SEMINARIO INTERNACIONAL RETOS Y PERSPECTIVAS DEL CDIGO PROCESAL PENAL: EVALUACIN A CINCO AOS DE SU ENTRADA EN VIGENCIA

Oficializado mediante R. A. N 153-2011-P-PJ

Lima 5, 6 y 7 de Julio de 2011

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ndice

Resolucin Administrativa N 153-2011-P-PJ Oficializa el Seminario Internacional Retos y Perspectivas del Cdigo Procesal Penal. Evaluacin a Cinco Aos de Su Entrada en Vigencia

Lecturas Pag. 1. Comentarios sobre la aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal Luis Alfonso Sarmiento Nez 2. El Nuevo Cdigo Procesal Penal Realidad o Ficcin Vctor Burgos Marios 3. El Proceso Penal Peruano Jos Felipe de la Barra Barrera 4. La enseanza de la dogmtica penal como conditio sine qua non para el xito de la oralidad Dino Carlos Caro Coria 5. La prisin preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano Vctor Burgos Marios 6. Las Garantas Constitucionales del Proceso Penal Dino Carlos Caro Coria 7. Prisin preventiva Aportes para contar con mejores mtodos de obtencin de informacin de calidad Jose Neyra Flores 8. Prisin Preventiva. Del dicho al hecho, todava hay buen trecho Juan Carlos Checkley Soria

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COMENTARIOS SOBRE LA APLICACIN DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

Paralelo a la promulgacin del nuevo Cdigo Procesal Penal, en julio del 2004 se organizaron cursos de capacitacin a nivel nacional por parte de las entidades vinculadas al sistema de administracin de justicia, as como las Universidades, con la finalidad de su adecuada implementacin y comprensin, Cusco no fue la excepcin, por mi condicin de abogado y magistrado del Poder Judicial de esta ciudad, asist a los eventos acadmicos programados; una vez que tuve la oportunidad de dar una lectura integra de dicho cuerpo de leyes, haba algunos aspectos regulados, que considere que eran contradictorios con los principios del sistema al que se dice responda, sistema acusatorio adversarial. Me llam la atencin en particular, el rol del Juez en el nuevo modelo. Recuerdo que el maestro Arsenio Or, en sus brillantes disertaciones, comparaba al Juez del nuevo sistema con el rbitro de un partido de ftbol, precisando, que dicho Operador de Justicia, slo deba limitarse a conducir la audiencia, tan igual como un rbitro que conduce un encuentro deportivo. En una exposicin al que fui invitado, tuve la oportunidad de plantear mis dudas y las contradicciones que haba encontrado en el nuevo Cdigo Procesal Penal, indicando que su aplicacin iba a generar algunos problemas, oportunidad en la cual un colega, haciendo alusin a mi intervencin dijo de manera textual, que para que algunos jueces pudieran entender e interpretar el nuevo modelo procesal, necesariamente se les deba de cambiar el cerebro. Transcurrido ms de 4 aos del incidente, a la fecha octubre del 2010, en mi condicin de Juez Superior, operador de justicia en el nuevo sistema procesal, he observado que las contradicciones que en algn momento rondaban en mi pensamiento, se hicieron realidad, puesto que como lo da a entender el Dr. Pablo Snchez Velarde, en su Manual de Derecho Procesal Penal, uno de los grandes problemas que se puede observar en la aplicacin del Nuevo Cdigo, es el hecho de que los jueces, fiscales y abogados, inmersos dentro del sistema de administracin de justicia, fuimos en su gran mayora forjados dentro de un sistema con rezagos inquisitivos, reacios al cambio de mentalidad que corresponde a un operador de justicia propio de un sistema acusatorio novedoso, ya no adversarial, sino con rasgos adversariales. Tambin se puede mencionar, como otro inconveniente, la falta de cambio de actitud de los profesionales que son parte del sistema de administracin de justicia. En relacin al primer problema, estamos acostumbrados en el desarrollo de una investigacin penal o juzgamiento, ver el actuar de un Juez Penal de manera activa, con la intencin de

encontrar la verdad y de esa manera justificar su decisin final, ello en muchos casos, frente a la actitud pasiva de las dems partes procesales, (ahora el fiscal, es considerado como parte procesal, en mrito al principio de igualdad), la justificacin, segn comentarios, se basa en el hecho de que el Juez administra justicia, y no puede dejar de lado su rol, esto es piensa que debe encontrar la verdad a toda costa, para tener una conciencia tranquila. En el segundo aspecto, referido al cambio de actitud, bsicamente del abogado defensor y del fiscal, observamos que se tiene profesionales del Derecho, cuya conducta, est orientada a judicializar los casos, lo cual se contrapone de manera frontal con los mecanismos de simplificacin del proceso. Por su parte, el Fiscal, habituado a trabajar en su Despacho, debe entender que es el responsable de la investigacin, y una investigacin seria y responsable, no se puede llevar a cabo en el interior de una oficina; tiene que salir de ella y tratar de encontrar los elementos de conviccin que justifiquen una acusacin (ya no se distinguen las acusaciones en formales y sustanciales), la misma que antes de generar un auto de ingreso a juicio oral, ser sometido a una audiencia de control, lo que implica que debe estar debidamente justificada y motivada, con elementos de conviccin suficientes y medios de prueba a actuarse en el juicio oral, para lo cual los fiscales deben aprender a trabajar de manera corporativa, lo que implica compartir el trabajo, preocupaciones inquietudes y responsabilidades, cambios de actitud que este nuevo modelo exige de manera vertical. En el nuevo Sistema, como lo asevera Cesar San Martn en la Revista de Actualidad Jurdica No. 146, el Juez de juzgamiento, no interviene en la investigacin preparatoria, ni define el objeto del proceso, las partes son la que delimitan e introducen los hechos y asumen la carga de la prueba, lo que implica que en este nuevo modelo existe dos clases de jueces, uno encargado de garantizar los derechos fundamentales y procesales de las personas sometidas a una investigacin (Juez de garantas o Juez de Investigacin Preparatoria) y otro encargado de dirigir la etapa de juzgamiento (Juez Unipersonal o Colegiado). Otro aspecto preocupante, es la relacionado con la separacin de funciones entre el Ministerio Pblico y el Poder Judicial, uno investiga y el otro juzga, pero de la lectura del Cdigo, se tiene que al Juez, se le otorga facultades que rebasan el rol asignado en el nuevo sistema, por ejemplo, se dice que la ley establecer por excepcin, los casos en los cuales se admitirn pruebas de oficio, (inc.3 del artculo 155 del CPP), se le faculta de manera excepcional a disponer la actuacin de medios de prueba, con la aclaracin de que debe cuidarse de no reemplazar la actuacin propia de las partes (inc.3 del artculo 385 CPP), durante el desarrollo del juicio oral, antes de la culminacin de la actividad probatoria, puede observar la calificacin jurdica efectuada por el representante del Ministerio Pblico, advirtiendo de esa posibilidad a las partes procesales y en el supuesto de que no

sea tomado en cuenta su observacin, se le faculta sentenciar por el tipo penal que considera es el adecuado (inc.1 del artculo 374 concordante con el inc. 2 del artculo 397), de oficio puede disponer se examine separadamente a los acusados, en el juicio oral (inc.2 del artculo 377), en los procesos de terminacin anticipada, no obstante existir un acuerdo suscrito por el Fiscal, el imputado y su defensa, reconociendo la comisin del delito denunciado, el Juez poda emitir sentencia absolutoria (inc. 6 del artculo 468 concordante con el artculo 398 del CPP, felizmente que dicha facultad fue aclarada por el Acuerdo Plenario No. 52008 (debe ser 5-2009) de fecha 13 de noviembre del 2009, en el sentido de que si el Juez, advierte la inexistencia de los hechos, la atipicidad de la conducta atribuida u otra situacin similar, debe rechazar el acuerdo, para que los cargos se diluciden en el proceso comn, precisin que me parece totalmente justificada, por resultar un contrasentido emitir una sentencia absolutoria, en una terminacin anticipada, donde el imputado asesorado por un abogado defensor, admite responsabilidad sobre los hechos denunciados. Lo sealado y otras atribuciones existentes, a mi modesto entender, implica que el Cdigo faculta la participacin activa del Juez en el desarrollo de la investigacin y bsicamente en el juicio oral, lo cual considero que es atentatorio contra el principio acusatorio, el Juez, en cierta forma vuelve a retomar su funcin de instruir (investigar)que tena con el Cdigo anterior, deja de ser imparcial, para ayudar bsicamente al Fiscal en su tarea de acusador, pues si bien es cierto que la prueba de oficio podra aparentemente beneficiar a ambas partes procesales, acusador y acusado, pero partiendo del principio de la presuncin de inocencia, todos somos inocentes, en tanto no exista sentencia condenatoria firme, la inocencia no se prueba, se presume, lo que se prueba es la responsabilidad de la persona sujeta a juzgamiento, por consiguiente las pruebas de oficio estarn destinadas bsicamente a apoyar a la funcin del acusador, poniendo de esa forma en peligro la imparcialidad del juzgador, ms an que estamos acostumbrados a hacer de la excepcionalidad la generalidad, por lo que surge la interrogante y quin controlar el actuar excepcional del Juez?; cuando se faculta al Juez, a proponer una calificacin jurdica distinta a la efectuada por el Fiscal, pienso que se est invadiendo las funciones del Fiscal, titular de la accin penal pblica, reitero, estaramos volviendo al sistema anterior, donde esa facultad se ejercitaba, invocando el principio conocido como determinacin alternativa o desvinculacin de la acusacin fiscal. Sobre el tema existe un sector de magistrados, que estn en desacuerdo con las facultades mencionadas, pero existe otro sector, que indica todo lo contrario, argumentando que si las mismas estn sealadas en la ley, no hay inconveniente en utilizarlas, por responder a una necesidad impuesta por las exigencias de la justicia, que permite superar la pasividad de las partes en la bsqueda de la verdad. En todo caso, pienso que se debe delimitar de manera

expresa, el rol del Juez, que mi entender, deber ser solo de conductor de la audiencia, y resolver de acuerdo al desarrollo de la misma. Tambin podemos mencionar al problema conocido como escrituralidad vs. oralidad, tema que se abord en un pleno regional llevado a cabo en la ciudad de Arequipa, donde se acord por mayora de participantes a dicho Pleno, que el nuevo modelo acusatorio privilegiaba la oralidad, las decisiones judiciales deban ser preferentemente orales, en especial aquellas que se dictaban en audiencias preliminares, se registraba en audio, y las actas de audiencia deban contener una sntesis de lo actuado. En mrito a dicho acuerdo, en las actas que generaban las audiencias, slo se vena consignando la parte decisoria de la resolucin, actuar que no fue objetado por las partes procesales, en este distrito judicial, pero en el mes de marzo del ao en curso se emiti va Casacin No. 61-2009, una resolucin a nivel de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, sealando, entre otros, que en las actas de audiencia, como en el caso que gener dicha Casacin (una excepcin de Prescripcin), se deba transcribir el ntegro de la resolucin, invocando el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado, que exige la motivacin escrita de las resoluciones, decisin con la cual tampoco estoy de acuerdo, por los fundamentos arribados en el Pleno Jurisdiccional, adems de que, a mi entender, el hecho de transcribir el ntegro de la resolucin en el acta, generar diversos perjuicios, prdida de tiempo, uso indiscriminado de papel, facilidad para que los integrantes de la Instancia Superior, puedan contaminarse con el caso materia de impugnacin, y si el usuario de justicia, ya haba aceptado dicha forma de trabajo, resulta inaceptable dar marcha hacia atrs. Cuando el Cdigo hace referencia al expediente judicial, considera una etapa del juicio oral, la oralizacin de medios de prueba, exige que las fundamentaciones de las apelaciones debe ser por escrito, pienso que seguimos dando importancia y preponderancia al papel, no toma en cuenta la oralidad que debe primar en este nuevo modelo procesal, dispositivos que deberan ser modificados, para de esa forma sacudirnos de la cultura del papel. No obstante los inconvenientes referidos, al efectuar una comparacin con el Sistema anterior, regulado por el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, sin temor a equivocarme, puedo afirmar que hubo un cambio sustancial dentro del sistema de administracin de Justicia, con la promulgacin y vigencia del nuevo modelo procesal, pero ello estar supeditado al cambio de mentalidad y de actitud de los operadores, a la implementacin de personal y logstica, bsicamente a nivel del Ministerio Pblico, dotarles el presupuesto requerido, los medios suficientes para llevar a cabo su investigacin, (polica especializada con conocimientos bsicos de criminalstica, tcnicas de investigacin, pool de

peritos), por otra parte que la colectividad entienda que actualmente hay separacin de funciones, cada entidad vinculada a la administracin de justicia, tiene funciones especficas, y que este nuevo Cdigo debe tratara de encontrar el equilibrio entre el galantismo y la eficiencia, garantista, orientado a que se respeten los derechos fundamentales de todas las personas, y eficiente, en el sentido de que debe cumplir con sus objetivos trazados, de esa forma daremos un gran paso para mejorar la administracin de justicia, y dejemos de lado ese criterio de que el Cdigo genera impunidad.

Luis Alfonso Sarmiento Nez Presidente de la Corte Superior de Justicia de Cusco

EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL: REALIDAD O FICCIN

Vctor Burgos Marios Presidente de la Sala Penal de Apelaciones NCPP de La Libertad Profesor de la Academia de la Magistratura y de la Universidad Nacional de Trujillo

RESUMEN: Todo cambio importa retos y stos slo se superarn si en el contexto de dicho cambio los sujetos actores que intervienen en l cumplen a cabalidad el papel que les corresponde desempear, de no ser as, no se conseguirn los objetivos trazados y la responsabilidad de ello no le ser atribuida a tal o cual actor, sino a todos. El actual proceso de Reforma Procesal Penal, implementado a raz de la entrada en vigencia en el Distrito Judicial de La Libertad del Nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP), no es la excepcin a lo anteriormente manifestado; dicha implementacin no resulta sencilla pues ms all del cambio de un cuerpo normativo importa el cambio de una profunda cultura inquisitiva

arraigada en la mente de todos los actores de la justicia penal, as como el aporte y contribucin de quienes indirectamente intervienen en ella. Siendo esto as, el xito de la reforma puesta en marcha trasciende el mero aspecto normativo y exige de todos sus actores una participacin activa y decidida a fin de alcanzar los objetivos propuestos, por ende, aquel no est slo en manos de uno u otro actor, sino de todos. PALABRAS CLAVE: El xito de la implementacin del NCPP requiere de un cambio profundo de las actuales prcticas procesales, y del compromiso de todos sus actores, incluido la sociedad y los medios de comunicacin.

SUMARIO: 1.- EL PUNTO DE PARTIDA: UNA REALIDAD YA CONOCIDA Y LA FE PERDIDA DE LA POBLACIN EN LA JUSTICIA. 2.- EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL Y LA ORALIDAD DEL PROCESO: TAL VEZ LA LTIMA OPORTUNIDAD PARA RECUPERAR LA CREDIBILIDAD EN LA JUSTICIA EN EL PER. 3.- LA IMPLEMENTACIN DEL NCPP EN LA LIBERTAD A UN AO DE VIGENCIA: REALIDAD O FICCIN. 4.- IDEAS CENTRALES

1. El punto de partida: una realidad ya conocida y la fe perdida de la poblacin en la justicia. Cuando un ciudadano sencillo y comn tiene un problema de carcter penal, ya sea como imputado o como agraviado, muchas veces es vctima de los mayores agravios y frustraciones que pueden suceder en un proceso penal, cuando paradjicamente es en

ste escenario, donde segn la Constitucin, sus derechos deben estar garantizados y tutelados. A veces mis colegas magistrados liquidadores se sienten mal cuando afirmo que el modelo mixto-inquisitivo ha sido el principal causante de la gran desconfianza que existe hoy en la justicia penal, sin embargo, ellos tambin entienden claramente, que la crtica no va hacia ellos sino hacia el modelo, y que adems, ello nos sirve como elemento motivador para dejar atrs dicho modelo e impulsar la reforma hacia el nuevo modelo acusatorio, que tiene por finalidad devolver la credibilidad en la justicia y recuperar la fe de la poblacin1. Veamos que es lo que pasa con aqul ciudadano imputado o agraviado- que tiene que afrontar un proceso penal con el modelo antiguo2. En primer lugar, hay que advertir la imagen que el Juez refleja en el viejo modelo por el lugar donde trabaja resolviendo los casos, y sin duda a equivocarnos, el ciudadano lo que observa es un edificio con muchas oficinas y muchos empleados, donde la cultura inquisitiva y secretista de varios siglos atrs-, ha diseado una imagen del Juez como si fuera el seor feudal que se encierra en su castillo, se rodea de una muralla infranqueable y se aleja del pueblo y de los justiciables. Por eso es comn observar hoy en da que el juez trabaja encerrado en su despacho, ubicado generalmente, en la ltima oficina de un Juzgado, rodeado de auxiliares y rumas de expedientes que hacen de guardianes y de muralla infranqueable de los justiciables, para quienes resulta realmente muy difcil hablar con ellos y mucho ms, conocer y observar como resuelve su caso. En segundo lugar, el procedimiento escrito ha creado muchos ritos y formalidades que han convertido al proceso penal en un proceso muy dilatado, con un lenguaje complicado en las sentencias y escritos de los abogados, que no hacen sino, alejar mucho ms a los ciudadanos del conocimiento de sus casos, y hacen ms complicado y sombro el panorama de la justicia penal, se hace mayor la incertidumbre del imputado y el drama angustiante de la vctima. Y, lo peor de todo, el sistema parece alimentarse y vivir de ello. En tercer lugar, el proceso escrito ha generado una subcultura de la corrupcin y la mediocridad, como la forma ms prctica de litigar los casos por parte de los abogados, y que involucra a todo el sistema desde el nivel policial. Es muy frecuente escuchar a algunos malos abogados 3 , decir a sus clientes el polica me ha pedido

1 Basta recordar que la poblacin tiene un alto ndice de desaprobacin en la justicia, segn dan cuenta las encuestas publicadas por en ejemplo en el Diario El Comercio El Congreso y el Poder Judicial tampoco salen bien parados, pues apenas alcanzan el 16% y 17% de aprobacin (Ver publicacin de 21/10/2007), lo que significa un 83% de desaprobacin. Segn una encuesta elaborada por el Grupo de Opinin Pblica de la Universidad de Lima y publicada en el Comercio el 20/11/2007 los encuestados que confan en el Poder Judicial solo alcanzan el 15,5%, mientras que los que no lo hacen llegaron al 81,4%. El nivel de aprobacin no vari tcnicamente respecto a la medicin realizada a fines del ao pasado, que fue de 15,2%. Tenemos el reto de recuperar la fe en la justicia. 2 Con la expresin de modelo antiguo queremos aludir al modelo mixto inquisitivo recogido en el Cdigo de Procedimientos Penales, vigente desde el ao 1940 en nuestro pas.

3 Segn el Decano del Colegio de Abogados de La Libertad, El ao pasado tuvimos entre 80 y 100 quejas contra abogados. Este ao tenemos en el primer trimestre slo ocho quejas; del ao pasado hemos resuelto 40 casos de los cuales hay 15 sancionados en primera instancia, es decir que an pueden apelar, precis. El decano de los abogados declar que las denuncias son por inconducta funcional, cobros excesivos supuestamente para hacer pagos indebidos, la

dinero, el fiscal me ha pedido dinero, y tambin el juez; ciudadanos que debido a su desconocimiento del proceso y su lejana del Juez acceden a esa forma de defensa, la que se reduce a pagar dichos requerimientos, lo cual innegablemente significa una baja calidad en la defensa legal (mediocridad). Sea que la corrupcin se origine en el mal funcionario judicial o en el mal abogado, lo cierto es, que el procedimiento escrito crea las condiciones ideales para la corrupcin y una practica mediocre del derecho, que atenta contra los intereses del imputado, de la vctima y de la recta administracin de justicia. El expediente judicial, que recoge todas las pretensiones y actuaciones de las partes, tiene la caracterstica de ser reservado y esquivo al control pblico, por lo que hay desconfianza en el Juez, pero tambin en el Fiscal y en el Abogado, y sin que nadie se de cuenta, de que slo se mide el trabajo en estadsticas de produccin y no en calidad. De este modo, en estas practicas, no se privilegia la calidad profesional, sino la discrecionalidad de la justicia, lo que permite corrupcin y mediocridad, adems, como ya lo mencionamos anteriormente, de que muchos abogados soliciten dinero a sus clientes para poder ganar el caso, resultando para estos la forma ms prctica de llevar un juicio, y si por casualidad dicho abogado pierde el caso, la respuesta que le da a su cliente, es que perdi el caso porque la otra parte pag ms. Dado este contexto, el ciudadano comn y corriente queda atrapado en el desconcierto y desconfianza que le impone el modelo procesal cuestionado, del que no comprende su lenguaje y sus ritos, y donde no puede ver al juez que resuelve su caso. Al final de lo descrito, resulta justificado el descontento de la sociedad peruana y el clamor generalizado porque se reforme la justicia, en especial la justicia penal.

Dejar la reserva y el secreto

A la audiencia pblica

JUSTICIA PENAL

MAS TRANSPARENTE

no voluntad de devolver algunos medios de prueba, ofensa al cliente y cobro adelantado por no hacer nada. (Ver diario solido norte, trujillos, publicado el 13 de marzo 2008).

2. El Nuevo Cdigo Procesal Penal y la oralidad del proceso: tal vez la ltima oportunidad para recuperar la credibilidad en la justicia en el Per. El NCPP propone al pas, una nueva forma de hacer justicia penal, basado en la oralidad y en el sistema de audiencias. Propone un proceso penal ms rpido y con alternativas de solucin inmediata, expresado en un lenguaje sencillo, con jueces ms imparciales, en suma, una justicia de mayor calidad y ms confiable. Con el Nuevo Cdigo Procesal Penal, el Juez saldr de su encierro en la ltima oficina del juzgado donde trabajaba resolviendo casos, a la Sala de Audiencias, para en adelante llevar a cabo los juicios de forma pblica, permitiendo con ello, que los ciudadanos puedan observar de forma directa como se hace un juicio penal, y con ello observar como trabaja el Juez, el Fiscal y el Abogado, y verificar si es que trabajan eficientemente o no. Ahora, con el NCPP, tanto el imputado como la vctima, tambin podrn observar directamente la labor de sus abogados y as, comprobar si los defienden bien o no en la audiencia. El sistema oral exige ahora mayor preparacin y profesionalismo del abogado, no se puede ir a una audiencia sin que previamente haya preparado el caso, pues el abogado que improvisa puede perder su caso en los tribunales y adems quedar pblicamente ante el pblico y su cliente, como un profesional poco competente, generndose desprestigio. Otra de las caractersticas que tiene el NCPP en materia de garanta del debido proceso, es la garanta de imparcialidad. El Tribunal Contitucional ha sealado en reiterada jurisprudencia, la importancia de esta garanta, reconocida en la doctrina como la mayor de las garantas 4 . Adems, el TC ha sealado que todos los ciudadanos tenemos el derecho a contar con jueces imparciales5. Y, esto tambin tiene que reflejarse en una mayor cultura de la poblacin, donde ella se despoje de aquel concepto inquisitivo que tena del Juez, por el que el Juez deba ser tambin fiscal, polica y carcelero a la vez. En el NCPP existe una clara divisin de roles, pues al ser un modelo acusatorio adversarial, el debate contradictorio se da entre las partes, por un lado, el Fiscal y la Polica sern los responsables de probar el delito y la responsabilidad del autor, mientras que de otro lado, la Defensa tratar de probar lo contrario, y finalmente el Juez ser el que decida cual de las partes tuvo la razn de su lado, en base a las pruebas discutidas en audiencia pblica. Un complemento importante para garantizar la imparcialidad es que el Juez no conocer del caso sino hasta el mismo da de la audiencia. Este modelo, al ser pblico, genera que el nivel profesional de abogados, fiscales y jueces se incremente y se haga ms competitivo, exista por tanto, una mejor calidad en el servicio de justicia; que al resolverse los casos bajo el sistema de audiencias genere
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Segn Pedro ARAGONESES, por lo fundamental de esta garanta para los sistemas procesales ha sido denominada como el principio supremo del proceso.

5 En el caso Yujra Mamani, Exp. N 1934-2003-HC/TC, el TC considera que la imparcialidad judicial tiene una doble dimensin. Por un lado, se trata de una exigencia mnima que se predica del rgano llamado a resolver los conflictos y controversias jurdicas entre partes. Por otro, constituye un derecho subjetivo de los justiciables, por medio del cual se garantiza a todos a ser juzgados por un juez no parcializado, es decir, uno que no tenga prejuicios sobre las partes e, incluso, sobre la materia o la causa confiada para dirimir

un cambio profundo en las prcticas procesales y genere una justicia ms transparente que erradique la corrupcin y la mediocridad; que una vez realizada la audiencia exista la obligacin de dictar de inmediato la resolucin, generando con ello una justicia ms rpida y con carga cero. En suma, el Nuevo Cdigo Procesal Penal propone una justicia penal ms transparente, rpida y eficiente, capaz de poder devolver la fe de la poblacin en la justicia. En el Distrito Judicial de La Libertad, a cerca de un ao de vigencia del NCPP, se ha logrado importantes avances en materia de justicia penal, por ejemplo, en materia del nuevo cdigo, se ha consolidado la audiencia como el principal valor de toda la organizacin judicial y de todo el sistema, pues tanto jueces como personal administrativo, trabajan en funcin a la gestin de audiencias; tambin los abogados y litigantes ya han asumido la idea que las pruebas y argumentos se presentan en la audiencia de forma pblica. Tambin se ha logrado avances en celeridad procesal, pues audiencia realizada es caso resuelto, por ello el criterio de la carga cero introducida mediante Ley 289946, no slo significa que el nuevo modelo empieza a funcionar con carga cero, sino que la carga cero se mantiene en todo momento, lo que sumado a la rapidez del sistema, se ha logrado dictar sentencias condenatorias a pocas horas de haber sido capturado el imputado, y que procesos penales que antes duraban aos, ahora se resuelven en meses, incluida la sentencia de segunda instancia. Sin embargo, todava no se llega aun a completar la implementacin del NCPP en provincias, e incluso en el propio centro penal, a escasos 20 minutos del centro de la ciudad, por lo que aun no se puede contar con Salas de Audiencias ptimas para la aplicacin del NCPP, ello refleja sin duda que la Administracin central aun no incorpora a la audiencia como el principal valor del servicio de justicia, situacin que se debe revertir para que no se repita en otros distritos judiciales donde est por entrar en vigencia. En cuanto a la liquidacin de procesos penales del modelo antiguo, debe sealarse que en funcin a la estrategia aplicada en la Libertad, Para facilitar el proceso de liquidacin, se podr usar un conjunto de caractersticas propias del modelo escrito mixto inquisitivo, como la delegacin de funciones, el principio inquisitivo y la inactividad procesal de las partes, la propia escrituralidad, la observancia de los plazos formales y la direccin judicial del proceso, entre otras, que sumada a las herramientas de celeridad del NCPP, puedan contribuir a la ms pronta liquidacin de procesos bajo el CdPP, ello permiti que un Juzgado Liquidador cuente con 5 secretarios en lugar de 3, as como una Sala Penal para conocer a exclusividad los procesos sumarios y 3 Salas Penales para conocer a exclusividad los juicios orales de procesos ordinarios, con
6 Con la Ley N 28994, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01 de abril de 2007, conocida como ley de carga cero, se ha puesto en prctica una nueva metodologa de implementacin del NCPP en el pas, acorde con la metodologa ms exitosa en Latinoamrica. Respecto a la carga cero resulta de vital importancia para la correcta y eficaz implementacin del NCPP, que cuando entre en vigencia, exista una organizacin judicial exclusivamente diseada para el conocimiento y aplicacin del nuevo modelo, a fin de ir consolidando la nueva prctica y cultura procesal acusatoria adversarial. Pero adems tambin es necesario que exista una segunda organizacin judicial diferente a la primera, que se encargue de la conclusin o liquidacin de los procesos bajo el modelo antiguo. Lo central en este tema es que el sistema de carga cero o a dos aguas, permite con mayor eficiencia, que las nuevas practicas del modelo adversarial se vayan instalando y consolidando, mientras el modelo antiguo va desapareciendo en la medida que la organizacin judicial encargada de la liquidacin de procesos, va concluyendo su carga procesal, para luego pasar a formar parte de la organizacin del nuevo proceso penal (Ver Informe a 6 meses de vigencia del NCPP, web: Poder Judicial). Cabe reconocer que la iniciativa en esta Ley la tuvo la Sala Plena de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, la que mediante acuerdo unnime la aprob en octubre del 2006. Tambin cabe reconocer la obtencin de esta Ley al Equipo Tcnico Institucional del Poder Judicial y a la ex Ministra de Justicia Dra. Mara Zavala Valladares por su apoyo.

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lo que hemos obtenido en este primer ao que la carga procesal de los juzgados penales liquidadores concluya, lo que permitir a su vez la conversin de dichos juzgados al NCPP. Y, que en el segundo ao, las Salas de Procesos Ordinarios y Sumarios, concluyan definitivamente su carga procesal. Pese a los numerosos problemas que hemos tenido en el proceso de implementacin, y que se detallan en los informes de seguimiento (ver pgina web del Poder Judicial), confiamos en que en menos de dos aos de vigencia del NCPP, habremos consolidado las nuevas prcticas, y acabado con las viejas del modelo escrito. Pero ello no es solo trabajo de los jueces, si no de un conjunto de actores vinculados al sistema de justicia, del gobierno y de la propia sociedad peruana, de lo contrario, lo que estamos viviendo no ser la realidad de la reforma procesal penal, sino tan solo una ficcin.
3. La implementacin del NCPP en La Libertad a un ao de vigencia: realidad o

ficcin Lamentablemente en nuestro pas an se sigue pensando en la ilusoria idea de que a travs de leyes se van a cambiar las viejas prcticas procesales de un procedimiento penal que por siglos ha imperado en nuestro pas. La reforma del proceso penal requiere de un consenso amplio y de un compromiso poltico de todos los sectores vinculados a la Justicia y de la propia sociedad civil, que los comprometa a compartir y aceptar los cambios que implica el nuevo modelo de Justicia penal, que exista igualmente consenso para realizar las reformas constitucionales y legislativas que ello conlleva, que cuente con un presupuesto idneo, entre otras exigencias, que demuestran que la tarea de la reforma de la justicia no solo es responsabilidad de los jueces, sino de todos los que realmente queremos mejorarla. El primer deber corresponde al Gobierno7, pues es quien debe brindar el presupuesto necesario para la correcta implementacin del NCPP. La dotacin de presupuesto debe ser otorgado de forma oportuna y planificada8. Por ejemplo, la responsabilidad en la persecucin del delito lo tienen ahora la Fiscala y la Polica, sin embargo, de las dos instituciones, la Polica no ha recibido presupuesto para el acondicionamiento de laboratorios de criminalstica, tampoco se les ha dado una sostenida capacitacin, en lo que respecta a las orientaciones del NCPP, y no cuenta con equipamiento y logstica para una moderna persecucin del delito, razn por la cual en nuestra Regin, sta institucin no aprovecha el mximo las facultades que el NCPP le da en la lucha contra la criminalidad. El segundo deber corresponde al Congreso, quien debe legislar las reformas constitucionales y legales que requiere el NCPP. Se hace necesario reformar la Constitucin para viabilizar el modelo acusatorio y principalmente el rol del Ministerio Pblico y su relacin con la Polica. Se hace necesario reformar las leyes orgnicas de la
La mayora de pases en Latinoamrica, han entendido que una justicia penal que garantice el libre contacto entre sus conciudadanos, genera no slo confianza en las victimas sino que crea el ambiente necesario para un poltica econmica sostenida, de modo que la opciones de inversin aumentan, posibilitando progreso y desarrollo. 8 El papel del gobierno en la reforma procesal es fundamental, de ah que se exija en este mayor atencin a las actividades que se vienen desarrollando en la implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal, situacin que as ha sido entendida por diversos pases en Latinoamrica que integran el proceso de reforma en la Justicia Penal en la Regin. Ver: Juan Enrique Vargas y Otro, Informe sobre Reforma a la Justicia Criminal en Latinoamrica, CEJA, Santiago de Chile, Junio, 2003.
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Polica Nacional, del Ministerio Pblico y del Poder Judicial, tambin se requiere una organizacin independiente y autnoma de la Defensora de Oficio, entre otras reformas. Tambin la aprobacin de un presupuesto compatible con las necesidades que demanda este nuevo modelo procesal. El tercer deber corresponde a la Polica, quien debe cambiar sustancialmente sus prcticas de investigacin y ser ms profesional. El sistema no admite que la Polica, como el primer funcionario interviniente en la escena del delito, se desprestigie como testigo, o dae la evidencia obtenida. Con el NCPP la polica tendr que defender la legalidad de su intervencin en el Juicio oral, y debe tener en cuenta, que de ello depender que se sancione al responsable de un delito. Aisladas posturas de oposicin al Nuevo CPP, deben de ser dejadas de lado, as como reminiscencias hacia el viejo atestado policial, y comprender que con el NCPP se ingresa a la modernidad en materia de lucha contra la criminalidad, con investigacin estratgica preventiva e investigacin cientfica. Creemos que tambin se necesita de un liderazgo institucional que se identifique plenamente con la reforma procesal penal y permita as, realmente a la Polica, recuperar la credibilidad y el prestigio que se merece, tan igual como ocurre con otras policas en pases donde opera con xito el Nuevo Modelo Procesal. El cuarto deber es del Ministerio Pblico 9 , institucin llamada a liderar la reforma procesal penal, y ser en la realidad, la encargada de dirigir la investigacin de los delitos. Para ello es necesario que el MP construya una nueva identidad, basada en el fortalecimiento de su funcin persecutora, la insercin de polticas de selectividad y el acercamiento a las vctimas. Repasemos lo que ocurre aun con el Cdigo de Procedimientos Penales, cuando la Polica informa al MP de la comisin de un delito y la detencin de su presunto autor. El Fiscal, debe dejar su oficina y trasladarse hasta la delegacin policial respectiva10, lo que genera costos en dinero y tiempo11 para el MP. Una vez en la estacin policial, su principal preocupacin est en participar en la declaracin del imputado, como si realmente, dicha actuacin tuviera valor probatorio definitivo para establecer la culpabilidad12, y se descuida a la vctima, ya que no se le da el consejo que ella necesita y menos se participa en su declaracin policial, perdiendo

9 Tomando en cuenta las caractersticas del sistema Adversarial - Acusatorio, tenemos que ste se consolida en la clara distribucin de funciones entre los agentes que intervienen en el proceso penal, el Ministerio Pblico se encarga de la persecucin del delito, el Juez exclusivamente de juzgar, y la defensa de hacer la defensa que corresponda. 10 El modelo inquisitivo y su fracaso en el actual sistema de persecucin penal, ha generado el surgimiento de polticas de seguridad ciudadana, por la cual se ha credo erradamente- que la solucin a este problema est en otorgarle a la Polica mayores poderes, y en esa lgica debe entenderse por qu la Polica al detener a un ciudadano en nuestro pas deba de conducirlo a la estacin policial, y no ante el Juez o ante el Fiscal como ocurre en otros pases de la regin. En esa misma lgica debe comprenderse la razn por la cual nuestra Constitucin le confiere a la Polica la facultad de detener hasta por 24 horas en delitos comunes y hasta 15 das en delitos especiales. Si estas facultades se dieron en razn a las dudas que se tena sobre la eficacia del proceso penal inquisitivo colapsado e ineficiente, consideramos que el nuevo modelo procesal acusatorio, al ofrecer mayor garanta y ser ms eficiente, dejar sin fundamento las actuales facultades policiales, y en lugar que el ciudadano sea llevado a la delegacin policial, deber ser conducido ante el MP para que se decida el inicio o no de un proceso penal. 11 Ambos recursos muy escasos actualmente, por el bajo presupuesto y la excesiva carga procesal. 12 La declaracin del imputado no es prueba, sino un medio por el cual ste ejerce su derecho de defensa. Adems, la autoinculpacin por si sola no es prueba, y si sta es obtenida con violencia, carece de valor probatorio. Y por ltimo, acaso no es cierto que el detenido luego de aceptar su responsabilidad ante la polica, en sede judicial niega su responsabilidad acusando a la Polica de haberlo golpeado y torturado, y que el Fiscal no estuvo durante su declaracin. Esto ya no se dara, si la Polica una vez que detiene al imputado lo conduce a sede Fiscal, donde se le tomar su declaracin en un contexto de mayores garantas.

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as la oportunidad de brindar legalidad13 a su declaracin que muchas veces es la nica que presta en todo el proceso-, y donde reconoce al detenido como el autor del delito, el mismo que luego es absuelto por la ausencia del MP en la declaracin de la vctima a nivel policial. Luego el Fiscal, una vez concluida la declaracin policial del imputado regresa a su despacho, y el imputado se queda en la delegacin policial, supuestamente para que prosigan las investigaciones, en tanto la vctima queda desorientada, sin consejo y sin proteccin, expuesta a las acciones intimidatorias de los imputados y sus familiares, quienes al final, logran que las vctimas ya no concurran a ratificarse de su denuncia en sede judicial, o en el peor de los casos, se retracten. Esta es la situacin actual, y la responsabilidad es enteramente atribuible a la Polica y al MP, quienes actan as durante la mal llamada etapa de investigacin policial. Ello es as, por que el MP ve en la vctima a un particular que ha sido afectado por el delito, y que por tanto debe buscarse su abogado, cuando lo que debe hacer el MP es rescatar en la vctima al ciudadano que en la realidad concreta de la persecucin penal, puede ser el testigo de cargo que el Fiscal necesita para demostrar el delito y la responsabilidad penal del autor del hecho. En suma, el MP no puede lograr su funcin constitucional de persecucin penal, sin que previamente no satisfaga el inters de la vctima a la justicia de su caso. Es tiempo que el MP se acerque a la vctima, le brinde proteccin, asesora, tutele sus intereses, solicite medidas coercitivas, y que la vctima sienta que ah est el MP dispuesto a velar por sus intereses. En la medida que las vctimas vean que existe un MP que las valora y defiende, mayor ser la sensacin de seguridad que tenga la sociedad que se identifica con ellas, y si ello es as, no cabe duda que el MP tendr mayor confianza y legitimidad en sus actuaciones, lo que favorecer la aceptacin de las decisiones discrecionales que adopte el MP en el marco de la selectividad. Es ms, el acercamiento a las vctimas, permitir la realizacin de las facultades discrecionales, en especial del principio de oportunidad, y otros acuerdos, que tienden a optimizar el funcionamiento del nuevo modelo procesal. El quinto deber corresponde a los Jueces, quienes debern abandonar la fuerte cultura inquisitiva que los hace dueos del proceso y dar paso al mayor protagonismo de las partes. La garanta de la imparcialidad debe ser la rectora de toda su actuacin judicial. Convertir a los juicios en un debate sobre hechos y no sobre complejas articulaciones jurdicas, a fin de hacerlo accesible al entendimiento del ciudadano comn. Ser defensor de las garantas de los justiciables y al mismo tiempo garantizador de la tutela a las vctimas, con sentencias justas y ejecutables realmente. El sexto deber corresponde a la sociedad y a todos los ciudadanos en general, a quienes corresponde asumir un mayor compromiso y participacin en el nuevo modelo procesal, en primer lugar acudiendo a presenciar las audiencias a fin de observar como trabajan los jueces, y tambin los abogados y fiscales. Ahora como el nuevo modelo abre las puertas a la sociedad para que todos sin excepcin observen directamente como el juez aplica el derecho, y como ya no hay paredes que alejen a los ciudadanos del Juez, podrn ir asumiendo el rol fiscalizador de la conducta funcional, profesional y tica de abogados, fiscales y jueces, lo que permitir elevar la cultura jurdica de los ciudadanos legos. En segundo lugar, en tanto los ciudadanos vayan interiorizando los valores de la
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El artculo 62 del Cdigo de Procedimientos Penales vigente an, seala que la investigacin policial previa que se hubiera llevado a cabo con intervencin del Ministerio Pblico, constituye elemento probatorio que deber ser apreciado en su oportunidad, por los Jueces y Tribunales. La Jurisprudencia desarrollada a partir de esta norma ha establecido uniformemente, que si una actuacin policial no cuenta con la participacin del MP, ella no tendr valor. La mayora de declaraciones de testigos y vctimas prestadas durante la investigacin policial, no cuentan con la participacin del MP.

