EL TRATAMIENTO DE LAS GARANTIAS EL TRATAMIENTO DE LAS GARANTIAS EL TRATAMIENTO DE LAS GARANTIAS EL TRATAMIENTO DE LAS GARANTIAS

EN EL SISTEMA CONCURSAL PERUANO EN EL SISTEMA CONCURSAL PERUANO EN EL SISTEMA CONCURSAL PERUANO EN EL SISTEMA CONCURSAL PERUANO

Sonia Alva Rodrguez
Profesora Facultad de Derecho USMP


En nuestro pas el sistema de garantas reales desempea un rol muy importante,
pues a travs del mismo se busca reducir los costos de transaccin existentes en
aquellos contratos con prestaciones de ejecucin diferida.

En efecto, al celebrarse un contrato con prestaciones de ejecucin diferida, una de
las partes va a cumplir su prestacin primero mientras que la otra va a diferir su
prestacin a travs del tiempo, en las condiciones pactadas en el mismo contrato.

En ese sentido, la parte que cumpli primero, siempre va atener el riesgo de que la
otra durante la ejecucin del contrato incumpla con su prestacin o lo que es peor
devenga en situacin de concurso, por lo que al momento de celebrar el contrato
tendr que determinar cuales son los costos del probable incumplimiento e
incorporarlos como costos de transaccin, los cuales tendrn que ser disminuidos a
efectos de determinar la utilidad neta.

Sin embargo, a efectos de garantizar el pleno cumplimiento de determinada
prestacin, las partes cuentan con el sistema de garantas reales, el cual grava
determinado bien a efectos de garantizar el cumplimiento de una determinada
obligacin, pues de presentarse un incumplimiento, el acreedor podr ejecutar su
garanta y de ese modo hacerse cobro de su crdito de manera preferente.

Si dicha preferencia, no es respetada, la utilidad de las garantas reales como
mecanismo que permite que los intercambios se produzcan sin distorsiones,
resulta siendo totalmente negada.
1


En ese sentido, las instituciones de garantas reales cumplen un papel fundamental
en la contratacin moderna, al reducir los costos de informacin (costos de
transaccin) propios de los contratos con prestaciones de ejecucin diferida,
teniendo en consideracin que al momento de contratar, la parte que cumple
primero con la prestacin a su cargo, ya no tendr que incurrir en los costos propios
de incorporar a su clculo de utilidad el riesgo de que su contraparte devenga en
insolvente.
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El Sistema de Garantas reales adems cuenta con la debida publicidad pues es
necesario, que la garanta constituida, sobre todo si recaen respecto de inmuebles,
sea debidamente inscrita ante el registro pblico correspondiente, con lo cual los
terceros tomarn conocimiento de que determinado bien garantizar el
cumplimiento de una determinada obligacin y por lo tanto al ser conocidas por
ellos, les ser oponible.

1
EZCURRA RIVERO, Huscar Derecho concursal : estudios previos y posteriores a la nueva Ley Concursal : anlisis
econmico del derecho Lima, Palestra: p170

2
I Bid : p 170

Si el derecho preferencial para el cobro otorgado por la garanta no fuera oponible a
todos, entonces no protegera al acreedor contra el riesgo del eventual
incumplimiento o el riesgo de la insolvencia de su contraparte, porque podra surgir
un tercero que, alegando un mejor derecho opuesto o incompatible con el suyo,
fuera finalmente preferido al momento del cobro.
3


Pero, que sucede con el sistema de garantas reales si el deudor ingresa a un
procedimiento concursal?

En este caso, el sometimiento de un deudor a un procedimiento concursal traer
como consecuencia lo siguiente:

(i) La intangibilidad de su patrimonio, es decir ningn acreedor podr
ejecutar de manera individual el patrimonio del deudor,
(ii) La inexigibilidad de sus obligaciones es decir, ningn acreedor podr
cobrarle al deudor los crditos devengados con anterioridad a la
difusin de su situacin de concurso.

