y todas las materias que resultan de competencia estatal en virtud de los establecido en el artculo 149.3 CE, esto es, aquellas materias que podran ser asumidas por las comunidades autnomas mediante sus respectivos Estatutos, por no estar comprendidas en el mbito del artculo 149, pero que no han sido asumidas de hecho, permanenciendo en el mbito de competencia estatal.

El concepto de ley marco es diverso del de ley bsica o legislacin bsica. El artculo 149.1 CE divide la competencia sobre determinadas materias entre el Estado y las comunidades autnomas, confiriendo al primero la potestad de dictar las bases, la legislacin bsica sobre las mismas y, a las segundas, el desarrollo de dichas bases. Nos encontramos ante un lmite institucional de dichas potestades, la potestad legislativa de las Comunidades ha se sujetarse y observar lso principios contenidos en la legislacin estatal, que garantiza un mnimo de uniformidad normativa a nivel de todo el Estado.

3.4. LEYES DE ARMONIZACIN

Segn el artculo 150.3 CE: El Estado podr dictar leyes que establezcan los principios necesarios para

armonizar las disposiciones normativas de las comunidades autnomas, aun en el caso de materias

atribuidas a la competencia de estas, cuando as lo exija el inters general.

Desde el punto de vista del procedimiento, antes de que las Cortes Generales entren en el anlisis del texto concreto del Gobierno, cada una de las Cmaras debe pronunciarse necesariamente, por mayora absoluta, sobre si se considera de inters general el dictar la concreta ley de armonizacin. El artculo 150.3 indica expresamente: Corresponde a las Cortes Generales, por mayora absoluta de cada Cmara,

la apreciacin de esta necesidad.

3.5. LEYES DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS

Aunque de manera indirecta, la Constitucin espaola reconoce la potestad legislativa a las comunidades autnomas en el apartado 1 del artculo 152, cuando habla de Asamblea legislativa de la comunidad autnoma, y ms explicitamente en el artculo 153 a) cuando remite al Tribunal Constitucional el control de la constitucionalidad de sus disposiciones normativas con fuerza de ley.

Notas diferenciales respecto de la del Estado:

1. La potestad legislativa de las comunidades autnomases una potestad tasada y especfica (competencia de atribucin), por cuanto solamente puede ejercerse en ellos concretos mbitos o mater ias que le hayan sido atribuidos con yal carcter a la comunidad autnoma en virtud de su respectivo Estatuto o de las leyes estatales.

2. Las leyes de las comunidades autnomas se relacionan con las del Estado en virtud del principio de competencia; las leyes de las comunidades autnomas no estan jerarquicamente subordinadas a las del Estado.

3. Las leyes de las comunidades autnomas estan en algunos supuestos suborsinadas a las Leyes del Estado; estn sometidas a las disposiciones del respectivo Estatuto de Autonoma (que es una ley estatal) y tambin estn subordinadas, en los concretos casis en que as se produzca, a las leyes marco, a las leyes bsicas y a las leyes de armonizacin.

4. DISPOSICIONES DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY: DECRETOS-LEYES Y DECRETOS LEGISLATIVOS

4.1. LOS DECRETOS-LEYES

4.1.1. Concepto y mbito

La Constitucin regula los decretos-leyes como normas excepcionales de urgencia.

El artculo 86 CE seala: En caso de extraordinaria y urgente necesidad el Gobierno podr dictar

disposiciones legislativas provisionales que tomarn forma de decretos-leyes y que no podrn afectar al ordenamiento de las intituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo Primero, al rgimen de las Comunidades Autnomas, ni al Derecho electoral general.

Los decretos-leyes debern ser inmediatamente sometidos a debate y votacin de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los 30 dias siguientes asu promulgacin. El Congreso habr de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidacin o derogacin, para lo cual el reglamento establecer un procedimiento especial y sumario.

Durante el plazo establecido en el apartado anterior las Cortes podrn tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.

El decreto-ley tiene expresamente vedado el acceso a determinados mbitos materiales. La excepcin debe tenerse en la materia propia de las leyes orgnicas, que no cubre todo el campo de la reserva de ley. Esta interpretacin se encuentra apoyada por le artculo 28.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, que refiere de manera expresa la inconstitucionalidad de los decretos-leyes a los supuestos de que hubieran regulado materias reservadas a una ley orgnica o impliquen modificacin o

derogacin de una ley aprobada con tal carcter, cualquiera que sea su contenido.