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imparcialidad judicial, la presuncin de inocencia, la credibilidad de las partes y testigos, as como los dems principios que rigen el nuevo CPP, se podr gestar la cultura de la participacin de los ciudadanos legos en la administracin de justicia penal, a travs del Jurado Mixto o Escabinado. Esta forma de participacin directa de los ciudadanos, terminar por consolidar la legitimacin social del Nuevo Modelo Procesal y la recuperacin de la fe en la justicia, con una mayor garanta como lo es la participacin del pueblo en la Justicia Penal14. El Sptimo deber corresponde a los medios de comunicacin. Al respecto creo no hay mucho que fundamentar, dado que la prensa ha dado cuenta de los graves problemas que afronta el sistema de justicia penal en nuestro pas, y ha reclamado a nombre de la vctima, el imputado y la sociedad en su conjunto, una urgente reforma. Ahora que ya se encuentra vigente el NCPP, corresponde el deber de difundir las importantes innovaciones que trae el nuevo modelo procesal, pero a su vez tambin, en ser formador de opinin sobre los valores que propone el NCPP y as contribuir en el mejoramiento de la cultura jurdica de nuestro pas y a la formacin de los jueces ciudadanos. Para ello, como es obvio, tambin tiene el deber de cambiar las viejas prcticas noticiosas. Un juicio con el NCPP no se gana a travs de titulares que cuestionan o ponen en duda la capacidad o idoneidad del magistrado, o cuando se da cobertura publicitaria a la versin de la parte que ha perdido el juicio y que hace pblico y cuestionamiento hacia la justicia, sino que ahora, el periodismo puede asistir a una audiencia y tomar la noticia en el mismo escenario, y sacar sus conclusiones con objetividad, y dar cuenta si el juicio se desarroll de acuerdo a las reglas del debido proceso, si el abogado hizo una buena defensa o, si el fiscal hizo un mejor trabajo, en suma dar testimonio pblico de quien gano o no el juicio,. Y si el Juez, dio la razn a quien en la audiencia demostr que tena el derecho de su parte. Esta es la mejor forma de hacer periodismo con el NCPP, y por ello creemos necesario que los periodistas concurran a las audiencias que se realizan todos los das en la Corte Superior de Justicia de La Libertad, y as pongan su importante contribucin en el mejoramiento del servicio de justicia penal. Para concluir, solo quiero reafirmar que del cumplimiento de los deberes descritos lneas arriba por cada uno de sus actores depender, de que este proceso de reforma de la justicia penal sea una realidad o quede en una mera ficcin.

14 Un grupo de profesores e investigadores de las ciencias penales, liderados por Florencio Mixan Mass y Alberto Binder, elaboraron el Proyecto Huanchaco en el ao 2003, un Proyecto Alternativo al CPP de 2004, donde se propuso la inclusin del Jurado Escabinado, lamentablemente el legislador no admiti este proyecto, pero ello no deja de ser un buen argumento para garantizar la credibilidad de la justicia en el Per.

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IDEAS CENTRALES: Lamentablemente en nuestro pas aun se sigue pensando en la ilusoria idea que a travs de leyes se van a cambiar las viejas prcticas procesales de un procedimiento penal que por siglos ha imperado en nuestro pas. La reforma del proceso penal requiere de un consenso amplio y de un compromiso poltico de todos los sectores vinculados a la Justicia y de la propia sociedad civil, que los comprometa a compartir y aceptar los cambios que implica el nuevo modelo de Justicia penal, que exista igualmente consenso para realizar las reformas constitucionales y legislativas que ello conlleva, que cuente con un presupuesto idneo. el Nuevo Cdigo Procesal Penal propone una justicia penal ms transparente, rpida y eficiente. El Ministerio Pblico es la institucin llamada a liderar la reforma procesal penal, y ser en la realidad, la encargada de dirigir la investigacin de los delitos los Jueces, quienes debern abandonar la fuerte cultura inquisitiva que los hace dueos del proceso y dar paso al mayor protagonismo de las partes. La garanta de la imparcialidad debe ser la rectora de toda su actuacin judicial. Ahora que ya se encuentra vigente el NCPP, corresponde (a los medios de comunicacin) el deber de difundir las importantes innovaciones que trae el nuevo modelo procesal, pero a su vez tambin, en ser formador de opinin sobre los valores que propone el NCPP y as contribuir en el mejoramiento de la cultura jurdica de nuestro pas y a la formacin de los jueces ciudadanos

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EL PROCESO PENAL PERUANO Dr. Jos Felipe de la Barra Barrera1 ANTECEDENTES. El sistema procesal penal preexistente al nuevo modelo procesal penal se encuentra al borde del colapso, Se muestra como ineficaz, asociada a la circunstancia que el modelo facilitaba prcticas de corrupcin, demora procesal, detenidos sin condena, vctimas no resarcidas, inseguridad, sensacin de impunidad, incumplimiento de la funcin preventiva de la pena, medidas efectistas sin solucin prctica como es el aumento de penas, prdida de beneficios penitenciarios, reincorporacin de la reincidencia, etc. De acuerdo al Estado Social del Derecho no es posible obtener una condena a cualquier precio, la nica forma de restablecer la paz y la seguridad jurdica en una sociedad democrtica es actuar con eficacia, sancionando a quienes infringen las normas pero dentro del marco del debido proceso, bajo un rgimen de plenas garantas para los justiciables, que posibiliten su eficiencia El Cdigo de Procedimientos Penales de 1,940, dise un modelo procesal mixto con rasgos acusatorios, lleno de formalidades y ritualismos, cuya fase de instruccin es eminentemente inquisitiva, donde no se sealaba ningn plazo para la investigacin policial, Fiscal y Juicio Oral, con excepcin de la investigacin judicial en que se otorga una plazo de 4 meses ms 60 das de ampliacin y 8 meses adicionales en casos complejos, una caracterstica saltante de la etapa de instruccin es la repeticin de diligencias y actos procesales que determina que los procesos ordinarios tengan una duracin promedio de 5 aos, el proceso sumario 3 aos y el proceso complejo de 6 a 7 aos. La gestin del proceso penal giraba en torno al juez, al que se le atribuye amplias facultades de discrecionalidad. Es la principal figura del Sistema de Justicia Penal y sobre l recaan las funciones de investigacin y juzgamiento, imposicin de medidas de coercin, afectndose la imparcialidad del rgano juzgador y la igualdad procesal, adems de tener a su cargo, dentro de su despacho, tanto las tareas jurisdiccionales como las administrativas, incluyendo el manejo de su personal. El proceso sumario no estuvo regulado en el Cdigo de 1940, ante la sobrecarga procesal, en 1969 se dio el D. Ley 17110 que estableci que en ciertos delitos el Juez que investigaba tena facultad de fallo, suprimindose el Juicio oral, dando lugar a un rgimen de excepcin, el mismo que luego en forma progresiva fue restringiendo la realizacin del Juicio oral para la mayora de delitos. La excepcin se volvi la regla.
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Presidente de la Sala Penal. Presidente de la Comisin Distrital de Implementacin del Cdigo Procesal Penal.

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El Ministerio Pblico se instituy en la Constitucin Poltica de 1,979 con el objeto de fortalecer el Estado de Derecho. como rgano autnomo, dando inicio a la investigacin del delito y sentando las bases constitucionales para un sistema acusatorio, con separacin de funciones entre fiscal y juez, el primero para investigar y el segundo para juzgar. En 1981 se promulg el D. Leg. 124 que derog el D. Ley 17110, donde se atribuye al juez la facultad de investigar, sentenciar, sin juicio oral, abarcando ahora el 90% de los tipos penales. En 1,991 se dieron cambios importantes en el mbito penal: entr en vigencia un nuevo Cdigo Penal, el Cdigo de Ejecucin Penal y el Cdigo Procesal Penal de corte garantista, lamentablemente este ltimo con unas indefinidas vacatio legis de cerca de 15 aos, y del cual slo se pusieron en vigencia 22 artculos. Con la promulgacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal a travs del Decreto Legislativo N 957 de 28.07.2004, se ha puesto marcha la reforma de la legislacin procesal penal. Mediante Resolucin Administrativa N 013-2008-CE-PJ de fecha 22 de enero del 2008, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial autoriza el inicio del Nuevo Cdigo Procesal Penal en el Distrito Judicial de Tacna a partir del 01 de abril del 2008. CARACTERISTICAS NCPP 2004 El Nuevo Cdigo Procesal Penal, se basa en un sistema acusatorio adversarial, introduce cambios no slo de naturaleza normativa, ni en la organizacin y funciones de los operadores vinculados con el proceso penal, sino tambin implica un nuevo sistema de persecucin penal que implica un cambio de cultura de los operadores de justicia, una reformulacin de los roles de los indicados operadores, desplaza las viejas prcticas y funciones de un sistema inquisitivo reformado escrituralbasado en el expediente judicial, por la aplicacin de un nuevo sistema de corte acusatorio adversarial, basado en audiencias orales y pblicas. El nuevo modelo procesal penal se estructura bsicamente bajo cuatro principios: oralidad, contradiccin, separacin de funciones y excepcionalidad de la coercin. a) Los principios de oralidad y contradiccin tienen lugar durante la investigacin, la fase intermedia y el juicio oral, alcanzan vida propia a travs de un adecuado aprendizaje de las tcnicas de litigacin oral, que vienen a ser las herramientas que ensean tanto al fiscal y al abogado del imputado a cmo plantear una teora del caso, cmo interrogar y contrainterrogar, cmo objetar preguntas, cmo introducir prueba material y cmo planificar estratgicamente la acusacin o la defensa de partes que concurren en un mismo conflicto y que confrontan sus posiciones en el juicio.

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La internalizacin de los principios de oralidad y contradiccin, permite adems la incorporacin de pruebas por lectura, la improvisacin de los juicios, la redaccin formalista y teortica de las sentencias o la suspensin injustificada de las audiencias que tanto afecta a la concentracin y celeridad del juzgamiento, evita la intervencin innecesaria del juez de juicio reemplazando el rol que les corresponde a las partes. b) Respecto al principio de separacin de funciones, el nuevo Cdigo Procesal Penal divide las funciones de persecucin y de juzgamiento, corresponde al Ministerio Pblico la titularidad de la accin penal, estando a su cargo, la direccin de la investigacin y la carga de la prueba y al Juez juzgar y garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las partes en el proceso, conduciendo los juicios en un marco de igualdad y garantas que debern vigilar y hacer cumplir, dentro de un sistema armnico de controles. La intervencin de la Polica es controlada por el Ministerio Pblico, a su vez la investigacin que dirige el Ministerio Pblico es controlada por el juez de la investigacin preparatoria y, finalmente, la labor del juez de la investigacin o de juicio oral o de la Sala de Apelaciones es controlada por la ciudadana, a travs de la publicidad de las audiencias. c) En cuanto al principio de excepcionalidad de la coercin, es del caso indicar que el nuevo Cdigo ha previsto la aplicacin de medidas de coercin procesal slo si la ley lo permite, con las garantas previstas en aplicacin de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, legalidad, presuncin de inocencia, motivacin, as como el derecho de defensa., se ha desarrollado coherentemente diversas medidas alternativas a la prisin provisional, orientadas todas ellas a garantizar la regla que establece que el imputado debe afrontar el proceso en situacin de la libertad. INVESTIGACIN PREPARATORIA La fase de investigacin preparatoria a cargo del Fiscal, conforme lo precisa el art. 321.1 del C.P.P. persigue reunir los elementos de conviccin de cargo y descargo, la evidencia probatoria suficiente que permita al Fiscal fundar una acusacin en contra de una persona por un hecho constitutivo de delito o desvirtuarlo del mismo, permitiendo al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles de la perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la vctima, as como la existencia del dao causado. En esta fase no se prueba la comisin del delito ni la responsabilidad del imputado, ya que no tiene carcter jurisdiccional, pues, los elementos de conviccin qu se colecten no sirven para fundar una sentencia, dado que los actos de prueba se producen en el juicio, en la fase del juzgamiento. El Fiscal en su condicin de director y conductor de sta fase est facultado para disear la estrategia de investigacin ms adecuada al caso.

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La oralidad es introducida en la investigacin preparatoria mediante las audiencias. Estas audiencias sern ordenadas y dirigidas por el Juez con la intervencin de las partes, y en donde oralmente se debatir y resolver, a travs de ellas se introduce la contradiccin, pues las partes no slo sern escuchadas, si no que podrn controlar la calidad de prueba ofrecida por la parte adversa y rebatir o discutir los argumentos jurdicos de la misma La etapa de investigacin se divide en dos partes: las diligencias preliminares y la etapa de investigacin propiamente dicha. Las Diligencias Preliminares. El Fiscal en cuanto tenga noticia de la comisin de un delito, ya sea por denuncia formulada por cualquier persona o cuando la polica le da cuenta sobre el conocimiento de un delito, realizar las primeras diligencias preliminares o dispondr que las realice la Polica Nacional, a efecto de determinar si formaliza o no investigacin preparatoria. La polica en todos los casos en que intervenga y tan pronto tenga noticia de un delito, lo pondr en conocimiento del Fiscal mediante un Informe Policial, el que contendr los antecedentes que motivaron su intervencin, la relacin de las diligencias efectuadas y el anlisis de los hechos investigados, abstenindose de calificarlos jurdicamente y de imputar responsabilidades Corresponde al Fiscal calificar la denuncia o las diligencias preliminares, y si considera que el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente o se presentan causas de extincin de la accin penal previstas en la ley, declarar que no procede formalizar y continuar con la investigacin preparatoria, y ordenar el archivo de las actuaciones. Las diligencias preliminares tienen por finalidad realizar actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad., as como asegurar los elementos materiales de su comisin, individualizar a los posibles infractores de la ley penal y a los agraviados. El Fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervencin del imputado en su comisin, podr formular directamente acusacin, conforme lo faculta el artculo 336.4. Esto va a significar que en los casos de menor complejidad- que son la mayora de tipos penales- el Fiscal podr concluir la investigacin slo con las diligencias y formular directamente acusacin. La formalizacin de la Investigacin Preparatoria. La formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria se dispone si en la denuncia, informe policial o en las diligencias preliminares aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin penal no ha prescrito y si se ha individualizado al imputado. 19

La Disposicin de Formalizacin debe contener el nombre completo del imputado, los hechos y la tipificacin especfica correspondiente, el Fiscal est autorizado a consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigacin, indicando los motivos de esa calificacin, el nombre del agraviado si fuera posible y las diligencias que de inmediato debe actuarse. La formalizacin de la investigacin genera la suspensin de la prescripcin de la accin penal, no encontrndose facultado el fiscal de archivar la investigacin sin intervencin judicial. En caso que disponga el Archivo, ningn otro fiscal puede ordenar se promueva una investigacin preparatoria sobre los mismos hechos, salvo si se aportan nuevos elementos de conviccin, en cuyo caso, el fiscal que previno deber reexaminar los actuados. Control de la Investigacin.El Juez de la Investigacin Preparatoria, una vez comunicada la disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin, da inicio tambin al control judicial de la misma. Este control permite al Juez hacer efectivo los derechos del imputado, controlar las medidas limitativas de derecho o requerimientos del Fiscal, en fin el Juez se convierte en garante de los derechos fundamentales tanto del imputado como la vctima, en el marco del debido proceso. En las Diligencias Preliminares corresponde al Juez previa Audiencia, controlar su plazo, cuando resulte excesivo, si el Fiscal incumple el plazo de investigacin preparatoria el Juez en la Audiencia de control de plazo dicta la resolucin que corresponda, si ordena la conclusin de la investigacin el Fiscal tiene 10 das para pronunciarse por el sobreseimiento o la acusacin. Los actos de investigacin.En la investigacin preparatoria las partes podrn solicitar todas las diligencias de investigacin que considere pertinentes y tiles, para el esclarecimiento de los hechos, dentro de los lmites de la ley. Los actos de investigacin que el Fiscal puede practicar en la investigacin preparatoria son las siguientes: Declaracin del imputado, Testimonial, Pericias, Careo, Documentos, Reconocimiento, Inspeccin Judicial, Reconstruccin, entre otros; del mismo modo puede realizar los actos especiales de investigacin como son: la circulacin y entrega vigilada de bienes delictivos (art. 340), Agente encubierto (art.341) El Fiscal en ejercicio de sus funciones puede requerir o realizar directamente o a travs de la Polica, actos de investigacin orientados a la bsqueda de fuentes de prueba y restriccin de derechos como: Control de identidad, Video vigilancia, Pesquisas, Intervenciones corporales, Allanamiento, Exhibicin e incautacin de bienes, Agente encubierto, Circulacin y Entrega vigilada de bienes, Interceptacin e incautacin 20

postal, Intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones, Aseguramiento e incautacin de documentos privados, Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria, Clausura o vigilancia de locales de inmovilizacin, Exhibicin e incautacin de documento privado, Prueba anticipada, Colaboracin eficaz, Medidas de proteccin, Mecanismos de cooperacin judicial internacional. Conclusin de la investigacin preparatoria. Por cumplimiento de su objeto. El Fiscal dar por concluida la investigacin preparatoria cuando considere que ha cumplido su objeto, an cuando no hubiere vencido el plazo. El fiscal en el plazo de diez das debe de pronunciarse el sobreseimiento o formulando acusacin segn corresponda Por vencimiento del plazo: 120 das naturales ms 60 das si hay causas justificadas. En caso de investigaciones complejas: 8 meses, prorrogable por 8 meses ms por el Juez. El Nuevo Cdigo Procesal Penal establece cundo se esta frente a un proceso complejo: Cantidad significativa de actos de investigacin, Numerosos delitos, Cantidad importante de imputados o agraviados, Delitos perpetrados por integrantes o bandas u organizaciones delictivas, Pericias que comportan la revisin de nutrida documentacin, Diligencias fuera del pas, Revisar las gestin de personas jurdicas o entidades del Estado La discrepancia entre el Fiscal y las partes sobre el vencimiento del plazo la resuelve el Juez. FASE INTERMEDIA La fase intermedia, segn el art. 29.4 del Cdigo Procesal Penal se encuentra a cargo del Juez de la investigacin preparatoria, quien previo debate en Audiencia decide los actos relativos al sobreseimiento, la acusacin, la audiencia preliminar y el auto de enjuiciamiento. Las actividades relevantes son: el control del requerimiento fiscal, el control de la acusacin y la preparacin del juicio. En sta etapa el Fiscal formula la acusacin que conlleva la pretensin penal, el Juez de investigacin preparatoria revisa los actos de investigacin efectuados con respeto a la legalidad y a los derechos fundamentales, en caso que el Juez considere que est incompleta la investigacin podr devolver la investigacin y mandar recomplete la investigacin; del mismo modo el Juez deber valorar si existen los presupuestos materiales y procesales que permitan ingresar al Juicio Oral, fija el objeto del proceso y determina el rgano competente para el enjuiciamiento. Este Juez, ya no podr participar en el Juzgamiento, sea unipersonal o colegiado. La etapa intermedia, se inicia una vez concluida la investigacin preparatoria y formulada la acusacin o solicitado el sobreseimiento hasta que se dicte el auto de enjuiciamiento o sobreseimiento.

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En esta fase las partes pueden formular objeciones a la acusacin de forma o de fondo y el Juez de Investigacin Preparatoria realiza un control de la acusacin sobre el fondo, determina si hay base para el juicio o de lo contrario dicta el auto de sobreseimiento. EL SOBRESEIMIENTO: El pedido de sobreseimiento lo realiza el Fiscal Provincial cuando, a partir de las investigaciones realizadas, llega a la conviccin de que el hecho investigado nunca se realiz o no puede atribursele al investigado; cuando el hecho no es tpico o concurre una causa de justificacin, de inculpabilidad o de no punibilidad; cuando la accin penal se ha extinguido, este supuesto comprende la prescripcin, la amnista, la cosa juzgada, entre otras y cuando no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigacin y no hay elementos de conviccin suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado. Si el Juez considera fundado el requerimiento fiscal de sobreseimiento dictar el auto de sobreseimiento, que puede ser total o parcial, en caso contrario puede elevar las actuaciones al Fiscal Superior, expresando las razones por las que no sta de acuerdo con el requerimiento solicitado. LA ACUSACIN FISCAL: Es un acto procesal, cuya realizacin exclusiva le corresponde al Ministerio Pblico, en virtud del principio acusatorio. Se formula cuando concluida la investigacin preparatoria se tienen los suficientes elementos probatorios que justifican realizar una imputacin que debe ser dilucidada en juicio. La acusacin consiste en una peticin de pena, basada en un ttulo de condena y se fundamenta en la presunta comisin de un hecho punible de carcter histrico por una persona que previamente ha de haber sido imputada e investigada. Contiene adems una pretensin resarcitoria como consecuencia jurdica derivada de un delito. INTERVENCION DE LOS SUJETOS PROCESALES: Presentada la acusacin ante el Juez de la Investigacin Preparatoria, se deber notificar a los dems sujetos procesales y en el plazo de 10 das, estos podrn observar la acusacin del fiscal por defectos formales, requiriendo su correccin, podrn deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos, igualmente podrn solicitar la imposicin o revocacin de una medida de coercin o actuacin de prueba anticipada, pedir el sobreseimiento, Instar, si fuere el caso, la aplicacin de un criterio de oportunidad, Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados en el debate, Objetar la reparacin civil o reclamar su incremento o extensin, para lo cual se ofrecern los medios de prueba pertinentes para su actuacin en el juicio oral, Plantear otra cuestin

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encaminada a preparar mejor el juicio, Proponer acuerdos acerca de los medios de prueba que sern necesarios para que determinados hechos que se estimen probados. El juez sin embargo, podr fundamentadamente desvincularse de eso acuerdos.

AUDIENCIA PRELIMINAR: Vencido el plazo de 10 das que tienen las partes para formular sus requerimientos u oposiciones, el juez de la investigacin preparatoria sealar da y hora para la realizacin de audiencia preliminar, la que deber fijarse en un plazo no menor de 5 ni mayor de 20 das. La direccin de la audiencia preliminar o audiencia de control est a cargo del juez de la investigacin preparatoria, quien requiere para su instalacin la presencia obligatoria del fiscal y del defensor del acusado. En tanto es una audiencia de control y revisin, que representa una garanta del imputado debe desarrollarse bajo la observacin de los principios que informan la realizacin de un juicio oral. AUTO DE ENJUICIAMIENTO: Es la resolucin que precisa que la acusacin fiscal se encuentra debidamente saneada y revisada, de tal modo que a travs de este se determina los hechos y la calificaron jurdica sobre las cuales las partes debern debatir en el juicio oral. Es dictado por el Juez de la Investigacin Preparatoria una vez concluda la audiencia preliminar de la etapa intermedia, entre otros requisitos debe contener los medios de prueba admitidos y el mbito de las convenciones probatorias. FASE DE JUZGAMIENTO La fase del juzgamiento comprende al juicio oral que ha sido definido por el CPP como la etapa principal del proceso penal, en donde se practican las pruebas admitidas que deber sustentar la decisin sobre el fondo. Art. 356 seala que el juicio se realiza sobre base de la acusacin, lo central del juicio no es la oralidad ni la publicidad, sino la actuacin probatoria a la que sirven los principios de oralidad, publicidad, inmediacin y contradiccin. El todava vigente en algunos Distritos Judiciales Cdigo de Procedimientos Penales establece distintos procedimientos: ordinario, sumario, querella, sumarsima investigacin y faltas; en cambio el NCPP adopta una sola clase de proceso o proceso tipo, denominado proceso comn, cuyas reglas son aplicables a procesos especiales y complementadas por reglas especficas.

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Los Jueces de Juzgamiento no conocen la fase intermedia ni recursos de apelacin por incidentes promovidos en la investigacin preparatoria, en razn que la actividad recursal est a cargo de la Sala Penal Superior, no est contaminado por pre-juzgamientos anteriores. Forman conviccin sobre la base de lo visto y odo en juicio oral. Formacin de cuaderno para el debate es distinta a expediente judicial donde slo constarn actas de diligencias objetivas e irreproducibles como prueba anticipada y prueba pre-constituida (art. 136). Las partes aportan prueba, controlan su prctica, interrogan, objetan y discuten, es recomendable, primero, actuar pruebas de cargo y luego las de la defensa. Al juez corresponde funcin de conductor o moderador del debate (art. 375 .4 y 378 .4). A las partes corresponde efectuar interrogatorios, el .Juez por excepcin puede hacerlo cuando aprecia vacos (art. 375 .4) y siempre despus de las partes Juicio se desarrolla oralmente. Alegaciones de apertura, declaraciones de las partes, de testigos, peritos, presentacin e incorporacin de prueba material y documental, alegatos finales y sentencia se realizarn empleando la oralidad. Ejemplo: para incorporar al debate acta de incautacin de pistola al acusado no slo disponer lectura sino citar al Polica que intervino y la levant. Art. 361.3 prohbe lectura de escritos. Litigacin oral. Juez pueda dictar fallo a viva voz (art. 396 .2). Slo se valora prueba incorporada al juicio legtimamente.

RECOMENDACIONES. El cambio cultural de los operadores de la justicia penal. En este sentido, tanto jueces, fiscales, defensores y policas deben desarrollar nuevas habilidades profesionales y tcnicas y contar con estmulos orientados a erradicar ciertas prcticas del sistema inquisitivo, como una baja capacidad tcnica para la investigacin criminal, presentacin de acusaciones con evidencias dbiles, delegacin de funciones judiciales en los auxiliares, lectura de actuaciones previas al juicio oral y la escasa disposicin para arribar a acuerdos reparatorios, entre otras. Un segundo aspecto fundamental es involucrar a la sociedad civil en el proceso de reforma. Es sumamente importante que los ciudadanos comunes conozcan las bondades del nuevo sistema y confen en l, tanto para que acudan a las audiencias como espectadores (cumpliendo el principio de publicidad) o como testigos (cumpliendo los principios de inmediacin y oralidad)

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Finalmente, debemos afinar la coordinacin interinstitucional para salvar algunos detalles de procedimientos. La coordinacin debe ser fortalecida tanto a nivel central como a nivel local, con la Comisin Distrital de Implementacin, con mayores facultades y poder decisorio en el plano operativo. Con la debida anticipacin debe realizarse estudios de preinversin en el Poder Judicial, una estimacin de los despachos que se requiere implementar, pues sobre esta base se inicia todo el proceso de adecuacin fsica y se comienzan los trmites para las licitaciones y adquisiciones correspondientes. Deben aplicarse en todos los Distritos Judiciales, programas de descarga procesal, depuracin de denuncias que no ameritan una investigacin exhaustiva, polticas agresivas de aplicacin de salidas alternativas tales como el principio de oportunidad y la terminacin anticipada, entre otras.

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LAPRISINPREVENTIVAENELNUEVOCDIGO PROCESALPENALPERUANO VctorBurgosMarios

SUMARIO: 1. Punto de partida. 2. La prisin preventiva y el cambio de modelo procesal. 3. Principios que rigen a la prisin preventiva. 4. La regulacin de la prisin preventiva. 5. Otros problemas prcticos de la prisin preventiva. 6. La Libertad anticipada. 7. El modelo acusatorio enlaejecucinpenal

1. PUNTODEPARTIDA Actualmente en el Per, existen dos formas de prcticas procesales de la prisin preventiva. La regulada por el CdPP de 1940 que obedece al modelo mixto inquisitivo, y, la regulada por el CPP de 2004 que obedece al modelo acusatorio adversarial. Efectivamente, debido a la metodologa de implementacin del NCPP1, existe una aplicacingradualydecargacero. Con el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, se imprime fuertemente las caractersticas inquisitivas a la prisin preventiva, pues la investigacin preliminar donde se recogan las evidencias para sustentar dicha prisin esta bajo el control policial, y el Juez que la ordenaba, era el mismo que deba de encargarse de probar el delito y la culpabilidad del acusado, adems, se decida de oficio, por escrito, sin contradiccin, y, con gran compromiso de imparcialidad. A pesar de la entrada en vigencia de algunos artculos del Cdigo Procesal Penal de 1991, donde se hizo grandes avances en materia de prisin preventiva, como la exigencia de requisitos objetivos y concurrentesprevistosenelartculo135,talescomo:1)lasuficiencia probatoriadeldelitoydelavinculacindelimputadocomoautor o

1LaaplicacingradualdelNCPP ylacargacero(Ley28994aplicableapartirdelaimplementacinen La Libertad), han determinado la convivencia transitoria de dos Modelos procesales, el mixto inquisitivo y el acusatorio con rasgos adversariales, lo que trae consigo, que en materia de prisin preventiva, exista una prctica procesal consolidada en el tiempo como es la mixtoinquisitiva, y, otra prcticaprocesalquepretendeconsolidarse,comoeslacontenidaenelNCPP.

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partcipe, 2) la pena imponer debe ser mayor a 4 aos2, 3) la existencia de peligro procesal del imputado, y la limitacin temporal de la prisin preventiva, lamentablemente en la realidad, ellonoprodujouncambiosustancialdelasprcticasinquisitivasen materia de prisin preventiva. Pues, se segua decidiendo de oficio, por escrito, con las pruebas obtenidas por la Polica, como anticipo decondenaysinmayorintervencindelFiscal.Bajoestemodelo,la investigacin preliminar a cargo de la Polica, se limitaba nicamente a obtener evidencia sobre el delito y la individualizacin del autor, ms no buscaba evidencia sobre peligrosidad procesal, tampoco el Fiscal solicitaba y menos fundamentaba la prisin preventiva, por lo que el Juez decida de oficio y sin evidencia objetiva del requisito de peligro procesal. En suma era una medida que anticipaba la pena, injusta en la forma y enelfondodeladecisin,yportantoviolatoriadelapresuncinde inocencia. Todos los acadmicos y magistrados saludaron la evolucin positiva de la norma jurdica, pues sin duda alguna, la regulacin del artculo 135 del CPP de 1991, resultaba ms garantista que la legislacin anterior, sin embargo, la mayora no repar en la prctica procesal de la detencin judicial, y la forma como se vena aplicando, una norma de garanta en un proceso con marcada influenciainquisitiva. Una de las formas de cmo se puede observar los efectos de la nueva regulacin de la detencin judicial, y, si ella ha contribuido positivamente al problema de los presos sin condena, es midiendo la poblacin penal y el porcentaje de sentenciados y procesados detenidos. En un importante trabajo del ILANUD3 se pudo comprobar que en los sistemas continental europeo (mixto inquisitivo), el porcentaje de los procesados detenidos es muy alto (entre 70 a 80% en promedio), mientras que en los sistemas
ConlamodificacinhechaporlaLeyN28726demayodel2006,elrequisitodelapenaprobablese redujode41ao,abriendolaposibilidaddeunmayorusodelaprisinpreventiva. 3 ILANUD, E. R., ZAFFARONI y Otros,El preso sin condena en Amrica Latina y el Caribe. Estudio comparativo estadstico y legal de treinta pases y propuestas para reducir el fenmeno. Naciones Unidas.SanJos,CostaRica,1988.pg.22yss.
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anglosajones (acusatorio), dicho porcentaje baja a 20 y 30%, lo que significa que el modelo acusatorio es ms garantizador del derecho fundamentalalalibertad. Desde que empez a regir el artculo 135 del CPP 1991, los porcentajes de la poblacin penal, que discriminaba a los procesados detenidos y a los condenados se mantuvieron invariables hasta el ao 2005, tal como se puede apreciar del siguientegrfico:

Durante este periodo, en el que estuvo vigente el artculo 135 del CPP de 1991, la poblacin penal se increment al ao 2005, en 15,190 internos (aproximadamente 85%), y la situacin jurdica fue de 70.5% procesados y 29.5% condenados, segn informacin del CEAS4. De acuerdo con estos datos, la puesta en vigencia del referido artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991, no contribuy a disminuir el alto porcentaje de procesados detenidos preventivamente,yporelcontrariosevioincrementada.
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ComisinEpiscopaldeAccinSocialyDefensoradelPueblo,Larealidaddelsistemapenitenciario enelPer:Diagnstico,limitacionesyretos.EditorialROEL.Lima,2006

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 2. LA PRISIN PREVENTIVA Y EL CAMBIO DE MODELO PROCESAL A partir del primero de julio del 2006 se inici la aplicacin gradual del NCPP, teniendo a Huaura como el primer distrito judicial donde empez a regir el nuevo modelo procesal, y tambin las nuevas reglasdelaprisin preventiva. Luego, a partir del 1 de abril de2007,entrenvigenciaenelDistritoJudicialdeLaLibertad.Con elNCPP2004,eselFiscalquientieneiniciativaenlaaplicacindela prisin preventiva, pues es quien busca las fuentes de prueba durantelainvestigacinpreliminar,ycuandoyalastiene,procedea presentar ante el Juez de Investigacin Preparatoria, su requerimiento de prisin preventiva, para lo cual el Juez, dentro de un plazo no mayor a 48 horas siguientes, cita a las partes a audienciapblica,dondeluegodeescuchareldebatecontradictorio decideporlaprocedenciaoimprocedenciadelaprisinpreventiva. Contra la decisin que impone la prisin preventiva, el imputado puede interponer recursode apelacin, el cual eselevado dentro las 24 horas siguientes a la Sala Penal de Apelaciones, la que tiene un plazo no mayor a 72 horas para citar a audiencia pblica, y al igual que en primera instancia, escuchado el debate contradictorio, se proceder de inmediatoaresolverel caso, dictandolaresolucin de forma oral en la misma audiencia. Adems, el nuevo Modelo, al proponer un modelo procesal basado en la separacin de funciones y en audiencias pblicas, permite contar con un Juez ms imparcial y con un escenario procesal que propicia el debate contradictorio, garantiza el derecho de defensa y el control pblico de las evidencias que sustentan una decisin judicial sobre prisin preventiva. En el CPP de 2004, los requisitos sustanciales de la prisin preventiva son los mismos que los contenidos en el artculo 135 del CPP de 1991, pero la diferencia est, en las prcticas procesales del Juez,delFiscalydelAbogado,msall,delhechodequelacultura inquisitiva aun es predominante y que la sociedad siempre ha identificado a la prisin preventiva con una pena anticipada.

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Efectivamente, el Juez ya no tiene la direccin de la investigacin y no puede actuar pruebas, menos ordenar una prisin preventiva de oficio. El Fiscal es el responsable de la prueba y de las medidas coercitivas, por lo que slosi el Fiscal losolicita y tiene fundamento probatorio y cautelar, lo solicitara ante el Juez, quien decidir en audiencia pblica. El Abogado, por su parte, tiene la oportunidad indita en nuestra legislacin procesal, de cuestionar pblicamente la pretensin cautelar del Fiscal, as como de acreditar sus propias pruebasyhacercomparecerinclusoalimputadoparaquerealicesu defensa material. Sin duda que este modelo procesal rodea de las suficientes garantas para restringir la libertad de las personas, de unaformamsexcepcional,razonableyjustificada. Ahora, veamos el impacto que ha generado la entrada en vigencia del modelo acusatorio, en los distritos judiciales de La Libertad y Tacna,enlapoblacinpenalylasituacinjurdicadelosinternos. En La Libertad, al entrar en vigencia el nuevo Modelo, el 1 de abril de2007,lapoblacin penal era de 1,721 internos, de los cuales1,262 eran procesados, lo que equivale al 73%, y, 459 condenados (27%). Despus de 1 ao de aplicacin del nuevo CPP 2004, la poblacin penal fue de 1,631 internos, de los cuales el 65% eran procesados y el 35% condenados. Al 31 de marzo de 2009, al cabo del segundo aode implementacin,la poblacinpenalfuede1,667internos,de loscuales,el51%eranprocesadosyel49%condenados.

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 En Tacna5 ocurre algo parecido, pues a la entrada en vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal, el porcentaje de procesados detenidos era superior al de condenados, pero como se observa en el grfico, al cabo del segundo ao de implementacin, los porcentajes se han invertido, lo que pone en evidencia, el impacto positivo del nuevo modelo procesal en el uso de la prisin preventiva.

5 En Tacna se ha producido un dinmico e intenso proceso de implementacin, con dos marcadas caractersticas, la de estar cerca de Arica, lugar donde la mayora de magistrados ha hecho una pasantaparaconocerelmodeloacusatorioenChile,ylaotra,entenerunmagistradoquehadirigido laimplementacinconmucholiderazgo,merefieroalDr.JosdelaBarraBarreda.

