UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

CURSO DE MESTRADO EM DIREITO
CARLOS WAGNER DIAS FERREIRA
A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NOS CONTRATOS
CIVIS E DE CONSUMO: uma teoria contratual baseada na coliso dos
direitos ou bens constitucionalmente protegidos
NATAL
2008
2
CARLOS WAGNER DIAS FERREIRA
A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NOS CONTRATOS CIVIS E DE
CONSUMO: uma teoria contratual baseada na coliso dos direitos ou bens
constitucionalmente protegidos
Dissertao apresentada ao Programa de Ps-
Graduao em Direito - PPGD da Universidade
Federal do Rio Grande do Norte, como requisito
parcial para a obteno do ttulo de Mestre em
Direito.
Orientador: Prof. Doutor Edlson Pereira Nobre Jnior
NATAL
2008
3
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar, a Deus por me dar fora e sade para enfrentar esta longa e
desgastante empreitada.
Ao professor-orientador Edlson Pereira Nobre Jnior, grande sbio das letras
jurdicas deste pas, pelas preciosas lies e orientaes, sem as quais teria sido frustrada a
feitura e a concluso deste trabalho, e, sobretudo, pelo constante e incansvel incentivo e
apoio na conduo da minha carreira acadmica.
Ao Tribunal Regional Federal da 5 Regio, com especial realce para o ento
Desembargador-Corregedor Dr. Luiz Alberto Gurgel de Faria, que autorizou o meu
afastamento das atividades jurisdicionais por dois meses, sem o qual teria sido praticamente
impossvel a realizao de pesquisas e a imprescindvel reflexo sobre o material coletado.
Fbio Atade, colega de mestrado e que, ao longo do tempo, se transformou em um
grande amigo e uma espcie de co-orientador, o meu sincero agradecimento pelas horas que
privou de sua vida e de sua famlia, para debater sobre os principais pontos deste trabalho.
minha irm Ana Carla, excelente estudante de direito e agora tambm
pesquisadora, pelo fundamental auxlio nas pesquisas bibliogrficas e jurisprudenciais.
minha querida me Maria do Cu, que nunca deixou de acreditar em meu
potencial, pelas lies de luta e de amor incondicional.
E, por fim, minha esposa Anete Brito e s minhas filhas Jlia e Beatriz, pela
compreenso nos momentos de ausncia e, em particular, pelos momentos de desconcentrao
e de riso que me aliviavam da carga de tenso e cansao provocados pela elaborao deste
trabalho.
4
SUMRIO
Pgina
RESUMO................................................................................................................................. 8
ABSTRACT........................................................................................................................... 10
1. INTRODUO
1.1. REFLEXOS DA GLOBALIZAO E DA CONCEPO NEOLIBERAL NAS
RELAES CONTRATUAIS................................................................................................ 12
1.2. O FENMENO DO PODER PRIVADO......................................................................... 20
1.3. A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO E A PERSPECTIVA
CIVIL-CONSTITUCIONAL................................................................................................... 26
1.4. CRTICAS PERSPECTIVA DO DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL................. 35
1.5. PLANO DE TRABALHO................................................................................................ 44
2. ASPECTOS JURDICOS E CONSTITUCIONAIS DA ATIVIDADE ECONMICA
2.1. A UNIDADE E A VISO SISTMICA NA ORDEM JURDICA................................ 47
2.2. VALORES, PRINCPIOS E REGRAS JURDICAS....................................................... 52
2.3. CLUSULAS GERAIS.................................................................................................... 61
2.4. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS LIGADOS ATIVIDADE NEGOCIAL............. 63
2.4.1. Princpio da segurana jurdica................................................................................. 63
2.4.2. Princpio da dignidade da pessoa humana................................................................ 66
2.4.3. Princpio da solidariedade........................................................................................... 72
2.4.4. Princpio da proibio de discriminao................................................................... 76
2.4.5. Princpios constitucionais da ordem econmica (art. 170 da CF)........................... 80
2.5. DIREITOS OU BENS CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS.......................... 85
2.6. COLISES E PONDERAES ENTRE PRINCPIOS FUNDAMENTAIS, DIREITOS
OU BENS CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS.................................................... 90
3. DAS DIMENSES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS INCIDNCIA NAS
RELAES ENTRE PARTICULARES
3.1. DIMENSO SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS................................. 99
3.2. DIMENSO OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS................................... 103
3.3. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES JURDICAS ENTRE
PARTICULARES.................................................................................................................. 110
3.4. QUESTO TERMINOLGICA E DISCIPLINA CONSTITUCIONAL NO DIREITO
COMPARADO...................................................................................................................... 121
3.5. TEORIAS ACERCA DA EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS
RELAES PRIVADAS...................................................................................................... 125
3.5.1. Teoria da no aplicao dos direitos fundamentais................................................ 125
3.5.2. Teoria do state action................................................................................................. 126
3.5.3. Teoria da eficcia mediata ou indireta..................................................................... 130
3.5.4. Teoria da eficcia imediata ou direta....................................................................... 135
3.5.5. Teoria dos deveres de proteo................................................................................ 141
5
3.6. CORRETO EQUACIONAMENTO DO PROBLEMA DA EFICCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS........................................................... 145
4. CONCEPO CLSSICA DOS CONTRATOS DA ANTIGUIDADE AO ESTADO
LIBERAL
4.1. O CONTRATO NO DIREITO ROMANO................................................................... 153
4.2. O CONTRATO NO DIREITO CANNICO................................................................ 156
4.3. REFLEXOS DO LIBERALISMO NA TEORIA CONTRATUAL: FENMENO DO
CODICISMO........................................................................................................................ 158
4.4. A CONCEPO LIBERAL DO CONTRATO............................................................ 164
4.4.1. A noo de contrato.................................................................................................. 164
4.4.2. Caractersticas do contrato no Estado liberal........................................................ 167
4.4.3. Princpios da concepo liberal do contrato........................................................... 170
4.4.3.1. Princpio da autonomia da vontade.......................................................................... 170
4.4.3.2. Princpio da relatividade dos efeitos........................................................................ 172
4.4.3.3. Princpio da boa-f................................................................................................... 173
4.4.3.4. Princpio da fora obrigatria dos contratos............................................................. 176
4.5. O CDIGO CIVIL DE 1916 E AS RELAES CONTRATUAIS............................. 178
5. CONCEPO SOCIAL DO CONTRATO
5.1. A CRISE NA TEORIA LIBERAL DOS CONTRATOS E O DIRIGISMO
CONTRATUAL.................................................................................................................... 183
5.2. FUNCIONALIZAO DOS INSTITUTOS JURDICOS E O ABANDONO DA
TEORIA ESTRUTURAL..................................................................................................... 191
5.3. A CONCEPO SOCIALIZANTE DOS CONTRATOS............................................ 195
5.3.1. A noo de contrato.................................................................................................. 195
5.3.2. Caractersticas da concepo social do contrato.................................................... 199
5.3.3. Princpios da concepo social dos contratos......................................................... 203
5.3.3.1. Princpio da autonomia privada............................................................................... 203
5.3.3.2. Princpio da funo social do contrato..................................................................... 207
5.3.3.3. Princpio da boa-f objetiva..................................................................................... 211
5.3.3.4. Princpio do equilbrio econmico........................................................................... 215
5.4. CONTRATOS LUZ DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO CDIGO
CIVIL DE 2002..................................................................................................................... 217
6. CONCEPO PS-SOCIAL DOS CONTRATOS: PROPOSTA PARA UMA
TEORIA CONTRATUAL DIFERENCIADA BASEADA NA PONDERAO DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS
6.1. INSUFICINCIA DA CONCEPO SOCIAL DO CONTRATO.............................. 221
6.2. EM BUSCA DE UMA TEORIA CONTRATUAL DIFERENCIADA........................ 228
6.2.1. Premissas constitucionais a considerar.................................................................... 228
6.2.2. Teoria da causa como funo econmico-social..................................................... 233
6.2.3. Teoria da essencialidade do bem na viso de Teresa Negreiros........................... 235
6.2.4 Teoria dos deveres de proteo incidente sobre os direitos e os bens
constitucionalmente protegidos nos contratos.................................................................. 238
6.3. NOVOS PRINCPIOS CONTRATUAIS DECORRENTES DA EFICCIA
HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS........................................................ 244
6
6.3.1. Necessidade de consolidao de novos princpios contratuais de natureza
constitucional....................................................................................................................... 244
6.3.2. Princpio da autonomia privada como extenso da livre iniciativa...................... 246
6.3.3. Princpio da dignidade contratual........................................................................... 251
6.3.4. Princpio da solidariedade contratual..................................................................... 255
6.3.5. Princpio da justia contratual................................................................................. 258
6.4. PONDERAO ENTRE DIREITOS OU BENS CONSTITUCIONALMENTE
PROTEGIDOS NOS CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE PARTICULARES............ 259
7. CONCLUSO................................................................................................................. 273
8. REFERNCIAS.............................................................................................................. 280
7
RESUMO
A aparente virtuosidade que se poderia esperar da globalizao e do neoliberalismo tem dado
sinais de deteriorao nas relaes contratuais, especialmente nos contratos de consumo de
massa, gerando inmeras situaes ofensivas aos direitos fundamentais e a bens
constitucionalmente protegidos dos contratantes. No mundo de hoje, ainda que no manifeste
qualquer desejo, o indivduo praticamente compelido a contratar, por fora de necessidades
e costumes massificamente impostos, principalmente em face da essencialidade dos servios
ou bens pactuados. Diante de tantas e inesperadas mudanas nos liames civis e de consumo,
ditadas pela globalizao, vem tona a reflexo se o direito privado e, mais especificamente,
o direito civil, encontra-se adequadamente preparado para lidar com esses novos parmetros
da economia. A presente dissertao tem o propsito de investigar se a globalizao e o
conseqente neoliberalismo, neste incio de terceiro milnio, implicaro o reviver dos
princpios e dos paradigmas basilares dos contratos que aliceraram e mantiveram, por mais
de dois sculos, o Estado liberal. Note-se que o estudo desse fenmeno ganha importncia
medida em que se agrava o declnio do Estado social (Welfare State), com a fragilizao e a
perda da autonomia da autoridade estatal, sobretudo em pases de modernidade tardia, como
o caso do Brasil, que apresenta profundas deficincias de prestar ou promover, com um
mnimo de qualidade e eficincia, servios pblicos considerados essenciais coletividade e
que se encontram consagrados na Constituio Federal, como direitos fundamentais ou como
bens constitucionalmente protegidos, a exemplo da sade, da educao, da moradia, da
segurana, da previdncia, do seguro, da proteo maternidade, da infncia e dos idosos e
deficientes. Ao final, conclui-se que a incidncia de direitos fundamentais do homem
constantes na Constituio, no processo de interpretao dos conflitos contratuais que tm
8
como objeto direitos ou bens constitucionalmente protegidos, no universo da economia
globalizada e do neoliberalismo, constitui-se talvez em um dos poucos caminhos seno o
nico - que ainda restam para tratar mais adequadamente das relaes contratuais, mesmo que
se considere a presena de clusulas gerais no mbito da legislao civil e consumerista
infraconstitucional, sobretudo frente aos particulares detentores de poder scio-econmico.
Poder que importa necessariamente em desequilbrio entre as partes, cujo realinhamento
depende do efeito e da graduao que se pretende conferir ao direito fundamental em jogo na
relao privada. A Constituio, ao permitir a vinculao dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares, estaria assumindo contornos de um estatuto fundamental de toda a
coletividade, dando proteo ao homem contra o poder, independentemente se pblico ou
privado.
Palavras-chave: direitos fundamentais contratos direitos ou bens constitucionalmente
protegidos.
9
ABSTRACT
The apparent virtuosity that if could wait of the globalization and the neoliberalism has given
signals of deterioration in the contractual relations, especially in contracts of mass
consumption, generating innumerable offensive situations to the basic rights and the goods
constitutionally protected of the contractors. In the world of today, still that it does not reveal
any desire, the individual practically is compelled to contract, for force of necessities and
customs completely imposed, mainly in face of the essentiality of the services or agreed to
goods. Ahead of as much and unexpected changes in the civil liames and of consumption,
dictated for the globalization, it comes to surface the reflection if the private law e, more
specifically, the civil law, meet prepared adequately to deal with these new parameters of the
economy. The present dissertation has the intention to investigate if the globalization and the
consequent neoliberalism, in this beginning of third millennium, will imply to revive of the
principles and the basics paradigms of the contracts that consolidated and had kept, for more
than two centuries, the liberal State. One notices that the study of this phenomenon it gains
importance to the measure where if it aggravates the decline of the social State (Welfare
State), with the embrittlement and the loss of the autonomy of the state authority, over all in
countries of delayed modernity, as it is the case of Brazil, that presents deep deficiencies to
give or to promote, with a minimum of quality and efficiency, essential considered public
services to the collective and that if they find consecrated in the Federal Constitution, as basic
rights or as goods constitutionally protecting, the example of the health, the education, the
housing, the security, the providence, the insurance, the protection the maternity, the infancy
and of aged and deficient. To the end, the incidence of constant basic rights of the man in the
Constitution is concluded that, in the process of interpretation of the right contractual conflicts
10
that have as object rights or goods constitutionally proteges, in the universe of the globalized
perhaps economy and of the neoliberalismo, it consists in one of the few ways - unless the
only one - that still they remain to over all deal with more adequately the contractual relations,
exactly that if considers the presence of clauses generalities in the scope of the legislation
infraconstitutional civil and of consumption, front the private detainers of social-economic
power. To be able that it matters necessarily in disequilibrium between the parts, whose
realignment depends on the effect and the graduation that if it intends to confer to the basic
right in game in the private relation. The Constitution, when allowing the entailing of the
basic rights in the privates relations, would be assuming contours of a statute basic of all the
collective, giving protection to the man against the power, if public or independently private.
Key Words: basic rights contracts rights or goods constitutionally proteges.
11
1. INTRODUO
1.1. Reflexos da globalizao e da concepo neoliberal nas relaes contratuais
Nas ltimas duas dcadas, especialmente aps a queda do muro de Berlim e o fim da
Guerra Fria, a sociedade vem assistindo ao surgimento de um novo cenrio na economia, cada
vez mais intenso, marcado pelo acirramento em mbito global da competio e da
concorrncia entre os diversos setores da produo empresarial, o que acaba se refletindo no
campo do direito, sobretudo no terreno contratual. Esse fenmeno, batizado de globalizao
econmica
1
, tem provocado sensveis mudanas na forma e no contedo dos relacionamentos
dos participantes dos vnculos negociais e institudo, no plano da concepo poltica, o Estado
neoliberal.
Alm da globalizao econmica e da competio internacional, a revoluo ocorrida
na esfera das telecomunicaes e da informtica, associada ao incrvel desenvolvimento
tecnolgico, contribuem para a otimizao da produo industrial e para a acelerao dos
mecanismos de circulao de riquezas nacionais e internacionais, caracterizando a nossa era
como a da extrema velocidade e do desaparecimento das distncias e das fronteiras
2
. Ao lado
1
Antonio Enrique Prez Luo estabelece as linhas gerais do que se deve entender acerca da globalizao da
economia como processo de integrao do financiamento, produo e comercializao, explicitando que Dichos
procesos de integracin e interdependencia se producen a escala planetaria, rebasando los limites tradicionales
establecidos por las fronteras de los Estados. Por tanto, la globalizacin supone la realizacin de los esquemas
econmicos del neoliberalismo capitalista. Entre sus efectos ms importantes destacan: el desbordamiento de la
capacidad de las naciones para realizar polticas y/o controles econmicos en favor de poderes internacionales
(Fondo Monetario Internacional) o privados (empresas y corporaciones multinacionales); la existencia de
grandes redes de comunicacin que posibilitan actividades financieras y comerciales a escala planetaria; el
desequilibrio y asimetria del protagonismo de los distintos Estados en las redes econmicas interconectadas, lo
que determina la concentracin de benefcios en los pases del Primer Mundo (global-ricos) y el correlativo
empobrecimiento de los pases del Tercer Mundo (global-pobres) (Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitucion. 8 Edicin. Madrid: Tecnos, 2003, pg. 628).
2
WALD, Arnold. Um Novo Direito para a Nova Economia: A Evoluo dos Contratos e o Cdigo Civil. In:
DINIZ, Maria Helena, LISBOA, Roberto Senise (Coords.). O Direito Civil no Sculo XXI. So Paulo: Saraiva,
2003, pgs. 73/74.
12
disso, neste mundo globalizado, os fluxos de financiamentos, a volubilidade de capital
especulativo, o controle cambial e a poltica monetria deixam de serem assuntos de exclusivo
controle interno do prprio Estado
3
e passam a ficar cada vez mais vulnerveis a fluxos e
injunes globais.
A repercusso da globalizao, com a prevalncia das regras de mercado, tem sido
to acentuada que Arnoldo Wald ainda destaca o desaparecimento dos mercados cativos que
se mantinham com base na tradio ou, mesmo, em uma espcie de direito adquirido a
abastecer o consumo local, existentes no Brasil at 1990. Ressalta que corte de custos
substanciais e aumento dos lucros empresariais ganham renovados flegos, incrementando,
com rapidez nunca vista na histria da civilizao, com o auxlio da internet, a velocidade da
comercializao de produtos e de servios, capaz de proporcionar uma nova escala atividade
negocial, devido possibilidade de alcanar um nmero ilimitado de clientes ou de
fornecedores
4
.
Mas a aparente virtuosidade que se poderia esperar da globalizao tem dado sinais
de deteriorao nas relaes contratuais, sobretudo nos contratos de consumo de massa,
gerando inmeras situaes desvantajosas e ofensivas aos direitos fundamentais e a bens
constitucionalmente protegidos dos contratantes.
Antonio Enrique Prez Luo chega a noticiar, inclusive, o alerta de alguns lderes de
pases perifricos de que esse fenmeno econmico oculta, em muitas ocasies, o interesse de
multinacionais de criar hbitos globais de consumo, tentando uniformizar as modas e os
3
FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes Histrico-evolutivas sobre a Constitucionalizao do Direito Privado.
In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundaementais e Direito Privado. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, pgs. 24/25.
4
A Funo Social e tica do Contrato como instrumento jurdico de parcerias e o Novo Cdigo Civil de 2002.
Revista Forense. Ano 98. Volume 364. Novembro/dezembro de 2002, pg. 22.
13
modos de vida, num movimento que est sendo chamado de macdonalizao do mundo
5
. A
competitividade pela excelncia dos bens de consumo e dos servios torna o consumidor mais
vulnervel a cair na seduo de comprar a qualquer custo, submetendo-se a tudo para adquiri-
los, mesmo correndo o risco de ver adulterados alguns direitos fundamentais essenciais sua
prpria dignidade.
No mundo de hoje, ainda que no manifeste qualquer desejo, o indivduo
praticamente compelido a contratar, por fora de necessidades e costumes massificamente
impostos, configurando aquilo que se convencionou denominar de conduta socialmente
tpica
6
. Por outro lado, a dificuldade ou mesmo a impossibilidade - de escolher com quem
deseja contratar pode decorrer tanto da existncia de monoplio em determinados setores,
como tambm da essencialidade dos servios ou bens pactuados
7
. Diante de tantas e
inesperadas mudanas nos liames de consumo, ditadas pela globalizao, vem tona a
reflexo se o direito privado e, mais especificamente, o direito civil, encontra-se
adequadamente preparado para lidar com esses novos parmetros da economia.
Convm, neste incio de terceiro milnio, investigar se a globalizao e o
conseqente neoliberalismo implicaro o reviver dos princpios e dos paradigmas basilares
que aliceraram e mantiveram, por mais de dois sculos, o Estado liberal. No custa lembrar
que a concepo liberal pregava a mnima interferncia estatal nas relaes privadas, a
separao entre a sociedade e o Estado e, na seara dos negcios, a prevalncia da vontade e da
liberdade nos pactos e a necessidade de preservao do vnculo contratual, para garantir
segurana jurdica. A lgica que justificava a separao entre sociedade e Estado partia da
5
Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucion. 8 Edicin. Madrid: Tecnos, 2003, pgs. 629.
