DANO MORAL NA INVESTIGAO DE PATERNIDADE1

Maria Luisa Casagrande Paganella

RESUMO

O presente estudo objetiva analisar a possibilidade de reparao do dano moral proveniente da filiao, nas questes que afrontam os direitos ao nome, identidade gentica e convivncia familiar e que privam crianas e adolescentes do afeto de um dos genitores, lesando, por conseqncia, o direito a um desenvolvimento sadio. Aborda a indenizao no Direito brasileiro, o dano moral no Direito de Famlia e o dano moral decorrente da filiao. Conclui que a tese de indenizao do dano moral proveniente da filiao, apesar de pouco aceita nos tribunais ptrios por conta do posicionamento contrrio do Superior Tribunal de Justia, possvel, destacando que se encontra em tramitao Projeto de Lei do Senado Federal que pretende normatizar a matria, caracterizando o abandono afetivo como ilcito civil e criminal. Palavras-chave: Responsabilidade civil. Dano moral. Indenizao por dano moral. Abandono afetivo. Recusa no reconhecimento de filho.

INTRODUO

O Direito de Famlia, no Brasil, vem evoluindo com o intuito de acompanhar as alteraes observadas na prpria famlia, notadamente a partir da promulgao da Constituio Federal em 5 de outubro de 1988, considerada um marco no reconhecimento dos novos modelos de agrupamento familiar, na igualdade em direitos e deveres do casal e na igualdade dos filhos, que o Cdigo Civil em vigor incorporou, mas no integralmente. Neste contexto surgem questes originrias principalmente das relaes de filiao que exigem um posicionamento dos tribunais ptrios, como aquelas que o
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Trabalho de Concluso de Curso de Direito apresentado Banca Examinadora da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, composta pelos Professores Rolf Madaleno, orientador do estudo, Ana Luiza Carvalho Ferreira e Marise Soares Corra.

presente estudo objetiva analisar, que afrontam os direitos ao nome, identidade gentica e convivncia familiar e que causam, alm de provveis prejuzos materiais, danos esfera ntima de crianas e adolescentes, que crescem privadas do afeto de um dos genitores, lesando, tambm, o direito a um desenvolvimento sadio. Assim, no interesse do presente estudo, a pesquisa, utilizando o mtodo de reviso bibliogrfica, foi estruturada em trs partes, que abordam a indenizao no conjunto do Direito Civil brasileiro, o dano moral no Direito de Famlia e o dano moral nas questes pertinentes filiao.

1 INDENIZAO NO DIREITO BRASILEIRO

Indenizao, segundo Silvio Rodrigues, significa ressarcir o prejuzo, ou seja, tornar indene a vtima, cobrindo todo o dano por ela experimentado. Esta a obrigao imposta ao autor do ato ilcito, em favor da vtima.2 Contudo, deve-se deixar claro que a idia de tornar indene a vtima se confunde com o anseio de devolv-la ao estado em que se encontrava antes do ato ilcito, o que, em muitos casos, um resultado impossvel de se obter, porque do acidente resultou conseqncia irremovvel, recorrendo-se a uma situao postia, representada pelo pagamento de uma indenizao em dinheiro, remdio que, obviamente, no o ideal e, sim, o nico de que se pode lanar mo.3

1.1 RESPONSABILIDADE CIVIL: CONSIDERAES INICIAIS

A responsabilidade civil uma obrigao de reparar danos causados a outrem por ato prprio ou de terceiros ou, ainda, por fatos ligados a animais ou coisas.4 No entanto, o dano ocorrido no ser eliminado porque o seu ressarcimento

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: responsabilidade civil. 20. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 185. v. 4. 3 Ibidem, p. 186. 4 NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 427.

no o anular, j que na prtica trata-se simplesmente de transferir o prejuzo de quem sofreu o dano para quem o provocou.5 No Brasil a responsabilidade civil se divide em contratual e extracontratual a primeira fundamenta-se na existncia de uma obrigao anterior entre as partes, que foi descumprida, enquanto a outra no prev relao jurdica prvia, gerando-se o dever de indenizar a partir do dano que uma pessoa causa a outra. Para Fernando Noronha, esta diviso equivocada por ignorar a existncia de obrigaes jurdicas nascidas de negcios jurdicos unilaterais, como, por exemplo, a promessa pblica de recompensa, a subscrio de ttulos e a garantia convencional oferecida pelo fabricante ao consumidor, entre outros, esclarecendo, ainda, que essa nomenclatura originria do Sculo XVIII, poca da formao do novo sistema capitalista quando todas as atenes se voltavam para as obrigaes assumidas no mbito da iniciativa privada, estando relegadas a plano inferior as obrigaes no contratuais.6 A responsabilidade objetiva trouxe consigo uma enormidade de teses com os mais variados enfoques, dos quais se destacam o risco-proveito, o risco-criado e a idia de garantia: a idia que lastreia a teoria do risco-proveito, inicialmente, a de que quem recolhe as vantagens de uma atividade alheia deve indenizar aqueles que sofrem acidentes ao desempenhar tal atividade, posteriormente, evoluindo da noo de responsabilidade pessoal do empregador para a obrigatoriedade legal de celebrao de seguro privado de responsabilidade civil em benefcio dos empregados, e evoluindo ainda mais com a criao do seguro social; a teoria do risco-criado consubstancia-se na idia de que o simples agir humano pode, muitas vezes, implicar riscos potenciais de danos a outras pessoas em funo das atividades perigosas, surgindo da a obrigao de indenizar; e a idia de garantia abrigada sobre o amplo espectro da responsabilidade civil objetiva eficaz para resolver aquelas situaes particulares em que o autor direto do dano desprovido de bens ou de renda, como o caso da responsabilizao imposta aos pais pelos atos de seus filhos menores, visando a assegurar vtima a efetivao do seu direito de ressarcimento pelo prejuzo injustamente sofrido, que restaria definitivamente arruinado se dependesse exclusivamente da solvncia do agressor direto.7

FACCHINI NETO, Eugnio. Aspectos da responsabilidade civil e o novo Cdigo. Revista da Procuradoria Geral do Estado, Porto Alegre, v. 27, n. 57, p. 157-184, 2004. 6 NORONHA, 2007, p. 427-432. 7 FACCHINI NETO, 2004, p. 160-161.

Na prtica, a moderna responsabilidade civil comporta tanto a culpa quanto o risco o chamado modelo misto. Assim, quando a culpa no puder embasar o direito indenizao, passa a atuar o modelo objetivo, e isto assim porque, numa sociedade verdadeiramente justa, todo o dano injusto deve ser reparado ou ressarcido. Pode-se aferir, ento, que o direito contemporneo despertou para a necessidade de assegurar a proteo aos interesses tutelados, independentemente do comportamento do agressor, fazendo com que a conduta do ofensor passe de elemento fundamental componente dispensvel da responsabilizao.8

1.2 INDENIZAO ANTES E DEPOIS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

No Brasil, antes da promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil em 5 de outubro de 1988, a indenizao obedecia a regra do Cdigo Civil em vigor desde 1917, que dispunha sobre a reparao dos danos no artigo 159, sem aludir espcie tutelada, levando interpretao errnea de que o dano moral no era um direito legalmente reconhecido, mas diversas leis esparsas j previam e regulavam as indenizaes por danos morais, cabendo citar o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, a Lei de Imprensa, a Lei de Falncias, o Cdigo Eleitoral e o precursor Decreto n. 2.681 que regulava as atividades das estradas de ferro.9 Nehemias Domingos de Melo explica que, em perodo anterior a Constituio de 1988, havia uma acirrada disputa doutrinria e jurisprudencial quanto aceitao da tese da reparabilidade do dano moral. Na doutrina havia uma majoritria corrente que defendia a aceitao da tese enquanto a jurisprudncia era majoritariamente contrria tese da reparao por danos esfera ntima.10

SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2009, p. 216. 9 BRASIL. Lei n. 4.117, de 27 de agosto de 1962. Institui o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 5 out. 1962, p. 10.413; BRASIL. Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967. Regula a liberdade de manifestao de pensamento e de informao. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 10 fev. 1967, p. 1.657; BRASIL. Decreto-Lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. Lei de Falncias. Dirio Oficial da Unio, Rio de Janeiro, 31 jul. 1945, p. 1, ret. 15 mar. 1974, p. 2.945; BRASIL. Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965. Institui o Cdigo Eleitoral. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 19 jul. 1965, p. 6.746, ret. 30 jul. 1965, p. 7.465; BRASIL. Decreto n. 2.681, de 7 de dezembro de 1912. Regula a responsabilidade civil das estradas de ferro. Dirio Oficial da Unio, Rio de Janeiro, 11 dez. 1912, p. 16.591. 10 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral coletivo nas relaes de consumo. Publicado em: 4 abr. 2005. Disponvel em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=561>. Acesso em: 30 set. 2010.

