Dr.

Joo Nunes da Silva

PLANO DE ENSINO CURSOS PRESENCIAIS 2012/2 1. IDENTIFICAO Curso: Direito Ano: 2012 Turma: 2013.2 Perodo: 2 Cdigo 016002007

Disciplina: HERMENUTICA Carga horria total: 60 Terica: 4 Prtica: 4

Professor: Dr. Joo Nunes da Silva

2. EMENTA Definies e conceitos de hermenutica, interpretao jurdica e aplicao do Direito. Fontes e formas de expresso do Direito. Sistemas e processos de interpretao do Direito: lingustico, filosfico, lgico, histrico, axiolgico. Interpretao, integrao e aplicao do Direito. Hermenutica e interpretao constitucional. O contexto social no processo hermenutico. Retrica e argumentao. A influncia dos modelos de Estado e das teorias jurdicas no processo interpretativo.

3. OBJETIVO GERAL DA DISCIPLINA Apresentar a hermenutica a partir de uma perspectiva histrica e critica sobre sua origem, fundamentos ideolgicos, tericos e metodolgicos com vistas a pratica jurdica, destacando a relao entre o direito, Estado e suas implicaes na sociedade.

4. COMPETNCIAS/HABILIDADES Competncia: Apresentar conhecimentos que possibilitem discutir as principais teorias acerca da interpretao e da aplicao do Direito. Refletir conhecimentos filosfico e cientfico referentes experincia jurdica; Habilidades: Identificar substratos culturais e ideolgicos no processo de interpretao e deciso. Analisar criticamente hermenuticos cientficos. os mtodos

Evidenciar a fora normativa da Constituio na interpretao das leis.

5. METODOLOGIA E RECURSOS DIDTICOS O contedo ser ministrado de modo que a aprendizagem seja significativa para a atuao da/o estudante como cidado e profissional. Assim, as aulas sero ministradas de forma a buscar de maneira efetiva a interdisciplinaridade, problematizao e contextualizao dos contedos. Nesta perspectiva, as metodologias utilizadas sero: Aulas expositivas e dialogadas, buscando a interligao teoria/prtica, a partir de problematizao terica aliada s discusses de assuntos de relevncia para a prtica profissional da rea do Direito; Estudo dirigido leitura de textos indicados para cada unidade seguida de elaborao de fichamentos e debates sobre o contedo em questo; Uso de recursos audiovisuais; Projeo de filmes/entrevistas com posterior discusso e interfaces com os contedos ministrados; Trabalhos em grupos e individuais (apresentaes orais e/ou escritas). Fruns no ambiente virtual educ@unitins 6. PROCEDIMENTOS DE AVALIAO A avaliao da aprendizagem se dar de forma processual, servindo como ponto de reflexo e anlise tanto para o docente quanto para o/a discente. As avaliaes A1 e A2 sero compostas a partir da utilizao dos seguintes instrumentos de avaliao: avaliao escrita, participao dos estudantes nas discusses em aula, realizao de trabalhos (individuais ou em grupos) e apresentao de seminrios. As avaliaes sero assim distribudas: A1 Trabalhos + participao em frum (40%) + Avaliaes escritas (60 %) A2: Trabalhos e ou seminrios + participao em frum (40 %) + Avaliaes escritas (60 %) O valor da participao nos fruns corresponde a 10% a A participao no frum ser avaliado considerando a relevncia da discusso apresentada e a articulao correta dos conceitos e teorias trabalhadas na disciplina.

7. DESCRIO DAS INTERDISCIPLINARES

SITUAES

PEDAGGICAS

FAVORVEIS

PRTICAS

A disciplina HERMENUTICA faz conexo com as demais do curso de Direito, tendo em vista trabalhar com
a interpretao na prtica jurdica.A sociologia, a sociologia e a histria, por exemplo esto intimamente relacionadas HERMENUTICA Nesse sentido os textos a serem desenvolvidos com os acadmicos e disponibilizados no educ@ ou mesmo encontrados na internet e outros locais podem ser estudados conforme a temtica desenvolvida em cada disciplina particular.

8. CONTEDO PROGRAMTICO E CRONOGRAMA DE APLICAO Definies e conceitos de hermenutica, interpretao jurdica e aplicao do Direito. Fontes e formas de expresso do Direito. Sistemas e processos de interpretao do Direito: lingustico, filosfico, lgico, histrico, axiolgico. Interpretao, integrao e aplicao do Direito. Hermenutica e interpretao constitucional. O contexto social no processo hermenutico. Retrica e argumentao. A influncia dos modelos de Estado e das teorias jurdicas no processo interpretativo. Processos da interpretao do direito - conceito e espcies: quanto origem, ao mtodo e aos efeitos; processos: literal, gramatical ou filolgico, lgico ou racional, sistemtico ou orgnico, histrico ou histrico-evolutivo; teleolgico e sociolgico. Escolas hermenuticas: Conceito e Diviso. Aplicao do direito: Juiz e a aplicao do Direito. As atribuies do Juiz. A aplicao do Direito numa perspectiva axiolgica, fenomenolgica, sociolgica-poltica. Processos de integrao do direito: Os meios de integrao do Direito. Meios Especiais: analogia, procedimento analgico, interpretao extensiva, equidade, limites integrao, lacunas da lei, princpios gerais de direito. Concurso e conflito de regras e de princpios jurdicos Direito intertemporal: retroatividade e direito adquirido: ato jurdico perfeito, coisa julgada e lei repristinatria. Aplicao da lei no espao e pluralidade de ordens jurdicas. Lgica jurdica e teoria da argumentao. Apresentao e debates e Atividades extraclasse.

9. BIBLIOGRAFIA BSICA FRANCA, Rubens Limongi. Hermenutica Jurdica. 9 Ed. So Paulo: RT. 2009. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 19 Ed. Rio de Janeiro: Forense. 2007. MAZOTTI, Marcelo. As Escolas Hermenuticas e os Mtodos de Interpretao da Lei. So Paulo: Manoel. s/d.

10. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR COSTA, Dilvanir Jos da. Curso de Hermenutica Jurdica Doutrina e Jurisprudncia. 2 Ed. Rio de Janeiro:Forense. s/d. FRIEDE, Reis. Cincia do Direito, Norma, Interpretao e Hermenutica Jurdica. 7 Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria

Professor(a) Joo Nunes da Silva

________________________________________ Coordenador(a) do Curso

Data 03.08 10.08

17.08

Objetivos para o alcance da aprendizagem do contedo proposto 1. Aula inaugural Apresentar plano de ensino e apontar metodologia para as aulas 2. Definies e conceitos de hermenutica, Conceituar e contextualizar a interpretao jurdica e aplicao do Direito. hermenutica; destacar seu uso no direito Fontes e formas de expresso do Direito. e a interpretao jurdica. Destacar as fontes e formas de expresso do Direito. 3. Sistemas e processos de interpretao do Identificar os sistemas e processos de Direito: lingustico, filosfico, lgico, interpretao do Direito. histrico, axiolgico. Interpretao, integrao e aplicao do Direito. Contedo da Aula 4. Hermenutica e interpretao constitucional. O contexto social no processo hermenutico. Retrica e argumentao. 5. Processos da interpretao do direito conceito e espcies: quanto origem, ao mtodo e aos efeitos; processos: literal, gramatical ou filolgico, lgico ou racional, sistemtico ou orgnico, histrico ou histrico-evolutivo; teleolgico e sociolgico. 6. Escolas hermenuticas: Conceito e Diviso. 7. Aplicao do direito: Juiz e a aplicao do Direito. As atribuies do Juiz. A aplicao do Direito numa perspectiva axiolgica, fenomenolgica, sociolgica-poltica. 8. Avaliao A1 Participao em fruns em exerccio baseados nos contedos desenvolvidos at a aula 7. O valor da participao nos
fruns e da atividade corresponde a 10% da nota A participao no frum e as atividades sero avaliadas considerando a relevncia da discusso apresentada e a articulao correta dos conceitos e teorias trabalhadas na disciplina.

24.08

Identificar substratos culturais e ideolgicos no processo de interpretao e deciso; Conhecer os Processos da interpretao do direito literal, gramatical ou filolgico, lgico ou racional, sistemtico ou orgnico, histrico ou histricoevolutivo; teleolgico e sociolgico.

31.08

07.09 14.09

Conhecer as escolas hermenuticas, conceito e diviso. Identificar os principais aspectos relacionados interpretao, integrao e aplicao do Direito. Conhecer os Processos
da interpretao do direito

21.09

28.09 9. Atividades por meio do Educ@

12-10

10. Processos de integrao do Direito: Os meios de integrao do Direito

19-10

11.Os meios de integrao do Direito. Os meios de integrao do Direito

Conhecer os aspectos centrais relacionados ao concurso e conflito de regras e de princpios jurdicos. Os meios de integrao do Direito atividade educ@. Conhecer os aspectos centrais relacionados ao concurso e conflito de regras e de princpios jurdicos. Os meios de integrao do Direito Identificar a relao entre intemporal e retroatividade direito

26.10

02.11

12. Meios Especiais: analogia, procedimento analgico, interpretao extensiva, equidade, limites integrao, lacunas da lei, princpios gerais de direito. 13. Concurso e conflito de regras e de princpios jurdicos. Atividades por meio do Educ@

Conhecer o complexo de normas destinadas a resolver os conflitos de leis no tempo. O aluno dever responder atividade sobre Concurso e conflito de regras e de princpios jurdicos. Apontando exemplos e argumentos baseado na hermenutica. A atividade ser computada como parte da (10% )da avaliao e a presena . Identificar seus principais aspectos a partir da realidade brasileira Conhecer o complexo de normas destinadas a resolver os conflitos de leis no tempo. Identificar as formas de Aplicao da lei no espao e pluralidade de ordens jurdicas.Conhecer as discusses e ideias centrais relacionadas a aplicao lei e Identificar a principais tericos eda teorias pluralidade de ordens jurdicas. e sua relacionadas Hermenutica atualidade Identificar a principais tericos e teorias relacionadas Hermenutica e sua atualidade

09.11

14. Direito intertemporal: retroatividade e direito adquirido: ato jurdico perfeito, coisa julgada e lei repristinatria. 15. Aplicao da lei no espao e pluralidade de ordens jurdicas. Lgica jurdica e teoria da argumentao. 16. Seminrio

16.11

23.11

30.12 07.12

17. Seminrio 18. Avaliao A2

14.12 19. Exame Final

CARSSIMOS

Bem vindos disciplina de HERMENUTICA. com satisfao que apresento essa coletnea de textos extrados de diferentes autores com vista a oferecer subsdios tericos e metodolgicos para o estudo da Hermenutica e sua importncia para a rea jurdica. Os textos so bastante atuais e foram escolhidos a partir de uma perspectiva didtica para auxiliar no estudo, considerando principalmente a necessidade de instrumentalizar as aulas, a pesquisa e o aprofundamento de cada unidade a ser trabalhada. Assim, chamo ateno para a leitura, o debate e a produo de textos a para nossas aulas. De forma geral essa apostila versa sobre o conceito de Hermenutica, aspectos histricos e seu desdobramento ao longo do tempo. So destacados ainda a hermenutica jurdica, suas principais escolas, tericos e discusses acerca da hermenutica e sua atualidade no mbito jurdico.

Um timo estudo

Professor: Joo Nunes da Silva

HERMENEUTICA JURIDICA INTRODUO A linguagem a base das relaes sociais, em razo disso, o direito sofre influncia de como esta comunidade organiza o seu ordenamento jurdico. Que cdigo comunicativo prprio pode ser estabelecido tendo como base a lngua padro, criando assim um universo semiolgico. A linguagem, as normas, as leis, etc... dependem de uma correta interpretao. Toda linguagem tem um certo grau no eliminvel de incertezas, inevitvel que o intrprete produza, ou ajude a produzir, o sentido daquilo que interpreta, no por um lado isolado, mas num processo de construo que tenha contribuio dos diversos mtodos e tcnicas de interpretao, que damos o nome de hermenutica. O termo hermenutica, de origem grega, possivelmente oriundo de "Hermes", o deus que, na mitologia grega, foi considerado o inventor da linguagem e a escrita. Hermes tambm tinha a funo de trazer as instrues dos deuses para o entendimento do ser humano, o que j mostra as ligaes iniciais entre hermenutica e a teologia. A hermenutica surgiu primeiramente na teologia pag, depois migrou para a teologia crist, de onde migrou para a filosofia e s depois para o direito. O estudo da hermenutica jurdica, ou seja, a tcnica e os mtodos para a correta interpretao das leis se torna fundamental para o estudo da cincia do direito. Buscamos com este trabalho apresentar de forma abreviada a hermenutica e os diversos mtodos de interpretao. Mostrando que esta interpretao vem de todo um processo, no de um ato solitrio. Mas este processo no pode ser encadeado em um "manual prtico", a prpria busca desse manual j da mostras da gravidade e da dimenso do problema filosfico da hermenutica. Tanto a norma, quanto a construo da interpretao(sentido) desta norma surgem nos debates, nas reunies, nas sentenas proferidas por juristas e doutrinadores. Vamos tambm tentar decifrar os processos de interpretao, compreenso, crtica e as formas de interpretao do ato comunicativo jurdico. 2. UMA BREVE VISO HISTRICA O processo metodolgico de interpretao iniciou-se atravs Santo Agostinho, atravs da obra "Da Doutrina Crist", buscando uma compreenso das escrituras adotando a metodologia de interpretao literal e alegrica. Durante a idade mdia, Toms de Aquino se destacou por tentar interpretar as escrituras com o pensamento de Aristteles. Seguindo a este perodo,vem a Reforma protestante, pregando que a bblia deveria ser a nica fonte da f, infalvel e auto-suficiente, no devendo se utilizar de fontes externas para sua interpretao. No sculo XIX, com o surgimento do protestantismo liberal, atravs de Schleiermacher a hermenutica ingressou na ramo filosfico e nas cincias culturais.Ele props um mtodo histricocrtico para interpretao das escrituras. Schleiermacher achava que a bblia era uma fonte histricoliterria e que tinha de ser separada a interpretao gramatical da interpretao tcnica. Dilthey, levou a hermenutica para o campo das atividades filosficas, segundo ele o texto deveria ser estudado pelo contexto, e que o autor era o instrumento do "esprito da sua poca". Graas a Dilthey e Schleiermach a hermenutica cria uma teoria normativa de interpretao, surgindo uma hermenutica jurdica Clssica. Contrapondo-se a este dois filsofos surgiram Heidegger e Gadamer. O primeiro descrevia a hermenutica como uma filosofia e no uma cincia,deveria ser entendida de modo existencial e no metodolgico. Este brilhante filsofo que apresentou pela primeira vez a idia do crculo hermenutico.So suas as palavras: "Devemos partir de uma pr-compreenso para chegarmos a uma compreenso mais elaborada (interpretao), pois se partssemos do vazio no chegaramos a nada". Gadamer, seguindo a linha de pensamento de Heidegger, defendeu a hermenutica existencial, que deveria ser o prprio objeto da filosofia. Com esta viso, o intrprete no chegaria, atravs de nenhum mtodo, a verdade,pois o prprio mtodo j estabeleceria, o ponto que se queria alcanar. Em sua viso, o mtodo escolhido definiria o ponto final da interpretao. Ele via a interpretao como um dilogo entre o intrprete e o texto. Gadamer acreditava na teoria do crculo hermenutico, com perguntas e respostas condicionadas a pr-conceitos e pr-juzos, sem o sentido pejorativo destas palavras em nossa atualidade. O mais metdico dos filsofos apresentados at aqui era Savigny, fundador da hermenutica jurdica clssica, voltada exclusivamente para o direito privado.

Putcha, discpulo de Savigny, teve mritos em conduzir a Escola Histrica a uma viso extremamente formalista do direito, dando origem a Jurisprudncia dos Conceitos - Deveria ser extrado,por abstrao,conceitos gerais de normas jurdicas gerais, depois em um segundo momento, extrair conceitos especficos dos gerais mediante aplicao do mtodo dedutivo ou lgico-formal, criando-se assim uma pirmide de conceitos, servindo depois de instrumental para integrao das lacunas da lei. Um pouco mais adiante na linha do tempo, surgiu Ihering, contrapondo-se a Savigny, classificou o direito como cincia cultural. Para Ihering "a sociedade palco de uma luta de interesses e as normas jurdicas protegem aqueles interesses que conseguirem se impor socialmente". Ele tambm foi importante no desenvolvimento da interpretao teleolgica, a partir da nfase na sociedade. Seguindo a linha temporal surge Kelsen, que classificou o Direito como cincia formal, como a matemtica. Removendo desta tudo que estivesse ligado a valores sociolgicos e polticos, buscando sempre a neutralidade. Kelsen deu um formato piramidal ao ordenamento jurdico, sendo que a mais geral ficava no topo e a mais especfica na base. Em razo de no considerar o Direito como cincia do esprito, no deixou nenhum mtodo hermenutico,conforme deixou claro no oitavo captulo de sua obra, que no h qualquer critrio ou "meta-critrio" que possa estabelecer que uma interpretao melhor(mais acertada) que a outra. 2.1 As escolas de interpretao Durante o decorrer do tempo surgiram vrias escolas de interpretao das leis,algumas baseadas no fetichismo legal,ou teoria da plenitude da lei, teoria que pregava a interpretao da lei puramente no plano gramatical, tornando o juiz um mero aplicador de leis. A escola da Exegese era que tinha a maior aproximao deste mtodo, chamado de interpretao dogmtica. Com o passar dos tempos, devido as mudanas socioeconmicas ocorridas na sociedade em face do processo de industrializao, o sistema jurdico no poderia mais permanecer engessado, e a escola da Exegese limitava exageradamente as possibilidades de interpretao das normas, surgiu ento a Escola Histrico-evolutiva(Saleilles), que visava uma interpretao atualizadora e renovada,bem como a Escola da Livre Interpretao do Direito(Gny), favorvel a utilizao das analogias e dos costumes para remoo das lacunas. A escola histrica na Alemanha, tendo como maior representante Savigny, que se opunha ao direito natural e universal, afirmando que cada nao deveria ter seu prprio Direito, proveniente do "esprito do povo" e afirmava que qualquer legislao deveria serde acordo com os costumes vigentes. Savigny admitia as interpretaes gramatical, lgica, sistemtica e histrica. Sua maior pretenso seria introduzir o mtodo hermenutico na dogmtica jurdica, elevando o direito para qualidade de cincia. A atual hermenutica,tem sido em grande parte influenciada nos pensamentos de Heidegger e Gadamer, apesar de utilizarmos as tcnica e princpios clssicos de interpretao, recorre-se ao peso de cada norma correspondente intensidade com que so vivenciadas na sociedade. Como para julgar, obrigatoriamente um juiz ter uma gama de pr-juzos e de pr-conceitos, essa bagagem ir influenciar no julgamento, tendo este uma forte conotao existencial. At os que se utilizam da doutrina iro utilizar em seu julgamento uma interpretao dialtica formada tambm com seus conceitos prvios. 3. HERMENUTICA, INTERPRETAO E APLICAO DO DIREITO O estudo desta matria exige que se estabelea, inicialmente, uma distino entre hermenutica, interpretao e a aplicao do direito. Que so conceitos diversos, porm que esto sempre em um formato convexo, sendo parte do mesmo processo. A hermenutica tem como objetivo bsico, a interpretao - esclarecer o sentido e o alcance das expresses jurdicas e a aplicao no caso concreto, porm ela no exclusivamente um mtodo de interpretao. O jurista Vicente Ro, em sua brilhante obra " o direito e a vida dos direitos" apresenta-nos o seguinte conceito de hermenutica: "A hermenutica tem como objetivo investigar e coordenar por modo sistemtico os princpios cientficos e leis decorrentes, que disciplinam a apurao do contedo, no sentido e nos fins das normas jurdicas e a restaurao do conceito orgnico do direito, para o efeito de sua aplicao;"

Neste conceito podemos observar que a hermenutica da um processo sistemtico de interpretao, que se vale de mtodos e leis cientficas para apurao do contedo, ou seja a busca do sentido, para sua correta aplicao. A palavra interpretao originria do latim e quer dizer "entre entranhas", e isso se deve a prtica religiosa dos feiticeiros e adivinhos, que introduzir em suas mos entre as entranhas de um animal morto a fim de conhecer o destino das pessoas de obter respostas para o problema humano. De acordo com o livro hermenutica e a unidade axiolgica da constituio" "... os sacerdotes supremos do paganismo e os feiticeiros do passado falavam em uma linguagem extremamente obscura, o que tornava necessria a interpretao de seus pronunciamentos, levada a cabo pelos sacerdotes menores ou auxiliares. inicialmente por interpretao religiosa era casustica e desprovido de critrio tcnico, o que levava indistino entre hermenutica ( teoria cientfica) e interpretao( ato cognitivo)." Hoje porm, a hermenutica jurdica utiliza a interpretao como um dos processos de entendimento do sentido das normas, que apesar de ser convergente no tem o mesmo significado. A interpretao por meio de regras e processos especiais, procura realizar, praticamente, estes princpios e estas leis cientficas; do outro extremo a aplicao das normas jurdicas consiste na tcnica de adaptao aos preceitos nela contidos e assim interpretados, as situaes de fato que lhes subordinam. A hermenutica lana mo da interpretao para alcanar o sentido preciso do sentido jurdico da norma e depois a aplica ao caso concreto. Ficou bem claro assim, a distino entre hermenutica, interpretao e aplicao, trs disciplinas distintas, sem ligao, porm com um foco em comum - interpretar e aplicar. Mais uma vez citando Vicente Ro - "aquilo que as distingue , to-somente, a diferena que vai entre a teoria cientfica, sua prtica e os diferentes modos tcnicos de sua aplicao." 4. A INTERPRETAO - AUSLEGUNG E SINNGEBUNG Existe um vocbulo usado pelos alemes, auslegung - que abrange o conjunto das aplicaes da hermenutica; resume o significado de 2 termos tcnicos ingleses - interpretations e construction; mais amplo e ao mesmo tempo mas preciso do que a palavra portuguesa correspondente - interpretao. nesse sentido que a interpretao larga de ser um processo reprodutivo(Auslegung) e torna-se um processo produtivo(Sinngebung). Outro ponto importante e que deve ser levado em considerao a impossibilidade do intrprete se colocar em outro lugar, ou seja, o acontecer da interpretao ocorre a partir de uma fuso de horizontes. Citando mais uma vez o Prof Mrio Macieira - "Ns interpretamos o mundo, a realidade e as coisas, de acordo com nossos horizontes". Para interpretar, precisamos obrigatoriamente compreender, temos de ter uma pr-compreenso de algo que devemos interpretar, portanto o processo de interpretao baseado em uma soma de conhecimentos previamente adquiridos, "pois ningum possui alguma coisa sem antes adquiri-la(idia-puxa-idia)" - ou ainda -" ningum interpreta, sem antes compreender " - Regina Toledo Damio. No processo de interpretao, no necessariamente a interpretao jurdica, a primeira operao do raciocnio a compreenso. Quando um emissor envia uma mensagem para um receptor este deve captar literalmente a mensagem do emissor com a preocupao gramatical do enunciado. Este tipo de interpretao gramatical como dizemos, o primeiro passo para traduo das idias do emissor. Depois desta interpretao gramatical vem o que podemos denominar de interpretao stricto sensu, vista como a segunda operao do raciocnio. O receptor, depois de recepcionado e compreendida a mensagem do emissor, deve julg-la, com seu posicionamento ou com o auxlio de julgamento de outros emissores, ou, ainda, por meio das duas atividades. Este processo bem compreendido se fizermos uma analogia com a interpretao do direito feita pelo juiz , citando o professor Mrio Macieira, temos: "A idia de um intrprete, visto essencialmente como aquele que tem a funo de decidir (Juiz), tem de ser fiel a vontade do legislador (emissor), expressa no texto legal. Esta idia nasce de uma necessidade da prpria sociedade moderna, que a necessidade da segurana. Enfim interpretar a lei de forma correta tambm um meio de garantir a resoluo de conflitos com o mnimo de perturbao social".

No mundo jurdico, por muito tempo considerou-se que o receptor deveria ter a compreenso como atividade nica e exclusiva na direo do processo de interpretao, estava restrito a mera interpretao gramatical, conforme o brocardo in claris cessat interpretatio. Sendo clara a mensagem, bastaria compreend-la e aplic-la no fato concreto, no passando para outras operaes do raciocnio. Este mtodo em si nebuloso e incompleto, pois mesmo que a idia esteja clara preciso que o receptor depois de compreender a mensagem, venha a julgar e avaliar a informao vinda do emissor. Neste ponto Hans Kelsen afirmou que:"A norma interpretada mesmo quando a lei clara", e para Maximiliano "at o silncio se interpreta" dado que ele traduz alguma coisa. Portanto tudo passvel de interpretao, desde o silncio at a norma mais obscura. Vencida esta fase prevalece hoje o entendimento hermenutico jurdico de que a claridade requisito essencial do ato comunicativo do emissor, mas que no completa a atividade do receptor, devendo este ltimo, depois de compreender, julgar e avaliar a norma jurdica. Kelsen nos traz o seguinte pensamento: ... Portanto a norma no apenas o pressuposto da interpretao mas o resultado da interpretao...". Visto atravs dos olhos deste brilhante Jurista, a norma deve ser interpretada de modo autntico atravs de quem tem o dever de aplicar a norma(competncia jurdica), no existindo desta forma uma nica interpretao correta ou verdadeira, mas uma interpretao vlida, dentro de um determinado limite(moldura). 5. PR-CONCEITOS E PR-JUZOS O carter produtivo(Sinngebung) da hermenutica, apoiado em Gadamer, mostra que o processo de compreenso fuso de horizontes, pois impossvel ao intrprete se colocar no lugar do outro, portanto compreender um processo de fuso dos horizontes para si mesmo. Para compreender necessrio termos uma pr-compreenso, vinda necessariamente de pr-conceitos e pr-juzos presentes em todas as partes do processo de compreenso, e.g., para uma adequada compreenso da Constituio, devemos ter uma prvia teoria constitucional. Em outras palavras,um texto vai fazer vibrar algo que de certa forma j est, pelo menos em parte, presente em quem o interpreta "As condies sob as quais um enunciado constitui uma informao para algum dependem essencialmente do que algum j ... Cornelius Castoriadis". Este processo pode ser melhor observado atravs do exemplo extrado do curso de portugus jurdico da professora Regina Toledo Damio, com mensagem extrada do cdigo civil. "Na hermenutica jurdica temos a compreenso, a interpretao estrito senso e a crtica como os trs processos necessrios para a interpretao. " art. 370. Ningum pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher. " Primeiro o ato de compreenso seguido da interpretao estrito senso e finalmente o processo de crtica. a. Compreenso O dispositivo legal inicia-se por pronome indefinido absoluto (ningum), afastando excees. Refere-se ao sujeito paciente na voz passiva, recaindo sobre a pessoa do adotado, que sendo o elemento subjetivo, o interesse jurdico do legislador. O artigo afasta a possibilidade de algum ser adotado por mais de uma pessoa (no pode ser adotado por duas), de um lado um adotante e do outro um adotado. certo que no podendo ser algum adotado por duas pessoas, no o ser por mais de dois. Na parte final do artigo, o legislador indica exceo, introduzida pela locuo construtiva condicional salvo se, permitindo, como exceo ao adotante, o binmio marido e mulher, que podero adotar, excepcionando a regra inicial de que o adotado s poder ter um adontante. b. Interpretao estrito senso A adoo regida atualmente pela lei n 8069, de 13 de 7 de 1999, estatuto da criana e do adolescente, de plano, deve ser anotar que a expresso adotante do cdigo civil foi substituda por adotando(ECA). Tanto o cdigo civil quanto o estatuto da criana e do adolescente destacam a relao ordinria adotante e adotado, artigos 369 e 376. A exceo o marido e mulher deve, porm, ser interpretada com a ampliao semntica, por fora da constituio federal de 1988, que equiparou a unio estvel ao casamento civil. Assim, quando se l marido e mulher, deve se ampliar a compreenso para os concubinos. c. Crtica

O artigo 370 do cdigo civil indica que o legislador defende a concepo crist do casamento, que hoje se estende ao concubinato puro. No casamento civil, homem com mulher deixa seus pais e constituem a nova famlia, na qual os dois se tornam um s, com unidade de valores, direitos e responsabilidades. " Como podemos observar atravs dos ensinamentos desta brilhante professora o processo de interpretao se baseou exclusivamente na interpretao gramatical, interpretao estrito senso e ao processo de crtica - no significa, como se diz vulgarmente, ser a crtica encontrar defeitos na mensagem do emissor. Poderamos ento um utilizar este mtodo para a interpretao de normas jurdicas ou existem outros mtodos mais acertados? De acordo com o jurista Vicente Ro existem pelo menos cinco fases do ciclo da interpretao, devendo ser respeitadas por todo aquele que faz a interpretao de normas. Duas operaes iniciais antecedem estas cinco fases, que todos quantos, juzes, juristas, administradores pblicos, forem incumbidos de executar e aplicar as normas obrigatrias de direito, devem seguir: a) a primeira consiste na anlise da situao de fato considerado em si e fora da esfera jurdica; b) a segunda a procura do indagar se esta situao , ou no, disciplinada pelo direito e, em caso afirmativo, qual a norma jurdica que se lhe deve aplicar e at que ponto a mesma situao dela se enquadra. Por tenderem a um s e mesmo objetivo final, as duas operaes so conexas; mas a elas se deve proceder sucessivamente e no concomitantemente. Vicente Ro nos ensina: "A primeira operao deve considerar a situao de fato na sua individualidade concreta, segundo o seu contedo de esprito e pensamento e de conformidade com sentimento que recebe no ambiente social em que se verifica. operao preliminar, em relao a segunda, que se realiza, esta, sim no campo do direito." Depois de alcanar o resultado atravs da operao preliminar que a segunda operao se inicia, para descobrir como aquele fato j examinado incide ou no na tutela do direito normativo, e caso verdadeiro, qual a norma que a ele diz respeito. Seguindo este mtodo, o fato analisado em confronto com o direito, que o submete ao processo de qualificao jurdica. E em que consiste a qualificao jurdica? a qualificao da situao de fato, isto , no seu diagnstico jurdico. Vamos citar um exemplo: quiseram, as partes, estipular um contrato? Que Contrato? De direito pblico ou de direito privado? civil ou comercial? Que espcie de contrato comercial ou civil? Existem normas jurdicas que o disciplinam? A surgindo dvidas sobre uma clusula particular, existe preceito normativo, que as resolva? Que preceito esse? Legal, costumeiro, analgico, ou um princpio geral de direito? A resposta a todas essas indagaes equivale a qualificao jurdica. Mas, essas duas operaes ainda no bastam. "Longo e rduo o caminho que conduz as a aplicao do direito - Vicente Ro". Depois de se descobrir qual a norma jurdica aplicvel a espcie, preciso , ainda, proceder a sua crtica formal e a sua crtica substancial. Processo demonstrado no exemplo acima pela prof Regina Toledo. Em seguida, passa-se a interpretao da norma, investigando-se, segundo os princpios e leis cientficas estabelecidas pela hermenutica, qual o seu fiel contedo e qual seu alcance, qual o seu sentido, quais seus fins; e na falta da norma, procede-se a operao dita integrativa do direito, que consiste na procura de um outro preceito, aplicvel espcie - deparamos ento com um problema de lacuna do direito. Citando mais uma vez Vicente Ro: "E depois, s depois de todas essas operaes, procede-se a adaptao do preceito normativo ao caso concreto, fechando-se, com esta ao teraputica, o ciclo do tratamento jurdico da situao de fato. "

6. ADAPTAO DO PRECEITO NORMATIVO AO CASO CONCRETO Cinco operaes, ou fases, marca pois este ciclo de adaptao: a)a anlise direta do fato, ou diagnstico do fato; Tentamos nesta fase entender ou melhor, apreender esta realidade, que em grande medida aquilo que interpretamos que ela seja. A realidade(fato) apreendida pelo sujeito e reconstruda por ele. Processo subjetivo de apreenso do real. b) sua qualificao perante o direito, ou diagnstico jurdico; Neste ponto, tentamos qualificar o fato em si, relacionando-o ao mundo jurdico. c) a crtica formal e a crtica substancial da norma aplicvel; a crtica formal ou verificao formal da existncia da lei, consiste em apurar a autenticidade formal da norma relacionada;a crtica substancial tende a apurar as condies da validade e vigncia dos preceitos normativos. d) a interpretao desta norma; Impossvel seria defini-la por uma frmula universalmente aceita. Por enquanto, podemos aceitar a interpretao como sendo a operao lgica que, obedecendo aos princpios de leis cientficos ditados pela hermenutica e visando integrar o contedo orgnico do direito, apura o sentido e os fins das normas jurdicas, ou apura novos preceitos normativos, para o efeito de sua aplicao e as situaes de fato incidentes na esfera do direito. Este tpico ser melhor abordado mais adiante no nosso trabalho. e) sua aplicao ou adaptao ou fato, ou caso concreto. Consiste na sujeio de um fato da vida a uma regra jurdica correspondente, de modo a conseguir determinada conseqncia de direito. No nosso caso,que o objeto de estudo deste trabalho, vamos nos preocupar com a interpretao da norma, em estudo os princpios e as leis estabelecidas pela hermenutica. 7. O CONCEITO DE INTERPRETAO O conceito de interpretao varia de acordo com o sistema terico adotado e este assunto tem grande variedade de doutrinas. Assim afirmava Vicente Ro: "Dessas doutrinas, um mas atribuem a interpretao o fim de descobrir a vontade do legislador; outras, o de apurar o sentido, ou o esprito da lei considerada em si, como ser autnomo, desligado de seus prprios antecedentes histricos; e outras, ainda, o de proteger e disciplinar as situaes de fato segundo as necessidades sociais do momento em que as normas so aplicadas; outras mais, o fim de uma livre investigao do direito, para fim de si criar a norma reputada mais conveniente a ordem social. " 8. AS LEIS DE INTERPRETAO A quem compete fixar as diretrizes e as regras da interpretao? So estabelecidas pela doutrina e pela jurisprudncia - respondem os principais autores, em sua generalidade, e assim explica Vicente Ro: "a)porque, resultantes da cincia jurdica pura, ou da atividade do juzes e tribunais, esses ditames no permanecem inertes, antes acompanhando todas as transformaes e vicissitudes da vida social, o que no aconteceria se fossem consolidadas em leis; b) porque, se em leis se transformassem, as prprias normas interpretativas precisariam ser interpretadas, criando se, destarte, um verdadeiro crculo vicioso. " Em sntese, todas as normas jurdicas esto sujeitas a interpretao, todas, sem exceo alguma as leis, os atos do poder executivo, decretos, regulamentos, atos administrativos em geral, os usos e costumes, os princpios gerais do direito, os tratados e as convenes internacionais. Cabendo a doutrina, a jurisprudncia e a lei a tarefa de interpretar as norma jurdica. Da sua classificao em trs ramos: interpretao doutrinria, interpretao judicial e interpretao legal, tambm chamada legislativa ou autntica. Claro que esta classificao depende da viso de cada autor e serve meramente para estudo das formas de interpretao. Norberto Bobbio apresenta em seu estudo a

"interpretao segundo a letra e a interpretao segundo o esprito, ou ainda, interpretao esttica e interpretao dinmica e declarativa e integrativa(a analogia)". Bobbio apresenta em seu livro, positivismo jurdico - lies de filosofia do direito, os quatro meios de interpretao textual, citando "a interpretao geralmente textual e em alguns outros momentos extra-textual; mas nunca ser antitextual", no podendo de forma alguma ser extrado do texto algo que ali no esteja presente, mesmo que implicitamente, v.g. "nenhuma interpretao pode levar a solues inquas ou absurdas"(Mrio Macieira). Savigny como j foi apresentado anteriormente, foi quem introduziu a hermenutica no direito, vivificando a dogmtica jurdica com o elemento crtico e elevando o direito categoria de cincia. Graas a Savigny, que os chamados cnones tradicionais se estabeleceram, so eles: a) a interpretao gramatical; b) a interpretao lgica; c) a interpretao sistemtica; d) a interpretao histrica. 9. INTERPRETAO TEXTUAL Bobbio se aproveitando destes conceitos dos cnones tradicionais de Savigny estendeu-os aos meios de interpretao textual, chamados meios hermenuticos, e buscando no positivismo jurdico a reconstruo da vontade do que o legislador tentou expressar em uma lei, se vale destes meios hermenuticos, que so: a) meio lxico(filolgico); oportuno primeiramente explicar o sentido de "lxico", que muitas vezes erroneamente confundido com dicionrio, vocabulrio ou ainda como gramtica. O lxico reservado lngua como um conjunto sistmico posto ao usurio; aberto e com um nmero infinito de palavras, conforme se verifica no ensinamento de Sousa da Silveira: "O lxico de uma lngua e o conjunto das palavras dessa lngua." Este meio busca encontrar o significado dos termos usados pelo legislador, mediante uma comparao com textos lingsticos nos quais os termos so utilizados. Tambm chamado de meio filolgico, este meio consiste em um exame das palavras usadas pelo legislador, a fim de se apurar o sentido da relao, sendo um sentido comum. Vicente Ro apresenta um mtodo prtico de 4 regras, a saber: As palavras equivalem a primeira expresso das coisas, como as concebe o intelecto. Esse primeiro exame obedece ao processo gramatical ou filolgico, que em mltiplas regras se desdobra, tais as seguintes, que apontamos como principais: 1 as palavras no devem ser, nunca, examinadas isoladamente, mas em seu conjunto e postas em confronto umas com as outras, consideradas como partes integrantes do texto; 2 se determinada palavra tem um sentido na linguagem comum e outro na linguagem jurdica, preferir-se- este ltimo, porque o direito tem sua linguagem prpria, que o legislador deve conhecer; 3 mas possvel que o legislador haja empregado a linguagem comum e no a do direito e, neste caso, o exame da disposio, em seu todo, segundo a natureza jurdica da relao sobre a qual versa, revelar esta circunstncia e determinar a adoo conseqente do sentido comum do termo. 4 as palavras, comuns ou jurdicas, tambm podem ter sido usadas com impropriedade, equivocidade ou impreciso; e, assim sucedendo, cumpre ao intrprete demonstrar a existncia destes vcios e restabelecer ou reconstituir o preceito segundo a natureza da relao jurdica contemplada. Depois destas quatro regras apresentadas, devemos observar que ao se aplicar a lei, no se pode atribuir outro sentido seno o que resulta claramente do significado prprio das palavras segundo sua conexo com a vontade do legislador. Para este fim o intrprete deve conhecer tambm as transformaes pelas quais passam os sentidos das palavras com o correr do tempo. sobre isso Vicente Ro escreve: "O emprego e isolado da interpretao filolgica e o abuso das regras gramaticais estagnam e mumificam o sentido dos textos, impedem sua adaptao as necessidades sociais sempre mutveis e sempre revestidas de modalidades novas, dificultam a evoluo natural do direito. Mas, apesar de todas essas

cautelas, embora consiga apurar filologicamente o sentido do preceito normativo, o intrprete no se deve dar por satisfeito. E, principalmente, no deve ter apego ao sentido literal dos textos, abandonando os demais processo de interpretao. " b)meio teleolgico; Diz Bobbio, que este meio, tambm chamado de interpretao lgica - expresso imprpria, na tica deste jurista, visto que se trata de um meio interpretativo baseado na ratio legis, que nada mais que o motivo ou finalidade para os quais a norma foi posta. Este meio teleolgico, tambm conhecido como lgico-jurdico, busca como j foi citado anteriormente por Bobbio a razo que justifica e fundamenta o preceito - ratio legis. Esta razo ou motivo, deve conduzir o intrprete na busca da vontade e do pensamento que anima a prpria norma, no no querer subjetivo do legislador. Deve ento ser entendida como vontade objetiva da lei ou em ltima anlise, vontade coletiva do Estado, que pode ser traduzida como vontade ou necessidade de segurana jurdica. "A essncia da cooperao de uma coletividade, faz com que o contedo da vontade, que chegou a tornar-se obrigatria, deva considerar-se como sendo a vontade da coletividade"(Ennerecus Apud Maximiliano - hermenutica e aplicao do direito). c)meio sistemtico; Consiste na anlise do texto da lei com a prpria lei ou ainda com as demais leis do ordenamento, a relao feita no interior da prpria lei e a relao entre esta mesma lei e todas as outras. Este meio busca manter a coerncia e unidade do sistema jurdico. No direito positivo melhor se apura o sentido de uma lei quando se compara com todas as outras leis no conjunto em que faz parte. Assim nos ensina Maximiliano: "Por umas normas se conhece o esprito das outras, que esto ligadas todas, entre si, por identidade ou afinidade de princpios". d) meio histrico. Depois de percorrer os exames lxico, teleolgico e sistemtico, o bom intrprete continua sua tarefa no exame do meio histrico. Diz Bobbio - "... consiste na utilizao de documentos histricos diferentes do texto legislativo... estudo dos trabalhos preparatrios...". O legislador revela a conscincia comum do povo, d forma e poder soluo de suas necessidades jurdicas, o Estado positiva o direito mas no o cria longe da realidade social. Esta realidade est sujeita a um processo de evoluo, comum em toda sociedade. imprescindvel o estudo das necessidades sociais que provocaram o amadurecimento e criao desta norma, assim como os antecedentes histricos das normas jurdicas, que so representados pelos trabalhos legislativos de sua criao, dessa forma temos: a) Necessidade do estudo circunstancial de criao da norma; b) Estudo dos antecedentes histricos(trabalhos legislativos). 10. INTERPRETAO EXTRATEXTUAL O principal mtodo de interpretao extratextual o raciocnio por analogia. A analogia a operao lgica mediante a qual se suprem as omisses da lei, aplicando apreciao de uma dada relao jurdica as normas de direito objetivo disciplinadoras de casos semelhantes. Dois meios so utilizados no processo de interpretao extratextual, a do mtodo indutivo(mediante a interpretao analgica), fundada no raciocnio por analogia(analogia legis), e o mtodo dedutivo que consiste na descoberta do princpio encontrado no fato, e atravs deste princpio aplica-se norma semelhante, que use este mesmo princpio(analogia juris). A analogia legis, utiliza uma forma de raciocnio semelhante ao silogismo, ou seja descobrir certas consequncias j presentes nas premissas dadas. Esta analogia encontrada atravs da ratio legis, v.g. "o elemento que induz um legislador a proibir a venda de livros obscenos a obscenidade, podendo desta forma se extender a venda de filmes obscenos, pois os dois tem a mesma causa, a mesma razo da lei, que obviamente a obscenidade", assim nos ensina Bobbio. Analogia legis um termo que revela desde logo, idia de proporo, de correspondncia, de semelhana entre leis. Caracteriza-se pela aplicao da lei a caso semelhantes por ela previsto, ou seja, parte de um preceito legal e concreto, e faz a sua aplicao aos similares. Da a advertncia de Alain em seu Elments de Philosophie, 112: "Um relgio se assemelha a um voltmetro, mas no , de forma alguma, anloga a este. Um voltmetro anlogo a um eletrom, mas no so semelhantes. Um barmetro de esfera semelhante a um relgio de parede, sem nenhuma analogia; ao contrrio, um barmetro de esfera anlogo a um barmetro de mercrio, em

semelhana. A concluso a que se chega, partindo de tais exemplos, que a analogia se encontra, na ordem do conhecimento, muito acima da semelhana aparente. equivocado considerar a analogia como uma semelhana imperfeita". Vale aqui citar dois antigos brocardos do direito que dizem : Ubi eadem ratio ibi idem jus, isto , onde houver o mesmo fundamento haver o mesmo direito, ou Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio onde impera a mesma razo deve prevalecer a mesma deciso. A analogia juris, no se baseia no raciocnio por analogia, mas sim em extrair filosoficamente os princpios gerais que disciplinam determinado ordenamento jurdico. Esta opo s pode ser utilizada quando no existe efetivamente nenhuma norma anloga ao caso concreto. Assim nos apresenta, oportunamente, Paulo Dourado de Gusmo: ..."que a analogia no deve ser confundida com os princpios gerais de direito, porque, em caso de recurso analogia, existe norma expressa para um caso semelhante ao caso no previsto, ao passo que, para se recorrer a tais princpios necessria a inexistncia de norma expressa anloga. Esgotado o processo analgico, inexistindo norma do direito consuetudinrio a ser aplicada, resta ao juiz apenas o recurso aos princpios gerais de direito". Para Trcio Sampaio, a analogia iuris uma espcie de conjugao de dois mtodos lgicos: a induo e a deduo. "Partindo de casos particulares, obtm-se um caso geral do qual resultam princpios os quais se aplicam, ento dedutivamente, a outros casos." 11. OS DENOMINADOS MTODOS DE INTERPRETAO Hans Kelsen afirma em seu livro que no existe critrio pelo qual podemos escolher esta ou aquela outra forma de interpretao, no existe portanto uma nica interpretao correta da norma. Existe sim, a escolha da interpretao vlida, e esta interpretao prevalecer. Mas quais so os critrios para determinao da validade da interpretao? Existem vrios mtodos que os autnticos intrpretes lanam mo para conseguir a vlida interpretao. Kelsen afirmava que o autntico intrprete poderia ser o juiz, o legislador, o administrador, todo e qualquer um que tivesse o dever de aplicar a norma, esse dever de aplicao ele chamou de competncia jurdica. 11.1 A interpretao doutrinria Os juristas, ou estudiosos da cincia do direito, estudam casos isolados, renem fatos, experincias e atravs destes compndios encontram lacunas no direito. Todo este material ento utilizado para compreenso e extrao dos princpios do direito e a partir deles buscar aplicao e elucidao no caso concreto. Hans Kelsen, que ganhou enorme notoriedade por buscar incessantemente uma teoria pura do direito, ou seja uma teoria com neutralidade axiolgica. A teoria kelseniana do direito tinha a inteno de excluir da cincia jurdica as apreciaes filosfica referentes a valores, e as sociolgicas referentes aos fatos, tudo que estivesse ligado a Poltica. Citava em seus trabalhos que s atravs do jurista terico era possvel alcanar essa neutralidade, essa pureza necessria interpretao da norma. Ele criticava pois, o trabalho do jurista prtico, que em um momento volitivo escolhe um nico sentido que satisfaa a necessidade do fato concreto. Nesse momento volitivo acaba a imparcialidade, a neutralidade do jurista e este escolhe uma nica interpretao, valorada em seus princpios. Sendo puramente terica a mais livre de todas a s interpretaes, a mais fecunda. Sobre a interpretao doutrinria esclarece Vicente Ro: "A interpretao doutrinria, ou cientfica, obra dos juristas que, em seus tratados, compndios, comentrios, prelees, parecerem de estudos jurdicos em geral, analisam os textos a luz dos princpios filosficos e cientficos do direito. No resulta da autoridade de quem a pratica, por muito que o conceito e o prestgio de um jurista possam pesar e valer, resulta, sim, de seu carter cientfico e especulativo, da fora da convico do raciocnio que envolve. " 11.2 A interpretao judiciria (jurisprudencial)

Resulta da atividade prtica dos juizes e tribunais, que aplicam aos casos concretos os preceitos normativas de direito. Acertadamente nos ensina o eminente jurista Vicente Ro: O possui fora obrigatria, mas s e unicamente sobre a espcie de fato, a que o respectivo julgamento se refere. Contudo, apesar da limitao de sua obrigatoriedade s espcies julgadas, bem revelam o alcance e a importncia da interpretao judiciria, estes dois preceitos jurdicos fundamentais, o universalmente reconhecidos: a) nem com o silncio, a obscuridade ou a indeciso da lei, o juiz se exime de sentenciar ou despacha; b) a lei no pode excluir da apreciao do poder judicirio qualquer leso de direito individual. 11.2.1 Pode a interpretao jurisprudencial afastar-se da interpretao cientfica ou doutrinria do direito? Infelizmente isso acontece com excessiva freqncia. Devemos considerar entretanto, que o jurista, mesmo interpretando os textos, exerce tambm uma funo propulsora do direito. Ento o grupo de juzes e respectivos tribunais s tendem, em razo da prpria natureza de suas funes, a adotar novas interpretaes apenas quando consolidadas ou aceitas pela opinio de forma unnime, ou ao menos seguindo a tendncia da maioria. A aproximao da interpretao cientifica fundamental com a interpretao jurisprudencial, porm isto nem sempre acontece, visto que o processo de interpretao jurisprudencial,como j foi explicado anteriormente, um processo volitivo,um processo de deciso e depende do entendimento(conhecimento) do juiz, que as vezes escolhe uma interpretao especfica para o caso, nem sempre seguindo a tendncia dominante entre os doutos. 11.2.2 A Sndrome de Abdula Toda vez que surge no sistema normativo uma nova lei, os operadores do Direito, se tornam rfos cientficos espera da jurisprudncia dominante ou dos argumentos de autoridade(sic), esperando que o processo hermenutico-dogmtico lhes mostre o caminho correto, dizendo para eles o que que a lei diz. Nesse comportamento se encontra a "sndrome de Abdula" explicado atravs de metfora pelo conto de talo Calvino: " Pela histria, Al ditava o Coro para Maom, que por sua vez, ditava para Abdula,o escrivo. Em determinado momento Maom deixou uma frase interrompida.Instintivamente, o escrivo Abdula sugeriu-lhe a concluso. distrado, Maom aceitou como palavra divina o que dissera Abdula. Esse fato escandalizou o Escrivo, que abandonou o profeta e perdeu a f. Abdula no era digno de falar em nome de Al". No h exagero em fazermos uma analogia entre esta histria e o que ocorre no cotidiano das prticas jurdicas. Assim como o personagem Abdula no sabia de sua fora, os operadores do Direito no tem conscincia de seu poder. Vivem aprisionados pela misso de apenas reproduzir os sentidos previamente dados por aqueles de fala autorizada, e esperam que a hermenutica lhes aponte o caminhoda-verdade. 11.2.3 A viso de Kelsen no ato interpretativo Hans Kelsen por no considerar o direito como uma cincia do esprito no deixou nenhum mtodo ou formulao hermenutica. Kelsen via a sentena como um ato de conhecimento, uma deciso que dependeria simplesmente do ato intelectivo. O juiz deveria encontrar uma interpretao dentre as vrias possveis na moldura normativa ou ainda na letra da lei. Essa escolha seria feita pelo juiz em harmonia com o seu conjunto de valores pessoais(pr-conceitos). evidente que a hermenutica aqui tratada no se coaduna com o decisionismo de Hans Kelsen, entretanto, a assertiva mxima de inexistncia de "meta-critrios" para estabelecer qual a interpretao mais acertada serve para demonstrar que a questo fundamento encontra razes na filosofia, dependendo da concepo individual

baseado na poca, religio, moral,e arte que o intrprete est inserido. Cada poca organizou sua concepo de fundamento a partir da vigncia de cada princpio, e a sim, Kelsen se mostra muito importante. Kelsen atravs de seu oitavo captulo de sua obra maior, deixou claro o rompimento com a interpretao verdadeira, encontrada atravs do Verdade e do Mtodo(Gadamer), e passou a entender a interpretao como vlida, vinda da pessoa com competncia jurdica para determin-la, atravs deste ponto de vista podemos afirmar que a Hermenutica no mais ser uma questo de mtodo, passando a ser uma filosofia. 12. A FILOSOFIA INTERPRETATIVA 12.1 Anlise dos textos como ato inicial da interpretao Como se pratica interpretao? Seja qual for a doutrina que se adote, certo que os textos consagradores de normas positivas de direito precisam ser analisados. E para conduzir e orientar a anlise, vrios processos existem, que no se excluem reciprocamente e, antes, se completam, at alcanarem o resultado final, e isto , o resultado da interpretao, que , em sua substncia, una e incindvel. Quando falamos em regras de interpretao este princpio supremo jamais deve ser esquecido: tais regras, sejam doutrinrias ou legais, no constituem, nunca, um sistema perfeito infalvel, cuja aplicao mecnica possa produzir, quase que por modo automtico, o descobrimento do verdadeiro sentido da lei. Por seu carter e e por sua funo elas no passam de meros subsdios, ou critrios gerais que devem servir de guia e diretriz no processo lgico da investigao, pois este processo no se e efetiva mediante o uso exclusivo de uma srie mas ao menos perfeita de regras de hermenutica , mas exige, acima de tudo e, uma sutil instituio do fenmeno jurdico, um conhecimento profundo de todo o organismo do direito. Por tudo que j foi exposto, ser possvel identificar, ou pelo menos utilizar algum mtodo que sirva de base para interpretao da nova hermenutica? Existem alguns parmetros que podem ser escolhidos, porm como j ficou claro, a hermenutica no apenas um conjunto de mtodos, mas uma filosofia. As principais caractersticas do mtodo da nova hermenutica so: a) Aberto - Mantendo-se aberta, o mtodo hermenutico pode ser suscetvel a mudanas no sentido de um determinado texto. Isto se deve a dois fatores, o primeiro que um princpio nunca poder ser aplicado a um nico fato e depois da influncia indireta do sociedade sobre o direito atravs de mecanismos internos. b) Dialgico - Essa caracterstica tenciona a obteno do fim buscado atravs do confronto de argumentaes. Aps a apreciao de toda a complexidade do texto examinado, o intrprete eleger os princpios e decidir em conformidade com a argumentao que julgar mais apropriada no contexto histrico, do consenso dos juristas e juzes para interpretao do texto. A nova hermenutica jurdica no apenas enumera uma srie de significados possveis para a norma(Kelsen), deixando a escolha ao sabor do critrio subjetivo do aplicador do Direito, mas fornece um caminho para a fundamentao e legitimidade da deciso.do c) Pragmtica - Entre dois ou mais julgamentos plausveis, a escolha ser feita levando-se em conta o resultado mais eficaz ou socialmente mais satisfatrio na deciso. A interpretao tambm dever ser materialmente adequada, deve se ajustar ao segmento da realidade social que se inclui no mbito da norma. d) Normativo - Apesar de necessitar de concretizao, a variao de sentido restrito a norma, vale mais uma vez lembrar a teoria de Kelsen da moldura como limite para interpretao. 13. CONCLUSO Concordamos, com o que j foi exposto acima, quer dizer pouco, pois as regras de interpretao s teriam real significado se fosse definido em que momento exato pudssemos utilizar este ou aquele mtodo de interpretar. Mas acontece que essas normas no existem. Constatamos ainda que na cincia hermenutica o operador que unifica e normatiza o processo interpretativo. Com propriedade Eros Grau falou, "Quando interpretamos, o fazemos sem que exista uma norma a respeito de como interpretar as normas".