6
ZINN, Rafael Wainstein. O Contrato em Perspectiva Principiolgica: Novos Paradigmas da Teoria
Contratual. In: ARONNE, Ricardo (Org.). Estudos de Direito Civil-Constitucional. Volume 1. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004, pgs. 117/118.
7
ZINN, Rafael Wainstein, Ibid., pg. 120.
14
idia de que o maior agressor dos direitos do indivduo era o poder estatal, da a
predominncia em seu rol das liberdades pblicas ou direitos negativos sintetizados na trilogia
liberdade, propriedade e segurana.
Note-se que o estudo desse fenmeno ganha importncia medida em que se agrava
o declnio do Estado social (Welfare State)
8
, com a fragilizao e a perda da autonomia da
autoridade estatal, sobretudo em pases de modernidade tardia, como o caso do Brasil, que
apresenta profundas deficincias de prestar ou promover, com um mnimo de qualidade e
eficincia, servios pblicos considerados essenciais coletividade e que se encontram
consagrados na Constituio Federal como direitos fundamentais ou como bens
constitucionalmente protegidos, tais como sade, educao, moradia, segurana, previdncia,
seguro, proteo maternidade, infncia e aos idosos e deficientes.
Alm da derrocada do Estado do bem-estar social, Juan Mara Bilbao Ubillos,
baseado na experincia europia, mas cujo raciocnio se aplica realidade brasileira,
complementa que a privatizao efetuada por pases do velho mundo, como a Inglaterra,
significar que cada vez mais servios tradicionalmente nas mos do Estado deixem de ser
pblicos e se transformem em privados
9
.
No toa que milhares de consumidores so forados a procurar a prestao de
servios privados, sob pena de definitivamente no usufrui-los, nas reas de planos ou seguros
8
Daniel Sarmento historia as razes que levaram crise do Estado do Bem-Estar Social e ao conseqente
nascimento do paradigma ps-social, explicitando que: A partir dos dois choques do petrleo na dcada de 70,
instaura-se uma crise no Welfare State, que pe em cheque a lgica do dirigismo estatal. O Estado, que havia se
expandido de modo desordenado, tornando-se burocrtico e obeso, encontrava enormes dificuldades para se
desincumbir das tarefas gigantescas que assumira. A exploso de demandas reprimidas, gerada pela
democratizao poltica, tornara extremamente difcil a obteno dos recursos financeiros necessrios ao seu
atendimento. Por outro lado, o envelhecimento populacional, decorrente dos avanos na medicina e no
saneamento bsico, engendrou uma perigosa crise de financiamento na sade e na previdncia social pilares
fundamentais sobre os quais se assentara o Estado Social (Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, pg. 43).
9
La Eficacia de los Derechos Fundamentales frente a Particulares: Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, pg. 255.
15
de sade, de educao (ensinos fundamental, mdio e superior), de mtuo habitacional
(Sistema Financeiro de Habitao), de segurana privada, de previdncia privada, de
emprstimos em empresas ou instituies financeiras e seguros das mais variadas espcies.
Em cada espcie contratual desta, h um direito fundamental subjacente tutelado pela
Constituio.
Neste universo contratual, merecem destaque os chamados contratos cativos de longa
durao
10
, que nada mais so do que contratos de adeso, porm com particularidades bem
especficas que os diferenciam de outras espcies contratuais. Trs caractersticas bem
peculiares justificam uma abordagem mais diferenciada do fenmeno contratual em tempos
de globalizao e neoliberalismo: a) fortes campanhas de propaganda na busca de captao de
clientes; b) vnculo que se protrai por longo tempo; e c) essencialidade do objeto contratual no
mundo atual
11
. Alm dessas caractersticas, tambm se observa que, na execuo do contrato,
o consumidor torna-se escravo daquilo que contratou, e de quem contratou
12
.
Com o avano do neoliberalismo, os vrios setores econmicos (sejam eles pblicos
ou privados), mormente se estiverem vinculados ao sistema capitalista transnacional e em
condies de atuar na economia mundial, utilizam os meios de persuaso, barganha, confronto
e veto de que dispem e situados em posies-chave no sistema produtivo e se tornam
influentes
13
na formulao, implementao e execuo de polticas pblicas, pressionando o
10
Expresso cunhada por Claudia Lima Marques na obra Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
11
KARAM-SILVEIRA, Marco Antonio. Contratos cativos de longa durao: tempo e equilbrio nas relaes
contratuais. In: MARQUES, Claudia Lima (Coord.). A Nova Crise do Contrato: Estudos sobre a Nova Teoria
Contratual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pg. 483.
12
Ibid., pg. 488. E, ainda, Marco Antonio Karam-Silveira arremata que A vinculao to radical, porque
ligada a bens e servios da existncia, que acaba por reclamar proteo especial (Ibid., Ibidem).
13
Carlos Alberto Bittar e Carlos Alberto Bittar Filho ponderam que ao longo dos sculos, sempre existiu
interveno nos negcios da economia por parte dos detentores do poder, desde as organizaes tribais aos
prncipes e monarcas do despotismo esclarecido, das cidades primitivas s monarquias e democracias
constitudas no sculo das luzes (Direito Civil Constitucional. 3 Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, pg. 116).
16
Estado a eliminao de entraves que bloqueiam a abertura comercial, a desregulamentao
dos mercados, a adoo de programas de desestatizao, a flexibilizao da legislao
trabalhista e a implementao de outros projetos de deslegalizao e
desconstitucionalizao
14
.
Realmente, parece inegvel que a viso neoliberal prefere um modelo constitucional
mais sinttico possvel, sem pretenses de transformar realidades fticas e com figurino mais
prximo do Estado liberal, no havendo, portanto, espaos para normas programticas ou para
direitos sociais, vistos quase sempre como entraves ao desenvolvimento econmico
15
.
As alteraes desencadeadas na legislao e na Constituio terminam por serem
inevitveis, para que o direito se amolde aos destinos e aos novos princpios econmicos
definidos pela globalizao e pelo neoliberalismo. Se, de um lado, o direito privado, calcado
normalmente em leis e cdigos infraconstitucionais, sofre os maiores ataques e vulneraes
aos propsitos de tutela dos mais frgeis e hipossuficientes da relao contratual, de outro, a
Constituio, ainda que ostente o status de lei fundamental da sociedade, tambm no fica
salvo das influncias operadas pelo fator da nova economia de mercado, como bem
demonstram, no caso brasileiro, as seguidas reformas constitucionais ocorridas desde o incio
da dcada de 90 (Emendas Constitucionais n 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 19, 20, 29, 33, 41 e 42).
Tamanho impacto nas estruturas institucionais, organizacionais, polticas e jurdicas,
lanado pela economia globalizada, levou Jos Eduardo Faria a questionar o papel da
Constituio, j que, antes vocacionada a concretizar as diretrizes programticas e os
princpios constitucionais, no tem mais hoje o poder de seduo detido no passado recente,
mais precisamente, no perodo ureo do Welfare State. Todavia, ainda se anima a sugerir que
14
FARIA, Jos Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. So Paulo: Malheiros, 2004, pgs. 25/26.
15
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pg.
49.
17
a Constituio converta-se num centro de convergncia de valores e princpios, detentora de
apenas duas exigncias constitucionais de carter absoluto: os direitos fundamentais da
cidadania e a adoo de mecanismos neutralizadores de solues uniformizantes e medidas
capazes de bloquear a liberdade e instaurar uma unidade social amorfa e indiferenciada
16
.
Para Daniel Sarmento, mesmo com as mudanas causadas pela globalizao e pelos
ideais neoliberais, o modelo normativo do Estado brasileiro contemplado na Constituio
permanece com o esprito intervencionista, ao se preocupar com a justia social e com a
igualdade material, quando no reverencia com fervor o mercado, mas, nem por outro lado, o
despreza. A este novo modelo de Estado Sarmento designa de ps-social
17
.
Para Teresa Negreiros, a globalizao no parece ser argumento suficiente para
condenar a influncia da Constituio no trfico jurdico privado, pois, embora no se negue
que provoca um certo enfraquecimento ao patriotismo constitucional, as crticas contra essa
incidncia tm motivaes muito mais ideolgicas
18
.
A incidncia de direitos fundamentais do homem constantes na Constituio, no
processo de interpretao dos conflitos contratuais que tm como objeto direitos ou bens
constitucionalmente protegidos, no universo da economia globalizada e do neoliberalismo
constitui-se talvez em um dos poucos caminhos seno o nico - que ainda restam para tratar
mais adequadamente das relaes contratuais, mesmo que se considere a presena de
16
Op. cit., pgs. 32/35.
17
Ibid., pg. 51. Daniel Sarmento expe os contornos que caracterizam o Estado ps-social, destacando que seria
um Estado subsidirio, que restitui iniciativa privada o exerccio de atividades econmicas s quais vinha se
dedicando, atravs de privatizaes e reengenharias mltiplas. De um Estado que tambm vai buscar parceiras
com a iniciativa privada e com o terceiro setor, para a prestao de servios pblicos e desempenho de atividades
de interesse coletivo, sempre sob a sua superviso e fiscalizao. um Estado que no apenas se retrai, mas que
tambm modifica a sua forma de atuao, e passa a empregar tcnicas de administrao consensual. Ao invs de
agir coercitivamente, ele tenta induzir os atores privados, atravs de sanes premiais ou outros mecanismos,
para que adotem os comportamentos que ele deseja. As normas jurdicas que este Estado produz so muitas
vezes negociadas em verdadeiras mesas-redondas, e o direito se torna mais flexvel, sobretudo para os que detm
poder social (Ibid., Ibidem).
18
Teoria do Contrato: Novos Paradigmas. 2 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pg. 78.
18
clusulas gerais no mbito da legislao civil e consumerista infraconstitucional. A
Constituio brasileira de 1988, inclusive, ao incluir seus dispositivos no elenco das clusulas
petreas (art. 60, 4, inciso IV)
19
, dificultou a possibilidade de modificao do contedo dos
direitos fundamentais.
O direito contratual tende sempre a refletir o contexto socioeconmico e a ideologia
de sua poca, buscando reunir em um sistema coerente, flexvel e mutvel, as normas que
orientam as operaes econmicas e a distribuio de vantagens e nus econmicos entre os
diversos grupos sociais. Assim, a adequao da teoria contratual s novas vicissitudes da
economia globalizada pressupe, a um s tempo, a eliminao da desigualdade social ou
econmica entre os contratantes, a promoo do progresso e a manuteno da estabilidade
social
20
, exigindo um tratamento diferenciado da doutrina contratual, a depender do direito
fundamental ou do bem constitucionalmente protegido.
Sob a tica poltico-ideolgica, a Constituio de 1988, como se observa nos arts. 1
e 170, simboliza um projeto liberal de sociedade. Apesar disso, um liberalismo ou mesmo
poderia ser at um neoliberalismo temperado pela dignidade da pessoa humana, pelos
direitos e garantias fundamentais, pela democracia e pelas aspiraes de igualdade, de bem-
estar e de justia sociais. Na Constituio, os princpios constitucionais da livre iniciativa, que
assegura a economia de mercado (arts. 1, IV, e 170, caput), e da liberdade em geral (art. 5,
caput), encontram-se lado a lado com o princpio da dignidade humana (art. 1, III), os
direitos e garantias fundamentais (Ttulo II), o princpio democrtico (art. 1, caput e
19
Art. 60, 4, No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e
garantias individuais.
20
THEODORO DE MELLO, Adriana Mandim. A Funo Social do Contrato e o Princpio da Boa-f no Novo
Cdigo Civil Brasileiro. Revista dos Tribunais. Ano 91. Volume 801. Julho/2002. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, pgs. 16/17.
19
pargrafo nico), o princpio da igualdade (art. 3, III e IV e art. 5, caput) e princpio-
objetivo de construo de uma sociedade justa e solidria (art. 3, I)
21
.
Mas ainda h um outro fenmeno, decorrente tambm da globalizao e do
neoliberalismo, que vem inspirando, cada vez mais, a interferncia dos direitos fundamentais
nas relaes privadas, principalmente porque alguns entes particulares passaram a ser
detentores de relevante poder econmico ou social que representa uma ameaa concreta a
outros particulares.
1.2. O fenmeno do poder privado
No Estado liberal, os direitos fundamentais do indivduo nasciam e se reproduziam
no intuito de proteg-lo contra a opresso e as agresses do Estado, pois o que se almejava
combater era o arbtrio do Estado absolutista (Ancin Regime), que cultuava a concentrao
do poder estatal nas mos do rei ou do monarca. A centralizao do poder estatal na figura do
governante, antes imprescindvel ao fortalecimento do prprio Estado, logo passou a se
constituir em terreno frtil aos excessos e abusos praticados contra os cidados e, em especial,
contra os interesses diretos da burguesia, mais especificamente ligados propriedade,
liberdade e estabilidade dos negcios.
No entanto, os ideais liberais que floresceram ps-Revoluo Francesa inspiraram a
burguesia a querer influenciar as decises estatais, atravs da participao e do engajamento
poltico perante rgos representativos da vontade geral. Com o reconhecimento do sufrgio
universal a seguimentos organizados da sociedade, uma srie de organismos intermdios
21
STEINMETZ, Wilson. A Vinculao dos Particulares a Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004,
pgs. 99/100.
20
(partidos, sindicatos, associaes diversas), no se contentou apenas em influenciar o poder,
mas desejava adquirir parcela deste poder
22
.
Esta evoluo paralela, que tambm marcou a passagem do Estado liberal para o
social, no mesmo instante em que pulverizou e democratizou, retirou o poder das mos
exclusivas do Estado e o compartilhou com a prpria sociedade. Por isso, o poder deixou de
ser privilgio do Estado, necessitando que os direitos fundamentais fossem alargados no
apenas face ao poder estatal, mas a todas as situaes de poder, como o poder econmico, o
poder empresarial, o poder sindical e o poder da comunicao social
23
.
Hoje, no Estado ps-social, delineado por traos do neoliberalismo e da globalizao
econmica, a diminuio do papel do Estado abre margem disseminao do poder na
sociedade, acarretando o aumento de sua autonomia e servindo para corrigir os dficits de
participao e legitimidade do Estado social. Da a justificativa de tambm, nos alvores deste
Estado ps-social, debruar sobre as mesmas preocupaes quanto ao poder dos grupos que
j, no Estado social, lanaram as sementes da extenso a todas as relaes de poder da
eficcia dos direitos fundamentais.
24
.
Gregorio Perces-Barba destaca que, no mundo globalizado, h poderes, tais como os
poderes econmico, financeiro, cientfico e tcnico, que se afiguram um perigo e que devem
se submeter s regras das constituies estatais democrticas e as regras do direito
internacional
25
.
22
PEREIRA DA SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias. Vinculao das Entidades Privadas pelos Direitos,
Liberdades e Garantias. Revista de Direito Pblico.Ano XX. N 82. Abril-junho de 1987. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1987, pgs. 43.
23
PEREIRA DA SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias. Ibid., Ibidem.
24
Ibid., pg. 44.
25
La Constitucin y los Derechos. Serie de Teoria Jurdica y Filosofia del Derecho. Bogot: Universidade
Externado de Colombia, 2006, pg. 217.
21
Wilson Steinmetz define poder como a relao entre dois atores ou sujeitos na qual
um tem a capacidade de condicionar, restringir ou eliminar a liberdade de outrem em uma
determinada esfera ou mbito de vida
26
. Com base nesse conceito, exemplifica Steinmetz os
poderes privados da atualidade, como sendo: a) megagrupos industriais e comerciais
(nacionais e multinacionais) produtores de bens e prestadores de servios; b) megagrupos
financeiros (bancos, fundos de penso, companhias de seguro, corretora e investidores
internacionais diversos); c) megagrupos miditicos (redes de televiso); d) associaes e
sindicatos; e e) organizaes criminosas. No Brasil, ainda poderia ser indicados, em sua viso,
o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra (MST), Movimento Nacional de Luta pela
Moradia, centrais sindicais, associaes de classe, associaes profissionais, associaes de
consumidores, cooperativas, grupos de defesa de minorias, ambientalistas, feministas, igrejas
e organizaes no-governamentais
27
.
Juan Mara Bilbao Ubillos, alis, adverte que os poderes privados, dada a capacidade
de impor as suas prprias vontades no marco de uma concreta relao jurdica, podem se
afigurar mais perigosos do que os poderes pblicos, uma vez que desfrutam de uma relativa
impunidade, que se mostra favorecida pelas dificuldades existentes de articular um sistema
incisivo de controle. A posio de supremacia redunda na instaurao de uma relao de
dependncia entre os particulares. por isso que se observam situaes de sujeio e isso
normalmente ocorre quando uma das partes no dispe de outra alternativa seno aceitar uma
proposta ou umas condies ditadas unilateralmente, mesmo estando em estado de
necessidade
28
.
26
Op. cit., pgs. 86/87.
27
Op. cit., pgs. 88/89.
28
Op. cit., pg. 243.
22
Na ordem jurdica brasileira, ressalvadas as hipteses do habeas corpus e, sobretudo,
do habeas data, inexistem remdios constitucionais de carter clere e efetivo hbil tutela
processual dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas entre particulares. A estrutura das
garantias processuais cristalizadas na Constituio de 1988, arquitetadas como reao s
experincias nefastas patrocinadas pelo Estado brasileiro no perodo de ditadura militar
(1964-1985), concentrou-se na preocupao de assegurar a efetivao das clssicas liberdades
pblicas face aos atos unicamente legais ou estatais, como foi o caso do mandado de
segurana, do mandado de injuno, da ao popular e tambm do sistema de controle difuso
e concentrado de constitucionalidade das normas. Contra atos negociais privados ofensivos
Constituio, nada foi previsto.
mngua de tutela processual efetiva, eventuais violaes a direitos fundamentais
verificadas no ambiente negocial acabam por minar o equilbrio entre as partes, retirando da
parte mais fraca e hipossuficiente condies mnimas de dignidade, de sade, de educao, de
moradia, de segurana e de velhice ou de desamparo sadio e tranqilo.
Ao assumir o lugar do Estado na prestao de bens e servios considerados
relevantes ao indivduo, a iniciativa privada alada confortvel posio de detentora de
destacado poder de impor a sua vontade, justamente em decorrncia da essencialidade do que
disponibiliza, e, por causa disso, coloca o consumidor em situao de incontornvel
submisso. Essa supremacia, aqui reconhecida como poder social e econmico, tambm
favorece o aumento da desigualdade na sociedade
29
, pois as empresas ou as organizaes
29
Carlos Roberto Siqueira Castro bem sintetiza nas seguintes linhas o efeito produzido pela era ps-industrial na
reconfigurao do perfil do poder que ora impera na sociedade: Tendo a desigualdade em todas as escalas se
tornado a argamassa de sustentao das sociedades na era ps-industrial, a implantao da segregao entre
indivduos e grupos que detm o poder e indivduos e grupos que constituem a clientela do poder gerou o
surgimento de uma nova fonte de ameaa social: a ameaa dos poderosos, que controlam os mercados de
produo e consumo de que depende a vida humana, contra a multido de debilitados social e economicamente
que se esfola nas engrenagens da sobrevivncia na sociedade de massas. Na verdade, as ameaas que hoje o
Estado faz pesar sobre o exerccio dos direitos humanos tornam-se a cada dia mais secundrias nas naes de
23
privadas passam a oferecer os bens e servios a quem exclusivamente possui capital a eles
acessveis.
Orlando Gomes j h muito registrava que a obrigao de contratar ocorre no
apenas na hiptese de regime de monoplio, mas tambm quando quem a exerce est, at
circunstancialmente, em situao privilegiada e as prestaes ou os bens so vitais ao ser
humano. Quando se trata de gneros de primeira necessidade ou prestaes socialmente
valorizadas como necessrias vida de cada cidado, como o transporte, a eletricidade, a
gua, o gs e tantas outras, h o dever de no recus-los
30
. Na atual quadra do Estado ps-
social, outros bens podem ser considerados necessrios sobrevivncia digna e decente do
indivduo como participante ativo da sociedade, como a sade, a educao, a moradia, a
previdncia, o seguro, segurana, proteo maternidade, infncia e aos idosos e
deficientes.