Ello, a efectos de mantener la intangibilidad del patrimonio del deudor y que
sean los acreedores en su conjunto quienes adopten aquella decisin que
maximizar el valor del negocio.

Efectivamente, si no se limitara el derecho a ejecutar el patrimonio del
deudor, los incentivos de los acreedores a ejecutar individualmente (por los
elevados costos de coordinacin existentes) haran imposibles el desarrollo
de un procedimiento colectivo que permitiera maximizar el valor del
patrimonio. Entonces, tal limitacin de derechos resulta imprescindible para
el logro de la funcin de la Ley Concursal.
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En consecuencia, aquel titular de una garanta respecto de un bien del
deudor, si ste deviene en situacin de concurso, no podr ejecutarla, pues
la forma y condiciones de pago del tal obligacin depender del destino que
se adopte para cada deudor, as tenemos que si el patrimonio de un deudor
es reestructurado el pago del crdito se efectuar una vez aprobado su Plan
de Reestructuracin, de acuerdo a las condiciones all pactadas, por el
contrario si el patrimonio del deudor es liquidado su pago se efectuar en el
orden de prelacin sealado en la Ley
5
nicamente hasta donde alcance el
patrimonio del deudor.

Sin embargo, cabra preguntarse que sucede con aquellas obligaciones del
deudor concursado que hubiesen sido garantizadas por terceros ya sea en
forma personal (aval o fianza de terceros) o real (el patrimonio de un tercero

3
I Bid : p 171
4
I Bid : p 100
5
Artculo 42 LGSC: En los procedimientos de disolucin y liquidacin el orden de preferencia en el pago del crditos es
el siguiente:
(.)
Tercero:_ Los crditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, warrants, derecho de retencin o medias
cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la garanta correspondiente haya sido constituida o la
medida cautelar correspondiente haya sido trabada con anterioridad a la fecha de publicacin a que se refiere el
artculo 32 . Las citadas garantas o gravmenes de ser el caso, deber estar inscrita en el registro antes de dicha
fecha, para ser oponibles a la masa de acreedores. Estos crditos mantienen el presente orden de preferencia aun
cuando los bienes que los garantizan sean vendidos o adjudicados para cancelar crditos de rdenes anteriores, pero
slo hasta el monto de realizacin o adjudicacin del bien que garantizaba los crditos.
se encuentra gravado con una hipoteca o prenda en respaldo de la
obligacin del deudor concursado).

En aquellos supuestos, de conformidad con lo establecido en el artculo
17.3 de la Ley General del Sistema Concursal, la inexigibilidad de las
obligaciones del deudor no afecta que los acreedores puedan dirigirse
contra el patrimonio del de los terceros que hubieren constituido garantas
reales o personales a su favor, los que se subrogan de pleno derecho en la
posicin del acreedor original, en buena cuenta la inexigibilidad de las
obligaciones est limitada nicamente a la imposibilidad de cobro frente al
deudor concursado, en este orden de ideas el marco de proteccin legal a
su vez est referido nicamente al patrimonio del deudor concursado.

En consecuencia, los terceros garantes de un deudor concursado estn
obligados al pago, de las obligaciones del deudor concursado que hubieran
garantizado, es decir los terceros garantes de un deudor concursado no
quedan liberados, salvo que el acreedor beneficiario de las garantas
constituidas por terceros en su favor hubiese votado a favor de la
aprobacin del Plan de Reestructuracin del deudor concursado.

Es decir para que el tercero garante queda liberado se requiere 3 supuestos:

(i) Que el patrimonio del deudor concursado haya sido sometido a un
procedimiento de reestructuracin patrimonial y
(ii) Que en dicho marco se haya aprobado el Plan de Reestructuracin
del deudor concursado
(iii) Que el acreedor beneficiario de la garanta de terceros hubiese
votado a favor de dicho Plan.

