Globalizações Do Crime e Do Direito Na

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Jos Borges Reis
Globalizaes do crime e do direito na contemporaneidade

O caso do Mandado de Deteno Europeu
Dissertao de mestrado em Sociologia, sob orientao do Prof. Boaventura de Sousa Santos Setembro de 2012
Universidade de Coimbra Faculdade de Economia
Jos Manuel Borges Simes dos Reis
Globalizaes do crime e do direito na contemporaneidade

O Caso do Mandado de Deten o Euro!eu
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Resumo
Globalizao, crime e direito so fenmenos em desenvolvimento acelerado numa dinmica peculiar entre si. Neste trabalho, analisamos um caso especfico de globalizao do direito penal no espao europeu para compreender as relaes entre estes fenmenos. O Mandado de Deteno Europeu (MDE) um instrumento introduzido em 2002 que substituiu no espao da Unio Europeia o sistema de extradio, aplicando-se a indivduos arguidos ou condenados por crimes, abolindo qualquer papel do poder poltico no procedimento, tornando a entrega destes indivduos um assunto a resolver apenas entre autoridades judicirias. O MDE considerado um marco no desenvolvimento da cooperao judicial europeia e a primeira materializao relevante do princpio do reconhecimento mtuo das decises judiciais, pilar da cooperao judicial europeia. Abordamos algumas teorias sobre globalizao do crime e do direito, focandonos em particular nas anlise da globalizao de Santos e nas questes que este autor coloca sobre a Unio Europeia enquanto exemplo de direito de integrao regional que exige uma escavao arqueolgica dos conceitos modernos de soberania, Estado e direito. Complementamos essa exposio com uma histria do desenvolvimento da cooperao judicial na Unio Europeia, por forma a compreender os factores exgenos e endgenos na gnese do MDE. De seguida, analisamos o diploma jurdico fundador deste instrumento, a deciso-quadro 2002/584/JAI, e comparamos a sua transposio em quatro pases Portugal, Espanha, Itlia e Holanda. Para aferir o funcionamento MDE na prtica, realizamos uma anlise estatstica de amostras de processos recolhida nestes quatro pases, e interpretamos as notas de campo elaboradas a partir de alguns casos recolhidos em Portugal. Por fim, identificamos as principais foras na gnese do MDE (ascenso do crime organizado transnacional, abolio de fronteiras na UE, guerra contra o terrorismo), as diferentes apropriaes que dele se fizeram a nvel nacional (soberanismo garantstico vs. confiana permissiva), registamos entre os seus fins manifestos e resultados prticos as principais conformidades (consolidao do principio da confiana mtua, celeridade) e contrastes (ausncia relativa do grande crime organizado transnacional), e confrontamos as suas implicaes para as questes colocadas por Santos. Palavras-chave: Mandado de Deteno Europeu, globalizao e crime, globalizao e direito, cooperao judicial europeia, direito penal, espao de justia europeu.
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Agradecimentos
Todo o comeo difcil, isto vale em qualquer cincia. A velha e justa sentena de Marx tem surgido ao autor destas linhas sob muitos matizes desde que, h j alguns anos, embarcou na escrita como dever acadmico e laboral. Qui esteja ele condenado a lidar com a cincia como Ssifo com a sua pedra, a viv-la como um eterno comeo, feito de obstculos, provaes, angstias, um questionamento ssmico do eu que abala suas fundaes aparentemente mais inabalveis; qui, esperanosamente, nada disto faa sentido, mais no sendo que as dores de parto do cientista em construo, porfiando por etapas que no se podem ultrapassar por decreto. Venha o que vier, fracasso ou sucesso, abdicao niilista ou desmesura faustiana, e tudo o que haja pelo meio, so devidos agradecimentos sentidos a quem me permitiu chegar a esta bifurcao. Ao Professor Boaventura de Sousa Santos, por me conceder a honra de me orientar quando a idade e o estatuto j desaconselham tarefas to menores. No CES, a Lassalete Marques, Maria Jos Carvalho, Accio Machado e Ana Correia, exemplos de que a ajuda ao prximo pode ainda ser gesto genuno e desinteressado num mundo que o proporciona cada vez menos. A toda a equipa do OPJ, capitaneada por Conceio Gomes, por me terem proporcionado durante os ltimos quatro anos um ambiente onde muito pude aprender sobre o mundo e mim mesmo; uma meno em particular Diana Fernandes, com quem partilhei as rduas tarefas de investigao que subjazem ao essencial deste trabalho. Nas andanas da vida, ao Tiago Ribeiro, inteligncia fulgurante que h de brilhar muito alm dos poucos eleitos que a conhecemos por ora; ao Hugo Dias, perspiccia e argcia personificadas; ao Antnio Carvalho, que conheci no incio desta jornada que agora termino, pelo seu inspirador gnio desenfreado e por aquela noite em que um conselho seu me ajudou a mudar a vida; Marta Arajo e Silvia Maeso, testemunhos de que a idade e estatuto no so forosamente jaula de ferro que estiola a vida e o esprito. Mais afastados do quotidiano fsico, mas no emocional, agradeo ao Pedro Sanches, irmo em esprito, companheiro de e para toda a vida, olho insubstituvel para o cortejo de maravilhas e horrores que a humanidade; ao Renato Teixeira, corao de leo, esprito de fogo, generosidade que transcende tudo; Criziany Flix, pelo tanto que me proporcionou e pela disponibilidade para rever o texto. Nos domnios da intimidade, ao meu pai, modelo de virtudes que tanto gostaria de alcanar; minha Me, universo de bondade e talentos que oxal floresam agora iii
que trabalho e progenitura no mais os prendem; minha irm, segunda me cuja generosidade esperanosamente justificarei um dia, a quem consagro um anlogo porm diverso desejo de florescimento. Por fim, Cristina, felicidade consumada. Sem o seu encorajamento e preocupao constantes, e censura ocasional, esta empresa no teria terminado. O esforo e determinao de que este trabalho testemunho, sua nica virtude inabalvel, pertencem mais a ela que a mim. Possa saldar-se em qualidade uma nfima parte dessa dvida no futuro e quantas obras-primas no escreverei
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Abreviaturas
ASLJ rea de Segurana, Liberdade e Justia CE Comunidade Europeia COT Crime organizado transnacional DQ Deciso-Quadro JAI Justia e Assuntos Internos MDE Mandado de Deteno Europeu MP Ministrio Pblico OGs Organizaes governamentais ONGs Organizaes no-governamentais ONU Organizao das Naes Unidas PJ Polcia Judiciria SEF Servio de Estrangeiros e Fronteiras SIS Sistema de informao Schengen SMET Sistema Mundial em transio SMM Sistema Mundial Moderno STJ Supremo Tribunal de Justia TJCE Tribunal de Justia das Comunidades Europeias TPI Tribunal Penal Internacional TUE Tratado da Unio Europeia UE Unio Europeia UNODC United Nations Office on Drugs and Crime
ndice
Introduo......................................................................................................................... 1 1. Globalizao, crime e direito na arena global e europeia............................................. 7 1.1. Globalizao e crime ............................................................................................. 8 1.2. Globalizao e direito.......................................................................................... 17 Quatro abordagens tericas .................................................................................... 18 A abordagem de Santos .......................................................................................... 23 1.3. A integrao Europeia e a cooperao judicial ................................................... 29 Lenta institucionalizao: dos primrdios a Amesterdo....................................... 30 Acelerao: de Tampere a Lisboa .......................................................................... 39 2. O Mandado de Deteno Europeu na teoria e na prtica ........................................... 49 2.1. O MDE em teoria ................................................................................................ 50 Quadro jurdico europeu: a Deciso-Quadro 2002/584/JAI................................... 51 Quatro transposies: Portugal, Espanha, Itlia, Holanda ..................................... 57 2.2. O MDE na prtica................................................................................................ 72 Criminalidade: grandes bares ou pequenos meliantes? ........................................ 74 Eficcia e celeridade............................................................................................... 87 Notas de campo: arqutipos, estratgias e a lei de ferro da entrega ....................... 92 Concluses.................................................................................................................... 104 Referncias ................................................................................................................... 111
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Introduo
Globalizao eis um termo que se tornou ubquo ao ponto da quase irrelevncia. Por toda a parte pensadores ocupam-se em reinterpretar a realidade luz dessa transformao epocal, que no deixaria nenhum terreno inclume: direito, economia, poltica, trabalho, identidades, relaes pessoais etc. O crime, to antigo como a prpria lei, acompanhou essa transformao e porventura liderou-a ocasionalmente na sombra, como da sua natureza. Na vastido de campos da praxis social transformados pela globalizao, o crime constitui um caso relevante. Parafraseando a doxa deste tempo, a globalizao traz oportunidades e riscos, ou ameaas. Exactamente o que so uns e outros depende muito do sujeito que os enuncia a abertura dos mercados de bens e capital ser uma oportunidade para quem neles vontade se movimenta, para os demais ser antes uma ameaa, como hoje amargamente constatam muitos trabalhadores mesmo nos pases centrais. Mas no caso do crime reina uma unanimidade que exceptua a regra. Que se saiba, ningum surge em pblico considerando a globalizao do crime uma oportunidade, j os ecos de ameaa do terrorismo, do crime organizado difuso, mvel, imprevisvel so cada vez mais audveis. Bem entendido, crime uma categoria vasta para actos to diversos do furto de uma mercearia lavagem internacional de dinheiro, do consumo individual de drogas ao trfico de armas, da difamao ao incitamento ao dio que a nica coisa que partilham precisamente a rotulagem social como crime. Seria intil pensar numa globalizao do furto de mercearias ou da difamao. Aqui como alhures, a globalizao tem um impacto selectivo, ela transforma certo tipo de criminalidade enquanto ignora largamente a restante. O crime que se globaliza essencialmente o crime organizado, ele o grande protagonista da globalizao dos fenmenos criminais, a julgar pelos debates acadmicos e institucionais. Crime organizado, novamente, uma categoria de definio complexa e contestada dela nos ocuparemos no ponto 1.1. Para efeitos introdutrios, refira-se apenas que normalmente ela abrange o trfico de droga, de pessoas, extorso, rapto, crimes ambientais, e vrios crimes econmicos prejudiciais economia formal (fraude, contrafaco, pirataria de propriedade intelectual), ao Estado (contrabando, evaso fiscal), ou a ambos (corrupo). A este mnimo denominador comum junta-se frequentemente o terrorismo, sobretudo aps os atentados de 11 de Setembro de 2001, muito por influn1
Introduo
cia das instituies polticas nacionais e internacionais mais hegemnicas, e no sem desconforto do mundo jurdico e acadmico. A globalizao do crime considerada ameaa portanto a globalizao do chamado crime organizado transnacional. O movimento cada vez mais livre e fludo de pessoas, bens e capital entre fronteiras, as inovaes nas tecnologias de informao, tm-se revelado proveitosos para o crime organizado. A globalizao tem enfraquecido a capacidade de regulao dos Estados nacionais sem reciprocamente criar instncias de regulao global, o que cria problemas de governao global de difcil resoluo e abre novos terrenos de operao ao crime organizado transnacional, que poder plausivelmente ser alinhado entre os vencedores da globalizao. O mundo legtimo vtima do seu prprio sucesso: a globalizao da economia legal globaliza tambm o submundo, a prosperidade alimenta a procura por servios ilcitos, e os progressos no policiamento obrigam os criminosos a tornarem-se mais organizados para sobreviverem (Galeotti 2004:1). No faltam indcios da vitalidade do crime organizado transnacional, referidos pela investigao acadmica e por organizaes nacionais e internacionais (ONU, UE). O United Nations Office on Drugs and Crime estima que ele movimentou cerca de 125 mil milhes de dlares em 2010, quantia equiparvel ao PIB de pases como a Ucrnia ou a Hungria, ou visto por outro ngulo quase 1/10 do PIB dos EUA (UNODC 2010:275). Recursos tais que afectam os equilbrios da finana mundial: Antonio Maria Costa, director data do UNODC, declarou que na segunda metade de 2008, perante uma enorme falta de liquidez a asfixiar os bancos, s uma canalizao macia de lucros do trfico da droga gerou o capital lquido disponvel para salvar alguns bancos; 325 mil milhes de dlares de lucros teriam sido canalizados de offshores para bancos alegadamente no Reino Unido, Sua, Itlia e EUA (Syal 2009). Ademais, uma reestruturao das organizaes criminosas no sentido de se tornarem mais flexveis, pequenas, organizadas em rede numa espcie de pax mafiosa em que colaboram na conquista do mundo, abandonando formas mais centralizadas e hierrquicas do antigamente, torna-as mais difceis de combater pelas foras judiciais. Esta flexibilizao do crime organizado, que parece feito medida dos paradigmas impulsionado pela globalizao (downsizing, externalizao, subcontratao etc.), associado s novas possibilidades operacionais referidas atrs, tem alarmado crescentemente o poder poltico, judicial e, atravs do incessante vcio dos media nos assuntos criminais, a opinio pblica.
Introduo
O direito, par indissolvel do crime, tambm estabelece articulaes complexas com a globalizao. Como instncia de regulao por excelncia das sociedades contemporneas, simultaneamente produto e produtor de globalizao, o direito um palco privilegiado para a observao dos processos de globalizao nas mais diversas esferas, mas amide menosprezado. Como dizem Halliday e Osinsky (2006:447), as anlises sociolgicas da globalizao evitam tendencialmente o direito ou so dbias quanto ao seu papel, assim como a sociologia do direito permanece maioritariamente centrada na escala nacional, e no entanto no se pode entender a globalizao econmica sem a construo jurdica dos mercados globais, ou a globalizao cultural sem a construo jurdica dos direitos de propriedade intelectual. No campo do direito penal, ramo especfico do direito para criminalidade, cruzam-se lgicas internas de globalizao do direito que o menosprezam face a reas como o direito civil, comercial etc., a menos que uma fora perturbadora como o terrorismo altere pontualmente esta dinmica com lgicas externas, reactivas, de resposta ao crime que se globaliza, obrigando a que o direito penal tambm se v globalizando. Caricaturando um pouco esta hiptese, que tem os seus contra-exemplos, pelo dinamismo do crime que o direito penal se v forado a globalizar, mais que pelo seu dinamismo interno. Neste trabalho, pretendemos analisar um caso muito especfico de globalizao do direito penal no espao Europeu o Mandado de Deteno Europeu (MDE) para testar algumas hipteses sobre globalizao do crime e do direito. De onde provm este instrumento judicial? Que foras estiveram na sua gnese? Quais os seus fins manifestos? Quais os seus resultados prticos? Como ele apropriado a nvel nacional? Que nos diz sobre o modo de produo do direito no espao Europeu? Que tipo de globalizao do direito representa? O Mandado de Deteno Europeu, numa definio breve, um instrumento de cooperao judicial que substituiu a extradio nos pases da Unio Europeia a partir de 2002. A grande inovao que introduziu foi a judiciarizao da entrega de cidados entre pases da UE por motivos criminais, que transformou num assunto a resolver exclusivamente entre as autoridades judicirias de cada pas sem mais interveno do poder poltico, que tradicionalmente mantivera uma reserva de soberania em matria de extradio. Ademais, o MDE reduziu a margem de discricionariedade do prprio poder judicial na deciso de extraditar um cidado, pelo menos formalmente, ao abolir para um grande nmero crimes a condio de dupla incriminao, que permitia recusar a extradio por no se reconhecer na ordem jurdica interna o crime subjacente. O man3
Introduo
dado uma das primeiras e principais materializaes do princpio do reconhecimento mtuo princpio adoptado no Concelho Europeu de Tampere de Outubro de 1999 para ultrapassar os bloqueios da harmonizao legislativa que at a guiara os esforos de integrao europeia na cooperao judicial , segundo o qual qualquer deciso judicial de um Estado-membro da UE tem de ser reconhecida pelos outros Estados-membros. No ponto 2.1. O MDE em teoria exploraremos mais detalhadamente os aspectos histricos, polticos e jurdicos destas questes. O MDE um ponto de cruzamento institucional, e um ponto de observao promissor, das lgicas que regem globalizao, crime e direito. Como instrumento de combate ao crime, ele exige, para compreender as suas origens, saber o que o crime na actualidade, o que nos remete para a criminologia e nomeadamente para as relaes entre globalizao e crime; como instrumento judicial, ele devedor de toda uma histria acumulada do direito e das instituies, particularmente do processo de integrao europeia, remetendo-nos para as relaes internacionais, o direito comparado, a sociologia jurdica e poltica. Podemos falar numa gnese exgena e endgena do MDE, numa gnese social e poltico-jurdica, que embora intrinsecamente ligadas, so analiticamente distintas. Enquadrando teoricamente as interrogaes de partida, interessa-nos analisar o MDE luz de uma criminologia crtica e de uma anlise crtica da globalizao do direito. Com a primeira, procuramos uma explicao da gnese e transformaes do crime globalizado que leva ao surgimento do MDE; com a segunda, procuramos um quadro explicativo mais vasto dos fenmenos de globalizao do direito onde possamos enquadrar o MDE na sua motivao, elaborao, negociao, promulgao. Conjugando ambas, procuramos compreender melhor as motivaes manifestas e latentes do MDE, e confront-las com o seu funcionamento e resultados prticos, no que nos aproximamos da clssica dicotomia law in books vs. law in action. No primeiro captulo, exploramos alguns contributos tericos para entender as articulaes entre globalizao, crime e direito na contemporaneidade. Ao abordar o primeiro par desta trade conceptual, globalizao e crime, exploraremos os contributos mais relevantes da chamada criminologia para entender a gnese social da ameaa que subjaz aos grandes impulsos de globalizao do direito penal, e concretamente do MDE a ascenso do crime organizado transnacional. Passando ao segundo par conceptual, globalizao e direito, abordaremos resumidamente as principais abordagens tericas (world polity, teoria do sistema-mundo, ps-colonialismo, direito e desenvolvimento 4
Introduo
econmico) e em maior detalhe a tipologia de globalizao jurdica de Santos, contributo analiticamente fecundo para o nosso estudo. Este autor distingue sete formas de globalizao jurdica particularmente relevantes, entre elas o direito de integrao regional, exemplificado pela integrao Europeia (Santos 2002:200-311). Para ele, a integrao Europeia levanta questes de investigao em quatro nveis nacional/transnacional, Estado/mercado, democracia/representao, e articulao com o sistema-mundo que julgamos interessantes de aferir atravs do estudo de caso do MDE. Por exemplo, a nvel da articulao nacional/transnacional, h que investigar entre outros a selectividade dos domnios de partilha de soberania, a constituio de um novo paradigma de soberania transnacional, a possibilidade de um reforo mtuo entre soberania Europeia e nacional em pases semiperifricos com um grau de regulao relativamente fraco (como Portugal); a nvel da articulao com o sistema-mundo, h a possibilidade de importantes rearticulaes internas entre o econmico, o poltico e o cultural, por exemplo, em pases perifricos a integrao pode promover o Estado ao centro ao mesmo tempo que despromove a economia periferia. Apontaremos estas e outras questes que julgamos pertinentes para o caso do MDE, a apresentar no captulo seguinte. Traaremos tambm o percurso da integrao europeia rumo cooperao judicial, explorando aspectos como a histria dos principais tratados, a escolha dos domnios a que a integrao europeia se foi estendendo, as formas institucionais que foram sendo criadas para essa extenso a pr-histria que contextualiza o MDE. No segundo captulo, abordaremos o MDE na teoria e na prtica, como caso de estudo para abordar as problemticas do captulo anterior. Comeando pelo MDE em teoria, narraremos brevemente a histria da sua negociao e concretizao institucional e analisaremos o seu diploma jurdico fundador, a deciso-quadro 2002/584/JAI do Conselho da UE. De seguida, faremos uma anlise comparativa de quatro transposies nacionais da Deciso-Quadro, as leis portuguesa, espanhola, italiana e holandesa. De seguida, descreveremos como funciona o MDE na prtica, em contraste com a teoria, recorrendo a dados de uma investigao de campo na qual o autor deste trabalho participou. Essa investigao coordenada pelo Observatrio Permanente da Justia e publicada num relatrio entregue Comisso Europeia aferiu por metodologias quantitativas e qualitativas a aplicao do MDE em Portugal, Espanha, Itlia e Holanda. Recorrendo a esses dados sobretudo anlise estatstica de uma amostra representativa de processos de MDE recolhida nos tribunais portugueses e s notas de campo sobre esses processos escritas pessoalmente durante a recolha faremos um retrato do MDE na 5
Introduo
prtica atravs da criminalidade a que por regra se aplica e da sua eficcia em termos de resultados e celeridade. Por fim, confrontaremos os resultados com as nossas questes de partida.
1. Globalizao, crime e direito na arena global e europeia

Algures nos anos 90 do sculo passado a globalizao transformou-se num conceito universal, omnipresente, que servia para tudo explicar num mundo que efectivamente assistia a transformaes ciclpicas. Esta ubiquidade tanto aumentou a sua fama, extravasando do discurso acadmico para o meditico at ao senso comum, quanto lhe turvou o poder explicativo at quase irrelevncia. A partir de certo ponto, a globalizao a todos servia (polticos, acadmicos, jornalistas, opinadores) menos para explicar o que acontecia que para justificar tudo o que se fazia e muito se fez na poltica, na economia, no direito etc. que pouco antes era difcil conceber. Uma anlise ao estranho caso da globalizao enquanto discurso quem o criou, como surgiu, como se difundiu, que verses prevaleceram, com que fins, com que consequncias rivalizaria em interesse com as anlises ao fenmeno propriamente dito, numerosas e em incessante expanso.1 Em todo o caso, a omnipresena por si s demonstra a urgncia prevalecente de encontrar conceitos que captem uma sensao, que permanece, de transformao rpida, epocal, que nenhuma esfera da vida social deixa inclume. Simplificando para efeitos expositivos, diramos que a noo subjacente maioria dos discursos sobre globalizao que, neste novo tempo, os acontecimentos locais so cada vez mais afectados por acontecimentos a milhares de quilmetros de distncia por exemplo o fecho de fbricas numa cidade europeia, o desemprego e agonia das suas comunidades operrias, a reconverso dos espaos industriais assim desocupados em novas zonas luxuosas de comrcio e servios, s se compreende olhando para a abolio de barreiras alfandegrias aos fluxos de bens e capital, decidida em cimeiras distantes, que originam as deslocalizaes de capital para pases com salrios baixos, as importaes asiticas a baixo custo etc. Simultaneamente, esta imbricao crescente local-global tomada por uma vertigem de velocidade. Pessoas, bens, capitais, informao, ideias, tudo se move com uma facilidade e rapidez inditas; os acontecimentos
Uma enumerao exaustiva da literatura sobre globalizao, prpria da referencialidade obsessiva hoje
dominante, levaria a uma nota de rodap maior que o prprio texto. Ainda assim, refira-se alguns nomes invariavelmente citados: Bauman (1998), Castels (1996), Featherstone e Lash (1995), Giddens (1991, 2003), Held (1999), Held e McGrew (2007), Stiglitz (2002). Em Portugal, os volumes da coleco A sociedade portuguesa perante os desafios da globalizao (Santos 2001) so porventura at hoje o contributo mais fundamental.
sucedem-se, difundem-se, suscitam reaces, dissipam-se cada vez mais rapidamente. Os Estados, cativos do espao nacional que historicamente forjaram, so ultrapassados pela acelerao geral, em parte coniventes, em parte impotentes. O quadro nacional, com as suas instncias de regulao (leis, instituies, sistemas de monitorizao, de estatstica) torna-se redutor. Abolio de fronteiras, circulao, velocidade, acelerao eis o lxico recorrente, que gera um outro mais negro insegurana, risco, perigo. Se a globalizao mobilidade de pessoas, bens, capitais, informao, ideias, sempre em fluxo mais intenso e veloz sobre fronteiras mais porosas, o seu potencial para multiplicar ameaas imenso. Catstrofes ecolgicas, pandemias (gripe das aves), ataques terroristas (11 de Setembro), crime organizado, mfias, um sem fim de ameaas empoladas pela circulao incessante de imagens instiga o medo, no s pela ameaa que realmente representam, como e talvez sobretudo pelo efeito de verosimilhana que instilam no quotidiano podia acontecer a qualquer um de ns. Assim, uma criana inglesa que desaparece no Algarve imediatamente conhecida em todo o mundo, e torna-se nesse processo uma possibilidade local, mais imaginada que real, certo, mas com consequncias nas atitudes parentais, nas relaes de vizinhana, em ltima instncia nas prticas policiais e nas polticas criminais. O crime, nmesis inseparvel do Estado e do direito, justamente uma dessas ameaas recorrentes na galxia global contempornea. Como afectou a globalizao este ramo sempre fugidio da vida social?
1.1. Globalizao e crime

