Nmer o 2 abr i l /mai o/j unho de 2005 Sal vador Bahi a Br asi l

O PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA (PROTEO

CONFIANA) NO DIREITO PBLICO BRASILEIRO E
O DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA DE ANULAR
SEUS PRPRIOS ATOS ADMINISTRATIVOS: O PRAZO
DECADENCIAL DO ART. 54 DA LEI DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO DA UNIO (LEI N 9.784/99).

Prof. Almiro do Couto e Silva
Professor do Curso de Ps-Graduao
em Direito da Universidade Federal do
Rio Grande do Sul, Brasil.





I. INTRODUO
1. Este estudo tem o propsito de analisar o status quaestionis do
princpio da segurana jurdica, entendido como princpio da proteo
confiana, no direito brasileiro contemporneo. Parte das distines entre boa
f, segurana jurdica e proteo confiana (II), para, aps, descrever a
gnese e desenvolvimento do princpio da proteo confiana no direito
comparado, especialmente no direito alemo e europeu (III), at chegar ao
reconhecimento e a afirmao do princpio da segurana jurdica, na vertente
da proteo confiana, como princpio constitucional no direito brasileiro, e
mostrar sua importncia no Direito Administrativo, especificamente no que
concerne manuteno de atos invlidos, viciados por ilegalidade e
inconstitucionalidade (IV). Quanto a este ltimo ponto, o tema ganhou uma
nova dimenso no Brasil com a edio da Lei de Processo Administrativo da
Unio Federal (Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999) - de cuja Comisso
elaboradora do anteprojeto, presidida pelo Prof. Caio Tcito, tivemos a honra

Estudo destinado a ser publicado em livro de homenagem ao Professor Doutor

Antnio Castanheira Neves, sob o ttulo ARS IVDICANDI, coordenado pelos Professores
Doutores J orge de Figueiredo Dias, J os J oaquim Gomes Canotilho e J os Faria da Costa.

2
de participar
1
-, muito particularmente em virtude da insero em seu texto, no
art. 54, de regra que disciplina a decadncia do direito da Administrao
Pblica Federal de anular seus atos administrativos. Tal preceito foi objeto de
exame mais minucioso (V), em que se procurou dar resposta s principais
questes que a aplicao do dispositivo tem suscitado, sobretudo na esfera da
Administrao Pblica e nas decises do Poder J udicirio. Depois, so tratados
trs temas gerais, relacionados com a segurana jurdica, para alm da rbita
da Lei do Processo Administrativo da Unio Federal. So eles os pertinentes
vigncia do princpio da segurana jurdica no direito administrativo dos
Estados e Municpios (VI), segurana jurdica e os atos administrativos que
caracterizem improbidade administrativa e impliquem prejuzo para o errio
pblico (VII) e segurana jurdica e os atos administrativos exarados em
conformidade com lei declarada inconstitucional (VIII). Por ltimo, foram
sintetizadas as principais concluses (IX).
Espero que estas reflexes, que mereceriam certamente tratamento
mais extenso, possam contribuir, mesmo assim, ainda que muito
modestamente, para algum aprimoramento da ars iudicandi e da prtica
administrativa no Brasil.

II. CONSIDERAES PRELIMINARES: ALGUMAS PRECISES
TERMINOLGICAS. BOA F, SEGURANA JURDICA, PROTEO
CONFIANA.
2. Por vezes encontramos, em obras contemporneas de Direito
Pblico, referncias a boa f, segurana jurdica, proteo confiana
como se fossem conceitos intercambiveis ou expresses sinnimas. No
assim ou no mais assim. Por certo, boa f, segurana jurdica e proteo
confiana so idias que pertencem mesma constelao de valores.
Contudo, no curso do tempo, foram se particularizando e ganhando nuances
que de algum modo as diferenciam, sem que, no entanto, umas se afastem
completamente das outras.
3. A boa f noo que, desde o mundo romano, se firmou
predominantemente no direito privado, quer no sentido subjetivo, tal como
aparece, por exemplo, na posse ad usucapionem, quer no sentido objetivo, que
comea a ser modelado nas actiones bonae fidei, e que diz respeito lealdade,
correo e lisura do comportamento das partes reciprocamente. Nessa
segunda acepo, de boa f objetiva, foi ela recebida no Cdigo Civil Alemo,
notadamente nos famosos 242 e 157, o que abriu caminho para que outros

1
A Comisso era constituda, alm do Prof. Caio Tcito, seu Presidente, pelos
Professores Odete Medauar (relatora), Maria Sylvia Zanella di Pietro, Inocncio Mrtires
Coelho, Diogo de Figueiredo Moreira Netto, Almiro do Couto e Silva, Adilson Abreu Dallari,
J os J oaquim Calmon de Passos, Paulo Modesto e Crmen Lcia Antunes Rocha. O projeto
de lei, que acolheu o anteprojeto na sua integralidade, tambm foi aprovado sem alteraes
pelo Congresso Nacional.

3
cdigos civis igualmente a acolhessem, como d testemunho, por ltimo, o
novo Cdigo Civil Brasileiro, nos arts. 113 e 422
2
.
Conquanto a boa f objetiva tenha um relevo maior no campo do direito
das obrigaes, especialmente em razo do vasto espectro de deveres
anexos que a ela se vinculam e do papel que desempenha como base terica
da culpa in contrahendo, da responsabilidade pr e ps-negocial,
irrecusvel, modernamente, sua importncia em todo o territrio do direito
privado.
Mas no s; sua influncia estende-se tambm ao direito pblico,
podendo ser percebida muito marcadamente nos contratos administrativos e na
responsabilidade pr-negocial
3
do Estado.
Pois substancialmente essa mesma concepo de que, nas relaes
jurdicas, as partes nelas envolvidas devem proceder corretamente, com
lealdade e lisura, em conformidade com o que se comprometeram e com a
palavra empenhada (a fides como fit quod dicitur da definio ciceroniana
4
)
que, em ltima anlise, d contedo ao princpio da segurana jurdica, pelo
qual, nos vnculos entre o Estado e os indivduos, se assegura uma certa
previsibilidade da ao estatal, do mesmo modo que se garante o respeito
pelas situaes constitudas em consonncia com as normas impostas ou
reconhecidas pelo poder pblico, de modo a assegurar a estabilidade das
relaes jurdicas e uma certa coerncia na conduta do Estado
5
.
No entanto, embora as ntimas conexes existentes entre boa f e
segurana jurdica, no estado atual da cincia jurdica chegou-se a uma relativa
separao desses conceitos.
4. A segurana jurdica entendida como sendo um conceito ou um
princpio jurdico que se ramifica em duas partes, uma de natureza objetiva e
outra de natureza subjetiva. A primeira, de natureza objetiva, aquela que
envolve a questo dos limites retroatividade dos atos do Estado at mesmo

2
A respeito da boa f no Direito Civil, Clvis V. do Couto e Silva, A Obrigao como
Processo, Porto Alegre, Sulina, 1964; Antnio Menezes Cordeiro, Da Boa F no Direito Civil,
Coimbra, Almedina, 1984; vols, I e II, e J udith Martins-Costa, A Boa F no Direito Privado, So
Paulo, RT, 1999.
3
Cf. nosso artigo A Responsabilidade Pr-Negocial no Direito Administrativo Brasileiro,
RDA, n 217, 1999, p.163-171.
4
De Officiis, 1.7.23, De Re Publica, IV. 7: Fundamentum autem justitiae est fides, id
est dictorum conventorumque constatia et veritas.
5
Convm recordar aqui as palavras de J esus Gonzalez Perez no seu clssico estudo
El Princpio General de la Buena F en el Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1989, p. 89:
Administracin pblica y administrado han de adoptar un comportamiento leal en todas las
fases de constitucin de las relaciones hasta el perfeccionamiento del acto que las d vida y en
las relaciones frente a los possibles defectos del acto. Han de adoptar un comportamiento leal
e el desenvolvimiento de las relaciones en las direcciones en que se manifesten derechos y
deberes. Y han de comportarse lealmente en el momento de extincin: al exercer las
potestades de revisin y anulacin y al soportar los efectos de la extincin, as como en el
ejercicio de las acciones ante la Jurisdiccin contencioso-administrativa.

4
quando estes se qualifiquem como atos legislativos. Diz respeito, portanto,
proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada.
Diferentemente do que acontece em outros pases cujos ordenamentos
jurdicos freqentemente tm servido de inspirao ao direito brasileiro
6
, tal
proteo est h muito incorporada nossa tradio constitucional e dela
expressamente cogita a Constituio de 1988, no art. 5, inciso XXXVI.
A outra, de natureza subjetiva, concerne proteo confiana das
pessoas no pertinente aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos
mais diferentes aspectos de sua atuao.
Modernamente, no direito comparado, a doutrina prefere admitir a
existncia de dois princpios distintos, apesar das estreitas correlaes
existentes entre eles. Falam os autores, assim, em princpio da segurana
jurdica quando designam o que prestigia o aspecto objetivo da estabilidade
das relaes jurdicas, e em princpio da proteo confiana, quando
aludem ao que atenta para o aspecto subjetivo
7
. Este ltimo princpio (a)

6
este o caso, por exemplo, entre outros, da Frana e Alemanha, em que o tema dos
limites retroatividade dos atos do Estado no objeto de regra constitucional expressa e de
valor absoluto, como a do art. 5, XXXVI da nossa Constituio Federal. Na Frana, sobre
essa matria disps o Cdigo Civil no seu art. 2: La loi ne dispose que pour lavenir; elle na
point deffet rtroactif..Trata-se de preceito que no se impe ao legislador. Nem revogou tal
preceito a legislao anterior, especialmente a revolucionria, que dispunha retroativamente,
como alguns chegaram a pensar ao tempo da edio do Cdigo Civil (cf. Paul Roubier, Le Droit
Transitoire, Paris, Dalloz et Sirey, 1960, p.90), nem poderia impedir - como efetivamente no
impede, pois s Constituio seria dado faz-lo que outra lei possua eficcia retroativa. A
norma tem assim como principal destinatrio o juiz ou o aplicador do direito. No direito alemo,
que reconhece na segurana jurdica um subprincpio do princpio do Estado de Direito, tira-se
da a conseqncia que a retroatividade da lei (a chamada autntica retroatitividade, isto ,
quando a lei nova modifica situaes Tatbestnde - constitudas no passado) via de regra,
vedada. Contudo, excepcionalmente, quando o interesse pblico se sobreponha segurana
jurdica, ou esta no mais se justifique, admissvel a atribuio de efeitos retroativos
lei.(J arass/ Pieroth, Grundgesetz fr die Bundesrepublick Deutschland, Mnchen, 1995, p.432).
No tocante retroatividade imprpria ou no autntica, que de algum modo se confunde
com a eficcia imediata da lei ela, em princpio admitida (id.ib., p.433).
7
Quanto a esta questo, observa J .J . Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria
da Constituio, Coimbra, Almedina, 2000, p.256: O homem necessita de segurana para
conduzir, planificar e conformar autnoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde
cedo se consideravam os princpios da segurana jurdica e da proteo confiana como
elementos constitutivos do Estado de direito. Estes dois princpios segurana jurdica e
proteo da confiana andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores
considerarem o princpio da proteo de confiana como um subprincpio ou como uma
dimenso especfica da segurana jurdica. Em geral, considera-se que a segurana jurdica
est conexionada com elementos objetivos da ordem jurdica garantia de estabilidade
jurdica, segurana de orientao e realizao do direito enquanto a proteo da confiana
se prende mais com as componentes subjectivas da segurana, designadamente a
calculabilidade e previsibilidade dos indivduos em relao aos efeitos jurdicos dos acto.
quase unnime, entretanto, o entendimento de que o princpio da proteo da confiana tem
como matriz constitucional o princpio da segurana jurdica, que subprincpio, ainda que
no expresso, do princpio do Estado de Direito. Nesse sentido, por exemplo, Hartmut Maurer,
Allgemeines Verwaltungsrecht, Mnchen, C.H. Beck, 1999, p.280; Dirk Ehlers, in Badura,
Ehlers, Erichsen et alii, Allgemeines Verwaltunsrecht, Berlin-New York, Walter de Gruyter,
1995, p.109-110, Hans-Uwe Erichsen, na mesma obra, p.301 e ss; Hans J .Wolff, Otto Bachof,
Rolf Stober, Verwaltungsrecht, Mnchen, C.H.Beck, 1994, vol I, p.350.

5
impe ao Estado limitaes na liberdade de alterar sua conduta e de modificar
atos que produziram vantagens para os destinatrios, mesmo quando ilegais,
ou (b) atribui-lhe conseqncias patrimoniais por essas alteraes, sempre em
virtude da crena gerada nos beneficirios, nos administrados ou na sociedade
em geral de que aqueles atos eram legtimos, tudo fazendo razoavelmente
supor que seriam mantidos.
Parece importante destacar, nesse contexto, que os atos do Poder
Pblico gozam da aparncia e da presuno de legitimidade, fatores que, no
arco da histria, em diferentes situaes, tm justificado sua conservao no
mundo jurdico, mesmo quando aqueles atos se apresentem eivados de graves
vcios. O exemplo mais antigo e talvez mais clebre do que acabamos de
afirmar est no fragmento de Ulpiano, constante do Digesto, sob o ttulo de
ordo praetorum (D.1.14.1), no qual o grande jurista clssico narra o caso do
escravo Barbarius Philippus que foi nomeado pretor em Roma. Indaga Ulpiano:
Que diremos do escravo que, conquanto ocultando essa condio, exerceu a
dignidade pretria? O que editou, o que decretou, ter sido talvez nulo? Ou
ser vlido por utilidade daqueles que demandaram perante ele, em virtude de
lei ou de outro direito?. E responde pela afirmativa.
No outra a soluo que tem sido dada, at hoje, para os atos
praticados por funcionrio de fato. Tais atos so considerados vlidos, em
razo costuma-se dizer da aparncia de legitimidade de que se
revestem, apesar da incompetncia absoluta de quem os exarou. Na verdade,
o que o direito protege no a aparncia de legitimidade daqueles atos, mas
a confiana gerada nas pessoas em virtude ou por fora da presuno de
legalidade e da aparncia de legitimidade que tm os atos do Poder Pblico.
5. No direito alemo e, por influncia deste, tambm no direito
comunitrio europeu, segurana jurdica (Rechtssicherheit) expresso que
geralmente designa a parte objetiva do conceito, ou ento simplesmente o
princpio da segurana jurdica, enquanto a parte subjetiva identificada
como proteo confiana (Vertrauensschutz, no direito germnico) ou
proteo confiana legtima (no direito comunitrio europeu), ou,
respectivamente, princpio da proteo confiana ou princpio da proteo
confiana legtima.
Na Alemanha, onde o princpio da proteo confiana nasceu, por
construo jurisprudencial, pode-se dizer que este princpio prende-se
predominantemente questo da preservao dos atos invlidos, mesmo
nulos de pleno direito, por ilegais ou inconstitucionais, ou, pelo menos, dos
efeitos desses atos, quando indiscutvel a boa f
8
.

8
Mas possui, tambm, relevo na questo da responsabilidade pr contratual ou pr
negocial, cujos danos so designados como danos da confiana
(Vertrauensschadens).Conquanto tal situao se configure predominantemente no direito
privado, o direito europeu vai consagr-la no direito administrativo econmico da Unio
Europia, como teremos ocasio de referir.

6
O Estado Social ou o Estado-Providncia foi o ambiente ideal para o
desenvolvimento e o surgimento, respectivamente, dos princpios da segurana
jurdica e da proteo confiana, em razo da situao de dependncia em
que, diferentemente do que ocorria no Estado Liberal Burgus, ficaram as
pessoas relativamente ao Poder Pblico, especialmente no tocante aos
servios e prestaes por este realizados, direta ou indiretamente, conforme
bem conhecida observao de Forsthoff
9
.
Nessa moldura, no ser necessrio sublinhar que os princpios da
segurana jurdica e da proteo confiana so elementos conservadores
inseridos na ordem jurdica, destinados manuteno do status quo e a evitar
que as pessoas sejam surpreendidas por modificaes do direito positivo ou na
conduta do Estado, mesmo quando manifestadas em atos ilegais, que possa
ferir os interesses dos administrados ou frustrar-lhes as expectativas. Colocam-
se, assim, em posio de tenso com as tendncias que pressionam o Estado
a adaptar-se a novas exigncias da sociedade, de carter econmico, social,
cultural ou de qualquer outra ordem, ao influxo, por vezes, de avanos
tecnolgicos ou cientficos, como os realizados, com impressionante
velocidade, no decorrer do sculo XX.
certo que o futuro no pode ser um perptuo prisioneiro do passado,
nem podem a segurana jurdica e a proteo confiana se transformar em
valores absolutos, capazes de petrificar a ordem jurdica, imobilizando o Estado
e impedindo-o de realizar as mudanas que o interesse pblico estaria a
reclamar. Mas, de outra parte, no igualmente admissvel que o Estado seja
autorizado, em todas as circunstncias, a adotar novas providncias em
contradio com as que foram por ele prprio impostas, surpreendendo os que
acreditaram nos atos do Poder Pblico.
Entre esses dois plos trava-se a luta entre o novo e o velho dentro do
Estado, ao qual caber escolher os instrumentos jurdicos que lhe permitam
aproximar-se o mais possvel do ideal de justia material, pela insero, em
seus quadros normativos, de preceitos que definam o que pode e o que no
pode ser modificado, e como pode ser modificado, e quais, ainda, os limites a
serem observados pelas alteraes. A esse fim servem, modernamente, as
disposies constitucionais que marcam o mbito e disciplinam os processos
de reviso e emenda da prpria Constituio ou que impem limites liberdade
de conformao do legislador ordinrio. Tais disposies, as mais das vezes,
so expressas. Outras vezes, porm, resultam de construo jurisprudencial,
como atesta o reconhecimento do princpio da proporcionalidade e, igualmente,
do princpio da proteo confiana no direito germnico e europeu, cuja
observncia exigida de todos que exercem funo estatal. No direito alemo,
alis, o prprio princpio da segurana jurdica, ao qual se liga geneticamente o
princpio da proteo confiana, no um princpio expresso. Ele foi
deduzido pela jurisprudncia, com o apoio da doutrina, do princpio geral do

9
Ernest Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrecht, Mnchen, C.H.Beck, 1973, p.370 e
segs.

7
Estado de Direito, delineado em vrias prescries da Lei Fundamental de
Bonn, entre os quais o seu clebre artigo 20
10
.

III. GNESE E DESENVOLVIMENTO DO PRINCPIO DA PROTEO
CONFIANA
6. Nas ltimas dcadas do sculo XX, o princpio da proteo
confiana ganhou mais nitidez, destacando-se da segurana jurdica, tendo
notvel expanso na Europa, onde conquistou sucesso retumbante
11
.
oportuno traar, ainda que resumidamente, seu itinerrio.
O princpio da proteo confiana comeou a firmar-se a partir de
deciso do Superior Tribunal Administrativo de Berlim, de 14 de novembro de
1956, logo seguida por acrdo do Tribunal Administrativo Federal (BverwGE),
de 15 de outubro de 1957, gerando uma corrente contnua de manifestaes
jurisprudenciais no mesmo sentido
12
.
Na primeira dessas decises tratava-se da anulao de vantagem
prometida a viva de funcionrio, caso se transferisse de Berlim Oriental para
Berlim Ocidental, o que ela fez. Percebeu a vantagem durante um ano, ao cabo
do qual o benefcio lhe foi retirado, ao argumento de que era ilegal, por vcio de
competncia, como efetivamente ocorria. O Tribunal, entretanto, comparando o
princpio da legalidade com o da proteo confiana, entendeu que este
incidia com mais fora ou mais peso no caso, afastando a aplicao do outro.
13

A edio da Lei de Processo Administrativo alem, de 1976, cujo 48
disps sobre a aplicao do princpio da proteo confiana, se no
arrefeceu significativamente o entusiasmo da doutrina sobre a matria, a qual,
na opinio de Otto Bachof, se constitura, nos anos 50 do sculo passado, no
tema central do Direito Administrativo germnico,
14
eliminou muitas das
controvrsias existentes, embora tenha dado lugar a muitas outras, em face da
complexidade do seu texto.