Para Daniel Sarmento, a crise do Welfare State, ao enfraquecer o Estado, multiplica
os obstculos para que este possa promover as polticas pblicas necessrias proteo dos
direitos fundamentais, libertando os poderes privados das amarras estatais, o que faz com que
se tornem um risco ainda mais ameaador liberdade e dignidade dos despossudos. Da a
necessidade de articular novas estratgias para enfrentar os graves problemas da justia social
e opresso que afligem a humanidade. Deixar essa tarefa nas mos da economia neoliberal e
desenvolvimento cultural e poltico, comparadas s agresses que os indivduos e grupos detentores de poder
social fazem pesar sobre as liberdades daqueles destitudos de influncia ou sem condies materiais de
participar minimamente da concorrncia pela vida em padres aceitveis de dignidade. Em suma, tirante os
resqucios ainda existentes de deformao da autoridade que caracteriza o autoritarismo oficial e as ditaduras de
base militar que atormentaram o terceiro mundo, o Estado deixa gradativamente de ser o grande e nico inimigo
das liberdades pblicas, haja vista que proliferam na sociedade outros focos de poder poderes inorgnicos e
no departamentais da soberania do Estado a exemplo do poder da mdia e das comunicaes, do poder dos
bancos no sistema financeiro, do poder tecnolgico, do poder patronal-empresarial dos oligoplios e do poder do
banditismo paramilitar, dentre outros, todos eles potencialmente em condies de periclitar a todo instante o
exerccio dos direitos fundamentais do homem (A Constituio Aberta e os Direitos Fundamentais: Ensaios
sobre o constitucionalismo ps-moderno e comunitrio. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pgs. 246/247).
30
Obrigao de Contratar. Revista de Informao Legislativa. Ano V. Nmero 17. Janeiro a maro de 1968.
Braslia: Senado Federal, 1968, pg. 23.
24
globalizada parece no ser suficiente para assegurar o gozo efetivo dos direitos fundamentais
para toda a populao, como a histria j demonstrou no Estado liberal. Nem mesmo se pode
confiar apenas no Estado para cumprir esse desafio
31
.
Com isso, comeam a brotar tentativas de dotar os direitos fundamentais de eficcia
no apenas face ao Estado, mas tambm frente aos particulares detentores de poder. Poder que
importa necessariamente em desequilbrio entre as partes, cujo realinhamento depende do
efeito e da graduao que se pretende conferir ao direito fundamental em jogo na relao
privada. Uma grande empresa, enquanto sujeito de direito, detm mesmo nvel do de seus
empregados, porm a diferena em termos de poder social to grande que se poderia tratar a
parte forte como detentora de um poder semelhante ao do Estado
32
.
Assim, em nome do Estado ps-social, no h como negar ou minimizar a incidncia
dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Ao contrrio, em tempos de crise do Estado
social e de globalizao neoliberal, em que se exacerbam as desigualdades econmicas e
fortalecem os poderes privados, a eficcia dos direitos fundamentais torna-se, mais do que
nunca, um escudo protetivo contra a opresso privada
33
.
A Constituio, ao permitir a vinculao dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares, estaria assumindo contornos de um estatuto fundamental de toda a coletividade,
dando proteo ao homem contra o poder, independentemente se pblico ou privado. Ao
mesmo tempo, estaria enriquecendo o debate travado nas relaes celebradas no palco privado
com padres ticos oriundos da sistemtica constitucional dos direitos fundamentais do
homem.
31
Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pgs. 1/2.
32
DIMOULIS, Dimitri, MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, pg. 109.
33
SARMENTO, Daniel. Ibid., pg. 66.
25
1.3. Constitucionalizao do direito civil e a perspectiva civil-constitucional
Com a exacerbao do individualismo e a concentrao de riqueza nas mos de
poucos no Estado liberal, era mais do que natural que princpios clssicos balizadores do
direito privado, que se fundava na idia de completude do sistema e na preciso e
imodificabilidade das figuras e institutos civis, comeassem a se mostrar impotentes para
proteger os personagens mais vulnerveis das relaes jurdicas. A estrutura tradicional e
hermtica da regra jurdica e a sua forma de aplicao ao caso concreto dificultavam a
resoluo de situaes vividas pelo cotidiano de uma sociedade timbrada pela rapidez e pela
complexidade. Freqentemente, a problemtica no se amoldava ao tipo legislativo que se
sugeria e, quando raramente se amoldava, no a solucionava satisfatoriamente, luz de
premissas ticas e sociais.
A busca pela preciso semntica e pela imutabilidade dos conceitos e dos institutos
jurdicos, longe de garantir a pretendida segurana jurdica nas relaes jurdicas, vem
acelerando a sua superao, curiosamente, em virtude da insegurana que traz como modelo
de tcnica legislativa. Por isso, o prprio direito comeou a se render s normas
principiolgicas e modeladas por clusulas gerais, capazes de tutelar de forma mais
apropriada e atualizada as situaes jurdicas cotidianas
34
.
Assim, como de resto todos os demais tentculos da cincia jurdica, o direito civil,
calcado originariamente na codificao positivista, tambm no resistiu vinculao dos
direitos fundamentais constantes nas Constituies, em especial porque tambm lida com
bens preciosos da vida humana. Constatou-se, consoante alinha Joaquim Arce y Flrez-
Valds, que a Constituio no era apenas uma norma jurdica, mas sim norma
34
ZINN, Rafael Wainstein. Op. cit., pg. 87.
26
qualitativamente distinta e superior s demais do ordenamento, justamente por incorporar
valores essenciais da convivncia em sociedade a servir de critrio informativo e
interpretativo a toda ordem jurdica
35
.
Ante a relevncia de alguns bens existenciais do homem, as constituies europias
do sculo XX
36
passaram gradualmente a inserir em seus textos dispositivos relacionados a
direitos da personalidade, famlia, propriedade e ao contrato. Esse fenmeno de
constitucionalizao de determinados departamentos do direito civil inaugura uma nova
perspectiva de estudo chamada civil-constitucional, na qual se tutelam bens
constitucionalmente importantes para o indivduo.
Para Flrez Valds, o direito civil-constitucional no seria um novo ramo do direito,
pois no trata de matria distinta da veiculada no direito civil. Tambm no seria uma parte do
direito civil, j que provm de sua integrao Constituio, e no de uma setorizao
institucional dentro daquele. A bem da verdade, entende Flrez-Valds que, por cuidarem da
mesma matria e, portanto, serem materialmente idnticos, o direito civil-constitucional seria
a infraestrutura do direito civil
37
.
Por isso, conclui Flrez-Valds que o direito civil-constitucional corresponde ao
sistema de normas e princpios normativos institucionais integrados na Constituio, relativos
proteo da pessoa em si mesma e de suas dimenses fundamentais familiar e patrimonial,
35
El Derecho Civil Constitucional. Madrid: Editorial Civitas, 1986, pg. 27.
36
Adverte Samir Jos Caetano Martins que, no caso do Brasil, O debate sobre a constitucionalizao do Direito
Privado no cenrio nacional foi adiado pelos ventos autoritrios que marcaram o perodo de ps-guerra,
entremeado pelas ditaduras getulistas e militares, com alguns espasmos democrticos plasmados em um
desenvolvimentismo populista: falar em socializao do Direito Privado poderia trazer ao estudioso a pecha de
comunista ou subversivo, com todas as perseguies polticas da decorrentes(Neoconstitucionalismo e
Relaes Privadas: alguns parmetros. Revista do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia
Federal. N 36. Braslia: CEJ, 2007, pg. 63). Somente aps o advento da Constituio de 1988 que se
suscitaram discusses mais sries e com maior profundidade a respeito da constitucionalizao do direito.
37
Op. cit., pgs. 39/40.
27
na ordem de suas relaes jurdico-privadas gerais e concernentes quelas outras matrias
residualmente consideradas civis
38
.
A perspectiva civil-constitucional requer que o intrprete percorra vrias fontes
normativas, no se limitando apenas ao Cdigo Civil, mas antes prestigiando a Constituio e
as leis especficas sobre determinado interesse ou direito
39
. Da a concluso de Paulo Nalin de
que a idia da constitucionalizao do direito civil j pressupe a falncia do sistema
codificado. O juiz, nesta tarefa, assume as funes constitucionais de dignificar o homem e de
eliminar a desigualdade socioeconmica
40
.
Para Paulo Luiz Netto Lbo
41
, a constitucionalizao o processo de elevao ao
plano constitucional dos princpios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a
observncia pelos cidados, e a aplicao pelos tribunais, da legislao infraconstitucional.
38
Ibid., pg. 178.
39
Paulo Nalin considera o direito civil-constitucional como ramo do direito civil e o conceitua sob trs vertentes:
a normativa civil conformada pela Constituio composta de regras e de princpios normativos institucionais,
integrados no corpo constitucional e todos interligados num unitrio ordenamento jurdico. Prevalece aqui a
concepo sistemtica do Direito e, sobretudo, a institucional do contrato, encontrando seu mximo fundamento
na Carta. A Constituio no se limita aos seus aspectos positivos, dela fazendo parte uma normativa mais ampla,
composta pelos valores e princpios abstratos e concretos que rene. Em segundo plano, est a constatao de
que em torno da pessoa se funda a concepo do novo paradigma, na sua tutela, em si mesma, ou em suas
plrimas dimenses de famlia e propriedade, especialmente em nosso regime constitucional no mbito da
propriedade, do contrato e outras residuais, como o do dano extrapatrimonial contratual, que conjuga,
complexamente, uma violao patrimonial (quebra a um clssico devedor jurdico revestido de patrimonialidade)
concomitantemente a uma violao da personalidade humana. Terceiro aspecto desta edificao conceitual a
evidncia de que a normativa civil posta na Constituio no tem a pretenso de exaurir a matria pertinente s
relaes civis, no obstante seja possvel a aplicao direta da norma constitucional s atividades interprivadas.
O papel da Constituio , antes, teleolgico, no lhe cabendo o tratamento minucioso dos institutos jurdicos
civis. O argumento importante, notadamente em nosso meio jurdico em que prevalece uma frao entre a
atualidade constitucional e a velha codificao de 1916. No se pode, simplesmente, substituir a normativa posta
no Cdigo Civil pela constitucional, tendo a legislao infraconstitucional, esta sim, um propsito de
regulamentao minuciosa da vida privada. Idia diversa pode contrastar com a sustentada neste texto de
descodificao do Direito Civil, pois, contraditoriamente, estar-se-ia trocando o Cdigo Civil pelo Cdigo
Constitucional (Do Contrato: Conceito Ps-Moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-
constitucional. 2 Edio. Curitiba: Juru, 2006, pgs. 91/92).
40
Ibid., pg. 87.
41
Paulo Luiz Netto Lbo ainda esclarece que no se pode confundir constitucionalizao com publicizao, ao
pontificar que Durante muito tempo, cogitou-se de publicizao do direito civil, que, para muitos, teria o
mesmo significado de constitucionalizao. Todavia, so situaes distintas. A denominada publicizao
compreende o processo de crescente interveno estatal, especialmente no mbito legislativo, caracterstica do
Estado Social do sculo XX. Tem-se a reduo do espao de autonomia privada para a garantia da tutela jurdica
dos mais fracos. A ao intervencionista ou dirigista do legislador terminou por subtrair do Cdigo Civil
28
Pedro Cruz Villalon, por seu turno, entende que constitucionalizao representa o
processo que converte os direitos em direitos fundamentais, tendo nascido a partir dos
fenmenos da declarao dos direitos na independncia dos Estados Unidos da Amrica, da
possibilidade de reviso constitucional e do controle judicial de constitucionalidade das leis
(judicial review)
42
.
Neste contexto, a unidade e a sistematizao dos vrios fragmentos jurdicos s se
evidenciam na coexistncia normativa de valores comuns e dos direitos fundamentais. O
direito constitucional conquista, na atualidade, por esta razo, o papel antes ocupado pelo
direito civil, de sistematizador do conjunto de valores sobre os quais se vem construindo o
pacto da convivncia coletiva. Contudo, o maior bice consiste em equacionar de maneira
aceitvel fatores aparentemente conflitantes consistentes nos valores fundamentais comuns,
capazes de fornecer os enquadramentos ticos e morais a inspirar as leis e os espaos de
liberdade, de modo a permitir a cada um a escolha de seus atos e a conduo de sua vida
particular, de sua trajetria individual, de seu projeto de vida
43
.
Konrad Hesse assinala que, mesmo no sculo XIX, o direito constitucional j se
relacionava com o direito civil, o que pode sugerir que, desde o incio, sempre existiu um
estreito liame entre eles. Tanto as constituies modernas como as codificaes civis
assentavam-se nos princpios da liberdade e da igualdade e, como se no bastasse, ambas as
matrias inteiras, em alguns casos tranformadas em ramos autnomos, como o direito do trabalho, o direito
agrrio, o direito das guas, o direito da habitao, o direito da locao de imveis urbanos, o estatuto da criana
e do adolescente, os direitos autorais, o direito do consumidor (Constitucionalizao do Direito Civil. Revista
de Informao Legislativa. Ano 36. N 141. Jan/mar de 1999. Braslia: Senado Federal, 1999, pg. 100).
42
Formacion y Evolucion de los Derechos Fundamentales. Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 9.
Nm. 25. Enero-Abril 1989, pg. 46.
43
MORAES, Maria Celina Bodin de. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. In: MORAES, Maria
Celina Bodin de (Coord.). Princpios do Direito Civil Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pg. 5.
29
esferas sofriam os reflexos advindos da transformao da sociedade feudal-estamental para a
sociedade burguesa
44
.
Mas tambm a relao de aproximao entre o direito constitucional e o direito
privado, no caso do Brasil ps-Constituio de 1988, ocorre na eleio do mesmo princpio
fundante (dignidade da pessoa humana art. 1, III) como base axiolgica do homem, pois,
enquanto o texto constitucional, o eleva condio de postulado cardeal da Repblica
Federativa do Brasil, o Cdigo Civil de 2002 (Lei n 10.406/2002), de igual modo, inicia com
o reconhecimento de direitos da personalidade, que nada mais representam do que mero
desdobramento daquele. A tarefa de especificar detalhadamente a completa implementao
dos princpios constitucionais e, bem assim, de suas diretivas tambm se constituir em
demonstrao inequvoca dessa intimidade
45
.
Como confidencia Jos de Oliveira Ascenso, a Constituio consagra princpios
fundamentais da ordem jurdica, inclusive na arena do direito civil. Os princpios civilsticos
que dizem respeito ao homem, ao conquistarem assento constitucional, pressupe, desde logo,
uma anlise de preceitos constitucionais
46
. Para ele, louvvel a consolidao do fenmeno
do direito civil-constitucional, j que conduz a um aprofundamento das bases constitucionais
do direito civil e favorece estudos interdisciplinares, que so sempre indispensveis.
Inclusive, os princpios fundamentais do direito civil podem coincidir com os princpios
constitucionais, na medida em que so comuns, tenham ou no assento na Constituio
47
.
Tanto isso verdade que Teresa Negreiros encerra que o processo de
constitucionalizao do direito civil implica a substituio do indivduo pela pessoa, como o
44
Derecho Constitucional y Derecho Privado. Madrid: Cuadernos Civitas, 1995, pgs. 33/34
45
MARTINS-COSTA, Judith. Mercado e Solidariedade Social entre Cosmos e Taxis: A Boa-f nas Relaes de
Consumo. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). Reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, pg. 627.
46
Direito Civil: Teoria Geral. 2 Edio. Vol. I. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, pg. 29.
47
Ibid., pg. 30.
30
centro valorativo da ordem jurdica, e, onde antes reinava, absoluta, a liberdade individual,
entra em cena a solidariedade social
48
. A perspectiva civil-constitucional, neste sentido,
pretende dar sucesso de fatos histricos que marcam a evoluo do direito civil a finalidade
de conceder efetiva proteo e permanente desenvolvimento da pessoa humana
49
. E, ainda,
arremata Teresa Negreiros que a leitura constitucionalizada do direito civil acarreta a primazia
do ser sobre o ter, transformando a tica da liberdade em uma tica solidria, de co-
responsabilidade, cooperao e lealdade
50
.
A constitucionalizao do direito civil representou a fragilizao da viso meramente
patrimonialista dos institutos e figuras a ele correlatos e a substituiu pela viso existencial, na
qual se valorizam bens imateriais de extremo relevo para a convivncia humana e mais
prximos da dignidade da pessoa humana. Sem embargo de as relaes civis revestirem-se de
forte contedo patrimonializante, como se observa nas hipteses da propriedade e do contrato,
essa caracterstica, ancorada nos cdigos, vem ruindo a partir da concepo cada vez mais
latente da primazia da pessoa humana. Com isso, os valores baseados no princpio da
dignidade da pessoa humana, ao reencontrarem a longa trajetria da emancipao humana,
recolocam a pessoa humana como protagonista do direito civil e reservam ao patrimnio o
papel de mero coadjuvante
51
.
A conseqente vinculao das relaes jurdicas entre particulares aos ditames
constitucionais serviu como vem servindo - para preservar e promover os direitos
fundamentais frente s transformaes, sobretudo no plano das relaes de poder, das
sociedades capitalistas contemporneas, o que os torna relevante instrumento de carter
48
Op. cit., pg. 11.
49
NEGREIROS, Teresa. Ibid., pg. 59.
50
Ibid., pg. 62.
51
LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil. Revista de Informao Legislativa. Ano 36.
N 141. Jan/mar. de 1999, pg. 103.
31
social
52
. Da, como ressalta Pietro Perlingieri, a razo pela qual no se deve, vista dos
valores constitucionais, limitar a valorao do ato ao mero juzo de legalidade, mas se deseja a
aferi-lo ante os valores previstos na Lei Fundamental. O juzo de valor do ato deve ser
expresso luz dos princpios fundamentais do ordenamento e dos valores que o
caracterizam
53
.
Essa viso constitucional fora o direito abandonar a postura patrimonialista que fora
herdada do sculo XIX e o guia para uma concepo emancipatria que privilegia o
desenvolvimento humano e a dignidade da pessoa concretamente considerada. A
Constituio, alm de suas dimenses formal e material, tambm contribui para a formao de
um sistema jurdico aberto, poroso e plural, de ressignificar os sentidos dos diversos
significantes que integram o discurso jurdico normativo, doutrinrio e jurisprudencial,
sobretudo no campo da propriedade, da famlia e do contrato
54
.
Alm disso, outra nota caracterstica que se acentuou na perspectiva civil-
constituio consistiu no desaparecimento da distino entre direito pblico e direito privado.
Em face da Constituio, de pouca relevncia reside a diferenciao, na medida em que tanto
sobre o direito pblico como sobre o direito privado irradiam normas constitucionais.
Alis, Pietro Perlingieri informa que j os romanos tinham dificuldade em distingui-
los, seja com base na natureza do sujeito titular dos interesses, seja com fundamento na
natureza dos prprios interesses. E ainda mais em uma sociedade como a atual, onde no se
tem delimitado com preciso o campo de liberdade do particular e a autoridade do Estado.
Hoje, praticamente impossvel, com o apogeu dos interesses difusos e coletivos, individuar
52
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pg.
83.
53
Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. 3 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2007,
pgs. 92/93.
54
FACHIN, Luiz Edson. Questes do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008,
pgs. 6/7.
32
um interesse particular que seja completamente autnomo, independente, isolado do interesse
dito pblico
55
. O interesse particular no pode ser exercido sem que se atente para o interesse
da coletividade e, portanto, para o interesse pblico. Separar o interesse privado do pblico,
neste palmilhar, seria at mesmo intil, diante de tantas normas legais imperativas que vm
modelando o teor do direito privado.
Com a fora da globalizao e do neoliberalismo, associado ao crescente vigor do
poder privado, novas discusses, sobretudo na seara judicial, vm tona, em decorrncia da
existncia de contratos que tm como objeto direitos fundamentais ou bens
constitucionalmente protegidos. Na tentativa de minorao ou mesmo resoluo dessa
situao de conflituosidade no universo dos contratos civis e de consumo, vm os tribunais e a
jurisprudncia em geral se valendo indiscriminadamente de princpios encartados na
Constituio diretamente no caso concreto, como se estivesse a invocar a perspectiva civil-
constitucional ou mesmo a teoria da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas.
