UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO MESTRADO EM RELAES SOCIAIS E NOVOS DIREITOS

RODRIGO ANDRADE DE ALMEIDA

OS DIREITOS DE PERSONALIDADE NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO CONTEMPORNEO LUZ DE UM CONCEITO ONTOLGICO DE PESSOA

Salvador 2012

RODRIGO ANDRADE DE ALMEIDA

OS DIREITOS DE PERSONALIDADE NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO CONTEMPORNEO LUZ DE UM CONCEITO ONTOLGICO DE PESSOA

Dissertao apresentada Coordenadoria do Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, como requisito parcial para obteno do ttulo de mestre em Direito, rea de Concentrao Relaes sociais e novos direitos, Linha Fundamentos do Direito Privado. Orientadora: Profa. Dra. Roxana Cardoso Brasileiro Borges

Salvador 2012

TERMO DE APROVAO

RODRIGO ANDRADE DE ALMEIDA

OS DIREITOS DE PERSONALIDADE NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO CONTEMPORNEO LUZ DE UM CONCEITO ONTOLGICO DE PESSOA

Dissertao aprovada como requisito parcial para a obteno do grau de mestre em Direito, no Curso de Mestrado em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, pela seguinte banca examinadora:

Orientadora: Profa. Dra. Roxana Cardoso Brasileiro Borges Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia

Membros:

Prof. Dr. Rodolfo Pamplona Filho Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia

Prof. Dr. Willis Santiago Guerra Filho Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro

Salvador, 13 de janeiro de 2012

A Louise, minha metade mais bonita; A Rafaela, minha filha, minha motivao.

AGRADECIMENTOS

A Deus, por TUDO; Profa. Dra. Roxana Cardoso Brasileiro Borges, pela sapincia, pacincia, ateno e sabedoria com que me conduziu ao longo da pesquisa;

Aos demais mestres da casa, notadamente os Profs. Rodolfo Pamplona Filho, Nelson Cerqueira, Washington Trindade, Dirley da Cunha Jnior e Ricardo Maurcio Freire Soares, pelas tantas oportunidades em que lanaram luz s trevas do intrincado trabalho acadmico;

A minha me, meu pai, meu irmo, minha famlia e meus amigos, especialmente, em ordem meramente alfabtica, Anderson, Danilo, Fernanda, Igor, It, Liz, Maurcio, Paloma, Thiago e Uir, pelos tijolos com que ajudaram a edificar minha histria e meu carter;

A Liz e Adilson, os anjos da guarda que tornaram tudo possvel.

[...] Outros planetas restam para outras colnias. O espao todo vira Terra-a-terra. O homem chega ao Sol ou d uma volta s para tever? No-v que ele inventa Roupa insidervel de viver no Sol. Pe o p e: Mas que chato o Sol, falso touro espanhol domado. Restam outros sistemas fora do solar a colonizar. Ao acabarem todos S resta ao homem (estar equipado?) a dificlima dangerosssima viagem de si a si mesmo: pr o p no cho do seu corao experimentar colonizar civilizar humanizar o homem descobrindo em suas prprias inexploradas entranhas a perene, insuspeitada alegria de con-viver. (ANDRADE, Carlos Drummond de. O homem: as viagens. In.: Poesia e prosa. Rio de Janeiro: Aguilar, 1992. p. 382-383.)

RESUMO

Embora a tutela da pessoa humana pelo direito j se fizesse desde a antiguidade, a construo da categoria dos direitos de personalidade, em sua acepo contempornea, somente teve origem com o advento das declaraes de direitos dos sculos XVII e XVIII. Desde ento, algumas controvrsias vm marcando o debate terico acerca desses direitos e, embora alguns pontos j tenham sido pacificados, perduram as incertezas em relao ao seu conceito e fundamento, dividindo-se os autores em jusnaturalistas e juspositivistas. A modernidade marcou, na histria da filosofia, a desconstruo ontolgica do conceito de pessoa, ao mesmo tempo em que, contraditoriamente, a elevou ao mximo patamar de dignidade, como fim em si mesma, requerendo sua integral proteo pelo direito. A despeito do jusnaturalismo ter desempenhado importante papel na construo da categoria dos direitos de personalidade, no conveniente, nem do ponto de vista terico, nem epistemolgico, admitir que se possa fundamentar direitos em um pressuposto sistema objetivo de normas oriundas do direito natural, razo pela qual o fundamento dos direitos de personalidade deve ser buscado no ordenamento jurdico positivo. A pessoa, como titular desses direitos, deve ser compreendida no mbito metodolgico da Antropologia Filosfica, como expresso de si mesma, composta pela relao dialtica de suas dimenses estrutural, relacional e unitria, que transcende o plano ntico do seu ser-no-mundo por meio da categoria da realizao. precisamente na perspectiva da tutela do homem como realizao que os direitos de personalidade devem ser conceituados como posies jurdicas, institudas por normas de direitos fundamentais atribudas, que visam a assegurar a plena realizao do ser humano como pessoa em suas relaes interprivadas.

Palavras-chave: personalidade.

Homem;

pessoa;

personalidade;

direito;

direitos

de

ABSTRACT

Although the protection of man had taken place since antiquity, the construction of the category of personality rights, in its contemporary meaning, only rose after the advent of the bills of rights of seventeenth and eighteenth centuries. Since then, controversies have marked the intense theoretical debate about these rights, and although some points have already been pacified, there still remain uncertainties concerning to its concept and foundation, dividing the authors and in natural law and legal positivism theories. One of the landmarks in the modern history of philosophy is the deconstruction of the ontological concept of person, meanwhile it paradoxically elevated the person to the maximum level of dignity, as an end in itself, requiring full protection by law. Despite the important role played by natural law theory for the recognition of the category of personality rights, it is not convenient neither from the theoretical nor from the epistemological point of view, to accept that it is possible to ground rights on an assumed objective system of norms derived from the natural law, reason why the foundation of personality rights must be sought in the positive legal system. The person, as holder of these rights, must be thought of in the methodological context of Philosophical Anthropology, as an expression of oneself made by the dialectical relationship of one's structural, relational and unity dimensions, which transcends the ontic level of one's being-in-the-world through the category of achievement. It is precisely in the viewpoint of the protection of man through his achievement that personality rights must be conceptualized as legal positions, imposed by norms of attributed fundamental rights, which aim to ensure the full realization of the human being as a person in his or her private relations.

Keywords: Human; person; personality; law; personality rights.

SUMRIO

1. 2. 2.1. 2.1.1. 2.1.2. 2.1.3. 2.1.4. 2.1.5. 2.2. 2.2.1. 2.2.2. 2.2.3. 2.2.4. 2.3. 3. 3.1. 3.1.1. 3.1.2. 3.1.3. 3.1.4. 3.1.5. 3.1.6. 3.1.7. 3.2. 3.2.1. 3.2.2. 3.3. 3.3.1. 3.3.2. 3.3.3.

INTRODUO ...................................................................................... 11 DOGMTICA DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO CONTEMPORNEO ....... 16 A CONSTRUO HISTRICO-DOGMTICA DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE ................................................................................ 17 As origens remotas dos direitos de personalidade nos direitos grego e romano da Antiguidade ......................................................... 18 O contexto medieval e a transio para a modernidade .................. 19 As origens modernas dos direitos de personalidade: as declaraes de direitos ....................................................................... 24 A dignidade da pessoa humana como direito fundamental e a constitucionalizao do direito civil brasileiro ................................. 29 Os direitos de personalidade na legislao brasileira ..................... 36 OS DIREITOS DE PERSONALIDADE NA DOUTRINA ......................... 46 Conceito doutrinrio de direitos de personalidade .......................... 49 Discusso doutrinria sobre as fontes dos direitos de personalidade ...................................................................................... 52 Caractersticas dos direitos de personalidade segundo a doutrina ................................................................................................ 57 Classificao doutrinria dos direitos de personalidade ................. 62 OS DIREITOS DE PERSONALIDADE NA JURISPRUDNCIA ............ 64 DIFERENTES VISES SOBRE O CONCEITO DE PESSOA............... 70 A CONCEPO DO HOMEM NA FILOSOFIA ANTIGA ....................... 73 A concepo do homem nos pensamentos arcaico e prsocrtico ............................................................................................... 74 A concepo do homem no pensamento socrtico ......................... 75 A concepo do homem no pensamento de Plato ......................... 76 A concepo do homem no pensamento de Aristteles ................. 78 As concepes helensticas do homem ............................................ 80 A concepo neoplatnica do homem .............................................. 82 Homem e Pessoa no pensamento antigo .......................................... 83 A CONCEPO MEDIEVAL DO HOMEM, A TEOLOGIA E A FILOSOFIA CRIST .............................................................................. 84 A concepo patrstica do homem .................................................... 85 A concepo tomista do homem ........................................................ 90 PESSOA NO PENSAMENTO MODERNO ............................................ 92 Cartesianismo e concepo racionalista do homem........................ 93 Concepo iluminista do homem ....................................................... 97 Concepo do homem em Kant ......................................................... 99

3.4.

PESSOA NA ANTROPOLOGIA CONTEMPORNEA: ENTRE O EXISTENCIALISMO E O PERSONALISMO........................................ 100 3.4.1. As concepes hegeliana e ps-hegeliana do homem .................. 101 3.4.2. Concepes contemporneas do homem ....................................... 103 4. DIFERENTES VISES SOBRE O CONCEITO DE DIREITO ............. 107 4.1. O DEBATE ENTRE O JUSNATURALISMO E O POSITIVISMO JURDICO ACERCA DO CONCEITO DE DIREITO ............................ 107 4.2. A ABORDAGEM DO JUSNATURALISMO .......................................... 110 4.2.1. Os Jusnaturalismos antigo e medieval............................................ 112 4.2.2. O Jusnaturalismo moderno .............................................................. 117 4.2.3. Da racionalizao positivao do direito natural ......................... 122 4.2.4. Da positivao do Direito Natural ao Positivismo Jurdico ........... 125 4.3. A ABORDAGEM DO POSITIVISMO JURDICO .................................. 127 4.3.1. O Positivismo Jurdico como mtodo de estudo do direito .......... 128 4.3.2. O Positivismo Jurdico como teoria do direito ............................... 129 4.3.3. O juspositivismo como ideologia do direito ................................... 131 4.4. NOTAS SOBRE O CONCEITO NEOCONSTITUCIONALISTA DE DIREITO .............................................................................................. 134 4.4.1. Neoconstitucionalismo Terico ....................................................... 135 4.4.2. Neoconstitucionalismo Ideolgico................................................... 137 4.4.3. Neoconstitucionalismo Metodolgico ............................................. 139 4.5. JUSPOSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO: ESTRUTURALIS-MO E FUNCIONALISMO NA TEORIA DO DIREITO .............................................................................................. 144 5. POR UM CONCEITO DE DIREITOS DE PERSONALIDADE ............. 148 5.1. CONSIDERAES METODOLGICAS PARA UMA CONSTRUO CONCEITUAL DE DIREITO ................................... 154 5.1.1. A contraposio entre o Jusnaturalismo e o Positivismo Jurdico a respeito do conceito de direito ....................................... 154 5.1.2. Justificao da adeso a um conceito de direitos de personalidade no mbito da metodologia do positivismo jurdico ................................................................................................ 159 5.2. CONCEITO ONTOLGICO DE PESSOA E PERSONALIDADE ........ 165 5.2.1. Estruturas fundamentais do ser humano ........................................ 167 5.2.2. Relaes fundamentais do ser humano .......................................... 170 5.2.3. Unidade fundamental do ser humano .............................................. 172 5.3. UM CONCEITO DE DIREITOS DE PERSONALIDADE ...................... 176 CONCLUSES .............................................................................................. 192 REFERNCIAS .............................................................................................. 198

11 1. INTRODUO

Conhece-te a ti mesmo (do grego antigo ou gnthi seauton, tambm conhecida pela traduo latina nosce te ipsum), dizia a inscrio nos prticos do Orculo de Delfos, qual os primeiros filsofos da tradio clssica acrescentavam: torna-te aquilo que s. Desde seus mais tenros anos, o pensamento filosfico ocidental busca realizar a primeira tarefa, a fim de cumprir tambm a segunda, respondendo problemtica questo fundamental: "o que o homem?" No curso do pensamento moderno, a questo ganhou relevo em virtude do prprio discurso humanista que, subvertendo as bases teocntricas do poder, recolocou o homem no centro da discusso, engendrando um novo paradigma epistemolgico, poltico e jurdico, que atingiu seu clmax com as declaraes de direitos dos sculos XVII e XVIII: reconheceu-se, ento, a necessidade de proteger o homem do Poder, personificado no Estado, e do prprio homem, em suas relaes privadas. Nasciam, com vistas realizao desse ideal, as Constituies e os Cdigos. No mbito do direito constitucional, passou-se a discutir o problema dos direitos fundamentais, na perspectiva das relaes entre os cidados e o Estado, e sua relao com os direitos humanos, tidos como expresso atemporal e universal do direito natural; no mbito do direito privado, passou-se a discutir o problema dos direitos de personalidade, na perspectiva das relaes entre os homens em sua esfera privada. Intensas foram as discusses e muitos os pontos controvertidos, at que os direitos de personalidade fossem paulatinamente reconhecidos por alguns ordenamentos jurdicos ocidentais, em especial o alemo e o suo, ainda no final do sculo XIX. A partir da segunda metade do sculo XX, o cenrio foi significativamente alterado, em virtude dos eventos relacionados Segunda Grande Guerra, e o ideal de tutela integral do ser humano voltou a fazer parte da pauta de debates dos tericos da poltica e do direito, sobretudo em face do surgimento de novas constituies, a exemplo da alem, de 1949, e da italiana, de 1948, com expresso contedo tico voltado para a maximizao da dignidade humana,

12 transformada em princpio normativo fundamental da ordem constitucional. Voltava tona, assim, o problema da proteo do homem em suas relaes privadas, e voltavam a se intensificar as discusses acerca dos direitos de personalidade, em especial a partir da dcada de 1960. No Brasil, a discusso travada na Europa foi atentamente seguida pelos autores do direito civil, e os anteprojetos para o Cdigo Civil Brasileiro que substituiria o diploma de 1916 contemplaram, ainda que diversamente entre si, os direitos de personalidade, que se tornaram instituto jurdico de direito privado com o advento da atual codificao. No obstante o avano legislativo, muitas questes doutrinrias relacionadas aos direitos de personalidade ainda esto por resolver, especialmente se se considerar que, com algumas excees, a atual discusso terica sobre o instituto ainda espelha os limites delineados por seus primeiros tericos, no contexto do sculo XIX: discutem-se natureza, caractersticas, fundamento, classificao e titulares dos direitos de personalidade, sem que se tenha chegado a um claro consenso a respeito de seu prprio conceito. O que so, afinal, direitos de personalidade? A questo muito mais complexa do que pode, de incio, parecer e, considerando-se que esses direitos tm como fundamento dogmtico o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, sua elucidao conditio sine qua non para a efetivao do aludido princpio. A primeira tentativa no sentido de compreender o conceito de direitos de personalidade ser feita no Captulo 2, a partir da investigao do tratamento dado ao instituto pela legislao, doutrina e jurisprudncia brasileiras contemporneas, em especial aps a entrada em vigor do atual Cdigo Civil Brasileiro. Esse estudo ser precedido por um breve delineamento

historiogrfico do surgimento dos direitos de personalidade, desde a tutela genrica da personalidade, nas antigas Grcia e Roma, at o tratamento recente do problema da proteo integral da pessoa no mundo ocidental do ps-Segunda Guerra. Nesse contexto, sero analisados os princpios fundamentais, no mbito do ordenamento jurdico brasileiro, que dizem respeito tutela da pessoa, como o princpio da dignidade da pessoa humana e o problema da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas, at

13 a positivao dos direitos de personalidade no Cdigo Civil de 2002. A partir de ento, passar-se- a analisar a abordagem doutrinria dos direitos de personalidade e, por fim, o tratamento a eles dispensado pela jurisprudncia recente. Sem que aqui se subscreva inteiramente o mtodo cartesiano, afigura-se temerria a empreitada neste trabalho empreendida sem que alguns de seus preceitos sejam tomados em conta, especialmente aqueles que aconselham a repartir o objeto e estud-lo desde as dificuldades menores em direo s maiores. De fato, falar o que so direitos de personalidade pressupe esclarecer o que sejam direitos, de um lado, e personalidade, de outro, e essas questes sero enfrentadas nos Captulos 3 e 4. Considerando-se que, na expresso direitos de personalidade, os direitos aparecem como predicado e a personalidade como sujeito, a ordem de anlise ser invertida, dedicando-se o Captulo 3 ao problema da personalidade e o Captulo 4 ao problema do conceito de direito. A noo de personalidade correlata de pessoa que, por sua vez, remete pergunta fundamental que abre a presente Introduo: "o que o homem?" Nessa perspectiva, o Captulo 3 ser dedicado anlise de como o homem respondeu a essa pergunta sobre si mesmo no curso do pensamento ocidental, e apontar o paradoxo que se observa na contemporaneidade: a era que proclama o valor absoluto da pessoa como fim em si mesma a mesma que esvazia completamente o contedo ontolgico do prprio conceito de pessoa. Como sequer h consenso entre os autores que se dedicam ao estudo dos direitos de personalidade a respeito de seu fundamento, argumentando alguns serem estes oriundos do direito natural, enquanto outros defendem a necessidade de reconhecimento desses direitos por parte do ordenamento jurdico positivo, deve-se perquirir em que sentido os direitos de personalidade so direitos, e esta tarefa ser enfrentada no Captulo 4. Ali sero contrapostos os principais conceitos de direito construdos ao longo da histria da teoria do direito, em especial os de matiz jusnaturalista e juspositivista, uma vez que outras abordagens conceituais do direito, como o Sociologismo, a Escola Histrica do Direito, o Realismo Jurdico e a chamada Law and Economics se desenvolveram a partir de mtodos que comprometem a autonomia da cincia

14 do direito, como o sociolgico, o historiogrfico e o econmico. Em seguida, ser analisado tambm o conceito de direito construdo no contexto do chamado neoconstitucionalismo e ver-se- que as diferentes abordagens neoconstitucionalistas resultam em conceitos do direito ora jusnaturalistas, ora juspositivistas, indicando que a disputa conceitual entre essas escolas ainda no est de todo superada. Por fim, no Captulo 5, sero retomadas as indagaes levantadas ao longo dos captulos anteriores para, com base na discusso sobre os conceitos numa perspectiva meta-terica, chegar-se a um conceito de direitos de personalidade como posies jurdicas, institudas por normas de direitos fundamentais atribudas, que visam a assegurar a plena realizao do ser humano como pessoa em suas relaes privadas, depois de justificada a adeso teoria do positivismo jurdico e a um conceito ontolgico de homem, pessoa e personalidade. Ressalte-se que o presente trabalho no movido por um propsito especfico de inovao: no sero propostos aqui novos conceitos de pessoa, personalidade ou direito; procurar-se-, ao contrrio, compreender os direitos de personalidade a partir do que deles j foi dito, e com base no que j se disse sobre o direito e sobre a pessoa. A originalidade do presente trabalho consiste no fato de analisar o problema dos direitos de personalidade a partir dos contextos filosfico e dogmtico brasileiro contemporneo, considerando, portanto, as inovaes tericas recentemente introduzidas na discusso sobre os direitos fundamentais, em especial o tema da sua eficcia nas relaes interprivadas. Esse um debate importante, pois, tomando-se como base o atual estgio da teoria dos direitos de personalidade, muito difcil identificar a fronteira que os distingue dos direitos fundamentais, uma vez que, a despeito da semelhana de seu contedo material, tratam-se de categorias formalmente distintas, podendo sua confuso conceitual acarretar em incompleta ou ineficaz tutela do ser humano em face da vida contempornea. Num tempo em que pululam as redes sociais, prolifera-se o intercmbio de informaes e revolucionam-se os antigos limites impostos pela relao espao-tempo, imprescindvel que a tutela jurdica da pessoa seja eficaz, e parta de um concepo integral desta,

15 sob pena de, ao invs de representarem a proteo, os direitos de personalidade terminem consubstanciando barreiras realizao do ser humano enquanto pessoa. Ressalte-se, tambm, que a abordagem filosfica, largamente presente neste trabalho, cumpre o papel instrumental de fundamentar a tutela ontolgica da pessoa. Como a fragmentao da concepo do ser humano se deu exatamente a partir da abordagem que dele fizeram as vrias disciplinas cientficas surgidas ao longo da modernidade, cabe aqui filosofia o papel de reconduzir a investigao dessas mltiplas formas de saber para a consolidao de uma viso integral e unitria do homem, que torne possvel identificar todas dimenses do seu ser, a merecerem a tutela jurdica. Quer isso significar que, a despeito de sua dimenso filosfica, este um trabalho de teoria jurdica, com enfoque marcadamente jurdico-dogmtico. Nessa ordem de ideias, neste trabalho no se pretende invalidar qualquer teoria existente e tanto menos criticar esta ou aquela posio; no se parte, aqui, da premissa de que as teorias estejam erradas ou de que os conceitos at hoje criados estejam ultrapassados ou equivocados. Como se poder depreender do mero ttulo dos captulos, a proposta apresentar um conceito de direitos de personalidade, que parte de premissas filosficas, pressupostos tericos e de um instrumental dogmtico diferentes daqueles com base nos quais outros conceitos foram criados. Inexiste, portanto, para o autor do presente texto, o conceito de direitos de personalidade; existem, ao contrrio, diferentes vises sobre esse conceito, que devem dialogar entre si, com vistas a realizar o ideal de tutela integral da pessoa humana. Este trabalho pretende, assim, contribuir para a discusso apresentando um conceito, dentre tantos possveis, que aproveite os resultados e avanos tericos incorporados pela teoria do direito que se desenvolveu no Ocidente a partir da segunda metade do sculo XX, em particular aqueles respeitantes funo unificadora do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e eficcia dos direitos fundamentais tambm nas relaes interprivadas.

16 2. DOGMTICA DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE NO

ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO CONTEMPORNEO

Muito embora a reflexo filosfica e a discusso terica acerca dos direitos de personalidade tenham se originado no Ocidente antes mesmo do Iluminismo, 1 no Brasil, somente a partir da Constituio Federal de 1988 e do Cdigo Civil Brasileiro de 2002, esse instituto2 foi expressamente incorporado ao direito positivo nacional.3 A relativa novidade do instituto acompanhada de intenso debate doutrinrio. Nesse mbito, uma srie de problemas colocada, abarcando desde a prpria existncia, at a natureza e a forma mais adequada de tutela dos direitos de personalidade, dentre outras questes igualmente relevantes. Nesse campo, inmeros doutrinadores de escol, tanto brasileiros quanto estrangeiros, desenvolveram e vm desenvolvendo importantes estudos, esposando as mais diferentes correntes e propondo as mais variadas solues, sempre com vistas a realizar o ideal de tutela da pessoa humana.4-5

CORRAL TALCIANI, Hernn. Derecho civil y persona humana: cuestiones debatidas. Santiago: Legal Publishing Chile, 2009. p. 10. No mesmo sentido, SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2.ed. So Paulo: RT, 2005. p. 19. O termo instituto aqui empregado no sentido que lhe atribui Manuel Domingues de Andrade, para quem Instituto jurdico o complexo das normas (pode s vezes tratar-se de uma s) que contm a disciplina jurdica de uma dada relao jurdica em sentido abstrato. Temos assim o instituto do ptrio poder, da tutela, da compra e venda, do casamento, da sucesso legtima, etc. claro que por instituto jurdico tanto designamos a regulamentao de uma s relao jurdica, como a de uma srie mais ou menos extensa de relaes entre si ligadas por quaisquer afinidades (ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relao jurdica: sujeitos e objecto. v. 1. Coimbra: Almedina, 1997. p. 5). Logo, no se est a dizer aqui que somente com o advento do Cdigo Civil Brasileiro de 2002 passou o ordenamento jurdico brasileiro a tutelar direitos de personalidade, pois j havia dispositivos no Cdigo Penal, na Lei de Imprensa, Lei de Registros Pblicos e em outros diplomas legislativos, bem como na prpria Constituio de 1988, que dispunham sobre a tutela da honra, privacidade, intimidade e nome, dentre outros, e sim que o aludido diploma representa o marco de criao, no Brasil, dos direitos de personalidade como instituto jurdico prprio do direito civil, conforme se desenvolver ao longo deste trabalho. ANDRADE, Fbio Siebeneichler de. Consideraes sobre a tutela dos direitos da personalidade no cdigo civil de 2002 . In.: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo cdigo civil e a constituio. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 104. A expresso empregada por TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 48 e passim; Danilo Doneda fala em tutela integrada da pessoa humana (DONEDA, Danilo. Os direitos da personalidade no cdigo civil. In.: TEPEDINO, Gustavo (coord.). A parte geral do novo cdigo civil: estudos na perspectiva civilconstitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 44). Essa discusso, alis, em parte fruto da prpria opo da Comisso encarregada de

17 Uma vez que o objetivo do presente trabalho apreender o conceito de direitos de personalidade, a primeira coisa a fazer investigar a origem e o atual estgio da teoria dos direitos de personalidade no Brasil, a partir da anlise dos antecedentes histricos e das discusses doutrinrias e jurisprudenciais que culminaram com a expressa previso desses direitos no ordenamento jurdico ptrio. Esse ser, pois, o objeto do presente captulo.

2.1.

A CONSTRUO HISTRICO-DOGMTICA DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE

Embora no seja objeto do presente trabalho a pesquisa historiogrfica da tutela dos atributos da personalidade ao longo de tempo, uma sucinta meno aos principais instrumentos utilizados nesse sentido no curso da histria do direito ocidental pode contribuir para uma melhor compreenso das origens dos direitos de personalidade. Nos itens que seguem, ser apresentado um breve escoro da proteo dada pessoa nos antigos direitos grego e romano, nas Idades Mdia e Moderna, at os dias atuais. O objetivo da exposio que segue no , por bvio, esgotar a anlise historiogrfica da matria;6 ao contrrio, o que se pretende evidenciar que, assim como os direitos fundamentais, os direitos de personalidade nasceram em virtude de uma nova configurao do Estado, ao qual se atribuiu um novo fundamento e uma nova funo, conforme se desenvolver adiante.

elaborar o projeto do atual Cdigo Civil, que expressou essa finalidade na exposio de motivos apresentada ao Ministro da Justia: Todo um captulo novo foi dedicado aos Direitos da personalidade, visando sua salvaguarda, sob mltiplos aspectos, desde a proteo dispensada ao nome e imagem at o direito de se dispor do prprio corpo para fins cientficos ou altrusticos. Tratando-se matria de per si complexa e de significao tica essencial, foi preferido o enunciado de poucas normas dotadas de rigor e clareza, cujos objetivos permitiro os naturais desenvolvimentos da doutrina e jurisprudncia (BRASIL. Novo cdigo civil: exposio de motivos e texto sancionado. 2.ed. Braslia: Senado Federal, 2006. p. 37.). Para uma anlise mais detida, inclusive com referncias a outras tradies jurdicas antigas, como a indiana e a egpcia, cf. SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra, 2011. p. 27 et seq.

18 2.1.1. As origens remotas dos direitos de personalidade nos direitos grego e romano da Antiguidade

O princpio da personalidade do direito, segundo o qual todo ser humano, independentemente de sua classe social, origem ou condio, era possuidor de personalidade e capacidade jurdicas, j era conhecido por algumas cidadesestado gregas do perodo clssico,7-8 mas foi somente a partir dos sculos IV e III a.C. que a noo de um direito geral de personalidade floresceu, em virtude do surgimento da filosofia e do desenvolvimento de uma nova mentalidade entre os gregos. Naquele contexto, as distines de classe eram meramente quantitativas, protegendo-se a personalidade contra a (hybris,

significando excesso, injustia, insolncia, desequilbrio e soberba) por meio de uma ao judicial de natureza exclusivamente penal.9 No direito romano,10 a plena personalidade era reconhecida apenas aos indivduos sui iuris, isto , aqueles que titularizassem, conjuntamente, o status libertatis, o status civitatis e o status familiae, restando aos alieni iuris, escravos e estrangeiros, uma personalidade jurdica limitada a determinadas situaes.11 A personalidade, at o advento da Repblica, era protegida contra a morte, ofensas corporais e rapto, dentre outras condutas consideradas ilcitas, sendo a respectiva sano, geralmente de natureza corporal e, apenas nos casos de leso pessoal leve, de carter pecunirio, implementada contra o ofensor por

10

11

Com a finalidade de facilitar a exposio e anlise do antigo pensamento grego, adotar-se- aqui a classificao proposta por Pierre Cabanes, que divide a antiga histria da Grcia em cinco perodos: (1) Eras sombrias, situadas entre os sculos XII e IX a.C.; (2) perodo arcaico, situado entre os sculos VIII e VI a.C., (3) perodo clssico, compreendido entre os sculos V e IV a.C. e (4) perodo helenstico, entre os sculos III e II a.C. (CABANES, Pierre. Introduo histria da antiguidade. Petrpolis: Vozes, 2009). SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade . Op. cit., p. 4243. Idem, p. 43-44. No mesmo sentido, SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. Op. cit., p. 24-25. Adotar-se- aqui a classificao dos perodos em que dividida a histria de Roma proposta por Capelo de Sousa: "[...] a poca antiga (abrangendo o perodo arcaico, prmonrquico e monrquico, bem como a Repblica at ao incio da sua decadncia), a poca clssica (desde o incio do sc. II a.C. at 284 ap. J.C., abrangendo os perodos primperial e do Alto Imprio) e a poca do Baixo Imprio (at morte de Justiniano em 565)" (SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade. Op. cit., p. 47.). SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade. Op. cit., p. 47.

19 meio da vingana privada.12 A tutela se dava de forma genrica atravs da actio iniuriarum, especialmente nos casos de injria, quando restasse caracterizado o animus iniuriandi da parte do ofensor.13 Durante o perodo clssico, j sob o Alto Imprio, alargou-se o alcance da actio iniuriarum, que, alm de proteger a pessoa em si, passou tambm a proteg-la em suas relaes jurdicas concretas, podendo o julgador livremente estimar a injria e graduar pecuniariamente a sano ao quantum aequum iudici videbitur.14 Adicionalmente, a lex Aquilia e a lex Cornelia ampliaram as hipteses de tutela, como nos casos de leses contra escravos, agresses fsicas e violao de domiclio, ao lado dos ditos pretoriais que qualificavam abstratamente a noo de injria, o que leva Capelo de Sousa a considerar a actio iniuriarum romana, ao lado da hybris grega, o embrio do direito geral de personalidade.15 Ao longo do Baixo Imprio, o Estado romano enfrentou crescente crise institucional, que nem mesmo ao lado da ascendente Igreja Catlica logrou reverter.16

2.1.2. O contexto medieval e a transio para a modernidade

Ao longo da Idade Mdia, no se observou qualquer evoluo significativa da proteo da personalidade, tendo perdurado como instrumento, com o mesmo alcance e caractersticas, a actio iniuriarum.17 Assim, muito embora as antigas sociedades grega e romana j dispusessem de instrumentos para a tutela da pessoa, conforme se apontou no item anterior, somente com a aurora da modernidade a discusso acerca dos direitos de personalidade, na esteira dos debates em torno dos direitos humanos e

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Idem, p. 48-49. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. Op. cit. p. 25-32. SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade. Op. cit., p. 5253. Idem, p. 53-54. O problema do direito geral de personalidade ser abordado neste trabalho, no Captulo 5. Idem, p. 55-57. Idem, p. 59.

20 fundamentais, adquiriria os contornos atuais, em cujo bojo essas expresses chegam a se confundir.18 No contexto sociopoltico da antiguidade, em virtude do monismo filosfico que considerava o indivduo humano mero elemento da totalidade do cosmos,19 a proteo do homem se dava em relao aos demais homens, e no fazia muito sentido imaginar um conjunto de direitos individuais oponveis em face do Estado, pois
A ordem jurdica romana continha mecanismos jurdicos que deveriam, ao mesmo tempo, possibilitar, pressupor e promover uma colaborao dos cidados e dos estrangeiros. Esses mecanismos decorrem de uma convico fundamental relativa ao Direito do Estado segundo a qual uma comunidade politicamente organizada somente pode funcionar se domina um consenso geral sobre as suas estruturas jurdicas e se a vida em comum traz consigo um proveito coletivo. [...] No contexto do proveito coletivo que os cidados so chamados a participar na vida da ordem jurdica de modo ativo e configurador. Assim, res publica, que apenas de modo insuficiente pode ser traduzida pela palavra Estado, no representa um Estado frontal contra o que cumpre defenderse o que, conforme j referido, compe o pressuposto da nossa compreenso de Direitos Fundamentais , mas sim a fuso poltica, a soma poltica da cives. Tendo em vista que, segundo essa percepo da realidade, a res publica no a composio de um aliud corpreo frente ao cidado, no h a necessidade de definir direitos individuais na sua funo de defesa contra o Estado nem, tampouco, atribuir-se ao Estado finalidades e tarefas sociais no sentido de uma independente e paternalista funo conformadora frente ao cidado: a todos cabe o direito de realizar os seus interesses e de livremente agir sob os seus prprios riscos.20

Muito diverso era o contexto no final da Idade Mdia. O paradigma feudal, que vigera durante muitas centenas de anos, j no sculo XII demonstrava os primeiros sinais de fraqueza.21 O sistema de diviso da sociedade em estamentos, a consequente inflexibilidade na hierarquia social, o monoplio do domnio ideolgico e poltico pela Igreja Catlica Apostlica Romana, a descentralizao poltica e administrativa, alm de diversos outros fatores da

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CHIUSI, Tiziana. A dimenso abrangente do direito privado romano : observaes sistemtico-teorticas sobre uma ordem jurdica que no conhecia Direitos Fundamentais. In.: MONTEIRO, Antnio Pinto; NEUNER, Jrg; SARLET, Ingo (org.). Direitos fundamentais e direito privado: uma perspectiva de direito comparado. Coimbra: Almedina, 2007. p. 12. Cf. item 3.1.7, infra. CHIUSI, Tiziana. A dimenso abrangente do direito privado romano : Op. cit., p. 12-13. BILLIER, Jean-Cassien, MARYIOLI, Agla. Histria da filosofia do direito. Barueri: Manole, 2005. p. 120-133.

21 vida social, comeavam a ir de encontro aos interesses da classe formada por comerciantes, que lentamente emergia;22 a onipresena da Igreja Catlica nos negcios do Estado e as pretenses papais de subordinar o poder do monarca desde h muito incomodavam crescentemente os reis; o modelo teocntrico de compreenso da realidade e o monoplio da produo do conhecimento promovido pelo Vaticano comeavam a ser questionados e uma srie de outros fatores, cuja enumerao e anlise no caberiam nos limites do presente trabalho, contriburam para que um novo paradigma emergisse e se consolidasse quase seis sculos mais tarde.23 A partir das Cruzadas, no sculo XI, iniciou-se um movimento lento, disforme e progressivo de desconstruo das bases filosficas do paradigma feudal. Pensadores das mais variadas nacionalidades do Continente europeu comearam a desenvolver um sistema de ideias e princpios investigativos que culminaria, sculos depois, na formao da Cincia Moderna.24 A patrstica da Igreja Catlica foi aos poucos substituda pelo mtodo emprico, em um lento e progressivo movimento de antropologizao do conhecimento. A partir das descobertas de Nicolau Coprnico (1473-1543) e Galileu Galilei (1564-1642), derrubando o geocentrismo ento em voga, uma srie de estudos passou a ser realizada nas diversas reas do conhecimento, que foi aos poucos se departamentalizando e especializando, sobretudo as cincias naturais e a matemtica. A filosofia, por sua vez, viveu no sculo XVI um clima de profundo ceticismo.25 Agripa de Nettesheim (1487-1535), Francisco Sanchez (1552-1632) e Michel de Montaigne (1533-1592) questionaram a certeza das cincias,

desacreditaram as doutrinas aristotlicas e sugeriram a dvida como recurso metodolgico. A despeito da reao de alguns pensadores que procuraram contradit-lo, o ceticismo avultou-se e espalhou-se rapidamente pelos crculos

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HUBERMAN, Leo. Histria da riqueza do homem. 21.ed. Rio de Janeiro: LTC, 1986. p. 36-41. REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. Histria da filosofia: antiguidade e idade mdia. v.1. 5.ed. So Paulo: Paulus, 1990. p. 611 et seq. PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales: teora general. Madrid: Boletn Oficial del Estado, 1995. p. 133. PESSANHA, Jos Amrico. Vida e obra. In: NOVA CULTURAL. Coleo Os Pensadores, Descartes. So Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 8.

22 intelectuais europeus.26 J no sculo XVII, contudo, principalmente por obra de Ren Descartes (1596-1650), observou-se uma espcie de reao

racionalista, tanto ao empirismo quanto ao ceticismo, conforme o explicita Hilton Japiass:

No sculo XVII, o racionalismo pode ser definido como a doutrina que, por oposio ao ceticismo, atribui Razo humana a capacidade exclusiva de conhecer e de estabelecer a Verdade; por oposio ao empirismo, considera a Razo como independente da experincia sensvel (a priori), posto ser ela inata, imutvel e igual em todos os homens; contrariamente ao misticismo, rejeita toda e qualquer interveno dos sentimentos e das emoes, pois, no domnio do conhecimento, a nica autoridade a da Razo.27

construo

racionalista

cartesiana

plantou,

assim,

as

condies

epistemolgicas para a rejeio a toda e qualquer autoridade no processo de conhecimento (sobretudo aquela imposta pela Igreja Catlica),28 abrindo assim o caminho para o desenvolvimento do jusnaturalismo moderno e contribuindo para o nascimento da cincia moderna, que culminaria, no sculo XIX, no cientificismo positivista de Comte, Spencer e Durkheim. Toda essa reviravolta tinha estreita relao com os interesses da classe burguesa em ascenso e ocorreu em certa medida sob seus auspcios. Sobre a relao entre a burguesia e o racionalismo, Gregorio Pesces-Barba Martnez observa que
El racionalismo supone la confianza plena en el valor de la razn como instrumento de conocimiento, y servir para dominar la naturaleza, para descubrir sus regularidades y sus leyes, tanto en el campo de la naturaleza fsica como en el de la vida social humana. [] Favorecer la tesis del subjetivismo individualista, al promover la libre accin y la bsqueda autnoma del hombre, y de su pensamiento, y representar as, en el campo social y poltico la ideologa de la burguesa ascendente, antropocntrica, centrada en el protagonismo del hombre en la historia.29

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REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. Histria da filosofia: do humanismo a Kant. v.2. 3.ed. So Paulo: Paulus, 1990. p. 92-97. JAPIASS, Hilton. O racionalismo cartesiano. In.: RESENDE, Antonio (org.). Curso de filosofia: para professores e alunos dos cursos de segundo grau e de graduao. 12.ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004. p. 101. Idem, p. 111. PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales: op. cit., p. 130131. Em traduo livre para o portugus: "O racionalismo supe a confiana plena no valor

23 A crise enfrentada pela Igreja Catlica com o incio do questionamento acerca da legitimidade de seu poder no seio das monarquias europeias e o crescente interesse da classe burguesa em fundar uma nova ordem com base na centralizao do poder poltico e unificao das regras comerciais levaram os filsofos polticos a buscar um novo fundamento para a sociedade civil, fundamento esse que, em face do prprio contexto histrico renascentista e antropocntrico e dos interesses econmicos e polticos envolvidos, tendia para um afastamento da moral poltica catlica e das explicaes sobrenaturalsticas do fenmeno social.30 Ao mesmo tempo em que se almejava a desconstruo dos fundamentos do poder papal, a busca terica pela limitao do poder do Estado sobre a esfera particular do indivduo e as teorias contratualistas demonstram que urgia, entre os crticos do velho regime, a construo de uma teoria do Estado que tambm contivesse o mpeto absolutista dos monarcas e proporcionasse, assim, burguesia, as condies polticas necessrias para seu desenvolvimento enquanto classe econmica e social.31 Nesse sentido, j no sculo XIII prefiguraram-se as primeiras teorias contratualistas, com Marclio de Pdua (1270-1342). Trs sculos mais tarde, os chamados Monarcmacos,32 tericos

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da razo como instrumento de conhecimento, e servir para dominar a natureza, para descobrir suas regularidades e suas leis, tanto no campo da natureza fsica como no da vida social humana. [...] Favorecer a tese do subjetivismo individualista, ao promover a livre ao e a busca autnoma do homem e de seu pensamento, e representar, assim, no campo social e poltico, a ideologia da burguesia ascendente, antropocntrica, centrada no protagonismo do homem na histria." FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 65. Com efeito, uma nova viso de mundo era necessria para assegurar os interesses da burguesia. Para Gregoio Pesces-Barba Martnez, a primeira etapa da transio do feudalismo ao capitalismo, que corresponde ao que o autor chama de capitalismo comercial, pressupe: 1) desarrollo de la produccin de mercancas y del sistema de produccin comercial, con creciente importancia del dinero; 2) liberacin de las limitaciones medievales, mediante el desarrollo y la organizacin de la burguesa comercial como grupo social independiente; 3) superacin del localismo; 4) formulacin progresiva de un repertorio de principios filosficos, polticos, econmicos, religiosos y morales ( PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales: op. cit., p. 147 e 116-117.). Em traduo livre para o portugus, l-se que "1) o desenvolvimento da produo de mercadorias e do sistema de produo comercial, com crescente importncia do dinheiro; 2) liberao das limitaes medievais, mediante o desenvolvimento e a organizao da burguesia comercial como grupo social independente; 3) superao do localismo; 4) formulao progressiva de um repertrio de princpios filosficos, polticos, econmicos, religiosos e morais". Segundo Bobbio, Chamam-se monarcomaci alguns escritores polticos calvinistas que, no perodo das guerras religiosas, afirmaram o direito de resistncia contra o prncipe injusto ou

24 protestantes avessos monarquia, vislumbrando no direito um instrumento potencialmente eficaz contra o absolutismo, procuraram demonstrar

teoricamente que o poder dos prncipes seria limitado juridicamente pelo contrato de origem da sociedade civil, isto , o contrato social.33 Paralelamente desconstruo do paradigma feudal no plano terico, lutas foram empreendidas no plano poltico, exigindo-se dos monarcas o reconhecimento de direitos individuais que representavam limites interveno estatal sobre a esfera privada das pessoas.34 Na Inglaterra do incio do sculo XIII, uma sequncia de fracassos do rei Joo Sem Terra levou a um levante dos bares que, tendo invadido Londres, foraram-no a assinar, em junho de 1215, um documento que limitava o poder do monarca, inclusive quanto criao ou majorao de tributos, apreenso dos bens e ao cerceamento da liberdade dos sditos sem o devido processo, e que ficou conhecido como Magna Charta Libertatum ou, simplesmente, Magna Carta: estava aberto o caminho para as declaraes de direitos que marcariam o nascimento do Estado moderno.

2.1.3. As origens modernas dos direitos de personalidade: as declaraes de direitos

A partir do sculo XVI, vrios outros documentos reconheceram, na Europa e nas colnias inglesas da Amrica do Norte, direitos individuais, atravs da crescente limitao do poder do Estado. Na Frana de 1589, o rei Henrique IV assinou o dito de Nantes, reconhecendo a liberdade de religio para os calvinistas franceses; em 1639, as Fundamental Orders of Connecticut descreviam a estrutura e os poderes do governo colonial; em 1641, o Body of Liberties of Massachusetts tambm reconhecia direitos individuais oponveis ao

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ilegtimo (tirano), e fundamentaram esse direito no conceito de que o poder do prncipe limitado e deriva do consenso popular [...] (BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant. 3.ed. So Paulo: Mandarim, 2000. p. 39.). Cf. BILLIER, Jean-Cassien, MARYIOLI, Agla. Histria da filosofia do direito. Op. cit., p. 146-147. BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant. Op. cit., p. 48.

25 governo colonial; na Inglaterra, emergiram a Petition of Rights, de 1628, o Habeas Corpus Act, de 1679, o Bill of Rights, de 1688 e o Act of Settlement, de 1701, todos impondo limites atuao do Estado contra o indivduo, que passava a ser visto como titular de direitos subjetivos.35 J no terceiro quartel do sculo XVIII, a moderna filosofia poltica, construda sobre bases racionalistas36 e alardeada por toda a Europa e para alm do Atlntico pelos tericos iluministas, resultou em textos de Declaraes de Direitos que, pela primeira vez na histria, enunciam e garantem direitos fundamentais.37 A primeira dessas declaraes foi proclamada no Estado da Virgnia, em 12 de junho de 1776, ano em que as treze ex-colnias da Inglaterra na Amrica do Norte declararam independncia. Direitos como a liberdade, a autonomia e a proteo da vida do indivduo, a igualdade, propriedade, livre atividade econmica, liberdade de religio e de imprensa e proteo contra a represso penal foram enunciados em seu texto, conhecido como Virginia Declaration of Rights, ou Virginia Bill of Rights, resultando em declaraes semelhantes, feitas pelos demais Estados norteamericanos.38 Na Frana, em 2 de outubro de 1789, foi proclamada a Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, que seria incorporada Constituio Francesa de 1791, tambm reconhecendo, a exemplo da Declarao da Virgnia, o direito liberdade, igualdade, propriedade, segurana, resistncia opresso, liberdade de religio e pensamento e garantias contra a represso penal.39 Em todos esses casos, no se tratava, ainda, de direitos reconhecidos pessoa humana em suas relaes recprocas, mas de direitos individuais,

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PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales: op. cit., p. 147 e 158-159. Idem, p. 131, [] El racionalismo, por un lado, potenciar el poder de la burguesa a travs del dominio de la naturaleza, y por otro, garantizar ese dominio con unas reglas jurdicas, derechos naturales derivados del examen racional de la naturaleza humana, que se convierte en el Derecho justo. Em traduo livre para o portugus, "[...] O racionalismo, por um lado, potencializar o poder da burguesia, atravs do domnio da natureza, e por outro, garantir esse domnio com regras jurdicas, direitos naturais derivados do exame racional da natureza humana, que se converte no Direito justo". DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 23. Ibidem. Idem, p. 23-24.

26 considerados oriundos do direito natural, oponveis ao Estado, seus rgos e agentes. Passou-se a reconhecer, de maneira genrica e abstrata, direitos da pessoa, considerada abstratamente nos termos do racionalismo ento em voga, e tendo por fundamento a noo de dignidade da pessoa humana.40 A noo de dignidade da pessoa humana obra do humanismo medieval, e resulta dos conceitos de pessoa construdos por telogos catlicos, como Bocio e Toms de Aquino, abordados no item 3.2 deste trabalho. Nesses termos, a associao daquela noo de dignidade da pessoa humana, com a doutrina jusnaturalista descrita no item 4.2 infra, o contratualismo e a paulatina delimitao dos poderes estatais no mbito individual, resultaram na moderna doutrina do direito geral de personalidade,41 entendido como um ius in se ipsum, resultado de um poder de vontade individual, resguardado por um direito subjetivo.42 O sculo XIX, contudo, experimentou o que Elimar Szaniawski chama de fracionamento do direito geral de personalidade, em virtude do destaque que, naquele momento, ganharam a Escola Histrica do Direito e o Positivismo Jurdico.43 Nesse sentido, explica o autor que a Escola Histrica do Direito concebia o direito geral de personalidade como um direito que algum possui sobre si mesmo, tendo por objeto a sua prpria pessoa. Isso autorizaria todo e qualquer indivduo a dispor de si mesmo livremente, podendo, inclusive, lanar mo do suicdio, o que levou os adeptos dessa escola a negar peremptoriamente essa categoria de direitos. Em seu lugar, os tericos historicistas propunham o afastamento da noo de ius in se ipsum, devendose reconhecer apenas a eventual proteo da pessoa humana decorrente de

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SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. Op. cit.,. p. 38-39. Capelo de Sousa explica que "O direito geral de personalidade um ius in se ipsum. Tem por objecto unicamente a personalidade humana do seu titular e j no a personalidade humana de terceiros. [...] Assim, no exerccio dos diferentes poderes, faculdades e simples liberdades de agir que integram o direito geral de personalidade, o respectivo titular no est sujeito a realizar uma determinada e tipificadora funo legal, podendo exerc-los adentro da sua autonomia privada. Todavia, em tal exerccio, no pode exceder manifestamente o fim scio-econmico do direito geral de personalidade, ou seja, o objectivo de permitir, igualitria e hamonicamente, a cada um e a todos os homens a preservao e o desenvolvimento das suas personalidades individuais" (SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade. Op. cit., p. 515-521.). Ibidem. Idem, p.41.

27 reflexos do direito objetivo.44 Elimar Szaniawski, com base em Capelo de Sousa, atribui tambm ao positivismo jurdico o ocaso do direito geral de personalidade no sculo XIX. Explica o autor que
[...] Sendo o Estado, segundo o sistema positivista, a fonte nica de direito, no havia mais lugar para a existncia do direito geral de personalidade destinado a tutelar a personalidade humana, mas, to-somente, seriam reconhecidas, pelo direito positivo, algumas tipificaes de direitos de personalidade multifacetados. [...] Para o positivismo jurdico, somente poderiam ser reconhecidos como direitos de personalidade os diversos direitos que derivam da pessoa humana, expressamente tipificados na lei, considerados os nicos e verdadeiros direitos subjetivos, merecedores de tutela do Estado.45

Considerando-se que, dentre as propostas metodolgicas do presente trabalho, est a adoo de um conceito juspositivista dos direitos de personalidade, fazse necessria a oposio de, pelo menos, duas objees afirmao acima citada. Em primeiro lugar, partindo da distino que Norberto Bobbio fez entre positivismo jurdico como abordagem avalorativa do direito (ou positivismo metodolgico), positivismo jurdico como ideologia do direito (ou positivismo ideolgico) e positivismo jurdico como teoria do direito (ou positivismo terico),46 a afirmao de que acima citada confunde a metodologia com a ideologia positivista. Se o que caracteriza o positivismo jurdico a necessria distino entre juzo de fato e juzo de valor, excluindo-se a possibilidade de qualquer avaliao do contedo do direito, contraditrio dizer-se que o positivismo jurdico nega a existncia de um direito geral de personalidade. 47 Aqui, o argumento lgico: se o positivismo jurdico se nega a conhecer cientificamente o contedo do direito, ento no pode ser incompatvel com determinada classe de direitos, j que o direito, no contexto da construo terica juspositivista, pode ter qualquer contedo. Somente possvel, assim,

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Idem, p.42. Idem, p.43. Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995. p. 131 et seq. Essa mesma classificao ser objeto de anlise no presente trabalho, no item 4.3 infra. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. Op. cit., p.43.

28 considerar-se o direito geral de personalidade abstratamente incompatvel com o positivismo jurdico, no mbito do positivismo ideolgico, notadamente em sua verso oitocentista, quando vinha associado ao exegetismo francs. A segunda objeo decorre da primeira, e pode ser colocada nos seguintes termos: partindo-se da perspectiva do positivismo metodolgico, que reconhece o Estado como nica fonte do direito, basta que o direito geral de personalidade esteja positivado, para que faa parte do ordenamento jurdico. Tal parece ter sido, de acordo com Elimar Szaniawski, a opo dos ordenamentos jurdicos austraco, suo e alemo, ainda no final do sculo XIX. Na Alemanha, onde a tutela da pessoa humana por meio de uma clusula geral de proteo personalidade houvera sido reconhecida atravs da

jurisprudncia do Supremo Tribunal do Reich, a promulgao do Brgerliches Gesetzbuch (BGB), o Cdigo Civil Alemo, sem previso que autorizasse a presuno da existncia de uma tal clusula geral provocou uma ruptura jurisprudencial, no sentido de que somente se passaram a tutelar os direitos de personalidade expressamente tipificados, como o direito ao prprio nome (BGB, 12) e prpria imagem (Lei de Proteo Artstica, de 1907, 22 e seguintes).48 O cenrio somente mudaria significativamente a partir do final da Segunda Grande Guerra, com o repdio que se seguiu aos atos atentatrios contra a dignidade humana perpetrados no contexto dos ordenamentos jurdicos dos regimes nazifascistas e a tentativa de construo de novas ordens jurdicas baseadas no princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento e fim ltimo do direito e do Estado. Foi nesse contexto que ressurgiu a discusso acerca dos direitos de personalidade e de sua proteo mediante o reconhecimento da existncia de uma clusula geral de tutela da personalidade humana.49 No mbito do direito internacional, a pessoa humana passou a ser tutelada de forma cada vez mais abrangente, atravs de declaraes de direitos, como a Declarao Universal de Direitos Humanos, de 1949, a Conveno Europeia de Direitos do Homem e Liberdades Fundamentais, de 1950, a Conveno

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SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. Op. cit., p.45-46. Idem, p. 55-62.

29 Europeia dos Direitos do Homem, de 1990, o Pacto Internacional sobre Direitos Humanos e Civis, de 1966, a Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos das Crianas, de 1989, dentre outras.50 No mbito do direito interno, cada Estado passou a buscar as formas mais eficazes de tutela da dignidade humana, tanto pela via legislativa quanto pela jurisprudencial.

2.1.4. A dignidade da pessoa humana como direito fundamental e a constitucionalizao do direito civil brasileiro

A intensificao das discusses acerca dos direitos de personalidade trouxe tona um problema importante, que repercute tanto na sua classificao doutrinria, quanto na natureza e forma de sua tutela, e diz respeito relao entre direitos de personalidade, direitos humanos e direitos fundamentais. A propsito desse problema, Elimar Szaniawski afirma que
O positivismo jurdico e a teoria dos direitos inatos contriburam decisivamente para a bipartio da tutela do homem e de sua personalidade em dois grandes ramos, em direitos pblicos de personalidade e em direitos privados de personalidade. Os primeiros seriam os direitos inerentes ao homem, previstos na Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado e expressos nas constituies dos diversos pases como direitos fundamentais. Destinam-se estes para a defesa da pessoa contra atentados praticados contra a mesma pelo prprio Estado ou so invocados na defesa da sociedade, considerada como um todo, por agresses perpetradas contra a mesma por grupos privados. Concomitantemente, passou a doutrina e a jurisprudncia a admitir, ao lado dos direitos de personalidade pblicos, a existncia de direitos de personalidade privados. Estes ltimos eram considerados os mesmos direitos de personalidade pblicos, todavia observados e aplicados nas relaes entre particulares, quando houvesse prtica de atentados por um sujeito privado contra algum atributo da personalidade de outro.51

Em verdade, a classificao dos institutos jurdicos como sendo ou de direito pblico ou de direito privado remonta ao direito romano,52 mas na moderna

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Idem, p. 49-55. Idem, p.44. GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. 4.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 2003. p. 87.