Por Instituciones bsicas del Estado hay que entender aquellas organizaciones pblicas sancionadas a nivel constitucional cuya regulacin reclama una ley.

4.1.2. La revisin parlamentaria del decreto-ley

El artculo 86 CE establece dos procedimientos diferentes: el debate y votacin de totalidad mediante los cuales el Congreso (en Pleno o, en su caso, la Diputacin Permanente del mismo, a quien corresponde, segn el artculo 78.2, velar por los poderes de la Cmara cuando esta no est reunida y ejercer sus facultades en estos supuestos si hubiese sido disuelta o hubiere expirado su mandato) habr de pronunciarse expresamente sobre su convalidacin o derogacin en bloque en el plazo de los 30 das siguientes a su promulgacin, o bien la tramitacin del mismo, durante dicho plazo, como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.

Praxis parlamentaria: la ratificacin o derogacin del decreto-ley, previo debate y votacin de totalidad en torno al mismo, se considera previa en todo caso y, por tanto, condicionante de la utilizacin del segundo de los procedimientos habilitados por el precepto constitucional.

Esta prctica que el Tribunal Constitucional acept en su Sentencia de 31 de mayo de 1982, ha sido acogida finalmente por el vigente Reglamento del Congreso de los Diputados (artculo 151), de forma que es preceptivo el previo pronunciamiento sobre la totalidad del decreto-ley, esto es, sobre su ratificacin o derogacin, una vez producido el cual, si ha sido favorable, la Cmara podr decidir, a solicitud de algn grupo parlamentario acerca de la tramitacin del decreto-ley ya ratificado como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia, admitiendose en tal caso la presentacin de enmiendas al mismo, a excepcin de las de totalidad que impliquen su devolucin.

La decisin favorable a la ratificacin del decreto-ley no convierte a este en una verdadera ley. El acto de ratificacin se publica en el Boletn Oficial del Estado como acuerdo de la Presidencia de la Cmara. Segn la jurisprudencia constitucional, no puede considerarse que el decreto-ley se haya convertido en una ley formal del Parlamento tras el acuerdo de convalidacin, sino nicamente que se ha cumplido con el requisito constitucional del que dependa la pervivencia en el tiempo, con fuerza y valor de ley, de la disposicin producto del ejercico de la potestad normativa extraordinaria que al Gobierno le reconoce la Constitucin.

La ratificacin del decreto-ley se realiza por una sola de las Cmaras, con total exclusin de la otra del procedimiento, lo que impide, su equiparacin total a la ley.

Si el pronunciamiento es negativo, el decreto-ley queda deregodo, trmino este que supone que los

efectos de la decisin de la Cmara se producen ex nunc y que, en consecuencia, no quedan afectados por ella los actos aplicativos producidos durante la vigencia de la norma.

Notas fundamentales de los decretos-leyes:

1. El rgano del que emanan es el Gobierno-

2. equiparacin absoluta a la ley en sentido formal, mientra son sea derogado por el Congreso.

3. El Gobierno ejerce una autntica potestad legislativa.

4. Es una disposicin legislativa provisional.

5. Hay una serie de materias reservadas a la ley y expresmente prohibidas al decreto-ley.

4.2. LOS DECRETOS LEGISLATIVOS

Consiste en una transferencia de la potestad legislativa que en favor de la Administracin hace el Poder Legislativo.

El artculo 82.1 CE dispone: Las Cortes Generales podrn delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artculo anterior. Se prohbe la delegacin respecto de aquellas materias que hayan de ser objeto de regulacin y desarrollo meduante ley orgnica.

El concepto de legislacin delegada se reduce a los supuestos de delegacin recepticia (aquellos en que la norma resultante tiene rango de ley), con exclusin de la remisin normativa y la deslegalizacin.

Conforme al artculo 82.2, hay dos variedades de leyes delegadas: los textos refundidos y los textos articulados, que se conocen con la denominacin de decretos legislativos. Dispone el artculo 85: Las

disposiciones del Gobierno que contengan legislacin delegada recibirn el ttulo de decretos legislativos.