A busca por um mtodo nico, ou mais acertado, acaba sendo uma busca em vo, dessa forma uma hermenutica que se baseia em mtodos ou tcnicas interpretativos fica de sobremaneira fragilizada, pois estes mtodos tendem a objetificar o Direito, engessando e tornando-o sem sentido na nossa sociedade. A prpria idia do crculo hermenutico incompatvel com os nossos dias, pela falta de autonomia dos mtodos e de uma base mais slidas na escolha deste ou daquele caminho. O prprio termo mtodo significa "caminho", o que nos leva sempre a pensar que a hermenutica um meio e no um fim. Afinal, como nos ensina Luiz Streck: "toda interpretao sempre ser gramatical, porque deve partir de um texto jurdico; ser inexoravelmente teleolgica, atendendo aos fins sociais a que ela se destina e as exigncias do bem comum; ser obrigatoriamente sistemtica, pois impossvel conceber um texto normativo que represente a si mesmo, sem se relacionar como todo, e assim por diante..." Pensar na interpretao jurdica como um conjunto de mtodos uma idia errnea e afastada da idia central do conjunto normativo, que em si mesmo, encerra todo o seu significado, no necessitando de interpretao subjetiva para existir. Buscar o sentido de algo bem diferente de criar um sentido para algo, interpretao jurdica no criao de sentido em ltima anlise criao de direito novo, disse Kelsen "O intrprete autntico vai criar(produzir) direito novo". O sentido de algo no se d, ele acontece. O operador de direito no deve se sentir preso a conceitos estritamente doutrinrios e nem se sentir subjugado pela "sndrome de Abdula". Deve entender a hermenutica jurdica como uma filosofia interpretativa, com mtodos(caminhos) elucidativos, porm sem um manual prtico de interpretao.

14 REFERENCIAS BIBLIOGRFICA Bobbio, Norbeto. O positivismo jurdico: Lies de filosofia do direito. So Paulo: cone,1995 Damio, Regina Toledo. Cursode Portugus Jurdico. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2000 Kelsen, Hans. Teoria pura do direito. 3. ed. So Paulo: RT, 2003 Magalhes Filho, Glauco Barreira. Hermenutica e unidade axiolgica da Constituio. 1. ed. Belo Horizonte:Mandamentos, 2001 Ro,Vicente. O direito e a vida dos Direitos. 5. ed. Anotada e atualizada por Sandoval, Ovdio Rocha Barros So Paulo: RT, 1999 Streck, Lnio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2.ed. Rio de janeiro:Forense, 2004 JusNavigandi, Desenvolvido pela jusnavigandi,2005.Apresenta informaes sobre direito e doutrina,informaes acadmicas e textos diversos da rea de Direito.Disponvel em http://www.jus.com.br . Texto "As lacunas da lei e as formas de aplicao do Direito- texto deJlio Ricardo de Paula Amaral"

Esse texto est disponvel em: [PDF] HERMENEUTICA JURIDICA INTRODUO A linguagem a base ... karlasampaio.adv.br/arquivos/Hermeneutica.pdf. Acesso em10 agosto de 2011.

Disponivel em: dialogica.ufam.edu.br/PDF/no3/Rosa_Britto_Hermeneutica.pdf. Acesso em 29 jul 2011.

A hermenutica e o processo de construo do conhecimento Rosa Mendona de Brito1 Edlauva Oliveira dos Santos2 Gisele de Brito Braga3 Jociclia Souza Printes4 Regina Marieta Teixeira Chaves5 Washington Luiz Alves da Silva6 Resumo Do ponto de vista histrico, a hermenutica (hermneutik) perpassa o domnio da filosofia deste a antiguidade clssica, sendo Plato (427 a.c), um dos primeiros a utiliz-la. Como doutrina da arte da compreenso e da interpretao, a hermenutica se desenvolveu por dois caminhos diversos, o teolgico e o filosfico: a hermenutica teolgica como defesa da compreenso reformista da Bblia e a filosfica como instrumento de redescoberta da literatura clssica procuram pr a descoberto o sentido original dos textos. Na modernidade, a hermenutica teve de desvencilhar-se de todos os enquadramentos dogmticos e liberar-se a si mesma para elevar-se ao significado universal de um organon histrico com vistas a alcanar a unidade da vida grega e crist. A partir de Dilthey, com a liberao da interpretao do dogma, as Escrituras Sagradas, na qualidade de obras escritas, passam a submeter-se a uma interpretao no somente gramatical, mas tambm histrica. O desaparecimento da diferena entre a interpretao de escritos sagrados e profanos faz desaparecer a dualidade hermenutica, emergindo, a partir dai, uma nova hermenutica como arte da interpretao correta de todas as fontes escritas. Com Schleiermacher, a compreenso passa a compor, juntamente com a interpretao, o centro da preocupao hermenutica. Entendida como mtodo de interpretao e compreenso passa, com Gadamer, a ser desenvolvida como filosofia, tendo na linguagem o seu fator de universalizao e o princpio da conversao como fundamento do aprofundamento do fenmeno da compreenso, cabendo-lhe determinar o verdadeiro sentido das cincias do esprito e a verdadeira amplitude e significado da linguagem humana.

Palavras-chave: Interpretao; Compreenso; Construo do Conhecimento.

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Doutora em Filosofia. Professora da FACED/UFAM Licenciada em Histria. Mestranda em Educao 3 Psicloga. Mestranda em Educao 4 Licenciada em Pedagogia. Mestranda em Educao 5 Licenciada em Pedagogia e Filosofia. Mestranda em Educao 6 Licenciatura em Letras. Mestrando em Educao

Introduo A elaborao do presente estudo teve por objetivo a apreenso, compreenso e construo de conhecimentos sobre a histria e a funo da hermenutica no desenvolvimento do conhecimento humano. Fundamenta-se, especialmente, em Verdade e Mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica, de Hans-Georg Gadamer, e Introduo Hermenutica Filosfica, de Jean Grondin. Na sua origem, o fenmeno hermenutico no era apenas um problema da doutrina dos mtodos aplicados nas cincias do esprito, estava ligado, em especial, ao fenmeno da compreenso e da maneira correta de se interpretar o que se entendeu. Do ponto de vista histrico, a hermenutica (hermneutik) perpassa o domnio da filosofia deste a antiguidade clssica at os nossos dias. A palavra deriva do grego hermnus, hermneutik e hermnia. Para Filn de Alexandria hermnia logos expresso em palavras, manifestao do pensamento pela palavra (Grondin, 1999, p.56). Est associada a Hermes, deus mediador, patrono da comunicao e do entendimento humano cuja funo era tornar inteligvel aos homens, a mensagem divina. A ele os gregos atribuam a origem da linguagem e da escrita. Desde o surgimento da palavra no sculo XVII, entende-se por hermenutica a cincia e, respectivamente, a arte da interpretao. At o final do sculo passado, ela assumia normalmente a forma de uma doutrina que prometia apresentar as regras de uma interpretao competente. Sua inteno era de natureza predominantemente tecno/normativa e se restringia tarefa de fornecer s cincias declaradamente interpretativas algumas indicaes metodolgicas, a fim de prevenir, do melhor modo possvel, a arbitrariedade no campo da interpretao de textos ou de sinais. Por isso, formou-se, desde a Renascena, uma hermenutica teolgica (sacra), uma hermenutica filosfica (profana), como tambm uma hermenutica jurdica. (Grondin,1999, p.9) Como arte de mbito universal de interpretar o sentido das palavras, das leis, dos textos, dos signos, da cultura e de outras formas de interao humana, a hermenutica pode ser considerada como um ramo da filosofia que tem como principal finalidade a compreenso humana. Na perspectiva da hermenutica filosfica - que tem sua origem em Heidegger e o seu desenvolvimento em Hans-Georg Gadamer, - a hermenutica passa a ter uma tarefa crtica e no se restringe, como ocorria em outras pocas, a uma teoria ou metodologia de compreenso e interpretao da fala e do texto, cabendo-lhe determinar o verdadeiro sentido das cincias do esprito e a verdadeira amplitude e significado da linguagem humana.

De canon de interpretao hermenutica filosfica A hermenutica como doutrina da arte da compreenso e da interpretao tem seu desenvolvimento em dois caminhos diversos: o teolgico e o filolgico. Em ambos os terrenos a hermenutica procurava pr a descoberto o sentido original dos textos. Como doutrina da arte de interpretao a servio da prxis do fillogo ou do telogo, ser substituda na modernidade pelo modelo das cincias da natureza que tem no mtodo indutivo a base de toda cincia experimental. Ao afirmar que a hermenutica s chega sua verdadeira essncia na posio de um organon histrico, Dilthey a coloca, juntamente com outros pensadores, como fundamento da concepo histrica do mundo, o que leva ao entendimento de uma hermenutica universal cuja tarefa superar a estranheza ligada individualidade do tu, em busca do dilogo significativo, onde compreenso , de princpio entendimento. A partir da modernidade, a hermenutica teve de desvencilhar-se dos enquadramentos dogmticos e libertar-se a si mesma para elevar-se ao significado universal de um organon histrico. Com essa liberao da interpretao do dogma, a reunio das Escrituras Sagradas assume o papel de fonte histrica que, na qualidade de obras escritas, tm de se submeter a uma interpretao no somente gramatical, mas tambm histrica. Neste momento, o velho princpio interpretativo de compreender o individual a partir do todo j no podia reportar-se nem limitar-se unanimidade dogmtica do cnon, mas dirigia-se abrangncia conjuntural da realidade histrica a que pertencia cada documento. Desse momento em diante, j no existe nenhuma diferena entre a interpretao de escritos sagrados e profanos e, portanto, apenas uma hermenutica que tem no apenas uma funo propedutica de toda a historiografia, mas ainda toda a atividade da historiografia, fazendo nascer a, a concepo de uma hermenutica universal. Ser Plato (427 a.c) o primeiro a utiliz-la. Filn e Clemente de Alexandria vo entendla como a manifestao do pensamento pela linguagem. Agostinho (354-430), que desenvolveu na sua Doctrina christiana a teoria hermenutica reconhecidamente mais eficaz do mundo antigo, ir utilizla como doutrina da interpretao, em especial, das passagens obscuras da Sagrada Escritura, em busca da verdade viva porque, segunda afirma, a busca do seu entendimento no nenhum processo indiferente, meramente epistmico, que se passa entre um sujeito e um objeto, ele atesta a inquietao e maneira de ser de um ente que aspira por sentido (Grondin, 1999, p. 72). Na Antigidade e na Idade Mdia (Patrstica) houve apenas regras hermenuticas esparsas. Com Lutero, que entende a hermenutica como arte da interpretao, ela ser revitalizada como exegese das Escrituras, sendo com Mathias Flacius (1520-1575), atravs da sua Clavis scripture sacre de 1567, cujo peso da interpretao recai sobre os conhecimentos gramaticais e lingsticos,

que possvel falar, pela primeira vez, de uma teoria hermenutica, ou hermenutica sistemtica no protestantismo. Como afirma Grondin, a universalidade da hermenutica at ento existente estava limitada ao domnio do discurso religioso, o que para a Idade Mdia no apresentava qualquer limitao porque o entendimento vigente era de que as Escrituras detinham todos os conhecimentos que o homem deveria possuir. Na modernidade, todavia, o crculo do que tinha valor de leitura, de interpretao, ampliase pela valorizao do estudo dos clssicos gregos e latinos e pela necessidade de interpretao dos juristas e dos mdicos. Em decorrncia disso, a partir do sculo XVII, surge a necessidade de um novo rganon do saber, ou seja, de uma nova doutrina metodolgica para as cincias. nessa poca, precisamente em 1620, que Francis Bacon nos lega o Novum Organum e, Descartes, o Discours de la Mthode, em 1637, ambos recomendados como novas propeduticas das cincias e da filosofia. Entendendo a hermenutica como a arte de compreender, interpretar e traduzir de maneira clara os signos inicialmente obscuros, Spinosa ir utiliz-la como forma correta e objetiva de interpretao da Bblia. Com Dannhauer, Meyer e Chladenius, segundo Grondin, a hermenutica adquire estatus como teoria geral da interpretao, rompe o quadro das hermenuticas especiais (teolgica, jurdica, etc.) para delinear a universalidade do processo hermenutico de compreenso e interpretao. A hermenutica de Dannhauer nasceu da busca por uma metodologia das cincias desvinculadas da escolstica. Ser ele o primeiro a utilizar, em 1654, a palavra hermenutica no ttulo de um livro: Hermenutica sacra sive methodus exponendarum sacrum litterarum. Na sua afirmao de que no vestbulo de todas as cincias, na propedutica, portanto, deveria existir uma cincia universal do interpretar, possvel vislumbrar o germe de uma hermenutica universal. A Introduo para a correta interpretao de discursos e escritos racionais (1742), de Johan Martin Chladenius (1710-1759), abre novos horizontes para a hermenutica ao desvincul-la da lgica e coloc-la como um outro grande ramo do saber humano. Com ele, a hermenutica dividida em: Geral - que se aplica interpretao de qualquer obra escrita; Especfica - que se aplica leis, as histrias, as profecias, as poesias, etc. A hermenutica como arte universal da interpretao, em Mier (1718-1777), toma um novo impulso no sentido de que o mbito de aplicao da arte universal da interpretao seja estendido para alm do horizonte do escriturstico a fim de incluir o todo global dos sinais. Na elaborao de sua hermenutica semitica afirma: A arte da interpretao, em sua compreenso mais ampla, a cincia das regras, atravs de cuja observncia os significados podem ser reconhecidos por seus sinais; a arte da interpretao,

em sua compreenso mais restrita, a cincia das regras que se deve observar, quando se quer conhecer o sentido a partir do discurso e exp-lo aos outros (Mier apud Grondin, 1999, p.108). Diante disso, possvel dizer que interpretar para Mier reconhecer o sentido pelo sinal, mais exatamente, poder orden-lo segundo a caracterstica universal de todas as coisas. Para desenvolver esta perspectiva de uma hermenutica universal, trazemos ao texto, seguindo a Gadamer, as idias de Schleiermacher, Dilthey e Heidegger. A hermenutica como arte da compreenso, de Schleiermacher, tem em Ast e Schlegel o seu ponto de partida. Em sua obra intitulada Linhas bsicas da Gramtica, Hermenutica e Crtica, publicada em 1808, Ast parte da concepo da necessidade da reconquista da unidade do esprito que se expressou na Antiguidade e no transcurso de toda a Histria. Sua hermenutica pressupe a compreenso da Antiguidade como tal, em todos os seus elementos externos e internos. Segundo entende, a lei bsica de toda a compreenso e conhecimento a de encontrar, no particular, o esprito do todo e entender o particular atravs do todo. Nesta mesma perspectiva, Schlegel ir defender uma funo universal da teoria hermenutica como nova teoria metodolgica da filologia a ser desenvolvida tendo por base o clssico modelo comprovado da Antigidade. Mas ser com Schleiermacher que a hermenutica, como doutrina da arte do entendimento ir desenvolver-se plenamente. Friedrich Schleiermacher (1768-1834), telogo, protestante, estudioso da Bblia e de clssicos, realiza uma virada na histria da hermenutica ao firmar que compreender significa, de princpio, entender-se uns com os outros e que a compreenso , de princpio, entendimento. A sua preocupao no recai sobre a situao pedaggica da interpretao que procura ajudar a compreenso do outro (Spinoza e Chladenius). Ao contrrio, nele a interpretao e a compreenso se interpretam to intimamente como a palavra exterior e interior, e todos os problemas da interpretao so, na realidade, problemas da compreenso (Schleiermacher apud Gadamer, 1997, p. 288). A hermenutica da compreenso, ou seja, a hermenutica como arte de evitar o malentendido, de Schleiermacher, se eleva autonomia de um mtodo, de um cnon de regras gramaticais e psicolgicas de interpretao que se afastam de qualquer liame dogmtico de contedo. O seu diferencial est, justamente, em ter introduzido a funo psicolgica no processo de interpretao, onde o que visado no apenas a linguagem a partir da totalidade de seu uso, mas e fundamentalmente, a compreenso de um esprito. O que deve ser compreendido no apenas a literalidade das palavras e seu sentido objetivo, mas tambm a individualidade de quem fala e, conseqentemente, a do autor. Ler um texto dialogar com o autor, esforando-se para apreender a sua real inteno e compreender o seu esprito por intermdio da decifrao de suas obras com vista compreenso, conceito bsico e principal finalidade de toda questo hermenutica. A interpretao

psicolgica de Schleiermacher torna-se- determinante para a formao das teorias do sculo XIX, especialmente para Dilthey. Partindo do fenmeno da compreenso, onde compreender compreender uma expresso, Wilhelm Dilthey (1833-1911) procura diferenciar as relaes do mundo espiritual das relaes causais no nexo da natureza. A ncora utilizada para fundamentar filosoficamente as cincias do esprito ser a experincia interior, ou fatos da conscincia. Segundo entende, natural encontrar na experincia interior as condies objetivas de validade das cincias do esprito. Nas suas investigaes metodolgicas, apoiando-se em Husserl, parte do universal princpio da fenomenalidade, segundo o qual toda realidade se encontra sob os condicionamentos da conscincia. Colocando o mundo histrico como um texto que deve ser decifrado, Dilthey acredita ter justificado epistemologicamente as cincias do esprito. Enquanto Dilthey ir ampli-la na direo de uma Metodologia universal das cincias do esprito, Heidegger a direcionar para o terreno da faticidade humana e Gadamer a configurar, a partir da conscincia da descrio fenomenolgica e da abrangncia do horizonte histrico, como linguagem capaz de articular o sentido e a compreenso da verdade na perspectiva de uma hermenutica filosfica que ultrapasse o campo do controle da metodologia cientfica. Segundo Gadamer (1997), na fundamentao das cincias do esprito, a hermenutica representava para Dilthey mais do que um instrumento, ela o mdium universal da conscincia histrica, para a qual no existe nenhum outro conhecimento da verdade do que compreender a expresso e, na expresso, a vida onde cada expresso ou enunciado brota de um aconselhar-se a si mesmo que procura reviver a compreenso que consiste nas cincias do esprito, num retorno do manifestado para o interior, ou seja, para a auto-reflexo que se d a conhecer na expresso. Segundo Grondin, A investigao do processo da palavra interior, que se encontra por detrs da expresso torna-se, agora, tarefa central de todas as cincias do esprito que pretendem compreender [...] Da hermenutica espera Dilthey, agora, a soluo da pergunta pelo conhecimento cientfico do individual, portanto regras universalmente vlidas, para defender a segurana da compreenso em face ao ceticismo histrico e da arbitrariedade subjetiva, mantendo assim, uma compreenso clssica e normativa da hermenutica. (1999, p.152/154)

No sculo XIX, apesar das intuies bsicas amplamente estabelecidas, os clssicos da hermenutica no chegaram a desenvolver uma concepo unitria ou sistemtica da mesma. No sculo XX, a filosofia hermenutica estimulada por Dilthey vai reconhecer como tarefa sua realizar uma despedida da metodologia direcionada e caminhar em busca de uma metodologia com respaldo de

validade universal. Sinalizando nessa direo, atuou primeiramente a ontologia da vida real de Heidegger, que transformou a hermenutica na base universal da filosofia. Martin Heidegger (1889-1976), na busca de superao das aporias do historicismo e de uma renovao geral da questo do esprito, possibilitou o avano da hermenutica para o centro da reflexo filosfica. Com ele, a compreenso humana se orienta a partir de uma pr-compreenso que emerge da eventual situao existencial que demarca o enquadramento temtico e o limite de validade de cada tentativa de interpretao. Pr-estrutura, em sua hermenutica existencial da faticidade, significa que o Dasein, o ser-a humano, se caracteriza por uma interpretao que lhe peculiar e que se encontra antes de qualquer locuo ou enunciado. Em seu conceito de compreenso sustentado na frmula entender-se sobre algo, Heidegger afirma que entender teoricamente de um contexto, fato ou coisa, significa estar em condies de enfrent-los, lev-los a cabo, poder comear algo com eles. Essa compreenso designada de compreenso existencial, ou seja, como modo de ser por fora do qual ns conseguimos e procuramos situar-nos neste mundo. Na hermenutica tradicional, a interpretao funcionava como meio para a compreenso, ou seja, em primeiro lugar estava a interpretao, depois e a partir dela, a compreenso. Na sua hermenutica existencial, Heidegger inverter essa relao teleolgica. O primrio ser dado compreenso, e a interpretao ir consistir exclusivamente na configurao ou elaborao da compreenso. No desenvolvimento de suas idias sobre a interpretao compreensiva, Heidegger dir que:
Toda interpretao correta tem que proteger-se contra a arbitrariedade da ocorrncia de felizes idias e contra a limitao dos hbitos imperceptveis do pensar, e orientar sua vista s coisas elas mesmas [...] Pois o que importa manter a vista atenta coisa, atravs de todos os desvios a que se v constantemente submetido o intrprete em virtude das idias que lhe ocorrem. Quem quiser compreender um texto realiza sempre um projetar. To logo aparea um primeiro sentido no texto, o intrprete prelineia um sentido do todo. Naturalmente que o sentido somente se manifesta porque quem l o texto l a partir de determinadas expectativas e no perspectiva de um sentido determinado. A compreenso do que est posto no texto consiste precisamente na elaborao desse projeto prvio, que, obviamente tem ir sendo constantemente revisado com base no que se d conforme se avana na penetrao do sentido. Deixar-se determinar pela prpria coisa a tarefa primeira, constante e ltima do interprete. (Heidegger apud Gadamer, 1997, p.402)

Percorrendo de forma sinttica a histrico da hermenutica, chegamos a Hans-Georg Gadamer (1900). Na construo de sua hermenutica filosfica, em Verdade e Mtodo (1960), tendo como paradigma a conscienciosidade da descrio fenomenolgica que Husserl nos tornou um dever, a abrangncia do horizonte histrico, onde Dilthey situou todo o filosofar, e a compenetrao de ambos

os impulsos, cuja iniciativa recebemos de Heidegger (1999, p.32), Gadamer questiona e analisa a metodologia das cincias do esprito a partir da idia de que o fenmeno da compreenso e da correta interpretao, muito alm de restringir-se ao mbito das cincias, pertence j experincia do homem no mundo. A anlise dessa experincia desenvolvida por ele, em trs momentos: a experincia da arte, a compreenso dentro das cincias histricas do esprito e o desenvolvimento do fenmeno da linguagem como a experincia humana no mundo. O propsito de Gadamer procurar por toda parte a experincia da verdade, que ultrapassa o campo de controle da metodologia cientfica, e indagar de sua prpria legitimao, onde quer que a encontre. A sua hermenutica no uma doutrina de mtodos das cincias do esprito, mas a tentativa de um acordo sobre o que so na verdade as cincias do esprito, para alm de sua autoconscincia metdica, e o que as vincula ao conjunto da nossa experincia do mundo. No seu entendimento, se tomarmos a compreenso como objeto de nossa reflexo, ultrapassaremos, com certeza, a doutrina artificial da compreenso da hermenutica tradicional da filologia e da teologia. A busca pelo estabelecimento dos traos fundamentais de uma teoria hermenutica, Gadamer inicia pela estrutura ontolgica (universal) do circulo hermenutico porque, segundo afirma, aquele que quer compreender no pode se entregar causalidade de suas prprias opinies prvias e ignorar a opinio do texto, ao contrrio, deve estar disposto a deixar que o texto diga alguma coisa por si mesmo. Por isso, uma conscincia formada hermenuticamente tem que se mostrar receptiva, desde o princpio, para a alteridade do texto a fim de diferenciar os verdadeiros preconceitos, sob os quais ns compreendemos, dos falsos, sob os quais ns nos equivocamos. (1997, p.42). Do mesmo modo, no mbito da compreenso histrica, no a partir de padres e preconceitos contemporneos que iremos compreend-la, mas a partir do horizonte do qual fala a tradio, sob pena de estarmos sujeitos a mal-entendidos com respeito ao significado de seus contedos. Um texto s se torna falante, graas s perguntas que ns hoje lhe dirigimos. No existe nenhuma interpretao, nenhuma compreenso, que no responda a determinadas interrogaes que anseiam por orientao. Assim, a compreenso sempre a continuao de uma conversao j iniciada antes de ns e que ns assumimos e modificamos, atravs de novos achados de sentido, as perspectivas de significado que nos foram transmitidas. Aqui, neste momento, acontece a compreenso como concretizao histrico-efetual (estudo das interpretaes produzidas por uma poca) da dialtica entre pergunta e resposta, ou seja, a compreenso como conversao. Neste sentido, parece ser uma exigncia hermenutica o fato de termos de nos colocar no lugar do outro, ou seja, nos deslocarmos sua situao para, tomando conscincia de sua alteridade, poder entend-lo. No desenvolvimento de suas idias, Gadamer ir incorporar o problema da aplicao que, segundo entende, est contido em toda compreenso, como questo fundamental da hermenutica.

Segundo afirma, a aplicao um momento do processo hermenutico to essencial e integrante como a compreenso e a interpretao. Segundo diz, o trabalho do intrprete no simplesmente reproduzir o que diz o interlocutor que ele interpreta, mas tem de fazer valer a opinio daquele assim como lhe parece necessrio, levando em conta como , autenticamente, a situao dialogal na qual ele se encontra como conhecedor das duas lnguas que esto em intercmbio. Isto significa que se quisermos compreender adequadamente o texto, seja ele qual for, teremos de compreend-lo em cada instante, em cada situao concreta, de uma maneira nova e distinta, superando, assim, a alienao de sentido que o texto experimentou. Neste caso, afirma: compreender sempre tambm aplicar. Relacionado com isso, est tambm o fato de que a linguagem e a conceptualidade da interpretao foram reconhecidas como um momento estrutural interno da compreenso. Com isso, o problema da linguagem passa de uma posio ocasional e marginal, para o centro da filosofia. Tal entendimento, no entanto, s nos proporcionado por uma mensagem que desperta o escutar, e essa mensagem s se torna possvel atravs da linguagem, instrumento fundamental da relao hermenutica. A universalidade do processo hermenutico em Gadamer est vinculado dependncia que a compreenso tem da conversao. Segundo ele,

o fato de uma conversao estar sempre presente em toda parte onde algo chega fala, seja sobre qu e com quem for, quer se trate de outra pessoa ou de alguma coisa, de uma palavra, ou de um sinal de fogo isso que perfaz a universalidade da experincia hermenutica. Somente na conversao, no encontro com pessoas que pensam diferentemente, podendo habitar em ns mesmos, podemos esperar chegar alm da limitao de nossos eventuais horizontes. (1997, p. 207).

Sinaliza, tambm, para uma ultrapassagem da hermenutica tradicional, a cientficoespiritual, em direo a uma hermenutica filosfica que libere o fenmeno hermenutico em toda a sua amplitude. Nessa perspectiva, a hermenutica passa a ser um aspecto universal da filosofia e no apenas a base metodolgica das cincias do esprito. A busca por compreenso no apenas um problema metodolgico, porm uma caracterstica bsica da faticidade humana. Hermeneuticamente significativa na linguagem, diz Gadamer, a dimenso da conversao interior, a circunstncia de que nosso dizer significa sempre mais do que ele realmente expressa. Um pensar, um visar, vai sempre alm daquilo que, concebido em linguagem, em palavras, realmente alcana o outro. Na palavra interior, na aspirao por compreenso e linguagem, que a constitui e que perfaz a finitude de nosso ser, enraza-se a universalidade do filosofar hermenutico.

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Finalizando a nossa abordagem sobre a hermenutica, trazemos ao texto as idias de Karl-Otto Apel, atravs de sua obra Transformao da Filosofia (1973). Nela o autor reavalia os projetos de Heidegger e de Gadamer e, a partir delas e das idias de Wittgenstein, prope uma nova instncia para a questo hermenutica. Segundo diz, a pergunta sobre a possibilidade da compreenso -- que se fazem tanto Heidegger como Gadamer -- no pode deixar de lado a pergunta sobre sua validade. Diante disso, afirma Apel, a hermenutica tem de ser normativa, tem de ser metodolgica, no sendo possvel chegar ao extremo de reduzir a verdade vontade daquele que quer compreender, isto , de considerar viveis quaisquer interpretaes.
De Lutero a Dilthey a compreenso foi colocada cada vez mais radicalmente em questo, enquanto o sentido do texto e sua pretenso verdade (Wahrheitsanspruch) nunca foram questionados em profundidade. Isso teria mudado radicalmente com Wittgenstein, que, j no Tractatus Logico- Philosophicus, distinguia entre sentido e verdade. "Compreender uma frase", diz Wittgenstein no Tractatus, " saber qual o caso quando ela verdade". Isto : ela pode ter sentido, mas no ser verdadeira. Para ter sentido, preciso que seja formada por elementos que se compreendam. Para ser verdadeira, deve ser possvel a) transform-la em frases elementares e b) comparar as frases elementares com os fatos. (cf. Apel, 1973, p.339-41).

O projeto de Apel procurar nos jogos de linguagem e nas formas de vida o fundamento da hermenutica. O seu mrito est em resgatar a dimenso metodolgica da hermenutica, ou seja, em estabelecer uma reflexo sistemtica sobre o processo de compreenso e validade da interpretao.

O mtodo hermenutico e sua relao com outros mtodos A hermenutica, seja como mtodo de compreenso e interpretao, seja como filosofia que visa a compreenso da experincia humana no mundo, mantm estreita relao com outros mtodos, j que envolve a compreenso, a interpretao e o entendimento da linguagem. Como interpretar um texto significa entregar-se a um colquio com ele, dirigir-lhe perguntas e deixar-se questionar por ele, qualquer que seja o ponto de partida da compreenso, ele dever repousar sobre um solo dialgico assim como sobre uma apreenso fenomenolgica prvia, sem os quais no possvel saltar para o crculo hermenutico rea de ao partilhada por quem fala e por quem ouve indispensvel a todo ato de compreenso. Segundo Minayo (2004), o mtodo hermenutico se relaciona com o fenomenolgico e o dialtico, trazendo para o primeiro plano a compreenso do tratamento dos dados e das condies

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cotidianas da vida, possibilitando o esclarecimento sobre as estruturas mais profundas desse mundo cotidiano. Segundo afirma, a compreenso do sentido se orienta por um possvel consenso entre o sujeito agente e aquele que busca compreender; assim, a compreenso s se dar pelo estranhamento, pois, s o fracasso na tentativa de entender o que dito, dentro de um sistema de intersubjetividade, pode levar algum a penetrar na opinio do outro, na busca da sua racionalidade e verdade. Assim, a hermenutica se introduz no tempo presente, na cultura de um determinado grupo para buscar o sentido que vem do passado ou mesmo do presente, de uma viso de mundo prpria, envolvendo num s movimento o ser que compreende e aquilo que compreendido. Ainda segundo Minayo, a hermenutica interage com o mtodo fenomenolgico porque, sem uma apreenso dos fatos, dos fenmenos tais quais eles acontecem, afastada dos pr-conceitos, dos pr-juzos, no h como interpret-los, no h como compreend-los verdadeiramente, como elaborar idias, como construir conhecimentos. Interage com o mtodo dialtico porque enquanto a hermenutica busca a compreenso, destaca a mediao, o acordo e a unidade de sentido, a dialtica enfatiza a diferena, o contraste, o dissenso e a ruptura de sentido. A sua interao com o dialgico realiza-se porque a interpretao envolve troca de impresses, de compartilhamento de idias ou significados que vo surgindo medida que o dilogo flui e as posies diferentes devem ser aceitas como instrumentos de interpretao e compreenso das diferenas e da diversidade de vises de mundo. Interage, ainda, com o mtodo experimental (cientfico) porque no processo de conhecimento, inclusive no experimental, no possvel a aproximao da verdade sem a interpretao dos dados experimentados, das idias que compem o corpo de uma teoria.

Consideraes finais Do estudo nos foi possvel verificar que a hermenutica como arte de interpretao tem sua origem na antiguidade clssica estando presente na Idade Mdia, fundamentalmente como exegese das Sagradas Escrituras. Com a Modernidade ela passa a ser compreendida como mtodo que, atravs da interpretao nos leva compreenso. Que este entendimento perpassa toda a Modernidade destacadamente com Schleiermacher, Dilthey , Heidegger e, posteriormente, Apel. Em Gadamer, a hermenutica assume uma tarefa crtica e no se restringe, como ocorria em outras pocas, a uma teoria ou metodologia de compreenso e interpretao da fala e do texto. Cabe-lhe determinar o verdadeiro sentido das cincias do esprito e a verdadeira amplitude e significado da linguagem humana. Verificar, tambm, que o fenmeno da compreenso perpassa no somente tudo que diz respeito ao mundo do ser humano, mas tambm o terreno da cincia, da filosofia,

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da arte, da histria, seja como exegese, seja como mtodo de interpretao e compreenso, seja como um aspecto universal da filosofia.

Referncias APEL, Karl-Otto. 1973. Transformation der Philosophie. Bd.I: "Sprachanalytik, Semiotik, Hermeneutik". Frankfurt a.M., Suhrkamp. CORETH, E. Questes Fundamentais de Hermenutica. Ed. Da USP, 1999. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Petrpolis, RJ: Vozes, 1997. GRONDIN, J. Introduo Hermenutica Filosfica; traduo de Benno Dischinger. So Leopoldo: Ed. UNISINOS, 1999. HERMAN, N. Hermenutica e Educao Rio de Janeiro: DP&A, 2002. LAKATOS, Eva Maria. Metodologia Cientfica. So Paulo: Atlas, 2004. MALTEZ, Jos Adelino. Pgina profissional de Jos Adelino Maltez, disponvel em: http://maltez.info. MINAYO, Maria Ceclia de Souza. O Desafio do Conhecimento: pesquisa qualitativa em sade - 8 ed. So Paulo: Hucitec, 2004. PALMER, Richard E. 1969. Hermeneutics. Interpretation theory in Schleiermacher, Dilthey, Heidegger and Gadamer. 7th printing, Northwestern University Press, Evanston, 1985. (disponvel em portugus: Lisboa, Edies 70, 1986.)

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Hermenutica e anti-hermenutica. Friedrich Schlegel e Schleiermacher

Wilma Patricia Maas1

Resumo: A fortuna crtica de Friedrich Schlegel rica em aluses a sua relao com Schleiermacher. Ambos conviveram em Berlim por volta de 1800, poca em que Schlegel editava a Athenum e em que Schleiermacher ainda no escrevera seus principais textos sobre hermenutica. possvel conceber Friedrich Schlegel como um predecessor de Schleiermacher? Na tentativa de responder a essa pergunta, vamos nos deter sobre trs textos, todos eles publicados na Athenum: o ensaio sobre Lessing (ber Lessing, 1797), o ensaio sobre o Wilhem Meister de Goethe (ber Goethes Wilhelm Meisters Lehrjahre, 1798) e o ensaio da ininteligibilidade (ber die Unverstndlichkeit, 1800). Palavras-chave: Friedrich Schlegel; Schleiermacher; Hermenutica

Abstract: In Friedrich Schlegels criticism, one can find many references to his relationship to Schleiermacher. Both were closely related by the time they in Berlin around 1800, when Schlegel edited the Athenum and Schleiermacher had not yet written his most important texts on Hermeneutics. But can we consider Schlegel an early influence on Schleiermachers thought by that time? In order to answer this question, we will focus on three of Schlegels essays of that time: ber Lessing (1797), ber Wilhem Meisters Lehrjahre (1798) and ber die Unverstndlichkeit (1800). Keywords: Friedrich Schlegel; Schleiermacher; Hermeneutics

No so poucas as dificuldades que se apresentam ao estudioso que pretenda localizar tpicos apresentados de maneira inequvoca, na obra de Friedrich Schlegel. A

1 Wilma Patricia Maas professora de Literatura Alem no Departamento de Letras Modernas e do Programa de Ps-Graduao em Estudos Literrios da Faculdade de Cincias e Letras da UNESP Araraquara. E-Mail: pmaas@uol.com.br. Todas as tradues do alemo ao portugus so de responsabilidade da autora.

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Maas, W. P. Hermenutica e anti-hermenutica preferncia do autor pelo estilo fragmentrio e circular, o elogio declarado da contradio, do paradoxo e da ironia, assim como algumas circunstncias pessoais contribuem para que a crtica especializada ainda hoje se debata com os critrios de comprovao filolgica, de modo que ainda hoje, mais de 50 anos depois do incio da publicao da edio crtica, permanecem algumas contradies importantes. Uma das mais produtivas a focalizao da relao entre a filologia praticada por Schlegel e a hermenutica como a entendeu Schleiermacher. Essa contradio no se restringe apenas a textos entre os quais h uma grande distncia temporal, ou seja, s diferenas entre o jovem Schlegel e o Schlegel tardio. Entre os textos publicados na Athenum j se estabelece, com visibilidade, a relao paradoxal entre uma postura que situa Schlegel como uma espcie de fonte de inspirao para o amigo Schleiermacher e ao mesmo tempo como um obscurantista, que praticasse o mal-entendido, a ironia e o paradoxo pelo amor ininteligibilidade. A relao entre a hermenutica moderna e o Primeiro Romantismo Alemo deuse de forma bastante direta. Friedrich Ernst Daniel Schleiermacher, o chamado pai da hermenutica moderna, conviveu muito proximamente com os membros do grupo de Jena, principalmente com Friedrich Schlegel, em defesa do qual saiu quando das acusaes de obscenidade feitas ao autor de Lucinde (1799), o romance-ensaio de Schlegel. Ora, as circunstncias pessoais e cronolgicas que unem Schleiermacher e Schlegel tm um formidvel contraponto no que diz respeito s concepes que um e outro tem da linguagem e das possibilidades de compreenso intersubjetiva. O pressuposto fundamental da hermenutica estabelecida por Schleiermacher , certamente, o da transparncia da linguagem, sendo o procedimento hermenutico o mtodo de interpretao capaz de atingir a verdade do texto, a partir da investigao produtiva de seus pontos aparentemente obscuros (hermticos). Friedrich AST, representante da hermenutca da Aufklrung e autor de Grundlinien der Grammatik Hermeneutik und Kritik [Princpios de gramtica, hermenutica e crtica], de 1808, atribua ao intrprete dos textos da Antigidade a capacidade de compartilhar da unidade original de todas as coisas no Esprito. (AST 1808: 168-9). Dessa forma, o intrprete, compartilhando de um esprito comum e transhistrico, poderia transpor as fronteiras que separam objeto do sujeito interpretante, ao menos idealmente. Segundo AST, apenas o que temporal e exterior (educao, formao, situao geogrfica, etc.)

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Maas, W. P. Hermenutica e anti-hermenutica produz a diferena entre os espritos (Id., ibd.). Schleiermacher, que dialogar com Ast em seus Discursos da academia, de 1829, buscar justamente os princpios de uma hermenutica geral no prprio ato da interpretao. As diferenas, que para seu antecessor Ast so anuladas ou desconsideradas a partir de um conceito idealista de esprito e de reproduo do Todo nas partes, so, para o Schleiermacher maduro, o cerne do ato da interpretao. O procedimento hermenutico prev um intercmbio de diferenas estilsticas e histricas entre intrprete e texto, cujo objetivo final o estabelecimento de coerncia, correspondncia e identidade. A interpretao funciona segundo o modelo de pergunta-e-resposta, procedendo segundo os preceitos do crculo hermenutico, no qual a parte e o todo se interpenetram continuamente, at que se tenha estabelecido uma totalidade semntica articulada. Depreende-se da que a hermenutica geral desenvolvida pelo Schleiermacher ps 1829, que tem justamente na integrao das diferenas, assim como na possibilidade de universalidade do entendimento, o pressuposto do ato da interpretao, encontra-se, em seus principais teoremas, em franca oposio ao pensamento filolgico, literrio e filosfico do jovem Schlegel. A hermenutica de Schleiermacher compartilha, por exemplo, com o futuro estruturalismo de Saussure a concepo de uma linguagem articulada em nveis, de cuja combinao e substituio de elementos se constri o sentido. Uma tal concepo cabalmente desfeita por textos como ber die Unverstndlichkeit [Da ininteligibilidade, 1800], ensaio do jovem Schlegel no qual a ironia o sintoma mais dramtico e irrevogvel da obscuridade lingstica, e como Monolog [Monlogo, 1798], de Novalis, que antecipa, de maneira espantosa, a crise da referencialidade instalada na lingstica ps-saussureana. A concepo de linguagem praticada e defendida por F. Schlegel ope-se ainda a um conceito fundamental para a hermenutica de Schleiermacher, que tem no trecho obscuro e no equvoco da inteligibilidade [Missverstndnis] a fonte de sua metodologia de interpretao. Para Schleiermacher, exatamente o Missverstndnis que pode e deve ser elucidado atravs dos procedimentos de contextualizao lingstica, estilstica, histrica e histrico-literria, o que permitir a completa interpretao e desvendamento do texto. A isso, SCHLEGEL opor o carter irrevogavelmente opaco da linguagem do qual a ironia se faz ndice:

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O senso comum,que se deixa to prazerosamente guiar pelo mtodo das etimologias, quando estas se encontram mo, poderia facilmente chegar suposio de que a causa da ininteligibilidade reside naquilo que ininteligvel. [...] Eu queria mostrar que a mais pura e a mais slida ininteligibilidade provm exatamente da cincia e da arte que partem do que compreensvel e do fazer compreender, da filosofia e da filologia (SCHLEGEL 1967 :362, 364, grifo meu)

O trecho expressa, pelo vis da ironia, o desprezo de Schlegel pelo procedimento hermenutico do esclarecimento a partir da investigao histrico-filolgica do trecho hermtico. A par disso, depreende-se sua convico de que o que parece obscuro a um indivduo assim lhe parece devido a uma irrevogvel e irredutvel impossibilidade de comunicao interpessoal. Schlegel destri, dessa maneira, a crena na possibilidade do processo hermenutico de elucidao do mal-entendido e do trecho obscuro por meio da identificao dos usos lingsticos no-familiares, ou seja, por meio da familiarizao daquilo que estranho, pressuposto bsico da hermenutica de Schleiermacher. Expostas que esto as principais divergncias nitidamente existentes entre o pensamento filolgico do Schlegel da poca da Athenum e do Schleiermacher maduro, articulador da hermenutica moderna de base filolgica, debruamo-nos agora sobre uma hiptese freqentemente mencionada pela fortuna crtica de um e de outro, mas que carece, ainda hoje, de investigao mais acurada. Trata-se da mencionada afinidade entre o pensamento filolgico do jovem Schlegel e do primeiro Schleiermacher, que conviveram em Berlim por volta de 1800 e mantiveram intenso intercmbio de idias. A despeito das inegveis diferenas de ambas as concepes de linguagem, possvel conceber Schlegel como um predecessor de Schleiermacher? Na tentativa de responder a essa pergunta, vamos nos deter sobre trs textos, todos eles publicados na Athenum: o ensaio sobre Lessing (ber Lessing, 1797), o ensaio sobre o Wilhem Meister de Goethe (1798) e o ensaio da ininteligibilidade (ber die Unverstndlichkeit, 1800). J em 1928, Josef KRNER atribua a Schlegel a fundao de uma hermenutica cientfica. Gadamer, por sua vez, ao atribuir a Schleiermacher o famoso mote segundo o qual o intrprete deve compreender um autor melhor do que ele prprio compreende a si mesmo (GADAMER 1960: 183), curiosamente comprova essa atribuio com um trecho dos Philosophische Lehrjahre [Anos de aprendizado filosfico], de Schlegel, escritos poca da convivncia com Schleiermacher em Berlim:

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Para que se possa compreender algum, preciso ser mais inteligente do que ele, depois to inteligente e depois ainda to estpido quanto ele. No basta que se entenda melhor do que o autor entendeu o sentido prprio de uma obra confusa. preciso tambm conhecer os princpios da prpria confuso, ser capaz de caracteriz-los e constru-los. (SCHLEGEL 1956: 58)

certamente possvel apontar coincidncias entre determinados conceitos basilares da hermenutica moderna tanto em Schlegel quanto em Schleiermacher. Ambos compartilham da compreenso da filologia como arte: Im Begriff, Beweis, da die Philologie eine Kunst sei. (SCHLEGEL apud PATSCH 1962: 446) Para a prtica da filologia necessria uma formao em conformidade com a arte (eine kunstmige Ausbildung) : A filologia no um simples composto cientfico, mas sim um todo. No um todo lgico, mas um todo tcnico (Ib., ibid.). SCHLEIERMACHER, por usa vez, tem uma concepo lapidar: A interpretao arte [Das Auslegen ist Kunst.], l-se nos manuscritos de 1819 (apud PATSCH 1966: 447). Nas anotaes de 1809/1810 encontra-se a provvel gnese dessa concepo:

A compreenso parte de dois pontos completamente diferentes: a compreenso na linguagem e a compreenso naquele que faz uso dela, o falante. Por causa dessa dupla via do processo de compreenso, a interpretao uma arte. Nada pode se tornar completo apenas por si mesmo. (SCHLEIERMACHER 1829:138)

Schleiermacher tambm considera a interpretao como uma arte no sentido em que o termo comporta de tcnica, como emprego metdico de regras, capaz de promover a compreenso do texto em toda sua extenso: A compreenso deve ser buscada e desejada em cada ponto do texto. (SCHLEIERMACHER 1829: 86) Uma provvel identidade intelectual entre ambos poderia ainda ser justificada pela deciso programtica, comum ao pensamento do Primeiro Romantismo, de praticar uma simfilosofia [Symphilosophie] e uma simpoesia [Sympoesie]. Ainda que Schlegel no tenha desenvolvido uma teoria hermenutica, tem em comum com Schleiermacher a tarefa da determinao das relaes entre filologia e filosofia. Nos termos de PATSCH:

Em Schlegel, no se trata do desenvolvimento de uma teoria hermenutica, como o caso em Schleiermacher, mas sim da determinao crtica da relao entre filosofia e filologia, relao essa para a qual o problema da hermenutica

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parece ser um tema secundrio. Entretanto, exatamente esse questionamento que permitir que se vislumbre a virada romntica da doutrina da compreenso e a respectiva participao que Schleiermacher teve nesse processo. (PATSCH 1966: 445)

Sob a luz da pesquisa atual sobre Schlegel, a primeira parte da primeira da orao pode, sem dvida alguma, ser mantida. Schlegel no est, de fato, preocupado ou empenhado em desenvolver uma teoria hermenutica, nem mesmo uma moderna, romntica ou filolgica teoria hermenutica. possvel tambm manter o pressuposto de que faz parte das preocupaes do Schlegel de 1800 estabelecer uma viso crtica das relaes entre filosofia e filologia, o que se pode reconhecer de maneira ntida no texto da ininteligibilidade. Mas o fato de no haver um ato positivo na direo da construo de uma teoria hermenutica no significa que esta, como arte da compreenso do discurso do outro, desempenhe um papel secundrio. provvel que nesse ponto, e s nesse ponto, resida a verdadeira identidade entre o pensamento de F. Schlegel e Schleiermacher. Ambos esto nitidamente comprometidos com a questo do alcance e das possibilidades da compreenso intersubjetiva. Sob esse aspecto, Schleiermacher ir, de fato, construir seu sistema hermenutico (ou resgat-lo, a partir da hermenutica da Aufklrung), ao passo que Schlegel, sob o vis do paradoxo, do fragmento e da ironia, jamais atuar esse sentido. Seu legado, ao mesmo tempo contemporneo da construo da hermenutica moderna, oferece a crtica (e mesmo a desconstruo) desse edifcio filolgico2.

Da letra ao esprito
Schlegel e Schleiermacher compartilharo, por volta de 1799, da opinio de que a uma hermenutica exclusivamente filolgica dever suceder uma hermenutica do esprito. Em Reden ber die Religion [Discursos sobre a religio,1799], possvel identificar duas linhas fundamentais do pensamento de Schleiermacher, que culminaro no deslocamento da hermenutica da letra para uma hermenutica do esprito. De maneira surpreendente para o assim chamado fundador da hermenutica moderna,

2 Fato que o aproxima, a nosso ver, da perspectiva desconstrucionista de Paul de Man e do ps estruturalismo em geral.

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Maas, W. P. Hermenutica e anti-hermenutica Schleiermacher expressa ali a dissociao entre o processo de compreenso da letra e a constituio do sentido filosfico ou religioso:

com pesar que vejo diariamente o furor da compreenso impedir completamente o surgimento do sentido e como tudo conjura para que o homem permanea atado ao que finito e apenas a uma parte muito pequena dele, de modo que o infinito lhe seja levado o mais longe possvel dos olhos. Quem que impede o florescimento da religio? No os descrentes e os blasfemos, pois, ainda que se comprazam em afirmar que no possuem religio alguma, no impedem o caminho da natureza [...]. Tambm no aqueles destitudos de moral, como comumente se pensa, pois suas aspiraes e sua atuao contrapem-se a uma fora de carter totalmente diferente dessa; quem impede o florescimento da religio so os entendidos [die Verstndigen]. (SCHLEIERMACHER apud HRISCH 1988: 24).

inevitvel relembrar aqui o Schlegel do ensaio sobre a ininteligibilidade, para quem a mais pura e slida ininteligibilidade provm exatamente da cincia e da arte que partem do compreensvel e do fazer compreender, da filosofia e da filologia (SCHLEGEL 1967: 364). Ainda nos mesmos Discursos sobre a religio, SCHLEIERMACHER reitera a descrena no furor da compreenso: O principal que eles [os entendidos] supemse capazes de entender tudo, e com esse entender eles se deixam enganar completamente em relao ao sentido. (apud HRISCH 1989: 82) preciso ressaltar aqui que as objees de Schleiermacher nos Discursos sobre a religio esto voltadas especificamente questo da mediao da palavra divina, uma vez que a prpria necessidade de existncia de um Vermittler (mediador) torna evidente a aporia que permeia o processo da interpretao religiosa: caso essa intermediao entre o reino de Deus e o mundo dos homens cessasse, ento compreenderamos mesmo a mais inaudvel das palavras, ao passo que agora, mesmo as mais claras manifestaes no escapam ao mal-entendido. (Id., ibd.) Ainda:

Se tudo o que finito carece da mediao de algo superior para no se distanciar cada vez mais do universo [...], mantendo sua relao com o universo e com a conscincia da existncia dele: ento impossvel que esse mediador, que no pode necessitar ele mesmo de mediao, seja simplesmente finito; ele deve pertencer s duas instncias, compartilhar da natureza do divino e tambm da esfera sensvel compartilhada pelo finito. (SCHLEIERMACHER apud HRISCH 1989: 26).

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Maas, W. P. Hermenutica e anti-hermenutica

A partir do reconhecimento dessa aporia, Schleiermacher chega quele que ser o conceito fundamental de sua hermenutica futura: o conceito de esprito, elevado a princpio fundamental do processo de interpretao, que d vida ao que est morto na letra. O reconhecimento do esquema paulino da letra morta e que mata, frente ao esprito que vive e vivifica, primordialmente hermenutico, e vir a constituir o ncleo e fundamento da futura hermenutica de Schleiermacher. Assim, estritamente anti-hermenuticas so apenas as observaes sobre o furor da compreenso [Wut des Verstehens], que a tudo torna homogneo e que em certa medida eleva o homem ao mesmo grau de Deus. Mais tarde, nos Akademiereden [Discursos Academia, 1829] Schleiermacher tomado ele mesmo pelo furor da compreenso. O elogio da compreenso homogeneizante e totalizadora pode ser depreendido a partir de um ponto de vista que considera a tarefa da hermenutica (referida aqui a Ast e filologia clssica) como sendo a de nos conduzir ao pico mais elevado da unidade do esprito (SCHLEIERMACHER 1977: 315). O procedimento hermenutico prescreve a familiarizao daquilo que estranho: [das] Fremde [wird] in Eignes verwandelt. (Id., ibid. 1977: 315) : o negcio da compreenso e da interpretao [...] um todo que se desenvolve contnua e gradativamente [...], o encontro gradual do esprito pensante consigo mesmo (SCHLEIERMACHER 1977: 327-328s). At aqui, possvel afirmar que F. Schlegel e Schleiermacher percorreram, em boa parte de seu caminho, trajetrias comuns, principalmente no que diz respeito predominncia da hermenutica do esprito sobre a hermenutica da letra, assim como prpria desconfiana (em Schleiermacher, apenas pontual) quanto homogeneizao do processo interpretativo. Entretanto, o pensamento de Schleiermacher seguir inclume em direo a uma arte da interpretao baseada na segmentao dos nveis da linguagem (como se ver posteriormente em Saussure), ao passo que Schlegel encontrar, na ironia, o elemento desestabilizador de todo edifcio hermenutico, uma vez que nega ao texto sua condio mnima de operao, que a de ser considerado como srio, vlido ou lgico. Se tomarmos como corpus principal o ensaio da ininteligibilidade, so muitas as passagens em que a letra considerada antes fonte de equvoco do que de potencial esclarecimento. O prprio procedimento hermenutico de base filolgica negado.

