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August 2004

Vida y milagros de la obligacin de enajenar

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Luis Crdenas Rodrguez http://works.bepress.com/luiscardenasrodriguez/

Vida y milagros de la obligacin de enajenar*

Luis Crdenas Rodrguez
Universidad Nacional Mayor de San Marcos Instituto de Estudios Crticos

I. NOTA PRELIMINAR1
Contaba el barn de Mnchhausen cmo haba logrado salir del pozo en que haba cado: tirndose de los cabellos. La norma con la que se pretendi regular la transferencia inmobiliaria se parece mucho a este cuento: en ella la obligacin de enajenar se atribuye facultades semejantes a las del personaje de marras. Pero este relato no estaba encaminado a provocar admiracin, menos an, a divertir a nadie, pues se trataba de un aspecto de importancia capital en la vida en sociedad: la transferencia de propiedad. Mas no conviene dejarse llevar por la primera impresin. Tal vez se haya malentendido la norma. Es esta suposicin la que ha dado origen a este pobre ensayo. Con l se busca, asimismo, satisfacer una curiosidad acuciante: la de saber cmo ha reaccionado la jurisprudencia frente a un probable sinsentido. Al ensayar alguna interpretacin plausible de la norma se ha de tomar nota de la gran diversidad de teoras que se han tejido alrededor de ella, lo cual es ya de por s motivo suficiente de reproche... y olvido.

II. CONSENSO TRASLATIVO2

La doctrina que entiende consagrada en nuestro ordenamiento la tesis del consenso traslativo se percat de la difcil tarea que le haba sido impuesta: la de superar el tenor literal de una norma que haca referencia no al consentimiento, sino a una obligacin de enajenar, la cual transmitira por s sola la propiedad sobre bien inmueble. Para ello se adujo que si la obligacin de enajenar bastaba para producir la transferencia, ella se cumplira apenas surgida. Se tratara de una obligacin cumplida por el solo hecho de existir, sin necesidad de que el transferente desarrolle comportamiento alguno a fin de
Se consignan los nmeros de pgina originales. Para lvaro A. Bonilla Concha, por su crtica y apoyo constantes. 1 Todas las normas que se citan corresponden al Cdigo Civil. 2 Representantes del consensualismo: Fernndez Cruz [1994: 149-173]; Forno Flrez [1993: 7787]; Escobar Rozas [2003: 233-276]; Maisch von Humboldt [1985: 186]; Beltrn Pacheco [2001: 8185]; Castro Trigoso [2002: 210-232]; Romero Solorio [2002: 58-72].
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Publicado en Dilogo con la jurisprudencia, N 71, Agosto de 2004, pginas 125-134.

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cumplir con su obligacin. Mas faltando comportamiento, faltando prestacin, puede hablarse de una obligacin? La negativa no se hace esperar. Bien vistas las cosas, no puede afirmarse que esta obligacin de enajenar exista, por carecer de prestacin; y al no haber obligacin, el nico hecho necesario para la enajenacin ser el nico realizado antes de la inexistente obligacin: el contrato. En consecuencia, la tesis del consenso se impone a costa de la obligacin de enajenar. El que la tesis consensualista se haya visto precisada a negar la existencia de la obligacin de enajenar admitida expresamente por la norma infunde, en su contra, sospechas tal vez legtimas. En la otra acera se encuentra la tesis del ttulo y modo de adquisicin. A quien excitado por la [pgina 127] duda busque una explicacin apegada al texto de la norma, le ser lcito hurgar entre las mltiples variantes de esta tesis.

III. TTULO Y MODO

He aqu que para transmitir la propiedad de un bien inmueble es menester la realizacin de dos actos: el acto obligacional o ttulo de adquisicin, y el acto dispositivo o modo de adquisicin. Que estos dos actos puedan acaecer en forma simultnea no significa que no sea posible distinguirlos. Quiz fue este supuesto el que tuvo en mente quien sostuvo que el solo intercambio de voluntades perfeccionaba la transferencia para despus afirmar que el contrato de compraventa de un inmueble es al mismo tiempo el ttulo y el modo de adquisicin3. Pero esta opinin no debe seguirse, como tampoco ha de seguirse la de quien ve en la ley ms exactamente, en el artculo 949 el modo de transmisin4; por cuanto con este razonamiento se termina por ligar la transmisin a un solo acto, se termina por adherirse a la tesis opuesta. Es oportuno revisar lo escrito por Felipe Osterling Parodi, quien en una obra se muestra partidario del consenso traslativo5, en otra considera junto a Mario Castillo Freyre que el solo contrato no produce la transferencia, la produce la ejecucin efectuada por la propia ley de la obligacin de transferir, sin que haga falta ninguna conducta del deudor6. En esta misma se afirma que las normas sobre compraventa y permuta regulan solo la transferencia de propiedad de bienes, para los otros derechos distintos se utiliza la cesin de derechos [T. III, 483]; mas al definir la cesin se incluye la transmisin de una cosa [T. III, 496]. Tal definicin se encuentra ya en la Exposicin de Motivos7. Si se aplicara la disciplina de la cesin de derechos a la transmisin de inmuebles,
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Bigio Chrem [1997: 189]. De la Puente y Lavalle [1985: 200, 201; 1994: 13-16; 1999: 24-26]. 5 Osterling [1999: 40]. 6 Osterling y Castillo [1994: T. I, 417, 454, 468]. 7 Osterling [1985: 294]. Antes ya en el mismo sentido la casi idntica definicin que hace Fernando Vidal Ramrez en Osterling y Castillo [1994: T. III, 467].