4.2.1. Textos refundidos

La delegacin legislativa deber otorgarse mediante una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo (art. 82.2). Lo que se confiere al Gobierno es la facultad de sistematizar las normas ya existentes.

El artculo 85.2 dispone: La autorizacin para refundir textos legales determinar el mbito normativo a

que se refuere el contenido de la delegacin, especificando si se circunscribe a la mera formulacin de un texto nico o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar lso textos legales que han de ser refundidos.

Segn el artculo 82.3 CE, la delegacin habr de otorgarse al Gobierno (sin que quepa la subdelegacin a otros rganos distintos del propio Gobierno), ha de otorgarse de forma expresa, para materia concreta (sin que pueda entenderse concedida de modo implcito), y ha de fijar plazo para su ejercicio (no puede entenderse concedida por tiempo indeterminado).

4.2.2 Textos articulados

Proceden de una delegacin que confieren las Cortes Generales al Gobierno para que se redacte una ley conforme a unas bases que el propio legislador ha enunciado (Ley de Bases).

El artculo 82.2 dispone: La delegacin legislativa deber otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formacinde textos articulados, aadiendo el prrafo 4 que: Las leyes de bases delimitarn

con precisin el objeto y alcance de la delegacin legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su jercicio.

Este precepto se completa con dos limites o cautelas restrictivas de las leyes de bases, dispone el artculo 83: Las leyes de bases no podrn en ningun caso:

a) Autorizar la modificacin de la propia ley de bases.

b) Facultar para dictar normas con carcter retroactivo.

4.2.3 Modalidades de control de la legislacin delegada

El artculo 82.6 dispone: Sin perjuicio de la competencia propia de lso Tribunales, las leyes de delegacin podrn establecer en cada caso frmulas adicionales de control. Hace referencia, por un lado, al control jurisdiccional y, por otro, al control parlamentario de la legislacin delegada.

El artculo 84 establece: Cuando una proposicin de ley o una enmienda fueran contrarias a una

delegacin legislativa en vigor, el Gobierno estar capacitado para oponerse a su tramitacin. En tal supuesto podr presentarse una proposicin de ley par ala derogacin total o parcial de la ley de delegacin.

El control puede ser ejercitado por el Tribunal Constitucional, al que corresponde conocer del recurso de incostitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley (art. 161).

5. EL REGLAMENTO: CONCEPTO, CARACTERSTICAS Y CLASES

5.1. CONCEPTO Y NATURALEZA

El reglamento es una norma escrita procedente de la Administracin.

Se establece la supremaca de la ley sobre las disposiciones de carcter general dictadas por la

Administracin. El artculo 1 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, refiriendose al reglamento habla de disposiciones generales de rango inferior a la ley.

5.2. FUNDAMENTO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA

Se llama potestad reglamentaria al poder en virtud del cual la Administracin dicta reglamentos.

La titularidad de la potestad reglamentaria se atribuye por la Constitucun al Gobierno. Seala el artculo 97 CE: El Gobierno ejerce la funcin ejecutiva y la potyestad reglamentaria de acuerdo con la

Constitucin y las leyes.

Teoras que justifican lapotestad reglamentaria:

5.2.1 Tesis de la delegacin del Poder Legislativo

Segn la cual la Administracin al dictar reglamentos acta simplemente como delegada del poder legislativo. La Adminsitracin goza de un poder reglamentario general sin que sea precisa la habilitacin concreta de las Cortes para ejercerlo.

5.2.2. Tesis que lo considera como poder inherente de la Administracin

No es vlida para nuestro Derecho Positivo, donde el reglamento y los actos administrativos son dos instrumentos jurdicos distintos.

5.2.3. Tesis que lo considera como poder otorgado por la Constitucin

Es la aplicable en nuestro Derecho actual. El artculo 97 hace un reconocimiento explcito de la potestad reglamentaria general atribuida orgnicamente al Gobierno.

5.3. CLASES DE REGLAMENTO

5.3.1. Consideraciones generales

La doctrina lleva a cabo numerosas clasificaciones. Las tres clasificaciones mas empleadas y notorias son:

5.3.2. La clasificacin de los reglamentos por su forma

El criterio fundamental de clasificacin de los reglamentos radica en su distincin en base a los nombres o formas externas que dichos reglamentos revisten.