10
J arass/Pieroth, op. cit., p.416 e segs.
11
Registra J avier Garcia Luengo que se tornou um lugar comum a referncia
marcha triunfal do princpio da proteo confiana (Siegeszug des Vertrauenschutzprinzip)
- (El Princpio de la Proteccin de la Confianza em el Derecho Administrativo, Madrid, Civitas,
2002, p.30.
12
Sobre isso Hartmut Maurer, op. cit., p. 274.
13
Vd. Sylvia Calmes, Du Principe de Protetion de la Confiance Legitime en Droits
Allemand, Comunnautaire et Franais, Paris, Dalloz, 2001, p. 11, nota 49.
14
Verfassungsrecht. Verwaltungsrecht. Verfahrensrecht in der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgericht, Tbigen, C.H.Beck, 1966, v.I,p. 257 segs., 1967, v.II, p. 339 e segs.

8
Tambm na dcada de 70 ocorreu o reconhecimento, pelo Tribunal
Federal Constitucional, da proteo confiana como princpio de valor
constitucional.
15

7. Ao mesmo tempo em que se consolidava no direito alemo e no
direito suo de expresso alem, o princpio da proteo confiana
ingressava no direito da Unio Europia, batizado como princpio da proteo
confiana legtima, percorrendo, entre os anos 1957 e 1978, o iter de sua
afirmao tanto no vasto domnio da regulamentao econmica, como no da
restituio de subveno do Estado irregularmente concedida, como no da
funo pblica comunitria, para afinal consagrar-se, em decises da Corte
de J ustia das Comunidades Europias, como regra superior de Direito e
princpio fundamental do direito comunitrio
16
.
Os atuais temas dominantes relacionados com o princpio da segurana
jurdica e da proteo da confiana, no direito comparado e no direito brasileiro,
podem ser condensados nos seguintes pontos principais:
a). a manuteno no mundo jurdico de atos administrativos invlidos por
ilegais ou inconstitucionais (p.ex. licenas, autorizaes, subvenes, atos
pertinentes a servidores pblicos, tais como vencimentos e proventos, ou de
seus dependentes, p.ex. penses, etc.);
b). a responsabilidade do Estado pelas promessas firmes feitas por seus
agentes, notadamente em atos relacionados com o planejamento econmico;
c). a responsabilidade pr-negocial do Estado;
d). o dever do Estado de estabelecer regras transitrias em razo de
bruscas mudanas introduzidas no regime jurdico (p.ex. da ordem econmica,
do exerccio de profisses, dos servidores pblicos)
17
.

15
Sylvia Calmes, op. cit., p. 16 e ss.
16
Cf., Sylvia Calmes, op. cit., p. 1, nota 1 (sobre a designao princpio da confiana
legtima) e p. 24 e ss.
17
Idem, ib., p. 21 e segs. De trs desses quatro temas com exceo apenas do
ltimo, d) - me ocupei em estudos anteriores. Assim, b), em 1981, apresentei trabalho, no III
Congresso de Direito Administrativo, realizado na cidade de Canela, RS, depois publicada na
RDP, 63 (jul-set. 1982), sob o ttulo Responsabilidade do Estado e Problemas Jurdicos
Resultantes do Planejamento, em que admitia a responsabilidade do Estado quando, por atos
positivos e por promessas srias e fortes, gerava fundadas expectativas nos destinatrios e os
danos causados fossem especiais e anormais. No VII Congresso de Direito Administrativo,
realizado em Belm do Par, em 1987, proferi conferncia sobre Problemas Jurdicos do
Planejamento, publicada em RDA n170 (out.-dez. 1987),ampliando a rea de investigao do
trabalho anterior, mas reiterando suas concluses no tocante aos atos do Estado relacionados
com o planejamento. Em 1987, a) escrevi artigo sobre os Princpios da Legalidade e da
Segurana Jurdica no Estado de Direito Contemporneo, RDP n 843 e RPGE, v.18, 1988, em
que analisei a questo da manuteno dos atos administrativos invlidos por ilegais, pela
aplicao do princpio da segurana jurdica (proteo confiana), ali tratada, nesse contexto,
pela primeira vez entre ns, como princpio constitucional. Finalmente, em 1999, c) desenvolvi

9
8. No direito brasileiro, muito provavelmente em razo de ser antiga
em nossa tradio jurdica a clusula constitucional da proteo ao direito
adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada - pontos eminentes nos
quais se revela a segurana jurdica, no seu aspecto objetivo - no houve
grande preocupao na identificao da segurana jurdica, vista pelo ngulo
subjetivo da proteo confiana, como princpio constitucional, situado no
mesmo plano de importncia do princpio da legalidade.
S nos ltimos anos que a legislao da Unio, designadamente pelas
Leis n 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (arts. 2 e 54); 9.868, de 10 de
novembro de 1999 (art. 27) e 9.882, de 03 de dezembro de 1999 (art. 11), que
dispem, respectivamente, sobre o processo administrativo da Unio, a ao
declaratria de constitucionalidade, ao direta de inconstitucionalidade e a
argio de descumprimento de preceito fundamental, referiram-se
segurana jurdica, quer como princpio geral da Administrao Pblica, de
matriz constitucional, a justificar a permanncia no mundo jurdico de atos
administrativos invlidos, quer como valor constitucional a ser ponderado, em
determinadas circunstncias, em cotejo com os princpios da supremacia da
Constituio e da nulidade ex tunc da lei inconstitucional.
importante sinalar, entretanto, que, nesses textos legislativos
nacionais a segurana jurdica vista predominantemente pelo seu lado
subjetivo e significa, assim, quase sempre, proteo confiana.
9. No tocante ao Direito Administrativo e manuteno de atos
jurdicos invlidos que o objeto deste estudo - a doutrina brasileira tratou
desse tema desde o Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio de
Miguel Seabra Fagundes, cuja primeira edio de 1941, mas geralmente na
perspectiva do poder discricionrio da Administrao de decidir entre a
permanncia do ato administrativo invlido ou sua anulao, conforme o
interesse pblico, devidamente sopesado, apontasse num ou noutro sentido,
sem aludir segurana jurdica como princpio constitucional que
recomendasse a subsistncia do ato administrativo viciado
18
.
No que diz com a jurisprudncia, so ainda escassas as decises dos
tribunais que invocam o princpio da segurana jurdica para solver questes
no abrangidas pela proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e
coisa julgada, tais como as concernentes manuteno de atos invlidos
quando configurada a boa f dos destinatrios na percepo das vantagens
deles emanadas.
Recentemente, porm, houve trs decises do Supremo Tribunal
Federal - MC - n 2.900-RS, 2 Turma, relator Min. Gilmar Mendes
(08.03.2003), Informativo do STF n231; MS 24268/MG, relator Min. Gilmar
Mendes (15.03.2004), Informativo do STF n343 e MS 22357/DF, relator Min.

o tema da Responsabilidade pr-negocial e culpa in contrahendo no Direito Administrativo
Brasileiro (RDA n 217, jul./set.).
18
Veja-se nosso estudo Os Princpios da Legalidade e da Segurana Jurdica no
Estado de Direito Contemporneo, RDP n 84, 1987, p. 46-63.

10
Gilmar Mendes, DJ U de 24.05.2004- qualificando a segurana jurdica como
princpio constitucional na posio de subprincpio do Estado de Direito,
harmonizando-se, assim, por esses arestos pioneiros da nossa mais alta Corte
de J ustia, linhas de entendimento j afloradas na doutrina, em geral sem
grande rigor tcnico, na legislao e em acrdos de alguns tribunais, mas que
passam a gozar, agora, de um valor e de uma autoridade que ainda no
possuam.
10. Para a boa compreenso da nossa exposio, ser necessrio ter
sempre presente que, no direito brasileiro, trataremos como princpio da
segurana jurdica - pois assim procedeu o legislador - o que, no direito
alemo, denominado de princpio da proteo confiana
(Vertrauenschutz) e, no direito da Unio Europia, chamado de princpio da
proteo confiana legtima.

IV. A SEGURANA JURDICA (PROTEO CONFIANA) COMO
PRINCPIO CONSTITUCIONAL NO DIREITO BRASILEIRO E SUA
IMPORTNCIA NO DIREITO ADMINISTRATIVO
11. A Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1.999, que regula o processo
administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, deu expresso, no
plano infraconstitucional e no tocante ao Direito Administrativo, ao princpio da
segurana jurdica em alguns de seus dispositivos. Assim, (a) no caput do seu
art. 2, ao declarar que A Administrao Pblica obedecer, dentre outros,
aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana
jurdica, interesse pblico e eficincia; (b) no pargrafo nico desse mesmo
artigo, inciso IV, ao determinar a observncia, nos processos administrativos,
do critrio da atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa
f; (c) no inciso XIII, tambm desse pargrafo nico, ao estabelecer a
vedao de aplicar a fatos pretritos nova interpretao de norma jurdica; e
(d) ao prescrever no seu art. 54:
O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em 5(cinco) anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m f.
1 No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia
contar-se- da percepo do primeiro pagamento.
2 Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de
autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato.
Pretendemos, aqui, submeter o art. 54 da Lei de Processo Administrativo
da Unio a anlise minuciosa, tendo em vista sua grande importncia na
prtica administrativa e no controle dos atos administrativos pelo Poder
J udicirio e a diversidade de interpretaes que tem suscitado, quer na
doutrina, quer na jurisprudncia.

11
12. O ponto de partida, porm, para a correta interpretao e
aplicao desse preceito est em que a segurana jurdica um valor
constitucional que se qualifica como subprincpio do princpio maior do Estado
de Direito, ao lado e no mesmo nvel hierrquico do outro subprincpio do
Estado de Direito, que o da legalidade. Segurana jurdica e legalidade so,
sabidamente, os dois pilares de sustentao do Estado de Direito
19
.
Isso, no direito brasileiro, como visto, s muito recentemente foi
reconhecido por nossa legislao e ainda est em processo de reconhecimento
pela nossa jurisprudncia, uma vez que, como destacado, s existem trs
decises do Supremo Tribunal Federal enfrentando diretamente o tema e
afirmando, em concluso, que a segurana jurdica integra o princpio do
Estado de Direito, sendo, pois, limite ao poder da Administrao Pblica de
anular seus atos administrativos.
Tambm so ainda raras na doutrina nacional as manifestaes que
atribuem segurana jurdica, vista como proteo confiana, a posio de
princpio constitucional
20
.
No tocante legislao, j foi mencionado que duas outras leis, tambm
do ano de 1999 o mesmo ano em que foi editada a Lei do Processo
Administrativo da Unio , referiram-se segurana jurdica como valor
constitucional: a Lei n 9.868, de 11 de novembro (a Lei da Ao Direta de
Inconstitucionalidade e da Ao Declaratria de Constitucionalidade) e a Lei n
9.882. de 3 de dezembro (a Lei da Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental), respectivamente nos seus arts. 27 e 11.
Ambas essas normas atriburam ao Supremo Tribunal Federal a
faculdade de ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e
tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social,
(...) por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela
declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir do seu trnsito em
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
13. O Direito Constitucional brasileiro sempre reconheceu sentena
declaratria de inconstitucionalidade eficcia ex tunc. Como sabido, a razo
desse antigo entendimento, estabelecido na esteira de clssicos

19
Cf. notas 7 e 20.
20
Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio Constitucional ,So Paulo, Saraiva, 1996, p.261,
nota 56 No mbito do Direito Administrativo tem-se acentuado que, no raras vezes, fica a
Administrao impedida de rever o ato ilegtimo por fora do princpio da segurana jurdica.
Nesse sentido convm mencionar o magistrio de Hans-Uwe Erichsen : O princpio da
legalidade da Administrao apenas um dentre os vrios elementos do princpio do Estado
de Direito. Esse princpio contm, igualmente, o postulado da segurana jurdica
(Rechtssicherheit und Rechtsfriedens) do qual se extrai a idia da proteo confiana.
Legalidade e segurana jurdica enquanto derivaes do princpio do Estado de Direito tm o
mesmo valor e a mesma hierarquia. Disso resulta que uma soluo adequada para o caso
concreto depende de um juzo de ponderao que leve em conta todas as circunstncias que
caracterizam a situao singular (Hans-Uwe Erichsen e Wolfgang Martens,. Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6a. ed. Berlim-Nova York, p.240).

12
pronunciamentos da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, reside no
princpio da supremacia da Constituio. A lei, quando editada, j nasce em
conformidade ou em desconformidade com a Constituio. Quando se verifica
a segunda hiptese, a lei , desde sua origem, nula e rrita, - que como
por vezes se traduz null and void - no podendo, por isso mesmo, produzir
qualquer efeito jurdico, pois, se assim no ocorresse, haveria uma inverso na
hierarquia das normas, passando a Constituio a ocupar posio inferior da
lei ordinria, uma vez que esta seria aplicada em detrimento daquela.
Cuida-se, j se v, de soluo cartesianamente estabelecida, por
critrios estritamente racionalistas.
14. Contudo, a prtica demonstrou que a lei inconstitucional, antes de
declarada sua inconciliabilidade com a Constituio, produz efeitos, se no no
mundo jurdico, pelo menos no mundo dos fatos, gerando legtimas
expectativas nas pessoas, em virtude, sobretudo, da presuno de
constitucionalidade de que as leis se revestem. A considerao de situaes
dessa ordem que levou a Suprema Corte americana a admitir, em termos
mais pragmticos ou realistas, ainda que com carter de excepcionalidade,
eficcia ex nunc sentena declaratria de inconstitucionalidade.
Neste particular, j em 1949, quando publicou sua obra clssica sobre
O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis, Lcio Bittencourt,
ao analisar as relaes jurdicas sob o imprio da lei inconstitucional, assim
resumia o status quaestionis no direito norte-americano:
Da mesma sorte as relaes jurdicas que se constiturem, de boa f,
sombra da lei no ficam sumariamente canceladas em conseqncia do
reconhecimento da inconstitucionalidade, nem a coisa soberanamente
julgada perde, por esse motivo, os efeitos que lhe asseguram a
imutabilidade. A jurisprudncia americana fornece vrias ilustraes
sobre o assunto, mostrando, todavia, certa insegurana e flutuao, que
no nos permite deduzir uma regra definitiva. Assim, a Corte Suprema
tem entendido que as pessoas condenadas como incursas em lei
julgada inconstitucional, muito embora a deciso condenatria j tenha
transitado em julgado, devem ter essa deciso revista em seu benefcio.
Aplices ou bnus emitidos pelos Estados ou Municipalidades em
virtude de uma lei inconstitucional perdem, totalmente, o seu valor por
efeito da deciso do Judicirio. Todavia tem entendido a Corte Suprema
que os indivduos que agiram em boa f e foram prejudicados em seus
direitos, devem obter da parte do Estado indenizao pelos danos
sofridos. Da mesma sorte segundo informa Willougby conquanto a
lei inconstitucional deva, sob o ponto de vista estritamente lgico, ser
considerada como se jamais tivesse tido fora para criar direitos ou
obrigaes, consideraes de ordem prtica tem levado os tribunais a
atribuir certa validade aos atos praticados por pessoas que, em boa f,

13
exercem os poderes conferidos pelo diploma posteriormente julgado
ineficaz
21
.
Prende-se a essa linha de pensamento voto vencido que se tornou
clebre, proferido no Supremo Tribunal Federal pelo Ministro Leito de Abreu
22
,
no qual retoma a argumentao que mais amplamente desenvolvera em seu
livro A Validade da Ordem Jurdica
23
. O Ministro Leito de Abreu, apoiando-
se, por um lado, no pensamento de Kelsen e, por outro, em corrente do
constitucionalismo norte-americano que, autorizado por decises da Suprema
Corte, recolhidas no Corpus Juris Secundum, assevera que a lei
inconstitucional um fato eficaz (it is an operative fact), conclui, em seu voto
vencido, que A tutela da boa f exige que, em determinadas circunstncias,
notadamente quando, sob a lei ainda no declarada inconstitucional, se
estabeleceram relaes entre o particular e o poder pblico, se apure,
prudencialmente, at que ponto a retroatividade da deciso, que decreta a
inconstitucionalidade, pode atingir, prejudicando-o, o agente que teve por
legtimo o ato e, fundado nele, operou na presuno de que estava procedendo
sob o amparo do direito objetivo.
A essas razes no se curvou, entretanto o Supremo Tribunal Federal, o
qual, nos seus julgados, continuou a proclamar que o princpio da supremacia
da Constituio no tolera excees, o mesmo devendo valer, por certo, para
os princpios, que daquele so consectrios, tais como o da eficcia ex tunc da
deciso que declara a inconstitucionalidade de lei e o da nulidade ipso iure da
lei contrria Constituio.
24