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Maas, W. P. Hermenutica e anti-hermenutica Schlegel prope em seu lugar a deduo de um novo leitor, criado em tempo real pelo prprio texto e seu autor:

Quanto a mim, no posso suportar a falta de entendimento, mesmo a falta de entendimento dos desentendidos, mas menos ainda a falta de entendimento dos entendidos3. Por conta disso, h muito tomei a deciso de entabular um dilogo com o leitor a respeito dessa matria, construindo, imediatamente sob o seu nariz, um novo leitor, de acordo com minhas concepes, ou mesmo deduzindoo, se assim me parecer necessrio. (SCHLEGEL 1967: 363-364)

Compara-se a seguir com o seguinte trecho de Schleiermacher:

At aqui est claro que a explicao da palavra e das coisas ainda no interpretao, mas sim apenas um elemento dela, e que a hermenutica comea apenas com a determinao do sentido, por meio desse mesmo elemento. Da mesma forma est claro que a determinao do sentido jamais ser correta se ela no suportar a prova do esprito do escritor, assim como a prova da Antigidade. Pois ningum fala ou escreve algo contrrio a seu prprio esprito, a no ser em um estado de perturbao mental. (in FRANK 1989 :22, grifo meu)

Esse estado de perturbao mental [gestrter Gemtzustand] aludido por Schleiermacher poderia bem ser o diagnstico (e, em Hegel, trata-se mesmo disso) dado pelo senso comum [gesunder Menschenverstand] frente a um texto como o ensaio da ininteligibilidade, discurso inacessvel at mesmo hermenutica do esprito congenial. Isso quer dizer que, ainda que Schlegel e Schleiermacher compartilhem da opinio que subordina a letra ao esprito, ainda que ambos concordem com o princpio da letra morta, a incompreensibilidade, no texto schlegeliano, radical e refratria a qualquer abordagem semitica hierrquica e dualista. Em Schleiermacher, a hermenutica do esprito apia-se claramente no pressuposto da congenialidade e da inteno sria do autor, pois ningum dir ou escrever algo contrrio a seu esprito a no ser em um estado de perturbao mental. Schlegel vai compartilhar desses pressupostos reconfigurando-os de forma radical: a congenialidade em Schlegel d-se apenas por fora da deduo do leitor ideal, de sua construo performativa sob o nariz do leitor histrico, ao passo que o pressuposto da

3 Sigo no o trecho em itlico a traduo de SUZUKI 2007: 180.

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Maas, W. P. Hermenutica e anti-hermenutica seriedade das intenes do autor ser abalado e reformado pela mais livre de todas as licenas, pela ironia. A complexidade das relaes entre Schlegel e a hermenutica no se esgota a. H textos de Schlegel que muitos consideram o ponto alto do procedimento hermenutico, como o ensaio sobre Lessing e a crtica sobre o Meister de Goethe, o famoso bermeister.

O ensaio sobre Lessing

O ensaio ber Lessing [Sobre Lessing] um dos documentos mais citados quando se pretende comprovar a existncia de um mtodo hermenutico em Schlegel. Ali, Schlegel justifica a escolha de seu objeto reconhecendo no autor uma natureza inesgotvel, contrapondo ao argumento de que tudo j teria sido dito sua afirmao de que na verdade, nada foi dito ainda. (SCHLEGEL1967: 101) Sob o ponto de vista do mtodo de abordagem, o ensaio sobre Lessing utiliza, sem dvida alguma,justificativas que provm do conjunto dos procedimentos hermenuticos, no sentido lato do termo. Schlegel constri sua crtica sustentando-se sobre dois pontos fundamentais da hermenutica moderna: o reconhecimento da inteno do autor e a considerao da fortuna crtica anterior, que Schlegel ora vai chamar de impresso generalizada, resultado comum da atuao conjunta de diversas influncias e circunstncias, passando por crena cega, hbito irrefletido, tradio sagrada at finalmente quase uma lei inquebrantvel. Presa que dessa impetuosa impresso, como poderia ento a massa resistir-lhe, interpondo-lhe apropriadamente a contrapartida intelectual, nico meio capaz de permitir a construo do julgamento? (SCHLEGEL 1967: 102) Essa crena cega no gnio de Lessing tem, segundo Schlegel, consequncias funestas para sua compreenso, pois no raramente, o autor contemplado sob uma luz completamente errnea. (SCHLEGEL 1967: 101-102) A recorrncia ao pensamento binrio constitudo por sobre a biografia do autor (lado psicolgico da interpretao, em Schleiermacher) e obra (em Schleiermacher,

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Maas, W. P. Hermenutica e anti-hermenutica o lado gramatical, em sentido lato, da interpretao) utilizada, por Schlegel, com o intuito de desfazer a opinio communis responsvel pela cegueira vigente4:

A crena cresce medida que progride a fortuna crtica, o equvoco se consolida e se repete com o tempo, desaparecem os vestgios do melhor, muito e talvez o mais importante afunda no esquecimento. De modo que freqentemente preciso apenas um curto espao de tempo para que a imagem se distancie de seu original at o limite do irreconhecvel, e que entre a opinio dominante sobre um autor e aquilo que notadamente se encontra em sua vida e sua obra se crie a mais aguda contradio (SCHLEGEL 1967:102).

O ensaio constri-se sobre uma estrutura de ziguezague, sendo que Schlegel apresenta conceitos firmados pela fortuna crtica, para logo depois desfaz-los como equvocos que seriam. O instrumento mais utilizado certamente uma ironia moderada porque no completamente aparente. Em suas Charakteristiken [Caractersticas, 1797], em meio s quais se encontra o ensaio sobre Lessing, Schlegel apenas aponta para aquela ironia que corre larga no ensaio sobre a ininteligibilidade. Aqui, trata-se menos de uma interpretao gramatical ou filolgica da obra de Lessing do que de um texto dedicado a investigar

o aparecimento e construo gradativos da opinio dominante sobre Lessing [...], investigando-os at o menor detalhe [...], identificando com preciso [...] o todo constitudo pela opinio geral, bem como as importantes divergncias individuais, o que permitir o estabelecimento de um ponto mdio, capaz de lanar luz mais clara sobre o objeto por meio da breve aluso a alguns paradoxos. (SCHLEGEL 1967: 103)

Ao longo do ensaio, a hermenutica de Schlegel parece sustentar-se muito mais como uma ntida hermenutica do esprito, com pouca ou nenhuma ateno voltada instncia da letra e do procedimento filolgico de fato. Atribuindo a Lessing o epteto de esprito revolucionrio, fermentao poderosa e de violento abalo, Schlegel apressa-se em afirmar logo em seguida que objetos revolucionrios raramente so considerados sob uma perspectiva crtica

4 No por acaso, lembramo-nos aqui do sugestivo ttulo do livro de Paul de Man, Blindness and insight (University of Minnesota Press, 1983). Ali, De Man prope uma espcie de leitura corretiva de vrios tpicos essenciais do pensamento filolgico e filosfico moderno, apontando, maior parte das vezes, para a cegueira da crtica que o precedeu.

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Maas, W. P. Hermenutica e anti-hermenutica (SCHLEGEL 1967: 100). A brilhante apario tornaria turva a viso dos que a contemplassem5. Esse o argumento bsico sobre o qual Schlegel construir sua interpretao de Lessing. Existe uma opinio crtica anterior firmada por sobre pressupostos equivocados. A essa preciso, literalmente, destruir (abbauen):

A primeira impresso de uma manifestao literria no s indeterminada ela tambm raramente o efeito puro e simples da prpria coisa, mas sim o resultado comum da atuao conjunta de muitas influncias e circunstncias. (SCHLEGEL 1967: 101)

Como resultado disso, muito freqentemente o autor apresentado sob uma falsa luz. A impresso geral, predominante, torna-se crena cega, hbito irrefletido, tradio sagrada e, por fim, quase uma lei inquebrantvel. (SCHLEGEL 1967: 101). Se no fosse pela crena sagrada, muitos poderiam ter considerado Lessing nada mais do que um rematado mstico, um cismador sofista e um pedantezinho (SCHLEGEL 1967: 103). Schlegel prope-se ento a investigar a trajetria da construo da opinio vigente, de modo a desconstru-la para depois a reconstruir da maneira correta. O primeiro julgamento sobre Lessing que deve ser refutado : Lessing foi um grande poeta (no sentido lato, que inclui tambm a idia de autor dramtico). Aquele que no leu as obras em si, mas apenas as opinies sobre elas, seria facilmente levado a considerar que as obras dramticas seriam melhores do que Erziehung des Menschheitsgeschlechts [A educao da humanidade] e Freimaurergesprche [Dilogos dos maons]. Em segundo lugar, Schlegel afirma que Lessing fora louvado como um conhecedor quase perfeito e completo da poesia, como gnio universal: Endeusam-no, fazendo dele o sal da terra, e parecem crer que seu esprito no conheceu, definitivamente, quaisquer limites. (SCHLEGEL 1967: 103). A despeito dessa amplitude que se atribui a Lessing, quase no se fala do Witz e da prosa, que, segundo Schlegel, mereceriam ser chamados de clssicos, em Lessing. Mais do que isso: uma teoria da prosa em lngua alem deveria comear a partir do estilo de Lessing (SCHLEGEL 1967: 104). Schlegel prossegue assim desautorizando a opinio vigente sobre o autor, apontando sempre para os principais pontos de vista e rubricas sob os quais se julgou ou se quis dizer algo sobre Lessing: sobre o que ele era de verdade, no

5 A metfora utilizada lembra, mais uma vez, o ttulo do livro de Paul de Man, Blindness and Insight.

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Maas, W. P. Hermenutica e anti-hermenutica todo, sobre o que queria ser e deveria se tornar, sobre isso parece que ningum tem nada a dizer ou a julgar. (SCHLEGEL 1967: 108) Schlegel passa ento a criticar o mtodo da abordagem aos textos de Lessing, censurando as opinies que no se constituram

segundo os diferentes nveis de sua [de Lessing] formao literria, ou segundo as pocas [fases] de seu esprito, com as diferenas de um estilo e tom individuais, ou mesmo segundo as direes e tendncias predominantes na essncia de seu ser [...], mas sim segundo o ttulo de seus escritos, os quais no raramente, guisa de registro, so ordenados de acordo com uma tipologia de gneros que no quer dizer nada. (SCHLEGEL 1967: 108, grifo meu).

O pargrafo significativo, pois congrega, na primeira parte do perodo (diferentes nveis de formao do individuo, fases de seu esprito, diferenas individuais de estilo e direes predominantes de seu ser) um elenco de caractersticas que a hermenutica moderna ir reconhecer como fundamentais para que o processo de interpretao tenha xito. Nesse ponto, Schlegel encontra-se em total acordo com o pensamento de Schleiermacher, para o qual o processo de compreenso deve ocorrer sobre o pressuposto da congenialidade dos intelectos (ou espritos), assim como sob o reconhecimento e mesmo a recriao das circunstncias histricas da gnese da obra. J a afirmao que sucede ao mas sim refuta os critrios (desta vez, claramente filolgicos) da insero da obra sob um gnero reconhecido. Isso prepara o terreno para a prxima afirmao, segundo a qual as melhores obras de Lessing so um indivduo por si s, uma criatura de um tipo nico, peculiar, fato esse que zomba de qualquer desejo de estabelecimento de limites pela critica. So obras que no tm nem predecessores nem seguidores (SCHLEGEL 1967:108). Com isso, Schlegel reedita a esttica do gnio individual, contrapondo-a ao mtodo hermenutico capaz de inserir a obra nica em uma srie, legitimando o conceito de gneros e subgneros literrios. Cabe aqui a remisso aos cadernos sobre filologia (Zur Philologie) nos quais Schlegel desenvolve as relaes entre filologia, histria e crtica. Ali, Schlegel refere-se necessidade do desenvolvimento de uma crtica a partir da reavaliao histrica das relaes entre uma hermenutica filolgica e uma crtica filolgica (MICHEL 1982: 43, grifo meu). A centralizao do foco sobre a histria evidente na concepo que Schlegel tem ento da atividade interpretativa. As fases ou pocas do esprito e os

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Maas, W. P. Hermenutica e anti-hermenutica diferentes nveis de formao do indivduo s quais Schlegel alude no ensaio sobre Lessing provm dessa percepo: preciso continuar insistindo no historismo, que necessrio filologia. Logo a seguir, Schlegel associa essa percepo a uma frmula hermenutica: Pelo esprito, contra a letra. Isso faz parte do historismo (SCHLEGEL 1958, XVI: 55). Conclui-se da que Schlegel compartilha com o Schleiermacher da moderna hermenutica a percepo de que o horizonte histrico permeia o processo de compreenso do discurso do outro, e que as fases de formao do indivduo, as pocas de seu esprito, assim como o esprito da poca, so variveis que orientam esse processo. Por outro lado, em Schlegel, a hermenutica do esprito confunde-se com a noo da individualidade e originalidade da prpria obra, que ele ope a qualquer sistematizao ou normatizao. Isso fica claro no ensaio sobre Lessing quando Schlegel refere-se imaturidade daquele que

l [a obra de Lessing] na a inteno iliberal de conhecer por meio dela as regras da poesia dramtica, ou de adquirir conhecimento da potica de Aristteles por esse meio, apaziguando assim a conscincia; esse no tem o rgo para a individualidade e a genialidade dessa obra singular (SCHLEGEL 1967: 110-111).

Um claro exemplo de como Schlegel v o processo hermenutico, livre dos constrangimentos da normatividade, da sistematizao e da necessidade de incluso da obra em uma srie, est na valorizao da obra de Lessing mais por conta daquilo que Schlegel vai chamar de Winke und Andeutungen, acenos e aluses, do que pelo reconhecimento de uma slida carreira literria e ou crtica:
O mais interessante e o mais profundo em seus escritos so os acenos e as aluses, o mais maduro e o mais perfeito so fragmentos de fragmentos [Brchstcke von Bruchstcken]. O melhor do que Lessing diz algo, entre o adivinhado e o inventado, que ele lana por meio de meia dzia de palavras prodigiosas, cheia de fora, esprito e sal: palavras, nas quais os pontos mais obscuros so, no mbito do esprito humano, como se iluminados repentinamente por um raio, o mais sagrado expressando-se de maneira extremamente ousada e quase sacrlega, ao tempo em que o mais vulgar se expressa de maneira extravagante e caprichosa. Suas oraes [Hauptstze] esto l, como axiomas matemticos, sem desmembramento [Zergliederung] ou demonstrao e seus arrazoados mais coesos e concludentes so, na maior parte das vezes, apenas uma cadeia de associaes espirituosas. [witzige Einflle] (SCHLEGEL 1988: 215).

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Maas, W. P. Hermenutica e anti-hermenutica Curiosamente, o comentrio que Schlegel faz sobre Lessing (de carter filolgico, embora desprovido de comprovao textual) cabe perfeio como descrio da obra do prprio Schlegel. possvel afirmar que Schlegel aplica aqui, de maneira invertida, algo que anunciara nas primeiras pginas do ensaio sobre Lessing: a inteno de submeter o prprio texto de Lessing s leis que este estabelecera para o julgamento dos grandes mestres da arte e poetas (SCHLEGEL 1967:108). Schlegel parece julgar a obra de Lessing projetando sobre ela seu prprio estilo de composio. Por fim, Schlegel afirma que de se esperar que, de um homem como esse [Lessing], uma conversa breve possa ser muita mais instrutiva, e conduzir muito mais longe, do que uma longa obra. Linhas antes, Schlegel j afirmara que uma conversa viva teria muito mais poder e fora do que a palavra escrita. Essa concepo ir se desenvolve em toda a sua amplitude e consequncias no ensaio da ininteligibilidade, que se pode considerar o coroamento do pensamento hermenutico de Schlegel. Ali, convergiro tanto os pressupostos que compartilha com Schleiermacher quanto se dar livre vazo ao furor anti-hermenutico, em associao com a ironia e a noo de linguagem em tempo real, que privilegia o momento da fala entendida como performance.

O ensaio sobre o Meister

Publicado na Athenum em 1800, ano dos mais produtivos para a compreenso do Schlegel hermeneuta, o bermeister foi muitas vezes reconhecido como modelo de crtica exemplar. O elogio de fato merecido, pois um dos poucos trabalhos crticos de Schlegel em que ele associa as intuies do esprito ao conhecimento filolgico, de acordo com os princpios mais ortodoxos da hermenutica de Schleiermacher. Schlegel comenta o romance de Goethe, seguindo minuciosamente a seqncia dos captulos, atento aos contrastes, relao das partes com o todo e as estratgias do autor/narrador para evidenciar o carter das personagens. Trata-se de uma anlise filolgica ainda hoje atual, reveladora mesmo, capaz de trazer luz os mecanismos de composio do romance goethiano e abrir caminho para uma linha de interpretao at ento indita, aquela que reconhece a ironia que espreita por detrs do projeto de formao do

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Maas, W. P. Hermenutica e anti-hermenutica protagonista e o deslocamento deste da posio de principal pilar da arquitetura narrativa. Pode-se aplicar ao texto do bermeister o mote compartilhado por Schlegel e Schleiermacher no que concerne a compreender um autor to bem quanto ou melhor do que ele compreende a si mesmo.O prprio Goethe referira-se certa vez a seu protagonista como um armer Hund, um pobre diabo, indicando assim aquela que ser a linha determinante no ensaio de Schlegel. Logo nas primeiras pginas, Schlegel apresenta a perspectiva que permitir emergir essa leitura:

bom e necessrio entregar-se inteiramente ao efeito de uma obra, permitir ao artista que faa conosco o que lhe aprouver, deixando que a reflexo confirme o sentimento apenas em determinados pontos singulares, elevando-os ao pensamento e, onde ainda persistir a dvida ou a controvrsia, decida e complete o sentido. Isso o primordial e o mais importante... preciso que nos elevemos acima de nossas preferncias e que sejamos capazes de destruir em pensamento aquilo que veneramos (SCHLEGEL 1988: 160, grifo meu)

O pargrafo concentra duas proposies em princpio antitticas, como freqente em Schlegel: a primeira parte prope uma recomendao de leitura que sinaliza para o predomnio de uma fruio quase intuitiva, a passo que a segunda preconiza o distanciamento do eu em relao a si mesmo, princpio da ironia schlegeliana. Essa proposio progride ao longo do ensaio at culminar na percepo de que no romance de Goethe no se cuidou exatamente da formao de Wilhelm Meister: Ns vemos tambm que estes anos de aprendizado querem e podem antes formar qualquer outro que no o prprio Wilhelm em um hbil artista e cidado capaz. (SCHLEGEL 1988: 168). O mtodo de Schlegel, derivado do princpio do distanciamento, permitir que chegue inteno do artista de acordo com a concepo hermenutica da congenialidade de intelectos:

Deixemo-nos, pois, arrancar do encantamento exercido pelo poeta, depois que, de boa vontade, nos deixamos prender por ele; de preferncia espreitemos, procurando por aquilo que ele esconde de nossos olhos ou que no quis mostrar logo da primeira vez, e que certamente faz dele um artista: as intenes secretas,

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que ele persegue em silncio, e que no somos capazes de pressupor, quando confrontados ao Gnio, cujo instinto se torna arbtrio. (SCHLEGEL 1988: 160)

A expresso inteno do autor [Absicht des Autors] ocorre repetidas vezes no texto, sempre associada a uma descoberta que deve trazer maior clareza sobre o objeto analisado, ainda que eivada de uma certa ironia:

Foi to forte a inteno do artista de no apresentar uma doutrina incompleta da arte, ou melhor, de oferec-la em exemplos vvidos e perspectivas variadas [...], que essa inteno pode induzi-lo a uma apresentao de carter episdico [...]. (SCHLEGEL 1988: 160)

Schlegel alude aqui a uma possvel falta de organicidade no romance de Goethe, manifesta nos captulos de natureza episdica e em excursos freqentes na narrativa. Dessa forma, repete um princpio defendido tambm pelo Schleiermacher maduro, o da exigncia de totalidade da obra. Em outros trechos, Schlegel semeia j, manifestadamente, o grmen da ironia, instaurando j no bermeister o registro que ser a tnica do ensaio sobre a ininteligibilidade:

No nos deixemos enganar pelo fato de que o poeta toma as pessoas e os acontecimentos de modo to leviano e caprichoso e menciona o protagonista quase sempre com ironia, parecendo sorrir das alturas de seu esprito; trata-se, para ele, da mais sagrada seriedade. (SCHLEGEL 1988: 161)

Schlegel est atento aos contrastes entre o estilo baixo e o elevado que convivem no romance de Goethe, o que lhe permita reconhecer a presena da ironia sempre espreita:

Esse aspecto cmico no se constitui, absolutamente, de partes que sejam finas, delicadas ou nobres. Ao contrrio, muito pertence quele tipo de coisa sobre a qual a gente se ri com vontade e de modo vulgar, como o contraste entre as mais belas expectativas e o pssima hospedagem.6 O contraste entre a esperana e aquilo que efetivamente se d, entre a imaginao e a realidade desempenha

6 Meno ao livro do romance de Goethe, no qual a trupe teatral espera ser alojada condignamente no castelo do Conde e encontra uma verdadeira pocilga.

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aqui de fato um papel importante; a realidade impe seus direitos com impiedoso rigor [...]. Um tal frescor das cores, esse colorido infantil, [...] essa leviandade espirituosa e essa malcia ligeira tm algo de [...] muito delicado e de muito tnue para que a letra pudesse reconstruir e reproduzir sua impresso. S quele que pode ler em voz alta e que a entende completamente, a ironia se entrega, ironia que paira por sobre a obra inteira, mas que aqui se faz de preferncia altissonante e claramente perceptvel queles que tm o rgo para perceb-la. Essa aparncia de dignidade que se ri de si mesma [...], esses aparentes desleixo e as tautologias [...], essa disposio altamente prosaica em meio disposio potica do assunto, esse bafejo de pedanteria potica em ocasies extremamente prosaicas frequentemente tm a ver com uma nica palavra, at mesmo com um acento. (SCHLEGEL 1988: 164)

O trecho fundamental para que se ilumine a concepo de ironia que tem o prprio Schlegel: ao reconhecer, hermeneuticamente, a inteno do autor, Schlegel legitima-a por meio de um recurso, digamos retrico ou prosdico (performtico, diramos hoje). Apenas a leitura em voz alta (vorlesen), a modalizao verbal do texto goethiano permitiria aos mais desavisados o reconhecimento dessa ironia. Schlegel alude aqui, quase desapercebidamente, concepo de ironia como performance, que ter livre desenvolvimento no ensaio sobre a ininteligibilidade. Alude tambm a uma espcie de elite composta por aqueles a quem a ironia se d a conhecer (Cf. MAAS 2008: 170). Em resumo, possvel afirmar que nos dois ensaios comentados, o texto sobre Lessing e a resenha sobre o romance de Goethe, operam conceitos reconhecidamente hermenuticos (inteno do autor, congenialidade, hermenutica do esprito em contraposio filologia como hermenutica da letra, conjuno entre crtica, hermenutica e histria). No se pode, portanto, afirmar que o repertrio da moderna hermenutica, como a compreendia Schleiermacher, tenha sido estranho a Schlegel. Ao contrrio, os dois ensaios acima comentados legitimam e comprovam a familiaridade com o campo e mesmo possveis contribuies a esse repertrio, como quer Krner. No entanto, preciso deixar claro que o processo de compreenso do discurso do outro, em Schlegel, escapa a qualquer sistematizao e normatizao. A nfase concedida individualidade da obra, que no permite sua insero em uma srie como a constituda sobre a idia de gneros literrios, a crena de que o entendimento da inteno do outro se d mais por meio de uma afinidade quase mstica ente os intelectos do que por meio da investigao filolgica, culminando no entendimento da ironia apenas por alguns iniciados, acabam por afastar Schlegel do projeto hermenutico de Schleiermacher, o

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Maas, W. P. Hermenutica e anti-hermenutica que lhe valeu, por parte deste, anos depois de sua morte, o epteto de gnio paradoxal, em um discurso de 1829.

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Sidney Guerra* Llian Mrcia Balmant Emerique** SUMRIO: Introduo. 1. Noes gerais de Hermenutica Jurdica. 2. A interpretao das normas constitucionais. 3. O intrprete. 4. Os processos hermenuticos. 5. A interpretao das normas constitucionais de direitos fundamentais. 7. Concluso. RESUMO: O presente trabalho procura descrever alguns pontos relevantes da nova hermenutica, apontando suas contribuies para a interpretao das normas constitucionais que so carregadas de peculiaridades. Como tambm defende a idia de que esta abordagem hermenutica melhor se adequa a interpretao dos direitos fundamentais to caros as sociedades contemporneas. ABSTRACT: The present work seeks to describe some relevant aspects of the new hermeneutica, pointing to its contributions for the interpretation of constitutional norms that are filled with peculiarities. It is also defended the idea that such hermeneutical approach better suits the interpretation of the fundamental rights so expensive to contemporary societies.

Doutor e Mestre em Direito. Professor Adjunto da Faculdade Nacional de Direito (UFRJ). Professor Titular e Coordenador de Pesquisa Jurdica da UNIGRANRIO. Professor do Programa de Mestrado da Faculdade de Direito de Campos. Membro da Inter American Bar Associaiton, da Associao Nacional de Direitos Humanos Ensino e Pesquisa e da Sociedade Brasileira de Direito Internacional. (sidneyguerra@ufrj.br e scguerra@terra.com.br) ** Doutora e mestre em Direito. Professora e pesquisadora da UNIGRANRIO e UNIFLU (FDC).
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1. Introduo Durante muitos anos a hermenutica constitucional no Brasil esteve pautada nos mtodos tradicionais (gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico) e o formalismo tomou conta da atividade interpretativa em quase sua maioria. Poucos ousaram desenvolver consideraes e crticas que questionassem o alcance da interpretao promovida pelo nico e exclusivo emprego desta metodologia. Atualmente pode-se perceber a influncia da hermenutica estruturada na Alemanha a partir da dcada de cinqenta e que vem pondo em discusso um novo mtodo, alm de questionar o alcance da atividade interpretativa, inserindo novos atores sociais no quadro daqueles que tomam parte desta atividade com base na teoria democrtica. O presente trabalho procura descrever alguns pontos relevantes da Nova Hermenutica, apontando suas contribuies para a interpretao das normas constitucionais que so carregadas de peculiaridades. Como tambm defende a idia de que esta abordagem hermenutica melhor se adequa a interpretao dos direitos fundamentais to caros as sociedades contemporneas. Para tanto, primeiramente relacionam-se as particularidades das normas constitucionais que tornam a tarefa de interpret-las mais dificultosa do que a interpretao dos comandos infraconstitucionais. Em seguida mencionam-se algumas razes que justificam a necessidade de uma nova hermenutica mais apropriada a interpretao da Constituio, privilegiando na abordagem o emprego do mtodo hermenutico concretizante. Como desdobramento dos principais componentes deste mtodo se expe o pensamento de trs autores (Peter Hberle, Konrad Hesse e Jos Joaquim Gomes Canotilho), fazendo referncia ao contributo de suas obras para o desenvolvimento de uma Nova Hermenutica.
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Depois se desenvolve um pouco mais os meandros do mtodo hermenutico concretizante. Finalizando o estudo com a defesa de tal mtodo como sendo o mais indicado para a interpretao das normas de direitos fundamentais, descrevendo as razes justificadoras desta posio.

2. Noes gerais de Hermenutica Jurdica A hermenutica,1 segundo Saldanha,2 corresponde a teoria dos fundamentos do interpretar, ou seja, se exterioriza como sendo o processo coordenador que ampara e fornece os trilhos de atuao da atividade da interpretao tcnica, que, por sua vez, consiste na busca prtica e investigativa da verdadeira essncia de cada texto que lhe apresentado, de modo que seja possvel retirar o correto entendimento, contedo e significado da norma analisada. A concluso em cadeia dos mtodos do processo hermenutico, via interpretao tcnica, permite a boa aplicao do resultado final ao fato pertinente, confirmando-o, moldando-o ou negando-lhe validade, ou seja, cada agente interpretador, conforme a sua competncia, atribuio ou condio, ir adequar e moldar, aos verdadeiros ditames das respectivas normas jurdicas interpretadas, os fatos concretos a ele subjugados. Prima a viso didtica que relaciona separadamente a hermenutica da interpretao e da aplicao. Vicente Ro assevera que: A hermenutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemtico os princpios

Para melhor entendimento da matria, recomenda-se a obra de GUERRA, Sidney; MERON, Gustavo. Direito constitucional aplicado funo legislativa. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002. 2 SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenutica: sobre as relaes entre as formas de organizao e o pensamento interpretativo, principalmente no direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 246.
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cientficos e leis decorrentes, que disciplinam a apurao do contedo, do sentido e dos fins das normas jurdicas e a restaurao do conceito orgnico do direito, para o efeito de sua aplicao; a interpretao, por meio de regras e processos especiais, procura realizar, praticamente, estes princpios e estas leis cientficas; a aplicao das normas jurdicas consiste na tcnica de adaptao dos preceitos nelas contidos e assim interpretados, s situaes de fato que se lhes subordinam.3 De fato, a hermenutica jurdica tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito. As leis positivas so formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam princpios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porm ampla, sem descer a mincias. (...) A interpretao, como as artes em geral, possui a sua tcnica, os meios para chegar aos fins colimados. Foi orientada por princpios e regras que se desenvolveu e aperfeioou a medida que envolveu a sociedade e desabrocharam as doutrinas jurdicas. A arte ficou subordinada, em seu desenvolvimento progressivo, a uma cincia geral, o Direito, obediente, por sua vez, aos postulados da Sociologia; e a outra, especial, a Hermenutica.4 Habermas lembra que a hermenutica jurdica teve o mrito de contrapor ao modelo convencional, que v a deciso jurdica como uma subsuno do caso sob uma regra correspondente, a idia aristotlica de que nenhuma regra pode regular sua prpria aplicao. (...) A hermenutica prope um modelo processual de interpretao.5

RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 5. ed. anot. e atual. por Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 456. 4 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 1. 5 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 247
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3. A interpretao das normas constitucionais Primeiramente, cabe conceituar o que vem a ser a atividade de interpretao no mbito jurdico. A doutrina vem geralmente entendendo que interpretar atribuir um significado a norma. Contudo, este conceito est longe de apaziguar as tenses que envolvem a atividade do intrprete ou mesmo concluir que tal tarefa destina-se apenas aos casos nos quais no h consenso sobre o significado atribudo a uma norma jurdica. As questes hermenuticas suscitam temas ligados ao texto, ao intrprete e a interpretao em si mesma. Um ponto que no pode ser deixado de lado diz respeito ao texto que ser objeto da interpretao, at porque sobre ele que se concentram os esforos para que um significado lhe seja atribudo como resultado da atividade desenvolvida. Excluindo-se o texto toda a idia de interpretao fica comprometida, entretanto, no se defende a nica e exclusiva relevncia do texto, pelo contrrio, a interpretao no prescinde dos fatos, ela atribui um significado a norma dentro de uma realidade espacial e temporal. Atualmente a corrente da hermenutica jurdica que mais impacto apresenta na literatura nacional sustenta que o problema fundamental para a interpretao da norma. O texto necessariamente est relacionado com a linguagem, com a teoria da comunicao. Por meio da linguagem se trava a comunicao. A linguagem designa, mas tambm fonte de incertezas em funo da ambigidade, do carter vago e da textura aberta. Contudo, no se pode negar que ela uma forma de expresso rica e cheia de complexidade. Cada vez mais a linguagem desperta o interesse dos estudiosos, especialmente no campo da semitica, de onde surgem discusses de interesse para o Direito, dando origem a um segmento preocupado com a semitica jurdica inquieta com as relaes entre direito,
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lgica e linguagem, buscando estabelecer uma triangular conexo entre sintaxe, semntica e pragmtica. A hermenutica tambm deve dedicar-se ao estudo daquele que desenvolver a atividade interpretativa, pois interpretar consiste em dotar de significado e nesta tarefa o intrprete uma espcie de mediador que comunica aos demais o significado que se atribui as coisas, aos signos ou aos acontecimentos. O sujeito interpreta um mundo j compreendido, ou seja, sua tarefa executada em meio a pr-compreenses que podero ou no influenci-lo. Da a importncia do autoconhecimento por parte do intrprete para que o mesmo no caia em armadilhas criadas por suas prcompreenses ao interpretar uma norma e, principalmente, ao decidir um caso. A hermenutica igualmente dedica-se ao debate sobre a prpria interpretao, os mtodos a serem utilizados, seus aspectos positivos e negativos, as dificuldades inerentes atividade interpretativa etc. A importncia da interpretao decorre, dentre outros fatores, da constatao de que ela sempre necessria, mesmo quando no provoque maiores divergncias quanto ao significado atribudo norma. Por outro lado, preciso tomar em considerao que a prpria linguagem normativa, freqentemente, no possui um nico sentido. Muitos so os termos empregados com mltiplos significados ou obscuros, havendo situaes, inclusive, nas quais so detectados erros de ordem gramatical, lgica ou sinttica na construo da norma. Todas essas referncias ganham maior relevncia quando o texto a ser interpretado uma norma constitucional, isto porque a Constituio o documento normativo mais importante de um Estado. Todo o ordenamento jurdico dever nela buscar sua validade, pois ocupa o topo da pirmide normativa (Kelsen), sendo reconhecido pela doutrina, de um modo geral, a
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supremacia das normas constitucionais, ensejando, inclusive, o controle de constitucionalidade das leis, cujo objetivo impedir a permanncia dentro do ordenamento jurdico de leis e atos normativos que no estejam em harmonia com os seus dispositivos. Em face desta peculiar condio das normas Constitucionais dentro do ordenamento jurdico do Estado conclui-se sobre a relevncia da interpretao das normas constitucionais, posto se tratar de criar as diretrizes para a compreenso de toda a ordem jurdica, podendo, at mesmo, conforme seja interpretada uma norma constitucional, concluir-se pela inconstitucionalidade de uma determinada lei ou ato normativo. Logo, a interpretao da Constituio no tarefa das mais fceis, pois apresenta certas dimenses que a diferenciam da interpretao das demais leis e devido ao carter singular pelo qual criada uma Constituio e o que ela representa para um Estado, encontram-se dados que tornaro a atividade ainda mais necessria e criteriosa para chegar a um bom termo dentro da ordem social. Dentre as peculiaridades que ensejam um tratamento diferenciado para uma atividade interpretativa da Constituio, indica-se a posio destacada das normas constitucionais, visto que inauguram o ordenamento jurdico estatal, na sua formao empregase normalmente uma linguagem mais sinttica, marcada ela presena abundante de princpios em lugar de regras, alm de dar margem a uma jurisdio constitucional.6 Outro dado importante que a Constituio contm normas de carter aberto que permitem a sua atualizao e so capazes de renovar constantemente a ordem jurdica para comportar dentro dos limites por ela traados s mudanas operadas na sociedade, isto , o carter aberto
6

Cf. o assunto de acordo com a abordagem exposta por BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional . So Paulo: Celso Bastos Ed.; Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1997. p. 49-63.

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permite que seja arejada toda a ordem constitucional, acompanhando dentro dos padres que ela ditou as transformaes sociais. A linguagem utilizada na Constituio mais uma peculiaridade, pois no visa tratar de todas as necessidades de um determinado povo em um determinado espao, mas to somente abordar os assuntos considerados relevantes por seus elaboradores no momento em que a criaram. Resta ainda mencionar a amplitude dos termos empregados, incluindo palavras de significao imprecisa ou de conceitos que escapam do mbito meramente jurdico, merecendo, por esta razo, a presena de princpios destinados resoluo de problemas de interpretao. Por fim, h ainda o fato de que na Constituio esto consubstanciadas as opes polticas de um Estado, o que certamente acabar por influenciar a aplicao da norma, permitindo-se caminhar para uma informal mutao normativa. De tudo que foi exposto at o momento fica evidente a importncia de uma hermenutica constitucional ajustada e coerente com uma Teoria da Constituio. Os mtodos hermenuticos tradicionais desde algum tempo vm mostrando insuficincia no atendimento das necessidades impostas pelas mudanas ocorridas com o desenvolvimento da sociedade e do Direito Constitucional. No Brasil, as abordagens interpretativas mais tradicionais foram disseminadas amplamente pela doutrina, sendo certo que um nome que se destacou na sua divulgao foi Carlos Maximiliano.7 Inmeras so as edies de seu trabalho que foi durante anos bem aceito pelos operadores jurdicos.

Um clssico na doutrina brasileira sobre interpretao, de sua autoria, consiste na obra Hermenutica e aplicao do Direito, com mais de dezessete edies publicadas.
7

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Contudo, conforme j referido anteriormente, a Constituio apresenta peculiaridades na interpretao que as demais leis do ordenamento jurdico no possuem e tudo isto contribui para uma viso prpria, um estudo direcionado para suas particularidades e um mtodo mais adequado de interpretao que no se fixe apenas numa abordagem gramatical, histrica, sistemtica e teleolgica. A concepo tradicional, cujo objeto de estudo consiste apenas nas tcnicas de interpretao das leis, em linhas gerais privilegia a vontade objetiva da lei. A vontade subjetiva do autor da lei, ou seja, de quem lhe deu origem, ainda que um corpo colegiado ceda lugar vontade da lei, presente no momento de sua aplicao, quando chamada a produzir os seus efeitos.8 A constatao das limitaes da linha hermenutica tradicional impulsionada pelas crticas, resultou, entre os autores alemes, numa nova abordagem em relao aos mtodos hermenuticos, construindo uma nova hermenutica direcionada a dar resposta a aspectos da realidade social que no foram devidamente contemplados pela tica clssica. O que se percebe por nova hermenutica consiste na viso produzida na Alemanha, que foi construda a partir da tpica e que levou mais adiante a formulao do mtodo concretizante.9

4. O intrprete Vencido o intrito conceitual, neste momento, o que se clama indagar exatamente: a quem cabe fazer o
8 CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao.Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 5. 9 Existem autores que tambm estudam o impacto da Nova Retrica de Chim Perelman sobre a interpretao. Embora consideremos relevante a abordagem proposta por Perelman, no presente trabalho no o tomar como referncia de estudo, priorizando trabalhar com a idia de sociedade aberta dos intrpretes da Constituio e com o mtodo concretizante.

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procedimento interpretativo? Quem pode exercer a atividade de interpretao tcnica de normas jurdicas diante dos fatos envolvidos? A resposta a tais perguntas essencial para autorizar ou reconhecer o trabalho daqueles que visam interpretar as normas jurdicas e as aplicarem aos fatos. Prepondera na doutrina uma grave restrio de ingresso no grupo daqueles autorizados a realizar a interpretao de normas jurdicas. Nesse sentido restritivo, observa-se a corrente doutrinria10 indicando que somente sero autorizados a proceder interpretao os seguintes agentes: os experts doutrinrios (interpretao particular), os juzes (interpretao judicial) e os legisladores (interpretao legislativa, legal ou autntica). Por outro lado, h a corrente que exclui desse rol o ltimo mencionado; e, ainda, possvel encontrar uma terceira corrente doutrinria, de cunho mais restritivo, que defende serem os experts doutrinrios os nicos com permisso verdadeira e prpria para promover interpretao. Peter Hberle, 11 ao discorrer acerca da viso restritiva, vale-se da expresso proferida por Ehmke, que a denominou de sociedade fechada. Entretanto, Hberle no coaduna com essa limitao de competncia para a interpretao; defende ser interpretao toda aquela realizada pelos que vivem a norma (sociedade aberta), independente de serem estes capazes de levar a cabo a uma anlise interpretativa sem paixes ou tendncias e com observncia de todos os preceitos e processos hermenuticos e, ainda, se so legitimados ou no para aplic-la ao fato. Denomina essa categoria de intrpretes

10 As variantes doutrinrias esto expostas com maestria na obra de RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 5. ed. anot. e atual. por Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 468-9. 11 HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1997. p. 12.

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constitucionais em sentido lato, e define as suas atuaes como de, pelo menos, pr-intrpretes (Vorinterpreten). Dessa forma, quanto ao processo de interpretao constitucional, observa-se o posicionamento do supra citado autor: Prope-se, pois, a seguinte tese: no processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elemento cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio. Interpretao constitucional tem sido, at agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intrpretes jurdicos vinculados s corporaes (znftmssige Interpreten) e aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretao constitucional , em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potncias pblicas, participantes materiais do processo social, esto nela envolvidas, sendo ela, a um s tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade (... weil Verfassungsinterpretation diese offene Gesellschaft immer von neuem mitkonstituiert und von ihr konstituiert wird). Os critrios de interpretao constitucional ho de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade. 12 Hberle reafirma ainda a amplitude do elenco de intrpretes constitucionais: Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto , indireta ou, at mesmo diretamente, um intrprete dessa norma. O destinatrio da norma participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenutico. Como no so apenas os intrpretes jurdicos da Constituio que vivem a norma, no detm eles o monoplio da interpretao da Constituio. 13
12 13

Ibid., p. 13. Ibid., p. 15.

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Em especial nos Estados democrticos, no deve existir vedao prxis de interpretao exercida por qualquer cidado. O cuidado que se deve ter com o resultado dessas interpretaes leigas, ou seja, a concluso de interpretao de norma jurdica eivada de paixes e tendncias ou realizada fora dos bons mtodos hermenuticos no poder prevalecer em detrimento da concluso tcnica, oriunda da imparcialidade e realizada conforme os processos hermenuticos. A doutrina dominante defende a restrio do nmero daqueles autorizados a interpretar as normas jurdicas, para, destarte, garantir uma aplicabilidade mais justa, tcnica e harmnica das interpretaes aos fatos, resultando proteo tanto ao ordenamento jurdico quanto ordem social. De toda sorte, o agente interpretador, quanto aos procedimentos hermenuticos, dever atentar para as cinco fases da interpretao conforme o fim por ele pretendido. Tomando por base o ensinamento de Ro,14 as fases consistem nas seguintes: 1) Diagnstico do Fato; 2) Diagnstico Jurdico ou Qualificao Jurdica; 3) Crticas Formal e Substancial; 4) Processos Hermenuticos; e 5) Aplicao Terica e/ou Prtica da Concluso ao Fato. O Diagnstico do Fato objetiva definir e descrever o fato em estudo, reduzindo-o a termo, conforme a linguagem e os significados comuns ou gramaticais. Nessa fase, levam-se em considerao todos os elementos instrutrios e probantes relacionados ao caso. Aps, inicia-se a segunda fase, denominada Diagnstico Jurdico ou Qualificao Jurdica, que tem por

14 RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 5. ed. anot. e atual. por Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 457-63.

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fim a pesquisa e a identificao das normas jurdicas regulamentadoras do fato posto a termo na fase anterior. Em seguida, a terceira fase se impe, partindo para as Crticas Formal e Substancial. A primeira consiste em investigao para apurar a autenticidade e fidelidade do contedo e dos processos respectivos de cada norma jurdica envolvida. A segunda crtica busca certificar-se da validade, vigncia e eficcia das normas jurdicas coletadas. Com o atendimento das fases anteriores, recebem os agentes hermeneutas autorizao para iniciar os Processos Hermenuticos, de modo a realizar a interpretao metdica e formal das normas jurdicas. Com a concluso final e nica das interpretaes oriundas dos diversos processos hermenuticos, cabe ao agente, por fim, a Aplicao Terica e/ou Prtica da Concluso ao Fato, que equivale declarar ou impor situao decorrente do fato, o resultado extrado dos trabalhos hermenuticos.

5. Os processos hermenuticos Conforme anteriormente esclarecido todas as normas jurdicas esto sujeitas a interpretao, inclusive aquelas de clareza reconhecida, mesmo porque a prpria caracterstica de ser clara carrega relatividade diante dos fins pretendidos pela norma, pois dvidas podem ser descobertas ou suscitadas pela evoluo das relaes sociais envolvidas. No obstante, muitas das vezes o labor do intrprete enfrentar textos imprecisos, contraditrios e obscuros, e a interpretao ser o meio adequado para sanear esses percalos e, assim, chegar ao bom entendimento do preceito e, conseqentemente, boa soluo do caso enfrentado. Na prpria definio de interpretao apresentada por Paulo Bonavides, vem a
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indicao de ser a interpretao o remdio para as enfermidades dos textos das normas jurdicas: Interpretao a reconstruo do contedo da lei, sua elucidao, de modo a operar-se uma restituio de sentido ao texto viciado ou obscuro. Trata-se evidentemente de operao lgica, de carter tcnico mediante a qual se investiga o significado exato de uma norma jurdica, nem sempre clara ou precisa.15 Como sabido todas as normas jurdicas so passveis de interpretao e aplicao, devido ao seu efeito jurdico. No obstante, ressalta-se que no correspondem exceo a essa regra os comandos constitucionais formais, pois, ao serem institudos e emanados, tornam-se jurdicos e sero, a rigor e com as devidas ressalvas, objeto do mesmo processo de interpretao tcnica das demais normas infraconstitucionais. Tal ocorre com a Constituio, apesar de sua origem ser poltica e, no, jurdica, ou seja, sua vigncia reside nela prpria e o grau de sua eficcia correlaciona-se com a realidade vivida pelo Estado e pelos fatores reais de poder. Igualmente, imprescindvel que em um diploma constitucional todas as normas, nele contidas, produzam algum efeito jurdico, dispondo, assim, de juridicidade suficiente para ser objeto de interpretao e aplicao. Entretanto, urge ser cuidadoso o intrprete de norma constitucional formal no sentido, tambm, de no considerar com extremo o fator jurdico dessa norma, sob pena de extirpar a sua natureza poltica em tal grau que inviabilizar sua fonte de axiologia principiolgica diretora, emanada das ideologias acolhidas, que guardam e propulsionam o ordenamento jurdico. A boa interpretao constitucional no pode descartar da norma superior o fator poltico e nem o fator jurdico. Destarte, cabe ao agente interpretador ponderar e equilibrar o seu trabalho nesses dois campos.

15 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 398.

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Alm da compreenso do contedo normativo, o aplicador do direito deve ter o escopo de delinear tanto o seu alcance quanto a sua coercitividade. Com efeito, aquele que far a anlise do texto constitucional dever manter-se dentro do vnculo da finalidade regulamentadora objetivada por cada dispositivo e, em especial, pelo seu conjunto. A viso da Constituio como uma reunio de normas superiores que proferem um sentido nico e global advm do mtodo integrativo de Rudolf Smend, que dinamiza e atribui grau de legitimidade distinto para os fatores constitucionais envolvidos. Nesse sentido, Paulo Bonavides: A modernidade do novo mtodo interpretativo tambm conhecido pela designao de mtodo cientfico-espiritual comea portanto com essa viso de conjunto, essa premissa fundamental de que a Constituio h de ser interpretada sempre como um todo, com percepo global ou captao de sentido. Sentido sempre geral e de totalidade, que coloca tudo mais sub specie do mesmo conjunto, ao contrrio pois da modalidade de interpretao empregada pelo mtodo usual dos positivistas e formalistas como Laband, o constitucionalista da era bismarckiana, a quem Smend repreende o ignorar a realidade e o contedo da norma.16 Tarefa precpua em qualquer processo hermenutico realizar a anlise dos dispositivos das normas jurdicas que versarem acerca de dado caso concreto, de maneira que ser necessrio o auxlio de vrios mtodos de interpretao para que se atinja o verdadeiro ideal normativo. Esses mtodos no so excludentes, isto , a utilizao de um no implicar a desconsiderao dos demais; muito pelo contrrio. Tm o intuito de se complementarem e produzirem uma nica interpretao (concluso nica), proporcionando uma aplicao coerente e justa dos preceitos.
16

Ibid., p. 436.

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No obstante, independentemente da pretenso a ser alcanada por cada agente interpretador (cientista jurdico, estudiosos do direito, cidado comum, legislador infraconstitucional, julgador etc.), o exerccio da interpretao Constituio formal dever ser, preferencialmente, teleolgico e, ainda, no poder se afastar do valor hierrquico (axiologia das normas constitucionais) que possui em relao s normas infraconstitucionais, sujeitando-se a alguns ditames concernentes aos processos hermenuticos e, tambm, aos cnones interpretativos (regras de interpretao). Os processos hermenuticos correspondem a mtodos cientficos de interpretao de normas jurdicas, sendo que cada um deles produz o seu prprio resultado interpretativo. Porm, a doutrina dominante informa que tais resultados no devem ser utilizados insuladamente, mas, sim, de forma complementar, ou seja, cada qual completa ou aprimora o resultado interpretativo obtido pelo outro. Basicamente, os processos mais importantes so trs: processo filolgico, lgico e histrico. Nota-se que cada tcnica hermenutica remete outra que ir aprimor-la. Assim, o mtodo filolgico suporte inicial para o intrprete tcnico alcanar o suporte da interpretao lgica que, por sua vez, lana-o ao da interpretao histrica. Considerando tais correlaes, tem-se que o somatrio de todos resulta na boa tcnica de interpretao constitucional. Uma observao importante, quanto aos processos hermenuticos, refere-se ao fato de que entre os doutrinadores as denominaes supra mencionadas no so unnimes, podendo, inclusive, ocorrer fuses, desmembramentos ou mistura dos elementos de pesquisa de cada investigao. Como ilustrao, destacamos a interpretao sistemtica, pois h quem entenda ser esse mtodo uma categoria autnoma; todavia, outros, incluindo os nossos entendimentos, contemplam-na como sendo parte integrante do processo lgico.
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Os cnones interpretativos, por seu turno, incidiro nos processos hermenuticos, com a finalidade de delimitar as aes e opes do agente interpretador. Sem embargo, verifica-se que nem todos os cnones tm efeito genrico, pois haver modalidades deles que s recairo em processos hermenuticos especficos. Os principais so seis: influncia sociolgica, efeitos dos resultados dos processos hermenuticos, leitura dogmtica, mtodo voluntarista da Teoria Pura do Direito, observncia dos preceitos implcitos e o princpio da proporcionalidade. No imprpria a nossa extrema cautela em alertar o leitor de que tanto os processos hermenuticos quanto os cnones interpretativos so tratados pela doutrina de forma no unnime e no incomum a divergncia. Citamse alguns pontos controversos: a) podem ser considerados como espcies diferentes ou, em oposio, como espcies iguais (tratando-se da mesma figura hermenutica); b) podem ter suas modalidades ampliadas ou restringidas (em comparao ao exposto por essa obra); c) pode ocorrer cnone figurando como processo hermenutico (exemplo, Ro17 considera o cnone sociolgico como processo hermenutico) ou processo hermenutico figurando como cnone etc. Unssono a afirmao e indo alm, Robert Alexy 18 ensina que: Os cnones de interpretao tm sido tema de discusso ampla desde a poca de Savigny. Mesmo atualmente ainda no h acordo quanto ao seu nmero, sua formulao precisa, sua ordem hierrquica e seu valor. Segundo Konrad Hesse na interpretao fundamental o processo de realizao atravs do qual as normas constitucionais adquirem efetiva vigncia. Este
RO, Vicente, O direito e a vida dos direitos. 5. ed. anot. e atual. por Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 494. 18 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. A teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. traduzida por Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001. p. 227.
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processo de atualizao e concretizao se encontra subordinado as condies de realizao da Constituio, entre as quais destaca a vontade da Constituio.19 A interpretao constitucional proposta por Konrad Hesse, parte da necessidade de prescindir do dogma da vontade. O propsito da interpretao o de achar o resultado constitucionalmente correto, atravs de um procedimento racional e controlvel, fundamentar este resultado de modo igualmente racional e controlvel, criando deste modo certeza e previsibilidade jurdica e no o acaso, ou a deciso pela deciso. Os mtodos ou regras tradicionais de interpretao (gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico) no so invlidos, mas so insuficientes para enfrentar a interpretao das normas abertas. Para o autor, a interpretao concretizao. Precisamente o que no aparece de forma clara como contedo da Constituio o que deve ser determinado mediante a incorporao da realidade de cuja ordenao se trata. Para cumprir esta tarefa necessrio previamente compreender ou haver compreendido o contedo da norma a concretizar. Contudo, o intrprete no encara a norma com a mente completamente vazia, mas o faz a partir de uma pr-compreenso que o permitir abordar o preceito e a realidade desde uma viso de conjunto j formada, mais ou menos coerente, integrada por uma srie de expectativas. O qual no implica que o intrprete se limite a executar diretamente as antecipaes de sua prpria pr-compreenso; pelo contrrio, esta deve ser posta a prova e retificada em cada operao interpretativa. A operao da concretizao hermenutica da Constituio feita atravs do emprego do mtodo tpico, embora com reservas, pois orientada e limitada

19

HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. 2. ed. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1992. p. 25-29.