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 El modelo acusatorio trae como efecto que se inviertan los porcentajesdelasituacinjurdicadelapoblacinpenal,porloque la tendencia mostrada en Huaura y La Libertad, durante los dos primeros aos, deben de darse de forma similar, en los otros distritosjudicialesqueyavienenaplicandoelnuevomodelo. El modelo acusatorio es el modelo que mejor respeta y protege los derechos y garantas del debido proceso en un Estado Social y DemocrticodeDerecho.As,elprocesopenaldejadeserunmedio de castigo, y se convierte en un escenario de garantas, donde la prisin preventiva como pena anticipada es erradicada, por ello, la situacin del estado de la prisin preventiva en un Pas, es el verdadero termmetro para medir sus caractersticas autoritarias o democrticas. 3. PRINCIPIOSQUERIGENALAPRISINPREVENTIVA 3.1. LaPresuncindeinocenciaylaprisinpreventiva El artculo 2, inciso 24, pargrafo e, de la Constitucin establece que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. En el mismo sentido, el artculo II del Ttulo Preliminar del CPP 1. Toda persona imputada de la comisin de un hecho punible es considerada inocente, y debe sertratada como tal, mientrasque no sedemuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo. Adems, la presuncin de inocencia se encuentra expresamente reconocida, sin excepcin alguna, por la Declaracin Universal, el Pacto Internacional, la Declaracin Americana y la Convencin Americana. De acuerdo con estas normas, resulta claro que no se puede utilizar la prisin preventiva como pena anticipada, pues se violara el principio de presuncin de inocencia y la Constitucin misma, por

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ello,dichoprincipionoafirmaqueelimputadosea,enverdad,inocente, sino, antes bien, que no puede ser considerado culpable hasta la decisin queponefinalprocedimiento,condenndolo6. Un cambio sustancial que trae el Nuevo Cdigo Procesal Penal y que sin duda alguna, contribuye a garantizar el principio a la presuncin de inocencia, es la exigencia de la audiencia previa y las reglas del Modelo Acusatorio. Estoy completamente seguro que la presuncin de inocencia se defiende mejor en una audiencia pblica, en el que el Juez que va a decidir la prisin preventiva, no est contaminado con los prejuicios de la investigacin, pues ya no tiene la carga de la prueba ni acta de oficio. La imparcialidad objetiva que se garantiza con la separacin de roles, y mediante la cual, la Fiscala no slo asume la direccin de la investigacin, sino que adems, asume la responsabilidad de tener la iniciativa en los requerimientos de medidas coercitivas, garantizan buenas decisiones judiciales. Un sistema procesal que garantiza mejor la imparcialidaddelJuez,esunsistemaquepromuevedecisionesms justas7. A consecuencia del Nuevo Modelo, para que se aplique la prisin preventiva, tiene que existir un requerimiento formal de la Fiscala, el mismo que se hace luego de la formalizacin de la investigacin. Pero, no basta la formalizacin de la imputacin o el solo requerimiento de la prisin, sino que adems, la Fiscala tiene que llevaralaaudienciapblicadeprisinpreventiva,loselementosde conviccin que acrediten la concurrencia de los requisitos del artculo 268 del Cdigo Procesal Penal, y, someterlos al debate contradictorioconlaDefensadelimputado,ydemostraralJuezque cuenta con los elementos de conviccin suficientes, que acreditan la necesidad cautelar para la aplicacin de la prisin preventiva al
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MAIER,Julio,Op.cit.T.1b.pg.253255.

7 La Constitucin del Per, en concordancia con los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos,garantizaatodoslosciudadanoslosderechosalaimparcialidaddeljuezyalapresuncin de inocencia. La garanta de imparcialidad tiene una especial trascendencia en la configuracin de todoelsistemajudicial,enparticulardelprincipiodepresuncindeinocenciaylaprisinpreventiva, porello,lanecesidaddegarantizarlomejorposible,laimparcialidaddelosjueces.Sobretodoalnivel de la organizacin del Nuevo Despacho Judicial, ya que por ejemplo, si el Juez tiene en sus manos el expedienteocuadernodeprisinantesdelaaudiencia,

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caso concreto. Esta nueva regulacin permite garantizar mejor la presuncin de inocencia, pues ya no se detendr primero, para luego investigar, sino que ahora el modelo exige que primero se investigue para luego detener. Efectivamente, esto constituye un cambio radical en las practicas procesales vinculadas a la prisin preventiva, lo que sin duda alguna, repercute en la mayor proteccindelapresuncindeinocencia. Uno de los efectos ms perniciosos del modelo Inquisitivo fue el fenmeno de los presos sin condena, el mismo que se originaba en la vieja prctica eficientista, de primero detener, para luego investigar, lo que daba una falsa sensacin de efectividad, pues se impona la prisin al imputado, con las mismas evidencias que sustentaban el auto de procesamiento8 y sin ninguna evidencia objetiva de peligro procesal, para luego investigar el delito y la responsabilidad penal, en un proceso que demoraba aos, y que al final, al no encontrar las pruebas necesarias, terminaba con la absolucin o sobreseimiento del imputado detenido. Esta forma de prctica procesal de la prisin preventiva, es la causa principal de que en nuestro pas, la poblacin penal en ms del 70% hayan tenidolacalidaddeprocesados(presossincondena)9.

CAMBIO DE CULTURA
+ PRESUNCIN DE INOCENCIA + IMPARCIALIDAD

SE DETIENE PARA INVESTIGAR

SE INVESTIGA PARA DETENER

8Enlaprcticadiariadelossistemasnohabaunagrandistanciadelgradodeconviccindesde la sola detencin a cuando el sistema estaba dispuesto a procesar al imputado. De hecho, cuando el imputado era procesado, vale decir, el sistema formalizaba su intencin de investigarlo por la supuesta comisin de un delito, el imputado automticamente quedaba en prisin preventiva y la libertad era solo provisional. (Ver Prisin Preventiva y Reforma Procesal Penal en Amrica Latina. CEJAJSCA.2008.Pg.17) 9Simiramoscul eralasituacinpreviaalosprocesosdereformaquehantenidolugarenlos ltimos veinte aos podremos ver que, desde un punto de vista estrictamente legal, en la mayora de los pases exista algn tipo de rgimen de aquellos que podramos caracterizar como de inexcarcelabilidad, esto es, alguna regulacin en que la ley estableca que las personas procesadas por delitos de gravedad mediana y alta deban en general permanecer en un rgimen de control privativo de libertad en el tiempo necesario para la culminacin del proceso o a lo menos por algn periodoimportantedesudesarrollo.(VerPrisinPreventivaCEJAJSCA.2008)

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Un sistema procesal que imprime la exigencia de una investigacin msprofesionalytcnica,desdelosprimerosmomentosposteriores al delito, para luego llevarlas al control pblico de una audiencia, promueve investigaciones ms eficientes, y sin duda, garantizan mejor la existencia de evidencia legal y objetiva, que permite al final, tomar decisiones sobre prisin preventiva ms razonables y menossubjetivas. Adems, al incorporar a la investigacin preliminar la finalidad cautelar, es decir, la necesidad de obtener elementos de conviccin sobre el peligro procesal del imputado, permite al Ministerio Pblico, llevar ante el Juez, elementos de conviccin sobre peligrosidad procesal, lo que permite centrar el debate en la necesidad de cautela que el caso presenta, y no sobre la pena que merece el imputado. Todas las evidencias obtenidas debern ser apreciadas por el Juez, conforme a las reglas de valoracin contenidas en el artculo 158 del Cdigo Procesal Penal, aplicables para dictar medidas coercitivas. Pues, conforme lo afirma Fernando Tocora10, desde el comienzo del proceso, el principio de inocencia surte efecto en las regulaciones sobre prueba para detener, para enjuiciar o para condenar. Sobre cualquiera de esas decisiones se exige una prueba de culpabilidad. Si bien en las dos primeras, esa prueba puede no ser plena, se exige una determinada prueba que contradigalapresuncindeinocencia. 3.2. Losfinesdelprocesoylaprisinpreventiva El reconocimiento del principio de inocencia en nuestro sistema procesal penal, no impide que en l se regulen las medidas de coercin, necesarias para garantizar los fines del proceso. No, si se tiene en cuenta, que elimputadonodebe ser tratado conellascomo culpable antes de la sentencia final condenatoria. As lo seala Julio Maier al sostener que ...la afirmacin de que el imputado no puede ser sometido a una pena y, por tanto, no puede ser tratado como un culpable hasta que no se dicte la sentencia firme de condena, constituye el principio

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TOCORA,Fernando,Op.cit.pg.87.

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rector para expresar los lmites de las medidas de coercin procesal contra l11. Efectivamente, en la doctrina es unnime la posicin de que la prisin preventiva no tiene por finalidad garantizar la ejecucin de la futura condena, sin embargo, en la realidad del proceso penal, pormuchotiemposehatenidolaidea,quelaprisinpreventivaera una forma de castigo, y que el imputado que era detenido era ya culpable del delito. Hay toda una prctica procesal de carcter inquisitiva, que confunde la prisin preventiva con la pena12. Segn Francesco Carnelutti, en su famoso libro Las miserias del proceso penal, deca que, el ms pobre de todos los pobres es el preso, el encarcelado, y en ello en razn que la pobreza del preso, estaba en que si bien para la Constitucin era inocente, en la realidad, como preso sin condena, era tratado como un condenado, aunque no existaunasentencia. La posicin ms tradicional sobre los fines del proceso penal, establece que el proceso penal persigue dos fines: un fin inmediato yunfinmediato.Elprimerodedicadoaobtenerlaverdadconcreta, y el segundo, a aplicar las consecuencias jurdicas del delito (la pena). De aqu se desprende la confusin de los fines de la prisin preventiva, pues el legislador, al incorporar como uno de sus requisitos sustanciales, que la pena probable sea superior a los 4 aos de pena, se otorga abiertamente la finalidad de aseguramiento de la pena a la prisin preventiva, pues a partir de ello, no solo se exige alJuez que hagauna prognsis delmerecimientode la pena lo que conlleva algn tipo de juicio de reproche penal sino que adems, admita como razonamiento fundante de la prisin preventiva, el hecho que si el caso va a merecer una pena mayor de 4aos,entonceslacondenaserdecarcterefectivo,porlotanto,se hace necesaria la aplicacin de la prisin, para garantizar la futura condenaefectiva.
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MAIER,Julio,Op.cit.T.1b.pg.277.

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En el Per, an predomina una fuerte cultura procesal inquisitiva, que ve en la prisin preventiva una adelantamiento de la pena, a lo que se suman criterios de legalidad y seguridad previstos normativamente,unafuertepresinsocial,polticaydelaprensa,loquehacedelaprisinpreventiva unamedidacautelarquehasidodesnaturalizada.

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 Un hecho de la realidad es que la prisin preventiva ha venido siendo utilizada como pena anticipada, y que la justicia penal a travs de la aplicacin de la penal, no llega a solucionar el conflicto provocadoconeldelito(conflictoprimario),yporellohoyseafirma que el proceso penal debe tener como fin, la transformacin o redefinicin de ese conflicto, en trminos pacficos, en otros conflictos que tengan un contenido menor de violencia, por su baja intensidad o por su alta cuota de institucionalidad, ...si los jueces no son atentos vigilantes de que el conflicto que redefina la justicia penal tenga un menor contenido de violencia y de ese modo contribuya a la paz social, los mismos protagonistas del caso inicial buscarn otros mecanismos para solucionarlo o redefinirlo por sus propiosmedios13.Enefecto,laredefinicindelosfinesdelproceso ya se est discutiendo universalmente y se manifiesta, fundamentalmente, en el abandono de la bsqueda de la verdad como meta irrestricta del proceso y su sustitucin por un conjunto de mecanismos procesales que, siempre respetuosos de la dignidad humana, se dirijan al objetivo de lograr un acercamiento entre las partes en conflicto social que subyace en cada caso penal para que alcancen un acuerdo, una reparacin, una conciliacin: el consenso porencimadeldescubrimientodelaverdad.... Entonces,elfindelprocesopenalenlosdelitosdemenorgravedad, ser buscar principalmente redefinir el conflicto, solucionando el conflictoprimario,atravsdeloscriteriosdeoportunidad.Mientras que para los casos de mayor gravedad, su finalidad tambin ser redefinirelconflicto,dando una solucin tanto al conflicto primario como al conflicto secundario, aunque ste ltimo aparece como el ms preponderante. Adems, en los casos menos graves, los imputados generalmente, muestran predisposicin a reconocer su delito y a reparar el dao causado; a diferencia de los delitos de mayor gravedad, donde los imputados para evadir su responsabilidad, esconden pruebas, intimidan testigos, entorpecen la investigacin o se fugan. Es, en este segundo grupo de delitos dondeapareceelpeligroprocesalylanecesidaddecautela.
13 BINDER, ALBERTO. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ed. Adhoc, Buenos Aires. 1993, p 99 101.

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 De acuerdo al artculo I inciso 2 del Ttulo Preliminar del NCPP, toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, pblico y contradictorio,desarrolladoconformealasnormasdeesteCdigo, y de acuerdo a esta garanta, nadie puede ser sancionado penalmente sin un juicio oral, y, para realizar el juicio oral, se requiere la presencia obligatoria del imputado y de su abogado defensor,conformeloestipulaelarticulo356inciso1.Adems,siel imputado no se presenta al juicio oral injustificadamente, podr ser declarado contumaz, y ser objeto de una orden de captura. Existe pues, un inters pblico para la efectiva realizacin de los juicios orales, y en consecuencia, dicho inters influye en la realizacin de todos los actos procesales que tienen lugar en la etapa de investigacin,yaquelaactividadprobatoriainvestigatoriapersigue reunir la prueba para llevar el caso a juicio oral, as como la actividad coercitiva tambin se emplea para garantizar la realizacindeljuiciooral. Unodeloscambiossustancialesenlaprcticaprocesaldelaprisin preventiva, es sustituir el fin de la prisin preventiva, pues se descarta su uso para garantizar la futura condena, y se impone su uso tan solo para garantizar la presencia del imputado en el juicio oral.

Este cambio supone que en la prctica, el debate de la prisin preventiva as como la decisin judicial, deba de centrarse principalmente, en la existencia o no, de evidencias que acrediten la

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verosimilitud del derecho (delito y vinculacin del imputado) y el peligro procesal; dejando en un segundo plano, el requisito de la pena probable mayor de 4 aos, pues el requisito legitimante de la prisin preventivano es ste,sino el peligro procesal. Por ello, si no concurre el requisito del peligro procesal, no se puede aplicar la medida cautelar, por ms que la pena probable sea mayor a 4 aos. No se puede justificar la aplicacin de la prisin preventiva por el soloargumentodelaprognsisdepena. En el primer ao de implementacin del NCPP en La Libertad hemos observado que la Fiscala mayormente funda los pedidos de prisin preventiva, en la gravedad del delito y la gravedad de la pena, ms si se trata de un caso de elevada penalidad y no tiene elementos de conviccin sobre la peligrosidad del imputado. Por otrolado,tambinsehaadvertidodepartedelosabogados,lamala prctica de ingresar al debate de la audiencia de prisin preventiva, argumentos de no culpabilidad y de falta de merecimiento de pena, haciendo una defensa simblica al no proporcionar elementos de conviccin sobre la concurrencia o no de los requisitos sustanciales delaprisinpreventiva. Tambin se ha advertido que gracias a la publicidad de las audiencias de prisin preventiva y el rol imparcial del Juez Penal, que las malas prcticas descritas se han ido corrigiendo. Sin embargo hemos advertido que el requisito de la pena probable mayora4aosdepenaprivativadelibertad,siguesiendounfactor objetivo (legal) que dificulta la superacin de la finalidad que le daba el modelo inquisitivo a la prisin preventiva, en el sentido del aseguramientodelafuturaeinminentecondena. Tambin hemos advertido que aun falta cultura jurdica en la comunidad, pues es muy frecuente observar que los medios de comunicacin presentan a los procesados como responsables del delito. De otra parte, la Polica tambin ejerce una fuerte presin, pues adems de haber desarrollado una fuerte oposicin al NCPP, enfrancarebeldaalodispuestoporelartculoIIdelT.P.delNuevo Cdigo, frecuentemente presenta a los detenidos policialmente en ruedadeprensacomolosresponsablesdeldelito.

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 3.3. La excepcionalidady el plazo razonable de la prisin preventiva

El principio de excepcionalidad de la detencin impone la obligacin de dictar la prisin preventiva, solo en el caso que sea absolutamente necesario para hacer frente al alto riesgo procesal. Segn Asencio Mellado14, no basta, pues, ni siquiera con la constatacin en el caso de las circunstancias previstas en el art. 268 para que proceda la prisin preventiva. La concurrencia de riesgos no autoriza la adopcin, sin ms, de una cautela tan grave como la prisin provisional. Hay en nuestro NCPP medidas cautelares como la comparecencia restringida o la detencin domiciliaria, que informan que se puede acudir a ellas para afrontar el riesgo procesal, sin que exista la necesidad del encarcelamiento del imputado. Esta regulacin alternativa a la prisin preventiva, permitegarantizarunaaplicacinexcepcionaldelamedidacautelar ms extrema, quedando autorizado el Juez a dictar la prisin preventiva, cuandoel caso sea de absolutanecesidad y siempre que noseaviableunamedidacautelarmenosgravosa. El plazo de la prisin preventiva y su duracin en el plazo estrictamente necesario, constituye una visin cualitativa del principiodeexcepcionalidaddeladetencin,quesirveademspara diferenciarlo de la pena. El artculo 253 inciso 3 del NCPP establece como principio rector de las medidas coercitivas que la restriccin de un derecho fundamental slo tendr lugar cuando fuere indispensable,enlamedidayporeltiempoestrictamentenecesario. Efectivamente, los plazos legales de la prisin preventiva, previstos para primera (9 meses) y segunda instancia (la mitad de la condena), son plazos mximos establecidos de forma general para todos los casos, y estn referidos a la realizacin de determinados

14 ASENCIO MELLADO, Jos Mara, la regulacin de la prisin preventiva En El Nuevo Proceso Penal, estudios fundamentales. Compilacin. Vctor Cubas Villanueva. Palestra Editores, Lima, 2005, p497.

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actos procesales, que si no se realizan dentro de esos plazos, trae comoconsecuencia,laexcarcelacin.As,porejemplo,sienel plazo de9mesesnosedictalasentenciadeprimergrado,oladesegundo grado al cabo de la mitad de la condena impuesta, la prisin preventiva deviene en ilegal, y es obligatorio dejarla sin efecto. Tambin hay un plazo de 18 meses para el caso de procesos complejos. Sin embargo, no todos los casos requieren tener al imputado preso preventivo por el plazo mximo de duracin, sino sloelplazoqueseaestrictamentenecesarioparadictarlasentencia deprimerosegundogrado,segnseaelcaso. La razonabilidad del plazo de la prisin preventiva est vinculada al tiempo que setarda enllevar el caso desde el momento en que se dicta la medida cautelar, hasta llegar a la sentencia de primer grado en el juicio oral. Y, as como existen procesos complejos, tambin existen procesos que pueden llegar rpidamente al juicio oral, incluso sin agotar los plazos de la investigacin preparatoria o la etapa intermedia, logrando con ello una menor duracin de la prisin preventiva. Es ms, creo que, mientras ms rpidamente se lleve un caso a juicio oral, se proteger mejor el plazo razonable de la prisin preventiva y el derecho a la libertad personal. Esto nos conduce a afirmar, que quienes tienen la primera obligacin de llevar el caso al juicio oral, son el Fiscal y la propia Defensa, el Fiscal, siendo ms diligente en sus investigaciones y haciendo uso delaacusacindirectaporprocesoinmediato;ylaDefensa,dejando de lado las acciones dilatorias, que muchas veces convierten a la etapa de investigacin o intermedia, en escenario de improductivos litigios escritos. En un segundo momento, le corresponde a la organizacin judicial, la misma que una vez que se programa la audiencia, puede concluir con la sentencia de primer o segundo grado. El Tribunal Constitucional, mediante sentencia vinculante, recada en el Exp. N. 064232007PHC/TC PUNO, ha establecido como reglas de obligatorio cumplimiento que: a) Regla sustancial: El plazo de la detencin que la Norma Fundamental establece es un plazo mximo, de carcter absoluto, cuyo cmputo es inequvoco y simple, pero no es el nico, pues existe tambin el plazo

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estrictamente necesario de la detencin. Y es que, an s la detencinnohubieratraspasadoelplazomximo,esedatoperseno resulta suficiente para evaluar los mrgenes de constitucionalidad de la detencin, pues esta tampoco puede durar ms all del plazo estrictamente necesario (lmite mximo de la detencin). Como es evidente, el lmite mximo de la detencin debe ser establecido en atencin a las circunstancias de cada caso concreto, tales como las diligencias necesarias a realizarse, la particular dificultad para efectuar determinadas pericias o exmenes, el comportamiento del afectado con la medida, entre otros. En suma, resulta lesiva al derecho fundamental a la libertad personal la privacin de esta en los supuestos en que ha transcurrido el plazo mximo para la detencin, o cuando, estando dentro de dicho plazo, se ha rebasado el plazo estrictamente necesario; en ambos casos, dicho estado de cosas queda privado de fundamento constitucional, y la consecuencia debe ser la puesta inmediata de la persona detenida a disposicin del juez competente para que sea este quien determine si procede la detencin judicial respectiva o la libertad de la persona, sin perjuicio de las responsabilidades que seala la ley para la autoridad, funcionario o persona que hubieren incurrido en ellas.; b) Regla procesal: El derecho a ser puesto a disposicin judicial dentro del plazo estrictamente necesario de la detencin o dentro del plazo mximo de la detencin resulta oponible frente a cualquier supuesto de detencin o privacin de la libertad personal que se encuentre regulado por el ordenamiento jurdico (detencin policial, detencin preliminar judicial, etc.). En ese sentido, a efectos de optimizar su tutela, lo que corresponde es que la autoridad competente efecte un control de los plazos de la detencin tanto concurrente como posterior, dejndose constancia del acto de control, disponiendo, si fuera el caso, las medidas correctivas pertinentes, bajo responsabilidad. Este control de los plazosdeladetencindebeserefectuadotantoporelRepresentante del Ministerio Pblico como por el juez competente, segn corresponda, sin que ambos sean excluyentes, sino ms bien complementarios.(Elresaltadoesnuestro). A partir de esta sentencia, algunos Jueces de Investigacin Preparatoria de Trujillo, vinieron controlando el plazo de la prisin

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preventiva,loquefuerespaldadoporlaSaladeApelaciones,siendo posteriormente ratificado por el Pleno Jurisdiccional Distrital de julio del 2010. Si bien, en el Acuerdo Plenario se aprueba que los jueces puedan controlar la razonabilidad de la duracin de la prisin preventiva, no se establece un procedimiento para ello. Al respecto, considero que al ser el plazo de investigacin un asunto que directamente se relaciona con el derecho a probar de las partes (ensusentidodebuscarsusfuentesdeprueba),yalhechoquepara llegaraljuiciooralsetienequepasarporlaetapadeinvestigaciny la etapa intermedia, en estricto, la razonabilidad de la duracin de la prisin preventiva est relacionado con el tiempo que lleva pasar dichas etapas, que se ubican entre la formalizacin de la investigacin y el juicio oral. El plazo razonable de la prisin preventiva que fije el Juez, tiene que obedecer a las especiales necesidades del caso en concreto, y para ello creo que en primer lugar, se debera consultar a las partes, por que conocen mejor el caso, y porque el plazo que se fije por el Juez, va a limitar el tiempo delainvestigacinydelaetapaintermedia,loqueafectartambin a su derecho de probar. El Fiscal en primer lugar, le propondr al Juez un plazo de duracin de la prisin preventiva, plazo que comprender el tiempo que necesita el caso para llegar a juicio oral, que en los casos no complejos, debe ser inferior a 9 meses; luego, para verificar la razonabilidad del plazo propuesto por el Fiscal, consultar a la Defensa, sobre la dificultad o no de la investigacin, e incluso, tambin podra proponer un plazo, luego de lo cual, el Juez fijara el plazo razonable de la prisin preventiva, el mismo que debercomprender el tiempo estimado quellevar pasarporla investigacin, la etapa intermedia y el juicio oral, hasta llegar a la sentenciadeprimergrado. El debate sobre el plazo razonable de la prisin preventiva tendr lugar, luego de que el Juez haya declarado fundado el requerimiento fiscal. Asimismo, el plazo razonable que fije el Juez para el caso, debe ser producto de un serio compromiso de las partes, pues ese ser el plazo estrictamente necesario de la prisin preventiva,ya que vencidodicho plazo, el imputadopodra salir en libertad, as se desprendera de la regla material sealada por el Tribunal Constitucional, cuando precisa que en los supuestos en

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que ha transcurrido el plazo mximo para la detencin, o cuando, estando dentro de dicho plazo, se ha rebasado el plazo estrictamente necesario; en ambos casos, dicho estado de cosas queda privado de fundamento constitucional. En conclusin, la razonabilidad del plazo de la prisin preventiva no queda suficientemente garantizada por el plazo mximo (plazo legal), sino por el plazo razonable para cada caso (plazo judicial o plazoconvencional),conformelosostieneelInforme12/97,prrafos 19 y 22; Informe 12/96, prrafos 69 y 70, de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que afirma que el plazo razonable de la detencin preventiva no puede ser establecido en abstracto,sinoquesedebehacerunanlisisdequeslorazonablea la luz de los hechos especficos correspondientes a cada caso. Por ello, segn el profesor Arsenio Or, seal premonitoriamente que lareferidarazonabilidadnopuedederivardelsolohechodequeel plazoenjuegoseajustealoqueprescribalaley15. 3.4. La naturaleza cautelar de la audiencia de prisin preventiva La Exposicin de Motivos16 del NCPP 2004 seala que ...la estructura del nuevo proceso penal as como sus instituciones all contenidas se edifican sobre la base del modelo acusatorio de proceso penal cuyas grandes lneas rectoras son: a) la separacin de funciones de investigacin y de juzgamiento; b) el Juez no procede de oficio; c) el Juez no puede condenar ni a persona distinta de la acusada, ni por hechos distintos de los imputados; d) el proceso se desarrolla conforme a los principios de contradiccin e igualdad; e)

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ArtculoProblemasdeaplicacindelasmedidasdeCoercinpersonalenelprocesopenal peruano,publicadoEn,GacetadelTribunalConstitucionalN.2,abriljunio2006.

Lamentablemente,laExposicin deMotivos nohasidoobjetodedifusinenlos textosoficialesdel Cdigo Procesal Penal, su difusin oportuna, hubiera podido despejar algunas dudas de varios acadmicos, sobre la caracterstica del modelo procesal que adopta nuestro pas. Hubiera ayudado tambin ha despejar las dudas sobre la relacin Polica y Ministerio Pblico, y el cuestionamiento al NCPP de ser excesivamente garantista. Confiamos que la omisin de publicar la exposicin de motivosseacorregidaparafuturasedicionesoficialesdelCdigoProcesalPenalde2004.

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la garanta de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento y; f) lalibertaddelimputadoeslaregladurantetodoelproceso. En el nuevo modelo procesal, el Juez no tiene la carga de la prueba y no puede proceder de oficio, pues es el Ministerio Pblico quien tiene el monopolio de la persecucin penal e iniciativa en la aplicacin de la prisin preventiva y dems medidas cautelares. El Juez por su parte, asume un rol de garanta y acta con plena imparcialidad. Adems, las decisiones trascendentes como la prisin preventiva, las adopta con previa audiencia pblica, donde segarantizanlosprincipiosdeoralidad,contradiccineigualdad. Con ello el NCPP de 2004 pretende garantizar a la libertad como regla durante todo el proceso penal, y convertir a la prisin preventivaenunamedidarealmenteexcepcional. Para ello, se tiene que superar un aspecto problemtico que presenta la Defensa de la parte imputada, quien por la mayor contundencia de los primeros actos de investigacin de la Fiscala y condicionado muchas veces por la cultura de adelantamiento de la pena (pena anticipada), ingresan a discutir aspectos referentes a la no culpabilidad del imputado, contando para ello con solo afirmacionessobrehechos;msnocentraneldebateenlanecesidad cautelar de la prisin preventiva. Esta prctica, no hace sino hacerle el juego a la cultura de adelantamiento de la pena, pues al concentrarse el debate sobre si el imputado es culpable o no del delito, o si merece una pena menor de 4 aos, se hace uso de afirmaciones de hechos aun no fijados definitivamente, con una gran fragilidad en la argumentacin jurdica, sumado a la imposibilidaddelaactuacindepruebas,desnaturalizandoconello el debate sobre la medida cautelar. Lo que falta aqu es generar una cultura del litigio dirigida a cuestionar la necesidad de la prisin preventiva, y ello se podra lograr si los debates de la prisin preventiva se centran en determinar la verosimilitud de la imputacin y la necesidad de la medida cautelar (existencia de peligro procesal, excepcionalidad de la medida e imposibilidad de podersersustituidaporotramenosgrave).

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De igual forma se ha advertido que el Ministerio Pblico cuando tiene un caso de delito grave, dado al tiempo breve y no ha podido reunirdatossobrelapeligrosidadprocesaldelimputado,acudeala audiencia con un recurso argumentativo de que el delito es muy grave y que va a merecer pena efectiva, que es un delito que causa alarma social y que debe ir preso. Sin duda, que expresionescomoestas,conducenacentrareldebateenaspectosde culpabilidad del imputado, y en aspectos tan generales como la seguridad ciudadana o la alarma social del delito, lo que impide muchas veces de contar con los elementos de conviccin que centreneldebateenlanecesidaddecautela.Creoque,enelmedida que las partes lleven a la audiencia de prisin preventiva elementos de conviccin sobre peligrosidad procesal, y centren el debate enla necesidad cautelar de la prisin preventiva, vamos a lograr un cambiodeprcticasydeculturamsgarantizadoradelalibertadde las personas, y as aspirar, a que la prisin preventiva se convierta enunamedidacautelar,realmenteexcepcional. Otro factor influyente es la opinin pblica y los medios de comunicacin17, los que recogen la cultura de la sociedad peruana. Sinembargoconsidero,quenosepuedejustificarlaaplicacindela prisin preventiva slo en la alarma social producida por el delito que se le imputa al procesado, pues la genrica alarma social presuntamente ocasionada por el delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena18, y no de una medida cautelar. Las medidas cautelares se diferencian claramente de las penas y de las medidas de seguridad por cuanto no tienen funcin preventiva, protectora y resocializadora, ni mucho menos persiguen fines de curacin, tutela y rehabilitacin, sino que estn orientadas a asegurarelcumplimientodelosfinesdelproceso.

En la ciudad de Trujillo, tanto la Polica como los medios de comunicacin vienen generando una presin importante en la aplicacin de la prisin preventiva, exigiendo a los jueces la aplicacin de dichosnuevosvaloresqueincorporaelNCPPenmateriadeprisinpreventiva.Y,enestemomento detransicin,resultaparamuchosjuecesdifcilafrontardichapresin,puesencasoquenosedictela prisin preventiva, los jueces son cuestionados pblicamente, en el sentido que mientras la Polica detiene a los criminales el NCPP y los jueces los liberan, afectando con ello, la seguridad ciudadana. 18SegnloapuntalasentenciadelTribunalConstitucionalespaolN98/1997
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Sin embargo, al incorporar el NCPP como valor la seguridad ciudadana (Ver Exposicin de Motivos) y como nuevo fin de las medidas coercitivas, el evitar la reiterancia delictiva, se incorporan nuevas y extraas valoraciones de la prisin preventiva, pues son valoraciones propias de la pena, en donde se debe tener sumo cuidado, de que dichas valoraciones prevalezcan, en la decisindeaplicarlaprisinpreventiva.Noolvidemosquenuestro modelo procesal penal acusatorio, configura un proceso penal, donde la seguridad ciudadana noes el nico valor,sino que debe satisfacerse tambin, las garantas de un debido proceso, en consecuencia, una prisin preventiva no puede satisfacer nicamente a la seguridad ciudadana, sino que tambin debe de responder a las normas de garanta que tiene la prisin preventiva, como son la exigencia de graves y fundados elementos de conviccin del delito y la vinculacin del imputado, as como la existencia de peligrosidad procesal, adems de una audiencia pblica con la intervencin de un Juez imparcial, que dicte la prisin preventiva cuando sta sea estrictamente necesaria, y le fije unplazorazonablededuracin. ConsideramosqueenlamedidaquelaFiscalacomolaDefensa,en las audiencias de prisin preventiva, centren sus debates en argumentos de necesidad de la medida cautelar, y desechen los argumentos en adelantamiento de la pena o de no culpabilidad, se va a ir gestando una nueva cultura sobre la prisin preventiva, donde no se vea que las decisiones del Juez sean vinculadas a la idea de un castigo penal adelantado, o a una liberacin que se asemeje a la impunidad. Sino que el resultado ser, una de mayor valoracin de la libertad personal de las personas, con la aplicacin de la prisin preventiva de forma realmente excepcional, una prcticaalacualtodosaspiramos.

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 4. LAREGULACINDELAPRISINPREVENTIVA Segn el NCPP, la prisin preventiva es la medida cautelar de extrema afectacin de la libertad personal, que la dicta el Juez de Investigacin Preparatoria, a requerimiento del Fiscal y previa audiencia pblica, con la participacin obligatoria del Abogado del imputado, siempre que cumpla con los requisitos materiales concurrentes,y,dureelplazoestrictamentenecesario. 4.1. Requisitosmateriales Elartculo268delNCPP,establecetaxativamentecualesson los presupuestos materiales especficos que dan origen a la medidadeprisinpreventiva,y,paraellosedebedepartirdelos primeros recaudos que le alcance el Fiscal, por ello que el debate por lo general se basa en los primeros actos de investigacin realizados en la fase preliminar por la Polica o el FiscalProvincial. Efectivamente, el artculo 268 establece la concurrencia de tres requisitos para poder dictar la prisin preventiva: a) Que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablementelacomisindeundelitoquevinculealimputado comoautoropartcipedelmismo;b)Quelasancinaimponerse seasuperioracuatroaosdepenaprivativadelibertad;y,c)Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratar deeludirlaaccindelajusticia(peligrodefuga)uobstaculizarla averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin). En este ltimo requisito referido a la peligrosidad procesal, el NCPP prev tambin como presupuesto material la existencia de razonables elementos de conviccin acerca de la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o su reintegracin a la

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misma, y sea del caso advertir que podr utilizar los medios que ellalebrindeparafacilitarsufugaoladeotrosimputadosopara obstaculizarlaaveriguacindelaverdad. 4.1.1.Fundadosygraveselementosdeconviccin El primer presupuesto del artculo 268 que hace referencia a laexistencia de fundados y graveselementosde conviccinpara estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo, constituye en concreto, en un conjunto de actos de investigacin de la Fiscala, bajo los cuales sustenta la existencia verosmil de la imputacin de un hecho delictivo a una determinada persona, sea a ttulo de autor o partcipe. Se trata pues, de elementos de conviccin de cargo, reunidos preliminarmente, por la Polica y la Fiscala, y que son llevados a la audiencia, como sustento probatorio del requerimientodeprisinpreventiva. Bajo el principio de que primero se investiga y luego se detiene, y al momento inicial de la investigacin preparatoria, los requerimientos del Ministerio Pblico sobre prisin preventiva, se presentan generalmente ms slidos. La Defensa frente a ello, por el poco tiempo que tiene, difcilmente presenta elementosdeconviccindirigidosacuestionarlaimputacinoel delito, por lo que en la mayora de veces los argumentos de contradiccin se refieren a cuestionar la credibilidad de la intervencin policial en los casos de flagrancia, o la credibilidad delasvctimas,oacuestionarsoloconafirmacionesdehecho,los actos de investigacin de la Fiscala. Es decir, que la mayora de veces la Defensa solo afirma hechos, pero no acredita su afirmacin con algn elemento de conviccin objetivo y confiable.

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Creo que lo recomendable a este nivel inicial del proceso, es que la Defensa sin perjuicio de poder contar con elementos de conviccin que sera lo ideal, centre estratgicamente el debate probatorio en torno a dos ejes temticos. Uno, sobre el control de legalidaddelaprueba,yelotro,enlosrequisitosdelavaloracin de la prueba previstos en el artculo 158 del Cdigo Procesal Penal, pues lo que se tiene que demostrar en la audiencia, es que siloselementosdeconviccinquealegalaFiscala,songravesy fundados, y para ello el Juez debe estar convencido que tiene antesievidenciaobtenidalegalmenteyquegeneraconviccin. Algunos casos de valoracin de elementos de conviccin sobre la existenciadeldelito: la circunstancia de la flagrancia por la cual fue intervenido el imputado XXXX y la coincidencia de las caractersticas descritas por la agraviada respecto a su aspecto personal nos permite afirmar que si estamos ante elementos graves y fundadosdelprimerrequisitodelaprisinpreventiva...
(CUADERNO N 02502010811601JRPE04, proceso seguido por el presunto delito deROBOAGRAVADO)

esta conclusin del mal funcionamiento, presenta el caso, que es un arma cuya aguja percutora no ejerce la presin suficiente para hacer una buena percusin, tal circunstancia vinculada a este nuevo elemento de conviccin permite a este colegiado hacer un nuevo juicio respecto a la existencia de graves y fundados elementos de conviccin en tal sentido esta Superior Sala considera que a merito de este dictamen pericial ya no existiran graves y fundados elementos de conviccin sobre el delito de peligro abstracto de tenencia ilegal de armas defuego
(CUADERNO N 200900131421601SPPE1, proceso por el presunto delito de TENENCIAILEGALDEARMASDEFUEGOenagraviodelEstado)

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Es de apreciarse que, en la resolucin contenida en el Cuaderno N 2502010, se hace mencin expresa a la existencia del delito de robo agravado que qued demostrado con el estado de flagrancia en la captura el imputado,hechoquesecorroboraadems,conlavinculacin directa del imputado con el hecho delictivo que afirma el agraviado;enotrosentidolaSalaPenaldeApelaciones,enla resolucin contenida en el Cuaderno N 1312009, se refiere expresamente a la condicin especfica de la existencia del grave y fundado elemento de conviccin relacionado directamente con la configuracin del delito de tenencia ilegal de arma de fuego, por el hecho de la no operatividad del arma, al tener un desperfecto en el sistema de percusin, lo que hace imposible que salga el disparo, por ello, dicha arma noseraunbienriesgosoparaelbienjurdico. Sobrelavinculacindelimputadoconeldelito: aun cuando no se puede hablar de un testimonio que por s mismo va a probar la responsabilidad penal, como ya se menciono esto debe reservarse para el estadio ms importante del proceso que es el juicio oral, si abona (dicho testimonio) a formar un criterio en esta Sala de que existe fundado elemento de conviccin sostenido, respecto de una imputacin directa sobre la forma y circunstancias en que habran ocurrido los hechos
(CUADERNO N 200906117861601JRPE06, proceso seguido por el presunto delitodePARRICIDIO)

no ha quedado muy claro del debate cual habra sido el mvil especfico para establecer la vinculacin del imputado con el evento delictivito, se ha mencionado enemistades, se ha mencionado problemas previos, amenazas incluso intentos, sin embargo no se ha incorporado al proceso ningn elemento de conviccin, ms all de la declaracin de los testigos que nos informen sobre esta vinculacin, no existe denuncias ante la autoridad policial, poltica o ante la ronda campesina, adicionalmente a ello no se ha acreditado con respecto ya a lo

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que es el dictamen biolgico forense, si bien se establece que la sangreeshumana,yaquhayunaevidentecontradiccinentre lo que ha dicho el imputado cuando ha rendido su declaracin, sin embargo, pudiendo haberlo hecho, pues fue hallado el cadver en la escena del crimen, no se ha cumplido con cotejar estas muestras para establecer verdaderamente si la sangre pertenece alagraviadocircunstancias que nopermiten a esta sala penal de apelaciones establecer la convergencia del presupuesto del artculo 268 literal a en cuanto a la vinculacindelimputadoconeleventodelictivo,comoyaseha dichotampocohaquedadoestablecidocualeselmvil
(CUADERNON20090164001601SPPE02,procesoseguidoporelpresuntodelito deHOMICIDIOCALIFICADO)

Como se puede observar, al nivel de la audiencia de prisin preventiva, no es posible realizar una valoracin probatoria exhaustiva de los elementos de conviccin presentados por la Fiscala o la Defensa en la audiencia, pues slo se cuentan con actos de investigacin, contenidos en actas o declaraciones previas, tomadas durante la investigacinpreliminar.Porello no eslo mismo valoraruna declaracin previa de un testigo contenido en un acta, que hacer lomismo, pero respecto de una declaracin testimonial producidaenjuiciooralconexamendirectoycontraexamen. La mayora de autores consideran que no se puede desarrollar un debate profundo del elemento de conviccin, pues ello implicara hacer ya un debate sobre el tema de fondo, es decir, sobre la culpabilidad, lo que traera consigo la desnaturalizacin de la audiencia de prisin preventiva. Adems, no habra las condiciones para ello, pues dichos elementos de conviccin,sonslo actos de investigacin,que dan cuenta de hechos, que aun no estn fijados de forma

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definitiva19. El debate profundo corresponde al juicio oral, sobre actos de prueba que fijan de forma definitiva los hechos. 4.1.2.Penaprobablemayoracuatroaos Esterequisito tieneunladoperverso, puestiende a mantener la cultura de la pena anticipada, cuando el Juez siente la obligacin de aplicar la prisin preventiva, por tratarse de un caso, cuya pena va a ser mayor de 4 aos, es decir, va a ser pena efectiva. Considero que este requisito no debe ser parte del debate, en el sentido perverso del requisito, pues por lo dems, ya se encuentra contenida en el requisito del peligro procesal de fuga, del artculo 269 inciso 2 la gravedad de la pena que se esperacomoresultadodelprocedimiento. Lo rescatable de este requisito est, en que no procede la prisinpreventivaenloscasosdondesegnlaprognosisdepena que hace el Juez, sta no supera los 4 aos. Aqu, est la regla de garanta, donde la interpretacin debe ser siempre favor libertatis y pro homine, de tal forma que la pena conminada puede ser superior a los 4 aos, pero si el Juez considera razonadamentequelapenaaimponernopodrsermayoralos4 aos,noprocederlaprisinpreventiva. En relacin a este presupuesto, la legislacin Chilena recoge el principio de proporcionalidad en el Artculo 124 del nuevo cdigo procesal penal Chileno, el mismo, que a diferencia de
19 Una de las caractersticas fundamentales de la prisin preventiva como medida cautelar, es su provisionalidad y variabilidad, pues los hechos que motivaron su imposicin al inicio del proceso puedenvariar,conlosnuevosactosdeinvestigacinquesevanincorporandoalproceso.