Atualmente pende de deciso ao direta de inconstitucionalidade,
proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, em que so atacadas as Leis
n9866/99 e 9882/99 e, pois, os seus arts. 27 e 11, respectivamente, os quais,
semelhana do preceito contido no art. 282, n 4, da Constituio
portuguesa
25
, outorgam ao Supremo Tribunal Federal, como j foi destacado, o
poder de graduar, pela maioria de 2/3 dos seus membros, os efeitos da deciso
que declara a inconstitucionalidade de lei, tendo em vista razes de segurana
jurdica ou de excepcional interesse social.
26


21
Braslia, Ministrio da J ustia, 1997, p.147-148.
22
RE 79.343, Rel. Leito de Abreu, RTJ 82/792.
23
Porto Alegre, Livraria do Globo, 1964, p. 154 e segs.;
24
Veja-se, Gilmar Ferreira Mendes, op.cit., p.255 e segs.
25
este o texto do art. 282, n 4, da Constituio de Portugal: Quando a segurana
jurdica, razes de eqidade ou de interesse pblico de excepcional relevo, que dever ser
fundamentado, o exigirem, poder o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da
inconstitucionalidade ou da ilegalidade com efeitos mais restritos do que o previsto nos ns. 1 e
2.
26
Conquanto nos parea inqestionvel que a segurana jurdica um valor
constitucional ou um princpio constitucional, admitido pioneiramente pelo direito alemo,
mesmo sem enunciado expresso na Lei Fundamental de Bonn, e que tambm tem sido aceito
por outros ordenamentos jurdicos, como o caso do portugus e do espanhol, ou mesmo pelo

14
Em 27 de maio de 2003, j dissemos, a 2 Turma do Supremo Tribunal
Federal, resolvendo questo de ordem na Medida Cautelar n 2.900-3/RS, por
unanimidade referendou o voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes, o qual,
depois de reproduzir trechos de pronunciamento doutrinrio
27
sobre o princpio
da segurana jurdica como limite ao poder-dever da Administrao Pblica de
anular seus prprios atos administrativos, conclui nestes termos:
Considera-se, hodiernamente, que o tema tem, entre ns, assento
constitucional (princpio do Estado de Direito) e est disciplinado
parcialmente, no plano federal, na Lei n 9.784, de 29 de janeiro de
1.999 (v.g., art. 2).
Em verdade, a segurana jurdica, como subprincpio do Estado de
Direito, assume valor mpar no sistema jurdico, cabendo-lhe papel
diferenciado na realizao da prpria idia de justia material.
Nesse sentido, - acrescentou ainda o Supremo Tribunal Federal, nos
acrdos proferidos no MS n24268/MG e MS 22357/DF, ambos tambm
relatados pelo Ministro Gilmar Mendes - vale trazer passagem de estudo do
professor Miguel Reale sobre a reviso dos atos administrativos:
No admissvel, por exemplo, que nomeado irregularmente um
servidor pblico, visto carecer, na poca, de um dos requisitos
complementares exigidos por lei, possa a Administrao anular seu ato,
anos e anos volvidos, quando j constituda uma situao merecedora
de amparo e, mais do que isso, quando a prtica e a experincia podem
ter compensado a lacuna originria. No me refiro, claro, a requisitos
essenciais, que o tempo no logra por si s convalescer, - como seria,
por exemplo, a falta de diploma para ocupar cargo reservado a mdico
mas a exigncias outras que, tomadas no seu rigorismo formal,
determinariam a nulidade do ato .
15. Pela importncia que tm esses trs acrdos do Supremo
Tribunal Federal, dois deles proferidos, unanimidade, pelo Tribunal em sua
composio plenria - pois so as primeiras da nossa mais alta Corte de
J ustia a reconhecer a segurana jurdica, entendida como proteo

direito da Unio Europia, que hoje prestigia grandemente a segurana jurdica, sob o aspecto
da proteo confiana legtima a ponto de a Corte de J ustia da Comunidade Europia
consider-la como regra superior de Direito e princpio fundamental do Direito Comunitrio
(cf. Sylvia Calmes, Du Principe de la Protection de la Confiance Legitime em Droits Allemand,
Communautaire et Franais. Paris. Dalloz. 2001, p.24 e segs.) - creio que essa mesma
condio de princpio constitucional no poder ser atribuda ao excepcional interesse social.
A segurana jurdica princpio implcito na Constituio, embutido que est no princpio do
Estado de Direito. Quanto ao excepcional interesse social, para ascender posio de
princpio constitucional seria indispensvel que a Constituio expressamente o acolhesse,
como fez a Constituio portuguesa, diferentemente da brasileira, que no o contempla.
27
Almiro do Couto e Silva, op. cit., Princpios da Legalidade e da Segurana Jurdica no
Estado de Direito Contemporneo.

15
confiana, como princpio constitucional
28
, servindo, nessa condio, como
limite ao poder da Administrao Pblica de anular seus atos administrativos,
oportuno descrever aqui a situao ftica a que se referem:
(a) No primeiro deles (MC 2.900 RS), tratava-se de ao cautelar em
que se pleiteava concesso de efeito suspensivo a recurso extraordinrio
interposto contra acrdo do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por
estudante do curso de Direito da Universidade Federal de Pelotas que pedira
transferncia para o da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em razo
de haver sido aprovada em concurso pblico realizado pela Empresa Pblica
de Correios e Telgrafos para emprego naquela entidade, tendo sido
contratada. Mudou, assim, seu domiclio para Porto Alegre, local do seu
emprego e do curso para o qual solicitara a transferncia. Negada
administrativamente a transferncia, contra o ato respectivo impetrou a
interessada mandado de segurana, deferido por sentena proferida em
dezembro de 2000 (a) para reconhecer que a impetrante tem direito a
transferir-se e a freqentar o curso de direito na UFRGS, a partir deste
semestre; (b) determinar autoridade impetrada que imediatamente
providencie a transferncia da parte impetrante, permitindo que a mesma
realize a matrcula, freqente as atividades discentes e todas as demais
decorrentes da sua condio de estudante, tudo nos termos da
fundamentao.
Em segundo grau, a 3 Turma do Tribunal Regional Federal da 4
Regio reformou a sentena, denegando o mandado de segurana. Da o
recurso extraordinrio (manejado em outubro de 2002) e a ao cautelar para
atribuir efeito suspensivo a esse recurso, uma vez que a recorrente j se
encontrava prestes a concluir o curso de Direito na UFRGS. Ao conceder
liminarmente o efeito suspensivo pretendido, em deciso monocrtica aps
confirmada pela 2 Turma, o Ministro Gilmar Mendes observou que, no mbito
da cautelar, a matria evoca, inevitavelmente, o princpio da segurana
jurdica.
O caso guarda grande similitude com antigas decises do STF, como as
proferidas no RMS 13.807 (RTJ 37/248) e no RMS 17.144 (RTJ 45/589), bem
como no RE n85.179 RJ , relator o Ministro Bilac Pinto (RTJ 83/931 DJ
01.12.77).

28
J referimos (nota 7, supra) que a Alemanha foi o primeiro pas a reconhecer,
expressamente, a segurana jurdica como princpio constitucional e obstativo, em
determinadas circunstncias, do poder da Administrao de anular seus prprios atos
administrativos. No direito norte-americano, ficou visto que a Suprema Corte dos Estados
Unidos h muito admite que, em considerao boa f dos interessados ou segurana
jurdica, possa ser negada sentena declaratria de inconstitucionalidade de lei a eficcia ex
tunc que ordinariamente conferida a decises dessa natureza. Contudo, a Suprema Corte
guia-se, nesses casos, por consideraes pragmticas, sem se preocupar em definir os
fundamentos tericos ou identificar princpios constitucionais que sirvam de premissa para a
deciso, ou seja, sem expressamente reconhecer boa f ou segurana jurdica a qualidade
de princpio constitucional. No entanto, s um valor ou princpio constitucional poderia atenuar
ou mesmo afastar o princpio da supremacia da Constituio, ou da nulidade ipso iure da lei
inconstitucional ou ainda da eficcia ex tunc da sentena declaratria de inconstitucionalidade.

16
Cotejando-se essas decises do STF verifica-se que todas elas tratam
de situao que se consolidou em razo de provimentos jurisdicionais
provisrios, afinal reformados, depois de transcorridos alguns anos de
tramitao do processo. A diferena entre as mais antigas e a mais recente
est na fundamentao. Enquanto a mais recente alude ao princpio da
segurana jurdica, as outras limitam-se a referir que o ato judicial, depois
reformado, dera causa a situao de fato e de direito que no conviria fosse
inovada. No relatado pelo Ministro Bilac Pinto, o acrdo, aps mencionar as
anteriores manifestaes do STF sobre a matria, concluiu pela
impossibilidade de tardio desfazimento do ato administrativo, j criada
situao de fato e de direito, que o tempo consolidou .
(b) No segundo (MS n24268/MG), cuidava-se de mandado de
segurana impetrado por pensionista, na condio de beneficiria adotada,
contra ato do Tribunal de Contas da Unio que cancelou unilateral e
sumariamente (...) o pagamento da sua penso especial concedida h dezoito
anos, ao argumento de que a adoo no restara comprovada por
instrumento jurdico adequado, conforme determinam os arts. 28 e 35 da Lei
n6.679, de 1979. Alm disso, como est consignado no voto da Ministra Ellen
Gracie, entre a data da escritura de adoo, 30.07.84, e a data do bito do
adotante, 07.08.84, decorreu apenas uma semana. Oscar de Moura, bisav da
impetrante, ao adotar e em seguida vier a falecer, aos 83 anos de idade, estava
com cncer. As circunstncias evidenciam a simulao da adoo com o claro
propsito de manuteno da penso previdenciria. E mais, a adoo foi feita
sem a forma prevista em lei e nula, nos termos dos artigos 83, 130, 145, III e
146 do Cdigo Civil, no podendo produzir efeitos.
A impetrante, na fundamentao da ao, alegou que o ato impugnado
era atentatrio contra os direitos ampla defesa, ao contraditrio, ao devido
processo legal, ao direito adquirido e coisa julgada.
O STF, por maioria, concedeu o mandado de segurana por entender ter
sido desrespeitado o princpio do contraditrio e da ampla defesa. Entretanto,
no voto que conduziu a deciso, o Ministro Gilmar Mendes fez estas
consideraes:
Impressiona-me, ademais, o fato de a cassao da penso ter ocorrido
passado 18 anos de sua concesso e agora j so 20 anos. No estou
seguro de que se possa invocar o art. 54 da Lei n 9.784, de 1999 (...)
embora tenha sido um dos incentivadores do projeto que resultou na aludida lei
uma vez que, talvez de forma ortodoxa, esse prazo no deve ser computado
com efeitos retroativos. Mas afigura-se-me inegvel que h um quid
relacionado com a segurana jurdica que recomenda, no mnimo, maior
cautela em caso como os dos autos. Se estivssemos a falar de direito real,
certamente j seria invocvel a usucapio. Aps mencionar pronunciamentos
doutrinrios sobre a segurana jurdica, assim conclui: possvel que, no
caso em apreo, fosse at de se cogitar da aplicao do princpio da segurana
jurdica, de forma integral, de modo a impedir o desfazimento do ato. Diante,
porm, do pedido formulado e da causa petendi limito-me aqui a reconhecer a
forte plausibilidade jurdica desse fundamento.

17
(c) No terceiro, MS 22357/DF, o que se discutia era a manuteno dos
atos de admisso de empregados de empresas pblicas e de sociedades de
economia mista (no caso, concretamente, tratava-se da INFRAERO), sem
concurso pblico, contravindo, assim, preceitos constitucionais (CF, art. 37, I e
II). Houve, no passado, controvrsia sobre a aplicao dessas normas
constitucionais s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, em
face do disposto no art. 173, 1, da Constituio Federal, que tinha este
enunciado, na sua redao originria: A empresa pblica, a sociedade de
economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica
sujeitam-se ao regime jurdico das empresas privadas, inclusive quanto s
obrigaes trabalhistas e tributrias. A discusso restou pacificada pela
deciso do Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurana n21.322,
relator Min. Paulo Brossard, publicada no Dirio Oficial 23.04.93, acrdo que
subordinou a admisso de empregados naquelas entidades exigncia
constitucional do concurso pblico.
Contudo, o Tribunal de Contas da Unio, em deciso proferida em
06.06.1990, j havia chegado a esse mesmo entendimento, havendo-se
firmado naquela Corte de Contas a orientao de que s deveriam ser
anulados os atos de admisso posteriores quela data, e no os realizados no
passado, a partir da vigncia da Constituio de 1.988.
O Ministro Gilmar Mendes, no acrdo que estamos examinando, assim
conclui a exposio dos fatos:
Est certo, portanto, que, embora o Tribunal de Contas houvesse, em
06.06.90, firmado o entendimento quanto indispensabilidade de concurso
pblico para a admisso de servidores nas empresas estatais, considerou
aquela Corte que, no caso da INFRAERO, ficava a empresa obrigada a
observar a orientao para as novas contrataes. Essa orientao foi revista
no julgamento das contas do exerccio de 1.991, assentando o Tribunal que a
empresa deveria regularizar as 366 admisses, sob pena de nulidade (fls.492).
Ao julgar o Recurso de Reviso, o prazo de 30 dias para a adoo das
providncias referidas foi dilatado para 195 dias contados de 09.05.95, data da
publicao no Dirio Oficial. No entanto, tendo meu antecessor, Nri da
Silveira, deferido, em parte, aos 02.10.1995, a liminar (fls.622), no se
executou a deciso do TCU, objeto do presente mandado de segurana .
Aps repetir as consideraes doutrinrias constantes das duas
decises anteriores do STF, a respeito do princpio da segurana jurdica,
prossegue o voto do Min. Gilmar Mendes:
Considera-se, hodiernarmente, que o tema tem, entre ns, assento
constitucional (princpio do Estado de Direito) e est disciplinado,
parcialmente, no plano federal, na Lei n 9.784, de 29 de janeiro de
1.999(v.g. art. 2).
Embora no se aplique diretamente espcie, a Lei n 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, que regula o Processo Administrativo no mbito da
Administrao Pblica Federal, estabelece em seu art. 54 o prazo

18
decadencial de cinco anos, contados da data em que foram praticados
os atos administrativos, para que a Administrao possa anul-los.
Vale lembrar que o prprio Tribunal de Contas da Unio aceitou a
situao de fato existente poca, convalidando as contrataes e
recomendando a realizao de concurso pblico para admisses
futuras. Observa-se que mais de 10 anos j se passaram em relao s
contrataes ocorridas entre janeiro de 1991 e novembro de 1992,
restando constitudas situaes merecedoras de amparo.
Dessa forma, meu voto no sentido do deferimento da ordem, tendo em
vista as especficas e excepcionais circunstncias do caso em exame. E
aqui considero sobretudo: a boa f dos impetrantes; a existncia de
processo seletivo rigoroso e a contratao conforme o regulamento da
INFRAERO; a existncia de controvrsia, poca da contratao,
quanto exigncia de concurso pblico, nos moldes do art. 37, II, da
Constituio, no mbito das empresas pblicas e sociedades de
economia mista; o fato de que houve dvida quanto correta
interpretao do art. 37, II, em face do art. 173, 1, no mbito do
prprio TCU; o longo perodo de tempo transcorrido das contrataes e
a necessidade de garantir segurana jurdica a pessoas que agiram de
boa f.
Assim meu voto no sentido da concesso da segurana para afastar
(1) a ressalva do Acrdo n 110/93, Processo TC n 016.629/92-2,
publicado em 03.11.93, que determinou a regularizao das admisses
efetivadas sem concurso pblico aps a deciso do TCU de 16.05.90
(proferida no processo TC n 006.658/89-0), e, (2) em conseqncia, a
alegada nulidade das referidas contrataes dos impetrantes.
16. Fica claro, assim, que embora a jurisprudncia nacional,
particularmente a do Supremo Tribunal, j se tivesse manifestado, no passado,
em favor da manuteno de atos administrativos invlidos, por ilegais, sendo
at mesmo numerosas as decises de nossos tribunais superiores nesse
sentido, notadamente em casos de alunos que concluram curso superior
apresentando falhas ou irregularidades em seu currculo escolar (p.ex. omisso
de determinadas disciplinas que deveriam ter sido cursadas e no o foram),
falhas essas s apuradas quando j diplomados e no exerccio de atividade
profissional
29
, a fundamentao jurdica era, a nosso juzo, deficiente.
Nessas decises, a justificativa da manuteno do ato administrativo
invlido repousa, quase sempre, na situao de fato por ele constituda, mas
que, apesar da ilegalidade originria, persistiu duradouramente, por vezes

29
Colho os seguintes exemplos em Teori Albino Zavascki, Eficcia das Sentenas na
Jurisdio Constitucional, SP, RT, 2001, p.50, nota 28:Do STF : RTJ 33:280, 37:249, 41:252,
41:593, 45: 593, 45:589, 95: 475, 104:1284, 119:829, RDA 114:288. Do STJ : EREsp 140.726,
DJ de 16.08.99, p.40; EREsp 155.052, DJ de 19.04.99, p.72; Resp 137.989, DJ de 10.05.99,
p.134;REsp 163.185, DJ de 26.04.99, p. 82; REsp 144.770, DJ de 26.04.99, p.41; REsp
175.313, DJ de 22.03.99, p. 70.