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pela norma, ou seja, vinculada a norma, onde havero de encontrar-se e provar-se pontos de vista que, procurados por via da inventio, sejam submetidos ao jogo das opinies favorveis e contrrias e fundamentar a deciso de maneira mais clarificadora e convincente possvel (topoi). Konrad Hesse incorpora a concepo de F. Mller da norma constitucional na que se integram por igual, em uma relao de mtua influncia, o programa normativo (o mandato contido basicamente no texto da norma) e o mbito normativo (setor concreto da realidade presente na norma, sobre o qual o programa normativo pretende incidir).20 Tanto o programa normativo como o mbito normativo devem ser submetidos a um esforo de concretizao: as regras tradicionais de interpretao encontraram sua funo na interpretao do programa normativo; normalmente, ainda que no se exclua o contrrio, a concretizao do texto dever ser completada pela do mbito normativo. O processo de concretizao das normas constitucionais no pode desconsiderar sua dependncia da interpretao da norma de cuja concretizao se trata levando em conta a pr-compreenso do intrprete e o respeito do problema concreto que, em cada caso, se trata de resolver. O que supe no haver um mtodo de interpretao autnomo, desvinculado desses fatores, ou seja, o processo de interpretao deve vir determinado pelo objeto da interpretao - a Constituio - e pelo problema em questo. Posto que o programa normativo se ache contido basicamente no texto da norma a concretizar, dever ser apreendido mediante a interpretao do dito texto no que se refere a suas significaes vinculante para a soluo do problema.

20 Ver MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. p. 51-112; onde o autor desenvolve consideraes sob o mtodo por ele mesmo desenvolvido.

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Porm, normalmente a mera interpretao do texto no proporciona uma concretizao suficientemente exata do mesmo. preciso recorrer aos dados contidos no mbito normativo em relao ao problema em questo. Visto que as normas constitucionais buscam a ordenao da realidade das situaes concretas de vida, ter que apreender dita realidade nos termos marcados no programa normativo, em sua forma e carter materialmente determinados. Esta forma de atuar traz elementos adicionais de concretizao e uma fundamentao racional e controlvel, alm de garantir em boa parte a adequada soluo do problema. Possibilita uma soluo sobre a base da coordenao objetiva das relaes ou mbitos vitais e uma exposio dos pontos de vista objetivos que a sustentam; neste sentido possui um carter sistemtico que vai mais alm da orientao sistemtica relativa interpretao do texto da norma, embora mantenha relao direta com o mesmo. Assim, a concretizao do contedo de uma norma constitucional, bem como sua realizao, s possvel incorporando as circunstncias da realidade que essa norma procura regular. As singularidades destas circunstncias compem o mbito normativo, o qual, a partir do conjunto dos dados sociais afetados por um preceito, e atravs do comando contido sobre todo o texto da norma, o programa normativo elevado condio de parte integrante do contedo normativo. Posto que estas singularidades, e com elas o mbito normativo, se acham submetidas a mudanas histricas, os resultados da concretizao da norma podem mudar, apesar de que o texto da norma, e com ele, o programa normativo, continua sendo idntico. De todo isso resulta uma mutao constitucional constante, mais ou menos notvel, que no fcil de captar e que raramente se manifesta com nitidez. A interpretao tpica orienta-se e limita-se pela norma, mas, apesar disso, conta com a presena de certos princpios diretores da interpretao suscetveis de
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adicionar a esta uma dose de racionalidade e previsibilidade, os princpios de interpretao constitucional: primeiramente o princpio da unidade da Constituio, seguido dos princpios da concordncia prtica, da correo funcional, do efeito integrador e da fora normativa da Constituio. O autor no se ilude a respeito das possibilidades do mtodo proposto: a racionalidade total no completamente possvel no direito constitucional; o que no implica que se deva renunciar a ela, mas anelar a racionalidade possvel. O texto da Constituio constitui o limite da interpretao: qualquer imposio do intrprete em relao Constituio gera a sua modificao ou quebra. As possibilidades de compreenso do texto delimitam o campo de suas possibilidades tpicas. No mtodo interpretativo proposto por Konrad Hesse, h um esforo de recuperao da normatividade que se acha perdida no mtodo tpico, especialmente quando este levado as suas ltimas conseqncias. Este esforo se centraria em dois pontos firmes j mencionados: a funo orientadora dos princpios da interpretao constitucional e a posio assumida pelo texto como seu limite.21 Tambm a Constituio contm a metodologia para resolver os conflitos dentro da comunidade. Regula a organizao e o procedimento de formao da unidade poltica e a atuao estatal. Cria as bases e estabelece os princpios da ordem jurdica em seu conjunto. Em tudo a Constituio um plano estrutural bsico, orientado a determinados princpios para a conformao jurdica de uma comunidade. A Constituio engloba a ordenao da vida estatal e a ordenao da vida no estatal. Da a importncia da interpretao constitucional como meio para
21

CRUZ VILLALON, Pedro. Escritos de Derecho Constitucional. p. 20.

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concretizar a Constituio e realizar seus objetivos na comunidade, compondo os conflitos que dela emergem. Quanto aos limites da interpretao constitucional, cumpre dizer que a interpretao se encontra vinculada a algo estabelecido. Por isso, os limites da interpretao se situam ali de onde no h algo estabelecido de forma vinculante pela Constituio, de onde encerram as possibilidades de uma compreenso lgica do texto da norma ou de onde uma determinada soluo encontra-se em clara contradio com o texto da norma. A existncia deste limite pressuposto da funo racionalizadora, estabilizadora e limitadora do poder que lhe corresponde a Constituio. Dita funo admite a possibilidade de uma mudana constitucional por meio da interpretao; mas exclui o seu quebrantamento - desviar do texto em um caso concreto - e a reforma da Constituio por meio da interpretao. Nas situaes onde o intrprete se impe a Constituio deixa de interpret-la para mud-la ou quebrant-la. Quaisquer das condutas lhe esto vedadas pelo direito vigente. Inclusive quando o problema no pode resolver-se adequadamente por meio da concretizao, o juiz, que se encontra submetido Constituio, no pode eleger livremente os topois. Para uma interpretao constitucional que parte da primazia do texto este constitui o limite de sua atuao. As probabilidades de compreenso do texto delimitam o campo de suas possibilidades tpicas. Conclui-se que o mtodo concretizante no se fixa apenas nos parmetros oferecidos pelos mtodos tradicionais de interpretao, vai mais alm, inserindo outros elementos tais como a pr-compreenso e o mbito normativo, mas no despreza o texto normativo, antes o tem como limite para a interpretao. O mtodo concretizante incorporado por Jos Joaquim Gomes Canotilho, que explicitar com diligncia e mais clareza elementos referidos por Mller e Hesse. Tal mtodo para o autor tem um alcance mais amplo para
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suprir as necessidades do constitucionalismo contemporneo, visto sua referncia Constituio dirigente, que procura estender a dimenso do alcance das normas constitucionais, especialmente pela referncia de que as mesmas so de duas espcies, a saber: regras e princpios; dando especial ateno ao papel dos princpios na ordem constitucional. Numa Constituio escrita, considerada como ordem jurdica fundamental do Estado e da sociedade, pressupese como ponto de partida normativo da tarefa de concretizao-aplicao das normas constitucionais: a considerao de norma como elemento primrio do processo interpretativo; a mediao (captao, obteno) do contedo (significado, sentido, inteno) semntico do texto da Constituio, como tarefa primeira da hermenutica jurdico-constitucional; e independentemente do sentido que se der ao elemento literal, o processo concretizador da norma constitucional comea com a atribuio de um significado aos enunciados lingsticos do texto constitucional. Embora sendo o texto constitucional o primeiro elemento do processo de interpretao-concretizao constitucional, ele no contm j a deciso do problema a resolver. necessrio tomar em conta que a letra da lei no dispensa a averiguao do seu contedo semntico e que a norma constitucional no se identifica com o texto, bem como a delimitao do mbito normativo, feita atravs da atribuio de um significado norma, deve ter em ateno elementos de concretizao relacionados com o problema a ser solucionado. Interessa tornar mais claras as vrias dimenses da norma, a saber: programa normativo, isto , o componente lingstico da norma que resultado de um processo parcial de concretizao pautado, sobretudo, na interpretao do texto normativo; e o domnio ou setor normativo, ou seja, o componente real, emprico, ftico da norma que resulta de um segundo processo parcial de
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concretizao baseado na anlise dos elementos empricos (dados da realidade recortados pela norma). A norma a juno do programa normativo com o domnio normativo, um modelo de ordenao orientado para uma concretizao material, constitudo por um limite de ordenao, expresso atravs de enunciados lingsticos e por um campo de dados reais (fatos jurdicos, fatos materiais etc.). A normatividade o efeito global da norma num determinado processo de concretizao. O programa normativo no apenas a soma dos dados lingsticos relevantes do texto, captados a nvel semntico. Outros elementos a considerar so: a sistemtica do texto normativo, o que corresponde exigncia de recurso ao elemento sistemtico; a gentica do texto; a histria do texto; a teleologia do texto que aponta para a insuficincia de semntica do texto: o texto normativo quer dizer alguma coisa a algum e da o recurso pragmtica. Relevante para o processo de concretizao no apenas a delimitao do mbito normativo a partir do texto de uma norma. O significado do texto aponta para um referencial, para um universo material, cuja anlise fundamental num processo de concretizao que aspira uma racionalidade formal e material. Compreende-se que preciso delimitar um domnio ou setor de norma constitudo por uma quantidade de determinados elementos de fato (dados reais) que so de diferente natureza (jurdico, econmico, social, psicolgico, sociolgico) e a anlise do domnio da norma ser tanto mais necessria quanto mais uma norma faa meno a elementos no-jurdicos e o resultado de concretizao da norma dependa, em larga medida, da anlise do domnio de norma; e quanto mais uma norma for aberta, carecendo de concretizao posterior, atravs dos rgos legislativos. A anlise dos dados lingsticos (programa normativo) e a anlise dos dados reais (domnio
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normativo) no so dois processos parciais, separados entre si, dentro do processo de concretizao. A articulao dos dois processos necessria desde logo, porque o programa normativo tem uma funo de filtro do domnio normativo: como limite negativo e como determinante positiva do domnio normativo, isto significa que ele que separa os fatos com efeitos normativos dos fatos que, por extravasarem desse programa, no pertencem ao setor ou domnio normativo (funo positiva do programa normativo), por sua vez o efeito de limite negativo do texto da norma, significa a prevalncia dos elementos de concretizao referidos ao texto (gramaticais, sistemticos) no caso de conflito dos vrios elementos de interpretao. Assim, o mbito de liberdade de interpretao do aplicadorconcretizador das normas constitucionais tem o texto da norma como limite. O programa normativo tambm o elemento fundamental do espao de seleo de fatos constitutivos do domnio normativo. O processo de concretizao conduz a uma primeira idia de norma jurdico-constitucional: modelo de ordenao material prescrito pela ordem jurdica como vinculativo e constitudo por: uma medida de ordenao lingsticamente formulada e um conjunto de dados reais selecionados pelo programa normativo (domnio normativo). Para a norma jurdica passar da normatividade concreta preciso que ela se revista do carter de norma de deciso. A verdadeira normatividade aferida em uma norma jurdica quando com a medida de ordenao se decide um caso jurdico quando o processo de concretizao se completa atravs de sua aplicao ao caso jurdico a decidir atravs da criao de uma disciplina regulamentadora (concretizao legislativa); de uma sentena judicial (concretizao judicial); prtica de atos individuais pelas autoridades (concretizao administrativa). A norma jurdica ganha uma
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normatividade atual e imediata atravs da sua passagem norma de deciso. O trabalho metdico de concretizao normativamente orientado, com os seguintes corolrios: o jurista concretizador deve trabalhar a partir do texto da norma e a norma de deciso deve reconduzir-se norma geral. A distino positiva das funes concretizadoras destes vrios agentes depende da prpria Constituio em que acontecem convergncias concretizadoras de vrias instncias: nvel primrio de concretizao: princpios gerais e especiais, normas que densificam outros princpios; nvel poltico-legislativo: a partir do texto os rgos legiferantes concretizam, atravs de decises polticas com densidade normativa - os atos legislativos _, os preceitos da constituio; e nvel executivojurisdicional: com base no texto e das subseqentes concretizaes desta no campo legislativo, desenvolvese o trabalho concretizador, de forma a obter uma norma de deciso solucionadora dos problemas concretos.22 O autor ainda faz meno aos princpios de interpretao da Constituio: princpio da unidade da Constituio, princpio do efeito integrador, princpio da mxima efetividade, princpio da justeza ou da conformidade funcional, princpio da concordncia prtica ou da harmonizao e princpio da fora normativa da Constituio. Tambm expe alguns limites da intepretao.

5. A interpretao das normas constitucionais de direitos fundamentais As normas constitucionais referentes aos direitos fundamentais demandam ainda mais ateno por parte

22 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1230.

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do intrprete, tendo em vista que elas consubstanciam um ncleo de direitos que ocupam um lugar privilegiado dentro de nossa ordenao. Na doutrina, vrias expresses so utilizadas para designar direitos fundamentais, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do homem. A classificao adotada pela Constituio de 1988, estabeleceu cinco espcies ao gnero direitos e garantias fundamentais: direitos e garantias individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos polticos; e direitos relacionados existncia, organizao e participao em partidos polticos. A doutrina, por sua vez, classifica os direitos fundamentais em geraes, baseando-se na ordem histrica cronolgica que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos. A exposio, at este instante, dedicou-se a apresentar a Nova Hermenutica, tambm denominada de concretizao. Neste contexto, interpretar significa concretizar. Desde agora ser tratada algumas de suas implicaes em relao aos direitos fundamentais. Para Peter Hberle, a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio tem repercusses diretas sobre os direitos fundamentais, em funo disto preciso indagar sobre como os direitos fundamentais ho de ser interpretados de modo especfico. Em um sentido mais amplo, defende que se poderia introduzir uma interpretao orientada pela realidade da moderna democracia partidria, a doutrina da formao profissional, a adoo de um conceito ampliado de liberdade de imprensa ou de atividade pblica ou da interpretao da liberdade de coalizo, desde que considerada a concepo de coalizo. A relevncia dessa concepo e da atuao de indivduos ou grupos, bem como dos rgos estatais configuram uma forma produtiva de vinculao da interpretao constitucional em sentido lato ou estrito, servindo,
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inclusive, como um elemento objetivo dos direitos fundamentais.23 Esta ampliao da participao dos intrpretes no fica adstrita s regies em que ela se acha institucionalizada como nos rgos da Justia do Trabalho, mas estendem-se as pessoas interessadas da sociedade pluralista. O que significa que no apenas o processo de formao, como tambm o desenvolvimento posterior, revela-se pluralista: a Teoria da Democracia, a Teoria da Constituio e da hermenutica permitem aqui uma mediao entre Estado e sociedade. A questo da legitimao sob uma perspectiva democrtica recorrente no modelo de Estado constitucional-democrtico. Numa sociedade aberta, tal legitimao se desenvolve tambm por meio de formas refinadas de mediao do processo pblico e pluralista da poltica e da prxis cotidiana, especialmente atravs da realizao dos direitos fundamentais. O povo tambm um elemento pluralista para interpretao que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional. A sua competncia objetiva para a interpretao uma extenso do direito da cidadania. De modo que, os direitos fundamentais fazem parte da base de legitimao democrtica para a interpretao aberta tanto no que se refere ao resultado, quanto no que diz respeito ao crculo de participantes. No Estado constitucional-democrtico, o cidado intrprete da Constituio. Por isso, tornam-se relevantes as cautelas adotadas com o objetivo de garantir a liberdade: a poltica de garantia dos direitos fundamentais de carter positivo, a liberdade de opinio, a constitucionalizao da sociedade. A democracia do cidado aproxima-se mais da idia que concebe a democracia a partir dos direitos fundamentais e no a partir
23

HBERLE, Peter. Op. cit., p. 16-17.

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da concepo segundo a qual o povo soberano limita-se a assumir o lugar do monarca. Para Peter Hberle, a liberdade fundamental (pluralismo) e no o povo convertese em ponto de referncia para a Constituio democrtica.24 Enfim, a conseqncia de um modelo hermenutico baseado numa sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, incide sobre os direitos fundamentais tanto pela ampliao democrtica que proporciona medida que todos so admitidos como intrpretes provveis, bem como pelos possveis resultados advindos dessa interpretao promovida para alm das esferas judiciais. Deste modo, os direitos fundamentais so tratados dentro de uma tica interpretativa que permeia a leitura de toda a Constituio. H uma relao de reflexos e influxos entre direitos fundamentais e a instituio. Vista pelo ngulo institucional, a liberdade, debaixo desta teoria, comunica a tais direitos concretude existencial, contedo, efetividade, segurana, proteo, limitao e fim; os espaos de liberdade ficam mais amplos. Alm destas consideraes ligadas aos direitos fundamentais, baseadas no pensamento de Peter Hberle, que postula a ampliao, com base nos direitos do cidado, do crculo de intrpretes da Constituio; faz-se meno ao impacto do mtodo concretizante sobre as questes dos direitos fundamentais, principalmente quando ressaltase o papel exercido pela pr-compreenso e pelo mbito normativo dentro deste mtodo. Cumpre lembrar que os direitos fundamentais, normalmente, no se esgotam numa mera interpretao, mas sim, numa concretizao. Da a impossibilidade da hermenutica tradicional, isoladamente, contribuir para uma efetivao destes direitos. Por isso, importa utilizar os mtodos tradicionais e os novos, sem esquecer que
24

Ibid., p. 36-38.

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interpretar a Constituio concretiz-la, e esta atividade funda-se em princpios interpretativos, dentre os quais se destaca o princpio da unidade da Constituio, pois preserva o esprito constitucional, especialmente quando relacionados aos direitos fundamentais, colocando-os numa condio de prestgio e autoridade, visto que tem por objetivo atribuir um significado a norma capaz de eliminar contradies e afianar a unidade do sistema. A nova hermenutica visa concretizar o preceito constitucional, de tal maneira que concretizar algo mais do que interpretar, aperfeioar e conferir sentido norma, ou seja, interpretar com criatividade, seguindo princpios que direcionam a atividade e preconizam a ponderao nas situaes conflituosas, inclusive aquelas que envolvem problemas relativos aos direitos fundamentais. Os princpios que pela ponderao no so utilizados em plena fora na soluo do caso no so expurgados do sistema normativo, ao contrrio, nele permanecem podendo ser utilizados em situaes futuras de conflito.25 A interpretao mobiliza com freqncia certos componentes fundamentais: a) as pr-compreenses que conformam e projetam o mundo; b) a tradio ou configurao histrico-cultural objeto da interpretao, que participa do dilogo resistindo s projees do sujeito; c) instrumentos metodolgicos; d) a imaginao produtiva, sem a qual a projeo de pr-compreenses resultaria em simples reiterao.26 Assim, estabelecer contato com as pr-compreenses, identificando-as e reconhecendo sua influncia, retira a imagem da interpretao como uma atividade mecnica, despersonalizada e abre espao para a criatividade dentro das possibilidades oferecidas pelo texto normativo, indo alm da reiterao dos julgados existentes. Esta abertura ainda mais significativa quando
25 26

BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 585. SOARES, Luiz Eduardo. O rigor da indisciplina. Rio de Janeiro: RelumeDumar, 1994. p. 13.

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o objeto da interpretao recai sobre direitos fundamentais, que em funo da dinmica social constituem uma textura aberta e inacabada, construda historicamente e em constante processo de mudana e expanso. Em relao ao lugar de destaque com que tratado o papel do mbito normativo para a concretizao, cumpre lembrar que as determinaes referentes a direitos fundamentais, como a liberdade de domiclio e a liberdade de ir e vir ou a liberdade de crena, esto abstradas em graus diferentemente elevados na linguagem. Isso no se deve a maiores ou menores graus de determinao das formulaes lingsticas (programa normativo), porm s diferenas entre as matrias garantidas, diferena dos mbitos das normas. Os direitos fundamentais esto especialmente reforados nos seus mbitos de normas. Em virtude da sua aplicabilidade imediata eles carecem de critrios materiais de aferio que podem ser tornados plausveis a partir do seu prprio teor normativo, sem viver merc das leis ordinrias.27 Um mtodo de interpretao que no toca a questo do mbito normativo para interpretar normas de direitos fundamentais corre o risco de produzir uma interpretao afastada de uma noo de retido ligada realidade social, tendo em vista que o mbito normativo pode ter sido ou no gerado pelo direito e representa o recorte desta realidade na sua estrutura bsica, que o programa normativo escolheu para si ou em parte criou para si como seu mbito de regulamentao. 7. Concluso A interpretao das normas constitucionais no tarefa das mais fceis devido s particularidades inerentes ordem constitucional, tais como o carter inicial das
27

MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 74-78.

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normas constitucionais; a sua abertura que permite e requer atualizaes; a linguagem sinttica e algumas vezes lacunosa; a amplitude dos termos empregados e a presena de princpios; alm das opes de ordem polticas nela arrolada. Todas estas peculiaridades ensejam uma hermenutica constitucional fundadas em tcnicas que no desprezem o seu efeito sobre a sociedade e tornem a interpretao de uma norma constitucional uma mera interpretao legal sem maiores repercusses. Neste ponto, cabe dizer que a hermenutica tradicional no constitui o melhor instrumento para promover uma interpretao dinmica do texto constitucional, capaz de se adequar a uma teoria constitucional cada vez mais relevante num contexto de Estado Democrtico de Direito. A necessidade de uma nova hermenutica voltada para a realidade social e menos mecnica e formalista, torna-se cada vez mais clara diante das deficincias do emprego isolado dos mtodos tradicionais. Esta nova hermenutica tem por objetivo a concretizao da norma. O pensamento de Peter Hberle, a respeito da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, bem como as diretrizes do mtodo hermenutico concretizante que ganham fora em Konrad Hesse e Jos Joaquim Gomes Canotilho, constituem importante instrumento para fortalecer uma nova compreenso sobre a interpretao, alicerada em conceitos de possvel ampliao do rol de intrpretes, alm da unio dos mtodos tradicionais com elementos de prcompreenso e referncias ao mbito normativo. A concretizao e os seus correspondentes momentos, mostram a importncia do mtodo concretizante para a configurao de uma Nova Hermenutica projetada para melhor responder as demandas de uma sociedade plural e complexa, pois no perde de vista a realidade onde se insere. Tal abordagem no preconiza uma ausncia total de influncias de ordem
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subjetiva, como se a interpretao fosse uma atividade mecnica, tendo em vista a aluso a pr-compreenses do intrprete que participam do processo de concretizao da norma. Este mtodo tambm valoriza a realidade social, sem com isso perder de vista a sua cientificidade, a concretizao no se realiza sem a avaliao dos influxos recebidos do ambiente normativo de onde a norma se originou. Assim, com a referncia as pr-compreenses e ao mbito normativo, somadas aos mtodos tradicionais, operam-se uma importante mudana na hermenutica que estar apta a atender de forma mais satisfatria as questes de interpretao dos direitos fundamentais. Isto porque a Nova Hermenutica prope uma ampliao do crculo dos intrpretes da Constituio para incluir outros agentes sociais, at o momento excludos do processo interpretativo, o que favorece a consolidao de um Estado Democrtico de Direito, esteio de uma ordem social preocupada com a garantia dos direitos fundamentais. Outra significativa contribuio do mtodo concretizante para a interpretao dos direitos fundamentais consiste na identificao das prcompreenses do intrprete, o que possibilita um desvio de uma viso viciada sobre determinadas demandas e pode, inclusive, abrir espao para a criatividade interpretativa, fugindo um pouco do esquema de reiterao das decises, embora no escapando da moldura dada pelo texto legal que lhe serve de limite. Esta abertura criativa do intrprete possibilita inovaes que, se bem articuladas, podem provocar arejamento e renovao na interpretao dos direitos fundamentais. Por fim, a Nova Hermenutica exerce uma influncia positiva para a interpretao dos direitos fundamentais medida que toma em considerao a realidade social evidenciada pelo mbito normativo. Tem especial importncia para tais direitos esta referncia, por que,
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dentre outros fatores, o seu rol aberto, sujeito a modificaes e recheado de normas-princpios, o que torna ainda mais necessrio o reconhecimento da importncia do mbito normativo para a incluso da realidade na tarefa de interpretao da norma. O tema da hermenutica jurdica foi envolvido por diversas escolas, sendo que o universo de doutrinas contempladas dinamizam e pluralizam as vertentes de conceitos, entendimentos, inverso de objetos e mtodos considerados, restando aos intrpretes tcnicos a ponderao, bom-senso e cuidado no momento de proceder interpretao das normas jurdicas. Devido a gama de escolas e teorias desenvolvidas, impossvel esgotar o tema da hermenutica. Assim, o nosso objetivo indicar ao leitor os primeiros passos da interpretao tcnica e aguar-lhe o interesse no caminho de uma pesquisa mais profunda e completa.

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MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 5. ed. anot. e atual. por Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenutica: sobre as relaes entre as formas de organizao e o pensamento interpretativo, principalmente no direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. SOARES, Luiz Eduardo. O rigor da indisciplina. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1994.

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INTERPRETAO JURDICA CONTEMPORNEA E CRCULO HERMENUTICO: PERCURSO HISTRICO-FILOSFICO. Jeferson Antonio Fernandes Bacelar

RESUMO O artigo apresenta um caminho histrico-filosfico do crculo hermenutico, como foi pensado por filsofos, jusfilsofos e juristas, com destaque para as idias de HansGeorg Gadamer, Martin Heidegger e Friedrich Schleiermacher. Prope estabelecer conexo entre esse movimento hermenutico e a interpretao jurdica contempornea, servindo-se para esse fim da obra de Karl Larenz e de Karl Engisch. Demonstra que, ainda que o conceito da circularidade hermenutica no tenha sido pensado originariamente para o Direito, visto ter sido construdo na e para a Teologia e a Filosofia, instrumento hermenutico valioso quando se busca uma interpretao do direito que garanta efetividade dos direitos e cidadania ampla.

PALAVRAS-CHAVES:

CIRCULO

HERMENUTICO;

INTERPRETAO

JURDICA; FILOSOFIA JURDICA.

RESUMEN El artculo presenta una perspectiva histrica y filosfica de lo crculo hermenutico, como se pens por filsofos, juristas y jusfilsofos, con nfasis en las ideas de HansGeorg Gadamer, Martin Heidegger, Friedrich Schleiermacher. Propone establecer la conexin entre este movimiento hermenutico y la contempornea interpretacin jurdica, atravs de los trabajos de Karl Larenz y Karl Engisch. Demuestra que, aun que lo concepto de circularidad hermenutica no fue diseada originalmente para lo derecho, visto que se han construido en y para la Teologa y Filosofa, es una valiosa herramienta hermenutica cundo se intenta una interpretacin de lo derecho que garantiza la eficacia de los derechos y la ciudadana.

Mestrando do Programa de Mestrado em Direito da Universidade da Amaznia-UNAMA; bolsista da Fundao Instituto para o Desenvolvimento da Amaznia (FIDESA).

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PALABRAS-CLAVE:

CRCULO

HERMENUTICO;

INTERPRETACIN

JURDICA; FILOSOFA JURDICA.

INTRODUO

Os estudos jurdico-hermenuticos atuais no esto mais direcionados apenas para questes clssicas, como a definio de fases ou momentos (critrios, elementos, processos, etc.) hermenuticos. No possui mais a centralidade nos debates e formulaes, como outrora, qual o intrprete autntico do Direito ou se o melhor resultado da tarefa interpretativa declarativo ou extensivo. Tais questes ainda so importantes, contudo, sem dvida ajustadas em um padro secundrio, na medida em que se tem analisado a essncia prpria da tarefa interpretativa, desenvolvida a partir das diretrizes hermenuticas. A hermenutica jurdica deve ser capaz de proporcionar interpretao e aplicao do direito condizente com as expectativas, demandas, dilemas, complexidades e crises da cidadania hodierna. Para tanto, precisa evoluir em suas formulaes e proposies prticas para alm do silogismo subsumido. Como em diversas reas e temticas da moderna cincia do Direito, coube aos filsofos, jusfilsofos e juristas alemes a primazia e a vanguarda na tratativa dos grandes temas hermenuticos atuais. Neste contexto germanista, destacam-se nomes como Hans-Georg Gadamer, Martin Heidegger, Friedrich Schleiermacher, entre outros. Pretende-se com o presente trabalho apresentar a viso desses trs e de outros autores, como Karl Larenz e Karl Engisch, tendo como tema central a questo do crculo hermenutico. O dicionrio bsico de Filosofia de Hilton Japiass1 define crculo hermenutico como dificuldade do mtodo hermenutico ou interpretativo segundo a qual toda compreenso do mundo implica a compreenso da existncia, e reciprocidade. Crculo hermenutico no um conceito que nasceu na e para a
1

JAPIASS, Hilton. Dicionrio bsico de filosofia. 3.ed. Rev. e ampliada. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996, p. 45.

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hermenutica jurdica. As bases fundantes encontram-se na Teologia e na Filosofia. Restando explicado porque comum encontrar as obras hermenuticas, mormente alems, repletas de citaes relacionadas Teologia, Filosofia e ao Direito concomitantemente (e.g Verdade e mtodo de H-G. Gadamer). Torna-se possvel resumir a idia do crculo hermenutico na (inter) relao ou lgica interna que se estabelece no mbito da compreenso hermenutica entre o todo de um texto e as partes, onde a compreenso se daria do todo para as partes e das partes para o todo. , portanto, tema da mxima relevncia teoria e prtica da tarefa hermenutico-interpretativa. As obras que nortearo o texto so: Verdade e mtodo de Hans-Georg Gadamer, Ser e tempo de Martin Heidegger, e "Hermenutica: arte e tcnica da interpretao, de Friedrich Schleiermacher, e de outros autores que pensaram a hermenutica jurdica a partir desses filsofos e de suas obras.

1 A HERMENUTICA ROMNTICA DE F.D. E. SCHLEIERMACHER Friedrich Daniel Ernst Schleiermacher2 o nico dos filsofos que balizam este trabalho que no foi contemporneo do sculo XX. As idias de Schleiermacher no so direcionadas ao Direito ou hermenutica jurdica, contudo, mesmo focadas na Teologia e na Filosofia, tem servido de embasamento a moderna hermenutica jurdico-filosfica, sendo considerado o pai da hermenutica moderna3. Salgado afirma que Foi com Schleiermacher que, pode-se dizer, houve a retomada do estudo da hermenutica 4. Schleiermacher pretendeu elaborar uma hermenutica geral, em contraste e como superao das diversas hermenuticas "departamentalisadas". Tal tendncia, buscada pelo filsofo, a mesma que permeia a hermenutica jurdica contempornea, visto que a hermenutica jurdica tradicional, baseada apenas na subsuno, no mais

Nasceu em Breslau (a poca parte da Alemanha, atual Polnia) em 1768 e morreu em Berlim em 1834. Foi telogo, fillogo e filsofo 3 GONZLEZ, Justo L. Dicionrio ilustrado dos intrpretes da f. Traduo de: Reginaldo Gomes de Arajo. Santo Andr SP: Editora Academia Crist, 2005, p. 577. 4 SALGADO, Ricardo Henrique Carvalho. Hermenutica filosfica e aplicao do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 29.

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oferece interpretao adequada s diversas questes hodiernas.

1.1 O CRCULO HERMENUTICO EM SCHLEIERMACHER

Schleiermacher no criou o crculo hermenutico, mas foi o responsvel por reintroduzi-lo nos debates hermenuticos, a partir do sculo XVIII5. Coube a Schleiermacher resgatar, no contexto do sculo XIX, a proposta de um instrumento da tarefa interpretativa, denominado crculo hermenutico, que foi assim explicada por ele:
[...] progredindo pouco a pouco desde o incio de uma obra, a compreenso gradual, de cada particular e das partes do todo que se organiza a partir delas, sempre apenas provisria; um pouco mais completa, se ns podemos abarcar com a vista uma parte mais extensa, mas tambm comeando com novas incertezas [e como no crepsculo], quando ns passamos a uma outra parte, [porque ento] temos diante de ns um novo comeo, embora subordinado; no entanto, quanto mais ns avanamos, tanto mais tudo o que precede esclarecido pelo que segue, at que no final ento cada particular como que recebe de um golpe sua plena luz e se apresenta com 6 contornos puros e determinados .

Reafirma Schleiermacher sua proposta de uma hermenutica contextual e circular, quando doutrina: Faz-se necessrio certamente, assim, uma compreenso do todo [...] e ns podemos, depois que o todo esteja dado, retroceder aos elementos, para ento compreend-los mais precisa e completamente a partir do todo.7 Explica Gadamer que: [...] compreender sempre um mover-se nesse crculo, e
por isso essencial o constante retorno do todo s partes e vice-versa 8. Como o conceito do todo relativo o crculo est em constante ampliao afetando a compreenso do indivduo. Assim, a revelao quanto linguagem e ao contedo de um texto contemporneo, s se

d no vaivm do movimento circular entre o todo e as partes9.

5

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Traduo de Flvio Paulo Meuer. Petrpolis, RJ: Vozes, 1997, p. 275. 6 SCHLEIERMACHER, Friedrich D.E. Hermenutica: arte e tcnica da interpretao. Traduo Celso Reni Braida. Petrpolis: Vozes, 1999, p. 49-50. 7 Ibidem, p. 51. 8 GADAMER, Op. cit. p. 297. 9 Ibidem, p. 298.

3608

portanto,

neste

contexto

que

as

formulaes

filosficas

de

Schleiermacher so relevantes para o atual estgio da hermenutica jurdica. Contudo, no h como negar que seus cnones carecem de adequada e precisa adaptao para ser aplicados interpretao do Direito. Da a necessidade de aprofunda-se a temtica do crculo em M. Heidegger e H.-G. Gadamer, bem como em Karl Larenz e Karl Engisch, que construiro a ponte necessria das formulaes filosficas com a cientificidade jurdica.

2 A HERMENUTICA FILOSFICA DE M. HEIDEGGER

Como um passo a mais na construo na hermenutica contempornea os trabalhos e estudos de Martin Heidegger10 so imprescindveis. M. Heidegger escreveu apenas um livro, o j citado Ser e tempo, porm, possui diversas obras atribudas a si, sendo resultado de suas prelees, seminrios, conferncias e ensaios sobre Filosofia e hermenutica11. A produo literria e acadmica de Heidegger bastante significativa, mesmo que ele a tenha desenvolvido apenas at o final da dcada de 1950. Foge ao objetivo e possibilidade do presente trabalho explicar ou enfrentar a grandiosidade, a profundidade e a complexidade das formulaes heideggerianas. O texto se prope a apresentar os pontos principais de sua filosofia, no interesse da hermenutica filosfica e jurdica, principalmente na construo do conceito de crculo hermenutico, conforme j apresentado em Schleiermacher.

2.1 A HERMENUTICA HEIDEGGERIANA BASEADA NO DASEIN

Para Heidegger a questo central ou o problema da interpretao s poderia ser dirimido ou enfrentado a partir da compreenso. Esta questo j havia sido colocada
10

Nasceu em Messkirk, Baden, na Alemanha, em 1889. Foi um dos maiores filsofos alemes, e no mbito da filosofia existencialista considerado representante da fenomenologia. Morreu em 1976. 11 Dentre essas obras podem ser destacadas as j traduzidas para o portugus: Introduo metafsica (Tempo Brasileiro, 1966); Sobre o humanismo (Tempo Brasileiro, 1967); A experincia do pensar (Globo, 1969); Sobre o problema do ser (Duas Cidades, 1969); Sobre a essncia da verdade (Duas cidades, 1970); Ensaios e conferncias (Vozes, 2002); alm dos consagrados Ser e tempo - Parte I e Ser e tempo - Parte II (Vozes). So muitas outras obras disponibilizadas em nossa lngua e um nmero bem maior em ingls e alemo.

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anteriormente, por diversos filsofos, entre os quais se pode destacar Schleiermacher e Wilhelm Dilthey (1833-1911). Como diz Stein, no contexto heideggeriano: Compreender era a atitude englobante do homem em contato com outros e com a histria 12. Buscando superar a hermenutica baseada na ontologia da coisa, se props a elaborar uma hermenutica de faticidade. Stein explica que Heidegger supera essa eterna aporia da metafsica colocando o homem, com sua faticidade e historicidade, j sempre para fora de si mesmo, para dentro da compreenso do ser13. esta ruptura com a ontologia tradicional e a busca pela reconstruo do sentido original do ser, que faz com que elabore uma nova terminologia filosfica que d vazo e base a suas formulaes. Na sua obra Ser e tempo, que representa seu afastamento da fenomenologia de seu antigo mestre Hurssel, apresenta o conceito de Dasein ou o ser-a, que permitiria e fundamentaria a compreenso da existncia humana. Heidegger leciona quanto ao uso que faz da palavra hermenutica. Seria: [...] uma determinada unidade de realizao do hermeneuein (do particular a algum), quer
dizer, a explicao (interpretao E.S) da faticidade que traz ao encontro, vista, ao captar e ao conceito.14

Transcendendo aplicao tradicional que se dava a hermenutica, afirma: A hermenutica no tem a funo de juntar conhecimento, mas deve visar o conhecer existencial, a saber, um ser. Ela fala desde a explicitao e por ela. E acrescente: [...] a hermenutica ela mesma no filosfica, ela apenas tem a pretenso de exibir aos filsofos de hoje, um objeto agora cado no esquecimento, esperando por uma 'simptica ateno'15 Heidegger atravs de suas proposies baseadas no Dasein procurar demonstrar sua ateno ao tema hermenutico, construindo uma argumentao complexa e extremamente teorizada, que sendo entendida e aplicada (adaptada), pode proporcionar uma reviravolta na forma de compreender e/ou interpretar o Direito.

STEIN, Ernildo. Introduo ao pensamento de Martin Heidegger. Porto Alegre: EDIPURS, 2002a, p. 44. 13 Ibidem p. 49 14 Cf. STEIN, Ernildo. Da fenomenologia hermenutica hermenutica filosfica. Veritas, Porto Alegre, 2002. p. 25 15 Ibidem, p. 25.

12

3610

2.1.1 Os vrios momentos de Heidegger

A amplitude da produo filosfica de Heidegger e o desenvolvimento constante e evolutivo de seus estudos sobre a fenomenologia hermenutica tem tornado necessrio apresentar suas idias em trs fases ou momentos. Mello16, fundado em Stein17 prope a existncia de Heidegger I, Heidegger II e Heidegger III. apenas no segundo momento do pensamento heideggeriano (Heidegger II) que ganha relevo o crculo hermenutico, ponto central do presente trabalho. Stein assevera: O crculo hermenutico a compreenso do ser s se d mediante a compreenso do ser-a e a compreenso do ser-a s se d mediante a compreenso do ser levado sua radicalidade na viravolta18. O presente texto reconhece suas limitaes e possveis (provveis) deficincias da pretenso de apresentar a filosofia heideggeriana, visto tratar-se de um gnio filosfico do sculo XX, que requer dedicao e aprofundamento para a compreenso de sua obra. Impende o sentimento e a partilha do sentimento de que compreender M. Heidegger j uma desafiadora tarefa hermenutica.

2.1.2 Heidegger, o Dasein e o crculo hermenutico

Como se afirmou anteriormente, Heidegger criou uma expresso para representar a existncia ou realidade humana (ente humano), Dasein ou ser-a. Esta expresso tambm esta associada ao que denomina pr-sena. Japiass19 explica que tal inovao se fazia necessria para o filsofo, pois pretendia fugir da apreciao humanista que os termos anteriores (existncia humana, realidade humana) agregam, na medida em que so ambguos. O prprio Heideggerem sua obra maior Ser e tempo (I) explica: "[...] esse ente que cada um de ns somos e que, entre outras, possui em seu ser a possibilidade de

MELLO, Cleyson de Moraes. Hermenutica e direito: a hermenutica de Heidegger na (re) fundamentao do pensamento jurdico. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006. 17 STEIN, 2002a. 18 STEIN, 2002a. p. 90. 19 JAPIASS, Op.cit. p. 63.

16

3611

questionar, ns o designamos com o termo pre-sena"20 E na construo do que o Dasein e de seu papel na compreenso que apresenta sua idia de crculo hermenutico. Para Mello21 em Heidegger o crculo hermenutico ou recproca relao entre ser e ente, s ocorre por meio do Dasein que possibilita a compreenso. Da que o crculo hermenutico, ao lado da diferena ontolgica, um dos pilares da teoria heideggeriana. Salgado22 tempera a questo com a assertiva: Essa compreenso, porm, se d num processo circular. E complementa, quanto a viso de heidegger sobre a hermenutica: A interpretao ou hermenutica o processo que vai da prcompreenso compreenso plena, mas observando de forma direta as coisas e no atravs de intermedirios23 A explicao se apresentaria previamente compreenso, contudo relacionando-se com esta, sendo o resultado desta aproximao a pre-sena (ser-a). O resultado da compreenso o sentido. Como explica Heidegger: Sentido a perspectiva em funo da qual se estrutura o projeto pela posio prvia, viso prvia e concepo prvia. a partir dela que algo se torna compreensvel com algo24 na busca por uma interpretao que fuja das limitaes impostas pela filologia que Heidegger tem como imperioso o crculo hermenutico, um crculo virtuoso e no vicioso. O grande desafio seria entrar no crculo de modo adequado. Em Heidegger a idia do crculo estabelece uma antecipao ou prcompreenso, que estabelece previamente uma relao com o sentido, j conceituado anteriormente. O crculo descreveria a natureza da compreenso humana. Assim, sempre haveria uma antecipao de sentido do texto, e a compreenso buscaria aperfeioar a posio, viso e concepo prvia. O projeto prvio deve ser tido como falvel e sujeito a alteraes e revises, quando do aprofundamento ou adequao do sentido originalmente estabelecido. O intrprete deve estar aberto ao encontrar no texto interpretando um algo novo, no percebido ou compreendido

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo: parte I. Traduo de Mrcia de S Cavalcante. 8.ed.. Petrpolis: Vozes, 1999, p. 33. 21 MELLO, Op. cit., p. 30. 22 SALGADO, Op. cit, p. 68. 23 Ibidem, p. 69. 24 HEIDEGGER, Op.cit. p. 208.

20

3612

previamente. Se em Heidegger o papel do crculo hermenutico redimensionado, na obra de um de seus discpulos, Hans-Georg Gadamer, que a atual utilidade e aplicao que se d ao mesmo, desenvolvida e aprofundada. 3 HANS-GEORG GADAMER E A HERMENUTICA FILOSFICA Hans-Georg Gadamer25 comps, juntamente com outros telogos e filsofos como Paul Tillich, Rudolf Bultmann, Helmuth Kuhn, entre outros, e sob a gide de Martin Heidegger a denominada Escola Fenomenolgica Hermenutica, que ofereceu durante a primeira metade do sculo XX, importante contribuio para os estudos filosfico-teolgicos e hermenuticos. Em Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica, no bojo do que o autor denomina pesquisa26, constri e apresenta as bases de sua hermenutica filosfica, enfrentando o denominado problema hermenutico. Como o prprio subttulo da obra aponta, a fundamentao de sua hermenutica filosfica, no pretendendo propor nenhum mtodo interpretativo, como fizeram diversos tratados hermenuticos de seus antecessores. marcante a influncia que demonstra da doutrina de Martin Heidegger, e tambm de filsofos clssicos, com destaque para Aristteles.

3.1 A HERMENUTICA JURDICA E A HERMENUTICA HISTRICA

Destaca-se a relao que Gadamer estabelece entre a hermenutica jurdica e a hermenutica teolgica. Em diversos momentos o cotejamento entre Direito, Teologia e Historia estabelecido, mostrando, na verdade, o amplo mbito de domnio intelectual do autor. O problema hermenutico, retomado por Gadamer, seria a designao quanto ao papel da aplicao no processo interpretativo. Inicialmente apresenta sua percepo quanto relao entre compreenso, interpretao e aplicao. Critica a

Nasceu em Masburg (Alemanha), em 1900, e faleceu aos 102 anos, deixando um legado marcante e relevante para a Filosofia geral, bem como para a Filosofia do Direito, especialmente para a hermenutica. 26 GADAMER, Op. cit. p. 31.

25

3613

hermenutica tradicional (romntica), que props a fuso entre compreenso e interpretao, e o afastamento da aplicao. Para ele a aplicao deve compor, junto com a interpretao e a compreenso, o processo unitrio hermenutico. Mesmo com esta postura crtica hermenutica romntica considerado como neo-romntico e tradicionalista27 Compreender, para Gadamer, seria aplicar, pois a compreenso da lei se expressa em cada situao concreta e de maneira nova e distinta. Por isso afirma que a compreenso um caso especial da aplicao de algo geral a uma situao concreta e particular28. E a partir desta constatao que estabelece a conexo com a filosofia de Aristteles29. A hermenutica no poderia ser apenas tcnica, pois a lei possui deficincias que no permitem uma aplicao simples da mesma. O saber tcnico no pode suprimir o saber tico. Conclui dizendo que o intrprete para compreender o significado do texto no deve querer ignorar a si mesmo e a situao hermenutica concreta, na qual se encontra. Est obrigado a relacionar o texto com essa situao, se que quer entender algo nele.30 Quando trata do paradigma da hermenutica jurdica, encara a divergncia entre esta e a hermenutica histrica. Destaca que o jurista toma o sentido da lei a partir de e em virtude de um determinado caso. O historiador jurdico, por sua vez, no teria nenhum caso concreto a analisar, procurando determinar o sentido da lei na totalidade do mbito de aplicao. Mesmo no utilizando a expresso vontade do legislador, Gadamer enfrenta a questo na perspectiva da historiografia jurdica. Para ele o interprete acaba vinculando lei, configurando o que denomina valor posicional histrico, que surgiria do ato legislativo. Contudo, o exegeta no pode sujeitar o processo hermenutico a este fator subjetivo. Deve ser capaz de identificar e admitir que as circunstncias jurdicas que permeavam a elaborao do texto original foram sendo alteradas e que lhe cabe a determinao (nova?) da funo normativa da lei. Afirma Gadamer que, enquanto o juiz adequa a lei s necessidades atuais,

27 28

JAPIASSU, Op. cit. GADAMER, Op.cit. p. 465. 29 Ibidem, p. 465. 30 Ibidem, p. 482.

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buscando a resoluo de uma tarefa prtica, onde compreender e interpretar significa conhecer e reconhecer um sentido vigente31, podendo assumir a posio do historiador do momento, o historiador no enfrenta, a priori, nenhuma tarefa jurdica, na medida em que pretende averiguar o significado histrico da lei, mas pode pensar juridicamente e no apenas historicamente. Reconhece a existncia de um quadro que determina a pertena do interprete. Assim, o que interpreta (compreende) no elege arbitrariamente um ponto de vista, mas assume um lugar que lhe foi dado com anterioridade. A interpretao seria, ento, a concretizao da lei, e a aplicao uma tarefa do juiz, ainda que, como concreo possa ser realizada por qualquer membro da comunidade jurdica. Mesmo com o reconhecimento deste quadro e da vinculao lei, no admite uma dogmtica jurdica total, que se refletisse na subsuno, apenas. A dogmtica guarda carter vinculativo, porm, o interprete e aplicador (juiz) pode reelaborar a dogmtica, quando realizar a complementao necessria. Como afirma Zeifert:
Do ponto de vista jurdico, as contribuies de Gadamer foram fundamentais para a criao de uma hermenutica jurdica crtica. Constituiu-se numa tentativa de romper as formas mais arcaicas de interpretao baseada em um saber reprodutivo acerca do Direito.32

Para Gadamer a hermenutica teria como escopo a compreenso do que diz um texto (de uma lei ou no) a partir de uma situao concreta, que na verdade produziria o sentido procurado. A interpretao surgiria quando o sentido do texto no se deixa compreender imediatamente. A questo seria, ainda, de confiana do interprete frente ao texto interpretando. Por fim, propondo uma superao do problema hermenutico, afirma: A aplicao [...] , antes, a verdadeira compreenso do prprio comum que cada texto dado representa para ns33. Fica, portanto, estabelecida a unidade processual da hermenutica, comportando interpretao, compreenso e aplicao, ou seja, compreende-se aplicando.

Ibidem, p. 487. ZEIFERT, Anna Paula Bagetti. Da hermenutica nova hermenutica: o papel do operador jurdico. In: SPAREMBERGER, Raquel Fabiana Lopes (org.) Hermenutica e argumentao: em busca da realizao do direito. Iju: Ed. Uniju., 2003, p. 173. 33 GADAMER, Op. cit. p. 505.
32

31

3615

3.2

HERMENUTICA

JURDICA

GADAMERIANA

CRCULO

HERMENUTICO

Atualmente, grande maioria de jus-hermeneutas se vale das idias de Gadamer, sendo que vrias obras de hermenutica jurdica destinam obra gadameriana espao destacado, tamanha a preciosidade, pertinncia e a profundidade de suas formulaes filosfico-jurdicas. Gadamer analisa a circularidade hermenutica contrastando o pensamento subjetivista de Schleiermacher e acrescentando um novo prisma proposta heideggeriana
34

. Explica assim, Gadamer, sua maneira de pensar o crculo

hermenutico: O crculo, portanto, no de natureza formal. No nem objetivo nem

subjetivo, descreve, porm, a compreenso como interpretao do movimento da tradio e do movimento do intrprete.
35

uma continua formao que aceita as experincias e as idias prconcebidas pelo interprete, mas que no e no pode ser determinada por tais experincias e/ou idias. O que Gadamer nega o subjetivismo proposto por Schleiermacher, mas no a participao subjetiva do intrprete. A pr-compreenso indispensvel para Gadamer, pois sem ela no se poderia nem mesmo ler um texto. esta postura antecipatria que permite uma aproximao com um texto interpretando, e que o designa como possvel de ser interpretado ou no pelo que o interprete trs em sua base histrica e de conhecimento. A verdadeira compreenso seria uma unidade acabada de sentido, que poderia ou no se coadunar com a pr-compreenso. Streck destaca que: Com o giro hermenutico proposto por Gadamer, a hermenutica jurdica dever ser compreendida no mais como um conjunto de mtodos ou critrio aptos ao descobrimento da verdade e das certezas jurdicas36 Mesmo, porque, hermenutica no mtodo, mas sim filosofia.

SILVA, Kelly Susane Alflen da. Hermenutica jurdica e concretizao judicial. Porto Alegre: SAFE, 2000, p. 266. 35 GADAMER, Op.cit . p. 439-440. 36 STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. 6.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

34

3616

Ainda que perpassem pela juridicidade, as proposies da hermenutica gadameriana so essencialmente filosficas, necessitando de concretude e praticidade para colaborar com os desafios da nova hermenutica jurdica, que pretende ser instrumento de efetividade.

CRCULO

HERMENUTICO

NO

DIRETO:

DA

HERMENUTICA

FILOSFICA HERMENUTICA JURDICA

Friedrich Muller, Konrad Hesse, Josef Esser, Karl Larenz, Karl Engisch foram alguns jusfilsofos e juristas que enfrentaram o desafio de teorizar da hermenutica filosfica hermenutica jurdica. Quanto s formulaes sobre hermenutica apresentadas pelos dois primeiros filsofos estudados o aproveitamento para a hermenutica jurdica realizado por meio de aplicao e adaptao. No caso de Gadamer, ele prprio j pensou e props aplicaes de suas idias hermenutica jurdica, contudo, ainda neste caso, as bases de sua "verdade e mtodo" mesclam Filosofia, Teologia e Direito. Dai porque surgem diversas obras que, partindo das bases da hermenutica gadameriana, estabelecem uma aplicao mais segura e pertinente com a cientificidade jurdica, inclusive no concernente ao crculo hermenutico. Segundo Lpez Rodrigues37 (1995, p. 42), coube a Friedrich Muller (1938-) e Josef Esser, introduzirem e transportarem a circularidade hermenutica para a hermenutica propriamente jurdica. No presente texto, opta-se pela doutrina de Karl Larenz e Karl Engisch sobre o valor do crculo hermenutico para o direito, pelo didatismo explicativo dos autores.

3.1 KARL LARENZ E A CIRCULARIDADE HERMENUTICA Karl Larenz38, na tratativa relacionada hermenutica jurdica e sua
LPEZ RODRIGUES, Carlos Eduardo. Introduo ao pensamento e obra jurdica de Karl Larenz. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 42. 38 Jurista alemo, nasceu em 1903, sendo que aos 23 anos j era doutor em Direito. Durante toda sua carreira docente desenvolveu estudos direcionados aplicao e interpretao da lei, apresentando em 1960 a sua Metodologia da cincia do Direito, obra magna de sua lavra em lngua portuguesa. Faleceu
37

3617

circularidade, prope alguns termos que precisam ser entendidos para a compreenso de suas formulaes. Destaca-se o sentido literal possvel, que seria: [...] tudo aquilo que nos termos do uso lingstico que se considerar como determinante em concreto [...], pode ainda ser entendido como o que com esse termo se quer dizer39 Assim, caberia ao interprete, mesmo quando perceber que a lei fez uso especial de determinados termos, enquadr-los em seu uso lingstico geral, pois interpretao se d somente no mbito do sentido literal possvel, fora desta moldura no interpretao e sim modificao do sentido, que s pode ser assumida pelo juiz sob pressupostos especiais, sendo desenvolvimento do Direito e no interpretao. Adere a necessidade de valorizar o aspecto temporal dos termos, ou seja, buscar entender o uso que o legislador original fez deles, sob pena de falsear a inteno do legislador. Ainda assim, cabe ao interprete identificar o sentido literal possvel, pois este seria o limite da interpretao. Lpez Rodrigues, em obra que apresenta o pensamento de Larenz, destaca que para o autor da Metodologia da cincia do direito dois seriam os caminhos possveis para se alcanar a compreenso: um irreflexivo, construdo pelo acesso imediato ao sentido da expresso; e outro reflexivo, desenvolvido pela interpretao. Interpretar, seria assim, uma atividade de mediao pela qual o intrprete compreende o sentido de um texto que se lhe deparar como problemtico. 40 Outro critrio a ser valorada na interpretao seria o contexto significativo da lei, onde se determinaria a compreenso das frases, palavras e passagens do texto segundo o contexto, momento em que o crculo hermenutico se manifesta. Impende ao interprete confrontar o texto (ou frao de texto) ou normas analisadas com outros textos e/ou normas que se completam ou associam. Assim, na tarefa interpretativa, o exegeta fortalece ou enfraquece sua proposta de interpretao quanto coteja tal resultado com outras normas, buscando a concordncia objetiva. Seria a prpria e verdadeira interpretao sistemtica41. Este critrio exigiria: ateno ao contexto; concordncia material das
em Munique, no ano de 1993 39 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3.ed. Traduo de Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 454). 40 LPEZ RODRIGUES, Op. cit. p. 42. 41 LARENZ, Op. cit. p.457-458.