Yussef Said Cahali, entretanto, ressalva a existncia de juzes de todas as instncias que, sensveis aos reclamos da sociedade moderna, recusavam a velha e desgastada parmia da irreparabilidade do dano moral no pressuposto de que a dor no tem preo, proclamando a necessidade de serem revistos os antigos conceitos, e enfatiza o pioneirismo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul ao decidir, trs dcadas atrs, que o dano moral indenizvel, tanto quanto o dano patrimonial.11 Como visto, a Carta Poltica em vigor ps fim polmica, especificando as espcies de dano por ela tuteladas, e, ps-1988, a questo passou a ser, pelo menos em sede de dano moral, a fixao de parmetros para sua liquidao, haja vista que estava positivada a sua aplicao. Nas palavras de Yussef Said Cahali, o instituto atinge agora a sua maturidade e afirma a sua relevncia, esmaecida de vez a relutncia daqueles juizes e doutrinadores ento vinculados ao equivocado preconceito de no ser possvel compensar a dor moral com dinheiro.12 Ainda, no mbito legislativo brasileiro, na esteira da Constituio em vigor, o Cdigo de Defesa do Consumidor instituiu, nos incisos VI e VII do artigo 6., respectivamente, a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos e o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo Jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados.13 Antes dele, o Estatuto da Criana e do Adolescente, nas disposies contidas no artigo 17 combinado com o artigo 201, incisos V, VIII e IX, j ampliara o mbito das aes de reparao de danos morais. O Cdigo Civil em vigor regulou a matria no artigo 186, tornando inquestionvel a admisso do dano moral e determinando que o autor de ato ilcito, mesmo que exclusivamente moral, ter responsabilidade pelo prejuzo e a obrigao de indeniz-lo.14 Enfatiza-se que o referido artigo deve ser observado conjuntamente

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CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 20. A deciso a que o autor alude da Segunda Cmara, proferida em 29 de setembro de 1976 e publicada na Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul n. 64, p. 198. 12 Ibidem, p. 19. 13 BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 12 set. 1990, p. 1, ret. 10 jan. 2010, p. 1. 14 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 11 jan. 2002, p. 1.

com os artigos 927 e seguintes, e 944 e seguintes, para o surgimento da obrigao de indenizar e os parmetros para medio do dano. Assim, como forma de dirimir qualquer sombra de dvida, o Cdigo Civil reconheceu o patrimnio moral da pessoa humana, como merecedor de proteo, e, sobretudo, como merecedor de dignidade.

1.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

O Cdigo Civil de 2002 promoveu uma profunda modificao na disciplina da responsabilidade civil, ao migrar do sistema de culpa provada para a

responsabilidade objetiva, muitas vezes fundada no risco integral, mas no eliminou a responsabilidade civil subjetiva, cuja configurao exige a presena de alguns prrequisitos, a saber: um elemento formal que a violao de um dever jurdico mediante conduta voluntria; um elemento subjetivo que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causa-material que o dano e a respectiva relao de causalidade.15 Para Fernando Noronha, imprescindvel a coexistncia de cinco elementos: dano; cabimento no mbito de proteo de uma norma; fato gerador; nexo de causalidade; e nexo de imputao, para que
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uma

pessoa

possa

ser

responsabilizada por um prejuzo que tenha causado.

O artigo 186 do Cdigo Civil consagra a regra de que todo aquele que causa dano a algum obrigado a repar-lo, e a anlise do dispositivo legal ora focado evidencia quatro elementos essenciais da responsabilidade civil, a saber: ao ou omisso, culpa ou dolo do agente, relao de causalidade e o dano experimentado pela vtima. As teorias sobre a configurao do nexo de causalidade so a teoria da equivalncia dos antecedentes, a teoria da causalidade adequada e a teoria da causalidade direta e imediata ou da interrupo do nexo causal ou da causa estranha. A primeira utilizada pelo direito penal, porm em campo mais restrito do que como originalmente concebida. Consiste em eliminar-se mentalmente o fato apontado como causador do dano, de sorte que se inexiste este, no existe o nexo

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 34. 16 NORONHA, 2007, p. 467.

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de causalidade. Dita teoria no distingue causa aquilo de que uma coisa depende quanto existncia e condio o que permite causa produzir seus efeitos positivos ou negativos, e, assim, se vrias condies concorrem para o mesmo resultado, todas tm o mesmo valor, a mesma relevncia, todas se equivalem. No se indaga se uma delas foi mais ou menos eficaz ou mais ou menos adequada. Causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido, sem distino da maior ou menor relevncia que cada uma teve. Por isso, essa teoria tambm chamada teoria da conditio sine qua non, ou da equivalncia de condies. J a teoria da causalidade adequada determina que se deve buscar o antecedente imprescindvel existncia do dano que, concomitante, guarda a mais estreita relao com este, sendo, por isso, o antecedente adequado referido pela doutrina.17 Ainda, a teoria da causalidade direta e imediata ou da interrupo do nexo causal ou da causa estranha, desenvolvida no Brasil por Agostinho Alvim, seria a teoria adotada no artigo 403 do Cdigo Civil. O dano, definido por Carlos Alberto Bittar em sentido amplo, qualquer leso injusta a componentes do complexo de valores protegidos pelo Direito, includo, pois, o de carter moral.18 De fato, na noo de dano est compreendida o de cunho moral, haja vista que cabe lei resguardar os vrios interesses legtimos dos titulares de direitos, patrimoniais e extrapatrimoniais, sancionando todas as transgresses havidas na prtica, devendo-se clarear que o ponto distintivo desses danos concentra-se nos seus efeitos e no no fenmeno que lhes deu causa, sendo importante afirmar que um mesmo evento danoso pode gerar efeitos morais e patrimoniais.19 Convm lembrar, ainda, que o fato de estarem na mesma leso dano moral e dano material no cria uma nova categoria de dano, isto , um dano misto, mas importante enfatizar que a Constituio Federal incluiu, nas espcies por ela tuteladas, alm dos danos patrimonial e extrapatrimonial, o dano imagem. O dano patrimonial medido pela diferena entre o valor atual do patrimnio da vtima e aquele que teria, no mesmo momento, se no houvesse a leso. Na esfera patrimonial, assim, o dano se refere privao do uso da coisa, os estragos

LEITE, Gisele. Consideraes sobre caso fortuito e fora maior. Revista Jus Vigilantibus, 12 fev. 2006. Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/20117/1>. Acesso em: 30 set. 2010. 18 BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais. 3. ed. rev. atual. e ampl. 2 tir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 18-19. 19 SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 35.