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valdra tambin para esta la separacin entre acto obligacional y acto dispositivo prevista para la cesin. En este sentido pueden leerse las palabras de Osterling: Si se observan las normas del Cdigo de 1984 sobre los contratos de compraventa y permuta de bienes inmuebles, se infiere que ellas regulan expresamente no solo la transferencia de propiedad de tales bienes, sino tambin la transferencia de derechos; lo que pone de manifiesto que al ser dichos contratos consensuales y no traslativos, el ttulo mediante el cual opera la transferencia del derecho es el respectivo contrato, y el modo de transmisin es la cesin. En el caso de los bienes muebles, el ttulo es el contrato de compraventa o de permuta y el modo de adquisicin es la entrega8. Sea cual fuere la lectura correcta del texto transcrito, la idea de identificar el modo de transmisin de inmuebles con la cesin de derechos se muestra sugerente, y tal vez sea esta la interpretacin buscada. En los prrafos siguientes se proceder a analizarla bajo una presuncin de verdad, para luego someterla a crtica y destruir si es posible tal presuncin.

IV. TESIS DE LA CESIN

A diferencia de la consensualista la tesis del ttulo y modo no discute la innegable existencia [pgina 128] de la obligacin de enajenar. Desde que la norma la admite no queda sino responder a la fcil objecin fundada en la palabra sola, es decir que habr que conciliar la existencia de la obligacin de enajenar con la aparente suficiencia de la misma para producir el efecto traslativo. Toda obligacin nace para ser cumplida. Es obvio que no puede cumplirse con solo nacer, y en este punto existe coincidencia con los consensualistas; pero la coincidencia se acaba cuando de lo dicho se pretende extraer la conclusin errada de la inexistencia de la obligacin. Habiendo malentendido la palabra sola, no les qued otra cosa que una obligacin de enajenar que no requera conducta alguna para su cumplimiento bastando su sola existencia. Por ello esta le fue negada. Suprimida la obligacin, fijaron aquellos la vista como era natural en el contrato. De este modo se reescribi la norma: ya no la sola obligacin, sino el solo consenso transmita la propiedad. Se advierte, pues, que quien quiera leer la norma tal y como est escrita ha de buscarle un sentido distinto sin omitir la palabra sola. Continuando con el razonamiento cortado por el pero, podr decirse que el cumplimiento de la obligacin debe consistir en un acto y que por tratarse de una obligacin de enajenar ese acto ser un acto de disposicin. Para llevar a cabo este acto ser necesaria una conducta del enajenante, con lo que se supera la objecin referida a que la obligacin de enajenar se cumplira sin prestacin. Cul ser este acto? No ha de pensarse

Osterling [1985: 293]. Vase ya con anterioridad la opinin de Manuel de la Puente en Osterling y Castillo [1994: T. III, 476].

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como alguno lo hace9 en la tradicin, sino en el acto de disposicin que el legislador conoce como cesin de derechos. La transmisin del derecho de propiedad sobre un bien inmueble halla cabida dentro de la amplia denominacin usada por el Cdigo. En efecto, el artculo 1206 acoge la distincin entre acto de obligacin y acto de disposicin, la cual es aplicable a la transmisin de la propiedad por tratarse de un derecho. El lector avisado notar, seguramente, la intil duplicidad en que incurrira la tesis de la cesin: si las cosas fueran as como las plantea la mencionada tesis, si la transmisin de la propiedad de inmuebles se hallara incluida en la cesin de derechos, a qu vendra destinar un precepto especial para aquella? Este solo hecho demostrara lo infundado de la tesis, pues no es dable concebir al artculo 949 como un precepto superfluo: con l se instaura un rgimen especfico y exclusivo para la transmisin de la propiedad inmueble. Adems, cmo conciliar la tesis de la cesin como cumplimiento de la obligacin de enajenar con la explcita referencia del efecto traslativo a la sola obligacin de enajenar? Ya se habl antes de la aparente suficiencia de tal obligacin para producir la transferencia. Es hora de dar razn de las cursivas sealando el verdadero sentido de la cuestionada norma. Ciertamente el rgimen del artculo 949 es diferente al del artculo 1206, pero solo en un punto: no en el de la necesidad de un acto dispositivo como acto de cumplimiento, pues de lo contrario habra que negar como lo hace la tesis consensualista la existencia de la obligacin de enajenar. La diferencia estriba precisamente en aquella palabra que ha movido a entender la referida norma como consagracin del consensualismo: en la palabra sola. La transmisin de derechos en general se produce con el acto dispositivo (cesin). La transmisin del derecho de propiedad de bienes inmuebles no es la excepcin, solo que aqu interviene la retroaccin (con la inevitable ficcin) para hacer que la transferencia se entienda producida en el momento del surgimiento de la obligacin de enajenar, lo que no es lo mismo que decir que la transferencia se produjo efectivamente en ese momento y por la sola obligacin de enajenar. Nada de eso. La transferencia se produce por el acto de disposicin y en el momento del cumplimiento de la obligacin, pero se la reputa producida retroactivamente en el momento del nacimiento de la obligacin de enajenar. Con ello se logra que el artculo 949 no venga sobrando. La redaccin de la norma es mala, es cierto; pero ello no exime de buscarle un sentido lgico sin modificarla al momento de interpretarla.