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disposies; ordenao externa da lei e sistemtica conceitual da mesma. O movimento circular prtico proposto por Larenz, desafiador. O intrprete deveria: [...] em relao a cada palavra, tomar em perspectiva previamente o sentido da frase por ele esperado e o sentido do texto no seu conjunto; e a partir da, sempre que surjam dvidas, retroceder ao significado da palavra primeiramente aceite, retificando, indo e vindo no crculo, tantas vezes quantas fossem necessrias para alcanar uma concordncia sem falhas.42 Assim, para Larenz, a processo de compreender, expresso por meio do crculo, no possibilitaria retornar ao ponto de partida, na medida em que, o movimento circular modificaria o resultado interpretativo se percebesse que havia desconexo entre a conjectura de sentido elaborada pelo intrprete e o significado ou sentido correto do texto. 43 E ainda, no caso de concordncia, entre a proposta interpretativa inicial e o sentido textual escorreito, a posio do interprete seria diversa da inicial, visto que, depois do movimento circular hermenutico, o que era suposio passou a ser certeza. Mesmo reconhecendo o papel da circularidade para a compreenso e interpretao do direito, Larenz no aceita que a pr-compreenso seja tida como um elemento metodolgico, mas somente como uma base provisria de todo o processo cognitivo. Segundo Lpez Rodrigues para Larenz: Utiliz-la como chave normativa, ou seja, como medida para a valorizao da justia da soluo pr-escolhida, seria incompatvel com o vnculo legal e de Direito imposta ao juiz pela Constituio"44. Karl Larenz consegue trazer para o mbito jurdico a riqueza das formulaes heideggerianas e gadamerianas sobre hermenutica e principalmente sobre o crculo hermenutico, apesar de no aderir integralmente s formulaes da hermenutica filosfica.

3.2 O SILOGISMO E O CRCULO HERMENTICO EM KARL ENGISCH

Karl Engisch (1899- 1990), mais um jurista alemo que contribuiu afirmativamente para a cincia jurdica, trabalha o crculo hermenutico quando trata da
42 43

LARENZ, Op.cit.. p.286. Ibidem 44 LPEZ RODRIGUES, Op. cit. p. 43)

3619

questo silogstica da interpretao jurdica. Para o autor a designao da premissa maior, representada pela lei, no tarefa fcil e clara como se pode supor. Para Engisch [...] a premissa maior consiste em reconduzir a um todo unitrio os elementos ou partes de um pensamento jurdico-normativo completo que, por razes 'tcnicas', se encontram dispersas para no dizer violentamente separaradas. Assim, a tarefa do jurista, do interprete seria [...] reunir e conjugar pelo menos aquelas partes constitutivas do pensamento jurdico-normativo que so necessrias para a apreciao e deciso do caso concreto45 A composio da premissa maior seria estruturada no apenas no texto da lei, mas sofreria uma extensividade que oferecesse toda a certeza soluo apresentada ao caso concreto. A proposta de Engisch da elaborao da premissa maior dentro do contexto, ou seja, uma interpretao que rena e conjugue as partes que integram o todo da norma jurdica. Citando Stammler46, para quem Quando se aplica um artigo do Cdigo, aplica todo o Cdigo, toma por exagerada tal proposio, contudo, reconhece que deve se buscar na interpretao a unidade da ordem jurdica, a qual no nosso contexto se traduz em que as premissas maiores jurdica tem de ser elaboradas a partir da considerao de todo o Cdigo, e, mais ainda, socorrendo-nos tambm de outros Cdigos ou lei.47 Aqui se perceberia o crculo lgico ou hermenutico, entre a premissa maior e a situao da vida (premissa menor). Sendo que a premissa maior, precisa mover-se em busca de elementos sistemticos para se configurar escorreitamente. No seria, portanto, o silogismo clssico, aplicado ao direito, que configura a lei como premissa maior; o caso como premissa menor; e a sentena judicial como concluso. O valor das formulaes de Engisch para a hermenutica cidad e efetiva est em formular novas possibilidades de utilizao do silogismo na resoluo de casos concretos.

ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Traduo de J. Baptista Machado. 8.ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2001, p. 116. 46 Apud ENGISCH, Op. cit. p. 118 47 Ibidem

45

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CONCLUSO:

Aps a breve apresentao da hermenutica romntica de Schleiermacher, da hermenutica filosfica (existencial) de Heidegger, da hermenutica crtica de Gadamer, e das pontes para o mbito jurdico da Larenz e Engisch, constata-se que a grandeza da tarefa interpretativa requer muito mais que a simples subsuno da lei ao caso concreto. Da hermenutica jurdica contempornea se espera e se exige muito mais que outrora, frente ao atual estgio de conscientizao e busca de efetividade de direitos, mormente os fundamentais. A interpretao no pode/deve ser estaque ou recortada, em tiras48 (Eros Grau) e nem setorizada. No contexto do ps-positivismo, com o processo de constitucionalizao de direitos e de outros movimentos, a interpretao do Direito deve ser capaz de olhar para o todo e para as partes do todo, ao mesmo tempo e dialeticamente. O interprete do direito hodierno tambm deve ser capaz de conhecer os fatos to bem como conhece as leis, mesmo que seja um conhecer ou compreender prvio (pr-compreenso) que ser a posteriori confirmado ou modificado pelo processo de compreenso propriamente dito. Aqui se percebe a importncia do crculo hermenutico. Herkenhoff, apropriando-se da hermenutica heideggeriana, afirma que uma revoluo se daria nos padres de justia se os magistrados deixassem de ler mecanicamente as peties, e passassem a buscar o ser que lhe fala e o mundo a partir do que as partes lhe falam49 Jose Afonso da Silva50 reconhece que: Para chegar ao sentido, o intrprete
48

GRAU, Eros. Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao / aplicao do direito. 4.ed. So Paulo: Malheiros, p. 44. 49 HERKENHOFF, Introduo ao direito: abertura para o mundo do direito, sntese de princpios fundamentais. Rio de Janeiro: Thex, 2006, p. 321. 50 SILVA, Jos Afonso da. Interpretao da Constituio. So Paulo: 2005. Disponvel em: <http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/30a03_06_05/jose_afonso1.htm>. Acesso em: 25 de maio de 2007.

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tem que compreender o texto; tem que penetrar no horizonte do seu significado para tanto necessita adentrar no crculo mgico, ou crculo hermenutico, que torna acessvel a imerso do sentido do texto. A circularidade hermenutica proporcionaria esse movimento dialtico: parte-se de uma compreenso parcial (pr-compreenso) do intrprete, que se aprofunda, decifra, desconstri, reintegra, restitui e apresenta como resultado a interpretao. A possibilidade de idas e vindas ao e no texto normativo, onde podem ser confrontados: texto e contexto; princpios, regras e normas; fatos e leis; real e ideal; normas infraconstitucionais e Constituio; etc., no em movimento circular propriamente dito (pois pode tornar-se vicioso), mas sim espiral, ou seja, em possibilidade de constante mutao/evoluo, oferece maior grau de certeza e confiabilidade ao resultado ou resultados da tarefa interpretativa. Nesse grau de certeza e confiabilidade destaca-se a grande contribuio do presente tema para a efetividade do direito. O crculo hermenutico, por outro lado, acaba com a iluso da total imparcialidade do julgador. O que julga e interpreta pode e deve ter pr-compreenso sobre as leis e os fatos que precisar interpretar e aplicar para que seja capaz de avaliar, analisar e julgar as demandas oriundas de litgios que lhes chegam s mos. Contudo, a circularidade hermenutica visa impedir que a pr-compreenso ou os pr-conceitos sejam empedernidos ou grafados com inquestionabilidades. Pelo contrrio, o crculo hermenutico requer o questionamento, a confirmao, a comprovao de que a escolha inicial a correta compreenso do sentido e alcance do Direito ao caso concreto. Streck afirma que sem pr-compreenso o jurista-intrprete reproduz sentido inautntico, dogmatizado e inefetivo aos dispositivos constitucionais51. Tal postura afeta, indiscutivelmente, a cidadania e a efetividade de todos os direitos. O intento do presente trabalho foi despertar o interesse na busca de novas formas de compreender, interpretar e aplicar o(s) direito(s), garantindo assim padro otimizado de cidadania, e apresentando como meio eficaz para tal desiderato o crculo hermenutico.
51

STRECK Op. cit. p. 285.

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Jus Navigandi http://jus.uol.com.br

A pr-compreenso e a compreenso na experincia hermenutica

http://jus.uol.com.br/revista/texto/3711
Publicado em 02/2003

Amandino Teixeira Nunes Junior (http://jus.uol.com.br/revista/autor/amandino-teixeira-nunes-junior) Sumrio: 1.Introduo; 2.A hermenutica tradicional e a hermenutica contempornea: O surgimento de um novo paradigma hermenutico; 3.A pr-compreenso e a compreenso na experincia hermenutica, 3.1.A Contribuio de Martin Heidegger, 3.2.A contribuio de Hans-Georg Gadamer; 4.Concluso; Bibliografia. 1. INTRODUO O presente artigo pretende discutir a pr-compreenso e a compreenso, a partir dos ensinamentos de Martin Heidegger ("Ser e Tempo") e Hans-Georg Gadamer ("Verdade e Mtodo"). Heidegger e Gadamer nos remetem a um universo em que a hermenutica se refere ao mundo da experincia, ao mundo da prcompreenso, em que j somos e nos compreendemos como seres a partir da estrutura prvia de sentido. Destarte, a compreenso ligada ao contexto vital do existente humano e o ato de compreender uma realidade existencial. A interpretao no uma questo de mtodo. , sim, uma questo relativa existncia do intrprete. As obras de Heidegger e Gadamer propiciaram o nascimento de uma nova hermenutica em que o processo interpretativo no decorre da descoberta do "exato" ou do "correto" sentido do texto ou da norma, mas do exame das condies em que ocorre a compreenso. 2. A HERMENUTICA TRADICIONAL E A HERM ENUTICA CONTEMPORNEA: O SURGIM ENTO DE UM NOVO PARADIGMA HERMENUTICO A hermenutica tida, hoje, como uma teoria ou filosofia de interpretao, capaz de tornar compreensvel o objeto de estudo mais do que sua mera aparncia ou superficialidade. A questo do significado est intimamente relacionada com a hermenutica, palavra cuja origem grega "hermeneia", estando atrelada figura de Hermes, o tradutor da linguagem dos Deuses, tornando-a acessvel aos homens. O Deus Hermes vinculava-se a uma funo de transmudao, isto , transformava aquilo que a compreenso humana no alcanava em algo que esta compreenso pudesse alcanar. O verbo "interpretar", segundo nosso dicionarista mais conhecido, significa "ajuizar a inteno, o sentido de; explicar, explanar ou aclarar o sentido de (palavra, texto, lei, etc.)"
[1]

A hermenutica, porm, visa a revelar, descobrir, esclarecer qual o significado mais

profundo que est oculto, no-manifesto, no apenas de um texto ou norma, mas tambm da linguagem. Pode-se afirmar que, por meio da hermenutica, chega-se a compreender o prprio homem, o mundo em que vive, sua histria e sua existncia. Da a necessidade de se implementar uma mudana na questo hermenutica, ultrapassando-se a viso tradicional, que a tem como um problema normativo e metodolgico (isto , um conjunto de mtodos e tcnicas destinado a interpretar a essncia da norma), para chegar-se viso contempornea, que a tem como um problema universal (isto , filosfico e ontolgico, que afeta em geral toda a relao entre o homem e o real). Com a nova hermenutica, a interpretao deixa de ser vista sob a perspectiva normativo-metodolgica, mas como algo inerente totalidade da experincia humana, vinculado sua condio de possibilidade finita, sendo uma tarefa criadora, circular, que ocorre no mbito da linguagem. Abandonando a interpretao de cunho tradicional, que trabalha na perspectiva de que o processo interpretativo possibilita que se alcance a "interpretao correta", "o sentido exato da norma", "o verdadeiro significado da palavra", etc., a hermenutica contempornea, assentada principalmente nos trabalhos de Martin Heidegger (Ser e Tempo) e de Hans-Georg Gadamer ("Verdade e Mtodo), direcionase para a compreenso como totalidade e a linguagem como meio de acesso ao mundo e s coisas. Neste sentido, oportuna a observao de Lenio Luiz Streck:

"(...) Os contributos da hermenutica filosfica para o direito trazem uma nova perspectiva para a hermenutica jurdica, assumindo grande importncia as obras de Heidegger e de Gadamer. Com efeito, Heidegger, desenvolvendo a hermenutica no nvel ontolgico, trabalha com a idia de que o horizonte do sentido dado pela compreenso; na compreenso que se esboa a matriz do mtodo fenomenolgico. A compreenso possui uma estrutura em que se antecipa o sentido. Ela se compe de aquisio prvia, vista prvia e antecipao nascendo desta estrutura a situao hermenutica. J Gadamer, seguidor de Heidegger, ao dizer que ser que pode ser compreendido linguagem, retoma a idia de Heidegger da linguagem como casa do ser, onde a linguagem no simplesmente objeto, e sim, horizonte aberto e estruturado. Da que, para Gadamer, ter um mundo ter uma linguagem. As palavras so especulativas, e toda interpretao especulativa, uma vez que no se pode crer em um significado infinito, o que caracterizaria o dogma. A hermenutica, desse modo, universal, pertence ao ser da filosofia, pois, como assinala Palmer, a concepo especulativa do ser que est na base da hermenutica to englobante como a razo e a linguagem."
[2]

3. A PR-COMPREENSO E A COMPREENSO NA EXPERINCIA HERMENUTICA 3.1. A CONTRIBUIO DE MARTIN HEIDEGGER M artin Heidegger foi o grande impulsionador de uma mudana de paradigma em relao hermenutica de cunho tradicional. Com sua obra "Ser e Tempo", prope uma hermenutica ontolgica, fundamental mais tarde para o desenvolvimento da obra de Hans-Georg Gadamer, "Verdade e M todo" . Ao buscar o sentido do "ser", Heidegger verifica que o "ser" s pode ser determinado a partir de seu sentido como ele mesmo. No entanto, na busca incessante por se definir o "ser", cada vez mais se compreende que o "ser" no pode ser aprisionado numa definio, porque o "ser" no pode dissociar-se do tempo de seu sentido. Igualmente, Heidegger no se descuidou de analisar a linguagem, pois, ao falar do "ser" e do "ser e seu sentido" na correspondncia histrica de sua verdade, verifica-se uma grande oferta de palavras e gramtica que exige grande esforo do Autor. Afinal, a compreenso se elabora em forma e essa elaborao chamada compreenso. De modo que a interpretao se funda existencialmente na compreenso e nesse passo as palavras e seus significados tm relevncia. O que ocorre que o intrprete j possui uma pr-compreenso daquilo que vai interpretar, inclusive das palavras que ir usar. Essa pr-compreenso est adstrita circunviso dele mesmo e, medida que se chega ao compreendido (aquilo que se abre na compreenso), este torna-se de tal forma acessvel que pode explicitar-se em si mesmo "como isso ou aquilo" e este "como" constitui a prpria estrutura da explicitao do compreendido, a interpretao. Assim, toda perspectiva que se tem vista j em si mesma uma compreenso e interpretao. E ambas partem de uma estrutura prvia caracterizada (posio prvia, viso prvia, concepo prvia) adstrita circunviso do intrprete. Como afirma Heidegger: "A interpretao de algo como algo funda-se, essencialmente, numa posio prvia, viso prvia e concepo prvia. A interpretao nunca a apreenso de um dado preliminar isenta de pressuposies. (...) Em todo princpio de interpretao, ela se apresenta como sendo aquilo que a interpretao necessariamente j "pe", ou seja, que preliminarmente dado na posio prvia, viso prvia e concepo prvia."
[3]

Assim, em sendo o homem uma conjugao dele mesmo mais a sua vida, as suas impresses prvias, a sua cultura prvia, enfim, todos os seus preconceitos, vo impregnar a sua interpretao. De tal forma que ao aplicador do direito, para faz-lo, deve interpretar e ao interpretar estar fazendo a partir de sua circunviso, de sua perspectiva, que parte de uma compreenso, que s subsiste a partir de uma pr-compreenso. Nesse passo, entende-se que at a essncia daquilo que se vai interpretar a essncia na perspectiva do intrprete e como a interpretao depende dos fatores supracitados, a prpria essncia pode ser discutida. Destarte, o "ser" do intrprete contamina a interpretao que ele far, porque, em sendo ele um indivduo inserido num contexto social, histrico, lingstico, etc, a interpretao feita estar, necessariamente, associada s suas impresses anteriores, sua pr-compreenso. Ao tentar dissecar a essncia do "ser", Heidegger contribui de forma efetiva para a hermenutica contempornea, pois nos leva a concluir que no h interpretaes definitivas, elas ho de ser estudadas luz do tempo em que foram concebidas e tendo em vista as possveis pr-compreenses do intrprete, de maneira que ns mesmos ao l-las, a partir de nossas pr-compreenses, dentro de nossas circunvises, tambm estaremos abrindo um novo sentido, uma nova possibilidade de interpretar.

A compreenso, para Heidegger, opera no interior de um conjunto de relaes j interpretadas, num todo relacional, vale dizer, que atua dentro de um "crculo hermenutico", inseparvel da existncia do intrprete. No se pode conceber a compreenso fora de um contexto histrico e social. 3.2.A CONTRIBUIO DE HANS-GEORG GADAMER Nesta linha de abandono da hermenutica de cunho tradicional, situa-se Hans-Georg Gadamer que, na sua obra "Verdade e M todo", contribuiu sobremaneira para o desenvolvimento da nova hermenutica, a qual, nas palavras de Antonio Osuna Fernndez-Largo:
"(...) describir el comprender como "el carcter ntico original de la vida humana misma," o, lo que es lo mismo, "la forma originaria de realizacin del estar ah." La comprensin engloba toda la experiencia y autoconciencia que es capaz de asumir el existente humano, derivadamente e su apertura al mondo y enraizada en su condicin de "posibilidad" finita." [4]

A interpretao, para Gadamer, "comea sempre com conceitos prvios que sero substitudos por outros mais adequados. Justamente todo esse constante reprojetar que perfaz o movimento de sentido do compreender e do interpretar, que constitui o processo que Heidegger descreve."
[5]

No entanto, aduz Gadamer, "face a qualquer texto, nossa tarefa no introduzir, direta e acriticamente, nossos prprios hbitos lingsticos"
[6]

, mas "o que se exige simplesmente a abertura opinio do outro ou do texto". [7]

Entra em jogo aqui a noo de alteridade do texto exposta por Gadamer, pois "quem quer compreender um texto, em princpio, tem que estar disposto a deixar que ele diga alguma coisa por si. Por isso, uma conscincia formada hermeneuticamente tem que se mostrar receptiva, desde o princpio, para a alteridade do texto. Mas essa receptividade no pressupe nem neutralidade com relao coisa nem tampouco auto-anulamento, mas inclui a apropriao das prprias opinies prvias e preconceitos, apropriao que se destaca destes."
[8]

A compreenso, para Gadamer, ocorre a partir de nossos preconceitos (ou pr-juzos), que so muito mais do que meros juzos individuais, mas a realidade histrica do nosso ser. Tais preconceitos, que estruturam a compreenso, no so arbitrrios. Diz Gadamer: "A compreenso somente alcana sua verdadeira possibilidade, quando as opinies prvias, com as quais ela inicia, no so arbitrrias. Por isso faz sentido que o intrprete no se dirija aos textos diretamente, a partir da opinio prvia que lhe subjaz, mas que examine tais opinies quanto sua legitimao, isto , quanto sua origem e validez."
[9]

Pe-se em relevo aqui a noo gadameriana de tradio, pois, como esclarece M anfredo Arajo de Oliveira: "Compreendemos e buscamos verdade a partir das nossas expectativas de sentido que nos dirigem e provm de nossa tradio especfica. Essa tradio, porm, no est a nosso dispor: antes de estar sob nosso poder ns que estamos sujeitos a ela. Onde quer que compreendamos algo, ns o fazemos a partir do horizonte de uma tradio de sentido, que nos marca e precisamente torna essa compreenso possvel."
[10]

O crculo hermenutico, ensina Gadamer, "no de natureza formal. No nem objetivo nem subjetivo, descreve, porm, a compreenso como a interpretao do movimento da tradio e do movimento do intrprete"
[11]

. A relao do

intrprete com a tradio instaurada por ele mesmo enquanto compreende, enquanto participa do acontecer da tradio, que continuamente determinada a partir dele prprio. Da por que Gadamer entende o crculo hermenutico no no sentido tradicional, sob uma perspectiva metodolgica, mas como algo que descreve um momento estrutural ontolgico da compreenso. Note-se, pois, a importncia que Gadamer atribui tradio, entendida como o objeto de nossa pr-compreenso. Como esclarece Lenio Luiz Streck: "(...) O legado da tradio vem a ns atravs da linguagem, cujo papel central/primordial na teoria gadameriana. A linguagem no somente um meio a mais dentre outros, diz ele, seno que guarda uma relao especial com a comunidade potencial da razo; (...) a linguagem no um mero fato, e, sim, princpio no qual descana a universalidade da dimenso hermenutica. Por evidente, destarte, que a tradio ter uma dimenso lingstica. (...) A experincia hermenutica, diz o mestre, tem direta relao com a tradio. esta que deve anuir com a experincia. A tradio no um simples acontecer que se possa conhecer e dominar pela experincia, seno que linguagem, isto , a tradio fala por si mesma. O transmitido continua, mostra novos aspectos significativos em virtude da continuao histrica do acontecer. Atravs de sua atualizao

na compreenso, os textos se integram em um autntico acontecer. Toda atualizao na compreenso pode entender a si mesma como uma possibilidade histrica do compreendido. Na finitude histrica de nossa existncia, devemos ter conscincia de que, depois de ns, outros entendero cada vez de maneira diferente. Para nossa experincia hermenutica, inquestionvel que a obra mesma a que desdobra a sua plenitude de sentido na medida em que vai transformando a sua compreenso."
[12]

Para Gadamer, toda experincia hermenutica pressupe uma insero no processo de transmisso da tradio. H um movimento antecipatrio da compreenso, a pr-compreenso, que constitui um momento essencial do fenmeno hermenutico e impossvel ao intrprete despreender-se do crculo da compreenso. Por ltimo, o que deve ser ressaltado na hermenutica gadameriana que no h diferena entra a interpretao e a compreenso, pois compreender sempre interpretar. Alis, Gadamer entende como processo hermenutico unitrio a compreenso, a interpretao e a aplicao, inclusive,
[13]

e o trabalho do intrprete se d a partir de uma fuso de

horizontes, porque compreender sempre o processo de fuso dos horizontes presumivelmente dados por si mesmos. Compreender uma tradio implica projetar um horizonte histrico que vai originar um novo horizonte presente. Um texto histrico somente interpretvel a partir da historicidade do intrprete. realizao dessa fuso de horizontes Gadamer denomina "tarefa da conscincia da histria efeitual" tradio que queremos compreender. A fuso de horizontes se d, pois, pela interpretao. O ato de interpretar implica a produo de um novo texto, mediante a adio de sentido que lhe fora dada pelo intrprete dentro de uma concepo dialgica. Essa adio de sentido decorre da conscincia da histria efeitual do intrprete. Da por que a hermenutica deve atentar para o aspecto construtivista da histria, no podendo, quando se deparar com um texto, ficar limitada inteno do autor ou o primeiro significado, mas considerar sobretudo o influxo operado no decurso da histria. 4. CONCLUSO Ao fim e ao cabo deste artigo, temos por firmado o seguinte: a)As contribuies de Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer inauguram um novo paradigma, em que a hermenutica no um simples mtodo das cincias do esprito, mas um modo de compreend-las atravs da interpretao dentro da tradio. b)A interpretao a forma explcita da compreenso e ambas partem de uma estrutura prvia caracterizada (posio prvia, viso prvia e concepo prvia) adstrita circunviso do interprete. c)A compreenso opera no interior de um conjunto relacional que se manifesta na forma de transmisso da tradio por meio da linguagem. d)A interpretao comea sempre com conceitos prvios que sero substitudos por outros mais adequados, pois os pr-juzos do intrprete so constituidores de sua realidade histrica e intransponveis. e)O intrprete deve deixar que o texto lhe diga algo por si: no pode impor-lhe sua pr-compreenso, mas confrontla criticamente com as possibilidades nela contidas. f)O ato de compreender implica projetar um horizonte histrico que, uma vez realizado pelo intrprete, origina um novo horizonte no presente. A realizao dessa fuso de horizontes decorre da conscincia da histria efeitual possuda pelo intrprete. g)O intrprete, que dotado de uma personalidade composta por fatores biolgicos, psquicos e socioculturais, que se interagem, tem seu prprio ponto de vista, a partir de uma perspectiva, sendo certo que a realidade de cada coisa a interpretar se apresenta sob diferentes perspectivas. h)A hermenutica gadameriana tem contribudo sobremodo para a formulao do mtodo concretista da interpretao do Direito. Assim, Konrad Hesse, partindo de Gadamer, prope que o teor da norma (texto) somente se complementa no ato interpretativo. A concretizao da norma pelo intrprete vai pressupor sempre uma pr-compreenso desta; essa compreenso pressupe uma pr-compreenso. NOTAS 1. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da lngua portuguesa. Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1999, pg. 1127.
[14]

, que , em

primeiro lugar, a conscincia de uma situao hermenutica, isto , de uma situao em que nos encontramos em face da

2. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2000, pgs. 165-6. 3. HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrpolis, Vozes, 1988, I, pg. 207. 4. FERNNDEZ-LARGO, Antonio Osuna. La hermenutica jurdica de Hans-Georg Gadamer. Valladolid, Universidad de Valladolid, 1991, pg. 42. 5. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Petrpolis, Vozes, 1997, pg. 42. 6. GADAMER, Hans-Georg, ob. cit., pg. 403. 7. GADAMER, Hans-Georg, ob. cit., pg. 404 8. GADAMER, Hans-Georg, ob. cit. Pg. 405 9. GADAMER, Hans-Georg, ob. cit., pg. 403 10. OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta Lingustico-Pragmtica. So Paulo, Loyola,1996, pg. 228. 11. GADAMER, Hans-Georg, ob. cit. pg. 439. 12. STRECK, Lenio Luiz, ob. cit., pg. 192. 13. GADAMER, Hans-Georg, ob. cit., pg. 460 14. GADAMER, Hans-Georg, ob. cit, pg. 451 BIBLIOGRAFIA FERNNDEZ - LARGO, Antonio Osuna. La hermnutica jurdica de Hans-Georg Gadamer. Valladolid, Universidad de Valladolid, 1991. ______________________________El debate filosfico sobre hermenutica jurdica. Valladolid, Universidad de Valladolid, 1995. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da lngua portuguesa. Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1999. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Petrpolis, Vozes, 1997. ___________________. O problema da conscincia histrica. Rio de Janeiro, Editora Fundao Getlio Vargas, 1998. HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo, Parte I. Petrpolis, Vozes, 1988. MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO,Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Braslia, Braslia Jurdica, 2000. MORA, Jos Ferrater. Dicionrio de Filosofia. So Paulo, Martins Fontes,1998. OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta Lingstico-Pragmtica. So Paulo, Loyola, 1996. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2000.

Autor
Amandino Teixeira Nunes Junior (http://jus.uol.com.br/revista/autor/amandino-teixeira-nunes-junior) consultor legislativo da Cmara dos Deputados, professor do UniCEUB e da UniEURO, em Braslia (DF), mestre em Direito pela UFMG, doutor em Direito pela UFPE

Informaes sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT NUNES JUNIOR, Amandino Teixeira. A pr-compreenso e a compreenso na experincia hermenutica. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 62, 1 fev. 2003. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3711>. Acesso em: 6 ago. 2011.

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Disponvel em: http://200.195.70.14/Revista/Content/Upload/Materia/1131.pdf. Acesso em 06 ago 2011.

Apontamentos acerca da pr-compreenso e da compreenso nas Teorias Hermenuticas de Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer e suas implicaes no ato de julgar
Daniela Rezende de Oliveira Advogada. Bacharela e mestre em Direito pela UFMG e doutoranda em Direito pela UFMG. Rafael Soares Duarte de Moura Advogado. Bacharel em Direito pela UFMG e mestrando em Direito pela UFMG.

Resumo: O presente artigo objetiva analisar a pr-compreenso e a compreenso em Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer sob o prisma da hermenutica jurdica, principalmente no que concerne ao ato de julgar, como atividade pretensamente imparcial. Palavras-chave: Pr-compreenso. Hermenutica jurdica. Compreenso virtuosa do Direito. Abstract: This paper aims to analyze the pre-understanding and understanding of Martin Heidegger and Hans-Georg Gadamer hermeneutics theories under the point of legal interpretation, especially what concerns the act of judging as supposedly impartial activity. Keywords: Pre-understanding. Legal hermeneutics. Virtuous understanding of the law.

1 Introduo
Heidegger inova o modo tradicional de se entender o que vem a ser Hermenutica ao trazer para o campo das reflexes hermenuticas a concepo de que as coisas do mundo no so passveis de ser compreendidas a partir da apropriao intelectiva do homem por meio da viso dicotmica sujeito/objeto, mas, a partir da perspectiva de que as coisas so fenmenos que, independentemente do subjetivo humano, possuem a potencialidade de se apresentar como so. 86

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nesse sentido que Falco assinala que, em Heidegger, h o surgimento de uma nova perspectiva sobre a hermenutica bem diferente da perspectiva moderna/tradicional em que o carter normativo e metodolgico substitudo por uma analtica filosfica, uma vez que a compreenso deve ser entendida como categoria fundante da existncia humana; sendo essa perspectiva ontologicamente essencial a qualquer ato do ser.1 Com Heidegger, a hermenutica passa a ser compreendida como fenomenologia da existncia, pois, as coisas que servem como objeto de interpretao devem ser vistas e analisadas de acordo com as suas possibilidades de existir e de se manifestar por meio das alternativas que se do em cada tempo histrico. Necessrio ressaltar que foi Heidegger quem primeiro demonstrou que o processo de compreenso composto de preconceitos. Apesar da enorme contribuio do pensamento de Heidegger para a hermenutica, o surgimento da hermenutica contempornea atribudo a Hans-Georg Gadamer. Isso porque, ao conduzir seus estudos para o que ficou conhecido como giro hermenutico, Gadamer inaugurou a hermenutica como hermenutica filosfica. Gadamer, com fundamento nas concluses de Heidegger, se posiciona contra a concepo tpica da hermenutica tradicional do sculo XIX de que toda verdade consequncia lgica da aplicao de um mtodo cientfico (clssico). Segundo Gadamer, a hermenutica um campo da filosofia que, alm de possuir um foco epistemolgico, tambm estuda o fenmeno da compreenso por si mesmo o que demonstra ser ele adepto da hermenutica fenomenolgica. Dessa forma, notamos que Gadamer se preocupa no apenas com o fenmeno em tese, mas, tambm, com a operao intelectiva humana do compreender. Interessante notar que, para Gadamer, a compreenso apresenta uma estrutura espiral, porque o intrprete no sai do movimento hermenutico da mesma maneira como entrou. Assim que a interpretao de um texto por parte do intrprete trazendo para dentro da atividade interpretativa as suas impresses e pr-compreenses obtm um resultado que precisa ser permanentemente reanalisado, uma vez que, com o passar do tempo, novos sentidos so dados ao texto. Esses novos sentidos superam e ultrapassam as pressuposies anteriores, pois, todo processo de compreenso continua dialeticamente a determinar-se e formar-se no outro. Por outro lado, interessante observar que, para Gadamer, o mtodo jamais ser um modo exato para a aferio da verdade, mesmo porque a obteno de uma verdade absoluta (correta, exata) algo invivel para o ser humano do ponto de vista das cincias do esprito. Assim que, conforme acredita Gadamer, a hermenutica est antes de qualquer mtodo cientfico,
1

FALCO, Raimundo Bezerra. Hermenutica. So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 176.

Doutrina
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e por isso, a verdade discutvel e para ser aferida depende, obrigatoriamente, da situao hermenutica do intrprete que esteja aplicando o mtodo. Para Gadamer, ao realizar a sua tarefa interpretativa, o ser do intrprete jamais poder se dissociar daquilo que se d interpretao, uma vez que o intrprete e o objeto analisado coexistem em um mesmo mundo, no podendo ser vistos como duas coisas isoladas. Partindo desse pressuposto, Gadamer demonstra que toda interpretao o resultado de uma compreenso histrica e, por isso que toda interpretao se situa na Histria instaurando, pois, uma relao dialgica entre hermenutica e histria. A obra hermenutico-filosfica de Gadamer especialmente, em seu livro Verdade e mtodo aborda as seguintes estruturas fundamentais da compreenso todas interligadas entre si: pr-compreenso e preconceito; tradio; horizonte histrico, crculo hermenutico, o dilogo e a lingustica. No presente trabalho, iremos fazer alguns apontamentos acerca da concepo de pr-compreenso e compreenso no pensamento hermenutico de Heidegger e de Gadamer demonstrando o seu papel e importncia para a atividade jurdico-hermenutica.

2 A pr-compreenso e a compreenso na Teoria Hermenutica de Heidegger e Gadamer

O presente captulo tem como objetivo trazer breves reflexes acerca da pr-compreenso e da compreenso nas doutrinas dos hermeneutas Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer, nas obras Ser e o tempo e Verdade e mtodo, respectivamente. De incio, importante esclarecer que os estudos de Heidegger e de Gadamer nos remetem a um universo em que a reflexo hermenutica est relacionada ao mundo da experincia ou ainda, ao mundo da pr-compreenso mundo em que ns somos e nos compreendemos como seres racionais a partir da estrutura prvia de sentido. Assim, com base nessa estrutura prvia de sentido que somos capazes de compreender ou, tentar compreender as coisas do mundo que nos cerca. por meio da reflexo ato de voltar a conscincia, do esprito, sobre si mesmo que a compreenso se conecta ao contexto vital da existncia humana, de modo que o ato de compreender torna-se uma realidade existencial. Ao analisar a obra Verdade e mtodo, de Gadamer, percebemos que a interpretao no uma questo de mtodo, mas, algo que est intrinsecamente relacionado existncia daquele que interpreta (intrprete). O novo paradigma hermenutico trazido pelas doutrinas de Heidegger e Gadamer propicia o nascimento de uma nova hermenutica de uma nova maneira de compreender e interpretar 88

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em que o processo interpretativo no deriva do correto e verdadeiro sentido absoluto do texto, e sim, do minucioso exame das condies existenciais em que ocorre a compreenso. Nos pargrafos seguintes a este, tentaremos sintetizar as principais reflexes de Heidegger e de Gadamer acerca do fenmeno da pr-compreenso e da compreenso.

2.1 Martin Heidegger

Em Ser e o tempo, ao tentar encontrar o sentido do ser, Martin Heidegger constata que o ser s pode ser delimitado a partir de seu sentido como ele mesmo. O sentido da compreenso do ser o objetivo central de todo o pensamento de Heidegger. Segundo Mac Dowell, desenvolver a questo do sentido do ser equivale a perguntar como possvel a compreenso do ser, que constitui a prpria essncia do homem.2 Portanto, o que Heidegger quer nos dizer que as interpretaes levadas a efeito pelas cincias do esprito s podem ser consideradas suficientes se e enquanto estiverem calcadas em prvia anlise existencial. No pensamento hermenutico de Heidegger h uma ruptura com a teoria hermenutica desenvolvida por Dilthey. Este fato se d em razo de a teoria de Heidegger no poder ser considerada como uma teoria do conhecimento tal qual a teoria de Dilthey, uma vez que no se trata de definir um mtodo para as cincias do esprito, e sim, de encontrar a explicao fenomenolgica da prpria existncia humana.
Assim que, em Heidegger, a compreenso no constitui um ato cognitivo de um sujeito no envolvido com o mundo, mas uma dimenso essencial da existncia, pois, a compreenso antes um modo de estar do que um mtodo cientfico. Em uma hermenutica assentada em pressupostos existenciais-ontolgicos, a compreenso no est aprisionada em questes de subjetividade ou objetividade do sentido de alguma coisa que dada ao intrprete, mas constitui-se em um agir mediador que elabora e potencializa as possibilidades no compreender,3 que em Heidegger o ser de tal poder-ser.4

Na obra Ser e o tempo, Heidegger trata especificamente da anlise existencial, tendo como ponto central o conceito de Dasein, com o objetivo de fazer uma compreenso acerca do sentido do Dasein e do ser desse ente Dasein. Ainda, resta informar que, a hermenutica o processo em que possvel a compreenso do Dasein, pois a compreenso no est relacionada questo do reencontro com o outro, mas situao do Dasein no mundo. A hermenutica como dimenso da existncia, antes de tudo, est voltada para o mundo do eu.
2

MAC DOWEL, Joo Augusto A. Amazonas. A gnese da ontologia fundamental de Martin Heidegger: ensaio de caracterizao do modo de pensar de sein und zeit. So Paulo: Loyola, 1993, p. 180. LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia: anlise de uma recepo. Lisboa: Fragmentos, 1990, p. 91. HEIDEGGER, Martin. Ser e o tempo. Traduo de Mrcia de S Cavalcanti. Petrpolis: Vozes, 1997, p. 207.

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nesse sentido que Stein afirma que a compreenso constitui um elemento que integra o modo de ser-no-mundo, inserida na prpria estrutura do ser humano.5 Megale afirma que o Dasein preeminente sobre todos os demais entes, e nos revela que:
Ele compreende a si mesmo a partir da existncia, entendida esta no como uma existncia determinada, mas como possibilidade, isto , o poder-ser-si mesmo do Dasein. prprio do Dasein no formar um todo acabado. Isto certo uma vez que na sua temporalidade e no seu estar sendo, que pressupe uma imerso no mundo, o seu destino a finitude.6

Na incansvel busca por encontrar a determinao do ser, Heidegger termina por compreender que o ser, ao contrrio do que os filsofos-hermeneutas acreditavam, no pode ser aprisionado em um conceito fechado isto , no se pode atribuir ao ser uma definio absoluta e exata pois, o ser jamais pode ser concebido como algo dissociado do tempo de seu sentido. Em Heidegger, o discurso aparece como local onde se d a compreenso do ser. Desse modo que Heidegger tambm se preocupa em analisar a linguagem uma vez que, ao falarmos do ser e do sentido do ser na correspondncia histrica de sua verdade, observamos que h uma enorme gama de termos e gramtica para dar significado e sentido ao ser. Assim, possvel verificar que a compreenso se elabora por meio da forma que a linguagem e essa elaborao resulta na interpretao atribuda ao ser. Portanto, a interpretao se fundamenta existencialmente na compreenso, e por isso que, no processo da compreenso e da interpretao, as palavras e seus correspondentes significados tm grande importncia e assumem um papel primordial. Nesse sentido, Salgado afirma que, na compreenso, o sujeito no se relaciona com o objeto como se fossem realidades separadas, e que, a relao entre sujeito e objeto se d por meio de uma pr-compreenso originria, uma vez que nos posicionamos diante das coisas do mundo sabendo que elas j tm um significado, pois, j damos um certo significado a elas.7 Assim, assevera que:
A interpretao ou hermenutica o processo que vai da pr-compreenso compreenso plena, mas observando de forma direta as coisas e no atravs de intermedirios. A compreenso das coisas individuais presume a compreenso da totalidade de significados. Quando se vai ler um livro j se tem uma pr-compreenso desse livro, pois ele j se d com significados. Por isso a estrutura da compreenso que envolve a pr-compreenso.8

Heidegger, por meio dessas reflexes, nos revela que o intrprete j possui uma pr-compreenso daquilo que est por interpretar, possuindo uma pr-disposio para utilizar determinados vocbulos e expresses ao desenvolver a atividade interpretativa.
5 6

STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica. Porto Alegre: Edipucis, 1996, p. 45. MEGALE, Maria Helena Damasceno e Silva. Hermenutica jurdica: interpretao das leis e dos contratos.Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 2001, p. 35. SALGADO, Ricardo Henrique Carvalho. Hermenutica filosfica e aplicao do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 69. SALGADO, op. cit., p. 69.

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Nesse sentido, Heidegger afirma que:

A interpretao de algo como algo funda-se, essencialmente, numa posio prvia, viso prvia e concepo prvia. A interpretao nunca a apreenso de um dado preliminar, isenta de pressuposies. Se a concreo da interpretao, no sentido da interpretao textual exata, se compraz em basear nisso em que est no texto, aquilo que, de imediato, apresenta como estando no texto nada mais do que a opinio prvia, indiscutida e supostamente evidente do intrprete. Em todo princpio de interpretao ela se apresenta como sendo aquilo que a interpretao necessariamente j pe, ou seja, que preliminarmente dado na posio prvia, viso prvia e concepo prvia.9

Megale nos ensina que, de acordo com Heidegger, s interpretamos o que compreendemos previamente, conforme nossa faticidade, isto , como ser no mundo, j circunscritos por objetos, vivendo em determinado estado de conexo com os outros.10 Em Heidegger, a pr-compreenso do intrprete est estreitamente ligada a sua prpria circunviso e, a partir do momento em que se chega ao compreendido aquilo que revelado por meio da compreenso o objeto se torna de tal modo acessvel ao intrprete que capaz de explicitar-se em si mesmo, constituindo a prpria estrutura da explicitao do compreendido. Por isso que Heidegger diz que o mundo j compreendido se interpreta, visto que, toda interpretao se fundamenta na compreenso, pois, na medida que o compreender se explica, ele interpretado, constituindo o interpretar, o desdobrar das prprias possibilidades.11 Destarte, segundo Heidegger, toda representao de um objeto que se tem vista j em si mesma uma compreenso e interpretao. Ressaltando-se que, compreenso e interpretao tm como ponto de partida uma estrutura prvia caracterizada concepo prvia que se remete e corresponde circunviso do intrprete. nesse sentido que, ao realizar a tarefa hermenutica, o intrprete projeta necessariamente em sua atividade de conhecimento a sua prpria personalidade. A pr-compreenso funciona como uma antecipao do resultado da compreenso, dando conta da determinao histrica e situacional do fenmeno da compreenso.12 Assim, segundo Heidegger, toda interpretao se inicia com algo que j ou que j se apresenta como previamente dado na concepo prvia.13 Ciente que o homem constitui-se na juno dele mesmo com a sua vida, Heidegger nos demonstra que o resultado de um processo interpretativo sempre estar impregnado das impresses
9

HEIDEGGER, op. cit., p. 207. MEGALE, op. cit., p. 35. HEIDEGGER, op. cit., p. 205. LAMEGO, op. cit., 1990, p. 135. HEIDEGGER, op. cit., p. 207.

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prvias, da cultura, da religio, e dos princpios morais e preconceitos do intrprete. Assim, o intrprete ao desenvolver a atividade interpretativa ir faz-lo a partir de sua circunviso da experincia existencial pois, toda interpretao se inicia com a compreenso, e essa somente subsiste a partir de uma pr-compreenso. Interessante que, com base na perspectiva de Heidegger, podemos concluir que a essncia daquilo que se vai interpretar a essncia na perspectiva do intrprete; assim, podemos dizer que a prpria essncia da interpretao pode ser discutida, pois, a interpretao resultado da fuso entre a essncia do que se submete interpretao e a viso prvia do intrprete sobre o que ir ser interpretado. Portanto, evidente que o ser do intrprete interfere no resultado do processo interpretativo, uma vez que a sua interpretao estar, necessariamente, associada sua pr-compreenso daquilo que est por interpretar. Alm disso, o prprio contexto social, histrico, lingustico e cultural do intrprete acabaro por interferir no resultado do processo interpretativo, visto que o ser do intrprete no pode ser dissociado do produto da sua prpria interpretao. Heidegger, na tentativa de dissecar a essncia do ser, contribui de forma decisiva para os novos rumos tomados pela hermenutica contempornea, uma vez que nos conduz concluso de que no h interpretaes definitivas e exatas, e que toda interpretao deve ser analisada luz do tempo em que foram concebidas e levando-se em considerao as possveis pr-compreenses do intrprete. E, nos revelando, ainda, que ns mesmos, ao lermos as interpretaes de outros intrpretes, devemos ter em vista tambm as nossas pr-compreenses, o que ir resultar em uma nova possibilidade de interpretao. Assim sendo, a compreenso, em Heidegger, se desenrola em meio a um conjunto de relaes j interpretadas, em um todo relacional, que se faz indissocivel da experincia existencial do intrprete que nunca estar desvinculado de seu tempo e de sua condio scio-cultural. 2.1.1 A existncia e a compreenso do Direito A pr-compreenso heideggeriana do intrprete perpassa pela fenomenologia, na medida em que pretende chegar s coisas mesmas por meio do desvelamento do ser dos entes. Segundo Heidegger, conforme sustentado anteriormente, a interpretao s se d se houver uma compreenso prvia, compreenso essa pautada pela anlise fenomnica expressa como ser-no-mundo, que se encontra circundado por objetos, vivendo em determinado estado de conexo com os outros.14 O direito, dessa forma, se constri por meio da vivncia, ou seja, no mergulho existencial no mundo mesmo. O sentido de Direito se configura como de um dever ser autnomo em relao
14

HEIDEGGER, op. cit., p. 76.

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ao seu autor. Dessa forma, o sentido do Direito pode no mais ser aquele que se entendia por ocasio de sua vigncia, ou de pocas intermedirias em sua trajetria. Da mesma forma que no se deve buscar nele a possvel inteno de outrem. Assim, o direito posto deve ter o sentido do dever ser descontextualizado, tendo em vista que todo texto no pretende alcanar um ser determinado, mas o poder ser como possibilidade de manifestao do ser.

2.2 Hans-Georg Gadamer

Hans-Georg Gadamer, por meio de sua obra Verdade e mtodo, traz uma grandiosa contribuio para o desenvolvimento da hermenutica contempornea. Inicialmente, vale destacar que, em Gadamer, a hermenutica encontra seu solo realmente ontolgico, uma vez que o desenvolvimento do fenmeno da linguagem o que revela e transmite a experincia humana no mundo dito de outra forma, na linguagem que o homem representa o seu prprio ser no mundo. Este ser aquele ser que s pode ser compreendido na linguagem. Compartilhando das impresses de Heidegger, Gadamer entende que a atividade interpretativa se inicia sempre com conceitos prvios que sero substitudos por outros mais adequados.15 Assim, devemos entender que os preconceitos vo sendo paulatinamente afastados, dando lugar a conceitos mais adequados, em que os sentidos vo ser confirmados, se compatveis com o texto; e, afastados, se forem insuficientes. Assim que, ao comentar sobre as diferenas de sua experincia hermenutica em relao de Heidegger sobretudo, no que diz respeito pr-estrutura da compreenso adverte que:
Heidegger somente entra na problemtica da hermenutica e das crticas histricas com a finalidade ontolgica de desenvolver, a partir delas, a pr-estrutura da compreenso. J ns, pelo contrrio, perseguimos a questo de como, uma vez liberada das inibies ontolgicas do conceito de objetividade da cincia, a hermenutica pde fazer jus historicidade da compreenso. 16

Entretanto, Gadamer nos adverte que a atividade de compreender/interpretar 17 no consiste em inserir no texto, de maneira direta e acrtica, nossos prprios hbitos lingusticos, mas, o que exigido to somente a abertura opinio do outro ou do

15

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Traduo de F. P. Meurer. Petrpolis: Vozes, 1999, p. 42. GADAMER, op. cit., p. 400. Gadamer no faz distino entre compreenso e interpretao.

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texto. 18 Essa abertura opinio do texto exposta por Gadamer ao tratar da noo de alteridade do texto. Assim, diz Gadamer:
[...] quem quer compreender um texto, em princpio, tem que estar disposto a deixar que ele diga alguma coisa por si. Por isso, uma conscincia formada hermeneuticamente tem que se mostrar receptiva, desde o princpio, para a alteridade do texto, Mas essa receptividade no pressupe nem neutralidade em relao coisa nem tampouco autoanulamento, mas inclui a apropriao das prprias opinies prvias e preconceitos, apropriao que se destaca destes. 19

Dessa forma, podemos verificar que o processo de interpretao pressupe no apenas a incluso das concepes prvias do intrprete pr-compreenses como tambm, exige que o intrprete se comunique e interaja com aquilo que est sendo interpretado. O intrprete, pois, deve permitir que o texto lhe diga algo por si, sem lhe impor sua pr-compreenso. Para Gadamer, a compreenso tem como ponto de partida os preconceitos do intrprete ( pr-juzos ). Os pr-juzos so muito mais do que simples juzos individuais, mas constituem a realidade histrica do ser. E, sobre o que vem a ser esse preconceito , Gadamer nos esclarece que em si mesmo, preconceito ( Vorurteil ) quer dizer um juzo ( Urteil ) que se forma antes da prova definitiva de todos os momentos determinantes segundo a coisa. 20 A interpretao tem seu incio com a elaborao de um projeto preliminar, pois, num primeiro instante, o intrprete capta o sentido imediato do texto, com base na conjugao de suas concepes prvias (viso prvia, posio prvia) com o que o texto lhe oferece, fazendo com que delineie um significado do todo. Nesse sentido que Gadamer assevera que no h compreenso que seja livre de todo preconceito por mais que a vontade de nosso conhecimento tenha de estar sempre dirigida, no sentido de escapar ao conjunto dos nossos preconceitos.21 Esses preconceitos ou, pr-juzos que estruturam e do forma compreenso, no so arbitrrios, pois, segundo Gadamer, a compreenso somente possvel quando as opinies prvias, com as quais ela tem seu incio, no so arbitrrias.22 por essa razo que Gadamer afirma que faz sentido que o intrprete no se dirija aos textos diretamente, a partir da opinio prvia que lhe subjaz, mas que examine tais opinies quanto a sua legitimidade, isto , quanto a sua origem e validez.23
18 19 20 21 22 23

GADAMER, op. cit., p. 404. GADAMER, op. cit., p. 405. GADAMER, op. cit., p. 407. GADAMER, op. cit., p. 709. GADAMER, op. cit., p. 403. GADAMER, op. cit., p. 403.

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Entretanto, necessrio estar ciente quanto ao fato de que, quem se pe a interpretar pode incorrer em erros, em face da adoo de pressupostos que no encontram sustentao no texto. Sendo assim, o projeto preliminar ser submetido anlise, o que possibilitar a elaborao de um novo projeto que, ao ser comparado com o anterior, elucidar cada vez mais o sentido do texto, mas que por sua vez, ser submetido a reiteradas apreciaes crticas em virtude da penetrao mais profunda no texto do intrprete. exatamente aqui que se faz necessrio abordar a noo de tradio, exposta por Gadamer, pois, conforme Oliveira:
Compreendemos e buscamos a verdade a partir das nossas expectativas de sentido que nos dirigem e provm de nossa tradio especfica. Essa tradio, porm, no est a nosso dispor: antes de estar sob nosso poder, ns que estamos sujeitos a ela. Onde quer que compreendamos algo, ns o fazemos a partir do horizonte de uma tradio de sentido, que nos marca e precisamente torna essa compreenso possvel.24

Conforme assevera Gadamer, o crculo hermenutico no de natureza formal, no sendo nem subjetivo e nem objetivo; ele to somente descreve a compreenso como a interpretao do movimento da tradio e do movimento do intrprete. Em outras palavras, o crculo hermenutico descreve a compreenso como sendo a dialtica entre movimento da tradio e movimento do intrprete.25 Gadamer tambm esclarece que a relao entre intrprete e tradio instaurada por ele mesmo enquanto compreende, no momento em que participa do acontecer da tradio, que permanentemente determinada a partir dele mesmo. Portanto, a compreenso se d no interior de um conjunto relacional manifestado na forma de transmisso da tradio por meio da linguagem. por esse motivo que Gadamer entende o crculo hermenutico como algo que revela um momento estrutural ontolgico da compreenso. Segundo Gadamer, toda interpretao pressupe a insero no processo de transmisso da tradio. E, esclarece, ainda, que o momento da pr-compreenso anterior ao momento da compreenso um momento essencial do fenmeno hermenutico e impossvel que o intrprete consiga se desvencilhar do crculo hermenutico. Ao tratar da tradio e do papel do horizonte histrico na tarefa hermenutica, Gadamer quer nos demonstrar que o horizonte do presente no se forma margem do passado, mesmo porque, no se pode falar em horizonte do presente por si mesmo, ou ainda, em horizontes histricos a serem ganhos. Antes disso, devemos sempre ter em mente que o ato de compreender deve ser sempre entendido como o processo de fuso desses horizontes passado e presente presumivelmente dados por si mesmos.26 Devemos ainda nos atentar para o fato de que, essa fuso de horizontes se apresenta
24 25 26

OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta lingustico-pragmtica. So Paulo: Loyola, 1996, p. 228. GADAMER, op. cit., p. 439. GADAMER, op. cit., p. 457-458.