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nuestro ordenamiento legal no establece un parmetro cuantitativo de la pena para la aplicacin de la prisin preventiva, por el contrario, dicho artculo establece la exclusin de la prisin preventiva en tres ocasiones especficas: cuando se trata de faltas o delitos a los que la ley no sancione con penas privativas de libertad, o hacindolo no superan el presidio o la reclusin en su grado mnimo; cuando se sancione el delito con penas pecuniarias o privativas de derechos o cuando se trate de delitodeaccinprivada;cuandoeltribunalconsideraquesiendo condenado sea objeto de alguna medida alternativa de privacin de la libertad, restriccin de libertad o acredite tener vnculos permanentesoarraigofamiliarosocial. 4.1.3.Peligroprocesal Estamos ante el requisito material ms importante de la prisin preventiva, ante el requisito legitimante de la necesidad de cautela. En nuestro pas, el Tribunal Constitucional ha sealado que el presupuesto ms importante de la coercin personal
es el peligro procesal, as se desprende de la Sentencia del proceso N 10912002HC/TC (Caso Silva Checa. F.J. N 15), en la que seala que: [...] el principal elemento a considerarse en el dictado de [una] medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relacin con el inters general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurdicamente. En particular, el peligro de que el procesado no interferir u obstaculizar la investigacin judicial o evadir la accin de la justicia (el

subrayadoesnuestro). De igual manera, nuestro NCPP en el artculo 268, inciso primero, hace referencia a condiciones personales del imputado,

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esdecir,queenatencinasusantecedentesoalascircunstancias propias del caso, existe un peligro de fuga o un peligro de obstaculizacin; dichospresupuestos seencuentran relacionados adems con lo establecido en el inciso segundo, al hacer referencia a la existencia de razonables elementos de conviccin acerca de la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o su reintegracin a la misma, hechos que aumentaran elpeligrodefugayobstaculizacinprobatoria. Los fundamentos de la existencia del peligro de fuga radican en la necesidad que el imputado comparezca a las actuaciones futuras del proceso, aseguren el cumplimiento de una posible sentencia condenatoria y eviten elevar los costos procesales que implicaran una captura posterior del sujeto; dentro del presupuesto material del peligro de fuga, en el inciso primero del artculo 269 se hace referencia al arraigo que tiene el imputado, el cual se encuentra determinado por su domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga el mismo para abandonar el pas o mantenerse oculto, circunstancias que corresponden al juzgador efectuar una valoracin conjunta de los elementos de conviccin presentados en audiencia pblica para demostrar el arraigo del imputado, consecuentemente, se debe generar dentro de la audiencia de prisin preventiva el contradictorio respectivo entre las partes procesales para determinar la validez y relevancia que tengan dichas evidencias. De igual manera, nuestroordenamientolegalestablecequedentrodelpresupuesto de peligro de fuga se debe tener en cuenta lo esbozado nuevamenteenrelacinalagravedaddelapena,laexistenciade un dao resarcible (reparacin civil), las actitudes personales que el imputado toma respecto al correcto desarrollo del proceso, y

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los antecedentes que tiene el imputado en relacin a su voluntad onodesometersealapersecucinpenal. Arraigolaboral en esta audiencia tambin ha quedado suficientemente establecido que el imputado no tiene arraigo laboral manifiesta dedicarse el imputado como es a la venta de caramelos, guarda coincidencia pues con el hecho que detalla y relata la agraviada, que justamente a travs del ofrecimiento o la venta de caramelos es que se desenvuelve y desencadena el acto delictivo del cual es hoy objeto de investigacin en el presente caso y que nosllevarajustamente a inferir que eso no es propiamente una ocupacin sino ms bien es una forma de cmogenerardistraccionesalasagraviadas..
(CUADERNO N 02502010811601JRPE04, proceso seguido por el presunto delito deROBOAGRAVADO)

Arraigodomiciliario tampoco existe arraigo domiciliario, pues si bien el imputado da la direccin donde vive su seora madre, la fiscala ha verificado que el referido imputado por versin de una testigo vecina del lugar, debidamente identificada, ha mencionadoqueelreferidoimputado,hacemasdeunaonoes visto por el lugar de dicho domicilio, y a esto debemos agregar lacircunstanciadequesetratadeundelitopuesgrave,
(CUADERNO N 02502010811601JRPE04, proceso seguido por el presunto delito deROBOAGRAVADO)

si bien es cierto existe evidenciade que la imputada cuenta conundomicilioqueeselubicadoenlacalleXXXX,enprimer lugar, este no es un domicilio en el que haya denotado una permanencia constante o prolongada, habida cuenta que como se ha expresado y no ha habido mayor cuestionamiento al respecto, en el momento en el que se viabilizo la procedencia de una detencin preliminar, los efectivos de la polica nacional se constituyeron a dicho domicilio, la referencia de los familiares

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fue en el sentido de que desconocan al menos por ese momento elparaderodelaimputada

(CUADERNO N 200906117861601JRPE06, proceso seguido por el presunto delitodePARRICIDIO)

Actitudes personales respecto al correcto desarrollo del proceso respecto a la peligrosidad procesal nos permiten afirmar claramente que el imputado en libertad va a sustraerse de la accin de la justicia, tal como lo relata la fiscala con hechos obviamenteposterioresperoquesirvenparacorroborareljuicio que hace la Sala, respecto a los primeros elementos de conviccin, el hecho de que no cumpli su pago de la caucin y que tampoco ha cumplido con firmar cada 30 das conforme as lo ha dispuesto la autoridad judicial, siendo evidente por tanto loselementosdeconviccin
(CUADERNO N 02502010811601JRPE04, proceso seguido por el presunto delito deROBOAGRAVADO)

sedebeconsiderarqueelinvestigadonoobstanteconocerde que se viene siguiendo la investigacin y ha sido notificado por el Ministerio Publico para su concurrencia a que rinda su declaracin ha hecho caso omiso, as mismo tambin para su concurrencia a la audiencia de prisin preventiva se ha tenido que solicitar la expedicin de una orden de capturaello determina que el imputado esta rehuyendo a la accin de la justicia
(CUADERNO N 20080029211601SPPE1, proceso seguido por el presunto delito deVIOLACIONSEXUAL)

En relacin al presupuesto de peligro en la obstaculizacin de justicia, se hace referencia a un triple enfoque: los referidos a las acciones que puede tomar el imputado en los elementos de prueba, la influencia que puede tener en los dems sujetos procesales, o la capacidad de induccin que tendra en terceras personas a fin de realizar dichos comportamientos, debindose sealarademsquelosactosreferidosenestepresupuestodeben

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ser concretos y dolosos, destinados en todo momento a atentar contra un correcto desarrollo de la actividad probatoria. De igual manera, este presupuesto material (peligro en la obstaculizacin probatoria), causa controversia en relacin con la necesidad o no de ser incluido como presupuesto procesal, pues en estricto, tal y como se seala en otras legislaciones, todo imputado puede constituirunpeligroefectivoenlaobstaculizacindejusticia. el comportamiento del imputado durante el procedimiento, estotambinresultaclaroenelcasoconcreto,respectodecmo es que la imputada claramente ha pretendido desviar las investigaciones con algunas versiones que no son las ms apropiadas para el caso, y que cuando ha sido notificada para concurrir a que se someta a la prueba de absorcin atmica no lohahechopeseaqueseencuentradebidamentenotificada
(CUADERNO N 200906117861601JRPE06, proceso seguido por el presunto delitodePARRICIDIO)

el peligro procesal existente en este caso se funda en un peligro de obstaculizacin teniendo en cuenta si con posterioridad a los hechos denunciados la existencia de un conflicto familiar evidentemente puesto de manifiesto con la denuncia por parte de la madre de la agraviada y la situacin misma del padre de la menor agraviada quien es a la vez hijo del imputado, conflicto familiar que definitivamente y ateniendo tambin a la evidencia presentada de la declaracin juradaanexadaenlaquetodavanosehatomadoconocimiento de manera directa por lafiscaladelcontenido de la declaracin quevierteelpadredelaagraviadaendichadocumental
(CUADERNO N 0311201081601JRPE04, proceso seguido por el presunto delito deVIOLACINSEXUALDEMENORDEEDAD)

respecto al riesgo procesal tambin se ha dicho que el ocultamiento de los cadveres muestra la evidente intencin de obstaculizar la actividad probatoria, sin embargo aqu se debe precisar de que respecto a lo que se ha alegado que no hay

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intencin por parte del abogado dela defensa, esto es un hecho cierto,unhechoprobado
(CUADERNON200901511601601SPPE1,procesoseguidoporelpresuntodelito dePARRICIDIO)

Dentrodelalegislacincomparadapodemoscitarelsegundo supuesto exigido por el Cdigo Procesal Chileno referente a la necesidad de cautela, el cual abarca la existencia de peligro para elofendido,elpeligrodeafectacinalainvestigacinyelpeligro para la seguridad de la sociedad (que abarca el peligro de fuga y el peligro de reiteracin). En este sentido, es de verse que la legislacin chilena contiene presupuestos no establecidos de manera taxativa dentro de nuestro ordenamiento procesal, as pues,enrelacinasuprimersupuestoreferidoalaseguridaddel ofendido, dicha regulacin como presupuesto procesal responde a un mayor desarrollo que tiene el modelo procesal debido al poco protagonismo que tena la vctima en el antiguo modelo procesal, hecho que tiende a cambiar por el ejercicio del mismo deber de proteccin de las vctimas que tienen los fiscales en el actual modelo procesal, en este sentido, si bien en nuestro ordenamiento procesal no se regula taxativamente la seguridad del ofendido, se debe tener en cuenta que tanto el artculo 268, as como el artculo 270 del NCPP, establecen un peligro en la obstaculizacin genrico referido a los testigos, y, al ser considerados los agraviados como testigos de cargo, normalmenteindispensablesparaelcasodelFiscal,dichopeligro procesal debe entenderse inmerso dentro del articulado en mencin20.

Adems, debe considerarse que los agraviados, en muchos casos son los testigos de cargo ms importantes de la Fiscala, por ello, el NCPP, no slo incorpora la prueba anticipada para evitar hostilizacinaltestigo,ylasmedidasdeproteccinalasquepuedeacudirelMinisterioPblico,sino que adems, permite generar nuevas y buenas prcticas para proteger a las vctimas, como el de fijar reglas de conducta de obligatorio cumplimiento para el imputado en libertad, como el de no acercarse o tener contacto de cualquier forma, con las vctimas, por s mismo o por intermedio de familiares o terceras personas, bajo apercibimiento de revocarse la comparecencia y ordenarse la prisinpreventiva.Alo que sesuma, unaactuacinproactivaycomprometida delFiscaldeproteger
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 En relacin al presupuesto procesal referido al peligro de reiteracin delictiva, resulta tericamente debatible aceptar, que la prisin preventiva tenga por finalidad evitar la reiteracin delictiva, que es en realidad un fin de la pena. Si bien esta causal tiene existencia dentro del ordenamiento Chileno, ello fue a respuesta de la presin pblica existente, operando en mayor intensidad para los casos de delincuentes habituales y profesionales. En nuestro Cdigo Procesal Penal, a diferencia del chileno, el peligro de reiteracin delictiva no est comprendido como requisito material de la prisin preventiva, pero, si est considerado como uno de los fines de las medidas cautelares, tal como lo estipula el articulo 253 inciso 3 La restriccin de un derechofundamentalslo tendr lugar cuando fuereindispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, segn los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida,ascomoparaimpedirlaobstaculizacindelaaveriguacin delaverdadyevitarelpeligrodereiteracindelictiva. Quiere decir entonces, que en nuestro pas, el legislador tambin ha atribuido a las medidas cautelares una finalidad propia de las penas, finalidad que si bien es cierto pertenece a la tradicin punitiva, no deja de ser actualmente, una finalidad que reclama la sociedad a todo el sistema penal en su conjunto por la crecienteoladecriminalidadenlospasesdelaregin,ytambin enelPer. La Comisin Interamerica en el Informe 2/97, justifica el uso excepcional del argumento de la reiteracin delictiva para
a la vctima, mediante un seguimiento constante del cumplimiento de esta regla de conducta, a travs devisitasperidicasaldomiciliodelavctimaoporllamadastelefnicas.

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justificar la prisin preventiva, as se desprende de su fundamento 32 iii. Riesgo de comisin de nuevos delitos 32.
Cuando las autoridades judiciales evalan el peligro de reincidencia o comisin de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisin preventiva, el peligro de reiteracin debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluacin profesional de la personalidad y el carcter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad.

Gran parte de pases de la regin han incorporado a sus legislaciones, esteelemento vinculado,ms a losfinesde la pena, que a los fines propiamente cautelares. Por ejemplo en Chile, es muy frecuente observar que los jueces dictan la prisin preventiva, justificando su necesidad cautelar, en una genrica afirmacin de peligro para la seguridad de la sociedad, lo que encierra un juicio de valor que se funda en viejos criterios peligrosistas y de adelantamiento de pena. Nos parece que en Chile, el gran retroceso en este punto ha sido que, ya no interesa mucho la necesidad cautelar del caso que se centraba en evaluar la conducta procesal del imputado, sino que ahora, lo determinante es evaluar si la conducta delictiva que se atribuye al presunto autor, representa un peligro para la sociedad, y si es as, el Juez est autorizado para disponer su encierro, con carctermsdeseguridad,quedemedidacautelar. En Colombia, de acuerdo a su promocionado modelo acusatorio eficiente, se incorpora a su Constitucin el artculo 250, el que permite la imposicin de una medida de aseguramiento con la finalidad de proteger a la sociedad y a las

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vctimas. En la misma lnea, el artculo 310 del Cdigo Procesal Penal establece que, para estimar si la libertad del imputado resulta peligro para la seguridad de la comunidad, adems dela gravedad del hecho y la pena imponible, debern tenerse en cuenta las siguientes circunstancias: 1. La continuacin de la actividad delictiva o su probable vinculacin con organizaciones criminales; 2. El nmero de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos; 3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional; 4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional. Nos parece que son dos los modelos de valoracin del peligrodereiteracindelictiva,unodepeligro genricooabstracto, que por cierto sera de plano inconstitucional, que se da cuando el Juez presume dicho peligro, a partir de valorar la conducta peligrosa del presunto autor. Y, el otro, un peligro ms real y concreto,que sevalorarelacionando el comportamiento delictivo actual, y la conducta delictiva anterior. La Comisin Interamericana precisa al respecto, Cuando las autoridades judiciales evalen el peligro de reincidencia o comisin de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisin preventiva, el peligro de reiteracin debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluacin profesional de la personalidad y el carcter del acusado, para tal efecto resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha

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sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturalezacomoengravedad21. En el Cdigo Procesal Peruano, no est previsto como requisitomaterialdelaprisinpreventivaydeformaexpresael peligro de reiteracin delictiva, sin embargo, como ya se dijo, si se declara como uno de los fines que persiguen las medidas cautelares.Efectivamente,lasmedidascautelaresmodernamente tambin buscan evitar la reiteracin delictiva, y as, adoptan un rol de instrumento de poltica criminal y contribuyen a los fines preventivos y protectores, como por ejemplo el caso de las medidas interdictivas22, donde incluso, conforme se puede apreciar, el peligro de reiteracin delictiva es un requisito material para su procedencia, artculo 297 inciso 2 b) Peligro concreto de que el imputado, en atencin a las especficas modalidades y circunstancias del hecho o por sus condiciones personales, obstaculizar la averiguacin de la verdad o cometer delitos de la mismaclasedeaqulporelqueprocede. En materia de prisin preventiva, el peligro de reiteracin delictiva no est considerado como requisito material, por lo que no es posible que se admita en nuestro pas, que un Juez justifique la imposicin de una prisin preventiva, en una peligrosidad genrica y abstracta. Sin embargo creo, que si resulta procedente considerar una justificacin de peligrosidad
21 GUERRERO PERALTA, Oscar Julin Fundamentos terico constitucionales del nuevo proceso penal.EdicionesNuevaJurdica.2daEdicin.Bogot,2007.Pg.487. 22 Son los casos por ejemplo de la suspensin temporal del ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela; la suspensin temporal en el ejercicio de un cargo, empleo o comisin de carcter pblico; la prohibicin temporal de ejercer actividades profesionales, comerciales o empresariales, la suspensin temporal de la autorizacin paraconducir cualquier tipo de vehculo o para portararmas de fuego; la prohibicin de aproximarse al ofendido o a su familia y, en su caso, la obligacin de abandonar el hogar que compartiere con aqul o la suspensin temporal de visitas. La idea bsica en todos estos casos,esevitarlareiteracindeldelito,atravsdelasuspensintemporal,delejerciciodeunderecho, unaprofesin,oficioofuncinpblica.

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concreta de reiteracin delictiva, basado en la conducta delictiva anterior del imputado, como fundamento para imponer la prisin preventiva, siempre que a ello, se sumen hechos concretosquedencuentatambin,comopasaenelcasoperuano, de un peligro procesal concreto del imputado, sea a travs de evidencia de peligro de fuga o peligro de entorpecimiento de la actuacin probatoria. Por ejemplo, la lectura del inciso cuarto del artculo 269 del NCPP, debe ser valorado como un antecedente procesal del comportamiento del imputado en otro procedimiento anterior, y que debe ser interpretado como antecedente de peligrosidad procesal es decir, se cuenta con evidencia que en anteriores procesos obstruy la investigacin, intimid testigos, o se fugo y estuvo como contumaz, etc.. Creo, queelCdigoProcesalPeruano,aladoptarunmodeloacusatorio eficiente y garante, conforme lo seala la Exposicin de Motivos ...el Cdigo Procesal Penal que se propone constituye un instrumento normativo cuyo fin ltimo es lograr el equilibrio de dos valores trascendentes: seguridad ciudadana y garanta, la aplicacin de la prisin preventiva debe responder en principio (requisitos materiales)alanecesidaddecautelaqueprovienedelaconducta del imputado,esdecir, a, su peligrosidad procesal. Sin embargo, tambin se abre paso la valoracin de la peligrosidad de reiteracin delictiva concretas, basados en hechos anteriores del imputado, lo que sin duda se presenta en nuestra realidad, cuando el imputado se encuentra vinculado a organizaciones delictivas o cuentan con organizaciones familiares, que generan peligro para las vctimas y testigos, justamente, el inciso 2 del artculo 268 del Cdigo Procesal Penal, considera como presupuesto material de la prisin preventiva la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o su reintegracin a la misma,loquesindudaesuncasodepeligrosidadcriminal.

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 Que si bien nuestro ordenamiento peruano no ha regulado expresamente la causal de reiteracin en el hecho delictivo, puede apreciarse de segn la Sala de Apelaciones de la CSJLL, dicha causal se haya inmersa dentro del presupuesto de peligro defuga,Asporejemplo: se ha verificado la existencia pues de peligro procesal en el presente caso, teniendo en cuenta los antecedentes resaltados por la fiscala de lo que se desprende la existencia de numerosos casos fiscales seguidos contra dicho imputado, lo que por cierto no enerva la presuncin de inocencia que le asistenacadaunodeellos,peroquesisirvenparainformarnos delanecesidaddesujetaralprocesojudicialparaquesepuedan efectivizar tanto la investigacin como su posible juzgamiento, conlaceleridadqueelcasoamerita,adicionalmenteaellofunda tambin el peligro procesal, el no haberse establecido con claridad su arraigo, y esto no ha sido debatido con mayor amplitud
(CUADERNO N 20090166101601SP PE02, proceso seguido por el presunto delitodeROBOAGRAVADO)

5. OTROS PROBLEMAS PRCTICOS DE LA PRISIN PREVENTIVA 5.1. DuracindelaPrisinPreventiva Como regla general, la prisin preventiva no exceder de nueve meses, y en el caso de procesos complejos, no durar ms de dieciocho meses, ante cuyo vencimiento el Juez de oficio o a

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pedido de parte debe ordenar la inmediata libertad del imputado. Esta libertad, no es plena, pues el imputado favorecido por la mora procesal, estar sometido a una comparecencia restringida y al cumplimiento de reglas de conducta, cuya infraccin, por lo general se aperciben con la revocatoria de la libertad y la imposicin de la prisin preventiva, al amparo de lo previsto en el artculo 276 del NCPP queregulalarevocatoriadelalibertad. Pero hay casos sin ser procesos complejos, donde a pesar de haberse vencido el plazo mximo de la prisin preventiva, puede justificarse la prolongacin del plazo de la prisin preventiva, para ello, el juzgador debe tener en cuenta casos especficos en los que de acuerdo a ley, concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongacin de la investigacin, y que el imputado pudiera sustraerse a la accin de la justicia. Efectivamente, la especial dificultad, es un caso que presenta dificultadensuprocesamiento,seaporlascaractersticasdelcaso o por la conducta procesal del imputado, que generan razonablemente la prolongacin del plazo de la prisin preventiva. Resulta relevante tambin sealar, que los jueces en LaLibertad,haninterpretadoquelaespecialdificultad,nosolo se presenta en la investigacin, sino tambin en la etapa intermedia y en el juzgamiento mismo, por ello se ha llegado a establecerque la prolongacindel plazo de la prisin preventiva, no solo debe tutelar la efectiva realizacin de la investigacin, sinotambindelasotrasetapasprocesales,hastallegaraobtener lasentenciadeprimerainstancia. COMPLEJIDADDELDELITO

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la naturaleza compleja del proceso si bien no ha sido declarada formalmente durante la investigacin preparatoria si es un elemento de lo actuado de los hechos imputados es un elemento que nos permiten concluir la existencia de una especial dificultad en el presente caso y considerando adems que el plazode prolongacinsolicitado por la fiscalaexistiendo ya un requerimiento acusatorio y la inminencia de un juicio oral, el plazo de 30 das es un plazo proporcional teniendo en cuenta la naturaleza del proceso y las circunstancias especiales
(CUADERNO N 2010002001601SPPE02, proceso seguido por el presunto delito de PROMOCIN O FAVORECIMIENTO AL TRFICO ILCITO DE DROGAS, en agravio deElEstado)

CIRCUNSTANCIASPERSONALESDELIMPUTADO enestasegundainstanciaparadebatirlaprolongacindela prisin preventiva, la abogada defensora del imputado no se present a la audiencia, frustrando la misma y determinando su reprogramacin, lo cual evidencia una vez mas una actitud, una praxis, que ha determinado que se haya vencido el plazo inicial o legal de la prisin preventiva y que amerite su prolongacin
(CUADERNO N 0129201001601SPPE02, proceso seguido por el presunto delito deVIOLACIONSEXUALDEMENORDEEDAD)

Que en etapa intermedia se convoca a audiencia preliminar de control de la acusacin, para que se pueda debatir respecto a si es o no fundado una peticin de llevar el caso a juicio oral, que pese a encontrarse debidamente notificada la abogada defensora del imputado XXXX, no acudi a dicha audiencia conforme lo ha expresado en esta audiencia la seora fiscal superior, argumento que no ha sido rebatido por el seor abogado de la defensa de imputado, que esa importa a criterio de esta sala superior una especial dificultad inmanente al proceso y a su continuacin, teniendo en consideracin de que la audiencia preliminar de control de la acusacin slo podr instalarseconlapresenciaademsdelafiscalaydelimputado, del abogado defensor, entonces esta especial circunstancia le es

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atribuibledirectamentealadefensaporloquenopodravalerse uobtenerprovechodesupropiodolo (CUADERNO N 0129201001601SPPE02, proceso seguido por el presunto delito de VIOLACION SEXUAL DEMENORDEEDAD) 5.2. LaImpugnacindelaPrisinPreventiva Sereconoceenelartculo283delNCPPelderechoaladoble instancia establecido tambin en la Constitucin Poltica del Per ensuartculo139incisosexto,derechoquedebeserconcordado con los artculos 404 y 414 del NCPP, sealndose en este extremo, la importancia del control de plazos para la admisin y el trmite de estos recursos bajo responsabilidad de la autoridad que omita cumplir dichos plazos, son plazos cortos, por que el Cdigo garantiza una rpida definicin de la situacin jurdica delimputado. Al igual que todas las apelaciones, la apelacin de la prisin preventiva, se resuelve previa audiencia. Para ello, debe que acudir la
parte apelante. Esta es la regla del nuevo modelo procesal: la parte que no asiste a la audiencia, su pedido es declarado inadmisible y la audiencia se frustra. Es muy riesgoso para la reforma, empezar a resolver las apelaciones por escrito y en base al expediente, pues si ello se generaliza a partir de las apelaciones de prisin preventiva cuyos abogados no asisten a la audiencia, puede ser el camino de retorno al modeloescritomixtoinquisitivo.

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Estamos de acuerdo, que dado a la gran sensibilidad del derecho fundamental a la libertad personal, su afectacin no puede sacrificarse por la conducta descuidada y negligente del Abogado Defensor, quien no asisti a la audiencia de apelacin, pese a estar debidamente notificado. La prctica procesal desarrollada por los Jueces de La Libertad, en la apelacin de la prisin preventiva, busca garantizar tanto el derecho a la libertad personal y la doble instancia, as como el modelo oral y el sistema de audiencias. Estamos convencidos que si el Abogado Defensor asiste a la audiencia de apelacin realizar una mejordefensadelosinteresesdesupatrocinado,porello,enelcasode las apelaciones de prisin preventiva con imputado detenido, las audiencias tienen lugar siempre en la sede judicial del Establecimiento Penal,dondeelimputadosiempreestarpresenteenlaaudiencia,yen caso no acuda su abogado defensor, no pierde su derecho a la doble instancia, pues inmediatamente verificada la inconcurrencia no justificada del abogado, se reprogramar la audiencia, designndose otrodefensoro undefensorpblico (Artculo85.1delNCPP),quienen un plazo muy breve, participar de la audiencia, procediendo a resolverselaapelacindeprisinpreventiva,bajolasreglasdelmodelo acusatorio,esdecir,medianteunaaudienciaprevia.

5.3. CesacindelaPrisinPreventiva Tal y como se aprecia del artculo 283 del NCPP, se reconoce el derecho del imputado a solicitar la cesacin de la prisin preventiva yunaposiblesustitucindelaprisinpreventiva,porunamedidade comparecencia las veces que considere oportuno; sin embargo, dicha potestad conferida al imputado tiene una serie de limitaciones no slo formales, sino tambin materiales, referidos en esencia a la existencia de nuevos elementos de conviccin que desvirten los fundamentos que dieron origen a la imposicin inicial de esta medidacautelar. Es decir, resulta necesario que la parte que solicite la cesacin de prisinpreventivadebesealarcomorequisitodeprocedenciacuales

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son esos nuevos medios de conviccin que fundamentan su pretensin,desvirtanlospresupuestosmaterialesquedieronorigen a la prisin preventiva y hacen necesario sustituir dicha medida existenteporunadecomparecencia:restrictivaosimple.
NUEVOSELEMENTOSDECONVICCIN: que los primeros elementos de conviccin graves y fundados que se sustentaron en dos de las declaraciones de dos agraviados y que ahora sumado a las declaraciones de los otros diez agraviados que estuvieron conjuntamente con los otros dos encerrados en el mismo lugar, que por el accionar delictivo de los asaltantes, vienen a ser nuevos elementos de conviccinqueponenencuestionamientoladeclaracinincriminatoriadelos dos primeros testigos agraviados, por tanto considera la Sala penal de Apelaciones que ya no se mantiene en la misma intensidad el primer requisito de la prisin preventiva como es la existencia de graves y fundados elementos de conviccin que vinculan a los investigados como presuntos autoresdeestehecho (CUADERNO N 20090009151601SPPE1, proceso seguido por el presuntodelitodeROBOAGRAVADO)

Deigualmanera,lanormaadjetivahacemencinaunnuevoanlisis previo que debe realizar el juzgador sobre las caractersticas personalesdelimputado(antecedentesycircunstanciasparticulares), as como a aspectos relacionados al proceso penal en estricto, tales como el tiempo trascurrido y el estado de la causa, criterios que responden en estricto a principios de razonabilidad, proporcionalidad y correcta administracin de justicia; en este sentido, el primer criterio hace referencia a condiciones de tiempo razonable de duracin de la prisin preventiva como medida de coercin personal, por otro lado, de acuerdo al segundo criterio al estadodel proceso, en el que por ejemplo, la partesolicitalacesacin de la prisin en el juicio oral, estado procesal donde corresponde analizar con mayor intensidad, los actos de prueba que definan la culpabilidad o inocencia del imputado. En esta etapa ya no tendra lugar un debate sobre la medida cautelar, pues el debate es ms de fondo, y conforme a las caractersticas del nuevo modelo procesal, iniciado el juicio oral, ste puede terminar con la sentencia, el mimo dadeljuiciooral.

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CIRCUNSTANCIASPARTICULARES se ha incorporado igualmente como argumento para proceder a desvirtuarelriesgoprocesallacondicindeserunapersonasinantecedentes penales o judiciales, por tanto tendra la condicin de agente primario, asimismo tambin debe sealarse que el imputado ha dado evidencia y muestra de aceptacin de su responsabilidad desde el inicio de las investigaciones, lo que a criterio de la Sala es un elemento a considerarse para poder desvirtuar el riesgo procesal en el extremo del entorpecimiento probatorio (CUADERNO N200900589251601SPPE1procesoseguidoporel presunto delito de TENENCIA ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO en agraviodelEstado)

El rgano jurisdiccional que declare fundada la solicitud de cesacin de prisin preventiva se encuentra obligado de acuerdo a ley a imponer medidas para asegurar la presencia del imputado en juicio (medidas de comparecencia u otras) o en todo caso, medidas dirigidas a evitar lalesin dela finalidad de dicha medida, esto es, el correctodesarrollodelaadministracindejusticia. 5.4. La prisin preventiva y la sentencia condenatoria de primer grado Una de las primeras observaciones a la prctica inquisitiva de la prisin preventiva en el viejo modelo, y que indicaban que se trataba de una pena anticipada, era que la condena efectiva impuesta al imputado, a pesar de que era apelada, y que se tratabadeunprocesoannofirme,dichapenaimpuestaenla sentencia de primer grado, deba de ejecutarse inmediatamente. Entonces, era claro, que mientras el imputado estaba ejerciendo su derecho a la doble instancia, estaba siendo castigado penalmente, ello era una violacin flagrantealapresuncindeinocencia. El artculo 274 inciso 4 del NCPP seala que una vez condenado el imputado, la prisin preventiva podr prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta, cuando sta hubiera sido recurrida. Ahora, el tratamiento del

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aseguramiento del condenado en la sentencia de primera instancia, ya no es de una inmediata ejecucin de la condena, sino que ahora, es a travs una prolongacin de la prisin preventiva, y, en consecuencia, el mensaje en el nuevo modelo sera, que se justifica el encarcelamiento del imputado condenado,sloporrazonescautelares,msyanopunitivas. Esta norma del 274.4 debe de concordarse con lo previsto en los artculos 402 y 418 del NCPP. Para ello hay que partir de una premisa, que la situacin jurdica del imputado condenado en primera instancia y con recurso pendiente, no tiene por que afectar su derecho a la presuncin de inocencia, asloconsagraelnuevomodelo,alsealarquelaprivacinde libertad se trata de un caso de prolongacin de prisin preventiva, y no de ejecucin de la condena. Resulta obvio, que aun no siendo firme la condena, aun no se destruye la presuncin de inocencia, y por ende, tampoco puede ejecutarse la condena. Por ello, la lectura del artculo 402.1 del NCPP cuando afirma, que la sentencia condenatoria, en su extremo penal, se cumplir provisionalmente aunque se interponga recurso contra ella, debe ser entendida como prolongacin de la prisin preventiva, y no como ejecucin provisional. En sentido idntico, debe leerse la previsin del artculo 418.2, cuando tambin hace referencia a la ejecucin provisionaldelacondenaefectiva. Lo relevante en esta parte, es la previsin del artculo 402.2 cuando precisa que si el condenado estuviere en libertad y se impone pena o medida de seguridad privativa de libertad de carcterefectivo,elJuezPenalsegnsunaturalezaogravedad yelpeligrodefuga,podroptarporimponeralgunasdelas restricciones previstas en el artculo 288 mientras resuelve el recurso. Esta norma introduce el derecho del imputado, de afrontar la apelacin de su sentencia condenatoria en libertad (comparecencia restringida), y constituye, sin duda, la mejor forma de garantizar el derecho a la presuncin de inocencia. Sin embargo, para su concesin, tiene que existir una especial consideracin de la conducta del imputado, quien estando en

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libertad durante todo el proceso, haya demostrado una conducta de respeto y sujecin al procedimiento penal, que haga confiable que lo seguir haciendo, a pesar de la declaracin de culpabilidad de la sentencia de primer grado. Adems, deber valorarse la gravedad de la pena impuesta, la gravedaddeldelitoyelriesgoprocesal. EstaincidenciapuedepresentarseainiciativadelDefensordel imputado, luego de anunciarse la condena de primer grado por el Juez de Juzgamiento, quien en el mismo acto de la audiencia, deber proceder a decidir, previo debate de las partes,sialimputadoenlibertadycondenadoapenaefectiva, se le impone una comparecencia restringida en tanto dura el trmitedesuapelacindesentencia. En el caso de que el Juez rechace la solicitud del Defensor, el Juez no podr ordenar la prisin preventiva de oficio, pues ella es siempre a pedido del Ministerio Pblico. Por ello, en casos, con imputado libre, donde la Fiscala logre se le imponga una pena efectiva, cuando as proceda, deber solicitar de forma expresa, la necesidad de la imposicin de la prisinpreventiva,conformeloestipulaelartculo399inciso5 del NCPP, siempre que haya bases para estimar razonablemente que no se someter a la ejecucin una vez firmelasentencia. CASODEREQUERIMIENTOFISCALDEPRISIN PREVENTIVA: la fiscala, ante la circunstancia concreta de que los procesados no tenan ningn mandato de sujecin a la sentencia impuesta, solicit de conformidad con lo establecido en el Art. 399 inciso 5 del CPP, la aplicacin de la medida cautelar de prisin preventiva, a fin de garantizar la presencia de los imputados al proceso, definicin del proceso en segunda instanciaconformesehasealadoenestaaudienciaporambas partes, el artculo 399 establece que el imputado en libertad luego de ledo el fallo condenatorio el juez podr disponer la prisin preventiva, cuando hayan bases para estimar

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razonablemente que no se someter a la ejecucin una vez firmelasentencia,yconformeseencuentrareguladalaprisin preventiva en nuestro nuevo cdigo procesal penal, esta facultadjudicialtienequesersolicitadaomotivadaainstancia de la parte que constituye el titular de la persecucin penal como es el Ministerio Pblico, efectivamente ante la solicitud delMinisterioPublicodeprisinpreventiva,eljuezdelquinto juzgado de investigacin preparatoria en aplicacin estricta de lo establecido en el articulo 399, consider que se dan los presupuestosparalaaplicacindelaprisinpreventivaeneste supuesto de proceso con sentencia condenatoria contra imputadosenlibertad
(CUADERNO N 049162008551601JRPE05; SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES Proceso por el presunto delito de HOMICIDIOCALIFICADO)

6. Lalibertadanticipada En el Libro Sexto del NCPP, dedicado a la ejecucin de la sentencia, se incorpora a travs del artculo 491, diversos incidentes dirigidos a modificar la sentencia. Estos incidentes se refieren particularmente a casos de conversin de penas o su revocacin, a la revocacin de suspensin de la ejecucin de la pena y de la reserva del fallo condenatorio, y a la extincin o vencimiento de la pena. Creemos, que al admitir la modificacin de la sentencia, en el extremo de la pena, a travs de las incidencias indicadas, se abre la posibilidad de que se discuta en dichas incidencias, en un sentido u otro, es decir, que podra incluso hablarse de una incidencia de revocatoria de la revocatoriadelasuspensindelaejecucindelapena,basadoen las mismas consideraciones que fundamentan la necesidad de la penaydesusfines. Tradicionalmente, los beneficios penitenciarios han sido los supuestos legales de libertad anticipada regulados en la legislacin penitenciaria. Sin embargo, el legislador del NCPP, al regular en el inciso 3 del artculo 491 del NCPP, la institucin de la libertad anticipada, precisando que se trata de supuestos de

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libertad anticipada, diferentes a los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional, genera una apertura en la lneadeinterpretacin,quepermitelaposibilidaddeunalibertad anticipada, por un supuesto de conversin o reconversin de las penas cortas, al nivel de la ejecucin de las mismas. Esta institucin de origen ejecutivo, ha sido incorporado al procedimiento de ejecucin, mediante la cual puede modificarse la sentencia, en casos, donde resultan aplicables las medidas sustitutivas de la pena privativa de la libertad, por lo que su alcance es solo para delitos de baja penalidad, y que orientan a seguir evaluando la conveniencia de la necesidad del uso de la penaefectivaparalaobtencindelosfinesconstitucionalesdelas penas. Es necesario sealar que nuestro ordenamiento legal desde Abril de 1969 en que se dio el Decreto Ley N 17581 Unidad de Normas para la ejecucin de sentencias condenatorias, hasta la actualidadconelCdigodeEjecucinPenalde1991,pasandopor elCdigo de EjecucinPenal de 1985, recogiendo las experiencias de la legislacin comparada en la materia (bsicamente la mexicana, venezolana, argentina y espaola), ha establecido beneficios penitenciarios que por sus efectos finales se clasifican enexclusivamenteintracarcelarios(elpermisodesalida,lavisita ntima,ascomolasrecompensasypremios)yexcarcelatorios(la redencin de pena por el trabajo o estudios, la semilibertad y la liberacin condicional); y entendidos en tal integralidad que la institucindelosbeneficiospenitenciariosporunladorefuerzala progresividad del tratamiento resocializador, y de otro lado estimula las actitudes readaptativas de los internos. Con respecto a la naturaleza jurdica de los Beneficios Penitenciarios y en especial de aquellos que permiten la excarcelacin anticipada del condenado, el debate forense y jurisprudencial, exige establecer si el acceso a dichos beneficios entendida como la existencia de un rgimen que permita el goce indiferenciado de tales beneficios tiene rango de derecho constitucional inherente a todos los

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sentenciados que purgan condena a pena privativa de la libertad23. En Mxico, los beneficios de libertad anticipada que se conceden son tres: 1) libertad Preparatoria; 2) remisin Parcial de la Pena; y 3)tratamientoPreliberacional. En Venezuela24, con el Cdigo Orgnico Procesal Penal se crean los tribunales de ejecucin, con la concentracin de competencias exclusivas que vienen a judicializar la fase de Ejecucin penal. Ello no tiene otro objeto ms que como afirma Vzquez, judicializar la fase de Ejecucin penal y as, concretar mayores garantas para el penado quien podr impugnar en sede judicial decisionesquetenganqueverconelcumplimientooextincinde la pena, lo que en todo caso contribuir al descongestionamiento de los tribunales de juicio pues stos se dedicarn slo a juzgar, descargndoseles de funciones administrativas, entre ellas la ejecucin material de la sentencia. As por ejemplo, como una de las tareas principales que corresponde por ley a los Jueces de Ejecucin, es el otorgamiento de los llamados beneficios para la ejecucin de lapena. Tambincompetentespara conocerde todas aquellas situaciones que afecten al cumplimiento de la sancin, comolosonelindulto,laconmutacindelapena,laamnistay elperdndelaparteofendida.Efectivamente,elArtculo492del Cdigo Orgnico Procesal Penal que cuando el perdn del ofendido haya extinguido la pena, el tribunal de ejecucin ordenar la libertad. El fundamento se encuentra, en que si el conflicto primario originado por el delito ha sido resuelto, en este caso con el perdn del ofendido, y siempre, que no exista inters pblico en el castigo, no se justifica imponer la pena ( sea por criterios de oportunidad o de justificacin penalconsentimiento de la vctima), entonces, al nivel de la ejecucin de las penas, si luego de la condena se produce el perdn del ofendido, tambin
23VerRicardoA.BroussetsalasReplanteamientodelrgimendeaccesoalosbeneficios penitenciariosdeefectosexcarcelatoriosenelPer.En http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_37.pdf 24 Ver Comentarios crticos acerca de la constitucionalidad y Aplicacin prctica de las normas de ejecucin Consagradas en el cdigo Orgnico procesal penal Por Jorge Morales Manzur, Jess EnriquePrragaMelndezyMichelleAzuaje. Enhttp://www.revistas.luz.edu.ve/index.php/cc/article/viewFile/632/594

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procede la renuncia del Estado al castigo penal, y la inmediata excarcelacin, con la finalidad de evitar mayores perjuicios al proceso de resocializacin y el cumplimiento de los fines de la pena. EnlaArgentina,mediantelaLey24.660ensusArts.3y4,hasido introducido el Principio de Judicializacin de la Ejecucin Penal, mediante la cual se establece expresamente que la ejecucin de la pena privativa de la libertad, en sus distintas modalidades, estar sometida al permanente control judicial. Este Principio significa que todas aqullas decisiones de la etapa de ejecucin penal que impliquen una modificacin de las condiciones cualitativas de cumplimiento de la pena impuesta (vg.: tipo de establecimiento en el que se alojar el interno o su ubicacin en el rgimen progresivo una vez calificado por el organismo criminolgico, aplicacin de sanciones disciplinarias que importen privaciones de derechos, avances y retrocesos en el rgimen progresivo, obtencin de derechos penitenciarios salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional, alternativas para situaciones especiales, etc.) conforme las prescripciones de la ley penal, deben ser tomadas o controladas por un Juez, dentro de un proceso en el que se respeten las garantas propias del procedimiento penal. Se procura con el mismo una extensin del mbito de actuacin del derecho procesal penal a la etapa de ejecucin de sentencias25. Para Ana Beln Montero26, a partir de la creacin del Fuero de Ejecucin Penal en la Provincia de Crdoba, se ha producido una evolucin digna de destacarse en los conceptos y en la interpretacin de las normas de ejecucin penal, lo que garantiza la aplicacin de las normas de garanta del proceso penal, a este momentofinaldeaplicacindelapena.
25InteresanteartculodeLuisRalGuillamondegui,denominadoPrincipiosrectoresdelaejecucin penal.SurecepcinenlajurisprudenciadelaProvinciadeCatamarca.