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nela causados, incapacitao do lesado para o trabalho e ofensa sua reputao, quando tiver repercusso na sua vida profissional ou em seus negcios.20 Ele abrange o que o lesado efetivamente perdeu dano emergente , e o aumento que o seu patrimnio teria, mas deixou de ter, em razo de evento danoso lucro cessante.21 O dano emergente o mais facilmente avalivel, haja vista depender apenas de dados concretos, e, nessa perspectiva, em um acidente de trnsito, por exemplo, corresponder ao custo para repor o veculo no estado anterior, mesmo que, em caso de perda total, seja equivalente ao valor total do automvel.22 Dano negativo ou lucro cessante ou frustrado, segundo Maria Helena Diniz, refere-se privao de um ganho pelo lesado, isto , ao lucro que ele deixou de auferir, em razo do prejuzo que lhe foi causado.23 O dano moral, segundo Nehemias Domingos de Melo, na doutrina moderna, toda agresso injusta queles bens imateriais, tanto de pessoa fsica quanto jurdica, insusceptvel de quantificao pecuniria, porm indenizvel com trplice finalidade, a saber: satisfativo para a vtima, dissuasrio para o ofensor e de exemplaridade para a sociedade.24 Para Carlos Roberto Gonalves, importante enfatizar que a dor, a angstia, o desgosto e a humilhao constituem a conseqncia do dano, e que o que o direito repara so os padecimentos decorrentes da privao de um bem jurdico sobre o qual a vtima teria interesse reconhecido juridicamente.25 Segundo Silvio de Salvo Venosa, a prova do dano moral no se faz por testemunhas, nem por percia que mensure a dor pela morte ou agresso moral, pelo desconforto ou desprestgio social, e por isso lastreia-se em pressupostos diversos do dano material.26

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil. 19. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 70. v. 7. 21 GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 10. ed. rev., atual. e ampl., 2. tir. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 706. 22 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 5. ed. atual. So Paulo: Atlas, 2005, p. 30. (Coleo Direito Civil; v. 4) 23 DINIZ, 2005, p. 72. 24 MELO, 2005, on-line. 25 GONALVES, 2008, p. 610. 26 VENOSA, 2005, p. 35.

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2 O DANO MORAL NO DIREITO DE FAMLIA

Contemporaneamente, entre as incontveis mudanas havidas no mundo, nenhuma foi mais importante ou sentida de forma to intensa quanto as desenvolvidas na sexualidade, no casamento e nas formas de expresso da sexualidade.27 Nesta esteira, segundo Cristiano Chaves de Farias, j era hora de o Direito acompanhar os costumes, o que, no Brasil, ocorreu com a Carta Poltica de 5 de outubro de 1988.28 Por outro lado, deve-se notar que o Cdigo Civil, vigente desde 2003, no foi de todo fiel ao que determinou a Constituio Federal, como, por exemplo, quando instituiu situaes distintas para a sucesso do cnjuge e do convivente.

2.1 DANOS MORAIS: TEORIAS

Em que pese a reparao do dano moral parecer um hbito da modernidade j era admitida sculos antes de Cristo entre diferentes povos, mesmo que, para estes grupos primitivos, a acepo de dano moral fosse totalmente diferente da atual, mostrando-se relevante analisar esta importante contribuio que emana conseqncias at os dias atuais.29 Hodiernamente, existem diferentes teorias a respeito dos danos morais, sendo as mais consideradas a negativista e a positivista, identificando-se ainda uma terceira corrente adepta de um posicionamento restritivo, devendo-se enfatizar, ainda, que, no interesse do presente estudo, ditas teorias sero analisadas luz das relaes familiares. Alguns autores, no convencidos da existncia de dano civil de ordem no patrimonial, manifestam-se contrrios reparao dos danos na esfera moral, defendendo, assim, a teoria negativista. Os partidrios dessa corrente defendem a

GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole: o que a globalizao est fazendo de ns. Rio de Janeiro: Record, 2000, p. 61. 28 FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito constitucional famlia (ou famlias sociolgicas versus famlias reconhecidas pelo Direito: um bosquejo para uma aproximao conceitual luz da legalidade constitucional). In: ______ (Coord.). Temais atuais de Direito e Processo de Famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 19. 29 MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Dano moral, dano material e reparao. 5. ed. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2001, p. 46.

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impropriedade da linguagem quanto palavra dano e a incerteza, nesta espcie de dano, da prpria existncia de um direito violado, razo pela qual, esgotando-se na esfera subjetiva, estaria sem proteo na esfera jurdica, no sendo possvel a comprovao efetiva do dano, haja vista que as pessoas reagem de modos diferentes aos estmulos que lhes so apresentados.30 No Direito de Famlia, notadamente quanto separao litigiosa culposa, vale destacar os trs argumentos contrrios indenizao do dano moral provocado pelo ato culposo, arrolados por Jos de Castro Bigi: o ressarcimento contrrio moral e aos bons costumes; no h dispositivo que regule especificamente a espcie; e viola o princpio do non bis in idem, pois o cnjuge culpado j est apenado com a prestao de alimentos, honorrios e custas.31 A corrente que alega a contrariedade moral e aos bons costumes capitaneada pelo argentino Guilhermo Borda, mas, como assinala Genevive Thomas, a atribuio de uma soma de dinheiro no aparece como um modo de reparao muito apropriado, o que se deve mais ao conjunto do problema da reparao do dano moral, que deveria ser revisto ou reposto em causa, que nica questo da violao da obrigao de fidelidade entre os cnjuges.32 A ausncia de dispositivo expresso, na opinio de Incio de Carvalho Neto, no argumento, tendo em vista que o artigo 186 do Cdigo Civil, quanto s razes que motivam a indenizao por dano moral, genrico. Ademais, o artigo 1.572 do mesmo dispositivo legal estabelece que o ato culposo consiste em ato que importe grave violao dos deveres do casamento ou conduta desonrosa. Neste vis, o ato culposo se enquadra perfeitamente como fato gerador de responsabilidade, violando direito e, obviamente, causando prejuzo ao cnjuge.33 Ainda, a alegao de ocorrncia de bis in idem por j ser o cnjuge culpado condenado em alimentos, custas e honorrios advocatcios um argumento srio, dependendo da natureza jurdica atribuda obrigao alimentar. Contudo, da anlise do artigo 1.702 do Cdigo Civil o que se conclui que puramente alimentar a natureza jurdica da concesso dos alimentos, sustentando Jos de Aguiar Dias
MATIELO, 2001, p. 52. BIGI, Jos de Castro. Dano moral em separao e divrcio. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 670, p. 47, ago. 1991. 32 THOMAS, Genevive. Les interfrences du droit des obligations et du droit matrimonial. Grenoble: Presses Universitaires de Grenoble, 1974, p. 306. 33 CARVALHO NETO, Incio de. Reparao civil na separao litigiosa culposa. In: FARIAS, 2004, p. 232.
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que a indenizao deferida nessas circunstncias se distingue da penso concedida a ttulo alimentar, j que o cnjuge s pode exigir alimentos se prova necessidade ao passo que a reparao civil pode ser exigida independentemente da situao econmica do prejudicado.34 Destaca-se, ainda, a tendncia maior aceitao pela doutrina nacional da teoria positivista, cujos defensores so aqueles que admitem a compensao do dano moral em maior ou menor grau, tendo por objetivo a reparao integridade moral do ser humano para resguardar interesses juridicamente protegidos. Augusto Zenun define as compensaes pecunirias como derivativos, entendidos como meios de acalmar o estado melanclico a que foi submetido o lesado atravs de divertimentos: [...] entregue ao lesado como derivativo para se aplacarem ou se eliminarem tais sofrimentos atravs de divertimentos, passeios, etc., que exigem dinheiro no sentido de se efetivarem.35 No Brasil, o advento da Constituio Federal de 1988 consolidou expressamente a reparabilidade do dano puramente moral, na medida em que, embora este no se revele capaz de operar o status quo ante, de forma a reverter por inteiro o abalo sofrido pelo ser humano, mostra-se como uma forma eficaz de trazer-lhe felicidade por meio dos prazeres que o dinheiro pode proporcionar no mundo atual.36 A reparao dos danos morais destina-se a duas finalidades bsicas: indenizar e punir indenizar pecuniariamente a vtima do dano, de forma a proporcionar-lhe uma compensao pelos prejuzos morais sofridos; e punir o causador das leses morais, de modo que ele se sinta compelido a no mais praticar estes atos considerados ofensivos. No mbito das relaes familiares, segundo Incio de Carvalho Neto, a indenizao tem cabimento na presena de adultrio, injria grave, abandono injusto do lar, recusa ao ato sexual, ato sexual anormal, transmisso de doenas, atentado contra a vida, submisso s sevcias, ofensas honra, imputao de fatos ofensivos em juzo, demanda maliciosa de interdio do outro cnjuge, simulao de gravidez e maus-tratos aos filhos.37

DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 382. ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparao. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 77. 36 CAHALI, 2005, p. 22. 37 CARVALHO NETO, 2004, p. 257-271.
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Eduardo de Oliveira Leite obtempera que a literatura especializada tem demonstrado que o rompimento dos relacionamentos oriundos de casamento ou unio estvel gera uma srie de danos materiais e emocionais nos cnjuges e tambm nos filhos.38 Deve-se firmar, no entanto, que nem todas as hipteses de indenizao do dano moral originrias de relaes familiares admitidas na doutrina so aceitas pelos tribunais ptrios, mas, em geral, as mesmas causas que do azo reparao na dissoluo do matrimnio tambm se aplicam unio estvel. Ainda, uma corrente intermediria afirma que o dano moral s deve ser indenizado se ele tiver sido causa indireta de um dano econmico, patrimonial. Perfilhando essa orientao intermediria, Clvis Bevilqua j afirmava que se o interesse moral justifica a ao para defend-lo e restaur-lo, tal interesse indenizvel, mas no se exprime em pecnia, acreditando que o Direito se v forado a aceitar que se computem em dinheiro o interesse de afeio e os outros interesses morais por conta da necessidade humana de valorar o sofrimento.39 Por outro lado, Srgio Gischkow Pereira atenta para o perigo dos excessos capazes de repatrimonializar as relaes financeiras em vista da aceitao abusiva do dano moral no Direito de Famlia. O autor explica que, a prosperar este exagero, praticamente toda a ao de separao judicial ensejaria pedido cumulado de perdas e danos morais, em deplorvel e perniciosa monetarizao das relaes ertico-afetivas!, e assim, do erro de no querer indenizar dano moral, est se partindo para o erro oposto, constitudo pelo exagero, pelo excesso, pela demasia de exigir dano moral por tudo e por qualquer motivo.40

2.2 CASAMENTO

Nas palavras de Silvio Rodrigues, casamento o contrato de direito de famlia que tem por fim promover a unio do homem e da mulher, de conformidade

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LEITE, Eduardo de Oliveira. Reparao do dano moral, na ruptura da sociedade conjugal. In: ______ (Coord.). Grandes temas da atualidade: dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 133. 39 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1956, p. 256. v. I. 40 PEREIRA, Srgio Gischkow. O dano moral no Direito de Famlia: o perigo dos excessos capazes de repatrimonializar as relaes familiares. In: LEITE, 2002, p. 407-408.

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com a lei, a fim de regularem suas relaes sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mtua assistncia.41 Maria Helena Diniz afirma que o casamento a mais importante e poderosa de todas as instituies de Direito privado, por ser uma das bases da famlia, que a pedra angular da sociedade. Neste vis, citando Eduardo Espnola, a autora refere que o matrimnio a pea-chave de todo o sistema social, constituindo o pilar do esquema moral, social e cultural do pas.42 O casamento, como expressa Rolf Madaleno, ato da maior

responsabilidade, com enorme repercusso na vida social dos cnjuges e dos filhos gerados pela entidade familiar por ele constituda.43 Como rezam o 5. do artigo 226 da Constituio Federal e os artigos 1.511, 1.514 e 1.517 do Cdigo Civil, o casamento somente pode se constituir entre um homem e uma mulher em relao monogmica mtua e comunho plena de vida. Ademais, estabelece-se a garantia da sua consolidao na condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia, e a eleio da fidelidade recproca, mtua assistncia e respeito e considerao mtuos, como garantias da eficcia do casamento, nos artigos 1.565 e 1.566 do Cdigo Civil.44 Consoante determinao do artigo 1.566 do Cdigo Civil, so deveres de ambos os cnjuges: a fidelidade recproca; a vida em comum, no domiclio conjugal; a mtua assistncia; o sustento, a guarda e a educao dos filhos; e o respeito e considerao mtuos. Neste vis, faltando o cnjuge com qualquer um dos deveres pessoais do casamento, incide ele em ato de violao das obrigaes do matrimnio, servindo o fato como motivao para a proposio de separao judicial.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Famlia. 28. ed. rev. e atual. por Francisco Jos Cahali. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 19. 42 ESPNOLA, Eduardo apud DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Direito de Famlia. 21. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 41. v. 5. 43 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. 3. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 75. 44 OLTRAMARI, Vitor Ugo. O dano moral na ruptura da sociedade conjugal. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 52.

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2.3 UNIO ESTVEL

O companheirismo, ou unio estvel, contrape-se ao matrimnio, e consiste em uma unio livre e estvel de pessoas de sexos diferentes, que no se encontram ligadas por casamento civil.45 Considerando que jamais foi da natureza humana viver em isolamento, parece bvio que a unio livre de pessoas de sexos opostos antecedeu ao casamento, e, assim, a famlia surgiu como um fato natural, inicialmente para garantir a sobrevivncia, e, mais recentemente, seus membros uniram-se pelo afeto.46 No Brasil, a Constituio Federal de 1988 determinou a elevao do precedente concubinato condio de unio estvel, enunciando no 3. do artigo 226 que, para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Antes disso, o regulamento civil ento em vigor ignorava a chamada famlia ilegtima, fazendo raras menes ao concubinato, em geral, com o propsito de tutelar a famlia constituda pelo casamento e no para reconhecer uma situao de fato, que, como tal, deveria ser digna de amparo legal.47 Com base no artigo 1.723 do Cdigo Civil, a unio estvel, reconhecida como entidade familiar, constituda entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Os pargrafos 1. e 2. do mesmo artigo, determinam, respectivamente, que a unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do artigo 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente, e que as causas suspensivas do artigo 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel. Os deveres dos conviventes so os estipulados no artigo 1.724 do Cdigo Civil, que estabelece, como tal, lealdade, respeito e assistncia, e guarda, sustento e educao dos filhos. O artigo 1.725 do regulamento civil estabelece que, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. O artigo 1.726 do Cdigo Civil

45 46

DINIZ, 2006, p. 365. MADALENO, 2009, p. 765. 47 RODRIGUES, 2004, p. 256.

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dispe sobre a converso da unio estvel em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Na unio estvel, da mesma forma que ocorre no casamento, vivendo os pais em lares distintos, a guarda ser do detentor da posse fsica da prole, sem interferncia no poder familiar que permanece ntegro e ativo em relao a ambos os genitores, mesmo aps a separao formal dos ascendentes, salvo tenha sido algum deles destitudo do poder familiar.48

2.4 VNCULOS DE FILIAO

Silvio de Salvo Venosa afirma que a filiao pode ser um fato natural, originado na procriao, ou um fato jurdico, originado no Direito, do qual decorrem inmeros efeitos. Sob uma perspectiva ampla, a filiao compreende todas as relaes, e respectivamente sua constituio, modificao e extino, que tm como sujeitos os pais com relao aos filhos, abrangendo o poder familiar, que os pais exercem em relao aos filhos menores, e os direitos protetivos e assistenciais em geral.49 O autor supracitado ensina que a filiao decorrente da natureza pressupe um nexo biolgico ou gentico entre o filho e seus pais, bem como que a maternidade ou paternidade certa se esse nexo determinado. Por outro lado, como categoria jurdica, a determinao da filiao objetiva assegurar a identificao pessoal em relao identidade biolgica, mas nem sempre esta se amolda quela, eis que essa questo, entre outras, depende de uma soluo legal e marcadamente judicial no campo da filiao.50 J no tocante s espcies, no Direito brasileiro, com fundamento no artigo 227 da Constituio e nos artigos 1.593, 1.596 e 1.597 do Cdigo Civil, consideramse estados de filiao: biolgica em face de ambos os pais, havida de relao de casamento ou de unio estvel, ou em face do nico pai ou me biolgicos, na famlia monoparental; no-biolgica em face de ambos os pais, oriunda de adoo regular, ou em face do pai ou da me que adotou exclusivamente o filho; e nobiolgica em face do pai que autorizou a inseminao artificial heterloga.

48 49

MADALENO, 2009, p. 801-802. VENOSA, 2004, p. 275. 50 Ibidem, p. 278.