Globalizao e crime so conceitos vastos, de definio contenciosa e significados mltiplos, tornando o esclarecimento das suas articulaes numa tarefa terica considervel, que tem ocupado vasta literatura acadmica e institucional.2 No crime como noutras reas da vida social, o impacto da globalizao selectivo: a globalizao transforma certos tipos de criminalidade enquanto ignora largamente outros, donde o primeiro desafio consiste em delimitar os tipos de criminalidade que se globalizaram. Esse processo de definio d-se na investigao acadmica e na produo jurdica, que a incorpora parcialmente. No cabe aqui expor detalhadamente esses debates, apenas reti2
Para uma til smula dos principais debates, ver Aas (2007).
rar a opinio prevalecente que o crime que se globaliza essencialmente o crime organizado. Crime organizado transnacional (COT) o termo mais usado para agrupar as diversas formas de criminalidade que se globalizou e constitui uma ameaa digna de ateno das mais altas instncias polticas. Bem entendido, a sua definio igualmente complexa. Levi (2007), traando os principais debates, afirma que o crime organizado uma categoria premente no discurso poltico dos EUA j desde os anos 70, e que na Europa, excepo de Itlia, s ganha importncia nos anos 90. Para este autor, praticamente qualquer crime exige alguma forma de organizao, donde o grau de organizao a partir do qual se fala em crime organizado (que de facto pode ser hierarquizado segundo critrios de logstica) seria muito contingente e historicamente situado. O crime organizado reinvocaria hoje o carcter do crime como construo estatal que o interaccionismo simblico j elucidara h dcadas mais que saber o que o criminoso e o crime em si, interessa saber como surge o desvio de condutas sancionadas e sua criminalizao pela sociedade.3 A maioria das representaes de crime organizado no discurso poltico, meditico, no senso comum, proviria do trabalho das polcias e reflectiria a prpria diviso funcional destas no limite, o trfico de droga seria a grande estrela do crime organizado por haver unidades policiais especializadas nele, no por faltarem outras formas de crime organizado comparveis em meios, proveitos e danos. Por essa razo, para Levi, dedicar demasiado tempo a definir que actividades incluir e excluir no conceito seria esforo inglrio, obsesso classificatria espria, forar sob um nico conceito prticas criminosas to diversas que forariam os limites da razoabilidade analtica o problema no tem soluo terica, tem resoluo poltica moldada por factores extra-tericos, e a se deve concentrar a ateno crtica da investigao. No obstante,
O Estado cria o crime no s por esta rotulagem que consagra no acto legislativo, mas tambm pela
conduo que faz do aparato repressivo, a poltica criminal. Os estados endurecem a sua poltica antidroga, os cartis de droga so compelidos a aprofundar a sua infiltrao no aparelho de Estado para contorn-la, estimulando ainda mais a corrupo de oficiais, polticos etc. Os Estados fecham as portas a imigrantes, estes so compelidos a recorrer a redes de trfico ilegal, gratas pelo crescimento das oportunidades de negcio. Aqui como alhures, o Estado cria mercados conforme as suas polticas, assim como cria um mercado da segurana (privatizao de prises, subcontratao de servios de segurana), um mercado da sade (taxas moderadoras), um mercado de educao (propinas), um mercado de reformas (plafonamento). A diferena que os mercados so neste caso ilcitos e a sua criao involuntria, ou pelo menos politicamente inassumvel.
no se pode negar como iluses os perigos da criminalidade organizada, h efectivamente pessoas mortas e bens destrudos por sua causa, assim como h pessoas que lhe compram livremente produtos legais e ilegais, para o que foi preciso passar por cima de muitas leis e jurisdies, metafrica e literalmente. Levi, seguindo uma linha realista, distingue o crime organizado segundo duas grandes finalidades: (1) o lucro e (2) fins polticos, religiosos ou culturais poderamos chamar-lhes crimes lucrativos e crimes normativos. A desejabilidade do ponto de vista dos destinatrios uma linha de distino importante: no caso do terrorismo (crime normativo), as vtimas obviamente no desejam o servio prestado, mas na maioria do crime lucrativo os destinatrios desejam-no, consista ele em bens ilegais (droga, armas), contrafeitos (medicamentos, tecnologia), ou legais mas distribudos ilicitamente (contrabando de lcool, combustveis, tabaco). Portanto o crime normativo tende mais a ser um crime contra as pessoas; o crime lucrativo, contra o Estado (Levi 2007). A produo jurdica sobre o crime organizado transnacional um indicador til da perspectiva estatal (nacional e supra-nacional) sobre o problema, que incorpora parte dos adquiridos acadmico-tericos, inevitavelmente mediados por equilbrios polticos. A Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (United Nations Convention against Transnational Organized Crime), de 2000, tambm conhecida como protocolo de Palermo, no contm qualquer definio precisa do que crime organizado transnacional, nem uma lista dos crimes que nele se enquadram, limita-se a definir um grupo criminoso organizado como um grupo de trs ou mais pessoas formado no por acaso, existindo por um perodo de tempo observvel, que agem concertadas com o fim de cometer um crime punvel com 4 ou mais anos de priso, de forma a obter directa ou indirectamente um benefcio material ou financeiro (UNODC 2010:1). Apesar das ambiguidades, olhando para os documentos de diversas instituies (Conselho da Europa, Europol, ONU), identifica-se um mnimo denominador comum recorrente. Segundo Levi (2007:777ss) as definies oficiais de crime organizado incluem por norma crimes como: trfico de droga; trfico de pessoas; extorso; rapto; crime ambiental; fraude (por exemplo com cartes de crdito); 10
contrabando; crimes de propriedade intelectual (pirataria, contrafaco); evaso fiscal; corrupo. Aps os atentados de 11 de Setembro de 2001, o terrorismo tornou-se prioridade poltica e foi integrado na lista anterior. Deu-se essa juno em diversas iniciativas propulsionadas pelo ambiente securitrio ps-11 de Setembro nomeadamente o Mandado de Deteno Europeu que aqui nos ocupa , no sem desconforto dos agentes (institucionais, acadmicos, judiciais) j estabelecidos no debate. O crime organizado transnacional, aquele que se globaliza, ou pelo menos cuja globalizao mais preocupa as autoridades, consiste essencialmente nas categorias anteriores. Esta tipologia encontra-se efectivamente nas principais investigaes empricas. Um relatrio de 2010 do gabinete da ONU para as drogas e crime (UNODC) fornece dos diagnsticos mais completos do COT na actualidade, sintetizando o essencial dos conhecimentos estatais (ou supra-estatais neste caso). O panorama sombrio:
cartis de droga espalham violncia na Amrica central, Carabas e frica ocidental; o conluio entre insurrectos e grupos criminosos (na frica Central, Sahel e sudeste asitico) alimenta o terrorismo e delapida os recursos naturais; o trfico de imigrantes clandestinos e a escravatura moderna espalham-se na Europa de leste assim como no sudeste asitico e Amrica latina; em muitos centros urbanos as autoridades perderam o controlo para gangues organizados; o cibercrime ameaa infra-estruturas vitais e a segurana de Estado, comete roubos de identidade e fraude; piratas dos pases mais pobres do mundo (corno de frica) sequestram navios das naes mais ricas; os bens contrafeitos [counterfeit] minam o comrcio lcito e pem vidas em perigo; a lavagem de dinheiro em jurisdies pria [rogue jurisdictions] e sectores econmicos sem controlo corrompem o sector bancrio por todo o mundo (UNODC 2010:ii)
A UNODC identifica como tipos mais importantes de COT o trfico de drogas, trfico de pessoas, imigrao ilegal, trfico de armas, de recursos ambientais, de produtos contrafeitos, pirataria martima no cibercrime (ver figura 1 e figura 2). O trfico de droga o mais importante, superando largamente os restantes nos meios que movimenta e nas consequncias sociais que engendra. O mercado mundial de droga, estimado em 105 bilies de dlares por ano (85% de todo o dinheiro movimentado pelo COT), dominado por fluxos de herona do Afeganisto para a Europa e antiga URSS, e fluxos
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de cocana dos Andes para os EUA e Europa. Os outros tipos so de hierarquizao mais complexa, variando consoante os factores a que se d prioridade (valor de mercado, nmero de pessoas envolvidas, grau de concentrao das organizaes, dano para as vtimas etc.). Em termos de valor do mercado, por exemplo, o trfico de produtos contrafeitos o mais importante aps a droga, estimando-se que movimente 13 bilies de dlares por ano, nomeadamente em fluxos de bens de consumo (roupa, acessrios, electrnica) da sia para a Europa (8,2 bilies de dlares), e medicamentos contrafeitos do sudeste asitico outros pases da mesma regio e para frica (1,6 bilies). Mas actividades como a imigrao ilegal e o trfico de pessoas, movimentando menos dinheiro, tm impactos sociais mais visveis. A imigrao ilegal fenmeno que desperta vasta ateno meditica, alarme social, aproveitamentos polticos movimentar por ano cerca de 3 milhes de pessoas para os EUA e 55 mil para a Europa, rendendo aos que a ela se dedicam respectivamente 6,6 bilies e 150 milhes de dlares. O trfico de mulheres para explorao sexual, principal forma de trfico de pessoas, far entrar anualmente na Europa cerca de 70 mil pessoas, reproduzindo um contingente de rotao rpida (cada mulher fica em mdia 2 anos ao servio das redes) estimado em 140 mil pessoas de mais de 90 nacionalidades, a maioria vinda dos Balcs e da antiga URSS, e desde 2005 crescentemente da frica (Nigria, Marrocos) e Amrica Latina (Brasil), num mercado que valer 3 bilies de dlares. Outras actividades movimentam relativamente pouco dinheiro e pessoas, mas tm um impacto considervel na segurana nacional e internacional. O trfico de armas tem consequncias na violncia urbana e no alimentar de conflitos armados por todo o mundo, apesar de financeiramente ser residual o fluxo de armas pessoais compradas legalmente nos EUA e canalizadas para as guerras do narcotrfico no Mxico valer apenas 20 milhes de dlares por ano, o desvio do vasto armamento do bloco de Leste, redundante aps a guerra fria, para todo o mundo e particularmente para frica, cerca de 33 milhes de dlares em 2007/2008. A pirataria martima crime arcaico redescoberto pelo mundo nas costas da Somlia, que entre 2005 e 2009 passou da irrelevncia a responder por metade dos ataques a navios ter movimentado directamente 50 a 100 milhes de dlares, mas indirectamente gera prejuzos muito maiores, pois introduz perturbaes imensas no comrcio mundial, no funcionamento dos mercados etc. (UNODC 2010).
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Figura 1: Principais fluxos do crime organizado transnacional
Fonte: (UNODC 2010:20)
Figura 2: Valor estimado de fluxos do crime organizado transnacional
Fonte: (UNODC 2010:275)
A geografia do COT abarca todo o mundo, naturalmente sob formas diversas conforme a regio, replicando de certo modo as divises centro-periferia-semiperiferia teorizadas pela teoria do sistema-mundo (Wallerstein 1990). Europa e EUA so os centros para onde esmagadoramente se destinam os seus fluxos, que provm de diversas 13
regies semiperifricas e perifricas: droga dos Andes e Afeganisto para os EUA e Europa, imigrantes ilegais do Mxico para os EUA e de frica para a Europa, mulheres traficadas do Brasil e do leste europeu para o centro da Europa. Em suma, na opinio da UNODC, o crime organizado diversificou-se, tornou-se global, atingiu propores macroeconmicas, capaz de coordenar a produo, transporte e venda de produtos ilcitos entre continentes, ameaa a segurana dos pases, especialmente os mais pobres e afligidos por conflitos, impede o seu desenvolvimento, alimenta a corrupo, infiltra-se nos negcios e na poltica, enfraquece a governao e fortalece quem age fora da lei (UNODC 2010:ii). As implicaes geopolticas so vastas, dos estados falhados s novas guerras (Kaldor 2006), da violncia urbana corroso da democracia (Moura 2010). Das implicaes desta criminalidade, das suas foras motrizes, das suas causas, em suma, do impacto crimingeno da globalizao, fala-nos uma literatura crescente da criminologia e reas afins (Aas 2007; Mittelman e Johnston 1999; Madsen 2009; Galeotti 2007; Findlay 2008, 1999). Da imensido dessa literatura, mencionaremos apenas algumas ideias mais prementes. A queda do bloco de Leste no incio dos anos 90, sendo largamente considerada fundadora da globalizao como hoje a conhecemos, por implicao lgica tambm fundadora da globalizao do crime. Nos pases do Leste subitamente expostos economia mundial no incio dos anos 90, a euforia da conquista das liberdades democrticas rapidamente foi ensombrada por um colapso econmico, social e poltico que redundou num empobrecimento macio da populao e na ascenso de poderosos grupos de crime organizado (Stiglitz 2002). Desapossadas, as populaes de Leste constituram uma numerosa massa desejosa de uma vida melhor, que alimentou um florescente trfico ilegal de pessoas rumo ao Ocidente. Por outro lado, com a abertura de fronteiras e a desagregao do controlo estatal, tornou-se possvel estabelecer no Leste (Balcs, Polnia) novas rotas de trfico de droga que reforaram os fluxos para a Europa a partir das zonas produtoras (Amrica latina, mdio oriente, sia Central, China) (Occhipinti 2004:182). o ponto de arranque de uma nova era tambm criminal (Bohm 2008). A flexibilizao das organizaes criminosas escala transnacional, uma transformao estrutural nas suas formas de organizao que as tornariam mais difceis de combater, um desenvolvimento importante que permeia o discurso de vrios organismos (ONU, Comisso Europeia, Europol, Departamento de Justia americano) 14
(UNODC 2010:27-29). As organizaes criminosas antigamente seguiriam o modelo das mfias: organizaes hierrquicas, centralizadas, rgidas, assentes em fortes laos familiares ou tnicos, simbolizados pelas mfias italo-americanas, as Yakuza japonesas, as trades chinesas. Actualmente, a globalizao estar a induzir uma flexibilizao destas estruturas no sentido de se tornarem mais pequenas, numerosas, flexveis, assentes em laos mercantis fluidos e permanentemente ajustveis. Assistiramos como que a uma transposio das transformaes da gesto empresarial para o ramo criminal, da grande mfia fordista para uma rede ps-fordista de mfias leves (lean). Porm o que na economia lcita um modelo de virtudes legitimado torna-se na economia ilcita um catlogo de vcios ameaador; a empresa ps-fordista mais difcil de regular, e assim tambm a organizao criminosa, mas entre um e outro h um fosso de intencionalidade entre o recuo politicamente orquestrado e o perigoso efeito colateral. Assim como afecta o crime, a globalizao afecta tambm o controlo estatal. Certas transformaes estatais so reaco s transformaes do crime, outras provm de uma lgica mais vasta de transformao do estado segundo o paradigma neoliberal, que submete o sistema penal, tal como outras esferas estatais, sua lgica. A nvel de polticas estatais, tem sido amplamente discutida o retorno a um paradigma punitivo. Se na era neoliberal o Estado retrai a regulao na maioria da reas, na rea penal pelo contrrio refora-a, endurecendo leis e prticas de vigilncia (por exemplo polticas de tolerncia zero), reforando o encarceramento como soluo para a criminalidade. As populaes prisionais tm crescido em boa parte dos pases ocidentais. Estaremos a passar de um sistema penal reabilitativo para um sistema penal revanchista, do crime para o perigo, do criminoso para o elemento perigoso, que doravante no ser punido (e reabilitado) para que deixe de cometer crimes, mas impedido de sequer os cometer em primeiro lugar (Aas 2007:19-21).4 O objectivo da priso deixa de
Um exemplo ilustrativo desta subtil transio de paradigma penal v-se no caso de Mohammed Merah,
francs de origem magrebina que perpetrou em Maro de 2012 uma srie de assassinatos em Toulouse a membros do exrcito e a crianas alunas numa escola judia. Na hora do cerco policial onde acabou por ser morto, Merah confessou-se adepto da Al Qaeda e do fundamentalismo islmico, tendo os media prontamente traado uma biografia que envolvia frequncia de mesquitas, de meios ligados ao fundamentalismo, viagens ao Paquisto. Perguntou-se ento sugestivamente: conhecendo o Estado este passado, porque no foi Merah detido antes? Ou seja, porque no deter um indivduo antes de ter cometido qualquer crime, apenas pelo seu perfil suspeito, pelo perigo que nele se projecta (protagonizado na dcada ps-11 de Setembro pelo fundamentalismo islmico)? Uma tal questo, que por si s nega toda uma tradio jurdi-
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ser reabilitar o criminoso, instigar-lhe normas e hbitos sociais, horrios, tarefas, rotinas etc., passa a ser reduzi-lo impotncia, inofensividade. A priso deixa de ser uma fbrica, como teorizaram influentemente Melossi e Pavarini (1981), para se tornar num gulag.5 Bourdieu falava a este respeito na passagem do Estado-providncia para o Estado penal, hiptese que o seu discpulo Wacquant explorou em detalhe traando as transformaes do sistema penal americano (Wacquant 1999, 2009). Mas se o aparato penal se refora, no o faz necessariamente sob forma estatal. H uma tendncia crescente para a privatizao do monoplio estatal da violncia legtima, pilar da concepo moderna de soberania, que se materializa na empresarializao (i.e. introduo da lgica de gesto privada) do aparelho penal e militar, ou mais directamente na sua concesso a privados (prises, centros de deteno de imigrantes, exrcitos privados no Iraque), seja pela proliferao de espaos fsicos hbridos, inerentemente pblicos mas juridicamente privados, como shoppings ou condomnios privados, onde a manuteno da segurana efectivamente privatizada e mantida custa de restries dos direitos de cidadania. Estas transformaes puxam o Estado numa direco mais punitiva que no ser necessariamente a mais promissora para enfrentar o COT. A prpria UNODC expressa
ca secular (no h pena sem crime), causaria outrora escndalo na Europa. No mais. Neste episdio reconhece-se tambm como se naturaliza a morte do criminoso s mos da lei, anteriormente olhada desconfortavelmente na Europa como um atropelo ao Estado de direito mais tpico das Amricas.
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Por outro lado, a prpria fbrica pode tambm assemelhar-se cada vez mais a uma priso. Recentemente
tornou-se clebre o caso da chinesa Foxconn. O parque industrial desta empresa em Shenzhen, onde se produzem os mais populares gadgets tecnolgicos, inclui alm de fbricas todo um centro modelado imagem de uma cidade, com dormitrios para os trabalhadores, mercearias, restaurantes, bancos, livrarias, piscinas, quartel de bombeiros, hospital. Centenas de milhares de trabalhadores vivem neste campus murado com acesso altamente controlado de e para o exterior, num ambiente de clausura e secretismo muito valorizado pelas empresas tecnolgicas ocidentais que ali subcontratam a sua produo. Este campus, que um relatrio conjunto de 20 universidades chinesas apelidou de campo de trabalhos forados, tornou-se conhecido com uma onda de suicdios de trabalhadores em 2010, e mais recentemente em 2012, quando 150 trabalhadores ameaaram atirar-se do telhado de uma fbrica; em resposta, a empresa instalou redes anti-sucido volta dos edifcios, fez os trabalhadores assinar acordos de no-suicidio (!) comprometendo-os e s suas famlias a no processar a empresa, e acabou por aumentar os salrios. Ver a este respeito o relatrio do grupo activista Students and Scholars agains Corporate Misbeaviahour (SACOM 2010). Tambm um relatrio de um organismo norte-americano dedicado defesa dos direitos dos trabalhadores comparava directamente as condies numa fbrica chinesa subcontratada por empresas americanas s de uma priso (National Labor Committee 2010).
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a conscincia de que uma interveno meramente repressiva sobre o crime organizado, deixando intactas as causas que o alimentam (procura pelos seus produtos, oportunidades de lucro), redunda na inutilidade, pois a queda de uma organizao criminosa apenas leva sua substituio por outra. Por conseguinte, uma ofensiva bem sucedida no plano nacional s leva na melhor das hipteses exportao do problema para outras paragens. Um exemplo o desmantelamento dos cartis de droga colombianos, que simplesmente levou ascenso de novos cartis to ou mais poderosos no Mxico. Caem os cartis de Medellin e de Cali no incio dos anos 90, emergem os cartis de Sinaloa, do Golfo etc., seus antigos intermedirios no transporte de droga pelo territrio mexicano; Medellin perde o ceptro de cidade mais violenta do mundo, Ciudad Juarez conquista-o (Bowden 2011). O trfico de droga propriamente dito prossegue imperturbvel. Pior, segundo a UNODC, os novos cartis so mais pequenos e numerosos, donde a concorrncia acrescida entre eles baixou os preos da cocana e estimulou o consumo, que aumentou visivelmente na Europa na ltima dcada, compensando o recuo do mercado norte-americano (UNODC 2010:81-108)
1.2. Globalizao e direito

O direito, como instncia de regulao por excelncia das sociedades contemporneas, um palco privilegiado de observao dos processos de globalizao, dos quais simultaneamente produto e produtor. Assim como Durkheim estabeleceu a importncia do direito para a compreenso da sociedade moderna, que hoje muitos desdenham como meramente nacional, urge compreender esse nexo para a escala global. No entanto, a investigao sobre globalizao e direito aguarda ainda o seu Durkheim. Uma sntese poderosa, esclarecedora, fecunda das relaes entre globalizao e direito mais difcil de atingir hoje que no sc. XIX, pela extenso incomparavelmente maior do direito actual, pela sua complexidade tcnica, pela sua institucionalizao incipiente na escala supranacional, entre outros. Correspondentemente, temos uma certa diviso epistemolgica em que os estudos da globalizao por um lado e a sociologia do direito por outro abordam tmida e acessoriamente o objecto de estudo recproco. Como dizem Halliday e Osinsky (2006:447), os estudos da globalizao tendencialmente evitam o direito, e quando o abordam so dbios quanto ao seu papel, enquanto a sociologia do direito, apesar de honrosas excepes, permanece essencialmente centrada na escala nacional. E no entanto, prosseguem estes autores, no se pode entender a globalizao eco17
nmica sem a construo jurdica dos mercados e das normas que regulam as empresas escala global, a globalizao cultural sem a institucionalizao jurdica dos direitos de propriedade intelectual, a globalizao da proteco de populaes vulnerveis sem o direito internacional penal e humanitrio e seus tribunais internacionais.
Quatro abordagens te ricas

Neste quadro de diviso disciplinar, Halliday e Osinsky (2006)6 identificam quatro grandes abordagens tericas s relaes entre globalizao e direito: a poltica mundial (world polity), a teoria do sistema-mundo, o ps-colonialismo, a teoria do direito e desenvolvimento econmico. A teoria da poltica mundial v a globalizao do direito como uma convergncia dos direitos nacionais assente na natureza universal da racionalidade moderna. As sociedades evoluem rumo a formas mais elevadas de cultura, convergem para uma racionalidade universal, logo aproximam as suas normas jurdicas concepo evolutiva, optimista lembrando o processo civilizacional de Elias (2006). Embora esta abordagem sobreleve a dimenso epistemolgica do processo face dimenso institucional e de agncia, como se no limite o direito fosse um processo autopoitico que se desenrola independentemente daqueles que o praticam, seguidores desta abordagem identificaram as organizaes governamentais (OGs) e no-governamentais (ONGs) internacionais como actores privilegiados no processo de traduo e institucionalizao jurdica de um quadro normativo universal. Os actores internacionais seriam os criadores de normas universais, os actores nacionais os seus executores, numa interaco difcil que dependeria da capacidade dos primeiros recrutarem o apoio dos segundos. Ao tentar persuadir os estados nacionais a adoptar as normas universais de que se consideram portadoras, as OGs recorreriam preferencialmente a estratgias de cooptao e cooperao, as ONGs a estratgias mais coercivas, por exemplo contestar a legitimidade dos estados nacionais com a ideia de que estes no representam verdadeiramente os interesses dos seus cidados. A teoria do sistema-mundo, fundada por Immanuel Wallerstein, constitui um contraponto materialista aos excessos idealistas da poltica mundial. Os mercados e a economia, no a racionalidade e os valores normativos, que conduzem as relaes
A exposio que se segue baseia-se nestes autores.
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transnacionais, e o direito disso reflexo. H um sistema mundial ou uma economiamundo, com um centro, uma periferia e uma semiperiferia, conforme a posio mais ou menos subalterna que cada Estado ocupa na diviso global do trabalho e da acumulao de capital uma transposio para a geopoltica mundial do paradigma marxista da luta de classes. A histria da modernidade tem sido a histria da sucessiva ascenso e queda de potncias hegemnicas que ocupam temporariamente o centro do sistema mundial Holanda no sc. XVIII, Reino Unido no sc. XIX, EUA no sc. XX. Actualmente, estaremos a assistir ao lento declnio da hegemonia norte-americana no sistema mundial que levar a um novo perodo de turbulncia, incontrolvel por natureza. Uma corrente dentro desta teoria defende que o locus actual da hegemonia transnacional e j no nacional, a classe capitalista transnacional impe os seus interesses crescentemente atravs das instituies internacionais (financeiras como o FMI, fruns de elites como Davos, empresas multinacionais) em vez de um Estado nacional hegemnico, por muito poderoso que seja. Portanto, o direito um palco de lutas no campo econmico e poltico, sua globalizao um instrumento ao servio delas que vai at onde elas permitem pouco. A globalizao do direito na verdade fraca na sua institucionalizao, porque os actores hegemnicos do sistema mundial (estados centrais, grandes empresas) no desejam limitar o seu campo de manobra atravs de normas jurdicas. No obstante, onde serve os interesses desses actores hegemnicos, ela cresce visivelmente (GATT, OMC). A abordagem ps-colonial procura as semelhanas e contrastes entre a globalizao e o colonialismo. No passado, o colonialismo contrapunha o ideal de um direito ocidental civilizado a mltiplos direitos locais, considerados tribais, brbaros, arcaicos, ultrapassados. Hoje, o fim das colnias no teria significado o fim do colonialismo, apenas a transformao das suas formas, de uma dominao poltica directa para uma dominao ideolgica indirecta, de um poder assente menos no controlo do territrio que no controlo das ideias, na colonizao das conscincias. Nos estados centrais, antigos estados coloniais, o direito apresenta-se como autnomo, objectivo, imparcial, impessoal, universal herdeiro da concepo moderna de razo universal, da agenda do Iluminismo, refractada em teorias que postulam a intocabilidade dos direitos de propriedade privada, a subordinao do direito aos mercados, a contraco da esfera poltica. este direito hegemnico (central, ocidental etc.) que se globaliza. Ele no s criado para ser exportado, como tem de s-lo em nome da liberdade, crescimento, eficincia etc., e opera uma redistribuio do poder global e local. A nvel global, uma forma de direito local, como a concepo anglo-saxnica da rule of law, logra apresen19
tar-se convincentemente como universal, impor-se e marginalizar outras concepes locais como ultrapassadas localismo globalizado. A nvel local, reconfigura-se profundamente o papel do Estado, retirando poder do legislativo e executivo em favor do judicirio, deslocando para este a regulao dos conflitos sociais judicializao da poltica. O direito pode ser visto como uma tecnologia jurdica que mascara e legitima o exerccio do poder sob o manto das foras de mercado, que levam ao aumento das desigualdades e da concentrao de poder subordinao que mina a longo prazo a prpria legitimidade do direito. Tal como na teoria do sistema-mundo, parte-se aqui da identificao (e denncia) de uma profunda assimetria e desigualdade como base das interaces globais, mas enquanto o sistema-mundo v nas relaes econmicas seu principal vector, enfatiza-se aqui mais os vectores simblico e cultural. A nvel de agncia, o poder antes exercido sobre as colnias pelos estados coloniais exerce-se hoje sobre as zona perifricas atravs de governos transnacionais (UE), instituies financeiras (FMI, Banco Mundial), tribunais supranacionais (Tribunal de Justia da UE, Tribunal Penal Internacional), fundaes privadas (fundao Ford), no esquecendo a elite dos estadosnao hegemnicos e seus mecanismos de ajuda ao desenvolvimento. No entanto, os actores subalternos neste processo desenvolvem estratgias de resistncia: actores locais, subestatais, organizaes sindicais, ecologistas, de mulheres, anti-racistas, elites locais etc. contestam a importao sem reservas de formas desajustadas do contexto local, ou ao invs apropriam-se selectivamente de dimenses emancipadoras do direito global para promover alteraes locais, dificultam a aplicao prtica quando no logram influenciar a dimenso legislativa, promovem adaptaes que levam a uma hibridao global-local do direito. Encontra-se aqui muitos dos contributos de Santos, que abordaremos de seguida. A teoria do direito e desenvolvimento econmico, como o nome indica, v o direito essencialmente como instrumento de desenvolvimento econmico concebido positivamente e sem problematizao (o desenvolvimento do subdesenvolvimento problemtica alheia). a mais economicista e optimista abordagem, o pensamento mais prximo das instituies internacionais, do movimento real de criao de uma arquitectura financeira global, normas globais, leis, quadros de regulao, instncias de resoluo de litgios. Os estudos nesta linha concentram-se nas transformaes necessrias nos sistemas jurdicos para assegurar o bom funcionamento dos mercados. Tendo os mercados substitudo o Estado como grande impulsionador do crescimento econmico, estes precisam de um sistema forte de direito comercial, direitos de propriedade, tribu20
nais rpidos (em matria cvel-comercial, bem entendido) etc. H um bom direito que fornece padres weberianos mnimos de racionalidade, previsibilidade, certeza nas interaces de mercado, que garante na resoluo de disputas uma deciso competente, justa, neutra e efectiva. Esse bom direito leva ao aumento do investimento e ao desenvolvimento por exemplo a efectiva proteco dos direitos de propriedade leva ao aumento do investimento estrangeiro. H vises mais ambguas desta relao, que enfatizam exemplos de desenvolvimento sem um direito comercial forte (tigres asiticos, China), de mecanismos no-jurdicos promotores do desenvolvimento (laos informais, capitalismo relacional), ou que invertem a causalidade, fazendo da poltica econmica o verdadeiro promotor do desenvolvimento que o direito apenas reflecte. A nvel de agncia, os principais actores so os estados mais desenvolvidos e suas organizaes de coordenao (G7, G22), as agncias financeiras internacionais (Banco Mundial, FMI etc.), instituies financeiras privadas, fundaes (Ford). Estes actores, por vezes em concorrncia, canalizam capital como canalizam direito para os pases em desenvolvimento. Certos estados impem-se como estados exportadores de direito, nomeadamente para as suas antigas colnias, em virtude do seu poder hegemnico nas respectivas famlias jurdicas (direito civil germnico, francfono, common law britnica, direito norteamericano). Os Estados importadores so mediadores entre o nacional e o supranacional, variando as concepes do seu papel entre a impotncia de ser mero veculo condutor do capital estrangeiro e o poder de fixar o grau de regulao jurdica vs. administrativa dos mercados, podendo por essa via limitar a convergncia global. Considerando a inclinao tecnocrtica, compreende-se que nesta abordagem se aborde mais afincadamente os factores para o sucesso de um transplante jurdico, tendo-se apontado entre outros o nvel de procura do importador, a escolha voluntria do importador, a afinidade entre os sistemas jurdicos de importador e exportador, a existncia de intermedirios jurdicos competentes para a adaptao local, a familiaridade da populao faltando estas condies, h uma resposta imunitria ao transplante jurdico que o rejeita ou pe de lado. A relativa invisibilidade do poder nesta abordagem ope-na fortemente teoria do sistema mundo ou ao ps-colonialismo, embora esteja implcita em conceitos como o Estado importador e exportador de direito.
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Tabela 1: Principais abordagens tericas sobre globalizao e direito

Poltica mundial Agncia Cultura mundial, OGs/ONGs7 internacionais e nacionais, Estados-nao, Media, Actores locais Estados-nao, Empresas, Movimentos antisistmicos AFIs8, Agncias de ajuda, estados-nao, Organizaes internacionais, Profisses, Grupos da sociedade civil Estados-nao, Elites locais, Movimentos sociais e grupos subalternos locais Estruturas/arenas Arenas produtoras de normas internacionais (ONU), Redes internacionais de patrocnio de causas, Comunidades profissionais Coero econmica, Econmico, Relaes econmicas e poltica e militar poltico, polticas entre actores militar globais Modelamento, Econmico, Regulao jurdica das Ajustamento noideolgico relaes econmicas recproco, entre actores globais, Sistemas de recomRedes internacionais de pensa, especialistas econmiCapacitao, cos e jurdicos Persuaso/dissuaso, Coero econmica Mecanismos Poder Modelao, Ideolgico Ajustamento norecproco, Capacitao, Persuaso/dissuaso Resultados Convergncia jurdica, Isomorfismo, Adaptao local de padres globais
Sistema-mundo
Institucionalizao fraca do direito global Convergncia de normas jurdicas comerciais, Promoo pelo direito do crescimento econmico
Direito e desenvolvimento econmico
Ps-colonialismo
Coero econmica, Ideolgico, Arenas produtoras de Hibridao do Modelamento, poltico, normas internacionais, direito Ajustamento noeconmico Redes jurdicas e de recproco, patrocnio de causas, Sistemas de recomEstruturas de ajuda e pensa, Persuadependncia so/dissuaso Fonte: Adaptado de (Halliday e Osinsky 2006:459)
Revendo estas abordagens (cf. tabela 1), perpassa uma omnipresena da economia como fora decisiva de globalizao do direito, variando sobretudo o grau de preponderncia que lhe imputada, mximo no sistema-mundo e desenvolvimento econmico, matizado por factores culturais na poltica mundial e ps-colonialismo. Independentemente da hierarquizao relativa de factores que se escolha e respectiva abordagem terica, isto permite conjecturar que o ramo do direito que se globaliza primordialmente o direito mais directamente econmico comercial, cvel por conseguinte que o direito penal o parente pobre cuja globalizao secundria, o que no significa irrelevante. Globalizao do crime, crime organizado transnacional, cooperao judicial, no surgem neste panorama geral, inevitavelmente simplificado, mas constituem um desenvolvimento e uma literatura mais tardios mas crescentes. O caso da Unio Europeia um bom exemplo, como veremos.
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Organizaes Governamentais, Organizaes No-Governamentais. Agncias Financeiras Internacionais.
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A abordagem de !antos
Boaventura de Sousa Santos desenvolveu nos seus trabalhos uma reflexo de notvel abrangncia e detalhe, numa abordagem devedora tanto do ps-colonialismo como da teoria do sistema-mundo, fecunda em pistas de reflexo sobre o nosso objecto de estudo. Nele se encontra nomeadamente, alm de uma reflexo sobre a problemtica globalizao-direito, um programa de investigao para o caso particular da Unio Europeia e uma problematizao da condio da sociedade portuguesa perante estes processos (Santos 2001, 2002). Dedicamos o resto deste ponto a explorar essas pistas de investigao. Santos concebe o direito como um corpo de procedimentos regularizados e padres normativos susceptvel de ser imposto por uma autoridade num determinado grupo, que contribui para a criao, preveno e resoluo de disputas atravs de um discurso argumentativo conjugado com a ameaa de uso da fora (Santos 2002:86). A escolha de lxico permite ver como o direito no se limita aqui ao Estado, encontrandose noutras esferas sociais como nas comunidades de uma favela ou de um povoado indgena. Esta concepo tenta ultrapassar a equivalncia naoEstadodireito, considerada das limitaes principais da teoria poltica liberal e correlativamente do positivismo jurdico. O direito divide-se em trs componentes estruturais: a (1) retrica, assente na persuaso pelo potencial argumentativo de artefactos verbais e no-verbais comummente aceites, visvel na resoluo amigvel de conflitos ou na justia penal restaurativa; a (2) burocracia, assente na imposio pelo potencial demonstrativo de procedimento regularizados e padres normativos, visvel na aprovao de leis, sendo a componente dominante do direito estatal; e a (3) violncia, assente na ameaa da fora fsica, visvel no uso da fora pela polcia, mas tambm por actores no-estatais (mfias), para impor normas (Santos 2002:85-89). H uma plasticidade do direito estatal moderno na articulao destas componentes. Por exemplo, no direito penal predominar a violncia, no direito administrativo a burocracia, no direito da famlia a retrica. Todavia, no direito estatal a burocracia e a violncia so dominantes, a retrica recessiva, a ascenso do direito estatal moderno portanto ascenso da burocracia e violncia face retrica. Por outro lado, h ao longo do tempo rearticulaes entre estas componentes, que assumem trs formas principais. Na (1) co-variao, uma das componentes varia a expensas da outra num jogo de soma zero por exemplo, no direito da favela brasileira predomina a retrica face burocra-
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cia e violncia, no direito estatal predominam burocracia e violncia face retrica. Tipicamente inversas so as relaes burocracia-retrica (quanto maior a institucionalizao burocrtica da produo jurdica, menor o espao retrico do discurso jurdico) e violncia-retrica (quanto maiores os instrumentos de violncia ao servio da produo jurdica, menor o espao retrico do discurso jurdico). Na (2) combinao geopoltica, as trs componentes articulam-se em campos jurdicos especficos condicionadas pelo poder poltico interno e externo por exemplo, a tendncia para a informalizao da justia dos anos 70 em diante, onde retrica cresce a expensas da burocracia e violncia, provm de uma mudana poltica e incide apenas sobre certas reas jurdicas, pois nos direitos penal, do trabalho ou assistencial (welfare), pelo contrrio a violncia e burocracia que crescem. Finalmente, na (3) interpenetrao estrutural, a lgica prpria de uma componente reproduz-se nas outras e determina-as na longue dure. O direito moderno um direito escrito e padronizado, que tem na burocracia a sua materializao predilecta; ora mesmo havendo uma informalizao do direito, pode suceder que esta reproduza a lgica formal, que por exemplo a retrica resgatada para a resoluo informal de conflitos apenas reproduza sob forma oral e informal o discurso escrito e burocrtico da justia formal (Santos 2002:85-89). Quanto globalizao, concebida como um fenmeno multidimensional, inerentemente contraditrio e conflitual, que est a desenhar um perodo de transio histrica transio no sistema de hierarquias e desigualdades no sistema mundial; transio no formato institucional e na complementaridade entre instituies; transio na escala e na configurao dos conflitos sociais e polticos (Santos 2001:62). Onde anteriormente tnhamos o sistema mundial moderno (SMM), hoje teramos um sistema mundial em transio (SMET) que contm em si o sistema anterior bem como um conjunto de realidades emergentes que podem ou no conduzir a um novo sistema mundial, ou a outra qualquer entidade nova, sistmica ou no, colocando-nos perante uma bifurcao histrica de desenlace imprevisvel. Onde o SMM assentava em dois pilares relativamente estanques, a economia-mundo e o sistema interestatal, o SMET assenta em trs constelaes de prticas mais difusas, sem a consistncia de um sistema: prticas interestatais, prticas capitalistas globais e prticas scio-culturais transnacionais. As prticas interestatais correspondem ao sistema interestatal do SMM, ao campo onde os Estados evoluem enquanto representantes da diviso mundial do trabalho divididos no trptico centro/periferia/semiperiferia; as prticas capitalistas globais correspondem ao campo dos agentes econmicos cuja unidade de actuao () real ou temporal o 24
planeta; as prticas transnacionais correspondem aos fluxos transfronteirios de pessoas e culturas, informao e comunicao (Santos 2001:63). Cada uma destas prticas tem instituies, formas de poder, de direito, conflitos e critrios de hierarquizao caractersticos (cf. tabela 2). O SMET distingue-se tambm do SMM pela maior porosidade entre as suas componentes, por uma interpenetrao que gera mais zonas cinzentas e hbridas: por exemplo a Organizao Mundial do Comrcio uma instituio hbrida constituda por prticas interestatais e prticas capitalistas globais do mesmo modo que os fluxos migratrios so uma instituio hbrida onde () esto presentes as trs constelaes de prticas (Santos 2001:65). Outra diferena importante do SMET consiste no enfraquecimento do Estado e por conseguinte na perda de centralidade das prticas interestatais face s demais, o que se reflecte por exemplo no crescente poder das agncias financeiras multilaterais face aos Estados, ou no campo jurdico na sobreposio do direito supranacional face ao nacional. Santos distingue quatro grandes formas de globalizao, duas hegemnicas e duas contra-hegemnicas: o localismo globalizado, o globalismo localizado, o cosmopolitismo subalterno, e o patrimnio comum da humanidade. O localismo globalizado o processo pelo qual certa especificidade local se globaliza e logra apresentar-se como universal enquanto desclassifica outras alternativas como locais a lngua inglesa, a msica popular anglfona, o cinema de Hollywood, o direito de propriedade intelectual americano. O globalismo localizado designa a desestruturao e subalternizao de condies locais sob o efeito dos localismos globalizados destruio do comrcio de proximidade, de recursos naturais para pagamento de dvidas externas, uso turstico do patrimnio, converso forada da agricultura de subsistncia em agricultura de exportao. Contras estas formas hegemnicas opem-se duas formas contra-hegemnicas que surgiram nas ltimas dcadas sobretudo no terreno das prticas scio-culturais. O cosmopolitismo subalterno designa a organizao transnacional da resistncia de Estadosnao, regies, classes ou grupos sociais vitimizados pelas formas hegemnicas de globalizao, utilizando em seu proveito as novas formas de interaco possibilitadas pela globalizao, como as tecnologias de informao e comunicao os chamados novos movimentos sociais alter-globalizao, ecologistas, feministas, de direitos humanos etc. O patrimnio comum da humanidade designa as lutas pela proteco e desmercadorizao de recursos essenciais humanidade cuja sustentabilidade tem de ser garantida escala planetria lutas ambientais pela preservao das florestas, da biodiversidade, dos fundos marinhos (Santos 2001:70-77). 25
Tabela 2: Processos de globalizao segundo Santos