30 teoria do direito ganhou crescente importncia, no sentido de delimitar a esfera de atuao do Estado no mbito das relaes privadas, a ponto de ser tratada por Norberto Bobbio como a grande dicotomia da teoria do direito.53 No ordenamento jurdico brasileiro contemporneo, essa dicotomia resta

relativizada, em virtude do chamado processo de constitucionalizao do direito privado, levando chamada eficcia dos direitos fundamentais no mbito do direito privado.54 Isso decorre da relao entre a Constituio Federal de 1988 e o direito privado, que pode ser descrita a partir de duas perspectivas: (1) a da Constituio no direito privado, e (2) a do direito privado na Constituio.55 A eficcia da Constituio no direito privado se d por meio da necessidade de uma interpretao conforme a Constituio das normas de direito privado, bem como de sua incidncia no mbito das relaes entre sujeitos privados, seja por meio de sua concretizao pelos rgos legislativos ou por sua aplicao no mbito judicial.56 Outro aspecto de grande relevncia para o processo de constitucionalizao do direito privado a marcante presena do direito privado na Constituio, mediante a insero nesta de institutos originariamente oriundos daquele. Neste caso, no se trata de normas constitucionais influenciando o contedo das normas de direito privado, mas de normas constitucionais com contedo de normas de direito privado. Ingo Sarlet elenca alguns exemplos de normas

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BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Barueri: Manole, 2007. p. 139-158. Sobre a terminologia respeitante relao entre direitos fundamentais e relaes entre particulares, Ingo Sarlet esclarece que [...] na seara terminolgica registra-se uma confuso no propriamente irrelevante. Assim, com o escopo de esclarecer o sentido adotado, observa-se que sob o rtulo genrico de uma eficcia privada o u de uma eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, compreendemos, em primeira linha, a possibilidade de extrao de efeitos jurdicos das normas de direitos fundamentais, de tal sorte que a eficcia jurdica sempre pressupe um efeito vinculativo. Evidentemente que com isso estamos a assumir que quando se fala genericamente em uma eficcia privada esta no est sendo limitada problemtica da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre atores privados, mas alcana tambm a influncia normativa constitucional sobre os atos dos agentes estatais. Com efeito, por isso que se deve renunciar ao uso de expresses relativamente habituais (embora imprecisas) como eficcia horizontal ou a conhecida Drittwirkung (eficcia externa ou em relao a terceiros) [...] ( SARLET, Ingo Wolfgang. A influncia dos direitos fundamentais no direito privado: o caso brasileiro. in.: MONTEIRO, Antnio Pinto; NEUNER, Jrg; SARLET, Ingo (org.). Direitos fundamentais e direito privado: uma perspectiva de direito comparado. Coimbra: Almedina, 2007. p. 124125.). Idem, p. 120. Ibidem.

31 presentes na Constituio Federal de 1988 que apresentam direta relao com o direito privado:
[...] o direito indenizao por violao da honra, intimidade e da imagem (artigo 5., Inciso X); a funo social da propriedade e o direito de propriedade em termos gerais, que abrange tambm a propriedade intelectual e industrial (art. 5., incisos XXII-XXIX); o direito herana (artigo [sic] XXX-XXXI); a tarefa do Estado no sentido de proteger o consumidor (artigo 5., inciso XXXII); disposies sobre a aquisio da propriedade por usucapio especial urbano e rural (Art. 183 e 191); proteo da famlia, do casamento, das unies estveis, assim como a vedao da discriminao entre os cnjuges e dos filhos (artigos 226 e 227), dentre tantos outros que poderiam ser colacionados.57

Renan Lotufo observa que

Com o advento da nossa Constituio de 1988, ocorreu um choque de perplexidade na doutrina e na jurisprudncia, por passar a mesma a disciplinar diretamente matrias que at ento eram de exclusivo tratamento pela lei ordinria, muito particularmente por tratar de matria, at ento, objeto de regulao exclusiva do Cdigo Civil

e conclui, tendo em vista a posio da Constituio na hierarquia das fontes, que o Cdigo Civil no mais o centro.58 No que tange especificamente relao entre os direitos de personalidade, os direitos humanos e os direitos fundamentais, parte da doutrina brasileira afirma tratar-se dos mesmos direitos, com mbitos de aplicao diferenciados: os direitos humanos so os direitos da pessoa humana, previstos e tutelados pelo Direito Internacional, os direitos fundamentais so os mesmos direitos, previstos e tutelados pelo Direito Constitucional, e os direitos de personalidade so os mesmos direitos, previstos e tutelados no mbito do Direito Privado. Assim, por exemplo, para Carlos Alberto Bittar, divisam-se
[...] de um lado, os direitos do homem ou direitos fundamentais da pessoa natural, como objeto de relaes de direito pblico, para efeito de proteo do indivduo contra o Estado. [...] De outro lado, consideram-se direitos da personalidade os mesmos direitos, mas sob o ngulo das relaes entre particulares, ou seja, da proteo contra outros

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Idem, p. 120-121. LOTUFO, Renan. Da oportunidade da codificao civil e a constituio . in.: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo cdigo civil e a constituio. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 24-25.

32
homens.59

Fbio Maria de Mattia, no mesmo sentido, ressalta que

[...] deve-se entender que quando se fala dos direitos humanos, referimo-nos aos direitos essenciais do indivduo em relao ao direito pblico, quando desejamos proteg-los contra as arbitrariedades do Estado. Quando examinamos os direitos da personalidade, sem dvida nos encontramos diante dos mesmos direitos, porm sobre o ngulo do direito privado, ou seja, relaes entre particulares, devendo-se, pois, defend-los frente aos atentados perpetrados por outras pessoas.60

J Eroulths Cortiano Jnior, escrevendo ainda antes do advento do Cdigo Civil de 2002, defendia que ao invs de falar em proteo da pessoa humana pelo direito pblico e pelo direito privado, dever-se-ia falar em proteo da pessoa humana pelo direito.61 Posio semelhante adotada por Cludio Ari Mello, para quem a classe dos direitos de personalidade reivindica ser um espao de conclave permanente entre a teoria constitucional dos direitos fundamentais e institutos tradicionais do direito civil, sobretudo a responsabilidade civil.62 Posicionamento diverso esposado por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, para quem os direitos da personalidade situam -se acima do direito positivo, sendo considerados [...] inerentes ao homem,63 devendo o Estado apenas reconhec-los e proteg-los por meio do direito positivo. Essa posio, que parte da perspectiva jusnaturalista dos direitos de personalidade, considera os direitos fundamentais como pertencentes ao plano constitucional, ao passo que os direitos de personalidade estariam localizados no plano

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BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2008. p. 22-23. MATTIA, Fbio Maria de. Direitos da personalidade II. in.: FRANA, Rubens Limongi (coord.). Enciclopdia Saraiva do Direito. v. 28. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 150. No mesmo sentido, FRANA, Rubens Limongi. Direitos da personalidade I. in.: FRANA, Rubens Limongi (coord.). Enciclopdia Saraiva do Direito. v. 28. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 141; TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 33; CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os direitos da personalidade . In.: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 38. MELLO, Cludio Ari. Contribuio para uma teoria hbrida dos direitos de personalidade . in.: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo cdigo civil e a constituio. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 86. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. v.1. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 147.

33 supranacional, supralegal dos direitos naturais. Analisando a questo na perspectiva do ordenamento jurdico mexicano, Eduardo de la Parra Trujillo adverte que, embora o objeto juridicamente protegido tanto pelos direitos humanos, quanto pelos direitos fundamentais e pelos direitos de personalidade seja muito semelhante, um erro identific-los, pois cada uma dessas categorias possui caractersticas prprias. Assim, segundo o autor mexicano, (1) enquanto o sujeito ativo dos direitos humanos somente a pessoa natural, o sujeito ativo tanto dos direitos fundamentais quanto dos de personalidade pode ser pessoa natural ou pessoa moral; (2) o sujeito ativo dos direitos fundamentais deve ter a qualidade de governado, que deriva de uma relao de subordinao ao Estado, enquanto o sujeito ativo dos direitos de personalidade no pressupe qualidade ou relao de subordinao alguma. O autor menciona, inclusive, a possibilidade do Estado ser sujeito ativo de direitos de personalidade, passvel de violao por particular ou por outro Estado, neste caso tratando-se do chamado dano moral internacional; (3) o sujeito passivo dos direitos humanos e dos direitos fundamentais o Estado, enquanto o sujeito passivo dos direitos de personalidade pode ser qualquer pessoa, tanto natural quanto moral, inclusive o prprio Estado; (4) a fonte dos direitos humanos est nos tratados, convenes e costumes internacionais; a fonte dos direitos fundamentais est na Constituio, e a fonte dos direitos de personalidade est na legislao infraconstitucional; (5) tanto os direitos humanos, quanto os direitos fundamentais e os direitos de personalidade tm como finalidade a proteo da dignidade humana para o pleno

desenvolvimento das pessoas naturais; (6) no que concerne sua tutela, os direitos humanos estabelecem a possibilidade de recorrer Comisso Interamericana de Direitos Humanos, que eventualmente propor a ao internacional perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos; os direitos fundamentais so tutelados por meio das aes constitucionais, e os direitos de personalidade por meio de aes comuns. Em todas as categorias, os efeitos da tutela sero o retorno ao status quo ante ou, caso isso seja impossvel, a condenao na obrigao de indenizar o dano.64

64

TRUJILLO, Eduardo de La Parra. Los derechos de la personalidad: teora general y su

34 A exposio acima torna evidente que a viso da relao entre os direitos de personalidade e os direitos humanos e fundamentais depende, em larga medida, do prprio conceito de direitos de personalidade, e dos termos que o compem. A partir das premissas que sero desenvolvidas ao longo deste trabalho, verse- que os direitos fundamentais e os direitos de personalidade no se confundem na perspectiva formal, muito embora se refiram ao mesmo objeto, do ponto de vista material. Essa discusso ser retomada adiante, no captulo 5. Se, por um lado, no h consenso a respeito da relao entre direitos humanos, direitos fundamentais e direitos de personalidade, por outro no discrepam os autores acerca da relao entre essas classes de direitos e o princpio da dignidade da pessoa humana. Desde o primeiro desenvolvimento da noo de dignidade humana, por Giovanni Pico della Mirandola no sculo XV, passando por Kant, em fins do sculo XVIII, at sua converso em princpio do direito e positivao nos ordenamentos jurdicos da maior parte das naes do mundo, o princpio da dignidade da pessoa humana passou por trs estgios, sintetizados por Nelson Rosenvald nos seguintes termos:
Como sntese dessa evoluo trifsica do princpio da dignidade da pessoa humana, percebemos que toda a evoluo do tema se resume a seguidas alteraes de seus pontos de referncia. Inicialmente a dignidade se localiza em Deus, era externa do homem, posto concedida por um ente superior; em um segundo momento, a dignidade migra para o interior do ser humano, associando-se racionalidade e liberdade como atributos exclusivos da pessoa natural; por fim, brutais atentados contra a dignidade demonstram a necessidade de localizar a dignidade como princpio

distincin con los derechos humanos y las garantas individuales. Disponvel em: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/31/ pr/pr10.pdf>. Acesso em: 14 set. 2009. p. 156-158. Na pgina 151 o autor adverte que Para tales efectos es importante sealar que las conclusiones a las que se lleguen slo sern vlidas y aplicables para el Derecho Mexicano, por lo que pudieran resultar inexactas e imprecisas para otros sistemas jurdicos. Em traduo para o portugus, "Para tais efeitos importante ressaltar que as concluses seguintes apenas sero vlidas e aplicveis para o Direito Mexicano, podendo ser inexatas e imprecisas para outros sistemas jurdicos".

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constituinte do Estado Democrtico de Direito.65

O princpio da dignidade da pessoa humana est atualmente positivado, por exemplo, no art. 1 da Declarao Universal dos Direitos Humanos; art. 1, 1, frase 1 da Lei Fundamental de Bonn, Constituio alem; art. 1 da Constituio portuguesa; art. 10 da Constituio espanhola; art. 3 da Constituio italiana; art. 14-bis da Constituio argentina; art. 1 da Constituio chilena; art. 1 da Constituio paraguaia; art. 8, II, da Constituio boliviana; art. 1 da Constituio peruana; art. 3 da Constituio venezuelana; art. 1 da Constituio colombiana, e no art. 1, III, da Constituio brasileira de 1988. Diante da grande importncia atualmente atribuda ao princpio da dignidade da pessoa humana, no resta dvida de que
[...] h uma interdependncia entre a ideia de dignidade da pessoa humana e a proteo dos direitos individuais fundamentais que se articula no nvel constitucional desde o incio da histria do Estado de Direito, muito embora essa relao s se tenha explicitado definitivamente na segunda metade do sculo XX. E na mesma medida h uma linha de confluncia entre a proteo de direitos individuais fundamentais e personalidade humana, porquanto os aspectos centrais da subjetividade do homem foram sempre o objeto preferencial dos direitos fundamentais.66

Assim, no que tange especificamente aos direitos de personalidade, entende a maioria dos autores que os direitos de personalidade tm sua base no princpio da dignidade da pessoa humana,67 ou que a dignidade da pessoa humana fonte simultnea de direitos humanos e de direitos de personalidade.68 nesse contexto que, com a promulgao do Cdigo Civil

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ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 6. MELLO, Cludio Ari. Contribuio para uma teoria hbrida dos direitos de personalidade . Op. cit., p. 77. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 13. ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no cdigo civil. Op. cit., p. 32. No mesmo sentido, MELLO, Cludio Ari. Contribuio para uma teoria hbrida dos direitos de personalidade. Op. cit., p. 77; BELTRO, Silvio Romeo. Direitos da personalidade: de acordo com o novo cdigo civil. So Paulo: Atlas, 2005. p. 23; PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. v.1. 22.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 240; GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 8.ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 184; DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v.1. 22.ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 121; TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena;

36 Brasileiro de 2002, os direitos de personalidade passaram a compor, na condio de instituto jurdico especfico do direito civil, o ordenamento jurdico brasileiro, merecendo um Captulo inteiro (Captulo II dos direitos da personalidade) no Ttulo I (das pessoas naturais) do Livro I (das pessoas) da Parte Geral do diploma juscivilstico.

2.1.5. Os direitos de personalidade na legislao brasileira

Muito embora alguns autores afirmem, como tambm se afirmou no incio do presente captulo, que os direitos da personalidade so de construo recente,69 no se pode fazer confuso entre direitos de personalidade e tutela da pessoa humana. De fato, a personalidade, a pessoa ou o ser humano tm sido objeto de tutela pelo direito desde seus primrdios. A construo de um arcabouo legal, mediante a criao de um instituto jurdico especfico no direito positivo nacional, por outro lado, fenmeno relativamente recente no direito brasileiro.70 Com a instalao dos colonizadores portugueses no Brasil, ainda na primeira metade do sculo XVI, entraram em vigor na Colnia as Ordenaes Manuelinas, compilao do direito vigente em Portugal promulgada em 1521 por D. Manuel I.71 Nessas Ordenaes, a personalidade era protegida, a exemplo do direito romano, de forma genrica atravs da actio iniuriarium,

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MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo civil interpretado: conforme a Constituio da Repblica. v.1. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 32-33; TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Op. cit., p. 37; DONEDA, Danilo. Os direitos da personalidade no cdigo civil. In.: TEPEDINO, Gustavo (coord.). A parte geral do novo cdigo civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 46. BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Op. cit., p. 1. DONEDA, Danilo. Os direitos da personalidade no cdigo civil. Op. cit., p. 36. Para Carlos Roberto Gonalves, Tal importante inovao representa um grande progresso e coloca o novo diploma, nesse campo, entre os mais avanados do mundo ( GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 8.ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 189). Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. Histria do direito no Brasil. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 44, para quem De fato, o Direito vigente no Brasil-Colnia foi transferncia da legislao portuguesa contida nas compilaes de leis e costumes conhecidos como Ordenaes Reais, que englobavam as Ordenaes Afonsinas (1446), as Ordenaes Manuelinas (1521) e as Ordenaes Filipinas (1603). Em geral, a legislao privada comum, fundada nessas Ordenaes do Reino, era aplicada sem qualquer alterao em todo o territrio nacional.

37 cenrio que permaneceu inalterado com a promulgao das Ordenaes Filipinas, em 1603, que no Brasil vigeram at a entrada em vigor do Cdigo Civil de 1916, em 1 de janeiro de 1917.72 O Cdigo Civil Brasileiro de 1916 definia alguns direitos de personalidade de forma assistemtica, e sem conferir garantia desses direitos uma especificidade distintiva dos demais direitos subjetivos tutelados no texto. 73 Nos casos no previstos no Cdigo Bevilqua, a tutela da personalidade era remetida tutela penal, de que so exemplos a Lei n 4.117/1962 (Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes) e a Lei n 6.538/1978, que dispe sobre crimes contra o servio postal. Para alm da tutela penal, a personalidade somente seria legislativamente tutelada com o advento da Lei n 5.479/1968, que dispunha sobre a retirada e transplante de tecidos, rgos e partes de cadveres para utilizao com fins teraputicos e cientficos, e da Lei n 5.988/1973, regulamentando os direitos autorais. J na dcada de 1960, o anteprojeto de Cdigo Civil elaborado por Orlando Gomes dedicou dezesseis artigos tutela dos direitos de personalidade, sem trazer a previso expressa de uma clusula geral de tutela da personalidade.74 Com o advento da Constituio Federal de 1988, imps-se a discusso acerca da tutela dos direitos de personalidade, em virtude do princpio da dignidade da pessoa humana, insculpido no inciso III do artigo 1 da Carta Magna ptria. Ressentindo-se da ausncia, na Constituio, de uma clusula geral expressa destinada a tutelar amplamente a personalidade do homem, Elimar Szaniawski indica um caminho hermenutico para se inferir do sistema constitucional tal clusula geral implcita:
[...] A pilastra central, a viga mestra, sobre a qual se sustenta o direito geral de personalidade brasileiro, est consagrada no inciso III, do art. 1 da Constituio, consistindo no princpio da dignidade da pessoa humana. As outras colunas de sustentao do sistema de tutela da personalidade, consistem no direito fundamental de toda a pessoa possuir um patrimnio

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SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. Op. cit., p. 134. Cf. tambm GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do cdigo civil brasileiro . 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 3-13. MELLO, Cludio Ari. Contribuio para uma teoria hbrida dos direitos de personalidade . Op. cit., p. 87. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. Op. cit., p. 135.

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mnimo, previsto no Ttulo II, art. 5, inciso XXIII, e no Ttulo VII, Captulos II e III; e os demais princpios, consagrados no Ttulo VIII, garantindo, no Captulo II, a toda a pessoa, o exerccio do direito sade; no Captulo VI, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a fim de poder exercer seu direito vida com o mximo de qualidade de vida; e, no Captulo VII, o direito de possuir uma famlia e de planej-la, de acordo com os princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel. Todos esses princpios, segundo podemos constatar, asseguram a tutela da personalidade humana segundo a atuao de uma clusula geral.75

No Cdigo Civil Brasileiro de 2002, os direitos de personalidade esto enunciados na Parte Geral, Livro I (das pessoas), Ttulo I (das pessoas naturais), Captulo II (dos direitos da personalidade), artigos 11 a 21. O art. 11 abre o Captulo estatuindo que Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria.76 Aponta, portanto, algumas caractersticas dos direitos de personalidade, geralmente

complementadas pela doutrina, que a estas soma outras, conforme ver-se- adiante, no item 2.2.3. No mesmo ano em que foi publicado o atual Cdigo Civil Brasileiro, o Deputado Ricardo Fiuza apresentou dois Projetos de Lei (PL 6.960/02 e PL 7.312/02), propondo alteraes no texto recm aprovado. O Projeto de Lei n 6.960/2002, que se encontra atualmente arquivado na Mesa Diretora da Cmara dos Deputados, ampliava o rol de caractersticas dos direitos de personalidade, propondo que o art. 11 do Cdigo Civil passasse a ter a seguinte redao:
Art. 11. O direito vida, integridade fsico-psquica, identidade, honra, imagem, liberdade, privacidade, opo sexual e outros reconhecidos pessoa so natos, absolutos, intransmissveis, indisponveis, irrenunciveis, ilimitados, imprescritveis, impenhorveis e inexpropriveis. Pargrafo nico. Com exceo dos casos previstos em lei, no pode o exerccio dos direitos da personalidade sofrer limitao voluntria.77

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Idem, p. 138-139. BRASIL. Lei n 10.406, de 2002 (Cdigo Civil). Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 11 jul. 2011. BRASIL. Congresso. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n 6.960, de 2002. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=56549>. Acesso em: 11 jul. 2011.

39 O art. 12 do Cdigo Civil, por sua vez, dispe que

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.78

A doutrina se divide sobre constituir o citado dispositivo implcita clusula geral de tutela da personalidade.79 O Projeto de Lei n 6.960/2002 prope a seguinte redao para o aludido dispositivo:
Art. 12. O ofendido pode exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar indenizao, em ressarcimento de dano patrimonial e moral, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou ausente, ter legitimao para requerer as medidas previstas neste artigo o cnjuge ou companheiro, ou, ainda, qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.80

A nova redao proposta no soluciona a controvrsia doutrinria a respeito da existncia de uma clusula geral de tutela da personalidade no texto legal, ao contrrio do texto insculpido no art. 70 do Cdigo Civil Portugus, que explcito:
Artigo 70. (Tutela geral da personalidade) 1. A lei protege os indivduos contra qualquer ofensa ilcita ou ameaa de ofensa sua personalidade fsica ou moral. 2. Independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaada ou ofendida pode requerer as providncias adequadas s circunstncias do caso, com o fim de evitar a consumao da ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa j cometida.81

Os arts. 13 a 15 do Cdigo Civil Brasileiro, a seu turno, tratam dos atos de disposio do prprio corpo, nos seguintes termos:

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BRASIL. Lei n 10.406, de 2002 (Cdigo Civil). Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 11 jul. 2011. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. Op. cit., p. 182. BRASIL. Congresso. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n 6.960, de 2002. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=56549>. Acesso em: 11 jul. 2011. DRAY, Guilherme Machado. Direitos de personalidade: anotaes ao cdigo civil e ao cdigo do trabalho. Coimbra: Almedina, 2006. p. 26.

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Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. Pargrafo nico. O ato previsto neste artigo ser admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. Art. 14. vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Pargrafo nico. O ato de disposio pode ser livremente revogado a qualquer tempo. Art. 15. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica.82

No que diz respeito parte final do caput do supracitado art. 13, observa-se por parte do legislador o recurso aos bons costumes como limite autonomia privada. Embora no se pretenda analisar a fundo, no presente trabalho, a polmica em torno dessa questo, no se pode deixar de reproduzir a observao de Roxana Borges que, a partir de semelhante reflexo de Pietro Perlingieri, aduz que
[...] o direito positivo no pode deixar a tutela da personalidade a cargo da vontade popular ou da conscincia popular, principalmente se se recordar que essa mesma vontade ou conscincia popular cometeu enormes crimes contra a humanidade, assim como contra a pessoa. Ter isso em mente indispensvel para analisar a relativa disponibilidade dos direitos de personalidade.83

A lei especial a que se refere o pargrafo nico do art. 13, a Lei n 9.434/1997, que dispe sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, disciplinando tambm o disposto no art. 14 do diploma juscivilstico. Analisando o disposto no art. 15 do Cdigo Civil, Elimar Szaniawski, mediante interpretao extensiva, afirma englobar o dispositivo outros direitos alm do direito sade, como o direito liberdade e autonomia da vontade do paciente, mas pondera que essa liberdade e autonomia encontram limite nas hipteses em que prepondera o interesse pblico sade sobre o interesse

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BRASIL. Lei n 10.406, de 2002 (Cdigo Civil). Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 11 jul. 2011. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. Op. cit., p. 65.

41 individual da pessoa em manter sua incolumidade psicofsica em grau absoluto, e menciona, a ttulo exemplificativo, a obrigatoriedade do indivduo submeter-se vacinao obrigatria, ao exame de dosagem alcolica, por ocasio de um acidente de trnsito, e extrao de sangue na investigao de paternidade. 84 Os arts. 16 a 19 tratam do direito ao nome. In verbis,
Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. Art. 17. O nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em publicaes ou representaes que a exponham ao desprezo pblico, ainda quando no haja inteno difamatria. Art. 18. Sem autorizao, no se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. Art. 19. O pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo que se d ao nome.85

Segundo a proposta do Projeto de Lei n 7.312/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza e apensado ao j mencionado Projeto de Lei n 6.960/2002, o art. 19 passaria a ter a seguinte redao: O pseudnimo, o cognome e o nome artstico, desde que adotados para atividades lcitas, gozam da mesma proteo que se d ao nome.86 O direito ao nome tambm regulamentado pela Lei n 6.015/1973 (Lei dos Registros Pblicos), especialmente nos arts. 54 a 63. Finalmente, os arts. 20 e 21 do Cdigo Civil encerram o Captulo destinado especificamente aos direitos de personalidade, nos seguintes termos:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os

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SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. Op. cit., p. 187-188. BRASIL. Lei n 10.406, de 2002 (Cdigo Civil). Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 11 jul. 2011. BRASIL. Congresso. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n 7.312, de 2002. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=96861>. Acesso em: 11 jul. 2011.

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ascendentes ou os descendentes. Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.87

O art. 20 abarca uma srie de direitos especiais de personalidade, como privacidade, segredo, prpria voz, prpria imagem e honra, que podem ser violados isoladamente ou em conjunto.88 O j referido Projeto de Lei n 7.312/2002 prope a alterao do texto do pargrafo nico do aludido artigo, incluindo no rol de legitimados para a requisio da proteo dos direitos de personalidade de morto o companheiro ou companheira e parentes at o quarto grau. Segundo o texto proposto, portanto, o pargrafo nico do art. 20 passaria a ter a seguinte redao: Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge ou companheiro sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.89 Elimar Szaniawski critica a atual redao do art. 20 do Cdigo Civil, por considerar tratar-se de uma falsa tutela dos direitos de personalidade ali tipificados. Segundo o autor, o primeiro problema est na expresso salvo se autorizadas, presente na parte inicial do caput, a partir da qual questiona: autorizadas por quem? Somente pelo interessado ou tambm pela autoridade pblica? E quem seria esta autoridade? Somente o magistrado competente? Ou tambm o Ministrio Pblico ou a autoridade policial?90 Alm disso, critica Szaniawski o fato do interessado precisar requisitar, a quem de direito, a proibio da divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao de sua imagem. Para o autor, haveria verdadeira proteo da personalidade se apenas fossem permitidas as citadas divulgaes mediante autorizao expressa do interessado, no necessitando

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90

BRASIL. Lei n 10.406, de 2002 (Cdigo Civil). Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 11 jul. 2011. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. Op. cit., p. 190-191. BRASIL. Congresso. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n 7.312, de 2002. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=96861>. Acesso em: 11 jul. 2011. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. Op. cit., p. 191.

43 de requerimento para proibi-las.91 Situado fora do Captulo II do Ttulo I do Livro I da Parte Geral do Cdigo Civil, especificamente dedicado aos direitos de personalidade, o polmico art. 52, que integra o Captulo I (disposies gerais) do Ttulo II (das pessoas jurdicas) do Livro I (das pessoas) da Parte Geral do aludido diploma legal, estatui que Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade.92 De fato, levando-se em considerao todo o longo processo de construo histrica dos direitos de personalidade j apresentado no presente trabalho, e a atual fundamentao desses direitos no princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, a extenso da proteo conferida por esses direitos pessoa jurdica , no mnimo, estranha, e divide a doutrina. Silvio Romero Beltro, por exemplo, com base em Adriano de Cupis, explica que, ainda que no seja possvel equiparar pessoas naturais e pessoas jurdicas, em virtude da distino de sua prpria natureza, possvel entender que algumas situaes jurdicas que envolvem os direitos da personalidade podem ser estendidas pessoa jurdica, ainda que de forma limitada, sem que necessariamente se declare deterem as pessoas jurdicas direitos de personalidade.93 Afirma ou autor que
Em relao s pessoas jurdicas, ficam de logo excludos os direitos da personalidade que sejam inseparveis da personalidade humana, tais como o direito vida, o direito integridade fsica corporal e espiritual, o direito sade, o direito sobre o cadver, o direito sobre as partes separadas do corpo, entre outros. Mas, por fora do art. 52 do Novo Cdigo Civil, em face da existncia de direitos da pessoa jurdica, que se assemelham natureza incorprea dos direitos de personalidade, devem ser reconhecidos s pessoas jurdicas alguns direitos especiais, que se ajustam a sua particular natureza, como o caso do direito identidade, ao nome, honra, direito ao bom nome, direito ao crdito, ao sigilo, ao desenvolvimento de sua personalidade jurdica e liberdade de expresso, que so alguns exemplos [...].94

91 92

93 94

Ibidem. BRASIL. Lei n 10.406, de 2002 (Cdigo Civil). Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 11 jul. 2011. BELTRO, Silvio Romeo. Direitos da personalidade: op. cit., p. 93. Idem, p. 94.

44 No mesmo sentido, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho entendem ser extensvel pessoa jurdica a titularidade de direitos de personalidade, e aduzem um argumento as hermenutico: jurdicas a da legislao proteo jamais aos excluiu

expressamente

pessoas

interesses

extrapatrimoniais, entre os quais se incluem dos direitos da personalidade.95 Observam, assim, que em sede constitucional nem o art. 5, X, ao preceituar que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao, nem o art. 5, V, ao assegurar o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem, apresentaram qualquer restrio pessoa jurdica, devendo o direito abranger a todos, indistintamente. Lembram os autores, por fim, que mesmo antes da promulgao do atual Cdigo Civil, a Smula 227 do Superior Tribunal de Justia j reconhecia que a pessoa jurdica pode sofrer dano moral.96 Outro autor brasileiro que admitiu a titularidade de direito de personalidade pela pessoa jurdica foi, em relao ao nome comercial, Pontes de Miranda. Afirmou o autor que o nome comercial direito de personalidade, nato, se se trata de pessoa fsica, inato, se se trata de pessoa jurdica,97 e explicou que o nome das pessoas jurdicas, inclusive das sociedades por aes, meio de identificao pessoal; portanto, o direito ao nome direito de personalidade. 98 Cumpre ressaltar, contudo, que a concluso pontiana se baseia na considerao do nome comercial individual como variante do nome civil, ou o prprio nome civil, sem alterao.99 Em sentido diverso, entende Roxana Borges ser incompatvel a titularidade de direitos de personalidade com a natureza da pessoa jurdica, por estarem os primeiros desde sempre voltados para a pessoa humana, no se coadunando, portanto, com a natureza abstrata da segunda. Observa que, embora o Cdigo

95

96 97

98 99

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. v.1. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 149. Idem, p. 149-151. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial. v. 7. 3.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. p. 121. Idem, p. 122. Idem, p. 10.

45 Civil atribua personalidade jurdica tanto a pessoas naturais quanto a pessoas jurdicas, as consequncias dessa atribuio so diferentes e, com arrimo em Orlando Gomes, conclui que a naturalidade das pessoas fsicas e a artificialidade das pessoas jurdicas impem disciplin-las diversamente.100 esse o pensamento de Gustavo Tepedino, que explica que o art. 52 do Cdigo apenas admite a extenso da tcnica dos direitos de personalidade para a proteo da pessoa jurdica,101 mas ressalta ser foroso reconhecer a grande diferena existente entre o dano pessoa fsica e pessoa jurdica:
[...] A tutela da imagem da pessoa jurdica atributo mencionado, assim como a honra, pelo artigo 20 tem sentido diferente da tutela da imagem da pessoa humana. Nesta, a imagem atributo de fundamental importncia, de inspirao constitucional inclusive para a manuteno de sua integridade psicofsica. J para a pessoa jurdica com fins lucrativos, a preocupao resume-se aos aspectos pecunirios derivados de um eventual ataque sua atuao no mercado. O ataque que na pessoa humana atinge sua dignidade, ferindo-a psicolgica e moralmente, no caso da pessoa jurdica repercute em sua capacidade de produzir riqueza, no mbito da iniciativa econmica por ela legitimamente desenvolvida.102

Este segundo posicionamento a respeito da extenso dos direitos de personalidade s pessoas jurdicas parece se articular com a tese de Karl Larenz acerca da diferena fundamental entre a pessoa natural e a pessoa jurdica, que para o autor reside no sentido tico da primeira figura, inexistente na segunda. Nessa perspectiva,
O esvaziamento de sentido, especialmente dos conceitos mais gerais do sistema externo, torna-se particularmente claro a propsito do conceito de pessoa, tal como o entende a doutrina dominante. Equipara-o ao sujeito de direito, e entende por tal qualquer possvel titular de direitos e deveres. Este conceito entendido de modo to amplo permite-lhe englobar nele no s a pessoa, a pessoa fsica, mas tambm as pessoas jurdicas. Com isto, afastam-se todas as referncias que caracterizam o homem como pessoa em sentido tico. A pessoa jurdica no pessoa em sentido tico e s pode ser equiparada a esta

100

101

102

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. Op. cit., p. 11. TEPEDINO, Gustavo. Introduo: crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do cdigo civil de 2002. in.: TEPEDINO, Gustavo (org.). A parte geral do novo cdigo civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. XXIX. Ibidem.

46
nalgumas relaes. S o homem enquanto pessoa em sentido tico tem uma dignidade, pode suscitar face ao seu semelhante a pretenso ao respeito e reconhecimento dos seus direitos e ter os correlativos deveres, assumir responsabilidades.103

Em face da exposio anterior, no resta dvida de que ambas as correntes apresentam argumentos bastante robustos, que justificam a permanncia da controvrsia doutrinria sobre o tema, a despeito da expressa previso legal. Contudo, cumpre ressaltar que a titularidade de direitos de personalidade por pessoa jurdica incompatvel com a fundamentao filosfica proposta no presente trabalho, podendo-se admiti-la apenas quando a extenso desse direito, por analogia legis (mas nunca por analogia iuris), for funcionalizada proteo, direta ou indireta, de direito de personalidade, direito fundamental ou dignidade da pessoa humana, e.g., quando o dano imagem (no sentido de boa fama) de pessoa jurdica representar violao indireta dignidade de seus scios.

2.2.

OS DIREITOS DE PERSONALIDADE NA DOUTRINA

A discusso doutrinria a respeito dos direitos de personalidade experimenta, nos ltimos anos, considervel incremento, tanto no Brasil104 quanto no exterior,105 e tamanha ateno revela, segundo acredita Hernn Corral Talciani,

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104

105

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. p. 648. Dentre a vasta literatura nacional, pode-se citar ANDRADE, Fbio Siebeneichler de. Consideraes sobre a tutela dos direitos da personalidade no cdigo civil de 2002. Op. cit.; BELTRO, Silvio Romeo. Direitos da personalidade: Op. cit.; BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Op. cit.; BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. Op. cit.; CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os direitos da personalidade. Op. cit.; DONEDA, Danilo. Os direitos da personalidade no cdigo civil. Op. cit.; MELLO, Cludio Ari. Contribuio para uma teoria hbrida dos direitos de personalidade. Op. cit.; SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. Op. cit., alm dos principais manuais de Teoria Geral do Direito Civil, que dedicam cada vez mais espao para os direitos de personalidade. CORRAL TALCIANI, Hernn. Derecho civil y persona humana: Op. cit., p. 5. Nota de rodap 1, ilustra essa diversidade: Son numerosos los estudios publicados en el ltimo tiempo sobre la persona y los derechos de la personalidad. Vase, por ejemplo, DUPONT DELESTRAINT, PIERRE, Droit Civil. Les personnes et les droits de la personnalit. La familie. Les incapacits, Dalloz, 10 edic., Paris, 1982 ; LINCON, RAYMOND, Dictionaire juridique. Les droits de la personnalit, Dalloz, Paris, 1983 ; TERCIER, PIERRE, Le nouveau

47 a importncia que vem ganhando a matria para a sociedade

contempornea.106 Conforme se pode depreender do processo histrico de afirmao dos direitos de personalidade exposto no item 2.1 supra, seu reconhecimento pelo ordenamento jurdico no foi precedido por uma teoria unvoca, que partisse de um conceito geral do qual decorressem logicamente espcies perfeitamente distintas e identificveis, passveis, portanto, de inquestionvel classificao. Pelo contrrio: esses direitos foram paulatinamente reconhecidos, muitas vezes pela via jurisprudencial, em resposta crescente exposio dos seres humanos violao de sua dignidade.107 Essa era a viso de Karl Larenz, para quem
[...] Se se fala de direitos de personalidade, alude-se queles direitos cuja funo garantir pessoa uma esfera prpria protegida face ao exterior. O conceito de direito de personalidade no foi obtido na Jurisprudncia recente prescindindo das distines de diferentes direitos de personalidade e tendo fixado o que comum a todos, mas atravs da elaborao do especfico contedo de sentido de um tal direito e da sua funo ao servio de valores humanos.108

Nesse contexto, se, por um lado, muitos so os pontos de discordncia entre os autores e muitas questes permanecem distantes do consenso, por outro, muitos parecem concordar a respeito da dificuldade de construo de uma teoria geral dos direitos de personalidade, apontando razes que contribuem para esse fato. Orlando Gomes, a esse respeito, dizia:

106 107

108

Droit de la personnalit, Schulthes Polygraphischer Verlag, Zurichm 1984 ; MACIOLE, FRANCESCO, Tutela civile della persona e identit personale, Cedam, Padova, 1984 ; PERLINGIERI, PIETRO, La personalit humana nellordinamento giuridico, Jovene, Napoli, 1972 ; Zatti, Paolo, Persona giuridica e soggettivit. Per una definizione del concetto di persona nel rapporto con la titolarit delle situazione soggettive, Cedam, Padova, 1975. En Espaa, el giro del Derecho Civil como un derecho centrado en la persona, lo inicia DE CASTRO Y BRAVO, FEDERICO, en su Derecho Civil de Espaa, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1952. Estudios ms contemporneos son los de BERCOVITZ Y RODRGUEZ-CANO, RODRIGO, Derecho de la persona, Montecorvo, Madrid, 1976; RUIZ SERRAMALERA, RICARDO, Derecho Civil, Derecho de la persona, imp. Fonoprint S.A.L., Madrid, 1985 y LETE DEL RO, JOSE MARA, Derecho de la persona, Technos, Madrid, 1986. CORRAL TALCIANI, Hernn. Derecho civil y persona humana: Op. cit., p. 5. GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 148-149. Cf. tambm BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. Op. cit., p. 16. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Op. cit., p. 687.

48
Perduram, no obstante, as hesitaes da doutrina quanto ao seu [dos direitos de personalidade] conceito, natureza, contedo e extenso. Acirram-se debates na determinao dos seus caracteres, contribuindo a polmica para as incertezas que se estampam no perfil da nova categoria jurdica. No pacfica sequer sua identificao.109

Carlos Alberto Bittar tambm apontou as dificuldades relativas construo terica dos direitos de personalidade. Para o autor,
[...] o universo desses direitos est eivado de dificuldades, que decorrem, principalmente: a) das divergncias entre os doutrinadores com respeito sua prpria existncia, sua natureza, sua extenso e sua especificao; b) do carter relativamente novo de sua construo terica; c) da ausncia de uma conceituao global definitiva; d) de seu enfoque, sob ngulos diferentes, pelo direito positivo (pblico, de um lado, como liberdades pblicas; privado, de outro, como direito da personalidade), que lhe imprime feies e disciplinaes distintas.110

Para Elimar Szaniawski,

[...] A grande dificuldade que se tem encontrado para a fixao dos limites dos efeitos do direito de personalidade, em relao a outros direitos legitimamente tutelveis com respeito a ambas as categorias jurdicas, d-se, principalmente, pelo fato de o direito de personalidade ser um direito ainda bastante novo, carecendo de uma teoria geral que defina seus caracteres, significado e extenso de um modo unanimemente considerado.111

Gustavo Tepedino, a seu turno, assevera que

Poucos temas revelam maiores dificuldades conceituais quanto os chamados direitos da personalidade. De um lado, os avanos da tecnologia e dos agrupamentos urbanos expem a pessoa humana a novas situaes que desafiam o ordenamento jurdico, reclamando disciplina; de outro lado, a doutrina parece buscar em paradigmas do passado as bases para as solues das controvrsias que, geradas na sociedade contempornea, no se ajustam aos modelos nos quais se pretende enquadr-las.112

E conclui que perduraram [...] por muito tempo, hesitaes da doutrina quanto existncia conceitual da categoria, expandindo-se dvidas no que tange sua natureza e contedo, bem como no que concerne extenso da disciplina

109 110 111 112

GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. Op. cit., p. 150. BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Op. cit., p. 1-2. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. Op. cit., p. 19. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Op. cit., p. 23-24.

49 aplicvel.113 A partir da constatao dessa dificuldade, foroso se torna o estudo comparativo das diversas abordagens doutrinrias acerca dos direitos de personalidade, buscando classific-las e agrup-las em correntes identificveis a partir da similitude do tratamento dado matria.

2.2.1. Conceito doutrinrio de direitos de personalidade

A maioria dos autores procura conceituar os direitos de personalidade a partir de seu contedo tico, num sentido marcadamente impregnado da filosofia moral kantiana setecentista, que se baseia num pressuposto dever moral apriorstico e universal de considerar o homem como fim em si mesmo.114 Assim, por exemplo, para Carlos Alberto Bittar,
Consideram-se como da personalidade os direitos reconhecidos pessoa humana tomada em si mesma e em suas projees na sociedade, previstos no ordenamento jurdico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez fsica, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos.115

Semelhantemente, Rubens Limongi Frana, aps distinguir os direitos patrimoniais, ligados pessoa em suas relaes com o mundo exterior, e os

113 114

115

Idem, p. 25. Cf. KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 141142: [...] No outra coisa que a personalidade, isto , a liberdade e independncia do mecanismo de toda a natureza, considerada ao mesmo tempo como faculdade de um ente submetido a leis peculiares, a saber, leis prticas puras dadas por sua prpria razo; portanto a pessoa pertencente ao mundo sensorial est submetida a sua prpria personalidade, na medida em que ela pertence ao mesmo tempo ao mundo inteligvel; [...] O homem deveras bastante mpio, mas a humanidade em sua pessoa tem que ser santa. Em toda a criao tudo o que se queira e sobre o que se exera algum poder tambm pode ser usado simplesmente como meio; somente o homem, e com ele cada criatura racional, fim em si mesmo. Ou seja, ele o sujeito da lei moral, que santa em virtude da autonomia de sua liberdade. Por causa dela justamente toda vontade, mesmo a vontade prpria de cada pessoa voltada para si mesma, limitada condio da concordncia com a autonomia do ente racional, ou seja, de no se submeter a nenhum objetivo que no seja possvel segundo uma lei que pudesse surgir da vontade do prprio sujeito que a padece; portanto de jamais usar este simplesmente como meio mas ao mesmo tempo como fim. Com razo atribumos essa condio at vontade divina em relao aos entes racionais no mundo, como suas criaturas, na medida em que ela se funda sobre a personalidade dos mesmos, pela qual, unicamente, eles so fins em si mesmos. BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Op. cit., p. 1.

50 direitos de famlia, compreendendo a pessoa ampliada na famlia, dos direitos de personalidade, conceitua os ltimos como faculdades jurdicas cujo objeto so os diversos aspectos da prpria pessoa do sujeito, bem assim as suas emanaes e prolongamentos.116 Gustavo Tepedino, na mesma linha, conceitua os direitos de personalidade como os direitos at inentes tutela da pessoa humana, considerados essenciais sua dignidade e integridade, 117 seguido por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, para quem os direitos de personalidade so aqueles que tm por objeto os atributos fsicos, psquicos e morais da pessoa em si e em suas projees sociais.118 Outros autores, por sua vez, procuram ressaltar, no prprio conceito de direitos de personalidade, sua natureza jurdica de direitos subjetivos (o que, alis, est implcito no conceito acima transcrito de Rubens Limongi Frana, que se refere a faculdades jurdicas do sujeito). Assim, por exemplo, Francisco Amaral os conceitua nos seguintes termos:
Direitos da personalidade so direitos subjetivos que tm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa, no seu aspecto fsico, moral e intelectual. Como direitos subjetivos, conferem ao seu titular o poder de agir na defesa dos bens ou valores essenciais da personalidade, que compreendem, no seu aspecto fsico o direito vida e ao prprio corpo, no aspecto intelectual o direito liberdade de pensamento, direito de autor e de inventor, e no aspecto moral o direito liberdade, honra, ao recato, ao segredo, imagem, identidade e ainda, o direito de exigir de terceiros o respeito a esses direitos.119

Silvio Romero Beltro os define como categoria especial de direitos subjetivos que, fundados na dignidade da pessoa humana, garantem o gozo e o respeito

116 117

118

119

FRANA, Rubens Limongi. Direitos da personalidade I. Op. cit., p. 140. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Op. cit., p. 24. Esse conceito assemelha-se ao apresentado por Orlando Gomes, in verbis: Sob a denominao de direitos da personalidade, compreendem-se direitos considerados essenciais pessoa humana, que a doutrina moderna preconiza e disciplina, a fim de resguardar a sua dignidade ( GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. Op. cit., p. 148). A aluso doutrina provavelmente deve-se ao fato do referido autor ter escrito sua obra sob a gide do ora revogado Cdigo Civil Bevilqua. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Op. cit., p. 144. AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 249250.

51 ao seu prprio ser, em todas as suas manifestaes espirituais ou fsicas. 120 O conceito apresentado por Fbio de Oliveira Azevedo, por sua vez, abrange, alm da natureza, o carter absoluto dos direitos de personalidade, e seu fundamento constitucional. Afirma, nesse sentido, o autor:
Nosso conceito pode ser apresentado da seguinte forma: os direitos da personalidade so uma categoria de direitos subjetivos existenciais e absolutos, expresso do art. 1, III, da Constituio da Repblica, que tm por objeto os atributos e os valores essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana, considerada nos seus aspectos fsico, moral e intelectual.121

Caio Mrio da Silva Pereira atentava para a distino entre personalidade e direitos de personalidade, considerando estes decorrncias daquela:
Ao tratar dos direitos da personalidade, cabe ressaltar que no constitui esta "um direito", de sorte que seria erro dizer-se que o homem tem direito personalidade. Dela, porm, irradiam-se direitos, sendo certa a afirmativa de que a personalidade o ponto de apoio de todos os direitos e obrigaes.122

Dos conceitos apresentados pela doutrina brasileira, podem ser identificados alguns dos elementos constitutivos dos direitos de personalidade, em especial (1) sua natureza; (2) seus sujeitos ativo e passivo; (3) seu objeto. Quanto sua natureza, os direitos de personalidade so considerados, pela maior parte da doutrina brasileira, categoria de direitos subjetivos.123 Parte dos autores utiliza expresses conexas, como faculdades atribudas ao homem124 ou poderes que o homem exerce sobre sua prpria pessoa.125 No que tange aos sujeitos dos direitos de personalidade, a doutrina brasileira

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122

123

124 125

BELTRO, Silvio Romeo. Direitos da personalidade: op. cit., p. 25. AZEVEDO, Fbio de Oliveira. Direito civil: introduo e parte geral. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 191. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. v.1. 22.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 237-241. Nesse sentido, dentre outros, MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: op. cit., p. 9; BELTRO, Silvio Romeo. Direitos da personalidade: op. cit., p. 40; SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. Op. cit., p. 71-72; BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Op. cit., p. 6; MATTIA, Fbio Maria de. Direitos da personalidade II. in.: FRANA, Rubens Limongi (coord.). Enciclopdia Saraiva do Direito. v. 28. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 151; AMARAL, Francisco. Direito civil: op. cit., p. 249250; OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Direito civil: teoria geral do direito civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. p. 179; FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 7.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 108. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Op. cit., p. 238. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Op. cit., p. 145.

52 reconhece como sujeito ativo, ou seja, titular dos direitos subjetivos de personalidade, (a) a pessoa natural e (b) o nascituro; no caso deste, embora a doutrina ainda discuta se tm ou no personalidade jurdica, em virtude do art. 2 do Cdigo Civil Brasileiro, distingue parte dos autores a titularidade de direitos patrimoniais da titularidade de direitos de personalidade, e concluindo ser o nascituro titular destes, embora no sejam ainda titulares daqueles.126 A discusso se acirra, contudo, quanto a ser sujeito ativo de direitos de personalidade a pessoa jurdica e, embora haja expressa previso no art. 52 do Cdigo Civil, a questo ainda no est pacificada na doutrina, conforme se exps na parte final do item 2.1.5, supra. Em relao ao sujeito passivo, entende a doutrina serem os direitos de personalidade categoria de direitos subjetivos absolutos, oponveis, portanto, erga omnes.127 Em virtude da discusso acerca do objeto dos direitos de personalidade, j se chegou a questionar a sua prpria existncia, alegando-se ser logicamente impossvel que o sujeito seja, ao mesmo tempo, objeto de um direito. 128 A fim de contornar essa objeo, entende a doutrina que o objeto dos direitos de personalidade no o homem em si, mas os bens constitudos por determinados atributos ou qualidades fsicas ou morais do homem,129 isto , suas projees fsicas, psquicas e morais, em relao a si mesmo e sociedade.130

2.2.2. Discusso

doutrinria

sobre

as

fontes

dos

direitos

de

personalidade

Grande discusso doutrinria gira em torno das fontes dos direitos de

126

127 128 129 130

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: op. cit., p. 202-206. No mesmo sentido, SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. Op. cit., p. 64. Cf. item 2.2.3, infra. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. Op. cit., p. 72-79. BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Op. cit., p. 5. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Op. cit., p. 146.

53 personalidade,131 dividindo-se os autores em correntes jusnaturalistas e juspositivistas, e teorias monistas e pluralistas.132 Parte dos autores sustenta que os direitos de personalidade possuem natureza supralegal, constituindo direitos inatos [...], cabendo ao Estado apenas reconhec-los e sancion-los em um ou outro plano do direito positivo.133 Nesse sentido, Rubens Limongi Frana defende que
O fundamento prximo da sua sano [dos direitos de personalidade] realmente a estratificao no direito consuetudinrio ou nas concluses da cincia jurdica. Mas o seu fundamento primeiro so as imposies da natureza das coisas, noutras palavras, o direito natural.134

Com expressa adeso a essa linha de pensamento, Fbio Maria de Mattia explica que
A Escola do Direito Natural proclama a existncia dos direitos inatos de que o homem titular. H autores que se insurgem contra o fundamento de direito natural como os ligados escola positivista que fazem decorrer a personalidade no da realidade psicofsica do homem, mas da sua concepo jurdico-normativa. Ns consideramos que o direito natural o fundamento primeiro dos direitos da personalidade, segundo a lio de Rubens Limongi Frana.135

Maria Helena Diniz argumenta que os direitos de personalidade so meras permisses dadas pela norma jurdica a cada pessoa para defender um bem anterior ao direito, dado pela natureza. Exemplifica que a vida no uma concesso jurdico-estatal, e que o direito vida o direito ao respeito vida do prprio titular e de todos.136 Embora no se afastasse da noo jusnaturalista dos direitos de personalidade, Caio Mrio da Silva Pereira reconhecia a importncia de seu amparo e proteo no mbito do ordenamento

131 132

133 134 135 136

TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Op. cit., p. 38. A observao de Roxana Borges, que afirma: "H divergncias quanto forma de proteo dos direitos de personalidade: se se trata de uma lista de direitos autnomos entre si ou de um direito geral que tem como contedo a pessoa humana em seus vrios aspectos, mas reunidos numa unidade. Isso revela a existncia de duas correntes: a pluralista e a monista" (BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. Op. cit. p. 25.). BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Op. cit., p. 7. FRANA, Rubens Limongi. Direitos da personalidade I. Op. cit., p. 142. MATTIA, Fbio Maria de. Direitos da personalidade II. Op. cit., p. 155. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Op. cit., p. 122.

54 jurdico. Afirmava o autor:

A concepo dos "direitos da personalidade" sustenta que, a par dos direitos economicamente apreciveis, outros h, no menos valiosos, merecedores de amparo e proteo da ordem jurdica. Admite a existncia de um ideal de justia, sobreposto expresso caprichosa de um legislador eventual. Atinentes prpria natureza humana, ocupam eles posio supraestatal, j tendo encontrado nos sistemas jurdicos a objetividade que os ordena, como poder de ao, judicialmente exigveis.137

Outros autores, como Orlando Gomes, asseveravam que a teoria dos direitos de personalidade somente se liberta de incertezas e imprecises se sua construo se apoia no Direito Positivo e reconhece o pluralismo desses direitos ante a diversidade dos bens jurdicos em que recaem.138 Nesse sentido, a ordem jurdica que reconhece os direitos da personalidade, viabilizando o seu exerccio.139 Tal era o posicionamento de Pontes de Miranda, para quem
Os direitos de personalidade no so impostos por ordem sobrenatural, ou natural, aos sistemas jurdicos; so efeitos de fatos jurdicos, que se produziram nos sistemas jurdicos quando, a certo grau de evoluo, a presso poltica fez os sistemas jurdicos darem entrada a suportes fticos que antes ficavam de fora, na dimenso moral ou na dimenso religiosa.140

Importante crtica concepo jusnaturalista dos direitos de personalidade levada a cabo por Gustavo Tepedino, que argumenta:
Resulta, em definitivo, assaz difcil para os defensores das teses jusnaturalistas definirem o que seria a expresso de direitos sagrados do homem, quando se pensa na variedade de posies adotadas pela conscincia social dos povos nas diversas pocas histricas e pontos geogrficos em que se insere a pessoa humana. A religio muulmana, com suas penas corporais e as cirurgias atravs das quais milhares de mulheres africanas so mutiladas, ao nascer, nos dias de hoje; os pases cristos e as concepes ideolgicas que adotam a pena de morte; o regime da escravido em sociedades consideradas civilizadas; a prtica de torturas e de linchamento como formas de sano socialmente reconhecidas em diversos estados brasileiros; tudo isso coloca em crise a simplista tese segundo a qual seria a conscincia universal a estabelecer os

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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Op. cit., p. 237-238. GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. Op. cit., p. 152. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: Op. cit., p. 110. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: op. cit., p. 7.

