1

ESTUDIO JURISPRUDENCIAL DE LA MULTIAFILIACIN AL SISTEMA DE SALUD DE TUTELAS EN LA CORTE CONSTITUCIONAL, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y CONSEJO DE ESTADO

PROYECTO DE GRADO: ALEXANDRA CHVEZ ZAPATA ANA MARA DELGADO NGEL

ASESOR: DIANA MARCELA SOLANO

UNIVERSIDAD ICESI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DERECHO SANTIAGO DE CALI 2012

CONTENIDO
INTRODUCCIN........................................................................................................................................... 3 CAPITULO I .................................................................................................................................................... 5 EL DERECHO A LA SALUD EN COLOMBIA ................................................................................... 5 CAPITULO II .................................................................................................................................................. 9 SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL DE SALUD EN COLOMBIA ......................... 9 CAPITULO III.............................................................................................................................................. 12 MULTIAFILIACIN AL SISTEMA DE SALUD ............................................................................. 12 Principio de Continuidad en la Prestacin del Servicio de Salud ................................ 13 CAPITULO IV .............................................................................................................................................. 15 ANLISIS JURISPRUDENCIAL ........................................................................................................ 15 Introduccin ..................................................................................................................................... 15 ANLISIS JURISPRUDENCIAL EN LA CORTE CONSTITUCIONAL ..................................... 16 Introduccin ..................................................................................................................................... 16 MAPA Y NARRATIVA CORTE CONSTITUCIONAL .............................................................. 18 Primer Momento ............................................................................................................................ 18 Segundo Momento ......................................................................................................................... 19 Sentencia Consolidadora de lnea ............................................................................................ 22 Tercer Momento ............................................................................................................................. 23 CONCLUSIONES CORTE CONSTITUCIONAL ........................................................................ 27 ANLISIS JURISPRUDENCIAL EN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ........................... 29 SALA PENAL ..................................................................................................................................... 31 SALA CIVIL ........................................................................................................................................ 34 SALA LABORAL ............................................................................................................................... 37 CONCLUSIONES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ............................................................... 39 BALANCE JURISPRUDENCIAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.................................... 41 ANLISIS JURISPRUDENCIAL Y CONCLUSIONES EN EL CONSEJO DE ESTADO ......... 42 Sentencia 01358-01(AC) de 2006. ........................................................................................... 42 Sentencia 00431-01(AC) de 2011. ........................................................................................... 43 CAPITULO V ............................................................................................................................................... 44 CONCLUSIONES FINALES ................................................................................................................ 44 FUENTES ..................................................................................................................................................... 45 SENTENCIAS CORTE CONSTITUCIONAL ........................................................................................ 45 SENTENCIAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA .......................................................................... 45 SENTENCIAS CONSEJO DE ESTADO ............................................................................................ 46 BIBLIOGRAFA .......................................................................................................................................... 47

INTRODUCCIN
Con este trabajo de investigacin se busca estudiar a fondo el problema de multiafiliacin al sistema de salud en Colombia, visto desde la jurisprudencia que se ha venido desarrollando en las Altas Cortes desde el ao 2001, fecha en la que aparece la primera sentencia en la Corte Constitucional, hasta el ao 2011, ltimos pronunciamientos tanto en la Corte Suprema de Justicia como en la Corte Constitucional. Al iniciar este trabajo de investigacin se han planteado tres objetivos especficos, el primero de ellos es la elaboracin del marco conceptual sobre la multiafiliacin al sistema de salud mediante la contextualizacin del tema dentro de rgimen de seguridad social en salud que actualmente rige en nuestro pas. El segundo es la clasificacin sistemtica de las sentencias que llegan en revisin a la Corte Constitucional, y un barrido jurisprudencial de las sentencias del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. Con las sentencias de la Corte Constitucional se elaborar una lnea jurisprudencial de acuerdo al mtodo explicado por DIEGO EDUARDO LPEZ MEDINA en su obra EL DERECHO DE LOS JUECES (segunda edicin), y en la medida de lo posible, se buscara hacer lo mismo con las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. El tercer objetivo es evaluar cul ha sido el precedente que ha defendido cada una de las Altas Cortes frente al tema de multiafiliacin en salud, para que a partir de dicha evaluacin se puedan identificar diferencias y similitudes entre las Altas Cortes, tales como manejo de fuentes, conceptos y argumentos, y luego sacar conclusiones sobre la posicin de los Altos Tribunales respecto a la problemtica a partir de los casos concretos examinados en revisin. Respecto a la metodologa de estudio, se utilizara una estrategia de investigacin descriptiva basada en estudios cualitativos con el fin de caracterizar la problemtica de la multiafiliacin, de tal forma que podamos encontrar la posicin y las motivaciones de cada una de las Altas Cortes en la resolucin de los casos concretos, y de determinar las diferencias y similitudes en cuanto al precedente desarrollado por dichas Cortes frente al tema objeto de estudio. Ahora bien, antes de iniciar el anlisis jurisprudencial, nuestro trabajo de investigacin contextualiza la multiafiliacin en salud dentro del ordenamiento jurdico colombiano, de modo que, muestra un marco general dndole una mirada al derecho a la salud y al Sistema General de Seguridad Social, de modo que, encuadra la problemtica planteada dentro de la realidad social, econmica y cultural de nuestro pas. En la segunda parte se encuentra el anlisis de todas las sentencias que han llegado en revisin a la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En estos captulos, se pueden ver los resultados que arroj la identificacin de la posicin de cada Tribunal, adems de las diferencias y similitudes entre los fallos de una corte a otra, mostrando un panorama general de la multiafiliacin al sistema de salud, lo cual es relevante debido a que est problemtica no solo se circunscribe al marco jurdico, sino que tambin tiene implicaciones graves en lo referente a la violacin de derechos fundamentales y prdidas econmicas para las entidades encargadas de prestar el servicio de salud, y por ende al sistema de seguridad social en salud.

Finalmente, al analizar los fallos sobre la multiafiliacin a partir de casos concretos, se muestra un horizonte ms amplio de la realidad que afronta el sistema de salud colombiano, y al tomar como punto de partida, una comparacin de las tutelas que han llegado en revisin a la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se muestran todas las posiciones jurdicas que se adoptan al interior de las Altas Cortes, le que genera un anlisis ms completo, menos sesgado, contextualizado, y sobre todo ms real, ya que la base de la investigacin son las tutelas que llegan en revisin en las Altas Cortes, es decir, el estudio de un problema jurdico a partir de casos concretos.

CAPITULO I
EL DERECHO A LA SALUD EN COLOMBIA
Siguiendo los lineamientos de la Organizacin Mundial de Salud, la Corte Constitucional Colombiana, ha definido el derecho a la salud como la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgnica funcional, tanto fsica como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbacin en la estabilidad orgnica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una accin de conservacin y otra de restablecimiento1. La anterior definicin nos deja ver la doble connotacin que tiene el derecho a la salud, ya que comprende no solo el restablecimiento de la salud de una persona cuando padece una enfermedad, de modo que pueda recuperar su calidad de vida digna despus de cualquier padecimiento fsico o mental, sino que tambin comprende la prevencin de enfermedades, de modo que, una persona pueda acceder a programas de vacunacin, salud oral, cuidados pre y post natales, planificacin familiar, deteccin temprana de enfermedades, entre muchos otros programas de promocin y prevencin en materia de salud. En otras palabras, disfrutar del derecho a la salud implica que todas las personas puedan acceder al sistema de salud haciendo uso de todas las prestaciones que les ofrece el mismo sistema: citas mdicas, cirugas, terapias, procedimientos, exmenes, tratamientos, cuidados clnicos y medicamentos. Sin embargo, acceder a dichas prestaciones no es suficiente cuando se trata del goce pleno del derecho a la salud, toda vez que tal acceso debe darse en condiciones de accesibilidad, calidad y eficiencia2. Es decir, que cuando una persona requiera de un servicio de salud, ya sea de prevencin o de restablecimiento, tanto para enfermedades fsicas como mentales, esa persona tiene derecho a recibir la atencin requerida (accesibilidad), con un nivel profesional ptimo (calidad) y obteniendo los mejores resultados, con la menor cantidad posible de recursos (eficiencia), tal como se lo ha planteado el Gobierno Nacional dentro de sus polticas pblicas de salud. En lo que tiene que ver con las condiciones con las que debe prestarse el servicio de salud, la sentencia T-760 de 2008 en concordancia con el Comit del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha determinado que los elementos esenciales para la adecuada prestacin del servicio de salud son: - Disponibilidad: cantidad suficiente de establecimientos apropiados para la prestacin del servicio de salud, es decir, bienes y servicios pblicos de salud, centros de atencin y programas de salubridad. - Aceptabilidad: tica mdica y servicios culturalmente apropiados. - Calidad: buena calidad desde el punto de vista cientfico y mdico.

Sentencia C-776 de 2010. Magistrado Ponente: Jorge Ivn Palacio.

Ministerio de la Proteccin Social. (2005). Poltica Nacional de Prestacin de Servicios de Salud. Bogot: Arte Laser Publicidad Ltda.
2

Los indicadores del sistema de salud que plantea el Ministerio de la Proteccin Social tambin fueron considerados en la Observacin General No. 14 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU, que establece que, la accesibilidad, calidad y eficiencia son elementos esenciales e interrelacionados del derecho a la salud.

- Accesibilidad: centros de salud accesibles fsica y econmicamente para todas las personas, no discriminacin y acceso a la informacin. Ahora bien, desde sus inicios la Corte Constitucional se ha ocupado de desarrollar este derecho, al punto que inicialmente no era considerado como un derecho fundamental y por ello solo era objeto de proteccin constitucional cuando se encontraba en conexidad con otros derecho fundamentales como el derecho a la vida y a la integridad personal3, pero con el paso de los aos el derecho a la salud ha adquirido el status de fundamental autnomo sin necesidad de estar en conexidad con otros derechos, debido a que se le reconoci que es inherente a la persona humana y que tiene una estrecha relacin con la dignidad humana. As, la Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008 con ponencia del Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa expone que: el derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vas. La primera ha sido estableciendo su relacin de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana []; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial proteccin, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto mbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un mbito bsico [] 4. De acuerdo a lo anterior, el carcter de fundamental que se le otorg al derecho a la salud, es importante por dos razones, la primera de ellas es que goza de proteccin constitucional y por ende toda persona que busca el restablecimiento de su salud ante una enfermedad o la prevencin de un padecimiento, puede contar con todos los servicios, y ms an en condiciones de calidad, eficiencia y accesibilidad. La segunda, es que se le impone la obligacin al Estado y a los particulares encargados de prestar servicios de salud, de garantizar el acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la salud. Respecto a la obligacin que se le impone al Estado sobre el derecho a la salud, podemos decir que, este derecho no es solo considerado como fundamental, sino tambin como un servicio pblico, tal como lo establece el artculo 49 de la Constitucin Poltica, la atencin de la salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestacin de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambin, establecer las polticas para la prestacin de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. En este sentido, la connotacin de servicio pblico a cargo del Estado, que le da la Constitucin al derecho a la salud en el artculo 49 se puede ver como la obligacin a cargo del Estado de establecer polticas de regulacin, control y vigilancia para la prestacin de los servicios de salud por partes de las entidades privadas y pblicas. Sobre este punto la Corte Constitucional, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, ha establecido que, [] todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar,
Sentencia No. T-484 de 1992: la frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, segn las circunstancias de cada caso, pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental solo cuando est relacionado con la proteccin a la vida. Magistrado Ponente: Fabio Moron Daz. Vase tambin la sentencia C-463 de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Arajo Rentera.
3 4

Sentencia T-760 de 2008. Magistrado Ponente: Manuel Jos Cepeda Espinosa.

dirigir, reglamentar y garantizar su prestacin de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad5, lo que significa que, la Constitucin al poner en cabeza del Estado la obligacin de la prestacin del servicio pblico de salud, le est imponiendo el deber de promover polticas que puedan garantizar el debido amparo de este derecho para toda la poblacin. En conclusin, el derecho a la salud debe ser visto como un derecho fundamental con proteccin constitucional independiente de la conexidad que tenga con otros derechos, como un servicio pblico esencial a cargo del Estado con respecto a las eventualidades que afectan la salud de todos los sujetos de derecho, y como un conjunto de polticas que son ejercidas por organismos pblicos y privados mediante procedimientos que propenden por una prestacin adecuada del servicio de salud con el fin de garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la salud. Pese a lo anterior, en el plano factico, no se puede negar que en nuestro pas los servicios de salud se encuentran restringidos para millones de personas, ya que el goce de los servicios de salud contina supeditado a la difcil realidad social, econmica y poltica de nuestra sociedad. Y aun cuando existe un marco normativo6 que propende por la cobertura total en salud, especialmente para los grupos sociales ms vulnerables, las personas siguen viendo vulnerado su derecho a la salud, ya sea porque el servicio no cumple con las condiciones de calidad y eficiencia, o porque ni siquiera tienen acceso al servicio en s mismo. Un ejemplo de esto, es que en nuestro pas, segn la UNICEF, en Colombia, de acuerdo con datos del Ministerio de la Proteccin Social, en el ao 2005 murieron 73 mujeres por cada 100.000 nacidos vivos tasa que en nmeros totales implica que en ese ao murieron alrededor de 509 mujeres por causas derivadas de la maternidad. La tasa de mortalidad materna es an ms alta en regiones como Guaina (386 mujeres por cada 100 mil nacidos vivos), Choc (251 mujeres por cada 100 mil nacidos vivos), Guajira (131 mujeres por cada 100 mil nacidos vivos), Guaviare (171 mujeres por cada 100 mil nacidos vivos) y Cauca (126 mujeres por cada 100 mil nacidos vivos) con cifras incluso superiores a las de hace una dcada y similares a las de pases de frica o Asia con menores condiciones de desarrollo7. Como vemos, a pesar que existe un marco normativo que reglamenta la prestacin de los servicios de salud, el Estado, como ente encargado de velar por la proteccin del derecho a la salud de todos los ciudadanos, ha buscado adoptar medidas que corrijan las deficiencias del sistema de salud colombiano, mediante la expedicin de leyes y decretos; sin embargo no se ha logrado la universalizacin de los servicios de salud para que todas las personas puedan disfrutar plenamente del derecho a la salud, es decir, sean afiliados o beneficiarios de un sistema que les garantiza el acceso a ciertos servicios. Uno de los muchos ejemplos sobre el esfuerzo que realiza el Estado por mejorar la prestacin de este servicio es el Proyecto de Acuerdo 058 de 20118, que busca ampliar la participacin de las organizaciones comunitarias en las decisiones de poltica econmica de la ciudad de Bogot, con el fin de lograr una nueva formulacin, planeacin, gestin, evaluacin y veedura en el sistema de salud que se viene
Sentencia C-106 de 1997. La Ley 100 de 1993 reglamenta el Sistema General de Seguridad Social de manera integral en Colombia, pero ha sido modificada posteriormente por la Ley 1122 de 2007 y la Ley 1438 de 2011.
5 6

UNICEF. (2007). UNICEF. Recuperado el 22 de Abril de 2012, de: http://unicefcolombia.com/infancia/salud-materna/

7

Esta Acuerdo busca modificar y adicionar el artculo 9 del Acuerdo 012 de 1994, con el que se propone la modificacin en la conformacin de los Consejos Territoriales de Planeacin de Bogot.
8

prestando en la ciudad. Pese a todos estos esfuerzos, quienes si gozan del acceso al sistema, tambin ven vulnerados sus derechos, toda vez que, existen trabas administrativas impuestas por las entidades prestadoras del servicio de salud para la prestacin de muchos servicios, y junto con las restricciones del plan obligatorio de salud, se les ha limitado el goce efectivo del derecho bajo las condiciones de calidad y eficiencia. Como consecuencia de lo anterior, las polticas pblicas de salud en nuestro pas se ha tornado ineficaces, y han entorpecido la implementacin de estrategias de proteccin y universalidad del sistema de salud, de tal forma que, todas las personas ven condicionado su acceso a la salud dependiendo de su situacin socioeconmica, al punto que quienes viven en situacin de pobreza extrema no tienen ninguna posibilidad de gozar del derecho a la salud como derecho fundamental y como servicio pblico.