Prticas Interestatais Instituies Forma de Forma de direito poder Estados Trocas desiDireito internacional Organizaes guais de prerTratados internaciointernacionais rogativas de nais Instituies finan- soberania Direito de integrao ceiras multilaterais regional Blocos regionais (UE, Nafta, Mercosul) Organizao Mundial do Comrcio Empresas multi- Trocas desiDireito do trabalho nacionais guais de recur- Direito econmico sos ou valores internacional mercantis Nova lex mercatoria Direito de propriedade Direito de propriedade intelectual Direito de patentes ONGs Trocas desiDireitos humanos Movimentos guais de iden- Direito de nacionalisociais tidades e dade e residncia Redes culturas Direito de emigrao Fluxos Direito de propriedade intelectual Conflito estrutural Critrio de hierarquizao Lutas inter-estatais Centro, perifepela posio no ria, semiperifesistema mundial ria (promoo/despromoo; autonomia/ dependncia)
Capitalistas globais
Luta de classes pela Global, local apropriao ou valorizao de recursos mercantis (integrao/desintegrao, incluso/excluso)
Sociais e culturais transnacionais
Lutas de grupos Global, local sociais pelo reconhecimento da diferena (incluso/excluso, incluso autnoma/ incluso subalterna) Fonte: (Santos 2001:64)
Para Santos, no terreno da globalizao do direito, no menosprezando a importncia da economia, esta tem ocultado outras foras globalizadoras, de natureza poltica e cultural, como as duas formas de globalizao contra-hegemnicas, cosmopolitismo e patrimnio comum. Dos anos 80 em diante novos movimentos sociais emergiram com agendas ps-materialistas (ecologia, paz, anti-racismo, anti-sexismo), na periferia por vezes com velhas agendas materialistas ainda por cumprir (habitao, terra, bem-estar social, educao), mas sobretudo com novas formas de mobilizao e organizao distintas dos velhos movimentos (sindicatos, partidos). As ONGs transnacionais so o grande agente das formas de globalizao contra-hegemnica, assim como a empresa transnacional o das formas hegemnicas, embora haja casos particulares de ONGs conservadoras, cmplices e at promotoras do laissez-faire neoliberal (Santos 2002:182-186). H mesmo casos que articulam de modo complexo as quatro formas de globalizao. Para obviar a esse economismo analtico, Santos prope uma anlise multifactorial da globalizao do direito baseada na posio no sistema-mundo, na trajectria
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histrica para a modernidade, e na tradio jurdica,9 e distingue sete tipos de globalizao jurdica,10 nomeadamente a transnacionalizao da regulao do estado-nao e o direito de integrao regional, de particular interesse para este trabalho (Santos 2002:163-312). A transnacionalizao do estado-nao (1) refere-se aos processos de globalizao induzidos pelo consenso de Washington, a globalizao jurdica determinada pela economia, mas de forma alguma a ela limitada. Embora inerente ao sistema interestatal vestefaliano, a sua forma actual distingue-se qualitativamente pela redefinio alargada do papel do Estado num sentido no-intervencionista em quase todas as suas reas de interveno (educao, sade, segurana social etc.), e pela crescente assimetria centroperiferia protagonizada por actores internacionais privados (agncias financeiras, multinacionais), que hoje so ameaa maior soberania dos pases perifricos que propriamente os Estados do centro. O recuo do Estado tem de ser orquestrado pelo prprio Estado, ou seja o Estado intervm para deixar de intervir. Mas este recuo selectivo, pois h reas em que o Estado chamado a aumentar a sua interveno, como no penal. Daqui resulta uma heterogeneizao do Estado, onde coexistem reas sub-reguladas e sobre-reguladas (Santos 2002:194-200). O direito de integrao regional, representado pela Unio Europeia, representa um fenmeno nico de globalizao do direito. As complexidades da integrao europeia como fenmeno poltico e jurdico transnacional exigem uma escavao arqueolgica dos conceitos modernos de soberania, Estado e direito, e levantam questes para investigao em quatro nveis. A nvel da articulao nacional/transnacional, Santos considera que h que investigar: (1) selectividade dos domnios de partilha de soberania; (2) constituio de um novo paradigma de soberania transnacional, pois nem toda a soberania cedida pelo
A posio no sistema-mundo segue a trade centro-semiperiferia-periferia da respectiva teoria (Wallers-
tein); a trajectria para a modernidade segue a tipologia qudrupla de Therborn da porta Europeia, Novo Mundo, zona colonial e modernizao induzida externamente; a tradio jurdica segue a tipologia de Zweigert e Kotz (1998), que distingue as famlias de direito romnico, germnico, nrdico, common law, socialista, asitico (Far Eastern), islmico e hindu.
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So essas sete formas (1) transnacionalizao da regulao do estado-nao, (2) direito de integrao
regional, (3) reemergncia da lex mercatoria, (4) direito das pessoas em trnsito (law of people on the move), (5) direito dos povos indgenas, (6) cosmopolitismo subalterno e direitos humanos, (7) direito dos baldios globais (law of the global commons).
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Estado-nao se reconstitui tout court escala europeia; (3) possibilidade de simbiose/reforo mtuo entre soberania europeia e nacional, como no caso dos Estados semiperifricos (Portugal, Espanha) onde o aumento da integrao europeia vai de par com o aumento do papel do Estado na regulao interna; (4) reautonomizao do Estado na arena Europeia, onde o Estado recupera o papel de representante legtimo do interesse nacional (cuja concepo de foi alterando subrepticiamente) com o apoio do prprio capital e do trabalho que lho negam a nvel interno; (5) rearticulao do locus do poder, por exemplo o poder do Estado desloca-se do processo legislativo em si para o controlo sobre a transposio da legislao europeia. A nvel da articulao Estado/mercado, prossegue este autor, a superiorizao por via jurdica do mercado como princpio regulador marca a integrao Europeia. A via de harmonizao legislativa favorecida nos 70/80s, centrada no protagonismo dos Estados, redundou em inrcia que se tentou ultrapassar por via do Tribunal Europeu de Justia, que foi constitucionalizando a ordem jurdica comunitria num sentido federalista (pr-Comunidade, anti-naes) e desregulatrio (pr-mercado, anti-Estado). Este processo culmina no princpio do reconhecimento mtuo, que consagra uma concepo da integrao como concorrncia entre legislaes. Isto d ao mercado a escolha entre leis concorrentes e encoraja uma race to the bottom, que produz a melhor legislao nos termos do mercado, no da regulao. A nvel da democracia e representao, o problema essencial o dfice democrtico europeu, visvel por exemplo na atribuio da iniciativa legislativa Comisso em detrimento do Parlamento; ou na preponderncia crescente de comits opacos no processo legislativo. Os parlamentos nacionais so a base de legitimidade da UE, mas tm dificuldade em controlar o que os seus governos fazem em Bruxelas. A persistncia de disparidades regionais (problema da coeso econmica-social) gera tenses entre Estados de desfecho incerto (Centro que no quer pagar mais para a periferia, periferia que se sente espoliada economicamente pela integrao). A representao de interesses a nvel europeu dominada pelos lobbies do capital. Como a nvel nacional tende a ser mais equilibrada, isso pode reforar a legitimidade da via intergovernamental para os representantes da parte mais fraca (trabalho). Finalmente, a nvel da articulao com o sistema-mundo, a integrao pode originar novas articulaes entre o econmico, o poltico e o cultural, ainda difceis de prever. Por exemplo, nos pases semiperifricos pode promover os seus Estados ao centro e despromover as suas economias periferia (Santos 2002:200-208). 28
1.". A integrao #uropeia e a cooperao $udicial

A integrao Europeia um processo longo, vasto e complexo. Atravessou diversas formas institucionais desde a Comunidade Europeia do Carvo e do Ao dos anos 50 at Unio Europeia de hoje, alargou-se do ncleo original da poltica econmica a praticamente todas as reas de deciso poltica, desenvolveu-se num jogo complexo de motivaes e lgicas que originou toda uma srie de teorias (realismo, neofuncionalismo, intergovernamentalismo, institucionalismo, construtivismo) e muito contribuiu para a construo de toda uma disciplina acadmica, as Relaes Internacionais. No cabe aqui fazer a resenha de todas estas dimenses e da literatura que as aborda; procuraremos apenas abordar quando, como e por que razes a cooperao judicial surgiu neste processo. Impe-se delimitar e contextualizar o conceito de cooperao judicial europeia, pois este pode abranger praticamente qualquer rea do direito. Numa abordagem macro, do ponto de vista da regulao, que esferas extravasavam as capacidades ou vontades dos Estados nacionais empurrando-os para uma articulao supra-nacional, que esferas se viu a poltica europeia compelida a regular? No caso da UE, diramos mesmo na maioria das organizaes governamentais internacionais, foi a economia essa esfera primordial; da criao de uma rea de livre comrcio ao mercado nico unio monetria, a integrao econmica foi obrigando a sucessivos alargamentos a outras esferas de regulao jurdica para alm da econmica normas ambientais, normas tcnicas, sistemas educativos, regras laborais, sistemas judiciais etc. o chamado efeito de spillover da teoria neofuncionalista: a cooperao entre Estados numa esfera de regulao induz o seu alargamento a outras esferas relacionadas. No fundo, estamos perante o enquadramento institucional na governao das sempre fluidas e porosas dinmicas sociais. Na estruturao dos Estados modernos, a garantia de segurana dividia-se entre uma dimenso externa, a defesa, e uma dimenso interna, o sistema penal, por sua vez dividido numa componente judicial e policial. Porm, na arena supra-nacional a porosidade entre interno e externo bastante maior que a nvel nacional. Muitas das ameaas que impulsionaram a institucionalizao de polticas de segurana na arena europeia exigiam respostas a ambos os nveis, segurana interna e externa, quando no noutras reas polticas o terrorismo destaca-se, nos anos 70 e aps o 11 de Setembro de 2001, por testar os limites da diviso de competncias
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governamental e for-la a respostas adaptativas. A UE reproduziu esta problemtica da institucionalizao da segurana de formas diversas ao longo do tempo, como veremos. Em suma, quando falamos neste estudo de cooperao judicial, referimo-nos a cooperao judicial em matria criminal, ou seja s formas de articulao de um aparato coercivo penal na Europa, que se divide entre os sistemas penais nacionais e elementos supranacionais que despontam na UE. Como o ponto de partida foi um sistema de Estados-nao separados, este processo envolveu naturalmente uma cedncia de regulao ao exterior, mas tambm uma criao de regulao impossvel a nvel nacional, e at um reforo de regulao nacional onde esta era fraca. A cooperao judicial em matria criminal foi sendo enquadrada institucionalmente com outras reas polticas que conforme os tempos se julgou pertinente governar em conjunto ou separadamente defesa, poltica de fronteiras, poltica de imigrao, direito de asilo etc.
%enta institucionalizao& dos prim rdios a Amesterdo

Nos primrdios da poltica comunitria, a cooperao judicial prima pela ausncia. A coordenao que existia era dispersa e ad-hoc, sem formalizao institucional ou jurdica. Sintomaticamente, o Tratado de Roma, que em 1957 cria a Comunidade Europeia, no lhe dedica qualquer meno (McCormick 2011:394), embora enuncie as quatro liberdades de movimento fundamentais (de bens, servios, capital e pessoas)11 cuja concretizao vir a impulsion-la. As iniciativas nesse tempo cabem a uma instituio exterior Comunidade, o Conselho da Europa, que procura reunir responsveis nacionais em iniciativas relacionadas com a criminalidade e os direitos humanos, como o grupo Pompidou para o combate droga (1972), e promove avanos no quadro jurdico, como a Conveno Europeia de Extradio, de 13 de Dezembro de 1957. O acordo de Trevi, de 1974, foi um dos primeiros passos no sentido de uma cooperao judicial europeia, ou mais especificamente policial. O motivo premente era o terrorismo, que ento atormentava a Irlanda (IRA), Alemanha (Baader-Meinhof), Itlia (Brigadas Vermelhas), e mais generalizadamente a Europa, aps o comando palestiniano Setembro Negro sequestrar e assassinar a delegao de Israel nos Jogos Olmpicos de Munique de 1972. Cria-se em resposta o chamado grupo de Trevi, frum intergover11
O Tratado de Roma refere entre os desgnios da CE a abolio entre Estados-membro de barreiras ao
livre movimento de pessoas, servios e capital (Art. 3c), bem como livre movimento de trabalhadores (Art. 48).
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namental de reunio dos ministros da Justia e Interior nacionais no mbito da Comunidade. Embora estando fora da estrutura formal dos tratados e no dispondo de secretariado prprio, o grupo de Trevi criou hbitos de reunio regular, troca de informao e colaborao entre as autoridades nacionais no combate ao terrorismo, aps 1985 tambm ao trfico de droga e crime organizado, e lanou as fundaes normativas e institucionais da cooperao na justia e assuntos internos, corporizada no Tratado de Maastricht (Occhipinti 2004:183). De facto, este grupo subsiste como a principal instncia comunitria de coordenao da cooperao judicial at ao Tratado de Maastricht, que o substitui pelo novel pilar da Justia e Assuntos Internos (JAI). Nos anos 80, esta institucionalizao incipiente desenvolver-se- com a concretizao da liberdade de movimentos. O Acto nico Europeu, assinado em Fevereiro de 1986, fixa para o final de 1992 a finalizao do mercado interno nico, e portanto a abolio da maior parte dos controlos fronteirios e aduaneiros. A imensidade de tarefas envolvidas leva a um considervel aumento da produo legislativa e da orgnica institucional comunitria. Em matria de justia, multiplicam-se os grupos de trabalho (Lavenex e Wallace 2005:459). Mais decisiva ainda ser a criao do espao Schengen. O espao Schengen, constitui um marco na histria da integrao Europeia, ao consagrar definitivamente a liberdade de movimento de pessoas. Demasiado ousado para os consensos comunitrios poca, o acordo inicial de Schengen foi obra de um grupo de pases pioneiros que o assinaram entre si em 1985 (Alemanha, Frana, Blgica, Holanda, Luxemburgo), a que outros pases se juntariam aos poucos. Eram dois os objectivos principais: primeiro, a abolio de controlos fronteirios (eliminar fronteiras internas, coordenar fronteiras externas do Espao, regras para o asilo, emigrao e residncia de cidados dentro do Espao); segundo, o reforo da cooperao judicial no combate ao crime, que adviria do primeiro objectivo. Com Schengen, a liberdade de movimento de pessoas, at a parente pobre das outras trs liberdades de movimento fundamentais (bens, servios, capital),12 atinge a mesma dignidade poltica, doravante as pessoas podiam circular entre Estados-membros sem ser sujeitas a controlos fronteirios. Em 1990, o espao reforado juridicamente com a Conveno de Implementao
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O Acto nico Europeu definia o mercado interno Europeu como uma rea sem fronteiras internas,
mas qualificava de seguida de acordo com o Tratado [de Roma] que, recorde-se, institua a liberdade de movimento de bens, servios e capital, mas para pessoas mantinha-a restrita esfera do trabalho, liberdade de trabalhar noutro pas da UE.
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de Schengen, que define um conjunto de medidas compensatrias para a abertura de fronteiras: definio de competncias relativas a asilo,13 regime de vistos, medidas de combate imigrao ilegal, aprofundamento da aco policial transfronteiria, assim como a criao do Sistema de Informao Schengen (SIS), sistema informtico para a partilha de dados pessoais entre Estados (Lavenex e Wallace 2005:460). Schengen estabelece uma dualidade no desenvolvimento da cooperao judicial europeia, entre o que chamaramos o consensualismo soberanista e o pioneirismo federalista. Consensualismo feito de passos lentos e concertados entre todos os actores polticos, preferido por Estados-membros ciosos da sua soberania em matria de segurana; pioneirismo mais ousado de Estados federalistas, impacientes com o lentido do consensualismo, desejosos de um caminho mais rpido para uma poltica de segurana comum, dispostos a prossegui-lo por sua iniciativa apostando num facto consumado, mas mobilizador, que arraste os renitentes. Na primeira abordagem pontifica o Reino Unido, na segunda o ncleo fundador de Schengen (Alemanha e Benelux), com intermitncias no caso da Frana. Esta dualidade marcar a cooperao judicial para o futuro: as negociaes no grupo de Schengen e os desenvolvimentos no grupo de Trevi e no terceiro pilar sobrepem-se, com um ncleo duro em expanso gradual marcando o ritmo a seguir pelos outros governos da UE em resposta s crescentes presses substanciais para uma cooperao de polticas (Lavenex e Wallace 2005:460). No incio da dcada de 90, as implicaes da abertura de fronteiras colocam novos dilemas. Torna-se claro para as autoridades europeias que o crime organizado transnacional se expande e intensifica quantitativa e qualitativamente, como referimos no captulo anterior. Com as novas mfias do Leste da Europa desponta um novo tipo de organizao criminosa em rede, multinacional, multi-tnica, articulando diversas organizaes locais (Romnia, Albnia, Turquia, Rssia, China), muito mais difcil de combater pelas autoridades nacionais que as organizaes criminosas que vai suplantando, tradicionais, hierrquicas, de base nacional (Europol 2003 apud Occhipinti 2004:183). Simultaneamente, a concretizao do mercado nico em 1993 obriga os Estados-membro a transferir o controlo sobre fronteiras para o exterior, sobretudo para aqueles sem fronteiras terrestres no-Comunitrias (por exemplo Portugal, Blgica, Holanda). A agenda europeia crescentemente afectada pela queda do bloco de Leste, pela conscincia de que o Leste eventualmente desejar a integrao, mas mais imedia13
Includas tambm na Conveno sobre Asilo de Dublin, do mesmo ano.
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tamente com sobressaltos geopolticos como a guerra civil jugoslava, que em 1991 cria a muitos Estados-membro um srio problema de refugiados em busca de asilo, ou o afluxo de 2,5 milhes de cidados do leste Alemanha ocidental, reclamando a nacionalidade por via de parentesco. Estes factores crime organizado transnacional, perda de controlo sobre as fronteiras nacionais, perspectiva de alargamento a Leste revelam saciedade a necessidade de mais coordenao na segurana europeia. A criao de uma nova rea de competncia na poltica comunitria impe-se. O Tratado de Maastricht, assinado nessa localidade holandesa a 7 de Fevereiro de 1992, consagra por fim a segurana como rea de competncia comunitria. Maastricht cria o sistema dos trs pilares da poltica comunitria: (1) Comunidade Europeia, (2) Poltica Externa e de Segurana Comum, e (3) Justia e Assuntos Internos.14 Esta diviso tripartida, que complexificou bastante o governo da UE, deve-se tenso soberanistas-federalistas atrs referida. Perante o facto consumado da abertura de fronteiras, havia acordo quanto necessidade de reforar a cooperao na segurana interna e externa, mas enquanto os membros federalistas (Alemanha, Holanda) queriam integrlas na Poltica Externa e de Segurana Comum, que funcionaria como as matrias econmicas da CE no quadro de deciso comunitrio (maioria qualificada no Conselho, ComissoParlamentoTribunal), os soberanistas (Reino Unido) opunham-se firmemente a uma perda de soberania nestas matrias, enquanto outros oscilavam entre as duas posies (Frana). A soluo para o impasse foi a diviso da segurana externa e interna nos 2 e 3 pilares da poltica comunitria, e a manuteno destes no paradigma intergovernamental, com deciso sujeita a unanimidade dos Estados-membro no Conselho, um papel consultivo para a Comisso e Parlamento, e nenhum poder jurisdicional para o Tribunal (Pinder 2001:104; McCormick 2011:395). A JAI coordenaria os esforos em matrias relativas a fronteiras, imigrao, asilo e crime transfronteirio.15 A figura seguinte esquematiza a complexa orgnica que da resultou.
14 15
Em ingls, Cooperation in Justice and Home Affairs, tambm conhecida pela sigla JHA. O tratado define no art. K.1 nove matrias de interesse comum:
1) A poltica de asilo; 2) As regras aplicveis passagem de pessoas nas fronteiras externas dos Estados-membros e ao exerccio do controlo dessa passagem; 3) A poltica de imigrao e a poltica em relao aos nacionais de pases terceiros:
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Figura 3: Orgnica e estrutura de deciso da JAI aps o Tratado de Maastricht

Conselho da Justia e Assuntos Internos COREPER Legenda: GD - grupo director GT - grupo de trabalho
Comit K.4
GD imigrao e asilo
GD cooperao policial e aduaneira
GD coop. judiciria em matria civil e penal
GT asilo
GT poltica de imigrao
GT vistos
GT fronteiras GT documentos externas falsos
GT extradio GT direito penal
GT Conveno GT transmisso GT interdio de Bruxelas de actos de conduo
GT terrorismo
GT cooperao policial
GT combate ao crime organizado
GT Europol
GT drogas
GT cooperao aduaneira
Fonte: Adaptado de (Lavenex e Wallace 2005:462)
Para dar mais sustentao jurdica ao terceiro pilar, Maastricht introduziu a figura jurdica da aco comum (joint action), sem no entanto explicitar a sua funo e efeitos (Art. K 3), indefinio que a esvaziou de poder vinculativo sobre os Estadosmembro. No obstante esta fraqueza, ou talvez devido a ela, a aco conjunta transformou-se num instrumento de fcil adopo face s convenes, pois permitia veicular motivaes polticas sem os escolhos de impor obrigaes aos governos nacionais, pelo que se imps como a forma jurdica predilecta da JAI, contando-se at ao advento das
a) As condies de entrada e de circulao dos nacionais de pases terceiros no territrio dos Estadosmembros; b) As condies de residncia dos nacionais de pases terceiros no territrio dos Estados-membros, incluindo o reagrupamento familiar e o acesso ao emprego; c) A luta contra a imigrao, permanncia e trabalho irregulares de nacionais de pases terceiros no territrio dos Estados-membros; 4) A luta contra a toxicomania, na medida em que esse domnio no esteja abrangido pelos pontos 7, 8 e 9 do presente artigo; 5) A luta contra a fraude de dimenso internacional, na medida em que esse domnio no esteja abrangido pelos pontos 7, 8 e 9 do presente artigo; 6) A cooperao judiciria em matria civil; 7) A cooperao judiciria em matria penal; 8) A cooperao aduaneira; 9) A cooperao policial tendo em vista a preveno e a luta contra o terrorismo, o trfico ilcito de droga e outras formas graves de criminalidade internacional, incluindo, se necessrio, determinados aspectos de cooperao aduaneira, em ligao com a organizao, escala da Unio, de um sistema de intercmbio de informaes no mbito de uma Unidade Europeia de Polcia (Europol)."
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decises-quadro em Amesterdo quase quatro dezenas delas em assuntos como a droga, crime organizado e cooperao judicial e policial (Calderoni 2010:19). Na era ps-Maastrich a cooperao judicial progride regularmente a nvel operacional, mas muito lentamente a nvel jurdico. No primeiro nvel, houve que superar inicialmente a prevalncia de muitos localismos. O judicirio, ao contrrio por exemplo da poltica externa, era das reas mais localizadas ou nacionalizadas de regulao estatal; os seus agentes (ministros, responsveis judiciais, policiais etc.) provinham de sistemas, instituies e culturas jurdicas distintas e consideravam o seu sistema o melhor enquanto desconfiavam dos sistemas estrangeiros. Os ministros da justia haviam sido sempre dos menos atreitos a uma mentalidade internacionalista, cativos de uma concepo ideolgica que ancorava o direito no Estado-nao e o separava do exterior, pelo que foi necessria uma reorientao lenta e substancial dos seus modos de trabalho. No obstante, com o tempo e a intensificao dos contactos, as prticas do ministrios da justia e do interior, das foras policiais, foram progredindo e constituindo uma rede transgovernamental que se tornou das mais activas na poltica comunitria. Em meados dos anos 90, a Europol est consolidada, apesar da sua ratificao formal continuar em suspenso, o SIS conta milhes de entradas sobre indivduos, outras bases de dados progridem (Sistema de Informao Aduaneira/SIA, Sistema de Informaes da Europol sistema Eurodac de comparao de impresses digitais) (Lavenex e Wallace 2005:462463). A nvel legislativo, pelo contrrio, os progressos na cooperao judicial sofrem com o bloqueio da unanimidade intergovernamental exigida pelo terceiro pilar. Embora algumas Convenes tenham sido elaboradas, nenhuma entrou em vigor devido falta de ratificao por alguns Estados-membro: a Conveno sobre o processo simplificado de extradio de 10 de Maro de 1995 teve apenas nove ratificaes; a conveno sobre extradio de 27 de Setembro de 1996 teve oito; a conveno sobre a Europol, j preconizada por Maastricht e elaborada em 1995, veio a entrar em vigor s em 1999. Cresce a insatisfao com as fraquezas do mtodo intergovernamental: ambiguidade entre o quadro jurdico e constitucional, manifesta na frequente mistura entre questes institucionais e propostas polticas; falta de legitimao, devido a um carcter burocrtico afastado dos parlamentos e eleitorados nacionais; fraqueza legislativa, devido ausncia de mecanismos de ratificao e implementao nacional (Lavenex e Wallace 2005:464). E novamente a perspectiva do alargamento a Leste, agora mais iminente que nos tempos de Maastricht (concretizar-se-ia em 2004), prometia agravar este bloqueio, num 35
momento em que no discurso meditico pontificava j ameaa do Leste, um universo difuso de novas e poderosas mfias apoiando-se nas fraquezas de Estados permeados pela corrupo. Tudo isto concorreu para instigar a necessidade de um novo grande salto em frente na cooperao judicial. O Tratado de Amesterdo, assinado no Conselho Europeu de 16-17 de Junho de 1997, foi a tentativa de superar os bloqueios de Maastricht na cooperao judicial e na poltica comunitria em geral. Este Tratado introduz no seu Art. 39 a ideia de uma rea de Liberdade, Segurana e Justia (ALSJ),16 tentativa de reagregar competncias e instituies que se estavam a dividir prejudicialmente. A comunitarizao da maioria da questes de segurana isto , a sua transferncia para o primeiro pilar uma alterao de monta. Amesterdo transfere no seu Ttulo IV para o primeiro pilar as competncias relativas a vistos, imigrao e asilo, ou seja o essencial das competncias da JAI. Das nove reas de interesse do terceiro pilar, restam apenas duas, a cooperao judicial e policial.17 Este arranjo novamente resultado de tenses polticas: os federalistas (Alemanha, Holanda) queriam a comunitarizao tambm destas matrias; a Frana, apenas da primeira; o Reino Unido, de nenhuma. Com este passo, o essencial das aquisies de Schengen promovido ao cerne da poltica comunitria. A comunitarizao das aquisies de Schengen uma vitria para a estratgia dos pioneiros federalistas avanar decididamente, consolidar depois numa base de adeso voluntria. Essa estratgia alis institucionalizada com a introduo do mecanismo de cooperao reforada, que permite que um tero dos estados-membro acordem entre si o desenvolvimento de polticas no primeiro e terceiro pilares deixando de parte os demais recalcitrantes uma forma de ultrapassar o recorrente bloqueio da unanimidade separando os Estados em ritmos mais ou menos rpidos de integrao, a Europa a vrias velocidades, embora os Estados cpticos possam vetar a criao de um grupo de cooperao reforada. Por alturas do Tratado restam fora de Schengen a Dinamarca, Reino Unido e Irlanda (hoje apenas os dois ltimos). Uma comunitarizao to alargada constituiu uma surpresa, pois no fizera parte das negociaes iniciais, e
16
Em ingls, Area of Freedom, Security and Justice, tambm conhecida pela sigla AFSJ. Os termos gran-
diloquentes tm na verdade um significado mais modesto: por liberdade entende-se a liberdade de movimento de pessoas entre as fronteiras internas, por segurana a proteco contra o crime transfronteirio, por justia a cooperao judicial em matria civil e penal.
17
A saber, das matrias definidas no Artigo K.1 do anterior Tratado de Maastricht (ver nota 15 acima),
restam no terceiro pilar o n 7 e n 9.
36
imps-se em parte devido a divises entre a Alemanha e Frana. Nesta altura, no entanto, as aquisies de Schengen so uma miscelnea vaga de convenes, acordos de adeso, decises judiciais, prticas de trabalho etc., cuja promoo ao cerne da poltica comunitria exemplo de um certo incrementalismo desconexo [disjointed incrementalism], no qual os governos assinam e ratificam um Tratado sem terem acordado o texto de um dos seus documentos anexos mais sensveis em matria de soberania (Lavenex e Wallace 2005:465). O que resta do terceiro pilar sofre tambm transformaes importantes. A JAI, tendo perdido para o primeiro pilar o essencial dos assuntos internos (controlo sobre as fronteiras), rebaptizada como Cooperao Policial e Judiciria em Matria Penal.18 O seu processo deliberativo, mantendo-se intergovernamental, subtilmente permeado por mecanismos comunitrios: o Parlamento ganha o direito de ser consultado pelo Conselho da JAI, a Comisso ganha o direito de iniciativa legislativa a par dos Estadosmembro. So introduzidos novos instrumentos jurdicos, a Deciso e a Deciso-Quadro (DQ), no fito de debelar a fraqueza legislativa da aco comum, que substituem. imagem das directivas (e ao contrrio das aces comuns), a deciso-quadro vincula as autoridades nacionais obteno de um resultado deixando em aberto a forma e mtodo de transposio jurdica (TUE Art. 32 2 b). Todavia o seu poder vinculativo mais formal que real, pois, ao contrrio da directiva, a deciso-quadro no tem efeito directo,19 no est obrigatoriamente sujeita jurisdio do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias (TJCE), nem confere Comisso o poder de levar ao TJCE um Estado que falhe na sua transposio ou seja, a implementao da uma DQ depende em ltima instncia da vontade poltica dos Estados-membro (Calderoni 2010:5). A DQ serve apenas para estabelecer padres mnimos de regulao, obriga a afastar normas nacionais opostas a esses padres, deixando espao para ir alm deles por exemplo se uma DQ impe pena mxima de 10 anos por um determinado crime, o legislador nacional no pode coloc-la abaixo de 10 anos, mas pode coloc-la acima, por exemplo em 20
18 19
Em ingls, Police and Judicial Cooperation in Criminal Matters (PJCCM). Ou seja, uma aplicabilidade imediata por si s que dispensa transposio para o direito nacional. O
TJCE promulgou uma deciso de relevo a este respeito no caso Pupino (Caso C-105/03, 16 de Junho de 2005), ao estender ao terceiro pilar, e portanto s decises-quadro, o princpio da interpretao conforme (conforming interpretation), que s se aplicava a legislao do primeiro pilar. Este princpio postula que as leis nacionais tm de ser interpretadas em conformidade com os instrumentos jurdicos comunitrios (Calderoni 2010:4).
37
anos. Quanto s Convenes, para mitigar os impasses da unanimidade, determina-se que sendo estas ratificadas por metade dos Estados-membro, passem a vigorar pelo menos nesses estados. Simultaneamente, o conjunto de crimes dignos de ateno no terceiro pilar consideravelmente alargado, passando a incluir o trfico de pessoas, crimes contra menores, e a corrupo posteriormente, viriam a ser includos ainda o branqueamento de capitais, falsificao de dinheiro, e o cibercrime. Amesterdo aponta tambm pela primeira vez o caminho da harmonizao penal ao nvel dos tratados fundamentais, ao preconizar uma aproximao, quando necessrio, das disposies de direito penal dos Estados-Membros (Art. 29) e uma adopo gradual de medidas que prevejam regras mnimas quanto aos elementos constitutivos das infraces penais e s sanes aplicveis nos domnios da criminalidade organizada, do terrorismo e do trfico ilcito de droga (Art. 31 e). O caminho da harmonizao, se bem que consagrado, relativamente estreito, porque limitado ao estabelecimento de um mnimo denominador comum para os elementos constituintes e penas de trs tipos de crime (criminalidade organizada, terrorismo, trfico de droga) e fora jurdica limitada da deciso-quadro. A harmonizao de legislaes penais, juntamente com a cooperao aprofundada (enhanced cooperation) entre polcias e autoridades judiciais, sero as duas grandes vias no caminho para a ASLJ. O crescimento institucional da JAI foi uma consequncia relevante de Amesterdo. A Comisso Europeia, agora mais influente no seu seio porque dotada de iniciativa legislativa, substituiu internamente um pequeno grupo de misso por um novo Directrio-Geral (DG) para a JAI, uma das primeiras medidas do novo Presidente da Comisso, Romano Prodi. O novo Directrio-Geral, liderado por um comissrio de reconhecido dinamismo, o portugus Antnio Vitorino, passar no perodo 1998-2002 de 46 para 283 funcionrios e de um oramento de 42 para 124 milhes de euros. No obstante, continuar ser das unidades mais pequenas da Comisso Europeia (Lavenex e Wallace 2005:467). As decises-quadro, apesar das limitaes, tornaram-se num instrumento popular, pois permitiam evitar as longas demoras entre negociao e ratificao das convenes, e foram aprovadas em grande nmero. Com o tempo, estenderam-se para l do que uma interpretao estrita do Tratado de Amesterdo permitiria padres mnimos para os elementos constituintes e penas para o crime organizado, terrorismo e trfico de droga , para a aproximao do direito penal substantivo a outros crimes alm daqueles trs, e para a aproximao tambm de procedimentos e da cooperao criminal. Este uso 38
alternativo das DQs, para estabelecer padres comuns em matrias processuais como a extradio (o MDE, objecto desta tese), troca de informaes, procedimentos criminais, tornou-se alis com o tempo mais frequente que o original. Ambos tm sido objecto de anlise e crtica (Calderoni 2010:10ss). No entanto, nem tudo em Amesterdo so sucessos. A transferncia para o primeiro pilar das competncias relativas s fronteiras, restando no terceiro pilar a cooperao judicial e policial, espartilhou matrias intrinsecamente conexas, tornando a governao Europeia ainda mais complexa. O desenvolvimento da JAI, mesmo em acelerao, continuou sendo visto como insuficiente para os agentes mais determinados do que chammos atrs pioneirismo federalista, e os esforos de harmonizao penal em particular enfrentaram mltiplas e reiteradas resistncias de diversos pases. Isto levou a que a ideia de cooperao aprofundada fosse reformulada no Conselho Europeu de Cardiff (15-16 de Junho de 1998) para a ideia do reconhecimento mtuo das decises judiciais entre Estados-membro, tomada de emprstimo ao direito civil e comercial comunitrio forjado na experincia do mercado nico, e que ter grande importncia nos desenvolvimentos futuros. Estes dois factores explicam boa parte das motivaes por trs do Conselho Europeu de Tampere.
Acelerao& de 'ampere a %isboa