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Na opinio de Luiz Edson Fachin, a tecnologia derrubou a supremacia da verdade jurdica como forma de estabelecimento da paternidade, e fez o mesmo com a plenitude do sistema legal que provocou a excluso da filiao dita ilegtima para apresentar, ento, trs verdades que podem ser destacadas na busca da real filiao: as verdades jurdica, biolgica e socioafetiva, enfatizando que a segunda cede espao, gradativamente, terceira, permitindo a identificao da figura paterna atravs do amor e desvelo com que se entrega ao seu filho.51

2.4.1 Filiao matrimonial e filiao no-matrimonial

A filiao matrimonial tem origem na constncia do casamento dos pais, ainda que anulado ou nulo, nos termos dos artigos 1.561 e 1.617 do Cdigo Civil. Maria Helena Diniz explica que o casamento dos pais deve ser anterior ao nascimento do filho e concepo deste, presumindo-se serem concebidos na constncia do casamento filhos nascidos 180 dias aps o estabelecimento da convivncia conjugal ou dentro de 300 dias aps a dissoluo da sociedade conjugal.52 A prova da condio de filho se faz pela certido do termo do nascimento, inscrito no Registro Civil, de acordo com o inciso I do pargrafo 9. do artigo 1.603 do Cdigo Civil e os artigos 50 e seguintes da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Tambm se faz por qualquer modo admissvel em direito, se o registro faltar, porque os pais no o fizeram ou porque se perdeu o livro ou se o termo de nascimento for defeituoso, como quando o filho dado com nome diverso ou se lhe atribui paternidade incgnita, desde que haja comeo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente, ou existam veementes presunes resultantes de fatos j certos, ou, ainda, estribada na posse do estado de filho, a pessoa educada e criada pelo casal poder vindicar em juzo o reconhecimento da legitimidade da filiao, se no se fez, oportunamente, no termo de nascimento, meno a esse fato.53

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FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da Filiao e Paternidade Presumida. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 20, n. 57, p. 289-290, mar. 1993. 52 DINIZ, 2006, p. 440. 53 Ibidem, p. 456.

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Silvio de Salvo Venosa enfatiza a importncia da prova da filiao legtima, cuja ao, conforme dispe o artigo 1.606 do Cdigo Civil, depende da iniciativa do filho, podendo ter continuidade com os herdeiros, salvo se julgado extinto o processo. O desiderato da ao perseguir o estado de filho, que lhe negado pelos pais, no sendo permitida quando a filiao oriunda de inseminao heterloga autorizada pelo interessado, exceto para fins estritamente morais.54 Destaca-se, assim, a importncia de adquirir a condio jurdica de filho para obter o direito ao nome, educao e criao compatveis com o nvel social de seus pais, companhia dos genitores, sucesso, na qualidade de descendente que o Cdigo Civil outorga, em primeiro lugar, a sucesso legtima, e aos alimentos, como tambm aos direitos que decorrem do poder familiar e da tutela. Por outro lado, cabe-lhe o dever de prestar obedincia e respeito aos pais e os servios prprios de sua idade e condio.55 A filiao no-matrimonial a decorrente de relaes extramatrimoniais, classificando-se os filhos durante elas gerados em: naturais, se descenderem de pais entre os quais no havia impedimento matrimonial no momento da concepo; esprios, se oriundos da unio de homem e mulher entre os quais havia, por ocasio da concepo, impedimento matrimonial, podendo ser adulterinos ou incestuosos.56

2.4.2 Reconhecimento de filiao e seus efeitos

Como ensina Maria Helena Diniz, o reconhecimento vem a ser o ato que declara a filiao havida fora do matrimnio, estabelecendo, juridicamente, o parentesco entre pai e me e seu filho, no criando, portanto, a paternidade, haja vista que apenas visa a declarar um fato, do qual o direito extrai conseqncias, sendo, por isso, ato declaratrio e no constitutivo.57 Em relao aos filhos naturais, adulterinos e incestuosos, em que pese a igualdade de direitos de todos os filhos, determinada no 6. do artigo 227 da Constituio Federal, importa verificar como o sistema admite juridicamente a paternidade, j que o que estabelece o parentesco entre pai e me no casados e o

VENOSA, 2004, p. 296. DINIZ, 2006, p. 457. 56 Ibidem, p. 459-460. 57 Idem, p. 460.
55

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filho o ato de reconhecimento. Esse ato pode ser espontneo ou coativo, gerando todo um complexo de direitos e obrigaes.58 O reconhecimento ato jurdico unilateral que gera efeitos pela simples manifestao de vontade de quem reconhece, e, qualquer que seja a origem da filiao, ato solene e irrevogvel, que obedece forma prescrita em lei, pois os incisos I a IV do artigo 1.609 do Cdigo Civil impem que se o faa no prprio termo do nascimento, por escritura pblica, por testamento cerrado, pblico ou particular, ou por manifestao direta e expressa perante o juiz.59 O reconhecimento voluntrio o meio legal do pai, da me ou de ambos revelarem espontaneamente o vnculo que os liga ao filho, outorgando-lhe o status correspondente. Nas palavras de Silvio Rodrigues, reconhecimento espontneo o ato solene e pblico, pelo qual algum, de acordo com a lei, declara que determinada pessoa seu filho. J o reconhecimento forado, ou judicial, aquele decorrente de sentena havida em ao de investigao de paternidade e na qual se proclama que o autor filho do investigado.60 Para Maria Helena Diniz, contudo, pode decorrer, tambm, de sentena havida em ao de investigao de maternidade.61 A sentena tem eficcia absoluta, valendo contra todos, ao declarar o vnculo de filiao equiparvel ao da descendncia matrimonial, nos seus efeitos pessoais e patrimoniais, sendo importante observar que o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, estabelecendo o liame de parentesco entre estes e seus pais, gera importantes efeitos, principalmente no que diz respeito aos alimentos, sucesso, ao poder familiar e guarda destes enquanto menores.62 Neste vis, Rolf Madaleno afirma que o primeiro dos efeitos da sentena de procedncia da ao de investigao do estado de filiao o de buscar a declarao oficial do estado de filho, nos termos do artigo 1.616 do Cdigo Civil, haja vista que, embora algum possa ser filho nos planos biolgico e afetivo, sentindo-se inclusive acolhido como filho pela posse de estado, a ausncia do registro formal da condio de rebento impede a irradiao jurdica dos direitos e dos deveres que emanam dos vnculos expressos e oficiais da assuno do estado
58 59

VENOSA, 2004, p. 304-305. DINIZ, 2006, p. 465-471. 60 RODRIGUES, 2004, p. 318-319. 61 DINIZ, 2006, p. 471. 62 RODRIGUES, 2004, p. 322.

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de filho. A declarao judicial do estado de filiao gera efeitos na esfera social e registral, com o acrscimo dos nomes do ascendente judicialmente investigado e dos seus pais, cujo patronmico ser averbado no assento de nascimento do investigante, aperfeioando os vnculos faltantes de parentesco.63 Na esfera jurdica emanam efeitos materiais, como o direito aos alimentos, tambm com efeito retroativo data da citao, alm dos efeitos resultantes da ordem sucessria, se o investigado j era falecido, podendo ser cumulada a ao de investigao do estado de filho com petio de herana regulamentada pelos artigos 1.824 a 1.828 do Cdigo Civil.64

2.5 IGUALDADE DOS FILHOS

O 6. do artigo 227 da Constituio Federal garante a igualdade de todos filhos, havidos ou no da relao de casamento, inclusive os adotivos, com fulcro no princpio da dignidade da pessoa humana, consagrado no inciso III do artigo 1. do texto constitucional, como fundamento da Repblica. Sob esta tica, nenhuma designao discriminatria ser permitida em relao aos filhos, e essa disposio repetida no artigo 1.596 do Cdigo Civil. Hoje, no sofrem qualquer restrio os filhos incestuosos, e os filhos adulterinos podem ser reconhecidos voluntria ou judicialmente independente da dissoluo da sociedade conjugal do adltero. No entanto, se mantm restrito ao pai o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, quando a legitimidade deveria se estender me, ao filho e a quem se considera como verdadeiro pai biolgico.65 Por outro lado, como j frisado, os filhos nascidos fora do casamento ainda necessitam de reconhecimento porque no h como presumir legalmente sua paternidade, que s pode ser estabelecida via reconhecimento voluntrio ou por sentena judicial, enquanto a de filho havido do casamento sofre a incidncia da presuno pater is est, de onde se conclui que a igualdade estabelecida em lei

MADALENO, 2009, p. 454-455. Ibidem, p. 455. 65 PEREIRA, Srgio Gischkow. Estudos de Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 67.
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relativa j que os filhos havidos fora do casamento no gozam da presuno de paternidade outorgada aos filhos de pais casados entre si.