CAPITULO II

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL DE SALUD EN COLOMBIA

Se puede definir el Sistema General de Seguridad Social Integral como el conjunto de normas, instituciones y procedimientos que se han establecido con el fin de procurarles a las personas una mayor calidad de vida al momento de vivir alguna contingencia social o econmica. En el mismo sentido, el artculo 48 de la Constitucin Poltica de Colombia defini la Seguridad Social como un servicio pblico de carcter obligatorio que se prestar bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, en sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la Ley. Los principios que regulan el Sistema de Seguridad Social en Salud son aquellos que se mencionan en el artculo 48 de la Constitucin Poltica, as como los que menciona la Ley 100 de 1993, entre los que se encuentran , la eficiencia, la universalidad, la solidaridad, la integralidad, la unidad y la participacin. As, podemos decir que el Sistema General de Seguridad Social Integral es un servicio pblico estructurado y a cargo del Estado, y de particulares que actan bajo la coordinacin del mismo Estado, cuyo fin es mejorar la calidad de vida de las personas al momento de atravesar dificultades de salud o financieras. Este Sistema de Seguridad Integral fue creado por la Ley 100 de 1993, pero se comenz a gestar en la Asamblea Constituyente de 1991, y est compuesto por el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. El primer subsistema es el de pensiones, y se encarga de garantizar a la poblacin el amparo contra las eventualidades que se derivada de la muerte, la invalidez y la vejez, ello mediante el reconocimiento de pensiones y otras prestaciones consagradas en la ley. El segundo subsistema es el de seguridad social en salud, que tiene como objetivo el regular el servicio a la salud y crear condiciones de acceso de toda la poblacin a los servicios de salud en todos los niveles de atencin. Para lograr este objetivo se ha creado un conjunto de entidades, tanto pblicas como privadas, destinadas a garantizar el servicio de salud a toda la poblacin. El tercer subsistema es el de riesgos profesionales, y es el que se encarga de prevenir, atender y proteger a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasin del trabajo que desarrollan. Este objetivo se cumple a travs de entidades pblicas y privadas que propenden por el mejoramiento de las condiciones de trabajo de las personas y de su recuperacin en caso de accidentes o enfermedades. Y el ltimo subsistema, cubre un auxilio de vejez, que les es otorgado a ancianos que viven en extrema pobreza y no cuentan con otro apoyo social o familiar. Despus de describir brevemente el Sistema General de Seguridad Social Integral, nos centraremos en el subsistema de seguridad social en salud, que es el anlisis que realmente nos interesa a la hora de hablar de multiafiliacin al sistema de salud en Colombia.

10

El sistema de seguridad social en salud es que se encuentra integrado por distintos actores, que se clasifican segn su funcin: Organismos de Direccin, Vigilancia y Control: Ministerios de Salud y Trabajo Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud Superintendencia Nacional en Salud

Organismos de administracin y financiacin: Entidades Promotoras de Salud Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de salud Fondo de Solidaridad y Garanta

Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, pblicas, mixtas o privadas. Dems entidades de salud que, al entrar en vigencia la presente Ley, estn adscritas a los Ministerios de Salud y Trabajo. Empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados. Beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en todas sus modalidades. Comits de Participacin Comunitaria: organismos creados por la Ley 10 de 1990 y las organizaciones comunales que participen en los subsidios de salud.

El artculo 157 de la Ley 100 de 1993 establece que, todo colombiano participar en el sistema de salud, pero que unos lo harn en su condicin de afiliados al rgimen contributivo o subsidiado y otros lo harn en forma temporal como participantes vinculados. Por un lado, los afiliados al sistema de salud mediante el rgimen contributivo son las personas vinculadas a travs de contrato de trabajo, los servidores pblicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Por otro lado, los afiliados al sistema mediante el rgimen subsidiado son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotizacin, al ser la poblacin ms pobre y vulnerable del pas en las reas rural y urbana, son subsidiadas por el sistema de salud. Ahora bien, los vinculados son aquellas personas que no tienen capacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del rgimen subsidiado tendrn derecho a los servicios de atencin de salud que prestan las instituciones pblicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado. Y luego estn los beneficiarios, que son aquellas personas que se encuentran inscritas en el rgimen contributivo, pero que no contribuyen al sistema como afiliados, sino que se encuentran disfrutando de los servicios de salud porque son familiares en primer grado de consanguinidad del cotizante. En conclusin, el sistema de seguridad social integral en Colombia propende por el bienestar de todas las personas, en distintas mbitos de su vida, ello mediante el cumplimiento de unos fines sobre los que reposa el sistema en s mismo. Ahora bien, el sistema de seguridad social en salud tiene como objetivo darles a todas las personas un acceso digno y de calidad a los servicios de salud, sin embargo, la forma cmo se ha estructurado el sistema da cabida a fallas como las de la multiafiliacin, toda vez que, algunas veces esta se presenta cuando una persona se traslada de una Entidad

11

Prestadora de Salud a otra, por lo cual al no retirarse de la base de datos de la E.P.S. que presta el servicio inicialmente, tambin queda afiliado a la E.P.S. a la que se afilio posteriormente. As mismo, sucede cuando una persona se encuentra afiliada al rgimen subsidiado, y se afilia a una E.P.S. del rgimen contributivo porque consigue un empleo formal o porque obtiene los medios econmicos para afiliarse, pero no se siguen los Procedimientos ante la Secretara de Salud para ser excluido como afiliado, lo que al final lleva a que el usuario se encuentre multiafiliado al sistema de salud.

12

CAPITULO III MULTIAFILIACIN AL SISTEMA DE SALUD

La multiafiliacin al sistema de seguridad social en salud, tal como lo estipula el Decreto 806 de 1998, se puede definir como la afiliacin simultnea de una persona a dos o ms entidades pertenecientes al rgimen contributivo, o la afiliacin tanto al rgimen contributivo y al subsidiado. El primer caso se origina cuando una persona se encuentra afiliada de manera simultnea a dos entidades prestadoras del rgimen contributivo. El segundo caso, por su parte, se presenta cuando una persona se encuentra afiliada tanto en el rgimen contributivo como en el subsidiado. El mejor ejemplo son aquellas personas afiliadas al rgimen subsidiado que obtienen una oportunidad laboral, y que comienzan a cotizar para la prestacin del servicio de salud en el rgimen contributivo, sin embargo nunca se desvinculan del rgimen subsidiado porque temen perder el cupo dentro de este rgimen. Existe un tercer caso sobre la multiafiliacin, se presenta cuando una persona ocupa ms de dos cupos del rgimen subsidiado en salud. Debido a la falta de una base de datos unificada del SISBEN, no hay forma de verificar si una persona se encuentra ocupando ms de dos cupos dentro del rgimen subsidiado, de ah que si una persona cambia su lugar de residencia y se afilia nuevamente en otro municipio del pas, diferente donde vena recibiendo el servicio de salud, puede estar ocupando dos cupos, sin contar que lo mismo sucede con cada una de las persona de su ncleo familiar. Lo mismo sucede con los desplazados que ha generado la violencia durante los ltimos aos en nuestro pas, ya que ellos se desplazan constantemente por varias regiones y en cada uno de los municipios son cobijados por el rgimen subsidiado como una medida para brindar proteccin a las poblaciones ms vulnerables de nuestra sociedad, pero causando un problema de dficit presupuestal en el rubro que corresponde a la cobertura en salud. Situaciones como estas indican que los casos de multiafiliacin en salud al rgimen subsidiado son ms comunes de lo que se piensa. Son muchas las causas que genera la multiafiliacin al sistema de seguridad social en salud, sin embargo, hemos podido identificar algunas de ellas, tales como la no prestacin del servicio de salud a los usuarios del sistema, y la desvinculacin arbitraria de estos a la entidad prestadora del servicio de salud sin mediar una investigacin preliminar. En otras ocasiones se puede presentar una violacin al principio de la libre escogencia de E.P.S., la transgresin al principio de continuidad en la prestacin del servicio de salud o la inaplicacin de los indicadores del sistema de salud. Para hablar de manera ms concreta, existen causas jurdicas, econmicas y sociales. Las causas jurdicas hacen referencia, entre muchas otras, a la obligacin que tienen las Entidades Promotoras de Salud de prestar el servicio a sus afiliados y de realizar la afiliacin de sus usuarios en debida forma, y a la obligacin que recae sobre el Fosyga de tener actualizada la base de datos de la totalidad de personas afiliadas en el Sistema General de Seguridad Social. Socialmente, la multiafiliacin al sistema de salud genera la violacin de derechos fundamentales, ya que se interrumpe la prestacin del servicio, tal como sucede en uno de los casos relatados en el texto LA SALUD DE LAS MADRES EN ANTIOQUIA: UN RETO, UN DERECHO, UN COMPROMISO , informe presentado en el

13

2007 por la Gobernacin de Antioquia en asocio con la Universidad de Antioquia, en que se relata el caso de una mujer de 30 aos, desplazada, con cuatro hijos y en estado de embarazo. La seora habitaba en un rancho en una ladera de la ciudad [Medelln]. La paciente consult a una unidad de salud a las 25 semanas de gestacin aproximadamente, por una infeccin urinaria la cual le fue tratada; en esa ocasin le ordenaron una ecografa y los exmenes de ingreso al control prenatal. Cuando volvi a hacerse los exmenes, le dijeron que slo la podan atender como particular, que ya no estaba en el sistema por multiafiliacin. La familia es clara en que la paciente nunca perteneci al rgimen contributivo, pues no tuvo relacin laboral con nadie y sera esta la nica causa de una multiafiliacin. Como consecuencia de esto, la gestante desert del programa del control prenatal, y solo se vino a saber de ella cuando ya haba dado a luz a una nia9. En este caso, la mujer embarazada muri despus de dar a luz a su hija debido a que el parto tuvo que ser atendido en su casa por una vecina, y aunque el bebe no tuvo complicaciones la madre si perdi la vida porque no fue posible extraerle la placenta, y como su vivienda se encontraba en una zona de difcil acceso, y no pudo ser atendida a tiempo por los mdicos. Respecto a las consecuencias econmicas, es necesario tener en cuenta que segn la Organizacin Mundial de la Salud, para el ao 2009 Colombia invirti en salud el 6.4% del porcentaje total del Producto Interno Bruto, inversin importante teniendo en cuenta que, pases como Bolivia y Per invirtieron en el mismo ao menos del 5% de su PIB y que el pas que ms invierte es Cuba con el 11.8% de su Producto Interno Bruto. A pesar de la inversin que se hace en salud en nuestro pas, esta no se ve reflejada en el porcentaje de cobertura, ya que problemas como el de la multiafiliacin impiden que la inversin realizada cumpla con el fin de cubrir en materia de salud a la totalidad de la poblacin, y generan un desvo en el presupuesto de la Nacin.

Principio de Continuidad en la Prestacin del Servicio de Salud

A parte de las causas jurdicas, econmicas y sociales, encontramos relevante el papel que tiene el principio de continuidad en la prestacin del servicio de salud, toda vez que, independientemente de las causas que dieron origen al problema de la multiafiliacin. De ah que, el anlisis del principio de continuidad en la prestacin del servicio de salud a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, resulta determinante al realizar un trabajo de investigacin porque permite abordar el tema de la multiafiliacin al sistema de salud desde la perspectiva de los derechos fundamentales, es decir, desde un enfoque constitucional. De ah que, el principio de continuidad en la prestacin del servicio de salud servir para establecer qu posicin ha tomado sobre el tema de multiafiliacin en salud cada una de las Altas Cortes en sus fallos, y cul es el factor concluyente para el tratamiento jurdico que se presenta en los casos concretos. As, la continuidad establece que todos aquellos servicios que tienen que ver con la garanta de los derechos a la salud y a la seguridad social, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado que la continuidad en su prestacin garantiza el derecho de los usuarios a recibirlo de manera oportuna y prohbe a las entidades responsables realizar actos u omitir obligaciones que afecten sus garantas fundamentales. [] De manera
Direccin Seccional de Salud Departamental - Gobernacin de Antioquia y Nacer Centro Asociado al CLAP/SMR - OPS/OMS de la Universidad de Antioquia. "LA SALUD DE LAS MADRES EN ANTIOQUIA: UN RETO, UN DERECHO, UN COMPROMISO". Medelln, Antioquia: Multigrficas Ltda. 2007.
9

14

que es claro que, quienes estn en la obligacin de prestar el servicio no pueden incurrir en conductas u omisiones que comprometan esa continuidad, so pena de afectar los derechos fundamentales de los usuarios de los servicios de la seguridad social en salud10. En efecto, en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha desarrollado de manera amplia el principio a la continuidad en la prestacin del servicio de salud, determinando que toda persona tiene derecho a que se le garantice la continuidad del servicio de salud, una vez ste haya sido iniciado, de tal forma que se garantice que no se presenten interrupciones durante la prestacin del servicio. De tal forma que los errores administrativos en los que se incurra, no pueden llevar a una suspensin abrupta del servicio, y por consiguiente a una violacin al derecho constitucional fundamental a la salud. Sobre el mismo punto, en la sentencia T-097 del 7 de febrero de 2008, con ponencia del Doctor Humberto Antonio Sierra Porto, se dijo que el cumplimiento efectivo y eficiente del derecho constitucional fundamental a la salud conlleva el deber de continuidad en la prctica de tratamientos para la recuperacin de la salud y se desprende del mismo modo la necesidad de prestar un servicio oportuno y de calidad que sea simultneamente universal e integral. La garanta de continuidad en la prestacin del servicio es parte, por consiguiente, de los elementos definitorios del derecho constitucional fundamental a la salud que no puede ser desconocido sin que con esta actitud se incurra en una grave vulneracin del derecho a la salud y de otros derechos que se conectan directamente con l, como son el derecho a la vida en condiciones de dignidad y de calidad y a la integridad fsica y psquica. Adems de todo lo anterior, la razn ms importante para hacer un estudio jurisprudencial sobre las diferencias y similitudes que se presentan entre los fallos de tutela que, sobre el tema de la multiafiliacin al sistema de seguridad social en salud, llegan en revisin a las Altas Cortes, es la de poder identificar la postura de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado frente al tema, para luego establecer si la problemtica de la multiafiliacin en salud se aborda desde algn indicador del sistema de salud (acceso, eficiencia y calidad) o desde el principio de continuidad de la prestacin del servicio de salud. En efecto, es necesario tener clara la posicin de cada una de las Altas Cortes para establecer si stas, al abordar el tema de la multiafiliacin, toman posiciones diferentes, an cuando todas las Cortes deberan buscar la proteccin del derecho a la salud sin discriminar cul es el enfoque que le dan a sus fallos. Como hemos visto anteriormente, la problemtica de la multiafiliacin en salud no solo tiene implicaciones jurdicas sino tambin sociales y econmicas, lo que le da a esta investigacin relevancia jurdica, permitindonos abarcar el tema no solo desde la jurisprudencia, sino tambin desde la doctrina.