O Conselho Europeu de Tampere, que teve lugar em Outubro de 1999, foi outro ponto charneira no desenvolvimento da cooperao judicial Europeia. Dedicado especificamente ASLJ, a primeira vez que a cooperao judicial tinha tal destaque, Tampere balizou a sua concretizao num programa de aco especfico e detalhado, com 10 marcos subdivididos em 62 tarefas concretas, que em parte repescavam ideias antigas, em parte forjaram novas vias de cooperao. De particular interesse para o nosso estudo, o ponto que preconizava que o procedimento formal de extradio dever ser abolido entre os Estados-Membros no que diz respeito s pessoas julgadas revelia cuja sentena j tenha transitado em julgado e substitudo por uma simples transferncia dessas pessoas.20
20
Ponto 35 das concluses do Conselho de Tampere. Disponvel em http://www.europarl.europa.eu/
summits/tam_pt.htm
39
A nvel normativo, Tampere consagra quatro princpios fundamentais para um espao judicirio europeu: princpio do reconhecimento mtuo das decises judiciais, aproximao do direito substantivo e processual nacional, criao de instituies integradas de cooperao, desenvolvimento de uma dimenso exterior do direito penal (Lavenex e Wallace 2005:475). O princpio do reconhecimento mtuo, crucial daqui em diante, determina que as decises judiciais em matria criminal por um Estado-membro sero aceites pelos outros Estados com um mnimo de verificaes, na base da confiana mtua que deve reinar entre os Estados em virtude do seu compromisso comum com a democracia, o respeito pelos direitos humanos e o primado da lei. Apesar ombrear com a harmonizao entre os princpios fundamentais, Tampere consagra um novo equilbrio poltico onde o reconhecimento mtuo assume a primazia face quela, apesar de os actores mais federalistas no prescindirem da harmonizao.21 A nvel institucional, acorda-se a criao do Eurojust, concretizada posteriormente no Tratado de Nice, instncia composta por procuradores e magistrados destacados por cada Estado-membro, destinada a facilitar a sua coordenao e apoiar investigaes ao crime organizado (e qui ser o embrio de uma futura Procuradoria-Geral Europeia); da Academia Europeia de Polcia (CEPOL, da abreviatura francesa), que prossegue fins anlogos para as foras policiais mas mais focada na formao de altos quadros; da Unidade Operacional de Chefes de Polcia Europeus, que coordena as chefias das polcias nacionais.22 O mpeto concretizador de Tampere, testemunho de como a JAI se tornara prioridade poltica, visvel na criao de um painel de avaliao (scoreboard) para reunir e especificar todas as medidas a tomar, elaborado pela Comisso, que definiu 50 objectivos a atingir em 8 reas distintas, as aces concretas para atingi-los, os actores por elas responsveis, o calendrio de implementao, bem como a monitorizao do progresso. A primeira verso do painel foi aprovada durante a presidncia portuguesa do Conselho Europeu na primeira metade de 2000, havendo subsequentemente emendas bienais (Occhipinti 2004:186-187).
21
Antes de Tampere, a Frana propusera um Espao Judicial Europeu assente na harmonizao das leis
sobre litigao transfronteiria, aplicao de sentenas, e padres mnimos de acesso justia. O reconhecimento mtuo, mais conforme sensibilidade de pases menos federalistas (Reino Unido) levou a melhor em Tampere.
22
Respectivamente, pontos 46, 47 e 44 das concluses de Tampere.
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Tampere acelerou de facto o desenvolvimento da cooperao judicial europeia, renovada no seu lan poltico e dinamizada pelo DG-JAI. Aps Tampere, a produo legislativa do terceiro pilar reorientou-se do direito penal substantivo para o processual, enquanto a harmonizao no direito substantivo passou a estar ao servio reconhecimento mtuo. A subordinao da harmonizao ao reconhecimento mtuo implica riscos, nomeadamente porque as medidas no direito penal substantivo so concebidas em funo da eficcia da cooperao internacional, em vez de se concentrarem na definio clara dos crimes, o que pode conflituar com a claridade e preciso cruciais no direito penal e prejudicar os direitos dos arguidos em nome do sucesso da acusao (Calderoni 2010:15). Todavia, a acelerao ps-Tampere no esteve porventura altura da nova prioridade e urgncia. Acordos de princpio no so acordos concretos de polticas, e a JAI reiterou essa lio recorrente da poltica Europeia, com diversos desentendimentos entre os Estados-membro e uma total falta de progresso em reas como a poltica de imigrao e de asilo (Occhipinti 2004:187). Outro desenvolvimento de relevo no perodo ps-Tampere a tenso seguranaliberdades fundamentais. A acelerao da cooperao poder ter sido insuficiente uns, para outros porm ela comea a pr em causa a garantia de direitos fundamentais. Praticamente todas as medidas levadas ao Conselho da JAI so doravante confrontadas com advertncias quanto necessidade de proteger a liberdade individual, a privacidade, a proteco de dados, o direito a um processo justo, os direitos humanos, a superviso democrtica. A percepo de um dfice democrtico na JAI vai fazendo caminho, particularmente pela voz do Parlamento Europeu, cioso de mais influncia nela. Longe, ma non troppo, dos corredores do poder, o crime seguia o seu caminho, evoluindo e gerando novos fenmenos na sua dialctica com o Estado. As movimentaes comunitrias sobre crime no incio do novo milnio do um bom retrato das preocupaes das autoridades at ao Tratado de Nice. A introduo do Euro em 2000 levanta receios quanto s possibilidades de falsificao da nova moeda, apaniguados por uma deciso-quadro para harmonizar penas sobre esse crime, a primeira a ser promulgada;23 a presidncia francesa da Unio Europeia na segunda metade de 2000 promove medidas contra o crime financeiro e o branqueamento de capitais, e procede primeira reviso
23
Deciso-Quadro 2000/383/JAI sobre o reforo da proteco contra a contrafaco de moeda na pers-
pectiva da introduo do euro, atravs de sanes penais e outras, JOCE, L 140, 14.6.2000, pps. 1-3. Disponvel em http://eur-lex.europa.eu/.
41
do painel de avaliao de Tampere; a entrada dos Estados nrdicos no espao Schengen em Maro de 2001 reaviva a sempiterna preocupao mobilidade criminal/cooperao judicial e policial. O tratado de Nice, de Fevereiro de 2001, no tendo a importncia para cooperao judicial de outros no passado, introduziu uma alterao relevante a Amesterdo no mecanismo da cooperao reforada, ao simplificar a sua criao, retirar aos Estadosmembro recalcitrantes o poder de vetar a mesma, e ao estender o mecanismo ao segundo pilar, excepto para assuntos de defesa. A nvel institucional, Nice formaliza a criao do Eurojust, avanada dois anos antes em Tampere, e especifica a sua articulao com a Europol. O 11 de Setembro de 2001, acontecimento-choque espectacular que confrontou a imaginao do Ocidente com as fantasias mais catastrofistas do seu inconsciente (Retort 2005), exacerbou a tendncia para a hiprbole meditica. Raramente como ento se falou tanto de acontecimento histrico, de uma cesura entre um antes e um depois, de uma nova era que se iniciava. Mais de uma dcada volvida, sobressai o manifesto exagero desse discurso hiperblico (passe o pleonasmo). Para a cooperao judicial europeia, no entanto, pode efectivamente dizer-se que o 11 de Setembro inaugurou uma nova fase, na qual a JAI regressa ao centro do palco, a vontade poltica de estabelecer a ALSJ se reanima, e a urgncia securitria funciona como a artilharia pesada que derruba todas as muralhas da China. O MDE era um projecto que vinha de trs, como vimos, mas a sua forma final compreende-se pela dinmica desta nova fase. A primeira resposta europeia aos atentados, com os escombros das torres gmeas ainda a fumegar, desenha-se no Conselho Europeu extraordinrio de Bruxelas de 20-21 de Setembro de 2001. Aprova-se um ambicioso Plano de Aco de Luta contra o Terrorismo, recheado de medidas a implementar rapidamente, que no entanto j vinham de trs ( excepo do congelamento de bens de grupos e indivduos suspeitos de participao nos atentado). Ou seja, mais que inspirar uma nova gama de medidas, o 11 de Setembro acelerou medidas j existentes no mbito da JAI. Ainda assim, a velocidade a que a UE aprovou legislao da JAI no rescaldo do 11 de Setembro foi notvel comparada com o ritmo normal de actividade no terceiro pilar, mesmo tendo em conta a ligeira acelerao aps a cimeira de Tampere (Occhipinti 2004:189). Testemunho eloquente a rapidez com que se aprovou duas medidas ambiciosas avanadas pela Comisso: a
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deciso-quadro sobre a definio comum de terrorismo e respectivas penas mnimas,24 e a deciso-quadro sobre o MDE25. Com efeito, o MDE fora proposto dois anos antes em Tampere, numa forma mais modesta que a final, e nem por isso havia progredido grandemente nos labirintos da negociao comunitria. Com as ondas de choque do 11 de Setembro, subitamente foi possvel negoci-lo a aprov-lo em apenas 3 meses, e com uma forma muito mais ambiciosa, aplicvel no s para condenados mais tambm para suspeitos, abolio da dupla incriminao, afastamento do poder executivo do procedimento. Trataremos adiante em maior detalhe este caso, no ponto 2.1. O MDE em teoria. O Conselho Europeu de Laeken, em Dezembro de 2001, foi o ponto culminante da acelerao da cooperao judicial europeia ps-11 de Setembro. O MDE simboliza essa acelerao, mas vrios outros passos na JAI foram dados: extenso de medidas de segurana nas cimeiras internacionais, expanso da gama de criminalidade transnacional sob competncia da Europol, acordo entre a Europol e os EUA, directiva contra o branqueamento de capitais, deciso definitiva de criao do Eurojust, decises-quadro sobre trfico de seres humanos, sobre crime financeiro, alm das supra mencionadas decisesquadro sobre falsificao do Euro e definio comum de terrorismo (Occhipinti 2004:191-192). No perodo ps-Laeken, o aprofundamento da cooperao judicial europeia prosseguiu mais espaadamente. Politicamente, medida que alargamento da UE a Leste se aproximava, o terrorismo perdeu proeminncia para a imigrao (gesto de fronteiras, direito de asilo). Registou-se no obstante novos progressos no direito penal substantivo, com decises-quadro sobre corrupo no sector privado (2003/568/JAI), explorao sexual de menores (2004/68/JAI), cibercrime (2005/22/JAI), ne bis in idem (2008/675/JAI), racismo e xenofobia (2008/913/JAI), ou o mandado europeu de obteno de provas (2008/978/JAI), entre outros.26 O Tratado de Lisboa, assinado na capital portuguesa em Dezembro de 2007, representa a ltima grande alterao de natureza constituinte UE. Lisboa recuperou
24
Deciso-Quadro do Conselho, de 13 de Junho de 2002, relativa luta contra o terrorismo
(2002/475/JAI), JOCE, L 164, 22.6.2000, pp. 3-7. Disponvel em http://eur-lex.europa.eu/.

25
Deciso-Quadro do Conselho, de 13 de Junho de 2002, relativa ao mandado de deteno europeu e aos
processos de entrega entre os Estados-Membros (2002/584/JAI), JOCE, L 190, 18.7.2002, pp. 1-18. Disponvel em http://eur-lex.europa.eu/.
26
Ver lista completa na Tabela 3, pg. 45.
43
grande parte do projecto de Constituio Europeia, aps o embarao da sua rejeio em referendos na Frana e Holanda em Maio de 2005, sem todavia chegar s implicaes jurdicas de uma Constituio crucialmente, como reviso aos tratados anteriores, dispensava a problemtica legitimao por via referendria.27 Isto no o poupou a crticas de legitimidade, de ser uma aprovao da Constituio Europeia por outros meios e nas costas do eleitorado. Entre as grandes alteraes de Lisboa, conta-se a abolio do sistema dos 3 pilares, reintegrando todas as reas polticas da UE no mtodo de deciso comunitrio, a extenso da competncia poltica da UE a novas reas (energia, sade, alteraes climticas, crime e terrorismo, poltica comercial, ajudar humanitria, desporto, turismo, investigao, espao), a igualdade de iniciativa legislativa entre Conselho e Parlamento, o alargamento e reformulao da votao por maioria qualificada no Conselho (a partir de 2014, maioria de 55% dos Estados-membro representando 65% da populao, mnimo de 4 Estados-membro para bloquear deciso, mantendo-se poder de veto individual na poltica externa, de defesa e fiscal), a criao das figuras do Presidente do Conselho e do ministro dos negcios estrangeiros da UE, formalmente o alto representante da Unio para os negcios estrangeiros e a poltica de segurana. A cooperao judicial foi portanto integrada no corao da poltica comunitria, liberta dos impasses do quadro intergovernamental, e viu reforada a prioridade poltica dada ao crime e terrorismo. Com isto chega ao fim a carreira da deciso-quadro, substituda pelos instrumentos caractersticos do mtodo comunitrio, a directiva e regulamento; fica como legado um conjunto de 34 DQs promulgadas entre 1999 e 2009, visvel na tabela abaixo.
27
Isto no entendimento da maioria dos Estados-membro. A Irlanda no entanto organizou um referendo
em Junho de 2008, e viu o Tratado rejeitado por 53% dos votantes. Um segundo referendo, em Outubro de 2009, acabou por aprovar o Tratado com uma maioria de 67%.
44
Tabela 3: Decises-Quadro promulgadas no mbito do terceiro pilar

N da DQ 2000/383/JAI 2001/220/JAI 2001/413/JAI 2001/500/JAI 2001/888/JAI 2002/584/JAI 2002/475/JAI 2002/465/JAI 2002/629/JAI 2002/946/JAI 2003/80/JAI 2003/568/JAI 2003/577/JAI 2004/68/JAI 2004/757/JAI 2005/212/JAI 2005/214/JAI 2005/222/JAI 2005/667/JAI 2006/783/JAI 2006/960/JAI 2008/675/JAI 2008/841/JAI 2008/909/JAI Data 29-5-2000 15-3-2001 28-5-2001 26-6-2001 6-12-2001 13-6-2002 13-6-2002 13-6-2002 19-7-2002 28-11-2002 27-1-2003 22-7-2003 22-7-2003 22-12-2003 25-10-2004 24-2-2005 24-2-2005 24-2-2005 12-7-2005 6-10-2006 18-12-2006 24-7-2008 24-10-2008 27-11-2008 Assunto reforo da proteco contra a contrafaco de moeda na perspectiva da introduo do euro, atravs de sanes penais e outras estatuto da vtima em processo penal combate fraude e contrafaco de meios de pagamento que no em numerrio branqueamento de capitais, identificao, deteco, congelamento, apreenso e perda dos instrumentos e produtos do crime reforo da proteco contra a contrafaco de moeda na perspectiva da introduo do euro, atravs de sanes penais e outras mandado de deteno europeu e processos de entrega entre os Estados-Membros luta contra o terrorismo equipas de investigao conjuntas luta contra o trfico de seres humanos reforo do quadro penal para a preveno do auxlio entrada, ao trnsito e residncia irregulares proteco do ambiente atravs do direito penal combate corrupo no sector privado execuo na UE das decises de congelamento de bens ou de provas luta contra a explorao sexual de crianas e a pornografia infantil regras mnimas quanto aos elementos constitutivos das infraces penais e sanes aplicveis no domnio do trfico ilcito de droga perda de produtos, instrumentos e bens relacionados com o crime aplicao do princpio do reconhecimento mtuo s sanes pecunirias ataques contra os sistemas de informao reforar o quadro penal para a represso da poluio por navios aplicao do princpio do reconhecimento mtuo s decises de perda simplificao do intercmbio de dados e informaes entre as autoridades de aplicao da lei dos Estados-Membros da UE tomada em considerao das decises de condenao nos Estados-Membros da UE por ocasio de um novo procedimento penal luta contra a criminalidade organizada aplicao do princpio do reconhecimento mtuo s sentenas em matria penal que imponham penas ou outras medidas privativas de liberdade para efeitos da execuo dessas sentenas na UE aplicao do princpio do reconhecimento mtuo s sentenas e decises relativas liberdade condicional para efeitos da fiscalizao das medidas de vigilncia e das sanes alternativas proteco dos dados pessoais tratados no mbito da cooperao policial e judiciria em matria penal luta por via do direito penal contra certas formas e manifestaes de racismo e xenofobia altera a Deciso-Quadro 2002/475/JAI relativa luta contra o terrorismo mandado europeu de obteno de provas destinado obteno de objectos, documentos e dados para utilizao no mbito de processos penais altera as Decises-Quadro 2002/584/JAI, 2005/214/JAI, 2006/783/JAI, 2008/909/JAI e 2008/947/JAI, refora os direitos processuais das pessoas e promove a aplicao do princpio do reconhecimento mtuo no que se refere s decises proferidas na ausncia do arguido organizao e ao contedo do intercmbio de informaes extradas do registo criminal entre os Estados-Membros aplicao, entre os Estados-Membros da UE, do princpio do reconhecimento mtuo s decises sobre medidas de controlo, em alternativa priso preventiva acreditao de prestadores de servios forenses que desenvolvem actividades laboratoriais preveno e resoluo de conflitos de exerccio de competncia em processo penal
2008/947/JAI
27-11-2008
2008/977/JAI 2008/913/JAI 2008/919/JAI 2008/978/JAI 2009/299/JAI
27-11-2008 28-11-2008 28-11-2008 18-12-2008 26-2-2009
2009/315/JAI 2009/829/JAI 2009/905/JAI 2009/948/JAI
26-2-2009 23-10-2009 30-11-2009 30-11-2009
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A comunitarizao da ALSJ implica logicamente para a cooperao judicial o reforo do poder legislativo do Parlamento Europeu e dos parlamentos nacionais, bem como do poder jurisdicional do TJCE. Em matria criminal, Lisboa refora o paradigma de harmonizao, alargando-o do direito penal substantivo para o processual (o que na verdade apenas consagra o que a prtica da JAI j institura), e acrescenta novas reas ao primeiro. A nvel substantivo, promove a aproximao de elementos constituintes e penas para uma lista de crimes bem para alm do trio de Amesterdo crime organizado terrorismotrfico de droga, a saber: "terrorismo, trfico de seres humanos e explorao sexual de mulheres e crianas, trfico de droga e de armas, branqueamento de capitais, corrupo, contrafaco de meios de pagamento, criminalidade informtica e criminalidade organizada (Art. 83 1). A nvel processual, Lisboa permite a adopo de padres mnimos em reas como a admissibilidade mtua de meios de prova, direitos individuais em processo penal, direitos das vtimas (Art. 82 2). Em ambos os nveis, o catlogo de reas para harmonizar pode ser alargado por deliberao unnime do Conselho. H uma outra via acessria para a harmonizao do direito penal substantivo: quando esta se afigure indispensvel para assegurar a execuo eficaz de uma poltica da Unio num domnio que tenha sido objecto de medidas de harmonizao (Art. 83 2), ou seja quando decorra da harmonizao noutras reas da poltica comunitria (o antigo 1 pilar). A nvel institucional, o Eurojust, a Academia Europeia de Polcia e a Europol esto consolidados, esta ltima tornou-se mesmo numa das mais proeminentes agncias especializadas da UE; certos aspectos especficos da JAI so responsabilidade do Observatrio Europeu da Droga e da Toxicodependncia, da Agncia dos Direitos Fundamentais da UE, e da Frontex (Agncia Europeia de Gesto da Cooperao Operacional nas Fronteiras Externas). Existe alm disso a Rede Judicial Europeia, criada em 1998, responsvel por promover a cooperao judicial em matria civil e comercial. A nvel da Comisso, o Directrio-Geral para a JAI, criado em 1999, depois rebaptizado como Justia, Liberdade e Segurana, dividiu-se em 2010 em dois, um DG para a Justia, responsvel pela consolidao da ALSJ, e o DG dos Assuntos Internos, responsvel pela poltica de segurana e imigrao. A rea da JAI/ASLJ caracteriza-se por uma proliferao de instituies e simultaneamente uma grande heterogeneidade no seu grau de formalizao. A tabela abaixo lista as principais. Algumas delas foram criadas no mbito do primeiro pilar (Observatrio das Drogas, do Racismo), a maioria no terceiro pilar (Europol e quase todas as pos46
teriores aos anos 90). Esta heterogeneidade gera problemas de transparncia e legitimidade. Tabela 4: Agncias e organismos no mbito da ASLJ
Observatrio Europeu da Droga e da Toxicodependncia criado em 1993 em Lisboa, fornece informao e dados sobre a problemtica da droga a nvel europeu. Europol criado em 1999 em Haia, Holanda, promove a partilha de informao e coordenao entre polcias com a fim de prevenir e combater o crime organizado internacional. Academia Europeia de Polcia criado em 2000 em Bramshill, Reino Unido, para aproximar os sistemas nacionais de formao de polcias. Grupo de misso dos chefes das Polcias criado em 2000 para promover em conjunto com a Europol a troca de informao e boas prticas relativas ao crime transfronteirio, e o planeamento de aces operacionais. Eurojust criado em 2002 em Haia, Holanda, para coordenar processos penais transfronteirios. Frontex criado em 2005 em Varsvia, Polnia, para facilitar a coordenao operacional da fronteira externa da UE. Agncia dos Direitos Fundamentais da UE criada em 2007 em Viena, ustria, para assistir a UE e os Estadosmembros na transposio do direito comunitrio relativo a direitos fundamentais. Sucedeu ao Observatrio Europeu do Racismo e da Xenofobia. Gabinete Europeu de Apoio em matria de Asilo criado em 2010 em Malta para aproximar as prticas nacionais de reconhecimento de asilo. Fonte: Adaptado de (Lavenex 2010:470)
Visto o percurso da cooperao judicial europeia, alguns comentrios em jeito de concluso. A cooperao judicial europeia um campo onde a tenso nacional e supra-nacional, entre a soberania e globalismo, particularmente aguda. A justia, e mais geralmente a segurana, partes nuclear da moderna concepo de soberania associada ao Estado-nao, donde os Estados mostram-se muito mais relutantes a abdicar dela em ltima instncia, do monoplio da violncia legtima que por exemplo da soberania econmica. As questes criminais, a cooperao judicial, foram durante muito tempo um assunto secundrio na integrao europeia, e as elites polticas contentavam-se em deixar a cada pas a regulao do sistema judicial. No entanto, h fases pontuais em que a segurana se torna na grande prioridade da poltica comunitria, e do-se avanos substanciais que anteriormente pareciam inalcanveis. A fase ps-11 de Setembro de 2001 sintomtica: entre Setembro de 2001 e Junho de 2002 (Conselho Europeu de Sevilha) a JAI esteve no centro do palco da poltica europeia, ombreando com a introduo do Euro e o iminente alargamento a Leste da UE (Occhipinti 2004:181), levando alguns a afirmar que nenhuma outra rea poltica ascendeu to rpida e abrangentemente ao cerne da agenda poltica europeia (Monar 2001). Dir-se-ia que a cooperao judicial europeia se desenvolve s sacudidelas, entre fases breves de mudana acelerada e fases prolongadas de estagnao. Juridicamente, isto manifesta-se numa relativa anemia da produo jurdica europeia no direito penal e processual penal, face ao dinamismo das reas cvel e econmica; institucionalmente, numa institucionalizao heterognea. 47
O grau de institucionalizao da cooperao judicial Europeia com efeito de difcil classificao. A ASLJ ergueu-se oficialmente ao cerne da poltica comunitria, mas est longe de existir uma poltica de segurana unificada, integrada e comum, comparvel por exemplo poltica econmica e monetria. Em vez disso, temos uma orgnica multinvel, com um diviso peculiar de competncias entre os nveis comunitrio, estatal e sub-estatal, que at ao Tratado de Lisboa ainda combinava o mtodo comunitrio com o intergovernamental, onde persiste um certo grau de cooperao fora das instituies formais da Unio. Em suma, um hbrido diversamente baptizado como governao transgovernamental ou transgovernamentalismo (Lavenex e Wallace 2005). A questo da legitimidade ensombra h muito a cooperao judicial europeia. Sendo matria que toca em reas fundamentais da soberania nacional (controlo territorial, segurana, direitos e liberdades fundamentais), a nvel deliberativo ela desenvolveu-se essencialmente margem dos Parlamentos nacionais e Europeu, longe dos olhares e escrutnio pblico, com nfase total na execuo a expensas do debate (Lavenex e Wallace 2005:464). As instituies provenientes do paradigma intergovernamental revelam mais claramente este problema. Por exemplo, a Europol, por se basear numa conveno intergovernamental, no est sujeita ao escrutnio do Parlamento nem ao controlo judicial do TJCE, mas uma instituio que tem crescido e adquirido competncias operacionais para l da mera coordenao entre polticas nacionais.
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2. ( )andado de *eteno #uropeu na teoria e na pr+tica

O Mandado de Deteno Europeu um marco no desenvolvimento da cooperao judicial Europeia. Tendo sucedido ao processo de extradio, o MDE consumou a judiciarizao da entrega de cidados entre pases da UE, ao abolir o papel que o poder poltico tradicionalmente nela desempenhara e reduzir a entrega de cidados (arguidos ou condenados) entre pases a um assunto puramente judicial, alm de ter reduzido a proteco jurdica que os Estados concedem aos seus nacionais (excepo da nacionalidade). Por estas e outras razes, o MDE foi considerado uma das principais realizaes no mbito do terceiro pilar da Unio Europeia, a primeira materializao relevante do princpio do reconhecimento mtuo das decises judiciais, ou mesmo uma revoluo nos assuntos Europeus que apontaria a emergncia de uma integrao Europeia ao nvel da alta poltica e uma mudana de um paradigma de integrao internacional para um paradigma transnacional (Kaunert 2007; Wagner 2003; Plachta 2003). Apesar de estar previsto desde o Conselho Europeu de Tampere, o MDE na sua forma acabada representou um salto em frente surpreendente numa UE habituada a avanos polticos mais graduais e consensuais. O clima internacional ps-11 de Setembro de 2011 foi o catalisador que acelerou a sua adopo e alargou o seu mbito para alm da receita de Tampere. Sob esta nova e ambiciosa forma, o MDE foi aprovado em Dezembro de 2011 no Conselho Europeu de Laeken, produto de um consenso tenazmente alcanado sobre tenses e discordncias. Posteriormente, o Tratado de Lisboa deu novos passos na direco apontada pelo MDE, ao reforar o princpio do reconhecimento mtuo como o fundamento da cooperao judicial em matria criminal. O MDE representa uma resposta institucional de relevo globalizao do crime que explormos no captulo anterior. Como surgiu esta resposta? Neste captulo vamos traar a gnese histrica do MDE, identificar as suas motivaes em teoria e confrontlas com as suas realizaes na prtica. Comearemos por abordar o caminho da integrao Europeia rumo cooperao judicial, revendo os principais acordos Europeus e a forma como neles a cooperao judicial foi surgindo e maturando, a sua relao com outros domnios da integrao Europeia. De seguida, explicitaremos o que o MDE representa em teoria, dissecando o diploma que o criou, a deciso-quadro 2002/584/JAI do Conselho da UE, e contrastando quatro transposies do mesmo em Portugal, Espanha, Itlia e Holanda. Por fim, analisaremos o funcionamento do MDE na prtica, recor49
2. O Mandado de Deteno Europeu na teoria e na prtica
rendo a uma anlise quantitativa de processos nestes quatro pases e a notas de campo recolhidas num deles (Portugal), confrontando-o com essa representao em teoria.
2.1. ( )*# em teoria

O MDE, como vimos na seco anterior, proposto oficialmente pela primeira vez no Conselho de Tampere, que colocou entre os seus objectivos abolir a extradio e substitu-la por um simples sistema de transferncia de pessoas. No entanto, esta transferncia aplicar-se-ia apenas a condenados, no a arguidos em fase de inqurito, e to pouco se preconizava a abolio da dupla incriminao ou de qualquer papel para o poder executivo, pontos a que resistiam assanhadamente pases como a Itlia, Reino Unido, Irlanda, Frana, Blgica ou Luxemburgo (Kaunert 2007). Nos dois anos aps Tampere, a concretizao do MDE pouco avanou, atolada em problemas constitucionais de diversos pases assim como numa certa desconfiana normativa mtua a possibilidade de os pases da Europa central terem de entregar um cidado pelo crime de aborto a um pas como a Irlanda era imagem recorrente. O Conselho extraordinrio de Bruxelas aps o 11 de Setembro28 ajudou a desbloquear o impasse, ao incluir o MDE no pacote anti-terrorismo, prioridade mxima a implementar sem demora. Uma semana depois, na reunio de ministros da rea da JAI de 27-28 de Setembro de 2001, a Comisso logra conquistar para a sua causa a presidncia belga da UE, at ento contra o MDE. Pouco depois, a Comisso tambm capitaliza a seu favor a presso colocada por um pacote de 47 exigncias UE apresentadas pelo presidente norte-americano George W. Bush, respeitantes sobretudo cooperao judicial e diplomtica, que incluam a simplificao da extradio dentro da UE. Aps o Conselho de Bruxelas, a discusso centrou-se nos crimes a isentar do controlo da dupla incriminao, j no se a iseno deveria de todo existir. A Comisso prope uma lista negativa de crimes a excluir do mbito do mandado, enquanto muitos Estados-membro preferem uma lista positiva de crimes a incluir, soluo que a Comisso temia que servisse apenas para manter o status quo da extradio como regra, sendo a lista pequena. Por alturas do Conselho Europeu de Ghent (16 de Outubro de 2001) a Comisso faz uma inflexo tctica, cedendo ideia de uma lista positiva alargada, alis alargada de tal forma (32 crimes) que obtinha na prtica o efeito de uma lista negativa. Com esta for28
Cf. pg. 42.
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mulao logra-se obter em Ghent o consenso dos Estados-membro excepo da Irlanda, que contesta a ausncia de definio unvoca de certos crimes (extorso e burla), e da Itlia, que mantinha reservas quanto s liberdades civis e ao seu quadro constitucional. Os esforos viram-se ento para a persuaso destes at ao Conselho de Laeken, exercendo presso poltica e reiterando em pblico a urgncia da Europa se juntar guerra ao terrorismo. A 6-7 de Dezembro de 2001, em nova reunio do Conselho da JAI para preparar o Conselho de Laeken, a Irlanda retira as suas objeces, mas o ministro da justia italiano mantm o seu veto lista de 32 crimes, defendendo antes uma lista de 6 crimes (Marin 2008). Toda a presso se centrou ento na Itlia, fustigada publicamente com inusitada veemncia pela Comisso, por outros Estados-membro (que ameaam avanar na mesma pelo mecanismo da cooperao reforada, excluindo a Itlia), pelos media. A presso surte efeito ao fim de uma semana, quando a 11 de Dezembro, numa visita a Itlia de Guy Verhofstadt, primeiro-ministro belga data presidente do Conselho Europeu, Silvio Berlusconi cede e aceita a lista de 32 crimes. Alguns explicam a resistncia italiana com o receio de Berlusconi em ser extraditado para outro pas por crimes fiscais, outros com o seu desejo de reafirmar a importncia da Itlia na UE. A 15 de Dezembro de 2001, o Conselho Europeu de Laeken aprova por fim o Mandado de Deteno Europeu (Kaunert 2007; Occhipinti 2004:189-191).
Quadro $ur,dico europeu& a *eciso-Quadro 2..2/012/3AI