Por lo que se refiere a la Administracin del Estado: los reglamentos dictados por el Consejo de Ministros se denominan Reales Decretos. Los dictados por cada unos de los Ministros ostentan la denominacin de rdenes Ministeriales. Una variedad atpica de las rdenes Ministeriales consiste en las rdenes de la Presidencia del Gobierno, dictadas cuando la materia a regular corresponde a la competencia de varios departamentos y, en consecuencia, el reglamento se dicta a propuesta de todos ellos. Por ltimo, las disposiciones reglamentarias de los rgananos inferiores al Ministro revisten denominaciones diversas: la mas normal es la de resoluciones, habiendo otros tipos como la de Circulares o Instrucciones.

En las comunidades autnomas, los respectivos Estatutos no han establecido denominaciones tpicas. La prctica usual revela un mimetismo hacia las denominaciones empleadas en el Estado: las normas reglamentarias emanadas del Consejo ejecutivo o Gobierno de la Comunidad adquieren el nombre de Decretos, las emanadas por los Consejos revisten la forma de rdenes, y las emanadas de las autoridades inferiores, el nombre de resoluciones.

Por lo que se refiera a los Entes locales, las formas de produccin reglamentaria viene reducidas a dos tipos: el reglamento orgnico de cada entidad (expresin de su potestad autoorganizatoria y cuya eficacia es adintra) y kas Ordenanzas locales (de eficacia ad extra). Junto a estas mpodalidades tpicas, la Ley Reguladora de Bases del Rgimen Local mantiene la potestad del Alcalde para dictar bandos, que eventualmente pueden contener normas reglamentarias en las materias de competencia del mismo.

5.3.3 La clasificacin por el rgano del que emanan los reglamentos

Cabra hablar de reglamentos de la Administracin Central del Estado, de las comunidades autnomas y delos Municipios. Asimismo, cabe hacer alusin a kis reglamentos dictados por los rganos constitucionales del Estado distintos del Gobierno y la Administracin.

Relacin de estos reglamentos respecto also reglamentos estatales: no existe le principio de jerarquia o regla jerarquica, los reglamentos estatales no son superiores jerarquicamente a los reglamentos de los restantes rganos y entidades que integran el Estado, en la medida en que unos y otros actan sobre campos competenciales distintos. Es, pues, el principio de competencia el qie explica la relacin entre unos y otros reglamentos. Sin perjuicio de lo estableceido en el artculo 149.3 CE que seala que, para los supuestos de conflicto entre normas provinientes de entidades de distinto rango territorial, se establece el principio de primaca y puperioridad del Derecho estatal.

5.3.4. La clasificacin por su relacin con la ley

Se diferencian los reglamentos ejecutivos o secundum legem, los reglamentos independientes o extra legem, y los reglamentos de necesidad o conta legem.

Los reglamentos ejecutivos son reglamentos que, de forma directa, y sin pasos normativos intermedios, desarollan los preceptos de una ley, ya sea este desarrollo total o parcial. Desde el punto de vista formal, el reglamento ejecutivo se diferencia de los restantes por la circunstancia de que su aprobacin debe ir necesariamente precedida del dictamen del Consejo de Estado (art. 22.3 de la LO 3/1980, del Consejo de Estado).

Los reglamentos independientes, en sentido estricto, son aquellos que no viene a desarrollar de ninguna forma los preceptos de una ley; es un reglamento dictado por la Administracin en uso de su potestad reglamentaria, y sin recibir para ello previa habilitacin de ley formal. Sin embargo, el concepto de reglamento independiente, alude a otro fenmeno constitucional, la llamada reserrva reglamentaria. Nuestro ordenamiento no contempla ninguna reserva reglamentaria, por lo que, en este sentido, los reglamentos independientes no existen. Si se da, el fenmeno de reglamento que no encuentra su encaje en ninguna ley formal, principalmente en materia organizativa; desde el punto de vista constitucional puede afirmarse que este tipo de reglamento tiene un mbito de actuacin sumamente restringido, no pudiendo actuar en ninguna materia que afecte, directa o indirectamente, a asuntos reservados a la ley o a la libertad y propiedad de los ciudadanos.