26http://www.jovenespenalistas.com.ar/Libertad_asistida_en_penas_de_escasa_duracion_Montero_ Ana_Belen.PDF

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 En el Per, la regulacin de la ejecucin de la sentencia penal, en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, correspondiente al Libro Sexto, artculos 488 y ss, persigue tambin mejorar los conceptos y la interpretacindelasnormasdeejecucinpenal,desdelasnormas de garanta del proceso penal. Ello sin duda compromete a los Jueces de Ejecucin en la verificacin real de la necesidad de la pena al caso concreto y su aporte a los fines resocializadores y preventivos de la pena. En el marco, de esta forma de judicializacin de la ejecucin penal, y al hecho concreto que el artculo 491 del NCPP distingue entre beneficios penitenciarios y libertad anticipada, se ha presentado en la Corte de La Libertad, el caso del delito de omisin de asistencia familiar, que ha generado una jurisprudencia hasta ahora contradictoria, pero que sin duda, genera el debate y pone en prueba de fuego la nueva tendencia de aplicar las reglas de ejecucin desde las reglas del proceso penal, no solo a travs de audiencias, sino tambin las valoracionessobrenecesidadymerecimientodepenas. Es el caso del delito de omisin de asistencia familiar, el que se configura cuando el autor no cumple con el pago de la prestacin alimenticiaordenadoporelJuezextrapenal.Susolaconfiguracin exigeseleimpongalapenaprevistaenelCdigoPenal,lamisma que asciende a 3 aos de pena privativa de libertad. Sin embargo, durantesuprocesamiento,esposiblequeelimputadocumplacon pagar las pensiones alimenticias y se aplique un acuerdo reparatorio, que trae como efecto el cierre de la investigacin fiscalmedianteuna disposicin de abstencin de la promocin de la accin penal. Caso parecido ocurre, cuando el imputado cumple con pagar el monto de las pensiones devengadas durante el proceso judicial, y bien, en este estado ello no le exime de responsabilidad penal, dicho pago es valorado para la aplicacin a su favor, de alguna de las medidas sustitutivas de la pena privativa de libertad.Hasta aqu,hay una constante, elpago de la reparacin de las pensiones alimenticias, imposibilita la aplicacindelapenadecrcel,apesardeserresponsablepenal. El caso que tiene que ver con la libertad anticipada, se da cuando el autor es condenado a pena suspendida, e ingresa a la ejecucin

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del rgimen de prueba, con la obligacin de cumplir con el pago de las pensiones alimenticias, obligacin que no cumple, pese a los apremios legales del artculo 59 del Cdigo Penal, por lo que se procede a la revocacin de la suspensin de la pena y se dispone su ingreso al Centro Penal, para que cumpla con la pena impuestaenlasentencia. El pago de las pensiones alimenticias realizada con posterioridad a la revocacin de la suspensin de la pena, puede ser un argumento vlido para obtener la excarcelacin del sentenciado. Que, es lo ms preponderante, aplicar los viejos conceptos de la ejecucin penal, o las normas y conceptos del proceso penal, que desde esta nueva perspectiva judicial de la ejecucin penal, permitenacercaralJuezPenaldeEjecucin,alprocesomismodel cumplimiento de la pena y evaluar constantemente su necesidad y utilidad para el caso concreto. En fin, por el momento, esto es un reto de la actual jurisprudencia, que espero se pueda ir desarrollando,ypermitaconello,darunsentidomsrazonabley democrtico de las penas, en casos no violentos, donde debe preferirse la solucin del conflicto primario, a la aplicacin de las penas por el Estado, pues en casos como en el presente caso, trae ms efectos negativos que positivos, para la gestin de la conflictividad. A continuacin, proponemos algunos casos jurisprudenciales producidos en la Corte Superior de La Libertad, las mismas que por ser las primeras, pueden ser el inicio del desarrollo jurisprudencial de la judicializacin de la ejecucin penal en el Per,conelNuevoCdigoProcesalPenal. Dado a lo novedoso de la judicializacin de la ejecucin penal, el caso ha sido llevado como un pedido de conversin (reconversin) de la pena (ya revocada), y en otro caso, ha sido peticionada como un caso de libertad anticipada, de origen judicial. SOLICITUDDECONVERSINDEPENA

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este dispositivo de orden sustantivo penal prev a juicio de este colegiado no solamente los presupuestos para la procedencia o para resolver una situacin de conversin de la pena, sino tambin la oportunidad en la que esta debe ser resuelta, y este es un asunto de orden sustantivo que ya ha sido esclarecido por la decisin jurisdiccional a nivel nacional, y si bien al inicio existan algunas ejecutorias en las que se establecan que las conversiones de pena podan resolverse y tramitarse en ejecucin de las penas, sin embargo, existen ejecutoria s de la magistratura nacional que ya han especificado o clarificado que la conversin de las penas nopuedenrealizarseenejecucindelasmismas,sinoestastienen que ser analizadas y aplicadas en la oportunidad que el mismo dispositivo as lo establece, esto es al momento de fijar e imponer la pena que le corresponde al sujeto sobre el cual se le atribuye unaconductapunible el documento prelegislativo que se motiva establece que en ciertos casos el juzgador podr convertir una pena privativa de libertad no mayor de tres aos por otra que puede ser de multa, prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres Estetipodeconversionesnoesmasqueunafacultadquesele concedealjuzgadorparaqueasujuiciosirenelospresupuestos que contiene este articulo 52 proceda o no la conversin, as aparece pues el artculo 52 cuando dice el juez podr convertir la pena, obviamente que estas facultades no vienen a ser otras, sino que el juzgador va a tener en cuenta todos los elementos que a su juicio le permitan orientar o convertir una pena privativa o la que se fija en este dispositivo por otra siempre y cuando rena dems elementos previstos en la parte general del cdigo penal, de tal manera pues que estas facultades de conversin, no le estn atribuidas a un juez de ejecucin de la sentencia sino al juzgador yalmomentodefijarselapenaaimponerse el artculo 491, concretamente respecto al inciso primero debe entenderse como que estas son las facultades de competencia que se le da al juez de la investigacin preparatoria, para que resuelva asuntos relativos a estos, lo que no implica de una manera derogar o desconocerse los presupuestos de la oportunidadprevistaenelartculo52delCdigoPenal

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(CUADERNO N 050392008871601JRPE04 PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES)

esta institucin jurdica de orden sustantivo penal que es una facultad que se le concede al juez para que al momento de emitir su decisin final en un asunto concreto cuando no sea procedente la condena condicional o la reserva en fallo, puede convertir la pena privativa en las ya fijadas, esto es multa o pena privativa bajoloslimitesqueestableceesedispositivo,estaconversindebe serrealizadaenelmomentodeexpedirlasentencia,yaqueesees el momento en el cual el juez podr apreciar no solamente los factores que inciden en la pena, sino especialmente en la procedencia o no de la condena condicional o la reserva del fallo condenatorioque la naturaleza jurdica de la conversin de la pena privativade libertades la de ser unamedida alternativa a la prisin de libertad conforme al articulo 52 del Cdigo penales de aplicacin facultativa, y en este acuerdo (Acuerdo Plenario Chiclayo N 022000 Chiclayo 13102000 ), se ha precisado que la oportunidad adecuada para convertir una pena privativa de libertad es al expedir la sentencia, precisamente porque es en este momentoenelqueeljueznosloaprecialosfactoresqueinciden en la misma, sino si es que procede o no lacondena condicional o lareservadelfalloeltemadeconversinesuntemaquese circunscribe al mbito del derecho penal sustantivo, y el articulo. 491 se circunscribe a delimitar la competencia que tiene un juez para resolver asuntos vinculados a temas de conversin o a las incidencias que puedan presentarse en la ejecucin de la misma, perodeningunamaneraderogaorevocadenmodoalguno,y no debera hacerlo, pues como se indica este es un ordenamiento jurdicoprocesal,ymasaunsideestedispositivonosedesprende ningn presupuesto vinculado al tema de conversin, solo al tema de definir quien es el rgano jurisdiccional competente para resolverasuntosvinculadosaestainstitucin
(CUADERNO N: 043882007261601JRPE02PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES)

SOLICITUDDELIBERTADANTICIPADA

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 la pena, consecuentemente el rgimen carcelario debe estar orientado a aspectos a hechos de relevancia, contenido, conmocin social, especialmente peligrosos, y aquellos obviamente en los cuales persista de manera clara la negativa al cumplimiento de las reglas de conducta que se impusieron oportunamente en la sentencia este instituto de ejecucin no ha sido regulado con amplitud por el legislador, este vaco por llamarlo de una manera o esta falta de puntualizacin en cuanto a lo que significa una reglamentacin o instrumentalizacin de la norma no podra pues perjudicar a quien resulta siendo, por que todava estamos dentro de un proceso aunque de ejecucin, al justiciable, y en todo caso el rgano jurisdiccional no podra aplicar a la funcin que le ha sido encomendada, la de hacer derecho, la de interpretar la norma, la de crear en todo caso cuando corresponda los supuestos en atencin a la interpretacin normativa que en este caso mas bien, atendiendo aquelapena resulta innecesaria agotndoseel conflicto primario, es menesterde queestando en libertadel propio obligado podra seguir atendiendo las obligaciones propias que estn en concordancia con las necesidades del alimentista, lo contrario conllevara mas bien a que la ley siendo infranqueable o severa no permita que se cumplan otras finalidades que no necesariamente pretenderesguardarelderechopenalsinoquetienenqueverconla necesidad del cumplimiento de normas y de obligaciones de ndole familiarysocial
(CUADERNO N 05339200771601JRPE04 SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES).

7. Elmodeloacusatorioenlaejecucinpenal Un aspecto fundamental de la judicializacin de la Ejecucin Penal, es que los procedimientos que se desarrollan en el marco del cumplimiento de las penas, se impregnan de las caractersticas fundamentalesdelModeloProcesalvigente,yqueenestecaso,loes delModeloAcusatorio. Recordemos que el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal establece el Principio de Prevalencia de las normas del Ttulo Preliminar, sealando que Las normas que integran el

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presente Ttulo prevalecen sobre cualquier otra disposicin de este Cdigo. Sern utilizadas como fundamento de interpretacin. Entonces,apartirdeestanormadegaranta,escorrectoafirmarque lasnormassobrecumplimiento delassentencias,queseencuentran enelCdigoProcesalPenal,tambinseencuentranbajolosalcances delartculoXdelTtuloPreliminar. Al revisar las normas sobre ejecucin de penas en el Cdigo Procesal Penal se advierte que, en el inciso 4 del artculo 29 que establece como competencia de los Juzgados de la Investigacin Preparatoria, el 4. Conducir la Etapa Intermedia y la ejecucin de la sentencia. As como del artculo 488 inciso 3 seala que Sin perjuiciodeloestablecidoenlosnumeralesanteriores,correspondeal Ministerio Pblico el control de la ejecucin de las sanciones penales en general,instandolasmedidasdesupervisinycontrolquecorrespondan,y formulandoal Juez delaInvestigacinPreparatorialos requerimientosque fueren necesarios para la correcta aplicacin de la Ley. Asimismo, el Artculo 489 que establece como reglas de Ejecucin Penal: 1. La ejecucin de las sentencias condenatorias firmes, salvo lo dispuesto por el Cdigo de Ejecucin Penal respecto de los beneficios penitenciarios, sern de competencia del Juez de la Investigacin Preparatoria; y, 2. El Juez de la Investigacin Preparatoria est facultado para resolver todos los incidentes que se susciten durante la ejecucin de las sanciones establecidas en el numeral anterior. Har las comunicaciones dispuestas por la Ley y practicar las diligenciasnecesariasparasudebidocumplimiento. De la lectura de las normas citadas se puede advertir que existen dos modelos de ejecucin penal, la primera que otorga al Juez el monopoliodelcontroldeejecucindelapena,talcomoserealizaba en el viejo modelo, y, el segundo, basado en una separacin de funciones, donde el Fiscal es quien realiza el control y el Juez toma las decisiones jurisdiccionales que correspondan. Cul de estos dos modelosdeejecucinpenaldebedeaplicarseparaelNuevoCdigo Procesal Penal. A fin de generar el debate, a continuacin citamos dosposicionesjurisprudenciales: Segn la Casacin 792009, el proceso penal de ejecucin, como corresponde asunaturaleza jurisdiccional, estbajola direccin del rganojurisdiccional. Laejecucindelojuzgadointegralapotestad jurisdiccional, de suerte que, conforme a la garanta de ejecucin,

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que integra el principio de legalidad penal (artculo 2 apartado veinticuatro, literal d) de la Constitucin), la ejecucin de la pena ser intervenida judicialmente que traduce la idea de control judicial de su cumplimiento (artculo VI del Ttulo Preliminar del CdigoPenal).Elloesasencumplimientodelagarantajudicialde tutela jurisdiccional efectiva (artculo 139 apartado tres de la Constitucin), que impone la existencia de un control jurisdiccional sobretodalafasedeejecucinenatencinalosderechoseintereses legtimos que pueden ser afectados. El Poder Judicial no puede renunciaraestembitodelprocesopenal,destinadoprecisamentea la realizacin judicial de las consecuencias jurdicas, civiles y penales, establecidas en la sentencia firme que se erige en ttulo de ejecucin dar cumplimiento al mandato establecido en la sentencia, y la forma cmo interviene en este tipo de proceso es la trazada por la Ley ordinaria; Que, como regla general, conforme al artculo 29, apartado cuarto, del nuevo Cdigo Procesal Penal, corresponde al Juez de la Investigacin Preparatoria conducir la ejecucin de la sentencia. Esta competencia funcional genrica ha sido ratificada por el artculo 489 del citado Cdigo, que impone al citado Juez la atribucin de practicar las diligencias necesarias para la ejecucin de las sanciones penales Por otro lado, el artculo 488 del nuevo Cdigo Procesal Penal reconoce los derechos y facultades que tienen las partes en el proceso penal de ejecucin. TodasellasestnfacultadasparaplantearalJuezlosrequerimientos y observaciones que legalmente correspondan en este mbito (comprende, como es obvio, la sancin penal, la reparacin civil y las consecuencias accesorias impuestas en la sentencia). El apartado tresdelindicadopreceptoimponealFiscalunaatribucinadicional: controlar la ejecucin de las sanciones penales en general; control que se materializa instando las medidas de supervisin y control que correspondan, y formulan al Juez de la Investigacin Preparatoria los requerimientosquefuerennecesariosparalacorrectaaplicacindelaLey. El control a que se refiere el precepto analizado es de carcter externo. El Fiscal, por su condicin de guardin de la legalidad y titular de la accin penal, tiene injerencia para instar pedir imperiosamente medidas de supervisin y control, as como para formularrequerimientosenordenalacorrectaaplicacindelaley facultad que a su vez debe concordarse, en lo pertinente, con la Ley

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Orgnica del Ministerio Pblico, especficamente el artculo 95, inciso ocho y nueve. Como es obvio, slo insta, esto es, urge la pronta ejecucin de una medida determinada, quien es ajeno a la potestadjurisdiccionaly,precisamente,lasolicitudquecorresponda se formula ante el Juez que tiene la competencia funcional que le es propia. En la sentencia expedida por la Tercera Sala Penal de Apelaciones de la Corte de Superior de Justicia de la Libertad, en el Expediente N 3714201011601JRPE08, del 10 de marzo del 2011, se sostiene queLareformaprocesalpenalylainclusindelmodeloacusatorio ha trado cambios importantes al nivel de las prcticas procesales y administrativas. Uno de los cambios sustanciales ha sido la separacin de funciones de investigacin y juzgamiento. Como consecuencia de esta reforma, el Ministerio Pblico ha asumido la funcin de dirigir la investigacin del delito, as como nuevas atribuciones vinculadas al ejercicio de la accin penal, en tanto que el Juez, asume una funcin estrictamente jurisdiccional. El Fiscal prepara el caso, rene las evidencias y luego acusa, llevando el caso al Juez, quien resuelve en audiencia. La reforma tambin ha generado un cambio sustancial en la des formalizacin judicial del proceso, pues ahora cada parte organiza su carpeta y sus pruebas, para luego llevarlas a la audiencia y presentarlas al Juez para que decida el caso. Por ejemplo, en el caso de las medidas cautelares personales,queenelviejomodeloerandecididasdeoficio,ahoraes elFiscalquienlorequierealJuez,luegoquehareunidolaevidencia suficiente para obtener su aplicacin, pues la aplicacin de las medidascautelaresguardanrelacinconlapretensinpunitivaasu cargo.Efectivamente,enloscasosenloscualesseimponenmedidas cautelares con reglas de conducta, el control de su cumplimiento se encomiendaalFiscalacargodelcaso.Comosever,aconsecuencia del Modelo Acusatorio, muchas de las funciones judiciales administrativas, han pasado ahora a manos del Ministerio Pblico, con la finalidad de garantizar que los jueces ejerzan una funcin estrictamentejurisdiccional(decisoria). La interpretacin de las normas referidas a la ejecucin de la sentencia debe ser realizada conforme a los principios que rigen el modelo acusatorio, tal como lo estipula el artculo X del Ttulo

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Preliminar del Cdigo Procesal Penal. Para ello tambin debe de tenerse en cuenta, que la ejecucin de sentencias ha sido incorporada al Cdigo Procesal Penal Seccin I del Libro Sexto, lo que en doctrina se conoce como la judicializacin de la ejecucin penal. Esto trae como consecuencia, que la ejecucin penal deje de ser tratada como una funcin monoplica del Juez, y pase a ser tratada conforme a las reglas del modelo acusatorio, con separacin de funciones, sistema de audiencias, y la garanta de un juez ms imparcial. As lo estipula el artculo 488 inciso 1 el condenado, el tercero civil y las personas jurdicas afectadas podrn ejercer, durante la ejecucin de la sentencia condenatoria, los derechos y facultadesqueesteCdigoylasLeyesleotorgan. Por ello, de un modelo de ejecucin penal regido por el sistema mixto inquisitivo, caracterizado por el monopolio judicial (control y decisin),sepasaaunmodelodeejecucinpenalinformadoporlas reglas del sistema acusatorio, en consecuencia, ya no existe un monopolio judicial, sino una separacin de funciones, donde el control pasa al Ministerio Pblico, y la decisin se mantiene en el Juez. As se desprende de la norma contenida en el inciso 3 del artculo 488 Sin perjuicio de lo establecido en los numerales anteriores, corresponde al Ministerio Pblico el control de la ejecucin de las sanciones penales en general, instando las medidas de supervisin y control que correspondan, y formulando al Juez de la Investigacin Preparatoria los requerimientos que fueren necesarios para la correcta aplicacin de la Ley. Esta nueva funcin entregada al Ministerio Pblico, forma parte de su rol constitucional de titular de la persecucin penal, pues el cumplimiento de las penas tienen que ver con la satisfaccin real de la pretensin punitiva reconocida en la sentencia condenatoria, por ello en ese marco, el Nuevo Cdigo Procesal Penal reconoce que el Fiscal ejerce el control de la ejecucin de las sanciones penales en general. De acuerdo a esta nueva funcin, el Fiscal ejerce el control de dos formas: a) instando las medidas de supervisin y control que correspondan, y b) formulando requerimientos al Juez de InvestigacinPreparatoria.Enelprimercaso,realizaunconjuntode

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actos con la finalidad de obligar al sentenciado, mediante las herramientas legales pertinentes, al cumplimiento rpido y eficaz, de las sanciones penales contenidas en la sentencia condenatoria, y, paraello,elCdigoleasignalafuncindesupervisinycontroldel cumplimiento de las sentencias, labor que lo realiza entre otras formas, hacindose cargo del control de las reglas de conducta; el segundo es una funcin requirente que reconoce que las decisiones sobre las diferentes incidencias que se presenten durante la ejecucin de la sentencia tienen carcter jurisdiccional, conforme lo estipulalaConstitucinylasleyesdelamateria. En efecto, segn el artculo 489 resulta claro que la ejecucin de la sentencia como etapa se realiza ante el Juez de la Investigacin Preparatoria resolviendo todos los incidentes que se susciten durante la ejecucin de las sanciones, lo que es concordante con el inciso4delartculo29queestablecequeeselJuezdeInvestigacin Preparatoria el encargado de conducir la ejecucin de la sentencia.Estas normas deben interpretarse de acuerdo al modelo acusatorio, a fin de que pueda distinguirse la funcin contralora y requerientedelMinisterioPblico,delafuncinjurisdiccional,yas superarelmodeloinquisitivodelaejecucinpenal. Otroaspectodevitalimportanciaesqueelmodeloacusatoriodela ejecucin penal, separa las funciones entre funcin de control a cargo del fiscal, y funcin de decisina cargo del Juez, brindando mayor eficacia y eficiencia al cumplimiento de las sentencias. La eficacia se encuentra garantizada, al encargarse al Ministerio Pblico el control y supervisin del cumplimiento de las sentencias porpartedelossentenciados.Laeficienciasemanifiestaenqueeste modelo de separacin de roles, genera una separacin entre los actos administrativos y los actos jurisdiccionales, que permite optimizar el cumplimiento de la sentencia, desburocratizando esta etapa, generando la pronta satisfaccin de las vctimas, as como un ostensibleahorrodetiempoyrecursoseconmicos. Enconclusin,creemosquelaadopcindeunmodeloacusatoriode la ejecucin penal, trae como consecuencia, que en el caso de la ejecucindepenassuspendidas,elcontroldelasreglasdeconducta impuestas en la sentencia, forman parte de la nueva funcin de

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supervisinycontrolqueadoptalafiscalaenlaetapadeejecucin de las sentencias, y consiguientemente, surge ahora la obligacin delsentenciadodeconcurriraldespachofiscalpararegistrarseyser objetodecontroldelasreglasdeconducta. ********* ********** ***********

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LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO PENAL Dino Carlos Caro Coria* I. DELIMITACIN CONCEPTUAL

Como ha destacado ROXIN, el Derecho procesal penal es el sismgrafo de la Constitucin politica del Estado!1. Por ello es frecuente que en los textos se empleen conceptos como "derechos fundamentales", "derechos fundamentales procesales", "derechos humanos", "principios procesales", "libertades pblicas", "garantas institucionales", entre otros conceptos, para referirse por lo general a lo mismo: las garantas procesales penales constitucionalizadas. Si bien no interesa efectuar un deslinde terminolgico de los conceptos aqu involucrados, se podra decir, en el plano general, conforme seala OR GUARDIA, que los derechos son las facultades que asisten al individuo para exigir el respeto o cumplimiento de todo cuanto se establece y reconoce en su favor en el ordenamiento jurdico vigente. Por su parte, las libertades abarcan un campo ms amplio que el de los derechos, y su esencia es fundamentalmente poltica. Finalmente, las garantas son el amparo que establece la Constitucin y que debe prestar el Estado para el efectivo reconocimiento y respeto de las libertades y derechos de la persona individual, de los grupos sociales, e incluso del aparato estatal, para su mejor actuacin y desenvolvimiento"2. Por su parte, GMEZ COLOMER seala que "los derechos fundamentales pueden ser, y de hecho son al mismo tiempo, aunque considerados desde un punto de vista distinto, libertades pblicas, garantas institucionales o principios procesales". Y, agrega que "los derechos fundamentales procesales, entendidos en sentido amplio, incluyen tambin a los principios procesales, garantas institucionales y libertades pblicas reconocidos por la Constitucin y que tienen aplicacin en el proceso penal"3. De lo expuesto, se puede advertir que sea derecho fundamental procesal, derecho humano, libertades pblicas o garantas institucionales, la observancia y respeto de los mismos dentro del proceso penal es vital para la vigencia de un Estado democrtico y de Derecho. Por tanto, por "garantas constitucionales del proceso penal" debe entenderse el cmulo de principios, derechos y libertades fundamentales reconocidos por la Constitucin y, lato sensu por los Tratados Internacionales, que tienen por finalidad otorgar al imputado un marco de seguridad jurdica y en ltima instancia, mantener un equilibrio entre la llamada bsqueda de la verdad material y los derechos fundamentales del imputado. Precisamente, esta necesidad de que el Estado vele por el respeto y proteccin de los derechos fundamentales del imputado, obliga a que se defina en la Constitucin, en tanto Ley Fundamental que fija las condiciones mnimas de actuacin pblica y privada, los
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Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca-Espaa. Profesor de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per y Coordinador de la Maestra de Derecho Penal de la misma Universidad. 1 Claus Roxin, Derecho procesal penal, 25 ed., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 10. 2 Arsenio Or Guardia, Manual de Derecho procesal penal, 2 ed., Ed. Alternativas, Lima, 1999. 3 Juan-Luis Gmez Colomer, Constitucin y proceso penal, Tecnos, Madrid, 1996.

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lmites del ejercicio del poder estatal. Como quiera que en el proceso penal, esta necesidad es ms imperiosa, la tendencia es a fijar en la Constitucin, las reglas mnimas de un debido proceso penal, es decir, como afirma BINDER, un diseo constitucional del proceso penal4. II. FUNCIN DE EQUILIBRIO DE INTERESES Y DE LIMITACIN DEL PODER ESTATAL El proceso penal est revestido de diversas garantas de reconocimiento constitucional que como se ha relievado anteriormente, buscan no slo otorgar al procesado un marco de seguridad jurdica, sino en ltima instancia mantener un equilibrio entre la bsqueda de la verdad material y los derechos fundamentales del imputado, los cuales constituyen un lmite al poder punitivo estatal, cuya proteccin y respeto no puede ser ajena a una justicia penal contempornea. Este conflicto de intereses se presenta, por ejemplo, cuando existe la necesidad de implementar procedimientos ms eficaces de persecucin penal ante la gravedad que revisten ciertas conductas delictivas, pero cuya legitimidad puede relativizarse. En el Per, es el caso de la legislacin procesal para la persecucin del terrorismo y lo que antes se llamaba traicin a la patria, y a la que puede aadirse en general todo el rgimen procesal propio, en palabras de JAKOBS, del Derecho penal del enemigo o del crimen organizado5, esto es para enfrentar por ejemplo el narcotrfico o ahora los delitos de corrupcin, donde se han instaurado una serie de reglas procesales cuya eficacia no se discute, pero cuya legitimidad no es materia de consenso y que se consagran incluso en textos supranacionales como la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin o la reciente Convencin de Naciones Unidas Contra la Corrupcin, ambas ratificadas por el Estado peruano. En este contexto, las garantas constitucionales del proceso penal se erigen como un lmite y marco de actuacin de la justicia penal, de ah que resulte de suma importancia relievarlas y ajustarlas a las exigencias de la sociedad moderna. Bsicamente, todo sistema procesal penal reconoce dos bloques de garantas procesales: las genricas y las especficas. Dentro de las primeras se encuentran: el derecho a la presuncin de inocencia, la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho de defensa y el debido proceso. Dentro de las segundas, se encuentran aquellas garantas derivadas de las genricas y que tienen un mbito propio de proteccin: igualdad de armas, igualdad ante la ley, inmediacin, inviolabilidad de domicilio, el derecho a un juez natural, prohibicin de valoracin de prueba prohibida, etc. III. GARANTAS PROCESALES GENRICAS

Se denomina garantas procesales genricas a aquellas normas generales que guan el desenvolvimiento de la actividad procesal. Se trata de reglas constitucionales que no
Alberto Binder, Introduccin al Derecho procesal penal, 2 ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, pp. 67ss. Esto es, un Derecho penal que concibe al autor tan slo como fuente de peligro o como enemigo del bien jurdico tutelado, as en cuanto al das Feindstrafrecht, Gnther Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, en ZStW, n 97/1985, p. 753, oponiendo la idea de un Derecho penal del ciudadano (das brgerliche Strafrecht) que optimiza la esfera de libertad (p. 756).
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restringen sus efectos a determinados momentos o actos del proceso penal, sino que proyectan su fuerza garantista a todos los momentos por los que pasa el desenvolvimiento del proceso, es decir, desde la fase preliminar o pre-judicial, pasando, segn el caso, por las fases de instruccin, intermedia y juicio oral, hasta concluir la fase impugnatoria, es decir hasta la conclusin del proceso penal. III.1 DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Los alcances de esta garanta, de reconocimiento constitucional en la mayora de sistemas procesales penales de la regin y del mundo -aunque en algunos dentro de la garanta al debido proceso-, no es un tema zanjado ni pacfico. Es as, que en algunas oportunidades se ha sealado que definir en forma ms o menos precisa la garanta de la tutela judicial efectiva en el Derecho espaol es muy difcil, porque son tantos los aspectos que se han estimado amparados en ella, que bien se podra decir que la cobertura que presta es casi ilimitada; que su vitalidad es tan extraordinaria que prcticamente todo el esquema de garantas constitucionales podra construirse sobre ella. En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional peruano, aunque no de manera expresa, ha sealado que un mecanismo de proteccin de la tutela judicial efectiva, est configurado por las acciones de garanta constitucional acciones de amparo y de habeas corpus en particular- que constituyen medios procesales constitucionales para la defensa y vigencia de las garantas constitucionales del proceso penal. As, el supremo intrprete de la Constitucin ha establecido que: Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe recordar que, en todo ordenamiento que cuenta con una Constitucin rgida y, por tanto, donde ella es la fuente suprema, todas las leyes y disposiciones reglamentarias, a fin de ser vlidamente aplicadas, deben necesariamente ser interpretadas "desde" y "conforme" con la Constitucin. Una interpretacin "desde" la Constitucin de aquellos dispositivos de las Leyes Nos. 23506 y 25398 no puede obviar que la Constitucin de 1993, al tiempo de reconocer una serie de derechos constitucionales, tambin ha creado diversos mecanismos procesales con el objeto de tutelarlos. A la condicin de derechos subjetivos del ms alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurdico, le es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantas no son sino afirmaciones programticas, desprovistas de valor normativo. Por ello, bien puede decirse que, detrs de la constitucionalizacin de procesos como el hbeas corpus, el amparo o el hbeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivoconstitucional) a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales. El reconocimiento de este derecho no slo exige el respeto de los poderes pblicos, sino, adems, se configura como una garanta institucional del Estado Constitucional de Derecho, por cuanto la condicin de norma suprema de la Constitucin y la necesidad de su defensa opera tanto en el proceso de produccin jurdica de las fuentes formales del derecho como ante todos los rganos estatales e, incluso, ante los privados, cualquiera sea el tipo, la calidad o naturaleza de los actos que puedan practicar. Y es que el

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reconocimiento de los derechos fundamentales y el establecimiento de mecanismos para su proteccin constituyen el supuesto bsico del funcionamiento del sistema democrtico (STC N 1230-2002-HC/TC). Ahora bien, sin desconocer la amplitud y riqueza de esta garanta, su ncleo esencial est contenido, como seala ASENCIO MELLADO, en cuatro pilares6: a. Derecho de libre acceso a la jurisdiccin An cuando no aparezca reconocido de modo explcito, el derecho a la tutela judicial comprende el derecho de acceso a la justicia, como condicin sine qua non para obtener tutela judicial efectiva. Mediante este derecho se garantiza al individuo la posibilidad de acceder al proceso jurisdiccional, promoviendo o solicitando su inicio, ante el rgano legalmente competente, o concurriendo vlidamente al proceso ya iniciado, en los casos en que tuviere algn inters en la resolucin jurdica del mismo (en los casos del imputado o el tercero civil). En el proceso penal este derecho se tiene que apreciar necesariamente desde las posibilidades de acceso real a la jurisdiccin del propio imputado; as como, del actor civil y del tercero civilmente responsable. Para cada uno de estos sujetos procesales -no importando que se trate de un sujeto contingente o no necesario- se deben de prever las vas legales para una efectiva garanta de su derecho de acceso a la jurisdiccin. En cuanto al imputado, se debe garantizar que acceda al proceso jurisdiccional (e incluso, en los momentos previos, en el policial y fiscal) como una efectiva parte de ste, con los derechos y deberes que fluyen de su condicin de sujeto procesal. Esta garanta comporta necesariamente la superacin definitiva de la concepcin inquisitiva que entenda al procesado como un mero objeto de investigacin; frente al cual, incluso, estaba permitido el secreto de la instruccin. En lo que respecta a la vctima, aunque generalmente el derecho de acceso a la justicia presenta la particularidad de que es el Ministerio Pblico el que tiene la exclusividad para promover la accin penal; sin embargo, ello no obsta para que los ciudadanos tengan el derecho a formular denuncias y que si el Fiscal las rechaza puedan instar el control jerrquico del superior. Una vez promovida la accin penal, los agraviados estn autorizados a constituirse en parte civil, sin perjuicio que decidan -sin condicionamiento alguno- acudir a la va civil interponiendo una demanda de indemnizacin. En suma, si bien la vctima no esta legitimada para reclamar la imposicin de una pena al presunto delincuente, s lo est para acudir directamente al rgano judicial a fin de obtener una indemnizacin. b. Derecho de libre acceso al proceso en las instancias reconocidas Conforme ha sido concebida en la doctrina jurisprudencial constitucional espaola, esta consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva constituye una mera continuacin del
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Jos Mara Asencio Mellado, Introduccin al Derecho procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 188. 4

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derecho de acceso al proceso. Esta garanta se refiere a la posibilidad que deben tener las partes de acceder a los recursos e instancias correspondientes en tanto se encontraran legalmente previstas. No obstante, esta garanta no debe entenderse como un derecho a la pluralidad de instancias, slo constituye un derecho a acceder a las instancias -por ende al recurso que la posibilita- ya legalmente previstas. c. Derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho que ponga fin al proceso Los derechos de libre acceso a la jurisdiccin y al proceso en sus instancias reconocidas perderan razn de ser, en cuanto partes integrantes del superior derecho a la tutela judicial efectiva, si el sujeto no tuviera tambin el derecho a una resolucin fundada en Derecho que ponga fin al proceso. De nada servira que se le haya permitido al sujeto comparecer al proceso, en sus instancias legalmente previstas, si no se prev tambin un derecho para que el rgano jurisdiccional no pueda eludir dar la respuesta jurdica cuya bsqueda dio origen al proceso o d una que resulte siendo ambigua. Sin embargo, no es cualquier respuesta la que satisface el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que es necesario que sta, adems de ser clara, deba encontrarse debidamente motivada, tanto desde una perspectiva fctica como jurdica. Este derecho a la motivacin de la resolucin que ponga fin al proceso se encuentra incluido tambin en la garanta procesal especfica de motivacin de resoluciones jurisdiccionales. Un problema especial y comn en nuestros sistemas jurdicos es el relativo a la fundamentacin de la penas y dems consecuencias jurdicas. Y es que, como seala Patricia ZIFFER, la fundamentacin de una sentencia condenatoria no se agota en la atribucin del hecho culpable a una persona sino que se extiende a la motivacin de la decisin sobre la pena que se impone y su modo de ejecucin7. d. El derecho a la efectividad de la tutela judicial (derecho a la ejecucin) Finalmente, el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva se complementa con el derecho que se tiene a que la resolucin que pone fin al proceso pueda ser operativizada en la realidad. De nada servira permitir el acceso al proceso y lograr la obtencin de una resolucin que le ponga fin de forma favorable, si es que el pronunciamiento judicial queda slo en eso, un pronunciamiento, y no puede conseguir virtualidad en la vida social. Como seala SAN MARTN CASTRO las resoluciones judiciales firmes no son meras declaraciones de intenciones, sino que es necesario que se ejecuten obligatoriamente, inclusive de modo coactivo en los casos en que voluntariamente no se cumpla el pronunciamiento contenido en ella8.
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Revista Peruana de Ciencias Penales, n 6/1998, p. 842. 8 Csar San Martn Castro, Derecho procesal penal, 2 ed., T. I., Grijley, Lima, 2003, p. 113.