A Deciso-Quadro 2002/584/JAI, de 13 de Junho de 2002 relativa ao mandado de deteno europeu e aos processos de entrega entre os Estados-Membros (DQ daqui em diante) o diploma legal que institucionaliza o MDE. Est estruturado em 4 captulos relativos a princpios gerais, processo de entrega, efeitos da entregas, e disposies gerais e finais. a primeira concretizao substancial do princpio do reconhecimento mtuo das decises judiciais, substituindo o sistema de extradio entre pases da UE por um novo regime simplificado de entrega de pessoas condenadas ou suspeitas para efeitos de execuo de sentenas ou de procedimento penal, baseado na livre circulao das decises judiciais em matria penal, tanto na fase pr-sentencial como transitadas em julgado (DQ, Prembulo, 5). O MDE definido como uma deciso judiciria emitida por um EstadoMembro com vista deteno e entrega por outro Estado-Membro duma pessoa procurada para efeitos de procedimento penal ou de cumprimento de uma pena ou medida de 51
segurana privativas de liberdade (DQ, Art. 1., 1). As partes envolvidas so o Estado emissor onde ocorre o crime e o estado receptor onde se sabe ou acredita estar o indivduo que se deseja deter, ambos obviamente Estados-membro da UE, representados pelas suas autoridades judicirias, que podero ser tribunais, juzes, procuradores, foras policiais etc., conforme o critrio de cada Estado-membro (DQ Art. 6.). O ponto a destacar que o Estado aqui o poder judicirio, no o executivo, que sempre tivera uma palavra nos processos de extradio. Por outro lado, de notar que o arguido no reconhecido como uma parte nos princpios gerais da DQ, no tendo qualquer artigo a ele dedicado; as disposies sobre o arguido encontram-se em artigos sobre o procedimento, por exemplo o Art. 11. sobre Direitos da pessoa procurada, includo no captulo 2 sobre Processo de entrega dir-se-ia que a DQ procura manter-se no terreno do direito administrativo e evitar intruses excessivas no direito penal. Cada Estado pode facultativamente designar uma autoridade central responsvel pelos procedimentos administrativos de emisso, recepo e todas as comunicaes relacionadas com um MDE (DQ Art. 7.). A outorga destes poderes ao Ministrio da Justia, por exemplo, seria uma forma indirecta de manter certa influncia do poder executivo nos processos de MDE. O MDE aplica-se a delitos punveis no Estado de emisso com pena ou medida de segurana privativa de liberdade de 12 ou mais meses, caso se esteja na fase de inqurito, ou com uma pena de 4 ou mais meses, caso tenha transitado em julgado (DQ Art. 2.). A terminologia, distinta da portuguesa, aconselha breve clarificao: tanto pena como medida de segurana so privativas de liberdade, portanto por pena entende-se pena de priso, por medida de segurana o que no nosso ordenamento chamaramos medida de coaco detentiva, o que inclui a priso preventiva, embora seja mais discutvel se outras medidas de coaco menos gravosas caberiam neste conceito (por exemplo priso domiciliria). Isto significa que um mandado pode ser emitido para efeitos de: acusao a pessoa procurada tem de ser arguido/a sob investigao por crimes com pena ou medida de coaco detentiva mxima superior a 12 meses inclusive; execuo de sentena a pessoa procurada foi condenada a uma pena efectiva superior a 4 meses inclusive. O primeiro caso ainda assim ambguo. A formulao da DQ parece admitir o MDE para crimes no s com pena mxima superior a 12 meses, mas tambm que
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admitam medida de coaco mxima superior a 12 meses. No entanto, dificilmente se imagina um crime cuja medida de coaco mxima fosse superior pena mxima, pelo que a pena bastaria como critrio. portanto difcil de entender a lgica da introduo explcita da medida de coaco neste artigo. O MDE abole o controlo de dupla incriminao para um vasto catlogo de crimes especificado no Art. 2, n 2 da DQ daqui em diante crimes de catlogo, sendo os demais extra-catlogo desde que estes admitam no Estado emissor pena ou medida de coaco de 3 anos ou mais.29 Verificando-se estas duas condies, o Estado receptor no pode recusar a entrega sequer de um nacional seu sob o argumento de no reconhecer o crime em causa no seu ordenamento jurdico o princpio do reconhecimento mtuo prevalece. Para os crimes fora do catlogo, cabe aos Estados decidir se mantm ou no o controlo de dupla incriminao. A DQ no especifica o que fazer no caso hipottico de crimes de catlogo que todavia ficassem abaixo dos 3 anos de pena mxima num ordenamento nacional especfico de supor que se poderia manter o controlo de dupla incriminao, pois por omisso este pode manter-se, excepto para os crimes do catlogo. O catlogo de crimes pode ser alterado a qualquer momento pelo Conselho da UE aps consulta com o Parlamento (DQ Art. 2.). No obstante estes limites, mantm-se uma margem para condicionar ou recusar a entrega, atravs da causas de no-execuo ou de recusa e das garantias que se pode exigir ao Estado emissor. H causa obrigatria para no-execuo se j se cumpriu pena pelo crimes constantes no mandado, se estes esto sujeitos a amnistia na jurisdio do Estado receptor, ou se a idade do arguido o isenta de responsabilidade penal (DQ Art. 3.). As causas facultativas para no-execuo so, de acordo com o Art. 4. da DQ: (1) crimes extra-catlogo no reconhecidos pelo Estado receptor, embora em caso de crimes fiscais a disparidade de regimes fiscais entre pases no seja um motivo vlido; (2) crimes j sob investigao no Estado receptor; (3) crimes que o Estado receptor tenha decidido no acusar, arquivar, ou que j tenham sido julgados; (4) crimes sob jurisdio do Estado receptor que tenham prescrito; (5) crimes j julgados e cumpridos num Estado terceiro; (6) em caso de mandado para execuo de sentena sobre nacionais do Estado receptor, este execut-la por si mesmo em substituio do Estado emissor, a que chamamos daqui em diante o direito a cumprimento domstico de pena; (7) crimes cometidos total ou parcialmente no Estado receptor ou fora do Estado emissor.
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Ver o catlogo na Tabela 9, pg. 75.
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Alm disso, o Estado receptor pode exigir trs garantias ao emissor, que no sendo prestadas so outros tantos motivos para recusar a entrega: (1) garantia de novo julgamento por sentena na ausncia (arguido no esteve no julgamento, ou no foi notificado); (2) garantia de reviso de pena perptua, que assegure por medidas de clemncia ou outras que esta no ter de ser cumprida integralmente; (3) garantia de devoluo de nacionais aps diligncia acusatria, onde o Estado receptor pode exigir que o arguido seu nacional ou residente lhe seja devolvido para ali cumprir a eventual penal ou medida de coaco aplicada pelo Estado emissor (DQ Art. 5.). Cabe aos pases especificar mais detalhadamente estas categorias. Com esta formulao, a excepo da nacionalidade ou seja a proibio de extraditar nacionais e inversamente o direito de no se ser extraditado do seu prprio pas, como nas constituies fica enquadrada em duas categorias: no caso de um mandado para acusao, o Estado receptor pode exigir a devoluo do arguido aps a diligncia acusatria/de inqurito (DQ Art. 5., n 3); no caso de um mandado para execuo de sentena, dispe de uma causa facultativa de no-execuo e da opo de executar a sentena por si prprio (DQ Art. 4., n 6). Na prtica, a diferena pouca para o legislador nacional: em qualquer dos casos tem a opo de impor ou deixar ao critrio do judicirio a recusa de entrega de nacionais. Uma vez estabelecido o qu e o quem, a maior parte da DQ trata de como se processa um mandado, especificando minuciosamente o procedimento. Vamos sumariar-lhe as caractersticas principais seguindo o curso do procedimento, que dividimos nas fases de transmisso; deteno; audio/interrogatrio; deciso de entrega; entrega. O procedimento comea com a transmisso, momento em que um Estado emite um mandado directamente autoridade de execuo onde acredita estar o arguido (possivelmente sob mediao da autoridade central do pas receptor ou da Rede Judicial Europeia); e/ou indirectamente pela introduo de um alerta no Sistema de Informao Schengen (SIS), que formalmente tem o memo valor que um mandado, desde que posteriormente o receptor tenha acesso ao mandado propriamente dito (cujo contedo se
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especifica no Art. 8. da DQ) atravs de contacto directo com a autoridade de emisso ou do prprio SIS (DQ Art. 9.). Designamos estas duas formas como mandado genrico e directo. Os mandados genricos so comuns quando se desconhece o paradeiro do arguido; a partir do momento em que este encontrado no interior da UE e se confirma que est referenciado no SIS, a autoridade emissora pode enviar o mandado directo para a autoridade receptora, iniciando o processo de execuo. Aps receber um mandado, a autoridade receptora verifica a sua validade conforme os critrios explicitados acima (natureza do crime, dupla incriminao, motivos de recusa, garantias). Tendo dvidas, poder considerar o mandado invlido e recusar execut-lo ou pedir autoridade emissora mais esclarecimentos. Neste caso, s aps o esclarecimento das dvidas se poder prosseguir para a fase seguinte. Deteno e audio do arguido so as fases seguintes na execuo de um mandado. Na DQ esto algo entrelaadas, mas nas leis nacionais tendem a estar mais claramente separadas, como na lei portuguesa que adiante veremos. Estas fases incluem trs decises importantes, as decises de consentimento na entrega e de renncia ao benefcio da regra de especialidade, tomadas pelo arguido, e a deciso da medida de coaco, onde a autoridade de execuo decide se e qual medida de coaco aplicar ao arguido at deciso sobre a entrega. Aps a deteno do arguido, este tem direito a ser informado do mandado, do seu contedo, da possibilidade de consentir na entrega, e tem igualmente direito a assistncia jurdica por um advogado e intrprete, de acordo com a lei nacional (DQ Art. 11.). A autoridade de execuo decide de acordo com a sua lei se liberta provisoriamente ou se mantm o arguido sob medida de coaco, tomando em conta a necessidade de evitar a sua fuga (DQ Art. 12.) chamamos a isto a deciso da medida de coaco.30 Se o arguido consentir na entrega voluntariamente e em plena conscincia, esse consentimento em princpio irrevogvel a menos que a lei de transposio do estado receptor explicitamente determine o contrrio (DQ Art. 13.) e reduz as formalidades subsequentes, nomeadamente o prazo para a deciso de entrega.
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A DQ chama a isto manuteno da pessoa em deteno, o que introduz uma ambiguidade terminol-
gica que pode entrar em conflito com o processo penal portugus. No Cdigo de Processo Penal portugus, a deteno apenas o momento em que uma pessoa detida pelas autoridades para ser apresentada a interrogatrio judicial, onde um juiz decide se lhe aplica uma medida de coaco. A deteno s pode durar 48 horas, a medida de coaco subsequente que pode durar mais. Por essa razo, afastamonos aqui da terminologia oficial da DQ e usamos termo deciso sobre medida de coaco.
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A audio uma fase pouco especificada na DQ. O arguido tem direito a audio se no consentir na entrega, mas nada se diz para o caso de consentir (DQ Art. 14.) normalmente, tem direito a audio na mesma. Em caso de mandado para acusao, o arguido ou ouvido em audio no pas receptor ou transferido temporariamente para audio no pas emissor, sob acordo mtuo das autoridades, com direito a regressar antes da deciso de entrega (DQ Art. 18.). As parcas disposies sobre a audio propriamente dita especificam que esta segue a lei do estado receptor, e que um representante do Estado emissor poder participar nela (DQ Art. 19.). Refira-se que nas transposies nacionais da DQ os actos referidos no pargrafo anterior (informao sobre o mandado, deciso de medida de coaco, consentimento) tendem a ser integrados na audio. Aps a deteno e audio, cabe autoridade de execuo decidir se entrega ou no o arguido ao pas emissor a deciso de entrega. Se o arguido consentir na entrega, o prazo para a deciso de 10 dias; se no consentir, de 60 dias. Se estes prazos no puderem ser cumpridos, a autoridade de execuo ter de apresentar de emisso as razes para tal e ter uma prorrogao de 30 dias. Os atrasos tero de ser comunicados com justificao ao Eurojust, e caso sejam recorrentes devem ser comunicados pelos prejudicados ao Conselho Europeu e podem originar um procedimento de avaliao (DQ Art. 17.). Vrios factores podem influir na deciso de entrega. Se houver outros pedidos para a mesma pessoa, incluindo pedidos de extradio, o Estado de execuo tem de escolher um deles, tendo em conta a gravidade dos crimes, a data do mandado e seu objectivo, acusao ou execuo de sentena (DQ Art. 16.). Os prazos no comeam a contar enquanto o arguido gozar de privilgios ou imunidade de jurisdio, cujo levantamento deve ser pedido pela autoridade de execuo tendo esta competncia para tanto, caso contrrio pela autoridade de emisso (DQ Art. 20.). Se o arguido j fora por extraditado anteriormente de um Estado terceiro, h que pedir a esse Estado autorizao para a entrega subsequente, e os prazos no contam enquanto no chegue essa autorizao nem tenham sido levantadas as regras de especialidade da primeira extradio (DQ Art. 21.). Uma vez tomada a deciso de entrega, o procedimento entra na fase final da entrega propriamente dita. Esta deve decorrer dentro de 10 dias, prorrogveis por circunstncias impeditivas fora do controlo das partes. Pode excepcionalmente ser diferida por motivos humanitrias graves, por exemplo se colocar em perigo a vida ou sade do 56
arguido (DQ Art. 23.), ou se o arguido tiver no pas receptor processos pendentes por outros crimes, situao em que tambm se pode optar por uma entrega temporria (DQ Art. 24.). De outro modo, se os prazos de entrega no forem cumpridos, o arguido ter de ser libertado. Concretizando-se a entrega, o arguido transportado para o estado emissor para ser acusado ou cumprir a sua sentena. Aps toda esta especificao do procedimento, da transmisso do mandado at entrega do arguido, a DQ reserva para o final algumas disposies quanto conduta do Estado emissor uma vez com o arguido em seu poder. Em primeiro lugar, o tempo em que o arguido esteve detido ordem do mandado ser deduzido do tempo a cumprir no Estado emissor (DQ Art. 26.). A regra de especialidade determina que uma vez entregue o arguido no poder ser acusado nem condenado por outros crimes que no os constantes no mandado. H no entanto diversas excepes onde tal pode acontecer: os Estados podem permitir essa prtica por omisso, desde que notifiquem o Conselho; se o arguido permanecer no Estado onde cumpriu pena/medida de coaco ordem do mandado mais de 45 dias aps a libertao, tendo a possibilidade de sair; se os novos crimes no admitirem privao de liberdade; se o arguido tiver renunciado regra de especialidade; ou a pedido do Estado emissor (DQ Art. 27.). A possibilidade de entrega subsequente a um terceiro Estado est sujeita a um conjunto de regras igualmente arrevesado. Em princpio, tal no poder ocorrer sem o acordo do Estado que originalmente entregou o arguido, mas de novo h vrias excepes, semelhantes mas no iguais s anteriores: os Estados podem permitir essa prtica desde que notifiquem o Conselho; se o arguido permaneceu no Estado onde cumpriu pena/medida de coaco ordem do mandado mais de 45 dias aps a libertao; se o arguido renunciou a esta regra. De resto, necessria autorizao do Estado que originalmente entregou o arguido, a prestar num prazo de 30 dias, a no prestar apenas se houver motivos de no-execuo, obrigatrios ou facultativos (DQ Art. 28.).
Quatro transposi4es& 5ortugal, #span6a, It+lia, 7olanda

A Deciso-Quadro sobre o Mandado de Deteno Europeu foi apenas o primeiro passo na concretizao deste instrumento, a que se seguiu a fase das transposies nacionais. No ponto anterior, vimos que a DQ deixa uma margem de manobra razovel aos Estados-membros, tanto na forma de transposio, que deriva da prpria natureza 57
flexvel da Deciso-Quadro e sua ausncia de efeito directo,31 como na quantidade de obstculos que permite colocar entrega. Ou seja, num assunto que toca no cerne da noo de soberania independncia do judicirio, proteco constitucional dos direitos dos cidados, direito a no se ser extraditado do seu prprio pas a DQ permite aos Estados optar entre graus diferentes de cedncia de soberania. Como usam eles essa possibilidade? At onde cedem soberania no campo jurdico? Vamos aferi-lo neste ponto atravs de uma anlise comparativa das leis de transposio do MDE em quatro pases Portugal, Espanha, Itlia, Holanda. Esta aferio obviamente parcial, s no o seria com uma anlise de todas as leis nacionais de transposio do MDE, que est fora do nosso alcance. Cremos todavia que a anlise parcial aqui empreendida permite algumas concluses relevantes.32 A histria da transposio da DQ nestes quatro pases fornece desde logo elementos de interesse. As leis espanhola e portuguesa foram das primeiras a ser aprovadas em toda a UE, a primeira a 14 de Maro de 2003,33 a segunda a 22 de Agosto de 2003.34 J as leis holandesa e italiana vieram com mais vagar, especialmente a italiana. A lei holandesa foi aprovada no ano seguinte, a 29 de Abril de 2004;35 a lei italiana dois anos depois, a 29 de Abril de 200536 muito para alm do prazo de transposio fixado na DQ (Art. 34.) para 31 de Dezembro de 2003. A transposio da lei italiana foi alis to peculiar que diversa literatura se debruou sobre ela. O governo italiano, principal recalcitrante na negociao da DQ, no chegou a tomar a iniciativa de transp-la, resul-
31 32
Ver nota 19, pg. 37. Esta anlise baseia-se no trabalho desenvolvido para o relatrio The European Arrest in Law and in
Practice (Santos e Gomes 2010), no qual o autor participou.

33
Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de detencin y entrega, Boletn Oficial del Esta-
do, 65, 17/3/2003, pps. 10244-10258.

34
Lei n. 65/2003 de 23 de Agosto, Aprova o regime jurdico do mandado de deteno europeu (em
cumprimento da Deciso Quadro n. 2002/584/JAI, do Conselho, de 13 de Junho), Dirio da Repblica, I Srie-A, n 194, 23 de Agosto de 2003, pps. 5448-5458.
35
Wet van 29 april 2004 tot implementatie van het kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie be-
treffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten van de Europese Unie (Overleveringswet), Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden, 195, 11/5/2004, pps. 1-29.
36
Legge 22 aprile 2005, n. 69 Disposizioni per conformare il diritto interno alla decisione quadro
2002/584/GAI del Consiglio, del 13 giugno 2002, relativa al mandato darresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri, Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, 98, 29/4/2005, pps. 6-28.
58
tando na curiosidade de ser a oposio a apresent-la ao Parlamento, onde passou de reviso em reviso at maioria e oposio lograrem finalmente um acordo (Velicogna 2010:125-129; Marin 2008). As quatro leis tm uma organizao semelhante, seguindo como era expectvel a da prpria DQ: disposies e definies gerais, procedimento de execuo, procedimento de emisso, e disposies finais, provisrias e de teor diverso. Em termos de forma, as leis portuguesa e espanhola so comparativamente mais curtas e prximas da DQ; a lei italiana no difere muito na forma, embora substancialmente no contedo como veremos adiante; enquanto a lei holandesa bastante mais extensa (78 artigos ao invs de 30-40). As fontes principais desta anlise so as leis oficiais de transposio do Mandado de Deteno Europeu que atrs especificmos. Estas foram consultadas no original para Portugal e Espanha, no original e numa traduo para ingls para Itlia, e na traduo inglesa para a Holanda as tradues foram as disponibilizadas pelas equipas de investigao italiana e holandesa. Para a citao das leis utilizaremos um sistema baseado numa abreviatura do pas (pt para Portugal, es para Espanha, it para Itlia, nl para Holanda, e DQ para a Deciso-Quadro do MDE), seguida do nmero de artigo e eventuais subpontos do artigos (por exemplo, pt Art. 11 d-e refere-se lei portuguesa, artigo 11., alneas d) a e)). De seguida, contrastaremos as opes tomadas em relao a autoridades, direitos e garantias, e procedimentos.
Autoridades Que autoridades judiciais tm um papel num processo de MDE? Quem pode emitir e quem pode executar mandados? A forma como cada Estado transfere para o judicirio interno as competncias relativas ao MDE pode reflectir tradies jurdicas e institucionais, mas tambm motivaes de outra ordem. Em relao s autoridades de emisso, a regra a disperso por qualquer tribunal com competncia penal. Em Portugal, isto inclui os Tribunais de Instruo Criminal, tribunais de 1 instncia genricos ou especializados (por exemplo Tribunal Judicial de competncia genrica, Juzos Criminais, Varas Criminais), de 2 instncia (Tribunais da Relao) e de 3 e ltima instncia (Supremo Tribunal de Justia). O mesmo se verifica nos demais pases em anlise, com as circunstanciais diferenas de nomenclatura, especializao territorial, funcional etc. As tabelas abaixo resumem-nas dentro do possvel.
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A diviso da competncia de emisso de mandados no interior dos tribunais entre juzes e procuradores varia tambm: em Portugal e Itlia ambos gozam dessa competncia, em Espanha apenas juzes, na Holanda apenas procuradores (nl Art. 44). As especificidades do processo penal de cada pas por trs destas diferenas so pouco relevantes para a nossa anlise. Tabela 5: Autoridades judiciais nos processos de MDE
Autoridades de emisso Agentes com competncia de emisso Autoridades de execuo Portugal qualquer tribunal penal juzes, procuradores Espanha qualquer tribunal penal juzes Itlia qualquer tribunal penal juzes, procuradores Holanda qualquer tribunal penal procuradores
tribunais de 2 instn- Audiencia Nacional, cia (5) Madrid
tribunais de 2 instn- Tribunal Distrital de cia (17) Amesterdo
Tabela 6: Discriminao de autoridades com competncia de emisso de MDEs

Pr-julgamento 1 instncia Portugal Trib. Instruo Criminal Tribunal Judicial; Juzo Criminal; Vara Criminal. Tribunal da Relao (5) Espanha Juzgado de Instruccin Audiencia Provincial Itlia Tribunale; Corte di Assise Corte di Appello; Corte di Assise di Appelo. Corte Suprema di Cassazione Holanda Rechtbank (19)
2 instncia
3 instncia
Tribunal Superior de Justicia; Audiencia Nacional. Supremo Tribunal de Tribunal Supremo Justia
Gerechtshof (5)
Hoge Raad
As autoridades de execuo esto muito mais centralizadas que as de emisso: ou se concentram nos tribunais de 2 instncia (Portugal, Itlia), ou num nico tribunal para todo o pas (Espanha, Holanda). No primeiro grupo, cabe aos 5 Tribunais da Relao portugueses e aos 17 Corte di Appello e Corte di Assise di Appelo italianos a execuo de mandados. No segundo grupo, de centralizao mxima, cabe Audiencia Nacional de Madrid (es Art. 2) e ao Tribunal Distrital de Amesterdo [Rechtbank Amsterdam] (nl Arts. 1 e 20.1). No caso espanhol, duas seces internas funcionam como 1 e 2 instncia nos processos de MDE, respectivamente, Juzgado Central de Instruccin e Sala de lo Penal (es Art. 2). No caso holands, cabe ao gabinete da procuradoria a responsabilidade pelos processos de mandado, em linha com o maior protagonismo de procuradores caracterstico do regime de MDE neste pas. A existncia e carcter da autoridade central outro factor de variao. Como vimos atrs, cada Estado pode designar uma autoridade central para a emisso, recepo
60
e demais comunicaes relacionadas com um MDE.37 A Holanda no o faz, o que se compreende tendo em conta a dimenso do pas e a centralizao da execuo de mandados num nico tribunal. Portugal e Espanha designam autoridades centrais, mas reservam-lhes um papel acessrio: os tribunais podem conduzir os processos de MDE inteiramente por si, restando a estas autoridades a Procuradoria-Geral da Repblica em Portugal (pt Art. 9) e o Ministrio da Justia em Espanha (es Art. 2) um papel supletivo de assistncia aos tribunais e constituio de arquivos post factum. J a Itlia confere sua autoridade central, o Ministrio da Justia, vastos poderes: transmisso e recepo administrativa de mandados e documentao relacionada (correspondncia, tradues), mediao entre Tribunal italiano e a autoridade judicial estrangeira, organizao logstica da entrega dos arguidos (it Art. 4). Na verdade, toda a comunicao relativa a MDEs deve passar pelo Ministrio, o contacto directo entre autoridades possvel apenas dentro dos limites e mtodos previstos por acordos internacionais () sob condio de reciprocidade (it Art. 4). Ou seja, embora sem centralizao das autoridades emissoras ou receptoras, a tramitao de um mandado est centralizada a jusante, granjeando ao Ministrio da Justia italiano um papel influente e qui para alm da ideia de assistncia administrativa da DQ. Segundo Impal, esta soluo foi objecto de fortssimo debate parlamentar, tendo sido introduzida, retirada e reintroduzida no ltimo momento a possibilidade limitada de contacto directo entre autoridades judiciais (it Art. 4 4) (Impal 2005:69).
*ireitos e garantias Sob o termo direitos e garantias reunimos uma srie de opes jurdicas que permitem colocar obstculos entrega de um arguido: crimes a que se pode aplicar o mandado, manuteno do controlo de dupla incriminao, obrigatoriedade de causas de recusa facultativa as garantias exigveis originalmente opcionais, direito de recurso. H usos distintos destas possibilidades nas quatro leis em anlise. O controlo de dupla incriminao pode manter-se ou no para os crimes extracatlogo do MDE. A lei espanhola a nica no o impe neste caso, o que significa que um tribunal espanhol pode entregar um arguido mesmo por crimes que no sejam reconhecidos na sua ordem jurdica interna (es Art. 9.2). Portugal (pt Art. 2), Holanda e It-
37
DQ Art. 7. Ver p. 52.
61
lia mantm o controlo de dupla incriminao, e Itlia introduz uma srie de restries adicionais dignas de nota. No regime italiano, o controlo de dupla incriminao desde logo a regra A Itlia aplicar o MDE apenas em casos onde o acto tambm considerado crime sob a lei italiana (it Art. 7.1) sendo os crimes de catlogo especificados como a excepo (it Art. 8). Especifica-se alm disso que h que excluir circunstncias agravantes da moldura penal a que o MDE aplicvel, uma questo ausente da DQ mas relevante, que a lei italiana das poucas a confrontar directamente ao invs de deixar jurisprudncia. Mas no s a dupla incriminao regra, como a excepo foi modificada. Onde as outras leis em anlise simplesmente traduzem o catlogo da DQ, a lei italiana converte-o para as categorias penais internas (it Art. 8.1). Na opinio de alguns autores, esta converso uma tentativa de proteger o princpio constitucional da taxatividade, ameaado pela falta de especificao do catlogo do MDE, que todavia reintroduz na prtica o controlo de dupla incriminao, pois exige que um juiz italiano verifique se um MDE respeita os tipos de crime luz da lei italiana, quando o esprito do MDE justamente que a qualificao/tipificao penal cabe autoridade emissora, em quem se deve confiar conforme o princpio do reconhecimento mtuo (Impal 2005:71; Marin 2008:261-263). Finalmente, a lei italiana impe ainda a recusa de um mandado que no verifique a dupla incriminao quando o cidado seja italiano e no tenha conscincia da natureza criminal da sua conduta uma introduo do princpio da ignorncia perdovel (excusable ignorance) que Impal (2005:72) considera uma discriminao a favor dos nacionais de duvidosa conformidade com os princpios gerais do direito comunitrio. As causas de recusa facultativa38 so outra via disposio do legislador nacional para condicionar a entrega as obrigatrias logicamente valem por igual para todos. Portugal e Espanha mantm-nas no essencial como facultativas, deixando aos tribunais margem de discricionariedade para determinar se um arguido ser entregue caso elas se verifiquem (pt Art. 12, es Art. 12). Esta optatividade tem ligeiras excepes: em Espanha, obrigatria para nacionais o direito a cumprimento domstico de pena, a menos que o arguido deseje cumpri-la no exterior, mas a obrigao respeita apenas a nacionais espanhis, no a residentes como tambm admite a DQ (es Art. 12). Em Portugal, Caeiro e Fidalgo (2009:449) identificam um erro na transposio do princpio non bis in
38
Cf. pg.53.
62
idem, mas consideram que no passa de um lapsus calami.39 J a lei holandesa mais restritiva, transformando 4 causas de recusa facultativa em obrigatria, restando 3 causas como facultativas: crimes j sob investigao interna (DQ Art. 4.2), caso em que o Ministrio da Justia holands pode a conselho da procuradoria suspender a investigao e proceder entrega (nl Art. 8.2); em crimes que a Holanda tenha decidido no acusar ou arquivar (DQ Art. 4.3, nl Art. 9.3); crimes cometidos na Holanda ou fora do Estado emissor, caso em que o procurador pode requerer um levantamento da recusa de entrega (DQ Art. 4.7, nl Art. 13.2). A lei italiana novamente a mais restritiva, ao tornar todas as causas de recusa facultativas em obrigatrias, e alm disso acrescentar mais causas de recusa no previstas na DQ. H 20 causas de recusa obrigatria de um mandado em Itlia, bem para alm das 3 obrigatrias e 7 facultativas prescritas pela DQ.40 Passando s garantias exigveis para entrega (1) novo julgamento por sentena na ausncia, (2) reviso de pena perptua, (3) devoluo de nacionais aps diligncia acusatria o regime italiano em contraste com o que antecede o menos restritivo, mantendo optativa a exigncia de qualquer uma delas. Espanha obriga a exigir apenas (2), mantm (3) como opcional, e pode mesmo impedir a exigncia de (1), pois no a refere (es Art. 11). Portugal e Holanda so os mais restritivos neste ponto: Portugal obriga a exigir (1)41 e (2), a Holanda (1) e (3) .
39
Enquanto a DQ coloca a hiptese facultativa de recusa quando a pessoa procurada foi definitivamente
julgada pelos mesmos factos por um pas terceiro, na condio de que, em caso de condenao a pena tenha sido cumprida ou esteja actualmente em cumprimento ou no possa j ser cumprida segundo as leis do pas de condenao (DQ Art. 4.5), a transposio portuguesa dispe o mesmo mas de acordo com a lei portuguesa (pt Art. 12 f).
40
Entre estas causas de recusa no prescritas na DQ conta-se: se houver consentimento da vtima para a
no-entrega do arguido (it Art. 18.1.b); se o crime for cometido luz da lei italiana por motivos de exerccio de um direito, cumprimento de dever, acaso ou fora maior (18.1.c); se no houver limite temporal medida de coaco (priso preventiva) no Estado emissor (18.1.e); se o crime em causa for de natureza poltica (18.1.f); se houver razo para crer que a sentena subjacente ao mandado no respeita direitos fundamentais (18.1.g); se a arguido estiver grvida ou for me de menor de 3 anos (18.1.s); se a medida de coaco subjacente carecer de justificao (18.1.t); se a sentena subjacente for contrria aos princpios fundamentais da lei italiana (18.1.v).
41
Em relao sentena na ausncia, uma discrepncia na traduo portuguesa da DQ que foi reproduzi-
da verbatim na lei portuguesa gerou alguns equvocos: segundo a verso inglesa da DQ exigvel um novo julgamento [retrial], segundo a traduo portuguesa da DQ e a lei portuguesa exigvel um novo julgamento ou interpor recurso. Alves (2005) descreve o caso de um mandado emitido por Portugal em que a autoridade de execuo holandesa exigiu a garantia de novo julgamento, e a autoridade portuguesa,
63
Detendo-nos na proteco de nacionais face entrega que como vimos se divide entre causas de recusa facultativa e garantias exigveis a lei holandesa surge a esta luz como a mais protectora. Um cidado holands no pode ser entregue para cumprir pena no estrangeiro, caso em que a Holanda assumir sempre a execuo da pena (causa de recusa), e s pode ser entregue para efeitos de acusao sob garantia de devoluo aps a diligncia acusatria (garantia exigvel). Ao contrrio dos outros pases em estudo, a possibilidade de cumprimento domstico de pena aqui obrigao (nl Art. 6). Finalmente, as possibilidades de recurso so uma ltima forma de condicionar a entrega, dando ao arguido mais ou menos margem de manobra para contest-la. Dividimo-las em trs categorias: recurso sobre a deciso da medida de coaco, sobre a deciso de entrega, e por direitos fundamentais. As duas primeiras respeitam s decises judiciais correntes na execuo de um mandado. A possibilidade de recorrer delas no referida na DQ, mas existe a nvel nacional em graus diversos exemplo de prevalncia do quadro constitucional nacional sobre o quadro jurdico Europeu (encontra-se em muitas constituies o princpio de que qualquer deciso judicial passvel de recurso). A terceira categoria respeita contestao de um mandado com base na defesa de direitos fundamentais que poderiam ter precedncia jurdica/normativa, a ultima ratio a dirimir nas mais altas instncias jurdicas nacionais (em Portugal, o Supremo Tribunal de Justia ou o Tribunal Constitucional) ou internacionais (por exemplo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem). Por definio esta possibilidade est sempre garantida. A lei holandesa a menos garantstica em termos de recursos, no os admitindo a no ser em defesa de direitos fundamentais. Langbroek e Kurtovic (2010:268) consideram que esta impossibilidade outorga ao Tribunal Distrital de Amesterdo, responsvel por todos os processos de execuo de MDE no pas, um poder imune a reviso e por conseguinte uma ameaa aos direitos fundamentais de defesa do arguido. A lei espanhola um pouco mais garantstica, admitindo adicionalmente recurso da medida de coaco, a apresentar na Audiencia Nacional (es Art. 17). As leis portuguesa e italiana so as mais garantsticas, permitindo alm dos anteriores recurso sobre a deciso de entrega. Em Portugal, os recursos so apresentados at 5 dias depois da deciso a contestar directamente ao Supremo Tribunal de Justia, que tem 10 dias para responder e 3 dias para remeter a resposta ao tribunal de instncia inferior; de modo a cumprir estes
reproduzindo o que se exige ao exterior, prestou a garantia de recurso mas no de novo julgamento, o que levou recusa do mandado.
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prazos a lei especifica que os processos de mandado tem prioridade no STJ (pt Arts. 2425). Em Itlia, so apresentados num prazo de 10 dias (it Art. 22), sendo o prazo de resposta de 15 dias, embora as consequncias por atrasos alm deste prazo no sejam especificadas. A lei italiana especifica ainda que o recurso da deciso de entrega admite no s matria de direito mas tambm matria de facto. Tabela 7: Direitos e garantias
Catlogo de crimes Portugal transposto sem alteraes Espanha transposto sem alteraes Itlia convertido para categorias penais internas, vrios crimes acrescentados obrigatrio Holanda transposto sem alteraes, acrescenta crime de homicdio menor (manslaughter) obrigatrio
Controlo de dupla incriminao para crimes extracatlogo Causas de recusa facultativa
obrigatrio
opcional
mantm-se facultativas
mantm-se facultativas, excepto cumprimento domstico de pena para nacionais, obrigatrio a menos que o arguido abdique no referida na lei
passam a obrigatrias (excepto uma), acrescenta-se 10 causas adicionais
4 passam a obrigatrias, 3 mantm-se facultativas
Garantias exigveis 1. novo julgamento por sentena na ausncia 2. reviso de pena perptua 3. devoluo de nacionais aps diligncia acusatria Recursos da deciso da medida de coaco da deciso de entrega por razes constitucionais, direitos fundamentais etc.
obrigatria
opcional
obrigatria
obrigatria opcional
obrigatria opcional
opcional opcional
opcional obrigatria
sim sim sim
sim no sim
sim sim sim
no no sim
5rocedimentos A emisso de mandado varia pouco nos pases em estudo, pelo que nos concentramos nos procedimentos de execuo. Estes variam em cada pas mais na forma, conforme o ordenamento jurdico interno, que no contedo ou esprito subjacente. A fase de transmisso que inclui a recepo do mandado, distribuio interna, verificaes de validade etc. varia na atribuio de responsabilidades e eventual fixao de prazos. Em Espanha, a lei relativamente pouco prescritiva: determina que o Juzgado Central de Instruccin verifique se o mandado que recebe est em lngua espa-
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nhola, solicite a sua traduo caso contrrio, ou faa-a ele mesmo no caso de um mandado genrico (i.e. alerta no SIS), no especificando prazos (es Art. 10). Em Itlia, a lei bastante mais prescritiva mas no impe prazos. Quando o Ministrio da Justia recebe um mandado, transmite-o ao tribunal de segunda instncia competente, cujo presidente informa por sua vez o procurador competente. Seguem-se verificaes de validade: se a jurisdio na verdade couber a outro tribunal, o presidente remet-lo- imediatamente para l; se forem necessrios esclarecimentos adicionais, requer-los- autoridade estrangeira directamente ou atravs do Ministrio da Justia (it Arts. 9.1-9.3). Estes esclarecimentos so de exigir em caso de falta de informao (it Art. 6.2), possvel existncia de causas de recusa (it Art. 18), ou necessidade prestao de mais garantias (it Art. 19). Apesar do detalhe na especificao dos procedimentos, e do uso de expresses como sem demora e imediatamente, a lei italiana no impe prazos concretos, facto j notado em jurisprudncia da Corte di Cassazione (Velicogna 2010:148) Em contraste com estes dois casos, Portugal e Holanda impem prazos concretos na fase de transmisso. Em Portugal, a recepo de um mandado obriga o procurador na Relao a providenciar a sua execuo em 48 horas, e o juiz a confirmar a sua validade, ou em alternativa requerer esclarecimentos adicionais, em 5 dias (pt Art. 16). Na Holanda, a validade de um mandado confirmada por um procurador, que pode pedir em lugar do juiz esclarecimentos adicionais; especifica-se tambm que o procurador pesquisar outros processos internos que envolvam o arguido, e a possibilidade de suspend-los (nl Art. 23); aps o que ter 3 dias para requerer a execuo do mandado, enquanto o juiz marca a audio do arguido tendo em conta os prazos da deciso de entrega (nl Art. 24). A principal diferena nesta fase consiste nas exigncias de informao italianas para validao de um mandado, bastante alm dos demais pases. Para alm da informao especificada na DQ (Art. 8), exige-se ainda cpia da deciso judicial subjacente ao mandado; relatrio dos crimes subjacentes incluindo hora, local, indicao de provas e classificao jurdica; cpia das disposies jurdicas aplicveis, incluindo durao da pena; e qualquer outra informao que ajude a identificar o arguido (it Art. 6.3-6.4). de notar que um mandado emitido por Itlia no tem de fornecer toda esta informao (it Arts. 28-33). Uma outra diferena de relevo na fase de transmisso a especificao de consequncias caso no se receba no prazo estabelecido a documentao ou esclarecimentos necessrios: Itlia e Holanda impem a libertao do arguido. No caso italiano, o 66
arguido ser libertado se no se receber a informao requerida dentro de 30 dias ou prazo inferior fixado pelo tribunal (it Art. 6); na Holanda, se o formulrio de mandado directo correspondente ao alerta genrico no SIS no for recebido em 20 dias (nl Art. 19). A deteno e apresentao do arguido a audio segue as disposies de processo penal de cada pas, em cujos detalhes desnecessrio demorarmo-nos. Em Portugal o arguido ser apresentado a audio dentro de 48 horas (pt Art. 18); em Espanha dentro de 72 horas (es Art. 13); na Holanda, dentro de 24 horas para audio preliminar com um procurador, e 72 horas/3 dias (prorrogvel at 6 dias) para audio com um juiz (nl Art. 17); em Itlia, dentro de 48 horas ou 5 dias (it Art. 10). A audio do arguido como vimos atrs pouco especificada na DQ, que diz apenas ser um direito do arguido caso no consinta na entrega, deixando o resto ao direito nacional do Estado-membro de execuo (DQ Art. 14). Nos quatro pases em estudo, a opo mais comum foi estabelecer a audio por juiz como regra, quer o arguido consinta ou no na entrega, e nela integrar as disposies relativas aos direitos do arguido com a excepo parcial da Holanda. Os intervenientes na audio so normalmente o juiz, o procurador, o arguido, o defensor do arguido, e se necessrio um intrprete (pt Art. 18, es Art. 14, it Art. 14); a lei holandesa admite a possibilidade de uma audio na ausncia do arguido (nl Arts. 25-27).42 No incio da audio, o juiz informa o arguido do mandado, dos seus direitos, e da possibilidade de consentir na entrega e renunciar ao benefcio da regra da especialidade (pt Arts. 17-18, es Arts. 13-14, it Art. 10). As diferenas so poucas nestas provises, descontadas pequenas provises adicionais e ajustes s especificidades internas.43 H trs decises relevantes a tomar na audio: pelo arguido, o consentimento na entrega e a renncia ao benefcio da regra da especialidade, pelo magistrado, a deciso de medida de coaco.
42
A lei holandesa especifica ainda que a audio pblica a menos que haja motivos para realiz-la
porta fechada, que ter de ser registado nos autos (nl Art. 25).
43
Em Portugal, por exemplo, as respostas do arguido tm de ser registadas por escrito e assinadas pelo
arguido e seu defensor (pt Art. 18); caso seja impossvel apresentar o arguido de imediato ao tribunal competente, como num fim de semana, um tribunal de 1 instncia pode temporariamente validar a deteno e aplicar medida de coaco, at apresentao no tribunal competente, no prximo dia til (pt Art. 19).
67
O consentimento do arguido na entrega, em princpio irrevogvel, mantm-se como tal em todos os pases em estudo. Todos especificam tambm que o consentimento deve ser registado por escrito e assinado pelos intervenientes na audio (pt Arts. 13 e 18, es Arts. 13-14, it Art. 14, nl Art. 39-43).44 Caso no haja consentimento na entrega, em Portugal o defensor pode fazer alegaes e apresentar provas, baseadas na identificao errnea do arguido ou na existncia de causas de recusa da entrega, s quais o procurador responde; esta diligncia pode ser efectuada mais tarde a pedido do defensor (pt Art. 21). Em Espanha o procedimento semelhante (es Art. 14), assim como em Itlia (it Art. 14). Na Holanda, h um acrescento mais significativo: a possibilidade do arguido se declarar no-culpado dos crimes por que procurado e submet-los apreciao do tribunal (nl Art. 26.4). O tribunal ter de recusar a entrega se considerar no haver razes para crer que o arguido responsvel pelos crimes subjacentes ao mandado (nl Art. 28.2), e se decidir entregar um arguido que se declarou no-culpado, ter de incluir no veredicto de entrega a apreciao dessa declarao (nl Arts. 28.6). Isto abre espao na Holanda para considerao de matria de facto na audio, em conflito com o princpio do reconhecimento mtuo. A renncia ao benefcio da regra da especialidade segue normalmente os mesmos passos que o consentimento na entrega: o arguido informado na audincia do que esta implica e toma uma deciso que registada formalmente e irrevogvel. A excepo a Holanda, onde o consentimento na entrega implica automaticamente a renncia especialidade, no podendo o arguido decidir uma independentemente da outra. A deciso da medida de coaco a aplicar ao arguido tambm pouco especificada pela DQ. Essencialmente, trata-se de decidir entre manter sob priso ou libertar provisoriamente o arguido at concluso do processo, mas o processo penal de cada pas permite mltiplas solues, e a DQ no especifica mais que a necessidade de tomar todas as medidas () necessrias a fim de evitar a fuga da pessoa procurada (DQ Art. 12). Cada pas remete em regra para o respectivo cdigo de processo penal, aplicando as suas regras aos processos de mandado (es Art. 17, it Art. 9, nl Arts. 60-65). Portugal desvia-se um pouco, especificando directamente no regime de mandado que o arguido pode ser mantido sob priso preventiva at deciso de entrega e eventuais recursos: 60 dias na ausncia de recurso, 90 dias com recurso para a Relao, 150 dias com recurso para o Supremo Tribunal (pt Art. 30).
44
Em Portugal, o consentimento assinado apenas pelo arguido e seu defensor.
68
Estas so as principais caractersticas da fase de audio. Como dissemos antes, a Holanda apresenta a diferena de procedimentos mais significativa. A excepo holandesa consiste em criar dois momentos de audio, audio prvia por procurador e audio normal por um juiz, e permitir que o arguido consinta na entrega em qualquer uma delas. Se na audio preliminar o arguido consentir na entrega, entra-se num procedimento abreviado: a procuradoria tem autoridade para decidir a entrega por si, dispensando interveno de um juiz. Caso o arguido acorde uma entrega imediata com o procurador, o arguido pode mesmo ser entregue dentro do perodo de deteno inicial (3 dias prorrogveis por mais 3), directamente do local de deteno para o exterior, sem passar pelo Tribunal Distrital de Amesterdo (nl Arts. 17.3, 21.7). Caso contrrio, o procurador tem no procedimento abreviado um prazo de 10 dias para decidir a entrega (nl Arts. 39-43). No procedimento padro, o modelo seguido semelhante ao dos restantes pases (nl Arts. 25-27). A deciso de entrega, fase que se segue audio, o fulcro do MDE, pelo que a DQ mais prescritiva quanto a ela, fixando-lhe prazos,: 10 dias com consentimento do arguido, 60 dias sem consentimento, com opo de prorrogao por mais 30 dias regra dos 10/60/+30. Todas as transposies seguem naturalmente esta regra, distinguindo-se pelas consequncias do no cumprimento. A Itlia determina que a violao de qualquer destes prazos implica a libertao do arguido (it Arts. 21, 23). Impal considera que esta soluo, embora mais coerente que a DQ, que d muita margem para manter um arguido indefinidamente sob priso at deciso de entrega mas nenhuma margem aps esta, o que torna a lei italiana to respeitadora dos direitos do arguido como desconforme ao esprito da DQ (Impal 2005:73-74). Na Holanda e Portugal, as consequncias so semelhantes: na Holanda, caso a deciso ultrapasse os 60/+30 dias, pode-se decretar uma prorrogao indefinida da deciso de entrega, mas o arguido ter de ser libertado e a autoridade emissora notificada (nl Art. 22); Portugal, como vimos atrs, faz coincidir os prazos de priso preventiva no regime do mandado com os prazos da deciso de entrega. Ou seja, o nocumprimento do prazo da deciso de entrega implica a libertao do arguido na Itlia, Portugal e Holanda, apenas Espanha no especifica qualquer consequncia. Aps a deciso de entrega, conclui-se a execuo de um mandado com a entrega propriamente dita. A DQ prescreve que a entrega tem um prazo de 10 dias, cujo no cumprimento implica a libertao do arguido, esta disposio naturalmente seguida por todos os legisladores. As diferenas aqui, assim como nas disposies finais sobre a 69
regra da especialidade, entrega subsequente etc., esto ao nvel do detalhe processual, no tendo particular relevncia para o nosso estudo. Tabela 8: Procedimentos
Portugal Natureza do consen- irrevogvel timento na entrega Consequncias de atrasos: na recepo de infor- nenhuma mao pedida ao Estado emissor Espanha irrevogvel Itlia irrevogvel Holanda irrevogvel
nenhuma
na deciso de entrega (10/60/+30 dias) (*)
na entrega Agentes de deciso deciso de medida de coaco deciso de entrega
libertao se no houver deciso em 60 dias, 90 com recurso, 150 dias com recurso para Tribunal Constitucional libertao (**) juzes Juzes
nenhuma
libertao se no houver informao em 30 dias ou prazo inferior fixado pelo tribunal libertao
libertao se no for recebido o formulrio de mandado em 20 dias libertao
libertao juzes juzes
libertao juzes juzes
libertao procuradores, juzes procuradores, juzes
(*) Consequncia para alm de notificao autoridade emissora e ao Eurojust. (**) A lei portuguesa no especifica esta consequncia, ela deriva da Deciso-Quadro.
8alano& entre soberanismo garant,stico e con9iana permissiva Regressemos questo inicial: at onde cedem estes quatro pases soberania no campo jurdico? At que ponto usam as possibilidades da DQ para condicionar a entrega e manter sobre ela alguma influncia? Uma primeira indicao dada pela forma das leis: as leis portuguesa e espanhola so praticamente uma traduo da DQ, as leis italiana e holandesa uma transposio que se desvia bastante mais na organizao interna, que mais minuciosa na especificao de categorias e articulao com o direito interno. Em relao s autoridades, o papel atribudo em cada pas reflecte mais especificidades institucionais que diferenas de inteno, excepo possivelmente de Itlia. O regime italiano faz do Ministrio da Justia mediador central e incontornvel pelo qual todos os mandados tm de passar, o que se pode interpretar como um desejo soberanista de salvar do regime de extradio o possvel em termos de influncia do poder poltico. De resto, uma vez que a emisso de mandados est igualmente dispersa por todos os tribunais com competncia penal, o grau de centralizao na execuo de mandados a diferena principal: centralizao num nico tribunal (Holanda, Espanha), disperso pela segunda instncia com centralizao indirecta a jusante no Ministrio da Justia (Itlia), ou disperso pela segunda instncia sem mais (Portugal). Um contraste curioso 70
a relativa descentralizao portuguesa face centralizao espanhola, pas de muito maior territrio, populao e tradies de autonomia regional. Na dimenso dos direitos e garantias, estabelecemos esta ordem crescente de proteco do arguido ou resilincia entrega: Espanha, Portugal, Holanda, Itlia. A Espanha o nico pas que no impe o controlo de dupla incriminao para crimes extra-catlogo; os restantes impem-no e Itlia faz mesmo uma adaptao do catlogo s suas categorias penais internas que resulta num catlogo bastante distinto. Vrios autores consideram o catlogo italiano mais vasto que o original, e argumentam que deste modo o controlo de dupla incriminao na verdade no foi abolido. Em relao s causas de recusa facultativas e garantias exigveis para a entrega, Espanha impe uma s causa de recusa (cumprimento domstico de pena para nacionais, embora o arguido possa abdicar desta proteco) e uma garantia obrigatria (reviso de pena perptua), omitindo da sua lei a garantia de novo julgamento por sentena na ausncia, o que permite a interpretao de que um magistrado espanhol est impedido de condicionar a entrega a esta garantia. Portugal mantm as causas de recusa facultativas como tal, e exige as garantias de novo julgamento por sentena na ausncia e reviso de pena perptua. A Holanda converte em obrigatrias a maioria das causas de recusa facultativa (crimes extra-catlogo no reconhecidos, que tenham prescrito, j tratados num Estado terceiro, cumprimento domstico de pena para nacionais) e exige as garantias de novo julgamento por sentena na ausncia e devoluo de nacionais. A Itlia, converte em obrigatrias todas as causas de recusa facultativa e ainda acrescenta outras causas de recusa obrigatria de sua autoria, embora no imponha a exigncia de qualquer garantia. Em relao s possibilidades de recurso, em contraste com os itens anteriores, Itlia e Portugal so os mais garantsticos, permitindo-o para as decises de medida de coaco e de entrega, enquanto Espanha permite-o apenas para a primeira, e a Holanda no permite recurso excepto naturalmente por questes de direitos fundamentais. Note-se que, mantendo o legislador opcionais certas exigncias, os magistrados continuam a poder faz-las, apenas no so obrigados a isso. O legislador d-lhes mais margem de manobra. Ou seja, uma lei menos protectora do arguido pode ser contrabalanada por uma prtica judicial mais protectora. uma possibilidade a aferir empiricamente nos pontos seguintes. Na dimenso dos procedimentos, as diferenas respeitam mais especificidade processual de cada pas que a intenes de fundo do legislador. Ainda assim, vemos uma motivao soberanista em questes como as exigncias de documentao de Itlia, 71
muito para alm do habitual e do que a prpria Itlia se obriga ao emitir um mandado, ou na imposio pela Itlia e Holanda da libertao do arguido por atrasos na fase de transmisso. Outra diferena relevante esta mais de forma processual e relativa a especificidades do processo penal interno que est para alm deste trabalho ajuizar o protagonismo maior da procuradoria na Holanda, que pode conduzir a execuo de um mandado dispensando interveno de um juiz no chamado processo de execuo abreviado. Pelo que acabmos de expor, diramos que a Itlia o caso mais claro de soberanismo garantstico do legislador, de uso do mximo de possibilidades deixadas pela Deciso-Quadro para colocar condicionantes entrega de cidados e manter ainda que indirectamente alguma influncia poltica no processo de entrega, ou visto de outro ngulo, para preservar os direitos e garantias dos arguidos, fragilizados em relao ao anterior regime de extradio e ao processo penal nacional. A Espanha representa pelo lado oposto o legislador mais seguidor da receita comunitria da confiana e reconhecimento mtuo chamemos-lhe uma confiana permissiva. Portugal e a Holanda esto algures entre estes dois, Portugal mais prximo de Espanha mas dando mais possibilidades de recurso aos arguido, a Holanda mais protectora dos seus nacionais e prescritiva nas causas de recusa, mas limitando os recursos.
2.2. ( )*# na pr+tica