A pretexto de fazer prevalecer a vontade da constituio, normalmente, juzes e
tribunais, atravs da utilizao de princpios constitucionais, de preferncia, aquele de menor
densidade semntica possvel, como o da dignidade da pessoa humana, terminam por externar
as suas vontades subjetivas e os seus desejos voluntaristas mais ntimos, proferindo decises
que conferem proteo a partes hipossuficientes da relao contratual, sem qualquer critrio
56
.
55
Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. 3 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2007,
pgs. 52/55. Pietro Perlingieri ensina que, no mbito do Direito Civil, rea propcia manifestao da livre
vontade dos sujeitos, entra em crise a comum sistemtica do direito subdividido em privado e pblico. Tcnicas
e institutos nascidos no campo do direito privado tradicional so utilizados naquele do direito pblico e vice-
versa, de maneira que a distino, neste contexto, no mais qualitativa, mas quantitativa. Existem institutos em
que predominante o interesse dos indivduos, mas , tambm, sempre presente o interesse dito da coletividade e
pblico; e institutos em que, ao contrrio, prevalece, em termos quantitativos, o interesse da coletividade, que
sempre funcionalizado, na sua ntima essncia, realizao de interesses individuais e existenciais dos cidados
(Ibid., Ibidem).
56
Eros Roberto Grau lamenta a postura da jurisprudncia brasileira em interferir nos contratos privados, a ponto
de por em risco a segurana jurdica, quando proclama que infelizmente, nossa jurisprudncia s vezes se
esmera em fazer ruir esse pressuposto de certeza e segurana, intervindo em contratos privados celebrados entre
33
relativamente comum detectar decises judiciais que lanam mo da carta coringa da
dignidade da pessoa humana, para resolver, com ar de superioridade hierrquico-normativa, a
esmagadora maioria dos conflitos de direito civil, como se, em qualquer situao, houvesse de
prevalecer.
Antes de tudo, bom registrar que somente se analisa um caso concreto luz da
perspectiva civil-constitucional, se os vrios interesses conflitantes forem sopesados com base
na ponderao dos bens, valores e princpios constitucionais em jogo e, conseqentemente,
aferidos com alicerce no princpio da proporcionalidade, inclusive, no se podendo esquecer,
no plano das relaes contratuais, daqueles atinentes ordem econmica, dentre eles os
postulados da livre iniciativa e da autonomia privada.
Alexei Julio Estrada confessa que toda a discusso dos ltimos trinta anos sobre a
autonomia privada na doutrina tedesca tem sido dominada pela aspirao de um modelo
contratual correto, que assegure a liberdade individual, porm, ao mesmo tempo, tenha em
considerao as desigualdades fticas entre as partes contratantes. Tal modelo ideal muito
difcil de conseguir. A primazia da autonomia privada e da conseqente liberdade contratual
uma imposio da ordem econmica capitalista
57
.
Mas, de outra banda, Estrada reconhece existir um certo consenso da necessidade de
estabelecer limites ao poder de autodeterminao privada, principalmente por meio da
estipulao de disposies legislativas destinadas a conferir maior tutela parte mais frgil da
relao contratual. Todavia, os limites legislativos tm se revelados insuficientes, tornando-se
agentes econmicos que nada tm de hipossuficientes. A autonomia da vontade, que deveria ser a regra,
indevidamente substituda pelo entendimento que o julgador tem do negcio. Passa o Judicirio, ento, a ignorar
o pressuposto bsico da racionalidade dos agentes econmicos, arvorando-se a condio de protetor daqueles que
tinham plenas condies de contratar e se obrigar em igualdade de condies (Um Novo Paradigma dos
Contratos? Revista Latinoamericana de Poltica, Filosofia y Derecho. N 18. Jun/2001. Curitiba: Crtica Jurdica,
2001, pg. 122).
57
La Eficacia de los Derechos Fundamentales entre Particulares. Bogot/CO: Universidad Externado da
Colombia, 2000, pgs. 117.
34
essencial operar o trnsito do constitucionalismo da liberdade para o constitucionalismo da
igualdade, sendo um de seus mais interessantes caminhos a adoo da eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes jurdicas entre particulares
58
.
A perspectiva civil-constitucional aparenta ser o modelo mais completo para se
discutir e solucionar conflitos no mbito do direito civil e, mais particularmente, no campo do
direito contratual. Se, de uma banda, os princpios clssicos da teoria contratual tutelam
prioritariamente os interesses da liberdade contratual, da autonomia da vontade, enfim, dos
mais fortes (empresrio-fornecedor), de outra, os princpios socializantes do contrato, como
os da funo social e da boa-f objetiva, concentram-se preponderantemente na proteo da
parte considerada mais fraca ou hipossuficiente (consumidor). A concepo civil-
constitucional enxerga, simultaneamente, os dois focos principiolgicos, dando prevalncia a
um deles somente no exame da casustica concreta.
Enquanto o Estado liberal, nas relaes de consumo, prestigiava-se o fornecedor do
produto ou servio, o Estado social buscava defender os direitos e interesses do consumidor,
restando ao Estado ps-social, constantemente ameaado pelos sufocantes fatores da
globalizao, do neoliberalismo e do crescente poder privado, apresentar-se como o grande
mediador desses conflitos. E a matria prima mais adequadamente preparada para enfrentar
esse desafio, certamente, a Constituio, com a sua proposta de reunificao e
ressistematizao do ordenamento jurdico.
1.4. Crticas perspectiva do direito civil-constitucional
58
Op. cit., pg. 119.
35
A despeito das vantagens da constitucionalizao do direito privado e do correlato
avano nos estudos relativos concepo do direito civil-constitucional, alguns doutrinadores
tm se mostrado reticentes influncia da Constituio na resoluo de problemas no mbito
do direito privado. No de hoje a preocupao com o intervencionismo estatal no ambiente
contratual, levando alguns doutrinadores a desconfiar de seu apetite avassalador e
assustador
59
. Ainda no Estado social houve quem pregasse o fim do contrato, a morte do
contrato
60
, em virtude da limitao da livre vontade de autodeterminao do contedo
contratual pelos prprios contratantes, decorrente da crescente interveno do Estado em
reas, consideradas essenciais coletividade.
Konrad Hesse critica a influncia que a constituio pode exercer na resoluo dos
problemas concretos do direito privado. Para ele, sempre ser de mais difcil determinao os
preceitos que encerram os direitos fundamentais. A claridade e a certeza jurdicas, to
necessrias ao trfico jurdico-privado, seriam profundamente afetadas com a invocao de
direitos fundamentais. A falta de claridade decorre da imensa constelao de ditames
fundamentais, dos quais, em um conflito jurdico, todos so titulares
61
.
Nesta situao de coliso, segundo Hesse, o direito civil assumiria uma tarefa
extremamente complicada de encontrar, por si mesmo, o modo e a intensidade da influncia
dos direitos fundamentais, por intermdio do equilbrio e da ponderao, o que se
59
GIL, Oto. Crise e Evoluo do Contrato. Revista Forense. Ano 54. Vol. 172. Julho-agosto de 1957, pg. 29.
60
Um dos maiores defensores da teoria da morte do contrato, provocado pelo dirigismo contratual, foi Grant
Gilmore (Cf. The death of contract. 2 Ed. Columbus: Ohio State University Press, 1995). Hoje, h quem
defenda a existncia de uma nova crise contratual, como bem enuncia Cludia Lima Marques, apontada pelos
doutrinadores franceses Christophe Jamin e Denis Mazeaud, decorrente da multiplicao desenfreada de
clusulas gerais no direito privado, instituda pelo direito do consumidor, o que acarretava freqentemente
decises contraditrias de magistrados quando tratava de conflitos contratuais. Porm, a prpria professora
Cludia Lima Marques a rechaa, pois considera que o problema reside muito mais no correto uso das clusulas
gerais do que propriamente na incerteza jurdica proporcionada por elas (A Chamada Nova Crise do Contrato e o
Modelo de Direito Privado Brasileiro: Crise de Confiana ou de Crescimento do Contrato? In: MARQUES,
Cludia Lima (Coord.). A Nova Crise do Contrato: Estudos sobre a Nova Teoria Contratual. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007, pg. 19).
61
Derecho Constitucional y Derecho Privado. Madrid: Cuadernos Civitas, 1995, pgs. 59/60.
36
incompatibiliza com a concepo privatstica desse ramo do direito marcado por regras claras,
detalhadas e determinadas. O recurso imediato aos direitos fundamentais ameaaria a perda de
identidade da longa histria do direito civil, desnaturando, por completo, um de seus pilares
fundantes, o princpio da autonomia privada. Alm disso, ainda diz Hesse que o juiz
naturalmente se inclinaria a defender com mais afinco a constituio e os direitos
fundamentais, ainda que em prejuzo da economia
62
.
Alexei Julio Estrada aponta as principais crticas que se faz doutrina da
constitucionalizao do direito privado na Alemanha, notadamente quela que se funda na
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, assim sintetizadas: a) a incidncia
dos direitos fundamentais nas relaes privadas contraria a sua tradio histrica de servir de
tutela do indivduo contra o Estado; b) a admisso da eficcia frente a particulares deve estar
prevista expressamente no texto constitucional; c) no caberia ao constituinte regular as
relaes entre particulares; d) dos antecedentes do debate constituinte no se depreende que os
pais da Lei Fundamental de Bonn tiveram a inteno de consagrar a eficcia horizontal dos
direitos fundamentais; f) a Lei Fundamental de Bonn, em seu art. 1.3, apenas vincula os
poderes pblicos aos direitos fundamentais, como direitos diretamente aplicveis; g) a
eficcia dos direitos fundamentais anula a autonomia privada e termina por destruir o direito
privado, ao torn-lo desnecessrio, j que os juzes poderiam embasar suas decises
diretamente do texto constitucional, prescindindo das prescries legais existentes; e, por
derradeiro, h) a eficcia entre particulares iria retirar das mos do legislador democrtico
importantes mbitos de configurao do direito privado, instituindo um Estado judicial
63
.
No entanto, tais crticas, como bem acentua Estrada, no resistem a uma anlise
aprofundada e pormenorizada dos elementos que gravitam em torno da aplicao dos direitos
62
Op.cit., pgs. 61/62.
63
Op. cit., pgs. 98/99.
37
fundamentais nas relaes interprivadas. No que diz respeito primeira delas, no se pode
conceber que o conceito de direitos fundamentais seja nico e imutvel, sem que sofra
influncia da histria e da cultura em constante mudana na sociedade. O significado atual
dos direitos fundamentais supera em muito as estreitas margens do direito pblico subjetivo,
englobando um contedo objetivo e uma multiplicidade de funes, que no impedem a sua
vinculao tambm nas relaes privadas
64
.
De igual sorte, condicionar a eficcia nas relaes entre particulares a expresso
reconhecimento constitucional, tal como ataca as crticas acima elencadas (letras b a f),
significaria desconhecer a prpria essncia de alguns direitos fundamentais, que so
vocacionados originariamente para ser invocados contra outros indivduos
65
.
Maior destaque merece o argumento que teme a ameaa de que a autonomia privada
seja, praticamente, eliminada no confronto com os direitos fundamentais. Nota-se que, em um
nmero cada vez mais crescente de casos, as partes dispensam a estrutura normativa do direito
privado e esgrimem diretamente, em seus conflitos, posies jurdicas jusfundamentais
66
.
Contudo, a invocao de direitos fundamentais nas relaes privadas no esvazia a autonomia
privada, sobretudo porque esta tambm se funda em direitos fundamentais, o que acaba por
representar, a bem da verdade, em uma coliso entre bens, valores e princpios
constitucionais, apenas solucionvel pela ponderao entre eles.
A crtica constitucionalizao do direito civil com base em suposto prejuzo
preciso conceitual e autonomia das disciplinas significa reduzir o direito a um sistema
fechado e a uma realidade ontolgica como um fim em si mesmo, e no utiliz-lo como
instrumento para o atendimento de demandas impostas para a concretizao da dignidade da
64
Ibid., pg. 100.
65
ESTRADA, Alexei Julio. Ibid., pgs. 100/101.
66
ESTRADA, Alexei Julio. Op. cit., pgs. 100/101.
38
pessoa. No resta dvida de que os conceitos no so o verdadeiro objeto do direito, mas,
apenas, seu instrumento
67
.
Gustavo Tepedino rebate as crticas de que a perspectiva civil-constitucional estaria
na contramo do movimento econmico reducionista do papel do Estado social, minimizando
a importncia do intervencionismo pretendido pelo constituinte, o que tornaria at mesmo
desnecessria ou superada a discusso quanto aplicao de valores e princpios do texto
constitucional nas relaes privadas. Afirma ele que, a despeito das tendncias neoliberais, a
alterao da forma de interveno estatal no torna prescindvel a submisso da autonomia
privada aos princpios normativos que, inseridos no vrtice da hierarquia mandamental,
modelam, funcionalizam e asseguram o valor social da livre iniciativa
68
.
A importncia da Constituio, para Tepedino, permaneceria em face da
indispensvel unidade interpretativa exigida no cenrio de pluralidade de fontes normativas, a
partir dos valores constitucionais, cuja utilizao direta na soluo das controvrsias do direito
privado asseguraria, a um s tempo, a abertura do sistema e a sua unidade. Acrescente-se a
isso o fato de que a fora normativa dos princpios constitucionais teria um papel fundamental
de influenciar a cultura hermenutica do legislador infraconstitucional, que, na busca por
decifrar os direitos fundamentais do ordenamento, evitaria acabar tendo sua amplitude
normativa reduzida ao espectro das regras
69
.
Mas, talvez, uma das maiores crticas lanadas contra a pretensa constitucionalizao
do direito consiste no temor de que a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes
67
FACHIN, Luiz Edson, RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Direitos Fundamentais, Dignidade da Pessoa
Humana e o Novo Cdigo Civil: uma anlise crtica. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos
Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pg. 99.
68
Normas Constitucionais e Direito Civil na Construo Unitria do Ordenamento. In: SOUZA NETO, Cludio
Pereira de, SARMENTO, Daniel (Coords.). A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e
Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pgs. 311.
69
Normas Constitucionais e Direito Civil na Construo Unitria do Ordenamento. In: SOUZA NETO, Cludio
Pereira de, SARMENTO, Daniel (Coords.). A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e
Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pg. 312.
39
privadas pudesse gerar insegurana jurdica, j que se perderia a possibilidade de antever, com
base nos ditames contidos na legislao, o direito do sujeito do direito privado que nele se
assegurasse. A segurana proporcionaria a obteno de uma resposta lgica previsvel, que
pudesse ser repetida em vrios outros casos similares, no se correndo o menor risco de o juiz
decidir, em casos, por exemplo, de conflitos contratuais, de maneira diversa da que se
encontra na previso legal.
Henri y Lon Mazeaud e Jean Mazeaud alerta para os perigos de deixar o contrato
discrio do juiz, j que, ao intervir em seu cumprimento com o sentimento pessoal da
equidade ou do interesse geral, acaba por aniquilar a avena e pe em risco toda a economia,
ao suprimir toda a segurana nas relaes contratuais
70
.
Fbio Antnio Correia Filgueira, no entanto, considera ilusria a viso de que uma
legislao clara, precisa e casustica, com pouca possibilidade de manobra interpretativa,
afastaria o temor da insegurana jurdica. A falta da segurana jurdica no devida forma
legislativa da clusula geral ou adoo dos princpios, ambos caracterizados pela
indeterminabilidade conteudista, mas aos condicionamentos histrico-culturais. a prtica
social de respeito aos valores eleitos pela coletividade e positivados nas regras
infraconstitucionais e constitucionais que garante a segurana e estabilidade das relaes
jurdicas. Conservar, em nome da segurana formal, um vnculo jurdico contratual
desequilibrado, afrontoso axiologia constitucional, simboliza ineludvel fator de
instabilidade jurdico-social. Causa descrena da sociedade nas instituies pblicas e
privadas e agua o sentimento geral de injustia, de ofensa dignidade humana e
70
Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Vol. III. Trad. Luis Alcal-Zamora y Castilho. Buenos Aires:
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1978, pg. 20.
40
solidariedade social
71
. Como diria Teresa Negreiros, a funo estabilizadora do direito
fonte de segurana para os que se beneficiam do status quo, e de insegurana para os que
aspiram por mudanas
72
.
Um novo perfil de segurana jurdica contratual h de levar em conta a abertura do
sistema privado, para que possa o intrprete localizar, na vocao constitucional solidria, o
seu alicerce fundamental. Essa construo leva em conta, precipuamente, a justia contratual
contempornea, baseada na idia do equilbrio das obrigaes reciprocamente consideradas
73
.
A segurana jurdica do contrato no mais decorrncia da aplicao cega do Cdigo
Civil, que considera a verificao formal de uma vontade livremente emitida, mesmo que
circunscrita a deveres de conduta, introduzidos pela boa-f, mesmo antes de a atual
codificao civil ter sido aprovada. A segurana no plano contratual deve ser material
(concreta e histrica), investigativa das condutas e dos resultados objetivos do contrato,
escapando da concepo, hoje superada, de que residiria no instante do adimplemento do
contrato pelo devedor. O enredo constitucional da segurana no est mais no momento do
adimplemento do contrato, posta, exclusivamente, em favor do credor, mas tambm quando
concorrem efeitos econmicos e sociais
74
.
Tanto isso verdade que Peter Ulmer conta que a limitao contratual, por meio de
aes coletivas ou mesmo controle judicial individual, na Alemanha, aps o advento da Lei de
Condies Gerais dos Contratos de 1977, tem melhorado a qualidade dos contratos em
benefcio de todos os interessados, no acarretando, ao contrrio do que se poderia pensar, o
71
O Princpio da Funo Social do Contrato e o seu Controle Jurisdicional. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2007, pgs. 125/126.
72
Op. cit. pgs. 86/87.
73
NALIN, Paulo. Op. cit., pg. 209.
74
NALIN, Paulo. Ibid., pgs. 210/211.
41
encarecimento dos bens objeto de consumo em prejuzo dos clientes, inclusive com o efeito
positivo de estabilizar os preos dos produtos e servios
75
.
Poder-se-ia falar tambm que a invocao de direitos fundamentais, ao invs de
enriquecer o debate em torno dos conflitos contratuais, teria o efeito totalmente inverso e
indesejado de abrir margem para o aumento descontrolado de recursos extraordinrios
interpostos perante o Supremo Tribunal Federal, causando mais transtornos do que avanos
perspectiva civil-constitucional.
Idntica experincia foi detectada pelo Tribunal Constitucional Federal alemo,
como relata Dieter Grimm, tendo sido resolvido quando a Corte passou a entender que
somente no caso de leso a direito constitucional especfico que caberia o exame
extraordinrio
76
.
No entanto, essa problemtica pode ser sensivelmente mitigada com a recente
introduo no sistema jurdico brasileiro do instituto da repercusso geral, pela EC 45/2004 e,
em especial, pela Lei 11.418/2006. A repercusso geral consiste em um mecanismo de
filtragem que autoriza a Suprema Corte a no conhecer do recurso extraordinrio que no
ostentar relevncia sob a tica social, econmica, poltica e jurdica, mesmo que se trate de
matria constitucional. Os requisitos basicamente so dois: relevncia da matria
constitucional no mbito social, econmico, poltico e jurdico e transcendncia (ultrapassem
os interesses subjetivos e meramente individuais das partes da causa).
Alm disso, fundamental, antes de tudo, definir o papel a ser exercido pela
Constituio, pois, a depender do que ela representa para a sociedade e, sobretudo, para as
relaes entre os indivduos, haver uma maior ou menor receptividade de recursos pelo
75
Diez Aos de la Ley Alemana de Condiciones Generales de los Contratos: retrospectiva y perspectivas.
Anuario de Derecho Civil. Tomo XVI. Fascculo III. Julio-Septiembre 1988. Madrid: Ministerio da Justicia, pg.
783.
76
Constituio e Poltica. Del Rey Internacional 3. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, pg. 189.
42
Supremo Tribunal Federal, sobretudo quando tiver o propsito de servir unidade e ao
aperfeioamento do direito ou particularmente significativa para seu desenvolvimento.