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direitos humanos e os direitos da personalidade, cabendo ao ordenamento jurdico apenas reconhec-los.141

Do debate entre as concepes juspositivista e jusnaturalista do direito, decorrem dois posicionamentos distintos, que do azo a duas teorias sobre as fontes dos direitos de personalidade: (1) a teoria pluralista, e (2) a teoria monista desses direitos. A teoria pluralista, tambm chamada de tipificadora, desenvolveu-se no curso do sculo XIX, no mbito do positivismo jurdico, e defende que os direitos de personalidade, para existirem como tais, isto , como direitos, devem estar expressamente tipificados no ordenamento jurdico. Dessa forma, apenas os casos expressamente positivados so passveis de tutela pelo Judicirio. 142 A teoria monista, por sua vez, desenvolveu-se sobretudo a partir do sculo XX, muito embora sua proposta inicial j estivesse presente nos debates do sculo anterior. Segundo essa teoria, sendo a personalidade humana complexa, isto , composta por inmeros atributos, no pode sua tutela ser simplista, no sentido de proteger cada atributo da personalidade de maneira independente, por meio de sua tipificao na lei. Considerando-se o dinamismo da vida em sociedade, uma tal proteo estaria fadada a ser sempre incompleta, o que levaria ao fracasso o ideal de tutela do ser humano. A soluo, nessa ordem de ideias, seria admitir-se a proteo integral do ser humano por meio de um direito geral de personalidade, a partir do qual a proteo dos atributos da personalidade ocorresse de forma dinmica. Para Elimar Szaniawski, tal teoria encontra a seguinte fundamentao:
A pessoa humana, como ser social, vive em sociedade integrada dentro de uma comunidade de personalidades. Assim, cumpre ordem jurdica tornar possvel a cada ser humano realizar sua tarefa tica, seu desenvolvimento criador, sua evoluo pessoal e espiritual. Para colimar tal fim, a ordem jurdica outorga e garante a todo ser humano a qualidade de sujeito de direitos e de uma esfera de autonomia de vontade em suas relaes sociais. Neste perfil, o direito geral de personalidade se revela como meio jurdico necessrio para a

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TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Op. cit., p. 42. bastante comum a crtica concepo jusnaturalista do direito fundada num argumento histrico. Essa crtica, assim como a crtica fundada no argumento lgico, ser analisada de maneira mais minudente no presente trabalho no Captulo 5, especialmente no item 5.1.1. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. Op. cit., p. 87.

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tutela do direito ao livre desenvolvimento da personalidade do ser humano. Como consequncia, surge a indagao que consiste em saber onde so encontrados os fundamentos do direito geral de personalidade que iro desempenhar a misso de garantir o livre desenvolvimento da personalidade do ser humano e a devida valorizao de sua dignidade.143

A respeito dos fundamentos do direito geral de personalidade, o aludido autor os identifica, num primeiro nvel, nos direitos humanos reconhecidos pelo Direito Internacional e, num segundo nvel, nas Constituies nacionais que, segundo ele, devem estar em harmnica conformidade com as normas supranacionais. No ordenamento jurdico brasileiro, ainda segundo o autor,
O princpio da dignidade da pessoa humana constitui-se na viga mestra sobre a qual se sustenta o direito geral de personalidade brasileiro, consagrado no inciso III, do art. 1 da Constituio. Os demais princpios fundamentais constitucionais constituem as colunas de sustentao do sistema jurdico brasileiro de proteo da personalidade humana, consistindo no direito fundamental de toda a pessoa possuir um patrimnio mnimo, previsto no Ttulo II, art. 5, inciso XXIII, Ttulo VII, Captulos I e II; e os demais princpios, consagrados no Ttulo VIII, garantindo no Captulo II, a toda a pessoa de possuir o direito sade; no Captulo VI, garante a toda a pessoa de possuir o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado; no Captulo VII, traz o princpio que garante a todas as pessoas de possurem uma famlia e de planej-la, de acordo com os princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel.144

No mesmo sentido, argumenta Roxana Borges que

[...] a concepo dos direitos de personalidade como uma srie aberta de direitos encontra fundamento no art. 1, III, da Constituio, que estabelece a dignidade humana como princpio fundamental, na forma de clusula geral, e no 2 do art. 5, que amplia a proteo da pessoa a todas as circunstncias necessrias garantia de sua dignidade, independentemente de tais garantias estarem previstas expressamente. Sempre haver situaes atpicas de risco dignidade da pessoa humana. Conceber os direitos de personalidade como uma lista fechada de tipificaes contrrio ao determinado pelos arts. 1, III, e 5, 2, da Constituio Federal.145

Cumpre ressaltar que a teoria monista, quando se apresenta nos termos de um

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Idem, p. 115-116. Idem, p. 120. Nota de rodap 107. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. Op. cit. p. 29.

57 direito geral de personalidade, no est infensa a crticas, que sero aprofundadas no item 5.3 deste trabalho, aps o desenvolvimento, no item 5.2, dos conceitos de pessoa e personalidade, a partir da resposta pergunta o que o homem?, proposta adiante, no Captulo 3. Neste ponto do trabalho, entretanto, pode-se j afirmar, com Diogo Costa Gonalves, que
O Homem do direito geral de personalidade no pessoa; indivduo... filho da antropologia da subjectividade e da desconstruo do conceito ntico de pessoa... o Homem kantiano, conscincia de si, fim em si mesmo, centro do universo moral, medida de todas as coisas.146

Deve-se, pois, ter em mente, a distino entre uma clusula geral de tutela da personalidade e um direito geral de personalidade: a primeira pode ser realizada tanto por meio da segunda, quanto por meio de direitos especiais de personalidade, sejam estes expressamente tipificados, ou dedutveis da supramencionada clusula geral.147

2.2.3. Caractersticas dos direitos de personalidade segundo a doutrina

Embora o Cdigo Civil aponte, no art. 11, a intransmissibilidade e irrenunciabilidade como caractersticas dos direitos de personalidade, a doutrina atribui a esses direitos outras caractersticas, no previstas expressamente na lei. De maneira geral, a doutrina entende por intransmissibilidade dos direitos de personalidade a impossibilidade destes serem objeto de cesso148 ou sucesso.149 A razo da intransmissibilidade resulta, para Pontes de Miranda,

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GONALVES, Diogo Costa. Pessoa e direitos de personalidade: fundamentao ontolgica da tutela. Coimbra: Almedina, 2008. p. 90. Idem, p. 93-94. Para Caio Mrio da Silva Pereira, os direitos de personalidade so intransmissveis, porque o indivduo goza de seus atributos, sendo invlida toda tentativa de sua cesso a outrem, por ato gratuito como oneroso (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Op. cit., p. 242). Segundo Carlos Velloso, os direitos de personalidade so intransmissveis, porque no se transferem hereditariamente (VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Os direitos da personalidade no cdigo civil portugus e no novo cdigo civil brasileiro . In.: ALVIM, Arruda; CSAR, Joaquim Portes de Cerqueira; ROSAS, Roberto (org.). Aspectos controvertidos do novo cdigo civil: escritos em homenagem ao Ministro Jos Carlos Moreira Alves. So

58 da infungibilidade mesma da pessoa e da irradiao de efeitos prprios (os direitos da personalidade).150 Explica o autor que
[...] Toda transmisso supe que uma pessoa se ponha no lugar de outra; se a transmisso se pudesse dar, o direito no seria de personalidade. No h, portanto, qualquer subrogao pessoal; nem poderes contidos em cada direito de personalidade, ou seu exerccio, so suscetveis de ser transmitidos ou por outra maneira outorgados.151

No que tange irrenunciabilidade, entende Silvio Romero Beltro que a pessoa no pode abdicar de seus direitos da personalidade, mesmo que no os exercite por longo tempo, uma vez que eles so inseparveis da personalidade humana.152 A razo para a irrenunciabilidade , segundo Pontes de Miranda, a mesma da intransmissibilidade: ter ligao ntima com a personalidade e ser eficcia irradiada por essa. Se o direito direito de personalidade, irrenuncivel . No importa, em consequncia, qual seja,153 e seu titular no pode, de regra, abdicar deles, ainda que para subsistir.154 Alguns autores agrupam essas duas caractersticas na categoria mais genrica da indisponibilidade. Nesse sentido, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho explicam:
Preferimos utilizar a expresso genrica "indisponibilidade" dos direitos da personalidade, pelo fato de que ela abarca tanto a intransmissibilidade (impossibilidade de modificao subjetiva, gratuita ou onerosa inalienabilidade) quanto a irrenunciabilidade (impossibilidade de reconhecimento jurdico da manifestao volitiva de abandono do direito). A indisponibilidade significa que nem por vontade prpria do indivduo o direito pode mudar de titular, o que faz com que os direitos da personalidade sejam alados a um patamar diferenciado dentro dos direitos privados.155

Essa tambm a opo de Carlos Roberto Gonalves:

Essas caractersticas [intransmissibilidade e irrenunciabilidade], mencionadas expressamente no dispositivo legal

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Paulo: RT, 2003. p. 118). MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: op. cit., p. 7. Idem, p. 7-8. BELTRO, Silvio Romeo. Direitos da personalidade: op. cit., p. 27. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: op. cit., p. 8. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Op. cit., p. 242. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Op. cit., p. 154.

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supratranscrito [art. 11 do CC], acarretam a indisponibilidade dos direitos da personalidade. No podem os seus titulares deles dispor, transmitindo-os a terceiros, renunciando ao seu uso ou abandonando-os, pois nascem e se extinguem com eles, dos quais so inseparveis. Evidentemente, ningum pode desfrutar em nome de outrem bens como a vida, a honra, a liberdade etc.156

categoria genrica da indisponibilidade so, ainda, jungidas caractersticas conexas, como inalienabilidade157 e ilimitabilidade.158 A grande maioria da doutrina contempornea reconhece, contudo, que a indisponibilidade dos direitos de personalidade apenas relativa.159 Roxana Borges observa que as expresses disponibilidade, poder de disposio e outras correlatas no so necessariamente sinnimos de alienao, transferncia ou renncia de direitos. Segundo a autora, num sentido amplo, disponibilidade significa a liberdade de exercer certos direitos de personalidade de forma ativa ou positiva, no apenas na forma negativa, como tradicionalmente se pensou.160 Nesse sentido, a funo do direito, no que concerne s normas que disciplinam direitos de personalidade, justifica-se se (1) visar a materializar o mnimo existencial da pessoa ou (2) estabelecer sanes (penas ou reparaes) s leses contra terceiros ou (3) instrumentalizar o exerccio da liberdade pessoal, conforme os fins desejados pelos prprios indivduos, ou seja, permitir o exerccio positivo dos direitos de personalidade. Assim, se no exerccio dos

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GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: op. cit., p. 186-187. No mesmo sentido, TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Op. cit., p. 34. AMARAL, Francisco. Direito civil: op. cit., p. 252; VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Os direitos da personalidade no cdigo civil portugus e no novo cdigo civil brasileiro . Op. cit., p. 117-118. O termo ilimitabilidade utilizado por Carlos Roberto Gonalves com significado diverso. Afirma o autor: ilimitado o nmero de direitos da personalidade, malgrado o Cdigo Civil, nos arts. 11 a 21, tenha se referido expressamente apenas a alguns. Reputase tal rol meramente exemplificativo, pois no esgota o seu elenco, visto ser impossvel imaginar-se um numerus clausus nesse campo (GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: op. cit., p. 187.). AMARAL, Francisco. Direito civil: op. cit., p. 252. BELTRO, Silvio Romeo. Direitos da personalidade: op. cit., p. 30; AMARAL, Francisco. Direito civil: op. cit., p. 252; VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Os direitos da personalidade no cdigo civil portugus e no novo cdigo civil brasileiro . Op. cit., p. 117-118; GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: op. cit., p. 186-187; DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Op. cit., p. 123; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Op. cit., p. 155-156. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. Op. cit., p. 112 et seq.

60 direitos de personalidade, determinada atividade no for lesiva a direitos de terceiros, cabe ao direito (a) simplesmente toler-la ou permiti-la (no a proibir), considerando-a irrelevante juridicamente ou simplesmente lcita ou (b) regulament-la, instrumentalizando os interesses individuais das pessoas. A autora defende que somente essa concepo individualista do direito, consubstanciada na autonomia privada, capaz de possibilitar o exerccio positivo dos direitos de personalidade. Nessa perspectiva, o simples argumento moral no pode ser suficiente para permitir a interveno do aparato jurdico ou judicirio na esfera privada de algum, em sua intimidade, privacidade, opes de vida, assim como os importantes argumentos da solidariedade e da sociabilidade no justificam a funcionalizao de tais direitos.161 Outra caracterstica dos direitos de personalidade apontada pela doutrina sua generalidade, significando que os direitos da personalidade so outorgados a todas as pessoas, simplesmente pelo fato de existirem.162 Os direitos de personalidade so tambm considerados absolutos, no sentido de serem oponveis erga omnes,163 impondo-se coletividade o dever de respeit-los. um verdadeiro dever geral de absteno dirigido a todos ,164 inclusive, ao Estado165 e ao prprio titular do direito.166

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Idem, p. 103-132. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Op. cit., p. 153. No mesmo sentido, VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Os direitos da personalidade no cdigo civil portugus e no novo cdigo civil brasileiro . Op. cit., p. 117; GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: op. cit., p. 187; MATTIA, Fbio Maria de. Direitos da personalidade II. Op. cit., p. 156. AMARAL, Francisco. Direito civil: op. cit., p. 252; BELTRO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: op. cit., p. 28; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Op. cit., p. 152; GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: op. cit., p. 187; PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Op. cit., p. 242; VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Os direitos da personalidade no cdigo civil portugus e no novo cdigo civil brasileiro. Op. cit., p. 117; DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Op. cit., p. 122. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: op. cit., p. 112. Pontes de Miranda assevera: Nenhum dos direitos de personalidade relativo; o fato de serem dirigidos ao Estado, se a ofensa provm de autoridade pblica, de modo nenhum os relativiza: apenas, a, se pe ao vivo que a evoluo poltica e jurdica j alcanou muni-los de pretenses e aes que mantivessem o Estado, que tambm pessoa, dentro dos limites que o direito das gentes, a Constituio e as leis lhe traaram. Direitos a sujeitos passivos totais, como so os direitos [sic] personalidade, o Estado apenas um dos sujeitos que se compreendem na totalidade de sujeitos (MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: op. cit., p. 6.). Cf. MATTIA, Fbio Maria de. Direitos da personalidade II. Op. cit., p. 155-156: [...] so direitos absolutos porque o seu respeito se impe a todos; cada qual deve respeitar a vida,

61 Extrapatrimonialidade, impenhorabilidade e imprescritibilidade so tambm caractersticas dos direitos de personalidade, segundo a doutrina. A extrapatrimonialidade consiste na insuscetibilidade de apreciao econmica destes direitos,167 a impenhorabilidade considerada consequncia da prpria indisponibilidade desses direitos168 e a imprescritibilidade deve ser entendida no sentido de que inexiste um prazo para seu exerccio, no se extinguindo pelo no-uso.169 Essas trs caractersticas se relacionam entre si, pois embora os direitos de personalidade sejam extrapatrimoniais, impenhorveis e imprescritveis, de seu regular exerccio pelo titular, bem como de sua violao, podem decorrer consequncias de natureza patrimonial, como a remunerao percebida, no primeiro caso, e a pretenso indenizao, no segundo. Nesses casos, com base em jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, 170 entende parte da doutrina que os reflexos patrimoniais dos referidos direitos podem ser penhorados,171 bem como a pretenso sua reparao est sujeita aos prazos prescricionais estabelecidos em lei, por ter carter patrimonial.172 Outras caractersticas so pontualmente apresentadas por alguns autores, como o carter necessrio dos direitos de personalidade, significando que o ser humano os detm necessariamente, por fora da lei,173 a essencialidade,

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o corpo, a honra etc. das demais pessoas. Seu respeito impe ao prprio Estado, que deve exigi-lo e garanti-lo. Ainda devemos lembrar que a prpria pessoa do titular dos direitos humanos ou da personalidade tem o dever jurdico de respeit-los. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: op. cit., p. 113. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: op. cit., p. 189. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Op. cit., p. 156. Cf., por exemplo, o REsp 11735/PR, em cuja ementa se l: "[...] II - o direito de ao por dano moral de natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos sucessores da vtima" (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 11.735 - PR (91.0011597-5). Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDocumento.jsp?num_registro= 199100115975&dt_publicacao=13-12-1993&cod_tipo_documento=>. Acesso em: 08 dez. 2011). GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: op. cit., p. 189. No mesmo sentido, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho exemplificam: Os direitos morais de autor jamais podero ser penhorados, no havendo, porm, qualquer impedimento legal na penhora do crdito dos direitos patrimoniais correspondentes. Sob o mesmo argumento, h que se admitir a penhora dos crditos da cesso de uso do direito imagem (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Op. cit., p. 156.). GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: op. cit., p. 188. No mesmo sentido, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: op. cit., p. 113. VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Os direitos da personalidade no cdigo civil portugus e no novo cdigo civil brasileiro. Op. cit., p. 118.

62 porque inerentes ao ser humano,174 a inexpropriabilidade, no sentido de serem os direitos de personalidade insuscetveis de desapropriao, 175 a vitaliciedade, em virtude de acompanharem a pessoa desde o seu nascimento at sua morte,176 e a preeminncia, entendida como superioridade dos direitos de personalidade em relao aos demais direitos subjetivos.177

2.2.4. Classificao doutrinria dos direitos de personalidade

Os autores costumam classificar os direitos de personalidade a partir de trs critrios: (1) sua posio no ordenamento jurdico; (2) o momento de sua aquisio; e (3) a dimenso da pessoa que objeto de tutela. Em relao sua posio no ordenamento jurdico, discute-se a relao entre os direitos humanos, os direitos fundamentais e os direitos de personalidade. Nesse sentido, conforme se desenvolveu acima no item 2.1.4, parte da doutrina entende que os direitos de personalidade e os direitos fundamentais so idnticos, estes previstos no mbito do Direito Constitucional, aqueles no mbito do direito privado. Em relao ao momento de sua aquisio, so os direitos de personalidade classificados como (a) inatos, entendidos como aqueles que so adquiridos pela pessoa no momento ou antes mesmo de seu nascimento, 178 como o direito vida e integridade fsica e moral,179 e (b) adquiridos, que decorrem do status individual e existem na extenso da disciplina que lhes foi conferida

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Ibidem. Cf. tambm MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: op. cit., p. 10, que prefere falar em imprescindibilidade, com o mesmo significado, e BELTRO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: op. cit., p. 29, que emprega o termo inatos para se referir essencialidade dos direitos de personalidade. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: op. cit., p. 189. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Op. cit., p. 156-157. Cf. tambm FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: op. cit., p. 113-114, e Carlos Roberto Gonalves, que ressalta que mesmo aps a morte alguns desses direitos so resguardados, como o respeito ao morto, sua honra ou memria e ao seu direito moral de autor, por exemplo (GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: op. cit., p. 189). VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Os direitos da personalidade no cdigo civil portugus e no novo cdigo civil brasileiro. Op. cit., p. 118. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: op. cit., p. 7. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: op. cit., p. 185.

63 pelo direito positivo,180 a exemplo dos direitos autorais, que so adquiridos por quem tem status de autor, no momento e nos termos definidos pela lei. Essa classificao, contudo, recebeu crticas de Carlos Alberto Bittar, que considera todos os direitos de personalidade nsitos ao homem, cabendo cincia jurdica apenas apont-los e estrutur-los.181 Por fim, no que tange ao objeto da tutela, vrias classificaes so propostas, levando em considerao as dimenses182 corporal, mental e espiritual da pessoa.183 Assim, por exemplo, para Caio Mrio da Silva Pereira, os direitos de personalidade envolvem o direito vida, liberdade, prprio corpo, incolumidade fsica, proteo intimidade, integridade moral, preservao da prpria imagem, nome, obras de criao do indivduo e tudo mais que seja digno de proteo, amparo e defesa na ordem constitucional, penal, administrativa, processual e civil.184 Rubens Limongi Frana, por sua vez, classifica os direitos de personalidade em (a) direito integridade fsica, englobando o direito vida e aos alimentos, sobre o prprio corpo, vivo ou morto; sobre o corpo alheio, vivo ou morto, e sobre partes separadas do corpo, vivo ou morto; (b) direito integridade intelectual, abrangendo o direito liberdade de pensamento, o direito pessoal de autor cientfico, artstico e de inventor, e (c) direito integridade moral, compreendendo o direito integridade civil, poltica e religiosa, honra,

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Ibidem. BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Op. cit., p. 9. Maria Helena Diniz utiliza o termo dimenso em sentido diferente. Afirma a autora: [...] reconhece-se nos direitos da personalidade uma dupla dimenso: a axiolgica, pela qual se materializam os valores fundamentais da pessoa, individual ou socialmente considerada, e a objetiva, pela qual consistem em direitos assegurados legal e constitucionalmente, vindo a restringir a atividade dos trs poderes, que devero proteg-los contra quaisquer abusos, solucionando problemas graves que possam advir com o progresso tecnolgico, p. ex., conciliando a liberdade individual com a social (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Op. cit., p. 121.). GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Op. cit., p. 157. Para Gustavo Tepedino, costuma-se distingui-los [os direitos de personalidade] em dois grupos: os direitos integridade fsica e os direitos integridade moral. No primeiro grupo situam-se o direito vida, o direito ao prprio corpo e o direito ao cadver. No segundo, encontram-se o direito honra, o direito liberdade, o direito ao recato, o direito imagem, o direito ao nome e o direito moral do autor ( TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Op. cit., p. 35.). PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Op. cit., p. 243.

64 honorificncia, recato, segredo pessoal, domstico e profissional, imagem, identidade pessoal, familiar e social.185 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho classificam os direitos de personalidade de acordo com a proteo (a) vida e integridade fsica, englobando os direitos ao corpo vivo, ao cadver e voz; (b) integridade psquica e criaes intelectuais, compreendendo a liberdade, criaes intelectuais, privacidade e segredo, e (c) integridade moral, tutelando a honra, imagem e identidade pessoal.186 Gustavo Tepedino alerta, contudo, que os critrios cientficos adotados pelos autores para classificar os direitos de personalidade no so suficientemente convincentes, e questiona a prpria utilidade prtica de tais parties. 187

2.3.

OS DIREITOS DE PERSONALIDADE NA JURISPRUDNCIA

Muito embora a tutela dos direitos de personalidade tenha sido inicialmente buscada na via penal, mediante a tipificao da categoria dos crimes contra a honra, no tocante ao direito prpria imagem e ao direito intimidade j h jurisprudncia firmada nos tribunais superiores,188 onde a maior parte da tutela relativa ao direito imagem tem ocorrido atravs da publicao de fotografias de pessoas para fins publicitrios e de marketing.189 No que diz respeito s caractersticas dos direitos de personalidade, possvel encontrar na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ) alguns refinamentos do tratamento doutrinrio da matria. O Tribunal reconhece, por exemplo, limites em relao intransmissibilidade expressa no texto do art. 11 do Cdigo Civil. No julgamento do Recurso Especial n 978.651 SP, em 20 de agosto de

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FRANA, Rubens Limongi. Direitos da personalidade I. Op. cit., p. 145-146. Ibidem. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Op. cit., p. 34. A afirmao de Elimar Szaniawski, para quem "A grande contribuio dos tribunais brasileiros, para a tutela dos direitos de personalidade, deu-se em relao ao direito prpria imagem e ao direito intimidade, j havendo jurisprudncia firmada" (SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. Op. cit., 202.). Idem, p. 202-203.

65 2009, discutiu-se a legitimidade dos ascendentes, na qualidade de sucessores do titular do direito de personalidade, para propositura de ao pleiteando indenizao por dano moral sofrido em vida. O titular do direito de personalidade, em abordagem policial, fora exposto a situao vexatria e espancamento perpetrado por policiais militares, causando-lhe leses corporais de natureza leve e danos de ordem moral. Aps o trnsito em julgado da ao penal, por razes que nada tinham a ver com o fato ocorrido, sobreveio o bito do lesado, aps o que seus pais propuseram ao de indenizao contra o Estado, em virtude do dano moral sofrido pelo falecido filho naquela ocasio. Embora a jurisprudncia do STJ possua orientao consolidada acerca do direito dos herdeiros de prosseguir em ao de reparao por danos morais ajuizada pelo prprio lesado que, no curso do processo, vem a falecer, 190 a peculiaridade do caso em tela divide a corte, que tem julgados reconhecendo a legitimidade ad causam dos herdeiros de lesado j falecido, assim como tem julgados no sentido contrrio, sempre com base no carter personalssimo dos direitos de personalidade. Na ocasio em anlise, o STJ se pronunciou no seguinte sentido:
Interpretando-se sistematicamente os arts. 12, caput e pargrafo nico, e 943 do Cdigo Civil (antigo art. 1.526 do Cdigo Civil de 1916), infere-se que o direito indenizao, ou seja, o direito de se exigir a reparao de dano, tanto de ordem material como moral, foi assegurado pelo Cdigo Civil aos sucessores do lesado, transmitindo-se com a herana. Isso, porque o direito que se sucede o de ao, que possui natureza patrimonial, e no o direito moral em si, que personalssimo e, portanto, intransmissvel.191

Distingue-se, portanto, o direito de personalidade em si, considerado

190

191

Cf. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1.072.946 - SC (20080142109-1). Revista Eletrnica de Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, Braslia, DF, 20 ago. 2009. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ Abre_Documento.asp?sSeq=905126&sReg=200801421091&sData=20090908&formato=HT ML>. Acesso em: 12 jul. 2011, Conforme defendem a doutrina e entendimento do STJ, os herdeiros tm legitimidade para dar continuidade ao de danos morais iniciada pelo de cujus, no sendo bice o fato de os direitos de personalidade serem direitos personalssimos e, por isso, intransmissveis. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 978.651 - SP (20070159666-6). Revista Eletrnica de Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia , Braslia, DF, 20 ago. 2009. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?s Seq=857908&sReg=200701596666&sData=20090326&formato=HTML>. Acesso em: 12 jul. 2011.

66 intransmissvel, do direito de ao que verse sobre a reparao do dano por violao do direito de personalidade. Essa distino repercute tambm no reconhecimento da prescritibilidade da pretenso de reparao por dano moral advindo da violao de direito de personalidade, ainda que este, em si, seja imprescritvel.192 Outro julgado relevante diz respeito ao carter absoluto dos direitos de personalidade. Um paciente realizou, a pedido de seu mdico, uma srie de exames laboratoriais. Sem que houvesse sido solicitado pelo mdico ou pelo paciente, o laboratrio realizou tambm o exame para deteco do vrus HIV, atravs do qual o paciente ficou sabendo ser soropositivo. Inconformado com a notcia, props ao pleiteando indenizao do laboratrio, alegando ter sofrido dano moral, por violao de seu direito intimidade. O Tribunal, no julgamento do Recurso Especial, relativizou o direito intimidade em face do interesse pblico. Eis um excerto da ementa do julgado:
RECURSO ESPECIAL AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DA REALIZAO DE EXAME DE HIV NO SOLICITADO, POR MEIO DO QUAL O PACIENTE OBTEVE A INFORMAO DE SER SOROPOSITIVO VIOLAO AO DIREITO INTIMIDADE NO OCORRNCIA INFORMAO CORRETA E SIGILOSA SOBRE SEU ESTADO DE SADE FATO QUE PROPORCIONA AO PACIENTE A PROTEO A UM DIREITO MAIOR, SOB O ENFOQUE INDIVIDUAL E PBLICO RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I - O direito intimidade, no absoluto, alis, como todo e qualquer direito individual. Na verdade, de se admitir, excepcionalmente, a tangibilidade ao direito intimidade, em hipteses em que esta se revele necessria preservao de um direito maior, seja sob o prisma individual, seja sob o enfoque do interesse pblico. Tal exame, certo, no prescinde, em hiptese alguma, da adoo do princpio da dignidade da pessoa humana, como princpio basilar e norteador do Estado Democrtico de Direito, e da razoabilidade, como critrio axiolgico; II - Sob o prisma individual, o direito de o indivduo no saber que portador do vrus HIV (caso se entenda que este seja um direito seu, decorrente da sua intimidade), sucumbe,

192

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1.130.932 - SP (200900579013). Revista Eletrnica de Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, Braslia, DF, 07 abr. 2011. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp? sSeq=1050300&sReg=200900579013&sData=20110414&formato=HTML>. Acesso em: 12 jul. 2011.

67
suplantado por um direito maior, qual seja, o direito vida, o direito vida com mais sade, o direito vida mais longeva e saudvel; III - Mesmo que o indivduo no tenha interesse ou no queira ter conhecimento sobre a enfermidade que lhe acomete (seja qual for a razo), a informao correta e sigilosa sobre seu estado de sade dada pelo Hospital ou Laboratrio, ainda que de forma involuntria, tal como ocorrera na hiptese dos autos, no tem o condo de afrontar sua intimidade, na medida em que lhe proporciona a proteo a um direito maior; IV - No se afigura permitido, to-pouco razovel que o indivduo, com o desiderato inequvoco de resguardar sua sade, aps recorrer ao seu mdico, que lhe determinou a realizao de uma srie de exames, vir juzo aduzir justamente que tinha o direito de no saber que portador de determinada doena, ainda que o conhecimento desta tenha se dado de forma involuntria. Tal proceder aproxima-se, em muito, da defesa em juzo da prpria torpeza, no merecendo, por isso, guarida do Poder Judicirio; [...] VII - Recurso Especial improvido.193

Elimar Szaniawski, em j citada obra dedicada ao estudo dos direitos de personalidade, apresenta uma srie de outros julgados, tanto dos Tribunais Superiores quanto de diversos Tribunais de Justia do Pas.194 De maneira geral, no que concerne aos direitos intimidade, voz, imagem e nome, o reconhecimento de sua violao tem ocorrido nos casos em que h o emprego da imagem, voz ou nome alheio, para compor anncios comerciais ou qualquer forma de promoo publicitria, ou em qualquer caso em que a divulgao da imagem repercuta em algum tipo de vantagem para algum, sem que tenha havido o expresso consentimento no lesado.195 Nesse sentido, o STJ condenou Plano de Sade a indenizar famoso mdico por ter includo, indevidamente, seu nome no Guia Orientador do Plano que continha a rede credenciada. Assim,

193

194

195

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1.195.995 - SP (201000981867). Revista Eletrnica de Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia , Braslia, DF, 22 mar. 2011. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp? sSeq=1015105&sReg=201000981867&sData=20110406&formato=HTML>. Acesso em: 12 jul. 2011. Para uma anlise pormenorizada das especificidades de cada caso apresentado, cf. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. Op. cit., p. 202-224. Neste trabalho sero referidas apenas as linhas gerais da tutela dos direitos de personalidade pela jurisprudncia, observveis a partir do exame dos fundamentos dos acrdos. Idem, p. 205.

68
A incluso equivocada dos nomes de mdicos em "Guia Orientador" de Plano de Sade, sem expressa autorizao, constitui dano presumido imagem, gerador de direito indenizao, inexistindo necessidade de comprovao de qualquer prejuzo. Vale dizer, o dano a prpria utilizao indevida da imagem com fins lucrativos, sendo dispensvel a demonstrao do prejuzo material ou moral.196

Na mesma linha, reconheceu o STJ haver ocorrido violao do direito imagem de atriz que, tendo sido fotografada, com seu expresso consentimento mediante contrato, com dorso frontal desnudo para veiculao em mdia televisiva, teve as aludidas fotografias publicadas, sem seu consentimento, em revista de grande circulao.197 Sobre o alcance da vantagem, lucro e fim comercial, o mesmo tribunal esclarece, em outro julgado:
DIREITO CIVIL. USO DE IMAGEM NO AUTORIZADO. FINALIDADE COMERCIAL. AUSNCIA DE DANO MORAL. IRRELEVNCIA. INDENIZAO DEVIDA. JULGAMENTO ULTRA PETITA. INOCORRNCIA. 1. Cuidando-se de uso no autorizado de fotografias do autor para fins comerciais ou publicitrios, mesmo sendo o fotografado funcionrio da primeira r, o direito imagem exsurge como direito autnomo em relao a outros do mesmo jaez, como honra e intimidade, sendo cabvel a indenizao independentemente de dano moral. 2. Por outro lado, os "fins comerciais" colimados com a publicao devem ser analisados de forma ampla, descabendo perquirir se o veculo publicitrio em si era ou no lucrativo. Desde que a publicao integre, direta ou indiretamente, a estratgia comercial ou publicitria da empresa, de se presumir a existncia de vantagem comercial, ainda que indireta, sendo desimportante o fato de a revista ser distribuda de forma graciosa. [...] 4. Recurso especial no conhecido.198

196

197

198

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1.020.936 - ES (200800011283). Revista Eletrnica de Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia , Braslia, DF, 17 fev. 2011. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp? sSeq=1038411&sReg=200800011283&sData=20110222&formato=HTML>. Acesso em: 12 jul. 2011. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1.200.482 - RJ (201001131170). Revista Eletrnica de Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia , Braslia, DF, 09 nov. 2010. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp? sSeq=1019245&sReg=201001131170&sData=20110207&formato=HTML>. Acesso em: 12 jul. 2011. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 711.644 - SP (20040179558-2). Revista Eletrnica de Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, Braslia, DF, 15

69 Observa-se, assim, que a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia nos ltimos anos considera ocorrido o dano, independentemente de sua comprovao, a partir da mera utilizao indevida da imagem, com vistas obteno de vantagem, ainda que indireta. Diverso, contudo, tem sido o entendimento do STJ a respeito de quem fotografado ou televisionado em pblico, em meio multido, por considerar que, nesses casos, o direito prpria imagem e privacidade cede em face do direito informao pblica.199 De todo o exposto, observa-se que, muito embora o processo de fundao histrica, filosfica e ideolgica dos direitos de personalidade j date de alguns sculos, a construo sistemtica do arcabouo dogmtico, doutrinrio e jurisprudencial relativamente recente, e muitos pontos ainda requerem maior discusso e clarificao. O prprio conceito de direitos de personalidade, objetivo central do presente trabalho, um desses pontos. Assim, conforme j se explicitou anteriormente, para que se alcance esse objetivo central, necessrio esclarecer o significado dos termos que compem a expresso direitos de personalidade. O captulo seguinte procurar dar mais um passo nesse sentido.

199

dez. 2009. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?s Seq=937030&sReg=200401795582&sData=20100803&formato=HTML>. Acesso em: 12 jul. 2011. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. Op. cit., p. 206.

70 3. DIFERENTES VISES SOBRE O CONCEITO DE PESSOA

A fim de que se atinja o objetivo geral de apreender o conceito de direitos de personalidade, um dos objetivos especficos do presente trabalho esclarecer o que se entende por personalidade. Segundo Nicola Abbagnano,

personalidade pode significar (1) condio ou modo de ser da pessoa; ou, no significado tcnico da psicologia contempornea, (2) a organizao que a pessoa imprime multiplicidade de relaes que a constituem.200 Essa definio preliminar lana alguma luz sobre o problema, mas no suficiente para que se indique com segurana o que so, afinal, direitos de personalidade. A definio, no obstante, elucidativa, pois embora no clarifique completamente a questo, indica o caminho a ser tomado: em ambos os casos, o problema remetido noo de pessoa. Uma anlise do problema a partir da sistemtica caracterstica do Cdigo Civil Brasileiro de 1916, nos moldes em que foi descrita por Orlando Gomes, 201 no apresentaria maiores dificuldades: segundo aquele sistema, pessoa era o sujeito de direitos e deveres, e a personalidade, em sentido jurdico, era concebida como atributo jurdico que permitia s pessoas (que a tivessem) a possibilidade de constituir relaes jurdicas,202 o que praticamente tornava sinnimas as expresses personalidade e capacidade jurdica. Nessa perspectiva,
A noo de pessoa e, consequentemente, de sujeito de direito era tida como meramente formal, sem contedo, pois significava nada mais que a situao de um ente a quem o ordenamento jurdico reconhecia a potencialidade de participar de relaes jurdicas, a potencialidade de adquirir direitos e deveres. [...] Assim, o homem, ao ser dotado de personalidade jurdica, no era considerado como ser humano dotado de dignidade, mas apenas como parte numa relao, um dos polos num vnculo tecnicamente previsto que ligava um a outro, atribuindo a esses polos direitos e deveres tcnicos (jurdicos).

200

201

202

ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. 5.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 882. GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do cdigo civil brasileiro . 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 9.

71
Dessa forma, as pessoas, juntamente com os fatos e os objetos, eram nada mais que a matria-prima das relaes jurdicas. E, na condio de matria-prima, eram, por consequncia, valoradas como meio.203

J houve, contudo, ocasio de tratar-se da repercusso do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana na atual sistemtica do direito civil brasileiro,204 donde decorre a obsolescncia do instrumental terico juscivilstico tradicional acerca tanto do conceito de pessoa, quanto do de personalidade.205 Nesse contexto, cumpre recolocar a questo: o que pessoa? Uma resposta unvoca a essa questo parece ainda distante e esse no um problema exclusivo da doutrina brasileira. Analisando o mesmo tema no contexto do direito chileno, Hernn Corral Talciani explica que
Es de lamentar, sin embargo, que, como en tantas otras materias, an no se haya llegado a forjar un concepto que cuente con el consenso unnime de los autores. Por el contrario, no parece demasiado aventurado afirmar que existe una nocin de persona por cada tratadista, la que muchas veces depende estrechamente de la concepcin que ste sostiene sobre el Derecho en general. Todava, pues, se pretende obtener del Derecho el concepto jurdico de hombre, cuando desde una perspectiva realista debera ensayarse justamente el camino inverso, vale decir, de la persona, que es la que crea y usa el Derecho, conseguir la definicin y naturaleza de ste.206

Idntica a proposta de Diogo Costa Gonalves, ao distinguir um conceito normativo de um conceito real de pessoa:
[...] Quando o jurista pergunta o que ser pessoa para o Direito, pode estar a perguntar o que que o Direito diz ser

203 204 205

206

Idem, p. 9-10. Cf. item 2.1.4, supra. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. Op. cit., p. 12-14. CORRAL TALCIANI, Hernn. Derecho civil y persona humana: cuestiones debatidas. Santiago: Legal Publishing Chile, 2009. p. 6. Em traduo livre para o portugus, " de se lamentar, sem embargo, que, como em tantas outras matrias, ainda no se tenha chegado a construir um conceito que conte com o consenso unnime dos autores. Pelo contrrio, no parece demasiado aventureiro afirmar que existe uma noo de pessoa em cada tratadista, a qual muitas vezes depende estreitamente da concepo que este sustenta sobre o Direito em geral. Pretende-se ainda, pois, obter do Direito o conceito jurdico de homem, quando desde uma perspectiva realista se deveria buscar precisamente o caminho inverso, vale dizer, a partir da pessoa, que a que cria e usa o Direito, conseguir a definio e a natureza deste."

72
pessoa, mas pode tambm estar a perguntar: que implicaes traz, para o Direito, o fato de se ser pessoa? [...] A pergunta o que ser pessoa para o Direito, enquanto indagao do que que o Direito diz ser pessoa, nasce de uma necessidade da hermenutica jurdica. O intrprete aplicador, na presena de um conceito indeterminado como pessoa, indivduo ou personalidade, ir tentar indagar o seu sentido para determinar o contedo normativo presente e revelado na fonte que aborda. [...] Ao contrrio, quando a mesma pergunta feita no sentido de indagar quais as implicaes para o Direito do fato de se ser pessoa, ento, a mesma questo revela horizontes totalmente diferentes. Quando um jurista formula este sentido da questo, no interroga o ordenamento jurdico, interroga a prpria realidade! Coloca-se fora do Direito, fora de um sistema positivo, fora de qualquer compreenso legal. Prescinde totalmente da hermenutica, abandona a segurana da dogmtica, que to bem domina, e lana-se no plano da ontologia, da reflexo metajurdica, da antropologia filosfica.207

A pesquisa etimolgica, nesse caso, no de grande auxlio, pois a origem do vocbulo controvertida. A opinio mais difundida vincula o termo ao vocbulo latino persona que, por sua vez, seria a traduo para o latim do grego (prsopon), nome que designava a mscara utilizada pelos atores no teatro grego com o fito de amplificar a voz e assumir as caractersticas do personagem.208 Outra explicao, menos difundida, sustenta que o vocbulo originrio do termo etrusco phersu, utilizado para designar um estranho personagem mascarado que aparece numa gravura da tumba dos Augures. 209 Em todo caso, j no contexto da antiga civilizao grega, de personagem do teatro, pessoa passar a designar cada indivduo humano que, no palco da vida e da polis grega, representa o seu papel.210 No sentido que recebeu, a utilidade do conceito de pessoa estava na capacidade de opor o indivduo humano concreto e particular ideia universal de humanidade.211 Se o conceito de personalidade indicou o caminho a ser seguido, qual seja, a investigao do conceito de pessoa, este, por sua vez, indica a direo: a fim de apreender o conceito de direitos de personalidade, ser necessrio responder seguinte

207

208

209 210 211

GONALVES, Diogo Costa. Pessoa e direitos de personalidade: fundamentao ontolgica da tutela. Coimbra: Almedina, 2008. p. 13-14. Idem, p. 20-21. No mesmo sentido, CORRAL TALCIANI, Hernn. Derecho civil y persona humana: op. cit., p. 7. CORRAL TALCIANI, Hernn. Derecho civil y persona humana: op. cit., p. 7. GONALVES, Diogo Costa. Pessoa e direitos de personalidade: op. cit., p. 21. Ibidem.

73 questo prvia: o que o homem?212 A resposta no simples, pois

Desde a aurora da cultura ocidental [...] a reflexo sobre o homem, aguilhoada pela interrogao fundamental o que o homem?, permanece no centro das mais variadas expresses da cultura: mito, literatura, cincia, filosofia, ethos e poltica. Nela emerge com fulgurante evidncia essa singularidade prpria do homem que a de ser o interrogador de si mesmo, interiorizando reflexivamente a relao sujeito-objeto por meio da qual ele se abre ao mundo exterior.213

Ao longo dos ltimos dois mil e oitocentos anos, essa questo foi naturalmente abordada de vrias maneiras diferentes, e muito diversas foram as respostas engendradas pelos inmeros pensadores que se ocuparam do tema. Forosa se faz, portanto, uma investigao da concepo do homem nos vrios perodos histricos, a fim de que se possa construir uma compreenso atual do problema, apta a fundamentar o conceito de direitos de personalidade de forma que a pessoa humana receba a tutela adequada.

3.1.

A CONCEPO DO HOMEM NA FILOSOFIA ANTIGA

Muito embora o pensamento antigo seja profundamente rico e englobe tradies de diversas civilizaes, como a egpcia e a mesopotmica, a anlise que segue se restringir construo filosfica grega, por ter sido essa o ponto de partida para a reflexo acerca dos conceitos de homem e pessoa que se desenvolveu ao longo da histria do Ocidente.

212

213

Essa tambm a metodologia adotada por GONALVES, Diogo Costa. Pessoa e direitos de personalidade: op. cit., p. 13-17. Na pgina 19, o autor explicita que Na verdade, no se pergunta o que ser pessoa... pergunta-se antes o que o Homem e responde-se: o Homem pessoa! A categoria pessoa aparece, na histria do pensamento antropolgico, como resposta e no como termo interrogativo. VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. 9.ed. So Paulo: Loyola, 2009. p. 3.

74 3.1.1. A concepo do homem nos pensamentos arcaico e pr-socrtico

A concepo do homem na cultura grega arcaica214 analisada por Henrique Vaz a partir de trs linhas: a (1) linha teolgica ou religiosa, mediante a qual os pensadores arcaicos traaram uma ntida diviso e mesmo uma oposio entre o mundo dos deuses (theo) e o mundo dos mortais (thanato); a (2) linha cosmolgica, representada pela contemplao e admirao da ordem do mundo, que trouxe como um dos desafios que a filosofia teria

permanentemente diante de si a conciliao entre a necessidade csmica e a liberdade humana, e a (3) linha antropolgica, refletindo a imagem que o homem grego arcaico fazia de si mesmo.215 Essas trs linhas, a partir das quais se tornou possvel vislumbrar a concepo do homem no mbito da cultura grega arcaica, entrecruzaram-se, constituindo uma unidade, na viso pessimista do destino que caracterizou o pensamento da poca.216 No perodo clssico, as sociedades gregas comearam a se desenvolver e as relaes sociais tornaram-se mais complexas. Os gregos conquistaram os mares e expandiram seu comrcio para outros locais, remontando a esse perodo a criao da moeda. O contato com sociedades e culturas diferentes levou os gregos observao de que, em cada local, os indivduos apreendiam e explicavam a realidade de formas diferentes; a antiga mentalidade, naquele momento, j no explicava a realidade satisfatoriamente. O fatalismo diante do destino foi substitudo pela responsabilidade pessoal, em virtude do reconhecimento da possibilidade de escolha pelo homem e o pessimismo deu lugar ao moralismo. Assim, subterrnea e lentamente, ocorria uma revoluo intelectual.217

214 215 216

217

Cf. nota de rodap 7, supra. VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. Op. cit., p. 20-22. Idem, p. 22-23. Segundo o autor, no contexto do antigo pensamento grego, o problema do destino sempre ocupou um lugar privilegiado, sendo precisamente esse um fio condutor da passagem da viso arcaica para a viso clssica do homem. COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. So Paulo : Martin Claret, 2006. p. 378.

75 3.1.2. A concepo do homem no pensamento socrtico

Uma nova concepo, que representa na histria das concepes filosficas do homem no Ocidente, a inflexo decisiva que orienta at hoje o pensamento antropolgico,218 surge com o pensamento de Scrates, que concentrou definitivamente o seu interesse na problemtica do homem.219 Enquanto os naturalistas propunham a investigao da natureza ou realidade ltima das coisas, Scrates colocava a questo da natureza ou realidade ltima do homem, isto , sua essncia. Para ele, o homem a sua alma, pois esta que o distingue especificamente de qualquer outra coisa.220 A alma , para Scrates, a sede de uma aret que permite medir o homem segundo a dimenso interior na qual reside a verdadeira grandeza humana, 221 o que, dito por outras palavras, significa que
[...] por alma Scrates entende a nossa razo e a sede de nossa atividade pensante e eticamente operante. Em breve: para Scrates, a alma o eu consciente, ou seja, a conscincia e a personalidade intelectual e moral.222

Essa concepo do homem levou Scrates a atribuir maior valor ao cuidado da alma do que ao cuidado com o corpo, com base no seguinte raciocnio:
[...] uma coisa o "instrumento" que se usa e outra o "sujeito" que usa o instrumento. Ora, o homem usa o seu prprio corpo corno um instrumento, o que significa que o sujeito, que o homem, e o instrumento, que o corpo, so coisas distintas. Assim, pergunta "o que o homem?", no se pode responder que o seu corpo, mas sim que "aquilo que se serve do corpo". Mas "o que se serve do corpo a psych, a alma (= a inteligncia)", de modo que a concluso inevitvel: "A alma nos ordena conhecer aquele que nos adverte: Conhece-te a ti mesmo.223

Da concepo socrtica do homem enquanto personalidade moral, decorrem a

218 219

220

221 222 223

VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. Op. cit., p. 28. REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. Histria da filosofia: antiguidade e idade mdia. v.1. 5.ed. So Paulo: Paulus, 1990. p. 87. Ibidem. No mesmo sentido, VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. Op. cit., p. 28. VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. Op. cit., p. 28. REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. Histria da filosofia: op. cit., p. 87. Idem, p. 88.

76 teleologia do bem e do melhor como via de acesso para a compreenso do mundo e do prprio homem, a valorizao tica do indivduo e a primazia de sua faculdade intelectual.224

3.1.3. A concepo do homem no pensamento de Plato

A influncia do platonismo , provavelmente, a mais poderosa que se exe rceu sobre a concepo clssica do homem, e at hoje a imagem do homem em nossa civilizao mostra indelveis traos platnicos.225 A antropologia de Plato, na esteira do que ocorre com a totalidade de seu pensamento, marcada pelo dualismo alma-corpo, que apresenta, contudo, uma unidade resultante da realidade das Ideias.226 A antropologia platnica constitui uma espcie de sntese da tradio prsocrtica, no que tange relao do homem com o ksmos, da tradio sofstica que considera o homem como ser de cultura destinado vida poltica e da concepo socrtica da alma como essncia do homem.227 Da o dualismo alma-corpo transformar, na antropologia platnica, a distino entre a alma, entendida como a dimenso suprassensvel, e o corpo, dimenso sensvel do homem, em oposio.228 O corpo, nesse sentido, ao invs de receptculo ou instrumento, considerado verdadeira tumba ou crcere da alma, o lugar para cumprimento de suas penas. Por essa razo,
Considerando que possumos um corpo, estamos mortos, porque somos fundamentalmente nossa alma; e a alma, enquanto se encontra num corpo, acha-se numa tumba; e, com isso, encontra-se em situao de morte. Nosso morrer (com o corpo) viver, porque, morrendo o corpo, a alma se liberta do crcere. O corpo a raiz de todo mal, fonte de amores insensatos, de paixes, inimizades, discrdias, ignorncia e loucura [...].229

Esse dualismo tem conexo direta com a teoria platnica das Ideias, uma vez

224 225 226 227 228 229

VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. Op. cit., p. 29. Idem, p. 30. Idem, p. 31. Idem, p. 30. REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. Histria da filosofia: op. cit., p. 153. Idem, p. 154.

77 que esta constitui o horizonte a partir do qual a origem e o destino da alma so pensados. Da advm o mito da preexistncia e a doutrina na imortalidade da alma, arrimados na noo de que a alma originria do mundo das Ideias, e de que a dimenso do corpo e a beleza corporal constituem o polo oposto, devendo-se unir todo o homem para a contemplao, a um tempo intelectual e exttica, do Belo Absoluto.230 Plato tratou, ainda, das trs partes que constituem, segundo seu pensamento, a tricotomia da alma:
A tricotomia da alma na Repblica (Rep. IV, 436 a-441 c) que ordena as trs partes: o racional (t logistikn), o irascvel (to thymoeids) e o concupiscvel (to epithymetikn) segundo a justia (dykaiosun), sendo regida cada uma pela sua virtude prpria: a sabedoria (sopha), a coragem (andreia) e a moderao (sophrosyne), pode ser considerada uma transposio ao plano da paidia, ou seja, da educao do indivduo para a vida poltica justa, da polaridade entre o logos e o Eros unificada na perspectiva da contemplao das Ideias do Belo e do Bem.231

Foi nessa perspectiva, portanto, que Plato tratou do lugar do homem no ksmos e na polis. No demais lembrar que Plato viveu num contexto em que a civilizao grega atravessava grande mudana, transformando-se as tradicionais estruturas gentlicas das comunidades tribais em verdadeira sociedade escravista, 232 donde dizer-se que
[...] Plato uma tentativa de se recuperar a pureza perdida das antigas gens comunitrias, a subsistncia no plano das ideias daquele homem ainda sem a ciso entre classes antagnicas; um retorno ideal do escravismo para as tribos primitivas.233

Plato reafirmou, assim, a ideia socrtica da responsabilidade pessoal na qual se revela o triunfo derradeiro da liberdade sobre o destino.234 A antropologia platnica e seus dualismos seriam retomados na teologia crist medieval, sendo de fundamental importncia para a construo filosfica da doutrina da Igreja Catlica, sobretudo no pensamento de Agostinho de Hipona,

230 231 232 233 234

VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. Op. cit., p. 31-32. Idem, p. 32. CARLI, Ranieri. Antropologia filosfica. Curitiba: Ibpex, 2009. p. 18-21. Idem, p. 21. VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. Op. cit., p. 32.

78 conforme ver-se- infra, no item 3.2.1.

3.1.4. A concepo do homem no pensamento de Aristteles

O pensamento antropolgico de Aristteles original em relao a seus antecessores, especialmente na medida em que constroi uma sntese das concepes naturalista, culturalista, socrtica e platnica do homem num sistema terico prprio.235 Antes de proceder anlise de sua concepo do homem, cumpre delimitar o objeto da investigao antropolgica de Aristteles:
O seu objeto no a inteira humanidade, seno a humanidade da civilizao helnica. Efetivamente, ao discutir o homem em seu perodo histrico, Aristteles no se limita cidade em que habita, Atenas. A sua preocupao transborda as fronteiras atenienses e atinge a totalidade da civilizao helnica. O homem de Aristteles o homem helnico. certo que no chega a toda a humanidade [...] Porm, os problemas que interessam Aristteles ampliam-se para alm da democracia de Atenas, o que se apresenta como uma novidade entre os gregos.236

Nesse sentido, Aristteles aps sua filosofia das coisas humanas237 entre a investigao da natureza (Fsica) e a filosofia primeira (Metafsica). 238 Segundo essa perspectiva, o homem pertence physis, isto , faz parte da natureza, do mundo sensvel, mas se diferencia dos demais animais pela possibilidade de elevar-se, por meio da razo, cincia das coisas primeiras e divinas.239 Dessa forma,
[...] Aristteles transpe assim para o horizonte da physis o telos ou o fim do ser e do agir do homem, que Plato situara no horizonte do mundo ideal. Na verdade, o homem tem bem assinalado o seu lugar na estrutura hierrquica da physis, mas, por outro lado, fiel inspirao platnica de suas origens,

235 236 237

238 239

Idem, p. 34. CARLI, Ranieri. Antropologia filosfica. Op. cit., p. 27. Segundo Henrique Vaz, essa precisamente a expresso utilizada por Aristteles ( he per t anthrpeia philosopha), uma vez que o termo antropologia somente seria cunhado na Idade Mdia (VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. Op. cit., p. 34). Ibidem. Ibidem.