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constantemente na vigncia da tradio, pois nela o velho e o novo crescem sempre juntos para uma validez vital, sem que um e outro cheguem a se destacar explicitamente por si mesmos. 27 Importa salientar, enfim, que Gadamer em Verdade e mtodo no diferencia a interpretao da compreenso, pois, para ele, compreender sempre interpretar. Conforme assinala Gadamer, a interpretao no pode ser considerada como um ato posterior e oportunamente complementar compreenso, porm, compreender sempre interpretar e, por conseguinte, a interpretao a forma explcita da compreenso. 28 E, mais interessante ainda, o fato de que, compreender, interpretar e aplicar constituem um processo hermenutico unitrio29, uma vez que a atividade interpretativa se d por meio de uma fuso de horizontes, porque a compreenso sempre um processo de fuso de horizontes presumivelmente dados por si mesmos. Desse modo, verificamos que compreender uma tradio significa projetar um horizonte histrico que dar ensejo ao surgimento de um novo horizonte presente. Assim, somente a partir da historicidade do intrprete que possvel interpretar um texto histrico. E, realizar essa fuso de horizontes histricos o que Gadamer denomina de tarefa da conscincia da histria efeitual, que deve ser entendida como a conscincia de uma situao hermenutica ou seja, de uma situao em que nos encontramos em face da tradio que queremos compreender. Vejamos, pois, a seguinte passagem, em que Gadamer trata da importncia da tradio e da conscincia histrica para a tarefa hermenutica:
Todo o encontro com a tradio realizado com conscincia histrica experimenta por si mesmo a relao de tenso entre texto e presente. A tarefa hermenutica consiste em no ocultar esta tenso em uma assimilao ingnua, mas em desenvolv-la conscientemente. Esta a razo por que o comportamento hermenutico est obrigado a projetar um horizonte que se distinga do presente. A conscincia histrica consciente de sua prpria alteridade e por isso destaca o horizonte da tradio com respeito ao seu prprio. Mas, por outro lado, ela mesma no , como j procuramos mostrar, seno uma espcie de superposio sobre uma tradio que continua atuante, e por isso ela recolhe em seguida o que acaba de destacar, com o fim de intermediar-se consigo mesma na unidade do horizonte histrico que alcana dessa maneira. O projeto de um horizonte histrico , portanto, s uma fase ou momento na realizao da compreenso, no se prende na autoalienao de uma conscincia passada, mas se recupera no prprio horizonte compreensivo do presente. Na realizao da compreenso tem lugar uma verdadeira fuso horizntica que, com o projeto do horizonte histrico, leva a cabo simultaneamente sua suspenso. Ns caracterizamos
27 28 29

GADAMER, op. cit., p. 457. GADAMER, op. cit., p. 459. Gadamer, acerca da unidade do processo de compreenso, interpretao e aplicao assinala que: Nesse sentido nos vemos obrigados a dar um passo mais alm da hermenutica romntica, considerando como um processo unitrio no somente a compreenso e interpretao, mas tambm a aplicao [...] a aplicao um momento do processo hermenutico, to essencial e integrante como a compreenso e a interpretao (op. cit., p. 460).

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a realizao controlada dessa fuso com a tarefa da conscincia histrico-efeitual. Enquanto que, na herana hermenutica romntica, o positivismo esttico-histrico ocultou essa tarefa, temos de dizer que o problema central da hermenutica se estriba precisamente nela.

Necessrio esclarecer que, segundo Gadamer, essa fuso de horizontes se d por meio da interpretao, em que a atividade interpretativa implica a produo de um texto novo, que obtido atravs da adio de sentido que dada pelo intrprete dentro de uma concepo dialgica. Esse acrscimo de sentido feito pelo intrprete ao desenvolver a sua atividade consequncia da conscincia da histria efeitual do intrprete. por isso que, a hermenutica deve dar ateno para o aspecto construtivista da histria, uma vez que ao nos depararmos com um texto, no podemos apenas nos limitar a buscar a inteno do autor ou o significado originrio de sua obra, mas devemos levar em considerao todos os eventos histricos vivenciados tanto pelo autor quanto pela intrprete da obra. 2.2.1 A deciso judicial e a pr-compreenso Hans-Georg Gadamer, como visto anteriormente, parte do conceito de compreenso ao expor os traos da sua hermenutica filosfica, em continuidade ao caminho trilhado por Heidegger. O novo conceito faz parte da existncia humana. A possibilidade da vida d-se na medida em que o homem compreende e todo compreender acaba sendo um compreender-se. 30 O juiz, na busca pela compreenso de um caso concreto, ir trilhar um raciocnio e caminho hermenutico distinto daquele trilhado visando uma soluo para um problema fsico ou matemtico. Dessa forma, temos diferentes mtodos, tanto no Direito como nas cincias fsico-matemticas. Conclui-se, dessa forma, que a compreenso do Direito, diferentemente de ser racional-finalista, est sujeita a normas prprias. A compreenso, dessa forma, faz parte do existir humano, sendo o modo da existncia do homem. Da a constatao de que profissionais de reas distintas partem da autocompreenso para a compreenso em uma dialtica infindvel, havendo, por parte de cada pessoa, a compreenso das suas possibilidades. O ordenamento jurdico, mediante o reconhecimento do carter preconceituoso do compreender, admite a opinio prvia, como forma de agir judicial, como, a ttulo de exemplificao, a possibilidade de concesso de liminares, cautelas antecipadas e outros. O entendimento de que o preconceito no significa juzo falso, mas juzo prvio de suma importncia, mesmo porque, apesar de tratar-se de uma modalidade de assentimento incerto, provisrio, tanto subjetivamente como objetivamente, no se apresenta como desprovido de valor e eficcia. Porm, deve-se ter em mente que, em sendo um modo de julgar provisrio,
30

GADAMER, op. cit., 265, p. 394.

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admissvel desde que no seja tomado como juzo determinante em ultima ratio, antes de devidamente testado de forma racional. Como salienta Mrtin Perius Haeberlin:
o juiz que olvida a realidade e, na interpretao, absorve s a si mesmo, interpreta mal por agir como um Narciso que, cheio de si, afoga o sistema jurdico em lgrimas por lhe deixar vazio; todavia, numa sentena no menos verdadeira, o juiz que fica alheio busca constante pela justia e interpreta com a desculpa de preservar uma quimrica imparcialidade, interpreta mal porque a cada exegese corrupta do substancialismo axioprincipiolgico do sistema jurdico deixa sua imagem semelhante quela tambm narcsica do personagem de Oscar Wilde e vai distorcendo aos poucos a alma do Direito no retrato da Vida.31

Na verdade, todo o esforo empreendido para compreender e interpretar s faz sentido porque o intrprete precisa aplicar a norma jurdica ao caso concreto. Por isso da afirmao Gadameriana, compreender uma pergunta quer dizer pergunt-la. Compreender uma opinio quer dizer compreend-la como resposta a uma pergunta.32 Para Gadamer, a compreenso, a interpretao e a aplicao so consideradas um processo unitrio.33

3 Concluso
Ao analisarmos as teorias hermenuticas de Heigegger e Gadamer ainda que, de uma maneira breve, como a anlise realizada neste trabalho verificamos que o pensamento de ambos os filsofos traz grandiosas e profundas alteraes no panorama hermenutico mundial, uma vez que a hermenutica, aqui, torna-se uma hermenutica filosfica de cunho fenomenolgico uma vez que a hermenutica, como dimenso da existncia, antes de tudo est voltada para o mundo do eu. Assim, surge uma nova perspectiva para a hermenutica, em que o carter normativo da hermenutica tradicional substitudo por uma analtica filosfica. Destacam-se, tambm os novos elementos trazidos para a hermenutica, entre os quais citamos: a superao da dicotomia sujeito-objeto, ao descreverem a compreenso e a interpretao como algo que ocorre antes dessa dicotomia; a noo de pr-compreenso e compreenso; a incluso dos preconceitos e dos pr-juzos como elementos inclusos e influentes no resultado da atividade interpretativa; a questo da fuso dos horizontes histricos existentes entre o momento histrico da obra e o momento histrico do intrprete; a descrio do crculo hermenutico e; a ideia tradio e alteridade do texto.
31

HAEBERLIN, Mrtin Perius. O juiz e a outra histria: uma abordagem do princpio da imparcialidade a partir dos problemas de subsuno. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul (Ajuris). v. 33, n. 104. Porto Alegre: Ajuris, dez. 2006. Verdade e mtodo, op. cit., 381, p. 552. Idem, 313, p. 460.

32 33

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Desse modo, constatamos que tanto a hermenutica heideggeriana quanto a hermenutica gadameriana constituem em uma teoria hermenutica filosfica e no cientfica; ontolgica e no fenomenolgica; existencial e no metodolgica, pois o eixo central de suas teorias reside na estrutura da compreenso (e na influncia da pr-compreenso sobre esta), e no na prescrio de processos e mtodos para a compreenso.34 Em suas teorias, a anlise da compreenso encontra-se miscvel ao exame da existncia, por possibilitar que o ser se manifeste, autocompreenda-se e autorrevele-se.35 Os filsofos inovam as concepes da hermenutica tradicional tambm quando descrevem que o intrprete se aproxima do texto com seus pr-juzos e preconceitos e; em face do texto e de sua pr-compreenso, o intrprete elabora um sentido prvio, que constitui um projeto preliminar, no qual a tarefa da hermenutica a de dar permanente continuidade a esse projeto, o que ocorrer medida que o intrprete penetre e aprofunde-se no texto, inclusive, comunicando-se com ele ( alteridade ). Esta renovao que constituir a dinmica do compreender e do interpretar, descrita por Heidegger e por Gadamer. Destarte, depreende-se que, a hermenutica ao apresentar o resultado da atividade interpretativa sempre apresentar uma verdade discutvel, nunca uma verdade absoluta e exata, pois, haver sempre a possibilidade de se alterar a interpretao e a compreenso feita de um texto. Assim, a verdade no constitui uma questo de mtodo, e sim, de manifestao do ser e de sua des-ocultao perante o intrprete. A interpretao sobretudo em Gadamer tem uma natureza construtiva, em face da impossibilidade de reproduo de um sentido. Sempre haver a possibilidade de ocorrerem novas (ou ainda, mais adequadas) interpretaes. Nunca haver uma interpretao melhor ou superior a outra, pois, toda interpretao estar de acordo com a compreenso da poca em que vive o intrprete (em consonncia com o momento histrico em que a obra foi elaborada) e por fundamentar-se em seus preconceitos e pr-compreenses. Em outras palavras, a tradio acumulada e desenvolvida no processo histrico condiciona a compreenso de um texto. Por isso, as impresses, experincia e existncia do intrprete, bem como o momento histrico em que a obra foi produzida, devem ser levadas em considerao no instante em que analisamos o resultado de uma interpretao. Dessa forma, indiscutvel que de acordo com o entendimento de Heidegger o ser se revela na linguagem, pois, ela a morada do ser e nela habita o homem que seu curador.36 A linguagem, pois, deve ser vista como abertura para o mundo, como condio de possibilidade, como constituinte e constituidora do conhecimento.
34

FERREIRA, Nazar do Socorro Conte. Da interpretao hermenutica jurdica: uma leitura de Gadamer e Dworking. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2004, p. 33. FERREIRA, op. cit., p. 33. HEIDEGGER, Martin. Carta sobre o humanismo. Traduo de Pinharanda Gomes. Lisboa: Guimares, 1985, p. 33.

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Doutrina
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O juiz, no exerccio da judicatura, mesmo que subjetivamente munido de convices polticas, filosficas, ticas etc., muitas das quais desenvolvidas no mais natural processo de desenvolvimento humano, deve, ao decidir o caso concreto de acordo com as leis vigentes poca, aplicar a lei mediante a imprescindvel observncia da proporcionalidade e do senso de justia, permeados pela prudentia, visando, dessa forma, harmonizao entre a pr-compreenso do juiz ao caso concreto e o texto legal. Nesse sentido, Perius Haeberlin afirma que:
A questo fundamental da aplicao da lei, sob o espectro da psicanlise, passa a ser, ento, saber at onde o juiz que decide o juiz da histria contada e em que momento entra em cena o poder de deciso de sua outra histria. Vale dizer, se podemos delimitar o espao de subjetivismo do intrprete que torna a sua deciso um reflexo de sua imagem. O vis da desconstruo psicanaltica da imparcialidade do juiz permite-nos dizer, enfim, que o juiz da outra histria deve aprender a contar a sua histria e ser, com isto, o juiz do ego, que o juiz da razoabilidade e do bom senso.37

O magistrado deve sempre desenvolver, como reflexo da mutao social e evoluo dos costumes e padres sociais, manifestar posio de abertura s novas argumentaes, como reflexo das alteraes legislativas e, consequentemente, das mudanas na interpretao das normas.

Referncias
FALCO, Raimundo Bezerra. Hermenutica. So Paulo: Malheiros, 2000. FERREIRA, Nazar do Socorro Conte. Da interpretao hermenutica jurdica: uma leitura de Gadamer e Dworking. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2004. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica.Traduo de F. P. Meurer. Petrpolis: Vozes, 1999. HAEBERLIN, Mrtin Perius. O juiz e a outra histria: uma abordagem do princpio da imparcialidade a partir dos problemas de subsuno. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul (Ajuris). v. 33, n. 104. Porto Alegre: Ajuris, dez. 2006. HEIDEGGER, Martin. Ser e o tempo. Traduo de Mrcia de S Cavalcanti. Petrpolis: Vozes, 1997. HEIDEGGER, Martin. Carta sobre o humanismo. Traduo de Pinharanda Gomes. Lisboa: Guimares, 1985. LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia; Anlise de uma recepo. Lisboa: Fragmentos, 1990. MAC DOWELL, Joo Augusto A. Amazonas. A gnese da ontologia fundamental de M. Heidegger: ensaio de caracterizao do modo de pensar se sein und zeit. So Paulo: Loyola, 1993.
37

HAEBERLIN, Mrtin Perius. O juiz e a outra histria: uma abordagem do princpio da imparcialidade a partir dos problemas de subsuno. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul (Ajuris). v. 33, n. 104. Porto Alegre: Ajuris, dez. 2006.

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MEGALE, Maria Helena Damasceno e Silva. Hermenutica jurdica: interpretao das leis e dos contratos. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 2001. OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta lingustico-pragmtica. So Paulo: Loyola, 1996. SALGADO, Ricardo Henrique Carvalho. Hermenutica filosfica e aplicao do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica. Porto Alegre: Edipucis, 1996.

Doutrina
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Jus Navigandi http://jus.uol.com.br

As modernas formas de interpretao constitucional

http://jus.uol.com.br/revista/texto/89
Publicado em 12/1998

Celso Ribeiro Bastos (http://jus.uol.com.br/revista/autor/celso-ribeiro-bastos) A interpretao antes de mais nada uma atividade criadora. Em toda a interpretao existe portanto uma criao de direito. Tratase de um processo no qual entra a vontade humana, onde o intrprete procura determinar o contedo exato de palavras e imputar um significado norma. Nesse sentido, a interpretao uma escolha entre mltiplas opes, fazendo-se sempre necessria por mais bem formuladas que sejam as prescries legais. A atividade interpretativa busca sobretudo reconstruir o contedo normativo, explicitando a norma em concreto em face de determinado caso. Pode-se afirmar, ainda, que a interpretao uma atividade destinada a expor o significado de uma expresso, mas pode ser tambm o resultado de tal atividade. O intrprete ao realizar a sua funo deve sempre inicia-la pelos princpios constitucionais, dizer, deve-se partir do princpio maior que rege a matria em questo, voltando-se em seguida para o mais genrico, depois o mais especfico, at encontrar-se a regra concreta que vai orientar a espcie. A respeito da importncia dos princpios constitucionais na atividade interpretadora, escreve Lus Roberto Barroso:
"...Ao intrprete constitucional caber visualiz-los em cada caso e seguir-lhes as prescries. A generalidade, abstratao e capacidade de expanso dos princpios permite ao intrprete, muitas vezes, superar o legalismo estrito e buscar no prprio sistema a soluo mais justa, superadora do summum jus, summa injuria. Mas so esses mesmos princpios que funcionam como limites interpretativos mximos, neutralizando o subjetivismo voluntarista dos sentimentos pessoais e das convenincias polticas, reduzindo a discricionariedade do aplicador da norma e impondo-lhe o dever de motivar seu convencimento"

. (1) As interpretaes constitucionais tradicionais, cumpre dizer, limitam-se a levantar todas as possveis interpretaes que a norma sub examine comporta e a confront-las com a Constituio, atravs da utilizao dos mtodos histrico, cientfico, literal, sistemtico e teleolgico. Na interpretao constitucional tradicional no permitido ao intrprete fazer qualquer alargamento ou restrio no sentido da norma de modo a deix-la compatvel com a Carta Maior. No segundo ps-guerra o que se assiste uma inclinao da jurisprudncia no sentido de maximizar as formas de interpretao que permitam um alargamento ou restrio do sentido da norma de modo a torn-la constitucional. Procura-se buscar at mesmo naquelas normas que primeira vista s parecem comportar interpretaes inconstitucionais - atravs da ingerncia da Corte Suprema alargando ou restringido o seu sentido - uma interpretao que a coadune com a Carta Magna. Vale dizer que nas tradicionais formas de interpretao constitucional apenas se levantavam todas as possveis interpretaes e confrontavam-se com a Constituio. O intuito das modernas formas de interpretao constitucional o de buscar no limiar da constitucionalidade da norma algumas interpretaes que possam ser aproveitadas desde que fixadas algumas condies. Foi sempre o temor ou a prudncia de declarar uma lei inconstitucional que deram origem s modernas formas de interpretao constitucional, que visam sobretudo manter a norma no ordenamento jurdico tendo como fundamento o princpio da economia e como escopo a busca de uma interpretao que compatibilize a norma tida como "inconstitucional" com a Lei Maior. Parte-se da idia de que na maioria dos casos essa inconstitucionalidade da norma, vai dar lugar a um vazio legislativo, que produzir srios danos. Procura-se evitar de todas as maneiras a decretao da nulidade da norma tendo em vista os inconvenientes que ela traz, pois a interrupo brusca da vigncia de uma lei, sem ter transcorrido tempo suficiente para colocar outra em seu lugar, gera um vazio normativo. No direito austraco, por exemplo, a Corte Suprema tanto pode estabelecer que a lei no mais aplicvel a outros processos ainda no abrangidos pela coisa julgada, como pode fixar prazo de at um ano, dentro do qual se mostra legtima a aplicao da lei. Portanto, essa possibilidade de dispor sobre as conseqncias jurdicas da deciso tornou dispensvel no direito austraco, a adoo de outras tcnicas de deciso. J na doutrina americana, observa-se que a tendncia da jurisprudncia dos tribunais inferiores no sentido de no se restringir a proferir a cassao das providncias editadas pelos dois outros poderes (Legislativo e Executivo), mas de impor-lhes obrigaes positivas, reforadas pela sano consistente em os prprios Tribunais assumirem a responsabilidade pela execuo do julgado. Tal jurisprudncia tem sido utilizada em casos de repercusso mundial, como o da deciso proferida pela Suprema Corte Americana em Bown vs Board of Education que versava sobre a superao da segregao racial nas escolas, tendo continuidade em outras decises que exigiam ou determinavam a concretizao de reformas em presdios.

No direito alemo, o Reichsgericht somente deveria decidir pela pronncia da nulidade da lei se ela realmente se mostrasse apta a solucionar a questo. Na hiptese em contrrio deveria o Reichsgericht optar pela conservao da norma no ordenamento jurdico com vistas a evitar o vazio normativo, to prejudicial para o ordenamento jurdico. A pronncia da nulidade da lei, s seria possvel se, em lugar da lei declarada inconstitucional ou nula, surgisse uma norma capaz de preencher eventual lacuna do ordenamento jurdico. Caso contrrio, frisa-se, deveria o Tribunal abster-se de pronunciar a nulidade. Um exemplo deste procedimento do Tribunal alemo, o fato de o Tribunal se encontrar impossibilitado de declarar a nulidade de uma lei que contrariasse ao artigo 17 da Constituio de Weimar, que versava sobre o princpio da eleio proporcional, em virtude do fato de que a ausncia dessa lei geraria srias conseqncias para o Estado-membro, uma vez que este se encontraria sem uma lei eleitoral. Pode-se afirmar, portanto, que desde o comeo deste sculo, sempre existiu uma grande preveno com o perigo da adoo incondicional da inconstitucionalidade da norma e o vazio constitucional resultante de seu banimento do ordenamento jurdico. Pode-se explicar o surgimento das novas tcnicas de interpretao constitucional com base no fato de que cada disposio legal deve ser considerada na composio da ordem constitucional vigente, e no ficar restrita ao mbito do conjunto das disposies da mesma lei ou de cada lei no conjunto da ordem legislativa. Vale dizer que, no sculo XX, cresceu e se expandiu vertiginosamente a ordem constitucional como verdadeiro centro irradiador de energias dinamizadoras das demais normas da ordem jurdica positiva. As modernas formas de interpretao constitucional encontram a o seu nascedouro. Dentre as modernas formas de interpretao constitucional existentes destacam-se a "declarao de constitucionalidade de norma em trnsito para a inconstitucionalidade e a mutao constitucional", a "declarao de inconstitucionalidade com apelo ao legislador" e principalmente a "interpretao conforme Constituio". Na declarao de constitucionalidade de norma em trnsito para a inconstitucionalidade e a mutao constitucional, o Supremo Tribunal Federal no v ainda na norma uma inconstitucionalidade evidente, porque ela mantm parte de sua significncia ainda em contato harmnico com a Constituio Federal. Mas a Corte Suprema a sinaliza com a expresso em "trnsito para a inconstitucionalidade", dizer, ela est a um passo da inconstitucionalidade, bastando para tanto apenas alguma alterao ftica. Esta tcnica de interpretao pode ser admitida desde que a norma em questo no seja integralmente inconstitucional, ou seja, inconstitucional em todas as hipteses interpretativas que admitir. J na declarao de inconstitucionalidade com apelo ao legislador, busca-se no declarar a inconstitucionalidade da norma sem antes fazer um apelo vinculado a diretivas para obter do legislador uma atividade subseqente que torne a regra inconstitucional harmnica com a Carta Maior. Incumbe-se ao legislador a difcil tarefa de regular determinada matria, de acordo com o que preceitua a prpria Constituio Federal. J pudemos escrever a respeito dessa forma de interpretao em nosso livro Hermenutica e interpretao constitucional:
"Esta espcie de deciso perde muito de sua importncia no sistema jurdico ptrio, na medida em que, uma vez reconhecida inconstitucional a norma, caber Corte assim pronunci-la, o que no obsta que indique o caminho que poderia o legislador adotar na posterior regulamentao da matria. O tema apresenta certa relevncia no caso da ao de inconstitucionalidade por omisso. Nesta, a deciso contm uma exortao ao legislador para que, abandonando seu estado de inrcia, ultime suas tradicionais funes, regulando determinada matria, de acordo com o que preceitua a prpria Carta Magna. A deciso, no caso, apresenta cunho mandamental, no que capaz de colocar em mora a ao do legislador. Assim, o Tribunal determina que o legislador proceda s providncias requeridas, limitando-se a constatar a inconstitucionalidade da omisso."

(2) A interpretao conforme Constituio encontra suas razes na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo. No resta dvida de que a norma para ser constitucional h de ter pelo menos um dos seus sentidos em consonncia (compatvel) com a Lei Maior. O princpio da interpretao conforme Constituio tem sua particularidade fixada, nos recursos que a Corte Suprema vai buscar para apurar essa conformidade. Trata-se de um recurso extremo que busca dotar de validade a norma tida como inconstitucional. O intrprete depois de esgotar todas as interpretaes convencionais possveis e no encontrando uma interpretao constitucional da mesma, mas tambm no contendo a norma interpretada nenhuma violncia Constituio Federal, vai verificar-se se possvel pelo influxo da norma constitucional levar-se a efeito algum alargamento ou restrio da norma que a compatibilize com a Carta Maior. Todavia, tal alargamento ou restrio da lei no deve ser revestida de uma afronta literalidade da norma ou vontade do legislador. Pode-se dizer que graas a sua flexibilidade, o princpio da interpretao conforme Constituio permite uma renncia ao formalismo jurdico e s interpretaes convencionais em nome da idia de justia material e da segurana jurdica, elementos to necessrios para um Estado democrtico de direito. A interpretao conforme Constituio mais do que uma tcnica de salvamento da lei ou do ato normativo, pois ela consiste em uma tcnica de deciso. Ela no necessariamente unvoca, pois permite vrias interpretaes conformes Constituio, que podem at mesmo contradizerem-se entre elas. O princpio da interpretao conforme Constituio, cumpre dizer, tem sido interpretado no sentido de favor legis, no plano do direito interno, e de favor conventionis, no plano do direito internacional. Ele tem como seus objetivos precpuos excluir as demais interpretaes existentes e suprir possvel lacuna da lei.

Quando pelo emprego dos mtodos convencionais se d a inconstitucionalidade da lei, deve-se fazer um pequeno desvio de seu sentido bsico, mas sem comprometer sua verdade profunda, para que da advenha a compatibilidade entre a mesma e a Constituio. Nesta altura o Tribunal imputa uma determinada interpretao a norma, que somente ser vlida quando interpretada naquele sentido. Fala-se aqui tambm em uma declarao de nulidade parcial sem reduo do texto, dizer, os julgadores no alteram a redao da norma, que da esfera de atuao do Poder Legislativo. A partir de ento a norma passa a viger com a interpretao dada pela Corte Suprema. Neste sentido declara-se a inconstitucionalidade parcial da norma pela excluso que a Corte Constitucional faz de todas as outras interpretaes existentes. De qualquer sorte, pode-se dizer tambm que a interpretao conforme Constituio ao excluir expressamente outra ou outras interpretaes possveis que levariam a resultado oposto com a Constituio, funciona como um mecanismo de controle de constitucionalidade. dizer, a funo conservadora da norma no sistema de direito positivo possibilita que se realize, sem reduo do texto normativo, o controle de sua constitucionalidade. Nesse sentido transcrevemos um trecho da Ementa da ao direta de inconstitucionalidade n.1344, em que foi relator o Ministro Moreira Alves:
"Impossibilidade, na espcie, de se dar interpretao conforme Constituio, pois essa tcnica s utilizvel quando a norma impugnada admite, dentre as vrias interpretaes possveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e no quando o sentido da norma unvoco, como sucede no caso presente. Quando, pela redao do texto no qual se inclui a parte da norma que atacada como inconstitucional, no possvel suprimir dele qualquer expresso para alcanar essa parte, impe-se a utilizao da tcnica de concesso da liminar "para a suspenso da eficcia parcial do texto impugnado sem a reduo de sua expresso literal", tcnica essa que se inspira na razo de ser da declarao de inconstitucionalidade "sem reduo do texto" em decorrncia de este permitir interpretao conforme Constituio."

A princpio, no cabe ao Poder Judicirio anular uma lei quando puder de alguma maneira preserv-la em nosso ordenamento jurdico num dos sentidos que ela comporte e que esteja em consonncia com a Lei Maior. Sempre que possvel, a norma deve ser interpretada de maneira a ser dotada de eficcia, s devendo ser declarada a sua inconstitucionalidade e conseqente banimento do ordenamento jurdico como ltima ratio, dizer, quando a inconstitucionalidade do dispositivo em questo for flagrante e incontestvel. Nesse sentido, a interpretao conforme Constituio funciona como um fator de autolimitao da atividade do Poder Judicirio que acaba por respeitar atuao dos demais Poderes, Legislativo e Executivo e conseqentemente a obedecer ao princpio da separao dos poderes. Fica vedado, contudo, ao Poder Judicirio colocar normas em vigor, restando-lhe apenas a tarefa de afastar da vigncia aquelas leis que contrariem frontalmente as normas superiores do ordenamento jurdico. Cumpre advertirmos, todavia, que o princpio da interpretao conforme Constituio no contm em si uma delegao ao Tribunal para que realize uma melhoria ou um aperfeioamento da lei, pois qualquer alterao ao contedo da norma, mediante a alegao de pretensa interpretao conforme Constituio representa uma interveno mais direta no mbito de competncia do legislador do que a prpria pronncia de inconstitucionalidade e conseqente nulidade da norma jurdica em questo, uma vez que a Constituio Federal assegura ao Poder Legislativo a prerrogativa de elaborar uma nova norma em conformao com a Carta Maior. O princpio da interpretao conforme Constituio encontra seus limites na prpria literalidade da norma, ou seja, no permitido ao intrprete inverter o sentido das palavras nem adulterar a clara inteno do legislador. Isso significa que na busca de se salvar a lei no permitido aos Tribunais fazer uma interpretao contra legem, dizer, no permitido ao Poder Judicirio exercer a funo de legislador positivo, que competncia precpua do Poder Legislativo. Trata-se aqui de uma interpretao minunciosa que fica entre dois caminhos: o da constitucionalidade e o da inconstitucionalidade. E, por estar nessa linha limtrofe que o Poder Judicirio pode conferir norma em exame uma interpretao constitucional, e afastar assim os inconvenientes advindos da declarao de inconstitucionalidade e seu conseqente banimento do ordenamento jurdico. A Corte Suprema ao declarar a norma constitucional em virtude de determinada interpretao que a socorre, acaba por afastar as demais interpretaes possveis, que passam assim a se tornar inconstitucionais. O resultado advindo dessa tcnica de interpretao constitucional, na maioria das vezes, incorporado, de forma resumida, na parte dispositiva da deciso dos Tribunais. E como os fundamentos da sentena no gozam dos efeitos da coisa julgada, eles abrem a prerrogativa de descumprimento indireto da deciso da Corte Suprema pelos demais rgos jurisdicionais. Fica, portanto, aberta a possibilidade dos demais juizes e Tribunais aplicarem a norma infraconstitucional, uma vez que no foi a mesma declarada inconstitucional, mas apenas alguns de seus sentidos foram tidos como incompatveis com o texto da Lei Maior. No Brasil, ao contrrio do que acontece na Alemanha, - onde a interpretao conforme Constituio resulta na procedncia parcial da ao direta de inconstitucionalidade, declarando inconstitucionais os sentidos que so incompatveis com a Lei Fundamental -, a interpretao conforme Constituio resulta na improcedncia da ao de inconstitucionalidade, j que a norma em questo permanece no ordenamento jurdico ptrio, com a interpretao que a coloca em harmonia com a Constituio Federal. O Supremo Tribunal Federal equiparou em seus julgados a interpretao conforme Constituio declarao de nulidade parcial sem reduo do texto. Cumpre advertimos, todavia, que a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo do texto, vem ganhando autonomia como tcnica de deciso, na esfera da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Tudo vem a demonstrar que progressivamente a Corte Constitucional est a se distanciar da posio preliminarmente fixada que igualava simplesmente a interpretao conforme Constituio declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto.

Seguindo a orientao formulada pelo Ministro Moreira Alves, a nossa Corte Constitucional reconheceu que a interpretao conforme Constituio, quando fixada no juzo abstrato de normas, corresponde a uma pronncia de inconstitucionalidade. Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal vem considerando inadmissvel a utilizao da representao interpretativa, entendendo que, quando for o caso de aplicar o princpio da interpretao conforme Constituio, esta deve ser feita na esfera do controle abstrato de normas. Podemos claramente verificar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal a respeito dessa questo ao lermos trecho do voto do relator Ministro Moreira Alves na Representao n. 1.417-7: "O mesmo ocorre quando Corte dessa natureza, aplicando a interpretao conforme Constituio, declara constitucional uma lei com a interpretao que a compatibiliza com a Carta Magna, pois, nessa hiptese, h uma modalidade de inconstitucionalidade parcial (a inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto - Teilnichtgerklrung ohne Normtextreduzierung), o que implica dizer que o Tribunal Constitucional no pode contrariar o sentido da norma, inclusive decorrente de sua gnese legislativa inequvoca, porque no pode Corte dessa natureza atuar como legislador positivo, ou seja, que cria norma nova". A Corte Suprema tambm reconheceu a possibilidade de explicitao no campo da liminar, do alcance de dispositivos de uma certa lei, sem afastamento da eficcia no que se mostre consentnea com a Constituio Federal. O que se pode depreender acerca da aplicao das modernas formas de interpretao constitucional e precipuamente do princpio da interpretao conforme Constituio a comprovao de que a interpretao da norma constitucional indispensvel para a boa compreenso das demais normas que compem o nosso ordenamento jurdico. Tendo em vista que a Constituio Federal deve informar todo o conjunto do ordenamento jurdico, verifica-se que a utilizao dessas modernas formas de interpretao constitucional tem como objetivo evitar a criao de lacunas no ordenamento jurdico decorrente da declarao de inconstitucionalidade da lei. Elas visam sobretudo a manuteno do direito, do interesse social e o combate aos perigos da insegurana jurdica gerados pela excluso da norma inconstitucional do nosso sistema jurdico.

NOTAS (1) "Interpretao e aplicao da Constituio : fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora" Lus Roberto Barroso. So Paulo: Ed. Saraiva, 1996, pg.150. (2) Hermenutica e Interpretao constitucional, Celso Ribeiro Bastos. So Paulo: Celso Bastos Editor, publicao do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1997, pg. 174.

Autor
Celso Ribeiro Bastos (http://jus.uol.com.br/revista/autor/celso-ribeiro-bastos) advogado constitucionalista, diretor-geral do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional (IBDC), professor de ps-graduao em Direito Constitucional e de Direito das Relaes Econmicas Internacionais da Pontifcia Universidade Catlica (PUC/SP) (in memoriam) faleceu em 8 de maio de 2003.
http://www.ibdc.com.br (http://www.ibdc.com.br)

Informaes sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT BASTOS, Celso Ribeiro. As modernas formas de interpretao constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, 23 dez. 1998. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/89>. Acesso em: 28 jul. 2011.

REVISTA MBITO JURDICO Peculiaridades da hermen?ica e interpreta? constitucional Resumo: O presente estudo prope-se a desenvolver uma reflexo em torno das peculiaridades da hermenutica constitucional, bem como da necessidade da interpretao cumprir uma funo renovadora, servindo de elemento atualizador das normas jurdicas, de modo a atender as mudanas operadas no seio da sociedade.A seguir, o ensaio intenta abordar os sujeitos da interpretao constitucional, analisando as tradicionais modalidades interpretativas legislativa, judicial, administrativa e doutrinria e a denominada fonte interpretativa constitucional genrica ou em sentido lato. Destaca-se a interpretao constitucional a ser feita pelo magistrado, seja na atuao do direito ao caso concreto, seja no controle de constitucionalidade das leis, bem como a interpretao constitucional operada pela sociedade, como meio de se alcanar uma maior incluso da populao no processo democrtico, com a conscientizao de seus direitos e deveres de cidados. Palavras-chaves: Interpretao. Normas Constitucionais. Peculiaridades. Mutao social. Intrpretes. Sumrio: 1.Introduo. 2. Aspectos que justificam um estudo diferenciado da hermenutica constitucional. 2.1 Carter inaugural da norma constitucional. 2.2 A forte presena dos princpios. 2.3 As opes polticas da Constituio e a necessidade de um rgo constitucional incumbido do controle da constitucionalidade das leis. 3. Dos sujeitos da interpretao constitucional. 3.1 O legislador interpretao poltico-legislativa. 3.2. Os juzes e Tribunais interpretao jurisdicional; 3.2.1 Os juzes e Tribunais como intrpretes constitucionais na aplicao do Direito. 3.2.2 Os juzes e Tribunais como intrpretes constitucionais no controle de constitucionalidade concentrado e difuso. 3.3 Os Administradores Pblicos interpretao promovida pelo Poder Executivo. 3.4 Os doutrinadores interpretao doutrinria. 3.5 A sociedade, a opinio pblica, a imprensa, etc. fontes interpretativas genricas. 4. Consideraes finais. Bibliografia 1. INTRODUO O ensaio visa a analisar as particularidades da interpretao constitucional, enquanto texto inaugural da ordem jurdica, sem a necessidade de se sujeitar a nenhuma outra norma jurdica interna positivada, pois se encontra situada no pice do sistema normativo. Aborda-se a vultuosa presena, no texto constitucional, dos princpios que so preceitos genricos de atuao e que, por isso, demandam mais intensamente da interpretao na construo de seu sentido e no esclarecimento de sua compreenso. Outra particularidade a ser suscitada diz respeito necessidade de existir um rgo constitucional incumbido do controle da constitucionalidade das leis, no caso, o Supremo Tribunal Federal. A seguir, o estudo d especial enfoque aos intrpretes constitucionais; ou seja, a quem incumbe interpretar a Constituio em uma sociedade democrtica de um direito, destacando a interpretao a ser dada pelo legislador, pelo magistrado, pelo administrador pblico e pela doutrina intrpretes em sentido estrito bem como a interpretao constitucional efetuada pelo cidado comum, pela sociedade, pelos meios de comunicao, pelas associaes, grupos sociais, etc. conhecidos como intrpretes em sentido lato. cedio que no vrtice da hierarquia das leis encontra-se a Constituio, composta de princpios e regras aos quais se submetem as demais normas do ordenamento jurdico e toda a sociedade, sujeita aos ditames constitucionais. Toda norma ao ser aplicada a situaes concretas deve, necessariamente, ser interpretada, ou seja, compreendida em seu sentido e significado, cabendo Hermenutica Jurdica Constitucional propiciar instrumentos adequados razovel e justa interpretao e aplicao do Direito. Sendo assim, a Hermenutica Constitucional passa a ser fator fundamental na construo da Democracia, ao orientar, tanto os operadores do Direito como o cidado comum, o modo em que a interpretao das normas constitucionais e infraconstitucionais deva ser realizada, sempre luz dos princpios e postulados fundamentais reinantes num Estado Democrtico de Direito. Pois, consoante observa HESSE (1992, p. 15-17), deve a Constituio funcionar como limite para a conduta social, devendo, ao mesmo tempo, refletir concretamente os anseios e necessidades de seu povo inserido no contexto histrico. Da a relevncia da Hermenutica Constitucional na contribuio de uma interpretao constitucional atual, que realize a efetiva conexo desta Constituio com a sociedade que esta visa regular; na busca da formao de uma unidade poltica, que vise eliminar, ou, ao menos, minimizar a separao Estado-sociedade. 2. ASPECTOS QUE JUSTIFICAM UM ESTUDO DIFERENCIADO DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL A interpretao constitucional no despreza os mtodos gerais tradicionais de interpretao de norma jurdica, a saber, gramatical ou sinttico, teleolgico, histrico e sistemtico. De fato, cabe ao exegeta buscar combinar a multiplicidade de todos estes mtodos de interpretao, de maneira a realizar uma interpretao constitucional que possibilite a realizao dos valores e fins contemplados pelo Estado Democrtico de Direito e, por conseguinte, pela Constituio deste mesmo Estado. Consoante esclarece GOMES (2002, p. 45), ao interpretar a Constituio partir o intrprete de sua letra, mas no se ater apenas a esta. Ir buscar o seu sentido, o seu fim, situado no contexto histrico em que est inserida, compreendida no pice de um sistema normativo em constante mutao social. Deve o intrprete, ao realizar a interpretao de um princpio ou regra constitucional, situar esta norma interpretada ... no bojo da totalidade significada pela Lei Fundamental, sem, jamais, a isolar deste contexto. Pois, conforme esclarece REALE apud GOMES (2002, p. 45): a) toda interpretao jurdica de natureza teleolgica (finalstica) fundada na consistncia axiolgica (valorativa) do Direito; b) toda interpretao jurdica d-se numa estrutura de significaes, e no de forma isolada; c) cada preceito significa algo situado no todo do ordenamento jurdico. Ressalva-se, contudo, que a interpretao constitucional apresenta uma srie de particularidades que justificam um tratamento diferenciado, num estudo de certa forma autnomo em relao aos demais mtodos interpretativos existentes, que passam a ser examinados, a seguir. 2.1 Carter inaugural da norma constitucional A primeira e principal diferena que existe entre a interpretao constitucional e a interpretao de outras espcies normativas diz respeito constatao de que a lei constitucional no igual as outras espcies normativas. especial no sentido de ... ser entendida como a instaurao do Estado e da comunidade(Sampaio Ferraz apud BASTOS, 1999, p. 50). O texto constitucional a ser interpretado tem carter inicial, porquanto ser a Constituio o texto inaugural de uma nova ordem jurdica. Enquanto as demais normas jurdicas tem que buscar seu fundamento de validade em uma norma hierarquicamente superior, que, no caso, a Constituio Federal, esta, por sua vez, no necessita de amparo normativo algum, pois no deve obedincia a nenhuma outra norma jurdica positivada. o que Canotilho apud BASTOS (1999, p. 53) denomina de ... funo de determinante heternoma dos preceitos constitucionais relativamente s demais normas hierarquicamente inferiores. Entretanto, no h duvidas que as normas constitucionais elaboradas devem refletir as foras materiais ideolgicas que as levaram manifestao inaugural do Estado, bem como o ideal de bem comum e o pensamento predominante da sociedade que essas normas objetivam regular. Aspectos polticos, ideolgicos, axiolgicos acabam por determinar e delimitar a atuao do constituinte, na elaborao do texto constitucional que, num Estado Democrtico, deve estar compromissado com os demais valores e postulados que lhe do sentido, como a moral, a justia, a dignidade, a igualdade, etc. Pois, consoante explana BONAVIDES (2002, p. 76-82), a Constituio no deve ser algo divorciado da sociedade, mas um feixe de normas e princpios que devem, necessariamente, refletir o sentimento, os anseios e as necessidades da sociedade e a fora da conscincia popular de uma

poca. E quando esta Constituio formal entendida como o conjunto de normas constitucionais abstratas chega a coincidir com a Constituio material entendida como a Constituio viva ou da realidade tem-se, ento, a primeira como parte ativa, influente e reguladora de um sistema em que realmente se exprimem as decises bsicas da sociedade. No dizer de HESSE (1992, p. 15-17), ter-se-ia a Constituio conectada com a realidade concreta e social de seu tempo, controlando efetivamente os fatores reais de poder. E a Hermenutica Constitucional desempenha relevante papel neste processo de integrao, na contribuio de uma interpretao constitucional atual, que esteja em consonncia com a realidade histrica de seu povo. Neste sentido, ensina GOMES (2008, p. 56): Pois bem. A Hermenutica Constitucional pretende ver a Constituio como unidade Lei Fundamental e, ao mesmo tempo, hierarquicamente superior s demais lei de um ordenamento jurdico que, ao ser adequadamente compreendida (interpretada), seja capaz de construir sentido para o convvio humano, pautando segundo os valores nela contemplados. E, neste processo, o Estado Democrtico surge com a incumbncia de reduzir antteses econmicas e sociais. Isto se torna possvel com a devida interpretao da Constituio Federal colocada no pice de uma pirmide escalonada , auxiliando na construo de uma sociedade autenticamente democrtica, consciente de seus deveres e direitos, e comprometida com seus princpios, valores e fundamentos. 2.2 A forte presena dos princpios Outro aspecto a ressaltar a peculiaridade da interpretao constitucional a presena, em grande escala, dos princpios que so preceitos genricos, ao invs de regras propriamente ditas, que contm um comando especfico de atuao. Conforme ensina Hesse apud BASTOS (1999, p. 53-54), a interpretao apresenta peculiar relevncia na seara constitucional, em razo do carter aberto e amploda Constituio, no sentido de que a norma constitucional, muito freqentemente, apresenta-se como uma petio de princpios. Neste aspecto, BASTOS (1999, p. 80) acrescenta que servem os princpios, ao mesmo tempo, como objeto de interpretao constitucional e como diretriz para a atividade interpretativa. Dos princpios se valem a cincia interpretativa como guia a nortear a interpretao; ao mesmo tempo, no afastam a sua prpria interpretao. Ipsis litteris: Os princpios constitucionais merecem uma ateno especial. Na verdade, seu contedo h de ser tambm determinado, perquirido pelo intrprete. A despeito disso, esses mesmos princpios vo servir de norte atividade interpretativa, vale dizer, transmudam-se tambm em instrumentos da interpretao. Por sua vez, cedio que ordenamento jurdico no apenas composto por elementos normativos, mas inclusive e, sobretudo, por valores e princpios. Sim, certamente, os princpios integram o ordenamento jurdico de determinado Estado de Direito, com carga de positividade e vinculatividade, traando regras aos comportamentos pblicos e privados e vinculando a interpretao e aplicao de outras normas jurdicas. FERREIRA FILHO (1991, p. 73-74) ensina que juridicamente o termo princpio poder possuir trs significados distintos, sendo os dois primeiros de conotao prescritiva e o derradeiro, de conotao descritiva. No primeiro enfoque, os princpios seriam as super-normas, ou seja, normas gerais que exprimem valores e que, por isso, so ponto de referncia para regras que as desdobram. No segundo entendimento, os princpios seriam standards, ou seja, disposies que preordenam o contedo da regra legal. Por fim, na ltima perspectiva, os princpios seriam generalizaes, obtidas por induo, a partir das normas vigentes sobre determinadas matrias. Entretanto, em que pese o vocbulo princpio ter como uma de suas caractersticas essa indeterminao conceitual e dimensional, o certo que, hodiernamente, na atual fase interpretativa-normativa, os princpios jurdicos, sob qualquer prisma que lhe seja atribudo o enfoque, tiveram reconhecido seu alto grau de juridicidade. Ou seja, os princpios deixaram de desempenhar um papel secundrio, para passar a cumprir o desiderato de protagonistas do ordenamento, ganhando ... o reconhecimento de seu carter de norma jurdica potencializada e predominante (FERREIRA FILHO, 1991, p. 73-74). Da porque, BONAVIDES (2002, p. 238), citando DWORKING observa que .. tanto uma constelao de princpios quanto uma regra positivamente estabelecida podem impor uma obrigao legal. E este tambm o esclio de BANDEIRA DE MELLO (1980, p. 230), para quem: Violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais (...). Neste diapaso, cabe ressalvar a relevncia dos princpios constitucionais como sustentculos mximos da ordem jurdica, exatamente pelo princpio basilar da hermenutica constitucional, qual seja, a supremacia da Constituio. Assim, consoante esclarece GOMES (2002, p. 48-49), diante do princpio da supremacia da Constituio, o exegeta assume como postulado que, em matria de direito positivo, nenhuma norma superior de natureza constitucional. O princpio da unidade da Constituio exige do intrprete a compreenso desta como um todo normativo, composto de princpios e regras que se harmonizam na busca da realizao dos fins fundamentais estabelecidos no texto constitucional, como justia, igualdade, liberdade, dignidade da pessoa humana, etc. Pelo princpio da efetividade, o intrprete convocado a contribuir para a concretizao prtica dos valores previstos na Carta Magna, para que esta no se torne apenas uma folha de papel, na expresso de Lassale. Segundo o princpio da harmonizao dever o intrprete, ... em caso de conflito ou concorrncia entre bens constitucionalmente protegidos, trat-los de tal modo que a afirmao de um no implique o sacrifcio de outro. Ademais, freqente, no texto constitucional, alm dos princpios, a presena de normas programticas que no possuem um contedo preciso e limitado de aplicao, intensificando-se, por isso, o recurso interpretao, como fenmeno construtor e esclarecedor do sentido da norma. Como conseqncia, cumpre a interpretao uma funo renovadora, um elemento de atualizao das normas jurdicas, de modo a atender, dentro dos limites formais previstos, as mudanas operadas na sociedade, tanto no sentido de seu desenvolvimento, quanto no sentido do surgimento de novas ideologias. 2.3 As opes polticas da Constituio e a necessidade de umrgo constitucional incumbido do controle da constitucionalidade das leis Segundo destaca BASTOS (1999, p. 61), outra razo para tornar diferenciada a interpretao constitucional diz respeito ao fato de que as regras constitucionais, embora apresentam um inegvel carter jurdico, regulam situaes profundamente polticas, pois ... os conflitos constitucionais so sempre conflitos polticos. Mas isso no significa que a interpretao que se realiza no texto normativo constitucional tenha natureza poltica. Trata-se, conforme observa de K. Stern apud BASTOS (1999, p. 62), de jurisdio sobre matria poltica, e no sobre jurisdio poltica. Outra particularidade existente no campo constitucional diz respeito existncia de um rgo constitucional incumbido do controle da constitucionalidade das leis. Uma espcie guardio da Constituio, no caso, o Supremo Tribunal Federal, a quem incumbe legitimar a existncia da denominada jurisdio constitucional (BASTOS, 1999, p. 51). Outrossim, encontrando-se a Constituio no pice do sistema, sendo fundamento de validade de todas as demais espcies normativas, a exata fixao do significado de uma norma constitucional, pelo mtodo interpretativo, poder importar no afastamento de uma regra infraconstitucional, que passa a ser considerada inconstitucional. Da a relevncia de uma Corte Constitucional que imponha erga omnes o sentido de determinada regra. Neste diapaso, destaca-se tambm um problema conexo, qual seja, o de que atravs das interpretaes constitucionais possvel se chegar ao que Canotilho apud BASTOS (1999, p. 62) denomina de mutao normativa informal,ou seja, o processo atravs do qual se muda, mediante interpretao a ela dada, o sentido da normasem alterao do seu texto. Esse conjunto de particularidades que o texto constitucional possui faz com que o mtodo de interpretao constitucional seja, de certa forma, especial em relao aos demais mtodos interpretativos aplicados s demais espcies normativas.