Vimos no ponto anterior que o MDE em teoria um instrumento de combate s formas mais graves de crime organizado transnacional, uma interveno profunda na soberania penal dos Estados-nao que se imps politicamente pela agenda do combate ao terrorismo e se sustm normativamente pelo princpio de confiana e reconhecimento mtuo, que encontrou nos legisladores nacionais graus de receptividade distintos, entre uma desconfiana soberanista e uma confiana (seguidismo?) federalista. Nos casos que analismos, a Itlia o melhor representante do primeiro plo, a Espanha do segundo. A par do legislador, as autoridades judiciais (magistrados, procuradores) tm um papel relevante na concretizao prtica do MDE. Como referimos, uma lei menos protectora do arguido pode ser compensada por uma prtica judicial mais protectora, pois nos pases menos soberanistas a margem de manobra jurdica para condicionar a entrega essencialmente transferida do legislador para o magistrado.
72
Neste ponto, vamos aferir como funciona o MDE na prtica. Apoiamo-nos na investigao levada a cabo para o relatrio The European Arrest Warrant in Law and Practice (Santos e Gomes 2010), resultado de um projecto de investigao financiado pela Comisso Europeia para investigar o MDE em quatro pases da UE Portugal, Espanha, Itlia e Holanda. A investigao foi coordenada pelo Observatrio Permanente da Justia (OPJ), integrado no Centro de Estudos Sociais (CES) da Universidade de Coimbra, sob a direco de Boaventura de Sousa Santos e Conceio Gomes, e contou com diversos parceiros nos pases em estudo.45 Os objectivos da investigao incluam comparar a aplicao do MDE nos quatro pases em estudo, estabelecer um perfil das pessoas procuradas e da criminalidade subjacente, avaliar a percepo dos actores judiciais quanto ao MDE, seus efeitos, sua eficcia no combate ao crime organizado transnacional. Para esse efeito, planeou-se diversas tarefas empregando metodologias distintas: anlise de leis e jurisprudncia, anlise quantitativa de processos de MDE, entrevistas a agentes judiciais, inqurito alargado a agentes judiciais, focus groups. O trabalho de campo decorreu entre Junho de 2008 e Junho de 2010 (Santos e Gomes 2010:11-26). O autor deste trabalho fez parte da equipa portuguesa e participou na maior parte destas tarefas. Na recolha de processos nos tribunais, alm dos dados quantitativos, redigiu adicionalmente notas de campo procurando captar no processo concreto os aspectos mais humanos, vvidos, das pessoas por trs do processo. Estas notas parte foram elaboradas sob autorizao superior, com o cuidado de manter o anonimato dos intervenientes. A anlise emprica do MDE na prtica assenta essencialmente nestas duas abordagens, a anlise quantitativa de processos e as notas de campos sobre os mesmos em Portugal. Em relao primeira, de referir que esta incide tanto sobre os mandados emitidos para requerer arguidos ao exterior como sobre os mandados recebidos com pedidos para entregar arguidos ao exterior. A amostra de processos divide-se portanto em quatro pases e dois conjuntos distintos de mandados para cada um. No que se segue, faremos um perfil dos arguidos que so procurados, da criminalidade mais repre-
45
Em Portugal, a Associao Sindical de Juzes Portugueses; em Espanha, a associao Jueces para la
Democracia; em Itlia, o Istituto di Ricerca sui le Sistemi GiudizariConsiglio Nazionale delle Ricerche (IRSiGCNR), sediado na Universidade de Bolonha; na Holanda, o Centro Montaigne da Faculdade de Direito da Universidade de Utrecht.
73
sentativa, da eficcia e morosidade dos processos, e por fim abordaremos notas de campo portuguesas.
:riminalidade& grandes bar4es ou pe;uenos meliantes<

Vimos atrs como o MDE foi apresentado e defendido como instrumento de combate criminalidade transnacional grave e altamente organizada, como a ameaa do terrorismo foi decisiva para ultrapassar resistncias sua concretizao. tempo de verificar se a criminalidade a que ele efectivamente se aplica corresponde a esta imagem. Um primeiro passo a dar operacionalizar a noo de criminalidade grave, para o que temos duas vias, a tipificao dos crimes e as molduras penais. Em relao tipificao penal, o catlogo de crimes do MDE fornece desde logo um indicador normativo do que considerado criminalidade grave na Europa contempornea. Todavia, o catlogo maximalista, resulta de um mpeto de impor o MDE como norma e afastar outros instrumentos jurdicos que pudessem coexistir com ele e eventualmente esvazilo. Como vimos na gnese poltica do MDE, o verdadeiro desejo da Comisso era uma lista negativa de crimes a que o MDE no se aplicaria, ao invs de uma lista positiva que muitos Estados defendiam, e a soluo final foi uma lista positiva muito alargada, ao ponto de na prtica se equivaler a uma lista negativa.46 Bem entendido, h uma salvaguarda de proporcionalidade na restrio do MDE a crimes com pena efectiva superior a 4 meses e pena mxima superior a 12 meses. No entrando nas subtilezas das molduras penais e respectivos ordenamentos jurdicos europeus, plausvel dizer sem mais que esta restrio respeita apenas mais insignificante das bagatelas, que portanto o MDE se pode aplicar a praticamente toda a criminalidade, da mais ligeira mais grave. Olhando para o catlogo do MDE (tabela 9), praticamente todos os crimes cabem a nosso ver na ideia de criminalidade grave, alguns inequivocamente pela repulsa que suscitam (crimes contras as pessoas como explorao sexual de crianas, homicdio, trfico de rgos, violao) ou pelo grau de organizao e perigo que envolvem (trfico de materiais nucleares, crimes relativos ao TPI, desvio de avio ou navio, terrorismo). Neste primeiro grupo difcil imaginar uma moldura penal leve. Outros crimes de cat-
46
Ver introduo do ponto 2.1. O MDE em teoria, p. 50.
74
logo no entanto so amplos e podem abranger tanto criminalidade grave como ligeira: o trfico de droga tanto pode ser de pequena como de grande dimenso, tal como a maioria dos crimes econmicos como corrupo, fraude, burla, contrafaco e piratagem (sic) de produtos, ou crimes mais raros e/ou de extraco recente como a cibercriminalidade ou o trfico de bens culturais. Portanto, para o primeiro grupo de crimes consensualmente graves, a sua prevalncia sinal por si s de que o MDE efectivamente est a cumprir o papel normativo de instrumento contra a criminalidade grave e altamente organizada. Para o segundo grupo de crimes possivelmente mas no necessariamente graves, aconselha-se prudncia e um confronto com outras variveis, como as molduras penais, para aferir da real gravidade da conduta subjacente. Tabela 9: Catlogo de crimes do MDE
participao numa organizao criminosa, terrorismo, trfico de seres humanos, explorao sexual de crianas e pedopornografia, trfico ilcito de estupefacientes e de substncias psicotrpicas, trfico ilcito de armas, munies e explosivos, corrupo, fraude, incluindo a fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades Europeias na acepo da conveno de 26 de Julho de 1995, relativa proteco dos interesses financeiros das Comunidades Europeias, branqueamento dos produtos do crime, falsificao de moeda, incluindo a contrafaco do euro, cibercriminalidade, crimes contra o ambiente, incluindo o trfico ilcito de espcies animais ameaadas e de espcies e essncias vegetais ameaadas, auxlio entrada e permanncia irregulares, homicdio voluntrio, ofensas corporais graves, trfico ilcito de rgos e de tecidos humanos, rapto, sequestro e tomada de refns, racismo e xenofobia, roubo organizado ou mo armada, trfico de bens culturais incluindo antiguidades e obras de arte, burla, extorso de proteco e extorso, contrafaco e piratagem de produtos, falsificao de documentos administrativos e respectivo trfico, falsificao de meios de pagamento, trfico ilcito de substncias hormonais e outros factores de crescimento, trfico ilcito de materiais nucleares e radioactivos, trfico de veculos roubados, violao, fogo-posto, crimes abrangidos pela jurisdio do Tribunal Penal Internacional, desvio de avio ou navio, sabotagem
As figuras seguintes mostram os crimes de catlogo pelos quais os pases do nosso caso de estudo (Portugal, Espanha, Itlia, Holanda) emitem e recebem mandados, ou seja pedem arguidos ao exterior e recebem pedidos do exterior por arguidos, ou ainda actuam como requerentes e requeridos.
75
Grfico 1: Crimes de catlogo, mandados emitidos47
Grfico 2: Crimes de catlogo, mandados recebidos
47
As categorias em todos os grficos esto em ingls pois, como lngua de trabalho do projecto, toda a
recolha e tratamento informtico dos dados foi nela efectuada.
76
Comeando pelos mandados emitidos, h um quarteto que por regra o mais procurado: trfico de droga, roubo organizado ou mo armada, homicdio e ofensas corporais graves, e participao em organizao criminosa.48 O trfico de droga consistentemente o crime mais procurado, se exceptuarmos a excepo espanhola que exploraremos mais adiante. H naturalmente desvios regra: o roubo organizado etc. est fora do quarteto de crimes mais procurados por Espanha ( o oitavo mais procurado), assim como a participao em organizao criminosa em Itlia. Aps o quarteto do topo, h um segundo e terceiro estrato de crimes menos frequentes mas comuns a todos os pases. O segundo estrato, que ocupa no grfico a regio dos 5-10%, inclui a falsificao de documentos, rapto, e burla;49 com desvios nacionais mais acentuados.50 Um terceiro estrato inclui crimes como a violao, falsificao de meios de pagamento, trfico de seres humanos, branqueamento, e falsificao de moeda.51 Estes trs grupos abrangendo 12 crimes de catlogo constituem o ncleo duro da criminalidade (de catlogo) sobre a qual incide o MDE. Disto ressalta uma curiosa ausncia. Um quarto dos crimes de catlogo no surgem em absolutamente nenhum mandado emitido,52 e aproximadamente outro tero do catlogo relativamente insignificante, com crimes que ocorrem isoladamente e por regra residualmente num ou noutro pas.53,54 Ou seja, mais de metade do catlogo do
48
Em ingls, illicit trafficking in narcotic drugs etc., organised or armed robbery, murder, grievous
bodily injury, participation in a criminal organisation.

49 50
Em ingls, forgery of administrative documents etc, kidnapping etc., swindling. Como a ausncia da burla em Itlia, a insignificncia da falsificao na Holanda, ou a sobre-
representao do rapto na Holanda, que permitiria neste pas falar mais de um quinteto que de um quarteto de topo
51
Em ingls, rape, forgery of means of payment, trafficking in human beings, laundering of the
proceeds of crime, counterfeiting of currency etc..

52
8 categorias: cibercriminalidade, crimes contra o ambiente etc., trfico ilcito de rgos, racismo e
xenofobia, trfico de bens culturais etc., contrafaco e piratagem de produtos, trfico ilcito de substncias hormonais etc., desvio de avio ou navio.
53
12 categorias: terrorismo, fraude, trfico ilcito de armas, trfico de veculos roubados, auxlio entrada
e permanncia irregulares, extorso, corrupo, sabotagem, fogo-posto, explorao sexual de crianas, crimes abrangidos pela jurisdio do TPI, trfico ilcito de materiais radioactivos e nucleares.
54
Na caso italiano, alguns destes crimes residuais (auxlio entrada e permanncia irregulares, extorso,
trfico de veculos roubados) esto grosseiramente sobre-representados devido dimenso reduzida da amostra, da a prevalncia anormal da categoria outros.
77
MDE praticamente no conta na criminalidade efectivamente procurada pelos 4 pases em estudo. Esta ausncia indcio de um desfasamento entre a criminalidade transnacional na ordem do dia a nvel poltico e ao nvel do quotidiano das autoridades, muito mais restrita. Uma quase-ausncia particularmente interessante a do terrorismo, crime instrumental para o estabelecimento do MDE. No fora a excepo espanhola, o terrorismo nada pesaria na criminalidade efectivamente perseguida pelos pases em estudo atravs do MDE. A excepo espanhola todavia de monta, o maior desvio nacional a um padro notoriamente regular: o terrorismo o crime mais frequente nos mandados emitidos por Espanha, seguido de perto pela participao em organizao criminosa, que alis costuma estar-lhe associado.55 Outro desvio nacional regra, de menor ordem, a inclinao holandesa para perseguir crimes de fraude e rapto. A fraude, insignificante nos pedidos dos outros pases, cabe no segundo estrato de crimes mais procurados pela Holanda, tal como o rapto, noutros pases no insignificante mas minoritrio. Passando para os mandados recebidos pelos 4 pases em estudo, cujos dados tm menos limitaes porque provm de amostras maiores, refora-se o padro anterior. No fora alguns desvios na Itlia e Holanda, dir-se-ia que aos pases em anlise pedida a mesmssima criminalidade nas mesmas propores. mais suave a transio das categorias mais para as menos frequentes, os saltos entre os 3 estratos nos mandados emitidos esbatem-se aqui em transies mais suaves. Vemos nos mandados recebidos 2 estratos de criminalidade. O primeiro, que ocupa no grfico a regio dos 5 a 25%, consiste no trfico de droga, roubo organizado ou mo armada, burla, participao em organizao criminosa e homicdio e ofensas corporais graves. Note-se como isto coincide com o quarteto mais procurado nos mandados emitidos, aqui alargado com o crime de burla. O segundo estrato constitudo por fraude, violao, falsificao de documentos etc., trfico de seres humanos, branqueamento; e ocupa a regio em torno dos 5% e menos. Estes dois estratos encontram-se nos pedidos a todos os pases. O desvio nacional mais notrio nos mandados recebidos a aparente tendncia da Holanda para servir de refgio a traficantes de droga. O trfico de droga efectivamente o crime mais procurado atravs do MDE, independentemente do pas ou do seu estatuto como requerente ou requerido, mas enquanto a Holanda envia mandados por
55
26,3% dos mandados espanhis continham ambos, 7,2% apenas o primeiro, 6,8% apenas o segundo.
78
este crime no mesmo grau que os outros, recebe proporcionalmente o dobro. Tambm a Itlia recebe mais mandados que a mdia pelos crimes de roubo organizado ou mo armada e homicdio etc. Confrontando mandados emitidos e recebidos, os crime de catlogo so praticamente os mesmos e com a mesma prevalncia, com a diferena para os mandados recebidos a consistir na dissoluo do 3 estrato de crimes mais procurados num 2 estrato alargado. Esta diferena, de grau e no de essncia, pode alis ser espria e dever-se s limitaes da amostra de mandados emitidos. Portanto, podemos dizer que, pelo menos para os 4 pases em estudo, h um padro de criminalidade no qual o MDE se concentra, que consiste em 11 crimes de catlogo divididos em dois estratos de frequncia. Visto de outro ngulo: apenas 1/3 do catlogo de crimes do MDE corresponde a criminalidade efectivamente demandada aos 4 pases em estudo. Nem s de crimes de catlogo se compe o uso do MDE. Como vimos, ele tambm aplicvel a quaisquer crimes com mais de 1 ano de pena mxima/4 meses de pena efectiva, embora possivelmente sujeitos a controlo de dupla incriminao. Os crimes extra-catlogo esperam-se mais bagatelares, dada a vastido de crimes graves includos no catlogo, como se viu excessiva face aos crimes efectivamente perseguidos. Os dados demonstram um uso acentuado do MDE para perseguir crimes extra-catlogo, que excluindo casos omissos se encontram entre 13% e 45% dos mandados emitidos (Holanda e Portugal respectivamente), e entre 31% e 57% dos mandados recebidos (Holanda e Itlia). Grfico 3: Distribuio de crimes de catlogo e extra-catlogo, mandados emitidos
100,0% 90,0% 80,0% s e s a c d i l a v f o % 70,0% 60,0% 50,0% 40,0% 30,0% 20,0% 10,0% 0,0% Listed offences Non-listed offences Both Portu !l "#!in $t!l% Netherl!nds
79
Grfico 4: Distribuio de crimes de catlogo e extra-catlogo, mandados recebidos

80,0% 70,0% 60,0% s e s 50,0% a c d i l 40,0% a v f o30,0% % 20,0% 10,0% 0,0% Listed offences Non-listed offences Both
Portu !l "#!in $t!l% Netherl!nds
Os dados sobre os crimes extra-catlogo so menos robustos, sobretudo nos mandados emitidos por Itlia e Holanda, excludos da anlise por terem demasiado pouca informao para permitir uma anlise comparativa. Os crimes extra-catlogo nos mandados emitidos por Portugal e Espanha so dominados pelo furto e posse ilegal de arma,56 sendo o furto particularmente frequente nos mandados portugueses. Numa segunda linha encontramos as ofensas corporais simples, crimes contra a justia e agentes, dano, receptao, lenocnio/explorao de trabalho sexual, e entrada noautorizada/assalto a residncia.57 Nas particularidades nacionais, Espanha uma propenso quase exclusiva para as categorias ameaa/coero/extorso/chantagem (a mais procurada), crimes econmicos, fiscais e de gesto, e sequestro/rapto;58 enquanto Portugal mostra propenso para perseguir o roubo simples59 e crimes de viao.60 Os restantes crimes so insignificantes.
56 57
Em ingls, respectivamente theft, illegal possession of weapon. Em ingls, simple bodily injury, crimes against justice and officers, damage to property, receiv-
ing, concealing, dealing with stolen goods, pandering, exploitation of sexual labour, unauthorised entry, burglary.
58
Em ingls, threat, coertion, extorsion, blackmail, economic, tax- and management-related crimes,
illegal restraint, abduction.

59
Visto nesses casos os agentes no terem assinalado a categoria de catlogo roubo organizado ou mo
armada, presume-se que no reunia essas caractersticas.