Patricia Ziffer, El deber de fundamentacin de las decisiones judiciales y la determinacin de la pena, en

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En nuestros sistemas jurdicos son comunes las situaciones de no realizacin de los fines del Derecho penal. Un aspecto sensible de este problema es el relativo a la reparacin civil o el control de las reglas de conducta en los supuestos de condena condicional. III.2 DERECHO AL DEBIDO PROCESO PENAL En un primer acercamiento, su naturaleza resultara siendo de lo ms amplia, pues su finalidad se refleja en la funcin de sntesis de las garantas destinadas a concretar la legitimidad procesal. En efecto, segn un sector de la doctrina a travs del debido proceso se precipitan todas las garantas, derechos fundamentales y libertades pblicas de las que es titular la persona. Esta garanta constitucional abarca los siguientes aspectos: a. Interdiccin de la persecucin mltiple (principio de ne bis in idem) Esta garanta comporta la imposibilidad de que una persona sea perseguida dos veces o ms en razn de una misma imputacin criminal. En contra del entendimiento que tradicionalmente se ha dado al ne bis in idem, equiparndolo con el principio de la cosa juzgada (ne bes in idem material); el contenido de esta garanta ha demostrado poseer mayor amplitud, pues no slo comporta la prohibicin de una persecucin subsiguiente, es decir, cuando la imputacin ya ha sido materia de un pronunciamiento final por parte del rgano jurisdiccional correspondiente, sino que tambin se encuentra referido a la prohibicin de una persecucin paralela, es decir, que la persona sea perseguida al mismo tiempo en dos procesos diferentes (ne bes in idem procesal). La garanta del ne bis in idem, como inadmisibilidad de persecucin penal mltiple se asienta sobre tres requisitos concurrentes. En primer lugar, opera cuando la persecucin penal se dirige contra la misma persona en la que ya ha recado un pronunciamiento final o que viene siendo perseguida. Para este supuesto no importa la calificacin jurdica que se haya realizado de la participacin en el hecho del sujeto perseguido, si concurri como autor, cmplice o instigador, sino solamente que se trate de la misma persona (eadem personae). En segundo lugar, se necesita que se trate del mismo hecho punible (eadem res). Este requisito no hace referencia alguna a la calificacin jurdica que haya tenido la conducta, sino al hecho fctico por el cual se ha o se viene procesando. As, por ejemplo, no importar que el hecho haya sido calificado en un primer proceso, en el que se absolvi al imputado, como delito de homicidio y posteriormente se pretenda procesar, nuevamente, por el mismo supuesto fctico pero calificndolo jurdicamente como asesinato. En este extremo, es necesario dejar debidamente sentado que, conforme seala generalmente la doctrina, para que opere la garanta del ne bis in idem no es necesaria una identidad absoluta en los supuestos de hecho, sino que slo se debe mantener la estructura bsica de la hiptesis fctica. Es decir, que en trminos generales el hecho sea el mismo. Caso contrario sera muy fcil burlar esta garanta mediante la inclusin de

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cualquier detalle o circunstancia que ofreciera una pequea variacin en la hiptesis delictiva. Finalmente, se debe de exigir que se trate del mismo motivo de persecucin (eadem causa petendi). Esto significa que el ne bis in idem slo funciona en sede penal en los casos en que ambos procesos tengan por norte la aplicacin de una sancin. As, no funcionara la garanta en comento en los casos en que el otro proceso careciera de connotaciones sancionadoras, por ejemplo, se tratara de un proceso civil en el que se pide la reparacin del dao causado por el delito.

Esta garanta ha merecido pronunciamientos expresos por el TC peruano, donde se identifica esta garanta como parte del derecho al debido proceso penal, y se reconoce su doble perspectiva: material y procesal. En el Exp. N 0729-2003-HC/TC el TC ha sealado lo siguiente: Sobre el particular, este Tribunal ha sealado, en diversas ocasiones, que el derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces (non bis in dem), constituye un contenido implcito del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin. Dicho principio, en su vertiente procesal, se encuentra contemplado en el artculo 14. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que declara que nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas; y en el artculo 8.4 de la Convencin Americana, segn el cual "El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos". En su vertiente procesal, el principio non bis in dem garantiza que no se vuelva a juzgar a una persona que ya lo haya sido, utilizando similar fundamento. Y ello con la finalidad de evitar lo que la V Enmienda de la Constitucin Norteamericana denomina double jeo pardy, es decir, el doble peligro de condena sobre una persona. Este principio contempla la prohibicin de la aplicacin de mltiples normas sancionadoras, la proscripcin de ulterior juzgamiento cuando por el mismo hecho ya se haya enjuiciado en un primer proceso en el que se haya dictado una resolucin con efecto de cosa juzgada. b. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas Para que la actividad jurisdiccional alcance sus objetivos de justicia es necesario que el proceso se tramite con celeridad. Siendo una garanta aplicable a cualquier tipo de proceso, esta exigencia se acenta de gran manera en sede penal, en razn del reconocimiento que tiene la persona de liberarse cuanto antes del estado de sospecha que pesa sobre sus hombros y de las restricciones de derechos que el proceso criminal indefectiblemente comporta. Como su denominacin lo indica, este derecho garantiza que el proceso penal se lleve adelante y finalice sin que existan dilaciones indebidas en su tramitacin. Sin embargo,

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ms all, como bien lo ha sealado el Tribunal Supremo Federal Norteamericano, quiz la nota ms importante que caracteriza a esta garanta (speedy trial) es que se trata de un concepto ms vago que los que definen otros derechos procesales, de modo que es imposible determinar de manera general y con absoluta precisin cuando ha sido violado. As, no toda dilacin o retraso en la tramitacin del proceso puede identificarse como una infraccin de la garanta en comento, sino que las dilaciones indebidas han sido entendidas como supuestos extremos de funcionamiento anormal de la administracin de justicia, con una irregularidad irrazonable en la duracin mayor de lo previsible o lo tolerable, y adems imputable a la negligencia o inactividad de los rganos encargados de la administracin de justicia. En este marco, la evaluacin sobre la existencia de un proceso con dilaciones indebidas debe realizarse caso por caso, mediante la aplicacin a las circunstancias de cada supuesto de un grupo de factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genrico, no se puede limitar a una simple constatacin del incumplimiento de los plazos, pues, incluso, reclama su funcionalidad para los casos en que no se ha previsto un plazo especfico. La evaluacin de la existencia de dilaciones indebidas ha de ser integrado en cada caso concreto mediante el examen de la naturaleza del objeto procesal, de la actividad del rgano judicial y del propio comportamiento del recurrente. As, se debe analizar la complejidad del litigio, los mrgenes ordinarios de duracin de otros litigios del mismo tipo, el inters en juego del presuntamente perjudicado, su conducta procesal y, finalmente, la conducta de las autoridades y la consideracin de los medios disponibles. En cuanto a la consecuencia de la violacin de esta garanta, puede considerarse en el plano dogmtico una atenuacin de la pena debido a una disminucin del merecimiento de pena, bien se explique esta de la prevencin general integradora o conforme a la prevencin general negativa9. c. Derecho a un juez imparcial Dado el carcter fundamental de esta garanta para los sistemas procesales, ha sido denominado como el principio supremo del proceso. Nos encontramos ante la exigencia mediante la cual se persigue que el funcionario encargado de la resolucin jurdica del conflicto criminal no posea algn inters particular, ms all de la correcta aplicacin de las normas del Derecho penal. En verdad nos encontramos frente a una de las garantas ms importantes de cualquier tipo de proceso, pues el primero de los requisitos estructurales que ha de cumplir necesariamente cualquier juez o Tribunal, para poder ser considerado como tal, es el carcter o condicin de tercero ajeno al conflicto que ante l planteen las partes procesales demandando su solucin. La actividad judicial es, ante todo, una actuacin "desinteresada", pudiendo afirmarse que la legitimacin judicial se encuentra antitticamente opuesta a la de las partes: en tanto que la legitimacin de stas se determina por la titularidad de un derecho o la existencia
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2001, pp. 103-104.

Jess-Mara Silva Snchez, Problemas de la determinacin judicial de la pena, en La dogmtica penal frente a la criminalidad en la administracin pblica y otros problemas actuales del Derecho penal, Grijley, Lima,

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de un inters en el proceso, la del juez provienen precisamente de esa ausencia de inters con el objeto procesal. La imparcialidad impone la rigurosa aplicacin del principio de la identidad: el juez es juez, nada ms que juez. Y entre el juez y las partes resulta aplicable el principio del tercio excluido; o bien es parte o bien es juez; no hay posibilidad intermedia. As, en tanto garanta, el derecho a un juez imparcial se debe configurar para operar antes que se haya producido la parcializacin efectiva del juzgador, para actuar frente a los casos en que existe el peligro que dicha parcializacin se verifique. Es en este sentido que se debe asegurar el apartamiento del conocimiento del proceso del juzgador sobre el que existe sospecha de parcialidad; para lo que el legislador debe proveer y regular las instituciones jurdicas de la abstencin (inhibicin) y la recusacin. Dentro de esta garanta, se encuentra el derecho al juez natural o predeterminado por ley; en virtud del cual, ser competente el Juez Penal para conocer de un proceso penal, siempre y cuando, haya sido previamente determinada su competencia por ley. Pero en

qu momento debe predeterminarse la competencia del Juez?, antes del proceso penal? o al momento de la comisin del delito?. Para el TC peruano, la imparcialidad del Juez
Penal queda absolutamente definida si es investido de competencia antes del inicio del proceso penal. As, el mximo Tribunal ha ratificado la exigencia de que la jurisdiccin y competencia del juez sean predeterminadas por la ley, lo que implica la predeterminacin (y no slo la determinacin) del rgano judicial y su competencia. Desde esta ltima perspectiva, la asignacin de competencia judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizndose as que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un juez ad hoc. d. Prohibicin de compeler a declarar o a reconocer la culpabilidad La garanta de no autoincriminacin o nemo tenetur10 est prevista en el art. 8.2.g de la CADH. Nos encontramos frente al derecho que tiene la persona para decidir libremente si declarar o no cuando viene siendo objeto de una persecucin penal; as como, respecto de cual habr de ser el contenido de su declaracin. Los funcionarios encargados de la persecucin penal no estn legitimados para compeler al individuo a declarar y, mucho menos, a declarar de una determinada manera. Esta garanta tiene por finalidad desterrar aquellas concepciones inquisitivas que buscaban afanosamente lograr la confesin del imputado, incluso en desmedro de su dignidad como persona humana. Entre las consecuencias ms importantes de este derecho se encuentra el que de ninguna manera se puede obligar, ni inducir siquiera, al imputado a reconocer su culpabilidad, pero tambin se contiene el derecho a que de la negativa a declarar, del silencio del imputado frente a preguntas concretas o, incluso, frente a su mentira, no se puedan extraer conclusiones de culpabilidad11.

Nemo tenetur armare adversarium contra se (nadie est obligado a darle armas a su adversario contra s mismo) o nemo tenetur se ipsum prodere (nadie est obligado a traicionarse). 11 Fany Soledad Quispe Farfn, La libertad de declarar y el derecho de no incriminacin, Palestra, Lima, 2002, pp. 73ss. 9

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La prohibicin de compeler a declarar o reconocer la culpabilidad y sus consecuencias, no slo surte efectos en sede judicial (en todas sus etapas), sino tambin en cualquiera de los estadios por los que pasa la persecucin penal; as, puede ser reclamada tanto ante la Polica, como frente al Ministerio Pblico, e incluso en los supuestos en los que sea necesario el antejuicio constitucional para que la accin penal se tenga por expedita, es decir para la persecucin de los altos funcionarios del Estado protegidos por este mecanismo. La eficacia de esta garanta, correctamente entendida, no slo se debe limitar a las declaraciones de los imputados, se extiende a los testigos, quienes, no obstante tener el deber procesal de declarar la verdad, se encuentran amparados por esta garanta en tanto se trate de declaraciones que no versen exclusivamente sobre la responsabilidad penal de terceros, sino que, de alguna manera, expresen la probabilidad de responsabilidad penal propia. III.3 DERECHO A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA Mediante esta garanta se reconoce el derecho de la persona que viene siendo sujeto de una persecucin criminal de ser considerado y tratado como inocente por el ordenamiento jurdico en su conjunto hasta que no exista un pronunciamiento judicial firme en el sentido de que el sujeto ha realizado un comportamiento delictivo. Ya de inicio debe advertirse que el derecho a la presuncin de inocencia no slo es una garanta que impone la consideracin del imputado como inocente, sino que su efecto ms importante radica en que exige que la persona que viene afrontando un procedimiento criminal sea tratada, en los diversos sectores del ordenamiento jurdico y la vida social, como una persona de la que aun no se ha comprobado responsabilidad penal alguna. En cuanto a la consideracin como inocente, uno de los sectores ms importantes en los que debe actuar esta garanta lo encontramos en la informacin que se debe proporcionar sobre el estado del imputado en el proceso, tanto por los sujetos procesales, los poderes pblicos en general, como, especialmente, por los agentes de los medios de comunicacin. Rige en consecuencia una regla general de no resonancia de los actos investigatorios12. Se sabe que el proceso penal por s mismo -independientemente de su finalizacin con una sentencia condenatoria o absolutoria- comporta un grave perjuicio para el honor del imputado, por sus efectos estigmatizantes. Pues bien, uno de los factores determinantes para acrecentar este fenmeno lo constituyen los medios de comunicacin, en su costumbre por difundir fotografas, filmaciones, audios y no pocas veces adelantarse a las sentencias con calificaciones de hampones, criminales, ladrones, violadores, etc., informaciones que se difunden, muchas veces, sin que en el caso se haya expedido sentencia. Es necesaria, entonces, la actuacin de esta garanta en el contexto del ejercicio del derecho constitucional a la informacin, impidiendo que en los medios de comunicacin se diga de la culpabilidad de los procesados ms de aquello que se puede justificar segn lo actuado en cada momento procesal de que se trate.
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Fany Soledad Quispe Farfn, El derecho a la presuncin de inocencia, Palestra, Lima, 2001, pp. 68-77. 10

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En lo que al tratamiento como inocente se refiere cobran singular importancia sus implicancias para la configuracin de las medidas coercitivas, fundamentalmente en lo que respecta al mandato de detencin. El principio de inocencia exige que la detencin tenga una aplicacin excepcional, de ultima ratio, toda vez que se trata de un medio de coercin procesal de contenido idntico a la ms clsica de las sanciones criminales, la pena privativa de libertad. Por tanto, las medidas de coercin no persiguen que al imputado se le pueda anticipar una pena durante el procedimiento, sino que la limitacin procesal de los derechos fundamentales tiene como fundamento legtimo asegurar la realizacin del proceso de conocimiento -averiguacin de la verdad- para actuar la ley sustantiva o para asegurar la ejecucin efectiva de la sentencia. Esta perspectiva ha sido adoptada por la STC peruano de 3 de enero de 2003, expediente N 010-2002-AI/TC, segn la cual: Si ese fuera el sentido del inciso a) del artculo 13 del Decreto Ley N 25475, esto es, que la detencin judicial preventiva se ha de ver legitimada slo en atencin a la naturaleza reprochable y las consecuencias socialmente negativas del delito de terrorismo, sta sera violatoria del principio de presuncin de inocencia, pues como lo ha expresado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la justificacin de la detencin de una persona en base a la peligrosidad o a la naturaleza del delito, "podra incluso considerarse (como) que se le impone un castigo anticipado, sin que el juez competente se haya pronunciado an sobre su culpabilidad. Asimismo, esta situacin puede dar origen a la aplicacin arbitraria y desviada de la prisin preventiva, con fines distintos a los previstos en la propia ley (Informe N. 02/97, prrafo 51). Ahora bien, en cuanto al tratamiento de inocente, sus alcances no se limitan a las medidas coercitivas, sino que se manifiestan en cualquier sector del ordenamiento jurdico, en tanto el sujeto no puede ser considerado como culpable, razn por la cual no resulta lcito que se le prive de algn derecho u oportunidad en virtud de su condicin de procesado, por ejemplo para concursar a algn puesto en la administracin pblica no se puede discriminar o negar el acceso a las personas que se encuentran siendo procesadas, as lo vengan siendo por delitos en contra de la propia administracin. La doctrina ha puesto en evidencia que la presuncin de inocencia posee una naturaleza iuris tantum (que admite prueba en contrario), pudiendo quedar desvirtuada como resultado de un proceso penal. Sin embargo, para que esto ocurra es necesario que se haya realizado una mnima actividad probatoria de cargo, es decir, de signo incriminatorio, de la que pueda deducirse la culpabilidad del procesado, realizada con estricta observancia de las garantas y normas procesales; en caso que esto no ocurra el sujeto conservar su condicin de inocente. III.4 DERECHO A LA DEFENSA Se entiende por derecho de defensa a la garanta constitucional que le asiste a toda persona que posea un inters directo en la resolucin jurdica del proceso penal para

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poder comparecer ante los rganos de persecucin pertinentes, a lo largo de todo el proceso, a fin de poder resguardar con eficacia sus intereses en juego. En esta perspectiva amplia, todos los sujetos participantes del proceso penal, sean imputados o no, poseen una garanta constitucional de defensa. Siendo eso s necesario advertir que el Ministerio Pblico no posee un derecho a la defensa, sino un conjunto de facultades o armas para cumplir con su funcin persecutoria. No obstante lo sealado, es respecto de la persona perseguida que el derecho constitucional a la defensa presenta su mayor capacidad de rendimiento e importancia, pues si bien los distintos sujetos procesales se enfrentan entre s, con sus propios medios, el imputado se enfrenta al Estado y toda su maquinaria de persecucin. Es por esta razn que en la doctrina se ha privilegiado la explicacin del derecho a la defensa en sede penal, desde la perspectiva del imputado. Se debe precisar, que para el funcionamiento de esta garanta no es necesario, siquiera, que se haya instaurado un proceso penal formal, es decir, que se haya dictado un auto de apertura de instruccin, funciona ya con la mera imputacin de la comisin de un ilcito criminal por parte de alguna de las autoridades encargadas de la persecucin penal. Como refiere SAN MARTN CASTRO, El derecho de defensa de toda persona nace, segn el texto constitucional, desde que es citada o detenida por la autoridad. Ello significa que surge con la mera determinacin del imputado: no hace falta que exista una decisin nominal o formal al respecto, basta que, de uno u otro modo, se le vincule con la comisin de un delito13. En sntesis, el derecho de defensa ampara al imputado desde el momento de la primera presuncin (material) policial de su participacin en el evento criminal hasta la definitiva resolucin jurdica del conflicto criminal. En este sentido, lo acompaa tanto en sede de investigacin preliminar policial, como en los momentos que le corresponden al Ministerio Pblico, el Juez Especializado en lo Penal y las Salas Penales (Superior y Suprema) que intervengan en el caso. Finalmente, cabe resaltar la importancia del derecho de defensa frente al principio de determinacin alternativa o desvinculacin. Para el TC, la posibilidad de adecuar la imputacin penal a la conducta exacta del procesado, aplicando as un tipo penal que no ha sido objeto de la instruccin, comporta una violacin a esta garanta constitucional. Es as, que en el expediente N 1230-2002-HC/TC, el TC seal:

Tal derecho, considera el Tribunal, no fue respetado en el caso de autos. En efecto, al variarse el tipo penal por el que vena siendo juzgado el actor, conforme se ha expuesto en el primer prrafo de este fundamento, se impidi que el actor pudiera ejercer, eficazmente, su defensa, en tanto esta se encontraba destinada a probar que no era autor de un ilcito penal determinado, mientras que fue condenado por otro, que, aunque del mismo gnero, sin embargo, no fue objeto del contradictorio.

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Csar San Martn Castro, cit., p. 120. 12

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IV.

LAS GARANTAS PROCESALES ESPECFICAS

IV.1 Principios referidos a la relacin entre el Juez y las pruebas (inmediacin y mediacin) Como lgica consecuencia de la vigencia del principio de oralidad surge en la fase probatoria el principio de inmediacin. Segn este principio, la actividad probatoria ha de transcurrir ante la presencia o intervencin del rgano jurisdiccional encargado de pronunciar la sentencia. Un procedimiento est presidido por el principio de inmediacin cuando el juez o tribunal estn obligados a formar su ntima conviccin y a fundamentar su sentencia exclusivamente con el resultado probatorio que ha podido formarse bajo su directa intervencin en el juicio oral. La vigencia del principio inmediacin obliga a que la sentencia sea dictada tambin con inmediatez temporal, porque, de otro modo, los resultados favorables de aquella, tales como las impresiones y recuerdos, se borran o desaparecen de la memoria de los miembros del Tribunal. Y ello hara necesaria la declaracin de nulidad y consiguiente repeticin del juicio oral. IV.2 Principio referente al conocimiento de los actos procesales (publicidad y secreto) El principio de publicidad del proceso penal fue una conquista del pensamiento liberal. Frente al procedimiento escrito o justicia de gabinete del Antiguo Rgimen, el movimiento liberal opuso la publicidad del proceso como seguridad de los ciudadanos contra la arbitrariedad judicial y poltica (injerencia del Ejecutivo en la administracin de justicia). Tambin aporta este principio de publicidad, como medio para el fortalecimiento de la confianza ciudadana en sus jueces, y a la seguridad jurdica. Por proceso pblico cabe entender aquel procedimiento en que la ejecucin o prctica de la prueba se realiza mediante la posibilidad de asistencia fsica, no slo de las partes, sino de la sociedad en general. El procedimiento es pblico cuando con anterioridad al inicio de las actuaciones del juicio oral el tribunal dispone la audiencia pblica; es secreto, cuando transcurre a puerta cerrada. Este principio se encuentra fuertemente afectado en el proceso penal sumario, pues, al resolverse en una sola etapa, llamada de instruccin en el Per, la publicidad de la actuacin probatoria, queda excluida totalmente, generando con ello, mrgenes de alta probabilidad de justicia de gabinete. IV.3 Principios referidos a la marcha de los actos procesales (celeridad)

El denominado principio de aceleracin o de celeridad del procedimiento es otro de los principios que conforman la sucesin temporal de los actos procesales. Presenta, en la actualidad tres importantes manifestaciones: a) desde el punto de vista de la legalidad ordinaria la celeridad ha de obtenerse mediante la adecuada combinacin de los principios

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de preclusin, eventualidad y concentracin del procedimiento; b) desde la legislacin constitucional constituye un autntico derecho fundamental el que todo ciudadano tiene a un proceso sin dilaciones indebidas y, c) desde la poltica legislativa, al haberse convertido el principio de celeridad, junto con el de eficacia, en uno de los postulados de la justicia social contempornea, ha de informar las sucesivas reformas legislativas. Desde una perspectiva constitucional el principio de celeridad se manifiesta tambin como un autntico derecho fundamental, que a todo ciudadano asiste, a un proceso sin dilaciones indebidas o a que su causa sea vista dentro de un plazo razonable (art. 6.1 del Convenio Europeo De Derechos Humanos). Se trata de un derecho subjetivo constitucional, que asiste a todos los sujetos que hayan sido parte en un procedimiento penal, de carcter autnomo, aunque instrumental del derecho a la tutela, y que se dirige frente a los rganos del Poder Judicial (an cuando en su ejercicio han de estar comprometidos todos los dems Poderes del Estado), creando en ellos la obligacin de actuar en un plazo razonable el ius puniendi o de reconocer y, en su caso, restablecer inmediatamente el derecho a la libertad. V. GARANTAS PROCESALES DE LA VCTIMA

Como seala CAFFERATA NORES, la vctima comparte con el imputado tres garantas judiciales comunes, es decir: 1) la igualdad ante los tribunales, 2) la defensa en juicio y acceso a la justicia, y 3) la imparcialidad de los jueces14. Pero a la vctima compete adems un slido lugar en el proceso penal. El art. 25 de la CADH establece la obligacin del Estado de dispensar una debida proteccin judicial a sus ciudadanos cuando algunos de sus derechos, constitucional o convencionalmente reconocidos, ha sido vulnerado. Ms concretamente, la CIDH ha establecido que la vulneracin de derechos por particulares o funcionarios pblicos, derivados de delitos, obliga a los Estados a perseguir y sancionar a los responsables. Y ello comprende por una lado la necesidad de identificar a los responsables, imponerles las sanciones pertinentes y asegurar a la vctima una adecuada reparacin15. Pero adems implica que la investigacin emprendida sea efectiva, que persiga verdaderamente la sancin de los culpables y adems que toda esa actividad del gobierno culmine con la reparacin a la parte lesionada16. El art. 8.1 de la Convencin obliga adems en ese contexto a proveer mecanismos procesales para invocar tutela jurisdiccional, as las vctimas conservan un derecho fundamental de acceder al proceso y de lograr una respuesta adecuada y eficaz a su pretensin. Se entiende de ese modo que la vctima tiene cuando menos dos derechos: el derecho a la verdad (procesal) y a intervenir en el proceso penal a fin de que se esclarezca el delito en su agravio (incluso ejerciendo actividad probatoria e impugnatoria) , al igual que el derecho a una reparacin adecuada (art. 63.1 CADH).

Jos I. Cafferata Nores, Proceso penal y Derechos Humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 23ss. 15 SCIDH de 29.6.88, caso Velsquez Rodrguez, pf. 174. 16 SCIDH de 8.12.95, caso Caballero Delgado y Santana, pf. 58. 14

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Un matiz especial corresponde al contenido del derecho a la verdad que, conforme a la STC peruano de 18 de marzo de 2004, expediente N 2488-2002-HC/TC, tiene una dimensin colectiva, que consiste en el derecho de la Nacin a conocer los hechos o acontecimientos provocados por las mltiples formas de violencia estatal y no estatal, y una individual, que consiste en el conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones a los derechos humanos, y cuya titularidad recae en las vctimas, sus familiares y allegados. A efectos de garantizar el derecho a la verdad en su dimensin individual, y empleando como referencia el caso sobre desaparicin forzada objeto del habeas corpus, el supremo intrprete de la Constitucin deja en claro que todas las personas afectadas por un crimen contra sus derechos humanos, tienen derecho a saber: a) quin fue el autor de ese acto, b) en qu fecha y lugar se perpetr, c) cmo se produjo, d) por qu se le ejecut, e) dnde se hallan sus restos, entre otros aspectos. Adems, el Tribunal afirma que este derecho a la verdad es de carcter permanente, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometieron los actos ilcitos. Por lo tanto, remarca que las investigaciones sobre las violaciones a los derechos humanos son imprescriptibles. VI. LAS GARANTAS MNIMAS DEL PROCESO PENAL EN EL CONTEXTO DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Sin duda que el proceso penal tiene una alto contenido constitucional, pues regula en esencia, el conflicto entre el poder estatal sancionador o ius puniendi y los derechos fundamentales de las personas, la libertad personal, principalmente, lo que a su vez puede generar un conflicto que trasciende a veces la naturalidad de los jueces competentes en su competencia ordinaria (doble instancia), e incluso, la competencia de sus territorios nacionales, generando la competencia del Tribunal Constitucional, en el primer caso, o la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cada Estado Democrtico se encuentra sometido a la observancia de un conjunto de reglas mnimas en el ejercicio del ius puniendi, y ello constituye en realidad, una verdadera exigencia normativa de un debido proceso penal, en el que tanto el legislador nacional pero fundamentalmente el juez penal tienen un rol fundamental. El significado material y constitucional del proceso penal, frente a los vacos legales o errados criterios de interpretacin, encuentran por lo general acogida en la jurisdiccin internacional. De ah que resulta importante tener en cuenta las reglas mnimas del proceso penal conforme a los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, las que en defecto de la legislacin y justicia interna, son las verdaderos referentes de la justicia penal actual. En nuestro mbito rigen dos importantes instrumentos internacionales que vinculan al Estado en su deber de resguardar los Derechos Humanos. Se trata del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos. VI.1 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

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Este instrumento fue adaptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, y fue aprobado por el Per mediante el Decreto Ley N 22128 del 28 de marzo de 1978, y posteriormente ratificado por la XVI Disposicin final y transitoria de la Constitucin de 1979. En su artculo 9 prev que "todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la Ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta." A consecuencia de ello, el Pacto regula aqu, tal vez lo ms importante y acuciante del proceso penal, la libertad del imputado en el proceso penal. As tenemos por ejemplo, que toda persona detenida ser informada, en el momento de su detencin, de las razones de la misma y notificada, sin demora, de la acusacin formulada contra ella. Respecto a la detencin judicial introduce el principio de la excepcionalidad de la detencin, tambin el derecho al recurso y a un juicio breve. Al decir del Pacto, la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia de acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso para la ejecucin del fallo. En el artculo 10 se establecen las garantas que tiene toda persona que ha sido detenida, como a ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, a la separacin entre procesados y condenados, de menores de adultos. En el artculo 14, se condensa la mayora de principios que rigen el proceso penal, los cuales deben ser respetados mnimamente para legitimar la imposicin de una pena, por cualquier Estado que es parte y firmante de este Tratado: como el principio de igualdad, el derecho de defensa, el derecho al juez natural, independiente e imparcial, el principio de publicidad, el principio de presuncin de inocencia, entre otros. VI.2 La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos

Este Instrumento fue suscrito en San Jos de Costa Rica el 22 de Noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, y fue aprobado por el Per mediante el Decreto Ley N 22231 de 11 de julio de 1978, y posteriormente ratificado por la XVI Disposicin final y Transitoria de la Constitucin de 1979. Al igual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, lo primero que se regula es la libertad de la persona humana frente a la atribucin de un delito, o ms bien, la libertad del imputado durante el proceso penal. As, en el artculo 5 se regula el Derecho a la Integridad Personal, al establecer que "toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral", y que, "Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano". Por su parte en el art. 7 se regula el derecho a la Libertad Personal, as:

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1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios. 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio. 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o detencin fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevn que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona. 7. Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios. Asimismo, a partir del artculo 8 se regulan las llamadas garantas judiciales, entre las que se reconoce el derecho de defensa, el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, el derecho a un juez natural, independiente e imparcial, el principio de presuncin de inocencia, etc. VII. CONCLUSIN

Con todo, las bases garantistas del proceso penal que slo liminarmente se alcanza a exponer, expresan la vinculacin de la legislacin y la prctica procesal a la Constitucin y a los diversos instrumentos de Derechos Humanos que vinculan al Estado. Se busca que el proceso penal sea plausible no slo porque es ms eficaz, especialmente ante la criminalidad grave o no bagatelar, sino porque preserva un ncleo duro de principios que permite que los culpables respondan ante la ley de modo civilizado y que los inocentes, pese a las deficiencias del sistema, pueden hallar una justa absolucin. Slo la vigencia de estos principios garantistas permitir el destierro de ese Derecho penal del enemigo y la construccin de un Derecho penal del ciudadano que a la vez no sea dbil con las formas de criminalidad que enfrenta nuestra sociedad, an las ms graves y violentas que demandan el efectivo despliegue preventivo del Derecho penal.

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PRISIN PREVENTIVA: APORTES PARA CONTAR CON MEJORES MTODOS DE OBTENCIN DE INFORMACIN DE CALIDAD Jos Antonio NEYRA FLORES1

Sumario: 1. Planteamiento del problema. 2. Reforma procesal penal y presuncin de inocencia. 2.1. Sistemas y privacin anticipada de la libertad. 2.1.1 El Sistema acusatorio y la Libertad como regla. 2.1.2 El Sistema inquisitivo y la Prisin como regla. 2.2 Presupuestos de la prisin preventiva en un Sistema acusatorio. 2.2.1. Presupuestos materiales. 2.2.2. Presupuestos formales. 3. Anlisis de audiencias de prisin preventiva. 3.1. Sobre el rol de las partes. 3.2. Sobre el rol de los Jueces. 3.3. Sobre la motivacin de las resoluciones. 3.4. Respecto al tiempo de duracin de las audiencias 4. Aportes para la obtencin de informacin de calidad en las audiencias de prisin preventiva. 4.1. Utilizacin de las tcnicas de litigacin oral. 4.2 Metodologa de la audiencia. 4.3 Capacitacin en habilidades y destrezas a los Jueces para una adecuada motivacin fctica y jurdica (del auto) que declara fundada o infundada la prisin preventiva y por alternativa. 1. Planteamiento del problema La reforma procesal penal ha trado como uno de sus avances la implementacin de audiencias previas al juicio oral, las que se desenvuelven bajo las reglas de la oralidad, inmediacin, contradiccin y publicidad. Este es el mejor mtodo de tomar decisiones en base a informacin de calidad entregado por las partes. La audiencia de prisin preventiva constituye una de las 81 audiencias preliminares implementadas en el nuevo Cdigo Procesal Penal peruano. Esto es necesario por lo sealado en el prrafo anterior, ms aun cuando en este tipo de audiencias est en juego uno de los valores ms importantes de las sociedades modernas: la libertad. Sin embargo se ha podido observar en estos aos de implementacin de la reforma procesal penal peruana, problemas en torno a la realizacin de audiencias y a la toma de decisiones dentro de ellas. El primer problema que trataremos respecto a las audiencias de prisin preventiva es sobre el rol de las partes, el Fiscal no fundamenta su requerimiento en los tres requisitos concurrentes que la legislacin ha establecido para aplicar esta medida, asimismo el abogado defensor no ejerce una correcta contradiccin. La segunda problemtica es sobre el rol de los Jueces quienes no basan sus decisiones en lo argumentado por las partes en las audiencias preliminares, sino resuelven leyendo el expediente fiscal y suspenden la audiencia para horas despus dictar la resolucin, generando dudas si ellos ejercieron o delegaron esta funcin, inclusive en casos simples.

Juez Penal (P) de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per. Profesor de Derecho Procesal Penal de las Maestras de Derecho Penal y Procesal de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad San Martn de Porres y Academia de la Magistratura. Doctor en Derecho. Magster Penal. Autor del Manual del Nuevo Procesal Penal & De Litigacin Oral.

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Como tercer problema encontramos que no hay una adecuada fundamentacin del Juzgador en la imposicin de la medida de prisin preventiva. Tampoco cuando se declara infundada la prisin preventiva requerida y se imponen otras medidas cautelares. Para el anlisis de estos problemas se ha tomado como fuente el informe del ao 2010 presentado por el CEJA sobre La Prisin preventiva en Per: estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Asimismo, lo directamente observado en las audiencias y la informacin recibida por los diferentes operadores jurdicos. 2. Reforma procesal penal y presuncin de inocencia La reforma procesal penal peruana implementada progresivamente con el nuevo Cdigo Procesal Penal del ao 2004 desde julio de 2006, tiene como uno de sus aciertos la regulacin de la prisin preventiva, pues en la lgica de este nuevo sistema se erige a ella, por ser la medida ms grave del ordenamiento jurdico penal, como una excepcin que se dictar solo en casos graves en los cuales se amerite imponerla en base al peligro procesal, a diferencia de la regulacin e ideologa del mandato de detencin del antiguo sistema donde su imposicin era la regla y las medidas alternativas de comparecencia (restringida y simple) las excepciones. Esto se ve reflejado en la misma regulacin, toda vez que existe en este nuevo cdigo normas que establecen la duracin de la privacin de la libertad provisoria, adems de haberse regulado expresamente los supuestos en los cuales existe peligro procesal basados en el peligro de fuga y de obstaculizacin de la actividad probatoria, as como las alternativas a la prisin preventiva: comparecencia restringida, detencin domiciliaria y comparecencia simple. En conclusin, se han adoptado sistemas garantistas que han regulado la institucin de la prisin preventiva teniendo como base el respeto a la presuncin de inocencia2. Pues el trato que se da a la prisin preventiva no implica un adelantamiento de pena, en tanto se la impone, no por razones de prevencin general o especial positiva o negativa o de retribucin (que son los fines clsicos de la pena) sino por razones de peligro procesal. De aqu colegimos que si la prisin preventiva se basara en algn fin de la pena se estara violando el derecho a la presuncin de inocencia, por lo que no se puede fundamentar la prisin preventiva por que el procesado posiblemente vaya a cometer otro delito (prevencin)3. Por tanto desde la perspectiva cautelar, la prisin preventiva debe ser instrumental y provisional, y con respecto a la finalidad que persigue la adopcin de dicha medida, solo
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Sin embargo, cierto sector de la doctrina seala que la adopcin de la prisin preventiva como medida restrictiva de derechos trae consigo una afectacin directa al principio de presuncin de inocencia, pero reconoce que pese a ello, la cuestin de si son compatibles (la prisin preventiva con el principio de presuncin de inocencia) se encuentra an en discusin. Mientras que para otros, no hay posibilidad de armonizacin entre estas. Finalmente hay quienes plantean que el principio de presuncin de inocencia no logra excluir y neutralizar la aplicacin de la prisin preventiva. 3 Esta medida adoptada, que afecta directamente al derecho a la libertad, no debe adoptarse como una medida de aseguramiento, ni menos como un adelantamiento de la pena, por ello es fundamental la observancia de excepcionalidad de la medida y la menos gravosa que permita asegurar los fines del proceso.