3. DOS SUJEITOS DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL Com a denominao sujeitos ou agentes da interpretao pretende-se identificar quem interpreta a regra jurdica constitucional; a quem incumbe interpretar a Constituio em uma sociedade democrtica de um direito. Neste sentido, destacam-se cinco fontes interpretativas da Constituio Federal: a interpretao poltico-legislativa, a jurisdicional, a promovida pelo Poder Executivo e a doutrinria conhecidas como interpretao em estrito senso e as fontes genricas denominadas interpretao em sentido lato. 3.1 O legislador interpretao poltico-legislativa Conforme esclarece BASTOS (1999, p. 67-68), o Poder Legislativo interpreta o texto constitucional quando elabora determinada lei de acordo com que estipula, formal e materialmente, a Constituio, ou ainda quando considera as possveis interpretaes que, em situaes futuras, possam ter as regras que ir aprovar. Tem-se que o legislador, seja o constitucional exercendo seu poder constituinte derivado ou reformador, seja o ordinrio ao elaborar leis infraconstitucionais, deve produzir a lei, de acordo com os ritos constitucionais previstos para sua elaborao (controle formal), bem como aferir se seu contedo est de conformidade com o que dispe o texto constitucional (controle material ou substancial). O Poder Legislativo exerce este controle mediante interpretao a ser dada por meio das Comisses de Constituio e Justia, que procedem verificao preventiva da constitucionalidade dos projetos de lei e das propostas de emendas Constituio. Tais Comisses destinam-se, basicamente, a emitir pareceres sobre projetos de lei, examinando, previamente sua constitucionalidade. Por isso, o legislador, no momento da produo da lei, deve proceder uma verdadeira interpretao do texto constitucional, que lhe traa os limites vlidos de atuao, tanto materiais como formais. Se extrapoladas estas balizas, inclusive principiolgicas, a lei se tornar passvel de fulminao pelo Poder Judicirio. O legislador, ao editar novas normas, procede a uma interpretao das normas j existentes para, a partir delas, criar outras. o que Jerzy Wrblewski apud BASTOS (1999, p. 67) denominou de interpretao autntica. Cronologicamente, a primeira interpretao a do prprio legislador, como condio para o exerccio da sua atividade legislativa, pois ele tem que extrair o significado da norma para poder compreender seu prprio mbito de atuao. Entretanto, BASTOS (1999, p. 67) ressalva que esta interpretao realizada pelo legislador no considerada um modelo de atividade interpretativa, no sentido tcnico que objetiva uma deciso, tendo em vista um caso concreto, hipottico ou real. Mas no deixa de apresentar-se como um meio de interpretao, como o modo de se compreender o significado de algo. 3.2. Os juzes e Tribunais interpretao jurisdicional 3.2.1 Os juzes e Tribunais como intrpretes constitucionais na aplicao do Direito Embora igualmente considerveis as demais espcies de fontes de interpretao,o certo que a mais relevante delas a efetuada pelo Poder Judicirio, seja na adequao da norma abstrata ao caso concreto, seja na verificao em abstrato da constitucionalidade de determinada regra. As leis so elaboradas de forma genrica e abstrata, sendo que para tornar o direito eficaz e operativo faz-se necessria uma converso, obtida mediante a interpretao operativa do aplicador da lei, onde essa regra geral e abstrata individualizada e concretizada. Neste sentido, diz-se que as leis so sempre obras inconclusas.Os problemas jurdicos no podem ser resolvidos apenas como uma operao dedutiva. Cabe ao magistrado a funo de interpretar, conferir sentido norma, para, ento, aplic-la ao caso concreto. Constata-se, pois, a necessidade de se superar o paradigma jurdico kelseniano positivista, voltado idia de que a cincia pura a cincia a-valorativa, a-histrica, a-tica, onde os juristas se apresentam como meros tcnicos imparciais que aplicam formal e tecnicamente o Direito (BITTAR e ALMEIDA, 2008, p. 382). Este modelo positivista, exclusivamente legalista e formalista gera, por vezes, operadores jurdicos distanciados da realidade e insensveis s mudanas sociais. Pois, como bem ressalva MENDONA (1999, p. 56-57): A obra do Direito sem uma concepo filosfica da vida temerria. Se o jurista supe candidamente, inocentemente, estupidamente, que ser tcnico do Direito apenas conhecer Cdigos e processos, no aprendeu o objeto prprio de sua tarefa profissional e no vai possibilitar a ningum as condies de realizao da vida. (grifos nossos) Da a importncia, neste processo, da formao do sistema educacional brasileiro, em especial do ensino jurdico. Este, por sua vez, se voltado apenas para a abstrao e automtica aplicao das normas jurdicas, desconectado com o espao social ao qual a Constituio se insere, e descompromissado com os demais valores que lhe do sentido (como a moral, a justia, a igualdade, a liberdade, a dignidade da pessoa humana, o bem comum, etc.), impossibilitar a boa formao do intrprete jurdico. E, assim sendo, o aplicador do direito, ao conferir soluo aos diversos casos jurdicos, no o far de maneira adequada e sensvel, resolvendo-os com razoabilidade, justia e igualdade substancial. Neste sentido, acrescenta GOMES (2008, p. 103): (...) Por isso, a educao jurdica h de ser a mais completa possvel, de modo a contribuir inclusive e especialmente no perfil do carter tico que o referido paradigma estatal exige do profissional do Direito. Sem o comprometimento jurdico e moral deste profissional com os valores constitucionais, carece ele de credibilidade para o exerccio de quaisquer atividades jurdicas, porquanto todas elas esto vinculadas, constitucionalmente, aos fins que ensejam a existncia da prpria ordem jurdica vigente, na qual o jurista chamado a atuar. E, quando esta ordem tem natureza democrtica, estreitam-se os laos entre a tica e o Direito, passando este a integrar o universo mais amplo da primeira, no sendo possvel imaginar normas jurdicas vlidas que firam princpios ticos fundamentais convivncia. (...) (grifos nossos) Desse modo, o julgador, comprometido com os valores e postulados de um Estado Democrtico de Direito, ao aplicar a norma ao caso concreto, dever interpret-la luz da hermenutica constitucional, cujos princpios e mtodos servem de baliza e norte ao julgador. Neste sentido, ensina GOMES (2002, p. 60): Ao adotar como meta a aplicao dos princpios e regras constitucionais e dos princpios da hermenutica jurdica constitucional, o magistrado daquela postura de falsa neutralidade to ao gosto da escola exegese, para se tornar um autntico concretizador dos valores que so, ao mesmo tempo, os fundamentos e objetivos do Estado Democrtico de Direito. Sob a gide dos princpios que orientam este, o Juiz torna-se um importante sujeito ativo na aplicao e elaborao do Direito, ou seja, um efetivo participante da construo de uma sociedade autenticamente democrtica. Para tanto, o juiz ir aferir, a partir da Constituio Federal, a compatibilidade do contedo de sua deciso, bem como da lei que a embasa, com o querer constitucional. E se da interpretao da lei resultar uma incompatibilidade entre a mesma e o comando constitucional, deixar o julgador de aplic-la ao caso concreto. A esta atividade de analisar a prpria lei, a partir da tica constitucional, d-se o nome de controle de constitucionalidade. 3.2.2 Os juzes e Tribunais como intrpretes constitucionais no controle de constitucionalidade concentrado e difuso Passa-se, agora, a anlise do controle de constitucionalidade das leis, tarefa dentro da qual se desenvolve intensamente a interpretao da Constituio. A idia de controle constitucional est ligada a rigidez constitucional. Pressupe, necessariamente, a supremacia da Constituio: a existncia de um escalonamento normativo, ocupando a Constituio o ponto mais alto do sistema. Neste sentido, impe-se uma breve e elementar distino entre o controle difuso da constitucionalidade das leis via de defesa ou via de exceo e o controle concentrado via de ao ou via de ao. a) O controle concentrado objetiva obter a invalidao da lei, em tese. No h caso concreto a ser solucionado. Almeja-se expurgar a lei,

independentemente de interesses pessoais concretos postos em juzo. Tem por objeto a lei ou o ato normativo federal ou estadual que se mostrarem incompatveis com a ordem constitucional. O foro original competente o Supremo Tribunal Federal, rgo incumbido do controle de constitucionalidade das leis, exercendo funo de guardio da Constituio Federal, e os legitimados esto previstos no art. 103 da Constituio Federal. As decises definitivas de mrito no controle concentrado gozaro de eficcia erga omnes e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica direta e indireta, nas trs esferas, federal, estadual e municipal. Trata-se de controle marcado pela impessoalidade, generalidade e abstrao, onde o magistrado, ao analisar a compatibilidade da lei objeto de impugnao com a Constituio, exerce, sobretudo, um ato interpretativo, o que pressupe uma interpretao do texto normativo infraconstitucional em face da Lei Maior, bem como dela prpria. b) J, no controle difuso, o juiz, diante de um caso concreto, mediante ato interpretativo, reconhece a incompatibilidade da norma a ser aplicada com os preceitos traados pela Constituio. Os Tribunais podero declarar a inconstitucionalidade, diante de um caso concreto, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou de seu rgo especial, conforme art. 97 da CF a denominada clusula de reserva de plenrio. A declarao de inconstitucionalidade, no caso, no o objeto principal da lide, mas sim incidental, como premissa lgica do pedido principal e conseqncia da interpretao dada pelo juiz em relao compatibilidade ou no da lei que embasaria sua deciso com a Constituio Federal. Os efeitos da deciso operam-se apenas em relao s partes; entretanto, se a deciso chegar ao Supremo por meio de recurso extraordinrio interposto pela parte, dever, aquela corte, apreciar a inconstitucionalidade ou no do tema. Neste caso, se Supremo reconhecer a inconstitucionalidade da lei, comunicar ao Senado Federal, a fim de que este suspenda a lei, tida por inconstitucional, mediante resoluo, nos termos do art. 52, X, da Constituio Federal. A partir desse momento, os efeitos deixam de ser apenas inter partes, para alcanar eficcia erga omnes. 3.3 Os Administradores Pblicos interpretao promovida pelo Poder Executivo Tambm o Poder Executivo no foge da interpretao constitucional, pois, ao exercer suas atividades na Administrao Pblica, ter de faz-lo luz dos princpios constitucionais, dentre os quais incluem-se os princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficincia, dentre outros. Os rgos administrativos so intrpretes da Carta Magna, seja na aplicao de seus atos de acordo com o Direito, seja por ocasio de criao de atos normativos como decretos, regulamentos e portarias. Consoante acrescenta GOMES (2002, p. 50): Com base nestes e nos demais princpios fundamentais e gerais, aliados aos princpios de hermenutica constitucional, j apontados, que o administrador pblico presidente da Republica, governadores, prefeitos e demais responsveis pela prtica de atos administrativos devem interpretar as normas constitucionais e infraconstitucionais, realizando assim uma interpretao administrativa. A atuao administrativa deve-se pautar pelo princpio da legalidade, devendo tambm o contedo do regulamento ser pr-determinado pela lei, no podendo desdobrar dos limites legais. Embora tambm se apresente como uma formulao genrica e abstrata, o regulamento no cria ou modifica a ordem jurdica, no sentido de impor obrigaes ou conferir direito aos administrados. Consoante observa BASTOS (1999, p. 73), no Brasil, a tese de que o Poder Executivo pode deixar de aplicar a lei considerada inconstitucional tem o aval da maioria da doutrina e da jurisprudncia. Prevalece, contudo, o entendimento de que, por se tratar de medida excepcional e grave, a suspenso do cumprimento da lei tida por inconstitucional deve ser justificadamente motivada, alm de s poder ser determinada pelo chefe do Poder Executivo, e no por funcionrio subalterno. O Supremo Tribunal Federal tem permitido referido procedimento, mas, tendo em vista a ampliao do rol de legitimados para a propositura da ao direita de inconstitucionalidade, exige que, concomitantemente, seja promovida a respectiva ao, sob pena de se ferir o princpio constitucional da separao de Poderes. Outrossim, exerce tambm o Poder Executivo atividade interpretativa quando efetua o controle prvio de constitucionalidade das leis, por intermdio do Presidente da Repblica ao vetar, total ou parcialmente, o projeto de lei considerado contrrio Constituio. 3.4 Os doutrinadores interpretao doutrinria A doutrina consiste em fonte interpretativa til ao operador do Direito, alm de desempenhar, indiretamente, um relevante papel na complementao das demais formas interpretativas. Conforme expe GOMES (2002, p. 50), cabe doutrina jurdica produzidas pelos autores de obras jurdicas, os docentes de Direito e jurisconsultos elaborar teses interpretativas, no apenas objetivando a soluo de determinado caso especfico, mas como esclarecimento em torno de qual deve ser a interpretao mais razovel e adequada de determinada norma constitucional, em determinado momento e contexto social. Conforme esclarece BASTOS (1999, p. 74), a misso do doutrinador a de sistematizar o Direito vigente e elaborar conceitos jurdicos, para quem a interpretao das normas jurdicas freqentemente recorre. E, neste sentido, Paulo Bonavides apud BASTOS (1999, p. 74) observa que a autoridade dessa interpretao depende naturalmente do grau de reputao intelectual e da fora ideolgica de seus argumentos. 3.5 A sociedade, a opinio pblica, a imprensa, etc. fontes interpretativas genricas Conforme ressalva GOMES (2002, p. 50), praticamente, no h discordncia quanto aos sujeitos supramencionados entendidos como intrpretes em sentido estrito como possveis intrpretes da Constituio. Entretanto, no contexto da Democracia em construo, surge forte tendncia pela ampliao do rol das pessoas legitimadas a interpretar a Constituio, denominadas pela doutrina como intrpretes em sentido lato. Verdadeiro marco a respeito da interpretao operada em nveis diversos dos tradicionalmente aceitos foi a obra de Peter Hberle, em cujo subttulo, leia-se: A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. O autor esclarece a distino entre uma interpretao constitucional em sentido lato e aquela a ser feita pela jurisdio constitucional, que se subentende como interpretao em sentido estrito. Gilmar Mendes apud BASTOS (1999, p. 76), em apresentao da obra, sintetiza-a: (...) A interpretao constitucional dos juzes, ainda que relevante, no (e no deve ser) a nica. Ao revs, cidados e grupos de interesses, rgos estatais, o sistema pblico e a opinio pblica constituiriam foras produtivas de interpretao, atuando, pelo menos, como pr-intrpretes (Vorinterpreten) do complexo normativo constitucional. Neste sentido, os cidados, os rgos estatais, os grupos sociais, a opinio publica, etc., so foras produtivas de interpretao ou intrpretes constitucionais em sentido lato, oque representa uma democratizao da interpretao constitucional (Hberle apud GOMES, 2002, p. 51-52). Pois, consoante observa o autor: Como no so apenas os intrpretes jurdicos da Constituio que vivem a norma, no detm eles o monoplio da interpretao da Constituio. Para Hberle, no existe norma jurdica, seno norma jurdica interpretada, ressalvando que interpretar um ato normativo nada mais do que situ-lo no tempo ou integr-lo na realidade pblica. Pois, todo aquele que ... vive a norma acaba, de alguma forma, por interpret-la ou, pelo menos, co-interpret-la (apud BASTOS, 1999, p. 76). E, em abordagem ao aludido tema, acrescenta, brilhantemente, GOMES (2002, p. 50-51): Cabe relembrar que interpretar equivale a compreender o significado de algo, objeto interpretado, e que, na Democracia, todos tm o direito, no s de compreender o sentido das leis; como inclusive de participar, direta ou indiretamente, da elaborao destas, em face do postulado democrtico da soberania popular. Portanto, em princpio, todas as pessoas tm o direito de conhecer, compreender, interpretar as normas constitucionais, por estas consagrarem, simultaneamente, os princpios fundamentais do Estado institudo, dotado de inevitabilidade em relao a todos, bem como os direitos; e, tambm, deveres fundamentais de todas as pessoas. De fato, neste processo de construo de uma sociedade democrtica, onde os princpios, fundamentos e objetivos sociais comuns apresentam-se como indispensveis, destaca-se a importncia de se estender o acesso compreenso do texto constitucional, e, por conseguinte, dos direitos nele assegurados, ao cidado comum, e no apenas a um grupo restrito da populao, como os juristas e demais profissionais do Direito. Pois s dessa

forma se poderia alcanar uma maior incluso da populao ao processo democrtico, com a real conscientizao de seus direitos e deveres de cidados. A ignorncia dos princpios fundamentais da convivncia democrtica positivados no texto constitucional impossibilita o projeto do Estado Democrtico de Direito em construo (GOMES, 2008, p. 105). E, ao se ampliar o leque dos intrpretes da Constituio, instiga-se um maior conhecimento desta por toda a populao, sujeita aos ditames constitucionais. Isso implica fomentar a necessidade da educao moral, poltica e tica do povo, capaz de no apenas saber ler a sua Lei Maior, mas, sobretudo, saber compreend-la em seus fundamentos e objetivos, contribuindo-se para a construo de uma sociedade madura politicamente e eticamente responsvel. Outrossim, BASTOS (1999, p. 75) destaca tambm como espcie de intrprete constitucional em sentido lato as partes e seus representantes no processo que, atravs dos meios admitidos em direito, buscam influenciar na interpretao operativa do juiz. Acrescenta tambm a opinio pblica como fonte genrica de interpretao, especialmente quando a Constituio objeto de crticas; alm da imprensa, do jornalismo profissional, das associaes, igrejas, teatros, escolas da comunidade, etc. Entretanto, esclarece BASTOS (1999, p. 76) que, de acordo com a concepo tradicional, considera-se interpretao apenas aquela atividade que realmente se utiliza de um mtodo interpretativo e que, de forma consciente e capacitada, dirige-se compreenso e a explicitao do real sentido da norma. Contudo, isso no impede que se aceite um conceito mais amplo de intrpretes constitucionais, que esteja em maior consonncia com a realidade social e histrica na qual norma ser interpretada. 4. CONSIDERAES FINAIS Pode-se dizer que a interpretao ... faz a ordem jurdica funcionar, tornando o Direito operativo (BASTOS, 1999, p. 89). O Direito existe para regular a vida em sociedade e esta, por sua vez, mostra-se extremamente complexa em necessidades, conflitos e particularidades. Por isso, o Direito e, por conseguinte, a norma constitucional geral e abstrata necessita de um mtodo que consiga adequ-la s realidades concretas que almeja regular. Pois, consoante observa Christiano de Andrade apud BASTOS (1999, p. 89), .... as leis no podem operar por si ss, seno unicamente atravs da interpretao que lhes dada. Desde h muito tempo pensadores e filsofos tomaram isso em considerao. No por outra razo que Aristteles considerava o juiz como a justia viva ou animada, pea essencial da ordem jurdica. Neste contexto, a Hermenutica Constitucional almeja, sobretudo, contribuir na compreenso do texto constitucional, que sentido possui a Constituio no contexto de uma sociedade democrtica. E neste texto constitucional encontram-se positivados valores, regras e princpios que necessitam ser adequadamente compreendidos e respeitados tanto pelos operadores do Direito, como pela sociedade, sujeita aos ditames constitucionais. O Direito deve estar atento s mudanas ocorridas na sociedade, s necessidades e aspiraes desta comunidade. E a partir deste momento, quando o Direito se apercebe das mutaes das regras de conduta que o Direito se transforma, adequando-se nova realidade social, ora atravs da reforma legislativa, ora pela modificao da interpretao e aplicao de normas existentes. Como corolrio, a interpretao, alm de determinar o contedo das normas, implica, sobretudo em nvel constitucional, numa atualizao constante da norma jurdica, sem alterar-lhe o contedo de seu texto. Neste diapaso, citam-se as oportunas palavras de Christiano de Andrade apud BASTOS (1999, p. 90): (...) E dependendo da tcnica adotada, a interpretao pode exercer uma funo estabilizadora ou renovadora e atualizadora da ordem jurdica, j que o direito pode ser visto como uma inteligente combinao de estabilidade e movimento, no recusando as mutaes sociais. Desse modo, ... pode-se dizer que o Direito define-se tanto pela busca incessante da certeza, traduzida por sua estabilidade, quanto pela procura incessante da sua legitimidade dinmica, que se traduza numa mutabilidade que acompanhe a evoluo histrica operada no seio da sociedade (BASTOS, 1999, p. 9). E a interpretao, como esclarecimento do texto normativo constitucional, aumenta a eficcia comunicativa da Constituio, que tambm uma linguagem de poder e de controle social. Bibliografia ANDRADE, Christiano Jos de. Hermenutica jurdica no Brasil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. ____________________ Hermenutica e Interpretao Constitucional. 2. ed. So Paulo: Mtodo Editorao e Editora Ltda, 1999. BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2008. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direito Constitucional do Trabalho - Estudos em Homenagem ao prof. Amauri Mascaro do Nascimento. So Paulo: LTR, 1991. GOMES, Srgio Alves.

Hermenutica Constitucional: Um Contributo Construo do Estado Democrtico de Direito. Curitiba: Juru, 2008. __________________

Hermenutica Jurdica e Constituio no Estado de Direito Democrtico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. 2. Ed. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1992. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. So Paulo: RT, 1980. MENDONA, Jacy de Souza. O Curso de Filosofia do Direito do Professor Armando Cmara. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1999. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 1990. ____________ Filosofia do Direito. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 1990.

Jus Navigandi http://jus.uol.com.br

A importncia da interpretao jurdica na busca da realizao da Justia

http://jus.uol.com.br/revista/texto/29
Publicado em 07/2000

Lcio Delfino (http://jus.uol.com.br/revista/autor/lucio-delfino) 1. Introduo O direito, para alcanar os anseios de um povo, deve evoluir, no se limitando, somente, a tcnicas jurdicas. Para aplicao correta da lei ao caso sub judice, deve-se conhecer os fatos sociais onde est submersa determinada sociedade, buscando, com isso, possa o aplicador do direito perceber s causas dos problemas que afligem coletividade e, assim, interpretar a lei fria de forma a gerar o calor da justia desejada. Procura-se desenvolver no presente trabalho raciocnio no sentido de demonstrar a importncia da interpretao do direito em sintonia com a situao cultural, social, poltica e jurdica de uma determinada sociedade, objetivando, com isso, a realizao do bem comum. 2. Conceitos de hermenutica e interpretao jurdica e suas diferenciaes A importncia da linguagem no direito fundamental, pois atravs do seu uso que se exprime o verdadeiro e o falso, o justo e o injusto, o poder e o no poder. Sem o domnio da linguagem, o sistema jurdico ficaria a merc da obscuridade, da incongruncia com o real, e a aplicao da lei restaria duvidosa, estranha ao fim social a que se destina. J.J. Calmon de Passos, em Seminrio promovido pelo Instituto do Direito, nos dias 20, 21 e 22, realizado no Rio de Janeiro, intitulado Direito Civil e Processo Civil Inovaes e Tendncias -, ao salientar a importncia da linguagem, afirmou, categoricamente, que "a linguagem o homem". A palavra, mesmo usada de forma correta, gera, muitas vezes, interpretaes distintas, pelo fato da linguagem normativa no apresentar significados unvocos. Como se no bastasse, existem tambm as hipteses em que o texto legal vem empobrecido com erros gramaticais que confundem sobremaneira a interpretao correta da norma jurdica. Tais consideraes, apesar de informarem de forma evidente a importncia da interpretao normativa, no so suas nicas justificativas: a maior razo de ser da atividade interpretativa consiste na obrigatoriedade do Estado na realizao da paz social, dirimindo conflitos de interesses, visando, assim, manter a ordem jurdica. Essa tarefa obriga o operador jurdico a aplicar regras de interpretao jurdica, visando a adequar e aplicar a norma escrita ao objeto do litgio, sempre atento aos elementos concretos e vivos da experincia social.
"A norma jurdica sempre necessita de interpretao. A clareza de um texto legal coisa relativa. Uma mesma disposio pode ser clara em sua aplicao aos casos mais imediatos e pode ser duvidosa quando se aplica a outras relaes que nela possam enquadrar e s quais no se refere diretamente, e a outras questes que, na prtica, em sua atuao, podem sempre surgir. Uma disposio poder parecer clara a quem a examinar superficialmente, ao passo que se revelar tal a quem a considerar nos seus fins, nos seus precedentes histricos, nas suas conexes com todos os elementos sociais que agem sobre a vida do direito na sua aplicao a relaes que, como produto de novas exigncias e condies, no poderiam ser consideradas, ao tempo da formao da lei, na sua conexo com o sistema geral do direito positivo vigente." 1

"As leis positivas so formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam princpios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porm ampla, sem descer a mincias. tarefa primordial do executor a pesquisa da relao entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurdica e o fato social, isto , aplicar o Direito. Para o conseguir, se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e logo depois, o respectivo alcance, a sua extenso. Em resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma se contm: o que se chama interpretar, isto , determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito" (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 1). Tal interpretao feita, sempre, conforme algumas regras e enunciados preestabelecidos; realizada de acordo com regras de como interpretar regras jurdicas. O nome dado cincia que estuda e confecciona o repertrio de enunciados a serem respeitados pela

via interpretativa hermenutica. Cabe, neste momento do estudo, salientar a opinio de alguns autores, dentre eles o mestre Miguel Reale, no sentido de esclarecer a diferenciao entre hermenutica e interpretao com desprezo, por no trazer qualquer sentido prtico a consecuo dos fins.2 No entanto, seguimos entendimento diverso do eminente jurista, adotando a opinio do mestre Celso Ribeiro Bastos:
"Faz sentido aqui a diferena posto que hermenutica e interpretao levam a atitudes intelectuais muito distintas. Num primeiro momento, est-se tratando de regras sobre regras jurdicas, de seu alcance, sua validade, investigando sua origem, seu desenvolvimento etc. Ademais, embora essas regras, que mais propriamente poder-se-iam designar por enunciados, para evitar a confuso com as regras jurdicas propriamente ditas, preordenem-se a uma atividade ulterior de aplicao, o fato que eles podem existir autonomamente do uso que depois se vai deles fazer. J a interpretao no permite este carter terico-jurdico, mas h de ter uma vertente pragmtica, consistente em trazer para o campo de estudo o caso sobre o qual vai se aplicar a norma." 3

Assim, a interpretao tem carter concreto, seguindo uma via preestabelecida, em carter abstrato, pela hermenutica. Pode-se dizer que a interpretao somente se d em confronto com o caso concreto a ser analisado e decidido pelo judicirio. A hermenutica, ao contrrio totalmente abstrata, isto , no tem em mira qualquer caso a resolver. Com a maestria que lhe peculiar, Carlos Maximiliano ressalta "o erro dos que pretendem substituir uma palavra pela outra; almejam, ao invs de Hermenutica, - Interpretao. Esta aplicao daquela; a primeira descobre e fixa os princpios que regem a segunda. A Hermenutica a teoria cientfica da arte de interpretar." (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 1). Afirma o ilustre jurista Celso Ribeiro Bastos que a interpretao verdadeiramente uma arte. Compara as tintas que se apresentam ao pintor aos enunciados hermenuticos que so deixados ao tirocnio do intrprete: "Assim como as tintas no dizem onde, como ou em que extenso devero ser aplicadas na tela, o mesmo ocorre com os enunciados quando enfrenta-se um caso concreto. Por isso, no possvel negar, da mesma forma, o carter evidentemente artstico da atividade desenvolvida pelo intrprete. A interpretao j tangencia com a prpria retrica. No ela neutra e fria como o a hermenutica. Ela tem de persuadir, de convencer. O Direito est constantemente em busca de reconhecimento. No se quer que o intrprete coloque sua opinio, mas sim que ele seja capaz de oferecer o contedo da norma jurdica de acordo com enunciados ou formas de raciocnio explcitos, previamente traados e aceitos de maneira mais ou menos geral, advindos de determinada cincia, mas sem necessariamente com isto estar-se fazendo cincia."4 Carlos Maximiliano ressalta, ainda, que "no basta conhecer as regras aplicveis para determinar o sentido e o alcance dos textos. Parece necessrio reuni-las e, num todo harmnico, oferec-las ao estudo, em um encadeamento lgico. "A memria retm com dificuldade o que acidental; por outro lado, o intelecto desenvolve dia a dia o logicamente necessrio, como consequncia, evidente por si mesma, de um princpio superior. A abstrao sistemtica a lgica da cincia do Direito. Ningum pode tornar-se efetivo senhor de disposies particulares sem primeiro haver compreendido a milmoda variabilidade do assunto principal na singeleza de idias e conceitos da maior amplitude ou, por outras palavras, na simples unidade sistemtica"
"Descobertos os mtodos de interpretao, examinados em separado, um por um nada resultaria de orgnico, de construtor, se os no enfeixssemos em um todo lgico, em um complexo harmnico. anlise suceda a sntese. Intervenha a Hermenutica, a fim de proceder sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito." (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Citando Heinrich Gerland, Prof. da Universidade de Jena. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 5. ).

Assim, a interpretao , nada mais nada menos, que a aplicao ao caso concreto de enunciados j estabelecidos pela cincia da hermenutica. Uma coisa interpretar a norma legal, outra coisa refletir e criar as formas pelas quais sero feitas as interpretaes jurdicas. Interpretar descobrir o sentido de determinada norma jurdica ao aplic-la ao caso concreto. A vaguidade, ambigidade do texto, imperfeio, falta da terminologia tcnica, m redao, obrigam o operador do direito, a todo instante, interpretar a norma jurdica visando a encontrar o seu real significado, antes de aplic-la a caso sub judice. Mas no s isso. A letra da lei permanece, mas seu sentido deve, sempre, adaptar-se s mudanas que o progresso e a evoluo cultural imputam sociedade. Interpretar , portanto, explicar, esclarecer, dar o verdadeiro significado do vocbulo, extrair da norma tudo o que nela se contm, revelando seu sentido apropriado para a vida real e conducente a uma deciso. 5 3. O direito e a sociedade A diferenciao entre hermenutica e interpretao jurdica tem no presente estudo um significado todo especial: foi feita com o intuito de realar a grande importncia da interpretao jurdica pelo magistrado antes da aplicao da regra jurdica ao caso sub judice.

Houve tempo em que se acreditava ser a lei uma frmula "mgica" , expresso definitiva do direito, atravs do qual o Estado poderia resolver todos os problemas jurdicos da sociedade. Acreditava-se que atravs da regra positiva poder-se-ia dirimir todas hipteses de litgios surgidos na sociedade. Tal pensamento eqivale a igualar o ser humano espcie animal. O animal vive em conformidade com seus instintos, segue uma ordem que no permite desvios ou transgresses. A vida dos animais segue, portanto, uma regularidade orgnica fixa e constante. O homem se organiza de forma distinta por ser dotado de inteligncia. Est, sempre, procurando desenvolver-se, melhorar suas condies de vida, progredir. O homem, diversamente da espcie animal, no segue seu instinto e sua vida est em constantes mudanas e adaptaes. Sua vida social no esta organizada de modo inexorvel e rgido; ao contrrio, se desenvolve dentro de margens mais amplas, em uma grande variedade de formas suscetveis de desenvolvimento, que exigem, sem sombra de dvidas, um ordenamento construdo sempre com liberdade. O ordenamento animal fixo, rgido, constante; a vida social do homem segue caminhos flexveis, mutveis, sempre em desenvolvimento. Luis de Garay, ao comprarar o instinto animal com o ordenamento jurdico, concluiu que "el orden jurdico es, en la sociedad de los hombres, el sustituto y complemento del orden instintivo."6 No entanto, no se alcana a harmonia, a justia e a ordem, simplesmente seguindo o curso livre dos acontecimentos. Da vem a necessidade e obrigao do homem de criar um ordenamento jurdico real, passvel de interpretaes, sem iluses ou mgica, visando regular os atos humanos em conformidade com a realidade social. Carlos Maximiliano, esbanjando vivacidade, ensina: "No h como almejar que uma srie de normas, por mais bem feitas que sejam, vislumbrem todos acontecimentos de uma sociedade. Neque leges, neque senatusconsulta ita scribi possunt, ut omnes casus qui quandoque inciderint comprehendantur (nem as leis nem os senatus-consultos podem ser escritos de tal maneira que em seu contexto fiquem compreendidos todos os casos em qualquer tempo ocorrentes). Por mais hbeis que sejam os elaboradores de um Cdigo, logo depois de promulgado surgem dificuldades e dvidas sobre a aplicao de dispositivos bem redigidos. Uma centena de homens cultos e experimentados seria incapaz de abranger em sua viso lcida a infinita variedade dos conflitos de interesses entre os homens. No perdura o acordo estabelecido, entre o texto expresso e as realidades objetivas. Fixou-se o Direito Positivo; porm a vida continua, evolve, desdobra-se em atividades diversas, manifesta-se sob aspectos mltiplos: morais, sociais, econmicos. Transformam-se as situaes, interesses e negcios que teve o Cdigo em mira regular. Surgem fenmenos imprevistos, espalham-se novas idias, a tcnica revela coisas cuja existncia ningum poderia presumir quando o texto foi elaborado. Nem por isso se deve censurar o legislador, nem reformar sua obra. A letra permanece: apenas o sentido se adapta s mudanas que a evoluo opera na vida social." O intrprete o renovador inteligente e cauto, o socilogo do Direito. O seu trabalho rejuvenesce e fecunda a frmula prematuramente decrpita, e atua como elemento integrador e complementar da prpria lei escrita. Esta a esttica, e a funo interpretativa, a dinmica do Direito. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.12 ). Assim, o homem necessita de um ordenamento jurdico que o discipline. Carece de normas que regulem seus prprios atos e o de seus semelhantes. No entanto, tais normas so somente letras glidas e no possuem fora alguma sem a vivacidade e criatividade do intrprete. No existem normas que possam abranger e esgotar todo um inventrio de situaes a existir em uma sociedade. Isso ilusrio, fantasioso e impossvel de se estabelecer, pois, o homem um ser dinmico e impreciso, fatos esses que geram, sempre, situaes novas, imprevisveis na sua vida em sociedade. Percebe-se que a interpretao jurdica possui, sem dvida alguma, importante funo, pois a lei, por ser escrita, permanece, e, por isso, necessita da criatividade e vivncia cultural do intrprete no sentido de adequ-la ao caso sub judice. 4. O juiz, a evoluo cultural e a justia O direito deve acompanhar a evoluo cultural. Necessariamente o ordenamento jurdico deve interagir-se com os acontecimentos sociais, visando a buscar a realizao de necessidades humanas reais. H que se evitar o vezo persistente de apresentar doutrinas e teorias jurdicas desligadas de suas condicionantes sociais e polticas, para que no apaream como puras construes do esprito entre as quais difcil escolher.8 No h como cultivar o direito, isolando-o da vida, que, em nossa poca, se caracteriza pela rpida mobilidade, determinada pelo progresso cientfico e tecnolgico, pelo crescimento econmico e industrial, pelo influxo de novas concepes sociais e polticas e por

modificaes culturais.9 No entanto, o ordenamento jurdico conserva formas, originrias dos sculos XVIII e XIX, que impedem a adequao do direito s aspiraes sociais da atualidade. Como exemplos vivos em nossos tempos, cite-se o Cdigo Civil Brasileiro, que veio a lume em 1.916 e que deixa, em muitas situaes concretas, a desejar, j que possui normas arcaicas, inaplicveis na atualidade. Da a necessidade de edio de leis extravagantes para atender aos anseios da sociedade. Outro exemplo normativo ultrapassado, mas ainda em vigor no Brasil, a Lei de Falncias e Concordadas adotada em 1.945. Lei criada na poca visando, somente, soluo da situao dos credores. Hoje, diante do atual desenvolvimento da empresa e, em funo de sua importncia, tanto econmica como social, no se pode conceber viso to retrgrada. Pelo que j foi posto, fica em evidncia o papel do magistrado, maior intrprete da lei, na busca da realizao da justia. Em tempos de constantes transformaes polticas e ideolgicas, onde pases se agregam unindo economias, em que regimes absolutistas extinguem-se, naes liberam-se, a pobreza, a misria e a fome espalham-se como uma verdadeira epidemia, a violncia invade lares e a evoluo tecnolgica atinge patamares inimaginveis, o papel do magistrado , sem sobra de dvidas, difcil e rduo. A sociedade se transforma, o direito, necessariamente, deve acompanh-la. Hoje, a democracia no permite um judicirio aptico e passivo. Exige um poder forte, atuante e voltado para a soluo dos problemas que abraam a nao. Conforme ensina Plauto Faraco de Azevedo "o jurista, visto como tcnico a servio de uma ordem jurdica dita neutra, em verdade formado para ser o ordenador do poder institudo, seja ele qual for. Preparado para nada contestar, torna-se incapaz de colaborar de modo efetivo na construo da democracia, que passa necessariamente pelo adequado encaminhamento dos problemas suscitados pela justia distributiva, reclamando agentes de pensamento aberto, habituados ao confronto e discusso de idias contrrias, capazes de compreender o presente e planejar o futuro." 10 Assim, faz-se mister o juiz estar preparado, jurdica e culturalmente, a fim de que, possa realmente interpretar a regra jurdica e aplic-la em conformidade com os anseios da sociedade moderna. Para tanto, deve o magistrado procurar solues nos quadros cultural, poltico, econmico, social e jurdico, desvestindo-se da couraa conservadorista da lei, sempre procurando alcanar solues mais prximas possveis do que se chama justia. 5. A interpretao jurdica quando realizada em desconformidade com realidade social A interpretao da norma jurdica em desconformidade com o bem comum, com a evoluo cultural, ou ainda, em desacato a prpria estrutura de um ordenamento jurdico geram injustias, desigualdade social ou, no mnimo, situao de desrespeito em relao ao Judicirio. Em excelente artigo intitulado "A Hermenutica jurdica de Hans-George Gadamer e o pensamento de So Toms de Aquino" publicado no site do Conselho da Justia Federal, Rodrigo Andreotti Musetti ensina que "A existncia do ordenamento jurdico, por si s, no garante o fim do Direito, qual seja, a justia. Se assim fosse, j teramos computadores recolhendo os casos concretos e aplicando neles as leis pertinentes. A natureza e a realidade humana no podem ser tratadas como nmeros ou frmulas."11 E conclui o eminente jurista:
"Como nos ensinaram Hans-George Gadamer e So Toms de Aquino, ao jurista imprescindvel, muito mais que aplicar a lei ao caso concreto, saber interpret-la de modo a alcanar o justo. Essa interpretao deve considerar, essencialmente, a causa do homem visto como ser humano que vive em sociedade, que aspira ao bem comum. A lei deve existir para servir ao homem e no o homem lei. A lei pode no ser condizente com sua finalidade original, por ter sido elaborada de forma a no garantir o bem comum ou por sua desvirtuada aplicao e interpretao. medida que a lei se afasta de sua finalidade original, que pode, muitas vezes, no ser a finalidade desejada pelo legislador, ela perde seu compromisso com o bem comum e, naturalmente, deixa de beneficiar a todos para beneficiar alguns. Tal lei, em perdendo sua identidade/sentido, no pode continuar a ser lei, devendo ser revogada. Tanto a criao da lei como a sua aplicao devem visar ao bem comum. Se assim no for, a lei no estar cumprindo a sua finalidade.

Elaborar a lei para benefcio da minoria uma aberrao. Aplicar e interpretar a lei sem visar ao bem comum outra aberrao". Exemplo de interpretao e aplicao da lei, em total desconsiderao ao ordenamento jurdico e ao bem comum, foi protagonizado pela mais alta corte do pas recentemente. Coube ao ministro Relator, decidir em carter liminar, sobre ao impetrada pela Associao dos Juzes Federais, visando a um aumento salarial para a categoria.

Para obteno do objetivo, pleitearam na referida ao o repasse aos vencimentos dos ministros o valor pago aos deputados a ttulo de auxlio moradia. Caso tivessem xito e o aumento aos ministros fosse definido, esse geraria um efeito cascata s demais instncias da Justia Federal. Ocorre que a ao permaneceu no Supremo Tribunal Federal por cinco meses sem ser apreciado o pedido de liminar, fato que levou a categoria a convocar greve nacional. Tal greve, conforme prescreve a Constituio Federal Brasileira, ilegal pelo fato de o juiz exercer atividade essencial. Resolveu, ento, o Relator do processo, conceder liminar para atribuir verdadeiro aumento salarial, interpretando a lei e aplicandoa de forma totalmente equivocada, viciada e poltica. Sem se ater ao elemento poltico da concesso de tal liminar, pode-se perceber, com clareza, que o relator do processo atropelou disposies legais, visando a solucionar a questo. De acordo com o prprio ministro, a urgncia e a relevncia da deciso que tomou decorreram da situao de greve. Posio no mnimo estranha, pois o relator se deixou convencer por um ato ilegal (greve), interpretando a lei em total desconformidade com o caso concreto e, por fim, a aplicou concedendo uma liminar sem a existncia de suas caractersticas fundamentais (fumus boni iuris e periculum in mora). Nesse exemplo, a interpretao jurdica e a aplicao da lei foram inconseqentes, arbitrrias, e desrespeitosas ao prprio ordenamento jurdico, deixando o Supremo Tribunal Federal em situao de descrdito perante a sociedade. Essa Corte exatamente a que tem a misso de defender a lei e, sobretudo, a Constituio Federal. No se pode interpretar uma norma jurdica visando a interesses contrrios ao bem comum, sob pena de gerar arbitrariedade e, consequentemente, injustias. A lei foi elaborada com o objetivo de estabelecer o benefcio comum, no se admitindo, em hiptese alguma, interpretao que venha a satisfazer objetivos contrrios realizao da justia, sob pena de ferir a democracia vivificada em nosso pas. Lembra a propsito Chaim Perelma que "se o juiz viola regras de justia concreta aceitas por ele, injusto. Ele o involuntariamente se seu julgamento resulta de uma representao inadequada dos fatos. Ele s o voluntariamente quando viola as prescries da justia formal." (tica e Direito. Traduo Maria Ermantina Galvo G. Pereira. So Paulo: 1966, ed. Martins Fontes, p. 23) 6. A interpretao jurdica e o respeito norma legal O juiz, ao interpretar a lei, no pode ater-se a simpatia ou ojeriza s partes no que tange a suas classe social, nacionalidade, profisso, idias polticas e religiosas. Deve, acima de tudo, procurar interpretar o direito sempre de forma objetiva, equilibrada, desapaixonante, respeitando a razo e, as vezes usando de audcia. O intrprete deve manter o raciocnio longe da paixo, pois ela o cega. Deve, sempre, procurar interpretar e aplicar a lei ao caso concreto de forma a objetivar o bem comum, mas nunca, para isso, extrapolar o limite da prpria norma jurdica. "Cumpre evitar, no s o demasiado apego letra dos dispositivos, como tambm o excesso contrrio, o de forar a exegese e deste modo encaixar na regra escrita, graas fantasia do hermeneuta, as teses pelas quais este se apaixonou, de sorte que vislumbra no texto idias apenas existentes no prprio crebro, ou no sentir individual, desvairado por ojerizas e pendores, entusiasmos e preconceitos." (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.103). Em acrdo do qual foi relator o eminente Ministro Oscar Corra, o Supremo Tribunal Federal j decidiu: "No pode o juiz, sob alegao de que a aplicao do texto da lei hiptese no se harmoniza com o seu sentimento de justia ou equidade, substituir-se ao legislador para formular de prprio a regra de direito aplicvel. Mitigue o Juiz o rigor da lei, aplique-a com equidade e equanimidade, mas no a substitua pelo seu critrio". (Revista Brasileira de Direito Processual. Ed. Forense, vol. 50, p. 159). "Em geral, a funo do juiz, quanto aos textos, dilatar, completar e compreender, porm no alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graas interpretao larga e hbil; porm no negar a lei, decidir o contrrio do que a mesma estabelece. A jurisprudncia desenvolve e aperfeioa o Direito, porm como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. No cria, reconhece o que existe, no formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptvel espcie. Examina o Cdigo, perquirindo das circunstncias culturais e psicolgicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu esprito; faz a crtica dos dispositivos em face da tica e das cincias sociais, interpreta a regra com a preocupao de fazer prevalecer a justia ideal (richtiges Recht), porm tudo procura achar e resolver com a lei, jamais com a inteno descoberta de agir por conta prpria, proeter ou contra legem." (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 80). Carlos Maximiliano, citando C.A. Reuterskioeld Ueber Rechtsauslegung, 1889, p. 66, esbraveja lio que deve ficar integrada ao consciente do intrprete: "Esteja vigilante o magistrado, a fim de no sobrepor, sem o perceber, de boa f, o seu parecer pessoal conscincia

jurdica da coletividade; inspire-se no amor e zelo pela justia, e "soerga o esprito at uma atmosfera serena onde o no ofusquem as nuvens das paixes." (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.105). Pode-se concluir que a regra escrita nem sempre justa, a no ser nos casos onde a diferena entre a lei e o fato so praticamente insignificantes. No entanto, abandonar o ordenamento jurdico, sob o pretexto de alcanar o ideal de justia, somente levaria a um mal maior. Isso porque a vantagem precpua das codificaes consiste na certeza e na estabilidade do Direito, pois afinal "la vida de la comunidad humana exige una regularidad o, ms bien dicho, una regulacin que la haga posible, ordenada, perfectible, justa. Esto constituye el motor y el fin del derecho y es de una significacin viva y permanente. (El hombre es un animal jurdico.)." GARAY, Luis de. Que es el derecho? Mxico: Editorial Jus, 1976. 7. Concluso Sendo a existncia do ordenamento jurdico uma constante em toda sociedade, dever, sempre e necessariamente, sujeitar-se a regras de interpretao jurdica visando a conferir a aplicabilidade da norma legal s relaes sociais que lhe deram origem, estender o sentido da norma s relaes novas, inditas ao tempo de sua criao, e temperar o alcance do preceito normativo, para faz-lo corresponder s necessidades reais e atuais de carter social.12 Interpretar explicar, esclarecer; dar o significado de vocbulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expresso, extrair, de frase, sentena ou norma, tudo o que na mesma se contm. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 9). Tais finalidades perseguidas na interpretao jurdica precisam ser essencialmente cumpridas, objetivando o acompanhamento evolucionrio do ordenamento jurdico com o desenvolvimento cultural, de modo a afeio-lo s exigncias e necessidades sociais. Em evidncia, hoje, o fenmeno da globalizao, caracterizado pela intensa circulao de pessoas, bens, capitais e tecnologia atravs das fronteiras, influenciando padres culturais e trazendo, como conseqncias, problemas diversos que atingem todo o planeta, como a proteo dos direitos humanos, o desarmamento nuclear, o crescimento populacional e a poluio ambiental. Os avanos na medicina como a evoluo da engenharia gentica, as experincias no campo da fecundidade, a reproduo humana assistida, a chamada barriga de "aluguel" e o banco de smen, so, induvidosamente, novidades que traro reflexos no mbito do Direito. (SEBASTIO, Jurandir. Responsabilidade Mdica Civil Criminal e tica. Belo Horizonte: 1998, Del Rey.) A unio homossexual que, atualmente, no constitui novidade, e sim, uma realidade em todo mundo. Comprova-se tal alegao pelo exemplo adotado na Frana que, recentemente, legalizou a unio homossexual Pacs - , criando, assim, algumas vantagens para os companheiros homossexuais. Nota-se tambm o agravamento de problemas tais como a pobreza e a fome generalizadas, o aumento da mortalidade infantil e o crescimento exacerbado da violncia urbana. Todas essas inovaes e problemas sociais esto, sem dvida alguma, umbilicalmente ligados ao Direito. Deve procurar o intrprete no ficar adstrito letra morta e fria da lei. H de buscar sugar conhecimentos diversos ligados no s cincia jurdica, como os relacionados s mudanas sociais, tecnolgicas e polticas, enfim, todo o conhecimento inerente realizao do rduo ofcio do juiz: a busca da justia. bem verdade que "no existe nada indolor na interpretao e aplicao do direito. Por isto, faz-se necessrio ir alm, em direo outra lgica, atinente aos raciocnios dialticos ou retricos, que no conduzem s verdades apodcticas, mas ensinam o jurista a conviver com a controvrsia, levando-o ao terreno do verossmil, do provvel, de uma aproximao maior ou menor da verdade."13
"Assim, interpretar uma expresso de Direito no simplesmente tornar claro o respectivo dizer, abstratamente falando; sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real, e conducente a uma deciso reta." (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994. Citando Ludwing Enneccerus. Lehrbuch des Burgerlichen Rechts, 8 ed., 1921, vol. 1).

necessrio interpretar a lei evitando, sempre que possvel, sua rigidez natural e positivismo, sem no entanto ir contra ao que nela foi estabelecido, tendo em vista a assegurar o bem comum e atenuar as injustias sociais, evitando, assim, decises arbitrrias e sem sentido, que alm de desprestigiar o judicirio, vo contra a natureza do objetivo da lei, qual seja, o prestgio e amparo do bem comum. Somente assim agindo estar o intrprete exercendo o seu papel sem, todavia, alterar o esprito da lei, pois, afinal "a justia uma necessidade de todos e de cada instante; e assim como deve exigir o respeito, deve inspirar confiana". (MIRABEAU. Discours Sur Lorganisation Judiciaire). NOTAS
1 DINIZ, M aria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 381.

2 REALE, Miguel. Fundamentos do direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. 3 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1997, p. 21. 4 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1997, p. 22. 5 DINIZ, M aria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 381. 6 GARAY, Luis de. Que es el derecho? Mxico: Editorial Jus, 1976, p.12. 8 AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do direito e contexto social. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

1996, p. 63..
9 Ibid., p. 64. 10 Ibid., p. 65. 11 MUSSETI, Rodrigo Andreotti. A Hermenutica jurdica de Hans-george Gadamer e o pensamento de So Toms de

Aquino. http://www.cjf.gov.br/ (http://www.cjf.gov.br/).

12 DINIZ, M aria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. So Paulo: Saraiva, 1991, 382. 13 AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do direito e contexto social. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

1996, p. 146. BIBLIOGRAFIA ALVARENGA, Maria Amlia de Fiqueiredo Pereira, ROSA, M aria Virgnia de Figueiredo Pereira do Couto. Apontamentos de metodologia para cincia e tcnicas de redao cientfica. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1999. AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do direito e contexto social. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1997. BENETI, Sidnei Agostinho. Da conduta do juiz. So Paulo: Saraiva, 1997. CHAIM , Perelman. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1966, traduo M aria Ermantina Galvo G. Pereira. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. So Paulo: Saraiva, 1991. GARAY, Luis de. Que es el derecho? M xico: Editorial Jus, 1976. GUTIRREZ, Eustaquio Galn Y. Filosofia da politica Sto. Tomas de Aquino. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1945. M ENEZES, Djacir. Introduo cincia do direito. Rio de Janeiro: Grfica Editora Aurora Ltda., 1952. REALE, Miguel. Fundamentos do direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. M AXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994. M USSETI, Rodrigo Andreotti. A Hermenutica jurdica de Hans-george Gadamer e o pensamento de So Toms de Aquino. http://www.cjf.gov.br/ (http://www.cjf.gov.br/). SEBASTIO, Jurandir. Responsabilidade Mdica Civil Criminal e tica. Belo Horizonte: 1998, Del Rey. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. O Juiz. Seleo e Formao do Magistrado no Mundo Contemporneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.

Autor
Lcio Delfino (http://jus.uol.com.br/revista/autor/lucio-delfino) advogado e consultor jurdico em Uberaba (M G), doutor em Direito Processual Civil pela PUC/SP, professor dos cursos de graduao e ps-graduao da UNIUBE/MG, membro do Conselho Fiscal (suplente) do Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor (BRASILCON), membro do Instituto dos Advogados de M inas Gerais, membro da Academia Brasileira

de Direito Processual Civil, diretor da Revista Brasileira de Direito Processual

http://www.professordelfino.adv.br (http://www.professordelfino.adv.br)

Informaes sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT DELFINO, Lcio. A importncia da interpretao jurdica na busca da realizao da Justia. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 43, 1 jul. 2000. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/29>. Acesso em: 27 jul. 2011.

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Artigos
Tera, 24 de Agosto de 2010 00h30

THAIS DEL MONTE: Advogada e mestranda em Direito Penal na PUC/SP.

Os princpios e as regras jurdicas

Sumrio: 1. Introduo; 2. Norma Jurdica; 2.1. Conceito e Estrutura das Normas Jurdicas; 3. Princpios; 3.1. Conceito; 3.2. Positivao e transgresso; 3.3. Hierarquia; 3.4Conflito; 4. Regras Jurdicas; 4.1. Conceito; 4.2. Hierarquia e Antinomia; 5. Distines entre Princpios e Regras Jurdicas; 5.1. Quanto abstrao, generalidade e densidade normativa; 5.2. Quanto aplicao e transgresso; 5.3. Quanto ao conflito; 5.4. Critrios de distino propostos por Humberto vila; 6. Concluses 7. Referncias Bibliogrficas

1. Introduo: O presente trabalho tem por escopo revelar a importncia do estudo das normas jurdicas, abarcando elementos j estudados em aulas anteriores. Atravs da consulta a vrios doutrinadores, sem a finalidade de esgotar o assunto, trago especificamente o conceito de princpios e regras jurdicas, as semelhanas e distines entre estes dois institutos, a estrutura de cada um deles e questes referentes hierarquia e possibilidade de antinomias. 2. A Norma Jurdica: As normas jurdicas tm como fundamento a necessidade do ser humano de viver em sociedade[1]. So mandamentos que delimitam a atividade humana, preestabelecendo o campo dentro do qual cada indivduo pode agir, garantindo assim a ordem social. Como vimos em aulas anteriores, as normas nem sempre so jurdicas. Somente o sero quando emanadas de poder competente e efetivo, ou seja, quando provenientes de um poder legtimo, que consegue alcanar os fins a que se prope, fazendo assim parte de um ordenamento jurdico.

 certo que o contedo das normas jurdicas varivel de acordo com o lugar, cultura, poca e poltica dominante de onde ela vigente, assim, buscamos seu conceito atravs da sua essncia, do que efetivamente faz daquela proposio uma norma jurdica. 2.1. Conceito e Estrutura das Normas Jurdicas: No h um consenso doutrinrio no que tange ao conceito e estrutura das normas jurdicas. Trazemos assim alguns autores, para que possamos chegar a uma concluso. Para Maria Helena Diniz, as normas jurdicas so imperativas, pois prescrevem condutas devidas e comportamentos proibidos, e autorizantes, vez que lhe competem autorizar ou no o uso das faculdades humanas e permitem ao lesado pela sua violao exigir o seu cumprimento[2] Para Miguel Reale, a norma jurdica uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organizao ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatria [3]. Para Hans Kelsen, j em sua segunda fase de pensamento, a norma jurdica um imperativo sancionador, isto , estabelece um dever-ser e uma sano no caso de seu descumprimento. Assim, para o autor, a norma um juzo hipottico ou condicional em que o antecedente significa o no atendimento sua prescrio e o conseqente determina a aplicao de uma sano.[4] No mesmo sentido leciona Engisch, entendendo que a norma composta de uma hiptese legal e uma conseqncia jurdica, traduzindo-se em um imperativo hipottico, pois somente tem aplicao quando se apresentem certos pressupostos que se acham descritos na prpria norma.[5] Andr Franco Montoro entende que a norma jurdica uma regra de conduta social que tem por objetivo regular a atividade dos homens em suas relaes sociais, diferenciandose das demais normas por possurem potencialidade coercitiva, buscando sempre a justia. [6] Quanto estrutura das normas jurdicas, Montoro adere ao entendimento de Carlos Cssio e ainda o complementa. Para Carlos Cssio,a norma jurdica completa formada por dois elementos: a endonorma, que o comando prescritivo da norma; e a perinorma, que vem a ser o seu comando sancionador. Para Andr franco Montoro, a norma jurdica completa formada por trs elementos: a endonorma, que o comando prescritivo da norma; a perinorma negativa, que estabelece a conseqncia jurdica negativa do no cumprimento da prestao; a perinorma positiva, que estabelece a conseqncia positiva do cumprimento da prestao.