V. CRTICA A LA TESIS DE LA CESIN

Es hora de someter la tesis de la cesin a una crtica despiadada. Se expres con anterioridad que el hecho de que el acto obligacional y el acto dispositivo puedan realizarse en un mismo tiempo no significa [pgina 129] que no puedan ser distinguidos; mas para que se haga efectiva esta posibilidad
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Torres Mndez [1993: 143].

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de distincin, debe ofrecer alguna utilidad, alguna aplicacin prctica. Solo podra tenerla si el acto de disposicin fuese un acto abstracto, de modo que los vicios o la inexistencia del acto obligacional (ttulo) no afectaran, mediante la proteccin real del perjudicado, al acto de disposicin10. De no acogerse la abstraccin y ese es el caso peruano, nada empecera, por cierto, seguir pensando en la separacin; pero tampoco nada la justificara: por qu, entonces, insistir en ella? Acudir a la sealada distincin solo sera til cuando hubiera entre ambos actos una brecha temporal. Sin embargo, la distincin viene borrada sorprendentemente por el propio Cdigo en la mitad de los casos. Luego de establecer que la cesin (acto dispositivo) debe constar por escrito, bajo sancin de nulidad, permite que la formalidad sea cumplida en el ttulo (acto obligacional), y que ese documento sirva de constancia de la cesin (art. 1207). Los casos posibles son: 1 acto obligacional informal y acto dispositivo informal; 2 acto obligacional informal y acto dispositivo formal; 3 acto obligacional formal y acto dispositivo informal; 4acto obligacional formal y acto dispositivo formal. De acuerdo a lo dispuesto por la norma, solo en el primer caso no habr efecto traslativo, en los casos restantes s lo habr ya sea porque se cumpli con la formalidad en el acto dispositivo, ya sea porque se cumpli con ella en el acto obligacional. La distincin importa nicamente en los dos primeros casos a fin de verificar si la formalidad incumplida en el acto obligacional se cumple en el acto dispositivo, y de ser as si el primer acto existe o si se halla exento de vicios. En los casos siguientes, en cambio, la comprobacin se detiene en el acto obligacional, siendo irrelevante no solo la formalidad e informalidad del acto dispositivo, sino tambin y esto es lo ms grave su existencia o inexistencia: en los dos ltimos casos el acto dispositivo es innecesario: si el llamado ttulo consta por escrito, l solo produce la transferencia! La exclamacin est justificada, porque lo afirmado significa la vuelta al consenso traslativo con una pequea diferencia: la formalidad11. Constatado el reducido mbito de aplicacin de la distincin entre ttulo y modo, llevada a cabo por la tesis de la cesin, queda an por destruir la tenue apariencia de utilidad que podra restarle.