Ello guarda coherencia, toda vez que el acreedor garantizado habra
manifestado su aprobacin a las condiciones de pago pactadas en dicho
Plan, por lo que no podra exigir un pago en condiciones distintas.

Ahora bien y que sucede si el patrimonio del deudor concursado garantiza
obligaciones de terceros, en dicho supuesto la Ley General del Sistema
Concursal ha previsto en su artculo 18.6 que declarada la situacin de
concurso y difundido el procedimiento no proceder la ejecucin judicial o
extrajudicial de los bienes del deudor afectado por garantas, salvo salvo salvo salvo qu qu qu que ee e
dichos dichos dichos dichos bie bie bie bienes hubiese nes hubiese nes hubiese nes hubiesen nn n sido afectados en sido afectados en sido afectados en sido afectados en garanta de obligaciones de garanta de obligaciones de garanta de obligaciones de garanta de obligaciones de
terceros, con excep terceros, con excep terceros, con excep terceros, con excepcin de los artculos 16.1 y 67. cin de los artculos 16.1 y 67. cin de los artculos 16.1 y 67. cin de los artculos 16.1 y 67.5 55 5 (El subrayados es (El subrayados es (El subrayados es (El subrayados es
nuestro) nuestro) nuestro) nuestro)

En ese sentido, tenemos nuevamente que tanto la inexigibilidad de las
obligaciones como el marco de proteccin legal del patrimonio est referido
nicamente a hacerse cobro de las obligaciones del propio deudor
concursado con su propio patrimonio.

Atendiendo a ello, tal inexigibilidad no abarca a aquellas obligaciones de
terceros que se encuentren garantizadas con el patrimonio del deudor
concursado.

Al respecto, la propia norma seala la oportunidad de cobro de tales
obligaciones as cuando el deudor concursado se encuentra en
reestructuracin, el artculo 67.3 de la Ley General del Sistema Concursal
establece que el Plan de Reestructuracin aprobado no surte efectos sobre
bienes del deudor que garanticen obligaciones de terceros, contradas con
anterioridad a la fecha de difusin del procedimiento concursal. En este
caso, el titular del derecho real podra proceder a ejecutar su garanta, de
acuerdo a los trminos originalmente pactados.

De otro lado, si el patrimonio del deudor concursado ha sido liquidado, el
Liquidador debe respetar los derechos reales de garanta constituidos sobre
los mismos pagando los crditos de estos terceros, con el producto de dicha
venta, teniendo en consideracin el rango registral y montos que
correspondan pero sin afectar el pago de los crditos del primer orden de
preferencia que existan en el procedimiento, es decir en dicho supuesto la
garanta no podr ser ejecutada de manera directa por el acreedor
beneficiario, sino que all el Liquidador realizar dicho bien y pagar a est
tercero garantizado salvo que existan acreedores preferentes.

Ahora bien, la norma concursal ha previsto que las transferencias de
cualquier bien de propiedad del deudor que efecte el Liquidador, generar
el levantamiento automtico de todos los gravmenes, medidas cautelares y
cargas que pesan sobre ste, sin que se requiera para tales efectos
mandato judicial o la intervencin del acreedor garantizado con dicho bien.
El Registrador deber inscribir el levantamiento de dichas medidas bajo
responsabilidad.

Ello, a efectos de crear los incentivos necesarios para que cualquier
interesado pueda adquirir un bien en el marco de un proceso de liquidacin,
el cual recibira limpio de toda carga o gravamen.