Sentencia T-638 del 2007. Magistrado Ponente: Jaime Arajo Rentera. Sobre el tema de continuidad ver las sentencias: T-262 de 2000; T-978 de 2001; C-800 de 2003 y T-413 de 2007.
10

15

CAPITULO IV ANLISIS JURISPRUDENCIAL Introduccin

En este captulo nos concentraremos en analizar las sentencias que han llegado en revisin a la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, con el fin de identificar el criterio determinante de cada una de ellas al momento de hacer sus consideraciones frente a los casos particulares. Primero, se mostrar un anlisis de las sentencias de la Corte Constitucional, mediante el mtodo planteado por Diego Eduardo Lpez, en su texto EL DERECHO DE LOS JUECES, que consiste en realizar una clasificacin sistemtica de todas las sentencias sobre el tema de la multiafiliacin al sistema de salud, teniendo en cuenta que se den hechos similares alrededor del mismo punto jurdico, para luego examinar las sentencias en su conjunto y determinar cul es el camino que ha recorrido la Corte Constitucional para dar solucin a ese tema en particular. Luego se estudiaran las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, con el fin de identificar el criterio o los criterios con los que se fundamentan las decisiones en ese Tribunal, sin embargo, para este anlisis no se utilizar un mtodo especfico, ya que de antemano sabemos que Corte Suprema no maneja de manera rigurosa la tcnica del precedente jurisprudencial a travs de citas. Terminaremos el anlisis jurisprudencial, analizando las dos tutelas que llegaron en revisin al Consejo de Estado sobre el tema de la multiafiliacin, con el fin de saber qu decisin toma esta Corte y cul fue el criterio jurdico determinante para resolver el problema planteado. Finalmente, se darn las conclusiones del anlisis jurisprudencial realizado en todas las Cortes sobre la multiafiliacin al sistema de salud.

16

ANLISIS JURISPRUDENCIAL EN LA CORTE CONSTITUCIONAL Introduccin

Para iniciar el anlisis del precedente jurisprudencial en las Altas Cortes sobre el tema de la multiafiliacin como una barrera al acceso del sistema de salud, comenzamos estudiando los fallos de la Corte Constitucional, en la que observamos que se han dado tres momentos, el primero de ellos abarca las sentencias en las que se resuelve el tema de la multiafiliacin con las reglas que establece el artculo 50 del Decreto 806 de 1998, el segundo momento agrupa las sentencias en las que se le dio un desarrollo al derecho a la salud como criterio determinante para tutelar o no el derecho invocado y el ltimo momento comprende los fallos en los que se le dio tratamiento al tema de la multiafiliacin teniendo en cuenta el debido proceso, la continuidad en la prestacin del servicio y/o la libre escogencia de EPS. Ahora bien, para estudiar el tema de la multiafiliacin al sistema de salud en la Corte Constitucional, primero nos planteamos el siguiente problema jurdico: Vulnera el Derecho a la salud la EPS que desvincula a un usuario de manera unilateral amparndose en el Decreto 806 de 1998 que establece que, ninguna persona podr estar afiliada simultneamente en el rgimen contributivo y subsidiado, ni estar afiliada en ms de una Entidad Promotora de Salud? Teniendo en cuenta lo anterior, luego iniciamos una bsqueda de sentencias en la relatora de la Corte Constitucional con el fin de rastrear y clasificar las tutelas que trataran el tema de la multiafiliacin al sistema de salud, lo que al final nos arrojo un total de 19 fallos, el primero del ao 2001 y los ltimos del ao 2011, y si bien no pudimos establecer un criterio determinador para que solo hasta el ao 2001 comenzaran a llegar casos de multiafiliacin en salud a la Corte Constitucional, se tomaron en cuenta todos los fallos encontrados. Despus de plantear el problema jurdico, y clasificar las sentencias, pasamos a realizar el primer anlisis con las sentencias encontradas en la Corte Constitucional, que no otro que, el de establecer cuntas sentencias conceden o no el derecho invocado por el accionante. En el cuadro No. 1 se muestra que, quince de las sentencias examinadas conceden el derecho a la salud, mientras que tres no fueron objeto de proteccin constitucional por tratarse de personas que solicitaban los servicios de salud ofrecidos por el rgimen subsidiado, an cuando tenan la calidad de cotizantes en el rgimen contributivo, y una no tutela porque no se dio una violacin del derecho a la salud por parte de la entidad prestadora del servicio de salud, dado que nunca suspendi los servicios mdicos del accionante.

Cuadro No. 1

Tutelas en revisin
4

No concede

Concede

15

10

12

14

16

17

As mismo, de las quince sentencias en las que se concede el derecho invocado, en once fallos se desarrolla el derecho a la salud, en cualquiera de sus facetas, como criterio determinante para conceder la accin instaurada. Mientras que en las otras tres sentencias, tratan distintos temas, tales como el debido proceso, el principio de continuidad en la prestacin del servicio, la libre escogencia de EPS y las reglas que establece el artculo 50 del Decreto 806 de 1998. Y una sentencia trata el tema de la carencia actual de objeto en la accin de tutela, toda vez que, a quien le vulneraron sus derechos, ya haba fallecido al momento de dictar sentencia. El siguiente cuadro ilustra lo anterior, mostrando que el 42% de las decisiones de la Corte Constitucional se basaron en alguna de las facetas del derecho a la salud, mientras que solo el 8% trata el tema del principio de la libre escogencia de EPS. El 15% de las sentencias resolvi el tema de la multiafiliacin, acudiendo al Decreto 806 de 1998, y el 19% resolvi bajo el criterio de la continuidad en la prestacin del servicio de salud, el 12% de los fallos trataron el tema del debido proceso. Y finalmente, el 4% trat el tema de la carencia actual de objeto de tutela.

Consideraciones de la Corte Constitucional

Debido proceso Libre escogencia de EPS Derecho a la salud 4% 42% 15% 8%
Cuadro No. 2

Continuidad en la prestacin del servicio Reglas del Dec. 806/98 Carencia actual objeto 12% 19%

Otro de los anlisis realizados, fue el de determinar cules eran los magistrados ponentes de las tutelas estudiadas, con el fin de observar cuntos fallos profiri cada uno sobre el tema. El siguiente cuadro, ensea el nmero de sentencias, mostrando que Jaime Arajo Rentera es el magistrado que ms resolvi casos de multiafiliacin al sistema de salud.

MAGISTRADOS
Mauricio Gonzlez M Victoria Calle Nilson Pinilla Pinilla Humberto Sierra Marco Monroy Cabra Jaime Crdoba Trivio 0 0,5 1 1,5 2 2,5 3

Cuadro No. 3

3,5

18

MAPA Y NARRATIVA CORTE CONSTITUCIONAL

Iniciaremos el anlisis de cada una de las sentencias encontradas, mostrando un cuadro general con todos los fallos, en el se puede observar: si se concede o no el derecho invocado, el ao en el que fue proferido, el tipo de multiafiliacin que se soluciona y el magistrado ponente del mismo.

AO
2001 2002 2005 2005 2005 2006 2007 2007 2007 2008 2008 2008 2008 2008 2008 2010 2011 2011 2011

No.
T-1313 T-799 T-198 T-311 T-322 T-230 T-242 T-380 T-638 T-024 T-097 T-207 T-561 T-676 T-886 T-272 T-085 T-144 T-345

MAGISTRADO
Jaime Crdoba Trivio Eduardo Montealegre Marco Gerardo Monroy Jaime Crdoba Trivio Humberto Sierra Porto Jaime Crdoba Trivio Jaime Arajo Rentera Jaime Arajo Rentera Jaime Arajo Rentera Nilson Pinilla Pinilla Humberto Sierra Porto Clara Ins Vargas Jaime Araujo Rentera Rodrigo Escobar Gil Marco Antonio Monroy Mara Victoria Calle Jorge Ignacio Pretelt Mauricio Gonzlez Humberto Sierra

TIPO DE MULTIAFILIACIN
EPS - EPS Contributivo - Subsidiado EPS - EPS Contributivo - Subsidiado EPS - EPS Contributivo - Subsidiado EPS EPS EPS - EPS EPS - EPS Contributivo - Subsidiado Contributivo - Subsidiado EPS - EPS Contributivo - Subsidiado EPS - EPS Contributivo - Subsidiado Contributivo - Subsidiado EPS - EPS EPS - EPS Contributivo - Subsidiado

DECISIN
Concede No concede Concede No concede Concede Concede Concede Concede Concede Concede Concede Concede Concede No concede Concede Concede Concede No concede Concede
Cuadro No. 4

Primer Momento
Ahora bien, la primera sentencia analizada en orden cronolgico es la T-1313 de 2001 con Ponencia del Magistrado Jaime Crdoba Trivio, los hechos descritos presentan el caso de una persona de la tercera edad, que inicialmente se encontraba afiliado a la EPS del Instituto de Seguros Sociales en calidad de cotizante, y que posteriormente fue afiliado como beneficiario de su hijo a Coomeva EPS. No obstante, en ese momento segua afiliado al I.S.S. Ante esta situacin, el accionante pidi al I.S.S. que lo desafiliara. A pesar de lo anterior, la Superintendencia Nacional de Salud inform a Coomeva EPS que el accionante tena dos afiliaciones al Sistema de Salud, y dicha entidad cancel su afiliacin. Tiempo despus, el accionante sufri un infarto, y al solicitar los servicios mdicos requeridos por parte de Coomeva ESP, estos le fueron negados. El hijo del accionante se dirigi a Coomeva EPS para mostrarles que el accionante haba sido desafiliado de la EPS del I.S.S. desde 1999, aportndoles los documentos que lo probaban, an as, se negaron a prestarle los servicios de salud necesarios al accionante. En las consideraciones de esta sentencia se trata el derecho a la salud y se dan las reglas que deben ser seguidas por las EPS para resolver casos de multiafiliacin, segn lo establecido por el artculo 50 del Decreto 806 de 1998: 1. Cuando el afiliado cambie de EPS antes de cancelar 12 meses de pagos continuos (y si tiene beneficiarios, hasta no haber cancelado la misma cantidad de tiempo por cada uno de ellos), ser vlida la ltima afiliacin efectuada dentro de los trminos legales. Las dems afiliaciones no sern vlidas.

19

2. Cuando la doble afiliacin obedezca a un error no imputable al afiliado, quien solicit su traslado, dentro de los trminos legales, se tendr como vlida la afiliacin a la EPS a la cual se traslad. 3. Cuando una persona se encuentre inscrita simultneamente en el rgimen contributivo y en el rgimen subsidiado, se cancelar la inscripcin al rgimen subsidiado. Con las anteriores reglas deben ser solucionados los casos de multiafiliacin que se presenten, ya sea que una persona aparezca afiliada a dos entidades prestadoras del servicio de salud del rgimen contributivo, o que aparezca afiliada tanto al rgimen contributivo como al subsidiado. Esta sentencia no solo es importante por ser la primera en orden cronolgico, sino tambin porque da las pautas para la solucin de los casos de multiafiliacin al sistema de salud. Adems, tambin en ella se establece que, el Decreto 806 de 1998 no es la fuente para legitimar la decisin unilateral que toman las EPS de desafiliar a sus usuarios, ya que si bien el artculo 48 estipula que ninguna persona puede estar afiliada simultneamente en el rgimen contributivo y subsidiado, ni estar afiliada en ms de una Entidad Promotora de Salud, en los artculos subsiguientes se dan las reglas que deben seguir las EPS para la cancelacin de la afiliacin mltiple, de modo que, no se sacrifiquen los derechos inherentes a la persona humana y se restrinja la debida proteccin de los derechos fundamentales de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. La siguiente sentencia es la T-799 de 2002, en la cual la accionante fue diagnosticada con hipertiroidismo, y por ello su mdico tratante de la ARS orden la realizacin de algunos exmenes requeridos para establecer el tratamiento que deba brindrsele. La ARS le neg la realizacin de los exmenes, pues stos no estaban incluidos en el P.O.S.S., y la Direccin Seccional de Salud de Antioquia, indic que nicamente aprobara los exmenes si un juez de tutela lo ordenaba. En la contestacin de la accin la Direccin Seccional de Salud de Antioquia seal que la accionante apareca afiliada tanto al rgimen subsidiado, como al contributivo desde 1999. En el caso anterior, la Corte Constitucional confirm el fallo del Tribunal Superior de Medelln, que confirm la sentencia del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medelln, que neg la tutela porque la accionante no demostr estar en una situacin de incapacidad de pago que amerite que sea atendida mediante el rgimen subsidiado, y al no estar en peligro la vida de la accionante no se ordenan los exmenes mdicos prescritos. En esta sentencia, aun cuando no se tutel lo invocado por la accionante, se hace un anlisis del alcance del derecho a la salud y se mencionan las reglas establecidas por el artculo 50 del Decreto 806 de 1998 para resolver los casos de multiafiliacin.