Sobre el tema vase Heck [1965: 1443-1509]. En lo referente al carcter abstracto de la cesin lese: Para la cesin de un crdito, segn el BGB, no es necesario ningn signo jurdico. Sin embargo, est generalmente reconocido que el negocio causal y el contrato de cesin son distintos, siendo tratado el contrato de cesin como abstracto [Heck 1965: 1490-1491, nota 92]. 11 La presencia del segundo prrafo es tildada de innecesaria por Osterling y Castillo, debido a que tienen en mente dos supuestos: la cesin como pacto adicional de otro acto jurdico celebrado por escrito o como una anotacin que se agrega posteriormente a un contrato [1994: T. III, 502-503). Pero tanto en el primer supuesto como en el segundo, ambos actos constan por escrito. Los autores no han tomado en cuenta un supuesto distinto en el cual el acto dispositivo no cumpla con la formalidad. Y es justamente en este supuesto donde el segundo prrafo tiene importancia.
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La funcin que el modo est llamado a desempear como medio de publicidad, como signo de reconocibilidad social de la adquisicin, no puede ser cumplida por la cesin12. Ntese cun insignificante es, que incluso puede prescindirse de ella si el ttulo consta por escrito. Ahora basta una simple comprobacin exegtica para echar por tierra, de una vez por todas, la tesis de la cesin. Mediante un cambio de ubicacin y de nombre se ha tratado de ensanchar el marco operativo de la cesin restringida antes al crdito, a la posicin del acreedor; pero, en tanto se sigan empleando los trminos prestacin y deudor en la norma definitoria de la cesin de derechos (art. 1206), y aunque se haya cambiado por la [pgina 130] expresin derecho a exigir la prestacin el trmino crdito, no cabr duda de que la regulacin efectiva de la cesin corresponde a la cesin de crditos, al traspaso de la titularidad del crdito, y ello a despecho de la opinin de quienes intervinieron en la elaboracin de la norma13. Tngase, pues, por inexistente en el Cdigo una disciplina general de la cesin de derechos aplicable a la transmisin del derecho de propiedad de bienes inmuebles. Ya se ha dicho mucho acerca de la sinrazn de la tesis referida. No deja de resultar harto ilustrativo lo difcil que es hallar rastros de ella en la jurisprudencia.

VI. POSICIN DE LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia se ha referido en innumerables ocasiones al artculo 949 con transcripcin ntegra o parcial del precepto. En una resolucin14 se le encuentra de esta forma: la sola obligacin de transferir un bien inmueble determinado hace al acreedor propietario del mismo, de donde se infiere en seguida que existiendo dicha obligacin, deba necesariamente concluirse que haba operado la transferencia del bien, siendo claro que la Sala Superior ha inaplicado el artculo 949 antes mencionado. La Corte Suprema liga la transferencia del bien a la existencia de la obligacin. Al proceder as permanece fiel al tenor literal del artculo, pues no sustituye a la obligacin por el consenso. Tampoco puede colegirse tal sustitucin del resto de la sentencia,
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Y es que afirmar, por ejemplo, que en la transferencia de propiedad inmueble, el contrato representa al ttulo de adquisicin y la cesin al modo de adquisicin, no es, sino, otra ficcin jurdica conceptualmente inexacta, desde que la voluntad no puede cumplir el doble rol de ttulo y modo, dado que es absolutamente ineficaz como signo de recognoscibilidad social [Fernndez Cruz 1994: 173]. 13 Para conocer las opiniones de Vidal y De la Puente vase la obra de Osterling y Castillo, [1994: T. III, 467-468, 475-477]. Osterling y Castillo advierten, con razn, refirindose al artculo 1206, que se puede deducir del mismo que est regulando solamente la cesin del derecho a exigir el cumplimiento de crditos [1994: T. III, 483]. Por ello plantean modificarlo, ya que el texto actual es limitativo y pareciera, a pesar del propsito del legislador de 1984, que lo nico que se puede ceder es el derecho a exigir o a hacer efectivo un crdito [1994: T. III, 497]. 14 Cas. N 25-2001, 01/10/2002, El Peruano, 02/01/2003, pp. 9880-9881.

Publicado en Dilogo con la jurisprudencia, N 71, Agosto de 2004, pginas 125-134.