60
Em ingls, robbery (not organised or armed), road crimes.
80
Grfico 5: Crimes extra-catlogo, mandados emitidos (apenas Portugal e Espanha)
Grfico 6: Crimes extra-catlogo, mandados recebidos
Nos mandados recebidos, os crimes extra-catlogo so de hierarquizao menos linear. O furto confirma-se como o crime extra-catlogo mais frequente, apesar da sua estranha subrepresentao nos pedidos a Espanha. Por outro lado, nos pedidos a este pas o roubo simples domina por uma margem sem par nos outros casos. Fora estes outliers, temos uma vasta gama de crimes extra-catlogo relativamente minoritrios,
81
que no grfico vo das ofensas corporais simples at ao dano, na regio entre os 10% e 2%. As categorias dos crimes extra-catlogo reiteram a impresso que estes correspondem a uma criminalidade bagatelar, o que reiterado pelas respectivas penas: no conjunto dos mandados que s contm crimes extra-catlogo, a mdia das penas mximas e efectivas de 8,9 e 2,7; nos que s contm crimes de catlogo, essas mdias sobem para 14,2 e 5,7. Em suma, em termos de tipificao penal, o MDE usado para perseguir uma vasta gama de criminalidade, que coincide apenas com um subgrupo restrito do catlogo do MDE representativo da criminalidade mais grave, e parece estender-se a uma boa parte de criminalidade bagatelar. Como esquematizado na figura abaixo, o MDE incide sobre dois subgrupos principais da criminalidade de catlogo, e em menor grau sobre uma mirade de crimes bagatelares extra-catlogo, sendo o furto o mais frequente. Tabela 10: Criminalidade principal no uso do MDE
Crimes dominantes (intermdios) trfico de estupefacientes, burla roubo organizado ou mo armada, participao em organizao criminosa, homicdio Crimes ocasionais Extra-catlogo fraude, furto, violao, roubo simples, rapto, ofensas corporais simples, falsificao de documentos, crimes contra a justia e trfico de seres humanos, seus agentes, branqueamento, posse ilegal de arma, falsificao de moeda crimes de viao
Alm da tipificao penal, tambm a moldura penal um indicador da gravidade do crime perseguido pelo MDE. Podemos avali-la atravs das penas mxima e efectiva, a primeira de indicao obrigatria em qualquer mandado, a segunda de indicao obrigatria nos mandados para execuo de sentena. Na prtica, todavia, a maioria dos mandados consultados para execuo de sentena omitiam a pena mxima e especificavam apenas a efectiva, pelo que a pena mxima, em teoria representativa de todos os mandados, na prtica mais representativa dos mandados para acusao; a pena efectiva por definio representativa dos mandados para execuo de sentena.
82
Grfico 7: Penas mximas
Tabela 11: Estatsticas das penas mximas, mandados emitidos

Valid cases Missing cases Mean (std. error) 95% conf. interval for mean 5% trimmed mean Median Variance Std. deviation Minimum Maximum Range Interquartile range Skewness (std. error) Kurtosis (std. error) Percentile 25 (=Quartile 1) Percentile 50 (= Median) Percentile 75 (= Quartile 3) Portugal 96 171 14,4080 (,66999) 13,077915,7381 14,4001 15,0000 43,093 6,56452 2,00 25,00 23,00 8,00 ,381 (,246) -,799 (,488) 8.5 15 16.5 Espanha 640 143 14,0672 (,46036) 13,163214,9712 12,8144 12,0000 135,635 11,64625 ,92 122,00 121,08 13,00 3,510 (,097) 21,608 (,193) 7 12 20 Itlia 5 15 11,2000 (1,62481) 6,688815,7112 11,2222 10,0000 13,200 3,63318 7,00 15,00 8,00 7,00 ,202 (,913) -2,593 (2,000) 8 10 15 Holanda 101 4 10,7723 (,59033) 9,601111,9435 10,0913 10,0000 35,198 5,93276 3,00 30,00 27,00 6,00 1,960 (,240) 4,318 (,476) 6 10 12
83
Tabela 12: Estatsticas das penas mximas, mandados recebidos

Valid cases Missing cases Mean (std. error) 95% conf. interval for mean 5% trimmed mean Median Variance Std. deviation Minimum Maximum Range Interquartile range Skewness (std. error) Kurtosis (std. error) Percentile 25 (=Quartile 1) Percentile 50 (= Median) Percentile 75 (= Quartile 3) Portugal 198 87 11,2222 (,46480) 10,305612,1388 10,7424 10,0000 42,775 6,54028 2,00 30,00 28,00 10,00 ,933 (,173) ,603 (,344) 5,0000 10,0000 15,0000 Espanha 124 110 16,5323 (1,22732) 14,102818,9617 14,7581 15,0000 186,784 13,66688 2,00 94,00 92,00 10,00 3,673 (,217) 17,217 (,431) 10,0000 15,0000 20,0000 Itlia 97 21 11,8393 (,61919) 10,610313,0684 11,5993 15,0000 37,189 6,09830 2,00 27,00 25,00 8,29 ,330 (,245) -,285 (,485) 6,7083 15,0000 15,0000 Holanda 168 82 12,5417 (,51224) 11,530413,5530 12,1481 11,0000 44,082 6,63943 1,00 30,00 29,00 7,00 ,750 (,187) ,652 (,373) 8,0000 11,0000 15,0000
Os pases em estudo emitiram mandados por crimes com pena mxima em mdia entre 11 e 14 anos. As diferenas entre pases so poucas primeira vista, embora a comparao saia dificultada pela proliferao de valores estatsticos extremos nos mandados espanhis. Abstraindo desses extremos, vemos que Espanha emite os mandados com a gama mais ampla de penas mximas, que mais compacta nos restantes pases, e no caso da Holanda ligeiramente inferior. Os mandados espanhis tem penas mximas que vo de 1 a 122 anos, e os casos intermdios (ou seja interquartis, entre o 1 e 3 quartil) vo de 7 a 20 anos, enquanto em Portugal e Itlia vo de 8 a 16 anos, e na Holanda de 6 a 12 anos. De interesse tambm o valor do primeiro quartil, pois revela que um quarto dos mandados emitidos por qualquer destes pases admite penas mximas abaixo de 8 anos, ou mesmo 6 no caso da Holanda. Olhando por uma perspectiva portuguesa, um crime com pena mxima de 8 anos no corresponde ideia de crime grave. Para os mandados recebidos o panorama semelhante, embora a amplitude das penas mximas em Espanha deixe de se destacar e passe a coincidir com as demais.
84
Grfico 8: Penas efectivas
Tabela 13: Estatsticas das penas efectivas, mandados emitidos

Valid cases Missing cases Mean (std. error) 95% conf. interval for mean 5% trimmed mean Median Variance Std. deviation Minimum Maximum Range Interquartile range Skewness (std. error) Kurtosis (std. error) Percentile 25 (=Quartile 1) Percentile 50 (= Median) Percentile 75 (= Quartile 3) Portugal 105 18 5,5357 (,37109) 4,79986,2716 5,2734 5,0000 14,460 3,80257 ,00 18,00 18,00 5,29 ,957 (,236) 1,253 (,467) 2,7083 5,0000 8,0000 Espanha 125 1 6,7500 (,37836) 6,00117,4989 6,3904 6,0000 17,895 4,23021 ,75 22,00 21,25 5,08 1,351 (,217) 2,056 (,430) 3,9167 6,0000 9,0000 Itlia 16 4 6,5677 (1,21664) 3,97459,1609 6,1678 6,0000 23,684 4,86657 ,33 20,00 19,67 3,52 1,470 (,564) 3,080 (1,091) 4,0208 6,0000 7,5417 Holanda 28 0 3,6607 (,72389) 2,17545,1460 3,0913 2,0000 14,672 3,83044 ,50 20,00 19,50 2,00 3,233 (,441) 12,373 (,858) 2,0000 2,0000 4,0000
85
Tabela 14: Estatsticas das penas efectivas, mandados recebidos

Valid cases Missing cases Mean (std. error) 95% conf. interval for mean 5% trimmed mean Median Variance Std. deviation Minimum Maximum Range Interquartile range Skewness (std. error) Kurtosis (std. error) Percentile 25 (=Quartile 1) Percentile 50 (= Median) Percentile 75 (= Quartile 3) Portugal 90 12 5,4741 (,61761) 4,24696,7012 4,6847 3,5000 34,330 5,85914 ,42 30,00 29,58 4,04 2,484 (,254) 6,578 (,503) 2,0000 3,5000 6,0417 Espanha 139 1 3,5929 (,25142) 3,09584,0901 3,2536 3,0000 8,786 2,96419 ,42 16,00 15,58 3,50 1,832 (,206) 4,026 (,408) 1,5000 3,0000 5,0000 Itlia 110 8 3,3568 (,22190) 2,91703,7966 3,1094 3,0000 5,416 2,32732 ,33 16,00 15,67 2,50 2,171 (,230) 7,988 (,457) 1,6250 3,0000 4,1250 Holanda 81 10 4,1039 (,47715) 3,15445,0535 3,4979 3,0000 18,441 4,29433 ,25 24,00 23,75 4,33 2,499 (,267) 7,823 (,529) 1,1667 3,0000 5,5000
Olhando para as penas efectivas, apesar de algumas limitaes dos dados, os mandados emitidos destinavam-se a condenados a penas em mdia entre 3 anos (Holanda) e 5-6 anos (restantes pases).61 Espanha, Portugal e Itlia procuram uma gama semelhante de penas efectivas, ligeiramente superior em Espanha, enquanto a Holanda procura a gama mais baixa. Nos mandados recebidos, as penas so tendencialmente mais baixas, em mdia nos 3-4 anos (descontados valores extremos), com os casos interquartis entre 1,1-5,5 anos (Holanda) e 2-6 anos (Portugal). Ou seja, excepo da Holanda, cujos dados so limitados, os pases em estudo tendem a requerer condenados a penas maiores que aqueles que lhes so requeridos. No cmputo geral, a anlise das penas reitera que o MDE serve para perseguir toda a criminalidade, sem dvida a mais grave, mas tambm, tanto ou mais, a criminalidade menor. Tal como na tipificao dos crimes, h um certo padro comum com ligeiras variaes nacionais. O mandado padro, embora com bastante variao, incide sobre crimes com penas mxima de 10-15 anos e penas efectivas de 5-6 anos. A Espanha faz dele o uso mais alargado, procurando pelos crimes mais graves mas no se inibindo por isso de procurar os menos graves, a Holanda procura crimes comparativamente menos graves, Portugal e Itlia situam-se entre estes dois plos. Enquanto receptores de mandados, estas diferenas esbatem-se e os crimes so em geral menos graves.
61
H limitaes nestes dados, pois o nmero de casos com esta varivel disponvel foi baixo na Itlia (16)
e Holanda (28).
86
#9ic+cia e celeridade
O comportamento do arguido sujeito a um mandado um factor que obviamente influi na sua rapidez e eficcia. Embora o seu campo de manobra seja relativamente restrito, o arguido tem sempre de tomar duas decises: se consente ou no na sua entrega, se renuncia ou no ao princpio da especialidade. A obrigatoriedade destas formalidades implica a obrigatoriedade de regist-las no processo, donde dispomos de dados quantitativos robustos para estas variveis (excepto para Espanha, onde no foram registados). Os arguidos no costumam consentir na sua entrega, e quase nunca renunciam ao princpio da especialidade. Na Itlia e Holanda, a probabilidade de o arguido se opor entrega 3 vezes maior que de consenti-la; em Portugal, no entanto, so praticamente iguais. Aparentemente, h uma curiosa tendncia para os arguidos em Portugal aceitarem mais passivamente a sua entrega. Na anlise comparativa de leis,62 havamos identificado como a transposio italiana, e em menor medida a holandesa, eram mais protectoras do arguido e menos atreitas sua entrega. Embora estas mincias jurdicas sejam certamente indiferentes aos arguidos, vemos aqui como, no contexto de audincia em tribunal, elas parecem concorrer com outros factores (materiais, culturais) para lhes instigar uma atitude de maior resistncia entrega e defesa dos seus direitos. Grfico 9: Consentimento na entrega e renncia regra da especialidade, mandados recebidos
90,0% 80,0% 70,0% 60,0% 50,0% 40,0% 30,0% 20,0% 10,0% 0,0% Neither &onsented to 'enounced to surrender s#eci!lit% onl% rules onl% Both Portu !l $t!l% Netherl!nds
62
Cf. p. 57ss.
87
A existncia de processos pendentes envolvendo o arguido no pas de execuo tambm pode afectar a celeridade de um MDE, pois permite adiar a entrega atravs das figuras da entrega diferida ou da entrega temporria). Em Portugal e Espanha encontrou-se uma proporo razovel de processos pendentes (16,1% e 15,8%), pelo contrrio desprezvel na Itlia e Holanda (4,2%, 0,4%). Em Portugal e Espanha, onde foi possvel apurar melhor a situao em relao aos processos pendentes, os arguidos normalmente estavam a cumprir pena ou a aguardar sentena encarcerados ordem desses processos (64,3 e 28,6% em Portugal, 25,0 e 56,3% em Espanha respectivamente), enquanto uma minoria aguardava sentena em liberdade (7,1% em Portugal, 18,8% em Espanha). Quais as consequncias? Em Portugal, os processos pendentes levam normalmente entrega diferida ou temporria (43,5 e 34,8% dos casos respectivamente), situao menos comum em Espanha (29,7 e 10,8%). No fim de contas, apesar de alongar o processo de execuo, a existncia de processos pendentes no o impede, pois a entrega mantm-se a regra (71,7% de decises de entrega nos casos com processos pendentes em Portugal, 83,3% em Espanha). O resultado de um mandado a ultima ratio da sua eficincia o arguido ou entregue ou no , e em tempos de medio e avaliao de desempenho como obsesso da poltica, a pertinncia do mandado julga-se em grande medida por a. Vimos tambm que os legisladores nacionais optam por equilbrios diferentes num espectro que vai do soberanismo garantstico confiana mtua, conforme coloquem mais ou menos obstculos entrega de cidados atravs do MDE, e que os agentes judiciais a jusante mantm uma margem de manobra razovel para reajustar esses equilbrios. At que ponto os magistrados usam desse poder? Os resultados dos mandados recebidos nos pases em estudo encontram-se nas figuras abaixo. As amostras de mandados recebidos do a informao mais fivel compreensivelmente, pois resultam da recolha de processos de quatro equipas de investigao nos respectivos pases, embora a amostra holandesa no tenha os resultados de aproximadamente 20% dos casos.
88
Grfico 10: Resultados, mandados recebidos

100,0% 90,0% 80,0% 70,0% 60,0% 50,0% 40,0% 30,0% 20,0% 10,0% 0,0% (!s (!s (!s (!s (!s !##ro)ed !##ro)ed for(!rded refused (ithdr!(n !nd +ut not !nd e*ecuted e*ecuted e*ecuted Portu !l "#!in $t!l% Netherl!nds
Os resultados so claros: os mandados so por regra aprovados e executados. Para l de todas as reservas do legislador nacional e dos magistrados, da variedade de pases, representaes, culturas e procedimentos jurdicos, o princpio da confiana mtua prevalece. Os pases em estudo entregaram o arguido entre 80% e 95% dos casos (exceptuando Itlia). Os mandados no executados so a excepo, residual em Portugal e Espanha (3%), um pouco mais significativa na Holanda e Itlia. Itlia, mantendo a entrega como regra, apresenta uma taxa de no-execuo visivelmente superior aos restantes. A notria resistncia italiana na criao do mandado, patente no soberanismo garantstico da sua lei, transbordar tambm para a prtica judicial quotidiana? Os dados sugerem-no, mas as limitaes de representatividade da amostra italiana impedem uma concluso definitiva. A no-execuo de um MDE surge portanto como um fenmeno incomum. Que factores a motivam? Como vimos anteriormente, a proteco de nacionais contra extradio outorgada por muitas constituies seria previsivelmente um factor de reserva na entrega de cidados, tanto para o legislador na formulao legal como para o magistrado na sua cultura jurdica e prtica quotidiana. Analisando a taxa de execuo de mandados para nacionais e estrangeiros, visvel no grfico seguinte, confirma-se os nacionais tm uma probabilidade 10 a 25% menor de ser entregues que os estrangeiros (exceptuando Itlia). A entrega por Itlia de seus nacionais particularmente baixa em relao aos demais, reiterando a hiptese de resistncia dos seus magistrados face ao MDE, mas 89
novamente as limitaes da amostra italiana desaconselham concluses mais ambiciosas. Grfico 11: Taxa de execuo de mandados para nacionais e estrangeiros, mandados recebidos63
100,0% 90,0% 80,0% 70,0% 60,0% 50,0% 40,0% 30,0% 20,0% 10,0% 0,0% Portu !l ,s#!nh! $t-li! .ol!nd! 16,7% N!cion!is ,str!n eiros 82,1% 73,5% 75,0% 95,4% 91,6% 77,9% 68,1%
A excepo da nacionalidade uma entre diversas causas de no-execuo detectadas (alis nem sequer a dominante, pois a maioria de mandados no executados em Itlia e Holanda respeitava a estrangeiros), que encontrmos em relativo equilbrio: dupla incriminao, ne bis in idem, falta de prestao de garantias e de informao adicional. Vimos anteriormente como o MDE foi acolhido com maior ou menor abertura pelos legisladores, da desconfiana soberanista italiana, menor na Holanda, ainda menor em Portugal, at abertura espanhola. Os resultados indicam que os magistrados reproduzem a orientao do legislador, recusando menos mandados medida que a lei d menos formas de os recusar. A celeridade do processo do mandado outro indicador da sua eficcia afinal, ultrapassar as demoras da extradio foi uma das razes para o surgimento do MDE. Podemos aferi-la atravs do nmero de dias entre a deteno do arguido e sua entrega,
63
Note-se que no caso da Holanda a taxa de execuo de nacionais tem um significado distinto: estes
foram entregues temporariamente para efeitos de acusao na condio de serem devolvidos, pois a Holanda no entrega nacionais para cumprimento de pena no estrangeiro.
90
cujas datas foram registadas na recolha de dados; isto tem a desvantagem de nos restringir apenas aos mandados executados, sendo que os no-executados previsivelmente corresponderiam a processos mais morosos, mas como vimos os mandados executados so a regra. Os resultados so relevantes para Espanha (sobretudo), Portugal e Itlia (em menor grau), pois para a Holanda quase no foi possvel apurar esta varivel (apenas para 5% da amostra). A primeira concluso que a execuo de um MDE tem uma durao muito varivel, como atesta a proliferao de outliers e valores extremos em Portugal e Espanha, as duas amostras mais representativas para esta varivel. Olhando para o segundo grfico, ampliado para excluir valores extremos e focar os valores tpicos da distribuio, vemos uma tendncia para Portugal, seguido pela Espanha, ter um processo de execuo mais curto, e para a Itlia e Holanda terem processos mais demorados. Olhando para a mediana, a metade mais rpida de mandados foi executada dentro de uma semana e meia (11 dias) em Portugal, em Espanha dentro de um ms e meio (47 dias), enquanto em Itlia e Holanda durou at dois meses e uma semana (67 e 69 dias). Grfico 12: Durao do processo de execuo, em dias
91
Grfico 13: Durao do processo de execuo, excluindo valores extremos, em dias
Tabela 15: Estatsticas da durao do processo de execuo, entre deteno e entrega, em dias
Valid cases Missing cases Mean (std. error) 95% conf. interval for mean 5% trimmed mean Mean estimator Median Variance Std. deviation Minimum Maximum Range Interquartile range Skewness (std. error) Kurtosis (std. error) Percentile 25 (=Quartile 1) Percentile 50 (= Median) Percentile 75 (= Quartile 3) Portugal 198 87 47,22 (7,463) 32,5161,94 30,86 10,14 11,00 11026,620 105,008 4 1162 1158 29 6,871 (,173) 65,376 (,344) 8,00 11,00 37,00 Espanha 203 31 7,463 (5,511) 61,3683,09 59,99 43,62 47,00 6165,124 78,518 13 623 610 37 3,591 (,171) 16,434 (,340) 35,00 47,00 72,00 Itlia 81 37 72,22 (8,245) 63,6796,48 70,94 60,97 67,00 5506,794 74,208 12 527 515 70 3,293 (,267) 16,314 (,529) 28,00 67,00 98,00 Holanda 128 122 5,511 (4,150) 53,9870,40 57,29 56,15 69,50 2204,500 46,952 2 241 239 67 1,375 (,214) 3,237 (,425) 16,00 69,50 82,75
=otas de campo& ar;u>tipos, estrat>gias e a lei de 9erro da entrega