79
Aristteles celebra tambm no homem a capacidade de passar alm das fronteiras de seu lugar no mundo e elevar-se, pela theora, contemplao das realidades transcendentes e eternas.240

A concepo aristotlica do homem pode ser sistematizada em quatro dimenses: (1) a estrutura biopsquica do homem; (2) o homem como zoon logikn; (3) o homem como ser tico-poltico; (4) o homem como ser de paixo e de desejo.241 Aristteles concebia o homem como uma estrutura biopsquica, a partir de sua teoria da psych. Para ele, a psych o princpio vital que o ato ou a perfeio de todo ser vivo, responsvel pela capacidade de mover-se a si mesmo. Enquanto todos os seres vivos possuem as funes genricas da nutrio, os viventes superiores, isto , os animais, possuem tambm a funo da sensao. O trao distintivo do ser humano consiste na presena, a par das demais, da funo intelectiva.242 O homem , nesse sentido, zoon logikn e, apesar de pertencer

essencialmente ao mbito da physis, a presena da racionalidade e do logos (da fala e do discurso) faz com que o homem transcenda de alguma maneira a natureza, no podendo ser considerado simplesmente um ser natural. Essa caracterstica levou Aristteles a desenvolver uma ampla investigao da racionalidade, a partir de trs pontos de vista: (a) do ponto de vista da psych no homem, a racionalidade eleva-se sobre a atividade dos sentidos externos e internos, como atividade prpria do intelecto, que faz passar da potncia ao ato o inteligvel imanente espcie sensvel; (b) do ponto de vista do formalismo da razo, Aristteles identificou trs finalidades da atividade intelectual, que do origem a trs grupos de cincias: a contemplao (theora), tendo como nica finalidade o conhecimento da verdade das coisas em si mesmas e dando origem s cincias tericas (Fsica, Matemtica e Teologia); a ao (prxis) do indivduo e da comunidade, em busca do bem e da excelncia, dando origem s cincias prticas (tica e Poltica); a fabricao (poesis) dos objetos artificiais visando a utilidade e o prazer, dando origem aos saberes e s artes,

240 241 242

Idem, p. 34-35. Idem, p. 35-39. Idem, p. 35-36.

80 tendo-se debruado Aristteles sobre a Retrica e a Potica; (c) do ponto de vista dos processos formais, Aristteles organizou toda a tradio lgica do pensamento grego, codificando a forma do pensamento terico e prtico.243 Em decorrncia de sua natureza de zoon logikn, o homem tambm zoon politikn, isto , ser tico-poltico essencialmente destinado vida em comum na polis, nico locus onde se realiza como ser racional, uma vez que Aristteles considerava a vida tica e a vida poltica artes de viver segundo a razo, na esteira do pensamento de Scrates e Plato.244 Aristteles concebeu o homem, por fim, como ser de paixo e de desejo, pois considerava que esses dois aspectos esto presentes na estrutura da psych, sede das paixes e do desejo. Essa vertente irracional da psych intervm decisivamente, segundo o filsofo, tanto na prxis tica quanto na poltica.245

3.1.5. As concepes helensticas do homem

A consolidao do imprio helnico,246 com a extenso do seu domnio para toda a Pennsula Balcnica e para as civilizaes asiticas do oriente prximo, trouxe como consequncia o distanciamento dos cidados da poltica das cidades; a poltica helnica, assim, desfez os valores democrticos do homem ateniense. As cidades no mais se governavam, mas se deixavam governar.247 Nesse contexto, o homem social de Scrates, Plato e Aristteles deu lugar, para os helenistas, ao homem preocupado com sua vida individual, ou seja,
[...] A vida individual passou a ser o foco da concepo helnica do homem porque o poltico-social converte-se em um objeto que no se alcana. Como a interveno na vida coletiva transformada em inalcanvel, resta cuidar da vida individual. Da resulta que o prazer imediato expresso como

243 244 245 246 247

Idem, p. 37-38. Idem, p. 38-39. Idem, p. 39. Cf. nota de rodap n 7, supra. CARLI, Ranieri. Antropologia filosfica. Op. cit., p. 34. Giovanni Reale e Dario Antiseri sintetizam que De cidado, no sentido clssico do termo, o homem grego torna -se sdito (REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. Histria da filosofia: op. cit., p. 228.).

81
o fim ltimo dos desejos humanos, para os estoicos. So estas as questes que o homem helnico ter a resolver.248

Uma primeira concepo helenstica do homem foi a de Epicuro, para quem o homem , essencialmente, um ser-que-sente. O conhecimento, nessa perspectiva, comea e termina na sensao, podendo desdobrar-se em antecipaes (ou representaes mentais) ou em sentimentos. Estes correspondem verdade, enquanto aquelas do origem ao erro. Trata-se de uma concepo materialista do homem, baseada no atomismo de Demcrito e na convico de que a psych, entendida como um agregado de tomos, dissolve-se com a morte. A tica epicurista, nesse sentido, identifica-se com a fruio da posse do bem verdadeiro na forma do prazer, atendidas algumas condies: serenidade de nimo, ausncia de temor (sobretudo dos deuses) e sabedoria para avaliar os verdadeiros prazeres.249 A outra concepo helenstica do homem, cuja tica seria parcialmente assimilada pelo cristianismo tornando-se, assim, fundamental para a concepo ocidental do homem, foi a dos estoicos.250 Tambm o estoicismo, a exemplo do epicurismo, tratou do problema do indivduo, mas de uma perspectiva diversa: as condies para que o homem tenha uma vida feliz so aquelas que garantam sua independncia, ou o senhorio de si mesmo (autrkeia). Considera-se, assim, a physis como um logos universal que une todos os seres numa krsis di oln ou sympathia universalis, exigindo do homem uma tica das virtudes que levam o homem a conformar-se natureza e a obedecer ao logos nela imanente.251 A natureza, na perspectiva estoica, assume um carter de universalidade que iguala todos os homens, independentemente de raa, ptria ou condio. Dessa forma,
[...] A condio do homem helnico, politicamente livre, como paradigma da natureza humana, cede lugar ideia da igualdade de todos os homens em face da Natureza universal, dando origem atitude da amizade por todo o gnero humano

248

249 250 251

CARLI, Ranieri. Antropologia filosfica. Op. cit., p. 34. No mesmo sentido, Giovanni Reale e Dario Antiseri, para quem, naquele perodo, dissolve-se a antiga equao entre homem e cidado e o homem obrigado a buscar sua nova identidade. [...] Essa nova identidade a do indivduo (REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. Histria da filosofia: op. cit., p. 228.). VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. Op. cit., p. 41-42. Idem, p. 43. Ibidem.

82
(philanthropa ou caritas generis humani) e ao conceito de lei natural, sobre o qual se funda o de direito natural.252

Dessa maneira, os estoicos apresentaram uma viso monista da physis, entendida numa perspectiva universalista do logos que imprime, no homem, a ideia do dever (t kathekon) e o ideal do Sbio, como ser independente da Fortuna que, conhecendo profundamente o logos inerente physis, conhece a ordem racional do Destino, aceitando-o e submetendo-se-lhe livremente.253

3.1.6. A concepo neoplatnica do homem

O neoplatonismo desenvolveu-se entre os sculos III e VI da era crist, constituindo a filosofia dominante da chamada Antiguidade tardia.254 O contexto histrico era bastante diverso daquele em que florescera a antropologia grega: o imprio romano mantinha sob seu jugo todo o mundo mediterrneo, e ganhava corpo a necessidade religiosa, que seria unida prtica filosfica para o desenvolvimento de uma concepo espiritualista do homem. Nessa perspectiva, a estrutura do homem reflete a estrutura tridica (Uno-IntelignciaAlma) da realidade superior na qual est inserido. Construiu-se, assim, um dualismo finalista da alma voltada para o inteligvel e da alma voltada para o corpo, esta entendida como um evento natural da condio inferior do homem, e aquela concebida como o homem interior e verdadeiro. A atividade, por excelncia, do homem , portanto, a contemplao (theora). Surgiu, ento, uma concepo dual da estrutura ontolgica do homem que tornar-se-ia uma das referncias fundamentais do pensamento antropolgico no Ocidente: o dualismo subjetivo entre alma sensvel e alma inteligvel, ao qual corresponde o dualismo objetivo entre sensvel e inteligvel, ou tempo e eternidade.255

252 253 254 255

Idem, p. 44. Idem, p. 43-45. Idem, p. 45. Idem, p. 46-47.

83 3.1.7. Homem e Pessoa no pensamento antigo

O panorama historiogrfico da concepo do homem pelos filsofos gregos da antiguidade apresentado nos itens anteriores demonstra o que parece ser um paradoxo: considerando a riqueza do pensamento e a profundidade das reflexes levadas a cabo pelos pensadores gregos da antiguidade a respeito do homem, enquanto gnero, como se explica o fato de no terem desenvolvido um conceito metafsico de pessoa, isto , do homem em sua individualidade?256 A resposta, ao que tudo indica, est na subordinao do indivduo coletividade de que faz parte, isto , ao fato do indivduo ter sido concebido, no pensamento antigo, como parte integrante e pertencente physis, do ponto de vista natural, e polis, do ponto de vista poltico, no tendo assim existncia autnoma. Em outras palavras,
[...] Para o pensamento grego, mesmo em Aristteles e Plato, a individualidade um problema, uma imperfeio perante a unidade e totalidade do ser. [...] A viso do Homem como pea do cosmos, sacrificando a sua individualidade ante a razo da universalidade, o principal fator, seno o exclusivo, para que o conceito de pessoa, na antropologia clssica, no encerre qualquer sentido metafsico. Goza sim de um sentido sociopoltico e jurdico, na justa medida que designa uma funo, um papel do sujeito individual, mas no designa nem identifica qualquer realidade ontolgica: o homem, na antropologia antiga, no passa de uma res bem ordenada.257

Muito embora essa anlise no se aplique s concepes epicuristas e estoicistas, que passaram a adotar uma perspectiva mais individualista do homem, somente com o advento do cristianismo o conceito de pessoa seria dotado de contedo metafsico.

256

257

A questo colocada por GONALVES, Diogo Costa. Pessoa e direitos de personalidade: fundamentao ontolgica da tutela. Coimbra: Almedina, 2008. p. 22. Idem, p. 22-23. No mesmo sentido, REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. Histria da filosofia: op. cit., p. 438.

84 3.2. A CONCEPO MEDIEVAL DO HOMEM, A TEOLOGIA E A FILOSOFIA CRIST

A concepo medieval do homem foi predominantemente teolgica, mas profundamente marcada pelos instrumentos conceituais da filosofia grega, tendo sido, assim, duas as suas fontes principais: a tradio bblica, e a tradio filosfica grega, com primazia da primeira em relao segunda, em termos de normatividade. Nesse sentido, a concepo filosfica medieval do homem estava atrelada concepo bblica do homem, de cujas disputas decorreram as principais construes antropolgicas do perodo que se estendeu do sculo VI ao XV.258 A concepo bblica do homem formula seu discurso na linguagem religiosa da revelao, que difere essencialmente da linguagem filosfica, pela perspectiva ontolgica desta, em contraste com a perspectiva soteriolgica259 daquela. Do ponto de vista soteriolgico, o ser do homem possui uma unidade radical, definida pela relao constitutiva que o ordena audio da palavra de Deus, tanto em relao unidade de origem, unidade de vocao, bem como unidade na presena de Deus e vida em Deus.260 Nesse sentido,
[...] o que separa radicalmente a concepo bblica da unidade do homem de qualquer forma de dualismo ontolgico o fato de que a linguagem bblica sobre o homem no se refere a naturezas que nele se oponham, mas a situaes existenciais que traduzem as vicissitudes de seu itinerrio em confronto permanente com a iniciativa salvfica de Deus e com a sua Palavra.261

O homem, nessa concepo, (1) carne, donde se revela a fragilidade e transitoriedade de sua existncia, compensada por sua (2) alma, fonte do vigor de sua vitalidade, bem como pelo (3) esprito, manifestao superior da vida e do conhecimento, pelo qual pode o homem entrar em relao com Deus. O homem , por fim, (4) corao, seu interior profundo, sede de afetos e paixes

258 259

260 261

VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. Op. cit., p. 49. Nicola Abbagnano define soteriologia como "Doutrina religiosa da salvao" (ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. Op. cit., p. 1088.). Idem, p. 50-51. Idem, p. 51.

85 e lugar da inteligncia e da vontade, e do pecado e converso a Deus.

3.2.1. A concepo patrstica do homem

Muito embora a corrente grega da patrstica tenha sido de fundamental importncia para o desenvolvimento do conceito de pessoa, a partir de sua ontologizao e da distino, na concepo do homem, entre natureza ( physis) e pessoa (hypstasis), foi na patrstica latina que a concepo do homem alcanou uma amplitude e uma profundidade que fizeram dela um marco decisivo na histria da cultura ocidental.262 Apesar da importante contribuio de Tertuliano, entre os sculos II e III, seu principal expoente foi Agostinho de Hipona (354-430), bispo da Igreja Catlica, considerado santo aps sua morte. Agostinho considerado o primeiro pensador, em suma, no qual o pensamento do ser inseparvel da descoberta do Eu.263 Isso porque
[...] Agostinho no prope o problema do homem em abstrato, ou seja, o problema da essncia do homem em geral: o que ele prope o problema mais concreto do eu, do homem como indivduo irrepetvel, como pessoa, como indivduo, poder-se-ia dizer com terminologia posterior. Nesse sentido, o problema do seu eu e o de sua pessoa tomam-se significativos: "eu prprio me havia tornado um grande problema (magna quaestio) para mim"; "eu no compreendo tudo o que sou". Como pessoa, Agostinho torna-se protagonista de sua filosofia: ao mesmo tempo observante e observado.264

Nessa ordem de ideias, Agostinho concebeu o homem como (1) ser uno, na medida em que superou o dualismo corpo-alma, para considerar o homem como encarnao do Verbo, tanto no momento da criao, quanto na promessa consubstanciada na ressurreio de Cristo no corpo da Igreja; Agostinho concebeu o homem tambm como (2) ser itinerante, na medida em que considerou a vida, em sua dimenso temporal, como um itinerrio rumo eternidade, um caminho que se faz e avana no prprio desenrolar da vida humana, donde exsurgiu sua doutrina do livre-arbtrio na condio do homem

262 263 264

Idem, p. 54. Idem, p. 56. REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. Histria da filosofia: op. cit., p. 437.

86 pecador; por fim, Agostinho concebeu o homem como (3) ser-para-Deus, isto , o ser itinerante cuja imagem se assemelha de Deus e que nele encontra sua unidade.265 a partir dessa concepo individualizada do homem que se desenvolveu o conceito de pessoa, como resposta a trs grandes questes da teologia crist: (1) o problema da Santssima Trindade, (2) o problema da Encarnao do Verbo, e (3) o problema da semelhana ontolgica entre o Homem e Deus. O problema da Santssima Trindade pode, em apertada sntese, ser assim resumido: sendo o cristianismo uma religio monotesta, admite a existncia de um nico Deus; no obstante, tambm considera verdade serem Jesus Cristo e o Esprito Santo, Deus. O problema que, embora fossem Pai, Filho e Esprito Santo, Deus, no eram nem trs deuses, e nem trs nomes para uma mesma realidade divina. Como explicar, ento, que o Pai no nem o Filho nem o Esprito Santo, o Filho no o Pai nem o Esprito Santo, e este no nem o primeiro, nem o segundo?266 O problema da Encarnao do Verbo, por sua vez, tem relao com a divindade de Jesus. Como podia ser Jesus, ao mesmo tempo, verdadeiramente homem e verdadeiramente Deus?267 O problema da semelhana ontolgica entre o Homem e Deus exigia que se explicasse que o ser de cada homem em concreto de alguma maneira refletia a imagem de Deus, uma vez que para Este o homem no era algo, mas algum.268 Conforme se adiantou no incio deste item, os telogos cristos promoveriam uma ciso no monismo filosfico da antiguidade grega, que sacrificava o

265 266 267

268

VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. Op. cit., p. 56-58. GONALVES, Diogo Costa. Pessoa e direitos de personalidade: op. cit., p. 25. Ibidem. Essa a afirmao professada pelo Vaticano: 464. O acontecimento nico e absolutamente singular da Encarnao do Filho de Deus no significa que Jesus Cristo seja em parte Deus e em parte homem, nem que seja o resultado de uma mistura confusa do divino com o humano. Ele fez-Se verdadeiro homem, permanecendo verdadeiro Deus. Jesus Cristo verdadeiro Deus e verdadeiro homem. Esta verdade da f, teve a Igreja de a defender e clarificar no decurso dos primeiros sculos, perante heresias que a falsificavam. (VATICANO. Catecismo da Igreja Catlica. Disponvel em: <http://www.vatican.va/ archive/cathechism_po/index_new/p1s2cap2_422-682_po.html>. Acesso em: 24 jun. 2011. Ponto 464). GONALVES, Diogo Costa. Pessoa e direitos de personalidade: op. cit., p. 25.

87 concreto em face do universal, com o intuito de solucionar esses problemas. Nesse sentido, dotaram de contedo semntico diverso o conceito de pessoa, como expresso individual de uma substncia universal, 269 distinguindo assim physis (natureza), como a essncia (substncia) constitutiva de uma realidade universal, de hypstasis (pessoa),270 como a realizao prpria de uma natureza ou realidade universal num sujeito determinado, isto , como forma especial ou particular de ser de uma determinada natureza. Estava aberto, assim, o caminho para a soluo dos problemas acima mencionados: (1) para o problema da Santssima Trindade, explicou-se que em Deus existe uma nica physis (natureza divina) em trs hypstasis (pessoas) iguais (em substncia) e distintas (em forma) ou, na frmula tertuliana, una substantia, tres personae;271 (2) para o problema da Encarnao do Verbo, explicou-se que em Cristo existem duas physis (a natureza humana e a natureza divina) em uma s hypstasis (pessoa);272 (3) a semelhana ontolgica entre o homem e Deus

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272

O expediente declarado pela prpria Igreja Catlica: 251. Para a formulao do dogma da Trindade, a Igreja teve de elaborar uma terminologia prpria, com a ajuda de noes de origem filosfica: 'substncia', 'pessoa' ou 'hipstase', 'relao', etc. Ao fazer isto, a Igreja no sujeitou a f a uma sabedoria humana, mas deu um sentido novo, indito, a estes termos, chamados a exprimir tambm, desde ento, um mistrio inefvel, 'transcendendo infinitamente tudo quanto podemos conceber a nvel humano'. (VATICANO. Catecismo da Igreja Catlica. Disponvel em: <http://www.vatican.va/archive/cathechism_po/index_new/ p1s2c1_198-421_po.html>. Acesso em: 24 jun. 2011. Ponto 251.). Alexandre Arajo explica que Bocio diz que a definio acima corresponde ao que os gregos chamavam (hypstasis). O que os latinos chamavam de persona equivalia ao (prsopon) do grego, isto , as mscaras usadas nos teatros. Todavia, pela penria de significantes, o termo latino persona passou a significar tambm o que os gregos chamavam hypstasis. (ARAJO, Alexandre Madruga da Costa. O conceito de pessoa na metafsica tomista como fundamento ontolgico das relaes jurdicas . Aquinate, Rio de Janeiro, n. 13, set-dez. 2010. Disponvel em: <http://www.aquinate.net/revista/edicao%20atual/Artigos-pdf/Artigos-13-edicao/Artigo-1Araujo.pdf>. Acesso em: 30 set. 2010. p.8.). O Catecismo da Igreja Catlica coloca a questo nos seguintes termos: 266. Fides autem catholica haec est, ut unum Deum in Trinitate, et Trinitatem in unitate veneremur, neque confundentes personas, neque substantiam sepa-raptes; alia enim est persona Patris, alia Filii, alia Spiritus Sancti: sed Patris et Filii et Spiritus Sancti una est divinitas, aequalis gloria, coaeterna majestas (88) A f catlica esta: venerarmos um s Deus na Trindade e a Trindade na unidade, sem confudir [sic] as Pessoas nem dividir a substncia: porque uma a Pessoa do Pai, outra a do Filho, outra a do Esprito Santo; mas do Pai e do Filho e do Esprito Santo s uma a divindade, igual a glria e coeterna a majestade (VATICANO. Catecismo da Igreja Catlica. Op. cit., Ponto 266.). Nesses termos: 467. Os monofisitas afirmavam que a natureza humana tinha deixado de existir, como tal, em Cristo, sendo assumida pela sua pessoa divina de Filho de Deus. Confrontando-se com esta heresia, o quarto Conclio ecumnico, em Calcednia, no ano de 451, confessou: Na sequncia dos santos Padres, ensinamos unanimemente que se confesse um s e mesmo Filho, nosso Senhor Jesus Cristo, igualmente perfeito na divindade e perfeito na humanidade, sendo o mesmo verdadeiramente Deus e

88 restava igualmente explicada, na personificao humana (individualizao) da natureza (universal) divina.273 Foi, portanto, nesse contexto que Bocio (480-524) definiu o conceito de pessoa: persona est rationalis natura individua substantia .274 Cumpre, aqui, analisar o conceito boeciano de pessoa, haja vista tenha sido esse o referencial para toda a teorizao medieval posterior do tema.275 Embora o ente, entendido como tudo o que (id quod est),276 seja um composto nico, formado por princpios entitativos diferentes entre si: (1) substncia e acidente, (2) forma e matria, (3) essncia e ato de ser.277 A substncia a realidade existente em si, ou seja, constitui um (a) substrato, sobre o qual os acidentes se assentam, e (b) subsistente, pois no se predica de outra substncia, tendo existncia em si. O acidente, por sua vez, no tem existncia em si, somente se predicando de uma substncia.278 A forma o primeiro ato que indica a perfeio pela qual uma coisa existe, advindo matria para constituir a substncia do ente; a matria, nesse sentido, a potncia, o princpio de individuao da forma que a recebe, sendo portanto sempre anterior sua realizao.279 A essncia o modo de ser do ente, elemento material que faz a coisa ser o que , dando fisionomia ao ato de ser, evitando assim que o ente seja indeterminado e amorfo. O ato de ser, ento, elemento formal, que confere

verdadeiramente homem, composto duma alma racional e dum corpo, consubstancial ao Pai pela sua divindade, consubstancial a ns pela sua humanidade, semelhante a ns em tudo, menos no pecado: gerado do Pai antes de todos os sculos segundo a divindade, e nestes ltimos dias, por ns e pela nossa salvao, nascido da Virgem Me de Deus segundo a humanidade. Um s e mesmo Cristo, Senhor, Filho nico, que devemos reconhecer em duas naturezas, sem confuso, sem mudana, sem diviso, sem separao. A diferena das naturezas no abolida pela sua unio; antes, as propriedades de cada uma so salvaguardadas e reunidas numa s pessoa e numa s hipstase (Cf. VATICANO. Catecismo da Igreja Catlica. Op. cit.). 273 GONALVES, Diogo Costa. Pessoa e direitos de personalidade: op. cit., p. 26-27. 274 Pessoa substncia individual de natureza racional. Cf. BOCIO. Escritos (opuscula sacra). So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 165. 275 GONALVES, Diogo Costa. Pessoa e direitos de personalidade: op. cit., p. 27. 276 Idem, p. 41. No mesmo sentido, ARAJO, Alexandre Madruga da Costa. O conceito de pessoa na metafsica tomista como fundamento ontolgico das relaes jurdicas. Aquinate, op. cit., p. 8. Nota de rodap 22. 277 ARAJO, Alexandre Madruga da Costa. O conceito de pessoa na metafsica tomista como fundamento ontolgico das relaes jurdicas. Aquinate, op. cit., p. 8-9. 278 Idem, p.9. 279 Ibidem.

89 consistncia e realidade prpria essncia, apresentando trs caractersticas: (a) universal, pois est presente em tudo o que existe, (b) total, pois engloba todas as demais perfeies dos entes e (c) radical, pois o que faz com que as coisas sejam. Nesses termos, tudo o que se conhece (ato de ser) algo (essncia).280 Nessa ordem de ideias, a natureza uma propriedade da essncia, que determina o ato de ser do ente. Dessa maneira,
[...] Cada ente atua de uma maneira concreta, determinada pela sua essncia, pois a cada natureza corresponde um conjunto de operaes especficas. Assim, conhecer, amar e agir com liberdade so operaes que correspondem s naturezas racionais.281

Explica-se dessa maneira a natureza racional do conceito boeciano de pessoa. Resta saber o sentido do restante da frmula, isto , em que consiste a substncia individual. Afirmou-se, algumas linhas acima, que a substncia a realidade existente em si, ou seja, o substrato sobre o qual todos os acidentes se assentam, mas que forma um todo individual, cuja unidade dada pelo ato de ser, que nico em cada ente. A subsistncia, assim, pode ser entendida tanto para apontar uma caracterstica da substncia como para designar o sujeito subsistente (hypstasis). O sujeito subsistente, nesse sentido, apresenta trs

caractersticas: (a) individualidade, pois nenhuma essncia universal pode subsistir, em virtude de no receber em si o ato de ser, (b) subsistncia e, em decorrncia desta, (c) incomunicabilidade, j que o sujeito subsistente no pode ser participado por outro, sendo assim distinto de todo o resto. Para Bocio, essa incomunicabilidade, prpria da pessoa humana, tem origem na dimenso espiritual de sua natureza racional. Comparando-o com outros seres materiais, como os minerais, vegetais e animais, percebe-se que no h nestes nem autonomia nem domnio de si, no passando de partes do sistema do universo, sem qualquer valor fora de sua ordem tendo, portanto, seu ser comunicado em relao ao resto do universo. Da incomunicabilidade da

280 281

Idem, p.9-10. Idem, p.10.

90 pessoa humana, por outro lado, decorre a concluso de que se trata de mais do que mera parte do universo, dado que o transcende, por meio do domnio racional sobre o universo, o que a torna dona de seus atos e dotada de uma independncia e interioridade prprias em relao ao seu entorno.282 To rica e complexa construo metafsica representou uma importante mudana na maneira de teorizar acerca do homem. Dessa forma,
O conceito de pessoa aparece, assim, como a realidade ontolgica nica, fechada, incomunicvel... a natureza humana racional singulariza-se na existncia concreta de cada ser pessoal que, pertencendo-se a si mesmo, autnomo e independente.283

concepo do homem enquanto gnero, assim, passou a corresponder a noo de pessoa, como natureza humana racional concreta, singular.

3.2.2. A concepo tomista do homem

Oito sculos separam Agostinho de Toms de Aquino, e o contexto geral do sculo XIII levou o segundo a construir uma nova concepo do homem. Naquele perodo, o sistema feudal estava plenamente consolidado, e o desenvolvimento do comrcio levava ao crescimento do excedente agrcola. As cidades tornaram-se grandes centros de interseo dos mercados, ganhando um dinamismo outrora desconhecido.284 No campo da antropologia, trs fontes se impunham: a Bblia Sagrada, os Padres da Igreja Catlica, sobretudo Agostinho, e os filsofos gregos e latinos, sobretudo Plato, afirmando-se Aristteles, a partir do sculo XIII. A partir de ento, surgia uma constante tenso entre o platonismo agostiniano e o aristotelismo, refletindo a tenso entre a tradio clssica e a tradio crist, s quais Aquino conferiria equilibrada sntese.285 Nesse contexto, a antropologia de Toms de Aquino se desenvolveu

282 283 284 285

Idem, p.11-12. GONALVES, Diogo Costa. Pessoa e direitos de personalidade: op. cit., p. 28. CARLI, Ranieri. Antropologia filosfica. Op. cit., p. 54-55. VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. Op. cit., p. 60-64.

91 basicamente a partir de trs concepes: (1) a concepo clssica do homem como animal racional, (2) a concepo neoplatnica do homem na hierarquia dos seres, como ser fronteirio entre o espiritual e o corporal, e (3) a concepo bblica do homem como criatura, imagem e semelhana de Deus.286 No que tange ao problema da relao da alma racional com o corpo, Aquino retomou a concepo do homem de Aristteles, para reafirmar a unidade da forma substancial e, assim, a unidade hilemrfica do homem, refutando assim a tese da pluralidade das formas substanciais hierarquizadas no mesmo composto, ento em voga. No abriu mo, contudo, da noo de espiritualidade da alma, sua essencial transcendncia sobre a matria e sua origem em Deus. Segundo seu pensamento, precisamente a anima intellectiva que integra o corpo na perfeio essencial do ser-homem, donde deriva a unidade do agir e do fazer humanos.287 No que toca ao problema da hierarquia dos seres, Aquino colocou o homem como horizon et confinium, isto , como ser que se encontra na fronteira do espiritual e do corporal, do tempo e da eternidade, em virtude de sua natureza racional. Com efeito, a partir da racionalidade como diferena especfica que o homem, encontrando seu lugar na natureza, pode empreender a busca do seu fim.288 Por fim, o tema do homem como imagem de Deus foi tratado por Aquino em contexto teolgico. Nesse sentido, explicou que o homem possui uma perfeio relativa, que participa da perfeio absoluta de Deus, donde decorre a capacidade humana de conhecer a verdade e agir moralmente segundo o bem.289 No que tange especificamente ao conceito de pessoa, Toms de Aquino no divergiu essencialmente de Bocio, tendo apenas acentuado a subsistncia como nota principal do conceito. Pessoa, assim, subsistens in rationalis natura.290 Dessa maneira, o termo pessoa pode ser empregado para designar

286 287

Idem, p. 61. Idem, p. 61-62. 288 Idem, p. 62-63. 289 Idem, p. 63-64. 290 GONALVES, Diogo Costa. Pessoa e direitos de personalidade: op. cit., p. 28.

92 tanto as pessoas humanas quanto as pessoas divinas, sendo que naquelas designa a substncia enquanto nestas designa as relaes distintas numa mesma substncia.291 Assim, ao longo de todo o pensamento medieval, a noo de pessoa aparecia como resposta pergunta o que o homem?, no horizonte da viso crist do mundo. assim que
Querido por Deus em si mesmo, a noo de pessoa vai ajudar a teologia a explicar a imagem e semelhana do Homem com o Criador. Se a semelhana com Deus se pode perder com o pecado, a imagem divina do Homem a sua prpria estrutura ontolgica: o Homem imagem de Deus porque pessoa, como Deus pessoa. Por outras palavras, ser imagem de Deus ser um ser pessoal.292

Muito embora alguns tericos tenham apresentado definies prprias, tanto de pessoa como do prprio homem, a exemplo de Escoto e Ricardo de So Victor, uma mudana realmente significativa nessa seara somente ocorreria como advento do humanismo, a partir do sculo XIV, inaugurando a longa transio entre a Idade Mdia e a Modernidade.

3.3.

PESSOA NO PENSAMENTO MODERNO

As concepes do homem na Antiguidade grega e na Idade Mdia refletiam, em grande medida, a unidade cultural existente naquela, e a unidade religiosa presente nesta. Com o advento das Cruzadas, o incremento do comrcio, as grandes navegaes e a descoberta de novas civilizaes, essa unidade se quebrou, e os pensadores do Renascimento depararam-se com o problema da pluralidade antropolgica, a desafiar as concepes unitrias e estanques do ser humano. A antropologia da Renascena aparece, assim, como uma antropologia de ruptura e transio: ruptura com a imagem cristo-medieval do homem e transio para a imagem racionalista que dominar os sculos XVII e

291

292

ARAJO, Alexandre Madruga da Costa. O conceito de pessoa na metafsica tomista como fundamento ontolgico das relaes jurdicas. Aquinate, op. cit., p.14. GONALVES, Diogo Costa. Pessoa e direitos de personalidade: op. cit., p. 29.

93 XVIII.293 Nesse contexto, uma das mais importantes contribuies foi a do cardeal Nicolau de Cusa (1401-1464), que desenvolveu as noes de homem universal (homo universalis) e dignidade do homem (dignitate hominis). Ao passo que a metafsica clssica defendia a noo de transcendncia do divino para um plano ideal localizado alm do mundo fsico, donde se extraa a ideia de grandeza do homem e dignidade humana a partir da contemplao, Nicolau de Cusa, por influncia do nominalismo escolstico de sua poca, enfatizou a imanncia do divino no mundo, anunciando, assim, a ideia de indivduo. Nessa perspectiva, a dignidade do homem estava associada ao agir, capacidade de transformao do mundo, demonstrando sua superioridade. 294 De outro lado, enquanto os autores clssicos e medievais vislumbravam o homem a partir de suas particularidades (civis, servus, christianus, paganus, etc.), os autores renascentistas adquiriram uma conscincia da humanidade, isto , do homem em sua universalidade abstrata, donde emergiu a imagem do homo universalis e o problema da unidade e igualdade da natureza humana.295 A partir dali, o conceito de pessoa sofreria grande alterao, perdendo por completo seu contedo ontolgico e passando a designar uma realidade psquica, emotiva, subjetiva.296

3.3.1. Cartesianismo e concepo racionalista do homem

A revoluo cientfica, iniciada no sculo XVI, inaugurou a explicao mecanicista do mundo, tendo grande repercusso para a maneira de enxergar o prprio homem e o seu lugar no mundo. A tradio clssica do homem como zoon logikn foi prolongada, mas teve seu contedo alterado, sobretudo a partir da abordagem cartesiana. O itinerrio tradicional do saber filosfico percorria o caminho desde a Fsica, em direo Metafsica. Nessa perspectiva, em primeiro lugar o homem toma

293 294 295 296

VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. Op. cit., p. 70. Idem, p. 66-69. Idem, p. 69-70. GONALVES, Diogo Costa. Pessoa e direitos de personalidade: op. cit., p. 31.

94 conscincia do mundo (physis), e em seguida conscincia de fazer parte dele, estando, assim, no domnio da Fsica. A partir de ento, toma conscincia do transcendental, entrando no domnio da Metafsica, enxergando-se assim como horizon et confinium entre o corporal e o espiritual, num mundo coerente e finito que possui um princpio de movimento prprio. Descartes fez o caminho contrrio, partindo da Metafsica em direo Fsica, invertendo completamente o itinerrio do saber filosfico e dando primazia absoluta ao mtodo.297 De seu ponto de vista, em primeiro lugar o homem toma conscincia de si (cogito), na forma de certeza de sua prpria existncia espiritual, tomando em seguida conscincia da existncia de Deus, por meio da presena da ideia de infinito em sua mente, e s depois, j no domnio da Fsica, o homem toma conscincia do seu corpo e do mundo, ambos exteriores ao esprito. Nessa nova perspectiva, inaugurou-se o dualismo entre a subjetividade do esprito, concebido na construo cartesiana como res cogitans, e a exterioridade do corpo, entendido por Descartes como res extensa, em relao ao esprito. Seu raciocnio construiu-se nos seguintes termos:
Mais tarde, ao analisar com ateno o que eu era, e vendo que podia presumir que no possua corpo algum e que no havia mundo algum, ou lugar onde eu existisse, mas que nem por isso podia supor que no existia; e que, ao contrrio, pelo fato mesmo de eu pensar em duvidar da verdade das outras coisas, resultava com bastante evidncia e certeza que eu existia; ao passo que, se somente tivesse parado de pensar, apesar de que tudo o mais que alguma vez imaginara fosse verdadeiro, j no teria razo alguma de acreditar que eu tivesse existido; compreendi, ento, que eu era uma substncia cuja essncia ou natureza consiste apenas no pensar, e que, para ser, no necessita de lugar algum, nem depende de qualquer coisa material. De maneira que esse eu, ou seja, a alma, por causa da qual sou o que sou, completamente distinta do corpo e, tambm, que mais fcil de conhecer do que ele, e, mesmo que este nada fosse, ela no deixaria de ser tudo o que .298

Assim,
[...] O mundo no mais a physis antiga dotada de um

297

298

DESCARTES, Ren. Regulae ad directionem ingenii. Texto original publicado em 1628 disponvel em: <http://www.ac-nice.fr/philo/textes/Descartes-Regulae.htm>. Acesso em: 25 jun. 2011. A Regula IV afirma que Necessaria est methodus ad veritatem investigandam. DESCARTES, Ren. Discurso do mtodo. So Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 62.

95
princpio imanente de movimento (arqu kinses, na definio de Aristteles), mas a grande mquina capaz de ser analisada pela razo e por ela reproduzida na forma de um modelo matemtico. [...] O corpo humano integrado no conjunto dos artefatos e das mquinas, e s a presena do esprito, manifestando-se sobretudo na linguagem, separa o homem do animal-mquina.299

A idade racionalista inaugurada por Descartes concebeu o homem a partir do moralismo e do humanismo devoto. Pascal, partindo das categorias filosficas cartesianas, desenvolveu sua prpria noo de cogito, voltado para a dimenso moral do homem, para a descoberta do bien penser, ao invs da finalidade de dominao do mundo caracterstica do cogito cartesiano. J no mbito dos primrdios do chamado empirismo ingls, Hobbes aplicou, com extremado rigor, o racionalismo mecanicista compreenso do homem e da sociedade. Partindo de um materialismo radical e integral, identificou o homem com o corpo, atribuindo mesmo a Deus natureza corprea, consubstanciada no universo, cuja totalidade e univocidade abrangem todas as ordens do existente. A caracterstica que diferenciava o homem dos demais seres, tornando-o especial, era segundo Hobbes a aptido humana de ser artfice de sua prpria humanidade, representada na exigncia de sair do estado de natureza para o estado civil, fazendo da sociedade e do Estado o terreno e o horizonte de sua realizao humana.300 John Locke, por sua vez, tambm na esteira do empirismo ingls mas refutando algumas premissas de Hobbes, construiu a imagem do homem liberal, isto , do burgus. Rejeitando o inatismo e, consequentemente, criticando o cogito cartesiano, Locke adotou uma postura otimista em relao ao homem, defendendo sua bondade natural, e sua natural socialidade. 301 Para ele, o homem possui uma estrutura psicolgica que manifesta sua identidade pessoal (personal identity), constituindo sua conscincia-de-si. Em suas prprias palavras,
[] to find wherein personal identity consists, we must consider what person stands for; - which, I think, is a thinking intelligent being, that has reason and reflection, and can consider itself as

299 300 301

VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. Op. cit., p. 74. Idem, p. 77-79. Idem, p. 79-81.

96
itself, the same thinking thing, in different times and places; which it does only by that consciousness which is inseparable from thinking, and, as it seems to me, essential to it: it being impossible for anyone to perceive without perceiving that he does perceive. When we see, hear, smell, taste, feel, meditate, or will anything, we know that we do so.302

J no sculo XVIII, David Hume303 retomaria a concepo lockeana, afirmando, contudo, ser impossvel falar filosoficamente de pessoa. Embora tambm entendesse o eu-pessoa (myself) como conscincia de si, o pensador escocs considerava a conscincia como um mero aglomerado de sensaes e percepes,304 conforme se depreende do excerto a seguir:
[...] It must be someone impression that gives rise to every real idea. But self or person is not any one impression, but that to which our several impressions and ideas are supposed to have a reference. [] For my part, when I enter most intimately into what I call myself, I always stumble on some particular perception or other, of heat or cold, light or shade, love or hatred, pain or pleasure. I never can catch myself at any time without a perception, and never can observe anything but the perception. When my perceptions are removed for any time, as by sound sleep, so long am I insensible of myself, and may truly be said not to exist. And were all my perceptions removed by death, and could I neither think, nor feel, nor see, nor love, nor hate, after the dissolution of my body, I should be entirely annihilated, nor do I conceive what is further requisite to make me a perfect nonentity.305

302

303

304 305

LOCKE, John. An essay concerning human understanding . London: Thomas Tegg, 1825. p. 225-226. Disponvel em: <http://www.archive.org/download/humanunderstandi00lo ckuoft/humanunderstandi00lockuoft.pdf>. Acesso em: 26 jun. 2011. Em traduo livre para o portugus: "[...] para encontrar em que consiste a identidade pessoal, devemos considerar o que significa pessoa; - o que, penso, um ser inteligente pensante, que possui razo e reflexo, e pode considerar a si mesmo como si mesmo, a mesma coisa pensante, em momentos e locais diferentes; o que faz apenas por meio daquela conscincia que inseparvel do pensar e, ao que me parece, essencial nesse sentido, sendo impossvel que algum perceba sem perceber que percebe. Quando vemos, ouvimos, cheiramos, saboreamos, sentimos, meditamos ou fazemos qualquer coisa, sabemos que o fazemos." Embora David Hume seja considerado um dos autores da filosofia iluminista, sua concepo do homem foi tratada neste item por razo meramente didtica, uma vez que seu pensamento antropolgico se aproxima do racionalismo empirista de John Locke. Sobre o pertencimento de Hume tradio iluminista, Cf. CARLI, Ranieri. Antropologia filosfica. Op. cit., p. 90-94. GONALVES, Diogo Costa. Pessoa e direitos de personalidade: op. cit., p. 32. HUME, David. A treatise of human nature. v.1. London: Dent, 1911. p. 238-239. Disponvel em: <http://www.archive.org/download/atreatiseonhuman00humeuoft/atreatiseonhuman00hu meuoft.pdf>. Acesso em: 26 jun. 2011. Em livre traduo para o portugus: "Deve ser alguma impresso que d origem a toda ideia real. Mas si mesmo ou pessoa no nenhuma impresso, mas aquela qual nossas vrias impresses e ideias devem fazer referncia. [...] Da minha parte, quando penetro mais intimamente no que chamo de eu mesmo, sempre esbarro em alguma percepo particular, de calor ou frio, luz ou sombra,

97 Na sequncia de sua argumentao, Hume afirmou sobre a humanidade:

I may venture to affirm of the rest of mankind, that they are nothing but a bundle or collection of different perceptions, which succeed each other with an inconceivable rapidity, and are in a perpetual flux and movement.306

A concepo do homem como conscincia de si tornou-se, ento, predominante na Europa. O expressivo desenvolvimento das ferramentas de pesquisa experimentado ao longo do sculo XVII, a exemplo dos instrumentos ticos, repercutiria significativamente no estudo cientfico do homem e do mundo. Naquele perodo, desenvolveu-se o estudo da anatomia humana, foram descobertas as bactrias e classificados os seres vivos; viu-se crescer o interesse pelas cincias da linguagem, sobretudo a gramtica e a filologia, cujo desenvolvimento levou a uma nova leitura, sob outras bases, dos textos clssicos e medievais, o que levou ao surgimento da historiografia crtica, em substituio historiografia tradicional. Este ltimo movimento levou a Europa a uma crise de conscincia, em virtude do surgimento de uma nova conscincia histria.307 Criavam-se, assim, as bases para a Ilustrao do sculo XVIII.

3.3.2. Concepo iluminista do homem

A filosofia iluminista, geralmente identificada com o esprito do sculo XVIII, elaborou um verdadeiro projeto para a humanidade. Partindo do suposto de que a Razo una, universal e infalvel, os tericos da Ilustrao ambicionaram conquistar todos os domnios do saber humano para, dominando

306

307

amor ou dio, dor ou prazer. Nunca consigo flagrar a mim mesmo, em momento algum, sem uma percepo, e nunca consigo observar nada alm da percepo. Quando minhas percepes so removidas por qualquer frao de tempo, como pelo sono profundo, ao longo desse perodo estou insensvel a mim mesmo, e pode-se mesmo dizer que no existo. E se todas as minhas percepes fossem removidas pela morte, e eu no pudesse pensar, sentir, ver, amar, odiar, depois da dissoluo do meu corpo, eu estaria inteiramente aniquilado, e no vejo nenhum outro requisito para fazer de mim um perfeito inexistente." Idem, p. 239. Em traduo livre para o portugus, "Eu arrisco afirmar que o restante da humanidade no nada alm de um agrupamento ou coleo de diferentes percepes que se sucedem numa velocidade inconcebvel, em perptuo fluxo e movimento." VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. Op. cit., p. 81-85.

98 a natureza, modific-la em prol do progresso de toda a humanidade.308 Nesse sentido, o pensamento iluminista voltou sua ateno para algumas ideias principais: (1) humanidade, (2) civilizao, (3) tolerncia e (4) revoluo. Os pensadores iluministas construram a noo de humanidade em termos ideais, isto , englobando a totalidade dos seres humanos como um nico conjunto. O termo, nessa perspectiva, foi utilizado em sentido secularizado, pois vislumbrou o homem em relao com os demais homens, e no mais em relao com Deus, possuindo assim matiz marcadamente axiolgico, no sentido de que a histria da humanidade representava a histria do progresso da Razo universal.309 A partir da noo de humanidade, a filosofia iluminista desenvolveu o ideal de civilizao, entendida como fato e como valor. Nessa ordem de ideias, a civilizao correspondia a um estgio avanado da histria de um grupo humano em comparao com estgios anteriores, estgios esses identificveis e verificveis empiricamente, sujeitos portanto a mensurao e comparao. Consequentemente, a civilizao era tida como um ideal de progresso e uma atitude de otimismo em face da histria futura.310 A esse ideal de progresso, associado aos conceitos de civilizao e humanidade, corresponde a bandeira da tolerncia, como atitude de defesa de grupos considerados discriminados no seio social, como as mulheres, crianas, judeus, negros e ndios das colnias americanas.311 Por fim, era frequente entre os tericos iluministas o tema da revoluo, especialmente em seu sentido poltico. No mbito das discusses sobre o progresso da Razo e da humanidade, a revoluo era idealizada como o grande Evento primordial, a partir do qual uma nova idade do mundo teria comeo, representando um novo e promissor captulo da histria da humanidade,312 com justia, liberdade, igualdade e fraternidade para todos.

308 309 310 311 312

Idem, p. 85-88. Idem, p. 88. Idem, p. 88-89. Idem, p. 89. Idem, p. 89-90.

99 3.3.3. Concepo do homem em Kant

Profundamente influenciado pelo racionalismo iluminista, sobretudo pela construo rousseauniana, Immanuel Kant colocou a tnica da realidade pessoal na conscincia moral.313 Na construo de sua concepo do homem, Kant partiu de sua natureza racional, apta a diferenci-lo dos demais animais, dotados apenas de instintos. Segundo o filsofo, a razo no tem por finalidade guiar com segurana a vontade humana para a satisfao de suas necessidades, pois essa tarefa mais bem realizada pelo instinto que, por sua vez, est presente em todos os animais.314 Nessa ordem de ideias, Kant distinguiu a razo prtica, como aptido do homem para tomar sempre em considerao o seu bem e mal, 315 da razo pura, como aptido do homem para refletir sobre o que em si bom ou mau, de forma absolutamente livre de qualquer ajuizamento sensvel. A razo humana, especialmente a razo pura, teria, assim, um fim superior.316 Disso, Kant afirmou que o homem e, de uma maneira geral, todo o ser racional existe como fim em si mesmo, e no apenas como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade,317 e construiu o seu conceito de pessoa, em oposio s coisas:
[...] Os seres, cuja existncia no assenta em nossa vontade, mas na natureza, tm, contudo, se so seres irracionais, um valor meramente relativo, como meios, e por isso denominamse coisas, ao passo que os seres racionais denominam-se pessoas, porque a sua natureza os distingue j como fins em si mesmos, ou seja, como algo que no pode ser empregado como simples meio e que, portanto, nessa medida, limita todo o arbtrio (e um objeto de respeito).318

E concluiu:

313 314

315 316 317

318

GONALVES, Diogo Costa. Pessoa e direitos de personalidade: op. cit., p. 32. KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos . So Paulo: Martin Claret, 2005. p. 24. KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 99. Ibidem. KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos . Op. cit., p. 58. Idem, p. 58-59.

100
[...] O fundamento deste princpio : a natureza racional existe como fim em si. assim que o homem se representa necessariamente a sua prpria existncia; e nesse sentido, esse princpio um princpio subjetivo das aes humanas. Mas tambm assim que qualquer outro ser racional se representa sua existncia, em consequncia do mesmo fundamento racional vlido para mim; pois, ao mesmo tempo, um princpio objetivo, do qual, como princpio prtico supremo, ho de poder derivar todas as leis da vontade. O imperativo prtico ser, pois, o seguinte: age de tal maneira que possas usar a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio.319

Nesse sentido, em Kant, o eu-pessoa aparece como o eu do dever ser.320 No se trata, assim, de um eu emprico, mas de um eu transcendental, um sujeito consciente de seus pensamentos e responsvel pelos seus atos.321

3.4.

PESSOA

NA

ANTROPOLOGIA

CONTEMPORNEA:

ENTRE

EXISTENCIALISMO E O PERSONALISMO

Nas ltimas trs dcadas do sculo XX, emergiu a tendncia de classificar-se como contempornea a filosofia que se desenvolveu do final do sculo XIX, com Frege e Nietzsche, at os dias atuais. Diz-se, assim, que se o sculo XVIII foi o sculo da razo e o sculo XIX o sculo da histria, ento podemos dizer que o sculo XX foi o sculo da linguagem.322 No obstante, tendo em vista a finalidade proposta no presente trabalho, qual seja, a de perquirir um conceito atual de direitos de personalidade apto a garantir a adequada tutela da pessoa, seguir-se- a classificao feita por Henrique Vaz, que considera contempornea a filosofia dos tempos pskantianos at os dias atuais.323 As razes dessa classificao, reputada pelo autor uma concepo quase universalmente aceita,324 so por ele apontadas

319 320 321

322 323 324

Idem, p. 59. GONALVES, Diogo Costa. Pessoa e direitos de personalidade: op. cit., p. 32. GHIRALDELLI JR., Paulo. O que filosofia contempornea. So Paulo: Brasiliense, 2008. p. 30. Idem, p. 7. VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. Op. cit., p. 97-98. Idem, p. 97.

101 nos seguintes termos:

[...] As razes para essa contemporaneidade so diversas, mas duas ao menos podem ser apontadas aqui. A primeira uma razo terica e ela exprime o fato de que os grandes problemas que desafiam a filosofia nos incios do sculo XIX, tanto em sua vertente idealista como em sua vertente positivista, continuam, no obstante as prodigiosas mudanas, seja na civilizao material, seja na cultura desses dois sculos, diante de ns como nossos problemas maiores. A segunda uma razo histrica e ela exprime o fato de que as condies para o exerccio da filosofia que acabaram por se definir nos incios do sculo XIX, sua implantao no terreno da cultura universitria e sua atrao para o campo das metodologias de pesquisa e ensinamento desenvolvidas pelo saber cientfico desde aquela poca continuam caracterizando a atividade de pensamento legitimamente reconhecida como Filosofia.325

Explicitada essa premissa, tem-se em Hegel o primeiro grande expoente da antropologia filosfica contempornea.

3.4.1. As concepes hegeliana e ps-hegeliana do homem

A filosofia hegeliana o resultado da confluncia e representa uma harmoniosa sntese de muitas correntes tericas: o racionalismo, o romantismo, e as heranas clssica e crist.326 Em sua complexa concepo do homem, Hegel identificou quatro nveis da realidade que, coexistindo, dialeticamente o constituem. Nesse sentido, o homem se relaciona com (1) o mundo natural, sobre o qual o Esprito Subjetivo (indivduo) e o Esprito Objetivo (cultura) agem, fazendo a passagem para o mundo humano e tornando efetiva a relao da Natureza com o Esprito; (2) a cultura, entendida como movimento de manifestao do Esprito, movimento constitutivo da histria. Assim o homem, que inicialmente apenas indivduo, atravs de sua relao dialtica com a cultura torna-se indivduo humano; (3) a histria, entendida por Hegel como espao de liberdade. O homem considerado, nessa perspectiva, como ser-no-tempo, inserido em um contexto

325 326

Ibidem. Idem, p. 105.

102 cultural, mas livre para construir a histria; (4) o Absoluto, entendido como o reconhecimento mtuo, a plena conscincia de si atravs da alteridade, constituindo a maneira como se realizam a liberdade e a vida plena. o campo por excelncia da Religio e da Filosofia.327 Analisando mais detidamente o que chamou de Filosofia do Esprito Subjetivo, Hegel dividiu seu estudo em trs partes. Em sua perspectiva, o Esprito Subjetivo (1) em si ou imediatamente, como alma ou Esprito Natural, representando o ser do homem segundo a matria; (2) para si ou mediatizado como conscincia, representando o operar do homem segundo a forma; e (3) determinando-se em si para si como sujeito, representando a realizao do homem segundo sua figura. Essas trs dimenses do homem foram consideradas por Hegel como objeto, respectivamente, da Antropologia, da Fenomenologia e da Psicologia.328 A construo hegeliana foi objeto de intensa disputa depois de sua morte, originando abordagens diversas, geralmente divididas em duas correntes pshegelianas: a chamada direita hegeliana, estritamente fiel ao pensamento sistemtico de Hegel, e a esquerda hegeliana, que buscou em Hegel inspirao para fazer da filosofia uma arma de crtica social e poltica, tendo como principais representantes Feuerbach e Marx. Feuerbach ocupa uma posio de transio entre os grandes sistemas do Idealismo Alemo, o materialismo histrico de Marx e o materialismo cientificista da segunda metade do sculo XIX. Seu discurso antropolgico um antropocentrismo que se converte em antropotesmo, em virtude de seu exame crtico da tradio teolgica. Nesse sentido, o homem considerado to-somente como um ser sensvel, que se define inteiramente por suas carncias e, consequentemente, por sua relao com o mundo objetivo. Essa relao permite caracterizar o homem como um ser genrico, ou seja, aberto aos outros homens ou totalidade da humanidade.329 Para Marx, a principal distino entre o homem e os outros animais reside em

327 328 329

Idem, p. 105-108. Idem, p. 113-114. Idem, p. 116-117.