19
sustentada por deciso judicial depois reformada, acabando tal situao de
fato, nas circunstncias mencionadas, por gerar para os destinatrios do ato
administrativo direito a permanecerem no gozo das vantagens ilegitimamente
outorgadas.
Conquanto a concluso nos parea incensurvel, a fundamentao ,
sem nenhuma dvida, pouco convincente. No se compreende, na verdade,
seguindo a linha da argumentao adotada, como situao de fato, nascida de
ilegalidade, pode transformar-se em situao de direito, e ainda mais de direito
com as caractersticas que o habilitam a ser defendido por mandado de
segurana.
Por certo, no direito privado, encontramos o instituto da usucapio, em
que uma situao de fato, a posse, ainda que estabelecida sem justo ttulo e
sem boa f, mas desde que se mantenha mansa e pacfica por determinado
lapso de tempo, termina por resultar em aquisio, pelo possuidor, do direito de
propriedade. Seria despropositado, porm, mngua de princpio constitucional
ou de disposio legal, tentar estabelecer, no direito pblico, analogia com
aquele instituto do direito privado.
A nica soluo do problema que se apresenta adequada a que
identifica, no ordenamento constitucional, princpio do mesmo nvel hierrquico
do que o da legalidade, e que com este possa ser ponderado, num balancing
test, em face da situao concreta em exame.
Em julgados de 1986 e 1993
30
e, por ltimo, em acrdo de setembro de
2003
31
, o Supremo Tribunal manteve vantagens atribudas,
inconstitucionalmente ou ilegalmente, a magistrados e a servidores pblicos,
com base no princpio da irredutibilidade de vencimentos.
Quanto a esses arestos, muito embora o Supremo Tribunal Federal
tenha aludido a princpio constitucional, o da irredutibilidade de vencimentos,
para compar-lo e ponder-lo com o princpio da legalidade, a crtica que se
pode e deve fazer a de que o princpio da irredutibilidade de vencimentos s
tem aplicao quando os vencimentos ou as vantagens remuneratrias so
legais e legtimos. No fosse assim, e nenhuma vantagem ilegalmente
outorgada pela Administrao Pblica jamais poderia ser cancelada ou
retirada, pois o ato de anulao, fosse ele de exerccio da autotutela
administrativa ou emanasse do Poder J udicirio, esbarraria sempre no princpio
da irredutibilidade de vencimentos.
O princpio constitucional que deveria ter sido chamado para
ponderao, nos casos referidos, era o da segurana jurdica, e no o da
irredutibilidade de vencimentos, cuja adequao quelas hipteses nos parece
manifestamente impertinente.

30
Consulte-se, outra vez, Teori Albino Zavascki, op. cit., p.50, nota 29 : STF, RE
105.789, 2 Turma, Ministro Carlos Madeira, RTJ 118:300; RE 122.202, 2 Turma, Ministro
Francisco Rezek, DJ de08.04.94.
31
RE n378.932/PE, rel. Ministro Carlos Britto, Informativo STF n323.

20
Os trs acrdos do STF, na MC 2.900-RS, no MS n 24268/MG e no
MS 22357/DF, todos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, ao declararem,
pela primeira vez na jurisprudncia daquela Corte, que a segurana jurdica
um princpio constitucional, como subprincpio do princpio do Estado de Direito
(CF, art. 1), a par de encontrar a correta fundamentao para inmeros casos
decididos no passado - sustentados, a nosso juzo, por insatisfatria
argumentao, como tivemos ocasio de ver -, nos d a esperana de que
abrir caminho para que, daqui para a frente, se consolide, nos julgados dos
tribunais brasileiros, especialmente do Supremo Tribunal Federal, a idia de
que tanto a legalidade como a segurana jurdica so princpios constitucionais
que, em face do caso concreto, devero ser sopesados e ponderados, para
definir qual deles far com que a deciso realize a justia material. nesse
rumo, alis, que se orientou o direito da Unio Europia, a partir das
contribuies doutrinrias e jurisprudenciais do direito alemo
32
.

V. O ART. 54 DA LEI N 9.784/99
17. No tocante ao Direito Administrativo, parece-nos que essa tarefa
dos nossos aplicadores do direito, juzes ou agentes da Administrao Pblica,
ficou facilitada pela regra do art. 54 da Lei n 9.784/99, mesmo em se tratando
de preceito inserido em diploma cujas disposies se restringem
Administrao Pblica federal e apesar da multiplicidade de questes, muitas
das quais complexas, que o dispositivo tem suscitado. Examinemos essas
questes.

REGRA OU PRINCPIO?
18. O art. 54 da Lei n 9784/99 expressou, no plano da legislao
ordinria, o princpio constitucional da segurana jurdica, em regra jurdica.
Modernamente, em razo sobretudo dos trabalhos de Dworkin e Alexy, tornou-
se corrente a distino entre princpios e regras. As regras so aplicadas,
geralmente, como observou Dworkin, dentro de um esquema de tudo ou
nada (all or nothing), ou seja, se a regra vlida, ao incidir sobre os
pressupostos de fato nela previstos, desde logo se produz a conseqncia
jurdica definida na prpria norma, salvo alguma exceo, ou ento a regra no
vlida ou no se configuraram concretamente os pressupostos de fato nela
estabelecidos, hiptese em que no h qualquer conseqncia jurdica. No
caso de coliso entre regras, geralmente uma revoga a outra (lex posterior

32
A esse respeito, por ltimo, alm do livro de Sylvia Calmes, j citado, Du Prncipe de
la Protection de la Confiance Legitime em Droits Allemand, Communautaire et Franais, vejam-
se J avier Garcia Luengo, El Principio de Protecciin de la Confianza em el Derecho
Administrativo, Madri, Civitas, 2002; Federico A. Castillo Blanco, La Proteccin de Confianza
en el Derecho Administrativo, Madri, Marcial Pons, 1998.



21
revocat anteriori; lex superior revocat inferiori), salvo excees, como ocorre
nas relaes entre a lei geral e a lei especial.
Os princpios meramente indicam caminhos para solues ou decises
que s sero tomadas aps processo de ponderao com outros princpios.
Todos eles so comparados e sopesados a fim de que se apure com que
peso ou em que medida devero ser aplicados ao caso concreto, por
vezes se verificando, ao final desse processo, que s um deles pertinente
situao em exame, devendo afastar-se o outro ou os outros, sem que haja,
assim, revogao de um princpio por outro
33
.
A par disso, os princpios, na linha do pensamento de Alexy, so
comandos de otimizao (Optimierungsgebote), devendo, pois, serem
realizados com a mxima amplitude que for permitida, no s pelos outros
princpios e regras, como tambm pelas circunstncias fticas
34
.
No referente ao art. 54, o legislador determinou que aps o transcurso
do prazo de cinco anos sem que a autoridade administrativa tivesse exercido o
direito de anulao de ato administrativo favorvel, ela decairia desse direito, a
menos que o beneficiado pelo ato administrativo tivesse agido com m f.
Como se trata de regra, ainda que inspirada num princpio
constitucional, o da segurana jurdica, no h que se fazer qualquer
ponderao entre o princpio da legalidade e o da segurana jurdica, como
anteriormente edio dessa regra era necessrio proceder. O legislador
ordinrio que efetuou essa ponderao, decidindo-se pela prevalncia da
segurana jurdica, quando verificadas as circunstncias perfeitamente
descritas no preceito. Atendidos os requisitos estabelecidos na norma, isto ,
transcorrido o prazo de cinco anos e inexistindo a comprovada m f dos

33
Sobre a distino entre princpios e regras, por ltimo e por todos Humberto vila,
Teoria dos Princpios, So Paulo, Malheiros, 2003, p.26 e segs.
34
Escreve Alexy, em livre traduo nossa: Ponto decisivo para a distino entre regras
e princpios que os princpios so normas que ordenam, tanto quanto possvel, observadas
as possibilidade jurdicas e fticas, sejam realizadas na maior medida. Princpios so, pois,
comandos de otimizao, os quais se caracterizam por poderem ser atendidos em distintos
graus e que a medida do seu preenchimento depende no apenas das possibilidades fticas
como tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas definido
pela combinao de princpios e regras. No original: Der fr die Unterscheidung von Regeln
um Prinzipien entscheidente Punkt ist, dass Prinzipien Normen sind, die gebieten, dass etwas
in einen relativ auf die rechtlichen und tatschlichen Mglichkeiten mglichst hohen Masse
realisiert wird. Prinzipien sind demnach Optimierungsgebote, die dadurch charakterisiert sind,
dass sie in unterschiedlichen Graden erfllt werden knnen und dass das gebotene Mass ihrer
Erfllun nicht nur von den tatslichen, sondern auch von den rechtlichen Mglichkeiten wird
durch gegenlufige Prinzipien und Regelen bestimmt (Theorie der Grundrechte, Frankfurt,
Suhrkamp, 1996, p.75-76) Exemplo de limitaes fticas encontramos na realizao da norma
do art.7, IV, da Constituio Federal, que dispe sobre o salrio mnimo dos trabalhadores
urbanos e rurais e que determina que ele seja capaz de atender a suas necessidades vitais
bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio,
higiene, transporte e previdncia social.... Trata-se de norma que tem a natureza de princpio,
como ordinariamente ocorre com as normas que consagram direitos fundamentais. evidente,
porm, que a otimizao do princpio constitucional atinente ao salrio mnimo
condicionada pela conjuntura econmica do pas.

22
destinatrios, opera-se, de imediato, a decadncia do direito da Administrao
Pblica federal de extirpar do mundo jurdico o ato administrativo por ela
exarado, quer pelos seus prprios meios, no exerccio da autotutela, quer pela
propositura de ao judicial visando a decretao de invalidade daquele ato
jurdico. Com a decadncia, mantm-se o ato administrativo com todos os
efeitos que tenha produzido, bem como fica assegurada a continuidade dos
seus efeitos no futuro.
O art. 54 revogou, em parte, o art. 114 da Lei n 8.112, de 11 de
dezembro de 1990 (Lei do Regime J urdico nico), segundo o qual a
Administrao dever rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de
ilegalidade. O exerccio do poder-dever da Administrao de anular seus atos
administrativos viciados de ilegalidade ficou limitado pelo prazo decadencial de
cinco anos.
O que pode ocorrer que, no curso do prazo de cinco anos, venha a
configurar-se situao excepcional que ponha em confronto os princpios da
legalidade e da segurana jurdica. Nessa hiptese, dever o juiz ou mesmo a
autoridade administrativa efetuar a ponderao entre aqueles dois princpios,
para apurar qual dos dois dever ser aplicado ao caso concreto, mesmo ainda
no se tendo configurado a decadncia.

DECADNCIA OU PRESCRIO?
19. Outra dvida a ser esclarecida se a regra do art. 54 da Lei n
9784/99 sobre prescrio ou decadncia. bem sabido que a decadncia
atinge o direito subjetivo e que a prescrio diz respeito pretenso. Pretenso
como se traduz o termo alemo Anspruch a possibilidade de exigir
conceito que Windscheid, na metade do sculo XIX, trabalhando sobre o
Direito Romano, dissociou do conceito de direito subjetivo.
Um exemplo, retirado do Direito Privado, ilustra bem a diferena. O
credor da nota promissria que se vencer em 30 dias, antes do trmino desse
prazo, j titular de direito subjetivo de crdito, tanto que poder ced-lo. No
tm, entretanto, pretenso, isto , a possibilidade de exigir o pagamento. A
pretenso s ir nascer aps o trigsimo dia, caso a dvida no tenha sido
paga. Admitamos que, vencida, ela no tenha sido paga e imaginemos que
transcorram dez anos, que , no novo Cdigo Civil, o prazo geral de prescrio
(art.205), sem que tenha existido pagamento e sem que se tenham verificado,
tambm, quaisquer das causas impeditivas ou suspensivas da prescrio. Se o
credor exigir o pagamento da dvida, nessas circunstncias, pode muito
provavelmente acontecer que o devedor arga a exceo de prescrio, a qual
apenas encobrir, paralisar ou bloquear a pretenso. O direito de crdito
permanece ntegro, tanto assim que se o devedor, mesmo j estando prescrita
a dvida, entender de fazer o pagamento a que estava obrigado no poder
repetir o que pagou (CC, art.882). Alm disso, se renunciar prescrio, como
lhe facultado ou se no argi-la no processo, este correr sem que ao juiz
seja facultado pronunci-la de ofcio, salvo se em benefcio de absolutamente

23
incapaz ou no tiver a pretenso contedo patrimonial (CC, art. 194; CPC,
art.219, 5).
20. Certos direitos, por outro lado, so despidos de pretenso. Tal o
que sucede com os direitos de crdito resultantes do jogo e da aposta (CC,
art.814), tambm chamados de direitos mutilados
35
, e com os direitos
potestativos, ou formativos, como so conhecidos e designados no direito
alemo desde a clssica conferncia de Emil Seckel, pronunciada em 1903,
em Berlim
36
.
Entre esses direitos potestativos, ou formativos, da espcie dos
formativos extintivos, est o de pleitear a decretao de invalidade dos atos
jurdicos
37
ou o de pronunciar-lhes diretamente a invalidade, como acontece no
exerccio da autotuela administrativa. Os direitos formativos no tm pretenso
e a eles igualmente no corresponde, no lado passivo da relao jurdica,
qualquer dever jurdico. Quem esteja no lado passivo fica, porm, sujeito ou
exposto a que, pelo exerccio do direito pela outra parte, nasa, se modifique
ou se extinga direito, conforme o direito formativo seja gerador, modificativo ou
extintivo. No que concerne especificamente ao direito formativo invalidao
de ato jurdico no diferente. A Administrao Pblica, quando lhe cabe esse
direito relativamente aos seus atos administrativos, no tem qualquer
pretenso quanto ao destinatrio daqueles atos. Este, o destinatrio,
entretanto, fica meramente sujeito ou exposto a que a Administrao Pblica
postule a invalidao perante o Poder J udicirio ou que ela prpria realize a
anulao, no exerccio da autotutela administrativa.
21. luz desses pressupostos, irrecusvel que o prazo do art. 54
da Lei n 9784/99 de decadncia e no de prescrio. O que se extingue,
pelo transcurso do prazo, desde que no haja m f do interessado, o prprio
direito da Administrao Pblica federal de pleitear a anulao do ato
administrativo, na esfera judicial, ou de ela prpria proceder a essa anulao,
no exerccio da autotutela administrativa. Esse prazo no passvel de
suspenso ou interrupo, como geralmente sucede, alis, com os prazos
decadenciais. De outro lado, - insista-se - no existe pretenso invalidao
38
,
pois nada h exigir no comportamento da outra parte, como tambm nenhum
dever jurdico corresponde ao direito a invalidar, o que j se ressaltou ser trao
caracterstico dos direitos formativos.
22. Alguns tm sustentado, em interpretao muito acanhada da Lei
n 9784/99, que a decadncia do direito anulao s operaria no mbito da

35
Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol 6, Rio, Borsoi, 1955, p.40 e segs.
36
Die Gestaltungsrechte des Brgerlichenrechts, Darmstadt, 1954, Buchgemeinschaft
Wissenschaftlche, Sonderausgabe.
37
Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol. 5, p.243.
38
Corrigimos aqui o que escrevemos em nosso estudo publicado em RDA 204/21-31,
pois, como j havamos afirmado bem antes, em 1969, (Atos Jurdicos de Direito
Administrativo Praticados por Particulares e Direitos Formativos - RDA 95/19-37) o direito a
invalidar, como direito formativo que , no tem pretenso, e, assim, no passvel de
prescrio mas s de decadncia.

24
autotutela administrativa, mas que o Poder Pblico, aps o transcurso do prazo
do art. 54, teria ainda a possibilidade de pleitear a decretao da invalidade
perante o Poder J udicirio.
Ora, o que perece, o que inexoravelmente extinto pela decadncia o
prprio direito anulao, no importa em que mbito seja ele exercido, se na
esfera da Administrao Pblica ou na do Poder J udicirio
39
.
No teria qualquer sentido que a extino do direito apenas se desse no
seio da Administrao Pblica, mas que ele continuasse vivo para que o Poder
Pblico tivesse a possibilidade de exerc-lo em ao judicial. Isso seria ilgico
e incongruente, pois ficaria sem explicao a razo pela qual o legislador teria
institudo essa limitao para a Administrao Pblica, restringindo seus
poderes de autotutela e criando, por assim dizer, dois direitos anulao, um
para fins administrativos e outro para fins judiciais. Esse entendimento
equivocado parece ter origem em outro erro, grave mas no incomum, de que
prescrio e decadncia so institutos de direito processual e no de direito
material. Se assim efetivamente fosse, poderia acontecer que existisse
decadncia ou prescrio de determinada ao processual, mas que outras
aes processuais subsistissem; ou ainda que, embora inexistente ou extinta a
ao de direito material anulao, esta pudesse ser realizada por meio de
ao processual. O nosso Cdigo de Processo Civil acertadamente reconhece,
porm, em consonncia com a mais autorizada doutrina, que decadncia e
prescrio so institutos de direito material, tanto assim que a deciso que as
pronuncia deciso de mrito
40
.
Extinto, portanto, pela decadncia, o direito de anular, no h mais como
exercit-lo, por qualquer maneira ou via. No se contesta que a lei possa
estabelecer a decadncia de determinado direito, a ser exercido no campo
processual, como, p.ex., o direito de impetrar mandado de segurana no prazo
de 120 dias, sob pena de decadncia do direito utilizao daquela ao
constitucional; ou o direito de propor ao executiva baseada em ttulo de
crdito no prazo de trs anos. Nessas hipteses a decadncia atinge apenas o
direito de exercer determinada ao processual e no o direito material, o qual
poder ser satisfeito por outras vias processuais.
23. No isso, porm, o que sucede com o art. 54. O que atingido
pela decadncia, nesse preceito, o direito da Administrao Pblica de anular
seus prprios atos administrativos, no por uma ou mais aes, mas por
qualquer tipo ou espcie de ao, quer de direito processual, quer de direito
material. A anulao de ato administrativo pelo exerccio de autotutela

39
Muitos direitos formativos s podem ser exercidos com a colaborao do Poder
J udicirio, em ao de direito processual. Tal o que ocorre com o exerccio do direito a
separar-se judicialmente. Em outras situaes, como na desapropriao, ao lado da forma
consensual da chamada desapropriao amigvel, existe a desapropriao que se realiza
mediante a ao especfica. Sempre indispensvel, entretanto, que exista o direito subjetivo
material.
40
Declara o art. 269: Extingue-se o processo com julgamento de mrito (...) IV
quando o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio.