Segundo Momento
Las siguientes sentencias son la T-198; T-311 y T-322 de 2005 y la sentencia T-230 de 2006, que para resolver los casos de multiafiliacin al sistema de salud basan su decisin desarrollando el derecho fundamental a la salud y el debido proceso, y no toman en cuenta el artculo 50 del Decreto 806 de 1998 que establece las reglas que deben seguir las EPS para la cancelacin de la afiliacin mltiple, por lo que en estas sentencias se puede apreciar un cambio jurisprudencial en la Corte Constitucional, que aunque siempre propende por la proteccin del derecho a la salud de los usuarios

20

al sistema, no sigue el precedente establecido por las sentencias T-1313 de 2001 y T799 de 2002. Por un lado, la sentencia T-198 de 2005 establece que las EPS estn en obligacin de suministrar los tratamientos requeridos por los usuarios, de tal forma que; se les preste una atencin integral en salud, sin embargo la Corte Constitucional declara que en este caso se presenta un hecho superado, toda vez que, al accionante al momento de decidirse el fallo de primera instancia se le haba restablecido el servicio de salud por parte de la EPS, que en principio, le haba negado sus servicios por causa de la multiafiliacin al sistema de salud. Por otro lado, la sentencia T-311 de 2005 el accionante solicita atencin por parte de las entidades prestadoras del servicio de salud del rgimen subsidiado porque la EPS a la que se encuentra afiliado en calidad de beneficiario no cuenta con cobertura en el lugar de residencia del actor. En esta sentencia hay un cambio jurisprudencial porque la Corte Constitucional no toma como criterio de decisin el artculo 50 del Decreto 806 de 1998, sino que desarrolla el derecho a la salud como un derecho prestacional, que por conexidad con el derecho a la vida, toma el status de derecho fundamental. En este caso, la Corte no tutela el derecho invocado al accionante, toda vez que; el actor se encuentra violando el principio de solidaridad en salud, ya que debe recibir la atencin en salud que requiere por cuenta de la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado, y no del rgimen subsidiado. En la siguiente sentencia, la T-322 de 2005 la Corte Constitucional desarrolla el derecho a la salud en conexidad con la vida, adems establece en sus consideraciones que, las inconsistencias administrativas de las EPS vulneran derechos fundamentales ya que, la prestacin del servicio de salud no es una garanta constitucional que pueda supeditarse a trabas de carcter administrativo, ms all del trmino razonable de una administracin diligente y solidaria con sus afiliados, sobre todo si tales trabas son imputables a la propia entidad encargada de prestar el servicio11. As, en esta sentencia se le tutela el derecho a la salud al accionante aunque no se hace un desarrollo del artculo 50 del Decreto 806 de 1998, ya que la Corte toma el debido proceso a la desvinculacin de la EPS cuando se presenta afiliacin mltiple como el criterio determinante para su decisin. Como vemos, hay un cambio jurisprudencial con respecto al precedente de las primeras sentencias sobre el tema. En la sentencia T-230 de 2006, la Corte en su decisin, para resolver la multiafiliacin, hace un desarrollo del procedimiento que se debe seguir para desvincular a un usuario del rgimen subsidiado: la Secretara de Salud del Distrito puede excluir de la afiliacin al rgimen subsidiado a la persona que reporte multiafiliacin (en este caso entre el rgimen subsidiado y el contributivo), pero en dicho caso debe mediar acto administrativo motivado y debidamente notificado a los interesados para que ejerzan los recursos legales y no limitarse a comunicar lo decidido a las ARS. En este caso, la Corte Constitucional decide tutelar el derecho invocado porque la Secretara de Salud del Distrito desconoci el debido proceso administrativo para desvincular al accionante del rgimen subsidiado y por ello incurri en la violacin del derecho fundamental a la salud. Como se dijo anteriormente, en la sentencia anterior, al igual que en la sentencia T311 de 2005, se da un cambio jurisprudencial porque no se sigue el precedente establecido en la sentencia T-1313 de 2001 por lo que no se toma en cuenta las reglas
11

Citando la sentencia T-635 de 2001. M.P.: Manuel Jos Cepeda Espinosa.

21

establecidas por el artculo 50 del Decreto 806 de 1998, en cambio se desarrolla el derecho a la salud como fundamental y el debido proceso; hecho que resulta relevante para este anlisis porque tanto la sentencia T-1313 de 2001, como las sentencias T311 de 2005 y T-230 de 2006 son ponencia del Magistrado Jaime Arajo Rentera, lo que muestra un cambio en la forma de resolver el tema de la multiafiliacin en salud y un desconocimiento del precedente establecido por el mismo magistrado. En la sentencia T-242 de 2007 nos muestra el caso de una familia a la que le inactivaron la afiliacin a la EPS a la que cotizaban porque supuestamente presentaban un caso de multiafiliacin con la EPS del ISS, sin embargo, el actor demostr que no se encontraba vinculado a la misma, y que por ello su EPS deba prestarle todos los servicios requeridos por l y su familia. En las consideraciones de la Corte se tiene en cuenta las reglas establecidas por el Decreto 806, y al hacer un anlisis cuidadoso del caso concreto, se decide tutelarle el derecho al accionante. En esta ocasin la Corte estableci que, en los casos de mltiple afiliacin de una persona al rgimen contributivo de salud, las EPS implicadas deben dar aplicacin a los criterios previstos en el artculo 50 del Decreto 806 de 1998 a efecto de determinar cul de ellas deber continuar garantizando la atencin en salud del afiliado. Sin dar aplicacin a estos criterios y sin haber definido la EPS que continuar prestando los servicios, las EPS no pueden dar por terminada de manera unilateral la afiliacin. Por ltimo, es necesario que dentro del trmite tendiente a resolver al problema de la mltiple afiliacin se garantice el derecho al debido proceso de los afectados y se les permita ejercer su derecho de defensa. En la sentencia T-144 de 2011, con ponencia del Magistrado Mauricio Gonzlez, se trata el caso de una persona que sufre de un trastorno esquizoide con lumbago. Su EPS Porvenir le suspende la prestacin de los servicios mdicos a pesar de que la empresa empleadora se encuentra pagando las cuotas respectivas, porque encuentra que tambin est afiliada a Salud Total EPS. Despus de desafiliarla, Porvenir EPS por la afilia vlidamente al Instituto de Seguros Sociales, mediante el traslado de los saldos de su cuenta de ahorro individual al ISS. En este caso, la Corte Constitucional deniega las pretensiones, ya que considera que el derecho a la vida y la salud del accionante no fueron vulnerados, ya que en el expediente no se evidenci ninguna vulneracin, ni una posible amenaza, por cuanto el tutelante figuraba como afiliado activo a Salud Total EPS, entidad que asegura que le ha brindado la atencin mdica necesaria y le ha permitido tener acceso a los servicios mdicos que ha requerido tanto el accionante como su grupo familiar. En esta sentencia, T-345 de 2011, la accionante busca que su EPS-S ASMET SALUD le ordene la prctica de un examen necesario para definir mejor el diagnstico de su afeccin cardiaca. ASMET SALUD EPS-S, expresa que el procedimiento ordenado por el mdico tratante de la actora se encuentra excluido del POS, motivo por el cual es la Secretara de Salud Departamental la que debe expedir la autorizacin. El fallo de primera instancia tutel los derechos de la actora, y orden a la EPS-S la realizacin del examen mdico ordenado. Posteriormente, ASMET SALUD EPS-S impugn el fallo y solicit ser desvinculada del trmite de tutela porque la actora se encuentra afiliada a la NUEVA EPS. Ante lo anterior, la accionante alleg al juez un certificado del FOSYGA en donde consta que se encuentra afiliada a ASMET SALUD EPS-S. Adems, la NUEVA EPS le certific que no se encontraba afiliada a dicha EPS. El juez de segunda instancia revoc la decisin recurrida al sostener que la actora se encuentra afiliada al rgimen contributivo, y que debe iniciar el trmite administrativo para que la NUEVA EPS le realice el examen prescrito por su mdico tratante. En esta sentencia, la Corte accede a las pretensiones de la accionante y le ordena a ASMET SALUD EPS-S la realizacin del examen mdico requerido. En el fallo, la Corte desarrolla el derecho a

22

la salud y el principio de continuidad en la prestacin del servicio, para finalmente, establecer que en el caso concreto no existi multiafiliacin al sistema de salud porque la accionante estuvo afiliada a la NUEVA EPS pero se traslad al rgimen subsidiado. Adems, en caso de que se hubiese presentado la multiafiliacin, ese no era un argumento vlido para que ASMET SALUD EPS-S no continuara con la prestacin del servicio de salud ya iniciado, considerando que el estado de salud pona en peligro su derecho a la salud y a la vida.

Sentencia Consolidadora de lnea

La siguiente sentencia es la T-380 de 2007 con ponencia de Jaime Arajo Rentera, la cual es considerada como la sentencia ms importante de esta lnea jurisprudencial porque trata ampliamente el tema del derecho fundamental a la salud, adems desarrolla el principio de continuidad en la prestacin del servicio de salud, la libre escogencia de EPS y delimita las actuaciones de las EPS ante los casos de multiafiliacin que se presenten, por lo que puede considerarse como una sentencia consolidadora de lnea, toda vez que; sirve de gua para la resolucin de casos anlogos y fortalece el precedente jurisprudencial sobre el tema. Los hechos son los siguientes: el accionante se encontraba afiliado al rgimen contributivo, y de manera precisa a la EPS SaludCoop desde el mes de agosto del ao 2006. En octubre del mismo ao, la EPS le neg el servicio de urgencia que requiri para su hijo, alegando que tambin se encontraba afiliado a la EPS del Instituto de Seguros Sociales. De comn acuerdo, SaludCoop y el ISS decidieron que el encargado de prestar el servicio solicitado era la EPS del ISS. En sentencia de Primera Instancia el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogot, neg la tutela de los derechos fundamentales invocados por el accionante, al considerar que por el solo hecho de dejar de cotizar a la EPS del ISS el usuario no poda inscribirse a SaludCoop, ya que el accionante deba solicitarle a SaludCoop que adelantara su desafiliacin de la EPS del ISS. La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogot decidi confirmar la sentencia de tutela dictada por el Juez de Primera Instancia. La decisin de la Corte en este caso, fue la de tutelarle el derecho al accionante, protegiendo el derecho a la salud de los nios, la continuidad en la prestacin del servicio de salud y el derecho a la libre escogencia de la EPS. La ratio decidendi planteada por la Corte en este caso: en los casos de multiafiliacin no pueden las EPS negarse a prestar los servicios y desvincular unilateralmente al usuario porque estaran vulnerando el derecho a la salud, al debido proceso, a la defensa y el principio de la libre escogencia, en lugar de ello deben seguir las reglas previstas en el artculo 50 del Decreto 806 de 1998 para determinar cul de ellas seguir prestando los servicios de salud. En conclusin, esta sentencia es consolidadora de lnea porque reafirm la aplicacin del artculo 50 del Decreto 806 de 1998, pero adems estableci los siguientes parmetros para guiar decisiones posteriores: - La afiliacin mltiple no constituye causal de cancelacin automtica ni unilateral de la afiliacin. - Las reglas previstas en el artculo 50 del Decreto 806 de 1998 son indicativas del procedimiento establecido para que las EPS cancelen la afiliacin de quien se encuentra vinculado a mltiples empresas.

23

- La multiafiliacin se fundamenta en el desconocimiento de un trmite de afiliacin y desafiliacin que le corresponde adelantar a las EPS en nombre de los afiliados y beneficiarios. - Debe prevalecer la ltima afiliacin realizada en debida forma por el accionante, ello en aplicacin del principio de la libre escogencia a EPS. - La cancelacin de la afiliacin siempre debe ser consultada con los usuarios. Ahora bien, al analizar de manera profunda esta sentencia, podemos concluir que en ella no presentan cambios jurisprudenciales con respecto a las sentencias T-1313 de 2001 y T-799 de 2002 ya que se aplican las mismas reglas del Decreto 806 de 1998 para solucionar el problema de la multiafiliacin, pero cobra importancia por retomar el precedente formado por las sentencias anteriores, ya que haba sido dejado de aplicar en sentencias posteriores (T-198; T-311 y T-322 de 2005 y T-230 de 2006). Adems de lo anterior, esta sentencia es relevante en este anlisis jurisprudencial por sentar las bases para solucionar posteriores problema de la multiafiliacin atendiendo no solo a las reglas del mencionado decreto, sino tambin por desarrollar conjuntamente el derecho a la salud, en sus distintas facetas, y los principios del sistema general de seguridad social en salud.

Tercer Momento
El ltimo momento, est integrado, entre otras, por las sentencias T-097, T-270, T-638 de 2007 y T-561 de 2008, que tratan el principio de continuidad en la prestacin del servicio de salud, sin embargo, en estos pronunciamientos la Corte Constitucional no toma en cuenta las subreglas establecidas por la sentencia T-380, y en lugar de ello, se le da un amplio tratamiento al principio de continuidad, que establece que, los usuarios del sistema de salud no pueden ser expuestos a engorrosos e interminables trmites internos y burocrticos que puedan comprometer la permanencia del servicio. [] En ningn caso se podr interrumpir el servicio de salud especfico que se vena prestando, cuando de l depende la vida o la integridad de la persona, hasta tanto la amenaza cese u otra entidad asuma el servicio12. En cuanto a la sentencia T-097 de 2008 en sus consideraciones tambin trata las facultades jurisdiccionales que le dio la Ley 1122 de 200713 a la Superintendencia Nacional de Salud en los casos de multiafiliacin, toda vez que; dicha ley le permiti adelantar procedimientos; con las potestades propias de un juez, que resuelve algunas controversias entre las EPS y sus usuarios mediante un fallo en derecho. La competencia en tal materia fue circunscrita a controversias relativas a problemas de multiafiliacin, entre otros. En esta misma sentencia, se analiza el derecho a la salud en personas de la tercera edad y el principio de continuidad en la prestacin del servicio de salud, toda vez que; se trataba de una persona de 60 aos con problemas de movilidad, y que no poda acceder a su servicio de salud por encontrarse afiliado tanto al rgimen contributivo como al subsidiado. Bajo los mismos lineamientos de la sentencia anterior, las sentencias T-886 de 2008 y 272 de 2010, proceden a resolver los casos de multiafiliacin que se les presentan, teniendo en cuenta lo establecido por la Ley 1122 de 2007, sin embargo en ambas
12 13

Sentencia T-638 de 2007. M.P.: Jaime Arajo Rentera.

En el artculo 41 de la Ley 1122 de 2007 se establecen las controversias sobre las que tiene competencia jurisdiccional la Superintendencia Nacional de Salud, sin embargo esta slo podr conocer y fallar estos asuntos a peticin de parte. As mismo, establece que el procedimiento que utilizar en el trmite de los asuntos de que trata este artculo ser el previsto en el artculo 148 de la Ley 446 de 1998.