Los reglamentos de necesidad responden a una teora clsica, conocida como teora de las circunstancias excepcionales. Cuando en la vida de una comunidad se producen estados de alteracin o gravedad considerable, que ponene en cuestin el funcionamiento normal de las instituciones, se entiende que dicha alteracin produce un apoderamiento excepcional en favor de las autoridades gubernativas para adoptar todo tipo de medidas. Estas normas, dictadas con motivo de la produccin de estas circu nstancias excepcionales, son conocidas como reglamentos de necesidad.

En la actualidad, hay que estar a lo establecido en los supuestos de la Ley Orgnica 4/1981 que regula los estados de alarma, excepcin y sitio,los cuales prevn especificamente este tipo de normas, aunque sin indicar su efectividad ni dumbito. Estos reglamentos tiene un carcter marcadamente excepcional, en la medida en que se sobreponen y, en cierta forma, suspenden la aplicacin de las leyes en el territorio al que afecte la situacin de emergencia; poseen un carcter temporal limitado a la duracin de la situacin anormal.

5.3.5 Reglamentos de la Administacin y otros rganos estatales

En el marco del Estado, no solo las Administraciones Pblicas poseen potestad reglamentaria; tambin la poseen otros rganos constitucionales del Estado. Sin embargo, los reglamentos dictados por estos ltimos rganos son de naturaleza diversa de los que emanan de las Administraciones Pblicas. Lso reglamentos dictados por los rganos estatales distintos de la Administracin son, fundamentalemente, reglamentos internos autoorganizatorios. Tienen una cierta eficacia ad extra, pero es una eficacia indirecta. Solo los reglamentos de las Administraciones Pblicas poseen eficacia vinculante directa frente a terceros, frente a los ciudadanos.

Junto al clsico poder reglamentario de los Parlamentos, la normativa ha otorgado tambin la potestad

reglamentaria al Consejo General del Poder Judicial, y al Tribunal Constitucional (art. 2.2 LOTC). En cuanto su relacin con la ley, estos reglamentos se encuentran en la misma posicin subordinada que los reglamentos de las Administraciones Pblicas.

6. LMITES DE LOS REGLAMENTOS

6.1 LOS LMITES FORMALES

Son tres: la competencia, el procedimiento de elaboracin y la irretroactividad.

6.1.1 La competencia

Determinacin de quienes son los titulares de la potestad reglamentaria, de los rganos que ostentan el poder de dictar reglamentos.

Junto al Estado, la Constitucin espaola reconoce de manera explcita a las comunidades autnomas la titularidad de la potestad reglamentaria: bien de modo indirecto, en el apartado c) del artculo 153, as como en el apartado 2 del artculo 161. La Constitucin espaola reconoce a los Entes locales la titularidad de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses (arts. 137 y 140); reconocimiento de autonoma que entraa la atribucin de una cierta potestad reglamentaria. En la actualidad, por tanto, la potestad reglamentaria del Estado, de las comunidades autnomas y de los Entes locales tiene, en nuestro ordenamiento jurdico, carcter originario. Hay que determinar cules son los rganos que, dentro de cada uno de estos niveles territoriales, ejercen la potestad reglamentaria:

1. Dentro del Estado, el titular primario y dundamental de la potestad reglamentaria es el Gobierno, de acuerdo con el artculo 97 CE y 23 de la Ley 50/1997 del Gobierno. Sin embargo, la Ley 6/1997 de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin Generaldel Estado,ensu artculo 12.2, reconoce tambin la potestad reglamentaria a cada uno de los Ministros en los trminos previstos en la legislacin especfica. Se trata de una competencia derivada y subordinada y restringida en sus posibilidades de actuacin. La potestad reglamentaria de los Ministros solo puede ejercitarse con plenitud en materia

organizativa, en la medida en que carecen de la posicin de supremaca general que es inherente al Gobierno.

2. Respecto a las Comunidades Autnomas, la Constitucin espaola no determina el rgano de las mismas al que corresponde el ejercicio de la potestad reglamentaria. Los Estatutos de autonoma confian esta potestad al rgano ejecutivo supremo, Consejo Ejecutivo o Gobierno. Dicha potestad reglamentaria ha sufrido una considerable extensin, haciendo uso de ella los rganos de nivel equivalente a los Ministros (Consejeros).