Pondera, contudo, Alexei Julio Estrada que a incidncia dos direitos fundamentais
nos liames privados no busca tornar suprfluo o direito privado, nem mesmo admitir uma
eficcia geral, absoluta e indiscriminada dos princpios e valores constitucionais em todo o
nvel e em todo o contexto do direito privado
77
. A Constituio no pretende substituir o
ordenamento jurdico privado vigente, seno antes confirm-lo enquanto totalidade e em seus
fundamentos decisivos.
Roberto Rosas enftico ao dizer que, longe de substituir a norma civil, a
Constituio a consolida, no sendo possvel entender esta sem se socorrer quela
78
.
Em outras palavras, a constitucionalizao do direito privado permite que cada
mbito do direito permanea como tal e conserve as suas caractersticas prprias, devendo os
direitos fundamentais atuarem como princpios de interpretao de seus preceitos, recebendo
conformidade constitucional. O Cdigo Civil perde seu carter de supremo regulador das
relaes interprivadas e cede seu lugar aos mandamentos constitucionais, entre os quais
ocupam um lugar privilegiado os direitos fundamentais
79
.
certo que os direitos fundamentais das pessoas, pelo seu carter geral e universal
alcanam toda a vida comunitria e isso representa um bom pretexto, para que se estenda o
prestgio e a especial proteo jurdica de que gozam a outras posies e situaes cada vez
mais longnquas do seu ncleo tradicional de proteger o indivduo em face do Estado
80
.
77
La Eficacia de los Derechos Fundamentales entre Particulares. Bogot/CO: Universidad Externado da
Colombia, 2000, pg. 122.
78
O Novo Cdigo Civil e a Constituio. In: SILVA MARTINS, Ives Gandra (Coord.). As Vertentes do Direito
Constitucional Contemporneo. Estudos em homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho. Rio de Janeiro:
Amrica Jurdica, 2002, pg. 455.
79
ESTRADA, Alexei Julio. Op. cit., pg. 73.
80
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 3
Edio. Coimbra: Almedina, 2004, pg. 81.
43
Este processo de alargamento, intensivo e extensivo, natural num ambiente de
socializao, porm, corre o risco de exceder-se e se transformar em um
jusfundamentalismo, dominado por uma preocupao maximalista de enquadramento e de
proteo, provocando o amolecimento e a descaracterizao do conceito de direito
fundamental. Para evitar esse dirigismo constitucional, impe-se que a funo de todos os
preceitos relativos aos direitos fundamentais concentre-se na proteo e na garantia de
determinados bens jurdicos das pessoas ou de certo contedo de suas posies ou relaes na
sociedade, considerados essenciais ou primrios. Os preceitos que no atribuam posies
jurdicas subjetivas s pertencem matria dos direitos fundamentais se contiverem normas
que se destinem diretamente e por via principal a garantir essas posies jurdicas
81
.
Lembra Daniel Sarmento que no se pode cair na tentao equivocada de, a pretexto
de estender a aplicao dos direitos fundamentais ao mbito privado, terminar asfixiando a
autonomia individual, criando uma atmosfera totalitria, quase orwelliana, na qual a
multiplicao ao infinito dos deveres constitucionais reduziria a bem pouco a liberdade
humana. certo que os direitos fundamentais devem irradiar efeitos sobre as relaes
privadas, porm requer a observncia de uma srie de especificidades a serem devidamente
consideradas no caso concreto
82
.
E isso s se concretiza em meio a tcnicas de ponderao de bens, valores e
princpios constitucionais, mediante a eficcia horizontal dos direitos fundamentais nas
relaes privadas.
1.5. Plano de trabalho
81
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Op. cit., pgs. 82/83.
82
Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pg. 6.
44
O debate a respeito da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes contratuais
reclama uma anlise dos vrios elementos que podem servir de base para a elaborao de uma
teoria contratual diferenciada e mais adaptada a lidar com contratos que tenham como objeto
direitos ou bens constitucionalmente protegidos.
Este trabalho, nesta esteira, que j iniciou o primeiro captulo com vrias
problemticas que envolvem o tema, ser dividido nos cinco captulos seguintes, nos quais
ho de ser abordadas as premissas e os pressupostos tericos que formaram a teoria e os
princpios mais prximos de uma doutrina contratual diferenciada no Estado ps-social,
marcado pela globalizao e pelo neoliberalismo.
No segundo captulo, o trabalho procura dar nfase a variados vetores que
estruturam, jurdica e constitucionalmente, a atividade econmica da iniciativa privada,
partindo da tica da unidade e do carter sistmico da ordem jurdica para o exame de todo o
direito privado, alm de se debruar sobre a natureza dos princpios constitucionais afetos,
direta ou indiretamente, atividade negocial, que majoritariamente caracterizam os direitos
fundamentais nas relaes contratuais. Alm disso, ainda neste captulo, um dos principais
elementos que embasam esta dissertao sero analisados no tpico que trata dos direitos ou
bens constitucionalmente protegidos e a possibilidade de ceder frente a outros, atravs da
ponderao entre eles.
Em seguida, no terceiro captulo, sero enfrentados os aspectos gerais que circundam
os direitos fundamentais, desde o estudo da dimenso subjetiva que permeou o limiar do
constitucionalismo moderno, passando pela dimenso objetiva at desaguar na discusso
acerca da possibilidade de incidncia dos direitos fundamentais nas relaes privadas,
inclusive, com a anlise das teorias que tratam do grau e da intensidade da eficcia. E, ao
45
final, prope-se um correto equacionamento entre as teorias e adoo de uma postura mais
moderada e varivel a depender das particularidades do caso concreto.
O quarto captulo busca apreciar desde a concepo clssica do contrato, com incio
na poca romana, analisando a influncia do direito cannico, at a poca do Estado liberal e
do fenmeno do codicismo, que proporcionou a definio de determinadas caractersticas e
princpios que ainda, na atualidade, em grande parte, orientam a doutrina contratual.
J o quinto captulo aborda a viso socializante da teoria contratual, expondo os
motivos que levaram a crise da teoria liberal dos contratos e o surgimento do dirigismo
contratual, a funcionalizao dos institutos de direito privado em prol dos interesses da
coletividade, culminando com a consolidao da concepo social do contrato. semelhana
da tica liberal dos contratos, a concepo social, ao se fundar em outras caractersticas,
instituiu novos princpios, aprimorando aqueles clssicos, no intuito de eliminar as
desigualdades econmico-sociais vividas pela sociedade.
E, por fim, no sexto captulo, para encerrar o trabalho, vrios exemplos, inclusive
extrados da jurisprudncia ptria, so ostentados para demonstrar a insuficincia da teoria
socializante dos contratos, quando se lida com direitos ou bens constitucionalmente
protegidos, ainda que esteja apoiada em clusulas gerais e princpios do Cdigo Civil e do
Cdigo de Defesa do Consumidor. Por isso, sugere-se, por derradeiro, a adoo da teoria dos
deveres de proteo incidente sobre os direitos e os bens constitucionalmente protegidos nos
contratos e, conseqentemente, a aceitao de novos princpios que decorrem da eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes interprivadas, a fim de que viabilizem, no plano
constitucional, a deciso judicial resultante da ponderao entre os interesses em jogo.
46
2. ASPECTOS JURDICOS E CONSTITUCIONAIS DA ATIVIDADE ECONMICA
2.1. A unidade e a viso sistmica da ordem jurdica
A atividade econmica deve pressupor uma anlise jurdica e constitucional que a
compreenda num contexto marcado pelo fenmeno da interpretao unitria e sistemtica de
todas as normas e valores atinentes s relaes negociais.
A unidade da ordem jurdica consiste na reconduo dos valores singulares aos
valores fundamentais mais profundos, at que se chegue aos princpios gerais que a
fundamentam. S assim podem os valores singulares libertar-se do seu isolamento aparente e
reconduzir-se procurada conexo orgnica de toda a ordem jurdica. O sistema passa,
ento, a ser uma ordem axiolgica ou teleolgica de princpios gerais de direito
83
.
Os conceitos no se mostram adequados a propiciar a adequao valorativa e a
unidade interior do sistema jurdico. Isto porque, ainda que estejam bem construdos, os
conceitos contm valoraes fechadas e estticas, enquanto os princpios so abertos e
dinmicos. E, por incrvel que parea, a valorao apresenta-se mais imediata e segura no
princpio do que no conceito de determinado instituto jurdico
84
.
A abertura do sistema significa a incompletude e a provisoriedade do conhecimento
cientfico. De fato, o jurista, como qualquer cientista, deve estar sempre preparado para pr
em causa o sistema at ento elaborado e para o alargar ou modificar, com base numa melhor
considerao. Cada sistema cientfico , assim, apenas um projeto de sistema, que exprime o
estado dos conhecimentos do seu tempo e, por isso mesmo, no se afigura definitivo nem
83
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. 3 Edio.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, pgs. 76/78.
84
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ibid., pg. 83.
47
fechado. Em conseqncia, nunca pode ser tarefa do sistema fixar a cincia ou o
desenvolvimento do direito num determinado estado, mas antes exprimir o quadro geral de
todos os conhecimentos do tempo, garantindo recproca concatenao entre si
85
.
Hoje, princpios novos e diferentes dos existentes ainda h poucas dcadas, podem
ter validade e ser constitutivos para o sistema. Segue-se, da, finalmente, que o sistema, como
unidade de sentido, compartilha de uma ordem jurdica concreta no seu modo de ser, no
sendo esttico, mas dinmico, por assumir a estrutura da historicidade
86
.
Especialmente com a queda do imprio do racionalismo que predominou no sculo
XIX e em parte do sculo XX, e com o advento dos paradigmas da complexidade, cada vez
mais convidativo que o direito seja visto como um sistema geneticamente aberto e, pois, como
potencialmente contraditrio, normativa e axiologicamente. A abertura supe a preexistncia
latente de solues admissveis para as inevitveis lacunas e antinomias. Decerto, no se est
pensando, neste passo, apenas na abertura patrocinada pelas clusulas gerais, seno que,
sobretudo, na abertura de natureza epistemolgica, derivada da aludida indeterminao,
intencional ou no, dos enunciados semnticos em matria jurdica
87
.
Um sistema que funciona como ordem axiolgica ou teleolgica, lastreado nas idias
de adequao valorativa e de unidade, proporciona aos princpios um sentido resultante da
combinao complementar ou da restrio recproca, possuindo as seguintes vantagens: a)
traduz coerncia valorativa, impedindo abordagem meramente formal; b) evita a crena
exacerbada na completude fechada e autosuficiente do sistema; c) resguarda o papel da
interpretao sistemtica; e d) permite ver o papel decisivo da interpretao ponderada, em
85
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ibid., pg. 106.
86
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ibid., pg. 108.
87
FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. 4 Edio. So Paulo: Malheiros, 2004, pgs. 48/50.
48
virtude do manejo concertado de princpios no bojo do sistema jurdico, afastando, entre
outros, o mito da excessiva e imoderada autonomia do texto
88
.
Todas as fraes do sistema guardam conexo entre si, da resultando que qualquer
interpretao comete, direta ou indiretamente, uma aplicao de princpio, de regras e de
valores componentes da totalidade do direito. Cada preceito deve ser visto como parte viva do
todo. Ao hierarquizar prudencialmente princpios, regras e valores, a interpretao tpico-
sistemtica opera as escalonando, renovando os seus significados, e, quando configurada
qualquer antinomia lesiva ou para evit-la, os princpios devem ocupar o lugar de diretrizes
harmonizadoras ou solucionadoras, situando-se na base e no pice do sistema
89
.
O sistema, segundo o pensamento de Juarez Freitas, requer constante e contnua
reelaborao, donde segue que a hierarquizao no pode ser confundida com mero elemento
ou mtodo interpretativo. No se deve considerar a interpretao sistemtica como simples
elemento da interpretao jurdica. a interpretao sistemtica, quando entendida em
profundidade, o processo hermenutico por excelncia, de tal maneira que ou se
compreendem os enunciados prescritivos no plexo dos demais enunciados, ou no se
alcanar compreend-los sem perdas substanciais. Nesta linha de raciocnio, Juarez Freitas
chega a afirmar que a interpretao jurdica sistemtica ou no interpretao
90
.
Os direitos fundamentais constituem um sistema ou uma ordem, que se estrutura com
base em valores. Os preceitos relativos aos direitos fundamentais, ao constiturem posies
jurdicas subjetivas, exprimem tambm o reconhecimento e a garantia de um conjunto de bens
ou valores que so caros comunidade e que legitimam e do sentido aos preceitos
constitucionais respectivos. So valores ou bens que a Constituio, nuns casos, recebe como
88
FREITAS, Juarez. Ibid., pgs. 53/54.
89
FREITAS, Juarez. Ibid., pg. 70.
90
FREITAS, Juarez. Op. cit., pg. 75.
49
dados irrecusveis da cultura universal ou nacional, noutros casos de algum modo cria,
procurando interpretar o sentimento coletivo da poca na determinao de um projeto de vida
em comum, havendo entre eles uma unidade que d coerncia e sentido a essa cultura
constitucional
91
.
Ingo Wolfgang Sarlet, inclusive, sustenta que o conceito material aberto dos direitos
fundamentais cristalizado no art. 5, 2, do Carta Republicana de 1988
92
, conduz ilao de
que existem outros direitos fundamentais positivados em outras partes do texto constitucional
e at mesmo em tratados internacionais, ou ainda considerados implcitos ou no-escritos
93
, o
que termina por formatar no cenrio da ordem constitucional um sistema jusfundamental.
Esse sistema dos direitos fundamentais, arremata Sarlet, advm da consagrao do princpio
da aplicabilidade imediata (art. 5, 1, CF/88) e da proteo existente no art. 60, 4, da
Constituio, contra a ao erosiva do legislador constituinte derivado
94
.
Por isso, Jos Carlos Vieira de Andrade defende que, por encerrarem princpios de
valor objetivo, os direitos fundamentais teriam de valer nas relaes privadas, tanto mais
intensamente quanto mais ntima for a sua ligao ao valor da dignidade da pessoa humana. A
autonomia do direito privado no significa independncia em relao Constituio que tem
hoje como tarefa fundamental a garantia da unidade do ordenamento jurdico
95
.
Segundo Paulo Nalin, o sistema aberto no se esgota em si ou nos seus elementos
componentes, mas sim, na fora jurisprudencial, depreendendo-se dele, sobretudo, uma
finalidade evidenciada pela funcionalizao dos institutos jurdicos
96
.
91
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Op. cit., pg. 105.
92
Dispe o 2, do art. 5, da CF/88, que Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.
93
A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 6 Edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, pg. 85.
94
Ibid., pg. 87.
95
Ibid., pg. 269.
96
Op. cit., pg. 69.
50
Pietro Perlingieri ressalta que um enunciado lingstico torna-se norma quando lido
e confrontado com o inteiro ordenamento, em dialtica com os fatos histricos concretos, com
as relaes individuais e sociais. A funo do sistema , portanto, necessria no como
resultado esttico -, mas como o instrumento e o fim dinamicamente conhecveis, como uma
experincia cultural global, idneo a transformar a lei em direito, o enunciado lingstico em
norma. A unidade interna no um dado contingente, mas, ao contrrio, essencial ao
ordenamento, sendo representado pelo complexo de relaes e de ligaes efetivas e
potenciais entre as normas singulares e entre os institutos. No existem normas, portanto, que
no tenham como pressuposto o sistema e que ao mesmo tempo no concorram a form-lo
97
.
Nesta linha, uma das tarefas da Constituio, como norma fundamental do Estado,
ser parmetro para a unidade formal e material da ordem jurdica. E nessa empreitada, os
direitos fundamentais exercem um papel decisivo como parte do ncleo material da
Constituio, no sentido de unificar os vrios elementos normativos do ordenamento jurdico.
Em razo disso, qualquer pretenso de excluir as relaes entre particulares norteadas pelo
direito privado da incidncia dos direitos fundamentais atenta contra o postulado da unidade
material da ordem jurdica, patrocinada pela Constituio
98
.
A convivncia de universos legislativos isolados, responsveis pela disciplina
completa dos diversos setores da economia, sob a gide de princpios e valores dspares, no
raro antagnicos e conflitantes, alm de politicamente indesejvel, no parece possa ser
admitido diante da realidade constitucional, tendo em vista a existncia de princpios e valores
bastante especficos no que concerne s relaes de direito civil, particularmente quanto trata
97
Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. 3 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2007,
pgs. 78/80.
98
STEINMETZ, Wilson. Op. cit., pg. 104.
51
da propriedade, dos direitos da personalidade, da poltica nacional das relaes de consumo,
da atividade econmica privada, da empresa e da famlia
99
.
Diante do novo texto constitucional, torna-se imperioso redesenhar o direito civil
luz da nova Constituio. O reconhecimento da existncia de universos legislativos setoriais
implica a busca pela unidade do sistema, deslocando para a tbua axiolgica da Constituio
da Repblica o ponto de referncia antes localizado no Cdigo Civil. Caso o Cdigo Civil se
mostrasse incapaz at mesmo por sua posio hierrquica de informar, com princpios
estveis, as regras contidas nos diversos estatutos, no parece haver dvida de que o texto
constitucional poderia faz-lo, j que o constituinte, deliberadamente, atravs de princpios e
normas, interveio nas relaes de direito privado, determinando, conseguintemente, os
critrios interpretativos de cada uma das leis especiais. Recuperar-se-ia, assim, o universo
desfeito, reunificando-se o sistema, a partir dos princpios constitucionais
100
.
Entretanto, antes de aprofundar no exame de que maneira a Constituio e a
legislao civil deve se relacionar na interpretao unificante e sistemtica, convm averiguar
que papel exercem os valores, as regras e os princpios nesse processo.
2.2. Valores, princpios e regras jurdicas
Na teoria geral do direito, uma das principais distines que se faz s categorias
jurdico-filosficas diz respeito s diferenciaes entre valores, princpios e regras. Essa
distino se evidencia como uma dos primeiros passos essenciais interpretao e correlata
aplicao destas modalidades no plano da cincia jurdica, notadamente quando se trata de
99
TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. In: Temas de
Direito Civil. 3 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pg. 12.
100
TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. In: Temas de
Direito Civil. 3 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pg. 13.
52
direitos fundamentais ou bens constitucionalmente protegidos. Os direitos fundamentais, na
Constituio, podem assumir as vestes tanto de regras como de princpios jurdicos, e at
mesmo de valores.
Os valores no chegam a se constituir em categoria normativa de essncia
deontolgica, pois no emanam conseqncias jurdicas com fora normativa tendentes a
regular condutas humanas, mas apenas projetam indicativos ticos no tecido social. Isso
porque, conforme pontifica Humberto vila, os valores dependem de uma avaliao
eminentemente subjetiva, envolvendo um problema de gosto. Alguns aceitam um valor,
enquanto outros o rejeitam. Uns consideram prioritrio determinado valor, outros no o
reconhecem
101
.
Assim, enquanto os valores teriam contedo meramente axiolgico, os princpios
tm cunho essencialmente deontolgico, estabelecendo, ainda que com certo grau de
generalidade, conseqncias jurdico-normativas de proibio, permisso ou obrigao.
A distino entre regras e princpios, por sua vez, como pontifica Robert Alexy,
constitui o marco da teoria normativo-material dos direitos fundamentais, sendo, portanto, um
dos pilares principais do edifcio da doutrina dos direitos fundamentais
102
.
Mas, um dos primeiros tericos do direito a utilizar um critrio lgico para
diferenciar os princpios e as regras jurdicas foi Ronald Dworkin. Segundo Dworkin, tanto os
princpios e as regras sinalizam decises particulares acerca da obrigao jurdica em
circunstncias especficas, porm se distinguem quanto natureza da orientao que
oferecem. As regras so aplicveis pela frmula do tudo-ou-nada, enquanto os princpios se
intercruzam entre si e valem uns mais que outros, a depender do peso ou da importncia. Uma
101
Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4 Edio. So Paulo: Malheiros,
2004, pgs. 55/56.
102
Teoria de Los Derechos Fundamentales. El Derecho y la Justia. Madrid: Centro de Estudos Polticos y
constitucionales, 2002, pgs. 81/82.
53
regra, face a uma determinada circunstncia ftica, vlida, e neste caso a resposta que ela
fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso. Se
duas regras entram em conflito, uma delas no pode ser vlida. O princpio, ao contrrio, no
oferece mensurao exata, devendo ser sopesado com outro princpio, a fim de ser
identificado qual apresenta maior dimenso de peso. Na coliso entre princpios, um deles no
considerado invlido, mas apenas inaplicvel, momentaneamente, aps constatar que o
outro ostenta maior peso ou importncia na soluo do caso concreto
103
.