24

sentencias la Corte Constitucional es clara al establecer que, si bien la Superintendencia Nacional de Salud puede resolver las controversias que se generan a partir de la multiafiliacin al sistema de salud, no puede ordenar la prestacin y continuidad de los servicios de salud, lo que s se puede hacer mediante la accin de tutela. As mismo, estableci que, el mecanismo que deben seguir las EPS para solucionar los problemas de multiafiliacin que presenten sus afiliados es el establecido en el Decreto 806 de 1998. Para continuar con este anlisis jurisprudencial, tenemos que en la sentencia T-676 de 2008 la Corte Constitucional declara improcedente la accin de tutela porque a la accionante le fue negada la afiliacin al rgimen contributivo de salud por parte de una EPS porque exista un vnculo vigente con otra EPS. La anterior decisin se funda en que el rechazo de la solicitud de afiliacin no comprometi la salud de la accionante o de su familia, ya que cuando requirieron servicios de salud, fueron atendidos como usuarios vinculados al sistema de salud. Adems, la Corte Constitucional, en sus consideraciones le recuerda a la actora que la accin de tutela es un mecanismo de proteccin inmediata de derechos fundamentales, por lo que slo procede cuando el interesado demuestra la vulneracin de un derecho fundamental, lo que no ocurri en este caso concreto. As mismo, las sentencias T-024 y T-561 de 2008 le dan un trato diferencial al caso de la multiafiliacin al sistema de salud, ya que en la T-024 se trata el tema siguiendo el precedente jurisprudencial que se consolid en la sentencia T-380. En palabras de la Corte: en efecto, en los casos de mltiple afiliacin de una persona al rgimen contributivo de salud, las EPS implicadas deben dar aplicacin a los criterios previstos en el artculo 50 del Decreto 806 de 1998, para determinar cul de ellas es la que debe continuar garantizando la atencin en salud del afiliado, de lo contrario, si no se da aplicacin a estos criterios y sin definir cual EPS continuar prestando los servicios, no pueden unilateralmente dar por terminada la afiliacin. Por lo tanto, es necesario que dentro del trmite tendiente a resolver el problema de la mltiple afiliacin se garantice el debido proceso, informando a los afectados y permitiendo ejercer su derecho de defensa. En la sentencia T-561 de 2008, como ya se haba mencionado anteriormente, se desarrolla el principio de continuidad del servicio de salud, adems de las caractersticas del rgimen subsidiado, el derecho fundamental autnomo en las personas de la tercera edad y la prohibicin de afiliacin simultanea a los regmenes de salud. En este caso la Corte tutel el derecho de la accionante por tratarse de una persona de 80 aos, con un estado de salud grave y beneficiario del rgimen subsidiado de salud. El accionante haba acudido ante un centro de salud para recibir servicios mdicos, pero se le negaron porque apareca afiliado a una EPS del rgimen contributivo, aun si haberlo estado. Finalmente, en la sentencia T-085 de 2011 la Corte Constitucional no desarrolla ninguno de los temas tratados en las sentencias anteriores, sino el tema de la carencia actual de objeto por el fallecimiento del tutelante, toda vez que, se muestra el caso de un joven, oriundo del Departamento del Tolima, que padeca de un sarcoma de ewing con metstasis en pulmn y hueso, y sndrome de compresin epidural. El actor se encontraba afiliado a la EPS-S Comfenalco, y su mdico tratante le orden unos procedimientos en la ciudad de Bogot. La EPS autoriz los procedimientos pero no le suministr los viticos hasta Bogot, por lo que el actor solicit al juez de tutela que ordenara a Comfenalco la provisin de los viticos para l y un acompaante, sin embargo, el fallo de primera instancia neg el amparo solicitado porque el juez consideraba que la EPS no tena la obligacin de asumir los viticos requeridos y no evidenci una situacin de vulneracin de derechos fundamentales. Despus del fallo

25

de primera instancia el joven muere. An as, la Corte Constitucional decide seguir con el trmite, ante lo cual solicit el concepto de varias entidades del sistema de salud, entre las que se encontraba la Secretara Distrital de Salud, que manifest que el accionante se encontraba afiliado tanto a Cafesalud EPS, como al rgimen subsidiado. Ante lo anterior, Cafesalud EPS aclar que la Secretara Distrital de Salud al rendir el informe estaba haciendo referencia a otra persona que si se encuentra vinculada a dicha EPS pero que no es la misma de este caso. Al fallar, la Corte Constitucional desarroll en sus consideraciones la carencia actual de objeto que se origina por el fallecimiento del actor, pero tomo la decisin de conceder la accin de tutela y compulsar copias a distintas entidades para que inicie investigaciones en contra de Comfenalco EPS-S, la Secretara de Salud Distrital, la Secretara de Salud del Departamento del Tolima y el Juez 62 Penal Municipal con Funcin de Control de Garantas de Bogot, por los hechos que dieron origen a este fallo.

26

Vulnera el Derecho a la salud la EPS que desvincula a un usuario de manera unilateral amparndose en el Decreto 806 de 1998 que establece que, ninguna persona podr estar afiliada simultneamente en el rgimen contributivo y subsidiado, ni estar afiliada en ms de una Entidad Promotora de Salud?
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- T-1313/01 (M.P.: Monroy)

En caso de multiafiliacin, no pueden las EPS negarse a prestar los servicios de salud y desvincular unilateralmente al usuario porque

En caso de multiafiliacin, si pueden las EPS negarse a prestar los servicios de salud y desvincular unilateralmente al usuario

T-799/02 (M.P.: Montealegre)

T-198/05 (M.P.: Monroy) T-311/05 (M.P.: Crdoba) T-322/05 (M.P.: Sierra) T-230/06 (M.P.: Crdoba)

amparndose en la normatividad vigente.

estaran vulnerando el derecho a la salud.

Sentencia Hito

T-380/07 (M.P.: Arajo) T-638/07 (M.P.: Arajo) T-676 de 2008 (M.P.: Escobar)

T-242/07 (M.P.: Sierra)

T-097/08 (M.P.: Sierra) T-207/08 (M.P.: Vargas) T-561/08 (M.P.: Arajo) T-886/08 (M.P.: Monroy) T-272/10 (M.P.:Calle)

T-024/08 (M.P.: Pinilla)

T-144/11 (M.P.: Gonzlez)

T-085/11 (M.P.: Pretel) T-345/11 (M.P.: Sierra)

27

CONCLUSIONES CORTE CONSTITUCIONAL

Despus de analizar las tutelas que llegaron en revisin a la Corte Constitucional sobre el tema de la multiafiliacin al sistema de salud, podemos decir que, en todas las sentencias se dio preponderancia a la proteccin de los derechos invocados por los accionantes, de modo que, en los casos donde se daba una concatenacin de los derechos fundamentales de los usuarios del sistema por parte de las entidades que denegaban los servicios de salud a causa de la afiliacin mltiple, se presento un fallo favorable y se corrigi la situacin de vulneracin. Ahora bien, este anlisis jurisprudencial se encuentra dividido en tres momentos claves para el desarrollo de la lnea jurisprudencial sobre el tema de la multiafiliacin en salud. En el primer momento encontramos dos sentencias que sentaron las bases para la resolucin de casos similares, porque examinan las reglas del artculo 50 del Decreto 806 de 1998, en las que se establece el procedimiento que debe seguir una EPS para desvincular a una persona que se encuentra afiliada al sistema de manera mltiple. Los Magistrados de estas dos sentencia, Jaime Crdoba Trivio y Eduardo Montealegre, adems hacen un estudio cuidadoso de la multiafiliacin como una barrera de acceso al sistema de salud, y un anlisis del derecho a la salud. En un segundo momento encontramos cinco sentencias, y en cuatro de ellas, el fundamento de la decisin de los magistrados surge a partir del desarrollo el derecho a la salud. A pesar de lo anterior, en una de las sentencias, con ponencia del Dr. Jaime Arajo Rentera, se aborda nuevamente la resolucin de la afiliacin mltiple a la luz del Decreto 806. En las dems sentencias, la Corte aborda otros temas, igual de relevantes al momento de decidir si acceder o no a las pretensiones del accionante, de modo que, en la primera sentencia toca el tema de la atencin integral en salud, mostrando que la multiafiliacin no puede ser una excusa para que las entidades que pertenecen al sistema de salud no suministren una atencin integral a sus usuarios. Y en las otras tres restantes, trata el tema del debido proceso en la desafiliacin de los usuarios. Dos de las sentencias de este grupo, son ponencia del Magistrado Jaime Crdoba Trivio, lo que es importante destacar, toda vez que, siendo el mismo ponente de una de las sentencias, que resuelve el tema de la multiafiliacin con base en el artculo 50 del Decreto 806 de 1998 (primer grupo), en estas dos ni siquiera lo menciona. De modo que, aqu encontramos un cambio jurisprudencial importante en la resolucin del problema jurdico planteado en este anlisis. Despus del segundo momento, encontramos la sentencia hito o consolidadora de lnea, en la que se ratifica la aplicacin del artculo 50 del Decreto 806 de 1998, y adems se establecen otros parmetros (subreglas) para que en casos similares exista claridad sobre el sentido de los fallos. Esta sentencia es importante porque en ella tambin se trata la proteccin constitucional del derecho a la salud en los menores de edad, el derecho a la salud y a la seguridad social, el principio de continuidad en la prestacin del servicio de salud y el derecho a la libre escogencia de EPS, todo lo anterior bajo la ptica de la multiafiliacin al sistema de salud. La sentencia hito es ponencia del Magistrado Jaime Arajo Rentera, quien en la sentencia T-242 de 2007 ya haba sentado un precedente resolviendo un caso de multiafiliacin con las reglas del Decreto 806. Como vemos, el Dr. Arajo sigue una lnea de decisin con respecto al desarrollo de sus fallos y Por ltimo, encontramos un tercer momento, que agrupa ocho sentencias, en las que, se toma el principio de continuidad en la prestacin del servicio como el fundamento relevante para la resolucin de los casos de afiliacin mltiple al sistema de salud. Estas sentencias, tratan otros temas: el derecho a la salud, agente oficioso,

28

improcedencia de la accin de tutela, caractersticas del rgimen subsidiado, libre escogencia de EPS y facultades jurisdiccionales de la Superintendencia de salud para resolver casos de multiafiliacin, entre otros. De este grupo de sentencias, solo una resuelve el caso tomando en cuenta las reglas que aparecen en el Decreto 806 de 1998; el Magistrado Ponente de este fallo es Nilson Pinilla Pinilla. Otro punto importante sobre este ltimo grupo de sentencias, es que el Dr. Jaime Arajo Rentera es ponente de dos de ellas, y en ninguna sigue los lineamientos planteados por la sentencia hito, fallo del mismo magistrado, an as en dichas sentencias trata el carcter fundamental del derecho a la salud, la continuidad en la prestacin del servicio, expone las caractersticas del rgimen subsidiado y habla de la prohibicin legal de la afiliacin mltiple. Como vemos, si bien este Magistrado se aparta un poco de lo que dijo en la sentencia hito, tambin en sus otras sentencias toca temas que desarrollo en la hito, y que le sirvieron de base para la resolucin del problema de la multiafiliacin. A nivel general, podemos decir que la Corte Constitucional le ha dado una amplia proteccin de los derechos fundamentales, sobre todo en aquellos casos en los que las trabas administrativas limitan al acceso de los servicios de salud de los usuarios al sistema de salud. Si bien, en todas las sentencias no se siguen los mismos parmetros o lineamientos, todos los fallos basan sus decisiones en la normatividad vigente sobre salud o en sentencias sobre casos semejantes. Finalmente, respecto al contenido jurdico de las sentencias encontradas podemos decir que, la Corte Constitucional tiene una tendencia proteccionista en comparacin con las otras dos Cortes, y que en caso de multiafiliacin, ha establecido que las EPS no pueden negarse a prestar los servicios de salud y desvincular unilateralmente al usuario porque estaran vulnerando el derecho a la salud. En concordancia con lo anterior, la ratio decidendi que da respuesta al problema jurdico plateado al iniciar este anlisis es: en los casos de multiafiliacin no pueden las EPS negarse a prestar los servicios y desvincular unilateralmente al usuario porque estaran vulnerando el derecho a la salud, al debido proceso, a la defensa y el principio de la libre escogencia, en lugar de ello deben seguir las reglas previstas en el artculo 50 del Decreto 806 de 1998 para determinar cul de ellas seguir prestando los servicios de salud.

29

ANLISIS JURISPRUDENCIAL EN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Para desarrollar el tema de la multiafiliacin al sistema de salud en la Corte Suprema de Justicia, se tendrn en cuentan 20 sentencias, que fueron estudiadas haciendo un barrido jurisprudencial sobre el tema. El anlisis se hace por salas, de acuerdo a la cantidad de sentencias que llegaron a cada una de ellas, y teniendo en cuenta que, si bien esta Corte Suprema de Justicia no sigue una lnea de decisin en sus fallos, si se puede observar una lnea decisoria en cada una de las salas, especialmente en la Sala Penal. La siguiente grafica nos muestra el porcentaje de sentencias que le correspondieron a cada una de las salas de decisin de modo que, del total de sentencias revisadas el 50% se decidieron en la sala penal, el 40% en la sala civil y el 10% en la sala laboral.

DISTRIBUCIN POR SALAS

10% 50% 40% Sala de Casacion Penal Sala de Casacion Civil Sala de casacion Laboral

Cuadro No. 5

Ahora bien, de las veinte sentencias encontradas en la Corte Suprema de Justicia sobre el tema de la multiafiliacin en salud, seis no tutelaron el derecho a la salud, una declara la nulidad de lo actuado por no haberse notificado a las entidades que deban hacerse parte en el proceso y trece sentencias tutelan el derecho invocado por los accionantes. En este sentido, al momento de hacer el anlisis de las sentencias en cada una de las sala de la Corte, mostramos cuntas tutelas son o no concedidas con el fin de determinar cul de dichas salas tiene una tendencia ms proteccionista sobre el derecho a la salud. En concordancia con lo anterior, la siguiente grfica nos muestra la cantidad de tutelas que se concedieron en la Sala Civil, la Sala Laboral y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

30

TUTELAS EN REVISIN
Nulidad No concede Concede 13 0 5
Cuadro No. 6

1 6

10 15

La siguiente grfica, muestra el tipo de consideraciones que hizo la Corte Suprema de Justicia al fallar los casos de multiafiliacin al sistema de salud que llegaron por revisin de tutelas, adems muestra el porcentaje de tutelas que utilizaron determinado criterio jurdico en sus consideraciones.

Consideraciones de la Corte
3% Trmites administrativos Libre escogencia de EPS Procedencia tutela Derecho a la salud Nulidad 16% 16%
Cuadro No. 7

29%

36%

Como vemos, ante el problema jurdico planteado inicialmente, sobre si se vulnera el Derecho a la salud la EPS que desvincula a un usuario de manera unilateral amparndose en el Decreto 806 de 1998 que establece que, ninguna persona podr estar afiliada simultneamente en el rgimen contributivo y subsidiado, ni estar afiliada en ms de una Entidad Promotora de Salud, encontramos que, no se tiene una nica respuesta, ya que solo nueve sentencias desarrollan o protegen el derecho a la salud, cuatro sentencias desarrollan el principio de la libre escogencia de EPS, siete sentencias desarrollan los trmites administrativos que son barrera para el derecho a la salud y cinco se dedican a desarrollar la procedencia de la accin de tutela en los casos de multiafiliacin al sistema de salud. Finalmente, al realizar un anlisis de fondo de todas las sentencias encontradas, pudimos ver que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no tiene un precedente jurisprudencial definido en la resolucin de problemas jurdicos, toda vez que; no fundamenta sus fallos en leyes o decretos, y casi nunca cita sentencias, ni de la Corte Constitucional, ni de la misma Corte Suprema Justicia. Ante lo anterior, encontramos que la Sala Penal es la que mejor fundamenta sus fallos porque en ellos

31

desarrolla el derecho a la salud, el principio de continuidad y la libre escogencia de EPS, adems en algunos de sus fallos cita sentencias de la Corte Constitucional, con el fin de apoyarse en el precedente jurisprudencial que ha formado en el tema de la proteccin al derecho a la salud. En contraposicin, la Sala Laboral y la Sala Civil no fundamentan sus decisiones y para dictar sentencia solo se basan en los fundamentos fcticos propios de cada caso.