103 que estes so sua prpria vida, ao passo que ao homem cabe produzir a sua, o que implica nos predicados essencialmente humanos, como a conscincia-desi, intencionalidade, linguagem, fabricao e uso de instrumentos, dentre outros. A natureza humana, assim, define-se na noo de necessidades humanas, necessidades essas que so pluriformes: biolgicas, psicossociais e culturais, e tornam-se fundamento de um desejo quando experimentadas conscientemente como tais. Nessa linha de ideias, Marx estabeleceu dois nveis conceituais na estrutura do homem como ser social, isto , histrico, que esto interrelacionados: (1) nvel da natureza humana, definida por suas carncias ou necessidades e pela dialtica de sua satisfao, atravs da relao com os outros homens pela sociedade ou com a natureza exterior pelo trabalho; (2) nvel da situao histrica, definida pelo estgio de foras e relaes de produo e pelo fenmeno da alienao social, que resulta da inadequao desse estgio s exigncias de realizao da natureza humana.330

3.4.2. Concepes contemporneas do homem

A partir das bases lanadas por Sren Kierkegaard, que deu primazia ao indivduo humano e no coletividade, f e no razo, tica e no lgica, de tal forma que o homem , essencialmente, em relao com Deus,331 e Friedrich Nietzsche, para quem o homem um ser totalmente indeterminado e, por isso, no , a contempornea antropologia filosfica fincou suas razes.332 Sem pretenso de exaurincia, Henrique Vaz distingue as abordagens contemporneas em (1) antropologia existencial, (2) antropologia personalista e (3) antropologias materialistas.333 A raiz comum dos autores da antropologia em seu matiz existencial a categoria334 da existncia,335 entendida como (a) o modo de ser do prprio

330 331 332 333 334

Idem, p. 121. GONALVES, Diogo Costa. Pessoa e direitos de personalidade: op. cit., p. 33. VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. Op. cit., p. 124. Idem, p. 129-135. Segundo Abbagnano, o termo categoria representa Em geral, qualquer noo que sirva

104 homem, (b) o relacionamento do homem consigo mesmo e com o outro (homem ou Deus), e (c) o relacionamento que se resolve em termos de possibilidade.336 Os autores existencialistas, em completa oposio s formas positivistas ou idealistas do romantismo do sculo XIX, defendem que o significado de existncia nada tem a ver com termos como conscincia, esprito ou pensamento, que servem para tornar imanente no homem a realidade em sua totalidade; pelo contrrio, existir significa relacionar-se com o mundo (outros homens, Deus, objetos), relaes essas que no so estticas, sendo, portanto, no-necessrias em suas vrias modalidades e, por isso, somente podem ser analisadas em termos de possibilidades de que o homem dispe em maior medida ou menor grau, conforme as diversas situaes naturais e histricas. Isso significa que as previses e projetos so apenas antecipaes, possibilidades que podem ou no realizar-se.337 So consideradas

existencialistas, a ttulo meramente exemplificativo, as obras de Kierkegaard, Jaspers, Heidegger e Sartre, embora guardem importantes diferenas entre si.338 As abordagens antropolgicas que se designam personalismo, por sua vez, refletem as mais diversas e, por vezes opostas, concepes do homem, fruto da ampla utilizao da categoria da pessoa a partir dos mais diferentes nveis epistemolgicos: ontolgico, tico, poltico, psicolgico ou pedaggico.339 Nicola Abbagnano aponta trs doutrinas que, historicamente, apresentaram-se como personalistas: (a) a doutrina teolgica, que em oposio ao pantesmo afirma a personalidade de Deus como criadora do mundo; (b) a doutrina metafsica, que afirma que o mundo constitudo por uma totalidade de espritos finitos que, em seu conjunto, constituem uma ordem ideal em que

335

336 337 338

339

como regra para a investigao ou para a sua expresso lingustica em qualquer campo. Idem, p. 468. O autor explica (p. 464) que a categoria da existncia designa qualquer delimitao ou definio do ser, ou seja, um modo de ser de algum modo delimitado e definido. Este, que o significado mais geral, tambm pode ser considerado um dos significados particulares do termo, do qual possvel, ento, enunciar trs significados: 1 o modo de ser determinado ou determinvel; 2 o modo de ser real ou de fato; 3 o modo de ser prprio do homem (ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. 5.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 139.). Idem, p. 466. Idem, p. 468-469. Ibidem. No mesmo sentido, VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. Op. cit., p. 129-131. VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. Op. cit., p. 131.

105 cada um deles conserva sua autonomia, e (c) a doutrina tico-poltica, que afirma o valor absoluto da pessoa e seus laos de solidariedade com as outras pessoas, em contraste com o coletivismo, que relativiza o valor da pessoa em relao coletividade, e ao individualismo, que tende a enfraquecer os laos de solidariedade entre as pessoas.340 Por fim, as antropologias ditas materialistas caracterizam-se por atribuir causalidade apenas matria,341 e por assumirem como referncia epistemolgica bsica uma determinada cincia, como a Biologia humana, Psicologia, Lingustica ou Etnologia, considerada normativa para o conhecimento cientfico global do homem.342 A histria das concepes ocidentais do homem mostra, como se pode depreender da exposio feita ao longo do presente Captulo, que pergunta fundamental o que o homem? muitas so as respostas possveis. Viu-se, assim, que a partir do racionalismo cartesiano a noo de homem passou por um progressivo processo de perda de contedo ontolgico, que culminou com o extremo psicologismo do imperativo categrico do formalismo kantiano. Nesse contexto, pessoa tornou-se um termo correlativo noo individualizada do homem, recebendo tambm um estatuto filosfico formalista de vis eminentemente moral. Tal fato constitui, como o observa Henrique Vaz, um profundo paradoxo: se, de um lado, as civilizaes moderna e contempornea exaltaram e ainda exaltam a pessoa como centro tico da vida em sociedade, declarando sua mais alta dignidade e propugnando sua plena realizao, de outro levaram a cabo o trabalho de desconstruo crtica de seu conceito pela razo filosfica dominante nessas mesmas civilizaes que a consagram. Vaz explica que
[...] Nunca a pessoa humana fora celebrada com acentos mais elevados do que quando Kant a proclamou, numa das frmulas do imperativo categrico, como fim absoluto, jamais portanto utilizvel simplesmente como meio; e do que quando fez da pessoa concretamente existente, sujeito da lei, objeto daquele sentimento que o nico a possuirmos a priori e que, tendo como sede a razo pura prtica e por objeto a lei, estende-se

340 341 342

ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. Op. cit., p. 882-883. Idem, p. 747. VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. Op. cit., p. 134-135.

106
ao sujeito da lei desde que se mostre como exemplar da lei cumprida: o respeito. O respeito se dirige, assim, dignidade da pessoa, ao seu valor intrnseco ou absoluto, irredutvel ao valor relativo das coisas ou ao seu preo. [...] No entanto, se acompanharmos a evoluo do pensamento ps-kantiano sobretudo nos campos da filosofia e do direito (sem falarmos aqui das cincias sociais e das cincias da educao), verificamos que as claras linhas da teoria kantiana da pessoa se obscurecem e se confundem e que a nossa poca no logra pensar nos quadros de um razovel consenso terico esse valor que vive to intensamente.343

Conclui, ento, que

A civilizao moderna conhece, assim, esse profundo paradoxo que acompanha a sua evoluo como um dos sinais mais manifestos das contradies que dividem o seu corpo histrico: juntamente com a imensa e aparentemente irresistvel vaga que eleva ao mais alto cimo das aspiraes da sociedade moderna o valor da pessoa e a exigncia da sua realizao nos campos cultural, poltico, jurdico, social, pedaggico, religioso, ela assiste ao longo desfilar das filosofias que, ou dissolvem criticamente a noo de pessoa, ou minam os fundamentos metafsicos com que fora pensada na tradio clssica, repensando-a segundo os cnones da nova metafsica da subjetividade.344

Tal fato explica, em parte, algumas das dificuldades em torno da construo de uma teoria geral dos direitos de personalidade, apontadas no Captulo anterior. Um dentre os caminhos possveis para solucionar essas dificuldades reside na busca por um conceito ontolgico de pessoa, isto , um conceito arrimado numa compreenso integral do homem, que considere todas as dimenses do seu ser e do seu estar no mundo. Uma tentativa nesse sentido ser engendrada adiante, no Captulo 5.

343 344

Idem, p. 196. Idem, p. 195.

107 4. DIFERENTES VISES SOBRE O CONCEITO DE DIREITO

Uma vez apresentadas, no captulo anterior, algumas nuances da discusso filosfica acerca do conceito de pessoa, cumpre analisar algumas das principais construes conceituais sobre o direito, com o fito de identificar os pontos de concordncia e de discrdia entre elas, indagar a possibilidade de alguns consensos sobre a matria e estipular um significado para a palavra direito que seja teoricamente fecundo.345

4.1.

O DEBATE ENTRE O JUSNATURALISMO E O POSITIVISMO JURDICO ACERCA DO CONCEITO DE DIREITO

A disputa terica pelo conceito de direito antiga e envolve problemas os mais entre o jusnaturalismo e o positivismo jurdico,346 este propondo a separao

345

346

A proposta, nos termos em que ser aqui tratada, de Carlos Santiago Nino, para quem Hay escritores que pretenden que slo puede haber un nico y verdadero concepto de derecho, y se enzarzan en graves meditaciones sobre la esencia de aqul, sin prestar atencin al uso ordinario de la expresin y despreciando la estipulacin de un significado para la palabra que sea tericamente fecundo. (SANTIAGO NINO, Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. 2.ed. Buenos Aires: Astrea, 1980. p. 13.). Em traduo para o portugus, "H escritores que pretendem que s possa haver um nico e verdadeiro conceito de direito, e se engajam em profundas meditaes sobre a essncia daquele, sem prestar ateno ao uso comum da expresso e desprezando a estipulao de um significado para a palavra que seja teoricamente fecundo". Esse tipo de abordagem, contudo, no unvoca. Para uma crtica, cf. DWORKIN, Ronald. Laws empire. Cambridge (Massachusetts): Harvard University Press, 1986. p. 31-44. Na pgina 44 o autor conclui: "[...] It means something to say that judges should enforce rather than ignore the law, that citizens should obey it except in rare cases, that officials are bound by its rule. It seems obtuse to deny all this because we sometimes disagree about what the law exactly is". Em traduo livre para o portugus, "[...] significa algo dizer que os juzes devem reforar a lei ao invs de ignor-la, que cidados devem obedec-la, exceto em casos raros, que oficiais so vinculados por suas regras. Parece obtuso negar tudo isso por que ns s vezes discordamos sobre o que o direito exatamente". Aplicam-se ao presente trabalho as premissas apresentadas Joo Maurcio Adeodato, que adverte que [...] todas essas diferenciaes conceituais, a comear pela dicotomia jusnaturalismo versus juspositivismo, so tomadas no sentido proposto por Max Weber (1864-1920). Outros pensadores tiveram intuio semelhante, mas foi Weber quem sistematizou claramente a metodologia de tipos ideais na descrio dos fenmenos sociais. Esses tipos no existem na realidade, mas parecem inevitveis ao funcionamento do pensar humano [...]. Certamente de fundo biolgico, gentico, a atitude humana de conhecer o mundo o ato gnoseolgico tende a generalizaes diante das realidades casusticas. Este o primeiro dado, o primeiro fato. O segundo que essas generalizaes so lingusticas, quer dizer, acontecem dentro de uma linguagem. [...] Em outras palavras,

108 conceitual entre direito e moral, aquele propugnando entre ambos uma conexo conceitual necessria.347 Nesse sentido, segundo Carlos Santiago Nino, a velha polmica entre o jusnaturalismo e o positivismo jurdico gira, em verdade, ao redor da relao entre direito e moral.348 O autor observa, contudo, que h muitas formas bastante diferentes de sustentar a existncia de uma vinculao entre direito e moral, e apresenta dez teses que, segundo sua anlise, mui comumente associam o direito e a moral:
1) Las normas de todo sistema jurdico reflejan de hecho los valores y aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen o de los grupos de poder que participan directa o indirectamente en el dictado de tales normas. 2) Las normas de un sistema jurdico deben ajustarse a ciertos principios morales y de justicia que son universalmente vlidos, con independencia de que ellos sean aceptados o no por la sociedad en que tales normas se aplican. 3) Las normas de un sistema jurdico deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera que sea la validez de tales pautas desde el punto de vista de una moral crtica o ideal. 4) No es posible formular una distincin conceptual tajante entre las normas jurdicas y las normas morales vigentes en una sociedad. 5) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no slo normas jurdicas sino tambin normas y principios morales. 6) Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que no estn claramente resueltas por las normas jurdicas. 7) Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurdicas que contradicen radicalmente principios morales o de justicia fundamentales. 8) Si una regla constituye una norma de un sistema jurdico ella tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera que sea su origen y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y obedecida por la gente.

347

348

os conceitos gerais, mesmo sem terem correspondncia real, pois s o particular, o individualizado, real, so indispensveis aquisio e transmisso de conhecimentos. [...] No caso presente, ressalte-se a amplitude em que so tomados os conceitos de jusnaturalismo e juspositivismo, uma vez que esto didaticamente colocados como dicotomia de partida, reunindo toscamente autores e doutrinas que, sob outros aspectos, so muito diferentes (ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 123.). BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995. p. 136. SANTIAGO NINO, Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. Op. cit., p. 18.

109
9) La ciencia jurdica debe encarar la tarea de formular principios de justicia aplicables a distintas situaciones jurdicamente relevantes y evaluar hasta qu punto las normas jurdicas vigentes satisfacen tales principios y pueden ser interpretadas de modo de conformarse a sus exigencias. 10) Para identificar a un sistema normativo como un orden jurdico o a una regla como una norma jurdica no basta verificar que el sistema o la regla en cuestin satisfacen ciertas condiciones fcticas, sino que debe determinarse adems su adecuacin a principios morales y de justicia; un sistema o una regla que no se adecuen a tales principios no pueden ser calificados de jurdicos.349

Aps uma anlise conjunta das diversas abordagens jusnaturalistas e juspositivistas, Santiago Nino conclui que, das dez teses por ele apresentadas, nem todas so defendidas pelo jusnaturalismo, e nem todas so atacadas pelo positivismo jurdico. Em outras palavras, a nica tese que contrape completamente ambas as teorias a dcima, isto , aquela concernente aos critrios de identificao do direito.350 Cumpre, nesse sentido, identificar o que exatamente caracteriza uma abordagem jusnaturalista e uma abordagem juspositivista.

349

350

Idem, p. 16-17. Em traduo livre para o portugus: "1) As normas de todo sistema jurdico refletem, de fato, os valores e aspiraes morais da comunidade na qual vigem ou de grupos de poder que participam direta ou indiretamente na imposio de tais normas. 2) As normas de um sistema jurdico devem se adequar a certos princpios morais e de justia que so universalmente vlidos, independentemente de serem aceitos ou no pela sociedade em que tais normas se aplicam. 3) As normas de um sistema jurdico devem reconhecer e tornar eficazes as pautas morais vigentes na sociedade, qualquer que seja a validade de tais pautas, do ponto de vista de uma moral crtica ou ideal. 4) No possvel formular uma distino conceitual taxativa entre as normas jurdicas e as normas morais vigentes em uma sociedade. 5) Os juzes aplicam, de fato, em suas decises, no apenas normas jurdicas, mas tambm normas e princpios morais. 6) Os juzes devem recorrer a normas e princpios morais para resolver questes que no esto claramente resolvidas pelas normas jurdicas. 7) Os juzes devem se negar a aplicar aquelas normas jurdicas que contradizem radicalmente princpios morais ou de justia fundamentais. 8) Se uma regra constitui uma norma de um sistema jurdico, tem fora moral obrigatria, qualquer que seja sua origem e contedo, e deve ser aplicada pelos juzes e obedecida pelas pessoas. 9) A cincia jurdica deve encarar a tarefa de formular princpios de justia aplicveis a distintas situaes juridicamente relevantes, e avaliar at que ponto as normas jurdicas vigentes satisfazem tais princpios e podem ser interpretadas de modo a se conformar com suas exigncias. 10) Para identificar um sistema normativo como um ordenamento jurdico ou uma regra como uma norma jurdica, no basta verificar que o sistema ou a regra em questo satisfazem certas condies fticas, mas deve-se determinar tambm sua adequao a princpios morais de de justia; um sistema ou uma regra que no se adequem a tais princpios no podem ser qualificados de jurdicos." Idem, p. 37.

110 4.2. A ABORDAGEM DO JUSNATURALISMO

Embora a abordagem jusnaturalista parta de certos pressupostos e possua certas notas caractersticas, no metodologicamente conveniente reduzir o Jusnaturalismo a uma nica e coerente escola do pensamento, pois, ao longo de mais de dois milnios, diversas foram as abordagens jusnaturalistas, em diversos contextos.351 Vrias so as possibilidades de classificao das abordagens jusnaturalistas. Joo Maurcio Adeodato, por exemplo, fala em quatro grandes correntes jusnaturalistas: (1) jusnaturalismo teolgico, caracterizado pela viso de um direito imutvel, estabelecido por Deus e mediado na Terra pela Igreja Catlica; (2) jusnaturalismo antropolgico, caracterizado pela separao das esferas ticas entre o Estado e a Igreja, esta encarregada da religio e da moral, aquele do direito e da poltica; (3) jusnaturalismo democrtico, que parte do questionamento da imutabilidade do direito racional, admite a historicidade do direito e parte do princpio de que, por divergirem os homens sobre questes cruciais, e por serem todos iguais, a maioria detm a legitimidade do direito e deve decidir sobre os conflitos; e, por fim, (4) jusnaturalismo de contedo varivel, defendendo a existncia de uma ordem jurdica justa, que brota naturalmente das caractersticas da comunidade e, portanto, varia no tempo e no espao, mas no se confunde com o direito aplicado pelo poder efetivamente obedecido.352 Antnio Manuel Hespanha, por sua vez, classifica os jusnaturalismos em (1) jusnaturalismos individualistas ou subjetivistas, sob cuja designao engloba todos os pensadores que construram seus sistemas tericos jusnaturalistas a partir da noo de direitos inatos do indivduo; e (2) jusnaturalismo objetivista, consubstanciado na abordagem que desloca o fundamento do direito natural da razo individual para uma razo objetiva, presente na ordem csmica ou na ordem da convivncia humana.353

351 352 353

ADEODATO, Joo Maurcio. Op. cit., p. 124-125. Idem, p. 124-130. HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europia. 2.ed.

111 Para Carlos Santiago Nino, pode-se falar em (1) jusnaturalismo teolgico, que sustenta que o direito natural aquela parte da ordem eterna do universo originada em Deus, acessvel razo humana. Segundo essa corrente, nenhuma ordem positiva tem fora obrigatria se no concorda com os princpios de direito natural; (2) jusnaturalismo racionalista, entendido como aquele originado no movimento iluminista, defendendo que o direito natural deriva da estrutura da razo humana, constituindo assim axiomas

autoevidentes, comparveis aos axiomas dos sistemas matemticos; (3) jusnaturalismo historicista, que pretende inferir normas universalmente vlidas a partir do desenvolvimento da histria humana, e (4) jusnaturalismo alemo do sculo XX, fundado na natureza das coisas, sustentando que, em geral, certos aspectos da realidade possuem fora normativa, e constituem uma fonte de direito qual se deve adequar o direito positivo.354 Como se disse, h vrias classificaes possveis, e a correo de uma determinada classificao no implica na incorreo das demais. A diversidade de classificaes decorre, em grande medida, do aspecto ou caracterstica da abordagem jusnaturalista (ou juspositivista, pois a observao tambm se lhe aplica) priorizada em cada anlise. Para os objetivos do presente trabalho, que busca um conceito de direito que permita a sua inequvoca identificao dentre as diferentes ordens normativas existentes na sociedade, importa analisar o jusnaturalismo e o positivismo jurdico na perspectiva do conceito de direito apresentado por cada abordagem. Por esse motivo, considerar-se- a classificao que divide o jusnaturalismo em trs verses: (1) antiga ou cosmolgica, (2) medieval ou teolgica e (3) moderna ou racionalista.355 Sendo esta ltima verso a mais relevante para os fins deste trabalho, uma vez que foi no jusnaturalismo racionalista que teve origem a contempornea discusso acerca dos direitos de personalidade, a doutrina jusnaturalista ser aqui apresentada em dois subitens: o primeiro, tratando das verses antiga e medieval, e o segundo, da verso moderna da Escola do Direito Natural.

354 355

Lisboa: Europa-Amrica, 1998. p. 58-62. SANTIAGO NINO, Carlos. Op. cit., p. 28-30. Essa a classificao proposta por BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Agla. Histria da filosofia do direito. Barueri: Manole, 2005.

112

4.2.1. Os Jusnaturalismos antigo e medieval

O exemplo mais antigo da tenso entre o direito natural e o direito positivo de que se tem notcia aquele apresentado na tragdia Antgona, do poeta grego Sfocles. A referida tragdia, que a ltima parte da Trilogia Tebana, tem incio com o retorno de Antgona a Tebas, aps a morte do rei dipo, seu pai, no exlio. Ao retornar, Antgona descobre que seus dois irmos mataram um ao outro, em batalha pela sucesso ao trono, que terminou sendo assumido por Creonte, seu tio. Como um de seus primeiros atos, determina Creonte o seguinte:
CREONTE: [...] E agora, irmanados a estes princpios, tenho determinaes a proclamar sobre os filhos de dipo. Etocles, que, em luta por esta cidade, pereceu, brilhando em todos os combates, determino que seja sepultado, digno de todos os ritos que acompanham os melhores ao mundo dos mortos, mas, quanto ao irmo dele, refiro-me a Polinice, que atacou a ptria e seus deuses, retornando do exlio quis com tochas reduzi-la a cinzas e levar cativos os cidados, que esse, j determinei cidade, no receba sepulcro nem lgrimas, que o corpo permanea insepulto, pasto para aves e para ces, horrendo espetculo para os olhos. Esta minha deciso, jamais de mim obtero os maus a honra devida aos justos. Mas o que tiver sentimentos favorveis a esta cidade, vivo ou morto, ser no mesmo grau, honrado por mim.356

O problema que se coloca na trama o seguinte: segundo a tradio e crena dos antigos gregos, a morte no separava a alma do corpo, e o defunto continuava a viver dentro do tmulo. Era mesmo comum enterrarem-se as pessoas com objetos, como roupas e armas, e escravos que a houvessem servido em vida, de forma que suprissem todas as necessidades do morto em seu tmulo. Desta crena primitiva surgiu a necessidade de sepultamento, sem

356

SFOCLES. Antgona. Porto Alegre: L&PM, 2008. p. 19-20.

113 o qual a alma no teria morada, sendo condenada a vagar errante para sempre, sem encontrar jamais o almejado repouso. A mera ideia de morrer e no ser sepultado inquietava e atormentava os antigos, constituindo medo maior do que o prprio medo da morte.357 Isso ocorria por acreditarem os antigos que aquela seria uma regra determinada pelos deuses, ou seja, uma regra de direito natural, enquanto a regra posta por Creonte no passava de uma regra de direito positivo, isto , fruto da vontade humana. Antgona, indignada diante da norma imposta por seu tio, reclama o direito natural de sepultar o irmo, tido por ela como superior ao direito posto pelo soberano, desobedecendo-o.358 Eis um excerto bastante significativo dessa

contraposio, no dilogo que se passa quando Antgona presa em flagrante pelos guardas e levada a Creonte:
CREONTE: E tu, que baixas a cabea, admites ou negas que procedeste assim? ANTGONA: Admito, no nego nada. CREONTE: [...] Sabias que eu tinha proibido essa cerimnia? ANTGONA: Sabia. Como poderia ignor-lo? Falaste abertamente. CREONTE: Mesmo assim ousaste transgredir minhas leis? ANTGONA: No foi, com certeza, Zeus que as proclamou, nem a Justia com trono entre os deuses dos mortos as estabeleceu para os homens. Nem eu supunha que tuas ordens tivessem o poder de se superar as leis no-escritas, perenes, dos deuses, visto que s mortal. Pois elas no so de ontem nem de hoje, mas so sempre vivas, nem se sabe quando surgiram. Por isso, no pretendo, por temor s decises de algum homem, expor-me sentena divina.359

357 358

359

COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. So Paulo : Martin Claret, 2006. p. 13-21. JAEGER, Werner. Paidia: a formao do homem grego. 3.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1995. p. 330. SFOCLES. Op. cit., p. 35-36.

114 Sob a tica do antigo jusnaturalismo, o direito possui duas fontes: a natureza (physis), e a vontade (nomos). Nesse contexto, as normas advindas da natureza so aquelas que consubstanciam a vontade dos deuses, sendo, assim, perfeitas, imutveis no tempo e no espao (universalismo tico),360 inequvoca expresso da mais pura justia. So normas que se aplicam sobre os homens, mesmo contra sua vontade. De outra parte, as normas elaboradas pela famlia, pela comunidade ou pelo Estado, so aquelas que

consubstanciam a vontade dos seres humanos, sendo, assim, fruto ou da necessidade, ou da convenincia e, portanto, diferentes de lugar para lugar, e de uma poca para outra. Exatamente pelo fato de serem transitrias, no devem ir de encontro s regras do direito natural, segundo a teoria jusnaturalista antiga. Contudo, excepcionalmente, os antigos admitiam que, caso ocorresse de fato esse conflito, a norma positiva poderia prevalecer, por haver sido elaborada em face de uma necessidade que seria,

fundamentalmente, transitria. Uma vez cessada essa necessidade, a norma positiva deveria deixar de existir, voltando a ser respeitada a norma de direito natural.361 J na Idade Mdia, dois importantes pensadores, j citados no Captulo anterior, construram teorias do direito natural que muito influenciaram a concepo do direito naquele perodo: Santo Agostinho e So Toms de Aquino.362 A principal caracterstica que marca a distino entre o jusnaturalismo antigo e o medieval o fundamento ltimo do dever de obedincia s regras do direito natural: enquanto os antigos acreditavam que as regras naturais eram inelutveis por conta da prpria natureza das coisas, os medievais defendiam que o direito natural deveria ser obedecido por consubstanciar a vontade de Deus, onipotente criador de todas as coisas e seres. Segundo essa ltima concepo, algumas regras do direito natural at podem ser quebradas pelo homem, mas isso representa uma desobedincia direta vontade divina,

360 361

Cf. nota de rodap n 374, infra. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: op. cit., p. 25. 362 MACHADO NETO, Antonio Lus. Sociologia jurdica. 6.ed. So Paulo: Saraiva, 1987. p. 345-349.

115 ligando-se tese central catlica do pecado original.

Bodenheimer quem afirma que o cristianismo se apoderou do conceito estoico de direito natural relativo e absoluto, aplicando-o diviso da histria do homem segundo a revelao. O Direito Natural absoluto prevaleceria antes da queda original. De acordo com o mesmo, todos os homens eram iguais por natureza e possuam as coisas em comum; no havia poder poltico, nem a instituio da escravido. Este Direito Natural absoluto, porm, no pde continuar a imperar, devido depravao da natureza humana motivada pelo pecado. Assim, fez-se necessria a adaptao de um Direito Natural relativo natureza do homem, abastardada pela queda, que, entre outros males, trouxe a necessidade do trabalho, a propriedade privada, o Estado, o direito positivo e a pena, a escravido etc. O ideal cristo residia, assim, na aproximao cada vez maior do Direito Natural absoluto. Para tal fim existia a Igreja Catlica, em cujo seio deveria imperar a norma absoluta do Direito Natural, embora se permitisse massa dos fiis o pautarem suas vidas pela norma relativa.363

Assim, para os pensadores jusnaturalistas medievais, as normas do direito natural eram sempre perfeitas e justas, por serem provenientes do prprio Deus; as de direito positivo, por sua vez, poderiam ser justas ou injustas: seriam justas sempre que respeitassem e fossem condizentes com o direito natural, e seriam injustas e ilegtimas sempre que fossem de encontro quelas regras fundamentais da justia divina. Havia, assim, uma concepo do direito natural objetivo e material,364 que marcava a teoria jusnaturalista medieval. A primeira construo do jusnaturalismo medieval que importa para anlise no presente trabalho corresponde obra de Agostinho. A teoria jusnaturalista agostiniana foi fortemente marcada pela religiosidade, tendo a vontade (ou justia) de Deus como grande fundamento.

363 364

Idem, p. 345. Falar em direito natural objetivo, significa que a noo trazida por suas regras recaa sobre os deveres das pessoas para com Deus e a sociedade, em contraposio noo de direito natural subjetivo, caracterstica do jusnaturalismo moderno, que colocava a nfase no direito subjetivo que o indivduo tinha em face da sociedade. Por outro lado, falar em direito natural material, representa fazer aluso ao contedo da referida norma. No mbito do Jusnaturalismo medieval, isso era especialmente importante no momento de identificar uma norma de direito natural, pois era seu contedo que diria de sua justia ou injustia e, portanto, de seu carter de direito natural. De maneira diversa, no Jusnaturalismo moderno, prevaleceria a noo de direito natural formal, pois ao invs do contedo, utilizar-se-ia o critrio da origem racional da norma na natureza humana para caracteriz-la como sendo ou no de direito natural. Cf. BILLIER, Jean-Cassien, MARYIOLI, Agla. Op. cit., p. 47-48. Cf. tambm HESPANHA, Antnio Manuel. Op. cit., p. 58-62, e BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 2.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 93-97.

116 O pensamento de Agostinho foi profundamente marcado pelas ideias de Plato e pelo pensamento romano clssico.365 Segundo ele, a justia era marcada por uma grande dicotomia: a existncia de uma lex aeterna (lei eterna, divina, caracterizada pela perfeio, perenidade, absolutidade), ao lado de uma lex temporalem (lei temporal, humana, caracterizada pela imperfeio,

transitoriedade e relatividade). Eduardo Bittar e Guilherme de Almeida comentam a relao entre essas duas esferas normativas:
A lei eterna inspira a lei humana, da mesma forma que a natureza divina inspira a natureza humana. Sem dvida nenhuma, a natureza humana pode ser dita uma natureza divina, isto pois todo criado fruto do Criador. Nesse sentido, a lei humana tambm divina, ou seja, tambm participa da divindade. Em outras palavras, a fonte ltima de toda lei humana seria a prpria lei divina. Todavia, sua imperfeio, seus desvios, sua incorreo derivam direta e francamente das imperfeies humanas.366

Percebe-se, assim, que a lei eterna ocupa um lugar de destaque em relao lei temporal, pois esta imperfeita, e tal imperfeio decorre da noo de pecado original e livre arbtrio. Segundo Agostinho, o ser humano marcado pelo pecado original, ou seja, aquela iniquidade originria que, desde a expulso de Ado e Eva do Edem, atormenta o homem; alm disso, o homem livre para decidir como agir, podendo assim escolher entre alinhar-se vontade de Deus ou afastar-se dela. exatamente a unio entre o livre arbtrio e o pecado original que fazem com que o homem crie leis injustas, imperfeitas e corruptas.367 Muitos sculos mais tarde, inspirado na obra de Aristteles,368 Toms de Aquino, tambm considerado santo pela Igreja Catlica, desenvolveu uma teoria do direito que contemplava a existncia de trs369 esferas jurdicas: a lei

365 366

367 368 369

MACHADO NETO, Antonio Lus. Op. cit., p. 345. BITTAR, Eduardo C. B; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito. 5.ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 200. Idem, p. 205. MACHADO NETO, Antonio Lus. Sociologia jurdica, op. cit., p. 347. H, entre os autores, alguma divergncia em relao quantidade de esferas teorizada por Toms de Aquino: Machado Neto, por exemplo, considera que eram quatro os tipos de leis vislumbrados por Aquino: lei eterna, lei natural, lei humana e lei divina (MACHADO NETO, Antonio Lus. Sociologia jurdica, op. cit., p. 348); Billier e Maryioli, por outro lado, consideram apenas trs tipos de lei: a lex aeterna, lex naturalis e lex humana (BILLIER, Jean-Cassien, MARYIOLI, Agla. Histria da filosofia do direito. Barueri: Manole, 2005. p.

117 eterna ou divina (lex aeterna), que representa toda a ordem que rege o mundo e inacessvel razo humana; a lei natural (lex naturalis), que seria aquela parte da lei eterna que o homem consegue conhecer por meio da razo, e a lei humana (lex humana), que seria aquela produzida pelo homem e para o homem, baseada na prpria lei natural. Joo Maurcio Adeodato, para quem a doutrina tomista representa o pice do jusnaturalismo teolgico, explica a relao entre essas trs esferas nos seguintes termos:
[...] A lex aeterna, incognoscvel, a lex divina por essncia, a qual, quando revelada de modo nfimo, difuso, o que ele [Toms de Aquino] denomina participao ou irradiao, constitui a lex naturalis, em grande parte acessvel natureza racional do homem, iluminada pela revelao da Santa Madre Igreja, embora seus ltimos princpios, radicados na lei eterna, permaneam incognoscveis. A lex humana explicita a lei natural a fim de capacit-la regulao jurdica da sociedade, mediante processos como a concluso (deduo silogstica do contedo da lex naturalis) e a determinao (fixao dos princpios prticos de atualizao do direito natural, como a determinao das penas).370

Uma nova perspectiva jusnaturalista surgiria alguns sculos mais tarde, fruto do racionalismo e das teorias contratualistas, conforme se descrever no item seguinte.

4.2.2. O Jusnaturalismo moderno

No XVI floresceu na Europa o contratualismo, doutrina poltica que atribui a um acordo coletivo de vontades a origem do Estado e, por consequncia, do Direito.371 A doutrina contratualista representou um giro importantssimo na forma de pensar o Estado, o Direito e a Sociedade. Ao longo de toda a Idade Mdia prevaleceu a ideia de que essa trade tinha origem na vontade criadora de

370 371

124-125), classificao tambm apresentada por ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: op. cit., p. 112. Por questes de ordem didtica, que tornam mais simples a exposio, adotou-se no presente trabalho esta ltima classificao. ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: op. cit., p. 112. BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant . 3.ed. So Paulo: Mandarim, 2000. p. 29-31. Cf. item 2.1.2, supra.

118 Deus, onisciente, onipresente e onipotente, e de que haveria, portanto, uma natureza intrnseca a esses elementos sobre a qual os seres humanos no teriam qualquer controle. A teoria contratualista, nesse sentido, deslocou a origem do Estado para a vontade criadora do homem, e no mais divina, constituindo como instrumento de ao daquele o Direito: o jusnaturalismo medieval deu lugar, assim, ao jusnaturalismo moderno, ou racionalista.372 O jusnaturalismo moderno partiu de premissas metodolgicas

substancialmente diversas daquelas atribudas ao jusnaturalismo medieval, sobretudo no que tange origem e ao fundamento do direito natural; basilares so, nesse particular, os conceitos de universalismo tico e razo humana. Em primeiro lugar, cumpre observar que todo jusnaturalista universalista em matria tica.373 A expresso universalismo tico pode ser conceituada como uma tese de filosofia moral que acredita na existncia de valores morais ou princpios de justia universalmente vlidos; relevante observar que o universalismo tico abrange trs dimenses, quais sejam, uma pessoal, uma espacial e outra temporal. Para a maior parte dos adeptos dessa corrente filosfica, alguns valores morais ou princpios de justia so universais em todas essas dimenses,374 o que implica em consider-los, portanto, eternos e imutveis; uma vez que se trata de valores eternos e imutveis, esses princpios essenciais de justia no podem, segundo a moderna375 tese

372

373 374

375

Ibidem. No mesmo sentido, BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito. Op. cit., p. 245-246. NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Op. cit., p. 28. Norberto Bobbio observa que [...] essa caracterstica nem sempre foi reconhecida: Aristteles, por exemplo, sublinha a universalidade no espao, mas no acolhe a imutabilidade no tempo, sustentando que tambm o direito natural pode mudar no tempo (BOBBIO, Norberto. Positivismo jurdico: op. cit., p. 22). No obstante, o carter atemporal das normas de direito natural aceito pelos modernos jusnaturalistas. Ressalte-se que a tese da supremacia do direito natural sobre o direito positivo uma construo do jusnaturalismo medieval, que se manteve no pensamento jusnaturalista moderno; conforme j se disse no item 4.2.1, no jusnaturalismo antigo admitia-se a prevalncia da norma positiva sobre a norma natural, por considerar-se o direito positivo fruto da necessidade: uma vez suprida a necessidade, a norma positiva deveria deixar de existir, e a regra natural voltaria a ser aplicada. Sustentavam essa tese tambm, os antigos, com base no argumento de que, sendo o direito natural aplicvel a toda a humanidade e presente em toda parte, consistia em norma geral; e sendo o direito positivo vlido apenas na comunidade poltica em que foi institudo, tratava-se de norma especial. Aplicando, assim, o princpio de que norma especial derroga norma geral, consideravam os antigos ldima a prevalncia do direito positivo, caso entrasse em conflito com o natural. Cf. BOBBIO, Norberto. Positivismo jurdico, Op. Cit. p. 25.

119 jusnaturalista, ser afrontados pela norma positiva. 376 A essa pressuposta existncia de valores eternos e imutveis associou-se, na doutrina jusnaturalista moderna, a noo da razo humana como medida de todas as coisas, conceito que substituiu, nessa corrente, a vontade criadora de Deus como fundamento do direito natural. Para os modernos jusnaturalistas, o trao caracterstico que distingue o ser humano dos outros animais sua racionalidade que, no mbito da filosofia racionalista que lhes deu suporte, foi posta em termos ideais, ou seja, uma racionalidade essencialmente igual em todos os homens, com caractersticas eternas e imutveis. Essa razo idealizada o meio, o instrumento atravs do qual o ser humano tem acesso aos valores morais e princpios de justia universalmente vlidos.377 Segundo essa teoria, portanto, o direito natural faz parte da prpria essncia humana, sendo acessvel a todos por meio da razo, da referir-se a essa doutrina, tambm, como jusnaturalismo racionalista.378 clara, nessa concepo, a conexo conceitual necessria entre direito e justia, conforme o observa Ferrajoli:
[...] chiaro che entro un tale paradigma, sopravvissuto sotto molti aspetti nei sistemi di common law, la scienza giuridica immediatamente normativa, confondendosi di fatto con lo stesso diritto, da essa stessa rielaborato e unificato. Veritas non auctoritas facit legem, potremmo affermare, capovolgendo la massima giuspositivistica di Hobbes, per esprimere la norma di riconoscimento del diritto entro questo tipo di esperienza. In assenza di un sistema formalizzato di fonti legislative, infatti, la validit di una norma giuridica dipende non gi dalla sua positivit, ma dalla sua intrinseca giustizia o razionalit, ossia dalla sua valutazione e argomentazione come in s giusta o razionale ovvero, in senso lato, vera.379

376 377

378 379

NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Op. cit., p. 28. PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales: teora general. Madrid: Boletn Oficial del Estado, 1995. p. 41-46. NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Op. cit., p. 29. FERRAJOLI, Luigi. La pragmatica della teoria del diritto. in.: COMANDUCCI, Paolo; GUASTINI, Riccardo (org.) Analisi e diritto 2002-2003. Turim: Giappichelli, 2004. p. 354-5. Disponvel em: <http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_2002/18FER_2. PDF>. Acesso em: 12 dez. 2008. Em traduo livre para o portugus, "[...] claro que no mbito de um tal paradigma, em muitos aspectos ainda presente nos sistemas de common law, a cincia jurdica imediatamente normativa, confundindo-se de fato com o prprio direito, por ela mesma reelaborado e unificado. Veritas non auctoritas facit legem, podemos afirmar, subvertendo a mxima juspositivista de Hobbes, para exprimir a norma de reconhecimento do direito nesse tipo de experincia. Na ausncia de um sistema formal de

120 Exatamente em virtude dessa ruptura epistemolgica,380 tornou-se

praticamente insustentvel uma teoria jusnaturalista que tivesse fundamento em Deus ou em alguma fora sobrenatural; o homem, depois de vrios sculos de teocentrismo exacerbado, redescobria a razo, e recorreu a ela para construir uma nova teoria dos direitos naturais. Foi precisamente a partir dessa nova teoria dos direitos naturais que os autores pr -modernos

fundamentaram a prpria existncia da sociedade civil e do Estado moderno, sustentando que a sociedade civil, politicamente organizada na forma de Estado, teria exatamente como funo principal salvaguardar o respeito e observncia dos direitos naturais, como parte fundamental do pacto ou contrato social. O fundamento racional do Jusnaturalismo moderno representou, tambm, uma nova perspectiva para a cognio dos direitos naturais. Como se disse acima,381 os jusnaturalistas medievais diziam que o direito natural se caracterizava pelo contedo sempre justo e perfeito de suas normas. Mas, o que uma norma justa? Alis, o que so justo, justia, bem e mal? Para os medievais, a resposta era relativamente simples: justo e bom tudo aquilo que est em conformidade com a palavra de Deus. Contudo, no sendo o recurso palavra de Deus mais aceito como forma de fundamentar metodologicamente uma construo terica, era preciso encontrar outro mtodo. Esse mtodo, como se pode imaginar, no poderia mais se basear no contedo da norma de direito natural; os tericos, assim, tentaram buscar um fundamento formal para o direito natural, e esse fundamento foi encontrado precisamente na noo de razo humana. Em outras palavras, a tese defendida passou a ser a de que as normas de direito natural eram aquelas

380

381

fontes legislativas, em verdade, a validade de uma norma jurdica j no depende de sua positividade, mas de sua intrnseca justia ou racionalidade, ou seja, de sua valorao e argumentao como justa ou racional em si, ou, em sentido amplo, 'verdadeira'." A expresso empregada no sentido a ela atribudo por Bachelard, qual seja, o de uma verdadeira revoluo terica que anula ou retifica radicalmente os quadros conceituais precedentes. Cf. ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. 5.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 394. Vocbulo Epistemolgica, ruptura. Sobre o carter revolucionrio da ruptura entre a concepo corporativa da sociedade para o paradigma individualista, Cf. HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europia. Op. cit., p. 58-65. Cf. item 4.2.1, supra.

121 regras bsicas de conduta acessveis razo humana, ou cognoscveis pelo homem atravs da razo.382 Ressalte-se que no se est referindo aqui ao contedo da norma, ou seja, no se est a dizer que ela seja justa ou boa, mas somente que est presente na prpria essncia do ser humano, dele fazendo parte. Para alm disso, essas regras constituem verdadeiros direitos que cada indivduo possui, oponveis aos demais indivduos e prpria sociedade como conjunto, pelo simples fato de se ser humano. Dito de outra forma, tem-se a uma concepo individualista do direito natural, o que significa que cada indivduo possui direitos subjetivos, a serem respeitados e observados pelos demais indivduos e pela sociedade como um todo. Juntas, essas duas caractersticas modificaram sensivelmente a doutrina jusnaturalista, pois os direitos naturais, que na Antiguidade e na Idade Mdia eram tidos como direitos objetivos e materiais, passaram ento a ser vistos como direitos subjetivos e formais.383 A mudana foi significativa, pois
[...] Em lugar do cosmos finalizado e hierarquizado dos gregos, os Modernos introduziram a subjetividade que constri o mundo que o circunda. O direito natural antigo remete relao do sujeito com o mundo no qual ele est. O sujeito tem como dever a realizao do que deve ser em funo do que , ou seja, do lugar que ele ocupa nesse mundo ordenado e hierarquizado. Seus direitos no preexistem a seus deveres. O que pertence a cada um, seus direitos, ser determinado com relao ordem e finalidade desse mundo. Em contrapartida, o pensamento dos Modernos modifica radicalmente essa viso. O mundo sendo doravante concebido como infinito, na continuao das reflexes galileanas, a lei natural dos modernos a da natureza do homem, isto , de seus direitos subjetivos. estes constituem, por conseguinte, o dado preexistente necessrio em funo do qual sero determinados os deveres de cada um. A viso dos Antigos , desse ponto de vista, o inverso.384

Se o formalismo e o subjetivismo eram marcas fundamentais do jusnaturalismo moderno, foi exatamente a partir desse ponto que os principais autores jusnaturalistas comearam a discordar: todos concordaram que os indivduos possuem direitos naturais, e que a principal funo do Estado garantir o seu

382

383 384

PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales : Op. cit., p. 147 e 131. Cf. nota de rodap 364, supra. BILLIER, Jean-Cassien, MARYIOLI, Agla. Histria da filosofia do direito, op. cit., p. 371372.

122 respeito e observncia por todos; assim, a maioria dos autores acreditava que as leis criadas pelo Estado deviam atender a essa finalidade, e que deviam sempre respeitar os direitos naturais dos indivduos, ou seriam invlidas. Nessa perspectiva, o direito positivo estava em posio de inferioridade em relao ao direito natural, pois somente seria considerado direito se estivesse de acordo com as regras de direito natural. Thomas Hobbes, contudo, defendia o oposto: segundo ele, o Estado tem total autonomia para regular a vida em sociedade da forma que julgar mais adequada, ainda que para isso tenha que editar leis que venham de encontro a determinadas regras de direito natural. Conforme ver-se- no item seguinte, foi o prprio triunfo da ideologia jusnaturalista o que levou sua crise.385

4.2.3. Da racionalizao positivao do direito natural

Os sculos XVIII e XIX foram tempos de grande ebulio intelectual, econmica e poltica no continente europeu. A revoluo industrial seguia seu curso de forma pujante, os iluministas exaltavam a racionalidade humana e preconizavam a instaurao de um novo modelo poltico, que reconhecesse e assegurasse a igualdade e a liberdade de todos os indivduos, ao lado de outros direitos, tidos como indispensveis para a vida em sociedade. Baseados nas teorias jusnaturalistas de John Locke e Jean-Jacques Rousseau, e na teoria da tripartio do poder de Montesquieu, os tericos da modernidade defenderam a criao de um Estado que tivesse como finalidade precpua a salvaguarda dos direitos naturais, deixando assim amplo espao para o livre desenvolvimento da autonomia individual. Acentuou-se, portanto, a dicotomia entre a esfera pblica e a privada, como mbitos distintos e

385

Adeodato observa que Todas essas concepes [jusnaturalismo teolgico e jusnaturalismo racionalista] padecem de um desinteresse cientfico, pelo menos no sentido atual do termo. Fixam as bases de seus conhecimentos em pressupostos cientificamente no comprovveis, tais como a vontade de Deus ou uma 'razo' determinada, pois a atitude cientfica apenas comeava nas reas experimentais e estava longe dos que pensavam o direito. No atentam para o rigor metodolgico ou para a distino especfica de seu objeto; prepararam, contudo, as bases para o surgimento da perspectiva cientfica a ser observada a seguir (ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: op. cit., p. 112.).

123 dissociados da vida em sociedade. Contudo, a premente dificuldade dos tericos jusnaturalistas em chegar a um consenso em relao definio do elenco de direitos naturais inerentes ao ser humano representava um entrave atuao garantidora do Estado; era necessria a positivao desses direitos, para que se gerasse segurana jurdica e o Estado pudesse atuar de forma mais clara e consistente. Essa necessidade, alis, j era reconhecida pelos primeiros
386

modernos

jusnaturalistas, como forma de garantir sua eficcia.

A ideia de direitos

subjetivos, que apareceu historicamente como correlativa de direitos naturais, precisava ser dotada de um estatuto jurdico que permitisse sua aplicao eficaz pelo Poder Judicirio, e a proteo efetiva de seus titulares.387 A burguesia, portanto, que havia conseguido realizar sua revoluo, precisava instaurar uma nova ordem, que atendesse a seus interesses econmicos, polticos e sociais.
O fato de o direito tornar-se escrito contribuiu para importantes transformaes na concepo de direito e de seu conhecimento. A fixao do direito na forma escrita, ao mesmo tempo em que aumenta a segurana e a preciso de seu entendimento, agua tambm a conscincia dos limites.388

Dito de forma ainda mais enftica,

O jusracionalismo jogou um importante papel, por seu esforo em construir o direito sobre uma base de princpios e regras fundadas na razo, por reconhecer ao indivduo, ao menos intelectualmente, liberdades e direitos subjetivos que seriam inerentes sua natureza e, ainda, por sua tendncia unificao do direito e ao refundimento completo do contedo do direito sobre a base do individualismo e da relevncia atribuda vontade humana como fonte criadora de vnculos jurdicos. A codificao a ele vincula-se geneticamente, porque, na medida em que se cr em uma ordem jurdica imutvel e metaemprica, garante dos valores do indivduo e das suas aspiraes, e na medida em que esta ordem se quer ver traduzida em normas e preceitos, a ideia de cdigo aparece como o prestigioso compndio no qual as esperanas se lanam e como meio insubstituvel para tornar certos e

386 387 388

PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales: op. cit., p. 156. Idem, 157-160. FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 72.

124
partilhveis os princpios de direito natural.389

Foi com esse esprito que, a partir j do final do sculo XVIII, mas sobretudo a partir do sculo XIX, o direito passou a ser codificado, conforme o aponta John Gilissen:
Na poca feudal, isto , do sculo X ao XII, no h muitas leis, nem muitas regras gerais; a desigualdade predomina na vida social; quando muito h, por aqui e por ali, privilgios, pazes e keures como manifestaes de uma vontade que se assemelha que cria a lei. Cada pequena comunidade de habitantes tem o seu prprio direito, essencialmente consuetudinrio. No sculo XIX, depois da Revoluo Francesa e por influncia desta, o direito estatal: cada Estado tem o seu direito, geralmente unificado. Este direito estabelecido sob a forma de leis, elaboradas por rgos legislativos. Pode-se calcular que na maior parte dos Estados salvo, talvez, a Inglaterra, com o seu sistema de common law no sculo XIX e sobretudo no sculo XX, cerca de 90% das regras de direito so de origem legislativa [...]. tambm a poca em que o costume reduzido a escrito e adquire, pela sua promulgao, os caracteres essenciais da lei. Num outro domnio, a prova escrita tende a ultrapassar a prova oral: Documentos passam frente das testemunhas, em vez de testemunhas passam frente dos documentos.390

Para Ferrajoli, precisamente a positivao do direito, como meio de realizar a segurana jurdica, que caracteriza o surgimento do paradigma jurdico moderno:
Il diritto positivo moderno nasce allorquando si afferma, a garanzia della certezza del diritto e della libert contro larbitrio, il principio di legalit quale sua meta-norma di riconoscimento. Grazie a questo principio, espresso dalla massima hobbesiana auctoritas non veritas facit legem, tutte le norme giuridiche, e quindi tutte le regole duso della lingua giuridica, in tanto esistono e sono valide in quanto siano poste da autorit dotate, in base ad altre norme, di competenza normativa. Ne consegue che i discorsi della scienza giuridica cessano di essere immediatamente normativi per divenire tendenzialmente interpretativi dei testi legislativi, cio esplicativi di un oggetto il diritto positivo da essa autonomo e separato.391

389 390

391

COSTA, Judith Martins. A boa-f no direito privado. So Paulo: RT, 2000. p. 174. GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. 4.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 2003. p. 237-238. FERRAJOLI, Luigi. La pragmatica della teoria del diritto. op. cit., p. 355. Em traduo livre para o portugus, "O direito positivo moderno nasce quando se afirma, como garantia da

125 A partir da codificao do direito, portanto, a doutrina do direito natural perdeu fora e, enquanto na Frana esse movimento resultaria no desenvolvimento de uma compreenso exegetista do direito,392 surgiriam na Alemanha as mais contundentes crticas ao racionalismo jusnaturalista e exegetista, plantando as bases do que, no curso dos sculos XIX e XX, tornar-se-ia a doutrina juspositivista.393

4.2.4. Da positivao do Direito Natural ao Positivismo Jurdico

Na Alemanha do incio do sculo XIX o cenrio poltico no era propcio difuso do iderio iluminista francs, como aconteceu no restante da Europa. L, o racionalismo cartesiano e a crena na existncia de valores morais universais encontraram forte resistncia por parte dos tericos. De fato, foi na Alemanha que o jusnaturalismo e o exegetismo encontraram seus mais cidos crticos, inicialmente com a chamada Escola Histrica do Direito e, em seguida, com o sociologismo e o Positivismo Jurdico. Tais crticas partiram da refutao dos dois principais pressupostos que do suporte a toda a teoria jusnaturalista, ou seja, o racionalismo e o universalismo tico; nesse sentido, a tradio terica alem fundar-se-ia no empirismo e no relativismo tico. Em primeiro lugar, os historicistas refutaram a tese da existncia de uma razo universal ideal, isto , no acreditavam que a razo fosse, como diziam os racionalistas, igualmente presente em todos os seres humanos, e que tivesse uma essncia eterna e imutvel. Historicistas que eram, negavam o conceito racionalista de que existisse o homem, e defendiam que o ser humano

392

393

certeza do direito e da liberdade contra o arbtrio, o princpio da legalidade como sua metanorma de reconhecimento. Graas a esse princpio, expresso na mxima hobbesiana auctoritas non veritas facit legem, todas as normas jurdicas, e assim todas as regras de uso da linguagem jurdica, existem e so vlidos na medida em que so 'postas' pela autoridade dotada, com base em outras normas, de competncia normativa. Segue-se que os discursos da cincia jurdica deixam de ser imediatamente normativos para tornarem-se tendencialmente 'interpretativos' de textos legislativos, isto , explicativos de um objeto - o direito 'positivo' - desta autnomo e separado." BOBBIO, Norberto. Positivismo jurdico, op. cit., p. 63-89. No mesmo sentido, CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao: uma contribuio ao estudo do direito. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 65-66. BOBBIO, Norberto. Positivismo jurdico, op. cit., p.45-62.