J Alexy outro que, na dcada de 80, apresentou uma teoria qualitativa que
diferenciava as regras dos princpios. Segundo entende, os princpios so normas jurdicas que
ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas
e fticas existentes. So mandamentos de otimizao e que se caracterizam pelo fato de que
podem ser cumpridos em diferentes graus. Ao passo que as regras so normas que s podem
ser cumpridas ou no, por conter determinaes no mbito no ftico e juridicamente possvel.
Os princpios e as regras se diferenciam na forma como se soluciona o conflito. Um conflito
ocorrido no plano das regras s pode ser solucionado, mediante a introduo de uma clusula
de exceo ou, quando no possvel, h de ser declarada uma delas invlida, atravs dos
critrios da lex posterior derogat legi priori e lex specialis derogat legi generali
104
.
A coliso entre princpios deve ser solucionada de maneira totalmente distinta. Neste
caso, um dos princpios tem que ceder em face do outro, pelo critrio da precedncia. No se
decreta a invalidade de um deles ou mesmo se introduz uma clusula de exceo. Nos casos
concretos, os princpios tm diferentes pesos e prevalece, como resultado da coliso, aquele
103
Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, pgs. 39 e 42/43.
104
ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. El Derecho y la Justia. Madrid: Centro de
Estudos Polticos y constitucionales, 2002, pgs. 87/88.
54
que apresentar maior peso ou importncia. Enquanto o conflito de regras se resolve pela
dimenso de validez da norma, a coliso entre princpios assenta na dimenso de peso
105
.
Jorge Reis Novais sustenta que, em geral, as normas constitucionais de direitos
fundamentais tm a natureza de princpios, consagrando garantias subordinadas a uma reserva
geral imanente de ponderao ou de necessidade de compatibilizao com valores, bens ou
interesses igualmente dignos de proteo, o que, mesmo quando a Constituio no o prev
expressamente, envolve, consoante as circunstncias do caso concreto, a possibilidade de
ceder frente a outros
106
.
Contudo, esclarece Martin Borowski que os direitos fundamentais podem ser
consagrados mediante regras, porm no ficam sujeitos ponderao. Ao passo que os
princpios, quando assumem o perfil dos direitos fundamentais, tornam-se limitveis, atravs
da ponderao, de sorte que as normas que os restringem so restries dos prprios
princpios
107
.
A soluo da coliso travada entre os princpios leva em conta as circunstncias do
caso, estabelecendo entre eles uma relao de precedncia condicionada, que significa a
indicao das condies fticas e jurdicas que proporcionam que um princpio prevalea
sobre outro. Alteradas essas condies, nada impede que a questo da precedncia possa ser
resolvida de maneira inversa, fazendo predominar agora o princpio que antes havia sido
mitigado em favor de outro
108
.
105
ALEXY, Robert. Ibid., pg. 89.
106
As Restries aos Direitos Fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra:
Coimbra Editora, 2003, pg. 575.
107
La Restriccin de los Derechos Fundamentales. Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 20. Nm.
59. Mayo-Agosto 2000, pgs. 39/40.
108
ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. El Derecho y la Justia. Madrid: Centro de
Estudos Polticos y constitucionales, 2002, pg. 92.
55
Para resolver de forma racional o problema da coliso entre princpios, Alexy cria a
Lei de Coliso, que passa a se constituir em um dos fundamentos da sua teoria dos
princpios e se alicera em duas premissas bsicas: a) no existem relaes absolutas de
precedncia e; b) referem-se a aes e situaes que no so quantificveis a priori
109
.
O modelo dos princpios tem a vantagem de oferecer uma flexibilidade
Constituio e, com isso, uma resposta intermediria vinculao. Assim, as normas de
direitos fundamentais livram-se da questo de se valem ou no valem, de se so programticas
ou no, e ganham em vinculatividade sem exigir o impossvel. Em uma Constituio como a
brasileira, ganham em significado os direitos fundamentais no-clssicos (direitos sociais),
previstos no art. 6, que prescrevem prestaes positivas ao Estado, cuja execuo depende,
em grande medida, da situao econmica que, de incio, se apresenta como condio
ftica
110
.
diferena dos princpios que possuem natureza deontolgica e normativa, os
valores, como j dito, tm cunho axiolgico, sendo fruto da prpria experincia do homem e
da coletividade, atravs do tempo. E, por mais que apresentem imperatividade tica
111
a
conduzir o intrprete a definir determinadas conseqncias jurdicas, ainda assim no perdem
o seu grau de extremo relativismo e subjetivismo.
Os limites no processo de inteleco racional dos valores mostram-se visveis. Ao
apreciar dado comportamento humano luz dos valores da liberdade, da igualdade e da
justia, por exemplo, no mximo, pode-se concluir ser livre ou no-livre, igual ou desigual,
justo ou injusto. Escassos elementos dispem o intrprete para graduar os parmetros e o
alcance normativos da liberdade, da igualdade e da justia.
109
ALEXY, Robert. Ibid., pgs. 94/95.
110
HECK, Lus Afonso. O Modelo das Regras e o Modelo dos Princpios na Coliso de Direitos Fundamentais.
Revista dos Tribunais. Ano 89. N 781. Novembro de 2000, pg. 77.
111
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20 Edio. So Paulo: Saraiva, 2002, pgs. 208/209.
56
Acresa-se a isso a circunstncia de que a interpretao de valores como liberdade,
igualdade e justia, pressupe desfilar razes igualmente axiolgicas, que facilmente podem
justificar certo grau de subjetivismo e preferncias pessoais difceis de depurar no discurso
jurdico. A depender da convenincia do julgador, a amplitude dada ao valor da liberdade, da
igualdade ou da justia, poderia resolver qualquer complexidade jurdica, sem necessidade de
auxlio normativo de qualquer natureza. O valor representaria no apenas as diretrizes
polticas e ticas vocacionadas a oxigenar o ordenamento jurdico, porm assumiria contornos
denticos e criaria a linguagem normativa pela voz construtivista do intrprete.
Na interpretao axiolgica, fica a cargo do intrprete edificar os parmetros e o
alcance normativos dos valores em cada caso concreto, praticamente decidindo o teor e a
extenso dos direitos fundamentais, sem qualquer apego ou compromisso letra
constitucional.
Por causa disso, Luis M. Cruz, inspirado em Bckenfrde, ostenta trs objees
fundamentao axiolgica dos direitos fundamentais: a) o raciocnio valorativo serve somente
como ao individual tico-moral no marco de uma ordem jurdica (diretriz ou orientao); b)
carecem de base racional e discursiva para ser objeto de debate, imprescindvel
fundamentao jurdica; e, c) no discurso prtico-geral, a invocao de valores, em face da
ausncia de uma fundamentao racional dos valores, termina por admitir, sem prvia
delimitao do mbito normativo, na interpretao, aplicao e desenvolvimento do Direito,
as opinies e idias subjetivas e incontrolveis do juiz e do terico do Direito, alm dos
valores e valoraes atualmente dominantes na sociedade
112
.
De fato, a dificuldade de estabelecer mnimo alicerce racional ao discurso dos
direitos fundamentais, a ponto da concreo dos valores depender integralmente do trabalho
112
La Constitucin como Orden de Valores - Problemas jurdicos y polticos: Um estudio sobre los Orgenes del
neoconstitucionalismo. Granada: Editorial Comares, 2005, pgs. 69/70.
57
do intrprete, denota a fragilidade da teoria axiolgica na interpretao, por dispensar a
utilizao de referenciais de texto insertos na prpria Constituio a orientar o processo de
concretizao da norma.
Os valores manifestam intuies e sentimentos experimentados na vivncia social,
no passando, contudo, de simples vetor-guia da ao moral e tica do indivduo. O impulso
normativo que os valores revelam convocam o indivduo a seguir o padro tico por eles
assinalados, entretanto, no fornecem subsdios racionais mas apenas emocionais
formao da rede discursiva das razes que vivificam os direitos fundamentais. Sobram
sentimentos e opinies e faltam razes de cunho lingstico.
A interpretao, tendo como premissa os princpios, assegura maior solidez
discursiva na concretude dos direitos fundamentais, pois reduzem o campo de abstrao antes
verificado no universo axiolgico e equipam o aplicador da norma com parmetros e
referenciais denticos existentes no texto constitucional e no mbito normativo do prprio
postulado fundamental. Os princpios detm a vantagem de apontar a conseqncia jurdica,
ainda que em grau mais generalista do que as regras, fincando os mnimos pilares que possam
sustentar o edifcio argumentativo dos direitos fundamentais.
Robert Alexy, em que pese no negar a possibilidade de argumentao jurdica
fundado no modelo axiolgico, prefere realar o modelo dos princpios, em razo de expressar
claramente o carter do dever ser e propiciar, em menor medida que o dos valores, menos
falsas interpretaes
113
.
O princpio, por mais que se origine do valor e contribua para sediment-lo, encerra a
direo da conseqncia jurdica, constituindo-se em ponto de interseo entre os valores
113
Teoria de Los Derechos Fundamentales. El Derecho y la Justia. Madrid: Centro de Estudos Polticos y
constitucionales, 2002, pg. 147.
58
difundidos na ordem jurdica e as regras jurdicas
114
, o que permite maior poder de
concretizao dos direitos fundamentais, mediante o discurso argumentativo, embora no se
possa afastar a atuao dos valores na renovao dos princpios e das regras, como forma de
atualizao do direito na sociedade.
Daniel Sarmento argumenta que existe a necessidade indeclinvel de que a
Constituio empregue em seu texto as regras e os princpios. Os princpios tm um papel
formidvel conferindo maior flexibilidade Constituio, facilitando a adaptao s
mudanas que ocorrem na sociedade. E, por estarem mais prximos dos valores, aproximam a
Constituio dos princpios ticos e morais substantivos
115
.
No entanto, tempera Daniel Sarmento que, embora tenha aperfeioado o
ordenamento jurdico brasileiro, esta nova viso sobre os princpios no pode cair no campo
do decisionismo e do oba-oba. muito comum juzes, deslumbrados diante dos princpios,
e da possibilidade de, atravs deles, buscarem a justia ou o que entendem por justia -,
passarem a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta
euforia com os princpios abriu um espao muito maior para o decisionismo judicial. Um
decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jarges
grandiloqentes e com a sua retrica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princpios
114
Acerca desse ponto, lapidar o magistrio de Claus-Wilhelm Canaris, quando profetiza que: a passagem do
valor para o princpio extraordinariamente fluida; poder-se-ia dizer, quando se quisesse introduzir uma
diferenciao de algum modo praticvel, que o princpio est j num grau de concretizao maior do que o valor:
ao contrrio deste, ele j compreende a bipartio, caracterstica da proposio de Direito em previso e
conseqncia jurdica. Assim, por exemplo, por detrs do princpio da auto-determinao negocial, est o valor
da liberdade; mas enquanto este s por si, ainda no compreende qualquer indicao sobre as conseqncias
jurdicas da derivadas, aquele j exprime algo de relativamente concreto, e designadamente que a proteo da
liberdade garantida atravs da legitimidade, conferida a cada um, para a regulao autnoma e privada das suas
relaes com os outros. O princpio ocupa pois, justamente, o ponto intermdio entre o valor, por um lado, e o
conceito, por outro; ele excede aquele por estar j suficientemente determinado para compreender uma indicao
sobre as conseqncias jurdicas e, com isso, para possuir uma configurao especificamente jurdica e
ultrapassa este por ainda no estar suficientemente determinado para esconder a valorao (Pensamento
Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. 3 Edio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
2002, pgs. 86/87).
115
Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pg. 87.
59
constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras varinhas de condo: com eles,
o julgador de planto consegue fazer quase tudo o que quiser. Esta prtica profundamente
danosa a valores extremamente caros ao Estado Democrtico de Direito, dentre eles a
democracia, a separao dos poderes e a segurana jurdica
116
.
Em tom igual moderado, Lafayete Josu Petter considera que na principiologia
constitucional que se haver de encontrar o fundamento e legitimidade da aplicao das
demais normas jurdicas, servindo de referencial para toda a hermenutica do ordenamento
jurdico. Mas, se tais dispositivos forem excessivamente idealistas, sero utpicos e, por outro
lado, se ficarem demasiadamente realistas, sero incuos. Por isso, acertada a postura de
Petter quando diz que uma Constituio o delicado ponto de encontro entre o real e o ideal
de uma sociedade
117
.
Mas este temor, para Martin Borowski, infundado, pois, sendo os princpios que
veiculam os direitos fundamentais normas jurdicas, todos os critrios de validez previstos no
ordenamento jurdico a elas inerentes so exigidos, o que significa dizer que a aplicao deve
ser resultado de um procedimento metdico estrito
118
.
Com efeito, no se pode cair na tentao de atribuir sempre aos direitos fundamentais
a natureza de princpios, no entanto, no se nega que vrios deles ou mesmo a grande
maioria deles encerram, estruturalmente, princpios constitucionais, inclusive nsitos
atividade negocial de particulares.
116
Ubiqidade Constitucional: Os Dois Lados da Moeda. Revista de Direito do Estado. Ano 1. N 2. Abril/junho
de 2006, pgs. 113/117.
117
Princpios Constitucionais da Ordem Econmica: o significado e o alcance do art. 170 da Constituio
Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pg. 187.
118
Op. cit., pgs. 44/45.
60
Alm dos valores, regras e princpios, ainda existe uma outra categoria jurdica que
tem recebido grande destaque no trfico jurdico-privado, sobretudo na concepo social do
contrato.
2.3. Clusulas gerais
Nas relaes negociais inspiradas no pensamento liberal racionalista, a necessidade
de garantir segurana jurdica redundou na consolidao da tcnica legislativa que se fundava
na preciso, na clareza e na univocidade das expresses jurdicas. No entanto, esse cenrio
modificou-se sensivelmente em razo das freqentes injustias e desequilbrios ocorridos nas
relaes contratuais, da se fortalecendo, na seara da reviso judicial, a figura da clusula
geral.
O conceito de clusula geral, como bem delineia Karl Engisch, contrape-se ao
esquema rgido e casustico de hipteses legais, embora corresponda a uma hiptese legal,
mas que apresenta grande generalidade, capaz de abranger todo um domnio de casos a um
determinado tratamento jurdico especfico
119
.
Segundo Judith Martins-Costa, as clusulas gerais so dotadas de grande abertura
semntica, que tm o objetivo de fornecer ao juiz critrios aplicativos determinveis ou em
outros espaos do sistema ou por meio de variveis tipologias sociais, dos usos e costumes
objetivamente vigorantes em determinada ambincia social. Com isso, possvel resolver, em
uma mesma hiptese de clusula geral, uma ampla variedade de casos cujas caractersticas
especficas sero formadas por via jurisprudencial, e no legal. A clusula geral constitui uma
disposio normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura
119
Introduo ao Pensamento Jurdico. 9 Edio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004, pgs. 228/229.
61
intencionalmente aberta, fluida ou vaga, caracterizando-se pela ampla extenso do seu
campo semntico
120
.
Tudo isso facilita o trabalho do juiz, que pode, vista dos casos concretos, criar,
complementar ou desenvolver normas jurdicas destinadas ao caso concreto. Sem falar que as
clusulas gerais viabilizam a integrao inter-sistemtica, facilitando a migrao de conceitos
e valores entre o Cdigo, a Constituio e as leis especiais. que, em razo da potencial
variabilidade do seu significado, desencadeia-se permanente e dialtico fluir de princpios e
conceitos entre esses corpos normativos, evitando no s a danosa construo de paredes
internas no sistema, considerado em sua globalidade, mas tambm que a eficcia da
Constituio no direito privado no fique na dependncia da deciso do legislador do dia. A
concreo das clusulas gerais insertas no Cdigo Civil com base na jurisprudncia
constitucional acerca dos direitos fundamentais evita os malefcios da inflao legislativa, de
modo que ao surgimento de cada problema novo no deva, necessariamente, corresponder
nova emisso legislativa
121
.
O ponto-chave das clusulas gerais descansa no campo da tcnica legislativa, na
medida em que, dada sua generalidade, possvel sujeitar a uma conseqncia jurdica um
vasto grupo de situaes fticas. A tcnica casustica das hipteses legais apenas resolve,
fragmentria e provisoriamente, as problemticas jurdicas, da a importncia fundamental das
clusulas gerais
122
.
De fato, como esmia Ruy Rosado de Aguiar Jnior, as clusulas gerais adotam
tcnica diversa do processo de subsuno da regra conduta ftica, permitindo que o juiz, na
120
MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construo: As clusulas gerais no
Projeto do Cdigo Civil brasileiro. Revista de Informao Legislativa. Ano 35. N 139. Julho/setembro de 1998,
pg. 8.
121
MARTINS-COSTA, Judith. Ibid., pg. 11.
122
ENGISCH, Karl. Ibid., pgs. 233/234.
62
soluo do caso concreto, estabelea, de acordo com o princpio que as encerra, o
comportamento que deveria ter sido adotado na hiptese
123
. Em funo da regra que cria para
a situao particular, o juiz avalia se o dito comportamento encontra-se em harmonia com tal
norma de dever
124
.
Dentre as vantagens deste modelo de tcnica legislativa, Paulo Luiz Neto Lbo
ilustra que atravs das clusulas gerais, o direito fica mais prximo da realidade social,
captando os valores prevalecentes por meio da mediao concretizadora do juiz. Com isso,
tambm se assegura uma permanente atualizao do sistema positivo romano germnico,
sobretudo nos pases onde a construo jurisprudencial tem acompanhado a evoluo scio-
jurdica
125
.
Assim, diante do relevo que os meios de produo econmicos provocam na
formao da sociedade e do Estado, vrias constituies contemporneas no palmilhar do
Estado ps-social, dentre elas a Constituio de 1988, consagraram inmeros princpios que
guardam sintonia com a atividade negocial, em especial a partir de uma tica mais
existencialista do que patrimonialista.
2.4. Princpios constitucionais ligados atividade negocial
2.4.1. Princpio da segurana jurdica
123
As Obrigaes e os Contratos. Revista do CEJ/Conselho da Justia Federal. Centro de Estudos Judicirios. N.
1. Braslia: CJF, 1997, pg. 33.
124
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. O Novo Cdigo Civil e o Cdigo do Consumidor. Revista da Escola da
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Vol. 6. N 24. Rio de Janeiro: EMERJ, 2003, pg. 18.
125
Condies Gerais dos Contratos e Clusulas Abusivas. So Paulo: Saraiva, 1991, pg. 143.
63
Talvez um dos primeiros princpios relacionados atividade negocial que vem logo
mente o da segurana, devido idia ainda muito arraigada de que o negcio jurdico, para
melhor se desenvolver, deve primar sempre pela certeza e calculabilidade das normas e
decises. A segurana exige continuidade do direito e dos efeitos jurdicos decorrentes do
negcio. Qualquer interrupo pode comprometer seriamente a estabilidade nesta relao
jurdica.
A segurana um valor necessrio ao homem para conduzir, planificar e conformar,
de forma autnoma e responsvel, a sua prpria vida, constituindo-se, portanto, em fator que
integra a noo de Estado de direito. A segurana jurdica, por sua vez, mantm ntima
conexo com a garantia da estabilidade das relaes jurdicas e com a preservao da
orientao e da realizao do direito
126
. por esta razo que se pode afirmar que a segurana
jurdica deriva diretamente do princpio do Estado de direito, que se encontra, na Carta
Poltica de 1988, no art. 1, caput
127
.
A segurana jurdica, como bem acentua Canotilho, pressupe a preciso ou a
determinabilidade dos atos normativos, o que significa dizer que os contornos lingsticos das
clusulas devem ser delineados em termos claros, compreensveis e no contraditrios.
Inegavelmente, a determinabilidade, a clareza e a fiabilidade proporcionam segurana na
ordem jurdica e no Estado de direito
128
.