SALA PENAL
En la sala penal de la Corte Suprema de Justicia encontramos once sentencias, nueve de las cuales tutelaron el derecho invocado por el accionante, una no lo concedi y la ltima se abstuvo de fallar y declar la nulidad de todo lo actuado porque varias entidades estatales que tienen a su cargo prestaciones en salud, no se hicieron parte del proceso.

TIPO DE DECISIN
10 8 6 4 2 0 Concede No concede

Cuadro No. 9

Nulidad

Respecto a los magistrados que dictaron las sentencias, tenemos que, una es ponencia del Dr. Alfredo Quintero, cuatro del Dr. Jorge Luis Quintero, tres del Dr. Augusto Ibez, dos del Dr. Javier Zapata y una del Dr. Gustavo Soacha.

Cuadro No. 10

MAGISTRADOS

Gustavo E. Soacha Javier Zapata Augusto J. Ibez Jorge Luis Quintero Alfredo Quintero 0 0,5 1 1,5 2 2,5 3 3,5 4

32

La primera sentencia a analizar de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia es la 21838 del 2005 del Magistrado Alfredo Gmez Quintero, en la que se analiza el problema de la multiafiliacin, teniendo en cuenta que los accionantes se encuentran afiliados simultneamente a dos EPS del rgimen contributivo. Los hechos de esta sentencia son los siguientes: los accionantes decidieron voluntariamente afiliarse a Colmdica, sin embargo, al pensionarse la empresa para la que trabajaban decidi de manera unilateral afiliarlos a la EPS CafSalud. Al momento de hacerse la afiliacin a CafSalud no se present el retiro de Colmdica, por lo cual esta ltima decidi no prestarle los servicios de salud a los accionantes. La Sala penal considera que siempre que los afiliados dentro del trmino legal elijan una EPS, voluntariamente, debe considerarse esta decisin como ultima afiliacin. En este caso, la Corte Suprema de Justicia tutela el derecho la salud en conexidad con la vida, pero no utiliza ninguna fuente legal o jurisprudencial para fundamentar su fallo, aun cuando hace referencia al derecho, sino que solo se hace una mencin del mismo. En las sentencias 33268 y 33989 de 2007, con ponencia del Magistrado Augusto J. Ibez y el Magistrado Jorge Luis Quintero, respectivamente, la sala penal de la Corte Suprema de Justicia considera que el derecho a la libre escogencia de EPS por parte de los accionantes, les da precisamente la facultad de seleccionar libremente el mejor servicio en salud que consideren, situacin que impone la obligacin a las EPS de no cambiar la afiliacin de las personas de manera arbitraria y unilateral. La sentencia 33989 de 2007 trata el caso de una persona que al cumplir con los requisitos para acceder a la pensin de vejez, acudi su administradora en pensiones para escoger la EPS que le prestara los servicios de salud. Seis aos despus, la entidad administradora de pensiones entr en mora en las transferencias de los aportes al sistema de salud, indicando que stos estaban siendo enviados al Fosyga porque la EPS que le vena prestando los servicios de salud haba dejado de ser catalogada como tal, y por ello la traslad de manera unilateralmente a otra E.P.S. Los hechos de la sentencia 33268 de 2007 son los siguientes: al pensionarse, el actor expres a su Administradora de Pensiones su deseo de continuar afiliado a la misma EPS que le haba prestado sus servicios por ms de 20 aos. Tras lo cual, desde 1998 la entidad administradora realiz los giros por salud a la EPS escogida, pero en el 2006, la entidad administradora en pensiones suspendi el pago de los aportes en salud y sin trmite ni notificacin alguna, decidi que el accionante deba afiliarse a una EPS del sistema general, porque su EPS ya no tena ese carcter y unilateralmente lo vincul a la del ISS. En las sentencias los accionantes fueron desafiliados a su EPS porque dicha entidad ya no cumpla con los requisitos para prestar los servicios de salud, sin embargo la desafiliacin se hizo sin trmite alguno ni notificacin por parte de la administradora de pensiones a la que pertenecan los accionantes. En estas dos sentencias, podemos observar que la Corte Suprema de Justicia fundamenta sus fallos en las sentencias T379 de 2006 y T-497 de 2007 de la Corte Constitucional, en las que se establece que, [] todas las personas tienen el derecho de elegir libremente la entidad a la cual le confiarn el cuidado de su salud y de las personas beneficiarias de ellas. Al respecto, ha sostenido que la libertad de escogencia es una garanta que goza de una triple connotacin, pues es a la vez un principio rector del SGSSS, una caracterstica del mismo y un derecho para el afiliado, lo que configura correlativamente un mandato y deber de acatamiento para las Empresas Promotoras de Salud14. Siguiendo con el anlisis, en la sentencia 39238 de 2008 del Magistrado Ponente Javier Zapata Ortiz, el accionante aparece como afiliado a la EPS Colsubsidio, y por ello
14

Sentencia T-497 de 2007. M.P.: Manuel Jos Cepeda Espinosa.

33

no pudo inscribirse a una A.R.S. del rgimen subsidiado, aun cuando alega que nunca ha estado afiliado a ninguna EPS del rgimen contributivo. En esta ocasin, la Sala en sus consideraciones establece que, el manejo de la base de datos de afiliados al rgimen subsidiado debe ser eficiente por parte de las entidades en cuya cabeza recae dicha responsabilidad, ya que al no darse dicho manejo se ven afectados los derechos fundamentales de todos los usuarios del rgimen subsidiado. En este fallo, la Sala Penal cita dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia, la T34822, en la que se establece que [] cuando est en juego la salud y la vida de una persona, no cabe oponer razones de ndole administrativo o burocrtico para entorpecer el funcionamiento del Sistema General de Salud [] y la T37508 que muestra que [] cuando lo que est en juego es el derecho a la vida, los actores del Sistema de Seguridad Social, en sus diferentes regmenes, deben propender por la efectividad de las medidas que se establezcan como necesarias para proteger tal derecho []. En concordancia con lo anterior, respecto al deber que tienen las entidades de darle un manejo adecuado a las bases de datos de sus usuarios, encontramos las sentencias 39689 de 2008 con ponencia del Magistrado Julio E. Soacha, y la sentencia 47445 de 2010 con ponencia del Magistrado Jorge Luis Quintero, en las que se establece que, con el manejo inadecuado de dichas bases de datos se ve afectado el derecho a la salud, ya que, como se evidencia en los hechos, los accionantes al pasar del rgimen contributivo al subsidiado en la primera sentencia, y al pasar de una EPS a otra en la segunda sentencia, pierden los servicio mdicos a los que tienen derecho, porque aparecen multiafiliados, a pesar de haber realizado los trmites pertinentes para la desafiliacin en un lado, y la correcta afiliacin en el otro. Ahora bien, en la sentencia 39691 de 2008 del Magistrado Javier Zapata Ortiz, el accionado esta registrado en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional en calidad de cotizante y tiene como beneficiaria a su madre. La madre del accionante fue retirada del Sistema por un reporte equivocado de fallecimiento, no obstante ello, tiempo despus Sanidad de la Polica Nacional la encontr activa en el Sistema General de Seguridad Social porque su esposo era pensionado del ISS y procedi inmediatamente a su retiro del Sistema Especial. En este caso, la Sala considera, citando la sentencia T-854 de 2008 de la Corte Constitucional, que la salud es un derecho fundamental autnomo al tenor del artculo 49 de la Constitucin Poltica de Colombia, adems tambin es considerado como un servicio pblico, por lo que la continuidad en su prestacin es necesaria, y no se concibe su interrupcin por razones administrativas. Como vemos, en este fallo la Corte Suprema de Justicia cita la Corte Constitucional para establecer que el derecho a la salud es un servicio pblico que se relaciona de modo directo con el principio de continuidad en la prestacin del servicio, por lo que, ninguna traba administrativa puede limitar el acceso a los servicios de salud. A pesar de lo anterior, la Corte solo cita un pequeo prrafo de la sentencia T-854 de 2008, pero no hace un desarrollo jurisprudencial de la proteccin especial que merece el derecho a la salud. En el mismo sentido, en la sentencia 37080 de 2008 con ponencia del Magistrado Augusto J. Ibez, el accionante es pensionado de la Polica Nacional y su hijo fue sometido a un trasplante de rin, bajo la asistencia mdica de esa entidad. No obstante, la entidad de la Polica Nacional le hizo saber que la cobertura del servicio solo se le extendera unos das ms porque el beneficiario cumpla 25 aos de edad. El cotizante decidi afiliar a su hijo a la EPS Sanitas, la cual se niega a prestarle el servicio porque considera que es la Polica Nacional quien debe seguirle prestando los servicios mdicos en razn de una prestacin integral del servicio de salud, pero la Polica Nacional dice no poder prestarle sus servicios al joven por encontrarse en una situacin de multiafiliacin con la EPS Sanitas. En este fallo se cita la sentencia T-618

34

de 2000 de la Corte Constitucional, en la que se establece que, el principio de eficacia no solamente tiene que ver con la eficacia y la adecuada atencin, sino con la continuidad en la prestacin del servicio. Esto es particularmente importante tratndose de la salud. [] La gestin exige una atencin personalizada e n torno a los derechos y necesidades de los usuarios y una sensibilidad social frente al entramado normativo para que el beneficiario no quede aprisionado en un laberinto burocrtico. La Corte Suprema decide tutelar el derecho invocado por el joven, y ordena a la Polica Nacional que contine prestndole por un tiempo ms los servicios mdicos que requiera, despus la E.P.S Sanitas Internacional deber asumir, sin condicionamientos, la atencin mdica integral del accionante. La sentencia con expediente No. 47445 del Magistrado Jorge Luis Quintero trata el caso de una persona de 62 aos edad, que padece de lcera gstrica y presenta un problema urinario severo. El accionante haba sido cotizante al sistema de salud de la Nueva EPS, sin embargo en el ao 2009 se retir del rgimen contributivo porque perdi su empleo. El mismo ao, el accionante solicit su inscripcin en el rgimen subsidiado, sin embargo al solicitar su servicio de salud, se le ha negado tal prestacin aducindose que su nombre aparece en la base de datos del Fosyga como afiliado a la Nueva EPS. En esta sentencia la Corte Suprema de Justicia tutela el derecho la salud del accionante, pero no utiliza ninguna fuente legal o jurisprudencial para fundamentar su fallo, y solo se limita a establecer que el problema de la multiafiliacin se presento porque se violo el derecho fundamental al habeas data, y que por ello, las bases de datos rgimen subsidiado deben ser actualizadas de manera constante. Finalmente, la sentencia 52028 de 2011 del Magistrado Ponente Augusto J. Ibaez, resuelve el caso de una accionante que se encontraba afiliada a Caprecom EPS bajo el rgimen subsidiado, pero que al cambiar su residencia a otro municipio y al solicitar all los servicios de salud se percat que fue retirada por encontrarse afiliada a la EPS Emssanar. En este caso, la Sala declar la nulidad de todo lo actuado en este proceso, porque no se vincularon al proceso el Ministerio de Proteccin Social, aun cuando la demanda de tutela tambin iba en su contra, ni la Secretara de Salud Departamental, entidad cuya expresa vinculacin demand EMSSANAR ESS, pues a ella atribuye responsabilidad dentro de los hechos discutidos al interior del trmite constitucional.

SALA CIVIL
Siguiendo, con el anlisis jurisprudencial, en la sala Civil de la Corte Suprema de Justicia encontramos ocho sentencias, seis de las cuales tutelaron el derecho invocado por el accionante, dos en las que no se concedi el derecho, y una en la que se trat el caso de una seora a la que ya se le haba restablecido su derecho a la salud, y por ello ya no haba lugar a la accin impetrada.

35

Cuadro No. 11

SENTIDO DEL FALLO

6 5 4 3 2 1 0 Concede No concede Hecho superado

Respecto a los magistrados que dictaron las sentencias, tenemos que, los Doctores William Namn, Manuel Ardila, Ruth Marina Daz y Csar Julio Valencia dictaron una sentencia cada uno, mientras que el Dr. Edgardo Villamil fall cuatro de las ocho sentencias encontradas en la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.

MAGISTRADOS
Cesar J. Valencia Ruth Marina Diaz Manuel I. Ardila Edgardo Villamil William Namn 0 0,5 1 1,5 2 2,5 3

Cuadro No. 12

3,5

4,5

Siguiendo con el anlisis de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia 58401 de 2007, la accionante solicito los servicios del rgimen subsidiado de salud y le fueron negados porque se encontraba afiliada a una EPS del rgimen contributivo y aunque esta la ltima le expidi una certificacin en la que se le informa que se encuentra retirada de la misma, no pudo conseguir que se le prestaran los servicios de salud que solicitaba. En este caso, considera la Corte que, las personas tienen derecho de trasladarse del rgimen contributivo al rgimen subsidiado del sistema integral de seguridad social en salud sin dejar de recibir la atencin mdica que necesitan, toda vez que; la ineficacia en el manejo de la informacin por parte de las entidades pertenecientes al sector salud no pueden ser una limitante para el goce efectivo de los servicios de salud. En este caso la Corte confirma el fallo de primera instancia, el cual accedi a las pretensiones del accionante. Por otro lado, en la sentencia 00268 de 2007 la Sala no tutel el derecho a la salud del accionante porque figura como beneficiario de Saludcoop EPS y est solicitando trasladarse tambin como beneficiario al servicio de salud que presta la Polica Nacional, aun cuando ya cumpli la mayora de edad, no se encuentra estudiando ni demuestra estar en un estado de incapacidad, tras lo cual, la Sala decide no tutelarle el derecho a la salud, confirmando el fallo de primera instancia. En esta ocasin la Corte Suprema de Justicia no toma como fundamento de su decisin ninguna normatividad