2.6 PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

O interesse do menor e a sua proteo, relacionados com o princpio constitucional do melhor interesse da criana, embasam o poder familiar, pelo qual os pais so investidos de autoridade legal para o fim de dar aos filhos o tratamento que lhes insitamente exigido em nome do princpio intitulado interesse do menor.66 Est consagrado no pargrafo nico do artigo 142 do Estatuto da Criana e do Adolescente, e no artigo 1.612 do Cdigo Civil, que reza que o filho reconhecido, enquanto menor, ficar sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e no houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor. O Cdigo Civil reconhece esse princpio de forma implcita no artigo 1.583 e no artigo 1.584, que disciplina que a guarda deve ser atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la, como uma janela aberta deixada pelo legislador para ser preenchida pelo aplicador do Direito caso a caso, como argumenta Flvio Tartuce.67 Waldyr Grisard Filho obtempera que o princpio afirmado pelo artigo 1.586 do Cdigo Civil, superior a todas as hipteses dos artigos que lhe precedem, facultando ao juiz dispor sobre a guarda da maneira que julgar mais conveniente.68

3 DANO MORAL DECORRENTE DA FILIAO

3.1 A IMPORTNCIA DO AFETO

Em que pese no existir na Constituio Federal o termo afeto, em diversas passagens do texto constitucional observa-se que o legislador o trouxe no mbito de

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STRENGER, Guilherme Gonalves. Guarda de filhos. So Paulo: LTr, 1998, p. 43. TARTUCE, Flvio. Novos princpios do Direito de Famlia brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1069, 5 jun. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8468>. Acesso em: 27 set. 2010. 68 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4. ed. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 74.

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sua proteo, como, por exemplo, quando reconheceu a unio estvel como entidade familiar e atribuiu-lhe tutela jurdica, constitucionalizando um novo modelo de famlia que defende a felicidade individual, na qual o afeto, e no a vontade, o elemento constitutivo dos vnculos interpessoais, ensejando o reconhecimento desse afeto como nico modo eficaz de definio da famlia.69 Como j frisado, a partir desse novo preceito os filhos biolgicos e adotados so juridicamente iguais, no podendo, por isso, a origem gentica ser determinante para a filiao. Como refere Paulo Luiz Netto Lbo, o que importa para o Direito brasileiro, na atualidade, a relao de afeto que se constri na convivncia entre pais e filhos, sejam estes biolgicos ou no.70 Clarindo Epaminondas de S Neto bem anota que imperioso, ento, reconhecer o afeto como direito fundamental, haja vista que o rol de direitos individuais e coletivos elencados no artigo 5. da Constituio fruto da imposio, pelo prprio Estado, de obrigaes para com seus cidados, como forma de garantir-lhes a dignidade. Assim, se no mbito do Direito das famlias o afeto deriva do primado da dignidade da pessoa humana, e se este est presente em cada um dos setenta e oito incisos do mencionado artigo, resta evidente o seu reconhecimento como direito fundamental. Na legislao infraconstitucional, o Cdigo Civil faz uso da palavra afetividade quando trata da proteo dos filhos nos casos de dissoluo de sociedade ou do vnculo conjugal.71

3.2 DIREITO IDENTIDADE PESSOAL: DIREITO AO NOME

A identidade, nas palavras de Carlos Fernndez Sessarego, lo que diferencia a cada persona de los dems seres humanos, no obstante ser estructuralmente igual a todos ellos, es, pues, el derecho a ser uno mismo y no otro.72

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DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 52. 70 LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica: uma distino necessria. In: FARIAS, 2004, p. 323. 71 S NETO, Clarindo Epaminondas de. O impacto da Lei Maria da Penha no Direito de Famlia. Disponvel em: <http://www.portalmultipla.com.br/i/f/%7BFCA2F0BE-EAF5-4F58-82B2-C62A281C4 27B%7D_Clarindo_%20Neto.pdf>. Acesso em: 30 set. 2010. 72 SESSAREGO, Carlos Fernndez. La Constitucin comentada. Lima: Gaceta Jurdica, 2006, p. 18-19. Em traduo livre: o que diferencia cada pessoa dos demais seres humanos, no obstante ser estruturalmente igual a todos eles, , pois, o direito a ser ele mesmo e no outro.

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O direito identidade, segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, comporta a idia de proteo jurdica aos elementos distintivos da pessoa, natural ou jurdica, dentro da sociedade.73 O nome da pessoa natural , de fato, o sinal exterior mais visvel de sua individualidade, sendo atravs dele que ela identificada no seu mbito familiar e no meio social.74 A natureza jurdica do direito ao nome vem sendo explicada por diferentes teorias: a primeira delas o identifica como um direito de propriedade, cujo titular seria a famlia ou o prprio indivduo; a segunda sustenta que o nome uma questo de estado, como um fato protegido pelo ordenamento jurdico, no passando, assim, de um sinal distintivo e exterior do estado, de modo que toda questo a ele relativa uma questo de estado; e a terceira, adotada pelo Cdigo Civil vigente, visualiza o nome como um dos direitos da personalidade, ainda que submetido a regras especiais, conferindo-lhe toda a sua tutela especfica.75 Consoante o disposto no artigo 16 do regulamento civil, o nome compreende, necessariamente, o prenome e o patronmico: o primeiro, que pode ser simples ou composto, corresponde ao nome de batismo, sendo imutvel, salvo excees legais; e o segundo, chamado de sobrenome pelo Cdigo Civil o nome de famlia.76 Alm destes, agrega-se ao exposto um terceiro elemento do nome, de freqncia relativamente comum, mas sem previso na legislao civil, que o agnome, isto , um sinal distintivo que se acrescenta ao nome completo para diferenci-lo de parentes prximos, como, por exemplo, Filho, Neto, Terceiro ou Sobrinho.77 Para os fins do presente estudo, no entanto, importa a idia de que o nome marca indelvel do indivduo, como um atributo de personalidade, justificando-se sua alterao somente por motivo relevante, notadamente no tocante s causas necessrias, que so aquelas decorrentes da modificao do estado de filiao, quais sejam: reconhecimento ou contestao de paternidade, realizao ou desligamento da adoo e, ainda, alterao do prprio nome dos pais. Neste vis, frisa-se que o que se preserva o nome de famlia, que deve ser uniforme para a manuteno da linhagem e tradio do patronmico, evitando constrangimentos

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 185. 74 Ibidem, p. 117. 75 Idem, p. 117-118. 76 LBO, 2002, p. 360. 77 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2002, p. 119-120.

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sociais, mas h, tambm, causas voluntrias para a modificao do nome, entre elas, o casamento, que independe de autorizao judicial, e outras, dependentes, em regra, de autorizao judicial.78

3.3 DIREITO IDENTIDADE GENTICA: PATERNIDADE BIOLGICA

O direito identidade gentica, tambm chamado direito ao conhecimento das origens, est consubstanciado na possibilidade de cada pessoa identificar os seus genitores na sociedade, haja vista que a individualidade resta definida no s atravs dos elementos que se agregam personalidade posteriormente ao ato do nascimento o nome, por exemplo , abrangendo, indubitavelmente, o conhecimento de uma realidade anterior que, por si s, capaz de oferecer ao interessado a construo de uma histria de vida mais ampla. Nesse sentido, a definio acerca da identidade gentica, bem como a discriminao da famlia originria, podem contribuir de forma incomensurvel para o autoconhecimento, garantindo um entendimento mais profundo sobre as prprias caractersticas e sobre o seu modo de ser.79 Para Cludia Lima Marques, trata-se de um direito humano ao conhecimento da origem, na medida em que revela ao seu titular as suas razes, bem como oportuniza a descoberta de seus traos socioculturais, tais como suas aptides, raa, etnia, e outros.80 Em um sentido mais prtico, a elucidao da origem gentica pode conferir pessoa, ainda, a possibilidade de evitar anomalias ou disfunes orgnicas, tendo em vista que um grande nmero de doenas possui causa hereditria. Alm disso, constata-se tambm que, diante da necessidade de um transplante, a existncia de um parentesco biolgico pode tornar bem mais fcil a verificao de compatibilidade entre os doadores. Esse ltimo aspecto elencado como uma justificativa para a descoberta da origem gentica pode encontrar fundamentao no ilimitado direito vida e tambm na proteo integridade fsica, servindo a Constituio Federal,
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GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2002, p. 121-123. SAMPAIO, Vanessa. A filiao entre a verdade biolgica e afetiva. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Campos, ano II-III, n. 2-3, p. 545-600, 2001/2002. 80 MARQUES, Cludia Lima. Vises sobre o teste de paternidade atravs do exame de DNA em direito brasileiro direito ps-moderno descoberta da origem? In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: DNA como meio de prova da filiao. Rio de Janeiro: Forense 2000, p. 31.