25
administrativa exerccio de ao de direito material, exerccio de direito
formativo extintivo.
24. A decadncia prevista no art. 54 deve ser conhecida pelo juiz de
ofcio, consoante o que dispe, com rigor tcnico, o art. 210 do novo Cdigo
Civil: Deve o juiz, de ofcio, conhecer da decadncia, quando estabelecida por
lei, diferentemente do que se passa com a prescrio que, em geral, tem de
ser argida
41
.

GRADUAO DE EFEITOS DA DECADNCIA?
25. O art. 54 da Lei do Processo Administrativo da Unio diz respeito
bom repetir decadncia do direito da Administrao de anular seus atos
administrativos e no, meramente, a eficcia por eles produzida. Vista a
questo por este ngulo, torna fcil perceber que extinto, pela decadncia, o
direito anulao, permanece no mundo jurdico o ato administrativo com
todos os seus efeitos, como se vlido fosse.
Nesse quadro, seria ilgico afirmar que, aps o prazo de cinco anos, no
poderia mais a Administrao modificar os efeitos produzidos no passado, mas
poderia sustar os efeitos pro futuro do ato administrativo invlido, como
afirmado em algumas decises.
Tambm j se disse que a disposio do art. 54 regra e no princpio.
Verificados os seus pressupostos de incidncia (transcurso do prazo de cinco
anos e boa f do destinatrio), caber apenas ao juiz ou ao aplicador da regra
declarar a decadncia, reconhecendo a extino do direito anulao do ato e
de todos os seus efeitos, em qualquer tempo, no passado e no futuro. A
decadncia atinge o direito anulao ou invalidao na sua integralidade;
dele nada sobra, pois a lei no estabelece nenhuma exceo nesse sentido.
Como no cabe ao intrprete ou ao aplicador do art. 54 efetuar qualquer
ponderao entre princpios, pois, no caso, essa ponderao j foi feita pelo
legislador, no tem ele qualquer espao para estabelecer solues
gradualistas, de maior ou menor intensidade, de maior ou menor extenso, ao
reconhecer a decadncia. tudo ou nada: ou a decadncia se consumou e
o ato administrativo se tornou inatingvel por providncia ulterior da
Administrao Pblica, ou no se consumou, e o ato administrativo, ento,
pode ser anulado.
No se pode confundir regra sobre decadncia do direito a anular ato
jurdico com regra legal que disciplina o ato de anulao ou de declarao de
invalidade de ato jurdico. Neste ltimo caso, pode a regra estabelecer quais os
efeitos que ter a anulao, se os efeitos sero ex tunc ou ex nunc, ou se
haver ainda situaes intermedirias entre esses dois extremos, ou limites da

41
Novo Cdigo Civil, art. 194: O Juiz no pode suprir, de ofcio, a alegao de
prescrio, salvo se favorecer a absolutamente incapaz. Veja-se item 15, acima.

26
eficcia no futuro. dessa espcie, por exemplo, a regra do 48, (2), 3, n1,
da Lei de Processo Administrativo alem
42
. No plano do nosso Direito
Constitucional encontramos smile, como j destacado, nas disposies, do art.
27 da Lei 9866/99 e do art.11 da Lei n 9882/99, que autorizam o Supremo
Tribunal Federal a graduar os efeitos da declarao de inconstitucionalidade de
lei.
Cogitando-se, porm, de decadncia, no h meio termo e inexiste
qualquer possibilidade de graduao.

QUE DIREITO ATINGIDO PELA DECADNCIA?
26. O direito da Administrao Pblica que atingido pela decadncia
o de anular seus prprios atos administrativos, (a) quando eivados de vcio
de legalidade e (b) e quando, desses atos administrativos, decorram efeitos
favorveis para os destinatrios.
o que facilmente se depreende da leitura conjunta dos arts. 53 e 54 da
Lei n. 9.784/99, disposies que esto intimamente correlacionadas. O art. 53,
com uma pequena mas importante variante, repete o enunciado na Smula
473, do STF
43
. Declara o art. 53: A administrao deve anular seus prprios
atos quando eivados de vcio de ilegalidade, e pode revog-los por motivo de
convenincia ou oportunidade respeitados os direitos adquiridos. E o art. 54
acrescenta que esse direito de anular refere-se exclusivamente aos atos
administrativos de que decorram efeitos favorveis. Vejamos com mais vagar
essas duas situaes.
(a) Atos administrativos ilegais Quanto a este ponto, cabe
esclarecer, inicialmente, se o direito da Administrao Pblica invalidao de
seus prprios atos administrativos, suscetvel de decadncia, compreende todo
o universo dos atos administrativos defeituosos, por vcio de legalidade, ou
apenas uma parte deles. J se v que para isso ser necessrio definir,
quando menos nos seus traos gerais, qual o sistema de invalidade de atos
administrativos que pensamos vigorar no direito brasileiro, uma vez que a
legislao nacional s muito incompletamente, na Lei da Ao Popular (Lei n
4.717, de 29 de junho de 1965) tratou dos vcios dos atos administrativos.
27. Essa lei, j no seu art. 1, distinguiu entre atos administrativos
nulos e anulveis, estabelecendo, depois, nos arts. 2 e 4, um catlogo dos
atos administrativos nulos. O art. 2 discrimina causas genricas de nulidade
(incompetncia, vcio de forma, ilegalidade do objeto, inexistncia dos motivos)
e o art. 4 arrola vrias espcies de atos e contratos que, por desobedincia a

42
Vd. nota 74 infra.
43
A Smula 473 do STF est assim redigida: A Administrao pode anular seus
prprios atos,quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam
direitos, ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

27
prescries indicadas naquela mesma disposio, incorreriam em nulidade. O
art. 3, a seu turno, preceitua que os atos lesivos ao patrimnio pblico, cujos
vcios no se compreendam nas especificaes do art. 2, so anulveis. Por
fim, o art. 21 da Lei da Ao Popular assim declara: A ao prevista nesta lei
prescreve em cinco anos.
Como se v, a lei no esclarece que conseqncias prticas decorrem
da nulidade ou da anulabilidade, nem mesmo explicita a que atos se refere o
direito atingido pela decadncia, uma vez que a regra do art. 21 que na
verdade de decadncia e no de prescrio tem sido aplicada
indiscriminadamente, tanto aos casos de nulidade como aos de anulabilidade.
E, dado que a sentena que proferida na ao popular tem eficcia de coisa
julgada oponvel erga omnes, exceto no caso de haver sido a ao julgada
improcedente por deficincia de prova..., consoante o art. 18, se a deciso
final proferida na ao concluir pela inexistncia de nulidade, ningum mais,
em nenhuma outra ao, poder postular sua decretao e nenhum juiz, de
ofcio, poder tambm pronunci-la.
28. De qualquer modo, a Lei da Ao Popular lanou as primeiras
linhas de um modelo de tratamento da invalidade dos atos administrativos
orientado no sentido da instituio de um regime especfico, diferente dos
consagrados paradigmas do Direito Privado. No houve, porm, alm da Lei
da Ao Popular, outro texto legislativo que cuidasse de desenvolver e de
melhor articular o sistema, completando-o com disposies mais detalhadas e
abrangentes, especialmente na identificao das conseqncias da nulidade e
da anulabilidade, disposies em cuja feitura deveriam ser consideradas as
ricas contribuies do direito comparado.
29. Esse desenho, que ficou assim embrionrio e muito imperfeito, de
um sistema de invalidade dos atos jurdicos de Direito Administrativo, tem
permitido que o tema continue sendo tratado, na prtica dos tribunais, e, por
vezes na prpria doutrina do Direito Administrativo, dentro de uma perspectiva
acentuadamente civilista. certo que para isso tem contribudo no apenas a
ausncia de uma J ustia Administrativa no Brasil, composta por juzes
especializados, como tambm a vizinhana com o sistema sempre visitado, por
advogados e julgadores, das invalidades no Direito Privado, especialmente no
Direito Civil, sistema que foi limpo, depurado, decantado e refinado ao longo de
sculos de cuidadosa elaborao.
30. No nosso sistema de Direito Privado, no tocante invalidade, os
negcios jurdicos ou so nulos ou so anulveis. Diz o art. 166 do novo
Cdigo Civil que nulo o negcio jurdico quando I celebrado por pessoa
absolutamente incapaz; II for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu
objeto; III o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; IV
no revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a
lei considera essencial para a sua validade; VI - tiver por objeto fraudar lei
imperativa; VII a lei taxativamente o declarar nulo ou proibir-lhe a prtica, sem
cominar sano. As nulidades podem ser alegadas por qualquer interessado,
ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir (CC art. 168); devem
ser pronunciadas pelo juiz quando conhecer do negcio jurdico ou dos seus

28
efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo permitidas supr-las, ainda que
a requerimento das partes (CC, pargrafo nico do art. 168). E remata o
art.169, tambm do Cdigo Civil vigente: O negcio jurdico nulo no
suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo.
Em contraste, na dico do art. 171 do mesmo Cdigo Civil, Alm dos
casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico: I - por
incapacidade relativa do agente; II por vcio resultante de erro, dolo, coao,
estado de perigo, leso ou fraude contra credores. E ainda: O negcio
anulvel pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro (CC,
art.172). A anulabilidade no tem efeito antes de julgada por sentena, nem
se pronuncia de ofcio; s os interessados a podem alegar, e aproveita
exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou
indivisibilidade (CC, art. 178). Determinam, por fim, os art.178 e 179,
respectivamente, que, nos casos de coao, erro, dolo, fraude contra credores,
estado de perigo ou leso de quatro anos o prazo de decadncia para
pleitear-se a anulao do negcio jurdico e de dois anos quando a lei
dispuser que determinado ato anulvel, sem estabelecer prazo para pleitear-
se a anulao.
Se fssemos transportar, em bloco, esse conjunto de regras - as quais,
diga-se de passagem, so mais ou menos comuns nos sistemas de direito
privado dos pases que se ligam famlia do Direito Romano para o Direito
Administrativo, sem alteraes e adaptaes substanciais, o resultado que
obteramos que a imensa maioria dos atos administrativos invlidos seria
constituda por atos administrativos nulos, tendo em vista que, nas mais das
vezes, a invalidade do ato administrativo decorre da ilegalidade. De outro lado,
as hipteses de anulabilidade consideradas no Direito Privado, tais como, por
exemplo, incapacidade relativa do agente, erro, dolo, coao, fraude contra
credores, estado de perigo, so raramente encontradias nas relaes jurdicas
de Direito Administrativo, bem ao contrrio do que sucede com as relaes
jurdicas estabelecidas entre os indivduos.
31. As dificuldades de implantao no Direito Administrativo de
enxertos extrados da teoria das invalidades dos atos jurdicos de Direito
Privado dificuldades que amide se transformam em verdadeiras
incompatibilidades - so h muito reconhecidas pela doutrina nacional
44
.
Na verdade, ao tratar de assegurar, no Direito Administrativo,
semelhana do que acontece no Direito Civil, um largo espao para os atos

44
Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, Rio,
Konfino, 1950, p.58 e segs.; Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo,
Malheiros, 2002, p.197 e segs.; Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito
Administrativo, So Paulo, Malheiros, 2002, p. 407 e segs; Diogo de Figueiredo Moreira Neto,
Curso de Direito Administrativo, Rio, Forense, 2001, p. 145; Maria Sylvia Zanella di Pietro,
Direito Administrativo, So Paulo, Atlas, 2002, p.225 e segs.; Digesnes Gasparin, Direito
Administrativo, So Paulo, Saraiva, 1992, p. 102 e segs; Weida Zancaner, Da Convalidao e
da Invalidao dos Atos Administrativos, So Paulo, Malheiros, 1993, p.79 e segs; Carlos Aru
Sundfeld, Ato Administrativo Invlido, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1990, p. 41 e
segs.

29
administrativos nulos, com todo o seu cortejo de conseqncias
(impossibilidade de sanao, de ratificao ou de convalidao;
pronunciamento de ofcio da invalidade; inexistncia de decadncia do direito a
postular a decretao da sua invalidade, ou a pronunci-la no exerccio da
autotutela administrativa), como por vezes ressai de algumas decises de
nossos tribunais, acaba-se por escolher caminho que segue em sentido
contrrio aos rumos que modernamente tem tomado o Direito Administrativo
dos pases europeus mais desenvolvidos, que sempre nos influenciaram, e da
prpria Unio Europia.
Para resumir em poucas palavras os grandes traos dessas tendncias
contemporneas do Direito Administrativo, em matria de invalidade dos atos
administrativos, pode-se dizer que os atos invlidos continuam sendo divididos
em atos nulos e em atos anulveis, como sempre se fez, mas possuindo agora
esses qualificativos um outro contedo semntico. A diferena com os
esquemas de pensamento tradicional est em que os atos administrativos
nulos, na concepo atual, constituem um nmero extremamente diminuto de
atos jurdicos, marcados por to evidente, estridente, manifesto e grosseiro
vcio que, no direito de alguns pases, como a Frana e a Itlia, so eles tidos
como atos inexistentes.
32. esta a dos atos inexistentes -, como sabido, uma categoria
conceitual elaborada no sculo XIX para caracterizar atos com toda a
aparncia de atos jurdicos, mas aos quais faltaria algum elemento
indispensvel para que assim fossem considerados.
A noo nasceu no direito de famlia e servia para afastar do mundo
jurdico situaes que no se afeioavam ao perfil conferido lei para
determinadas instituies, como a do casamento. Assim, por exemplo, o
casamento entre pessoas do mesmo sexo
45
.
No Brasil, a obra de Pontes de Miranda deu novo realce categoria dos
atos jurdicos inexistentes, ao separar, precisamente no tocante aos atos
jurdicos, os planos da existncia, da validade e da eficcia
46
.
Falar-se em atos jurdicos inexistentes parece ser, entretanto, uma
contradio nos seus prprios termos. O que no ou o que no existe no
universo do Direito no pode ser qualificado de jurdico. Se isso incontestvel
sob o ngulo rigorosamente lgico, no se pode deixar de observar, entretanto,
que certos atos so por vezes confundidos com atos jurdicos, notadamente
com os atos jurdicos afetados por nulidade absoluta, fazendo-se mister
distinguir, nessas situaes, entre o que , mesmo invalidamente, e o que no
chegou a existir juridicamente, embora se situasse muito prximo do Direito,
numa zona em que, por vezes, poder haver dificuldade na identificao do ser

45
Veja-se, a propsito, J acques Ghestin, Trait de Droit Civil - Les Obligations, le
Contrat - Paris, L.G.D.J , 1980, p.631.
46
Tratado de Direito Privado, passim, mas especialmente vol. 4.

30
e do no ser, notadamente entre o que no chegou a existir e o que existiu
invalidamente
47
.
33. Na Frana, no direito civil, a categoria dos atos jurdicos
inexistentes ficou confinada aos casos extremos, absolutamente excepcionais,
em que claramente no se verificaram os elementos necessrios
configurao de certos atos como jurdicos, ou algum daqueles elementos no
se caracterizou. Assim, por exemplo, quando, nos contratos, deixou de haver
manifestao de vontade, ou inexistiu qualquer base material capaz de
determinar o seu contedo
48
.
Contudo, no Direito Administrativo francs, a categoria dos atos
administrativos inexistentes foi, j no sculo XX, retirada da penumbra em que
repousava no Direito Civil e revigorada com uma outra funo e uma outra
razo de sustentao, que hoje lhe so reconhecidas.
34. que os atos invlidos, desde a deciso do Conselho de Estado,
no affaire Dame Cachet
49
, de 1922, s podem ser desconstitudos pela prpria
Administrao no mesmo prazo estabelecido para a interposio do recurso
por excesso de poder, que de sessenta dias, prazo, como se v,
extremamente curto. Expirado esse prazo, o ato invlido no pode mais ser
atacado, desconstitudo ou eliminado.
Cogitando-se, porm, de ato administrativo inexistente, sempre estaria
em aberto a possibilidade de declarao da inexistncia, no se lhes aplicando,
portanto, o prazo decadencial de sessenta dias.
No h, entretanto, qualquer critrio para distinguir os atos
administrativos nulos dos atos administrativos inexistentes. A noo de ato
administrativo inexistente , pois, na expresso de alguns administrativistas
eminentes, George Vedel entre eles, uma noo funcional, de que o juiz se
utiliza diante da situao concreta. Ao aperceber-se da gravidade ou da
extenso das lacunas verificadas nos fatos com pretenso ao reconhecimento
jurdico, o juiz liberta-se das limitaes e constrangimentos que a invalidade lhe
causaria (como, sobretudo, a impossibilidade de invalidao aps o prazo de
sessenta dias), invocando a inexistncia do ato administrativo.
35. Aqui, como em tantos outros aspectos, o Direito Administrativo
francs procede de modo meramente emprico e pragmtico. A fixar
abstratamente elementos conceituais caracterizadores de uma distino, por
critrios racionais e lgicos, entre nulidade e inexistncia dos atos
administrativos, prefere ir compondo, topicamente, ao longo dos anos e ao
influxo dos casos que vo sendo decididos, uma lista de situaes em que a
inexistncia de atos administrativos declarada.

47
Veja-se, quanto a este ponto, Miguel Reale, op. cit., p.62 e segs.
48
J .Ghestin, op. e vol. cits. p.635.
49
Vd.M.Long/P.Weil/G.Braibant/P.Delvolv/B.Genevois, Les Grands Arrts de la
Jurisprudence Administrative, Paris, Sirey,1993, p.221 e segs.