126 mutvel e mutante e que, portanto, a razo no constitui instrumento adequado de compreenso da realidade. O culto razo, segundo a tradio empirista, no passaria de uma forma de dominao engendrada pela classe burguesa que, alegando a perfeio de seus postulados, buscava legitimar a criao de um sistema de normas supostamente derivados de uma moralidade perfeita, eterna e imutvel. Isto posto, defendiam a ideia de que o direito no devia ser imposto arbitrariamente pela razo, mas fruto do desenvolvimento das relaes sociais, uma paulatina construo histrica.394 Cticos em relao razo, os alemes tambm colocariam em dvida a existncia de valores morais e princpios de justia eternos e imutveis, assumindo posio relativista em matria tica. Em defesa dessa tese, argumentavam que: (1) Os tericos universalistas jamais conseguiram elencar os valores com validade universal,395 e (2) as escolhas morais no podem ser justificadas racionalmente, por tratar-se de juzos de valor, estranhos ao mundo do ser.396 O segundo argumento constitui o que se convencionou chamar, no mbito das teorias crticas ao jusnaturalismo, de lei de Hume,397 por pretender obter, a partir de juzos de fato, juzos de valor, coisa que seria, segundo os relativistas, logicamente impossvel.398 Destarte, diriam os relativistas ser impossvel justificar racionalmente opes morais e que, para justific-las, recorrer-se-ia

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398

HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europia. Op. cit., p. 181-185. PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales: Op. cit., p. 4446. SANTIAGO NINO, Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. Op. cit., p. 30-31. Cf. ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. Op. cit., p. 603, Lei de Hume a Expresso usada pelos estudiosos de tica para indicar o princpio crtico que veta o salto lgico entre fatos e valores, descries e prescries. Essa uma das principais crticas dirigidas doutrina jusnaturalista por Kelsen. Segundo o autor, [...] O valor atribudo a um objeto no dado com as propriedades desse objeto sem referncia a uma norma pressuposta. O valor no inerente ao objeto julgado como valioso, a relao desse objeto com uma norma pressuposta. No podemos encontrar o valor de uma coisa real ou de uma conduta efetiva analisando esses objetos. O valor no imanente realidade natural. Portanto, o valor no pode ser deduzido da realidade. No se conclui, do fato de que alguma coisa , que ela deva ser ou deva ser feita, ou que no deva ser ou no deva ser feita. O fato de que na realidade peixes grandes comem peixes pequenos no implica que a conduta do peixe seja boa, tampouco que seja m. No existe nenhuma inferncia lgica a partir do para o deve ser, da realidade natural para o valor moral ou jurdico (KELSEN, Hans. O que justia? A justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p.140.).

127 sempre a outros valores morais. Assim, dentre as vrias opes possveis, a lei ser sempre uma escolha moral, e no fruto natural de uma razo perfeita e imutvel, como pretendiam os racionalistas franceses. Partindo desses pressupostos, a tradio terica que se desenvolveu na Alemanha refutou veementemente o jusnaturalismo e o exegetismo, e propugnou a adoo de uma postura meramente descritiva em relao ao direito, j no final do sculo XIX, quando o cientificismo positivista j havia conquistado espao suficiente para dar ensejo ao surgimento de uma cincia do direito.

4.3.

A ABORDAGEM DO POSITIVISMO JURDICO

O Juspositivismo surgiu, portanto, com a proposta de construo de um conhecimento cientfico sobre o direito, de natureza descritiva, avalorativa e objetiva,399 e encontrou seu modelo mais acabado na Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen,400 modelo tal que logrou ampla aceitao no campo do conhecimento at o fim da Segunda Grande Guerra.401 Deve-se ressaltar, contudo, que o Juspositivismo, assim como o Jusnaturalismo, no uma corrente terica coesa e unitria, havendo em seu interior inmeras discusses, muitas vezes, levando a posies bastante diferentes, conforme o aponta o jusfilsofo argentino Carlos Santiago Nino:
[...] Mucho ms difcil resulta, en cambio, caracterizar la concepcin positivista del derecho. Esto es as porque la

399 400 401

BOBBIO, Norberto. Positivismo jurdico: Op. cit., p. 135. SGARBI, Adrian. Clssicos de teoria do direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 31. Segundo Mario Losano, Il pensiero di Hans Kelsen il meridiano di Greenwich della scienza giuridica del secolo XX: tutte le teorie giuridiche finiscono per essere misurate in funzione della loro distanza o della loro prossimit alla teoria pura del diritto, da lui enunciata nei primi decenni del secolo e poi incessantemente affinata fino agli ultimi anni della sua vita. (LOSANO, Mario G. La dottrina pura del diritto: bilancio duna teoria, bilancio di un secolo. In.: Seminario presso na Universidad Carlos III de Madrid. Madrid: [s/n.], 2004. Paper disponibilizado para os alunos do Doutorado em Direito da Universidad Carlos III de Madrid. p. 7.). Em traduo livre para o portugus, "O pensamento de Hans Kelsen o meridiano de Greenwich da cincia jurdica do sculo XX: todas as teorias jurdicas acabam sendo medidas em funo da suas distncia ou da sua proximidade em relao teoria pura do direito, por ele enunciada nos primeiros decnios do sculo e depois incessantemente refinada at os ltimos anos de sua vida".

128
expresin positivismo es marcadamente ambigua: ella hace referencia a posiciones diferentes que a veces nada tienen que ver entre s; que, en muchos casos, fueron explcitamente rechazadas por algunos autores considerados positivistas, y que, en otros, fueron sostenidas por juristas positivistas pero no como parte esencial del positivismo por ellos defendido.402

Dentre as diversas maneiras de caracterizar a abordagem do Positivismo Jurdico, a que melhor se adqua aos objetivos do presente trabalho a que analisa essa corrente do pensamento a partir de trs perspectivas, conforme sugere Norberto Bobbio, em classificao muito bem recebida no mbito da teoria do direito:403 o Juspositivismo como mtodo de estudo, como teoria e como ideologia do direito.404

4.3.1. O Positivismo Jurdico como mtodo de estudo do direito

Do ponto de vista metodolgico, o Juspositivismo se caracteriza pela tentativa de abordar avalorativamente o direito, a partir da distino entre juzos de fato e juzos de valor, adotando-se os primeiros e excluindo os segundos do mbito

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403

404

NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Op. cit., p. 30. Em traduo livre para o portugus: "[...] Muito mais difcil resulta, em contrapartida, caracterizar a concepo positivista do direito. Assim porque a expresso 'positivismo' marcadamente ambgua: ela refere-se a posies diferentes, que s vezes nada tm a ver entre si; que, em muitos casos, foram explicitamente rechaadas por alguns autores considerados positivistas, e que, em outros, foram sustentadas por juristas positivistas, mas no como parte essencial do positivismo por eles defendido." No mesmo sentido, PINO, Giorgio. Il positivismo giuridico di fronte allo stato costituzionale. in.: COMANDUCCI, Paolo; GUASTINI, Riccardo (org.) Analisi e diritto 1998. Turim: Giappichelli, 1999. p. 204-205; DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 71-2; ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: Op. cit., p. 130-131. Segundo Adrian Sgarbi, Deve-se a Norberto Bobbio uma das exposies mais interessantes e claras a respeito de como o positivismo jurdico tem historicamente se apresentado: o positivismo como um mtodo do estudo do direito; como uma teoria do direito; e como uma ideologia do direito. (SGARBI, Adrian. Teoria do direito: primeiras lies. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 714). No mesmo sentido, afirma Giorgio Pino que Si deve a Bobbio uno dei pi penetranti tentativi di individuare le principali concezioni o aspetti in cui il positivismo giuridico si storicamente presentato: il positivismo giuridico inteso come modo di accostarsi al diritto, ovvero come teoria del diritto, ovvero ancora come ideologia del diritto (PINO, Giorgio, op. cit., p. 206.). Em traduo livre para o portugus, "Deve-se a Bobbio uma das tentativas mais penetrantes de individualizar as principais concepes ou aspectos com que o positivismo jurdico historicamente se apresentou: o positivismo jurdico entendido como modo de abordar o direito, ou como teoria do direito, ou ainda como ideologia do direito". BOBBIO, Norberto. Positivismo jurdico: Op. cit., p. 131 et seq.

129 da teoria do direito. Nas palavras de Bobbio,

[...] o positivista jurdico assume uma atitude cientfica frente ao direito j que, como dizia Austin, ele estuda o direito tal qual , no tal qual deveria ser. O positivismo jurdico representa o estudo do direito como fato, no como valor: na definio do direito deve ser excluda toda qualificao que seja fundada num juzo de valor e que comporte a distino do prprio direito entre bom e mau, justo e injusto. O direito, objeto da cincia jurdica, aquele que efetivamente se manifesta na realidade histrico-social.405

Acerca dessa perspectiva do Juspositivismo, comenta Adrian Sgarbi:

[...] O objetivo dessa distino relevante para o jurista positivista porque ele estuda do direito real, o direito tal como se apresenta nas ordens jurdicas. Portanto, sua preocupao no com o contedo do que descreve, porquanto podem estar em sua anlise prescries que ofendam um ideal valorativo, como, tambm, pode estar em sua anlise algo consentneo com esse ideal. Estar em conformidade com certo ideal valorativo ou no estar em conformidade com este ideal valorativo no influencia sua atividade.406

Do intuito de abordar avalorativamente o direito decorre a chamada tese da separao entre direito e moral, conceito fundamental da doutrina juspositivista. Essa uma tese conceitual, pois pretende unicamente delimitar o objeto da cincia do direito em termos descritivos, e no valorativos. Da falar-se, tambm, em positivismo metodolgico ou positivismo conceitual para designar essa abordagem.407

4.3.2. O Positivismo Jurdico como teoria do direito

Do ponto de vista terico, o Juspositivismo constri formulaes sobre a natureza do direito que, conforme Adrian Sgarbi, podem ser resumidas a seis aportes principais:
[...] a) a teoria da coatividade (que supe que a fora um elemento essencial e tpico do direito); b) a teoria imperativista (as normas jurdicas so comandos); c) a supremacia da lei (as

405 406 407

Idem, p. 136. SGARBI, Adrian. Teoria do direito: Op. cit., p. 715. NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Op. cit., p. 37-43.

130
demais fontes do direito so subordinadas lei); d) a teoria da coerncia (a defesa da ausncia de contradies entre as normas que compem o ordenamento jurdico); e) a teoria da plenitude (que nega que haja lacunas no direito); e f) a interpretao mecanicista (que considera ser a interpretao jurdica apenas silogstica);408

Todas as seis teses, tambm apresentadas por Bobbio, sofreram crticas de opositores do Juspositivismo. Entretanto, comenta o prprio autor italiano:
Ora, sustentamos que as crticas s primeiras trs teorias no so consistentes e, de qualquer maneira, tais teorias permanecem intactas na sua essncia, mesmo depois que se deu conta das objees a elas dirigidas. A crtica s ltimas trs teorias , pelo contrrio, fundada. De fato: a) um ordenamento jurdico no necessariamente coerente, porque podem coexistir no mbito do mesmo ordenamento duas normas incompatveis e serem ambas vlidas (a compatibilidade no um critrio de validade); b) um ordenamento jurdico no necessariamente completo, porque a completitude deriva da norma geral exclusiva, ou norma de clausura, que na maior parte dos casos excludo o direito penal no existe; c) a interpretao do direito feita pelo juiz no consiste jamais na simples aplicao da lei com base num procedimento puramente lgico. Mesmo que disto no se d conta, para chegar deciso ele deve sempre introduzir avaliaes pessoais, fazer escolhas que esto vinculadas ao esquema legislativo que ele deve aplicar. As trs primeiras e as trs ltimas concepes no tm, entretanto, a mesma importncia no sistema da teoria juspositivista: as trs primeiras, na verdade, constituem as pilastras de tal teoria, enquanto as trs ltimas tm importncia somente secundria. Podemos assim falar de uma teoria juspositivista em sentido estrito e de uma teoria juspositivista em sentido amplo, em conformidade com as quais se renem integralmente todas essas seis concepes, se no se renem apenas as primeiras trs.409

De acordo com a observao de Bobbio no excerto citado, portanto, como teoria do direito o juspositivismo mantm sua legitimidade, uma vez que as crticas a ela dirigidas no a invalidam.

408 409

SGARBI, Adrian. Teoria do direito: Op. cit., p. 715. BOBBIO, Norberto. Positivismo jurdico: Op. cit., p. 237.

131 4.3.3. O juspositivismo como ideologia do direito

Ao contrrio do que inicialmente propugnara, o juspositivismo no logrou manter-se totalmente neutro em relao ao seu objeto de estudo. Assim, a par de teoria, isto , abordagem descritiva do direito, o juspositivismo pode ser identificado tambm, na construo de alguns de seus tericos, como ideologia, ou seja, abordagem normativa do direito. Quando posto em termos ideolgicos, o juspositivismo estatui o dever moral de obedincia ao direito positivo, independentemente de seu contedo (verso forte do positivismo ideolgico), ou o dever moral de obedincia ao direito positivo, desde que o mesmo conduza aos objetivos sociais propostos, independentemente de sua justia (verso fraca do positivismo ideolgico). Nesse particular, Santiago Nino observa que
[...] la tesis que estamos considerando no es de ndole conceptual sino que involucra una posicin ideolgica o moral. Ella combina espuriamente una definicin de derecho en trminos puramente fcticos, como la que los positivistas propugnan (por ejemplo, el derecho es el conjunto de normas impuestas por los que tienen el monopolio de la fuerza en una sociedad) con la idea iusnaturalista de que toda norma jurdica tiene fuerza obligatoria moral (idea que es coherente con la posicin iusnaturalista de que una regla no es jurdica si no satisface exigencias morales o de justicia).410

Norberto Bobbio aduz que o nico a quem se pode atribuir a defesa da verso forte do positivismo ideolgico Thomas Hobbes, mesmo assim com ressalvas;411 segundo o autor italiano, a verso fraca do positivismo ideolgico pode ser mais frequentemente encontrada entre os juspositivistas, entretanto
[...] neste caso so injustificadas as crticas que da extremidade jusnaturalista foram a ele dirigidas, pois a verso moderada da ideologia juspositivista no leva em absoluto estatolatria e ao

410

411

NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Op. cit., p. 33. Em traduo livre para o portugus: "[...] a tese que estamos considerando no de ndole conceitual, pois esconde uma posio ideolgica ou moral. Combina espuriamente uma definio de direito em termos puramente fticos, como a que os positivistas propugnam (por exemplo, 'o direito o conjunto de normas impostas pelos que tm o monoplio da fora numa sociedade') com a ideia jusnaturalista de que toda norma jurdica tem fora moral obrigatria (ideia que coerente com a posio jusnaturalista de que uma regra no jurdica se no satisfaz a exigncias morais ou de justia)." BOBBIO, Norberto. Positivismo jurdico: Op. cit., p. 228 e 235.

132
totalitarismo poltico.412

A despeito da defesa do Juspositivismo feita por Bobbio, inmeras foram as crticas dirigidas a essa doutrina, sobretudo aps do fim da Segunda Grande Guerra, por considerar-se que sua declarada neutralidade axiolgica teria legitimado juridicamente os regimes nazifascistas, contribuindo para a perpetrao das atrocidades a estes imputadas. Segundo esses crticos, o direito no poderia ser analisado a despeito de seu fundamento moral, pois no seria desejvel e, mais ainda, seria perigoso admitir a existncia de uma ordem jurdica que no fosse comprometida com a realizao da justia e no estivesse arrimada no respeito e defesa de direitos fundamentais mnimos, consubstanciados na Declarao Universal dos Direitos Humanos, de dezembro de 1948. O Juspositivismo, acusado de realizar a separao entre o direito e a moral, e de assim funcionar como instrumento nazifascista de dominao, foi desacreditado como legtima teoria do direito, e um novo paradigma passou a ser construdo.413 Esse novo paradigma encontrou fundamento na Declarao Universal dos Direitos do Homem, e na incluso, no corpo das Constituies do ps-guerra, de valores e direitos fundamentais tidos como indispensveis a todo ser

412 413

Idem, p. 236. Luigi Ferrajoli observa que [...] La ferma difesa di questa tesi forse spiegabile, ben pi che sul piano epistemologico, sul piano filosofico-giuridico e filosofico-politico: ben pi che con gli argomenti neo-positivistici dellassenza o del rifiuto dei giudizi di valore entro i discorsi scientifici, che pure valsero nei primi anni a confortarla sul piano meta-scientifico, con la volont di difendere il positivismo giuridico, e con esso il principio di legalit su cui si basa lo stato di diritto, da un lato contro le perduranti inclinazioni giusnaturalistiche di una parte della vecchia filosofia giuridica, dallaltro contro gli orientamenti idealistici, antiformalisti ci, organicistici e variamente irrazionalistici che nella prima met del secolo avevano messo in crisi, con lautonomia del diritto dalla morale e dalla politica, il ruolo stesso del diritto quale tecnica di limitazione dellarbitro e quindi il principio, proprio dello stato di diritto, della rigida soggezione alla legge di qualunque potere. (FERRAJOLI, Luigi. La pragmatica della teoria del diritto. Op. cit., p. 352.). Em traduo livre para o portugus, "[...] A defesa determinada desta tese talvez explicvel, muito mais do que no plano epistemolgico, no plano filosfico-jurdico e filosfico-poltico: muito mais que com os argumentos neopositivistas da ausncia ou da rejeio dos juzos de valor nos discursos cientficos, que tambm ganharam nos primeiros anos para confront-la no plano meta-cientfico, com a vontade de defender o positivismo jurdico, e com este o princpio da legalidade sobre o qual se baseia o estado de direito, de um aldo contra as insistentes inclinaes jusnaturalistas de uma parte da velha filosofia jurdica, de outro contra as orientaes idealistas, antiformalistas, organicistas e variadamente irracionalistas, que na primeira metade do sculo haviam levado crise, com a autonomia do direito em relao moral e poltica, o prprio papel do direito como tcnica de limitao do arbtrio e, portanto, o princpio, prprio do estado de direito, da rgida sujeio de qualquer poder lei".

133 humano. Declarando a supremacia normativa da Constituio e a

fundamentalidade dos direitos individuais ali previstos, os tericos passaram a defender a adequao de todo o ordenamento jurdico aos ditames constitucionais, em um movimento que se chamou de constitucionalizao do direito,414 e a teoria que lhe deu suporte, de neoconstitucionalismo. Nesse sentido, e em sntese, observam Oto Duarte e Susanna Pozzolo:
O Estado Constitucional contemporneo, ao contrrio, v: (1) a supremacia da Constituio sobre a lei ordinria e, portanto, (2) a subordinao da vontade legislativa ao contedo de justia constitucionalmente previsto: a Constituio no constitui um mero invlucro poltico e de inspirao para o sistema, mas sim introduz um vnculo substancial criao do direito positivo, que (3) rgida e (4) garantida. A capacidade permevel do texto fundamental, pleno de princpios e de contedos de valores, irradia-se por todo o ordenamento jurdico e determina a sua constitucionalizao. Logo, (5) a aplicao direta da Constituio s relaes privadas, o que implica (6) a imposio de obedincia diretamente aos cidados, e no mais somente aos rgos do Estado.415

A partir da identificao das caractersticas dos novos ordenamentos jurdicos europeus do ps-guerra, acima apontadas, os tericos do direito comearam a decretar a morte do Juspositivismo, por consider-lo metodologicamente incapaz de compreender e explicar essa nova conformao do direito ocidental capitalista.416 Conforme a observao de Giorgio Pino,
Fra i diversi elementi di complessit che caratterizzano gli ordinamenti giuridici degli Stati contemporanei, lattenzione spesso concentrata sulle novit introdotte nel panorama delle fonti del diritto dalle moderne costituzioni rigide, novit tali da indurre i pi a parlare di una nuova forma di Stato, lo Stato costituzionale; il diritto costituzionale (contemporaneo) viene assunto come banco di prova dalle nuove teorie antipositiviste per dimostrare lincapacit teorica del vecchio positivismo giuridico a comprendere la struttura e lessenza stessa degli ordinamenti giuridici contemporanei; di conseguenza, si sottolinea lesigenza di un approccio nuovo ai problemi classici della teoria e della filosofia del diritto (ad esempio: il rapporto

414

415

416

O processo de constitucionalizao do direito civil brasileiro foi analisado acima, no item 2.1.4. DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretao moral da constituio. So Paulo: Landy, 2006. p. 87. COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. in.: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 2.ed. Madrid: Trotta, 2005. p. 8283.

134
tra diritto e morale, la teoria dellinterpretazione, i compiti della scienza giuridica, la tutela dei diritti, la teoria della sovranit).417

Assim, uma srie de crticas passou a ser dirigida ao Juspositivismo, sobretudo no que toca ao seu fundamento metodolgico da separao conceitual entre direito e moral. Passou-se a construir uma tradio terica anti-positivista, genericamente chamada de Neoconstitucionalismo, por conta do papel desempenhado pela Constituio no centro dessa teoria. Resta analisar, conforme far-se- no item subsequente, alguns contornos dessa proposta terica.

4.4.

NOTAS SOBRE O CONCEITO NEOCONSTITUCIONALISTA DE DIREITO

Conforme explicitou-se no item precedente, o Neoconstitucionalismo fez ressurgir a discusso acerca das relaes entre o ordenamento jurdico e os anseios sociais, entre o direito e a justia. Uma grande diversidade de posies tericas caracteriza o movimento, conforme o observa Miguel Carbonell:
Lo que haya de ser el neoconstitucionalismo en su aplicacin prctica y en su dimensin terica es algo que est por verse. No se trata, como se acaba de apuntar, de un modelo consolidado, y quiz ni siquiera pueda llegar a estabilizarse en el corto plazo, pues contiene en su interior una serie de equilibrios que difcilmente pueden llegar a convivir sin problemas.418

417

418

PINO, Giorgio. Il positivismo giuridico di fronte allo stato costituzionale . Op. cit., p. 203. Em traduo livre para o portugus: "Entre os diversos elementos de complexidade que caracterizam os ordenamentos jurdicos dos Estados contemporneos, a ateno costuma ser concentrada nas novidades introduzidas no panorama das fontes do direito das modernas constituies rgidas, novidades tais que induziram a maioria a falar de uma nova forma de Estado, o Estado constitucional; o direito constitucional (contemporneo) assumido como meio de prova das novas teorias antipositivistas para demonstrar a incapacidade terica do velho positivismo jurdico para compreender a estrutura e essncia mesma dos ordenamentos jurdicos contemporneos; consequentemente, sublinha-se a exigncia de uma nova abordagem ao problemas clssicos da teoria e da filosofia do direito (por exemplo: a relao entre direito e moral, a teoria da interpretao, as tarefas da cincia jurdica, a tutela dos direitos, a teoria da soberania)." CARBONELL, Miguel. Prlogo: nuevos tiempos para el neoconstitucionalismo. in.: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 2.ed. Madrid: Trotta, 2005. p.11. Em traduo livre para o portugus: "O que seja o neoconstitucionalismo em sua aplicao prtica e em sua dimenso terica algo que est por ver. No se trata, como se acaba de

135 Assim, analogamente ao que se fez na anlise do Positivismo Jurdico, adotarse- o modelo meta-terico proposto por Paolo Comanducci419 que, tendo como base as trs perspectivas do Juspositivismo apresentadas por Bobbio e analisadas do direito.420 anteriormente no item 4.3, aponta as caractersticas do

Neoconstitucionalismo como mtodo de estudo, como teoria e como ideologia

4.4.1. Neoconstitucionalismo Terico

Em sua construo terica, o Neoconstitucionalismo parte do pressuposto de que o mtodo e a teoria juspositivista so insuficientes para compreender os sistemas jurdicos contemporneos.421 Sustenta essa tese com o argumento de que as principais caractersticas do mtodo juspositivista, quais sejam, o estatalismo, o legicentrismo e o formalismo interpretativo tornaram-se obsoletas, em face do novo contexto histrico dos pases democrticos ocidentais.422 Propem, assim, os tericos neoconstitucionalistas, uma nova

419

420

421 422

apontar, de um modelo consolidado, e talvez sequer possa chegar a se estabilizar no curto prazo, pois contm em seu interior uma srie de equilbrios que dificilmente podem chegar a conviver sem problemas". COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: Op. cit., p.75-98. As virtudes dessa anlise so apontadas tambm por cio Duarte e Susanna Pozzollo: [...] constante a existncia de diversas qualificaes que denotam o sentido do neoconstitucionalismo. Uma tipologia bastante elucidativa e didtica nos oferecida pelo constitucionalista italiano Paolo Comanducci. Este autor, partindo dos trs sentidos nos quais segundo Bobbio se pode falar de positivismo jurdico, distingue trs formas de neoconstitucionalismo: o neoconstitucionalismo terico, o neoconstitucionalismo ideolgico e o neoconstitucionalismo metodolgico. (DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: Op. cit., p. 24.). Em sua abordagem do Juspositivismo, Bobbio apresenta as trs perspectivas na seguinte ordem: (1) Juspositivismo Metodolgico; (2) Juspositivismo Terico; (3) Juspositivismo Ideolgico. Como o principal objetivo de Comanducci, conforme ele mesmo afirma (p. 76), criticar a proposta metodolgica do Neoconstitucionalismo, identificando-a com o Jusnaturalismo, o autor inverte a ordem de apresentao das perspectivas, da seguinte maneira: (1) Neoconstitucionalismo Terico; (2) Neoconstitucionalismo Ideolgico; (3) Neoconstitucionalismo Metodolgico. O presente trabalho seguir a ordem proposta por Comanducci, a fim de que se mantenha a linha de raciocnio do autor italiano. COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: Op. cit., p. 83. cio Duarte e Susanna Pozzollo afirmam: [...] Em suma, o argumento neoconstitucionalista sustenta que, dada a diversa natureza do objeto direito positivo, a sua maior complexidade, no mbito do Estado Constitucional (em relao ao Estado de Direito), o instrumento positivismo jurdico deve ser substitudo, porque obsoleto. (DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: Op. cit., p. 87-88.).

136 teoria do direito, arrimada em novos pressupostos metodolgicos. Nesse intento e a partir desse diagnstico, os neoconstitucionalistas seguem dois caminhos distintos: (1) propem uma teoria que funciona como uma continuao do Juspositivismo, a partir da ampliao do seu objeto, numa espcie de adequao do Positivismo Jurdico ao novo contexto histrico do ps-guerra, adotando como objeto de estudo o modelo descritivo da Constituio como norma;423 ou (2) propem uma teoria completamente diferente da juspositivista, diferente, por considerarem portanto, o a objeto de estudo de uma

substancialmente

requerendo,

adoo

metodologia completamente diversa, j que tomam como objeto o modelo axiolgico da Constituio como norma.424 Neste segundo caso, trata-se menos de uma teoria do que de uma ideologia, razo pela qual Comanducci analisa suas caractersticas ao tratar do neoconstitucionalismo ideolgico. Essa , tambm, a compreenso de Susanna Pozzolo, para quem:
Pode-se questionar essa reconstruo cientfico-descritiva, que torna necessria a escolha pelo neoconstitucionalismo, seno outro, porque isso que vem apresentado como um objetivo do modelo institucional pode ser reconstrudo com uma peculiar concepo de Constituio. A adoo do modelo prescritivo da Constituio como norma no uma necessidade, mas uma escolha: o modo de conceber o papel e a funo da Constituio o que determina a reconstruo do modelo positivo.425

Os neoconstitucionalistas tericos que adotam o modelo descritivo de constituio consideram, em geral, que o que diferencia sua interpretao em

423

424 425

Explica o autor que o modelo descritivo de Constituio como norma [...] designa un conjunto de reglas jurdicas positivas, contenidas en un documento o consuetudinarias, que son, respecto a las otras reglas jurdicas, fundamentales (y por tanto fundantes del entero ordenamiento jurdico y/o jerrquicamente superiores a las otras reglas). Em traduo livre para o portugus, "[...] designa um conjunto de regras jurdicas positivas, contidas em um documento ou consuetudinrias, que so, em relao s outras regras jurdicas, fundamentais (e portanto fundantes de todo o ordenamento jurdico e/ou hierarquicamente superiores s outras regras)". O modelo axiolgico de constituio como norma possui o mesmo conceito do modelo descritivo, [] a condicin de que tengan determinados contenidos a los que se atribuye un especial valor, o que torna a constituio, nesse caso, um valor em si mesma. Cf. COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: Op. cit., p. 84. Em traduo livre para o portugus, "[...] sob a condio de que possuam determinados contedos aos quais se atribui um valor especial". Idem, p. 83. DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: Op. cit., p. 88.

137 relao legislao infraconstitucional o seu grau, e no sua qualidade. 426 Nesse caso, contudo, uma vez que se aceita a conexo somente contingente (e no necessria, como propugna o Neoconstitucionalismo Ideolgico) entre o direito e a moral, a teoria neoconstitucionalista no incompatvel com o Juspositivismo Metodolgico, [...] al contrario, podramos decir que es su hijo legtimo.427

4.4.2. Neoconstitucionalismo Ideolgico

O Neoconstitucionalismo Ideolgico, alm de descrever as conquistas oriundas do processo de constitucionalizao do direito, valora-os positivamente e propugna sua defesa e ampliao.428 Adota, assim, o modelo axiolgico da Constituio como norma, a partir da pressuposta conexo necessria entre direito e moral, fato que geraria no indivduo a obrigao moral de obedincia s normas constitucionais e infraconstitucionais em conformidade com aquelas, aproximando essa concepo do Positivismo Ideolgico e, portanto, podendo aplicar-se-lhe as mesmas crticas dirigidas a este.429 O principal problema do Neoconstitucionalismo Ideolgico , contudo, a diminuio do grau de segurana jurdica430 como consequncia do aumento

426 427 428 429 430

COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: Op. cit., p. 85. Idem, p. 87. Idem, p. 85. Idem, p. 86. Adota-se aqui o conceito de segurana jurdica apresentado por Ricardo Garca Manrique: [] cuando el poder poltico se ejerce mediante normas preestablecidas y conocidas por sus destinatarios, los individuos sujetos a dicho poder tienen la capacidad de precedir su ejercicio y, por lo tanto, de actuar en consecuencia; es decir, saben a qu atenerse con respecto a los agentes del poder poltico. Esta prediccin es posible cuando las normas jurdicas son, en alguna medida, pblicas, generales, claras, estables, de cumplimiento posible, irretroactivas y no contradictorias, y cuando los encargados de su aplicacin (jueces y dems funcionarios) lo hacen de manera consistente y regular. [] Cuando as sucede, se dice que los individuos sujetos al derecho tienen seguridad jurdica, esto es, se sienten seguros respecto del contenido de las normas y respecto del modo en que sern aplicadas. (GARCA MANRIQUE, Ricardo. Acerca del valor moral de la seguridad jurdica. in.: Doxa: quadernos de filosofia del derecho, n. 26, 2003. Disponvel em: <http://www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html ?Ref=15795>. Acesso em: 07 jul. 2008. p. 477-8.). Em traduo livre para o portugus, "[...] quando o poder poltico exercido mediante normas pr-estabelecidas e conhecidas por seus destinatrios, os indivduos sujeitos a esse poder tm a capacidade de predizer seu exerccio e, portanto, atuar em funo disso; quer dizer, sabem em que pautar-se em relao aos agentes do poder

138 da indeterminao ex ante, em decorrncia da interpretao moral da Constituio e da tcnica de ponderao dos princpios constitucionais. 431 Caso existisse uma moral objetiva, conhecida e observada pelos juzes, e caso estes construssem sempre um sistema integrado de direito e moral, internamente consistente, tal indeterminao poderia ser reduzida. Entretanto, essas condies no so observadas na prtica.432 Em suma, enquanto o Positivismo Ideolgico tinha como principal objetivo proteger o sistema jurdico moderno de supostos riscos de retorno a concepes jurdicas pr-modernas, a finalidade precpua do

Neoconstitucionalismo Ideolgico , segundo Comanducci,

[...] la adecuacin del Derecho a los cambios sociales, tomar decisiones al por mayor, ofrecer criterios generales a los rganos inferiores, establecer metas de reforma social, la delegacin de poderes para determinar el contenido del Derecho, es decir, en general, la hetero y/o auto-atribucin a los jueces de una parte del poder normativo, etctera.433

Conforme se ver no item 4.5 deste trabalho, no h, necessariamente, recproca excluso entre o mtodo do positivismo jurdico e a ideologia do neoconstitucionalismo.

431 432 433

poltico. Essa previso possvel quando as normas jurdicas so, em alguma medida, pblicas, gerais, claras, estveis, de cumprimento possvel, irretroativas e no contraditrias, e quando os encarregados de sua aplicao (juzes e demais funcionrios) o fazem de maneira consistente e regular. [...] Quando assim acontece, diz-se que os indivduos sujeitos ao direito tm segurana jurdica, isto , sentem-se seguros a respeito do contedo das normas e a respeito do modo como sero aplicadas". Dimitri Dimoulis observa que [...] o termo [segurana jurdica] polissmico, adquirindo vrios significados e operando tanto no registro normativo como no registro descritivo. Basta indicar que um recente estudo enumerou mais de dez significados do termo, com importantes diferenas em sua extenso e consequncias jurdicas. (DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: Op. cit., p. 196-197.). O autor, contudo, aps apresentar o que considera os trs principais significados de segurana jurdica, conclui (p.198): [...] Em todos os casos, a segurana jurdica o resultado (subjetivo e de cunho psicolgico) de uma configurao jurdica cujo elemento principal (objetivo) a previsibilidade das consequncias jurdicas. COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: Op. cit., p. 91. Idem, p. 92. Idem, p. 93. Em traduo livre para o portugus: "[...] a adequao do Direito s mudanas sociais, tomar decises 'segundo a maioria', oferecer critrios gerais aos rgos inferiores, estabelecer metas de reforma social, a delegao de poderes para determinar o contedo do Direito, quer dizer, em geral, a hetero e/ou auto-atribuio aos juzes de uma parte do poder normativo, etc."

139 4.4.3. Neoconstitucionalismo Metodolgico

Em sua feio metodolgica, o Neoconstitucionalismo considera os princpios constitucionais e os direitos fundamentais como a ponte entre o direito e a moral, donde extraem a tese da sua conexo, conceitual ou justificatria. 434 Isso significa que [...] cualquier decisin jurdica, y en particular la decisin judicial, est justificada si deriva, en ltima instancia, de una norma moral 435 ou, dito em outras palavras,
O moralismo jurdico faz depender o reconhecimento da validade das normas jurdicas e sua interpretao de elementos vinculados a valores (e correspondentes mandamentos) de origem moral. Admite-se, assim, a tese da necessria conexo (juno, vinculao) entre direito e moral. [] Dessa forma, o moralismo jurdico adota uma perspectiva normativa, afirmando que o direito deve estar vinculado moral. Isto um mandamento endereado tanto ao legislador como ao intrprete/aplicador do direito, devendo todos levar em considerao a moral na tomada de decises. Isto significa que os moralistas propugnam pela correo do direito nos dois sentidos do termo.436

Essa fulcral distino entre os mtodos juspositivista e neoconstitucionalista tambm analisada por Susanna Pozzolo:
Convm notar que, desse modo, o conceito descritivo de validade (pertinncia) cede espao a favor de um conceito normativo, j que a afirmao sobre a validade de uma norma comporta a expresso de um juzo de dever ser que implica razes para justificar aes ou decises de natureza moral [...] Esta ltima exigncia permite pr em evidncia a diversa orientao entre a abordagem do tipo juspositivista e aquela do tipo neoconstitucionalista: enquanto o primeiro visa descrever o

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435

436

COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: Op. cit., p. 87. Segundo Giorgio Pino, [...] infatti una delle possibili implicazioni della teoria della separazione fra diritto e morale, vero e proprio terreno di battaglia fra giuspositivismo e giusnaturalismo prima, e fra giuspositivismo e (genericamente) antipositivismo poi. (PINO, Giorgio. Il positivismo giuridico di fronte allo stato costituzionale. Op. cit., p. 213-214.). Em traduo livre para o portugus, "[...] , de fato, uma das possveis implicaes da teoria da separao entre direito e moral, verdadeiro e prprio terreno de batalha, inicialmente, entre juspositivismo e jusnaturalismo, e depois entre juspositivismo e (genericamente) antipositivismo". COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: Op. cit., p. 94. Em traduo livre para o portugus: "[...] qualquer deciso jurdica, e em particular a deciso judicial, est justificada se deriva, em ltima instncia, de uma norma moral". DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: Op. cit., p. 87-88. Cumpre ressaltar que o autor prefere a expresso moralismo jurdico ao termo neoconstitucionalismo, por considerar este ltimo demasiadamente vago (p. 86).

140
funcionamento do direito, o segundo visa justificar ou oferecer os critrios para julgar justificado o direito; enquanto o primeiro no diz nada sobre a obrigao poltica de respeito ao direito, o segundo a pressupe e por isso prescreve a forma e o contedo que o direito deve ter. Para o juspositivismo, o direito vale porque vale, se vale; explicar por qual razo ser tarefa dos socilogos, dos filsofos, dos homens polticos, dos moralistas; no interessa porque vale o direito, mas, se vale; que coisa vale como direito em certas circunstncias.437

Do ponto de vista epistemolgico, esse posicionamento apresenta srios problemas. Se a validade de uma norma jurdica depende da identificao de seu suporte moral, deve-se questionar: norma moral em que sentido?438 Dimitri Dimoulis, aps apresentar o conceito de moral,439 identifica trs possveis sistemas morais: (1) moral dominante, entendida como o sistema de normas de conduta e suas respectivas sanes, vigorando em uma dada sociedade e momento histrico; (2) tica particular, significando os valores morais aceitos e seguidos por cada indivduo; e (3) moral crtica, designando os valores obtidos por meio de investigao e crtica filosfica aos demais sistemas morais.440 A esses trs sistemas morais, Comanducci acrescenta um quarto, composto por uma moral objetiva verdadeira, cuja suposta existncia propugnada pelas teorias universalistas.441 Em termos taxionmicos, os quatro sistemas morais apontados apresentam, basicamente, duas espcies de soluo para o problema: solues objetivistas (moral objetiva verdadeira e moral crtica) e solues subjetivistas (tica particular ou moral individual e moral dominante ou positiva).442 As solues objetivistas apresentam problemas epistemolgicos importantes: como no h consenso ou certeza acerca da efetiva existncia de uma moral

437

438 439

440 441 442

DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: Op. cit., p. 83-84. COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: Op. cit., p. 94. Segundo Dimitri Dimoulis, Podemos definir a moral como conjunto de convices que, primeiramente, tm como objeto distinguir o bem do mal; em segundo lugar, orientam o comportamento dos indivduos (fazer o bem, evitar o mal); em terceiro lugar, permitem avaliar as condutas individuais, impondo sanes (difusas e informais) ao transgressor. (DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico Op. cit., p. 167-168.). Idem, p. 168. COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: Op. cit., p. 95. Idem, p. 94.

141 objetiva verdadeira, e no h um sistema moral crtico nico,443 no fim das contas, o intrprete/aplicador do direito teria de escolher, a seu gosto, o sistema moral que julga verdadeiro ou adequado para validar a norma jurdica a ser interpretada/aplicada. Isso reduziria ambas as propostas a uma escolha pessoal do juiz, ou seja, a uma questo de moral individual.444 O mesmo se pode dizer da soluo subjetivista que propugna o recurso moral positiva: ainda que se considerasse possvel, nas sociedades hodiernas, a existncia de homogeneidade moral, ter-se-ia como pressuposto a existncia de um juiz-socilogo, um intrprete que tivesse os instrumentos necessrios para identificar, de forma exata, o contedo das normas morais de sua sociedade. Como as sociedades contemporneas caminham, cada vez mais, para a heterogeneidade de sistemas morais,445 no fim das contas, o juiz acaba fazendo uma escolha, de cunho pessoal, daquele sistema que julga ser o mais adequado, o que tambm reduz a proposta do recurso moral positiva utilizao, na prtica, de uma moral individual.446 As incongruncias e os riscos dessa escolha metodolgica so explicitados por Susanna Pozzolo:
[...] se a reflexo moral individual de um nico juiz (ou de alguns sbios) considerada superior discusso intersubjetiva, qual o sentido de se manter um procedimento para a tomada de decises coletivas do tipo democrtico? A manuteno da Constituio, se entendida como documento autoveiculante estabelecido pelos cidados, no teria razo de ser porque o juzo moral de um nico juiz seria sempre mais justo do que aquilo que definido pelas normas constitucionais. E existem ainda outros problemas. Um dos quais do tipo salvaguarda institucional: quem controla o controlador? [...] no havendo atualmente nenhum acordo sobre o conjunto determinado de normas morais, a operao que transfere para esse plano os direitos, retirando-os da esfera jurdica, cria a iluso de sua segurana, ocultando a sua intrnseca fragilidade.447

Isso porque, ainda segundo Pozzolo,

[...] A perspectiva neoconstitucionalista se baseia na premissa

443 444 445 446 447

DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: Op. cit., p. 169. COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: Op. cit., p. 95. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: Op. cit., p. 187. COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: Op. cit., p. 97. DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: Op. cit., p. 101-102.

142
do bom juiz dotado de bom senso. Contudo, do ponto de vista consitucionalista-legalista, seria melhor adotar a perspectiva do bad man, j que o direito apresenta duas faces: uma de garantia e outra de opresso.448

Ao analisar as crticas neoconstitucionalistas tese da separao conceitual entre direito e moral, cio Duarte conclui:
Nesse sentido, pensamos que a crtica separao entre direito e moral tenha mais motivaes polticas que tericas. O neoconstitucionalismo tem se tornado porta-voz dessas exigncias de fundao, argumentao e justificao do direito e, tambm, das eleies polticas que esto por trs.449

Todos esses argumentos indicam que o Neoconstitucionalismo, em sua dimenso metodolgica, menos adequado do que o Juspositivismo metodolgico, pelas razes explicitadas por Dimoulis:
O PJ [Positivismo Jurdico] stricto sensu superior s teorias moralistas porque evita duas tendncias equivocadas. Por um lado, a tendncia anarquista que autoriza o indivduo a desobedecer ao direito se o considerar injusto e/ou imoral (na verso pura do anarquismo, isso deve acontecer sempre, pois todo direito opressor e injustificado). Por outro lado, a tendncia apologtica que aceita, na prtica, qualquer contedo jurdico pelo simples fato de ter sido criado pelas autoridades que detm o poder. A abordagem juspositivista possui a vantagem poltica da sinceridade. Separa a constatao da validade de sua crtica, no disfara a discordncia nem cria a falsa impresso que o aplicador pode corrigir a norma insatisfatria ou encontrar a soluo moralmente adequada. Rejeita-se aqui a tendncia moralista de ancorar a juridicidade na aprovao ideolgica dos contedos do ordenamento jurdico. Devemos, como dizia Luhmann, entender que o combate dos regimes autoritrios no passa pela tentativa de corrigir seu direito mediante interpretao: o importante a vigilncia poltica e no a vigilncia justerica.450

Tem-se, assim, que a separao conceitual entre direito e moral propicia uma compreenso mais adequada de ambas as esferas, permitindo ao estudioso e/ou aplicador do direito a crtica do prprio direito, o que seria impossvel a partir das perspectivas do Positivismo ideolgico, do Jusnaturalismo e do Neoconstitucionalismo metodolgico, conforme o explicita Santiago Nino:

448 449 450

Idem, p. 103. Idem, p. 56. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: Op. cit., p. 203-204.

143
[...] Cuando uno dice que un objeto es un mal cuchillo, o que una persona es un mal profesor, no dice que sea un mal objeto o una mala persona, sino que son malos como cuchillo o como profesor. Si el mero hecho de ser malos los excluyera de la clase de los cuchillos o de los profesores, ya no podramos criticarlos por ser un cuchillo o profesor que no satisfacen las condiciones para ser un buen exponente de su clase. Lo mismo ocurre con el concepto de derecho, si decidiramos que ste slo es aplicable a sistemas que son buen o justos. No podramos hacer comparaciones entre un sistema jurdico bueno y otro malo, porque este ltimo sistema no sera un sistema jurdico. De este modo, obscurecemos los rasgos fcticos comunes que tienen tanto el uno como el otro sistema y dejamos de percibir con claridad cul es el peculiar disvalor que puede presentar un sistema con esas propiedades fcticas.451

A distino conceitual entre direito e moral, portanto, apresenta a virtude de possibilitar uma melhor compreenso e crtica do direito, razo pela qual o mtodo juspositivista ainda prefervel ao neoconstitucionalista, o que no implica em, necessariamente, adotar-se tambm a ideologia juspositivista.452

451

452

SANTIAGO NINO, Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. Op. cit., p. 41-42. Em traduo livre para o portugus: "[...] Quando algum diz que um objeto uma colher ruim, ou que uma pessoa um mau professor, no diz que seja um mau objeto ou uma m pessoa, mas que so maus como colher ou como professor. Se o mero fato de serem maus os exclusse da classe das colheres ou dos professores, j no poderamos critic-los por serem uma colher ou professor que no satisfazem s condies para serem um bom expoente de sua classe. O mesmo ocorre com o conceito de direito, se decidirmos que este s aplicvel a sistemas que so bons ou justos. No poderamos fazer comparaes entre um sistema jurdico bom e outro mau, porque este ltimo sistema no seria um sistema jurdico. Deste modo, obscurecemos os traos fticos comuns que tm tanto um quanto outro sistema e deixamos de perceber com clareza qual o peculiar desvalor que pode apresentar um sistema com essas propriedades fticas." O autor refere-se impossibilidade de crtica ao direito a partir do positivismo ideolgico e do jusnaturalismo. Contudo, como em relao a este ltimo a impossibilidade de crtica refere-se conexo conceitual que fazem seus defensores entre o direito e a moral, a observao de Santiago Nino pode ser estendida ao neoconstitucionalismo metodolgico, que defende a mesma tese. Cf. PINO, Giorgio. Il positivismo giuridico di fronte allo stato costituzionale . Op. cit., p. 208: [...] A partire dalla rappresentazione bobbiana del positivismo giuridico sono stati acquisti al dibattito filosofico (non solo italiano) alcuni punti fermi: lambiguit della locuzione positivismo giuridico, che pu denotare una variet di teorie e ideologie; la constatazione che queste teorie ed ideologie, per quanto siano spesso storicamente legate e a volte logicamente compatibili, tuttavia non costituiscono una costruzione filosofica compatta, da accetare o respingere in blocco; la necessit quindi che i critici del giuspositivismo circoscrivano il loro bersaglio a tesi determinate; la possibilit comunque di difendere separatamente tutti e tre gli aspetti del positivismo giuridico, ovviamente con argomenti diversi. Em traduo livre para o portugus, "[...] A partir da representao bobbiana do positivismo jurdico foram estabelecidos no debate filosfico (no apenas italiano) alguns consensos: a ambiguidade da locuo 'positivismo jurdico', que pode denotar uma variedade de teorias e ideologias; a constatao de que estas teorias e ideologias, apesar de serem comumente historicamente ligadas e, s vezes, logicamente compatveis, no constituem uma construo filosfica compacta, passvel de aceitao ou refutao em

144 Nas palavras de Bobbio,

[...] Com efeito, a assuno do mtodo positivista no implica tambm na assuno da teoria juspositivista. A relao de conexo entre o primeiro e a segunda uma relao puramente histrica, no lgica [...] Do mesmo modo, a assuno do mtodo e da teoria juspositivista no implica a assuno da ideologia do positivismo tico. Isso demonstrvel seja no plano lgico, visto que nunca possvel extrair de um fato um juzo de valor deste, seja no plano histrico, pois a teoria juspositivista parece geralmente ligada a concepes ticas relativistas bem distantes da concepo do Estado tico e das outras concepes ticas que comportam o princpio da absoluta obedincia lei.453

Da anlise feita at aqui permite-se, portanto, concluir pela possibilidade de adotar-se o mtodo e a teoria juspositivista, concomitantemente ideologia neoconstitucionalista,454 permitindo-se, assim, distinguir uma anlise estruturalista de outra funcionalista do direito, conforme abordar-se- no tpico seguinte.

4.5.

JUSPOSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO: ESTRUTURALISMO E FUNCIONALISMO NA TEORIA DO DIREITO

Observa Bobbio, em obra originalmente publicada em 1970, que

Se aplicarmos teoria do direito a distino entre abordagem estruturalista e abordagem funcionalista, da qual os cientistas sociais fazem grande uso para diferenciar e classificar as suas teorias, no resta dvida de que, no estudo do direito em geral (de que se ocupa a teoria geral do direito), nesses ltimos cinquenta anos, a primeira abordagem prevaleceu sobre a segunda.455

453 454

455

conjunto; a necessidade, portanto, de que os crticos do juspositivismo circunscrevam seu alvo a teses determinadas; a possibilidade, contudo, de defender separadamente todos os trs aspectos do positivismo jurdico, obviamente com argumentos diferentes." BOBBIO, Norberto. Positivismo jurdico: Op. cit., p. 234. Segundo PINO, Giorgio. Il positivismo giuridico di fronte allo stato costituzionale . Op. cit., p. 204., [...] una versione del positivismo giuridico che riesca a tenere conto delle pi importanti novit introdotte dallo Stato costituzionale sia non solo astrattamente concepibile, ma altres utile. Em traduo livre para o portugus: "[...] uma verso do positivismo jurdico que consiga abarcar as mais importantes novidades introduzidas pelo Estado constitucional no apenas abstratamente concebvel, mas sobretudo til". BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Barueri:

145 Bobbio refere-se, sem a menor sombra de dvida, teoria juspositivista do direito. Segundo o citado autor no excerto transcrito, em sede de teoria do direito e, explicite-se, teoria juspositivista do direito, a abordagem estruturalista tem prevalecido, em detrimento de abordagens funcionalistas. Uma teoria estruturalista caracteriza-se por sua natureza descritiva, isto , pelo fato de buscar analisar e descrever seu objeto de estudo tal qual se apresenta na realidade, ou seja, tal qual ele de fato, independentemente do juzo que o pesquisador ou o leitor possa fazer dessa realidade. Nesse sentido, o pesquisador busca manter uma postura neutra diante do seu objeto, analisando-o da forma mais objetiva possvel e evitando enunciar juzos de valor. Diferentemente, uma teoria funcionalista tem natureza normativa pois, ao buscar definir a funo de seu objeto de estudo, termina por mostr-lo no como de fato, mas como deveria ser para que se tornasse apto a realizar a funo que lhe foi atribuda. Dessa forma, o pesquisador se posiciona acerca do objeto, emite juzos de valor e procura influenciar a realidade que est pesquisando. Destarte, parece evidente a concluso de que a teoria juspositivista uma teoria estruturalista do direito.456 De fato, os juspositivistas no fazem mais do que analisar a estrutura do direito, independentemente de sua funo para a sociedade, e esse o intuito declarado do prprio Positivismo Jurdico. O sculo XIX, bero do Positivismo Jurdico, caracterizou-se pela rgida diviso do trabalho entre os juristas,457 de acordo com os trs principais problemas da teoria do direito: o problema ontolgico, o problema deontolgico, e o problema fenomenolgico, respectivamente incumbidos ao cientista do direito, ao filsofo do direito e ao socilogo.458 O cientista do direito, portanto, assume a tarefa de estudar o direito tal qual na realidade, independentemente de sua justia ou eficcia, e o faz atravs do mtodo juspositivista. O prprio Kelsen, na Teoria Pura do Direito, declara essa pretenso, conforme o observa Norberto Bobbio:

456 457 458

Manole, 2007. p. 53. Idem, p. 54. Ibidem. BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Bauru: Edipro, 2001. p.45-68.

146
Na obra de Kelsen, no s a anlise funcional e estrutural esto declaradamente separadas, como esta separao a base terica sobre a qual ele funda a excluso da primeira em favor da segunda. Como todos sabem, para o fundador da teoria pura do direito, uma teoria cientfica do direito no deve se ocupar da funo do direito, mas to-somente dos seus elementos estruturais. A anlise funcional confiada aos socilogos e, talvez, aos filsofos [...].459

O Juspositivismo, assim, declara explicitamente tratar-se de uma teoria estruturalista do direito. O Neoconstitucionalismo, partindo da definio moralizante do direito e pretendendo conferir-lhe legitimidade por meio da realizao de uma determinada pauta moral, constitui uma teoria funcionalista do direito. A funo do direito, segundo a construo neoconstitucionalista, muito alm da funo garantidora da paz social, conforme definiam os juspositivistas, a realizao e efetivao de uma gama de valores morais calcados na ideia de dignidade humana, valor que passa a ocupar o mais alto grau dentre os valores norteadores dos sistemas jurdicos ocidentais capitalistas contemporneos. Pode-se extrair do exposto que a funo do direito , para os tericos neoconstitucionalistas, a defesa, proteo e realizao da dignidade humana, entendida como noo bsica de moralidade, da qual todos os demais direitos fundamentais decorrem.460 Juspositivismo e Neoconstitucionalismo podem ser assim entendidos,

respectivamente, como teoria estruturalista e teoria funcionalista do direito. Ambas as abordagens so importantes para uma melhor compreenso do fenmeno jurdico e o estudo das dimenses de cada uma delas demonstrou que no existe, necessariamente, relao de mtua excluso entre ambas. Ao contrrio, a adoo do mtodo juspositivista, caracterizado pela distino conceitual entre direito e moral, juntamente com a ideologia

neoconstitucionalista, caracterizada pela tentativa de maximizar os direitos fundamentais e a pauta moral constitucionalizada, com arrimo no princpio da dignidade humana, pode contribuir para uma melhor compreenso do direito tal qual , e uma mais adequada definio dos objetivos que o mesmo deve

459 460

BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: Op. cit., p. 54. Conforme j se teve a oportunidade de observar acima, no item 2.1.4.

147 realizar. Juspositivismo e Neoconstitucionalismo podem ser, portanto, teorias reciprocamente complementares, e no mutuamente excludentes, como defendem alguns tericos de ambos os lados.

148 5. POR UM CONCEITO DE DIREITOS DE PERSONALIDADE

No Captulo 2 deste trabalho, foram apresentados os principais traos da teoria doutrinria e da prtica jurisprudencial relativas aos direitos de personalidade, que se desenvolveram com base no ordenamento jurdico brasileiro contemporneo, ocasio em que se viu que persistem muitos pontos de dissenso. A fim de melhor compreender o conceito de direitos de personalidade, contribuindo assim para a discusso, procurou-se resgatar o itinerrio histrico das discusses sobre os conceitos de pessoa e de direito, respectivamente nos Captulos 3 e 4. Uma vez que o problema encontra-se assim delineado e as principais linhas tericas envolvendo seus termos fundamentais colocadas, cumpre agora apontar possveis solues que, relacionando categorias conceituais da filosofia e da teoria do direito ao instrumental jurdico-dogmtico

contemporneo, sejam aptas a contribuir para a realizao do ideal de tutela da pessoa humana, tlos fundamental da ordem constitucional brasileira. Considerando, destarte, que o principal objetivo do presente trabalho fornecer um conceito de direitos de personalidade, cumpre esclarecer algumas premissas relativas ao problema do conceito, aqui adotadas. O problema complexo, como o atestam Deleuze e Guattari:
No h conceito simples. Todo conceito tem componentes, e se define por eles. Tem portanto uma cifra. uma multiplicidade, embora nem toda multiplicidade seja conceitual. No h conceito de um s componente: mesmo o primeiro conceito, aquele pelo qual uma filosofia comea, possui vrios componentes, j que no evidente que a filosofia deva ter um comeo e que, se ela determina um, deve acrescentarlhe um ponto de vista ou uma razo. Descartes, Hegel, Feuerbach no somente no comeam pelo mesmo conceito, como no tm o mesmo conceito de comeo. Todo conceito ao menos duplo, ou triplo, etc.461

O problema dos conceitos, como si acontecer com os grandes temas da filosofia, foi e segue sendo enfrentado a partir de vrias perspectivas, que por vezes se complementam, por outras, contradizem-se, dando origem a diversas

461

DELEUZE, Gilles; GUATTARI, Flix. O que a filosofia? 3.ed. Rio de Janeiro: 34, 2010. p. 23.