Para Ingo Wolfgang Sarlet, a estabilidade nas relaes jurdicas constitui um valor
fundamental de todo e qualquer Estado que tenha a pretenso de merecer o ttulo de Estado de
direito. Essa importncia fez com que o princpio da segurana jurdica, ao menos desde a
126
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 Edio. Coimbra: Almedina,
2000, pg. 257.
127
O art. 1, caput, da CF, tem a seguinte dico: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e
tem como fundamentos: (grifos acrescidos).
128
Ibid., pg. 258.
64
Declarao dos Direitos Humanos de 1948, passasse a figurar expressamente em vrias
constituies modernas, tal como a Constituio Federal de 1988, que o consagrou, no art. 5,
a clusula geral (caput)
129
e, implicitamente, em outros dispositivos nele elencados
130
.
Observa, no entanto, Sarlet, que a Constituio de 1988 no especificou o mbito de
aplicao do direito segurana jurdica. Dessa forma, a utilizao da expresso genrica
segurana apenas o faz tornar uma espcie de clusula geral, que abrange as hipteses da
segurana jurdica, da segurana social, da segurana pblica, da segurana pessoal, dentre
outras
131
.
No tocante segurana jurdica, a Lei Fundamental de 1988, para Sarlet, trouxe, no
art. 5, vrias demonstraes inequvocas de seu prestgio na ordem jurdico-constitucional, a
comear pelo princpio da legalidade (inciso II), passando pela expressa proteo ao direito
adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada (XXXVI), pelos princpios da legalidade,
anterioridade e irretroatividade em matria penal (incisos XXXIX e XL), alm das garantias
do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa (incisos LIV e LV)
132
.
Pondera, contudo, Jos Afonso da Silva que a segurana jurdica deve ser sopesada
com o valor do justo, uma vez que a Constituio colima assegurar a vigncia e efetividade do
princpio da dignidade da pessoa humana. Conforme ensina, nem sempre direito seguro
direito justo, da porque s se legitima o direito seguro apenas quando o seja para todos, de
129
O art. 5, caput, da CF, ostenta a redao a seguir: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (grifos acrescidos).
130
A Eficcia do Direito Fundamental Segurana Jurdica: Dignidade da Pessoa Humana, Direitos
Fundamentais e Proibio de Retrocesso Social no Direito Constitucional Brasileiro. In: ROCHA, Crmen
Lcia Antunes (Coord.). Constituio e Segurana Jurdica: Direito Adquirido, Ato Jurdico Perfeito e Coisa
Julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence. Belo Horizonte: Editora Frum, 2004, pg.
86.
131
Ibid., pg. 88.
132
Ibid., pg. 91.
65
forma igualitria e na mesma proporo de vida digna, e no quando se constituir em garantia
de tranqilidade para as classes dominantes
133
.
De fato, a segurana jurdica no o fim ltimo do direito, porquanto vive em
constante tenso com outros princpios constitucionais que buscam o restabelecer o equilbrio
e a justia nas relaes jurdicas, dentre eles a dignidade humana, a solidariedade e a
proibio de discriminao.
2.4.2. Princpio da dignidade da pessoa humana
Tanto no mbito internacional como interno, a dignidade da pessoa humana revela
ser princpio que unifica e centraliza todo o sistema normativo, assumindo especial
prioridade, a orientar o constitucionalismo contemporneo, nas esferas local e global,
dotando-lhe de especial racionalidade, unidade e sentido
134
.
O princpio da dignidade da pessoa humana est na base do estatuto jurdico dos
indivduos e confere unidade de sentido ao conjunto dos preceitos relativos aos direitos
fundamentais. Estes preceitos no se justificam isoladamente pela proteo de bens jurdicos
avulsos, s ganhando sentido enquanto ordem que manifesta o respeito pela unidade
existencial de sentido que o homem representa para alm dos seus atos e atributos
135
.
A dignidade da pessoa humana projeta-se sobre as normas constitucionais e
infraconstitucionais, de forma a estabelecer conexes sistemticas e teleolgicas (elementos
de interpretao), veiculando normas de obrigao e normas de proibio em mbitos
133
Constituio e Segurana Jurdica. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes (Coord.). Constituio e Segurana
Jurdica: Direito Adquirido, Ato Jurdico Perfeito e Coisa Julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo
Seplveda Pertence. Belo Horizonte: Editora Frum, 2004, pgs. 16/17.
134
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos, o Princpio da Dignidade Humana e a Constituio Brasileira de
1988. Revista dos Tribunais. Ano 94. Volume 833. Maro de 2005, pg. 51.
135
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Op. cit., pg. 101.
66
concretos especficos, tal como se fosse norma constitucional de eficcia direta e imediata
sobre os casos concretos
136
.
Ressalta Ingo Von Mnch, porm, que a interpretao acerca do que se entende por
dignidade da pessoa humana sempre pressupe um estudo interdisciplinar de teologia,
filosofia e cincia poltica. E ainda acrescenta que uma das maiores dificuldades em sua
conceituao reside no carter relativo e muitas vezes subjetivo do princpio. Isso porque,
em alguns casos, pode uma medida violar a dignidade de uma mulher, mas no a de um
homem; a dignidade de um idoso, mas no a de um jovem; a dignidade de um civil, mas no a
de um militar. Da a necessidade de avaliar sempre as circunstncias do caso concreto
137
.
Dentre os pensadores que trataram da dignidade, foi o filsofo Immanuel Kant quem
melhor conseguiu traar os contornos de tal atributo que serviu de fator de diferenciao do
homem das demais coisas. Kant partiu da premissa de que o homem existe como fim em si
mesmo, e no apenas como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade. Os seres, ora
atuam como meios, se forem irracionais, sendo, por isso mesmo, denominados coisas, ora
consistem em fim em si mesmo, se forem racionais, denominando-se pessoas. As pessoas no
podem ser empregadas como simples meio, constituindo-se um fim tal que em seu lugar no
se pode pr nenhum outro em seu lugar
138
.
Para Kant, tudo teria ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tivesse
preo, poderia ser substituda por algo equivalente. Mas se, por outro lado, a coisa estivesse
acima de todo preo e no admitisse qualquer equivalncia, gozaria de dignidade. certo que
as necessidades do homem teriam um preo comercial, porm, como a condio humana era
136
STEINMETZ, Wilson. Op. cit., pgs. 112/113.
137
La Dignidad del Hombre en el Derecho Constitucional. Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 2.
Nm. 5. Mayo-agosto 1982, pgs. 12 e 18/19.
138
Fundamentao da Metafsica dos Costumes e Outros Escritos. So Paulo: Martin Claret, 2005, pgs. 58/59.
67
um fim em si mesma, isso no teria simplesmente valor relativo ou preo, mas um valor
interno, a dignidade
139
.
Kant lanou as bases para a construo da frmula doutrinria da no-
instrumentalizao do homem. Para esta teoria, o homem no poderia ser considerado mero
instrumento ou objeto de satisfao de interesses de terceiros.
Ingo Von Mnch destaca que a frmula do objeto s auxilia nos casos de violao da
dignidade humana e que isso ocorre quando a medida que a desencadeia constitui em
expresso de desapreo a pessoa
140
.
Maria Celina Bodin de Moraes sustenta, apoiada no pensamento kantiano, que, se a
humanidade das pessoas reside no fato de serem elas racionais, dotadas de livre arbtrio e de
capacidade para interagir com os outros e com a natureza, ser desumano e, portanto,
contrrio dignidade humana, tudo aquilo que puder reduzir a pessoa condio de objeto.
Essa idia no-instrumentalista pode ser desdobrada em quatro premissas bsicas que
caracterizam a pessoa humana: a) reconhece a existncia dos outros como sujeitos iguais a
ele; b) merece o mesmo respeito integridade psicofsica; c) dotado de vontade livre e de
autodeterminao; e d) parte do grupo social, em relao ao qual tem a garantia de no vir a
ser marginalizado
141
.
Nesta mesma trilha, um famoso caso, de certa forma, adotou na configurao dos
contornos da dignidade da pessoa humana a teoria da no-instrumentalizao do homem.
Tratava-se da hiptese decidida pelo Conselho de Estado francs a respeito do atirador de
139
Op. cit., pg. 65. Glucia Correa Retamozo Barcelos Alves ensina que a concepo kantiana implica que a
dignidade de uma pessoa independe de seu status social, do cargo que ocupa, da sua popularidade, de sua
utilidade para os outros. Esses fatores podem mudar, mas a dignidade atribuda ao ser humano enquanto agente
moral no. [...] Ao afirmar que a dignidade no admite equivalente, Kant afirma tambm que aquele que
dotado de dignidade no pode ser trocado ou sacrificado sob qualquer pretexto. O que tem dignidade no tem
preo e no pode ser mensurado (Sobre a Dignidade da Pessoa. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A
Reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pgs. 221/222).
140
Op. cit., pgs. 19/20.
141
Op. cit., pgs. 16/17.
68
anes (arrt du lanceur de nains). Em duas cidades francesas, surgiu um tipo de diverso
pblica, que consistia em um jogo em que o pblico era convidado a atirar, utilizando-se de
um canho de presso, um ano distncia. Aquele que conseguisse arremess-lo a uma
distncia maior, ganhava o jogo. Duas prefeituras departamentais francesas baixaram decretos
proibindo a apresentao dos espetculos, sob a alegao de proteo da dignidade da pessoa
do ano. No entanto, os promotores do jogo, em litisconsrcio com o ano que nele atuava,
buscaram, pela via do contencioso administrativo, a anulao dos decretos, com base na
proteo do livre exerccio profissional. Derrotado na primeira instncia, o ano recorreu ao
Conselho de Estado francs, argumentando que desempenhava aquela profisso porque
gostava do que fazia e sua atividade era um instrumento de socializao e, em ltima anlise,
de concretizao do direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade. No entanto, o
Conselho de Estado confirmou a sentena de primeiro grau, assentando que o respeito da
dignidade humana no poderia ser renunciado em funo de apreciaes subjetivas que cada
um pudesse ter a seu prprio respeito, e, assim, ser objeto de comercializao
142
.
Na densificao do princpio da dignidade da pessoa humana, alm do sentido
kantiano, Ignacio Gutirrez Gutirrez apresenta um elemento varivel, que se desdobra em
cinco condies: a) a segurana na vida individual e social; b) a igualdade jurdica; 3) as
garantias da identidade e da integridade humanas, que assegure um espao de
autodeterminao; d) a limitao do poder estatal; e e) a ateno contingncia corporal do
homem
143
.
142
CUNHA, Alexandre dos Santos. Dignidade da Pessoa Humana: Conceito Fundamental do Direito Civil. In:
MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A Reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,
pg. 249/250.
143
Dignidad de la Persona y Derechos Fundamentales. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales,
2005, pgs. 43/44.
69
Para Ingo Wolfgang Sarlet, a dignidade da pessoa humana, devido ao pluralismo e
diversidade de valores na sociedade, deve ser definida em permanente processo de construo
e desenvolvimento. Isso porque, onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica e
moral do ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia digna no forem
asseguradas, onde no houver limitao do poder, enfim, onde a liberdade, a autonomia e os
direitos fundamentais no forem reconhecidos e minimamente assegurados, que pode ocorrer
por variadas formas e matizes ao longo do tempo, no haver espao para a dignidade humana
e esta pessoa, por sua vez, poder no passar de mero objeto de arbtrio e injustias
144
.
Como conseqncia disso, constitui pressuposto essencial para o respeito da
dignidade da pessoa humana a garantia da isonomia de todos os seres humanos, no podendo,
nesta esteira, ser submetidos a tratamento discriminatrio e arbitrrio, a ofensas integridade
fsica e emocional (psquica) da pessoa, a situaes que torne impossvel pessoa representar
a contingncia de seu prprio corpo como momento de sua prpria e autnoma
individualidade, falta de uma moradia decente ou mesmo de um espao fsico adequado para
o exerccio da atividade profissional e ao desrespeito aos direitos sociais, econmicos e
culturais
145
.
por tais circunstncias que Sarlet define a dignidade da pessoa humana como a
qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano de respeito e considerao por parte do
Estado e da comunidade, que lhe assegure um complexo de direitos e deveres fundamentais
contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, garantindo-lhe condies
144
Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2 Edio. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002, pg. 41.
145
SARLET, Ingo Wolfgang. Ibid., pgs. 91/94.
70
existenciais mnimas para uma vida saudvel e a uma participao ativa e co-responsvel nos
destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos
146
.
Wilson Steinmetz tambm elenca diversas conseqncias interpretativas que
decorrem da dignidade da pessoa humana, assim reproduzidas: a) respeito pessoa como ser
autnomo, livre e valioso em si mesmo; b) o reconhecimento particularidades de cada pessoa
como ser nico, singular e irrepetvel; c) o reconhecimento de cada pessoa como uma
manifestao concreta da humanidade; e d) a criao de condies, oportunidades e
instrumentos para o livre desenvolvimento da pessoa
147
Ignacio Gutirrez Gutirrez sintetiza as principais concluses encontradas pelo
Tribunal Constitucional espanhol, aliceradas na frmula da no-instrumentalizao, como
resultado de seus julgamentos, nas seguintes linhas: a) a pessoa no pode ser
patrimonializada, pois sujeito de direitos, e no objeto de contratos patrimoniais (STC
212/1996); b) o trabalhador no pode equiparado a mero fator de produo ou mera fora
de trabalho (STC 192/2003); c) a pessoa no pode ser, enquanto tal, mero instrumento de
diverso ou entretenimento (STC 231/1988); d) a pessoa no deve ser convertida em mero
objeto nos casos de agresso ou abuso sexual (SSTC 53/1985 y 224/1999); e) a dignidade
impe que a assuno de compromissos ou obrigaes tenha em conta a vontade do sujeito
(STC 53/1985); e f) a dignidade tambm impe que no seja sujeito tratado como mero objeto
dos procedimentos legais, quando estiver participando de processos judiciais, sobretudo
naqueles de natureza criminal (STC 91/2000)
148
.
Gustavo Tepedino considera que a dignidade da pessoa humana composta pelos
princpios da liberdade privada, da integridade psicofsica, da igualdade substancial (art. 3,
146
Ibid., pg. 62.
147
Op. cit., pg. 116.
148
Op. cit., pg. 97.
71
III, CF) e da solidariedade social (art. 3, I, CF), conferindo fundamento de legitimidade ao
valor social da livre iniciativa (art. 1, IV, CF) e modelando a atividade econmica privada
(art. 170, CF) e, em ltima anlise, os prprios princpios fundamentais do regime contratual
regulados pelo Cdigo Civil
149
. Realmente, a dignidade humana tem ntima correlao com a
solidariedade, na medida em que aes solidrias em prol de um grupo ou de indivduos
podem ter o condo de torn-los mais dotados de dignidade.
2.4.3. Princpio da solidariedade

O princpio da solidariedade encontra-se alicerado na idia de cooperao entre os
membros da sociedade. Essa premissa de cooperao, por seu turno, pressupe que cada
participante pode razoavelmente aceitar e, s vezes, deveria aceitar, desde que todos os outros
aceitassem as regras e os procedimentos publicamente reconhecidos. Todo aquele que
cumprir sua parte, de acordo com o que as regras reconhecidas o exigem, deve-se beneficiar
da cooperao conforme um critrio pblico e consensual especificado
150
.
Ronald Dworkin noticia que os filsofos vm debatendo h muito tempo casos
hipotticos que testam o nvel de interesse devido por um membro de uma comunidade a
outro. Exemplifica Dworkin que, se um homem estiver se afogando e outro puder salv-lo
com um risco insignificante para si mesmo, o primeiro tem um direito moral a ser salvo pelo
segundo. Em termos econmicos, poder-se-ia asseverar que, se a utilidade coletiva de ambos
149
Normas Constitucionais e Direito Civil na Construo Unitria do Ordenamento. In: SOUZA NETO,
Cludio Pereira de, SARMENTO, Daniel (Coords.). A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e
Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pg. 317.
150
RAWLS, John. Justia como Eqidade: Uma Reformulao. So Paulo: Martins Fontes, 2003, pgs. 7/9.
72
for grandemente incrementada graas a um salvamento, o homem que est prestes a se afogar
tem um direito a este salvamento, e seu salvador tem o dever de salv-lo
151
.
Karl-Otto Apel defende, ardorosamente, a necessidade de uma tica,
intersubjetivamente vinculatria, de responsabilidade solidria da humanidade, diante das
conseqncias de atividades e conflitos humanos, mormente em funo do pavoroso aumento
do risco decorrente de todas as atividades e conflitos humanos, em decorrncia do espantoso
potencial tcnico da cincia
152
. Para Apel, o que na atual crise da civilizao tcnico-cientfica
seria exigido em medida planetria muito mais do que uma tica das situaes-limite
existenciais. Indubitavelmente se exigiria algo como uma tica de responsabilidade solidria
comum da humanidade, no sentido de uma intermediao comunicativa de interesses e
ponderao da situao
153
.
Sendo diametralmente oposto ao individualismo, Pedro Buck Avelino conceitua
solidariedade como o atuar humano, de origem no sentimento de semelhana, cuja finalidade
principal possibilitar a vida em sociedade, mediante o respeito aos terceiros, tratando-os
como se familiares o fossem
154
.
Maria Celina Bodin de Moraes entende que a solidariedade deriva da conscincia
racional dos interesses em comum, instituindo, para cada membro da sociedade, a obrigao
moral de no fazer aos outros o que no se deseja que lhe seja feito. Esta regra no tem
contedo material, enunciando apenas uma forma, a forma da reciprocidade, indicativa de que
151
Op. cit., pg. 155.
152
Estudos da Moral Moderna. Petrpolis/RJ: Vozes, 1994, pg. 164/165.
153
Op. cit., pg. 173.
154
Princpio da Solidariedade: Imbricaes Histricas e sua Insero na Constituio de 1988. Revista de
Direito Constitucional e Internacional. Ano 13. N 53. Outubro-dezembro de 2005, pg. 250.
73
cada um, seja o que for que possa querer, deve faz-lo pondo-se de algum modo no lugar de
qualquer outro
155
.
A solidariedade, na tica de Cludia Lima Marques, seria o vnculo recproco em um
grupo, traduzido na conscincia de pertencer ao mesmo fim, mesma causa, ao mesmo
interesse, ao mesmo grupo, apesar da independncia de cada um de seus participantes. Mas
tambm possui sentido moral, exigindo uma relao de responsabilidade, de apoio, de adeso
a um objetivo, plano ou interesse compartilhado. No meio caminho entre o interesse centrado
em si e o interesse centrado no outro est a solidariedade, com seu interesse voltado para o
grupo. Um dos ideais do direito civil que floresceu na Revoluo Francesa era a fraternidade,
hoje a solidariedade e a realizao dos direitos fundamentais em pleno direito privado
156
.
Ao estatuir como objetivo fundamental da Repblica, no arts. 3, inciso I, a
construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a Constituio de 1988 conformou, a um
s tempo, um modelo de mercado assentado, de um lado, na liberdade de iniciativa econmica
e, de outro, na garantia de existncia digna, na defesa do consumidor e na reduo das
desigualdades regionais e sociais, o que sedimenta a idia primria de construir uma
sociedade baseada na solidariedade. A palavra solidariedade reflete categoria social que
exprime uma forma de conduta correspondente s exigncias de convivncia de toda e
qualquer comunidade que se queira como tal, implicando a superao de uma viso
meramente individualista do papel de cada um dos seus singulares membros e assim
configurando elemento de coeso da estrutura social
157
.
155
Op. cit., pgs. 45/48.
156
MARQUES, Cludia Lima. Solidariedade na Doena e na Morte: sobre a necessidade de aes afirmativas
em contratos de planos de sade e de planos funerrios frente ao consumidor idoso. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003, pg. 186.
157
MARTINS-COSTA, Judith. Mercado e Solidariedade Social entre Cosmos e Taxis: A Boa-f nas Relaes de
Consumo. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A Reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, pgs. 620/621.
74
Tambm como decorrncia da previso encartada no art. 3, inciso I, possvel
asseverar que a Constituio de 1988 consagrou, ainda que implicitamente, o princpio da
boa-f. A obrigao de se comportar solidariamente na sociedade nada mais revela do que o
contedo material do princpio da boa-f, sobretudo a de natureza objetiva.