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aunque uno se vea tentado a ver el consensualismo en la siguiente frase: al haber las partes convenido en la cosa y el precio, perfeccionando as el contrato de compra venta, entonces pueden exigirse el otorgamiento de la escritura. Pero no es lo mismo perfeccionar el contrato que perfeccionar la transferencia, de manera que calificar esta resolucin de consensualista es arriesgado. Abstraccin hecha de esta y otras resoluciones que luego se comentarn, cabe afirmar que la jurisprudencia asume como correcta la tesis consensualista. La resolucin citada al inicio de este estudio recoge el consensualismo y como ella otras tantas15. Circunstancias similares a las de la resolucin con que empieza esta seccin se presentan en Cas. N 2912-2001 donde se habla de perfeccionar el acto; pero se deduce del contexto que con ello se hace alusin a la perfeccin de la transferencia: es con el consentimiento de las partes con que se perfecciona el acto y no con la inscripcin del derecho de propiedad, por eso se acoge la pretensin del comprador tercerista. A veces se reproduce infielmente el artculo 949 como cuando se asevera que la norma seala que la sola transferencia de un bien inmueble determinado hace propietario a quien lo adquiri, incurrindose as en evidente pleonasmo. A pesar de ello se logra entender ms adelante que la transferencia estaba ligada a una compraventa (Cas. N 4278-01). Corolarios del consensualismo son: el carcter no constitutivo de la inscripcin registral16 y [pgina 131] la invocacin del artculo 1549 en los procesos sobre otorgamiento de escritura pblica17. Si la jurisprudencia no conceptuara transferida la propiedad con el consentimiento, exigira que se efectuara la transferencia por ser obligacin esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien (art. 1549) y no se contentara con ordenar solamente el otorgamiento de escritura pblica. A menos dir alguno que al acto de cumplimiento de esta obligacin de perfeccionar la transferencia, al acto de otorgamiento de escritura pblica, se le considere como acto dispositivo, surgiendo as una nueva variante de la teora del ttulo y modo en la jurisprudencia. Mas ella se encarga de rechazar este planteamiento al indicar que la propiedad de un bien inmueble se transfiere por el acuerdo de voluntades, el mismo que consta en la minuta (Cas. N 896-96).
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Explorador Jurisprudencial Gaceta Jurdica, 2002-2003; Exp. N 97-779-21-1101-JX1C, 4/05/1999, Dilogo con la Jurisprudencia, N 38, 2001, pp. 81-82; Cas. N 2163-99, 20/06/2000, El Peruano, 24/08/2000, p. 6076; Cas. N 2100-02, 5/08/2002, El Peruano, 01/10/2002, pp. 93879388; Cas. N 1330-99, 18/10/2001, El Peruano, 02/05/2002, pp. 8665-8666; Cas. N 1849-2001, 10/12/2001, El Peruano, 01/03/2002, pp. 8491-8492; Cas N 1553-99, 07/09/2001, El Peruano, 31/07/2002, p. 9093; Cas. N 2943-2001, 04/04/2002, El Peruano, 31/07/2002, p. 9108; Cas. N 706-2002, 16/07/2002, El Peruano, 01/10/2002, pp. 9316-9317; Cas. N 1394-2002, 18/09/2001, El Peruano, 02/01/2003, pp. 9785-9786; Cas. N4278-01, 10/07/2002, El Peruano, 01/10/2002, p. 9403; Cas. N 961-2000, 23/10/2000, El Peruano, 02/01/2001, pp. 6710-6711; Cas. N 1017-99, 18/10/2001, El Peruano, 02/05/2002, pp. 8699-8700; Cas. N 2912-2001, 28/01/2002, El Peruano, 02/05/2002, pp. 8751-8752; Cas. N 896-96, 13/11/97. 16 Cas. N 3712-02; Cas. N 2163-99; Cas. N 1330-99; Cas. N 1553-99; Cas. N 1394-2002; Cas. N 1017-99; Cas. N 2912-2001; Exp. N 97-779-21-1101-JX1C. 17 Cas. N 1849-2001; Cas. N 1873-2001, 10/12/2001, El Peruano, 01/03/2002, p. 8471; Cas. N 2292-2001, 31/01/2002, El Peruano, 02/05/2002, p. 8738.

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Ya se habr observado la gran dificultad que existe en que el acto de otorgamiento de escritura pblica constituya acto de cumplimiento de la obligacin de perfeccionar la transferencia (que se identifica con la obligacin de transferir del artculo 1529) sin ser acto dispositivo. Al respecto resulta interesante detenerse en el anlisis de una resolucin de la Corte Suprema18. Se trataba de un proceso de otorgamiento de escritura pblica. Los recurrentes alegaron que la Sala Superior no haba aplicado los artculos 1412 y 1549. La Sala Superior estableci que uno de los demandados no haba intervenido en la celebracin del contrato, por lo cual no se daban los presupuestos del 1412. La Suprema se neg como suele a tratar sobre cuestiones de hecho. En lo que atae al artculo 1549 seal que los recurrentes no haban precisado cmo resultara pertinente la norma denunciada. Y aqu viene lo interesante: mientras que en otras resoluciones se estima que el vendedor est obligado a otorgar escritura pblica por estar obligado a perfeccionar la transferencia sin que esto signifique producir la transferencia; en la presente resolucin, en cambio, se percibe la identificacin entre perfeccionamiento y produccin de la transferencia: el otorgamiento de escritura pblica no es necesario para que se configure el perfeccionamiento de la transferencia de la propiedad del bien, sino que constituye una formalidad cuando es exigida por la ley o se ha convenido en el contrato por acuerdo de las partes, por lo que este extremo tambin resulta improcedente. Qu habra pasado si la demanda de otorgamiento de escritura pblica se hubiera dirigido solo a quien intervino en la celebracin del contrato? Siguiendo el razonamiento de la Corte Suprema, seguramente se le dara la razn a los recurrentes, pero solo en consideracin al artculo 1412, quedando relegado el artculo 1549. Ahora es lcito preguntarse en qu consistira el perfeccionamiento de la transferencia si no consiste en el otorgamiento de escritura pblica? Tal vez la Corte haya pensado en un acto de disposicin, tal vez comparta la tesis del ttulo y modo, en fin: tal vez haya fijado la mirada en la cesin de derechos... Nada de esto es creble. Simplemente la Corte se top con la deplorable redaccin del Cdigo y se dej llevar por el normal sentido de las palabras, que es precisamente el que el legislador parece rehuir a toda costa. El Cdigo viene empujando a la jurisprudencia a entender el otorgamiento de escritura pblica como acto de cumplimiento de la obligacin de perfeccionar la transferencia sin que tal acto produzca la transferencia, aunque en el lenguaje normal perfeccionar la transferencia venga a ser lo mismo que producirla. He aqu un dato adicional y en extremo llamativo: los mismos vocales que sostuvieron que el otorgamiento de escritura pblica no es necesario para que se configure el perfeccionamiento de la transferencia, afirmaban en menos de un mes con relacin al mismo artculo 1549 que en l se prev que la obligacin esencial del vendedor es perfeccionar la transferencia de propiedad del bien, lo que involucra realizar todas aquellas conductas destinadas a que el comprador pueda ejercer plenamente sus derechos como nuevo propietario, entre las cuales se puede ubicar, aquella