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debe procurar el aseguramiento del desarrollo y resultado del proceso penal, que solo pueden ser alcanzados evitando los riesgos de huida o entorpecimiento de la actividad probatoria por parte del imputado4. Estos requisitos sealados sern el punto neurlgico de discusin en la audiencia de prisin preventiva sobre los cuales el Fiscal requerir la imposicin de esta medida, y la Defensa contradecir estos puntos de acuerdo a su estrategia. 2.1. Sistemas y privacin anticipada de la libertad La Prisin preventiva nos permite conocer la ideologa que determina a un ordenamiento jurdico, es decir, la forma de regulacin de esta medida permite valorar el carcter democrtico de un Estado. Las instituciones jurdicas y la forma como son implantadas en una sociedad son el reflejo de la ideologa de un Estado en un determinado momento y espacio. 2.1.1 El Sistema acusatorio y la Libertad como regla Una caracterstica de los sistemas acusatorios es el respeto a los derechos fundamentales que debe manifestarse en todo el transcurso del proceso penal, pues al estar constitucionalizado todo el ordenamiento procesal, se llega a la lgica consecuencia que el proceso penal como parte del ordenamiento jurdico debe estar orientado en torno a la Constitucin. En ese sentido, la prisin preventiva se regula acorde con el principio de presuncin establecido en la Constitucin Poltica del Per en el artculo 2.24 e., acordes con en el artculo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el 8.2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El respeto de la presuncin de inocencia en la prisin preventiva se traduce en la obligacin de tratar al imputado como si fuera inocente. Es decir, la presuncin de inocencia impide la aplicacin de medidas judiciales que impliquen una equiparacin de hecho entre imputado y culpable y, por tanto cualquier tipo de resolucin judicial que suponga una anticipacin de la pena56. Adems de garantizar que la restriccin de la libertad se realice slo legtimamente (cuando exista probabilidad de la imputacin y respetando en su aplicacin los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad, prueba suficiente, provisionalidad, y Judicialidad)7. 2.1.2 El Sistema inquisitivo y la Prisin como regla
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DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal Penal: Requisitos, Caractersticas y Marco General Aplicable. Revista Actualidad Jurdica. Editorial Gaceta Jurdica. Lima. N. 159. Febrero de 2007. Pp. 110 y 111. 5 ILLUMINATI, G. La presunzione dinnocenza dellimputato. Editorial Zanichelli. Bologna. 1979. Pg. 16 (cit.) FERNANDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y Presuncin de Inocencia. Iustel. Madrid. 2005. p. 123. 6 Pero el sistema procesal que adoptan los pases latinoamericanos en este proceso de reforma no es solo uno acusatorio constitucionalizado, sino que en l tiene especial importancia la contradiccin de las partes, tanto es as que podemos hablar de un sistema acusatorio contradictorio. Lo que se busca con esta denominacin es poner atencin a la importante labor de las partes en el proceso penal, pues es la base de las audiencias y las buenas prcticas que sern necesarias adoptar para que toda reforma procesal penal tenga xito. 7 NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & De Litigacin Oral. IDEMSA. Lima. 2010. p. 521.

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Este sistema se corresponde con una concepcin absoluta del poder del cual nace la concepcin extrema de autoridad, alejada de toda participacin de la sociedad, es decir que no posea un control por parte de los miembros de la sociedad; esto conllev a que las instituciones que conformaban el sistema de justicia tuvieran un poder ilimitado en la bsqueda de la verdad como nico fin del proceso. Esta bsqueda de la verdad llev a que se cometieran los ms grandes abusos contra los ciudadanos, pues como sostiene VASQUEZ ROSSI en esta concepcin la idea de delito deja de estar unida a la de dao y aparece como consustancial a la de desacato o incumplimiento de la autoridad y sus mandatos8. La prisin preventiva en este contexto era la medida cautelar por excelencia en el sistema de enjuiciamiento inquisitivo, pues al no existir reglas de la presuncin de inocencia el hecho que el procesado est o no libre no iba a desvirtuar su presuncin de culpabilidad, por lo que no haba mayor reparo en privarlo de su libertad, pues de todas formas era culpable. 2.2 Presupuestos de la prisin preventiva en un Sistema acusatorio Como sealamos lneas arriba, la prisin preventiva en un sistema acusatorio debe ser instrumental y provisional, y su finalidad solo debe procurar el aseguramiento del desarrollo y resultado del proceso penal, que solo pueden ser alcanzados evitando los riesgos de huida o entorpecimiento de la actividad probatoria por parte del imputado9. En ese sentido, manifiesta ASENCIO MELLADO, la prisin preventiva o provisional constituye, entonces, una medida cautelar de carcter personal, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en sus fines caractersticos10. Esta finalidad instrumental se refleja en los presupuestos materiales para la imposicin de una prisin preventiva regulados por la legislacin peruana. 2.2.1. Presupuestos materiales a. Vinculacin a los hechos o fumus bonis iuris Este presupuesto es un anlisis acerca de la apariencia de la comisin del delito, es decir si existen suficientes elementos de conviccin que sealen que el imputado ha cometido el delito -pero no en grado de certeza que solo se exige en los fallos condenatorios-, en ese sentido SAN MARTIN CASTRO11 (citando a ORTELLS) seala dos reglas del fumus bonis iuris o fumus delicti comissi:

VASQUEZ ROSSI, Jorge E. Derecho Procesal Penal: Conceptos Generales. Tomo I. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires. 2004. p. 203. 9 DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. Op. Cit. pp. 110 y 111. 10 ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La Regulacin de la Prisin Preventiva en el Cdigo Procesal Penal del Per. (en) CUBAS VILLANUEVA, Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Lima. Palestra. 2004. pp. 494-495. 11 MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional. Pgs. 455 y 456. (cit.) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal Vol. II. (2da Ed.) GRIJLEY. Lima. 2003. p 1123.

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1. La constancia en la causa de un hecho que presenta los caracteres de delito, referidos a sus aspectos objetivos, que debe ser mostrada por los actos de investigacin, que en este caso deben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento, 2. El segundo est en funcin del juicio de imputacin contra el inculpado, juicio que debe contener un elevadsimo ndice de certidumbre y verosimilitud o alto grado de probabilidad- acerca de su intervencin en el delito.

b. Peligro procesal o periculum in mora Este requisito es el ms importante pues de este depende el que se imponga o no la prisin preventiva, as el periculum in mora desarrolla el riesgo de frustracin y peligrosidad procesal. El riesgo de frustracin es la eventual ausencia de un requisito sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no eventual, comporta la imposibilidad de proseguir dicho proceso y realizar su fin, pese a la vigencia de los principios de legalidad y necesidad. En tanto que peligrosidad procesal es aquella aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de frustracin, mediante el acceso o alteracin de los elementos esenciales de la resolucin penal12. Como vemos, en nuestro pas el peligro procesal tiene dos manifestaciones que pasaremos a detallar. b.1. Peligro de fuga Este peligro est relacionado a la posibilidad que el procesado se sustraiga de la accin de la justicia y no se pueda cumplir con los fines del proceso. Es decir el procesado por diversas razones se sustrae a la accin de la justicia. El Cdigo Procesal Peruano ha sealado en su artculo 269 que se tomar en cuenta: 1. El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto; 2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; 3. La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a l; 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal. b.2. Peligro de obstaculizacin Los criterios para determinar cundo hay perturbacin probatoria son: destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar fuentes de prueba, influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales comportamientos. 2.2.2. Presupuestos formales Los presupuestos formales son de observancia obligatoria y de desarrollo constitucional, es decir para el quin ha de aplicarlo y cmo ha de aplicarlo; estos presupuestos
PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teora General de las Medidas Cautelares Penales. Editorial Marcial Pons. Madrid. 2008. Pp. 109-118.
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son desarrollados en el Cdigo Procesal peruano en su artculo VI del Ttulo Preliminar y en las disposiciones aplicables a la prisin preventiva. Las medidas que limitan derechos fundamentales, (), solo podrn dictarse por la autoridad judicial (jurisdiccionalidad), en el modo, forma y con las garantas previstas en la Ley (legalidad). Se impondrn mediante resolucin motivada (motivacin de las resoluciones). La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de conviccin en atencin a la naturaleza y finalidad de las medidas (excepcionalidad) y el derecho fundamental objeto de limitacin, as como respetar el principio de proporcionalidad (proporcionalidad). (negritas nuestras) Finalmente y acorde con el modelo acusatorio contradictorio implementado en la reforma procesal penal podemos establecer que la audiencia constituye tambin un presupuesto formal de la prisin preventiva, que se traduce en el hecho que la medida de prisin preventiva a dictarse se d en audiencia. As lo ha reconocido el artculo 271.1 del NCPP que establece, con respecto al Juez, que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Publico realizar la audiencia para determinar la procedencia de la prisin preventiva [] con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su defensor. 3. Anlisis de audiencias de prisin preventiva en la Reforma Peruana 3.1. Sobre el rol de las partes El primer problema que trataremos respecto a las audiencias de prisin preventiva es sobre el rol de las partes, el Fiscal no fundamenta su requerimiento en los tres requisitos concurrentes que cada legislacin ha establecido para aplicar esta medida, asimismo el abogado defensor no ejerce una correcta contradiccin. Respecto a este punto tenemos una serie de datos extrados de audiencias que se han dado en la reforma procesal de Per, as tenemos que los Fiscales no fundamentan su requerimiento de prisin preventiva en sus tres requisitos, pues del anlisis de 112 audiencias de prisin preventiva se tiene: Fundamentaciones 112 107 87 66 15 Requisitos de la prisin preventiva Vinculacin del imputado con el hecho Pena superior a los 4 aos Base al peligro de fuga Obstaculizacin probatoria Pertenencia del imputado a una organizacin delictiva

En 25 fundamentaciones no se hizo mencin concurrente de los tres requisitos, hecho que por ser mandato expreso en la ley, revelara deficiencias en la intervencin fiscal13. (i) Sobre el presupuesto material fumus bonis iuris

PONCE CHAUCA Nataly y otros. La Prisin preventiva en Per: estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Lima. 2010 (en) http://weblcv.com/ls/prv/art.pdf. p. 51.

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Ahora corresponde analizar presupuesto por presupuesto. Respecto al fumus bonis iuris14: N de audiencias 112 92 109 Actuacin de sujetos procesales Fiscal sustenta el presupuesto material El defensor contradice el sustento fiscal Juez para resolver consider lo expresado por las partes sobre el presupuesto material Porcentaje 100 % 82 % 96.64%

Es correcto que el fiscal sustente la existencia de los hechos y la vinculacin del imputado al mismo toda vez que es necesario para poder luego sustentar los otros requisitos. El hecho que la defensa no realice contradiccin en el 100% de casos y solo en el 82% se puede deber a razones estratgicas, pues no siempre es correcto discutir este punto, pues se expone al Juez la esencia de los hechos contaminndolo, lo que luego puede influir en un requerimiento de cesacin de prisin preventiva por nuevos actos de investigacin o en la etapa intermedia, pues al hacer un control sustancial de la acusacin ser ms fcil sustentar un auto de enjuiciamiento y no un sobreseimiento porque es comn que el Juez de la Investigacin Preparatoria que previno conocer tambin de estas audiencias. Lo que s es preocupante el tercer tem de este ltimo cuadro, es decir la actuacin del Juez que veremos luego. (ii) Sobre la prognosis de la pena El siguiente requisito que la ley procesal penal establece es el de 4 aos de pena privativa que debe tener el delito para poder imponer la prisin preventiva, al respecto tenemos15: N de audiencias 107 55 93 Actuacin de sujetos procesales Fiscal sustenta el presupuesto material El defensor contradice el sustento fiscal Juez para resolver consider lo expresado por las partes sobre el presupuesto material Porcentaje 96 % 49 % 89.8%

La normativa procesal penal peruana exige como un requisito concurrente que la penalidad del delito que se le imputa al procesado sea superior a 4 aos, por ende el fiscal debe argumentar sobre esto en todos los casos, sin embargo vemos que esto no es as, pues no se hace en el 100% de casos, sino nicamente en el 96 % de ellos, lo cual de por si es grave. Tambin se debe de tener en cuenta que al momento de hacer referencia al delito que es materia del procesamiento se debe de hacer hincapi en su relacin con los hechos, pues se ha podido ver que se hace un uso inadecuado de la oralidad en audiencia. Por ejemplo en una audiencia llevada a cabo en el distrito judicial de Huaura16 el Fiscal
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Ibdem. p. 54. Ibdem. p. 58. 16 El caso es de Huaura del 23 de octubre de 2008, horas 4:30pm; audiencia de solicitud de prisin preventiva en el proceso seguido contra Alvarado Cruz Edgar, por el presunto delito de trfico ilcito de

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comienza exponiendo los hechos materia de imputacin desde el allanamiento a las plantaciones de cannabis activa (marihuana) hasta cmo fueron capturados, resultando uno de ellos muerto cuando se conduca a darse a la fuga. Una vez concluido con el relato de los hechos pasa a analizar el tipo penal de trfico ilcito de drogas previsto en el art. 296 del Cdigo Penal, pero no lo hace con la finalidad de sustentar uno de los requisitos materiales de la prisin preventiva17 sino para sustentar si es un delito de resultado o de peligro, aclaraciones que no tienen fundamento en una audiencia sobre prisin preventiva. (iii) Sobre el peligro procesal El requisito ms importante como hemos dicho es el peligro procesal. Veremos como se ha desarrollado esto en el proceso de reforma procesal penal, as en las 112 audiencias de prisin preventiva se ha podido observar que18: En 87 audiencias los fiscales sustentaron el peligro de fuga En 66 audiencias los fiscales argumentaron el peligro de obstaculizacin.

Sumando ambos resultados tenemos un total de 153 sustentaciones, sin embargo, dado que las audiencias observadas fueron 112, quiere decir que solo en 41 oportunidades el Ministerio Pblico sustent de manera concurrente ambos componentes del peligro procesal, pese a no ser una exigencia impuesta por la norma. Viendo el caso de Huaura sealado en el prrafo anterior19 tenemos que el planteamiento del Fiscal en este punto, toma en cuenta algunos puntos referentes al arraigo, gravedad de la pena, estos con respecto al riesgo de fuga; pero tambin toma el punto con respecto la obstaculizacin, donde la plantea de manera deficiente, ya que le quita verosimilitud al manifestar que: el imputado ya ha reconocido el delito, esto puede ser entendido por el juez como la predisposicin del imputado a colaborar, debido a que reconoci el ilcito. (por la sumatoria de la pena se infiere peligro de fuga debido a que el imputado a sealado un domicilio incierto, adems que en su ficha de RENIEC figura un domicilio no conocido y en su declaracin a variado varias veces de domicilios, seor juez , por lo que es incierto y asimismo seor juez el imputado ha sealado otro domicilio en Hunuco, por tanto vemos que su domicilio es indeterminado por la tanto se deduce que tratara de eludir la justicia, ocultarse y abandonar su lugar de residencia, cabe resaltar que en el trfico de drogas, por la gravedad del ilcito a veces se cuidan de no dejar huellas, pero en este caso el imputado ha reconocido el delito, se presume adems seor juez que durante el proceso puede

drogas, expediente N.- 2008-1524, se encuentran presentes: Feliciano Francia Flores-Fiscal Provincial corporativo de Huaura; Walter Espinoza Noriega-Defensa tcnica de Alvarado Cruz Edgar. 17 Art. 268 inc. 1. b) NCPP; ...que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad; y 18 PONCE CHAUCA Nataly y otros. Op. Cit. p. 62. 19 El caso es de Huaura del 23 de octubre de 2008, horas 4:30pm; audiencia de solicitud de prisin preventiva en el proceso seguido contra Alvarado Cruz Edgar, por el presunto delito de trfico ilcito de drogas, expediente N.- 2008-1524, se encuentran presentes: Feliciano Francia Flores-Fiscal Provincial corporativo de Huaura; Walter Espinoza Noriega-Defensa tcnica de Alvarado Cruz Edgar.

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variar su declaracin pero esta declaracin ha sido en presencia del Ministerio Pblico y del abogado Defensor, lo que sera obstaculizacin del proceso etc.). El anlisis y fundamentacin de los riesgos han de ser especficos para as ser evaluados en concreto, no pueden ser indeterminados ni abstractos. El Fiscal plantea una fundamentacin en abstracto pero no manifiesta en concreto como se manifiesta esta. (el anlisis de los indiciosel anlisis de las actas tienen que ser por parte de la administracin valoradas, porque ella constituye una obligacin y deber de la administracin de justicia, actuar en contrario significara una violacin de esta garanta penal...). 3.2. Sobre el rol de los Jueces La segunda problemtica es sobre el rol de los Jueces quienes no basan sus decisiones en lo argumentado por las partes en las audiencias preliminares, sino resuelven leyendo el expediente o carpeta fiscal y suspenden la audiencia para horas despus dictar la resolucin, generando dudas si ellos ejercieron o delegaron esta funcin, inclusive en casos simples. Se ha visto del anlisis de las 112 audiencias de prisin preventiva que el Juez an, para resolver, sigue leyendo el expediente o carpeta fiscal20: N de audiencias El juez lee el expediente o carpeta fiscal? 52 El juez S lee el expediente o carpeta fiscal 60 El juez NO lee el expediente o carpeta fiscal Porcentaje 46 % 54 %

Esto es una mala prctica ya que en este nuevo proceso penal acusatorio debe formar su conviccin en la audiencia bajo los principios de inmediacin, oralidad, concentracin, continuidad, contradiccin, publicidad e imparcialidad21; y no en la lectura de los actuados. Respecto a las audiencias que hemos percibido directamente22, se ha visto que el Juez tiene en su poder la carpeta fiscal y cita de memoria las fojas a las que se refiere para fundamentar su decisin, lo que implica que conoca desde mucho antes los hechos. Esto es un punto desfavorable para el desarrollo de la audiencia por un Juez imparcial por cuanto est contaminado o prevenido.

PONCE CHAUCA Nataly y otros. Op. Cit. p. 80. En el mismo sentido refiere BURGOS MARIO: El modelo acusatorio, al ser un modelo ms compatible con la Constitucin Poltica, convierte al Modelo y a la audiencia en un valor de jerarqua constitucional, pues refleja el diseo constitucional de proceso penal. Por ello, cuando se afecta laoralidad de las audiencias, la contradiccin, la inmediacin o la publicidad, en el nuevo proceso penal, se afecta a la Constitucin. Consiguientemente, es deber de los jueces garantizar la real y plena vigencia del modelo acusatorio y su sistema de audiencias. BURGOS MARIO, Vctor. Las Nuevas y Buenas Prcticas en el Proceso de Implementacin del NCPP y la Contrarreforma. (en lnea) http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=86 22 El caso es de Huaura del 23 de octubre de 2008, horas 4:30pm; audiencia de solicitud de prisin preventiva en el proceso seguido contra Alvarado Cruz Edgar, por el presunto delito de trfico ilcito de drogas, expediente N.- 2008-1524, se encuentran presentes: Feliciano Francia Flores-Fiscal Provincial corporativo de Huaura; Walter Espinoza Noriega-Defensa tcnica de Alvarado Cruz Edgar.
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Otra evidencia es que el juez no toma apuntes de lo que va escuchando y en muy pocas ocasiones pregunta sobre cuestiones que tenga duda, que no recuerde o para que le aclaren algo que no conozca, lo que denota que ya ha estudiado el expediente fiscal. Lo ms conveniente es que el Juez conozca de los hechos recin en la audiencia; as no tendr prejuicios de lo ocurrido anteriormente y esos pre-conocimientos no influirn en su decisin. En esta lnea de pensamiento hemos observado una audiencia23 donde se adverta que la Juez no haba ledo la carpeta fiscal. En esta audiencia la Jueza Fresia Sisi Villavicencio pide que se le relate los hechos, ya que ella no conoce nada de lo ocurrido; la Magistrada pregunta cuando debe hacerlo a ambas partes procesales; toma notas; slo tiene en su escritorio un cuaderno de notas, los Cdigo Procesales y Penales; y el debate no se torna en cuanto a las pruebas sino a los requisitos del Art. 268 NCPP. Finalmente la Magistrada resuelve con los datos que le han brindado ambas partes y slo con ello. Pudiendo controlar las partes y el pblico el respeto al debido proceso. A ms abundamiento tenemos el anlisis de las 112 audiencias de prisin preventiva donde se pudo observar con respecto a la atencin que merecan las partes al Juez24: N de audiencias El Juez escucha a las partes? 7 El juez NO escucha a las partes 105 El juez S escucha a las partes Porcentaje 6% 94 %

Es claro que no se puede decir que una resolucin est elaborada correctamente si ella no expresa lo acaecido en la audiencia, pues es un escenario donde las partes ejercen sus derechos mediante la discusin al presentar oralmente sus peticiones y argumentos; y tienen la posibilidad de controvertir la opinin de su oponente25, por eso sealan Leticia LORENZO y Enrique MACLEAN que las partes en la audiencia realizan un control de la informacin de su contraparte, no slo sobre la relevancia sino sobre la veracidad de esta informacin. La calidad de la informacin depende directamente de su veracidad, la informacin falsa no puede fundar la decisin y la contraparte debe encargarse de hacer notar esta falsedad. Sin embargo, si esta actuacin se da en la audiencia y el Juez no la escucha o no pone atencin en ella, esta informacin de calidad se perder. Otra conducta del Juez que asimismo apoya la tesis que no resuelve en base a lo actuado en audiencia sino de la lectura del expediente o de otros factores es sobre si este resolvi sobre el fondo del asunto en la misma audiencia o la posterg, as tenemos que de las 112 audiencias26:
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Audiencia con vista del expediente N 2007-2020 por el delito de LESIONES SEGUIDAS DE MUERTE previsto en el art. 121 inc. 3 in fine CP contra LEONEL MAITA ARMANDO, siendo KATIA ANGLICA MARINA HURTADO GAMEZ la Fiscal Adjunta Provincial de la Fiscala Corporativa Penal de Huaura y el abogado Defensor ALEJANDRO MENDEZ YANQUI MEZA. 24 PONCE CHAUCA Nataly y otros. Op. Cit. p. 80. 25 LORENZO, Leticia y MACLEAN SORUCO, Enrique. Manual de Litigacin Penal en Audiencias de la Etapa Preparatoria. [S.E.] Bolivia. 2009. (en lnea) http://www.cejamericas.org/doc/documentos/manualdefensalorenzo_maclean.pdf 26 PONCE CHAUCA Nataly y otros. Op. Cit. p. 78.

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N de audiencias El Juez decidi sobre el pedido en la misma Porcentaje audiencia? 47 NO, se posterg el pronunciamiento debido a 42 % suspensin o reprogramacin 65 S 58 % Como vemos del cuadro se decidi en la misma audiencia un total de 58% de casos dejando el pronunciamiento de 42% es decir casi la mitad de ellas, esto no es correcto, pues el Juez que ha formado su conviccin en base a lo actuado en la audiencia debe dar su auto o fallo al acabar las partes alegaciones o en el menor tiempo posible, pues todo lo vertido en la audiencia hasta llegar a la resolucin definitiva debe hacerse en forma nica, esa es la meta, sealando BAYTELMAN27 que lo que busca el proceso de reforma procesal con las audiencias es que apenas termine el debate contradictorio de las partes, el Juez emita su decisin. 3.3. Sobre la motivacin de las resoluciones Como tercer problema encontramos que no hay una adecuada fundamentacin del Juzgador en la imposicin de la medida de prisin preventiva. Tenemos del cuadro que a continuacin se presenta los criterios que se han plasmado en las resoluciones de los jueces para decidir sobre un pedido de prisin preventiva28, as como los criterios de motivacin judicial por los cuales los jueces tomaron esa decisin29: N de audiencias 82 98 108 101 N de audiencias 73 72 57 56 37 29 16 5 Criterios de la motivacin judicial Invocacin a normas legales Mencin suscinta de los fundamentos de derecho Mencin suscinta de los fundamentos de hecho Mencin suscinta de la imputacin Criterios de la motivacin judicial Relacin del imputado con el hecho Pena superior a 4 aos No arraigo Pena a imponerse sera grave Obstaculizacin a la actividad probatoria Conducta del imputado para someterse a la persecucin Importancia del dao y la actitud del imputado frente a l Pertenencia a una organizacin delictiva Porcentaje 73 % 88 % 96 % 90 %

BAYTELMAN, Andrs. El Juicio Oral. (en) AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. Santiago de Chile. 2000. Pp. 243 -244. 28 PONCE CHAUCA Nataly y otros. Op. Cit. p. 75. 29 Ibdem. p. 73.

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Un dato interesante es que en solo 57 autos judiciales hubo una consideracin conjunta de los requisitos de la medida cautelar, de modo que en 18 casos la motivacin podra tenerse insuficiente. Esto lo podemos ver con detalle en el punto 3.1. Sobre el rol de las partes donde se seal que en 25 fundamentaciones no se hizo mencin concurrente de los requisitos, hecho que por ser mandato expreso en la ley, revelara ciertas deficiencias en la intervencin fiscal, as en el cuadro presentado tenemos que en tres casos no se argumento sobre el fumus bonis iuris30y con respecto al requisito de 4 aos que debe tener el delito para poder imponer la prisin preventiva no se argument en 14 casos31. Un punto de especial consideracin merece la motivacin del tiempo en el cual, una vez dictada la prisin preventiva, el imputado va a estar privado de su libertad, pues sobre este punto no se alega y menos se motiva, an cayendo en la grave falta de omitir en la resolucin cunto tiempo de prisin preventiva va a sufrir el procesado, as tenemos dos causas en las cuales se omiti este requisito: Barranca Trece de octubre del 2008 Expediente: 800-2008 Juez: Dr. William Timana Girio Ministerio publico: Ronald Jorge Vctor Tambini Carrin Presunto delito: homicidio calificado Fundado el requerimiento de prisin preventiva Huacho Trece de octubre del 2008 Expediente: 2007-001535-60-1308-JR-PE-1 Juez: Leoncio Francisco Bolaos Cusimayta Ministerio Pblico: 2 Despacho de Decisin Temprana de la Fiscala Penal Corp. Huaura Presunto delito: Violacin de la libertad sexual Fundado requerimiento de prisin preventiva El Tribunal Constitucional se ha expresado sobre este punto sealando que para imponer esta medida es necesario una motivacin ms estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial, as como evaluar
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N de audiencias 112 92 109

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Actuacin de sujetos procesales Fiscal sustenta el presupuesto material El defensor contradice el sustento fiscal Juez para resolver consider lo expresado por las partes sobre el presupuesto material

Porcentaje 100 % 82 % 96.64%

N de audiencias 107 55 93

Actuacin de sujetos procesales Fiscal sustenta el presupuesto material El defensor contradice el sustento fiscal Juez para resolver consider lo expresado por las partes sobre el presupuesto material

Porcentaje 96 % 49 % 89.8%

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si el Juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de esta institucin (Exp. N 7038-2005-PHC/TC). Es por ello que toda resolucin que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar motivada. El inters de motivar no solo obedece al inters por la proteccin directa de los derechos fundamentales, sino tambin, porque busca excluir la arbitrariedad en la aplicacin del derecho vigente, posibilitar el control de la actividad jurisdiccional, lograr el convencimiento de las partes y los ciudadanos acerca de la correccin y justicia de la actividad jurisdiccional. Por ello el artculo 254 del NCPP, establece que la resolucin judicial debe estar especialmente motivada, previa solicitud del sujeto procesal legitimado, mediante una descripcin sumaria de hechos, con la indicacin de las normas penales transgredidas (Art. 254.2.a); exposicin de las especificas finalidades perseguidas y de los elementos de conviccin que justifican la medida dispuesta (Art. 254.2.b) y la fijacin del termino de duracin (Art. 254.2.c). 3.4. Respecto al tiempo de duracin de las audiencias

Nmero de Audiencias 112

Tiempo de duracin de una audiencia de prisin preventiva Mximo Promedio Mnimo

Minutos 360 minutos (6 horas) 104 minutos 17minutos

Nmero de Audiencias 112

Tiempo de suspensin de una audiencia de prisin preventiva Mximo Promedio Mnimo

Minutos 300 minutos (5 horas) 49 minutos 4 minutos

Como puede apreciarse del primer cuadro, el tiempo mximo de duracin de una audiencia es de 6 horas, lo que tiene correspondencia con el tiempo mximo de suspensin de la misma, que es de 5 horas, por lo que habra una relacin directa entre las audiencias de mayor duracin y aquellas que tienen un mayor tiempo de suspensiones. En muchos casos, el Juez suspende la audiencia hasta por una hora antes de emitir la resolucin correspondiente, hecho que evidencia una poca preparacin por parte de los jueces en las tcnicas para captar y procesar la informacin y la falta de destrezas y habilidades en la conduccin de audiencias y expedicin de resoluciones. Y que al

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mismo tiempo genera dudas en las partes y en la poblacin sobre si la resolucin fue hecha por el rgano jurisdiccional o se deleg esta funcin. De ello podemos concluir que el mayor tiempo de duracin de una audiencia no se debe necesariamente al empleado en el debate por tratarse de delitos complejos o con pluralidad de imputados, sino a la cantidad de tiempo en que se suspenden o interrumpen las audiencias. Un sistema de audiencias como el que trae consigo el nuevo modelo acusatorio que acoge el NCPP del 2004, exige mayor dinamismo por parte de los operadores judiciales y la exigencia que se le hace a los jueces, especialmente en los casos simples, es resolver en base a lo que las partes manifiestan en audiencia al concluir esta, en todo caso si se requiere organizar informaciones y comprobarla, puede hacer un breve receso de 10 o 15 minutos (y no horas), para ello dentro de la misma Sala de audiencias y con partes esperando en tal ambiente si as lo desean, garanta que es el propio Juez que elabora la resolucin. Por ejemplo, en un caso simple, en una audiencia real de delito de actos contra el pudor de menor de edad, una Jueza suspendi la audiencia para verificar la partida de nacimiento, y efectivamente la partida estaba tan borrosa que no se poda verificar la edad de la agraviada. Lo importante es que no hayan errores en la decisin del Juez debidamente fundamentada y encuentre el equilibrio entre garanta y eficiencia, pues la oralidad tampoco es que el juez permita que haya impunidad y exprese motivacin aparente, si no que sea suficiente y razonable. La mayor celeridad en el desarrollo de las audiencias no implica que deban dejarse de lado el respeto y resguardo de garantas que asisten a los justiciables. De lo que se trata es de procurar el uso racional del tiempo para el desarrollo de las audiencias. 4. Aportes para la obtencin de informacin de calidad en las audiencias de prisin preventiva En este punto, presentaremos herramientas para un mejor aprovechamiento de las audiencias de prisin preventiva, as como habilidades y destrezas que deben poseer los operadores jurdicos para corregir algunos defectos que han sido detectados a lo largo del presente trabajo en las audiencias observadas sistemticamente por los investigadores del CEJA, en diversos Distritos Judiciales. Antes debemos recordar la importancia que poseen las audiencias en el actual proceso de reforma. La audiencia es pues la mejor forma para que las partes a travs del uso de las tcnicas de litigacin oral argumenten, produciendo una informacin de alta calidad que sea captada de manera directa por el Juez. Sin embargo, la sola existencia de la audiencia no es suficiente para garantizar que la informacin llegue de manera adecuada al Juzgador, sino que es necesario:

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1 El uso de las tcnicas de litigacin durante las audiencias previas, en tanto que stas son las mejores herramientas para que el litigante pueda hacer llegar un mensaje favorable a su teora del caso o estrategia. 2 Una regulacin de condiciones objetivas para que cada parte cumpla su rol igual que el Juez al conducirla y resolver. Tales como la metodologa de la audiencia de prisin preventiva, segn el estado de avance de la reforma procesal penal en el distrito judicial que se instale, para que inicialmente y hasta que aprendan los operadores de tal lugar, se haga generando la discusin de los presupuestos materiales punto por punto. 3 Interpretacin y aplicacin sistemtica de los artculos 2, 139 incisos 3 y 14 todos de la Constitucin Poltica del Per, concordante con el artculo IX del Ttulo Preliminar y dems normas pertinentes del CPP por el Juez de la Investigacin Preparatoria en casos evidentes de defensa simblica e ingreso de informacin solo por el Fiscal sin que el Abogado le haga un test de credibilidad, declare el abandono de la defensa. Que se compruebe por los Jueces validez de certificados mdicos presentados por defensores para justificar su inasistencia a audiencia de prisin preventiva y frustraciones de otras, con fuertes sanciones en caso de fraude porque nuevo defensor incorporado, generalmente de oficio, no conoce el caso y requerir plazo que colisiona con las 48 horas como mximo se prev para la realizacin de tal audiencia. 4 Capacitacin de los sujetos procesales que intervienen en las audiencias de prisin preventiva, especialmente con talleres de simulacin, donde se identifiquen sus buenas y malas prcticas, las primeras para repetirlas y las segundas para eliminarlas. 4.1. Utilizacin de las tcnicas de litigacin oral Las tcnicas de litigacin oral, son un conjunto de conocimientos para lograr contar con habilidades y destrezas dirigidas a las audiencias tanto preliminares como la del juicio oral, para que la informacin que producen las partes sea de la mejor calidad, controlada por stos y el propio rgano jurisdiccional, llegue de forma efectiva al Juez que percibe por inmediacin directamente la informacin contradicha por los litigantes, elabora y dicta resolucin con mximas garantas32. Entonces, es necesario que las partes que intervienen en la audiencia de prisin preventiva elaboren una hiptesis de teora del caso, la cual les permitir ordenar la informacin que poseen de manera estratgica y transmitirla clara y coherente al Juzgador. Elaboracin de una hiptesis de teora del caso Recordemos que una teora del caso es una oferta al Juez de hechos a probar, con qu pruebas y cul es su relevancia jurdica, o sea cuenta con tres componentes: jurdico, fctico y probatorio, constituyendo una brjula o el mapa con el que cada parte va a litigar. Decimos que solo es una hiptesis cuando se desarrolla desde que se toma conocimiento del caso hasta la acusacin del Fiscal, entonces es una respuesta tentativa a la solucin del problema y va cambiando en funcin a los elementos de conviccin que se vayan produciendo.
Ver, NEYRA FLORES. Jos Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & De Litigacin Oral. Idemsa. Lima. 2010. p. 733 y ss.
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Siguiendo a Leticia LORENZO33, podemos establecer que la elaboracin de la teora del caso en las medidas cautelares nos proporciona un dato importante: la solicitud de una medida cautelar estar reservada a aquellos casos en que el anlisis lleve al litigante a suponer, en principio, dos cuestiones: (i) Que el caso en cuestin llegar con probabilidad a juicio; (ii) Que existe efectivamente un riesgo para que el juicio no se realice si no se aplica la medida cautelar; Respecto al primer supuesto, es lgico que el litigante se plantee previamente este supuesto antes de decidir si solicita o no una medida cautelar. En un sistema que respeta las garantas procesales, las medidas cautelares tiene un fin instrumental el cual es garantizar la realizacin del juicio. Entonces, no resulta estratgico que se solicite una medida cautelar si se pretender terminar el proceso con una salida alternativa, por cuanto estos mecanismos de simplificacin procesal tienen como finalidad distinta a las medidas cautelares- posibilitar un camino distinto al juicio. Estas decisiones no pueden ser tomadas bajo intuicin, sino que tienen directa relacin con el conocimiento que tengamos sobre los hechos del caso, por lo que el instrumento de trabajo del litigante ser la hiptesis de teora del caso. Tomada la decisin de ir a juicio, debemos establecer si en nuestro caso es necesaria la solicitud de la prisin preventiva. Para ello, es necesario, nuevamente, elaborar una hiptesis de teora del caso. La teora del caso, permitir al litigante establecer si existen elementos fcticos suficientes para sostener la posible comisin de un hecho ilcito. Y en este punto, principalmente, debemos analizar si los hechos establecen la existencia de un peligro procesal, es decir, si existe riesgo para la continuacin del proceso. Para el caso peruano, el peligro procesal supone los siguientes supuestos: - Posibilidad de fuga, es decir posibilidad de que la persona perseguida penalmente se sustraiga de la accin de la justicia - Posibilidad de obstaculizacin en la averiguacin de la verdad, es decir posibilidad de que la persona intimide, amenace o coaccione a posibles testigos o destruya evidencia material. Por lo tanto, para tomar la decisin sobre la medida cautelar a solicitar, el litigante deber realizar una valoracin de los elementos fcticos que puede exponer en audiencia34.

LORENZO, Leticia; LIMA MAGNE, Juan Jos; MACLEAN SORUCO, Enrique y LIMA MAGNE, Ivn. Manual de Litigacin en Audiencias de Medidas Cautelares. INTER IURIS. Bolivia. 2009. (en lnea) http://www.novumparadigma.com.ar/upload/LITIGACION_EN_AUDIENCIA_DE_MEDIDAS_CAUTE LARES.doc. p. 19. 34 LORENZO, Leticia; LIMA MAGNE, Juan Jos; MACLEAN SORUCO, Enrique y LIMA MAGNE, Ivn. Ob. Cit. p. 20.

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En el caso del Fiscal que realiza la solicitud de imposicin de medida, su argumentacin estar dirigida a acreditar que concurren los supuestos para la imposicin de prisin preventiva, esto es: - La existencia del hecho y participacin del imputado en l - La existencia de riesgo o peligro procesal Mientras que la defensa buscar demostrar que no concurren los requisitos (o por lo menos alguno) para la imposicin de esta medida cautelar. Para que el Fiscal y Defensor puedan contar con la informacin citada y la puedan utilizar segn su punto de vista, es importante que se elabore lo que se denomina una papeleta de litigacin para audiencias previas, que como anexo al final lo adjuntamos35. 4.2 Metodologa de la audiencia Uno de los problemas generados en las audiencias de prisin preventiva es que la informacin que transmite una parte al ser extensa no la capta la otra y no la contradice totalmente y tampoco es retenida y valorada totalmente por el juzgador no solo por el tiempo de duracin de la audiencia, sino porque no hay una debida contradiccin por cada presupuesto material previsto en el artculo 268 del CPP. La metodologa que se adopte en las audiencias de prisin preventiva debe estar dirigida solucionar esta problemtica. Por lo que proponemos una regulacin de las audiencias de dos formas, dependiendo del estado en que la reforma procesal penal se encuentre en determinado Distrito Judicial, as: a. En los Distritos Judiciales del Per donde la Reforma recin inicia, las audiencias demoran mucho, por lo que la discusin de los presupuestos materiales de la prisin preventiva debe hacerse punto por punto. As las partes, argumentan sobre cada uno de los requisitos de la medida cautelar que requieren o se oponen seguir sea su posicin de Fiscal o Defensor, captan ntegramente informacin sobre cada uno de ellos y contradicen todo lo argumentado presupuesto por presupuesto, y el juez hace preguntas al respecto y cuenta con el mximo de informacin contradicha y despus pasa al siguiente punto, y al concluir est en las mejores condiciones para decidir la medida de coercin personal necesaria y proporcional. La finalidad de la presente recomendacin es la existencia de un debate, donde las decisiones de los jueces puedan enfocarse en lo manifestado por las partes en la audiencia, siendo necesario para ello una discusin intensa y dinmica fluida y no tediosa como se vienen haciendo en muchos Distritos Judiciales. Lo primero que se tratar en este tipo de audiencias de prisin preventiva es la participacin probable del imputado en el hecho (supuesto material). Primero, el
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La base para su elaboracin ha sido tomada de LORENZO, Leticia; LIMA MAGNE, Juan Jos; MACLEAN SORUCO, Enrique y LIMA MAGNE, Ivn. . Ob. Cit. p. 54.