31
Segundo Ren Chapus
50
, a jurisprudncia francesa considera, por
exemplo, como juridicamente inexistentes atos: a) emanados de rgos sem
existncia legal; b) manifestamente insuscetveis de serem referidos a um
poder detido pela Administrao; c) cujo autor no tem poder de deciso; d)
que impliquem invaso na competncia judiciria; e) de nommination pour
ordre, ou seja atos de nomeao que se destinam, na verdade, no a prover
determinado cargo pblico mas a permitir que o interessado obtenha benefcios
pessoais com tal nomeao, por lhe ensejar acesso a outra posio ou a outras
vantagens
51
; f) que ignoram o limite de idade para a permanncia no servio
pblico e mantm o funcionrio no cargo.
Tais atos inexistentes no criam jamais direitos subjetivos, sendo, pois,
revogveis a qualquer tempo, do mesmo modo que, tambm a qualquer tempo,
podem ter sua inexistncia declarada.
Cumpre assinalar, entretanto, que os chamados atos administrativos
inexistentes so excepcionalssimos, sendo muito raramente utilizados os
recursos processuais tendentes declarao de sua inexistncia
52
.
36. A resultados prticos semelhantes, mas trilhando outros caminhos
e adotando outros pressupostos tericos, chegou o Direito Administrativo
alemo. A Lei do Processo Administrativo, de 1976, consigna, no art. 44, alnea
1, uma clusula geral, a propsito do ato administrativo nulo (nichtig), assim
entendido o viciado por falha grave e manifesta luz de correta apreciao de
todas as circunstncias que deveriam ter sido tomadas em considerao
53
. No
mesmo art. 44, entretanto, existem duas outras alneas, que completam o
sistema legal germnico de nulidades, no Direito Administrativo. Na alnea 2
h um elenco de atos administrativos reputados nulos, mesmo sem que se
implementem os pressupostos previstos na alnea 1
54
. Por outro lado, na

50
Droit Administratif Gneral, Paris, Montchrestien, 1993,vol. 1, p.807.
51
Ren Chapus, Droit Administratif Gneral, Paris, Montchrestien,1997, vol.2, p.188 e
ss. Assim, por exemplo, quando o funcionrio nomeado ou designado para determinada
funo s para permitir que ele seja cedido para outra, onde auferir vangens em seu prprio
benefcio, sem que haja interersse do servio pblico. Corresponderia,entre ns, digamos,
nomeao de funcionrio para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, s para que ele
pudesse aposentar-se nessa posio, o que j aconteceu no passado, quando no havia
exigncia de prazo mnimo de exerccio do cargo.
52
Ren Chapus, op. cit. vol I, p.628.
53
o que dispe a alnea 1 do art. 44 da Lei de Processo Administrativo: Ein
Verwaltungsakt ist nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leided und
dies bei verstndiger Wrdigung aller in Betracht kommenden Umstnde offenkundig ist.
54
. As hipteses que, mesmo no caracterizada a evidncia, implicam a nulidade do ato
administrativo so as seguintes : 1. impossibilidade de identificao da autoridade que emitiu o
documento; 2. inobservncia da regra de forma que prev a emisso de um documento ; 3.
violao da competncia territorial prevista no 3, alnea 1, n1 da Lei de Processo
Administrativo (p.ex.: licena para construir exarada por autoridade de municpio diverso
daquele onde se situa o imvel); 4. impossibilidade de fato (p.ex. ordem de demolio de
imvel j demolido); 5. imposio de prtica de ato que tipifica ilcito penal (crime ou
contraveno); 6. contrariedade aos bons costumes.(Stelkens/Bonk/Sachs,
Verwaltungsverfaherensgesetz, Mnchen, C.H.Beck, 1993, p.959 e segs.; especialmente

32
alnea 3, h um rol de atos administrativos que so tidos como vlidos, apesar
de apresentarem irregularidades
55
. Assim, havendo dvida quanto nulidade
de determinado ato administrativo, dever o intrprete cotej-lo com as listas
das alneas 2 (rol positivo) e 3 (rol negativo) do art. 44 e, no estando ele em
nenhuma delas, s ento poder ter aplicao a clusula geral da alnea 1, da
invalidade grave e manifesta
56
.
37. A doutrina e a jurisprudncia germnicas aludem, nessa hiptese,
Teoria da Evidncia, o que significa dizer que sendo manifesto e grave o
vcio que macula o ato administrativo no ser invocvel o princpio da
proteo confiana, em razo do qual se mantm o ato administrativo, apesar
dos seus defeitos, uma vez expirado o prazo para sua invalidao, que de um
ano (pargrafo 48, alnea 4, da Lei de Processo Administrativo).
O critrio da evidncia no , porm, muito preciso. Evidente para
quem? Para o jurista? Para qualquer um do povo? O standard geralmente
admitido o da pessoa atenta e de bom senso. Mas a dificuldade tambm no
pra a: o que se dever entender por vcio grave? Tem-se afirmado que ser o
vcio formal ou substancial absolutamente inconcilivel com a ordem jurdica.
Mas, j se disse, a gravidade, per se, no suficiente para conduzir nulidade.
Dever estar associada evidncia. Assim, o ato contrrio Constituio ou
violador de direito fundamental no , s por essas razes, nulo. Nesse sentido
que se manifestam os reputados comentaristas da Lei de Processo
Administrativo, Stelkens, Bonk e Sachs, ao sustentarem, com apoio na
jurisprudncia germnica, que, por si s, a hostilidade a um importante preceito
jurdico, at mesmo a uma norma constitucional como a do art. 20, 3 da Lei
Fundamental, ou a um direito fundamental, no leva nulidade. A
contrariedade deve ir alm da equivocada interpretao e ser insuportvel para
o ordenamento jurdico, desse modo ferido no mais alto grau, a tal ponto que
ningum seria capaz de reconhecer fora vinculativa ao ato administrativo
assim exarado
57
.
Do complicado sistema de nulidades, atualmente vigente no direito
alemo, a concluso que se tira, em sntese apertada, a de que os atos
administrativos nulos, na forma do art. 44 da Lei de Processo Administrativo,
semelhana do que ocorre com os atos administrativos inexistentes, no direito
francs, situam-se na rea mais profunda e obscura da patologia jurdica,
compreendendo um nmero reduzido de casos e situaes excepcionais, que

p.978; e segs;. Hartmut Maurer, op. cit., p.252 e segs.,com relao aos exemplos, p.263;
Erichsen, op-.cit, p.291; H.J .Wolff/Otto Bachof/Rolf Stober, Mnchen, C.H.Beck, 1994,
Verwaltungsrecht I, p.698 e segs. ).
55
No acarretam a nulidade do ato administrativo: 1. outros vcios relacionados com a
competncia territorial; 2. a participao, na sua elaborao, de pessoas excludas pela lei
dessa participao; 3.falta da cooperao, exigida em lei, de uma outra autoridade.
56
Erichsen, op. cit.,p.292, d alguns exemplos de atos administrativos nulos, pela
aplicao da clusula geral do 44, tirados da jurisprudncia, entre eles este de
impossibilidade jurdica: ato de aposentadoria no servio pblico de quem no era servidor
pblico.
57
Op. cit., p.980

33
poderamos at mesmo chamar de teratolgicas. por isso que no se
beneficiam do princpio da segurana jurdica, nem das regras sobre
decadncia do direito da Administrao Pblica de invalid-los, prevalecendo
sempre, quanto a eles, o princpio da legalidade. Nos demais casos que so
a regra - os atos administrativos viciados de ilegalidade, enquanto no forem
desconstitudos, continuaro a produzir efeitos jurdicos, estando o direito
invalidao, de que titular a Administrao Pblica, sujeito s regras sobre
decadncia.
38. Padres no muito diferentes desses que vigoram no direito
francs e alemo, e que sucintamente descrevemos, imperam igualmente no
direito italiano. Tambm l a nulidade dos atos administrativos ou dos
provvedimenti administrativi
58
, excepcional e comumente identificada, como
na Frana, com a inexistncia. Sandulli arrola diversas hipteses de
inexistncia, decorrentes, por exemplo, da indeterminao do contedo do ato
(v.gr., ato de autorizao que no precisa, de modo suficiente, o que se est
autorizando), da impossibilidade do objeto (v.gr., delegao a particular de
competncia que s pode ser exercida por entidade pblica) ou da licitude do
objeto (v.gr. ordem de submeter um detento a tortura), de incompetncia
absoluta do agente (v.gr.invaso de agente administrativo na competncia do
Poder Legislativo ou do Poder J udicirio)
59
. Esses atos subordinam-se ao
mesmo regime dos atos nulos no Direito Civil: no produzem qualquer efeito;
pode sua invalidade ser argida, a qualquer tempo, por qualquer pessoa ou ser
pronunciada de ofcio pelo juiz, o que importa tambm afirmar que a eles no
se aplicam as normas sobre prescrio ou decadncia. Todos os demais atos
ilegtimos, porque contrrios lei, so meramente anulveis.
39. O direito comunitrio europeu acolheu, sincreticamente, as
contribuies das naes da Unio Europia, em matria de invalidade dos
atos administrativos, como se verifica de algumas decises do Tribunal de
J ustia da Comunidade Europia, especialmente da proferida a 27 de fevereiro
de 1992, em caso em que eram interessados BASF AG e Outros.
Naquela deciso a Corte assim se pronunciou:
o juiz comunitrio, inspirando-se em princpios estabelecidos pelos
ordenamentos jurdicos nacionais, declara inexistentes os atos afetados
por vcios particularmente graves e evidentes (sobre a noo de
inexistncia jurdica dos atos comunitrios vejam-se as sentenas de 10
de dezembro de 1957, Societ des Usines tubes de la Sarre/Haute
Autorit, 1/57 e 14/57, Rec. P. 201; 21 de fevereiro de 1974 Kostner
e.a./Conseil, 15/73, Rec. p. 177; 26 de fevereiro de 1987, Consorzio
Cooperative dAbruzzo/Comission, 15/85, Rec., p.1005; 30 de junho de
1988. Comission/Republique Hlenique, 226/87, Rec., p. 3611, e 27 de

58
Sobre a distino entre atto e provvedimenti administrativi, vd. Rocco Galli, Corso di
Diritto Amministrativo, Padova, Cedam, 1994, p.458 e segs.
59
Manuale di Diritto Amministrativo, Napoli, J ovene, 1974, p.466. Veja-se, tambm,
F.Caringella, L.Delpino e F. Del Giudice, Diritto Amministrativo, Napoli, Simone, 2002, p.531 e
segs.

34
junho de 1991, Valverde Mordt/Cour de J ustice, 156/1989, no publicada
no Recueil). matria de ordem pblica e como tal pode ser
incondicionalmente invocada pelas partes e deve ser pronunciada de
ofcio pelo juiz
60

irrecusvel, portanto, nos pases europeus de tradio jurdica
semelhante nossa, que fortes correntes paralelas na evoluo dos
respectivos sistemas de Direito Administrativo, partindo de pontos distintos
acabaram por encontrar solues muito parecidas, desse modo convergindo
para a construo de uma teoria comum das invalidades dos atos
administrativos, que atualmente se reflete nas decises do Tribunal de J ustia
da Comunidade Europia.
40. No me parece despropositado procurar trazer para o Direito
brasileiro algumas das concepes bsicas que informam creio que j se
possa dizer assim o sistema europeu ou a teoria europia das invalidades
dos atos administrativos e que , ao fim e ao cabo, de surpreendente
simplicidade. Podemos sintetiz-la nos seguintes termos:
(a) Atos administrativos nulos
a.1 - Reduo das hipteses de nulidade dos atos administrativos aos
casos patolgicos exarcebados, consistentes em vcios gravssimos,
grosseiros, manifestos e evidentes, independentemente da hierarquia da norma
violada, se da Constituio ou da legislao ordinria..
a.2 - S estas invalidades podem ser decretadas de ofcio pelo juiz. O
direito dos interessados a postular a decretao da nulidade no est sujeito
decadncia, podendo a Administrao decret-la, portanto, a qualquer tempo,
no exerccio da autotutela.
a.3 - Os atos maculados por nulidade situam-se no limite com a
inexistncia e no produzem qualquer efeito desde sua origem.

60
Alejandro Nieto, no Estdio Preliminar que escreveu guisa de prefcio ao livro de
Margarita Beladiez Rojo, Validez y Eficcia de los Actos Administrativos, Madrid, Marcial
Pons,1994, p.14. Logo a seguir, p. 15, o mesmo autor transcreve trecho de Informao do
Advogado Geral J ean Mischo, que particularmente elucidativo: Deduz-se de um estudo
comparativo que a maioria dos Direitos dos Estados membros conhecem hipteses nas quais o
ato irregular, pelo fato da gravidade do vcio de que padece, considera-se que no surte
nenhum efeito jurdico, nem mesmo provisional, de maneira que nem seu destinatrio nem seu
autor devem respeit-lo, inclusive sem que seja necessria uma interveno prvia do juiz.
Para determinados Direitos semelhantes atos so inexistentes, para outros so nulos de pleno
direito. Todos esses Direitos reservaram a hiptese pura e simples de um ato semelhante aos
casos excepcionais de uma irregularidade to grosseira e evidente que os vcios de que
padecem saltam imediatamente vista. Semelhante irregularidade flagrante parece que se d
essencialmente em casos extremos, como a usurpao manifesta de funes, a ausncia de
qualquer assinatura, o carter irreal incerto ou ilcito do objeto do ato que supera em muito a
irregularidade formal procedente de uma avaliao errnea dos fatos ou de uma ignorncia da
lei

35

(b) Atos administrativos anulveis
b.1 - Todos os demais atos administrativos viciados de ilegalidade ou de
inconstitucionalidade so anulveis.
b.2 - Os direitos e as pretenses relacionados com os atos anulveis
esto sujeitos s regras sobre decadncia e prescrio e tais atos no podem
ser anulados de ofcio pelo juiz.
b.3 - Enquanto no anulados, os atos administrativos produzem efeitos.
41. Creio, tambm, que a esses resultado se pudesse chegar por
uma interpretao estrita e rigorosa das hipteses de nulidade referidas no art.
2 da Lei da Ao Popular (Lei n 4.717/65), de tal sorte que s nos casos
extremos de cada uma das hipteses ali enumeradas que se caracterizaria a
nulidade.
Quanto aos atos que no chegaram a se constituir como atos jurdicos,
pela ausncia de elemento essencial exigido pelo ordenamento jurdico, por
imperativos lgicos insuperveis devero continuar a ser considerados como
atos administrativos inexistentes; atos que ficaram fora do mundo jurdicos e
que, por essa razo, no se confundem com atos administrativos nulos ou
anulveis. Nulidade e anulabilidade so juzos de valor, que supem,
necessariamente, a existncia. A distino que, no campo processual, se
estabelece entre atos inexistentes juridicamente e atos invlidos, que, no
concernente aos primeiros, a sentena que reconhece no terem eles
ingressado no mundo jurdico meramente declaratria, enquanto que a
sentena que pronuncia a nulidade constitutiva-negativa.
Em muitos casos, porm, to tnue o fio que serve de fronteira entre a
inexistncia e a nulidade, que muito difcil estabelecer se uma ou outra se
teria verificado. Pense-se, por exemplo, no ato administrativo de nomeao de
servidor pblico assinado por agente subalterno de Ministrio, ou de
autorizao de funcionamento de casa de prostituio infantil, ou de
aposentadoria, como servidor pblico, de quem no era servidor pblico. Uma
vez, porm, que as conseqncias prticas do tratamento de um ato como
inexistente juridicamente ou como ato administrativo nulo no diferem
substancialmente, tal distino despida de interesse operativo, muito embora
seja importante e ineliminvel no plano lgico, e, como vimos, tambm no
plano processual.
42. Haver, entretanto, numerosssimas outras hipteses de atos
administrativos em que a mancha de ilegalidade no esteja marcada com tanta
intensidade e no seja igualmente to manifesta e evidente, embora se
enquadrem em alguma das categorias genricas previstas no art. 2 da Lei da
Ao Popular. Esses atos seriam tidos como meramente anulveis.
(b) Atos administrativos favorveis - A decadncia do direito da
Administrao Pblica de anular atos administrativos viciados de ilegalidade

36
refere-se, exclusivamente, a atos administrativos de que decorram efeitos
favorveis para os destinatrios, como est expressamente consignado no
art. 54 da Lei n 9.784/99. Os atos administrativos desfavorveis ou restritivos
podem, em princpio, ser anulados a qualquer tempo.
43. Entre as muitas classificaes dos atos administrativos h a que
os distingue pelo carter positivo ou negativo dos efeitos que produzem para os
seus destinatrios. Quando o ato administrativo gera ou reconhece direitos,
poderes, faculdades ou vantagem juridicamente relevante
61
ou ainda elimina
deveres, obrigaes, encargos ou limitaes a direitos dos destinatrios,
dilatando seu patrimnio ou sua esfera jurdica, ele qualificado como ato
administrativo favorvel, benfico ou ampliativo, em oposio aos atos
administrativos desfavorveis, onerosos ou restritivos, que criam deveres,
obrigaes, encargos, limitaes ou restries para as pessoas a que se
endeream.
44. Essa distino, que originria do direito alemo (Begnstigende
und nicht begstigende oder belastende Verwaltungsakte
62
), nasceu e ganhou
importncia no Estado Social de Direito ou no Estado Providncia, em razo do
imenso desenvolvimento que nele teve a assim chamada Administrao
Prestacional (Leistungsverwaltung) que aquela que concede benefcios e
vantagens aos indivduos a ponto de deixar em segundo plano a
Administrao Pblica tradicional, a Administrao Coercitiva
(Eingriffsverwaltung) incumbida de impor deveres e obrigaes, mediante
formas unilaterais e imperativas de atuao.
45. No entanto, os efeitos do ato administrativo, vistos pela perpectiva
dos destinatrios, no so s positivos ou s negativos. Por vezes eles tm
eficcia mista
63
, sendo em parte favorveis e em parte desfavorveis. Tal o
que acontece, por exemplo, quando uma autorizao concedida mediante o
pagamento de determinada taxa ou quando pedido do interessado atendido
apenas em parte Por outro lado, no mundo moderno, freqentemente o ato
administrativo que beneficia determinada pessoa desfavorvel a outra ou a
outras pessoas. muito comum que o deferimento de um pedido de vantagem
implique o indeferimento de outros pedidos anlogos.
Para fins, porm, de revogao ou de anulao de ato administrativo a
autoridade competente levar em conta apenas o aspecto positivo do ato

61
A Lei de Processo Administrativo alem, no seu 48,1.2, define o ato favorvel como
sendo aquele que cria ou reconhece um direito ou uma vantagem juridicamente relevante, vd
infra, nota 74
62
Veja-se H. Maurer, op. cit., p.207-208; Hans Uwe Erichsen, em Erichsen et alii ,
Allgemeines Verwaltungsrecht, De Gruyter, Berlin-New York, 1995, p.298 e segs.
63
V. Erichsen, op. cit., p.299.