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atravs do arrolamento destes direitos fundamentais, como alicerce para uma defesa meramente fsica e objetiva do direito descoberta da origem. No entanto, muito antes da mera repercusso fsica, pode-se vislumbrar que a defesa deste direito pode ser ainda extrada da consagrao constitucional do princpio da dignidade humana, j que os valores simplesmente pessoais passaram a preponderar na nova ordem jurdica, estabelecida a partir de 1988.81 Assim, o conhecimento da origem deve ser garantido a todos pelo simples fato de que a concepo de uma vida digna abrange a definio sobre a sua ascendncia, independentemente de qualquer outra finalidade, e mais ainda quando a partir da definio do vnculo gentico pode-se alcanar a sua verdadeira histria familiar, materializada atravs de todas as relaes efetivadas por seus genitores e parentes, o que, certamente, contribui para o engrandecimento do ser humano como pessoa.82 No que diz respeito especificamente s crianas e aos adolescentes, podem ser acrescidos outros elementos para a justificativa do direito identidade pessoal, devendo-se considerar, juntamente com o princpio da dignidade, ratificado no artigo 227, caput, da Constituio Federal, a disposio prevista no item 1 do artigo 7. da Conveno sobre os Direitos da Criana das Naes Unidas, segundo o qual, a criana ser registrada imediatamente aps seu nascimento e ter direito, desde o momento em que nasce, a um nome, a uma nacionalidade e, na medida do possvel, a conhecer seus pais e a ser cuidada por eles.83 Rolf Madaleno defende a ampliao desse direito, pretendendo conced-lo aos netos, bisnetos e geraes futuras, sob pena do legislador estar negando a seqncia da prpria vida, interrompendo a cadeia gentica, familiar e sucessria, deixando lacunas causadas pelo abrupto corte do vnculo gentico, que no pertence somente ao filho, mas a todas as geraes subseqentes.84 Justificando seu posicionamento, o autor supracitado sustenta que o direito ao nome e identidade familiar no finda com a inrcia do filho em investigar a sua ancestralidade, haja vista no se tratar apenas da vida dele e de sua insero social,
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SAMPAIO, 2001/2002, p. 46-47. ALMEIDA, Maria Christina de. DNA e estado de filiao luz da dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 29-30. 83 BRASIL. Decreto n. 99.710, de 21 de novembro de 1990. Promulga a Conveno sobre os Direitos da Criana. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 22 nov. 1990, p. 22.256. 84 MADALENO, Rolf. Repensando o Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 140.

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esquecendo, o legislador, que o mundo axiolgico d natural continuao nossa originria existncia, formando novas vidas, dando seqncia histria familiar e pessoal de cada herdeiro, que, na constituio de sua prpria histria, tem o direito pessoal de reclamar o seu patronmico e todo o seu significado no campo pessoal e econmico.85 Assim, a definio sobre a descendncia ou ascendncia, quando coincidente com a sua enunciao jurdica, pode acarretar para aqueles que assumem o novo estado o desfrute de novos direitos, dentre os quais, os deveres recprocos de alimentos e sucesso, o direito do filho a inserir em seu nome o patronmico paterno e ver exercido sobre si o poder familiar at o alcance da maioridade. Sendo assim, logo aps um longo perodo de excluso da qualidade biolgica para fins de caracterizao da paternidade, vivencia-se o exerccio do direito verdade biolgica como principal fundamento para a declarao jurdica do vnculo parental, na medida em que se difunde a idia, no absoluta, de que a paternidade ou filiao jurdica deve necessariamente corresponder ao resultado obtido atravs da anlise gentica, tal como se somente o vnculo sanguneo fosse capaz de fixar a to propalada verdadeira paternidade.86

3.4 ABANDONO DE FILHO REGISTRADO E RECUSA AO REGISTRO

A temtica do abandono afetivo desafia o Direito, e enquanto a doutrina debate a responsabilidade dos pais na criao da prole, o Judicirio decide sobre a possibilidade de valorar a falta de amor do genitor em relao ao filho. No entanto, parece certo que a valorizao do afeto na cincia jurdica que deu relevncia figura do abandono afetivo. Como bem demonstra Rodrigo da Cunha Pereira, o abandono material pode ser remediado pelo Direito, que oferece mecanismos de cobrana e sano aos pais faltosos, e lembra que o Cdigo Penal tipifica como crime o abandono material e intelectual nos artigos 244 a 246 e a lei civil estabelece pena de penhora e/ou priso para os devedores de penso alimentcia, mas a no-presena do pai no exerccio

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MADALENO, 2009, p. 140. SAMPAIO, 2001/2002, p. 648.

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de suas funes paternas pode ter srias conseqncias sobre o desenvolvimento do filho, sendo, inclusive, considerado causa do aumento da delinqncia juvenil.87 Neste vis, mais grave que o abandono material tutelado no Direito que tipifica como crime o abandono material e intelectual, alm de estabelecer priso para os devedores de penso alimentcia o abandono psquico e afetivo do pai, que, com essa conduta imprpria, causador de dano ao filho. Na fase infantil temse que os problemas comportamentais apresentados na pr-escola, decorrentes da ausncia paterna, podem acarretar em uma variedade de resultados negativos na idade escolar e na adolescncia, que vo do baixo rendimento acadmico ao aumento do risco de envolvimento com drogas, problemas que quando no corrigidos podero exercer influncia negativa na fase adulta.88 Do ponto de vista legal, vale trazer a lume o princpio da paternidade responsvel, inserido no direito do estado de filiao, que garantido implicitamente na Constituio Federal, no artigo 227, e explicitamente no artigo 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que dispe que o reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de Justia.89 Assim, o direito da criana ou do adolescente ao reconhecimento do seu estado de filho passou a ser absoluto, podendo ser exercido a qualquer tempo e, inclusive, em face dos herdeiros dos pais, considerando-se de natureza personalssima e dele no se podendo dispor. Ademais, em face da disposio constitucional e como forma de garantir maior efetividade ao exerccio do direito de filiao, bem como da obrigatoriedade do princpio da paternidade responsvel, foi editada, em 29 de dezembro de 1992, a Lei n. 8.560, prevendo que o reconhecimento dos filhos irrevogvel e indicando como ele deve ser efetivado.90

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Pai, por que me abandonaste?. In: FARIAS, 2004, p. 389. CIA, Fabiana; WILLIAMS, Lcia Cavalcanti de Albuquerque; AIELLO, Ana Lcia Rossito. Influncias paternas no desenvolvimento infantil: reviso da literatura. Psicologia Escolar e Educacional, Campinas, v. 9, n. 2, p. 225-233, jul./dez. 2005. 89 BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 16 jul. 1990, p. 13.563, ret. 17 jul. 1990, p. 18.551. 90 BRASIL. Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992. Regula a investigao de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 30 dez. 1992, p. 18.417.
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Em deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul fica claro que o pedido de indenizao por dano moral juridicamente possvel, mas que o simples distanciamento entre pais e filhos, por si s, sequer ofende o princpio da dignidade da pessoa humana, e no existe um valor atribuvel que possa restituir um vnculo amoroso e saudvel entre pai e filho.91 Em defesa do cabimento da reparao por dano moral decorrente do abandono afetivo cabe citar deciso proferida em 2003 pelo Juiz Mario Romano Maggioni, da 2. Vara da Comarca de Capo da Canoa, que condenou o pai ao pagamento de indenizao.92 Em deciso de 27 de maro de 2006, contudo, o Superior Tribunal de Justia considerou incabvel a reparao pecuniria frente inocorrncia de prtica de ato ilcito.93 Em se tratando do repdio paterno ao reconhecimento do filho, Rolf Madaleno, de longa data, defende que se o genitor cerceia-lhe voluntariamente o direito inerente sua identidade pessoal, representada pelo uso do nome de seu pai biolgico, complemento da sua qualificao social, configura um dano moral, havendo, por bvio, a certeza do dano material afervel pelos prejuzos registrados pela negativa das oportunidades materiais que os pais devem garantir aos filhos.94 Rodrigo da Cunha Pereira segue esta mesma trilha, sustentando que so valores impostergveis, formadores da coluna espiritual da pessoa, dependendo ela desta estrutura familiar, que preexiste ao Direito e se encontra acima dele, para que o indivduo possa, inclusive, existir como cidado e trabalhar na construo de si mesmo e das relaes interpessoais e sociais.95 Rolf Madaleno observa que no tem sido da prtica jurisprudencial brasileira a reparao moral da conduta omissiva paterna ao reconhecimento da filiao, e sugere a cumulao da ao de investigao de paternidade com o pedido de