36

o precedente jurisprudencial sino que se limita a realizar una breve consideracin sobre los fundamentos facticos de la accin impetrada. As mismo, en la sentencia 0003501 de 2009, el accionado inicialmente perteneca al rgimen subsidiado en salud, pero al conseguir un empleo fue afiliado a la EPS Salud Total, sin embargo, al terminar su contrato laboral tuvo que desvincularse de la misma, para afiliarse nuevamente al rgimen subsidiado, sin embargo no pudo contar con dichos servicios por encontrarse en una situacin de multiafiliacin. En este caso, la Corte Suprema de Justicia concede el derecho al accionante, pero no hace ninguna consideracin de carcter legal o jurisprudencial sobre el tema de la multiafiliacin, o sobre las razones que la llevaron a tomar esa decisin. En este caso, dijo la Corte que, []las razones por las cuales an no ha podido ser trasladado nuevamente al rgimen subsidiado son inaceptables, en tanto que, existiendo constancia expedida por la EPS Salud Total en la cual da cuenta de que el interesado ya no hace parte del contributivo, la posicin de la Secretara Distrital de Salud para no afiliarlo al primero resulta desproporcionada y el hecho de que la desafiliacin segn se aduce, no se encuentre reportada en los Sistemas correspondientes, no puede perjudicar los intereses del accionante quien no tiene la posibilidad de controlar dicha eventualidad. Del mismo modo, en la sentencia 44101 de 2009, inicialmente el accionante se encontraba afiliado a Comfamiliar ARS, y por un trabajo temporal qued afiliado a la EPS Humana Vivir, sin embargo, al momento de terminar la labor para la que fue contratado decidi volver al rgimen subsidiado, pero en la ARS se le neg la reactivacin pues se encontraba en una situacin de multiafiliacin entre los dos regmenes. En este caso, la Corte no hace ningn tipo de desarrollo jurisprudencial con el fin de soportar su decisin, pero estableci en la sentencia que la falta de prestacin del servicio mdico y asistencial al accionante era culpa del Fosyga, por haber omitido reportar su retiro del rgimen contributivo, y por ello tutela el derecho a la salud, obligando a Comfamiliar ARS a prestar el servicio de salud. En la sentencia 0115901 de 2009, se trata el caso de una persona de 58 aos, que por padecer una enfermedad y no contar con los recursos econmicos para sufragar sus gastos, solicita ser cobijada como beneficiaria por la EPS a la que cotiza su padre. En este caso, la accionante, no es la persona de 58 aos, sino su padre, quien le pidi a su entidad prestadora del servicio de salud, que le prest atencin mdica a su hija, aun cuando ella apareca afiliada, en calidad de cotizante, a la Caja de Compensacin Familiar de Boyac, lo que llevo a la EPS a negarle la afiliacin para no incurrir en un caso de multiafiliacin. En este caso, la Sala confirma el fallo del Tribunal Superior de Bogot, en el que se expone que la condicin de doble afiliacin de una persona a dos EPS, infringe la prohibicin legal de tolerar multiafiliaciones al sistema de seguridad social en salud. Por las razones expuestas anteriormente, en esta sentencia no se tutela el derecho del accionante. En esta sentencia, la Corte Suprema de Justicia no desarrolla ningn precepto legal o jurisprudencial, ni cita otras sentencias de casos similares, y solo se limita a los fundamentos fcticos del caso para fallar. En la sentencia 01099 de 2010 se muestra el caso de una persona que trabajaba como secretaria en la Polica Nacional, y que en un principio se afili al ISS para recibir los servicios de salud por parte de dicha entidad. Sin embargo, tiempo despus la accionante decidi cambiar de servicio de salud y escogi para ello a la Direccin de Sanidad de la Polica Nacional. Desde el momento de su vinculacin, la Polica Nacional le ha efectuado, pero en 2009, la accionante recibi un correo electrnico en el que le informaban que la Direccin de Sanidad de la Polica Nacional le suspendera los servicios de salud porque aparece cotizando al ISS y no a la Polica Nacional. En este caso, la Sala cita la sentencia T-760 de 2008 para mostrar la importancia del principio de continuidad en la prestacin del servicio de salud, ya que, la libertad de escogencia

37

es pues, fundamental en el Sistema de Salud vigente, por cuanto permite a las personas desvincularse de aquellas entidades que no garantizan adecuadamente el goce efectivo de su derecho a la salud, a la vez que les permiten afiliarse a aquellas que demuestren que estn prestando los servicios de salud con idoneidad, oportunidad y calidad. En este caso, la Corte Suprema de Justicia cita la Corte Constitucional como fundamento de su decisin, ya que en el caso particular, si bien a la accionante y a su familia nunca dejo de prestrsele el servicio de salud, si se le violo el derecho a escoger la entidad que le prestara la atencin mdica. Ahora bien, en la sentencia 30601 de 2010 se expone el caso de una persona de la tercera edad que se encontraba afiliada al servicio de salud de la Direccin General de Sanidad Militar, sin embargo, en el ao 2009 la entidad prestadora del servicio de salud le suspendi la atencin que vena recibiendo por una enfermedad cardiaca, ya que, aparentemente se encontraba afiliada a la nueva EPS. Ante esta situacin la Corte Suprema de Justicia resuelve, confirma el fallo de primera instancia en el que, el Tribunal niega, por hecho superado, el amparo constitucional solicitado, toda vez que, al enterarse de la accin iniciada en su contra, la Direccin de Sanidad dispuso la continuidad del servicio de salud y le otorg un plazo de 30 das a la usuaria para normalizar su situacin. Para resolver este caso de multiafiliacin, la Sala desarrolla de manera muy breve el artculo 86 de la Constitucin Poltica, pero no cita ningn precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, o se cita a ella misma. Finalmente, en la sentencia 10901 de 2010, la accionante se encontraba cotizando al servicio de salud de la Fuerzas Militares, y por ende se le realizaban los descuentos correspondientes a salud, sin embargo, le fue cancelado el servicio de salud porque aparentemente estaba afiliada a la Nueva EPS a travs del ISS. En este caso, la Sala decidi no tutelar el derecho fundamental a la salud porque considera que es la accionante quien debe realizar la desvinculacin de la Nueva EPS, procedimiento que no ha realizado y que como consecuencia ha evitado que pueda gozar de los servicios mdicos que requiere. En este fallo, la Sala no fundamenta su decisin en ninguna normatividad y en el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, ni se cita a ella misma.

SALA LABORAL
Siguiendo, con el anlisis jurisprudencial, en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia encontramos dos sentencias, una de las cuales tutela el derecho invocado por el accionante, y la otra no se concede la accin de tutela impetrada.

SENTIDO DEL FALLO

1,2 1 0,8 0,6 0,4 0,2 0 Concede No concede

Cuadro No. 13

38

Respecto a los magistrados que dictaron las sentencias, tenemos que, una es ponencia de la Dra. Isaura Vargas y la otra del magistrado Gustavo Jos Gnecco.

Cuadro No. 14

MAGISTRADOS

Gustavo Jos Gnecco

Isaura Vargas

0,2

0,4

0,6

0,8

1,2

La sala laboral de la Corte Suprema de Justicia tambin ha conocido de algunas tutelas en revisin sobre el tema de la multiafiliacin, entre las que se encuentra la sentencia 16879 de 2006, en la que se muestra que, la accionante estaba afiliada a la EPS del ISS, pero solicit su traslado a la EPS Salud Total, y el ISS lo autoriz porque cumpla a cabalidad con los requisitos de movilidad en el rgimen contributivo. Sin embargo, la EPS Salud Total al hacer la respectiva afiliacin, encontr que el ISS aun no haba retirado a la accionante de su base de datos, y que, adems la report en mora en los pagos de sus aportes en salud, situacin que ha llevado a que, Salud Total no pueda registrarla, con el fin de no incurrir en una afiliacin mltiple. Ante este caso, la Corte resuelve no conceder la accin invocada por la tutelante, toda vez que, no es el juez de tutela el llamado a fijar el alcance de las normas legales que regulan este caso, pues esta funcin corresponde a los jueces especializados de acuerdo con la distribucin de materias y asignaciones competenciales definidas en las leyes. Aqu lo que se discute es la legalidad de las decisiones administrativos, cuestin que sin lugar a dudas debe resolver el juez ordinario o contencioso al que corresponda dirimir la controversia. En la sentencia 27649 de 2010, segundo fallo estudiado en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, encontramos que la accionante fue beneficiaria de la EPS Comfacundi, pero se retir de la misma para trasladarse al rgimen subsidiado, sin embargo nunca fue retirada de la base de datos de dicha entidad, por lo que no podido recibir atencin mdica, situacin que, claramente, ha vulnerado su derecho a la salud. En este fallo, la Sala decide tutelar el derecho a la salud invocado porque la ineficacia de los mecanismos de comunicacin e informacin de las entidades accionadas, Ministerio de la Proteccin Social, Comfacundi EPS y Municipio de Fresno, no puede convertirse en una excusa para que la accionante no pueda ejercer su derecho a la libre escogencia de EPS. En este caso concreto, la Corte Suprema de Justicia no realiza ningn tipo de desarrollo jurisprudencial ni legal, tampoco cita ninguna sentencia que permita mostrar el fundamento jurdico de su decisin, de ah que solo se limito a fallar conforme a los hechos.

39

CONCLUSIONES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Al realizar el anlisis sobre las sentencias de la Corte Suprema de Justicia podemos ver grandes diferencias en los fallos que se dictan en una sala y en otra, ello debido a que algunos magistrados son ms garantistas de los derechos fundamentales que otros, hecho relevante en este estudio jurisprudencial sobre la multiafiliacin al sistema de salud, toda vez que, en sede de tutela, lo ms importante es la proteccin de los derechos invocados en la accin solicitada. As pues, en los fallos de la Sala Penal se da un desarrollo amplio de varios criterios legales y jurisprudenciales, por ello en las sentencias de esta sala vemos como se citan algunas sentencias de la Corte Constitucional, y como la misma Corte Suprema se cita a s mismas. Un ejemplo de eso es la sentencia 37080 de 2008, que cita la sentencia T618 de 2000 de la Corte Constitucional, en la que se desarrolla el principio de eficacia en relacin con la continuidad en la prestacin del servicio. De modo que, en esta sala los magistrados ponentes recurren a otras fuentes para tomar sus decisiones, an as no podemos hablar de una lnea jurisprudencial sobre el tema de la multiafiliacin al sistema de salud, ya que, cada ponente sigue parmetros distintos, de tal forma que, no existe uniformidad sobre cul es la forma de resolver los casos en los que la afiliacin mltiple al sistema de salud coarta el derecho fundamental a la salud. Otro punto para destacar sobre la Sala Penal, es que ella es la ms garantista de las tres salas que conforman la Corte Suprema de Justicia, lo que es comprensible si se entiende que, por la naturaleza de los casos que resuelven los jueces, de un modo u otro, estn obligados a hacer un anlisis constitucional sobre las decisiones que se toman. Al hacer el anlisis de todas las sentencias en la Sala Penal, nos percatamos que fue la que ms fallos resolvi sobre el tema de la multiafiliacin en salud, pese a lo anterior, sus fallos carecen del desarrollo suficiente para lograr un estudio ms profundo sobre temas de derechos humanos y fundamentales, tal como sucede en este caso. En contraposicin, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia es tal vez, la menos garantista en lo que tiene que ver con la proteccin de derechos fundamentales, ya que al resolver los casos de multiafiliacin suceda que, los magistrados no fundamentaban sus decisiones en alguna normatividad vigente que regulara temas de salud, o en jurisprudencia suya o de la Corte Constitucional, de modo que, decidan basndose en los fundamentos fcticos del caso. De tal forma que, si al tomar una decisin no se aprecian todos los presupuestos legales y normativos del caso, se corre el riesgo de tomar decisiones que contraran la Constitucin y que violan derechos fundamentales. Ante lo anterior, es vlido decir que, muchas de las decisiones de esta Sala coartan en s mismas los derechos fundamentales de quienes acuden ante los jueces constitucionales para recibir la atencin necesaria en materia de salud. Un ejemplo de lo anterior, es la sentencia 10901 de 2010, en la que una EPS le cancel el servicio de salud a la accionante porque aparentemente se encontraba en un estado de afiliacin mltiple. En este caso, la Corte no tutela el derecho invocado porque, en su criterio, la obligacin de realizar la desvinculacin ante la EPS que gener la multiafiliacin est en cabeza de la accionante, y por ello debe cargar con el hecho de ver coartado su derecho a la salud, lo que en realidad contrara los principios sobre los que se funda el sistema de seguridad social en salud: idoneidad, oportunidad y calidad.

40

Respecto a la Sala Laboral, tenemos que solo ha resuelto dos casos de multiafiliacin al sistema de salud, en uno de ellas se concede el derecho al accionante, mientras que en la otra lo deniegan. Lo interesante en esta sala es que, a diferencia de la sala civil si hace un desarrollo ms estricto del derecho a la salud y el debido proceso en los trmites administrativos de las EPS que involucran a los usuarios. Ante el hecho de que, en la Sala Laboral de la Corte Suprema solo se conozcan dos fallos sobre el tema estudiado, y que cada en cada uno se haya resuelto de manera diferente, torna difcil la identificacin de un parmetro de decisin en esa sala. Aun as, si es posible determinar que, si bien uno de los fallos tutel el derecho invocado por el accionante, garantizando derechos fundamentales, en el otro se dio un desconocimiento de la prevalencia de las formalidades sobre el problema de fondo, ya que no se da la proteccin solicitada por el accionante porque en criterio del ponente, es el juez ordinario quien debe otorgar el derecho, ello en concordancia con las competenciales definidas en las leyes para la rama judicial. En conclusin, no es posible hablar de una lnea jurisprudencial sobre la multiafiliacin al sistema de salud en la Corte Suprema de Justicia, ya que son muchas las consideraciones que tienen en cuenta los ponentes para fallar, adems en la mayora de sus sentencias no citan normatividad alguna que regule temas de salud, y mucho menos se cita jurisprudencia de alguna Corte de revisin, ante lo cual solo es posible analizar cada sentencia de manera individual, y no de manera sistemtica, bajo sus propias condiciones fcticas y bajo sus propios fundamentos de decisin.

41

BALANCE JURISPRUDENCIAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

AO 2005 2006 2007 2007 2007 2007 2007 2008 2008 2008

MAGISTRADO Alfredo Gmez Isaura Vargas Yesid Ramrez Jorge L. Quintero Augusto J. Ibez Edgardo Villamil Manuel I. Ardila Javier Zapata

DECISIN Concede No Concede Concede Concede Concede Concede No Concede Concede

Javier Zapata Concede Augusto J. Ibez Concede

2008 2009 2009 2009 2010 2010 2010 2010 2010 2011

Julio E. Soacha Ruth Marina Daz Edgardo Villamil Csar J. Valencia William Namn Jorge L. Quintero Edgardo Villamil

Concede Concede No Concede Concede No Concede Concede Concede

CONSIDERACIONES Derecho a la salud Libre escogencia de EPS Improcedencia accin de tutela Libre escogencia de EPS Libre escogencia de EPS Libre escogencia de EPS - SGSSS Derecho a la salud Improcedencia accin de tutela Derecho a la salud (conexidad) Criterios prestacin servicios salud Bases de datos rgimen subsidiado Derecho a la salud (fundamental) Procedencia accin de tutela Continuidad en la prestacin del servicio Fosyga Derecho a la salud Procedencia accin de tutela Desvinculacin ante el Fosyga Derecho a la salud

Gustavo J. Concede Gnecco Edgardo Villamil No Concede Augusto J. Ibez Nulidad

Derecho a la salud Procedencia accin de tutela SGSSS Fosyga Derecho a la salud Base de datos rgimen subsidiado Habeas Data Libre escogencia EPS Principios del SGSSS Debido proceso trmites administrativos - Trmites administrativos - Entidades no se hicieron parte en el proceso
Cuadro No. 8

42

ANLISIS JURISPRUDENCIAL Y CONCLUSIONES EN EL CONSEJO DE ESTADO

En el anlisis realizado en el Consejo de Estado encontramos dos sentencias que tratan el tema de la multiafiliacin al sistema de salud. En la primera de ellas, 0135801(AC) de 2006, encontramos que se tratan distintos temas, entre ellos, la libre escogencia de EPS, el debido proceso en trmites administrativos ante las EPS, las reglas del Decreto 806 de 1998 para solucionar la multiafiliacin y el derecho a la salud. En estas sentencias veremos, que en comparacin con la Corte Suprema de Justicia el Consejo de Estado es mucho ms garantista de los derechos fundamentales porque se ha empeado en fundamentar sus decisiones en la normatividad vigente sobre temas de salud, de tal forma que, ante casos posteriores se puede seguir una lnea de decisin que propenda por la proteccin del derecho a la salud y otros derechos fundamentales que se ven violentados con el problema de la multiafiliacin al sistema de salud.