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Cas. N 2749-2001, 16/11/2001, El Peruano, 01/03/2002, pp. 8487-8488.

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destinada a elevar a escritura pblica la minuta de compraventa (cursivas aadidas)19. [pgina 132] Es necesario parar mientes en tres pronunciamientos que parecen conspirar contra la tesis consensualista. Uno de ellos20 repite simplemente las palabras de Jack Bigio Chrem acerca del ttulo y modo, y al igual que el autor sostiene que el solo intercambio de voluntades perfecciona la transferencia de propiedad inmobiliaria, y, luego, que el accionante adquiere la propiedad por el contrato de compraventa. Huelgan mayores comentarios sobre esta sentencia. Nada fcil, en cambio, el examen de una resolucin de fecha posterior (casi un mes) donde se lee: en el caso de autos ha quedado establecido que la demandada adquiri el bien sub litis mediante documento privado de transferencia de crdito (cursivas aadidas)21. En el proceso se discuta el mejor derecho de propiedad. La demandada haba anotado en un proceso distinto su demanda de otorgamiento de escritura pblica de compraventa, pero el vendedor haba vendido el mismo bien a un adquirente que, a su vez, transfiri el bien a los demandantes. Ambas transferencias constaban por escritura pblica. No obstante haberse inscrito la ltima transferencia, la Corte Suprema resolvi en este caso de doble venta, a favor de la demandada, debido a que los demandantes carecan de buena fe por encontrarse anotada en registros pblicos la anterior demanda de otorgamiento de escritura pblica. Ahora bien, lo que llama poderosamente la atencin es que la demandada contaba con un documento de transferencia de crdito, el cual contena o bien una simple compraventa, o bien una cesin de derechos. Si contena lo segundo, entonces se estara frente a una aplicacin de la tesis de la cesin: ya que el acto dispositivo consta por escrito, la transferencia es vlida. De contener una simple compraventa, la transferencia se lleva a cabo con un nico acto, solo que habra que determinar si esta compraventa era considerada desde el punto de vista consensualista o se trataba del ttulo de que habla el segundo prrafo del artculo 1207. La ltima posibilidad es que en el documento estuvieran incluidas tanto la compraventa como la cesin. Difcilmente podr extraerse una conclusin segura. Y todo debido a un probable desliz: el uso de la expresin transferencia de crdito. Si de algo sirve, spase que esta resolucin fue firmada por los mismos vocales que en la anterior sentencia tomaron como equivalentes el consenso traslativo y el ttulo y modo de adquisicin. Parecida a la sentencia del ttulo y modo, por lo menos en lo concerniente a las consabidas palabras, es la Cas. N 672-2001. Para la Sala Superior resultaba jurdicamente imposible demandar la prescripcin adquisitiva y afirmar a la vez ser propietario al haber adquirido la propiedad por contrato de compraventa. La Sala Suprema no comparti este criterio e interpret el artculo
Cas. N 1873-2001, 10/12/2001. Cas. N 1617-99, 28/06/2000, El Peruano, 01/09/2000, pp. 6192-6193. 21 Cas. N 2333-99, 25/07/2000, El Peruano, 30/11/2000, pp. 6495-6496.
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Publicado en Dilogo con la jurisprudencia, N 71, Agosto de 2004, pginas 125-134.

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950 en el sentido de que tambin puede reclamar la prescripcin adquisitiva, quien se considere propietario por tener un contrato de compraventa, pero puede ignorar que en su ttulo o modo de adquirir exista vicio que lo invalide (cursivas aadidas)22. El parecido no llega ms lejos. Faltan aqu datos que apoyen la tesis consensualista, como s los haba en la otra resolucin. Por lo pronto es fcil identificar el ttulo con la compraventa por poder ella desempear el rol de justo ttulo. Mas para responder a la pregunta relativa al modo habra que poseer ciertas dotes adivinatorias. Ni siquiera existe el indicio (nada seguro, por cierto) de la misma autora. Aunque claro est todava cabe echar mano de la presuncin de error. En fin, hay que aceptar, respecto de las dos ltimas sentencias, que ellas no renen los requisitos para una cabal comprensin, de forma que no pueden ser usadas decididamente ni en pro ni en contra de la tesis dominante.