37
administrativo, mesmo quando ele no puder ser separado do aspecto
negativo
64
.
46. H situaes, ainda, em que um ato desfavorvel substitudo
por outro, tambm desfavorvel, mas mais brando do que o anterior. Nesse
caso se tem entendido que o segundo ato, se comparado com o primeiro, deu
causa a efeitos favorveis ao destinatrio, o que colocaria o ato administrativo,
portanto, no campo de abrangncia do art. 54 da Lei n 9.784/99
65
. bvio,
tambm, que se classifica como ato administrativo desfavorvel o que revoga
ou anula ato administrativo favorvel.
Se o ato administrativo gerou direito subjetivo para algum ou qualquer
outra vantagem juridicamente relevante, no poder mais ser revogado, ainda
que seja desfavorvel a outrem. Do mesmo modo, bastar que o ato
administrativo seja favorvel para o destinatrio imediato para sujeitar sua
anulao, quando ilegal, ao prazo decadencial do art. 54 da Lei n 9.784/99.

BOA F
47. A regra do art.54 da Lei n 9.784/99, por traduzir, no plano da
legislao ordinria, o princpio constitucional da segurana jurdica, entendida
como proteo confiana, tem como pressuposto a boa f dos destinatrios.
A decadncia do direito da Administrao anulao no se consuma se
houver m f dos destinatrios. No est em questo a m f da Administrao
Pblica ou da autoridade administrativa. Assim, mesmo existente esta, se os
destinatrios do ato administrativo estavam de boa f e houve o transcurso do
prazo qinqenal sem que o Poder Pblico houvesse providenciado na
anulao do ato administrativo ilegal, configuraram-se todos os requisitos para
a incidncia e aplicao do art. 54, perecendo, pela decadncia, o direito
anulao.
O preceito no exige que a confiana do destinatrio seja digna de
proteo, o que se comprovaria por atos concretos por ele realizados (p.ex.,
haver consumido a prestao recebida ou ter efetuado disposio patrimonial
cujo desfazimento no fosse mais possvel ou que implicasse desvantagem
no razovel), como determina o 48, (2) da Lei de Processo Administrativo
alem
66
.

64
Stelken/Bonk/Sachs, op. cit.; p.1079. Erichsen d como exemplo de eficcia mista
inseparvel o de uma licena para construir que s em parte atende ao pedido do interessado
(Op. cit., p.300).
65
Observa J avier Garcia Luengo que na doutrina alem se entende... que a proteo
da confiana cabe tambm com relao aos atos desfavorveis, naquelas hipteses em que
a Administrao pretende retirar um ato restritivo, substituindo-o por outro ainda mais
restritivo... (op. cit. p. 288).
66
Curiosamente, a jurisprudncia do STF introduziu no direito brasileiro essa linha do
pensamento jurdico germnico no que concerne s licenas para construir, s reconhecendo a

38
48. A boa f, a que alude o preceito, quer significar que o destinatrio
no tenha contribudo, com sua conduta, para a prtica do ato administrativo
ilegal. A doutrina alem, neste ponto, fala numa rea de responsabilidade
(Verantwortungsbereich) do destinatrio
67
. Seria incoerente proteger a
confiana de algum que, intencionalmente, mediante dolo, coao ou
suborno, ou mesmo por haver fornecido dados importantes falsos, inexatos ou
incompletos, determinou ou influiu na edio de ato administrativo em seu
prprio benefcio.
49. Questo complexa a que diz com o conhecimento da ilegalidade
do ato administrativo pelo destinatrio, ou seu desconhecimento, por grave
negligncia (infolge grober Fahrlssigkeit), que, no direito alemo, excludente
da aplicao do princpio da proteo confiana
68
.
Desde logo no se pode esquecer que a proteo da confiana do
destinatrio, no tocante aos atos administrativos, resulta da presuno de
legalidade de que esses atos gozam. a Administrao Pblica que tem o
dever de exarar atos administrativos que estejam em plena conformidade com
as leis e com a Constituio.
De outra parte, muito comum que os atos administrativos contemplem
um grande nmero de beneficirios, como freqentemente ocorre, por
exemplo, nas relaes com servidores pblicos. Os destinatrios, nesses
casos, tm, de regra, nveis diferenciados de conhecimento e de informao.
Assim, conquanto alguns pudessem ter dvidas quanto legalidade das
medidas que os favoreciam, outros estariam convencidos de que as medidas
seriam legtimas, tornando-se muito difcil, se no impossvel, determinar quem
teria conhecimento da ilegalidade e quem no teria; quem desconheceria a
ilegalidade por negligncia grave e quem, apesar de diligente, dela no tomara
conhecimento. Como se percebe, anlises dessa espcie dariam margem a
juzos altamente subjetivos e a tratamentos desiguais, baseados nesses
mesmos juzos, o que facilmente poderia escorregar para a arbitrariedade.
Alm disso, at nas situaes individuais em que o nmero de
beneficirios fosse restrito ou se reduzisse a uma nica pessoa, ser foroso
admitir que eventuais dvidas sobre a legalidade iriam gradativamente
perdendo relevo, medida que o tempo fosse passando, sendo a pouco e
pouco suplantadas, desse modo, pela crescente e sempre mais robustecida
confiana na legalidade do ato administrativo.
50. Os precedentes apontam nesse sentido. A jurisprudncia de
nossos tribunais, como se viu, tem mantido situaes ilegais, assim
reconhecidas pela Administrao Pblica, mas que ficaram provisoriamente

existncia de direito subjetivo quando o destinatrio tivesse iniciado as obras ( Ins-Werk-
setzen) e houvesse concludo as fundaes. O leading case nessa matria foi o acrdo
proferido pela 2 Turma, no Recurso Extraordinrio n85.002, de So Paulo, de que foi relator o
Ministro Moreira Alves. (RDA 130/252).
67
Cf. Stelkens/Bonk/Sachs, op. cit., p. 1062.)
68
Esta hiptese est prevista no 48 (2).3, da Lei de Processo Administrativo alem.

39
sustentadas por liminares concedidas pelo Poder J udicirio, mesmo quando a
deciso final, proferida aps o transcurso de largo lapso de tempo, foi
desfavorvel ao interessado. Igualmente, nos abundantes casos de alunos de
estabelecimentos de ensino superior que, s aps volvidos anos da concluso
dos cursos e da expedio do respectivo diploma, verificou-se a existncia de
falhas em seus currculos ( p. ex., falta de disciplinas que deveriam ter sido
cursadas), nunca se questionou se essas pessoas tinham conhecimento de tais
irregularidades ou as desconheciam por grave negligncia. Isso, portanto,
sempre pareceu irrelevante.
51. Alis, tais perquiries sobre o conhecimento da ilegalidade so
tambm desconhecidas no direito francs, onde a investigao da boa f do
destinatrio, para efeito da aplicao ou no do prazo decadencial de sessenta
dias, se esgota na apurao da existncia de manobras fraudulentas do
interessado na obteno do ato administrativo que o beneficiou
69
.

O PRAZO DECADENCIAL
52. O prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei n 9.784/99 de
cinco anos contados da data em que foram praticados. A data do ato
comprova-se, geralmente, pelo meio utilizado para sua comunicao aos
interessados (publicao oficial e outras formas previstas no art. 26, 3 da Lei
n 9.784/99). Em caso de dvida ou de discrepncia entre a data do ato e a da
sua comunicao, h de prevalecer a data do ato, pois assim determina a lei.
Como prazo decadencial que , no suscetvel de suspenso ou de
interrupo (C.Civ., art. 207).
Estatui o 1 do art. 54 que, no caso de efeitos patrimoniais contnuos,
o prazo de decadncia contar-se- do primeiro pagamento. Vencimentos e
demais vantagens remuneratrias de servidor pblico, proventos de
aposentadoria, penses, so prestaes que se repetem no tempo, assim
como sucede tambm, por vezes, com as subvenes. O primeiro pagamento,
nessas hipteses, marca o incio do prazo decadencial.
53. Houve, no passado, no Brasil, discusso sobre qual deveria ser o
prazo de decadncia do direito da Administrao Pblica de invalidar seus
prprios atos administrativos. J os Frederico Marques chegou a propor que
esse prazo fosse o mesmo do mandado de segurana, como lembra Miguel
Reale no seu livro Revogao e Anulamento dos Atos Administrativos.
70
O

69
C.E. 17 de maro de 1976, Todeschini, Rec.157;C.E.17 de junho de 1955,
Silberstein, Rec. 334; 12 de dezembro de 1986, Thshibangu, Rec. 279 cf. M.Long, P.Weil,
G.Braibant, P.Delvolv,. B.Genevois, Les Grands Arrts de la Jurisprudence Administrative,
Paris,1993, Sirey, p.224 e 226 (observaes ao affaire Dame Cachet).
70
Forense, Rio,1968, p.87. Em outra passagem, acentua Reale : Escreve com acerto
J os Frederico Marques que a subordinao do exerccio do poder anulatrio a uma prazo
razovel pode ser considerado requisito implcito no princpio do due process of law. Tal
princpio, em verdade, no vlido apenas no sistema do direito norte-americano, no qual
uma das peas basilares, mas extensvel a todos os ordenamentos jurdicos, visto como

40
ilustre processualista paulista pretendia, assim, adaptar ao direito brasileiro, a
soluo adotada no direito francs, a partir da deciso do Conselho de Estado,
no affaire Dame Cachet, de 1922, a qual fixou o entendimento de que a
Administrao Pblica poderia anular seus atos administrativos ilegais no
mesmo prazo estabelecido para a interposio do recurso por excesso de
poder, o qual, grosso modo, pode-se dizer que tem alguma correspondncia
com o nosso mandado de segurana
71
.
A realidade brasileira no recomendaria, entretanto, que se adotasse
prazo decadencial de cento e vinte dias, que seria ainda muito curto. O prazo
de cinco anos, estabelecido pelo art. 54 da Lei n 9.784/99, est em harmonia
com outros prazos, prescricionais ou decadenciais, institudos em nosso
ordenamento jurdico. de cinco anos o prazo para a propositura da ao
popular, prazo este que decadencial, embora o art. 21 da Lei n 4.717/65 (Lei
da Ao Popular) declare que a ao prevista nesta lei prescreve em cinco
anos. Tal prazo flui inapelavelmente, no sendo suscetvel de interrupo ou
de suspenso, do mesmo modo como sucede com o prazo para a impetrao
de mandado de segurana. Tambm de cinco anos o prazo para propositura
de ao de improbidade administrativa (Lei n 8.429/92, art.23), igualmente de
natureza decadencial e igualmente imune, pois, interrupo ou suspenso.
O prazo geral de prescrio de pretenses contra a Fazenda Pblica de cinco
anos (Decreto n 20.910/32). So de cinco anos os prazos, decadenciais ou
prescricionais, previstos nos arts. 168, 173 e 174 do Cdigo Tributrio
Nacional
72
.
Parece-nos, por outro lado, que a soluo do legislador brasileiro foi
mais feliz do que a estabelecida pelo direito francs, onde o prazo de dois
meses exageradamente exguo, ou pelo direito alemo, pois o 48 da Lei de
Processo Administrativo - que instituiu, para determinadas hipteses, o prazo
decadencial de um ano, para o exerccio do direito anulao -, em virtude de
sua complicada redao e com os inmeros problemas da resultantes
73
,

corresponde a uma tripla exigncia, de regularidade normativa, de economia de meios e formas
e de adequao realidade ftica. No obstante a falta de termo que em nossa linguagem
rigorosamente lhe corresponda, poderamos traduzir due process of law por devida atualizao
do direito, ficando entendido que haver infrao desse ditame fundamental toda vez que, na
prtica do ato administrativo, for preterido algum dos momentos essenciais sua ocorrncia;
forem destrudas, sem motivo plausvel, situaes de fato, cuja continuidade seja
economicamente aconselhvel, ou se a deciso no corresponder ao complexo de notas
distintivas da realidade social, tipicamente configurada em lei. Assim sendo, se a decretao de
nulidade feita tardiamente, quando a inrcia da Administrao j permitiu se constitussem
situaes de fato revestidas de forte aparncia de legalidade, a ponto de fazer gerar nos
espritos a convico de sua legitimidade, seria deveras absurdo que, a pretexto da eminncia
do Estado, se concedesse s autoridades um poder-dever indefinido de autotutela (p.85-86).
71
Soluo anloga adotou o direito portugus, no art. 141 do seu Cdigo do
Procedimento Administrativo: Os actos administrativos que sejam invlidos s podem ser
revogados com fundamento na sua invalidade e dentro do prazo do respectivo recurso
contencioso ou at a resposta da entidade recorrida
72
Confira-se, sobre prazos prescricionais ou decadenciais no Direito Pblico,Luis
Roberto Barroso, Temas de Direito Constitucional, Rio, Renovar, 2002, p.506 e segs.
73
Veja-se, a propsito, Hartmut Maurer, op. cit.., p.288 e segs.

41
acabou por no atingir eficientemente o fim buscado de assegurar a
estabilidade das relaes jurdicas e a paz social
74
.


74
O 48 tem este enunciado:
( 1) O ato administrativo contrrio ao Direito, mesmo aps tornar-se inimpugnvel
(Unanfechtbar), pode ser anulado, total ou parcialmente, com eficcia para o futuro ou para o
passado. O ato administrativo, constitutivo de direito ou de vantagem juridicamente relevante
(ato administrativo favorvel ou benfico) s pode ser anulado com as restries das alneas 2
a 4.
(2) O ato administrativo que institui ou pressuposto de uma nica ou de duradoura
prestao pecuniria ou de prestao material divisvel, no pode ser anulado quando o
favorecido confiou na permanncia do ato administrativo e sua confiana, ponderada com o
interesse pblico na anulao, for digna de proteo. A confiana , via de regra, digna de
proteo quando o favorecido consumiu a prestao ou a aplicou em disposio patrimonial a
qual ele no poder mais desfazer, ou cujo desfazimento implique desvantagem que no seria
razovel. O favorecido no pode invocar a confiana quando:
1. conseguiu, mediante artifcio doloso, coao ou suborno, que o ato administrativo
fosse exarado;
2. deu causa ao ato administrativo em razo de informaes que, em aspectos
substanciais, eram incorretas ou incompletas;
3. conhecia a contrariedade do ato administrativo ao Direito ou no poderia, sem culpa
grave, desconhec-la.
Nos casos do inciso 3, a anulao tem, de regra, efeito retroativo. As prestaes j
pagas devem ser ressarcidas. Para a determinao do montante do ressarcimento aplicam-se
as disposies do Cdigo Civil pertinentes restituio, no enriquecimento injustificado. O
obrigado restituio pela ocorrncia dos pressupostos do inciso 3 no pode invocar a
ausncia de enriquecimento, uma vez que as circunstncias que fundamentavam a
contrariedade do ato administrativo ao Direito eram por ele conhecidas ou, por culpa grave, as
desconhecia. A prestao a ser restituda deve ser fixada pela Administrao juntamente com a
anulao do ato administrativo.
(3) Na hiptese de anulao de um ato administrativo contrrio ao Direito, que no
esteja compreendido na alnea 2, dever a Administrao indenizar o destinatrio, a
requerimento deste, pelo prejuzo sofrido, uma vez que ele confiou na manuteno do ato
administrativo, desde que sua confiana, ponderada com o interesse pblico, seja digna de
proteo. Dever-se- aplicar a alnea 2 inciso 3. O valor do prejuzo a ser indenizado no
poder ser maior do que o valor do interesse que o destinatrio tinha na manuteno do ato
administrativo. O valor da indenizao ser fixado pela Administrao. A pretenso (ao
ressarcimento) s poder ser exercida dentro do prazo de um ano; o prazo se inicia com a
comunicao feita pela Administrao ao destinatrio.
(4) Tomando a Administrao cincia de fatos que justifiquem a anulao de ato
administrativo contrrio ao Direito, a anulao s ser admissvel no prazo de um ano, a contar
da data da cincia. Isso no se aplica s hipteses da alnea 2, inciso 3, n 1.
(5) Aps a inimpugnabilidade do ato administrativo, decidir sobre a anulao a
autoridade que, segundo o 3, for competente. Isto tambm se aplica quando o ato
administrativo for exarado por outra autoridade.
(6) Para controvrsias sobre prestaes a serem restitudas, conforme a alnea 2, ou
sobre a indenizao de danos, segundo a alnea 3, a via jurdica a do contencioso
administrativo (Verwaltungsrechtsweg), desde que no se trate de indenizao por interveno
equiparada desapropriao.

42
ATOS DE EXERCCIO DO DIREITO DE ANULAR IMPEDITIVOS DA
DECADNCIA
54. Declara o 2 do art. 54 da Lei n 9.784/99: Considera-se
exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que
importe impugnao validade do ato. Por outro lado, o art.1, 2, III da
mesma lei define autoridade como sendo o servidor ou agente pblico
dotado de poder de deciso. Portanto, s ato de quem esteja investido do
poder de decidir sobre a anulao do ato administrativo em causa que
impede que se opere a decadncia, seja ela a prpria autoridade que exarou o
ato administrativo, seja autoridade hierarquicamente superior ou a quem tenha
sido legalmente atribuda competncia para revisar, em funo de controle, a
legalidade do ato administrativo. Desse modo, opinies manifestadas em atos
preparatrios, como pareceres e informaes, no tm o condo de atingir
esse resultado, a menos que aprovados por autoridade, no sentido que
acabamos de expor.