Sentencia 01358-01(AC) de 2006

C.P.: Martha Sofa Sanz. Los hechos son los siguientes: La accionante manifest que ha estado afiliada a Coomeva EPS y que su hija menor de edad es beneficiaria suya. La accionante estuvo vinculada mediante contrato de prestacin de servicios a la Registradura Nacional del Estado Civil, entidad que la afili unilateralmente a Saludcoop EPS. Tras haber solicitado los servicios mdicos de COOMEVA para su hija, dicha entidad se neg a atenderla, argumentando que presentaban una multiafiliacin con la EPS Saludcoop.

El Consejo de Estado en sus consideraciones desarrolla el principio de la libre escogencia, que no es otra cosa que la facultad que tiene un afiliado de escoger entre las diferentes EPS, aquella que administrar la prestacin de sus servicios de salud derivados del Plan Obligatorio. As pues, para la Sala tal violacin del derecho fundamental al debido proceso dio lugar al desconocimiento de la prohibicin de abstenerse de introducir prcticas que afecten la libre escogencia, prevista en el numeral 7 del artculo 14 del Decreto 1485 de 1994 y, por lo tanto, las referidas EPS vulneraron tambin el derecho de la demandante a escoger libremente la EPS de su preferencia, derecho cuya garanta es responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud segn el artculo 2 del citado decreto. En la misma sentencia, tambin se establece que la afiliacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes de Colombia y que se generan dos obligaciones una para los empleadores y la otra para el Estado. La primera consiste en que los empleadores deben cumplir con la afiliacin de sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social en Salud, situacin que obliga a los empleadores al momento de la afiliacin informar al trabajador las consecuencia

43

jurdicas y econmicas de la afiliacin y la prohibicin de la afiliacin mltiple, y la segunda en facilitar la afiliacin por parte del Estado. Otra de las consideraciones de este Tribunal, se basa en el procedimiento que deben adelantar las EPS al momento de presentarse casos de multiafiliacin entre sus afiliados, ya que en palabras del Consejo de Estado, Las EPS implicadas [en casos de multiafiliacin] deben dar aviso de tal situacin al afiliado, [] una vez enterado el afiliado, las EPS procedern a cancelar una o varias afiliaciones [] y la definic in de la situacin del afiliado se har por las EPS implicadas en forma conjunta, de conformidad con la ley y de ello suscribirn un acta que tambin se comunicar al afiliado [] y en caso de conflicto entre dichas entidades, ste ser resuelto por la Superintendencia Nacional de Salud, caso en el cual la EPS objetante deber prestar los servicios de salud al afiliado mientras se resuelve el asunto sin perjuicio de la manifestacin expresa que pueda hacer el afiliado sobre su permanencia en la entidad promotora de salud de su preferencia. En este fallo el Consejo de Estado, no tutela el derecho a la salud, vida y seguridad social de la accionante porque al momento de fallar el Tribunal advierte que se encuentra ante un hecho superado, ya que la situacin de multiafiliacin ha sido superada y la accionante, actualmente, se encuentra afiliada a Coomeva E.P.S. quien debe prestarle los servicios de salud. Sin embargo, el Consejo de Estado si tutela el derecho al debido proceso porque a la accionante se le vulner su derecho a la libre escogencia de EPS. La Corte, en sus consideraciones desarrolla distinta normatividad aplicable a los casos de multiafiliacin al sistema general de seguridad social en salud: Decreto 806 de 1998, Ley 100 de 1993, Decreto 1485 de 1994, entre otras.

Sentencia 00431-01(AC) de 2011

C.P.: William Giraldo Giraldo. En esta sentencia se trata el caso de una persona que pretende trasladarse de EPS, para lo cual, solicita la desafiliacin de su actual EPS ante el FOSYGA, y posteriormente realiza la afiliacin a la nueva EPS. En este caso, el afiliado lleva a cabo en debida forma el trmite de cambio de EPS; sin embargo la EPS puede demorarse en realizar el reporte-novedad de desafiliacin y por lo tanto la nueva EPS se niega a prestar los servicios hasta tanto no se surta el trmite. En esta sentencia, el Consejo de Estado consider que, existi una negacin al acceso del derecho a la Salud por no haberse cumplido unos trmites administrativos cuya responsabilidad reposan en cabeza de las EPS y el Fosyga, toda vez que, los afiliados no estn en la obligacin de sobrellevar las trabas administrativas de las entidades que prestan los servicios de salud, y que es obligacin del juez de tutela otorgar el derecho a la salud de quien lo solicite en estos casos, lo anterior por cuanto la prestacin efectiva del servicio de salud depende en gran medida de los datos que estas entidades administran. Al igual que en la sentencia anterior, en esta tambin se desarrolla el principio de la libre escogencia de EPS, y por ello se tutela el derecho al accionante en virtud de la posibilidad que tienen todas las personas de escoger libremente que entidad le va a prestar los servicios de salud que necesite.

44

CAPITULO V CONCLUSIONES FINALES

Sobre el tema de la multiafiliacin al sistema de salud, podemos decir que, si bien no cuenta con mucha regulacin legal sobre el tema, si existen unos criterios determinados en el artculo 50 del Decreto 806 de 1998, y que establece tres posibles soluciones: a) que cuando un afiliado cambia de EPS antes de cancelar 12 meses de pagos continuos (y si tiene beneficiarios, hasta no haber cancelado la misma cantidad de tiempo por cada uno de ellos), ser vlida la ltima afiliacin efectuada dentro de los trminos legales, sin tener en cuenta las dems afiliaciones; b) que cuando el afiliado haya solicitado traslado de EPS dentro de los trminos legales, se tendr como vlida la afiliacin a la EPS a la cual se traslad en caso de presentarse multiafiliacin por causa de la entidad prestadora del servicio de salud; y c) que cuando una persona se encuentre inscrita simultneamente en el rgimen contributivo y en el rgimen subsidiado, se cancelar la inscripcin al rgimen subsidiado. Estos criterios no siempre fueron aplicados en las Altas Cortes, aunque si es evidente que la Corte Constitucional es la nica de las tres que los desarrollo, aun as, son pautas que se deben aplicar en caso de afiliacin mltiple. Ahora bien, la gran conclusin de esta investigacin es que si bien existen pautas para la proteccin del derecho a la salud en los casos en los que se deniega la prestacin del servicio con ocasin de algn impedimento de tipo administrativo, en la mayora de los casos, amparndose en el mismo Decreto 806 de 1998, las EPS se niegan a prestar sus servicios y desvinculan unilateralmente al usuario. Ante esto, los usuarios se ven obligados a buscar la proteccin de sus derechos mediante la accin de tutela, ya que es el mecanismo para la proteccin del derecho a la salud. Una vez realizado el anlisis jurisprudencial en cada Corte, podemos decir que, la proteccin del derecho a la salud actualmente se encuentra sujeto a factores de carcter administrativo, de tal forma que, las mismas entidades del sistema general de seguridad social en salud violan los derechos de sus usuarios al denegarle los servicios que requieren. Aun cuando, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al proferir los fallos ms garantistas sobre temas de derechos humanos en nuestro pas, ha fijado unas pautas para la resolucin del problema de la multiafiliacin al sistema de salud, la nica solucin para que dicho problema deje ser una barrera en el acceso al sistema de salud, es lograr una unificacin de las bases de datos de todos los integrantes del sistema de integral seguridad social, y buscar la expedicin de una ley que reduzca los trmites administrativos para los usuarios del sistema de salud.

45

FUENTES SENTENCIAS CORTE CONSTITUCIONAL

1. Sentencia T-1313 de 2001. Magistrado: Jaime Crdoba Trivio. 2. Sentencia T-799 de 2002. Magistrado: Eduardo Montealegre Lynett. 3. Sentencia T-198 de 2005. Magistrado: Marco Gerardo Monroy Cabra. 4. Sentencia T-322 de 2005. Magistrado: Humberto Antonio Sierra Porto. 5. Sentencia T-311 de 2005. Magistrado: Jaime Crdoba Trivio. 6. Sentencia T-230 de 2006. Magistrado: Jaime Crdoba Trivio. 7. Sentencia T-242 de 2007. Magistrado: Jaime Arajo Rentera. 8. Sentencia T-380 de 2007. Magistrado: Jaime Arajo Rentera. 9. Sentencia T-638 de 2007. Magistrado: Jaime Arajo Rentera. 10. Sentencia T-024 de 2008. Magistrado: Nelson Pinilla Pinilla. 11. Sentencia T-097 de 2008. Magistrado: Humberto Antonio Sierra Porto. 12. Sentencia T-207 de 2008. Magistrado: Clara Ins Vargas Hernndez. 13. Sentencia T-561 de 2008. Magistrado: Jaime Araujo Rentera. 14. Sentencia T-676 de 2008. Magistrado: Rodrigo Escobar Gil. 15. Sentencia T-886 de 2008. Magistrado: Marco Antonio Monroy Cabra. 16. Sentencia T-272 de 2010. Magistrado: Mara Victoria Calle Correa. 17. Sentencia T-085 de 2011. Magistrado: Jorge Ignacio Pretelt. 18. Sentencia T-144 de 2011. Magistrado: Mauricio Gonzlez Cuervo. 19. Sentencia T-345 de 2011. Magistrado: Humberto Antonio Sierra Porto.

SENTENCIAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

1. Sentencia de tutela. Ao: 2005. Radicacin: 21838. Magistrado: Alfredo Gmez Quintero. 2. Sentencia de tutela. Ao: 2006. Radicacin: 21838. Magistrado: Isaura Vargas Daz. 3. Sentencia de tutela. Ao: 2007. Radicacin: 33034. Magistrado: Yesid Ramrez Bastidas. 4. Sentencia de tutela. Ao: 2007. Radicacin: 33988. Magistrado: Jorge Luis Quintero Milans. 5. Sentencia de tutela. Ao: 2007. Radicacin: 33268. Magistrado: Augusto J. Ibez Guzmn. 6. Sentencia de tutela. Ao: 2007. Radicacin: 00584. Magistrado: Edgardo Villamil Portilla. 7. Sentencia de tutela. Ao: 2007. Radicacin: 00268. Magistrado: Manuel Isidro Ardila Velsquez. 8. Sentencia de tutela. Ao: 2008. Radicacin: 39238. Magistrado: Javier Zapata Ortiz. 9. Sentencia de tutela. Ao: 2008. Radicacin: 39691. Magistrado: Javier Zapata Ortiz. 10. Sentencia de tutela. Ao: 2008. Radicacin: 37080. Magistrado: Augusto J. Ibez Guzmn. 11. Sentencia de tutela. Ao: 2008. Radicacin: 39689. Magistrado: Julio Enrique Socha Salamanca. 12. Sentencia de tutela. Ao: 2009. Radicacin: 00035. Magistrado: Ruth Marina Daz Rueda.

46

13. Sentencia de tutela. Ao: 2009. Radicacin: 00366. Magistrado: Ruth Marina Daz Rueda. 14. Sentencia de tutela. Ao: 2009. Radicacin: 01159. Magistrado: Edgardo Villamil Portilla. 15. Sentencia de tutela. Ao: 2009. Radicacin: 00044. Magistrado: Csar Julio Valencia Copete. 16. Sentencia de tutela. Ao: 2010. Radicacin: 00306. Magistrado: William Namn Vargas. 17. Sentencia de tutela. Ao: 2010. Radicacin: 47445. Magistrado: Jorge Luis Quintero Milans. 18. Sentencia de tutela. Ao: 2010. Radicacin: 01099. Magistrado: Edgardo Villamil Portilla. 19. Sentencia de tutela. Ao: 2010. Radicacin: 21838. Magistrado: Gustavo Jos Gnecco Mendoza. 20. Sentencia de tutela. Ao: 2011. Radicacin: 27649. Magistrado: Augusto J. Ibez Guzmn.

SENTENCIAS CONSEJO DE ESTADO

1. Sentencia de tutela. Ao: 2006. Radicacin: 01358. Consejera: Martha Sofa Sanz Tobon. 2. Sentencia de tutela. Ao: 2011. Radicacin: 00431-01(AC). Consejero: William Giraldo Giraldo.

47

BIBLIOGRAFA
DOCUMENTOS IMPRESOS Direccin Seccional de Salud Departamental - Gobernacin de Antioquia y Nacer Centro Asociado al CLAP/SMR - OPS/OMS de la Universidad de Antioquia. "LA SALUD DE LAS MADRES EN ANTIOQUIA: UN RETO, UN DERECHO, UN COMPROMISO". Medelln, Antioquia: Multigrficas Ltda. 2007. Ministerio de la Proteccin Social. (2005). Poltica Nacional de Prestacin de Servicios de Salud. Bogot: Arte Laser Publicidad Ltda. DOCUMENTOS ELECTRNICOS UNICEF. (2007). UNICEF. Recuperado el 22 de Abril de 2012, de: http://unicefcolombia.com/infancia/salud-materna/

JURISPRUDENCIA Sentencia T-484 de 1992. Magistrado Ponente: Fabio Morn Daz. Sentencia C-106 de 1997. Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara. Sentencia T-262 de 2000. Magistrado Ponente: Jos Gregorio Hernndez Galindo. Sentencia T-978 de 2001. Magistrado Ponente: Jaime Crdoba Trivio. Sentencia C-800 de 2003. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia T-413 de 2007. Magistrado Ponente: lvaro Tafur Galvis. Sentencia T-638 del 2007. Magistrado Ponente: Jaime Arajo Rentera. Sentencia T-760 de 2008. Magistrado Ponente: Manuel Jos Cepeda Espinosa. Sentencia C-463 de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Arajo Rentera. Sentencia C-776 de 2010. Magistrado Ponente: Jorge Ivn Palacio Palacio.