VII. LTIMAS PALABRAS: CONSENSUS PRAETER LEGEM

Queda demostrado que el sistema adoptado por la jurisprudencia para la transmisin de la propiedad de bienes inmuebles es el del consenso traslativo. No puede suscribirse una frase semejante con relacin al artculo 949. Desde un enfoque [pgina 133] estrictamente exegtico la tesis consensualista tendr que negar la existencia de la obligacin de enajenar, con lo cual traiciona el dato literal que la menciona expresamente. Asimismo, la otra interpretacin posible, la de la cesin, choca contra la literalidad de la norma, pues ella liga el efecto traslativo a la sola obligacin de enajenar, no siendo necesario su cumplimiento, y si bien la colisin pudo verse suavizada de alguna manera con la esperanza de brindar una solucin apegada al texto normativo, el esfuerzo result vano debido a la impracticable aplicacin de las normas de la cesin a la transferencia inmobiliaria. Se dijo antes que el solo hecho de existir tanta divergencia de pareceres en torno a un tema tan importante era una consecuencia reprochable a la propia norma, a su imperdonable oscuridad, y aunque suene duro a que ella no constituye sino un absurdo lgico. En efecto, cmo ligar el efecto traslativo a la sola obligacin de enajenar? Si uno se obliga a enajenar un bien, es palmario que esta enajenacin tendr lugar con posterioridad al momento en que se asume la obligacin. Uno no puede enajenar obligndose a enajenar. Nadie dudar de esto. Sin embargo, la norma dice todo lo contrario: que uno puede enajenar obligndose a enajenar, es decir, sin haber enajenado. Hay explicacin exegtica para este absurdo? Es deseable encontrar una?... Con todo, la jurisprudencia no se ha hecho ningn problema con respecto a esta norma y ha procedido como si ella albergara la tesis del consenso traslativo, creando as sin advertirlo una nueva norma que ha venido a suplantar a
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Cas. N 672-2001, 13/07/2001, Dilogo con la Jurisprudencia, N 41, 2002, pp. 125-126.

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aquella. Las cosas son as porque as lo fueron: es necesario apelar a esta razn histrica para explicarse el acierto de ignorar el artculo 949 a pesar de incluirlo por entero en las resoluciones, a pesar de copiarlo letra por letra. La intuicin del jurista, es ms: el sentido comn impona que ello fuera as: que no se aplicara una norma inaplicable a pesar de tenerla a la vista, que solo se le rindiera un nudo homenaje verbal, que tuviera el raro privilegio de ser una de las normas ms citadas a despecho de su completa inoperancia, y que su puesto fuera ocupado por otra, por una norma jurisprudencial que vino a cumplir la funcin para la que estaba destinada. Y en ella se lee que el solo consenso produce la transferencia de propiedad de bienes inmuebles. [pgina 134]