Assim, para o autor, entre a endonorma e as perinormas h uma relao condicional, uma vez que somente quando verificados os pressupostos da endonorma que se verificam as conseqncias das perinormas. J entre as perinormas, h uma relao disjuntiva, vez que, ou o sujeito cumpre a prestao e h a verificao da perinorma positiva, ou no a cumpre, verificando-se a perinorma negativa.[7] Eros Roberto Grau, com fundamento em Paolo Semana, entende que a sano, embora faa parte da natureza do Direito, no faz parte da essncia da norma jurdica e o nico critrio vlido para que se reconhea o carter jurdico de uma norma o reconhecimento emprico do fato da norma pertencer efetivamente a uma ordenao jurdica.[8] Do exposto neste captulo, conclumos que as normas jurdicas so preceitos imperativos hipotticos que visam regular a vida do homem em sociedade, trazendo conseqncias positivas quando de seu cumprimento e negativas (ou sancionadoras) quando de seu descumprimento, e possuem efetividade a partir do momento em que integram um ordenamento jurdico. Superada a fase em que os princpios jurdicos eram tratados como meros preceitos morais ou polticos sem coatividade, chegamos ao entendimento hoje predominante na doutrina de que tanto estes quanto as regras so espcies do gnero norma jurdica. 3. Princpios: 3.1. Conceito: Nas palavras de Miguel Reale, princpios so enunciaes normativas de valor genrico, que condicionam e orientam a compreenso do ordenamento jurdico, quer para sua aplicao e integrao, quer para a elaborao de novas normas [9] Para Jos Afonso da Silva, princpio o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico [10] Segundo Eros Roberto Grau, so pensamentos diretivos de uma regulao jurdica existente ou possvel. No so, em si mesmos, suscetveis de aplicao como se fossem regras, vez que no possuem o carter formal de proposio jurdica. Os princpios indicam a direo na qual est situada a regra que cumpre encontrar [11] Consenso na doutrina que os princpios surgem como idias primeiras, como incio, como valores a serem buscados e que se irradiam sobre um sistema. Funcionam como guias, como nortes, como fontes para a busca da verdadeira justia, atuando na criao, aplicao,

interpretao e integrao do direito. 3.2. Positivao e transgresso: Eros Roberto Grau classifica os princpios em princpios jurdicos que constituem regras jurdicas (aqueles positivados no texto constitucional), e princpios gerais de direito (aqueles no suscetveis de aplicao imediata, pois no positivados, ou seja, implcitos dentro de um ordenamento jurdico, pressuposto a este), sendo que os primeiros so hierarquicamente superiores aos segundos. Quanto ao carter formal, a violao a um princpio positivado constitucionalmente resultaria na inconstitucionalidade do ato. Porm, quanto ao carter material, a violao a qualquer princpio jurdico, positivado ou implcito, caracterizaria agresso aos valores supremos de uma sociedade, aos alicerces de um ordenamento jurdico, do qual faz parte a Constituio. Assim, entendemos que a violao a qualquer princpio jurdico, positivado ou no, ato mais grave do que a transgresso de uma regra jurdica. Ademais, os princpios derivam de uma ordem pressuposta, advinda do direito natural, podendo se transformar em direito positivo ou no, o que no impede sua atuao no ordenamento jurdico. 3.3. Hierarquia: Como exposto no tpico anterior, partindo-se da classificao de Eros Roberto Grau, os princpios positivados constitucionalmente so formalmente hierarquicamente superiores aos no positivados. Ocorre que substancialmente, todos os princpios jurdicos, expressos ou implcitos, como fundamentos e alicerces de todo um ordenamento jurdico, no comportam uma relao de hierarquia, e sim de complementariedade. No mesmo sentido a lio de Gregrio Peces-Barba, referindo-se a Bobbio: ...Orientar su comentrio a reflexiones que superan la exgesis positivista que considera unidimensional, lo cual me parece acertado, aunque no comporta su perspectiva iusnaturalista. Em concreto, afirma, creo que com razn, la diferencia y la superioridad de los valores superiores respecto a los princpios; tambien que no existe uma jerarqua entre los mismos valores, sino uma relacin de complementariedad...[12] 3.4. Conflito: Humberto vila[13], citando Canaris, Dworkin e Alexy, entende que o conflito entre princpios se d no campo da importncia, do peso que cada um deles representa dentro do sistema, e no no campo da validade, como o caso do conflito entre regras. No caso de conflito entre princpios, o aplicador do direito deve fazer um juzo de

ponderao, aplicando o que traduz maior justia ao caso concreto. Vale dizer, a escolha pela aplicao de um princpio em detrimento do outro no conduz eliminao deste do sistema, vez que poder ser aplicado a outro caso. Por esta razo, no correta a utilizao do termo antinomia no caso de conflito entre princpios. 4. Regras jurdicas 4.1. Conceito: normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, permitem ou probem algo em termos definitivos, sem qualquer exceo. [14] Humberto vila as define como normas imediatamente descritivas para cuja aplicao se exige a avaliao da correspondncia entre a conceituao da descrio normativa e a construo conceitual dos fatos.[15] Regras so normas jurdicas que obrigam, permitem ou probem algo, sendo que sua aplicao depende da subsuno do fato ao que nela est descrito. Assim, ou o fato corresponde conduta descrita na regra e ela ser aplicada e sua consequncia aceita, portanto vlida, ou a regra no tem validade. (all or nothing de Dworkin citado por vila). No obstante os conceitos acima, deve-se ter em mente que so os princpios que ditam os fundamentos, as razes das regras. Assim, na interpretao e aplicao das regras devem ser analisados os princpios que lhes do suporte. As regras viabilizam os valores prescritos nos princpios Exemplo: o duplo grau de jurisdio uma regra que expressa o princpio da segurana jurdica. 4.2. Hierarquia e Antinomia: Estes temas j foram objeto de aulas anteriores, dessa forma, sero abordados de forma rpida e resumida neste tpico para que sirvam de parmetro para as diferenciaes entre princpios e regras que sero elencadas nos prximos. Quanto hierarquia, partindo-se do modelo piramidal trazido por Kelsen, as normas inferiores devem buscar seu fundamento e validade nas normas superiores at que se chegue norma hipottica fundamental (dignidade da pessoa humana), que pressuposta. Dentro do direito posto, a Constituio Federal que confere o grau mximo de eficcia s normas jurdicas, assim, todas as regras a ela inferiores devem buscar seu fundamento de validade nos preceitos nela trazidos. Uma regra inferior que no busque seu fundamento de validade na regra superior deve ser considerada invlida e, quando em discordncia com a Constituio Federal deve ser considerada inconstitucional. O conflito entre regras resulta em antinomia, que conceituada pela situao de Canotilho define as regras como

incompatibilidade entre regras pertencentes ao mesmo ordenamento jurdico e ao mesmo mbito de validade, gerando uma situao insustentvel, pela qual a nica soluo a eliminao de uma das normas do sistema, atravs da aplicao dos critrios hierrquico, cronolgico ou da especialidade. 5. Distines entre Princpios e Regras jurdicas: Vimos at agora que norma o gnero do qual princpios e regras so espcies que se complementam, ou seja, os princpios do substrato s regras e estas do concretude aos primeiros. Dessa maneira, e pelas caractersticas de cada um desses institutos, conclumos que um sistema jurdico formado apenas por princpios apresentaria certa dificuldade prtica, pois sua abstrao impediria a exata subsuno ao caso concreto. Da mesma forma, um sistema jurdico formado apenas por regras careceria de motivao e acabaria em desuso frente s mudanas sociais. Embora institutos complementares, distinguem-se frente aos seguintes parmetros: 5.1. Quanto abstrao, generalidade e densidade normativa. pacfico o entendimento doutrinrio no sentido de que os princpios possuem maior grau de abstrao frente s regras jurdicas. Tal constatao se d na medida em que os princpios no se vinculam a uma situao especfica, j as regras tm sua aplicao limitada a determinadas e especficas situaes jurdicas. A generalidade caracterstica tanto das regras quanto dos princpios, porm, em diferentes graus. As regras so gerais na medida em que so estabelecidas para um nmero indeterminado de atos e fatos, porm, para que sejam aplicadas, deve haver a subsuno destes atos e fatos aos preceitos nelas prescritos. J os princpios so normas gerais no sentido de terem aplicao genrica em todo o direito positivo. Quanto densidade normativa, como j visto anteriormente, por serem os princpios normas abstratas e gerais, precisam de uma mediao concretizadora, o que se d atravs das regras. Estas ltimas, por sua vez, possuem aplicao imediata. [16] Assim, os princpios possuem menor densidade normativa, uma vez que apenas indicam a direo que a deciso judicial deve tomar. J as regras, prescrevem os resultados a serem obtidos quando da subsuno do fato sua prescrio. Humberto vila entende que este critrio no suficiente para a distino entre princpios e regras, constatando que as regras dependem da interpretao conjunta dos princpios que lhes dizem respeito.[17] Pertinente a crtica do autor no que se refere interpretao das regras, porm, entendemos que esta distino tem fundamento no campo da aplicao das mesmas.

5.2. Quanto aplicao e transgresso: Importante ressaltar que os princpios possuem aplicabilidade independentemente de estarem consagrados expressamente em uma regra jurdica, o que no acontece com estas, que precisam estar positivadas para que tenham aplicabilidade. No que se refere s regras jurdicas, trazemos o all or nothing de Dworkin citado por vila, de maneira que, ou o fato corresponde conduta descrita na regra e ela ser aplicada e sua consequncia aceita, portanto vlida, ou a regra no tem validade. Assim, a transgresso a uma regra jurdica implica em sua invalidade, no gerando maiores conseqncias ao restante do ordenamento jurdico. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, a violao a um princpio muito mais grave do que a transgresso de uma regra, vez que a desateno implica a ofensa a todo sistema de comandos, indicando a subverso de seus valores fundamentais.[18] Humberto vila tambm no concorda com este critrio de diferenciao, defendendo que a diferena entre regras e princpios no centrada no modo de aplicao (tudo ou nada / mais ou menos), sugerindo o critrio da natureza da justificao exigida, que ser explicitado em tpico prprio[19]. 5.3. Quanto ao conflito: Vimos em aulas anteriores que entre regras h antinomia e entre princpios h conflito. A antinomia se d pela coexistncia de duas regras incompatveis em um mesmo ordenamento jurdico e no mesmo mbito de validade, gerando uma situao insustentvel que acarretar a eliminao de uma delas do sistema por meio da utilizao dos critrios hierrquico, cronolgico ou da especialidade. J o conflito entre princpios no se d no campo de validade das normas, e sim em um campo de peso ou importncia, sendo solucionado via ponderao, onde um cede espao ao outro, sem que o de menor dimenso naquele caso concreto perca sua validade sendo eliminado do sistema. Assim, na soluo das antinomias h a excluso de uma das regras do sistema, e na soluo dos conflitos entre princpios h a aplicao de um ou de outro, sem que nenhum deles seja excludo do sistema. 5.4. Critrios de distino propostos por Humberto vila[20]: a) Quanto natureza do comportamento prescrito: enquanto as regras so normas descritivas, na medida em que estabelecem obrigaes, permisses e proibies, descrevendo a conduta a ser adotada, os princpios so normas finallsticas, vez que do diretrizes para que o fim almejado pela regra seja alcanado.

Para o autor, este critrio mais adequado do que o critrio de abstrao, generalidade e densidade normativa. b) Quanto natureza da justificao exigida: a aplicao das regras exige uma avaliao da subsuno do fato aos preceitos prescritos na norma e da finalidade que lhe d suporte. J a aplicao dos princpios exige uma avaliao entre os fins e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria. Da mesma forma, o autor considera a natureza da justificao exigida um critrio mais adequado de distino entre princpios e normas do que o tudo ou nada ou mais ou menos. c) Quanto medida de contribuio para a deciso: os princpios so normas parciais e complementares, na medida em que abrangem apenas partes dos aspectos relevantes para uma tomada de deciso, contribuindo, ao lado de outras razes para tanto. J as regras so normas abarcantes e decisivas, vez que abrangem todos os aspectos relevantes para uma tomada de deciso, e tm o condo de gerar uma soluo especfica para o conflito entre razes. 6. Concluses: As normas jurdicas so preceitos imperativos hipotticos que visam regular a vida do homem em sociedade, das quais so espcies os princpios e as regras. Embora institutos distintos, so complementares. Dessa forma, os princpios do substrato s regras e estas do concretude aos primeiros. - Os princpios no se vinculam a uma situao especfica, podendo ser aplicado em todo o ordenamento jurdico, enquanto as regras so aplicadas a situaes predeterminadas, via subsuno do fato ao seu preceito. - Os princpios so vagos e indeterminados, exigindo mediao concretizadora por via das regras e apenas indicando a direo a ser seguida. As regras indicam expressamente a deciso a ser tomada e tm aplicao imediata. - O conflito entre princpios solucionado via ponderao, sem excluso do sistema. O conflito entre regras (antinomia) solucionado pela excluso de uma delas do sistema.
7. Referncias Bibliogrficas:

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo. Malheiros, 9 ed., 2009. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra, Livraria Amedina, 6 ed., 1993 DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. So Paulo, Saraiva, 17 ed., 2005.

ENGISH , Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. Lisboa, Fundao Galouste Gulbenkian, 9 ed. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. So Paulo, Malheiros, 4 ed., 1998. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo, Martins Fontes, 6 ed., 2004. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo, Malheiros, 15 ed., 2003 MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. So Paulo. RT, 21 ed., 1993 MONTORO, Andr Franco. Estudos da Filosofia do Direito. So Paulo, RT, 1 ed., 1981. PECES-BARBA, Gregrio. Los Valores Superiores. Madrid, Tecnos, 1986. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo, Saraiva, 21 ed., 1994. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo, Malheiros, 20 ed. 2002. Notas: [1] DINIZ,Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. So Paulo, Saraiva, 17 ed., 2005 [2] DINIZ,Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. So Paulo, Saraiva, 17 ed., 2005. [3] REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo, Saraiva, 21 ed., 1994. [4] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo, Martins Fontes, 6 ed., 2004. [5] ENGISH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. Lisboa, Fundao Galouste Gulbenkian, 9 ed. [6] MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. So Paulo. RT, 21 ed., 1993 [7] MONTORO, Andr Franco. Estudos da Filosofia do Direito. So Paulo, RT, 1 ed., 1981. [8] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. So Paulo, Malheiros, 4 ed., 1998. [9] REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo, Saraiva, 21 ed., 1994. [10] SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo, Malheiros, 20 ed. 2002. [11] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. So Paulo, Malheiros, 4 ed., 1998. [12] PECES-BARBA, Gregrio. Los Valores Superiores. Madrid, Tecnos, 1986. [13] VILA, Humberto. Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo. Malheiros, 9 ed., 2009. [14] CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra, Livraria Amedina, 6 ed., 1993.

[15] VILA, Humberto. Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo. Malheiros, 9 ed., 2009. [16] CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra, Livraria Amedina, 6 ed., 1993. [17] VILA, Humberto. Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo. Malheiros, 9 ed., 2009. [18] MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo, Malheiros, 15 ed., 2003 [19] [19] VILA, Humberto. Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo. Malheiros, 9 ed., 2009. [20] [20] VILA, Humberto. Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo. Malheiros, 9 ed., 2009.

Conforme a NBR 6023:2000 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma: MONTE, Thais Del. Os princpios e as regras jurdicas. Contedo Jurdico, Braslia-DF: 24 ago. 2010. Disponvel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?content=2.28490>. Acesso em: 07 ago. 2011.

ARGUMENTAO E HERMENUTICA JURDICA COMO EFETIVIDADE DAS DECISES JUDICIAIS

Lcio Flvio J. Sunakozawa*

SUMRIO: 1. Introduo. 2. O direito diante da compreenso e interpretao. 2.1. A hermenutica e a argumentao em acordo. 2.2. A hermenutica diante do positivismo jurdico e sua virada metodolgica ps-positivista. 3. Os princpios e regras. A razoabilidade e proporcionalidade como efetividade da deciso judicial. 4. A concretizao da atividade jurisdicional e o sistema jurdico. 5. Concluso.

1. Introduo

A Revoluo Francesa, sem dvida, impe um divisor entre a formulao de um sistema absolutista, onde prevalece o monoplio exclusivo de controle do poder sobre o poder (le pouvoir arrte l pouvoir), diante do clssico liberalismo burgus de Charles de MONTESQUIEU (De LEsprit des Lois), com idias que remontam ao pensamento de John LOCKE (Essay on civil government) que se pautam na teoria da separao 1 ou tripartio dos poderes 2 .

* Advogado, Professor e ex-Coordenador do Curso de Direito da UEMS Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul, Conselheiro Federal da OAB e Membro da Comisso Nacional de Legislao do Conselho Federal da OAB.
1

PERELMAN, Chaim. Lgica jurdica: nova retrica. Trad. Verginia K. Pupi. S.Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 32.
2

Conforme observaes de tericos, entre os quais PAULO BONAVIDES (Do estado liberal ao estado social. 6. ed. S. Paulo: Malheiros, 1996. p. 49) que destaca que a principal distino entre LOCKE e MONTESQUIEU consiste na mera teorizao do primeiro pensador, enquanto este ltimo prima pela distribuio e ntida definio dos titulares desses poderes (executivo, legislativo e judicirio).

Como ressalta ANTONIO CAVALCANTI MAIA3 , professor de Filosofia do Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, a partir desse marco histrico ocidental, com relao ao poder judicirio e suas decises, verifica-se a necessidade de um esforo de justificao racional para legitimar o Estado de Direito e essa preocupao dos operadores do direito latente e atual como assevera:

A lei se apresenta como ponto fulcral da vida jurdica desde a Revoluo Francesa, mas no pode prescindir na sua aplicao de um esforo que se realize a mediao entre o comando universal e a situao espcifica do mundo fenomnico na qual ela incide, constituindo este um problema perene do afazer do trabalhador no campo do direito. J a motivao das decises judiciais, garantia do Estado democrtico de direito, exige a ateno s regras norteadoras das prticas argumentativas presentes nos mais diversos aspectos da vida forense sobretudo quando da justificao racional das decises dos magistrados, sem a qual no podem estes funcionrios do Estado agir de acordo com os princpios que legitimam a democracia.

possvel notar assim, na busca atual de compreenso do fenmeno jurdico, que a influncia tradicional do positivismo jurdico estabeleceu ao longo do tempo diversas tcnicas de interpretao das leis:

Assim atravs dos tempos os juristas construram uma grande variedade tcnicas de interpretao. Tais so o mtodo gramatical ou literal, o mtodo exegtico, o mtodo sistemtico, o mtodo dogmtico, o mtodo comparativo de Jhering, da segunda fase, mtodo cientifico de Gny e Planiol, o mtodo do positivismo sociolgico de Duguit e da escola do direito livre de Ehrlich e Kantorowicz, o teleologismo de Jhering, a jurisprudncia dos interesses, que tem em Jhering seu principal precursor, o mtodo egolgico de Carlos Cossio, o mtodo tpico-

A importncia da dimenso argumentativa compreenso da prxis jurdica contempornea, p. 281.

retrico de Theodor Viehweg, o mtodo do logos de lo razonable ou de lo humano, de Luis Recasns Siches, a nova retrica de Chaim Perelman, o circulo hermenutico de Karl Larenz, o mtodo transcendental dialtico de tipo critico-histrico, de Miguel Reale, que culmina numa hermenutica jurdica estrutural ou globalizante etc.4 Entretanto, em que pesem as diversas explanaes 5 e tentativas que ainda dominam os estudos jurdicos, a maioria dessas anlises vem se revelando insuficiente para pacificar criteriosamente as tarefas jurisdicionais atuais, conforme leciona MARGARIDA MARIA LACOMBE CAMARGO 6 em sua profunda e valiosa reflexo:

Duas questes se apresentam como molas propulsoras deste estudo e, que, de certa forma, podem constar como premissas. A primeira consiste na insuficincia da hermenutica tradicional, ainda em voga nos nossos cursos de direito; a outra, a desconfiana que pesa sobre o direito, em geral visto como produto do arbtrio dos juzes. No se trata de estabelecer um estatuto de cientificidade para o direito, muito porque a discusso no enfrenta diretamente a complexa questo da

interdisciplinariedade, mas ao menos traze-lo para um campo de aceitao, legitimidade e controle. Realmente, tradicionalmente, os escritos dos autores 7 da rea que dominam os meios acadmicos, em sua maioria, se restringem a repetio das velhas frmulas encravadas nas tcnicas de interpretao, descentralizando dos dois focos mais importantes de tal tarefa: HERMENEUTICA e ARGUMENTAO.

CHRISTIANO JOS DE ANDRADE. O problema dos mtodos da interpretao jurdica, p. 22.

SAVIGNY (Los fundamentos de la cincia jurdica), por exemplo, sugere a obteno de uma inteligncia segura e comp leta do contedo da lei e, assim, alcanar o seu fim. Isso realizado atravs de um dos quatros elementos de interpretao: gramatical, lgico, histrico e sistemtico. La Cincia Del Derecho, p. 83.
6

Hermenutica e Argumentao: uma contribuio ao estudo do direito, p. 2.

Nessa corrente encontram-se Paulo Dourado de Gusmo, Paulo Nader, Ronaldo Poleti, Maria Helena Diniz, Miguel Reale, Trcio Sampaio Ferraz, Rubens Limongi Frana, Carlos Maximiliano e Alpio Silveira, consoante Hermenutica e Argumentao, p. 3.

Nesse sentido, em inovadora linhagem terica, MARGARIDA MARIA LACOMBE CAMARGO atende os reclamos na literatura nacional para uma abordagem que envolve o Estado moderno, j que este hoje responsvel pelos encargos jurdicos perante os cidados, vez que possibilita rever a importncia da retrica e da argumentao, com base em uma metodologia jurdica distinta do enfoque positivista at agora exposto 8 , cujo destaque justamente no desprezar o sistema dogmtico vigente. 910 NORBERTO BOBBIO 11 , expoente do juspositivismo, retrata a passagem do perodo medieval e domnio atual do positivismo na qual o Estado avoca para si as atribuies e decises jurdicas acima de todos os membros da sociedade, onde afirma que naquele momento era marcada por:

..uma sociedade pluralista, posto ser constituda por uma pluralidade agrupamentos sociais cada um dos quais dispondo de um ordenamento jurdico prprio: o direito ai se apresentava como fenmeno social, produzido no pelo Estado, mas pela sociedade civil. Com a formao do Estado moderno, ao contrrio, a sociedade assume uma estrutura monista, no sentido de que o Estado concentra em si todos os poderes, em primeiro lugar aquele de criar o direito: no se contenta em concorrer para esta criao, mas quer ser o nico a estabelecer o direito, ou diretamente atravs da lei, ou indiretamente atravs do reconhecimento e controle das normas de formao consuetudinria.
8

A importncia da dimenso argumentativa..., p. 285.

CAMARGO comunga da mesma metodologia de viso sobre a tpica e a essncia dogmtica de TRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR. (Hermenutica e Argumentao..., p.12).
10

A tarefa do jurista, que se torna ento tipicamente dogmtica, a partir da circunscreve-se cada vez mais teorizao e sistematizao da experincia jurdica, em termos de uma unificao construtiva dos juzos normativos e do esclarecimento de seus fundamentos, descambando por fim, j ao final do sculo XIX, para o positivismo legal, com uma autodelimitao do pensamento jurdico ao estudo da lei positiva e ao estabelecimento da tese da estatalidade do direito. Esse desenvolvimento redunda na configurao de um modo tpico de pensar o direito e que se transformou naquilo que ainda hoje conhecemos como dogmtica jurdica, cfe. SAMPAIO FERRAZ JR., Introduo ao estudo do direito..., p. 80.
11

O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito, p. 26.

Destarte, com intuito de conferirmos o vis cientifico que ora se instaura na doutrina ptria, sob as novas vises da hermenutica ligadas argumentao, o intento que ora se persegue, mormente no tocante aplicabilidade da lei nas decises judiciais, entretanto, sem transformar o juiz num mero rob em razo da equivocada tradio mecanicista erigida do sistema positivista.

2. O direito diante da compreenso e interpretao.

A amplitude que alcana a interpretao e seu entendimento passa pela compreenso total do fenmeno jurdico analisado, o que per si no possui o condo de afastar ou negar a existncia do homem e nem de sua influncia no papel interpretativo, pois so caractersticas marcantes da prpria existncia humana, como defende PAUL RICOEUR 12 . No esclio de HANS-GEORG GADAMER13 , as cincias do esprito so cincias morais e por isso destinam-se aos homens e a sua dinamicidade, logo, em termos hermenuticos a experincia entre a compreenso e interpretao conduz busca da verdade (aletheia). Segundo CAMARGO 14 , em suma, o processo de compreenso se concretiza por meio da argumentao, que, tecnicamente viabiliza a interpretao.

O direito, portanto, convive com uma carga axiolgica, na qual o intrprete a insere para criar a situao hermenutica cujo objeto se pauta como fato e norma.

12

Interpretao e ideologias, p. 25. Verdade e mtodo, p. 386. Op. cit., p. 21.

13 14

Assim, no ensaio de DOMINGUES DE ANDRADE, lente da Faculdade de Direito de Coimbra, sobre a retido verbis:
15 16

- comparando tarefa de interpretao, in

A vida e o esprito postulam um direito recto (richtig) quer dizer, justo e oportuno: um direito que harmonize a pura justia que valora e julga a realidade existente, aspirando a estrutur-la segundo um modelo ideal, com o efectivo e relativo condicionalismo dessa mesma realidade, - um direito, no fim de contas, que estabelea a justia do possvel ou a possvel justia. Mas, por outro lado a vida pede tambm, e antes de tudo, segurana, e portanto um direito certo, ainda que seja menos recto. A certeza do direito, sem a qual no pode haver uma regular previsibilidade das decises dos tribunais, na verdade condio evidente e indispensvel para que cada um possa ajuizar das conseqncias dos seus actos, saber quais os bens que a ordem jurdica lhe garante, traar e executar os seus planos de futuro. No ser de mais sublinhar, ainda uma vez, que a certeza do direito sobreleva rectido. Porque a vida contenta-se com melhor com um direito certo, embora com menos possibilidade de ser recto, do que com um direito que lhe oferea largas virtualidades de rectido, mas s custa de menos certeza. Trata-se dum conceito fundamental que nunca se deve perder de vista, e que realmente, no costuma ser desconhecido. 17

15

Consoante se conclui das lies de LVY-BRUHL di+rectum que deu origem expresso direito (portugus), diritto (italiano), right (ingls ), derecho (espanhol), droit (francs) di+rectum que deu origem expresso direito (portugus), diritto (italiano), right (ingls ), derecho (espanhol), droit ( francs). Sociologia do Direito, p. 3.
16

Expresses das concepes gregas -romanas, que manifestam sobre a retido do direito, como em De Repblica de CICERO: H uma lei verdadeira, reta razo, conforme natureza, difusa em ns, constante, eterna, que conclama ao que devemos fazer, ordenando-o, que desvia do mal e o probe; que todavia, se no ordena nem probe em vos aos bons, no muda nem por suas ordens nem por suas proibies os maus. de instituio divina que no se pode ab-rogar essa lei e que no permitido derroga-la... No se procure um lio Sexto como seu comentador ou intrprete; ela no uma em Roma e outra em Atenas, no uma hoje e outra amanh, mas sim uma lei uma, eterna e imutvel, a mesma para todas as naes e em todos os tempos... ou ainda para CELSO o direito a arte do bom e do justo (ars boni et aequi). ULPIANO: honeste vivere, alterum non laedere et suum cuique tribuere (viver honestamente, no prejudicar o prximo e dar a cada o que lhe devido). Op. cit., p. 7.
17

Ensaio sobre a teoria da interpretao das leis, p. 54-5.

2.1. A hermenutica e a argumentao em acordo. Na mitologia discorrida por JUNITO DE SOUZA BRANDO 18 a expresso hermenutica possui razes na mitologia grega, como discorre CAMARGO

Hermes na mitologia grega, era um deus de muita agilidade e sapincia. Ao nascer, defez-se sozinho da bandagem que o envolvia e ganhou as estradas... Hermes logo furtou um rebanho de Apolo, prendendo no rabo das ovelhas um ramo que, arrastado ao cho, apagava seus rastros. Ao ser indagado por Zeus, seu pai, sobre o ocorrido, depois de alguma relutncia concordou em dizer a verdade, mas no toda a verdade ou no a verdade por inteiro. E dessa forma, Hermes tornou-se o mensageiro predileto dos deuses: aquele que detm o conhecimento e que portanto capaz de decifrar corretamente as mensagens divinas. Conhecedor e intrprete das vontades ocultas, Hermes ganhou fama de sbio, tornando-se importante, mais tarde, para o desenvolvimento da cincia.

Buscar o conhecimento de algo, procurando aclar- lo, mesmo diante dos meandros das cincias sociais, pois torna-se insustentvel o propsito de uma teoria da interpretao cega para o mundo dos valores e dos fins e, mais ainda, alheia ou indiferente problemtica filosfica, como assevera MIGUEL REALE19

Ora, se a interpretao um processo de compreenso dos fatos que se cristaliza atravs da argumentao, esta por sua vez gera o significado que parea mais adequado s partes discursivas; acordo este, fundamentado em provas concretas e

18

Mitologia Grega. Petropolis: Vozes, 1987, vol. II, p. 191 apud CAMARGO, Hermenutica e Argumentao..., p. 14.
19

O Direito como experincia, p. 237.

opinies amplamente aceitas. Com a argumentao temos condies de visualizar a compreenso, na medida em que esta se traduz em algo de concreto20

Logo, como fundamento e sob o prisma da metodologia jurdica, observa-se que requerida a adoo do mtodo tpico-hermenutico, visto que a compreenso embasa a interpretao, ou seja, como na viso heideggeriana 21 os pr-juzos22 so consideradas as suas premissas, tal qual um topoi
23 24

E no tocante tcnica argumentativa, o comportamento reflexivo mencionado por GADAMER25 , no se trata de dominar o texto, mas sim deixar-se dominar pelo texto, pois a significao histrica de seu contedo que deve chegar ao intrprete sob pena de no superar o problema do distanciamento temporal e histrico, ou seja, Quando compreendemos um texto, no nos colocamos no lugar do outro, nem o caso de pensar que se trata de penetrar a atividade espiritual do autor; trata-se, isto sim, de apreender simplesmente o sentido, o significado, a perspectiva daquilo que nos transmitido. Trata-se em outros termos, de apreender o valor intrnseco dos argumentos apresentados.26

No pensar de GADAMER, ento, a compreenso se pauta no teor histrico e dialtico, com o fito de propiciar a participao e abertura sob a experincia do
20 21

Hermenutica e Argumentao..., p. 21-2. Ser e Tempo, p. 206.

22

Conf. GADAMER ...os pr-juzos de um individuo so muito mais que seus juzos; a realidade historica do seu ser (Verdad e mtodo, p. 336).
23

Topos expressa um lugar comum. Conforme SAMPAIO FERRAZ JR., topoi da argumentao consistem em conceitos e proposies bsicas do pensamento jurdico. (VIEHWEG, Theodor. Prefcio de Tpica e Jurisprudncia. Trad. Trcio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Ministrio da Justia, UnB, 1979, p. 4).
24

Conforme VIEHWEG tpica uma tcnica de pensar por problemas, desenvolvida pela retrica.. .. A tpica encontrada no ius civile, no mos italicus bem como na civilistca atual e presumivelmente em outros campos. ... Para compreender exatamente o que a tpica, voltemo=nos primeiramente para Aristteles, que foi quem lhe atribuiu este nome. (1) O famoso texto da Tpica uma seis obras aristotlicas que mais tarde foram includas no Organon. (Op. cit., p. 23).
25 26

O problema da conscincia histrica, p. 17 apud CAMARGO, op. cit., p. 37. Op. cit., p. 57 apud CAMARGO, op. cit., p. 39.

intrprete 27 , gerando um acordo (tal qual na eleio de catlogos do pensamento tpico) o que faz coincidir com a Nova Retrica de CHAIM PERELMAN e LUCIE OLBRECHTS-TYTECA no que diz respeito aos acordos de certos auditrios ou de cada discusso 28 .

Aquilo a que chamamos habitualmente senso comum consiste numa srie de crenas admitidas no seio de uma determinada sociedade, que seus membros presumem ser partilhadas por todo ser racional. Mas, ao lado dessas crenas, existem acordos, prprios dos partidrios de uma disciplina particular, seja ela de natureza cientifica ou tcnica, jurdica ou teolgica. Tais acordos constituem o corpus de uma cincia ou tcnica, podem resultar de certas convenes ou da adeso a certos textos, e caracterizam certos auditrios.

Alm do ponto de conjuno entre GADAMER e PERELMAN, aproximando as sustentaes ontolgicas e existencialistas do primeiro autor junto racio nalidade argumentativa do segundo, respectivamente, o da prxis para as deliberaes que pressupe tomadas de posies29 .

2.2. A hermenutica diante do positivismo jurdico e sua virada metodolgica pspositivista.

28

Tratado da Argumentao. A Nova Retrica. S. Paulo: Martins Fontes, 1996., p. 112.

29

Cfe. PERELMAN em sua A teoria pura do direito e argumentao: Se uma cincia do direito pressupe tomadas de posio, elas no sero consideradas irracionais quando podem ser justificadas de uma forma razovel, graas a uma argumentao de que se reconhea a fora e a pertinncia. verdade que as concluses de tal argumentao no so nunca evidentes, e que elas no podem, como a evidncia, constranger a vontade de todo ser racional. Elas s podem inclin-la na direo da deciso melhor justificada, aquela que se apia na argumentao mais convincente, ainda que no se possa afirmar que ela exclui toda possibilidade de escolha. por isso que a argumentao apela liberdade espiritual, embora seu exerccio no seja arbitrrio. Graas a ela, podemos conceber um uso racional da liberdade, ideal que a razo prtica se prope em moral e em poltica, mas tambm em direito..

Em primeiro lugar, no topo da teoria juspositivista, desponta HANS KELSEN30 com sua Teoria Pura do Direito, onde o jurista vienense destaca dois modelos para os ordenamentos normatizados, ou seja, um de carter material que verifica a relao entre as normas, cuja norma fundamental figura no pice da pirmide e a formal que estabelece a autoridade competente, independente do contedo normativo.

MICHEL VILLEY indaga sobre a falta de interesse dos juristas em saber a que servem ou quem devem obedecer, pela neutralidade e objetividade impostas pelo sistema positivista 31 . Tambm DALMO ABREU DALLARI 32 mostra a convenincia de convico para quem prefere ter a conscincia anestesiada e no se angustiar com a questo da justia, ou ento para o profissional do direito que no quer assumir responsabilidades e riscos e procura ocultar-se sob a capa de uma aparente neutralidade poltica. Os normativistas no precisam ser justos, embora muitos deles sejam juizes.

Embora discordante de KELSEN em muitos pontos de vistas, BOBBIO ao fazer uma releitura da Teoria Pura do Direito, como seguidor da corrente positivista a denominou de positivismo lgico, apresentando trs caractersticas autnomas entre si: a) como mtodo jurdico; b) como teoria do direito; e, c) como ideologia do juspositivismo. Sendo que esta ltima subdivide-se em uma viso moderada e em outra extremista, assim explicada: Para o positivismo tico, o direito, portanto, tem sempre um valor mas, enquanto para sua verso extremista trata-se de um valor final, para a moderada trata-se de um valor instrumental.33
30

A Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo do Direito positivo geral, no de uma ordem juridica especial. ... Contudo, fornece uma teoria da interpretao. Teoria Pura do Direito, p. 17.
31

Cfe. Laurent ao comentar o Cdigo Francs ditava: Os cdigos nada deixam ao arbtrio do intrprete; este j no tem a misso de fazer o direito, o direito est feito. No h mais incerteza, o direito est escrito nos textos autnticos. Mas, para que os cdigos apresentem esta vantagem, preciso que os autores e os magistrados aceitem esta nova posio. Diria mesmo que se devem resignar a ela... fazendo o direito, os juristas e os magistrados usurpariam o poder que dessa atribuio investiu-se a nao soberna. Introduction ltude du droit, p. 108.
32 33

O poder dos juzes, p. 82-3.. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito, p. 227.

10

A interpretao da lei permite alcanar a purificao do direito, numa linguagem cientifica em torno do ordenamento jurdico, distinguindo o dever-ser e ser:

...aqueles que temem como a norma fundamental, ..., se realize a reduo do direito fora se preocupam no tanto com o Direito, mas com a justia. A norma fundamental est na base do Direito como ele (o Direito positivo), no do Direito como deveria ser que detm o poder a exercer a fora, mas no diz que o uso da fora seja justo s pelo fato d ser vontade do poder originrio. Ela d uma legitimao jurdica, no moral do poder. 34

Entretanto, a hermenutica de KELSEN travada dentro de uma moldura juridicamente hermtica, ao desprezar a experincia de um jurista mais velho, por exemplo, possui valor idntico de um jovem jurista, o que a torna pouco consistente, como identifica FERRAZ JUNIOR35 .

Por outro lado, como defendida por KELSEN acerca da relatividade quanto norma a ser decidida em um caso, atravs de HART36 que se apresenta com uma interpretao mais abrangente e ampla, mesmo partindo de uma anlise consuetudinria do sistema anglo-saxo, para definir que:

A textura aberta do direito significa que h na verdade, reas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionrios, os quais determinam o equilbrio luz das circunstncias, entre interesses conflituantes que variam em peso, de caso para caso..

34

Teoria do ordenamento jurdico, p. 67. Introduo ao estudo do direito, p. 236. Conceito de direito, p. 138.

35

36

11

Uma nova corrente, como alertara FRANCO MONTORO37 , faz jus ao ressurgimento aristotlico na questo da interpretao:

Em plano diferente, vem se desenvolvendo um novo tipo de Lgica, especialmente aplicado ao campo do direito e de outras cincias. Reagindo contra a pretenso formalista de reduzir o raciocnio jurdico a uma simples aplicao dedutiva da leia ao fato, Recasns Siches, Perelman e o chamado Grupo de Bruxelas, Viehweg, Villey e outros preconizam um alargamento do campo da lgica para abranger outros processos de conhecimento que correspondem vida real do direito. Como diz Taine, as sociedades humanas so um escndalo para a razo pura, pois elas no so obra da Lgica, mas da histria..

Ainda, especificando cada autor acima e suas respectivas marcas na nova vertente do positivismo, mais arrojada, prossegue o saudoso mestre paulista:

Recasns Siches defende a Lgica do razovel contra a Lgica do racional dedutivo. Perelman e sua escola falam da Lgica do provvel, da argumentao, da controvrsia e preconizam uma nova retrica, Viehweg sustenta um tratamento tpico para a cincia do Direito, que lida com problemas concretos e no com sistemas abstratos. Tratase no apenas da negao de que o Direito Positivo seja um sistema, mas de uma posio mais arrojada, segundo a qual diversas tendncias corresponde a dialtica, no sentido aristotlico da palavra, isto , uma Lgica no da demonstrao, mas principalmente da procura, da investigao, da descoberta, pois, como diz Villey, enquanto cincia parte de princpios, a dialtica procura os princpios, a partir das opinies. 38

37

MONTORO a denominou de corrente das LGICAS DO CONCRETO. Direito ensaio sobre lgica, interpretao...- cidadania e justia, p. 20.
38

Op. cit., p. 20.

12

Entretanto, como aditivo aos clssicos acima, a tpica aristotlica tambm tem seu retorno com a contribuio de CASTANHEIRA NEVES que alis O autor

acompanha, com maestria, o debate da vanguarda do pensamento jusfilosfico contemporneo: enfrenta o problema da metodologia jurdica e acaba propondo um modelo para realizao do direito, baseado na analogia. 39

O mtodo corresponderia ao caminhar para, enquanto a metodologia, ao pensar sobre esse prprio caminhar 40 , segundo CAMARGO41 , que junto com KARL LARENZ que a metodologia jurdica uma auto-anlise do direito.

Como fica patente, abaixo comparados, sob o aspecto de suas principais caractersticas, a virada sobre a primeira fase do positivismo, os seguintes pensadores:

RECASNS SICHES que explicita ... la expulsin de la lgica Del campo de la jurisprudncia no implica de ninguna manera dejar librado el Derecho a um plano de detestable irracionalismo vitalista. La lgica de lo racional, que va desde su fundacin en el Organon de Aristteles hasta las lgicas simblicas contemporneas, no es toda la lgica, sino que es solamente una provincia de esta. Al lado de la provincia de lo racional, hay outra provincia, la del logos de lo razonable, diferente de la primera, pero que tambin autntica razn. 42

THEODOR VIEHWEG e a relevncia da ars inveniendi, tambm influenciou a teoria geral do direito aps a segunda metade do sculo XX, ao aplicar a racionalidade cientifica utilizada tradicionalmente pelos juspositivistas, mas projetando preocupaes no cognoscitivas e valores que possam influenciar o direito, assim: o formalismo puro ... no desenvolve progressivamente a formalizao de um territrio real, ... mas projeta, ab ov o, como a matemtica,

39 40

Hermenutica e Argumentao..., p. 182. Metodologia jurdica, p. 9-10. Op. cit., idem. Experincia jurdica, naturaleza de la cosa y lgica razonable, p. 419.

41

42

13

uma srie de clculos formais, que so logo aplicveis a este ou quele campo, dotando-os de um ou outro preceito de interpretao.43 . A tcnica consiste em nortear-se por problemas, pois, toda questo que aparentemente permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questo que h que levar a srio e para a qual h que buscar uma resposta ao passo que a anlise do sistema deixado de lado, vez que trata-se apenas de conjunto de dedues previamente dado, mais ou menos explicito e mais ou menos abrangentes, a partir do qual se infere a resposta.44

HERBERT H. L. HART que professa sobre a vagueza pela dificuldade da linguagem jurdica, o que se convencio nou denominar de casos difceis , em razo de em qualquer grande grupo, as regras gerais, os padres e os princpios devem ser o principal instrumento de controle social, e no as directivas particulares dadas separadamente a cada individuo, sendo que temse usado dois expedientes principais, primeira vista muito diferentes um do outro, para a comunicao de tais padres gerais de conduta, com antecipao das ocasies sucessivas em que devem ser aplicados. Um deles faz um uso mximo o outro faz um uso mnimo de palavras gerais a estabelecer classificaes. O primeiro exemplificado por aquilo a que chamamos legislao e o segundo pelo precedente.45 E arremata que Em qualquer sistema jurdico, deixa-se em aberto um vasto e importante domnio para o exerccio do poder discricionrio pelos tribunais e por outros funcionrios, ao tornarem precisos padres que eram inicialmente vagos, ao resolverem as incertezas das leis ou ao desenvolverem e qualificarem as regras comunicadas, apenas de forma imperfeita, pelos precedentes dotados de autoridade 46 . Logo, os casos so identificados pela textura aberta, onde reside a incerteza, o que gera uma certa inconvenincia nas formas de comunicao.

43 44

Tpica e Jurisprudncia, p. 79. Op. cit., p. 34. O conceito de direito, p. 137. Op. cit., p. 149.

45

46

14

RONALD DWORKIN, como um dos combatentes s idias de HART, que nega a discricionariedade na atividade judicial, pois o juiz deve ter a resposta correta mesmo para os casos difceis. A tnica da teoria dworkiniana, atravs de ALBERT CALSAMIGLIA 47 que traduziu para o espanhol a teoria do professor de Oxford sugere que Os juizes, nos casos difceis, devem acudir aos princpios. Porm, como no h uma hierarquia preestabelecida de princpios, possvel que estes possam fundamentar decises distintas. Dworkin sustenta que os princpios so dinmicos, modificam-se com grande rapidez, e que toda tentativa de canoniz-los est condenada ao fracasso. Por esta razo, a aplicao dos princpios no automtica, mas exige a argumentao judicial e a integrao da argumentao em uma teoria. O juiz ante um caso difcil deve balancear os princpios e decidir-se pelo que tem mais peso.. DWORKIN cria o juiz Hrcules em referncia ao poder daquela figura mitolgica que capaz de vencer todos os casos difceis. Outro ponto destacada nas idias desse pensador, que ele faz acirrada critica contra BENTHAN, defensor da teoria utilitarista, pois os direitos so prioritrios frente aos objetivos sociais, embora os direitos morais possam superar os direitos jurdicos. O prprio DWORKIN reconheceu, com relao ao ponto fulcral da interpretao, a necessidade de aprofundar e ... estudar a idia de interpretao como algo mais importante para a teoria jurdica do que se havia considerado, e tambm a estudar a filosofia poltica quando minha maior preocupao tem sido a idia de igualdade. Tentei desenvolver uma teoria da competncia judicial que uma esses campos com o estudo do processo legal. 48

3. Os princpios e regras. A razoabilidade e proporcionalidade como efetividade da deciso judicial.

Merecedor de destaque, a partir de DWORKIN e ROBERT ALEXY, so os estudos sobre os princpios e sua importncia nas decises judiciais, como visto acima.

47

Ensaio sobre Dworkin. Op. cit., idem.

48

15

ALEXY alm de terminar a distino entre regras e princpios, utiliza-se do critrio da generalidade das normas para explicar estes, enquanto aquelas possuem menor intensidade 49 de uma norma que dice que cada cual goza de libertad religiosa. Em cambio, uma norma segn la cual todo preso tiene el derecho a convertir a otros presos tiene um grado relativamente bajo de generalidad..

Logo, segundo ALEXY, quando duas regras entram em conflito de forma concomitante, gerando a chamada antinomia a resoluo se d pela regra do tudo ou nada (na all or nothing).

O que para DWORKIN, uma das normas em conflitos no poder ter validade, sendo desprezada no momento da opo pela norma de maior validade: la decisin rspecto de cul es vlida y cul debe ser abandonada o reformada, debe tomarse apelando a consideraciones que trascienden las normas mismas. 50

Arrematando o problema, ALEXY determina: cuando dos princpios em colisin - ... uno de los princpios tiene que ceder ante el outro.51

H de se ressaltar que o jurista alemo cria uma espcie de formulao matemtica para mensurar a carga de argumentao e com finalidade de criar as razes prima facie52 , estes representados pelos princpios (j que as regras so comandos definidos e aqueles, portanto, no possuem resultados fixos), demonstrando assim necessidade de ponderao e fundamentao para a tomada de deciso judicial.

Por fim, atravs de DWORKIN e ALEXY, possvel encarar os princpios e as regras como normas jurdicas, o que fazem exemplificar, a ttulo de ilustrao, que o

49

Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 83. Los Derechos em serio, p. 78. Teoria..., p. 89.

50

51 52

los princpios son siempre razones prima facie; las reglas, a menos que haya establecido uma excepcin, razones definitivas. Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 101.

16

principio da proporcionalidade ganha o status de norma principiolgica de carter prima facie.

A inovao pela adoo dos princpios com efeito normativo, faz destacar o principio da proporcionalidade e razoabilidade no atual cenrio jurdico, ocupando agora destaque para aqueles que procuram entender e fundamentar as decises judiciais.

A razoabilidade, para muitos um gnero da proporcionalidade (espcie). Para HART a razoabilidade consiste em um principio geral de aceitabilidade razovel das decises. 53

Do ponto de vista do contedo das expresses de tais princpios, persiste uma identidade de contedo, justificado apenas pela adoo do termo proporcionalidade ou proibio de excesso no direito alemo 54 , como enfatiza SUZANA DE TOLEDO BARROS. De outra banda, LUIS ROBERTO BARROSO tendo estudo o direito americano 55 ressalta a utilizao da expresso razoabilidade56 que em linhas gerais mantm uma fungibilidade com a expresso do direito germnico. 57

53

Conceito de direito, p. 137.

54

O principio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade de leis restritivas de direitos fundamentais, p. 72.

55

Conf. CANOTILHO o termo rule of rasonableness o que influenciou o direito da Common Law. Direito Constitucional e teoria da constituio, p. 261.

56

Conf. BARROSO, historicamente, a adeso americana ao termo razoabilidade assim explicada: O princpio da razoabilidade tem sua origem e desenvolvimento ligados garantia do devido processo legal, instituto ancestral do direito anglo-saxo. De fato, sua matriz remonta clusula law of the land, inscrita na Magna Charta, de 1215, documento que reconhecido como um dos grandes antecedentes do constitucionalismo. Modernamente, sua consagrao em texto positivo se deu atravs das emendas 5 e 14 Constituio norte-americana(1). A clusula do due process of law tornou-se uma das principais fontes da expressiva jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos ao longo dos ltimos dois sculos. (2) Antes de procurar delimitar com preciso os contornos do princpio da razoabilidade e suas potencialidades no direito brasileiro, de proveito percorrer brevemente sua trajetria no direito norteamericano. O princpio do devido processo legal, nos Estados Unidos, marcado por duas grandes fases: a primeira, onde se revestiu de carter estritamente processual (procedural due process), e uma segunda, de cunho substantivo (substantive due process), que se tornou fundamento de um criativo exerccio de jurisdio constitucional. De fato, ao lado do princpio da igualdade perante a lei, esta verso substantiva do devido processo legal tornou-se importante instrumento de defesa dos direitos individuais, ensejando o controle do arbtrio do Legislativo e da discricionariedade governamental. por seu intermdio que se procede ao exame de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade

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4. A concretizao da atividade jurisdicional e o sistema jurdico.

A atividade jurisdicional, inegavelmente, passa por uma crise de legitimidade perante a atual sociedade, por outra banda, certo que o Estado encontra-se pautado nos ideais da Democracia, que se pauta no texto constitucional que est repleto de normas (ainda que denominados princpios).

Se o juiz no decide nem ordena como individuo e sim na condio de agente pblico, que tem uma parcela de poder discricionrio, bem como de responsabilidade e de poder de coao, para a consecuo de certos objetivos sociais 58 , ento, a concretizao do prprio Estado Democrtico de Direito.

A Carta Magna, em verdade, concretiza os objetivos sociais como tarefa de todos, mormente na manuteno de suas normas qu59 e garantam direitos fundamentais, como enfatiza STRECK: a Constituio no tem somente a tarefa de apontar para o futuro. Tem, igualmente, a relevante funo de proteger os direitos j conquistados

Inegavelmente, em relao imparcialidade diante de interesses em confronto, para a concretizao de uma deciso judicial, PLAUTO FARACO DE AZEVEDO 60 citando DWORKIN (Justice for Clarence Thomas. New York Review of Books, 7.11.1991, p. 41), enfatiza:

... independncia do judicirio no consiste em ter-se juizes que no tenham jamais tido a mnima opinio sobre os problemas que lhes so submetidos, mas reside em sua vontade de ouvir cuidadosa e
(rationality) das normas jurdicas e dos atos do Poder Pblico em geral. Os princpios da Raozabilidade e da proporcionalidade.

57 58

Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional, p. 69. O poder dos juizes, p. 88. Hermenutica jurdica e(m) crise., p. 45. Aplicao do Direito e contexto social, p. 142.

59

60

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honestamente os argumentos das duas partes e na sua capacidade mudar de opinio sempre que a tal tenham sido convencidos.

A consecuo dos objetivos sociais, portanto, relacionados aos direitos e garantias fundamentais do homem, pela prpria imposio do Estado Democrtico de Direito em contraposio aos ditames do Absolutismo, impe-se atravs de interpretaes judiciais a responsabilidade, bem como o poder de coao para a validade das normas e princpios 61 , sob fundamento inexorveis de uma nova retrica e argumentao, que culminam com a tarefa jurisdicional: julgar os atos e condutas dos cidados e do prprio Estado.

5. Concluso.

Por derradeiro, com todos os desacertos que os homens produziram ao longo dos tempos (distanciamento temporal anotado por GADAMER), no h como no observar o fruto colhido pela sociedade contempornea no sentido de avanar reflexivamente sobre as aes humanas (ao ou omisso) e suas conseqncias jurdicas.

Ao jurista, portanto, cabe o devido preparo e conhecimento para a soluo de conflitos e parte da responsabilidade pela evoluo humana, pois, de acordo com o modelo de Estado que ora se vivencia, repleto de imperfeies, uma coisa certa: o poder de deciso judicial poder judicirio - sobre seus semelhantes e seus atos tarefa sua e passa seguramente pelo domnio da Hermenutica e Argumentao, e claro que essa problemtica no exclusiva da cultura jurdica brasileira. ... Ora, o que observamos, como j destacado, um crescente alargamento da rea de atuao do juiz continental... no Estado democrtico de direito a motivao das decises constitui um dos principais deveres dos juizes para que haja uma cobrana e uma fiscalizao por parte dos cidados em face do Judicirio. Bem entendido que se trata de provocar

61

Para Carmen Lucia Rocha: Os princpios constitucionais so contedos intelectivos dos valores superiores adotados em dada sociedade poltica, materializados e formalizados juridicamente para produzir uma regulao poltica no Estado. Princpios constitucionais da administrao pblica, p. 23.

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a tutela jurisdicional do Estado em favor de qualquer cidado em face de outrem ou do prprio Estado.

O juiz como boca da lei, aquele que dir, finalmente, a verdade legal(Seabra Fagundes), deixa de ficar dependente de um modelo rgido de interpretao, enfim, como discorrido por VICENTE DE PAULO BARRETO 62 . possvel extrair diante de um novo pensar e repensar jurdico que: o direito ps-moderno aparece, ento, quando o lemos sob essa nova tica, no como instrumento de conservao social, mas sim como agente da mudana social 63

Portanto, aqui no se pretende precisar se existe alguma evoluo ou involuo no destino da humanidade, pois como se observa da concepo aristotlica, muito em voga na atualidade, aliada capacidade do homem (jurista) contemporneo em construir uma nova ordem com base em uma nova retrica e argumentao, sem desprezar o ordenamento jurdico positivo que se tem, a ambientao humana diante do seu dom maior a inteligncia que se cria a esperana de um mundo melhor, nos ideais do Estado Democrtico de Direito 64 .

62 63

Prefcio de Hermenutica e Argumentao..., Op. cit., idem.

64

WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO confirma que ao desafio principal do Estado Democrtico de Direito, de atender as exigncias sociais garantindo a participao e liberdade dos indivduos, pois no se impe medidas somente sem antes estabelecer um espao publico para a sua discusso, pela qual os interessados devero ser convencidos da convenincia de se perseguir certo objetivo e da adequao dos meios a serem empregados para atingirem essa finalidade. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 82-3.

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