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Fiscal relatar los hechos y argumentar la posible intervencin del imputado en los mismos. Culminada la presentacin del caso por el Fiscal, el Juez debe dar la palabra a la defensa para que argumente lo que considere necesario -solamente si la defensa tiene algo que decir sobre el punto-; aqu, la labor del juez ser central para evitar desvos en la discusin. No es, por ejemplo, un momento para que la defensa comience a debatir cuestiones probatorias. Si el relato del hecho ha sido claro, ha cubierto todos los elementos del tipo penal con afirmaciones de hecho y ha podido situar al imputado como participante en el mismo, la defensa no tendr alegacin posible en este punto36. Solo si se ha agotado la discusin y el Juez ha logrado la informacin que requiere sobre el supuesto material en discusin, el juez debe dar la palabra al Fiscal para iniciar el segundo momento de discusin. En segundo lugar, corresponder discutir sobre el peligro procesal. Nuevamente empezar el Fiscal indicando cul es la medida cautelar que solicita y cul el peligro procesal alegado. Establecido el peligro procesal (teora jurdica), se debe establecer cules son los extremos de hecho que llevan a la acusacin a afirmar que efectivamente existe ese peligro (teora fctica concreta para la solicitud de medida cautelar). Finalmente, se fundamentar la proporcionalidad de la medida cautelar solicitada respecto a la magnitud del riesgo procesal acreditado. Terminada la intervencin del Fiscal, es el turno de la defensa. Como el Ministerio Publico ya fij los puntos a debatir, la defensa no puede hablar de lo que en ese momento venga a su mente sino que tiene que referirse puntualmente a los extremos fcticos alegados por la fiscala, como por ejemplo la no procedencia de la medida cautelar en virtud a la inexistencia del peligro procesal alegado o la procedencia de una medida cautelar menos gravosa asumiendo que existe el peligro procesal pero que la proporcionalidad exige que la medida sea menor. b. En los Distritos Judiciales con experiencia de 2 aos o ms, dependiendo que la duracin de las audiencias previas sean cortas o breves (mximo 30 minutos), los operadores jurdicos pueden continuar haciendo las audiencias punto por punto siempre que sea eficiente o pueden discutir los presupuestos de manera conjunta porque cada parte ser muy breve al narrar y no afecta la memoria fresca al captar la informacin. 4.3 Capacitacin a los Jueces de Investigacin Preparatoria en habilidades y destrezas para conducir la audiencia y una adecuada motivacin fctica y jurdica del auto que declara fundada o infundada la prisin preventiva y por alternativa comparecencia con restricciones. El desconocimiento e inexperiencia en la discusin de audiencias y elaboracin de resoluciones, produce que la resolucin de muchos jueces se fundamente en lo ledo en la carpeta o expediente fiscal antes, durante (no escuchando a las partes que siguen hablando) o despus de la audiencia (respondiendo la audiencia para ello) y no en base a una informacin de alta calidad como la generada por las partes en tal acto procesal, lo que no se debe solo a que no hay una adecuada contradiccin entre las partes procesales
36

LORENZO, Leticia; LIMA MAGNE, Juan Jos; MACLEAN SORUCO, Enrique y LIMA MAGNE, Ivn. Ob. Cit. p. 32.

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en la audiencia de prisin preventiva, sino a que muchos magistrados no logran an captar de lo argumentado por las partes o con preguntas le exigen informacin til para formar su conviccin en la imposicin o no de la prisin preventiva. La inadecuada fundamentacin de las resoluciones judiciales se presenta ante la omisin de la motivacin en la imposicin de una medida cautelar, pues no se fundamenta el porqu de la prisin preventiva o de ser el caso el porqu se aplica otra medida coercitiva, sin establecer cul es la idoneidad y necesidad de esta. De ah que una de las principales preocupaciones prcticas que deben tener los jueces dentro toda audiencia ser la de capturar y retener la informacin que en l se produzca, para ello es necesario que: 1 Los Jueces posean habilidades y destrezas que les permitan aprehender material til para la decisin que dictarn, siendo necesario para esto el conocimiento de los principios de medidas de coercin personal y los requisitos de casa uno de ellos, la jurisprudencia judicial y del Tribunal Constitucional, litigacin oral para entender como las partes producen la informacin, as como la prctica en simulaciones de audiencias para ello. Las tcnicas de litigacin son importantes, en la medida que toda resolucin judicial se construye sobre la base de los hechos probados y la norma. Entonces: Cmo saber que hechos son relevantes? Cundo un elemento de conviccin es ms creble que otro? Todo esto se construye en base a la Teora del Caso de las partes. Por esto el primer foco de atencin que debe tener en cuenta el Juez, es la hiptesis de teora del caso del Fiscal contenida en el requerimiento de prisin preventiva y expuesta en la audiencia. Tal es as que la primera y la ltima- pregunta que debe hacerse el Juez Penal es: A probado el Fiscal su hiptesis de teora del caso para esta audiencia? 2 Dentro de las habilidades y destrezas que los Jueces deben contar, tenemos: a. Aprender a tomar notas durante las audiencias telegrficamente, los puntos principales de cada requisito, debiendo elaborarse un esquema por los equipos de implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal o por el Equipo Tcnico de Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal del Poder Judicial, Comisin normativa, que facilite tal labor y solo se marque con un aspa los rubros prefijados de discusin en cada uno de los tres presupuestos, y un rubro general para lo que el personalmente considere anotar y as el Juez no se distraiga y mantenga el mximo de atencin en escuchar a las partes. b. Con datos similares a los de la papeleta de litigacin para las partes que anexo al final, los Jueces deben resolver utilizando como producto la informacin y elementos de conviccin dados por las partes durante la audiencia de prisin preventiva. Cuando la decisin del Juzgador se basa en hechos y elementos de conviccin escrituradas y contenidas en la carpeta o expediente fiscal, el juez no garantiza inmediacin y contradiccin al no utilizar un recuerdo fresco y convincente de la informacin

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producida en audiencia con debate y captada directamente por l y no permitir que la parte le haga un test de credibilidad. Entonces tener anotaciones de la informacin relevante de lo acontecido en la audiencia de prisin preventiva tiene ventajas obvias en cuanto permite fijar los argumentos tanto del Fiscal como de la Defensa. Este es un mtodo de desarrollar profesionalmente la labor del Juzgador, sobre todo en casos complejos cuando existen variedad de imputados, puesto que la informacin es mucha y de muy diversa naturaleza, slo l Juez sabe cmo quiere registrarla para utilizarla luego con claridad al momento de deliberar. Ahora, en estos casos, las audiencias deben permitir se discuta y resuelva el requerimiento imputado por imputado. Las notas del juez debieran -preparando la decisin final- apuntar bsicamente a dos tipos de cuestiones: hechos y valoraciones. Finalmente, debe quedar claro que el compromiso de los jueces con el xito del nuevo sistema exige que ellos en todo momento persigan minimizar los tiempos empleados en las audiencias, as como los tiempos muertos que se generan entre ellas. Pues de esto depender que cuenten con ms tiempo cada da para atender el mayor nmero de audiencias pero cada una con calidad, personalizndose la situacin jurdica de los imputados, a fin de evitar errores o confusiones y resolviendo fctica y jurdicamente imputado por imputado o sea que se cumpla en cada una de ellas con los dos soportes modernos del Proceso Penal, de garantas que se respeten los derechos del imputado y eficiencia que no haya impunidad y resolviendo motivadamente o sea cumpliendo con los requisitos de suficiencia y razonabilidad. CONCLUSIONES - Los Fiscales y Abogados Defensores deben hacer uso de las tcnicas de litigacin oral en la audiencia de prisin preventiva, tener una hiptesis de teora del caso que les permita ordenar su informacin en base a la concurrencia o no de los requisitos materiales de esta medida coercitiva y destrezas y habilidades para poder transmitirla de manera adecuada al Juzgador. - La discusin de los presupuestos materiales de la prisin preventiva debe hacerse presupuesto por presupuesto, por la demora de las partes, inexperiencia en conduccin y expediciones de resoluciones en audiencias por Jueces de Investigacin Preparatoria al comienzo de la reforma y por malas prcticas; logrando as argumentar lo imprescindible y una mejor contradiccin entre las partes, instada por el Juez y ptima retencin de la informacin por este ltimo. - Los jueces deben aprender o fortalecer sus conocimientos, segn sea el caso, para dirigir la audiencia de prisin preventiva ni motivan su resolucin de manera adecuada fundamentando la necesidad e idoneidad sobre la imposicin o no de la medida coercitiva. - Es necesaria la capacitacin de los Fiscales, Abogados y Jueces, segn el rol que realicen, que les permita conocer las tcnicas de litigacin oral, para decirle a los Jueces

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lo que necesitan saber para resolver su caso y no lo que ya saben, de tal forma que logren captar su atencin, pues si el mensaje es bueno y el mensajero es malo el mensaje no llega, o sea logren narrar y persuadir al Juez y stos ltimos dirijan las audiencias y expidan resoluciones motivadas, productos de ella, o sea todas logren destrezas y habilidades para participar en las audiencias de prisin preventiva de un sistema acusatorio oral contradictorio.

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ANEXO

Papeleta de Litigacin 37
Nro. de caso:

Juez Cautelar:

PRESUPUESTO MATERIAL

Nombre imputado

Hora, fecha y lugar hecho:

Delito

Elementos constitutivos del delito Participacin Autor Cmplice Instigador

Resumen del hecho atribuido al imputado: En este espacio el fiscal debe realizar un relato del hecho constitutivo del delito, para a continuacin desagregarlo en funcin a la construccin de la teora del caso

Teora del caso

Esta papeleta de litigacin ha sido tomada del Manual de Litigacin en Audiencias de Medidas Cautelares elaborada por LORENZO, Leticia; LIMA MAGNE, Juan Jos; MACLEAN SORUCO, Enrique y LIMA MAGNE, Ivn, http://www.novumparadigma.com.ar/upload/LITIGACION_EN_AUDIENCIA_DE_MEDIDAS_CAUTE LARES.doc. p. 54, como base para una propia en Per y la he modificado de acuerdo a la regulacin de las medidas cautelares en nuestro ordenamiento procesal.

37

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Elementos del tipo penal Elemento 1

Proposiciones Fcticas

Elementos de conviccin

PF 1 Elemento 1

Prueba 1 PF 1

Prueba 2 PF 1

PF 2 Elemento 1

Prueba 1 PF 2

Prueba 2 PF 2

Prueba

PF 3 Elemento 1

Elemento 2

PF 1 Elemento 2

PF 2 Elemento 2

PF 3 Elemento 2

PELIGRO PROCESAL

1. Fuga

2. Obstaculizacin investigacin

FUGA

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Circunstancias generadoras de peligro Arraigo insuficiente

Posible lista de chequeo

Prueba / Indicio

No tiene domicilio en el pas No tiene familia en el pas

No tiene amigos en el pas No tiene trabajo en el pas Tiene facilidad para abandonar el pas Tiene capacidad econmica para abandonar el pas Conoce gente fuera del pas que puede facilitar su salida Ha salido del pas en ocasiones anteriores Cuenta con documentacin para salir del pas (pasaporte y fecha de tramitacin) Tiene posibilidad de cambiar su identidad Tiene posibilidades de permanecer oculto Tiene capacidad econmica para moverse del lugar donde se encuentra Conoce gente que puede facilitarle el ocultamiento Ha sido difcil dar con l durante el desarrollo de la investigacin Est realizando actos preparatorios de fuga Ha averiguado formas de abandonar el lugar Se ha comunicado con personas solicitndole refugio Ha iniciado trmites para conseguir documentacin que le

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permita evadirse Conducta previa de evasin Se ha sustrado de la justicia en procesos anteriores Ha intentado escapar en el momento en que fue capturado

PELIGRO DE OBSTACULIZACIN Circunstancias generadoras de peligro Amenazas o coaccin contra testigos / peritos Posibilidad efectiva de acceder a los testigos/ peritos Posibilidad econmica de influir en los testigos/ peritos Antecedentes de relaciones entre la persona y los testigos/ peritos Ha habido intento de comunicacin con los testigos/ peritos Ha habido denuncias concretas por parte de testigos/ peritos Posibilidad de destruccin o modificacin de la prueba material Posibilidad efectiva de acceso a la prueba material Conocimiento de la prueba material existente Posible lista de chequeo Prueba / Indicio

PRINCIPIOS EN DISCUSIN

EXCEPCIONALIDAD Circunstancias a considerar Posible lista de chequeo Prueba / Indicio

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No es posible aplicar una medida menos gravosa

No procede la detencin domiciliaria debido a que no posee domicilio conocido No procede la detencin domiciliaria debido a que no hay una persona que proporcione domicilio para su cumplimiento Los elementos acreditados para el peligro procesal fundan la procedencia de la detencin preventiva

PROPORCIONALIDAD Circunstancias a considerar Gravedad del hecho Se trata de un delito: De accin pblica Que tiene prevista pena de privacin de libertad Posible lista de chequeo Prueba / Indicio

superior a cuatro aos La situacin del imputado (social, econmica, de relacin) hace probable que efectivice el peligro procesal argido

LIMITE TEMPORAL Circunstancias a considerar La detencin preventiva debe solicitarse por el Cunto tiempo llevar la investigacin Complejidad de la investigacin Posible lista de chequeo Prueba / Indicio

26 138

tiempo estimado que durar el peligro procesal

a llevar a cabo Cules son los elementos probatorios que la investigacin debe conseguir Cul es la fecha estimada para la realizacin del juicio

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ITA IUS ESTO

PRISIN PREVENTIVA. DEL DICHO AL HECHO, TODAVA HAY BUEN TRECHO

Juan Carlos Checkley Soria

Resumen: En el presente artculo el autor realiza un estudio hermenutico desde su posicin de juez- de los requisitos contemplados en el artculo 268 del Cdigo Procesal Penal para la aplicacin de la prisin preventiva. Estudia tanto los presupuestos materiales como procesales, haciendo referencias a lo sealado por el Tribunal Constitucional sobre el tema. Palabras clave: Prisin preventiva, artculo 268 Cdigo Procesal Penal, elementos de conviccin, peligro procesal (fuga y obstaculizacin), prognosis de pena. SUMARIO: Introduccin. I. El modelo actual. A. Presupuestos materiales. 1. Fundados y graves elementos de conviccin . 2. Pena superior a cuatro aos de pena privativa de la libertad . 3. Peligro procesal. a) Peligro de fuga. b) Peligro de obstaculizacin. II. Conclusiones y cuestionamientos.

Introduccin A partir del primero de abril del presente ao, en el distrito Judicial de Piura, siguiendo con la aplicacin progresiva se implement el nuevo Cdigo Procesal Penal, en adelante NCPP. En cuanto a la prisin preventiva, a diferencia de lo que hasta el 31 de marzo del 2009 se haca, dos de los cambios en mi opinin ms resaltantes son: el primero, el que las medidas de coercin procesal, entre ellas la prisin preventiva como la ms intensa y extrema, se imponen por el Juez solamente a solicitud del Fiscal, salvo las medidas de embargo y ministracin de posesin que las puede solicitar el actor civil; y el segundo, que para determinar la prisin preventiva se requiere necesariamente de audiencia. Ello significa un giro de 180 grados en la forma como se resolva la prisin preventiva (antes denominado mandato de detencin) cuando bastaba la denuncia fiscal y el Juez la impona cual si fuera un trmite rutinario y burocrtico, en su escritorio. Todo ello a pesar que en esencia los presupuestos materiales para dictarla son los mismos. Esto significaba no siempre, pero generalmente, que la evaluacin de estos presupuestos
Presidente de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Piura.

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materiales (suficiencia de elementos probatorios, prognosis de pena mayor de un ao y peligro procesal) que los jueces deban hacer, efectivamente lo hacan pero en un acto rutinario y meramente documental. De ah que un cambio sustancial, desde el primero de abril del actual, es que los jueces de Piura no resuelven ms la prisin preventiva por propia iniciativa (motu proprio) ni en el recndito de su oficina. Esto es fundamental, ya que ms all de una simple modificacin de funciones o roles y formas, implica un cambio de paradigma en la regulacin de la prisin preventiva. Primero, porque principios constitucionales a los que entendemos perfectamente de forma terica y siempre recurrimos nos cuesta evidenciarlos en casos y situaciones concretas y ponerlos en prctica. Ello, en mi opinin, por la fragilidad de nuestra instituciones y a la poca prctica de ejercicio de derechos y obligaciones que tenemos como ciudadanos, y segundo porque el programa constitucional de garantas ciudadanas y de principios que sustentan un nuevo modelo procesal penal como paradigma de juzgamiento que es el modelo acusatorio, se hace patente en el desarrollo de los sostenidos en la Constitucin, esto es, el de presuncin de inocencia y de un modo ms instrumental el que la privacin de la libertad al inicio de un proceso constituye una medida cautelar y no una pena. En consecuencia su imposicin requiere ms que el ser una simple decisin rutinaria y burocrtica

I.

El modelo actual

El NCPP establece en el artculo 268 cules son los presupuestos que debe el Juez tener en cuenta para decidir una prisin preventiva. Ello si atendiendo a los primeros recaudos es posible determinar la existencia de: a) fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo, b) la pena a imponerse sea superior a 4 aos de pena privativa de libertad, y c) si en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso concreto, es posible colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin). Debo anotar que a diferencia de la legislacin anterior, este nuevo Cdigo Procesal Penal delinea criterios y estndares que proveen a los jueces, fiscales y abogados evaluar y calificar el peligro de fuga y el peligro de obstaculizacin. Asimismo, a diferencia de la anterior legislacin que estableca un ao, la pena probable o prognosis de pena es mayor a cuatro aos. En ambos casos, ello debe ser fundamentado por el Fiscal requirente, quedando la calificacin en manos del Juez. Como era de esperarse, desde el primero de abril de este ao, en Piura las primeras audiencias de los Juzgados de Investigacin Preparatoria y de la Sala Penal de Apelaciones se centralizaron en prisin preventiva. Si bien es cierto existe un marco normativo respecto de los presupuestos procesales y su operatividad en general, tambin es verdad que los Tribunales y Juzgados as como el Tribunal Constitucional han desarrollado una intensa y copiosa jurisprudencia a la cual se puede recurrir. Debo recordar que los jueces resolvemos casos concretos, situaciones especficas, cada una diferente a la otra, y si bien es factible que puedan ser parecidos, son simplemente eso parecidos pero nunca iguales, y en ese sentido es oportuno referirme a estos presupuestos.

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A. 1.

Presupuestos materiales Fundados y graves elementos de conviccin

Este es el primer presupuesto que debe evaluarse si se presenta al momento de requerir, contradecir o decidir una prisin preventiva. Est relacionado, en primer lugar, con la imputacin que se pretende hacer. Ello significa que debe quedarle meridianamente claro a cualquiera cul es el hecho que se le atribuye realizar y constituye delito, como seala Mir Puig1, imputacin es adscripcin a un sujeto, no descripcin. Para ello, se impone el estndar de fundados y graves elementos de conviccin que para unos prcticamente apunta hacia la suficiencia probatoria. Sin embargo, si hablamos de conviccin nos referimos a convencimiento, seguridad, en ese aspecto en concreto compartimos lo sealado por el profesor Arsenio Or entendiendo ello como aquellas evidencias y/o indicios obtenidos en base a la valoracin del material inicial aportado por el Fiscal. Se entiende que al no exigirse la concurrencia de pruebas, se requiere tan solo la probabilidad y no la certeza de la comisin de un delito y de la vinculacin del imputado como autor o partcipe y concluye que exigir un nivel de certeza (y en ese sentido el trmino conviccin queda cuestionado) acerca de los hechos imputados y la vinculacin del imputado en esta etapa inicial del proceso, convertira a la prisin preventiva en un adelanto de los efectos de la sentencia. Concluir pues la existencia de este primer presupuesto material es fundamental debido a que si no se presenta en ese nivel de conviccin ya referido, no tiene sentido evaluar los otros dos presupuestos. Claro est que todo depender del caso concreto, y as no resulta simple. Los argumentos para requerirla por parte de la Fiscala deben ser motivados razonable y proporcionalmente. Ms aun hoy cuando esta informacin la proporciona el Fiscal a los Jueces en la audiencia pblica y oral, donde resulta de primordial importancia la participacin de la Defensa que resulta ser el nico medio de control y contradiccin de los argumentos del Fiscal. Como seala en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional debe existir una suficiente justificacin descrita de manera objetiva. Los Jueces para adoptar la decisin lo hacemos con la informacin proporcionada por las partes (Fiscal y Defensa). No es posible a los Jueces fundamentar su decisin con informacin que no fuera proporcionada en la audiencia. En la prctica judicial, los Jueces deben reforzar la argumentacin para la decisin. Un caso concreto (aunque no vinculado con el Nuevo Cdigo Procesal Penal) que resulta vlido tener en cuenta es la STC N 5490-2007-HC/TC. Lima. Elvito Alimides Rodrguez Domnguez, donde an cuando se hace referencia a existencia de suficientes elementos probatorios, debe sealarse objetivamente en qu consisten. As al imponerse el mandato de detencin (equivalente hoy a la prisin preventiva) el Juez seal: DE LA MEDIDA COERCITIVA[DCIMO] Que, en lo atinente a la medida coercitiva, respecto de la cual ha de girar el proceso, es de puntualizarse que en el caso presente , convergen con plenitud
1

Santiago Mir Puig. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. RECPC 05-05 (2003). Significado y alcance de la imputacin objetiva en derecho penal, pg. 19 http://criminet.ugr.es/recpc/05/recpc05-05.pdf

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inimpugnable los tres elementos sealados por el artculo ciento treinta y cinco del Cdigo de Procedimientos Penales. En efecto conforme fluye frondosamente de autos, la existencia de suficientes elementos probatorios de la comisin de los delitos vinculados a los imputados como partcipes del mismo resulta insoterrable, con lo que procesalmente est cubierto este primer inciso del numeral del Cdigo Procesal penal antes anotado; Desde una perspectiva de argumentacin razonable, que es el estndar exigido por el Tribunal Constitucional, me permito hacer los siguientes comentarios al texto antes indicado: a) convergen con plenitud inimpugnable: de inicio este razonamiento concluyente le cierra al imputado, cual estandarte de un sistema inquisitivo medieval, la posibilidad de recurrir ante una medida tan gravosa como lo es una medida coercitiva como la prisin preventiva (o detencin). Ms aun califica su argumento de absoluto e irrebatible. b) frondosamente: permite asumir la existencia de numerosos, variados y copiosos elementos probatorios, pero no seala objetivamente ninguno. c) existencia de suficientes elementos probatorios: no seala cules son, como se identifican objetivamente, como se relacionan con el imputado, etc. Podemos colegir, en el caso concreto antes citado, que la motivacin realizada, la misma que el Tribunal Constitucional seala tambin no necesariamente debe ser extensa, no alcanza el estndar para ser objetiva, razonable y proporcional, congruente entre lo pedido y lo resuelto, y como seala el propio Tribunal exprese por si misma una justificacin suficiente de la decisin adoptada2. 2. Pena superior a cuatro aos de pena privativa de la libertad

Este es el segundo presupuesto material que se debe cumplir y en mi opinin uno que aparentemente resulta fcil de considerar, no lo es as. Es el acto jurisdiccional por el cual el Juez determina las consecuencias jurdicas de un delito segn la clase, gravedad y forma de ejecucin del mismo y es uno de los temas ms complicados a los que se enfrenta cualquier Juez. Ms an cuando acte con profesionalismo y responsabilidad en el ejercicio de su cargo, pues lo que debe hacer es individualizar y concretar la pena. En sntesis, la prognosis de pena es el criterio por el cual se prev -a futuro- una posible condena al imputado. Hay mucha doctrina escrita sobre el particular, pero lo dificultoso es remitirse a ella para su aplicacin prctica. Para comenzar, las penas vienen establecidas desde la voluntad del legislador (desde una orientacin poltica) en el cual confluyen modelos o paradigmas y teoras, la mayor de las veces sin sustento emprico o informacin estadstica seria, actual y oportuna que permita establecer, cul es la lgica para establecer estos mnimos y estos mximos. En este marco, si para los jueces ya resulta un tema bastante complicado al momento de sentenciar definir una pena concreta, podemos imaginar cuan complicado resulta establecer una prognosis de pena para el Fiscal en una etapa inicial como la que se vincula con la prisin preventiva. Esto es, al inicio del proceso requerimos al Fiscal calcule (pronostique) la pena probable, teniendo
2

STC 02763-2006-HC. Lima (FJ 5).

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en cuenta todos los aspectos que involucra ello (pena conminada, atenuantes, agravantes, etc.). As, en la prctica, en la mayora de los casos se har alusin a los mximos y a los mnimos, y se cuenta con mayor informacin a posibilidades de atenuacin (por responsabilidad restrictiva, etc.). 3. Peligro procesal

Si en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso concreto, es posible colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin). Se le denomina peligro procesal y es, atendiendo al objetivo fundamental de la prisin preventiva, el presupuesto clave a considerar y por ello, el ms controvertido argumentar. El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia sostiene que este es el principal elemento que los jueces deben considerar para el dictado de la medida (y en consecuencia los fiscales para requerirlo). En mi opinin, ello perfectamente calza con el objetivo de la prisin preventiva (que el imputado se presente al juicio), pero as como los tres presupuestos deben ser concurrentes (lo dispone el artculo 268 del CPP) su evaluacin no es aislada. Evidentemente no a todos se les puede conceder la misma ponderacin. Como ya sealamos, el primer presupuesto es el que orienta a los dems. Su inexistencia en el nivel de fundados y graves elementos de conviccin que requiere una prisin preventiva impide que se revise los otros dos. Aqu los derechos que se ponderan son la libertad locomotora del imputado para que la ejerza libre y plenamente con el inters general de la sociedad para reprimir conductas que la propia sociedad (a travs de su Cdigo normativo) las considera como desvalor o jurdicamente reprochables. Por ello el presupuesto se refiere especficamente a eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin). En este ltimo aspecto el peligro concreto es el de perturbar la actuacin probatoria, pues recordemos que el modelo acusatorio propone la bsqueda de una verdad procesal (ya no la verdad histrica). El Tribunal Constitucional en la Sentencia del caso Rodrguez Domnguez (ya antes citado) seal que tales fines deben ser evaluados en conexin con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse a una posible sentencia prolongada. El nuevo Cdigo Procesal Penal, teniendo en consideracin precisamente la importancia de este presupuesto material y su peso para definir la prisin preventiva, en concurrencia con los otros dos presupuestos, acota cules son los aspectos a considerar. a) Peligro de fuga

i) Debe tenerse en cuenta el arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto. Todos estos hechos deben ser evaluados en conjunto. El arraigo, cuando nos referimos a materia

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procesal penal, en el caso especfico de nuestra legislacin tiene como finalidad presuponer que por lazos permanentes, estables y que impliquen responsabilidades, el imputado no se sustraer de la accin de la justicia. Se busca por este medio una manera eficaz de asegurar su presencia en el proceso. Varios son los temas que debe resaltarse. El primero el del domicilio, entendido ste como residencia habitual, el lugar donde radica la persona y mantiene sus relaciones familiares. En una lgica de sociedad donde los ciudadanos reconocen y cumplen sus derechos y obligaciones, donde cada persona cuenta con su documento de identidad (porque el Estado cumple con su rol de entregarlo gratuitamente sin plazo de caducidad alguno) lo comn y normal es que nuestro domicilio (entendido como arraigo) sea el que figura en dicho documento. Sin embargo, ello no siempre es as. Primero, segn Ciudadanos al Da3 ms de medio milln de peruanos no cuentan con DNI, de los cuales 57% son mujeres y Piura sigue a Lima con el ms alto nmero de indocumentados. Es verdad que obligacin personal y ciudadana es contar con el documento de identidad, no tenerlo implica en alto grado de objetividad que ello se considere como peligro de fuga, dependiendo claro del caso concreto. Sin embargo, respecto del domicilio que figura en el DNI, ello es ms relativo, puesto que mltiples circunstancias abonan para que los cambios de domicilio no se vean reflejados en dicho documento (barreras burocrticas innecesarias, costos, prdida de tiempo, etc.), en consecuencia sealar que el que no figure el domicilio actual en el DNI como elemento para considerar el peligro de fuga, y ello aisladamente, resultara sino arbitrario fuera del sentido comn. Todo lo contrario sucedera si, por ejemplo estuviramos en Costa Rica donde el Cdigo Procesal Penal (Ley N 7594) en su artculo 240 cuando se refiere al peligro de fuga agrega que la falsedad, la falta de informacin o de actualizacin del domicilio del imputado constituir presuncin de fuga. Con esta regulacin prcticamente ms del 50% de los casos, sino ms constituiran presuncin de fuga en Piura. El otro tema que en la prctica que debe evaluarse cuidadosamente es el del arraigo laboral. Cmo entendemos este arraigo en la prctica? Resulta vlido sealar que solamente se tiene arraigo cuando se cuenta con un trabajo dependiente, permanente e incluido en planilla? Ello significa que un trabajador eventual, o ms aun uno independiente no lo tiene? El marco de posibilidades es ilimitado. De ah que la evaluacin que debe hacer el Juez (y tambin el Fiscal para requerir la prisin preventiva) se da caso por caso, e imputado por imputado. Deber tenerse en cuenta sus antecedentes laborales, su formacin tcnica o de oficio, la verificacin que pueda hacer la Fiscala o la Defensa de la actividad laboral. El sentido de este arraigo es que el imputado tenga responsabilidades laborales que cumplir para ganarse el sustento diario y el de su familia. De ah que, en una sociedad donde el empleo es un bien escaso, hay altos niveles de informalidad y eventualidad, no siempre el argumento que no se tiene trabajo fijo es uno absolutamente vlido. Por el contrario, por ejemplo si para cometer los delitos se utiliza un vehculo, una moto o una mototaxi, resultara contraproducente afirmar que su ocupacin para ganarse la vida es conductor de moto, mototaxi o taxista. Siguiendo la lnea ya citada de comentar la STC relacionada con el caso Rodrguez Domnguez, en la misma en cuanto al peligro procesal al imponerse la medida de coercin se seal:
3

http://www.ciudadanosaldia.org/press/0509/NP_Bolet%C3%ADn%20Indocumentados_Nacional_04May_09.pdf

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es de colegirse que existen suficientes elementos probatorios para colegir que los imputados intentan eludir la accin de la justicia, perturbando la accin probatoria alternativamente, encapsulando su conducta en el peligro procesal, que la ley prevee De lo anterior se concluye que no se dice absolutamente nada de cules son los elementos objetivos que implican la inexistencia de arraigo. Ms an, en este caso concreto el Tribunal Constitucional concluy que las razones (justificaciones argumentativas) del Juez penal para imponer una privacin de la libertad (temporal como lo es la prisin preventiva o lo era la detencin preventiva judicial) se sustent en aspectos totalmente ajenos a una razn circunstancial respecto a la existencia del peligro de fuga (en la va de inexistencia de arraigo), aadiendo que por el contrario debi considerar elementos significativos como sus valores como hombre de derecho, su produccin intelectual, su ocupacin profesional en el campo del derecho (el imputado es un notario de la ciudad de Lima), su manifiesto arraigo familiar y otros que, razonablemente, permitiran descartar la ms mnima intencin de ocultarse o salir del pas. El asiento de familia es un elemento que tambin debe considerarse para este efecto, y tambin depender del caso concreto. En una sociedad como la nuestra cuyo parmetro de vinculacin familiar y de solidaridad (por temas econmicos, familiares, etc.) donde los hijos vivan con los padres, inclusive los abuelos, es un factor que debe evaluarse. ii) La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento. Este es un elemento que se incorpora con el nuevo Cdigo Procesal Penal. Su explicacin puede darse por el temor natural de cualquier persona que sometida a un proceso penal, en la posibilidad que la pena sea grave, vea la evasin como una alternativa. Por ejemplo ni en Costa Rica ni en Bolivia se considera este elemento para determinar peligro de fuga, mientras que en Chile s, pero ello porque no tienen como presupuesto material prognosis de pena. En mi opinin, si bien es una opcin legislativa, si este elemento se encuentra ya comprendido en la prognosis de pena (ser necesariamente superior a 4 aos), el hecho de su gravedad implica primero determinar cul es el estndar de la gravedad, y deja un amplio margen de criterio para el Juez. En este sentido acorde con el estndar que seala el Tribunal Constitucional para efectos del plazo razonable de la detencin, hay un criterio que resultara vlido incorporar en este acpite, esto es, que el delito imputado conlleve un grave peligro para la soberana nacional, la estabilidad del sistema democrtico, la seguridad ciudadana y la sociedad en general (en el caso concreto de referencia del TC se trataba de un delito de Trfico Ilcito de drogas por hechos relativos a una red internacional de trfico ilcito de drogas) 4. iii) La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a l. Este es un elemento que est vinculado con el reconocimiento de la responsabilidad. Por ejemplo si fuera un delito de lesiones o contra el patrimonio, si asume los gastos de la vctima, devuelve lo sustrado o lo repone, es un buen indicio de la actitud que adopta el imputado frente al dao que ocasion. Tambin puede ser un elemento a considerar, la magnitud del dao cuando se trate de numerosas vctimas, daos graves personales o patrimoniales, la magnitud de la puesta en peligro, etc.
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STC 07624-2005-HC. Lima Caso Buitrn Rodrguez.

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Prisin preventiva. Del dicho al hecho todava hay un buen trecho

iv) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal. Ello est vinculado con los antecedentes del imputado, existencia de otros procesos (concluidos o en trmite) y en los que por ejemplo si se encuentra sujeto a reglas de conducta, las viene cumpliendo o no. b) Peligro de obstaculizacin

i) Se debe tener en cuenta el riesgo razonable. Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba. Ello tiene relacin con el objetivo mismo del proceso penal, esto es, que mediante actuacin de la prueba en un juicio oral, pblico y contradictorio se llegue a la responsabilidad o no del imputado. En consecuencia, aqu debe evaluarse si existe riesgo razonable que la prueba se vea perturbada por cualquiera de las circunstancias ya citadas. Ello obliga a que el argumento se concrete, sea objetivo y valorado. Por ejemplo deber considerarse, a fin medir el riesgo razonable, aspectos relacionados con la conservacin de las pruebas y/o indicios materiales, evitar acuerdos fraudulentos entre el imputado y otros partcipes del hecho ilcito e inclusive la proteccin del propio imputado. Todo ello orientado a garantizar que la prueba se encuentre a disposicin en el juicio oral. ii) Influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. Con lo ya sealado sobre el riesgo razonable, aqu deber evitarse la presin sobre testigos, vctimas o peritos. Para ello resulta importante considerar el papel del imputado en relacin con los testigos (riesgo razonable que efectivamente pueda tener alguna influencia sobre ellos). Ello depender del tipo de delito, existencia relaciones entre imputado y vctimas, etc. Todo ello orientado a la finalidad del juicio oral. iii) Inducir a otros a realizar tales comportamientos. Posibilidades del imputado para influir a travs de terceros, y stos influyan en testigos o peritos. No basta con sealarlo, pues debe identificarse en qu consiste este riesgo razonable. En Bolivia y Chile se sigue para este efecto prcticamente el mismo texto de nuestro Cdigo Procesal Penal. De lo ya sealado podemos concluir que el estndar para requerir una prisin preventiva y para otorgarla es mayor en el actual Cdigo Procesal Penal, porque se debe hacer un anlisis concreto para concluir que existe por ejemplo un peligro real de obstaculizacin, de alteracin de prueba, de intimidacin de testigos y otros. La argumentacin es mayor. De ah que el simple argumento en el sentido que falta concluir la investigacin, hay pruebas pendientes de realizar o el no localizarse a otros partcipes o testigos, no pueden ser hechos de forma general, sin especificar en qu consiste el riesgo razonable y la circunstancia. Finalmente, respecto del peligro procesal, en concordancia con la abundante jurisprudencia que sobre el particular expidi el Tribunal Constitucional, la inexistencia de indicios razonables en torno al peligro de fuga o de obstaculizacin de la justicia por

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parte del imputado termina convirtiendo dicha medida coercitiva, que es excepcional y transitoria, en arbitraria, por no encontrarse razonablemente justificada.

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Conclusiones y cuestionamientos El modelo de prisin preventiva propiciado por el nuevo Cdigo Procesal Penal difiere del modelo formal y burocrtico del Cdigo de Procedimientos Penales y reformas posteriores. El objetivo de la prisin preventiva es asegurar la realizacin de un juicio oral. Es en ese sentido una excepcin y no la regla general. Se cumplen la razonabilidad y proporcionalidad para dictar una prisin preventiva como exige el Tribunal Constitucional como estndar, desde una perspectiva de necesidad de motivacin formal o hay el convencimiento de los operadores que no se trata de una pena ni sancin penal, cuando definen la prognosis de pena? Hay una efectiva ponderacin de intereses, tanto desde la perspectiva del requerimiento como de la expedicin de la prisin preventiva, entre el derecho a la libertad y la garanta de un proceso eficiente para garantizar a la sociedad su derecho a convivir en paz? Las decisiones de los jueces de Piura, expedidas hoy en audiencias pblicas, orales y contradictorias, renen los estndares mnimos de motivacin razonable, suficiente y congruente al expedirse una prisin preventiva? Nuevos conceptos como riesgo razonable, probabilidad, actitudes y comportamientos del imputado, generalmente relacionados con aspectos subjetivos, obligan a jueces y fiscales a construir argumentos a los que no estaba habituado y que adems deben ser consistentes, objetivos, congruentes y proporcionados. Debe construirse indicadores que permitan evaluar y medir el comportamiento de la prisin preventiva con los nuevos estndares del Cdigo Procesal Penal. Estos indicadores deben estar orientados bsicamente a la congruencia de los presupuestos materiales relacionados con los fundados y graves elementos de conviccin y peligro procesal. Cambiar la cultura inquisitiva tiene como etapa inicial un nuevo esquema de prisin preventiva. Del dicho al hecho: la libertad como regla, la prisin como excepcin, tenemos aun un buen trecho. Una sociedad altamente sensibilizada a favorecer la prisin preventiva y el incremento de la respuesta penal debido al incremento de la delincuencia, obliga a las autoridades y tambin a la poblacin a buscar respuestas de orden prctico y posible que conjuguen con lo antes dicho, as, es posible privilegiar la libertad personal?

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