A DECADNCIA APLICA-SE RETROATIVAMENTE OU, PARA O PASSADO,
INCIDE APENAS O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA SEGURANA
JURDICA?
55. A regra do art. 54 da Lei n 9784/99, como normalmente acontece
com as regras jurdicas, tem, por certo, vocao prospectiva, isto , sua
aplicao visa ao futuro e no ao passado. Quer isso dizer, portanto, que o
prazo de cinco anos fixado naquele preceito, tem seu termo inicial na data em
que a Lei n 9.784/99 comeou a viger, at porque a atribuio de eficcia
retroativa norma legal instituidora do prazo de decadncia muito
possivelmente atingiria situaes protegidas pela garantia constitucional dos
direitos adquiridos.
Entretanto, a vigncia do princpio constitucional da segurana jurdica
bem anterior Lei n 9.784/99 e ele que torna compatvel com a Constituio
o art. 54 daquele mesmo diploma, quando confrontado com o princpio da
legalidade. Na verdade, se inexistisse, como princpio constitucional, o princpio
da segurana jurdica, no haveria como justificar, em face do princpio da
legalidade, a constitucionalidade do art. 54 da Lei n 9.784/99, valendo o
mesmo raciocnio para as demais regras de decadncia ou de prescrio
existentes em nosso ordenamento jurdico.
Bem se v, portanto, que as situaes que se constituram anteriormente
entrada em vigor do art. 54 da Lei n 9.784/99, devem ser solucionadas luz
do princpio da segurana jurdica, entendido como princpio da proteo
confiana, ponderado juntamente com o princpio da legalidade, exatamente
como procedeu o STF no MS 22357/DF. Anteriormente Lei n 9.784/99, para
os que no reconheciam a existncia de prazo prescricional de cinco anos
(que, em alguns casos era decadencial, como sucedia, por exemplo, com o
direito invalidao de ato administrativo), para as pretenses ou direitos do

43
Poder Pblico contra os particulares
75
, ficava ao prudente arbtrio do julgador
ou do aplicador do direito determinar, diante das peculiaridades do caso
concreto, qual a extenso do prazo, aps o qual, no ocorrendo a m f dos
destinatrios do ato administrativo, ficaria a Administrao Pblica inibida de
anul-lo, para, desse modo, assegurar a estabilidade das relaes jurdicas
com base no princpio da segurana jurdica. Para essas situaes, o art. 54 da
Lei n 9.784/99 deu a medida do que seria prazo razovel para influir no
juzo de precedncia do princpio da segurana jurdica sobre o da legalidade,
no cotejo ou no balancing test entre esses dois princpios, em face da
prolongada inao da Administrao Pblica no que diz com o exerccio do seu
poder (que para ns um poder-dever) de autotutela.
56. Entenda-se bem: no se est postulando a atribuio de eficcia
retroativa ao prazo do art. 54 da Lei de Processo Administrativo da Unio. O
que estamos afirmando que essa lei, ao instituir prazo de decadncia do
direito invalidao, em regra inspirada no princpio da segurana jurdica,
introduziu no nosso sistema jurdico parmetro indicador do lapso de tempo
que, associado a outras circunstncias, como a boa f dos destinatrios do ato
administrativo, estaria a recomendar, aps o seu transcurso, a manuteno do
ato administrativo invlido.
Contudo, nas hipteses anteriores ao incio da vigncia do art. 54 da Lei
n 9.784/99, diante do caso concreto, da situao ftica objetivamente
considerada e da ponderao dos princpios da legalidade e da proteo
confiana poder o aplicador desses princpios entender que, malgrado o
transcurso de cinco anos, no seria a confiana do destinatrio digna de
proteo, em virtude da intercorrncia de outros fatores, que no se relacionam
com a boa f dos destinatrios mas sim, digamos, com o interesse social ou
com a relevncia de valores jurdicos feridos, entendendo, em concluso, que o
princpio a ser aplicado seria o da legalidade e no o da segurana jurdica.
Cogitando-se, porm, da aplicao do art. 54 da Lei n 9.784/99, j se
viu que no h essa ponderao de princpios (que j foi feita pelo legislador),
incumbindo ao aplicador to somente subsumir a situao ftica na regra
jurdica - ou o suporte ftico real no suporte ftico legal - tirando da a
conseqncia jurdica, que ser a ocorrncia, ou no, da decadncia do direito
invalidao.
Alis, assim que se procede em outros pases, onde diferentemente
do que se passa na Frana, na Alemanha, em Portugal e, agora, no Brasil o
ordenamento jurdico no tem norma que fixe prazo de decadncia do direito
da Administrao Pblica de anular seus prprios atos.

75
Hoje pode-se dizer que a maioria dos autores de Direito Administrativo sustenta que
qinqenal o prazo de prescrio, ou de decadncia, das pretenses ou direitos tambm do
Poder Pblico contra os particulares, com base em interpretao do Decreto-Lei n 20.910, de
6 de janeiro de 1932 ou na legislao posterior, de direito pblico que, de regra, tem fixado o
prazo de cinco anos para o exerccio de pretenses ou direitos do Estado contra os indivduos.
nesse sentido que se manifestam Celso Antnio Bandeira de Mello (op. cit., p.889 e segs.),
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (op. cit., p.610), Digenes Gasparini (op. cit., p. 105).

44
57. Na aplicao, porm, do princpio da segurana jurdica
(proteo confiana) e no da regra decadencial, h situaes que
praticamente impem a manuteno do status quo (Bestandschutz), - com o
afastamento, portanto, do princpio da legalidade - como aquelas, por exemplo,
que envolvem proventos de aposentadoria ou penses, em que a anulao,
ainda que s com eficcia ex nunc, implicaria grave modificao das condies
de vida dos beneficirios que confiaram em que as vantagens seriam
mantidas
76
. Ainda para exemplificar, em anloga situao se encontraria o
beneficirio de emprstimo concedido por entidade pblica, mediante ato
administrativo, para construo de casa, que viesse a ser surpreendido, j
estando em andamento a construo, pela suspenso das parcelas faltantes
do emprstimo, sob a alegao de que teria ocorrido ilegalidade na concesso
do mtuo, apesar de induvidosa a boa f do interessado.

VI. O PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA E OS ESTADOS E
MUNICPIOS
58. As disposies constantes na Lei do Processo Administrativo da
Unio no se aplicam aos Estados e Municpios. A Unio, alm disso, no tem
competncia constitucional para legislar sobre processo administrativo das
demais entidades que integram a Federao. bvio, pois, que o prazo
decadencial, previsto no art. 54 da Lei n 9.784/99 no se estende aos Estados
e Municpios, bem como s pessoas jurdicas que compem as respectivas
Administraes Indiretas. O que vige para todos esses, entretanto, o princpio
da segurana jurdica, em razo de sua sede constitucional, h muito
reconhecida na doutrina e recentemente afirmada pelo Supremo Tribunal
Federal.
59. No tocante, porm, considerao do lapso de tempo
transcorrido, que se dever estimar como razovel para efeito da estabilizao
das relaes jurdicas, no h dvida que o art. 54 da lei federal serve como
indicativo ou como parmetro para os Estados e Municpios, assim como para
o juiz, ao realizarem a operao de ponderao entre os princpios da
segurana jurdica e da legalidade.
60. Convm ter presente, no entanto, que nada impede que Estados
e Municpios editem regra sobre decadncia do direito a anularem os
respectivos atos administrativos viciados de ilegalidade, uma vez que os prazos
decadenciais, (diferentemente dos prescricionais, que s a lei federal pode
sobre eles dispor), at mesmo contratualmente podem ser institudos, como o
ilustram os prazos para o exerccio do direito de opo, no Direito Civil
77
. Alis,
so freqentes os prazos decadenciais inseridos na legislao dos Estados e
Municpios, especialmente nas leis pertinentes a servidores pblicos.

76
Hartmut Maurer, op. cit., p.282, com remisses jurisprudncia alem.
77
Da porque tenha o Cdigo Civil consignado a seguinte regra, no seu art. 211: Se a
decadncia for convencional, a parte a quem aproveita pode aleg-la em qualquer grau de
jurisdio, mas o juiz no pode suprir a alegao.

45

VII. Segurana jurdica e improbidade administrativa
61. A Constituio da Repblica, no seu art. 37, 5, determina: A
lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer
agente, servidor ou no, que causem prejuzo ao errio, ressalvadas as
respectivas aes de ressarcimento. Da tiraram muitos autores a concluso
de que as aes de ressarcimento seriam imprescritveis, o que implicaria
tambm tornar insuscetvel de decadncia o direito da Administrao Pblica
de anular o ato administrativo ilegal que d causa ao ressarcimento.
Por certo, se tal ato administrativo for nulo, na acepo que damos ao
qualificativo, no h que falar em decadncia, no porque se trate de ato ilcito
que tenha como conseqncia leso ao errio ou haja agresso a valores
constitucionais, como a moralidade pblica, mas pela simples razo de que os
atos nulos so insuscetveis de decadncia ou de prescrio.
Do mesmo modo, se inexistir boa f dos beneficirios e na grande
maioria dos casos de improbidade no haver pois se presume sejam eles
prprios os autores do dano e, pois, dos atos administrativos que causaram o
prejuzo, tambm no incide o art. 54.
Finalmente, se no se tratar de ato administrativo favorvel, que amplie
a esfera patrimonial dos destinatrios, tambm no caber invocar-se o art. 54.
62. Mas poder suceder que o ilcito praticado consista em ato
administrativo que concedeu benesses ilegais a vrias pessoas, que estavam
comprovadamente em boa f. A Administrao Pblica federal, entretanto, s
veio a anular o ato administrativo j escoado o prazo de cinco anos, do art. 54.
No poderia mais faz-lo, por consumada a decadncia do seu direito
anulao. Para todos os efeitos, como se o ato se houvesse tornado vlido,
razo pela qual no poder pleitear dos terceiros de boa f que restituam o que
indevidamente receberam
78
.

78
Numa outra ordem de consideraes, embora fugindo um pouco do tema mas para
que tudo fique bem claro, importante realar que a regra do 5 do art. 37 da Constituio,
como bem observa Srgio de Andra Ferreira, no concernente s aes de ressarcimento,
quer significar, apenas, que o prazo prescricional da pretenso e da ao de direito material
respectivos independente do fixado no tocante s sanes punitivas. Em decorrncia, ou
ser a prescrio comum, ordinria, ou outra, especfica, mas sem vinculao necessria com
a anteriormente referida (Comentrios Constituio, Rio, Freitas Bastos, 1991, vol 3,
p.313). Dito de outro modo, o prazo de prescrio da pretenso sancionatria no
obrigatoriamente o mesmo da pretenso ressarcitria. Verificada a prescrio da pretenso
sancionatria isso no implica necessariamente a prescrio da ao de ressarcimento, a qual
continuar a regular-se pela legislao comum, conforme os prazos ali estabelecidos. De resto,
quando se aboliu, na fase de elaborao legislativa, a imprescritibilidade dos ilcitos praticados
em detrimento do patrimnio pblico, certamente pareceu coerente tambm suprimir, no texto
definitivo, a imprescritibilidade das aes de ressarcimento. Da porque a locuo ressalvadas
as respectivas aes de ressarcimento, que sero imprescritveis, que se lia na ltima verso
do Projeto de Constituio, foi transposta para o 5, do art. 37 da Constituio Federal, sem
as trs palavras finais, que sero imprescritveis (Veja-se, outra vez, sobre a histria da

46

VIII. SEGURANA JURDICA E LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL
63. A declarao de inconstitucionalidade de lei tem, de regra, efeito
ex tunc. Se a declarao pronunciada em ao direta, a deciso expele o ato
legislativo do mundo jurdico, como se nunca tivesse existido. O que ocorre,
ento, no plano das situaes concretas, com os atos administrativos exarados
com base na lei inconstitucional? So eles automaticamente desfeitos com a
declarao de inconstitucionalidade da lei, ou podem ser mantidos pelo
princpio da segurana jurdica, ou por regra instituidora de prazo decadencial
ou prescricional?
64. Gilmar Ferreira Mendes assim prope a questo, indicando-lhe a
soluo:
Conseqncia da declarao de nulidade ex tunc da norma
inconstitucional deveria ser a eliminao do ordenamento jurdico de
todos os atos praticados com fundamento nela. Todavia essa depurao
total (Totalbereinigung) no se verifica nem nos sistemas que, como o
alemo, fixaram uma regra particular sobre as conseqncias jurdicas
da declarao de nulidade, nem naqueles que, como o brasileiro,
utilizam as frmulas gerais de precluso
79
.
E, mais adiante:
Embora o nosso ordenamento no contenha regra expressa sobre o
assunto e se aceite genericamente a idia de que o ato fundado em lei
inconstitucional est eivado, igualmente, de iliceidade, concede-se
proteo ao ato singular em homenagem ao princpio da segurana
jurdica, procedendo-se a diferenciao entre o efeito da deciso no
plano normativo (Normebene) e no plano do ato individual
(Einzelaktebene) atravs das chamadas frmulas de precluso. Os atos
praticados com base na lei inconstitucional que no mais se afigurem
suscetveis de reviso no so afetados pela lei inconstitucional
80
.
Os atos administrativos com base em lei inconstitucional que no mais
se afigurem suscetveis de reviso, alm daqueles protegidos pela decadncia
ou prescrio, as chamadas frmulas gerais de precluso, so os que, no
nosso entender, na ausncia dessas frmulas de precluso, esto sob a direta
guarda do princpio constitucional da segurana jurdica, aplicado mediante
ponderao com o princpio da legalidade.


tramitao legislativa do preceito, nos trabalhos da Constituinte, Srgio de Andra Ferreira, op.
cit., p.312 e segs.). As leis estabeleceriam prazos prescricionais, se ainda no existentes, para
uma e outra hiptese, as quais so inconfundveis.
79
Jurisdio Constitucional, So Paulo, Saraiva, 1996, p.192.
80
idem,ib.,p.258.

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IX. CONCLUSES
65. Das reflexes que foram desenvolvidas, tiram-se algumas
concluses principais, as quais podem ser assim arrumadas:
(A) O princpio da segurana jurdica, entendido como proteo
confiana, est hoje reconhecido na legislao e na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal como princpio de valor constitucional, imanente ao princpio
do Estado de Direito, e que serve de limite invalidao, pela Administrao
Pblica, dos seus atos administrativos eivados de ilegalidade ou de
inconstitucionalidade. Como princpio de natureza constitucional aplica-se
Unio Federal, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municpios e as entidades
que integram as respectivas Administraes Indiretas.
(B) No plano da Unio Federal, a Lei do Processo Administrativo (Lei n
9784/99), no seu art. 54, consigna regra, inspirada no princpio da segurana
jurdica, que fixa em cinco anos o prazo decadencial para a Administrao
Pblica exercer o direito de anular os atos administrativos de que decorram
efeitos favorveis para os destinatrios, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada m f dos beneficirios. Tratando-se de regra, a
ponderao entre os princpios da legalidade e da segurana jurdica j foi feita
pelo legislador, competindo ao aplicador apenas verificar se os pressupostos
que integram o preceito esto, ou no, concretamente verificados.
(C) O prazo do art. 54 da Lei n 9784/99 de natureza decadencial e
no prescricional. Sendo assim, no ele, em princpio, suscetvel de
interrupo ou de suspenso. Apenas quanto aos atos nulos - no na acepo
que d a esse qualificativo a doutrina do Direito Privado, mas na conceituao
que lhe empresta o Direito Administrativo dos pases europeus mais avanados
e o Direito Administrativo da Unio Europia e que, de algum modo, tambm j
encontramos incipientemente esboada na Lei da Ao Popular- apenas
quanto aos atos nulos no haveria falar em decadncia ou em prescrio, uma
vez que incumbe ao juiz decretar-lhes de ofcio a invalidade. Note-se, porm,
que nulos apenas sero aqueles atos administrativos, inconstitucionais ou
ilegais, marcados por vcios ou deficincias gravssimas, desde logo
reconhecveis pelo homem comum, e que agridem em grau superlativo a
ordem jurdica, tal como transparece nos exemplos da licena de
funcionamento de uma casa de prostituio infantil ou da aposentadoria, como
servidor pblico, de quem nunca foi servidor pblico. No a hierarquia da
norma ferida que, por si s, implica a nulidade, como mostra o acrdo do STF
no MS 22357/DF, que aplicou o princpio da segurana jurdica para manter
atos administrativos contrrios Constituio. A grande maioria dos atos
administrativos, inconstitucionais ou ilegais, no , pois, composta por atos
administrativos nulos, mas sim por atos administrativos simplesmente
anulveis, estando o direito a pleitear-lhes a anulao sujeito, portanto,
decadncia.
(D) A boa f que exigida para a aplicao do princpio da segurana
jurdica ou pelo art. 54 da Lei n 9.784/99 a dos destinatrios do ato
administrativo. No est em questo a m f da Administrao Pblica ou das

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autoridades administrativas, a menos que estas sejam tambm destinatrias
das medidas ilegais que editaram em seu prprio proveito.
(E) No h qualquer bice que os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios editem regra jurdica de contedo idntico ou semelhante ao do art.
54 da Lei n 9.784/99, pois os prazos decadenciais at contratualmente podem
ser estabelecidos.
(F) Para as situaes que se constituram antes da vigncia da Lei n
9.784/99 no possvel estender-lhes o preceito do art. 54 dessa Lei. A esses
casos o que se aplica o princpio da segurana jurdica, devidamente
sopesado, nessas hipteses, com outros princpios constitucionais,
notadamente com o princpio da legalidade. Nos Estados, no Distrito Federal e
nos Municpios, na falta de disposio legal idntica ou semelhante ao art. 54
da Lei n 9.784/99, ter-se- tambm de buscar soluo evocando diretamente
o princpio da segurana jurdica, contido implicitamente no art. 1 da
Constituio Federal.


Referncia Bibliogrfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000):
COUTO E SILVA, Almiro do. O Princpio da Segurana J urdica (Proteo Confiana) no
Direito Pblico Brasileiro e o Direito da Administrao Pblica de Anular seus Prprios Atos
Administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da Unio (Lei n
9.784/99). Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito
Pblico da Bahia, n. 2, abril/maior/junho, 2005. Disponvel na Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx

Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site www.direitodoestado.com.br


Publicao Impressa:
Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP, Belo Horizonte, ano 2, n. 6, jul/set,
2004, p. 7-58.