Sin embargo, que sucede con la transferencia de activos que se
encuentran gravados a favor de obligaciones de terceros? Resulta coherente
que al haberse previsto que el patrimonio del deudor concursado no es
intangible respecto de obligaciones de terceros que dicha carga no sea
levantada por el simple efecto de la transferencia, al respecto la norma ha
previsto en el artculo 85.2 de la Ley General del Sistema Concursal que
tratndose de la venta de bienes de propiedad del deudor que garanticen
obligaciones de terceros conforme a lo sealado en el artculo 81.2 el el el el
Liqu Liqu Liqu Liquidador debe respetar los derechos reales de garanta constituidos sobre idador debe respetar los derechos reales de garanta constituidos sobre idador debe respetar los derechos reales de garanta constituidos sobre idador debe respetar los derechos reales de garanta constituidos sobre
los mismos, pagando los crditos de estos terceros, los mismos, pagando los crditos de estos terceros, los mismos, pagando los crditos de estos terceros, los mismos, pagando los crditos de estos terceros, con el producto de
dicha venta, teniendo en consideracin el rango registral y montos que
correspondan pero sin afectar el pago de los crditos de primer orden de
preferencia que existan en el procedimiento.

Atendiendo a ello, tenemos como ya hemos mencionado que en el supuesto
que el patrimonio del deudor se encuentre en Liquidacin es el Liquidador el
nico legitimado para realizar el patrimonio del deudor, por lo que
Liquidador deber realizar producto de dicha venta los pagos a los
acreedores siguiendo el orden de preferencia sealado en el artculo 42 de
la Ley General del Sistema Concursal.

Ahora bien, si respecto del bien realizado pesaba una garanta de
obligaciones de terceros, el Liquidador deber pagar dichos crditos,
respetando nicamente los crditos de carcter laboral existentes en el
proceso concursal, de acuerdo a Ley, en buena cuenta si el patrimonio de un
deudor concursado garantizaba obligaciones propias y de terceros stos
terceros tendrn un derecho preferente frente a los acreedores del propio
deudor concursado que ostentaban el tercer orden de preferencia.

Ello es realmente respetado en la prctica?, un tema importante de resaltar
es la labor preponderante que juegan los registros pblicos en la
transferencia de propiedad, as si bien el registro no es constitutivo de
derechos de propiedad su contenido es de oponibilidad para todos, por lo
tanto cumple una funcin esencial a efectos de velar de manera irrestricta
por la legalidad de los actos cuya inscripcin se solicita.

Atendiendo a ello, el Registrador al momento de evaluar una transferencia
efectuada en el marco de un proceso liquidatorio al amparo de la Ley
General del Sistema Concursal debe verificar si las garantas que pesan
sobre dichos activos garantizan obligaciones propias del deudor concursado
o de terceros, en ste ltimo supuesto el levantamiento de tales garantas
no debe realizarse por el mero hecho de la transferencia, es decir en este
caso a efectos de salvaguardar los intereses de stos terceros as como el
cumplimiento de la norma, para proceder al levantamiento de tal garanta el
Registrador deber solicitar la presentacin de una declaracin del
acreedor manifestando que se ha cumplido con la realizacin del pago a su
favor, con la formalidad correspondiente
6
.

En consecuencia, el Registrador debe inscribir la transferencia de propiedad
y si y solo s levantar las garantas a favor de terceros que pesen sobre los
activos si ha quedado acreditado el pago a su favor, caso contrario la
garanta permanecer inscrita, quedando a salvo el derecho del acreedor de
ejecutar la misma, en atencin al derecho de persecucin que otorgan las
garantas reales.

De otro lado, cualquier acreedor interesado en adquirir un activo en el marco
de un proceso de liquidacin se presume conoce la informacin contenida
en los Registros Pblicos, por lo que de antemano cuenta con la informacin
para determinar si el bien a adquirirse ser transferido libre de todo
gravamen o carga
7
, en buena cuenta el adquirente deber realizar un
anlisis costo beneficio a efectos de determinar si la compra ha efectuarse
es eficiente o no, de ello depender el recupero que se obtenga en beneficio
de la masa de acreedores.


6
Criterio desarrollado por el Tribunal Registral mediante Resolucin N 128-2005-SUNARP-TR-L
7
Ello dependiendo si garantiza obligaciones propias del deudor concursado o de terceros.