149 teorias do conceito. Por essa razo, uma plena compreenso do problema dos conceitos, bem como uma adequada anlise crtica das teorias que se ocupam de sua elucidao, deve ser precedida do questionamento acerca de quais tarefas devem ser cumpridas por uma completa teoria dos conceitos. Pode-se apontar para isso, ao menos, trs motivos:
[...] First, answering it [ questo de quais tarefas cabem a uma teoria dos conceitos] will make as clear as possible just what issues about concepts a given view addresses and which it does not. Thus it will be clearer what else must be added to the view in question in order to provide a complete account of concepts. Second, the demands on a theory of concepts are logically related to each other, and such relationships themselves serve to raise problems for various candidate theories of concepts. [] Finally, if there are candidate requirements on an overall theory of concepts that turn out on further inspection not to be requirements of such a theory at all, then no theory of concepts should be faulted for failing to satisfy that requirement.462

Assim, uma teoria geral dos conceitos, para ser completa, deve tratar: (1) da metafsica dos conceitos, (2) da anlise dos conceitos e (3) da epistemologia dos conceitos.463 Uma metafsica dos conceitos, como parte de uma teoria geral dos conceitos, deve prover uma resposta (a) ao problema dos universais, 464 explicando, por exemplo, de que forma conceitos podem ser compreendidos por agentes

462

463 464

EARL, Dennis. Concepts. in Internet Encyclopedia of Philosophy. Disponvel em: <http://www.iep.utm.edu/concepts>. Acesso em: 07 out. 2010. p. 2. Em traduo livre para o portugus: "[...] Em primeiro lugar, respond-la [ questo de quais tarefas cabem a uma teoria dos conceitos] tornar to claros quanto possvel os problemas sobre conceitos que dada viso suscita e quais no. Assim, ficar mais claro o que deve ser adicionado viso em questo para que d conta completa dos conceitos. Em segundo lugar, as demandas de uma teoria dos conceitos so logicamente relacionadas entre si, e tais relaes servem para identificar problemas para vrias teorias dos conceitos que se apresentem. [...] Por fim, se surgem exigncias para uma teoria geral dos conceitos que se convertem em investigaes adicionais para que no sejam exigncias para uma tal teoria, ento nenhuma teoria dos conceitos fracassaria na satisfao daquela exigncia." Idem, p. 2. As ideias apresentadas neste item tm como base esse mesmo trabalho. Segundo Mary Macleod, Universals are a class of mind independent entities, usually contrasted with individuals (or so-called particulars), postulated to ground and explain relations of qualitative identity and resemblance among individuals. Individuals are said to be similar in virtue of sharing universals. (MACLEOD, Mary C. Universals. in Internet Encyclopedia of Philosophy. Disponvel em: <http://www.iep.utm.edu/universa/print/>. Acesso em: 07 out. 2010. p.1.). Em traduo livre para o portugus, "Universais so uma classe de entes desvinculados da mente, comumente contrastada com indivduos (tambm chamados 'particulares'), postulada para fundamentar e explicar relaes de identidade qualitativa e semelhana entre indivduos. Indivduos so ditos semelhantes em virtude de compartilhar universais."

150 diversos, e podem ser representados em muitas mentes ao mesmo tempo; (b) s condies de identidade para conceitos (ou os critrios de verdade quando diferentes expresses verbais exprimem o mesmo conceito); (c) sobre como distinguir os conceitos como universais dos conceitos derivados de outros tipos de universais, e (d) a distino entre conceitos simples e conceitos complexos. Uma anlise dos conceitos, por sua vez, deve (a) apresentar as condies de satisfao de tudo quanto faa parte da extenso dos mundos-possveis de dado conceito, apontando as condies necessrias (teoria clssica dos conceitos), o conjunto suficiente de condies individualmente necessrias (teoria neoclssica dos conceitos) ou as tpicas condies de peso (teorias prototpicas dos conceitos) de suas instncias; (b) analisar a constituio lgica dos conceitos, explicando se a relao entre o conceito e suas espcies de causalidade (teorias clssica e neoclssica), probabilstica (teorias

prototpicas), ou se no h uma tal relao lgica (teoria atomstica); (c) apresentar os critrios de distino entre conceitos primitivos, impassveis de anlise, e conceitos complexos, formados por conjuntos de conceitos primitivos, e (d) apresentar as condies de verdade da anlise de conceitos. Por fim, cabe a uma epistemologia dos conceitos esclarecer de que maneira o ser humano conhece e qual a relao entre o conhecimento e os conceitos, 465 o que implica em explicar se (a) todo conhecimento adquirido, de tal modo que o conceito decorra de alguma forma de experincia; se (b) h conhecimentos inatos, que o ser humano possui no interior de sua mente independentemente de qualquer experincia sensvel, e (c) como o ser humano organiza as coisas em categorias, e sua dependncia ou independncia de conceitos possudos ou adquiridos.

465

EARL, Dennis. Concepts. op. cit. p. 6, enfatiza que [...] if learning new things about the world at least in some cases involves acquiring new concepts, some account of concept acquisition is necessary for giving a proper account of knowledge acquisition as a whole. So what is desirable of a complete theory of concepts is not only an account of what concepts are in themselves but also an account of what it is to possess or understand them. Em traduo livre para o portugus, "[...] se o aprendizado de coisas novas sobre o mundo, pelo menos em alguns casos, envolve a aquisio de novos conceitos, alguma explicao sobre a aquisio de conceitos necessria para prover uma explicao adequada da aquisio de conhecimentos como um todo."

151 A partir dessa premissa metodolgica, pode-se reduzir, para fins de sistematizao, a disputa pelo problema dos conceitos a cinco teorias distintas: (1) a teoria clssica, (2) as teoria neoclssicas, (3) as teorias prototpicas, (4) as teorias-teorias e (5) as teorias atomsticas do conceito.466 possvel classificar essas teorias em duas formas de abordagens: a primeira, caracterstica das teorias clssica e neoclssica, considera o conceito como essncia das coisas. Segundo essa abordagem, o conceito idntico substncia, constituindo sua realidade. Essa viso considera o conceito como um fim em si mesmo, isto , o conceito no tem outra funo, a no ser exprimir ou revelar a substncia das coisas.467 A segunda abordagem considera o conceito como signo, que guarda com o objeto uma relao de significao, e no uma relao de causalidade necessria. Essa viso confere ao conceito uma funo instrumental, no sentido de servir como smbolo apto a (a) descrever os objetos da experincia, para permitir o seu conhecimento; (b) classificar os fatos e objetos; (c) organizar os dados da experincia, de modo que se estabeleam entre eles nexos de natureza lgica; (d) prever um problema ou antecipar a sua soluo.468 Interessa aos fins do presente trabalho delinear a abordagem do problema levada a cabo por Deleuze e Guattari, que chamam a ateno para a historicidade dos conceitos, e sua relao com a soluo de problemas historicamente formulados. Nesse sentido, os aludidos autores afirmam que
[...] Numa palavra, dizemos de qualquer conceito que ele sempre tem uma histria, embora a histria se desdobre em zigue-zague, embora cruze talvez outros problemas ou outros planos diferentes. Num conceito h, no mais das vezes, pedaos ou componentes vindos de outros conceitos, que respondiam a outros problemas e supunham outros planos. No pode ser diferente, j que cada conceito opera um novo

466

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468

Para uma descrio detalhada das caractersticas de cada uma dessas abordagens tericas, cf. EARL, Dennis. Concepts. Op. cit. Cf. tambm MARGOLIS, Eric; LAURENCE, Stephen. Universals. Op. cit. ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. 5.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 194-196. Idem, p. 196-199.

152
corte, assume novos contornos, deve ser reativado ou recortado.469

Os aludidos autores partem da perspectiva de que a f ilosofia [...] a arte de formar, de inventar, de fabricar conceitos.470 Claro est, portanto, tendo em vista as abordagens tericas sobre os conceitos acima delineadas, que essa noo da filosofia como arte criativa e do conceito como criatura choca-se frontalmente com a metafsica dos conceitos das teorias clssica e neoclssica; nesse sentido, Deleuze e Guattari argumentam, com base em crtica levantada por Nietzsche, que Plato, ao falar da necessidade de contemplarem-se as Ideias, precisou, antes, criar o prprio conceito de Ideia.471 Segundo essa perspectiva, os conceitos representam uma resposta a um problema que dado, ou antes formulado, historicamente. Todo conceito est, assim, adstrito a um plano de imanncia, entendido como conjunto prfilosfico de condies de compreenso conceitual, pelas quais os conceitos remetem eles mesmos a uma compreenso no conceitual.472 O plano de imanncia refere-se, portanto, a todo o conjunto de circunstncias em que est inserido o filsofo, e que servem ao mesmo tempo de base e de limite para a construo de conceitos. , portanto, a partir dessas consideraes que Deleuze e Guattari afirmam que
[...] de incio os conceitos so e permanecem assinados: substncia de Aristteles, cogito de Descartes, mnada de Leibniz, condio de Kant, potncia de Schelling, durao de Bergson... [...] Ora, apesar de datados, assinados e batizados, os conceitos tm sua maneira de no morrer, e todavia so submetidos a exigncias de renovao, de substituio, de mutao, que do filosofia uma histria e tambm uma geografia agitadas, das quais cada momento, cada lugar, se conservam, mas no tempo, e passam, mas fora do tempo.473

Os autores exemplificam com a anlise do cogito cartesiano. Questionam se, na histria do pensamento filosfico, h precursores do cogito, e observam que

469 470 471

472 473

DELEUZE, Gilles; GUATTARI, Flix. O que a filosofia? op. cit., p. 25-26. Idem, p. 8. Idem, p. 12. Observe-se que, segundo os autores (p. 16), a noo de ideia, na teoria de Plato, equivale de conceito filosfico. Idem, p. 51. Idem, p. 14.

153 o conceito de eu anterior ao cogito cartesiano remetia a um problema distinto daquele colocado por Descartes.
[...] O plano cartesiano consiste em recusar todo pressuposto objetivo explcito, em que cada conceito remeteria a outros conceitos (por exemplo, o homem animal-racional). Ele exige somente uma compreenso pr-filosfica, isto , pressupostos implcitos e subjetivos: todo mundo sabe o que quer dizer pensar, ser, eu (sabe-se fazendo-o, sendo ou dizendo-o). uma distino muito nova. Esse plano exige um conceito primeiro que no deve pressupor nada de objetivo. De modo que o problema : qual o primeiro conceito sobre este plano, ou por qual comear para determinar a verdade como certeza subjetiva absolutamente pura? Tal o cogito.474

A partir desse raciocnio, Descartes pde conceber outros conceitos, ligados por pontes ao conceito primeiro e pertencentes ao mesmo plano de imanncia. Todas essas consideraes levam Deleuze e Guattari a refutar a compreenso da filosofia como uma forma de racionalidade comunicativa ou como conversao democrtica universal, uma vez que a crtica, enquanto constatao do esvanecimento de um conceito, feita por um filsofo situado em um plano diferente daquele do filsofo cujo conceito objeto da crtica.475 No se pode, nesses termos, falar em um plano melhor que todos os outros, uma vez que os planos precisam ser feitos, os problemas colocados, e os conceitos criados.476 Partindo dessas premissas, a busca que ser empreendida nos itens seguintes por conceitos que respondam aos problemas atuais relacionados aos direitos de personalidade, que levem, portanto, em considerao o atual status de reconhecimento desses direitos pelo ordenamento jurdico brasileiro, ao lado de toda a discusso relativa ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e da eficcia, inclusive nas relaes privadas, dos direitos fundamentais.

474 475 476

Idem, p. 35. Idem, p. 37. Idem, p. 36.

154 5.1. CONSIDERAES METODOLGICAS PARA UMA CONSTRUO CONCEITUAL DE DIREITO

No Captulo 4 do presente trabalho, foram analisados alguns dos principais pressupostos metodolgicos para a conceituao do direito no mbito do Jusnaturalismo, do Positivismo Jurdico e do Neoconstitucionalismo. Concluiuse, ali, que a abordagem neoconstitucionalista ora se aproxima da jusnaturalista, ora da juspositivista, a depender da adoo, por cada autor, respectivamente do modelo axiolgico ou do modelo descritivo da Constituio como norma. Isso indica que, uma vez mais, a disputa conceitual acerca do direito gira ao redor do Jusnaturalismo e do Positivismo Jurdico. Neste momento, portanto, deve-se eleger a proposta conceitual mais adequada para os fins da presente pesquisa, a fim de que, definido o conceito de direito se possa avanar na construo do conceito de direito de personalidade.

5.1.1. A contraposio entre o Jusnaturalismo e o Positivismo Jurdico a respeito do conceito de direito

Conforme assentou-se no item 4.2.2 do presente trabalho, o jusnaturalismo, em sua verso moderna,477 caracteriza-se por sustentar conjuntamente estas duas teses:
a) Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana. b) Una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurdicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia.478

477

478

Para os fins a que se prope o presente trabalho, a anlise do Jusnaturalismo moderno suficiente, por ser essa a verso dessa escola do pensamento jurdico que deu origem aos direitos de personalidade (cf. item 2.1.3 supra), e que atualmente disputa com o Positivismo Jurdico a conceituao do direito, conforme procurar-se- demonstrar no presente item. SANTIAGO NINO, Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. 2.ed. Buenos Aires: Astrea, 1980. p. 28. Em traduo livre para o portugus: "a) Uma tese de filosofia tica que

155 Ao positivismo jurdico, por outro lado, costumam ser associadas quatro caractersticas essenciais: (1) o ceticismo tico, (2) a tese da obrigatoriedade moral de obedincia ao direito positivo, (3) o formalismo jurdico, e (4) a distino conceitual entre direito e moral. De acordo com Carlos Santiago Nino, Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de que no existen principios morales y de justicia universalmente vlidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. 479 De fato, essa postura ctica em relao moral, que se ope frontalmente primeira tese sustentada pelo jusnaturalismo, esposada por importantes tericos do positivismo jurdico, como Alf Ross e Hans Kelsen. Este, no particular, afirma em traduo para o portugus que
[...] O valor atribudo a um objeto no dado com as propriedades desse objeto sem referncia a uma norma pressuposta. O valor no inerente ao objeto julgado como valioso, a relao desse objeto com uma norma pressuposta. No podemos encontrar o valor de uma coisa real ou de uma conduta efetiva analisando esses objetos. O valor no imanente realidade natural. Portanto, o valor no pode ser deduzido da realidade. No se conclui, do fato de que alguma coisa , que ela deva ser ou deva ser feita, ou que no deva ser ou no deva ser feita. O fato de que na realidade peixes grandes comem peixes pequenos no implica que a conduta do peixe seja boa, tampouco que seja m. No existe nenhuma inferncia lgica a partir do para o deve ser, da realidade natural para o valor moral ou jurdico.480

479

480

sustenta que h princpios morais e de justia universalmente vlidos e acessveis razo humana. b) Uma tese acerca da definio do conceito de direito, segundo a qual um sistema normativo ou uma norma no podem ser qualificados de 'jurdicos' se contradizem aqueles princpios morais ou de justia." Semelhantemente, Joo Maurcio Adeodato afirma que Pode-se definir o jusnaturalismo, grosso modo, a partir de dois postulados fundamentais: 1. h uma ordem jurdica alm da efetiva, daquela observvel empiricamente pelos rgos dos sentidos, que metaforicamente designada natural, entendendo -se natureza como algo no produzido pelo ser humano; 2. em caso de conflito com a ordem positiva, deve prevalecer esta ordem natural, por ser ela o critrio externo de aferio daquela, hetero-referente (e superior) em relao ao direito positivo. Um terceiro postulado, o da imutabilidade do direito natural, negado por teorias jusnaturalistas mais recentes (ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 123-124.). SANTIAGO NINO, Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. Op. cit., p. 30. Em traduo livre para o portugus: "Muitos juristas identificam o positivismo com a tese de que no existem princpios morais e de justia universalmente vlidos e cognoscveis por meios racionais e objetivos." KELSEN, Hans. O que justia?: A justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p.140.

156 Ao argumento lgico, acima articulado, Kelsen acrescenta um argumento histrico:

Se, do ponto de vista de um conhecimento cientfico, se rejeita o suposto de valores absolutos em geral e de um valor moral absoluto em particular pois um valor absoluto apenas pode ser admitido com base numa crena religiosa na autoridade absoluta e transcendente de uma divindade e se aceita, por isso, que desse ponto de vista no h uma Moral absoluta, isto , que seja a nica vlida, excluindo a possibilidade de qualquer outra; se se nega que o que bom e justo de conformidade com uma ordem moral bom e justo em todas as circunstncias, e o que segundo esta ordem moral mau mau em todas as circunstncias; se se concede que em diversas pocas, nos diferentes povos e at no mesmo povo dentro das diferentes categorias, classes e profisses valem sistemas morais muito diferentes e contraditrios entre si, que em diferentes circunstncias pode ser diferente o que se toma por bom e mau, justo e injusto e nada h que tenha de ser havido por necessariamente bom ou mau, justo ou injusto em todas as possveis circunstncias, que apenas h valores morais relativos ento a afirmao de que as normas sociais devem ter um contedo moral, devem ser justas, para poderem ser consideradas como Direito, apenas pode significar que estas normas devem conter algo que seja comum a todos os sistemas de Moral enquanto sistemas de Justia. Em vista, porm, da grande diversidade daquilo que os homens efetivamente consideram como bom e mau, justo e injusto, em diferentes pocas e nos diferentes lugares, no se pode determinar qualquer elemento comum aos contedos das diferentes ordens morais.481

Essa posio, contudo, no pode ser apontada como essencial ao positivismo jurdico, pois h importantes autores, tambm positivistas, que no so cticos em relao moral. Santiago Nino cita como exemplos Bentham e Austin, que acreditavam na racionalidade do princpio de utilidade,482 e Hart, que fala em contedo mnimo do direito natural.483 Isso indica, portanto, que no correto

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482

483

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 72-73. O autor chega a afirmar ser o relativismo axiolgico o ponto de partida da teoria positivista do direito, cf. KELSEN, Hans. A justia e o direito natural. Coimbra: Almedina, 2009. p. 100102. Segundo Carlos Santiago Nino, o princpio de utilidade [...] sostiene, en substancia, que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor nmero de gente (SANTIAGO NINO, Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. Op. cit., p. 31.). Em traduo livre para o portugus, "[...] sustenta, em substncia, que uma conduta moralmente correta quando contribui para incrementar a felicidade do maior nmero de pessoas". HART, Herbert. The concept of law . 2.ed. New York: Oxford University Press, 1994. p. 193200.

157 identificar o positivismo jurdico com o ceticismo tico, o que significa, consequentemente, que o positivismo jurdico no rechaa necessariamente a primeira tese do jusnaturalismo, qual seja, a da existncia de valores morais e princpios de justia universais, eternos e imutveis.484 Outra tese comumente atribuda ao positivismo jurdico propugna que o direito positivo tem fora moral obrigatria, independentemente de seu contedo. Isso significa que, mesmo nos casos em que o contedo de uma norma jurdica seja indubitavelmente injusto, a populao sobre a qual tenha vigncia deve obedec-la, e os funcionrios do Estado incumbidos de sua aplicao devem faz-lo, a despeito de seus escrpulos morais.485 Diz-se, assim, que o positivismo jurdico defende a obrigatoriedade de aplicao mecnica da lei, factvel por meio de um rigoroso silogismo jurdico, sendo vedada, com base no princpio da separao dos poderes, qualquer forma de atividade criativa do aplicador.486 No obstante, [...] es muy difcil encontrar algn filsofo positivista importante que se adhiera plenamente a esta tesis.487 A essa tese supostamente juspositivista, Norberto Bobbio d o nome de positivismo ideolgico, ou tico.488 Ocorre que, a despeito de toda a construo antipositivista engendrada a partir da segunda metade do sculo XX, no sentido de criticar as bases epistemolgicas, filosficas e morais da tese, atribuda ao positivismo jurdico, da aplicao mecnica da lei, observa Carlos Santiago Nino que [...] Si tomamos en cuenta la obra de autores como Bentham, Austin, Hart, Ross y Bobbio, no hallaremos ningn elemento de juicio en apoyo de esta tesis y hasta afirmaciones explcitas en contra de ella.489 Dimitri Dimoulis acrescenta que
Se admitssemos que essa viso caracteriza o positivismo

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487

488 489

SANTIAGO NINO, Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. Op. cit., p. 31-32. Idem, p. 32. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 53. SANTIAGO NINO, Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. Op. cit., p. 32. Em traduo livre para o portugus: "[...] muito difcil encontrar algum filsofo positivista importante que adira plenamente a esta tese". Cf. item 4.3.3, supra. SANTIAGO NINO, Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. Op. cit., p. 32. Em traduo livre para o portugus: "[...] Se levarmos em conta a obra de autores como Bentham, Austin, Hart, Ross e Bobbio, no encontraremos nenhum elemento de juzo em apoio dessa tese, e at mesmo afirmaes explcitas contrrias a ela".

158
jurdico, Hans Kelsen, que constitui o principal alvo da crtica antipositivista, no poderia ser considerado positivista.490 [...] Quem persiste em sustentar essa tese deveria tambm admitir que Hart, o mais clebre positivista do sculo XX nos pases de lngua inglesa, no positivista.491

H uma terceira concepo geralmente atribuda ao positivismo jurdico, respeitante estrutura do ordenamento jurdico e comumente designada como formalismo jurdico,492 correspondendo ao que Norberto Bobbio chamou de positivismo terico.493 Em suma, essa perspectiva considera que [...] el orden jurdico es un sistema autosuficiente para proveer una solucin unvoca para cualquier caso concebible.494 Ocorre que muitas das crticas dirigidas ao positivismo terico foram elaboradas por autores pertencentes prpria tradio positivista.495 Assim, muito embora haja pontos em comum, no se pode afirmar ser o formalismo jurdico uma caracterstica essencial do positivismo jurdico.496

490

De fato, pode-se ler em KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Op. cit., p.394.: A interpretao feita pelo rgo aplicador do Direito sempre autntica. Ela cria Direito. [...] Mas autntica, isto , criadora de Direito -o a interpretao feita atravs de um rgo aplicador do Direito ainda quando cria Direito apenas para um caso concreto, quer dizer, quando esse rgo apenas crie uma norma individual ou execute uma sano. 491 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: Op. cit., p. 53-54. 492 SANTIAGO NINO, Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. Op. cit., p. 36. 493 Cf. item 4.3.2, supra. 494 SANTIAGO NINO, Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. Op. cit., p. 36. 495 Ibidem. O autor ressalta que [...] tampoco es verdad que los principales representantes del positivismo se adhieren a esta concepcin del derecho. Por lo contrario, tanto Kelsen, como Ross y Hart sostienen claramente que un orden jurdico puede estar integrado no slo por normas legisladas, sino tambin por normas consuetudinarias y jurisprudenciales, y no se pronuncian acerca de cules de estas normas tienen prioridad. Por otra parte, tanto Ross como Hart [] han contribuido significativamente a esclarecer el tipo de indetermina ciones que un orden jurdico puede presentar, tales como lagunas y contradicciones lgicas, y vaguedad y ambigedad lingsticas. Ellos han mostrado que el derecho no es un sistema autosuficiente de soluciones, lo que hace que los jueces no tengan ms remedio muchas veces que justificar sus decisiones recurriendo a principios o criterios no jurdicos. Em traduo livre para o portugus: "[...] tampouco verdade que os principais representantes do positivismo aderem a essa concepo do direito. Pelo contrrio, tanto Kelsen, como Ross e Hart sustentam claramente que um ordenamento jurdico pode estrar integrado no apenas por normas legisladas, mas tambm por normas consuetudinrias e jurisprudenciais, e nada dizem sobre quais destas normas tm primazia. Por outro lado, tanto Ross como Hart [...] contriburam significaticamente para esclarecer o tipo de indeterminaes que um ordenamento jurdico pode apresentar, tais como lacunas e contradies lgicas, e vagueza e ambiguidades lingusticas. Eles mostraram que o direito no um sistema autossuficiente de solues, o que faz com que os juzes muitas vezes no tenham outro remdio a no ser justificar suas decises recorrendo a princpios ou critrios no jurdicos." 496 Ibidem. No mesmo sentido, Norberto Bobbio, para quem [...] necessrio, porm, esclarecer as relaes entre a concepo positivista e a concepo formalista do direito.

159 Logo, como caracterstica essencial do positivismo jurdico, resta a tese que rechaa a adequao a determinados valores do contedo da norma para sua identificao como direito. o chamado positivismo metodolgico ou conceitual, cujos traos caractersticos j puderam ser neste trabalho apresentados.497 Assim, a chamada tese da separao entre direito e moral a nica caracterstica, dentre as comumente atribudas ao positivismo jurdico, que pode ser identificada como essencial abordagem juspositivista. A adoo dessa tese, contudo, [...] no implica ninguna posicin valorativa acerca de cmo deben ser las normas jurdicas, y cul es la actitud que debe adoptarse frente a ellas.498 Das teses conjuntamente defendidas pelos tericos jusnaturalistas apontadas no incio do presente item, a perspectiva metodolgica do positivismo jurdico rechaa apenas a segunda;499 isso significa que, desse ponto de vista, construir um conceito avalorativo de direito, indicando somente suas propriedades fticas, nada diz sobre como devem ser as normas jurdicas, e tanto menos sobre como devem se posicionar as pessoas e os aplicadores diante delas.500

5.1.2. Justificao da adeso a um conceito de direitos de personalidade no mbito da metodologia do positivismo jurdico

Nos termos em que foi colocada a questo do conceito de direito no item

497

498

499

500

Estas duas doutrinas no se identificam nem so estranhas uma outra; diremos antes que so duas doutrinas diferentes que possuem, todavia, muitos pontos em comum e que se acompanham em seu desenvolvimento histrico. (BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995. p. 146.). Cf. item 4.3.1, supra. Cf. tambm SANTIAGO NINO, Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. Op. cit., p. 37. SANTIAGO NINO, Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. Op. cit., p. 37. Em traduo livre para o portugus: "[...] no implica em nenhuma posio valorativa acerca de como devem ser as normas jurdicas, e qual a atitude que se deve adotar frente a elas". Isto , de que uma norma ou sistema normativo no podem ser chamados de jurdicos se contradizem princpios morais ou de justia universalmente vlidos e acessveis razo humana. Ibidem.

160 precedente, o problema se reduz, em parte, a uma questo lingustica.501 Quando, no incio do presente Captulo, sulcaram-se os principais pontos relacionados com a discusso terico-filosfica dos conceitos, pde-se observar que o problema ontolgico dos conceitos costuma ser abordado sob duas perspectivas diversas: (1) uma primeira abordagem, caracterstica das teorias clssica e neoclssica dos conceitos, considera o conceito idntico substncia, participando da prpria estrutura necessria do ser, isto , de sua essncia. Trata-se de uma viso racionalista, para a qual o conceito no tem outra funo seno exprimir ou revelar a substncia das coisas; (2) outra abordagem, que se aproxima das teorias prototpicas e das teorias-teorias, vislumbra no conceito um signo, isto , um smbolo, que guarda com o objeto uma relao de significao e tem a funo instrumental de descrever, classificar, organizar e prever fatos e objetos e o conhecimento sobre eles. Levando em conta todo o exposto at o presente momento, no resta dvida de que o jusnaturalismo adota uma concepo essencialista da linguagem, e procura construir um conceito de direito que exprima sua essncia. Ocorre que, como observa Carlos Santiago Nino, [...] los que adoptan esta concepcin no nos ofrecen un procedimiento intersubjetivo para aprehender la esencia de una cosa, sino que recomiendan, en ltima instancia, confiar en cierta intuicin intelectual que no es objetivamente controlable.502 Por outro lado, uma abordagem emprica, arrimada numa concepo convencionalista da linguagem, pode percorrer dois caminhos diferentes: (1) averiguar como se emprega efetivamente a palavra na linguagem comum; (2) averiguar como dever-se-ia empregar a palavra em questo.503 Um estudo de como se emprega a palavra direito na linguagem comum revela que a expresso dotada de ambiguidade e vagueza, mesmo quando no utilizada com carga emotiva favorvel, o que acaba sendo de pouco auxlio para uma construo terica sobre o direito. Sobre como dever-se-ia empregar

501 502

503

Idem, p. 11. Idem, p. 38. Em traduo livre para o portugus: "[...] os que adotam essa concepo no nos oferecem um procedimento intersubjetivo para apreender a essncia de uma coisa, apenas recomendam, em ltima instncia, confiar em certa intuio intelectual que no objetivamente controlvel". Idem, p. 39-40.

161 a palavra direito h, contudo, uma srie de argumentos desenvolvidos pelos tericos positivistas, no sentido de se reconhecer certas vantagens na atribuio de um significado avalorativo ao termo. O primeiro argumento metodolgico: segundo autores como Kelsen e Ross, utilizar na linguagem cientfica expresses com conotaes valorativas, resulta em enunciados igualmente valorativos, comprometendo o ideal de neutralidade axiolgica do conhecimento cientfico. Esse argumento, contudo, no se sustenta por si mesmo: seu xito depender da discusso prvia e controvertida sobre a natureza e o alcance da cincia do direito, uma vez que h muitos autores que, alm de no acreditar na possibilidade de um conhecimento axiologicamente neutro sobre o direito, defendem a cincia do direito deve ter, tambm, natureza normativa.504 O segundo argumento epistemolgico: se os juzos de valor so subjetivos e relativos, um conceito de direito definido a partir de propriedades valorativas torn-lo-ia uma noo igualmente subjetiva e relativa, inviabilizando uma comunicao eficaz entre os juristas, tericos e aplicadores do direito. Esse argumento, no entanto, tem como pressuposto filosfico o ceticismo tico, apresentado anteriormente na parte inicial do item 5.1.1 supra, e o consequente rechao ao universalismo tico.505 O terceiro argumento , a exemplo do primeiro, metodolgico: quase todos os tericos juspositivistas apontam as vantagens tericas e prticas de se definir o direito, [...] de tal modo que sea posible distinguir cuidadosamente el derecho que es del derecho que debe ser.506 Essa , por exemplo, a viso de Hart que, embora no seja ctico em relao a valores, defende que

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506

SANTIAGO NINO, Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. Op. cit., p. 40. Ibidem, p. 40-41. Discorrendo sobre esse argumento, Dimitri Dimoulis aduz que [...] o acordo moral certamente impossvel nas sociedades modernas, que so extremamente complexas, diversificadas, multiculturais. Basta pensar nas posies morais defendidas em questes como o aborto, a eutansia e a clonagem, que dividem a opinio pblica mundial, gerando interminveis polmicas, conflitos polticos e mudanas legislativas. Em razo disso se admite que h sistemas morais mltiplos e, em parte, contraditrios entre si. Mesmo quem possui crenas morais claras e defende com firmeza e at fanatismo dificilmente negaria a realidade das divergncias de opinio sobre a moral. Podemos lamentar essa disparidade e combater certas vises, mas no possvel ignorar a diversidade como fato que se manifesta na multiplicidade de religies, opes polticas e formas de vida (DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: Op. cit., p. 187.). SANTIAGO NINO, Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. Op. cit., p. 41.

162
A concept of Law which allows the invalidity of Law to be distinguished from its immorality, enables us to see the complexity and variety of these separate issues; whereas a narrow concept of law which denies legal validity to iniquitous rules may blind us to them.507

Para Dimitri Dimoulis,

A opo metodolgica a favor da separao entre ser e dever ser indica somente que o direito possui validade, como dever ser, independentemente de sua relao com o ser social e com os desejos, propostas e necessidades relacionadas com a sua reforma (o direito como deveria ser, o dever ser do dever ser). Isso indica que no devemos confundir a validade do direito com a sua avaliao nem a validade com o grau de eficcia social. Quem apresenta a descrio do sistema jurdico como prescrio de certos contedos ou considera que a realidade social comanda a validade jurdica comete o erro lgico indicado na lei de Hume.508

Essa opo metodolgica dissocia a validade do direito de seu contedo, tornando logicamente possvel falar-se, por exemplo, [...] This is law but iniquitous,509 bem como analisar comparativamente dois ou mais sistemas jurdicos diversos, como objetos que pertencem mesma classe por partilhar certas propriedades fticas comuns.510 Analisando conjuntamente esses argumentos, Carlos Santiago Nino conclui que
El resultado de esta discusin nos permite concluir que hay ciertas razones de peso en favor de la posicin adoptada por el positivismo metodolgico o conceptual respecto de la definicin de derecho, pero tambin nos permite advertir que la eleccin entre esta posicin y la del iusnaturalismo no implica tomar partido acerca de alguna cuestin filosfica profunda sino acerca de una mera cuestin verbal.511

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HART, Herbert. The concept of law. 2.ed. New York: Oxford University Press, 1994. p. 211. Em traduo livre para o portugus: "Um conceito de Direito que permita distinguir a invalidade do Direito de sua imoralidade, permite que vejamos a complexidade e variedade desses problemas separadamente; por outro lado, um conceito mais estreito de direito que negue validade jurdica a regras inquas pode nos cegar para eles." DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: Op. cit., p. 194-195. HART, Herbert. The concept of law . Op. cit., p. 210-211. Em traduo livre para o portugus: "[...] isto direito, mas inquo". SANTIAGO NINO, Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. Op. cit., p. 41. Ibidem, p. 43. Em traduo livre para o portugus: "O resultado dessa discusso nos permite concluir que h certas razes de peso em favor da posio adotada pelo positivismo metodolgico ou conceitual a respeito da definio de 'direito', mas tambm nos permite

163 Ainda no mesmo sentido importa, por fim, observar que essa perspectiva metodolgica do positivismo jurdico no implica, necessariamente, uma postura antitica, conforme o ressalta Joo Maurcio Adeodato:
[...] Em um primeiro plano, preciso lembrar que o direito uma das espcies do gnero tica e no pode deixar da assumir contedos ticos; no sentido amplo empregado neste estudo, o positivismo s nega que esses contedos estejam fixados por uma instncia (natural) superior qualquer. Em um segundo plano, pode-se tentar retirar tambm uma tica construtiva a partir do positivismo, uma tica de tolerncia.512

Em seguida o autor, em sentido semelhante ao de Carlos Santiago Nino e Herbert Hart, conclui que
[...] A tica inerente a um positivismo contemporneo no parece ser aquela que, por admitir qualquer contedo, prestase, por exemplo, a justificar a imposio compulsria de padres homogneos de comportamento a toda a comunidade. Por recusar parmetros de conduta legtimos em si mesmos, o positivismo coaduna-se com maior facilidade a uma tica genericamente ctica, compreensiva, disposta a tolerar posturas diversas, desde que no se pretendam estender a todos a qualquer custo. E apresenta vantagens tericas, mesmo que negativas, para a compreenso das diversas sociedades, como a de no fixar como pressuposto ou objetivo necessrio o livre mercado ou o Estado democrtico de direito, sem entrar na problemtica questo de um consenso racional, nem sequer de consenso sobre procedimentos, ambas estratgias problemticas.513

Aludiu-se, na introduo do presente Captulo, posio de Gilles Deleuze e Flix Guattari acerca da natureza dos conceitos. Conforme sua perspectiva, cujas premissas e consequncias so aqui esposadas, conceitos so criaes filosficas voltadas para a soluo de um problema, ambos inseridos em um plano de imanncia que, embora possa coexistir em relao a outros planos, com eles no se confunde. Nessa perspectiva, um conceito essencialista de direito, tpico de uma tradio jusnaturalista, alm de pressupor uma srie de outros conceitos ligados a cada caracterstica tida como essencial ao direito, ignora a circunscrio desse conceito a um plano de imanncia especfico. Por

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513

advertir que a escolha entre esta posio e a do jusnaturalismo no implica tomar partido acerca de alguma questo filosfica profunda, a no ser de acerca de uma mera questo verbal." ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 135. Idem, p. 140.

164 outro lado, a opo por um conceito de direito que leve em considerao certas propriedades fticas nele identificveis e empiricamente observveis, torna perene sua adequao aos renovados problemas que se sucedem no devir dos planos de imanncia. Quer isso dizer que, no que toca ao objeto do presente trabalho, um conceito de direitos de personalidade deve ser construdo desde o plano de imanncia em que se insere seu autor. Isso significa que no pode ser buscado no direito natural, devendo ser perquirido no mbito do direito positivo e, neste caso, especificamente no direito positivo brasileiro contemporneo, como tal considerada a ordem jurdica fundada pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Nessa perspectiva, os direitos de personalidade podem ser considerados normas de direito fundamental atribudas, no sentido que deu a essa expresso o autor alemo Robert Alexy. Partindo do conceito geral de norma para o conceito de norma de direito fundamental, questiona Robert Alexy o que faz com que um enunciado da Constituio seja uma disposio de direito fundamental e aduz que, em princpio, mais conveniente que basear o conceito de norma de direito fundamental em critrios substanciais e/ou estruturais vincul-lo a um critrio formal, relativo forma de sua positivao, o que o leva a concluir que so normas de direitos fundamentais, no caso especfico do ordenamento jurdico alemo, objeto de sua anlise, aquelas contidas nas disposies dos arts. 1 a 19 da Constituio, bem como as disposies garantidoras de direitos individuais dos arts. 20, 4, 33, 38, 101, 103 e 104 da mesma lei fundamental. Destarte, de acordo com a terminologia do autor, essas seriam as normas de direito fundamental estabelecidas diretamente pelo texto constitucional , que diferem daquelas s quais chamou de normas de direito fundamental atribudas.514 Alexy explica que as normas de direitos fundamentais so semntica e estruturalmente abertas: a abertura semntica se d, segundo o autor, em razo da indeterminao dos termos que compem a norma, o que pode ser enfrentado pelo estabelecimento de regras semnticas; a abertura estrutural

514

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 65-70.

165 refere-se impossibilidade de se determinar se a realizao do direito fundamental deve ocorrer por meio da ao estatal ou por sua mera omisso, ou se sua existncia pressupe a existncia de direitos subjetivos especficos. De acordo com Alexy, o segundo problema pode ser enfrentado por meio das normas de direito fundamental atribudas, que no so expressas diretamente pelo texto constitucional, mas guardam com as normas de direitos fundamentais diretamente expressas no texto constitucional uma relao de refinamento e uma relao de fundamentao. O problema decorrente disso que a discusso sobre quais normas de direito fundamental atribudas ligam-se de fato s normas de direito fundamental interminvel, e como soluo defende o autor que a validade de uma norma de direito fundamental atribuda dependa de uma argumentao referida a direitos fundamentais que a sustente.515 Conforme se verificou no item 2.1.3 deste trabalho, a correlao entre os direitos fundamentais e os direitos de personalidade sempre foi afirmada pelos estudiosos do tema, sem que se chegasse, contudo, a delinear claramente as fronteiras de cada categoria de direitos. Tendo em conta a atual configurao do ordenamento jurdico brasileiro, e a posio dominante dos autores que reconhecem no princpio constitucional da dignidade da pessoa humana uma clusula geral de proteo e tutela da pessoa, no parece haver bices identificao, atravs de uma argumentao referida a direitos fundamentais, dessa dupla relao de refinamento e fundamentao, a que alude Alexy, entre os direitos fundamentais e os direitos de personalidade, donde concluir-se serem institudos estes por meio de normas de direito fundamental atribudas.

5.2.

CONCEITO ONTOLGICO DE PESSOA E PERSONALIDADE

O item anterior explicitou o significado do primeiro termo da locuo direitos de personalidade. O presente item procurar explicitar o termo derradeiro. Em primeiro lugar, cumpre destacar que o conceito de personalidade

515

Idem, p. 70-76.

166 correlativo ao de pessoa que, por sua vez, guarda estreita relao com a noo de homem.516 No Captulo 3, discorreu-se sobre as diferentes compreenses filosficas relativas ao problema do homem ao longo da histria do pensamento ocidental e dos respectivos conceitos de pessoa, diagnosticando-se o paradoxo do pensamento contemporneo, que de um lado exalta o valor da pessoa, considerada um fim em si mesma e erigida ao pice da vida em sociedade, e de outro esvazia completamente o contedo ontolgico do seu conceito. Buscar-se-, portanto, a reconstruo ontolgica do conceito de pessoa a partir da compreenso integral do homem, com base no mtodo dialtico proposto pela contempornea Antropologia Filosfica. A opo pelo mtodo dialtico decorre da sua potencialidade no sentido de unificar os diversos saberes construdos sobre o homem, no mbito das mais variadas tradies filosficas, assim como das diversas disciplinas cientficas que o tm por objeto de estudo. De fato, diferentemente do que ocorre com os demais entes, o estudo do homem apresenta a dificuldade epistemolgica mpar de constituir-se ele, ao mesmo tempo, sujeito e objeto do conhecimento sobre si. Da particularidade do homem como sujeito-objeto do conhecimento antropolgico, decorre a necessidade de igual considerao de todos os nveis do conhecimento para que se logre sua total compreenso, evitando reducionismos: (1) o plano da pr-compreenso, que leva em considerao a imagem que o homem faz de si em dado momento histrico, exprimindo-a intelectualmente em representaes, smbolos, crenas, etc.; (2) o plano da compreenso explicativa, em que se situam as cincias do homem, pautadas no mtodo cientfico, e (3) o plano da compreenso filosfica ou

transcendental, que procura realizar a sntese dos planos anteriores,

516

No mbito da teoria do direito, essa correlao j era intuda por Carnelutti, que dizia: " sobretudo urgente que ele [o leitor] se d conta de que o desdobramento do homem em sujeito e objeto no constitui qualquer mistrio lgico, uma vez que aquilo que chamamos homem no , nas duas posies, a mesma entidade. Precisamente, para significar tal diferena servir a distino entre homem e pessoa. Pessoa s o homem enquanto sujeito, isto , o seu esprito considerado livre da forma (ou, em outras palavras, do corpo). Como objeto, o homem no corpo somente, mas antes combinao deste com o esprito, e portanto esprito enquanto no separado do corpo, mas nele interiorizado. Para designar este outro conceito, podemos adotar a palavra homem. Deste modo, o homem pode ser, no s pelo lado de sua entidade corprea, como tambm pelo lado da sua entidade espiritual, objeto de relaes jurdicas" (CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. So Paulo: Lejus, 1999. p. 255-256.).

167 transcendendo os limites metodolgicos postos pela explicao cientfica, e tematizando a experincia original que o homem faz de si mesmo como ser capaz de dar razo do seu prprio ser. Pretende-se, dessa maneira, abordar o homem-objeto em sua integralidade, evitando os reducionismos metodolgicos da explicao cientfica, e da autoimagem situada do homem em cada poca.517 Segundo Henrique Vaz, uma compreenso integral do homem deve considerar sua (1) unidade formal, consubstanciada na relao dialtica de suas estruturas fundamentais, compostas pela (a) estrutura somtica, (b) estrutura psquica e (c) estrutura espiritual; (2) unidade real, representada pelas relaes fundamentais do homem, isto , sua (a) relao com o mundo, (b) relao com o Outro e (c) relao com o Absoluto, e (3) unidade essencial, da qual fazem parte as categorias da (a) realizao e da (b) pessoa.518 Cada uma dessas dimenses ser tratada de forma mais detida, a fim de que se culmine no conceito filosfico-antropolgico de pessoa como resposta pergunta o que o homem?.

5.2.1. Estruturas fundamentais do ser humano

So trs as categorias que se relacionam dialeticamente para a composio da estrutura do homem: (1) a categoria do corpo prprio, relativa sua estrutura somtica, (2) a categoria do psiquismo, ligada sua estrutura psquica e (3) a categoria do esprito, relacionada com sua estrutura espiritual.519 No discurso da Antropologia Filosfica, o conceito de corpo prprio extrapola a mera substncia material e o organismo: enquanto estas so, respectivamente, totalidade fsica e totalidade biolgica, o corpo prprio totalidade intencional do homem. Na primeira perspectiva, diz-se que o homem seu corpo, ao

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518

519

VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. 9.ed. So Paulo: Loyola, 2009. p. 141-153. Idem, p. 153-154. A construo do conceito ontolgico de homem e pessoa esposado no presente trabalho seguir o itinerrio proposto pelo citado autor na aludida obra, composta de dois volumes. Idem, p. 154.

168 passo que na segunda, o homem tem seu corpo. Nesse sentido, pelo corpo que o homem est presente no mundo, distinguindo-se a presena natural, situao fundamentalmente passiva de estar-no-mundo (um simples estar-a), da presena intencional, situao fundamentalmente ativa de ser-no-mundo (ser-a).520 Atravs do corpo prprio, o homem organiza seu estar-no-mundo,

reestruturando o espao-tempo em suas dimenses fsico-biolgica, psquica, social e cultural. Pela presena natural, o homem est presente no espaotempo biolgico de seu corpo, que o situa no espao-tempo do mundo, mas precisamente por meio da presena intencional que comea a se estruturar o espao-tempo do sujeito, especificamente humano (psicolgico, social e cultural), e a articulao desses espaos-tempos no corpo prprio faz deste o lugar fundamental do espao propriamente humano e o evento fundamental do tempo propriamente humano.521 O corpo prprio constitui, assim, a figura ou imagem exterior do sujeito, um dos sinais fundamentais atravs dos quais este se comunica com o mundo objetivo e com os outros sujeitos, o que permite concluir-se que, embora se possa dizer que o homem o (seu) corpo, por este constituir sua essncia e definir-se como polo imediato da sua presena no mundo, pode-se tambm dizer que o homem no (seu) corpo, pois ao suprassumir o corpo-objeto (fsico-biolgico) em seu corpo prprio, o sujeito afirma o seu ser como transcendendo os limites da corporalidade.522 Tambm compondo a estrutura do homem, a categoria do psiquismo representa o sujeito exprimindo-se na forma de um Eu psicolgico, unificador de vivncias, estados e comportamentos. Se por meio do corpo prprio o homem se exterioriza, atravs do psiquismo o homem plasma sua imagem interior, em cujo centro comea a delinear-se a conscincia; por outro lado, se a presena corporal no mundo imediata, a presena psquica do mundo mediata, mediao esta a cargo da percepo e do desejo. A exemplo do que ocorre com a categoria do corpo prprio, sobre a categoria do psiquismo se pode concluir que o homem (seu) psiquismo, mas no se esgota nele, o que

520 521 522

Idem, p. 157-159. Idem, p. 159-161. Idem, p. 166.

169 significa que o homem no (seu) psiquismo.523 Profundamente controvertida, sobretudo a partir do discurso filosfico pshegeliano, a unificao da corporalidade, de um lado, e do psiquismo, de outro, pela categoria do esprito constitui o pice da unidade do ser humano.524 Historicamente, a noo de esprito se formou a partir de quatro temas principais: (1) o tema do esprito como pnema, ou seja, como princpio interno de vida ou como forma superior da vida; (2) o tema do esprito como nos, isto , como atividade de contemplao que assinala a forma mais alta do conhecimento; (3) o tema do esprito como logos, ou seja, como ordem ou razo universal, e (4) o tema do esprito como synesis, representando a ideia do esprito como conscincia-de-si. O esprito, nesse contexto, assume o sentido de uma presena reflexiva do homem, possibilitada por sua conscincia racional. No nvel do esprito, portanto, o ser-no-mundo do homem um serde-linguagem (em sentido amplo, como sistema de signos e significaes), desdobrando-se em trs dimenses: o Eu, a Sociedade, e a Natureza. 525 Nessa ordem de ideias, na dimenso categorial do esprito no homem que se situam o seu conhecimento do mundo (objetividade do mundo) e o seu reconhecimento do Outro (intersubjetividade da pluralidade das conscinciasde-si). O movimento dialtico entre a objetividade do mundo e a

intersubjetividade das conscincias-de-si (identidade na diferena do sujeito) constitui, assim, o homem como Eu pensante (ser-para-a-verdade, por meio da inteligncia) e como Eu livre (ser-para-o-bem,526 por meio da liberdade). Inteligncia e liberdade se interrelacionam na experincia espiritual, de maneira que a verdade o bem da inteligncia, e o bem a verdade da liberdade,

523 524

525 526

Idem, p. 167-179. A legitimidade da categoria do esprito questionada, entre outros, por Nietzsche, que nega sua existncia no homem. Convm, a esse respeito, ressaltar que o termo esprito utilizado neste trabalho em seu sentido antropolgico, isto , como pnema, como nos, como logos ou como synesis, conforme ver-se- na sequncia, e no em seus sentidos teolgico e metafsico. Sobre a negao da categoria do esprito, com oposio de contraargumentos, Cf. VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. Op. cit., p. 217264. Idem, p. 183-190. Cumpre ressaltar que no se trata, aqui, de uma noo unvoca de bem, ou seja, seu significado correlativo ao sujeito, de maneira que cada sujeito constroi, ao longo de sua experincia espiritual, a sua prpria noo de bem.

170 conferindo conjuntamente unidade ao movimento espiritual.527 Corpo prprio, psiquismo e esprito constituem, portanto, em sua articulao dialtica, a totalidade estrutural do ser humano, a primeira dimenso fundamental da realidade na qual o homem se situa como sujeito.528

5.2.2. Relaes fundamentais do ser humano

Enquanto as categorias estruturais do ser humano representam a forma da expresso que o homem d realidade a partir de sua experincia, as categorias relacionais representam o contedo dessa forma. Nessa

perspectiva, o homem essencialmente relao com a realidade, conferindo a esta uma expresso humana. So, portanto, trs as regies do ser que configuram a situao fundamental do homem: (1) o mundo, esfera da relao de objetividade, em que se observa a primazia do corpo prprio; (2) os outros, esfera da relao de intersubjetividade, em que se pode observar a primazia do psiquismo, e (3) o Transcendente, esfera da relao de transcendncia, com primazia do esprito. Cada uma dessas esferas corresponde, respectivamente, aos domnios do Mundo, da Histria e do Absoluto.529 A relao de objetividade aquela que o homem trava com o Mundo,530 que se apresenta como (a) mundo dos objetos, homlogo ao corpo prprio em sua localizao espciotemporal, (b) mundo das representaes e desejos no espao-tempo da interioridade psquica, e (c) mundo das significaes e dos fins no domnio do esprito. Assim, na medida em que o Eu aparece estruturalmente situado pela categoria do corpo prprio, sua relao necessria com uma realidade que lhe exterior (que define, portanto, sua situao), uma relao com o mundo, definido como primeiro e englobante horizonte do

527 528 529 530

VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 1. Op. cit., p. 190-197. VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 2. So Paulo: Loyola, 1992. p. 10. Idem, p. 11-14. O termo Mundo aqui utilizado em sua acepo fenomenolgica, isto , como o horizonte mvel (em contraposio ao pensamento da filosofia antiga, que o concebia como mera soma de coisas ou moldura esttica) em cujo fundo desenha-se o perfil das coisas e o tempo transcorre como trama dos acontecimentos. Cf. VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 2. Op. cit., p. 16.

171 seu ser-para.531 Na relao de objetividade, o Mundo se oferece para o homem como Natureza, isto , como campo do seu fazer (poesis) e do seu contemplar (theora). Em face do mundo, portanto, o homem comporta-se transformando-o pela Tcnica e explicando-o pela Cincia. Trata-se, assim, de uma relao no-recproca, na medida em que, sendo relao intencional, significa-se na linguagem: embora interpelados pela linguagem, o mundo e a natureza no respondem, a no ser pela prpria traduo que faz o homem, na sua linguagem, da significao que jaz silenciosa nas estruturas do mundo e nas leis532 da natureza.533 A relao de intersubjetividade, por meio da qual a infinitude intencional do sujeito tem diante de si outra infinitude intencional, , ao contrrio da relao de objetividade, recproca, constituindo-se a o paradoxo prprio da

intersubjetividade, que se manifesta na finitude da linguagem como portadora do universo infinito da significao.534 Nesse contexto, a relao de intersubjetividade mostra-se desdobrada em quatro nveis fundamentais: (1) nvel do encontro ou do existir interpessoal, lugar prprio da relao Eu-Tu, que tem como princpio basilar o amor, e como virtude maior a fidelidade; (2) nvel do consenso espontneo ou do existir intracomunitrio, em que tem lugar a relao Eu-Ns intragrupal, domnio da famlia e da comunidade, que tambm tem como princpio fundante o amor, mas como virtude maior a amizade; (3) nvel do consenso reflexivo, lugar prprio da relao Eu-Ns poltica, exprimindo-se na reciprocidade de direitos e deveres ou na forma da obrigao cvica, tendo como princpio fundamental a tica, e como virtude maior a justia, e (4) nvel da comunicao intracultural, no qual tem lugar a relao EuHumanidade, que liga a histria pessoal do sujeito Histria por meio da cultura.535 Partindo-se, assim, da relao de objetividade do sujeito para com o mundo, e

531 532

533 534 535

Idem, p. 19-34. O termo empregado em sentido figurado, para significar as relaes de causa e efeito que o homem descreve a partir de sua observao da natureza, e no no sentido prescritivo de normas de conduta originadas na natureza das coisas, noo que contraria as premissas defendidas no presente trabalho. VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 2. Op. cit., p. 24-35. Idem, p. 50. Idem, p. 78-79.