3. En el plano local, la potestad reglamentaria est confiada enprincipio al Pleno de la Corporacin, y solo residualmente, y para alguna manofestacin concreta, al Presidente de la misma ( art. 22 de la Ley de Bases del Rgimen Local.

6.1.2. El procedimiento de elaboracin

El procedimiento formal de elaboracin de las normas reglamentarias se encuentra legalmente establecido, en lo que se refiere a lso reglamentos estatales, en el artculo 24 de la Ley del Gobierno, a cuyo tenor:

1. La elaboracin de los reglamentos se ajustar al sigueinte procedimiento:

a) La iniciacin del procedimiento de elaboracin de un reglamento se llevar a cabo por el centro directivo competente mediante la elaboracin del correspondiente proyecto, al que se acompaar un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquel, as como una memoria econmica que contenga la estimacin del coste a que dar lugar.

b) A lo largo del proceso de elaboracin debern recabarse, adems de los informes, dictmenes y aprobaciones previas preceptivos, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto.

En todo caso, los reglamentos debern ir acompaados de un informe sobre el impacto por razn del gnero de las medidas que se establecen en el mismo.

c) Elaborado el texto de una disposicin que afecte a los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos, se les dar audiencia, durante un plazo razonable y no inferior a quince das hbiles, directamente o a travs de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relacin directa con el objeto de la disposicin. La decisin sobre el procedimiento escogido para dar audiencia a los ciudadanos afectados ser debidamente motivada en el expediente por el rgano que acuerde la apertura del trmite de audiencia. Asimismo, y cuando la naturaleza de la disposicin lo aconseje, ser sometida a informacin pblica durante el plazo indicado.

Este trmite podr ser abreviado hasta el mnimo de siete das hbiles cuando razones debidamente motivadas as lo justifiquen. Slo podr omitirse dicho trmite cuando graves razones de inters pblico, que asimismo debern explicitarse, lo exijan.

d) No ser necesario el trmite previsto en la letra anterior, si las organizaciones o asociaciones mencionadas hubieran participado por medio de informes o consultas en el proceso de elaboracin indicado en el apartado b).

e) El trmite de audiencia a los ciudadanos, en sus diversas formas, reguladas en la letra c), no se aplicar a las disposiciones que regulan los rganos, cargos y autoridades de la presente Ley, as como a las disposiciones orgnicas de la Administracin General del Estado o de las organizaciones dependientes o adscritas a ella.

f) Junto a la memoria o informe sucintos que inician el procedimiento de elaboracin del reglamento se conservarn en el expediente todos los estudios y consultas evacuados y dems actuaciones practicadas.

2. En todo caso, los proyectos de reglamentos habrn de ser informados por la Secretara General Tcnica, sin perjuicio del dictamen del Consejo de Estado en los casos legalmente previstos.

3. Ser necesario informe previo del Ministerio de Administraciones Pblicas cuando la norma reglamentaria pudiera afectar a la distribucin de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas.

4. La entrada en vigor de los reglamentos aprobados por el Gobierno requiere su ntegra publicacin en el Boletn Oficial del Estado.

6.1.3. Irretroactividad

Con apoyo en el artculo 9.3 CE, el reglamento no puede establecer normas, en cuanto estas afecten a los administrados, mas que para el futuro.

6.2. LOS LMITES SUSTANCIALES O MATERIALES

6.2.1. La jerarqua normativa

Los reglamentos estn subordinados a la Constitucin, a las leyes y alas normas con fuerza de ley. El artculo 23.2 de la Ley del Gobierno dispone que: Los reglamentos no podrn regular materias onjeto de

la reserva de ley, ni infringir normas con dicho rango.

Los reglamentos se hallan jerarquizados entre s: de acuerdo con el rango de la autoridad que los dicta, dichos reglamentos poseen una eficacia diversa, de tal modo que los dictados pir las autoridades inferiores no pueden de ninguna forma vulnerar, quebrantar o derogar los preceptos contenidos en lso dictados por las autoridades superiores. As lo dispone el artculo 51.2 y 3 de la Ley 30/1992 De Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, al decir que: Ninguna disposicin administrativa podr vulberar ls preceptos que establezcan las leyes, y el artculo 23.3 de la Ley del Gobierno al decir que: Los reglamentos se ajustarm a las sigueintes normas de competencia y

jerarqua:

1. Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros.

2. Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.

Ningn reglamento podr vulnerar preceptos de otro de jerarqua superior.

6.2.2. La materia reglamentaria

Un lmite material del uso de la potestad reglamentaria es su constriccin a detarminadas materias, estmdoles vedadas otras. Existen determinadas materias no administrativizadas, esto es, inmunes al ejercicio de la potestad reglamentaria; por ejemplo, materia civil , materia procesal, materia penal y materia mercantil.

La mayor parte de las mismas son materias reservadas a la ley. Se trta de materias en las que la relacin d ella Administracin con los ciudadanos es una relacin de supremaca general, y en la cual el reglamento no puede entrar de ninguna forma sin una previa y explicita habilitacin legal. La materia reglamentaria alude al campo normal de actuacin de la potestad de este tipo, que est constituido por la temtica organizatoria.

6.2.3. El respeto a los lmites generales de las potestades discreccionales

En el ejercicio de la potestad reglamentaria, la Administracin debe respetar los hechos determinantes, el contenido de los conceptos jurdicos indeterminados, y los principios generales del Derecho.

7. REGLAMENTOS ILEGALES

Los reglamentos deben observar una serie de lmites, materiales y formales, de cuyo respeto depende su validez. Esto lmites comprenden la Constitucin y la ley, y tambin los principios generales del Derecho y otras exigencias institucionales derivadas del carcter esencialemente subalterno de la potestad reglamentaria.

7.1. LA SANCIN DE NULIDAD DE PLENO DERECHO

El ordenamiento jurdico vigente (Ley 30/1992 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn) establece para los reglamentos ilegales la sancin de nulidad de pleno derecho (art. 62.2 LRJPAC).

La nulidad de lso reglamentos ilegales es una nulidad absoluta, radical o de pleno derecho, recogida en las siguientes disposiciones:

* Artculo 1.2 del Cdigo Civil, en e que se indica que carecern de validez las disposiciones que

contradigan otras de rango superior.

* Artculo 62.2 de la LRJPAC, en el que se seala que tambin seran nulas de pleno derecjo las

disposiciones administrativas que vulneren la Constitucin.

7.2 MEDIOS TCNICOS DE REACCIN FRENTE ALOS REGLAMENTOS ILEGALES: LA DEFENSA CONTRA LOS REGLAMENTOS ILEGALES

7.2.1. La tcnoca general de la inaplicacin de oficio

Antes de la aplicacin de un reglamento debe contrastarse si conformidad a las leyes. La mera publicacin de un reglamento no impone sin ms si aplicacin; antes de esta ha de cuestionarse si esa aplicacin no implica la inaplicacin de una ley. El reglamento es una norma afectada por la necesidad de un enjuiciamiento previo sobre su validez antes de pasar a su aplicacin. Si de ese enjuiciamiento previo resultase que el reglamento contradice a las leyes, habr que rechazar la aplicacin del reglamento con objeto de hacer efectiva la aplicacin prioritaria de la ley por l violada.

Esto ha sido recogido por la Ley Orgnica 6/1985 del Poder Judicial, al decir en su artculo 6: Los Jueces

y Tribunales no aplicarn los reglamentos o cualquier otra disposicin contrarios ala Constitucin, a la ley o al principio de jerarqua normativa.

El artculo 117.1 de la Constitucin, al declarar a los Jueces y Tribunales sometidos nicamente al imperio de la ley, les obligaa buscar el respaldo legal de todo reglamento antes de cualquier aplicacin de los mismos, y deben negarles su aplicacin cuando la ley no solo no los habilite, sino que los excluya.

La inaplicaicn es la tcnica arbitrada por el ordenamiento frente al reglamento ilegal. Un paso mas del ordenamiento consiste en una resistencia activa y ofensiva.