Na recolha de processos que forneceu os dados para a anlise quantitativa, o autor deste trabalho recolheu adicionalmente notas sobre os processos inseridos na base de dados, no fito de atingir um retrato mais vvido do mandado de deteno no seu funcionamento quotidiano. As notas de campo respeitam apenas aos mandados recebidos por Portugal, pela razo evidente de que apenas nesses casos um arguido detido em Portugal, levado a audincia e eventualmente entregue. Seria indubitavelmente interessante dispor de informao semelhante para outros pases, mas tal estava fora do mbito do projecto. Dos 285 processos de MDE recolhidos nos tribunais da Relao portugueses, que representam cerca de dos mandados recebidos por Portugal entre 2004 e 92
2008, recolheu-se notas sobre 54. Nos trechos que apresentaremos, apagou-se a informao que pudesse identificar os intervenientes, sem prejudicar a sua relevncia. Os casos foram numerados de 1 a 54 e so assim referidos, omitindo-se o tribunal e o nmero de processo. No que respeita ao decurso temporal, omite-se datas especficas substituindo-as por uma referncia genrica ao ms; ou ento referindo-as em relao ao dia de deteno do arguido, considerado como dia zero: o seguido seguinte deteno o dia 1, a semana seguinte a semana 1, etc. As notas de campo fornecem uma viso do MDE na prtica complementar dos dados estatsticos, porventura menos representativa, mas mais rica em detalhes, revelando fenmenos que escapam abordagem quantitativa. So uma via de entrada na dimenso narrativa, ritualstica e performativa do MDE, onde vemos as dramatis persoanae actuar, canalizar em condutas os papis e interesses de que esto investidas, desenvolver estratgias para atingir os seus fins. Uma via tangente, menos privilegiada que a observao directa das diligncias, ou a presena na sala de audincias, ou a entrevista directa, ainda assim til e enriquecedora para captar a law in action no quotidiano. O trfico de droga como temos visto o principal crime sobre o qual incide o MDE. A imagem de traficante que emerge das notas de campo afasta-se porm do grande traficante com poderosos meios a seu dispor. Algo prximo do grande traficante vislumbra-se ocasionalmente:
AG, acusado em Frana de chefiar uma rede de trfico de droga a partir do Senegal, onde reside. Detido Maro no aeroporto de Lisboa por referncia no SIS () Entregue dia 11. Mandado directo chega dia 14. Polcia francesa perguntou mais tarde pelos pertences do arguido, que no foram entregues junto com ele. (Caso 13) BT, () procurado na Alemanha por trfico de droga da Amrica do Sul para a Europa. Detido Junho no aeroporto (), quando tentava embarcar para Caracas, por referncia no SIS. (Caso 54)
A maioria dos traficantes no sugere porm um estatuto to sonante. A regra antes o mdio e pequeno traficante, frequentemente de rua.
AB, guineense residente na Grande Lisboa, acusado de vender cocana na rua (a uma nica pessoa) em Bilbao. Tinha processos pendentes em Portugal por roubo. () Dia 7 apresenta oposio por escrito, alegando que aguarda julgamento por outro crime em Portugal e que os factos descritos no integram crimes de acordo com a lei portuguesa (posse de droga abaixo de 10 doses para consumo dirio). Condenado dia 22 num Juzo Criminal de Lisboa por conduo sem carta a 90 dias
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de multa ou 60 de priso. Relao determina entrega dia 23 (no sabendo da condenao no dia anterior). Entregue (Caso 16)
Outros casos h em que a o trfico de droga est associado a trocas informais entre familiares ou amigos, ou a consumo recreativo, longe do profissionalismo associado ao crime organizado.
ZP, acusado na Alemanha de trfico de droga. Cultivava Cannabis no Alentejo que enviava para o filho na Alemanha. J estava em priso preventiva na regio Sul por trfico de droga () no consentiu na entrega e pediu prazo para deduzir oposio: so-lhe dados 10 dias () Argumenta dia 13 aps deteno, em carta do defensor, que os processos portugus e alemo se referem aos mesmos actos, requer desligamento do processo portugus e informa que no se ope a entrega Alemanha () Procurador requer esclarecimentos ao Eurojust sobre a quem cabe prosseguir com a acusao () Eurojust responde ms 2 dia 2 sugerindo que se deixe processo para a Alemanha, aps acordo para tal do titular do processo portugus. Arguido requer ms 3 dia 14 urgncia na resoluo do processo, por estar preso h 3 meses. Acrdo da Relao ms 3 dia 28 analisa situao: como a Alemanha aceita delegao de competncias pela acusao e arguido aceita ser acusado l, defere-se a entrega. () Entregue ms 5 dia 25. (Caso 27) JL, condenado por posse de LSD em Mlaga, Espanha, 3 anos antes. Detido numa quinta onde trabalhava no Alentejo () Entregue dia 5 aps deteno (Caso 25)
Por vezes, o arguido detectado ao apresentar-se com fins legtimos a outras instituies estatais, sendo trado pela vigilncia estatal reforada pela informatizao e partilha de dados. Este amadorismo do arguido outro sinal de uma falta de meios e profissionalismo tpico de quem entra no crime mais por fora das circunstncias que por opo de carreira.
SD, guineense residente na Grande Lisboa, acusado de vender herona em Espanha. Detido em Dezembro na Direco Regional de Lisboa e Vale do Tejo do SEF, onde tentava levantar ttulo de residncia, por referncia no SEF (Caso 14) BM, acusada de contrabando de tabaco em Espanha. Detida em Setembro por referncia no SIS de Maro, ao procurar obter autorizao de residncia no SEF (Caso 24)
Uma imagem mais prxima da criminalidade que foi o fundamento normativo legitimador do MDE grave, organizada, cometida no mbito de redes e organizaes, ao invs de isoladamente ou por pees facilmente substituveis insinua-se em certos casos de pertena a organizao criminosa.
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AV, acusado de roubo mo armada e sequestro em Espanha. Ter feito parte de um grupo que sequestrou um empresrio espanhol em Espanha e o manteve cativo na regio de Lisboa. (Caso 41) DE, acusado em Frana de trfico de droga e pertena a organizao criminosa (Caso 46) AR, procurado em Frana por associao criminosa e trfico de armas (Caso 48) AS, procurada em Itlia por participao em organizao criminosa para cometer falsificao e burla. Detida em Julho no aeroporto por referncia no SIS (Caso 49)
Os crimes econmicos, conceptualmente, tambm se aproximam mais da ideia de crime organizado. Os casos consultados, porm, retratam sobretudo sujeitos em busca de ganhos ilegais individualmente ou no mbito empresarial, aproveitando-se da sua posio hierrquica, mais que no quadro de uma organizao criminosa vasta.
MC, condenado na Alemanha por desviar descontos para a segurana social, como gerente de uma empresa de construo portuguesa em obras na Alemanha. Era gerente de empresa que teve obras em 13 locais na Alemanha. PJ informa que no foi possvel deter arguido, que este tem agido com argcia e tomado inmeras medidas evasivas de forma a escapar aco da justia () (Caso 26) CC, condenado na Alemanha a 11 meses de priso por fuga ao fisco por, em quatro ocasies entre 1995 e 1999, no ter pago os impostos sobre salrios de trabalhadores que tinha ao seu servio, tendo prestado falsas declaraes (Caso 5) AP, acusada de burlas na Alemanha. Detida Novembro, junto com UB, por referncia no SIS. Ouvida dia 9 juiz sujeita-a a TIR e adia deciso por insuficincia de elementos, por exemplo ausncia do mandado directo. Aps contactos com Alemanha, MP promove novamente execuo. Arguida detida novamente Maro do ano seguinte. Ouvida no mesmo dia, consente na entrega e no renuncia especialidade. Juiz decide entrega na audio (Caso 32)
Noutros casos, o agente do crime econmico no parece sequer movido pelas tentaes do privilgio, mas pela necessidade feita audcia, a mentalidade do desenrasca na esperana de safar-se.
MP, procurado em Frana por burla. Recebeu pagamentos pela venda de uma Peugeot que nunca entregou (Caso 50) HS, procurado em Espanha por fraude com carto de crdito, usou carto da empresa onde trabalhava para despesas de 700 (Caso 53). VB, acusado de tentar extorquir dinheiro por telefone. Espanha quere-lo para interrogatrio, pretendendo devolv-lo de seguida. () Arguido apresenta oposio: declara-se inocente, diz que j prestou depoimento s autoridades espanholas e nada
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tem a acrescentar. Juiz autoriza fim de Junho entrega temporria, entregue 29 dias depois, devolvido 2 meses e 3 semanas depois (Caso 23)
A imagem do pequeno criminoso materializa-se mais plenamente nos casos de uso do mandado para perseguir furtos e outros crimes menores, j revelado na anlise quantitativa. As notas mostram uma tendncia para estes casos virem de pases de Leste, por exemplo da Romnia, num panorama que vai do banal ao tragicmico.
JB, acusado na Hungria de furtos diversos. Detido aps recepo de mandado da Hungria (Caso 31) NM, condenado por furto qualificado na Romnia (Caso 38) DN, condenado na Romnia por cumplicidade em furto (Caso 45) TT, condenado na Romnia a 4 anos de priso [!] por ter subido a postes e cortado fios da companhia de telefones, causando prejuzos na ordem dos 2 mil euros. () Entregue (Caso 47) IK, condenado na Romnia por violao do domiclio e injrias. Juiz decide entrega na audio (Caso 42)
Por vezes raras, refira-se os delitos esto to aqum da gravidade recomendada para um mandado que apesar da confiana quase cega nas autoridades estrangeiras, de que falamos adiante, os magistrados vem-se constrangidos a recusar o mandado.
NB, condenado a 45 dias de responsabilidade pessoal subsidiria por conduo embriagado em Espanha. () MP recomenda incio de Fevereiro arquivamento por pena ser inferior a 4 meses. Arquivado 5 dias depois (Caso 39)
Alm de traficantes pequenos e ocasionalmente maiores, operacionais para trabalho sujo, empresrios pouco escrupulosos, pequenos burles, um outro arqutipo sobressai nas notas de campo, o do violador de proximidade, que molesta suas vtimas no contexto familiar e de vizinhana. Estes casos, um pouco mais frequentes nas notas de campo que na amostra de mandados,64 mas o mais relevante o contexto de proximidade criminoso-vtima e o carcter individual dos crimes, indcio de que tambm
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Agrupando os casos com crimes de violao, explorao sexual de crianas e pedopornografia, e
extra-catlogo os crimes lenocnio/explorao de trabalho sexual e crimes sexuais contra menores/crianas, encontram-se crimes de natureza sexual em cerca de 20% (12 em 54) dos casos com notas de campo, contra 14% na amostra de mandados recebidos por Portugal.
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neste domnio o MDE incide mais sobre o criminoso isolado que sobre grandes redes da criminalidade transnacional.
CV, acusado na Holanda de apalpao do pnis, masturbao, felao da vtima pelo arguido, introduo do dedo no nus da vtima, a vtima ter urinado na boca do arguido, com 4 rapazes de 9-11 anos, um dos quais seu filho, cometidos entre 1987 e 1989, tendo vtimas apresentado queixa em 2002-2003 (Caso 21) JC, condenado em Frana por degradao de bens e violncia psicolgica. Violou e fez vrias ameaas a uma companheira em Frana (Caso 9) PB, acusado em Inglaterra de diversas violaes a uma jovem com quem mantinha uma relao (Caso 19) FR, condenado em Espanha por abuso sexual de companheira (Caso 33) JC, acusado de atentado ao pudor de uma menor sua familiar (Caso 35) JK, acusado em Inglaterra de atentado ao pudor e obscenidades com a filha, sobrinha e outra menor (Caso 43) FO, procurado em Frana por violao de duas sobrinhas suas menores de 15 anos (Caso 51)
Vistos alguns arqutipos do criminoso, uma referncia muito breve para o uso laxista do MDE, por exemplo para mera notificao de arguidos ou realizao de interrogatrio a outros que no arguidos, uma maleita pontualmente detectada e alertada na investigao (Langbroek e Kurtovic 2010:289-291), de que tambm encontrmos exemplo.
JC, acusado em Espanha de ter exposto trabalhadores a perigo de que resultou morte, em grande evento internacional onde coordenava a construo de um edifcio. Detido pelo SEF no aeroporto de Lisboa () Espanha s pretendia deteno para notific-lo da acusao, no lhe interessando a priso. Arguido libertado dia 8. Mandado foi retirado (Caso 12)
As estratgias dos agentes, nomeadamente dos arguidos, uma outra dimenso do MDE que as notas de campo ajudam a caracterizar. primeira vista, note-se, sobressai no comportamento dos arguidos alvos de um mandado mais uma impresso de impotncia que de resistncia so mais os que consentem na entrega que os que se opem (nas nossas notas, 34 contra 13) . Uma certa fraqueza do arguido j se notava na anlise quantitativa, mas integrada no fio narrativo dos processos adquire uma outra nitidez e sugestividade. Por que se mostram alguns arguidos to pouco resistentes ao mandado, ao ponto de nem usarem os mais gratuitos mecanismos de defesa dos seus interesses temor, falta de compreenso, falta de assistncia jurdica adequada? Certa97
mente a condio de classe contar, ao condicionar os recursos econmicos e culturais de que o arguido dispe. Esta hiptese exigiria porm dados para aferir a posio de classe de arguido que no puderam ser recolhidos no mbito da investigao. No obstante, as notas de campo do pequenos indcios nesse sentido.
SD, guineense residente na Grande Lisboa, acusado de vender herona em Espanha. Detido em Dezembro na Direco Regional de Lisboa e Vale do Tejo do SEF, onde tentava levantar ttulo de residncia, por referncia no SEF () consentiu na entrega, no renunciou especialidade, pediu para ser entregue s no fim do ms, pois pretendia comunicar com a famlia na Guin. Juiz () aceita diferindo entrega por 20 dias () Entregue em Janeiro (dia 21 aps deteno) (Caso 14)
No entanto, um segundo olhar matiza a primeira impresso de fraqueza do arguido. Por exemplo, os arguidos por norma no renunciam regra da especialidade, mesmo que consintam na entrega nas nossas notas registmos 29 no-renncias especialidade contra 11 renncias. E os que no consentem na entrega desenvolvem diversas estratgias de defesa. Entre os argumentos aduzidos pelos arguidos para obviar entrega, contam-se a existncia de invalidades formais no mandado, o no reconhecimento do crime em Portugal (e consequentemente a inexistncia de dupla incriminao), a existncia de processo em Portugal pelos mesmos factos (non bis in idem). Pode-se reconhec-los nos excertos seguintes.
AV, acusado de roubo mo armada e sequestro em Espanha. () Oposio apresentada (dia 5): mandado no cumpre o Art. 16., 3, por no especificar factos nem elementos de prova, e h um processo pelos mesmos factos num tribunal portugus, o que constitui causa de recusa facultativa. Arguido junta (semana 1, dia 1) despacho de arquivamento do processo espanhol na origem do mandado. MP contesta (semana 2, dia 2) que despacho de arquivamento relativo a diligncias prvias, no aos factos do mandado; o mandado cumpre as formalidades, no tendo de especificar elementos de prova; os factos no caso portugus no so exactamente os mesmos. Arguido nega ter cometido factos, e em qualquer caso estes correspondem aos do processo portugus. Relao (semana 3, dia 6) d razo ao MP, decide execuo do mandado com a condio de arguido ser devolvido para cumprir pena em Portugal. Arguido recorre para STJ (ms 1, semana 2, dia 2). STJ mantm deciso da Relao (ms 3, dia 0) (Caso 41) MP, procurado em Frana por burla. () no consente na entrega nem renuncia especialidade, afirma que os factos foram cometidos em Portugal, pede para aguardar em liberdade. MP afirma que o crime parece ter ocorrido no Norte de Portugal, a
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quem caberia proceder criminalmente, e que burla de 2001, pelo que poder ter prescrito, o que constituiria causa de recusa facultativa; promove apresentaes peridicas do arguido e pedido de mais informao a Frana. () Frana envia mandado (dia 6). Arguido apresenta oposio (semana 1, dia 6) com certido de processo por factos semelhantes numa Vara Criminal portuguesa. MP responde (ms 2, dia 6) que no h causa de recusa e os factos em julgamento em Portugal no so os mesmos do mandado. Juiz recusa oposio e decide entrega (ms 2, semana 2, dia 6). Arguido recorre para STJ (ms 3, dia 6) () STJ indefere recurso (ms 4, semana 1, dia 6) (Caso 50) MC, condenado na Alemanha por desviar descontos para a segurana social () alega em Junho que crimes no so reconhecidos em Portugal, e j foi absolvido pelos mesmos factos em Portugal () Defensor envia em Julho certido da absolvio em Portugal. Alemanha comunica em Agosto que estabeleceu acordo com os advogados e retira acusao. Extingue-se o processo. Arquivado em Outubro (Caso 26)
A existncia de processos pendentes em Portugal outra forma de o arguido entravar a entrega no contestando a validade do mandado. Num caso especfico o arguido eleva mesmo este expediente ao paroxismo, parecendo cometer crimes em Portugal de propsito para ir adiando a entrega.
AR, condenado em Frana por burla, abuso de confiana e uso de documento falso. Muitos processos pendentes em Portugal, j tinha vrias condenaes em Frana por burla. Ouvido em Setembro, no consente na entrega e no renuncia. Aceita cumprir o resto da pena em Portugal. () Arguido deduz oposio entrega (dia 14), alegando no ter conhecido as consequncias da ausncia no julgamento em Frana que lhe fixou a pena, pensando que estava sujeito a pena suspensa, ser o nico sustento da famlia (tem filha num liceu privado de prestgio), fornecer trabalho a vrios atravs de vrias empresas que possui () afirma haver causa de recusa. () Relao decide (ms 1, dia 7) entregar o arguido. Arguido requer 10 dias depois suspenso da entrega, por ser arguido noutro processo em Portugal. () Arguido absolvido no processo portugus (ms 3, dia 27). () Arguido faz mesma argumentao para outro processo (ms 4, dia 3). Relao pede trs dias depois pelo estado dos processos pendentes contra o arguido em trs comarcas () Arguido requer (ms 4, dia 25) na Relao reviso e confirmao de sentena penal estrangeira, no aceita a sua entrega a Frana, por desejar cumprir pena em Portugal, onde se encontra a sua famlia e os seus interesses profissionais () Aps esclarecimento dos processos pendentes, Relao ordena entrega a Frana (ano 1, ms 4, dia 26). Arguido novamente detido (ano 1, ms 5, dia 9). (Caso 10)
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Por esta altura, este processo j decorria h ano e meio, mas estava ainda longe de terminar:
Arguido mais uma vez requer suspenso de entrega por outros processos pendentes em Portugal. () Vrias comunicaes com 3 comarcas sobre os novos processos pendentes. Relao ordena novamente a deteno do arguido (ano 2, ms 10, dia 19). Arguido volta carga com mais processos pendentes () Relao volta a ordenar entrega (ano 3, ms 1, dia 25). Arguido informa trs dias depois que foi nesse mesmo dia constitudo arguido noutro processo. Detido 5 dias depois novamente ordem do mandado. Primeira entrega marcada (ano 3, ms 2, dia 1) no se efectuou por greve da companhia area. Prazo prorrogado. Arguido junta aos autos carta por advogado francs com pedido para cumprir pena em Portugal (ano 3, ms 2, dia 4). Arguido finalmente entregue (ano 3, ms 2, dia 15) (Caso 10).
O surgimento permanente de outros processos em Portugal logra arrastar a execuo deste mandado por mais de 3 anos e 2 meses, de longe a maior demora que encontrmos, mas em ltima instncia acabou tambm por falhar. Este caso mostra at onde se pode estender a execuo de um mandado, havendo determinao e meios, mas ultimamente confirma a solidez da execuo como regra. Regra que alis se sobrepe ao direito de cumprir pena no pas, brevemente evocado no caso anterior, mas muito mais demoradamente noutros casos A dificuldade que um cidado portugus encontra para cumprir pena em Portugal, evitando a entrega, um fenmeno claro e relevante. Encontrmos mltiplos casos em que o arguido, aceitando o mandado, requeria o cumprimento de pena em Portugal, normalmente por razes familiares, apenas para ver as suas pretenses ignoradas e acabar entregue na mesma. Apesar da lei portuguesa dar essa possibilidade, os juzes raramente a exigiam mesmo num tribunal da Relao onde verificmos que o Ministrio Pblico, nas suas exposies iniciais nos autos, referia sempre que a entrega de nacionais deveria ficar sujeita a essa condio. Pode-se falar numa precedncia quase total da confiana mtua em detrimento da proteco de nacionais e residentes. Esta confiana mtua cega j se adivinhava estatisticamente, pois Portugal tinha a menor diferena na taxa de execuo de mandados entre nacionais e estrangeiros,65 mas integrada no fio narrativo de um processo torna-se mais clara.
VA, n. 1972, condenado em Itlia por violao no consente na entrega, pede prazo para deduzir oposio apresenta oposio (dia 11): argumenta existncia de
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Ver Grfico 11, pg. 90, e respectivo texto.
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causa de recusa facultativa por ser portugus e desejar cumprir pena em Portugal mas a lei no prestar essa garantia, pelo que a causa facultativa se transforma em causa obrigatria de recusa; argumenta ainda falta de reciprocidade, pois Itlia em casos semelhantes no extradita seus nacionais. MP responde (dia 21) que reciprocidade no constitucionalmente exigvel Questo de cumprir pena em casa de facto est prevista, mas a legislador no a regulamentou, no definiu, estabeleceu ou sequer apontou os critrios de que o Tribunal se deveria socorrer para fundamentar a aplicao de uma das causas de recusa facultativa porque, como evidente, tal aplicao no pode estar sujeita ao exerccio do seu livre arbtrio; o compromisso do Estado portugus em executar a pena no est especificado, mas isso no justia que a causa de recusa facultativa passe a obrigatria. Relao, aps analisar tais questes decide pela execuo do mandado (ms 1, dia 3). (Caso 37)
Por vezes, o prprio Ministrio Pblico mostra-se mais sensvel aos argumentos do arguido que os juzes, que no obstante optam pela entrega.
JM, condenado em Espanha por roubo (furto na qualificao portuguesa () Detido em Dezembro, ouvido no dia seguinte, no consentiu na entrega e pediu prazo para deduzir oposio. Concedidos 10 dias () Arguido requer (semana 1 dia 2) recusa de execuo, por ser Portugus e Espanha no estabelecer princpio de reciprocidade em situaes idnticas, i.e. no extraditar espanhis nas mesmas circunstncias, havendo uma situao de no-igualdade. Procurador j tomara a mesma posio no incio do processo. Acrdo da Relao em Fevereiro (ms 1, semana 2, dia 0) considera que crime idntico em Portugal ao furto qualificado. Discorda da interpretao do arguido e do MP, considera que princpio da reciprocidade est consagrado na lei espanhola, decide entrega do arguido. Arguido recorre em para o STJ (ms 1, semana 3, dia 3), que julga o recurso improcedente (ms 2, semana 2, dia 2). Relao ordena deteno para fins de entrega (ms 4, semana 1, dia 0). Arguido detido (ms 4, semana 2, dia 2). Arguido entregue em Maio (ms 4, semana 3, dia 2) (Caso 28)
Dir-se-ia pelo trecho anterior que os agentes judiciais culpam o legislador pela sua impotncia em permitir ao arguido que cumpra a pena no seu pas, atravs de uma interpretao bastante restritiva, qui auto-castradora, da lei. O mesmo se verifica alis para arguidos estrangeiros que pediam para cumprir a pena em Portugal por ali terem laos familiares. Num outro caso, uma cidad estrangeira invoca debalde a constituio de nova famlia em Portugal para requerer cumprimento de pena domstico. A proteco contra entrega que a cidadania portuguesa pouco garante, to pouco a garante o factor familiar, mesmo a custo de deixar atrs um menor.
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IA, n. 1974, procurada na Alemanha por falta ao dever de assistncia/proteco, negligenciou cuidados com seus filhos Pede para cumprir pena em Portugal, onde tem nova famlia e um filho menor. Juiz decide entrega, no exige devoluo para cumprir pena em Portugal Entregue (dia 15). Deixou em Portugal beb, a cargo da Segurana Social, revela correspondncia posterior no processo.(Caso 52) NM, condenado por furto qualificado na Romnia. Detido em Maro aps recepo do mandado. () alega que no esteve no julgamento nem foi notificado da deciso. Juiz d prazo de 5 dias para Romnia enviar mandado, mantm arguido detido. Mandado chega. Juiz decide entrega (dia 6). Arguido recorre (ms 1, dia 1) para STJ, pedindo substituio de priso preventiva por pulseira electrnica, pois delinquente primrio, tem paradeiro certo e famlia em Portugal. Relao rejeita recurso, por estar alm do prazo de 5 dias (ms 1, dia 6) (Caso 38).
Salvo invalidades formais, a execuo do mandado e consequente entrega ao Estado requerente parece uma lei de ferro a que difcil escapar, mesmo invocando a excepo da nacionalidade. Meios de defesa substanciais e muita tenacidade, eis a condio necessria, mas no suficiente, para evitar uma entrega. Por vezes, no entanto, o arguido prevalece.
AS, procurada em Itlia por participao em organizao criminosa para cometer falsificao e burla. Detida em Julho no aeroporto, por insero no SIS. () Argumenta que desconhecia investigao em Itlia, que factos constantes no mandado no so claros () MP concorda que se peam mais elementos e que arguida aguarde em liberdade, sob apresentao peridica. Juiz pede informao adicional num prazo de 30 dias (dia 1). Itlia envia formulrio do mandado (dia 8). Arguida requer no mesmo dia que se recuse mandado, porque resposta no veio a tempo, e que lhe seja permitido deslocar-se a cidade inglesa, onde trabalha () Arguida deduz oposio (dia 29): Arguida deduz oposio 27/8: (2) factos que justificariam entrega s foram criminalizados em Maro de 2006 e Itlia ignora o momento em que tais factos tero terminado, pelo que MDE viola presuno da inocncia; (3) parte dos factos so em territrio portugus (causa de recusa de execuo Art. 12.h.i), mesmo no havendo causa de recusa, deveria ouvir-se a arguida em Portugal, sem entrega a Itlia; (4) no foi prestada garantia de cumprir pena em Portugal (Art. 13.c). MP responde opondo-se a estes argumentos (ms 1, dia 6). Juiz a 17/9 recusa mandado, com base no argumento (4) da arguida, recusando os restantes argumentos (ms 1, dia 19) (Caso 49)
Em contraste com o que dissemos anteriormente, o juiz mostra-se aqui sensvel ao direito de cumprimento domstico de pena. Mas ainda muito haveria de suceder
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MP recorre para STJ (ms 1, dia 29): Art 13.c no obriga Estado emissor prestao da garantia, se a Relao a queria, deveria ter procurado obt-la ou sobrestado a sua deciso obteno da mesma, como no o fez, tal omisso de procedimento constitui nulidade. Arguida junta aos autos sua resposta ao recurso do MP (ms 2, dia 21). STJ aceita razes do MP e ordena entrega (ms 4, dia 5). Arguida reclama para conferncia no STJ nulidade/reforma/aclarao (ms 4, dia 23). () STJ indefere (ms 5, dia 10). Arguida recorre para o Tribunal Constitucional (ms 5, dia 29). TC 11/3/2009 indefere e mantm deciso do STJ (ms 7, dia 11). Arguida requer reforma da deciso do TC (ms 7, dia 25). TC indefere (ms 8, dia 3). Arguida informa Relao que Itlia revogou a medida de coaco na base do MDE (ms 9, dia 16). MP da Relao abstm-se de requerer efectiva aplicao do MDE e requer extino da medida de coaco da arguida (ms 10, dia 6). Arguida requer extino da medida de coaco (ms 10, dia 18). Mandado retirado (Caso 49)
Em suma, as notas de campo complementam, matizam, em parte atenuam a imagem do mandado na prtica dada pela anlise quantitativa dos processos. Os arqutipos de criminoso que elas nos fornecem traficantes diversos mas tendencialmente pequenos, operacionais para trabalho sujo, empresrios pouco escrupulosos, pequenos burles, violadores de proximidade s parcialmente correspondem imagem de grande crime organizado transnacional que legitimou politicamente o MDE. Tanto ou mais que o criminoso de alto coturno, encontramos aqui uma srie de pequenas e pcaras figuras da criminalidade. Uma medida do seu despojamento a resistncia relativamente escassa que colocam entrega. Quando a colocam, fazem-no atravs de diversas estratgias clamar inocncia, contestar a validade do mandado, reclamar inexistncia de dupla incriminao, suspender o entrega atravs de outros processos pendentes, reclamar cumprimento domstico de pena por via da excepo da nacionalidade que no entanto costumam ser infrutferas. A entrega do arguido, a esta luz, surge como uma lei de ferro do mandado a que dificilmente se escapa, e nesse aspecto mesmo o poder e recursos do arguido para se defender juridicamente no aumentam grandemente as suas possibilidades. A justia do MDE surge como uma justia cega, cega perante o estatuto social do arguido, cega tambm perante o seu direito legtimo e consagrado de no ser extraditado do prprio pas e ao invs cumprir pena localmente. Neste sentido, a eficcia do MDE cumpre-se efectivamente por um enfraquecimento dos direitos dos arguidos.
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:onclus4es
Retomemos algumas questes de partida: que foras estiveram na gnese do Mandado de Deteno Europeu? Como foi apropriado a nvel nacional? Que fins manifestos o nortearam? Que resultados prticos demonstra? Que tipo de globalizao do direito representa? Um princpio de resposta exige que se compreenda o percurso que a cooperao judicial europeia trilhou no seio da poltica comunitria, percurso subalterno, feito longamente na sombra e nos bastidores at finais dos anos 90 do sc. XX, momento em que ganha protagonismo e dinmica. A nvel jurdico, os marcos essenciais nesse percurso foram o Tratado de Maastricht (1992), que institucionalizou no seio da poltica comunitria prticas de colaborao na rea at ento circunstanciais, o Tratado de Amesterdo (1997), que aumentou a capacidade de interveno europeia alargando as suas reas de alcance e dotando-a de mecanismos de deciso e implementao mais eficazes (transferncia parcial para o primeiro pilar, criao das decises-quadro para o remanescente no terceiro pilar), e o Tratado de Lisboa (2009), que a integrou no corao da poltica comunitria em p de igualdade com as reas tradicionais e de certo modo prioritrias. A nvel poltico, h ainda que referir o Conselho Europeu de Tampere (1999), porventura o momento em que a cooperao judicial se torna prioridade poltica no palco europeu. A nvel histrico, vemos trs acontecimentos destacarem-se pelo efeito catalisador que tiveram: a abolio de fronteiras no espao europeu, o alargamento da UE a Leste, e os atentados de 11 de Setembro de 2001. Estes acontecimentos, em especial o ltimo, permitiram avanos substanciais que anteriormente pareciam inalcanveis, o que nos levou a falar num desenvolvimento s sacudidelas da cooperao judicial europeia, com fases intensas de mudana acelerada e fases extensas de estagnao. O resultado um complexo jurdico e institucional hbrido, heterogneo, com uma peculiar diviso de competncias entre o comunitrio, o estatal e o sub-estatal, com um crescente corpo de instituies e organismos formais mas simultaneamente com a persistncia de um razovel grau de cooperao fora delas. Nas palavras de Lavenex (2005; 2010) uma dinmica de incrementalismo desconexo que resultou num complexo de governao transgovernamental, num transgovernamentalismo O MDE produto deste percurso de institucionalizao gradual de um espao de justia europeu, assim como o de dinmicas sociais e geopolticas que em surdina, no quotidiano, foram impondo a sua premncia. 104
Concluses
Abordando a primeira questo, das foras na gnese do MDE, identificamos a um nvel macro a ascenso do crime organizado transnacional e a abolio de fronteiras no interior da UE, e no curto prazo os atentados de 11 de Setembro de 2001. O COT constitui a problemtica de fundo, o fenmeno mais global que na longue dure est a forar respostas adaptativas nos aparatos coercivos, penais e no s, tradicionalmente estatais, crescentemente supra-estatais. O COT era todavia problemtica demasiado difusa para induzir por si s dinmica nos meandros amide bizantinos da poltica comunitria,66 que verdadeiramente s deu passos substanciais para aprofundar a cooperao judicial quando a concretizao do mercado nico e a criao do espao Schengen (1992) a confrontaram com a abertura de fronteiras; foi ento que esta foi integrada atravs de Maastricht no terceiro pilar da orgnica comunitria. Por fim, o MDE teve o seu catalisador final nos atentados do 11 de Setembro, que aceleraram e desbloquearam decisivamente um processo de negociao poltica que ameaava prolongar-se ad aeternum. A nvel nacional o MDE foi apropriado diversamente, reflectindo-se em graus distintos de resilincia estatal na cedncia de soberania do poder punitivo, um dos que lhe mais caro. Essa tenso reflecte-se alis nos tribunais superiores nacionais e europeus, onde o MDE originou vasta jurisprudncia e literatura sobre esta. Sem entrarmos nesse vasto campo jurisprudencial, constatmos neste trabalho, atravs da anlise quadripartida de legislao e das estatsticas dos processos, pelo menos uma diviso entre legisladores mais e menos permissivos da entrega de cidados, que os magistrados seguem fielmente. No nosso caso de estudo, Itlia e, em menor grau, Holanda so exemplo de um soberanismo garantstico (para os arguidos) que usa o mximo de possibilidades legislativas para condicionar a entrega de cidados, Espanha e em menor grau Portugal representam um exemplo de confiana permissiva que toma muito menos distncias na transposio legislativa (as suas leis aproximam-se de uma cpia da decisoquadro) e facilita a entrega. Ademais, como constatmos no ponto anterior, os magistrados portugueses e espanhis usam pouco a margem de manobra que tm para contrabalanar a maior permissividade da sua legislao, e os prprios arguidos opem menos resistncia entrega nestes pases. A nvel de lgicas de apropriao nacional, os quatro casos de estudo no permitem concluses vastas, levantam antes questes a aprofundar.
66
E o tom depreciativo desta qualificao deveras injusto para com o imprio bizantino que o adjectiva
(Clark 2011).
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Concluses
Estaremos na cooperao judicial europeia perante um cenrio de europesmo deslumbrado, onde os magistrados da semiperiferia (Portugal, Espanha) se revelam mais dispostos que os seus congneres do Centro a abdicar de competncias e poderes em nome de aparecer como bons alunos da Europa? Teremos no campo judicial uma rplica do econmico, recriando uma imagem de bom aluno da Europa to em voga nos anos 80 do sculo passado e novamente resgatada por alguns, com sucesso deveras mais incerto, nos tempos presentes de crise da moeda nica europeia? Aps um quarto de sculo, ser a integrao portuguesa na Europa, em matria judicial e mais alm, uma integrao subalterna ainda, mantendo o fado semiperifrico? Os fins manifestos que presidiram ao MDE so de interesse pelos contrastes que revelam com os seus resultados prticos. O contraste pequeno no que respeita consolidao do princpio do reconhecimento mtuo como fundamento da cooperao judicial europeia. Como primeira materializao deste princpio, e logo em matria sensvel como a penal, o MDE seria necessariamente um teste capacidade de acomodao dos sistemas jurdicos nacionais face a sistemas externos. Nesse sentido, os resultados indicam uma capacidade de acomodao grande, sendo regra a entrega dos arguidos mesmo quando os magistrados vem com desconfiana os mandados que tm em mos. Uma das poucas representaes negativas por parte dos magistrados encontrada tanto pela equipa portuguesa como pelas demais consistia na ideia de que os novos estadosmembro do leste europeu emitiam mandados por crimes demasiado bagatelares, revelando um zelo excessivo na persecuo de pequenos crimes contra a propriedade. No obstante, pelo menos para o caso portugus isso no afectava grandemente a deciso de entrega. Perpassa desta investigao a ideia de que os magistrados vem o MDE como um instrumento a bloquear apenas em ultima ratio, de abuso ou ilegalidade evidentes no seu uso, mesmo quando dispem de meios para condicionar a entrega, nomeadamente a excepo da nacionalidade em Portugal pelo menos, ser nacional no significa de modo algum o direito a no se ser extraditado, e so frequentes os casos de arguidos entregues mesmo tendo manifestado desejo de cumprir localmente a sua pena, um direito que lhes assiste. O mandado fez-se tambm em nome da eficcia, e parece cumpri-la cabalmente: onde a extradio entre pases da UE era visto como procedimento moroso e de resultado incerto, o MDE veio trazer rapidez e fiabilidade, como atestam os dados apresentados e as percepes de magistrados portugueses, espanhis, italianos ou holandeses, que reiteradamente referiram o MDE como um factor que facilitou as relaes com as autoridades judiciais estrangeiras. 106
Concluses
J na natureza da criminalidade perseguida o MDE exibe um contraste notrio entre fins manifestos e resultados prticos. A irrelevncia na criminalidade efectivamente procurada de mais de metade do catlogo de crimes do MDE (i.e. aqueles que dispensam controlo de dupla incriminao), nomeadamente do terrorismo, assim como a prevalncia relativamente elevada de crimes extra-catlogo, indica j de si que a criminalidade transnacional realmente existente no espao europeu no foi critrio que norteasse a construo jurdica do MDE. De facto, essa construo jurdica resultou mais da vitria no clima de alarme securitrio ps-11 de Setembro de uma agenda maximalista capitaneada pela Comisso Europeia, que preferencialmente aplicaria o MDE a toda a criminalidade, contra uma agenda minimalista de muitos Estados-membros, que o pretendiam confinado a um conjunto restrito de criminalidade grave. Na esfera pblica, o MDE foi legitimado como um instrumento de combate criminalidade grave; na prtica, ele abarca no s a criminalidade grave como a mdia e bagatelar, que alis predominam. Em teoria, o MDE destinava-se criminalidade organizada, na prtica, incide sobre indivduos que agem isoladamente sem estarem integrados em grandes redes, ou integrados numa posio subalterna e facilmente substituvel. Mesmo quando confronta aparentemente a grande criminalidade organizada, e o trfico de droga, sem dvida a forma mais importante de crime organizado transnacional, efectivamente o alvo principal do MDE, o status do traficante tpico reduzido pequeno, subalterno, de rua, desprovido de grandes meios ou recursos, como ilustram as notas de campo sobre os processos. Reveladoramente, o terrorismo, to decisivo para a promulgao do MDE, que provavelmente se arrastaria mais alguns anos no fora o 11 de Setembro de 2001, est totalmente ausente da realidade quotidiana do MDE nos pases que analismos, excepo de Espanha. A relativa ausncia do crime organizado transnacional no implica que o mandado seja um falhano face aos seu fins manifestos, diramos antes que os cumpre e vai para alm deles. O uso alargado do MDE para toda a criminalidade era fim latente pelo menos para a parte maximalista dos seus criadores: as molduras penais que permitem recorrer ao MDE (pena mxima a partir de 1 ano, efectiva a partir de 4 meses) inevitavelmente abrangeriam as bagatelas penais, e a Comisso Europeia batalhou para alargar ao mximo o catlogo de crimes isentos de dupla incriminao contra a resistncia de diversos pases. Seria portanto forado apontar ao MDE uma contradio entre letra de lei e prtica da lei (law in books vs. law in action) pelo facto de o crime organizado transnacional ser secundrio no seu quotidiano. No entanto, quando vemos como a figu107
Concluses
ra do terrorista violento, integrado em redes transnacionais difusas, mveis, flexveis, foi a base de legitimao poltica do MDE, o contraste com o criminoso real perseguido quotidianamente pelo MDE grande. Como revelam as notas de campo, mais depressa que o terrorista ou que o grande traficante, encontramos traficantes mdios, operacionais para trabalho sujo, empresrios pouco escrupulosos, pequenos burles, violadores de proximidade (famlia ou vizinhana), ladres de pequenos furtos, num panorama que, apanhando a mdia criminalidade, se inclina mais para uma pliade de pequenas e mesmo pcaras figuras da criminalidade que para o criminoso de alto coturno. Enfim, que tipo de globalizao do direito representa o MDE? Esta questo levanos a um confronto com as hipteses de Santos abordadas no primeiro captulo. Olhando primeiro para o crime organizado transnacional, no esforo de categorizao entre prticas inter-estatais, capitalistas globais e scio-culturais transnacionais, este constitui exemplo de porosidade entre as duas ltimas. As organizaes criminosas transnacionais certamente assemelham-se s empresas multinacionais, com a sua orientao para o lucro a todo o custo, mas no se assemelharo tambm de certo modo s redes e fluxos (a coincidncia com o lxico criminolgico da ONU sintomtica) que protagonizam as prticas scio-culturais transnacionais? Enquanto coordenadoras das redes de emigrao clandestina, ela so pelo menos um importante factor a montante, criando o fluxo transfronteirio de pessoas que subjaz ao desenvolvimento dessas prticas e respectivos actores. O prprio Santos estudou as formas de direito no-estatal que surgiam no territrio do crime que representava a favela brasileira (Santos 1995:124-249), de modo que a hiptese no original, est todavia alm do mbito deste trabalho. J o MDE mais fcil de classificar como prtica inter-estatal de globalizao, exemplo de direito de integrao regional forjado num bloco regional entre os mais proeminentes, a UE, atravs de actores estatais em conflito pela sua posio relativa, divididos como vimos entre um bloco federalista tipificado pela Alemanha e Benelux, e um bloco soberanista tipificado pelo Reino Unido, no caso do MDE suplantado por Itlia. As mltiplas questes que a UE levanta para os conceitos modernos de soberania, Estado e direito encontram neste estudo apenas indcios de resposta a um par delas. A nvel de articulao nacional-transnacional, a selectividade dos domnios de partilha de soberania sai bem ilustrada com a subalternidade da cooperao judicial penal que atrs sublinhmos. Com o Tratado de Lisboa, terminou essa subalternidade a nvel formal, institucional; se ela terminou a nvel prtico e operacional, questo mais complexa. Nestes tempos de premente crise do Euro, o econmico parece reassumir a sua pri108
Concluses
mazia absoluta como fora motriz da dinmica comunitria, a ltima instncia a que tudo se submete. Em todo o caso, no se afigura que os passos dados rumo a um espao europeu de justia penal venham a ser revertidos. Com toda a sua heterogeneidade e hibridez, est hoje consolidado um complexo de instituies europeias dedicadas s questes criminais que apenas um imploso cataclsmica da UE poderia abalar embora a actual conjuntura de crise tenha tornado tal cenrio apenas implausvel, onde h dois anos seria inconcebvel. Mais concebvel que esta conjuntura nos coloque perante mais um ciclo longo de estagnao a nvel legislativo. A questo da constituio de um novo paradigma de soberania transnacional, na medida em que nem toda a soberania perdida escala nacional se reconstitui escala europeia, tem paralelos com o transgovernamentalismo da cooperao judicial europeia que atrs referimos. duvidoso que este transgovernamentalismo constitua novo paradigma de soberania, parecendo antes um estado intermdio rumo a um possvel paradigma futuro. Porm, se o ciclo longo de estagnao que admitimos ter pela fronte se prolongar, poder a sua transitoriedade ganhar uma consistncia que justifique v-lo como paradigma em si mesmo. Quanto hiptese de uma simbiose entre soberania europeia e nacional, onde o desenvolvimento da integrao europeia acompanha o reforo do Estado na regulao interna, encontramos um indcio curioso na percepo do Leste como novo Sul. Entre as magistraturas dos pases analisados registmos uma desconfiana face aos novos pases do Leste e seu uso supostamente abusivo do MDE. Tal concordncia entre pases to dspares, representantes da ideia tradicional de centro e periferia europeias (Holanda vs. Portugal, Espanha e Itlia numa posio intermdia), pode bem ser interpretada como uma promoo simblica dos pases mais perifricos (Portugal, qui Espanha) ao estatuto de sistemas penais confiveis, a expensas do Leste no que isso conte muito, pois como vimos maior desconfiana da pertinncia dos mandados no significa necessariamente menor execuo dos mesmos. Enfim, a nvel de articulao com o sistema-mundo, Santos vaticina a hiptese de rearticulaes entre o econmico, o social e o poltico. Por exemplo, a integrao europeia poderia no campo poltico fortalecer os pases semiperifricos, aproximando os seus Estados em poder regulatrio dos Estados centrais, mas enfraquec-los no campo econmico, aproximando as suas economias das perifricas (Santos 2002:207-208). Eis uma hiptese que adquire neste momento uma lgubre pertinncia. Aps mais de duas dcadas de integrao portuguesa na Europa, vivemos um ambiente inequvoco de fim de ciclo em que Europa era sinnimo de modernidade, crescimento, desenvolvimento. 109
Concluses
Economicamente endividado, Portugal submete-se hoje a um programa de resgate financeiro imposto pelo exterior muito semelhante aos clebres ajustamentos estruturais que h mais de duas dcadas atrs, na Amrica latina, coincidiram com o que se veio a chamar a dcada perdida daquele subcontinente, feito de degradao econmica e empobrecimento. Uma despromoo econmica periferia parece hoje replicar-se no quadro Europeu para Portugal assim como para outros (Grcia, Irlanda, Espanha, no momento em que escrevemos, quem sabe mais amanh). Em suma, o MDE, ponto de cruzamento de diversas lgicas de globalizao, representa uma globalizao reactiva dos mecanismos de controlo do crime. Podemos dizer que a cooperao judicial europeia em grande parte um produto da liberdade de movimentos trazida pela integrao: a concretizao gradual desta liberdade alargou o campo de operaes do crime transfronteirio e forou os sistemas judicirios a responderem transcendendo a sua base nacional. Um momento de globalizao jurdica, a abertura de fronteiras, possibilita um momento de globalizao do crime, a expanso do crime transnacional, que por sua vez impe um novo momento de globalizao jurdica, a tentativa de uma poltica judiciria e um sistema penal europeu. Porm, a um nvel mais profundo, enfrentar o crime organizado exige agir sobre as suas razes e dinmicas enquanto mercado, mais que sobre os grupos especficos de pessoas que o corporizam, como alerta a UNODC. Seria absurdo censurar ao MDE, por natureza um desenvolvimento supranacional do paradigma penal repressivo, um falhano na interveno sobre as causas sistmicas do crime organizado transnacional. A dvida se atravs do seu sucesso aparente dentro do paradigma repressivo, o MDE no ser um entrave ao desenvolvimento de uma tal abordagem sistmica um caso mais de tudo mudar para que tudo fique na mesma.
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Re9er?ncias
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Jos Borges Reis

Globalizaes do crime e do direito na contemporaneidade

Universidade de Coimbra Faculdade de Economia

Jos Manuel Borges Simes dos Reis

Globalizaes do crime e do direito na contemporaneidade

Disserta o de mestrado em Sociologia" sob orienta o do #ro$% Boaventura de Sousa Santos

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1.1. Globalizao e crime

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Figura 1: Principais fluxos do crime organizado transnacional

Fonte: (UNODC 2010:20)

Figura 2: Valor estimado de fluxos do crime organizado transnacional

Fonte: (UNODC 2010:275)

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1.2. Globalizao e direito

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Quatro abordagens te ricas

A exposio que se segue baseia-se nestes autores.

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Tabela 1: Principais abordagens tericas sobre globalizao e direito

Direito e desenvolvimento econmico

Organizaes Governamentais, Organizaes No-Governamentais. Agncias Financeiras Internacionais.

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Tabela 2: Processos de globalizao segundo Santos

Sociais e culturais transnacionais

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A posio no sistema-mundo segue a trade centro-semiperiferia-periferia da respectiva teoria (Wallers-

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1.". A integrao #uropeia e a cooperao $udicial

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%enta institucionalizao& dos prim rdios a Amesterdo

O Tratado de Roma refere entre os desgnios da CE a abolio entre Estados-membro de barreiras ao

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Includas tambm na Conveno sobre Asilo de Dublin, do mesmo ano.

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Figura 3: Orgnica e estrutura de deciso da JAI aps o Tratado de Maastricht

GD cooperao policial e aduaneira

GD coop. judiciria em matria civil e penal

GT fronteiras GT documentos externas falsos

GT extradio GT direito penal

GT Conveno GT transmisso GT interdio de Bruxelas de actos de conduo

GT combate ao crime organizado

Fonte: Adaptado de (Lavenex e Wallace 2005:462)

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