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Anexo: Cas. N 3712-02 LORETO. REIVINDICACIN. Lima, nueve de mayo del dos mil tres.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista la causa tres mil setecientos doce- dos mil tres, con los acompaados, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin de fojas doscientos diecinueve, interpuesto por Juan Caballero Pineda contra la sentencia de vista de fojas doscientos tres, emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto el dos de agosto del dos mil dos, que revoca la apelada de fojas ciento veintinueve, del veintiuno de enero del dos mil dos, y reformndola declara improcedente la demanda, dejando a salvo el derecho del actor para que lo haga valer con arreglo a ley, sin costas ni costos; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de este Supremo Tribunal del seis de enero del dos
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mil tres, se ha declarado la procedencia del recurso por la causal del inciso segundo del artculo trescientos ochenta y ocho del Cdigo Procesal Civil, al haberse acusado la inaplicacin de una norma de derecho material, con el argumento de que la Sala superior invoc el artculo dos mil diecinueve del Cdigo Civil, concluyendo que su [sic] parte no ha demostrado que el inmueble sub materia se encuentre registrado a su nombre, con lo que inaplic los artculos novecientos veintitrs y novecientos veintisiete del Cdigo Civil, toda vez que, la inscripcin registral de un inmueble no constituye ttulo de propiedad, pues su naturaleza es nicamente facultativa y se hace en base a ttulos conforme al artculo dos mil diez del Cdigo Civil; y que asimismo, la Sala de mrito ha aceptado que su ttulo de propiedad consiste en el contrato de compra venta de fojas tres a siete, sin embargo, ha restringido el derecho conferido por los artculos novecientos veintitrs y novecientos veintisiete precitados, segn los cuales la propiedad es el poder jurdico para reivindicar la propiedad, accin que tiene la condicin de imprescriptible; CONSIDERANDO: Primero: Que, el artculo setenta de la Constitucin Poltica del Estado ha consagrado al derecho de propiedad como un derecho inviolable, garantizado por el Estado, que debe ejercerse en armona con el bien comn y dentro de los lmites que la Ley establece; Segundo: Que, por su parte el artculo novecientos veintitrs del Cdigo Civil ha definido a la propiedad como el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien; constituyendo todas estas, facultades del titular de un bien para beneficiarse con el mismo, siempre que se ejerza en armona con el inters social y dentro de los lmites de la Ley; Tercero: Que, como se aprecia, una de las facultades que confiere el derecho de propiedad es la de reivindicar el bien. El jus vindicandi, es el derecho que asiste al propietario de recurrir a la justicia reclamando el objeto de su propiedad, evitando la intromisin de un tercero ajeno; para ello, el reclamante debe probar ser el propietario del bien cuya titularidad ostenta y que el demandado debe poseer sin tener derecho oponible al demandante; Cuarto: Que, estando a lo expuesto, se advierte que la interpretacin correcta del artculo novecientos veintitrs del Cdigo Civil, es que el atributo de la reivindicacin solo puede ser ejercido por el propietario respecto de un tercero ajeno o frente a un poseedor no propietario o sin derecho oponible a [sic] su parte; siendo la accin de reivindicacin imprescriptible de acuerdo al artculo novecientos veintisiete del cuerpo normativo citado; Quinto: Que, el recurrente alega tener derecho de propiedad respecto del inmueble sub litis, ofreciendo para tal efecto los documentos de fojas tres a ocho en que consta el contrato de compraventa del primero de agosto de mil novecientos sesenta y cuatro, que celebrara con la Empresa de Administracin de Inmuebles del Per (EMADI PERU), as como las clusulas de cancelacin del bien del diecisiete de mayo de mil novecientos noventa y seis, otorgada por ENACE (sucesora de Emadi); no obstante, lo cual la Sala de Mrito sin pronunciarse sobre ellos ha manifestado que el actor no ha justificado ser propietario con derecho registrado a su nombre, para lo cual se bas en el artculo dos mil diecinueve del Cdigo Civil, sin considerar que, en nuestro sistema la inscripcin registral no es constitutiva de derechos, sino meramente declarativa de los mismos, de
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modo que la Sala de Vista no apreci los medios probatorios ofrecidos por el actor a fin de determinar si acreditaban o no su propiedad; mxime si nuestro ordenamiento sustantivo establece que la sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto contrario. Tal precepto, contenido en el artculo novecientos cuarenta y nueve del Cdigo Civil, determina que la transmisin de la propiedad se genera con la sola coincidencia de voluntades, sin requerir ms forma probatoria que la consensualidad de las partes, independientemente de la calidad del documento que lo [sic] contiene, circunstancia que tampoco ha sido materia de anlisis en la sentencia de vista, y que no puede ser determinado [sic] en instancia casatoria, por ser contraria a sus propios fines previstos en el artculo trescientos ochenta y cuatro del Cdigo Procesal Civil; Sexto: Que, de otro lado, se tiene que la demandada en su contestacin y apelacin ha manifestado tener tambin ttulo de propiedad, el que afirma proviene de la venta que efectuara el apoderado del actor, don Luis Bardales Pinedo, a los seores Enrique Marquina Mendoza y Nelly Amanda Bardales Angulo, quienes a su vez le habran transferido la propiedad. Sin embargo, no es posible analizar tal situacin en sede casatoria, por implicar la valoracin de los medios probatorios, lo que tampoco se ajusta a los fines del artculo trescientos ochenta y cuatro del Cdigo Procesal Civil; debiendo recordarse que conforme al artculo ciento noventa y seis del Cdigo Procesal Civil, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos materia de su pretensin o a quien los contradice alegando nuevos hechos; Stimo: Que, en consecuencia, esta Sala Suprema no puede pronunciarse vlidamente sobre el fondo de la controversia, tal como lo establece el inciso primero del artculo trescientos noventa y seis del Cdigo Procesal Civil, porque de hacerlo, teniendo en cuenta que la sentencia de vista carece de la motivacin debida implicara una flagrante vulneracin del derecho a la defensa y del principio de instancia plural, por lo que es menester que el Colegiado Superior, en calidad de reenvo, se pronuncie sobre los puntos omitidos al sentenciar la materia controvertida; Octavo: Que, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto por el artculo trescientos noventa y seis del Cdigo Procesal Civil, declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas doscientos nueve; NULA la sentencia de vista de fojas doscientos tres, su fecha dos de agosto del dos mil dos; ORDENARON que la Sala de mrito expida nueva sentencia con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Juan Esteban Caballero Pineda contra Judith Pinheiro Da Silva, sobre Reivindicacin; y los devolvieron.- SS. ECHEVARRA ADRANZN; AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS VALOS; QUINTANILLA QUISPE. (El Peruano, 01/09/2003, pp. 10825-10826).

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