172 da relao de intersubjetividade do sujeito para com outro sujeito ou para com a totalidade dos sujeitos por meio da Histria, d-se a passagem para a reflexo acerca da relao de transcendncia, entendida como aquela que se d entre o sujeito situado enquanto pensado no movimento da sua autoafirmao e uma realidade distinta da que lhe imediatamente acessvel, mas com a qual necessariamente se relaciona, devendo ser assim compreendida no discurso com o qual elabora uma expresso inteligvel do seu ser. Nessa perspectiva, possvel distinguir trs grandes formas de experincia da transcendncia, que foram historicamente apropriadas pelo discurso filosfico: (1) a experincia notica da Verdade considerada como experincia metafsica na medida em que , formalmente, uma experincia do Ser, isto , experincia da identidade entre Verdade e Ser, por meio da qual o pensamento filosfico descobriu seu fundamento na reflexo do esprito sobre si mesmo; (2) a experincia tica do Bem se interrelaciona diretamente com a experincia notica da verdade no movimento dialtico da intercausalidade entre inteligncia e liberdade, referidos anteriormente no item 5.2.1 supra, ao tratar-se da categoria estrutural do esprito. Historicamente, a experincia tica do Bem seguiu dois caminhos que guardam entre si estrita correspondncia no mbito do conceito de ordem: (a) a apreenso filosfica do Bem como medida (mtron), e (b) a apreenso filosfica do Bem como fim (tlos). Essa experincia deu origem tica como cincia da prxis; (3) a experincia notico-tica do Ser ou Absoluto, que deu origem teologia como cincia do divino, opera a sntese do ser-em-si presente na relao de objetividade com o ser-para presente na relao de intersubjetividade, constituindo, assim, a unidade do ser do homem, por meio da realizao e da configurao final da sua essncia como pessoa, conforme ver-se- no item seguinte.536

5.2.3. Unidade fundamental do ser humano

A anlise das categorias estruturais e relacionais do homem revelaram as

536

Idem, p. 102-124.

173 expresses do seu ser-em-si e do seu ser-para-outro. Da oposio dialtica entre essas formas de expresso, surge a ameaa unidade estrutural do homem pela alteridade dos termos das relaes ad extra que so constitutivas do seu ser como situado e finito, consubstanciada no risco da alienao (tornar-se outro). A unidade do sujeito, nesse sentido, efetiva-se na sntese dinmica entre estrutura e relao, atravs dos atos que se inscrevem no mbito formal da categoria da realizao, praticados pelo sujeito que se exprime a si mesmo como plasmador da prpria unidade ( dicens seipsum ut unificans seipsum), ou seja, pelo sujeito como pessoa, que pratica atos da pessoa. Assim, por meio dos atos pelos quais o sujeito se realiza, tem lugar o torna-te o que s da tradio grega clssica.537 Henrique Vaz sintetiza a categoria da realizao nos seguintes termos:
Uma das experincias mais constantes e mais profundas do homem de que a realizao da prpria vida, sendo para ele um desafio permanente, , ao mesmo tempo, uma tarefa nunca acabada: o risco supremo de ser ou no-ser, no no domnio do existir simplesmente, mas no domnio do sentido da vida, no qual a sua existncia est lanada como existncia propriamente humana e que se desenrola sob o signo da insecuritas. Nenhuma frustrao maior e mais penosa para o homem do que aquela que nasce da sensao de uma vida no realizada, da disperso e da perda do tempo da vida que no foi recuperado pela linha harmoniosa de um crescimento sempre mais unificante.538

Trs experincias que se entrelaam no mago da vida consciente constituem o centro da categoria da realizao: (1) a de que a vida se apresenta para o homem como tarefa que ele deve inelutavelmente cumprir; (2) a de que essa tarefa no predeterminada pela natureza nem por outra fora exterior, desenrolando-se a partir do prprio homem de acordo com um fim que lhe cabe livremente escolher, e (3) a de que a necessidade de escolha do fim e, por conseguinte, da vida que lhe corresponde o coloca continuamente em face da grande variedade de modelos que lhe so oferecidos pela tradio cultural e tica da comunidade humana em que vive. 539 A observao da tradio filosfica ocidental revela a existncia de ideais da

537 538 539

Idem, p. 141-146. Idem, p. 146. Idem, p. 153-154.

174 realizao humana em diferentes perodos da histria. Na antiguidade prclssica, predominou o ideal do heri, progressivamente substitudo, na era clssica, pela figura do sbio como ideal de realizao humana. O cristianismo medieval, por sua vez, apresentou como ideal de realizao humana o santo cristo, que influenciou profundamente a ideia ocidental do homem e predominou no universo cultural at a ruptura provocada a partir da Renascena, quando diversos ideais de realizao do homem foram se sucedendo, sculo aps sculo: no sculo XVI, o ideal do honnte homme traduziu o trao cartesiano do homem moderno, confiante na razo como princpio de organizao metdica da vida do indivduo e da sociedade; no sculo XVIII, o ideal iluminista se traduziu na ruptura com toda forma de tradio, para louvar o homem revolucionrio, e o sculo XIX reuniu seus traos na figura do burgus conquistador. Todos esses ideais tinham em comum a primazia conferida vida ativa sobre a vida contemplativa, isto , prxis sobre a theora, e a exaltao da atividade humana transformadora da natureza.540 Em outras palavras, o ideal de realizao do homem moderno pode ser sintetizado no que Hannah Arendt, na esteira de Max Scheler, chamou de homo faber.541

540 541

Idem, p. 165-169. Segundo Hannah Arendt, [...], indeed, among the outstanding characteristics of the modern age from its beginning to our own time we find the typical attitudes of homo faber: his instrumentalization of the world, his confidence in tools and in the productivity of the maker of artificial objects; his trust in the all-comprehensive range of the means-end category, his conviction that every issue can be solved and every human motivation reduced to the principle of utility; his sovereignty, which regards everything given as material and thinks of the whole of nature as of an immense fabric from which we can cut out whatever we want to resew it however we like; his equation of intelligence with ingenuity, that is, his contempt for all thought which cannot be considered to be the first step ... for the fabrication of artificial objects, particularly of tools to make tools, and to vary their fabrication indefinitely; finally, his matter-of-course identification of fabrication with action. (ARENDT, Hannah. The human condition. 2. ed. Chicago: University of Chicago Press, 1958. p. 305-306). Em traduo livre para o portugus, "[...] de fato, dentre as notveis caractersticas da modernidade, desde o seu incio at os nossos dias, encontramos as tpicas atitudes do homo faber: sua instrumentalizao do mundo, sua crena nas ferramentas e produtividade do produtor de objetos artificiais; sua confiana no completo alcance da categoria das relaes meio-fim, sua convico de que qualquer problema pode ser solucionado e toda motivao humana reduzida ao princpio da utilidade; sua soberania, que considera todas as coisas materiais e pensa toda a natureza como 'um imenso tecido do qual podemos cortar qualquer coisa que quisermos para recosturar como queiramos'; sua equao de inteligncia com ingenuidade, isto , seu contentamento com qualquer pensamento que no possa ser considerado 'o primeiro passo... para a produo de objetos artificiais, particularmente de ferramentas de fazer ferramentas, e variar sua fabricao indefinidamente'; finalmente, sua espontnea identificao da fabricao com ao."

175 O mundo contemporneo experimentou, sobretudo a partir do sculo XX, a fragmentao dos ideais de realizao humana nos diversos universos culturais coexistentes, dando origem ao que se denominou ser pluriversal do homem, em contraposio ideia prvia do homo universalis. Nesse sentido, pensado a partir do ser que o homem , o movimento de realizao obedece ao imperativo de um dever-ser que pretende suprassumir todo o contedo ontolgico que se exprime nas categorias de estrutura e relao,

consubstanciando o dever-ser do homem ideal, mas pensado a partir do estarno-mundo, isto , de sua situao relativizada pelas coordenadas naturais, histrico-culturais e existenciais que circunscrevem o seu ser-no-mundo.542 A sntese final de todas as categorias constitutivas do homem ocorre na categoria da pessoa, ponto nodal do discurso da Antropologia Filosfica, na medida em que unifica no homem a essncia, isto , o movimento da manifestao do que o ser-homem nos seus atos constitutivos ontolgicos fundamentais (sua estrutura e relaes) e a existncia, ou seja, o momento da manifestao do que o ser-homem efetivamente se torna na sua realizao. Em outras palavras, como pessoa que o homem exprime a inteligibilidade radical do seu ser, na passagem do dado forma pela mediao do sujeito.543 De fato, todos os seres de que se tem conhecimento caracterizam-se por sua forma544, que os distingue, organiza internamente e relaciona entre si. Nesse sentido, a Natureza uma profuso infinita de formas, mas no um caos, pois em cada ser a forma o principium essendi e o principium operandi, constituindo-se assim como principium cognoscendi e, portanto, como ordem, de tal maneira que os seres cuja forma e operar so inteiramente regidos e determinados pelas leis da Natureza so ditos naturais. O homem tambm , nesse sentido, ser natural, uma vez que pelo estatuto natural da sua forma dado a si mesmo na complexidade das suas estruturas somtica, psquica e

542 543 544

VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. v. 2. Op. cit., p. 169-171. Idem, p. 190-192. Idem, p. 248, nota 135, explica que A forma uma noo analgica, pois correlativa ao ser. Ela se diferencia, pois, em todas as diferenas do ser e assim Aristteles, que herdou de Plato o conceito de forma, estendeu-o a toda a realidade, sensvel e supra-sensvel. A forma princpio e fim, forma substancial e acidental, forma lgica e forma real, ato e hbito. [...] O termo grego eidos (figura) acabou abrangendo o campo das diferenas da forma, desde a figura propriamente dita at ideia.

176 espiritual do seu estar-no-mundo, bem como do seu estar-com-o-outro e do seu abrir-se para a transcendncia. Entretanto, no esse determinismo natural que define, para o homem, a essncia e o finalismo do seu ser enquanto propriamente humano, mas o movimento de passagem da forma natural que lhe dada (isto , sua natureza) sua forma propriamente humana, que a sua forma natural original recriada por ele mesmo como expresso do seu ser, movimento esse operado pela categoria da pessoa. , portanto, por meio da sua manifestao enquanto pessoa que o sujeito alcana sua identidade mediatizada consigo mesmo, podendo-se dizer, nessa perspectiva, que o homem o artfice ou o artista de si mesmo e sua primeira obra de arte [...] cuja feitura se prolonga para cada um ao longo de toda a vida.545 No mbito do espao epistemolgico aberto pelo advento das cincias humanas, formaram-se os conceitos de indivduo e personalidade, como correlativos ao conceito de pessoa. Nessa perspectiva, enquanto pessoa designa metafisicamente o homem como objeto da experincia transcendental, e indivduo a sua exterioridade corporal empiricamente observvel,

personalidade pretende gozar de um estatuto cientfico capaz de englobar todas as manifestaes do homem sob o ngulo de determinada cincia humana. Nesse sentido, personalidade o estatuto cientfico da pessoa individualmente observada e descrita.546

5.3.

UM CONCEITO DE DIREITOS DE PERSONALIDADE

Quando

as

primeiras

discusses

modernas

acerca

dos

direitos

de

personalidade surgiram, a partir de princpios do sculo XIX, as constituies ocidentais davam ainda os primeiros passos no reconhecimento de direitos fundamentais de primeira dimenso, e ainda no era clara a distino entre estes e os direitos humanos, que tambm eram construo recente. O humanismo renascentista, associado ao racionalismo cartesiano, culminou no

545 546

Idem, p. 216-217. Idem, p. 214-215.

177 ideal iluminista de proteo do homem contra o Poder, tarefa essa confiada ao Direito. A afirmao desse novo paradigma exigiu a negao do anterior, e a realizao terica dessa passagem ficou a cargo das teorias contratualistas e do moderno jusnaturalismo, a quem coube tambm sua legitimao ideolgica. Nesse primeiro momento, portanto, as fronteiras que distinguem direitos humanos, direitos fundamentais e direitos de personalidade no estavam claramente delimitadas. No final do sculo XIX, a teoria dos direitos fundamentais j estava mais desenvolvida, e sua distino em relao aos direitos humanos, mais clara: ambas representavam categorias de direito pblico, pertencendo a primeira ao domnio do direito constitucional, e a segunda ao direito internacional. Por volta dessa mesma poca, a temtica dos direitos de personalidade era tratada especialmente por autores ligados ao direito privado, e ainda hoje muitos consideram os direitos de personalidade a expresso dos direitos fundamentais no direito privado, conforme j se assinalou no Captulo 2 do presente trabalho. O sculo XIX foi marcado tambm pela intensa discusso a respeito do problema dos direitos subjetivos, procurando os autores, sobretudo os alemes, definir claramente seu conceito, funo e elementos constitutivos. No demorou at que os direitos de personalidade fossem vistos como espcies de direitos subjetivos, e apesar da controvrsia inicial a esse respeito, essa associao amplamente aceita nos dias atuais. A partir da segunda metade do sculo XX, em virtude dos acontecimentos relacionados Segunda Grande Guerra, voltou tona a discusso sobre a necessidade de proteger o homem do Poder, seguida de intensa crtica e profunda reviso do paradigma juspositivista, ento dominante. Novas constituies foram promulgadas em diversos pases da Europa, com contedo marcadamente tico e voltado para a realizao do homem atravs do princpio da dignidade da pessoa humana, impondo a releitura de todos os tradicionais institutos de todas as reas do direito e relativizando (mas no extinguindo), assim, a clssica dicotomia entre direito pblico e direito privado. Enquanto tudo isso acontecia no plano poltico, no plano jurdico os autores tentavam adaptar as antigas teorias nova e complexa realidade, e o fizeram a partir de muitas frentes: no caso do direito privado, os autores civilistas

178 procuraram adequar os dispositivos do Cdigo Civil ao contedo tico da Constituio, protegendo a dignidade da pessoa humana atravs do chamado Direito Civil-Constitucional; os autores do direito constitucional, por sua vez, abordaram o problema na perspectiva da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas. Em todo caso, o objetivo o mesmo: maximizar a proteo do homem em todos os mbitos do ordenamento jurdico. Quando essas ideias chegaram ao Brasil, o mundo estava dividido entre pases aliados Unio Sovitica (comunista) e pases aliados aos Estados Unidos (capitalistas), e o Pas vivia uma ditadura militar instituda sob a gide de uma constituio autoritria. O Cdigo Civil vigia desde 1917, mas sua elaborao datava de 1899, sob inspirao do cdigo francs de 1804. No havia no ordenamento jurdico brasileiro da poca, portanto, instrumento dogmtico apto a fundamentar a tutela da pessoa humana e de sua dignidade nos moldes da construo europeia do mesmo perodo, sendo sintomtico que, naquele contexto, os autores nacionais buscassem o fundamento para essa tutela em normas supralegais, como os tratados internacionais e o direito natural, exatamente como haviam feito os pensadores europeus dos sculos XVIII e XIX, quando ainda no havia, naquele continente, direitos fundamentais constitucionalmente reconhecidos e direitos de personalidade legalmente positivados. Hoje, o contexto descrito nos pargrafos acima no mais existe. O plano de imanncia em que se situavam aqueles tericos j no o plano de imanncia em que se situa a doutrina contempornea, que deve construir ou reconstruir os conceitos e engendrar as teorias de forma a solucionar os problemas como se apresentam presentemente. O ordenamento jurdico brasileiro contemporneo tem seu fundamento formal e material na Constituio Federal de 1988, que tem como fundamento, por sua vez, o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), que representa uma clusula geral de tutela da pessoa humana (e no um direito geral de personalidade, como adiante se ver), da qual decorre o rol do Ttulo II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), meramente exemplificativo em virtude do disposto no 2 de seu art. 5 (Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela

179 adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte). Na condio de direitos fundamentais, constituem direitos subjetivos que o titular tem em face do Estado, mas no somente deste, pois esses mesmos direitos possuem eficcia imediata tambm nas relaes interprivadas, por fora do art. 5, 1 da Constituio (As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata). Considerandose a abertura semntica do princpio da dignidade da pessoa humana, a extensa lista de direitos fundamentais expressamente positivados e a abertura hermenutica conferida pelo 2 do art. 5 da Constituio, pode-se concluir que o ordenamento constitucional brasileiro contemporneo dispe de um completo instrumental dogmtico para a tutela integral do homem, tanto em suas relaes com o Estado e com a sociedade quanto em suas relaes com outros entes privados. Nesse caso, qual a funo dos direitos de personalidade no atual sistema jurdico? Se os direitos de personalidade so, como afirma grande parte da doutrina, os mesmos direitos fundamentais na perspectiva do direito privado, ento sua positivao no vigente Cdigo Civil ou despicienda, em virtude da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre entes privados, ou tem somente a funo de reforar hermeneuticamente a tutela do homem nas relaes privadas, reafirmando na legislao infraconstitucional o mandado de otimizao, para utilizar a terminologia de Alexy quanto natureza dos princpios jurdicos, j contido no plano constitucional. Se se considerar que o atual Cdigo Civil foi elaborado entre 1969 e 1973 pela comisso presidida por Miguel Reale, tornando-se o Projeto de Lei n 634, em 1975 e, portanto, sob a gide de uma Constituio autoritria e bastante diferente da atual, possvel conjecturar que a inteno da aludida comisso era a de incluir no sistema do direito privado uma proteo pessoa que no existia em sua plenitude no sistema constitucional ento vigente, em uma poca em que ainda no se admitia a eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas; possvel tambm que a comisso revisora do projeto, j sob a gide da atual Constituio, tenha decidido manter o instituto exatamente para evitar que sua supresso fosse interpretada pela doutrina e pela jurisprudncia como um retrocesso em relao proteo da pessoa humana j conferida no plano

180 constitucional. Ocorre que o princpio da dignidade da pessoa humana no pode ser lido isoladamente, pois no o nico dispositivo a tutelar a pessoa humana na ordem constitucional. A livre iniciativa tambm fundamento da Repblica (art. 1, IV), ao lado da dignidade humana, e dentre os objetivos fundamentais enumerados no art. 3 da Constituio aparecem a liberdade e a promoo do bem de todos (incisos I e IV). Com base no conceito de pessoa desenvolvido no item 5.2 supra, pode-se concluir que, enquanto a leitura isolada do art. 1, inciso III, da Constituio da Repblica, estatui a tutela do homem (e no da pessoa) em suas dimenses estrutural e relacional (conhece-te a ti mesmo), a leitura sistemtico-teleolgica desse dispositivo, em conjunto com o disposto no art. 1, inciso IV, e art. 3, incisos I e IV, do texto constitucional, determina a tutela do homem integralmente unificado em sua pessoa, por considerar tambm a dimenso humana da realizao (torna-te quem s). A diferena significativa, pois enquanto da primeira leitura resulta uma concepo dos direitos fundamentais como meros direitos de defesa ou liberdades negativas do homem em relao ao Estado, sociedade e aos demais entes privados, a segunda reconhece a dimenso dos direitos fundamentais tambm como direitos a prestaes e liberdades positivas, o que se coaduna plenamente com a atual sistemtica dos direitos fundamentais segundo a compreenso da doutrina e da jurisprudncia. Nessa perspectiva, no faz sentido compreender os direitos de personalidade como direitos fundamentais na perspectiva do direito privado, e reconhecerlhes apenas o aspecto negativo de defesa contra violaes na esfera civil, deixando de lado sua latente dimenso positiva, como potencial instrumento de realizao do homem enquanto pessoa. Algumas contradies atualmente existentes na teoria geral dos direitos de personalidade analisada no Captulo 2 do presente trabalho decorrem, em parte, daquela viso que, ignorando a relevante diferena entre o plano de imanncia das primeiras construes conceituais dos direitos de personalidade e o plano atual, encontra dificuldades para coadunar, por exemplo, o exerccio ativo do direito imagem, inclusive a ttulo oneroso, com algumas caractersticas atribudas a essa categoria de direitos, como a indisponibilidade; relativiza-se, assim, a indisponibilidade, para

181 se admitir como excepcional o exerccio de um direito que, no mundo contemporneo da mass media e das redes sociais, representa muito mais uma regra do que uma exceo. No se est aqui a dizer, e isso deve ser ressaltado, que o atual conceito e a correlata teoria dos direitos de personalidade esto errados, muito pelo contrrio: o que se afirma que refletem fielmente uma determinada concepo do homem e da pessoa, qual seja, a moderna compreenso do homem como conscincia-de-si que, por meio da razo, constitui a si mesmo como titular de direitos naturais. Essa concepo, de matiz claramente cartesiana, coloca o Eu na ordem primeira do ser (Eu sou), criando dificuldades epistemolgicas, jamais superadas, no sentido de compreender a coessncia dos homens e sua coexistncia (Ns somos) no mundo, donde exsurge a noo de um direito geral de personalidade.547 Um muito referenciado autor portugus contemporneo, que dedicou um importante trabalho defesa do direito geral de personalidade, assim o sintetiza:
Em suma, o direito geral de personalidade de uma determinada pessoa, particularmente nas suas expresses exteriores, normativamente limitado, na sua prpria existncia e validade, por igual direito de personalidade de qualquer outra pessoa.548

Nessa perspectiva, se o limite da liberdade do sujeito se localiza onde a liberdade do outro comea, consequentemente, quanto mais isolado estiver o titular, mais amplo ser o seu direito geral de personalidade pois, "quanto menos o 'outro' existir mais livre eu serei".549 Assim, segundo a concepo do homem e da pessoa desenvolvida neste trabalho, a admisso de um direito geral de personalidade contradiz

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A afirmao, esposada no presente trabalho, de Diogo Costa Gonalves, para quem "O Homem do direito geral de personalidade um absoluto in se, que constri e desenvolve a sua humanidade face aos outros mas, sobretudo, contra os outros. O essencial de sua tutela garantir a no intromisso, a total independncia, o individualismo mximo de quem se realiza em si e por si e para quem o outro , fundamentalmente, um entrave sua realizao" (GONALVES, Diogo Costa. Pessoa e direitos de personalidade: fundamentao ontolgica da tutela. Coimbra: Almedina, 2008. p. 90.). SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade . Coimbra: Coimbra, 2011. p. 524. GONALVES, Diogo Costa. Pessoa e direitos de personalidade: op. cit., p. 90-91, nota 170.

182 diretamente a essncia do homem, pois nega ou ignora sua dimenso relacional, especialmente sua relao com o Mundo (ser-para-o-Mundo) e com o Outro (ser-para-o-Outro). Ao invs disso, convm admitir-se uma clusula geral de tutela da pessoa, que ao invs de um direito geral, representa a fonte de tantos direitos quantos sejam necessrios para a tutela integral do homem, considerado em todas as suas dimenses: estrutura (corpo prprio, psiquismo e esprito), relaes (objetivas, intersubjetivas e transcendentes) e unidade (realizao e pessoa). Essa tutela se d, no plano jurdico, atravs dos direitos humanos, dos direitos fundamentais e dos direitos de personalidade. A distino entre as noes de direito geral de personalidade e clusula geral de tutela da personalidade bastante tnue, e precisa ser melhor explicitada. Conforme se desenvolveu ao longo deste trabalho, a ideia de um nico, amplo e geral direito de personalidade encontrou seu fundamento na moderna doutrina jusnaturalista, de orientao marcadamente racionalista. Seus primeiros defensores tinham em mente o conceito racionalista e cartesiano de pessoa como conscincia-de-si, apta a se conhecer, mas inapta a se reconhecer no outro. Da a noo estritamente individualista e idealizada do homem racional, que enxerga o outro como uma constante ameaa e o Estado como mal necessrio para a garantia de seus direitos naturais. Quer isso dizer que qualquer entrave ao livre desenvolvimento da pessoa deve ser retirado pelo Estado, independentemente do contexto social. Essa concepo do direito geral de personalidade, in abstracto, no apresenta problemas. As dificuldades surgem, contudo, quando uma conscincia-de-si se v diante de outra conscincia-de-si, igualmente racional, titular dos mesmos direitos naturais e, nessa condio, identicamente credora da proteo estatal. Nesse caso, os dois indivduos representam uma ameaa recproca e a nica maneira de resguardar o direito geral de personalidade de ambos mant-los afastados. Dessa forma, se o direito geral de personalidade de algum termina onde comea o de outrem, quanto mais distantes entre si, mais amplos e irrestritos os respectivos direitos. Em outras palavras, quanto menor for o grau de relao entre as pessoas, maior ser a abrangncia de seu direito geral de personalidade. Isso afronta diretamente a dimenso relacional do homem e por esse motivo se disse,

183 alguns pargrafos acima, que a noo de direito geral de personalidade incompatvel com o conceito de pessoa desenvolvido neste trabalho. Falar-se, ao contrrio, de uma clusula geral550 de tutela da personalidade remete o problema ao ordenamento jurdico, afastando-se, assim, o fundamento jusnaturalista dos direitos de personalidade, que reconhecem, portanto, como fonte formal unicamente o direito positivo. Na condio de diretriz dirigida ao Estado-Juiz, a clusula geral de tutela da personalidade, instituda no ordenamento jurdico brasileiro, conforme se apontou acima, pelo princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, reconduz a proteo da pessoa ao caso concreto, hiptese em que o intrprete levar em considerao todas as especificidades fticas envolvidas, privilegiando, assim, as idiossincrasias do homem real (ntico) e situado (ser-no-mundo), em contraposio ao homem idealizado do direito geral de personalidade. Como, nessa perspectiva, no h conflito entre direitos reciprocamente excludentes no plano abstrato, no se exclui a priori a dimenso relacional do homem. No que tange aos direitos de personalidade, no se pode ignorar sua localizao no ordenamento jurdico: esto positivados na Parte Geral do Cdigo Civil, no Livro que trata das Pessoas, no Ttulo que aborda especificamente as Pessoas Naturais, instituindo, portanto, normas gerais relativas a estas no exerccio de sua autonomia privada.551 Sob essa tica, os direitos de personalidade no so apenas liberdades negativas

consubstanciadas em direitos subjetivos absolutos (oponveis erga omnes), o que significa, em primeiro lugar, que os direitos de personalidade representam o locus por excelncia da realizao da pessoa em suas relaes privadas.552 Ao contrrio do que afirma a concepo doutrinria dominante, a regra geral dos direitos de personalidade a liberdade conferida pessoa para ser o que quiser, relacionar-se como e com quem quiser, dentro dos limites estabelecidos

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As clusulas gerais "[...] so normas lanadas em forma de diretrizes, dirigidas ao EstadoJuiz, que dever - dentro do que foi previamente traado pelo legislador - dar a soluo mais perfeita, observando, para a concretizao da atuao judicial, no s o critrio objetivo, mas tambm situaes particulares que envolvem cada caso " (MAZZEI, Rodrigo Reis. Apresentao. in ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza (coord.). Comentrios ao cdigo civil brasileiro. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. LXI.). BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 106. Ibidem.

184 na prpria codificao e nos direitos fundamentais (o que os torna uma liberdade prima facie, isto , passvel de relativizao no plano ftico).553 A afirmao dos direitos de personalidade como locus privilegiado de realizao do homem como pessoa remete ao problema da relao entre a liberdade e o atendimento do mnimo existencial. Nesse sentido, Roxana Borges, discorrendo sobre a disponibilidade relativa dos direitos de personalidade, observa que
[...] para realizar-se enquanto pessoa e no apenas como ser vivo (como um animal), o mnimo existencial (mnimo para que o ser exista, para que esteja vivo) uma exigncia que nasce dos direitos de personalidade. O exerccio das liberdades e da autonomia social ou jurdica da pessoa requer a concretizao de condies materiais mnimas que garantam sua vida, seno no se pode considerar o ser humano como ser livre, dotado de livre-arbtrio, mas, sim, determinado pela necessidade de autoconservao.554

De fato, a questo suscita problemas que precisam ser considerados. Em primeiro lugar, preciso reconhecer que a preocupao justificada. Algum que no tenha suas necessidades bsicas de subsistncia asseguradas no pode ser considerado livre, em sentido kantiano,555 tornandose extremamente vulnervel perpetrao de abusos contra sua dignidade. o caso, por exemplo, da pessoa que, em virtude de premente necessidade, consente em comercializar rgo ou tecido do seu prprio corpo. Nesse caso, porm, a autonomia limitada pelo prprio ordenamento jurdico, por meio dos arts. 12 a 15 do Cdigo Civil, bem como da Lei n 9.434/97, que dispe sobre o transplante de rgos. Por outro lado, como no possvel definir in abstracto a extenso do que se considera o mnimo existencial,556 corre-se o risco de, ao se estabelecer sua

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Ibidem. Idem, p. 18. Para Kant, liberdade a independncia da vontade da lei material em relao aos fenmenos (empricos). Segundo ele, "[...] Uma tal independncia, porm, chama-se liberdade no sentido mais estrito, isto , transcendental. Logo, uma vontade, qual unicamente a simples forma legislativa da mxima pode servir de lei, uma vontade livre" (KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 48.). Luiz Edson Fachin, aps analisar as diferentes hipteses de oposio entre o mnimo e o mximo (e.g., casos de oposio quantitativa, como os relativos a necessidades, versus casos de oposio qualitativa, como os atinentes a disposies morais), conclui que, nos

185 satisfao como condio necessria para o exerccio das liberdades e da autonomia social ou jurdica da pessoa, abrir-se uma porta para a interveno indevida do Estado na esfera de liberdade individual. H exemplos, na histria, em que a propriedade de um patrimnio mnimo era considerada condio necessria para o exerccio de direitos polticos, por considerar-se que somente a partir de determinado quantum patrimonial o indivduo poderia ser considerado verdadeiramente livre.557 Uma soluo para tal problema pode ser buscada na relao entre os direitos de personalidade, esfera da liberdade, e os direitos fundamentais, em sua funo de proteo, estes atuando como limites em relao queles, em virtude de sua posio hierarquicamente superior na estrutura formal do ordenamento jurdico. Nesse sentido,
[...] uma regra jurdica no campo dos direitos de personalidade se justifica se: a) visar a materializar o mnimo existencial da pessoa ou b) estabelecer sanes (penas ou reparaes) s leses contra terceiros ou c) instrumentalizar o exerccio da liberdade pessoal, conforme os fins desejados pelos prprios indivduos, ou seja, permitir o exerccio positivo dos direitos de personalidade.558

Nessa ordem de ideias, os direitos de personalidade podem ser definidos como posies jurdicas, institudas por normas de direito fundamental atribudas, que visam assegurar a plena realizao do ser humano como pessoa em suas relaes privadas, mediante a imposio, a toda a coletividade, de deveres de

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textos legais, mnimo empregado no sentido de menor quantidade que preserva as caractersticas de algo, da somente ser possvel aferir a extenso do patrimnio mnimo em cada caso concreto. Cf. FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 294 et passim. A Constituio Imperial de 1824 estabelecia o voto censitrio. O art. 92, inciso V, por exemplo, estatua que "Art. 92. So excluidos de votar nas Assemblas Parochiaes. [...] Os que no tiverem de renda liquida annual cem mil ris por bens de raiz, industria, commercio, ou Empregos.". O art. 94, por sua vez, determinava que "Podem ser Eleitores, e votar na eleio dos Deputados, Senadores, e Membros dos Conselhos de Provincia todos, os que podem votar na Assembla Parochial. Exceptuam-se: I. Os que no tiverem de renda liquida annual duzentos mil ris por bens de raiz, industria, commercio, ou emprego." O art. 108 da Constituio de 1934, por sua vez, estabelecia que "So eleitores os brasileiros de um e de outro sexo, maiores de 18 anos, que se alistarem na forma da lei. Pargrafo nico - No se podem alistar eleitores: [...] c) os mendigos". A Constituio francesa de 1791, posterior revoluo, tambm fazia a distino entre cidados ativos e no ativos, no Ttulo III, Seo II, art. 7, a partir da propriedade de imveis ou outros direitos reais, ou do valor recolhido em impostos aos cofres pblicos anualmente. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 105-106.

186 respeito dignidade, integridade, individualidade e autonomia da vontade do titular, bem como a imposio de limites a essa mesma autonomia, atravs da tcnica legislativa das clusulas gerais, cujo alcance e extenso somente podem ser definidos diante de cada situao existencial concreta. O conceito apresentado faz emergir o problema da relao entre direitos de personalidade e direitos fundamentais, sobre o qual se faz necessrio tecer alguns comentrios. Se os direitos de personalidade, conforme se disse, so institudos por normas de direitos fundamentais atribudas, ento no so, eles mesmos, direitos fundamentais. Essa afirmao verdadeira se se parte da distino, proposta por Alexy, entre aspectos materiais (substanciais), estruturais e/ou formais definidores das disposies que instituem normas de direitos fundamentais.559 Segundo o autor, "[...] Dizer que um direito 'constitui o fundamento prprio do Estado' expressar uma definio substancial"560. Aliada a essa, uma definio estrutural considera como direitos fundamentais apenas aqueles que tenham uma determinada estrutura, como a estrutura de direitos subjetivos ou de direitos individuais de liberdade.561 Alexy considera inconveniente uma definio do conceito de direito fundamental orientada por teses substanciais e estruturais, por vincular de antemo o conceito de direito fundamental a uma determinada concepo de Estado, uma vez que nem sempre possvel afirmar com certeza a concepo presente numa determinada Constituio.562 Nesse sentido, afirma o autor que "Mais conveniente que basear o conceito de norma de direito fundamental em critrios substanciais e/ou estruturais vincul-lo a um critrio formal, relativo forma de sua positivao"563, e conclui, com base no ordenamento jurdico alemo, que
[...] disposies de direitos fundamentais so aquelas contidas nas disposies dos arts. 1 a 19 da Constituio alem [correspondente ao captulo, naquela Constituio, intitulado

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ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Op. cit., p. 66. Ibidem. Idem, p. 66-67. Idem, p. 67. Idem, p. 68.

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"Os Direitos Fundamentais"], bem como as disposies garantidoras de direitos individuais dos arts. 20, 4, 33, 38, 101, 103 e 104 da Constituio alem. Normas de direitos fundamentais so as normas diretamente expressas por essas disposies.564

Esse conceito de direito fundamental, segundo Alexy, apresenta quatro vantagens:

(1) elas se apiam da forma mais estreita possvel na Constituio alem; (2) sem que, com isso, excluam consideraes de carter mais geral; (3) por meio delas no escolhem de antemo teses substanciais e estruturais; e (4) elas abrangem, em grande medida, as disposies s quais se costuma atribuir, no debate sobre o tema, um carter de direito fundamental.565

No mesmo sentido e apresentando um argumento adicional em prol da adoo de um conceito formal de direito fundamental, construdo a partir do mtodo do positivismo jurdico, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins afirmam:
Assim, no possvel concordar com uma definio ampla adotada por parte da doutrina, segundo a qual a fundamentalidade de certos direitos no dependeria da fora formal constitucional e sim de seu contedo. Com efeito, no pode ser considerado como fundamental um direito criado pelo legislador ordinrio, mas passvel de revogao na primeira mudana da maioria parlamentar, por mais relevante e "fundamental" que seja o seu contedo. Os direitos fundamentais so definidos com base em sua fora formal, decorrente da maneira de sua positivao, deixando de lado consideraes sobre o maior ou menor valor moral de certos direitos.566

Dessa maneira, no podem ser considerados direitos fundamentais os direitos de personalidade, em virtude de no estarem positivados como tais na Constituio de 1988, muito embora no se possa deixar de reconhecer que, do ponto de vista material, grande a aproximao entre essas duas categorias normativas e da falar-se, como se fez acima, no item 5.1.2, nas normas instituidoras de direitos de personalidade como normas de direitos fundamentais atribudas. Um exemplo pode ser apresentado com o fito de ilustrar essa relao. Nos

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Idem, p. 68-69. Idem, p. 69. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 47.

188 termos do artigo 5, inciso X da Constituio federal, "so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao". Essa disposio, positivada no Ttulo II (Dos Direitos de Garantias Fundamentais), Captulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos) da Carta Magna nacional, institui o direito fundamental inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como o direito fundamental indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. A honra e a imagem tambm so objeto de proteo pelo artigo 20 do Cdigo Civil, que tambm assegura a indenizao cabvel contra sua violao, nos seguintes termos:
Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Em sentido material, ambas as disposies se aproximam, mas, do ponto de vista formal, no se identificam. Enquanto a disposio do art. 5, X, da Constituio Federal institui direito fundamental, a norma do art. 20 do Cdigo Civil estatui direito de personalidade, de natureza infraconstitucional; no primeiro caso vedado o retrocesso, no sendo possvel a revogao ou limitao in abstracto do mbito de incidncia da referida norma, por fora do disposto no art. 60, 4, IV da Carta Magna; no segundo caso, possvel a alterao, tanto para ampliar quanto para restringir ou mesmo abolir o direito ali reconhecido, atravs de lei ordinria aprovada por simples maioria do Congresso Nacional, com base no art. 59, III, em conjunto com o art. 66 da Constituio. Considerando, portanto, o conceito de direito de personalidade acima construdo e sua relao com os direitos fundamentais, pode-se afirmar representarem estes limites, ao mesmo tempo, subjetivos (isto , autonomia privada no exerccio dos direitos de personalidade) e objetivos (ou seja, dirigidos ao Estado, que tem a obrigao constitucional de adotar as

189 providncias, positivas ou negativas, necessrias para sua proteo e efetivao, e a proibio de excluir tais posies jurdicas da ordem constitucional). A relao de refinamento e fundamentao, que permite considerar uma norma infraconstitucional como norma de direito fundamental atribuda a uma norma de direito fundamental formal567 no se restringe aos direitos de personalidade. A mesma relao pode ser identificada, por exemplo, entre o direito fundamental propriedade (art. 5, XXII da Constituio Federal) e o direito de propriedade previsto no art. 1.228 e seguintes do Cdigo Civil. O art. 5, XXII, da Constituio Federal (" garantido o direito de propriedade"), alm de no definir o que significa propriedade, no faz qualquer aluso ao contedo desse direito fundamental, restringindo-se a estabelecer, tambm de forma lacnica e indefinida, a condio para o seu exerccio (art. 5, XXIII: "a propriedade atender a sua funo social"). Embora esse direito fundamental, por fora do 1 do art. 5 ("As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata"), tenha sido institudo por norma constitucional de eficcia plena, coube ao legislador infraconstitucional refinar o delineamento da disposio

constitucional, tendo-o feito no Ttulo III (Da Propriedade), do Livro III (Do Direito das Coisas), da Parte Especial do Cdigo Civil, artigos, 1.228 a 1.377. Nesse sentido, pode o legislador alterar, a qualquer tempo, a disciplina civil do direito de propriedade, mas jamais poder, com base na Constituio vigente, suprimi-lo ou retirar-lhe a garantia.568

567 568

Cf. item 5.1.2, supra. Embora no constitua objeto do presente trabalho a anlise do direito de propriedade, podese antever tambm nessa seara a necessidade de reconstruo conceitual do instituto jurdico a partir de um conceito ontolgico de pessoa: "Num sistema fundado no princpio proprietrio, o homem concreto no existe, o que existe aquele desprovido de fomes, sonhos, paixes. O sujeito-proprietrio no o homem do tempo presente e da vida presente. O sujeito do direito no imagem de uma realidade, mas a realidade de uma imagem. E, por conseqncia, o outro tambm no existe: tambm pura imagem. excessiva abstrao do modelo proprietrio e de seus componentes insurgem-se os homens concretos com suas concretas necessidades, e as incongruncias entre realidade social, sistema econmico e dado normativo iro influenciar o tratamento jurdico da propriedade. As rupturas do discurso proprietrio vo aparecer" (CORTIANO JUNIOR, Eroulths. O discurso jurdico da propriedade e suas rupturas: uma anlise do ensino do direito de propriedade. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 131-132.).

190 No que tange estrutura, no h distino entre os direitos de personalidade e os direitos fundamentais: em ambos os casos tratam-se de direitos subjetivos, isto , posies jurdicas institudas por normas jurdicas, em virtude das quais o titular pode exigir do sujeito passivo um determinado comportamento ou omisso.569 No tocante funo, aos direitos fundamentais comumente atribuda a trplice funo de (1) defesa contra o exerccio arbitrrio do poder pelo Estado; (2) prestao, pelo Estado, de condies jurdicas e materiais favorveis e indispensveis ao exerccio efetivo e concreto das liberdades fundamentais; (3) proteo perante terceiros, implicando para o Estado o dever de proteger o exerccio dos direitos fundamentais perante atividades de terceiros que os afetem.570 Por outro lado,
[...] a funo primordial do direito, tido como conjunto de normas de organizao da sociedade, , quanto aos direitos de personalidade, evitar a interferncia indevida de um indivduo na esfera jurdica de outro que o impea o exerccio positivo de seus direitos mais ntimos.571

O livre exerccio positivo de seus direitos de personalidade constitui, assim, elemento imprescindvel para a plena realizao do homem como pessoa, a quem o ordenamento jurdico confere, dentro de limites por este mesmo estabelecidos, a faculdade de definir-se a si prprio e de tornar-se o ser intimamente planejado. No se pode admitir a concepo autoritria de proteo da pessoa, que delega ao Estado a tarefa de proteg-la de si mesma,

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Cumpre reproduzir a advertncia de Alexy quanto necessria distino entre direitos fundamentais e normas de direitos fundamentais: "[...] Sempre que algum tem um direito fundamental, h uma norma que garante esse direito. Se a recproca verdadeira, isso j duvidoso. Ela no verdadeira quando h normas de direitos fundamentais que no outorgam direitos subjetivos. [...] Uma definio segundo a qual somente normas que outorguem direitos subjetivos podem ser consideradas como normas de direitos fundamentais poderia ter como conseqncia a existncia de normas que, ainda que estabelecidas por enunciados contidos no catlogo de direitos fundamentais, no poderiam ser chamadas de 'normas de direitos fundamentais'. Tal terminologia parece inadequada. recomendvel, por isso, tratar o conceito de norma de direito fundamental como um conceito que pode ser mais amplo que o conceito de direito fundamental" (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Op. cit., p. 50-51.). ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais . Op. cit., p. 254 et seq. No mesmo sentido, mas ampliando o rol de funes, DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.54 et seq. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. Op. cit., p. 107.

191 de tudo e de todos.572 Na concepo desenvolvida ao longo do presente trabalho, o homem na medida em que se torna e, desde que no haja prejuzo a direito de terceiro, no pode o Estado intervir na definio da imagem que a pessoa constri de si. Nessa linha de argumentao, portanto, pressupondo a ampla tutela da pessoa humana existente no mbito constitucional, pode-se entender os direitos de personalidade como instrumento de livre realizao da pessoa na esfera de sua vida privada, dentro dos limites expressos da legislao, em geral, e da lei civil, em especial. Esses limites, de acordo com o conceito de pessoa desenvolvido no item 5.2 deste trabalho, consubstanciam sua prpria situao no mundo (ser-no-mundo), pois como ser-para-si (categoria do psiquismo) e ser-para-o-outro (categoria da intersubjetividade), o ser do homem situado na sua prpria histria, que situada, por sua vez, na Histria (categoria da transcendncia).

572

Ibidem.

192 CONCLUSES

Este trabalho props a releitura do conceito de direitos de personalidade luz do ordenamento jurdico brasileiro contemporneo, na perspectiva do positivismo jurdico e tendo como base um conceito ontolgico de pessoa. Embora as antigas civilizaes grega e romana j dispusessem de ferramentas para a tutela jurdica da personalidade, como a ( hybris) e a actio iniuriarum, somente no final da Idade Mdia se comeou a discutir a necessidade de proteger o homem dos abusos perpetrados pelo Estado e pelos demais homens, na vida em sociedade. Em decorrncia dessa discusso, multiplicaram-se as declaraes de direitos, sobretudo a partir do sculo XVII, impondo limites atuao do Estado na esfera privada e dando incio aos debates tericos a respeito dos direitos fundamentais. Enquanto se discutia, no plano do direito pblico, a existncia, natureza, caracteres e limites dos direitos fundamentais, no mbito do direito privado os autores do sculo XIX comearam a desenvolver os primeiros debates acerca da extenso da proteo conferida pelo direito pblico pessoa em suas relaes privadas, por meio dos direitos de personalidade. Essa nova categoria de direitos suscitou intensas discusses e profundas controvrsias tericas, que iam desde a sua denominao tcnica legislativa mais adequada, se a previso de um direito geral de personalidade ou sua expressa tipificao. Diante da inexistncia de preceitos legais que embasassem a proteo da pessoa na ordem civil, os autores recorreram moderna teoria do direito natural que, baseada na pressuposta existncia de uma ordem eterna e imutvel intrnseca natureza das coisas e apreensvel pelo homem por meio da razo, fundamentasse os direitos de personalidade. Com a positivao, em nvel constitucional, do princpio da dignidade da pessoa humana e a eticizao do ordenamento jurdico promovida pelo novo constitucionalismo surgido na segunda metade do sculo XX, o cenrio mudou e os direitos de personalidade encontraram fundamento normativo no prprio interior do direito positivo. A explcita abertura do sistema jurdico a valores

193 ocasionou a relativizao da moderna dicotomia entre direito pblico e direito privado, uma vez que, ao tratar de matrias tradicionalmente afeitas ao direito privado, como propriedade, famlia, contratos e sucesses, as Constituies contemporneas atrelaram a aplicao do direito civil interpretao constitucional baseada naqueles valores. Precisamente a partir dessa interpenetrao entre direito civil e direito constitucional, passou-se a falar na eficcia dos direitos fundamentais tambm nas relaes entre particulares, alm da tradicional eficcia nas relaes entre indivduo e Estado. No Brasil, embora esse novo paradigma s viesse a ser implantado com a promulgao da Constituio da Repblica de 1988 e os direitos de personalidade s ganhassem um estatuto jurdico especfico com o advento do Cdigo Civil Brasileiro de 2002, o debate em torno dessa categoria de direitos j se intensificara desde a dcada de 1960, com a incluso do instituto nos anteprojetos do Cdigo Civil de Orlando Gomes e Miguel Reale, e a publicao de trabalhos doutrinrios dedicados ao tema. Os contextos poltico e jurdico no Brasil eram, contudo, bastante diversos do que se observava na Europa, pois o Pas vivia repressiva ditadura militar, sob a gide de uma Constituio autoritria. A exemplo dos autores europeus do sculo XIX, os primeiros autores brasileiros a tratar do tema recorreram ao direito natural para fundamentar os direitos de personalidade, procurando ressaltar sua

semelhana para com os direitos humanos e fundamentais. Desde ento, at os dias presentes, os direitos de personalidade tm sido objeto de controvrsias doutrinrias e, embora os autores concordem com possurem natureza de direito subjetivo, discrepam em relao a suas caractersticas, classificao e relao com os direitos fundamentais. Com vistas a uma adequada apreenso do conceito de direitos de personalidade, procurou-se elucidar o conceito de personalidade, em seu sentido filosfico. Viu-se que o termo correlativo noo de pessoa que, por sua vez, representa uma resposta questo fundamental o que o homem? Viu-se que, no pensamento antigo, explicitou-se a relao entre o corpo e a alma no homem, buscando-se sua compreenso por meio da metafsica, da tica e da poltica, sem que se houvesse chegado a um conceito ontolgico de pessoa, como indivduo do gnero humano. Somente no pensamento teolgico

194 medieval esse conceito seria construdo, como forma de soluo para as controvrsias trinitrias e soteriolgicas, que caracterizaram os primeiros sculos da consolidao da doutrina crist. O homem, na perspectiva patrstica, era considerado como ser uno, itinerante e para-Deus, e a pessoa como expresso individual de uma substncia universal. Toms de Aquino procurou fazer a sntese do pensamento patrstico com a tradio filosfica clssica, muito embora no divergisse quanto ao conceito boeciano de pessoa. No pensamento moderno, o problema da pluralidade antropolgica desafiou as concepes unitrias e estanques do ser humano, levando ruptura de sua compreenso ontolgica, em favor da perspectiva psicolgica, inaugurada por Descartes, que passou a considerar o homem como conscincia de si. Na filosofia kantiana, a conscincia de si do eu-pessoa tornou-se o eu transcendental do dever ser, consciente de seus pensamentos e responsvel pelos seus atos, dotado assim da dignidade do sujeito que fim em si mesmo. Na antropologia contempornea, especialmente depois das concepes construdas por Hegel e Marx, dividiram-se as abordagens sobre o homem em trs matizes, quais sejam, a antropologia existencial, a antropologia personalista e as antropologias materialistas, todas reducionistas em alguma medida, ao contemplar somente o homem em suas relaes existenciais, ticas, polticas, psicolgicas, pedaggicas ou meramente materiais. Observou-se, assim, o grande paradoxo da contemporaneidade: de um lado, a partir do discurso moderno, a pessoa elevada ao grau mximo de dignidade, considerada sempre como fim em si mesma e nunca como meio, e sua proteo reivindicada nos campos da poltica, filosofia, tica e direito como nunca antes na histria do pensamento; de outro lado, o contedo ontolgico do conceito de pessoa progressivamente esvaziado, de tal forma que, de resposta pergunta sobre a essncia do homem, o termo pessoa passou a ser, tambm, interrogativo. Outro problema relacionado ao conceito de direitos de personalidade diz respeito ao conceito mesmo de direito: como muitos autores contemporneos ainda definem os primeiros como categoria de direitos naturais, supraestatais e oriundos da prpria natureza humana, necessrio se fez a investigao do problema do significado do predicado direito na expresso direitos de

195 personalidade. Os termos do debate acerca do conceito de direito foram definidos com base na disputa terica entre as tradies jusnaturalista e juspositivista. Embora se observem abordagens bastante heterogneas dentro de cada uma dessas tradies, o ponto fulcral da divergncia entre essas escolas diz respeito relao entre direito e moral no conceito de direito. O jusnaturalismo, partindo da perspectiva universalista, defende que h a conexo conceitual necessria entre direito e moral, somente podendo ser considerado jurdico o preceito normativo que obedea a determinados princpios de justia eternos e imutveis, naturalmente presentes na razo humana; o positivismo jurdico refuta a conexo conceitual entre direito e moral, defendo sua distino metodolgica no plano epistemolgico, a fim de que se possa identificar objetivamente o que ou no direito, e se possa assim descrev-lo segundo o mtodo cientfico. O positivismo jurdico, considerado de sua perspectiva metodolgica, nada diz sobre a correo material das normas jurdicas, e tanto menos como devem se comportar seus aplicadores em relao a elas. No tm fundamento, nessa perspectiva, as acusaes direcionadas ao positivismo jurdico pelo chamado neoconstitucionalismo, uma vez que seus tericos ou incorrem nas mesmas inconsistncias epistemolgicas da tradio

jusnaturalista, ao adotarem o modelo axiolgico da Constituio como norma, ou ampliam as bases do prprio positivismo jurdico, ao adotarem o modelo descritivo da Constituio como norma. possvel, nesse sentido, admitir-se uma relao de complementaridade recproca entre o positivismo jurdico, entendido como teoria estruturalista, e o neoconstitucionalismo, entendido como teoria funcionalista do direito. Definidos os termos do problema dos conceitos de pessoa, personalidade e direito, pode-se propor uma construo conceitual de direitos de personalidade, que leve em considerao o plano de imanncia em cujos domnios o conceito elaborado. O problema dos direitos de personalidade surgiu no contexto do Estado liberal, quando os direitos fundamentais eram construo terica recente, e seu reconhecimento encontrava-se ainda na primeira dimenso dos direitos civis, polticos e das liberdades pblicas, isto , como direitos de defesa ou

196 liberdades negativas. Naquele contexto, fazia sentido o recurso a princpios de justia natural como fundamento da tutela da pessoa nas relaes privadas por meio dos direitos de personalidade, uma vez que no era ainda possvel pleitear a aplicao dos direitos fundamentais nas relaes de que no fizesse parte o Estado. Assim, a exemplo dos direitos fundamentais do direito pblico, os direitos de personalidade assumiram, no direito privado, o papel de tutela negativa do homem, verdadeiros direitos de defesa contra abusos perpetrados por outros particulares, sendo considerados, portanto, categoria de direitos subjetivos. Ocorre que, em virtude do atual contexto histrico, poltico, jurdico e ideolgico, considerar os direitos de personalidade como mera expresso privada dos direitos fundamentais de primeira dimenso, alm de esvaziar o sentido de sua existncia como instituto de direito civil positivo, pode representar verdadeiro bice realizao do homem como pessoa, entendida em seu sentido ontolgico como a expresso integral do ser situado do homem, sntese dialtica de sua estrutura (corpo prprio, psiquismo e esprito), relaes (relao objetiva com o mundo, relao intersubjetiva e

transcendncia) e unidade (realizao, pessoa). Partindo-se, portanto, do plano de imanncia atual, tem-se que a funo de tutela negativa da pessoa j exercida por meio dos direitos fundamentais, que em face do prprio sistema constitucional brasileiro contemporneo asseguram a tutela integral do ser humano, atravs do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), e da aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais (art. 5, 2), inclusive nas relaes privadas, segundo entendimento j firmado pela doutrina e jurisprudncia dos tribunais superiores. Com base no mesmo argumento, pode-se concluir que os direitos fundamentais exercem tambm a tutela positiva da pessoa, j que o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana institui uma clusula geral de tutela da pessoa humana. Assim, considerando-se a localizao topogrfica do instituto dos direitos de personalidade no ordenamento jurdico brasileiro, positivados na Parte Geral do Cdigo Civil, no Livro que trata das Pessoas, no Ttulo que trata especificamente das Pessoas Naturais, instituindo, portanto, normas gerais

197 relativas a estas no exerccio de sua autonomia privada, pode-se concluir que os direitos de personalidade representam verdadeiras clusulas gerais, que instituem posies jurdicas que visam assegurar a plena realizao do ser humano como pessoa em suas relaes privadas, dentro dos limites estabelecidos na prpria codificao e pelos direitos fundamentais (o que os torna uma liberdade prima facie, isto , passvel de relativizao no plano ftico). A tutela integral do ser humano no se deve restringir, assim, imposio de limites negativos ou prestaes positivas relativas aos atributos da

personalidade do homem, revelia de sua livre realizao como pessoa. Em uma sociedade livre, justa e solidria, que reconhece o valor da diversidade cultural e do pluralismo tico, deve a tutela do homem fundar-se em um conceito ontolgico de pessoa, que a considere em sua totalidade corporal, psicolgica, espiritual, relacional, transcendental e realizacional. Somente uma viso integral do ser humano pode garantir uma tutela integral do ser humano.

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