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 70029347036, Stima Cmara Cvel, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em: 11 nov. 2009. Dirio de Justia, Porto Alegre, 18 nov. 2009. 92 RIO GRANDE DO SUL. Comarca de Capo da Canoa. Processo n 141/1030012032-0. Juiz de Direito Mario Romano Maggioni, 2. Vara, 15 set. 2003. 93 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 757.411/MG. Relator: Ministro Fernando Gonalves. Julgado em: 29 nov. 2005. Dirio de Justia da Unio, Braslia, 27 mar. 2006, p. 299. 94 MADALENO, Rolf. Direito de Famlia: aspectos polmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 148. 95 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Famlia, uma abordagem psicanaltica. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 25.

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ressarcimento por dano moral, decorrente do ato ilcito de recusa ao reconhecimento do filho, porque, alm de altamente reprovvel, moralmente danosa tal conduta.96 De relevante, ainda, cabe meno a duas situaes que devem ser consideradas na alegao do abandono afetivo: a primeira diz respeito presena da Sndrome da Alienao Parental, na qual o genitor guardio fomenta o dio do filho ao outro genitor, gerando o afastamento; e a segunda que a relao de afeto deve ser espontnea, no podendo ser forada judicialmente. Na primeira hiptese, o pai se afasta porque se sente impotente diante da fora da me no convencimento dos filhos de que a companhia dele no desejada, enquanto na segunda hiptese o que se quer deixar claro que a indenizao do dano moral causado pelo abandono no traz a cura e no motiva o pai a participar da vida do filho.97

3.5 O PREO DO AFETO

Sylvia Maria Mendona do Amaral afirma que monetarizar no impor preo ao relacionamento, ao afeto, mas uma maneira de ensinar que as relaes afetivas e familiares geram direitos e deveres para as pessoas nelas envolvidas e que essas relaes tm que ser alvos de intensos cuidados.98 Ademais, lembre-se que a Carta Poltica expressa como direito fundamental da criana e do adolescente ser resguardado de toda a forma de negligncia, assim entendido o abandono afetivo.99 Como apropriadamente explica Rolf Madaleno, a pretenso judicial de perdas e danos de ordem moral visa a reparar o irreversvel prejuzo j causado ao filho que sofreu pela ausncia de seu pai ou de sua me, j no mais existindo amor para tentar recuperar.100 Este autor sustenta que a indenizao no devida com fundamento no ato ilcito, mas no abuso de direito disciplinado no artigo 187 do Cdigo Civil.101 Laura Affonso da Costa Levy, por outro lado, recomenda que a responsabilidade civil no

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MADALENO, 1998, p. 149. MADALENO, 2007, p. 122-123. 98 AMARAL, Sylvia Maria Mendona do. Monetarizar as relaes no impor preo ao afeto. Publicado em: 28 maio 2008. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2008-mai-28/monetarizar _relacoes_nao_impor_preco_afeto>. Acesso em: 10 out. 2010. 99 MADALENO, 2007, p. 123. 100 Ibidem, p. 125. 101 MADALENO, Rolf. O preo do afeto. In: PEREIRA, Tnia da Silva; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.). A tica da convivncia familiar. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 159.

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abandono afetivo seja utilizada com moderao, pois o dano moral no se indeniza, e, sim, repara.102 Pelo menos no tocante ao abandono afetivo, o Projeto de Lei do Senado Federal n. 700, de 2007, de autoria do Senador Marcelo Crivella, objetiva caracterizar o abandono moral como ilcito civil e criminal. Na Justificao, o Senador sustenta que a Lei no tem o poder de alterar a conscincia dos pais, mas pode prevenir e solucionar os casos intolerveis de negligncia para com os filhos, inclusive o abandono moral, que a Comisso de Constituio, Justia e Cidadania sugeriu denominar-se abandono afetivo.103 Refere o autor que amor e afeto no se impem por lei, mas a iniciativa tem o condo de estabelecer como deveres dos pais o acompanhamento da formao dos filhos, a orientao nos momentos mais importantes e a solidariedade nos momentos de sofrimento, fazendo-se presentes quando o menor reclama espontaneamente a companhia dos genitores. Na proposio do Senador, o descumprimento pelos pais, sem justa causa, do dever de prestar assistncia moral aos filhos sujeita o infrator pena de deteno de um a seis meses. Ademais, o referido Projeto foi emendado, pelo prprio autor, para incluir a alterao do artigo 1.589 do Cdigo Civil, alm dos artigos do Estatuto da Criana e do Adolescente que se propunha modificar originalmente. Na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, Parecer emitido em 28 de abril de 2010 props, alm da alterao da denominao, pequenas correes, mas votou pela sua aprovao.104

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LEVY, Laura Affonso da Costa. Abandono civil e responsabilidade civil: utilizar com moderao. Publicado em: 16 jul. 2009. Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/41013>. Acesso em: 12 out. 2010. 103 BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado n. 700, de 6 de dezembro de 2007, do Senador Marcelo Crivella. Modifica a Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente) para caracterizar o abandono moral como ilcito civil e penal, e d outras providncias. Disponvel em: <http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/11978.pdf>. Acesso em: 13 out. 2010. 104 BRASIL. Comisso de Constituio, Justia e Cidadania. Parecer, de 28 de abril de 2010, da Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, sobre o Projeto de Lei do Senado n. 700, de 2007, do Senador Marcelo Crivella, que modifica a Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente) para caracterizar o abandono moral como ilcito civil e penal, e d outras providncias. Disponvel em: <http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/76680.pdf>. Acesso em: 12 out. 2010.

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CONCLUSO

O direito identidade pessoal e o direito identidade gentica justificam a pretenso de reparao por dano moral na relao entre pais e filhos, tendo em vista que o primeiro comporta a idia de proteo jurdica aos elementos distintivos da pessoa dentro da sociedade, sendo assim o sinal mais visvel da sua individualidade, e o segundo possibilita a construo de uma histria de vida mais ampla, permite a preveno de patologias genticas e viabiliza o desfrute de direitos patrimoniais e sucessrios em igualdade de condies com a prole eventualmente existente. O abandono afetivo mostra-se doutrinariamente um inegvel gerador de reparao por dano moral, mas, no entendimento do Judicirio, apesar de juridicamente possvel, no se constri o afeto entre pai e filho a partir de uma deciso judicial. Neste vis, conclui-se que a indenizao por dano moral proveniente da filiao, ainda que no integralmente aceita nos tribunais ptrios, possvel e vlida, ressaltando-se que se encontra em tramitao Projeto de Lei do Senado Federal que caracteriza o abandono afetivo como ilcito civil e criminal. Como concluso pessoal tem-se que bvio que a Lei no tem o poder de alterar a conscincia dos pais, mas pode, como alega o mencionado Projeto, prevenir e solucionar os casos intolerveis de negligncia para com os filhos, reforando a necessidade do cumprimento dos deveres dos pais de acompanhar o desenvolvimento dos filhos e orient-los, prestando-lhes, assim, a assistncia moral fundamental ao crescimento saudvel destes. Encerrando o presente estudo, cabe registrar uma indagao surgida durante a sua elaborao: Se o amor alheio ao Direito, por que o afeto seria includo ainda que tacitamente no texto constitucional?

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