7.2.2. Los remedios activos

* DECLARACIN DE OFICIO DE LA NULIDAD DEL REGLAMENTO ILEGAL POR LA PROPIA ADMINISTRACIN AUTORA DEL MISMO. LA REVISIN DE OFICIO

El deber general de inaplicacin de los reglamentos ilegales que resulta de la superioridad de la ley formal, se traduce para la Administracin autora de los mismos en un deber de proceder, incluso de oficio, a la declaracin de su nulidad desde el momento mismo en que aprecie la existencia del vicio que l a determina, o sea advertida de ello por cualquier interesado o por sus propios servicios.

La revisin de oficio de lso reglamentos nulos ha sido reeestablecida por la Ley 4/1999, de modificacin de la Ley 30/1992-

el artculo 102.2 de la LRJPAC, admite la revisinde oficio de disposiciones de carcter general cuando se trata de Reglamentos nulos, al decir: Asimismo, en cualquier momentos, las Administraciones Pblicas de

oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la comunidad autnoma si lo hubiere, podrn declarar la nulidad de las disposiciones administrattivas en los supuestos previsto en el artculo 62.2.

* LOS RECURSOS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS

Constituyen el mtodo tcnico de reaccin activa frente a los reglamento ilegales. La Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa encomienda expresamente a los Tribunales de dicha jurisdiccin el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relacin con la actuacin de las Administraciones

Pblicas sujeta al Derecho administrativo y von las disposiciones generales de rango inferior a la ley
(art.1). Una de las funciones especficas de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa es controlar la legalidad de los reglamentos y la de declarar, consecuentemente, la nulidad de los que estn afectados de

algn vicio (art. 71 LJCA). As lo declara el artculo 106.1 CE: Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, y en anlogo sentido el artculo 8 de la Ley Orgnica 6/1985, del Poder Judicial.

Existe, pues, la posibilidad de lograr una anulacin judicial erga omnes del reglamento ilegal. El artculo 72.2 de la LJCA dispone que: La anulacin de una disposicin o acto producir efectos para todas las

personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposicin general tendrn efectos generales desde el da en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo peridico oficial en que lo hubiera sido la disposicin anulada.

Desde el punto de vista de los particulares, son ellos mismos quienes pueden adoptar la iniciativa, bien impugnando directamente el reglamento viciado (recurso directo), bien impugnando el acto concreto de aplicacin de dicho reglamento en base a la ilegalidad de este ltmo (recurso indirecto).

Ambas posibilidades estn enunciadas en lso artculos 25 y 26 de la LJCA, cuando dicen:

- El recurso contencioso-administrativo es admisible en relacin con las disosiciones de carcter general (art. 25.1)

- Adems de la impugnacin directa de las disposiciones de carcter general, tambin es admisible la de los actos que se produzcan en aplicacin de la smismas, fundada en que tales disposiciones no son conformesa Derecho (art. 26.1)

Mientras con el recurso directo se puede obtener un pronunciamiento jurisdiccional de nulidad de una disposicin reglamentaria, a travs de un recurso indirecto tan solo se obtiene la nulidad del acto administrativo fundado en la disposicin ilegal, pero no la nulidad del Reglaemnto mismo.

El recurso directo y el recurso indirecto, son independiente suno de otro, de modo que pueden utilizarse indistintamente. El artculo 26 de la LJCA afirma en su apartado 2: La falta de impugnacin deirecta de

una disposicin general o la desestimacin del recurso que frente a ella se hubiere interpuesto no impoden la impugnacin de los actos de aplicacin con fundamento en lodispuesto en el apartado anterior.

El recurso directo contra un reglamento solo puuede intentarse dentro de un plazo muy breve (en los 2 meses sigueintes a la publicacin del reglamento), pasado el cual ya no es posible la impugnacin directa.

Si lo es, sea cual sea el tiempo transcurrido, la impugnacin de los actos de aplicacin del reglamento ilegal y la consiguiente del vicio que invalida el reglamento en cuestin.

En cuanto a la configuracin procesal, el recurso indirecto est abierto para cualquier persona que resulte afectada por un acto administrativo dictado en aplicacin del reglamento ilegal. El plazo para interponer dicho recurso no depende de la fecha de publicacin del reglamento, sino de la notificacin del acto singular que es objeto inmediato de recurso.

El recurso directo tiene un rgimen procesal diferente. El plazo para interponer (