A boa-f exprime o valor da tica, da lealdade, da correo e da veracidade que se
espraia por todo o fenmeno contratual e repercute sobre todos os demais princpios,
repudiando a nfase excessiva no individualismo e no voluntarismo jurdicos. Para Teresa
Negreiros, a boa-f objetiva assenta suas bases na clusula geral de tutela da pessoa humana e,
mais especificamente, no ditame constitucional que determina como objetivo fundamental a
construo de uma sociedade solidria, na qual o respeito pelo prximo seja elemento
essencial de toda e qualquer relao jurdica
158
.
A boa-f um modelo de comportamento timbrado pela honestidade, lealdade e
cooperao e, quando a Constituio, diz que fala em construir uma sociedade solidria finca
em solo firme aqueles valores basilares.
Para lvaro Villaa Azevedo, o princpio da boa-f, no trfico jurdico-privado,
representa a essncia e a presena tica dos negcios, sendo um estado de esprito que leva o
sujeito a celebr-los em clima de aparente segurana
159
.
J, segundo J. M. de Carvalho Santos, a boa-f um conceito tico-social extrado da
prtica da vida, que possui as funes de sanear e suprir vcios, luz da equidade e da
humanidade, de servir de critrio de moralidade, exigindo lealdade na celebrao de negcios
158
Op. cit., pgs. 116/117.
159
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: Tramitao; Funo Social do Contrato; Boa-f Objetiva; Teoria da
Impreviso e, em especial, Onerosidade Excessiva (Laesio Enormis). Revista Ltr. Vol. 67. N 04. Abril/2003,
pg. 395.
75
jurdicos e no cumprimento das obrigaes, e de ser utilizado como princpio interpretativo da
norma jurdica e da vontade das partes
160
.
A boa-f princpio normativo que se desenvolve por meio de clusulas gerais,
substituindo o modelo de sistema fechado, prprio do positivismo cientfico e legalista, pelo
modelo da eticizao das relaes jurdicas
161
.
De acordo com a ensinana de Ludwig Enneccerus, a boa-f probe que se cometa
abuso com pretenses jurdicas formal ou aparentemente infundadas, protegendo o devedor
contra exigncias impertinentes, que choquem contra o direito e a equidade
162
.
Com efeito, de reconhecer que o princpio da boa-f funciona como o elo ou uma
ponte que liga o direito contratual aos princpios constitucionais a ele afetos.
2.4.4. Princpio da proibio de discriminao
No plano das relaes negociais, o tipo de ameaa, leso ou violao mais freqente
o que se relaciona com as discriminaes, o tratamento desigual, o desfavorecimento
arbitrrio, os privilgios injustificados, a perseguio ou o assdio em funo de fatores
suspeitos, como a raa, o sexo, a orientao sexual, o territrio de origem, a ideologia ou a
religio. Assim, a zona mais vitalmente carecida de proteo nas relaes negociais a que
respeita igualdade
163
.
160
Boa-f. Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro. Vol. VI. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1961, pg. 66
e 68.
161
AMARAL, Francisco. A Boa-f no Processo Romano. Revista de Direito Civil. N 78. Outubro/dezembro de
1996. So Paulo: Revista dos Tribunais, pg. 196.
162
Tratado de Derecho Civil: Derecho de Obligaciones. Traduccin de la 35 Edicin Alemana por Blas Prez
Gonzlez y Jos Alguer. Vol. I. Barcelona: Bosch, 1954, pg. 19.
163
NOVAIS, Jorge Reis. Os Direitos Fundamentais nas Relaes Jurdicas entre Particulares. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de, SARMENTO, Daniel (Coords.). Constitucionalizao do Direito: Fundamentos
Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pg. 374.
76
No entanto, no possvel que o princpio da igualdade se realize em todo o seu
alcance nestas relaes privadas. Isso no significa que o princpio da igualdade
constitucional no possa ter relevncia no direito civil, mas, antes, implica, simplesmente, que
o postulado da igualdade previsto na Constituio no pode simplesmente ser transplantado
no direito civil, sem ser harmonizado e sem que se torne compatvel com o inteiro sistema
normativo constitucional
164
.
Jorge Reis Novais justifica essa postura moderada em relao ao princpio da
igualdade, diferentemente do que ocorre nas relaes jurdicas entre indivduo e o Estado. Isso
porque simples e meras razes de bom senso mostram evidncia que, na vida privada, os
particulares no esto sujeitos observncia direta do princpio constitucional da igualdade.
Do contrrio, ter-se-ia que permitir o absurdo de algum poder exigir judicialmente o direito a
namorar ou a constituir famlia com outro algum, pelo fato de ter sido preterido por razes,
alegadas pela outra parte, de esttica, de ideologia, de religio ou de preferncia clubstica
165
.
Jos Carlos Vieira de Andrade acentua que o princpio da igualdade no aplicvel
nas relaes negociais privadas, enquanto proibio do arbtrio ou imperativo de
racionalidade de atuao. O homem no apenas um ser racional, nem perfeito e a tica
jurdica no pode pretender que ele o seja. A liberdade do homem individual inclui
necessariamente uma margem de arbtrio, tambm uma liberdade emocional. Em vez de se
pretender impor rigidamente a cada indivduo que, nas relaes com os seus semelhantes, os
trate com estrita igualdade, fundamentando sempre juridicamente os seus atos e no atuando
164
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. 3 Edio. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007, pg. 49.
165
Op. cit., pgs. 377/378.
77
seno com a certeza de poder justificar a sua atitude com um valor socialmente igual ou
maior, deve tolerar-se um certo espao de espontaneidade e at de arbitrariedade
166
.
Estender, segundo pensa Vieira de Andrade, aos indivduos a aplicao do princpio
constitucional da igualdade afigura-se, em princpio, imprprio, absurdo e insuportvel. A
liberdade tem de prevalecer sobre a igualdade, constitui um limite imanente deste princpio.
Contudo, o princpio da igualdade j ter de ser aplicado, mesmo entre iguais, enquanto
proibio de discriminaes que atinjam intoleravelmente a dignidade humana dos
discriminados, mxime, que impliquem uma violao dos seus direitos de personalidade
167
.
Nesta esteira, arremata Vieira de Andrade que, se estiver em causa situaes em que
certas pessoas coletivas, grupos ou indivduos detenham uma posio de domnio econmico
ou social, por gozarem, por exemplo, de uma situao de monoplio, no deve permitir que
invoquem a liberdade negocial para escolher arbitrariamente a contraparte ou impor a
excluso de terceiros. A poder valer a primazia do dever de respeito pela igualdade sobre a
liberdade. Note-se, enfim, que o princpio da igualdade enquanto proibio de discriminaes
se refere a uma igualdade material e se dirige especialmente s atuaes arbitrrias ou
injustificadas determinadas por diferenas como o sexo, a religio, as convices polticas,
ect.
168
.
Para Juan Mara Bilbao Ubillos, a possibilidade de ponderao do princpio da
igualdade no contexto das relaes negociais s cabe em determinadas ocasies. A regra geral
a liberdade negocial e, por conseguinte, a inoperncia do princpio da igualdade. Nada
impede que um locador possa promover contra um inquilino uma ao de despejo para falta
de pagamento do aluguel, e no exercer esse direito na relao com outro inquilino, nas
166
Op. cit., pgs. 276.
167
Ibid., pgs. 277/278.
168
Ibid., pgs. 279/280.
78
mesmas circunstncias. Na imensa maioria dos casos, o particular no est submetido a uma
obrigao de tratar igualmente os particulares
169
.
Ubillos noticia um caso decidido, em 1987, pelo Tribunal Constitucional espanhol,
em que um vizinho, fundado no art. 14 da Constituio espanhola
170
, reclamava na justia
igualdade de tratamento entre vizinhos de uma mesma comunidade. Entendeu a Corte
espanhola, no entanto, que, nas relaes negociais entre particulares, a Constituio apenas
assegurava o direito ao particular de no ser discriminado por outro, por razes de
nascimento, raa, sexo, religio, opinio ou condio social
171
.
Iacyr de Aguilar Vieira assinala que, dentre as limitaes liberdade de contratar,
uma delas consiste na liberdade de escolher as partes com quem contratar, que se v tambm
limitada principalmente pelos ditames constitucionais que protege os indivduos contra as
prticas discriminatrias
172
.
Pela Constituio Federal de 1988, os particulares esto proibidos de praticar
tratamento discriminatrio entre si, com base na cor, na idade, na religio, na raa, na origem,
no sexo e em quaisquer outros preconceitos contrrios dignidade da pessoa humana (art. 1,
III e art. 3, IV). Isso no significa, porm, que o princpio da igualdade no vincule os
particulares em suas relaes jurdicas. Como bem esclarece Steinmetz, h situaes nas quais
se exigem tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais, exemplificando
quando isso ocorre nos seguintes casos: a) nas hipteses em que o particular detm posio
monopolista ou oligopolista ou forte poder social; b) quando se negociam bens e servios
169
Op. cit., pg. 414.
170
O art. 14 da Constituio da Espanha tem a seguinte redao no original: Los espaoles son iguales ante la
ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raz, sexo, religin, opinin o
cualquier otra condicin o circunstancia personal o social.
171
Op. cit., pg. 428.
172
A Autonomia da Vontade no Cdigo Civil Brasileiro e no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista dos
Tribunais. Ano 90. N 791. Setembro de 2001, pg. 61.
79
essenciais e de interesse pblico (ex: hospitais, farmcias, clnicas mdicas para atendimento
de urgncias, universidades, escolas e empresas de transporte coletivo) ou, por fim, c) quando
h uma emisso pblica e geral da vontade de contratar (ex: restaurantes, bares, confeitarias,
casas de espetculo, hotis ou pousadas)
173
.
Jess Alfaro Aguila-Real aponta vrias circunstncias em que h grande
probabilidade de que tais comportamentos atentem contra o princpio da proibio de
discriminao: a) ocorre ofensa ao princpio quando negado ao sujeito afetado a contratao
por ser negro, mulher, homosexual ou outras formas de discriminao similares; b) quando se
baseiam em circunstncias utilizadas historicamente para determinar o status jurdico da
pessoa, como, por exemplo, o sexo; c) quando a negativa de contratar ocorre mediante
discriminao lanada em pblico, pondo o sujeito atingido em situao vexatria perante os
demais; e d) mesmo quando existem clusulas contratuais prevendo tratamentos
discriminatrios. Fora tais hipteses, plenamente lcito e constitucional a discriminao
efetuada por particulares em relao a outros igualmente particulares
174
.
Contudo, no exame do caso concreto, somente na ponderao dos bens em jogo
que se concluir pela violao ou no do princpio da proibio de discriminao em uma
relao negocial privada.
2.4.5. Princpios constitucionais da ordem econmica (art. 170 da CF)
173
Op. cit., pgs. 260 e 263.
174
Autonoma Privada y Derechos Fundamentales. Anuario de Derecho Civil. Vol. 46. N 1. Madrid: Ministerio
da Justicia, 1993, pgs. 118/120.
80
O art. 170 da Constituio Federal de 1988
175
traduz o modelo de ordem jurdico-
constitucional que procura harmonizar os interesses da atividade negocial privada, como a
livre iniciativa e a liberdade de contratar com os interesses da dignidade da pessoa humana, da
justia social, da funo social da propriedade, da defesa do consumidor, da reduo das
desigualdades regionais e sociais.
Com efeito, uma interpretao atenta da Carta Poltica de 1988 permitir que se
perceba a opo do constituinte originrio por soluo intermediria e compromissria entre o
individualismo e o coletivismo transpersonalista, que vislumbra na pessoa humana apenas
uma parte no todo social, concebendo a sociedade como um organismo superior a qualquer
dos membros que a compem
176
.
O art. 170 da Constituio h de ser lido no sentido de que a atividade econmica
dever estar fundadas na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social
177
. Para Eros
Roberto Grau, a ordem econmica liberal substituda pela ordem econmica
intervencionista
178
.
Eros Roberto Grau assinala que a ordem econmica na Constituio de 1988
contempla a economia de mercado, porm se distancia do modelo liberal puro e se ajusta
ideologia neoliberal. Segundo ele, a Constituio repudia o dirigismo, porm acolhe o
175
Como se v, reza o art. 170 da Constituio que: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia
social, observados os seguintes princpios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - funo social da
propriedade; IV - livre concorrncia; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive
mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de
elaborao e prestao; VII - reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX -
tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua
sede e administrao no Pas.
176
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pg.
117.
177
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 6 Edio. So Paulo: Malheiros, 2001,
pg. 51.
178
Ibid., pg. 57.
81
intervencionismo econmico, que no se faz contra o mercado, mas a seu favor. Admite que a
Constituio capitalista, mas a condiciona ao interesse da justia social e confere prioridade
aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado
179
.
Ana Prata, ao se referir Constituio portuguesa de 1976, assevera que o texto
constitucional no se adstringe a definir regras de organizao poltica, econmica e social
para a formao da coletividade, mas, antes, impe um programa de transformao da
sociedade. A funo normativa de qualquer texto constitucional implica alguma projeo
programtica no futuro. Toda a sociedade est em constante mutao, e a adequao e
longevidade de um texto constitucional dependem, em grande medida, da sua capacidade de
definir o respectivo projeto como um projeto de transformao ou, ao menos, como um
projeto aberto transformao
180
.
Como um dos fundamentos da ordem econmica, a livre iniciativa consiste no direito
que todos tm de se lanarem ao mercado de produo de bens e servios por sua conta e
risco, fincando razes nos direitos fundamentais, aos quais se faz nsita uma especial e
dedicada proteo. Se livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso (CF, art. 5,
XIII), esta liberdade compreende tambm a liberdade de se lanar na atividade econmica,
sendo ento assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica (CF, art.
170, pargrafo nico)
181
. Contudo, a livre iniciativa no se confunde com a livre concorrncia,
que corresponde ao livre jogo das foras de mercado na disputa da clientela
182
.
O princpio da liberdade de iniciativa econmica constitui a marca e o aspecto
dinmicos do modo de produo capitalista, correspondendo ao poder reconhecido aos
particulares de desenvolverem uma atividade econmica. mesmo uma fonte axiolgica de
179
A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 6 Edio. So Paulo: Malheiros, 2001, pgs. 226/227.
180
A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra: Almedina, 1982, pgs. 59/60.
181
PETTER, Lafayete Josu. Op. cit., pgs. 161 e 163.
182
PETTER, Lafayete Josu. Ibid., pgs. 221.
82
liberdade do particular perante o Estado e at perante os demais indivduos, um atributo
essencial da pessoa humana em termos de realizao direta de sua capacidade, suas
realizaes e seu destino
183
.
Pontes de Miranda, ao comentar o dispositivo constitucional da Constituio
brasileira de 1967 (EC n 1/69) que trata dos princpios da ordem econmica (art. 160)
184
,
considera a valorizao do trabalho pressuposto da dignidade da pessoa humana, e, partindo
da idia de os homens so desiguais, arremata que o objetivo de se valorizar o trabalho
reduzir esta desigualdade
185
.
A liberdade de iniciativa econmica mesmo substrato da realidade econmica da
empresa, a qual se tem projetado em diversos ngulos da normatividade jurdica e constitui
um dos suportes fundamentais do processo de desenvolvimento. Parece haver uma relao de
instrumentalidade entre iniciativa econmica e autonomia privada. Como visto, a essncia da
autonomia privada repousa na atividade econmica da propriedade, consistindo as duas
condies, propriedade privada e livre iniciativa, as bases do sistema capitalista. O sistema
capitalista funda-se na liberdade da iniciativa econmica, e sua expresso no campo do direito
privado corresponde autonomia privada, com a qual, porm, no se confunde
186
.
A iniciativa privada conceito, por um lado, mais amplo que o da autonomia
privada, enquanto se realiza, alm dos negcios jurdicos, tambm nos atos meramente
183
PETTER, Lafayete Josu. Ibid., pg. 166.
184
Art. 160. A ordem econmica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justia social,
com base nos seguintes princpios:
I - liberdade de iniciativa;
II - valorizao do trabalho como condio da dignidade humana;
III - funo social da propriedade;
IV - harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produo;
V - represso ao abuso do poder econmico, caracterizado pelo domnio dos mercados, a eliminao da
concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros; e
VI - expanso das oportunidades de emprgo produtivo.
185
Comentrios Constituio de 1967 (com a Emenda n. I, de 1969). Tomo VI. 2 Edio. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1974, pg. 40.
186
PETTER, Lafayete Josu. Op. cit., pg. 168.
83
executivos ou em atividades materiais que no exprimem atuao da autonomia privada,
como poder normativo; por outro lado, conceito mais restrito, porquanto existem negcios
jurdicos, e, portanto, atos de autonomia privada, que no entram no mbito da atividade
empresarial. Qualquer que seja o entendimento sobre tais conceitos, manifesta a relao
instrumental entre o princpio da liberdade de iniciativa econmica e o da autonomia privada,
mais explicitamente, da autonomia contratual, expresso jurdica da liberdade dos particulares
de organizarem a atividade produtiva, isto , a liberdade dos particulares de decidir o que,
quanto, quando, como e onde produzir
187
.
O fim da ordem econmica possibilitar a todos uma existncia digna, conforme os
ditames da justia social. Como a expresso existncia digna remete ao princpio da dignidade
da pessoa humana, considerada, preponderantemente, na sua individualidade, a justia social
diz respeito a uma espcie de dignidade coletiva. No basta algum possuir digna existncia
se aquele que est ao lado no possui dignidade alguma. Por isso que a justia social est
relacionada com a correo das grandes distores que ocorrem numa sociedade, diminuindo
distncias e diferenas entre as diversas classes que a constituem, favorecendo os mais
humildes
188
.
Friedrich Hayek explicita que o uso da expresso justia social remota cerca de um
sculo. Em pocas mais antigas, era usada para descrever os esforos organizados para que
fossem observadas as regras de mera conduta individual. Todavia, atualmente, costuma ser
usada como o mesmo que justia distributiva. Para ele, a idia da justia social torna-se uma
187
AMARAL, Francisco. A Liberdade de Iniciativa Econmica: Fundamento, natureza e garantia
constitucional. Revista de Informao Legislativa. Ano 23. N 92. Outubro/dezembro de 1996, pg. 230.
188
PETTER, Lafayete Josu. Op. cit., pgs. 180/181.
84
exigncia aos membros da sociedade, para que se organizem de modo a poder atribuir cotas
especficas da produo social aos vrios indivduos ou grupos
189
.
Na mesma linha, Pontes de Miranda equipara o princpio da justia social ao
princpio da justia distributiva
190
.
Porm, pondera Adolfo J. Sequeira Martin que a regulao na defesa do consumidor
no pode vulnerar princpios econmicos constitucionais
191
. Da a razo pela qual no se pode
prescindir de analisar todos os princpios supostamente postos em posio de coliso, segundo
tcnicas de ponderao entre os direitos ou os bens constitucionalmente protegidos.
2.5. Direitos ou bens constitucionalmente protegidos
A preocupao que recai sobre o respeito pessoa, em razo de sua dignidade, exige
a proteo de determinados bens jurdicos de especial importncia para poder desenvolver
livremente a personalidade. A conseqente interpretao e a delimitao do contedo dos
direitos fundamentais, no contexto global da vida humana, realizam-se quando os bens
jurdicos que os protegem constitui um interesse no apenas para seu titular, mas tambm para
a coletividade
192
.
O direito civil regula os mais generalizantes institutos relacionados ao homem e afeta
as relaes jurdicas mais comuns da vida em sociedade. Da a justificativa das figuras
civilsticas encontrarem-se plasmadas, com grande freqncia, na Constituio
193
. Na
189
Lei, Legislao e Liberdade. In: MAFFETTONE, Sebastiano, VECA, Salvatore (Orgs.). A Idia de Justia de
Plato a Rawls. So Paulo: Martins Fontes, 2005, pgs. 368 e 370.
190
Op. cit., pg. 30.
191
Defensa del Consumidor y Derecho Constitucional Economico. Revista Espaola de Derecho Constitucional.
Ao 4. Nm. 10. Enero-abril 1984, pg. 95.
192
DOMINGO, Toms de. Conflictos entre Derechos Fundamentales? Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2001, pg. 341.
193
FLREZ-VALDS, Joaquim Arce y. Op. cit., pg. 85.
85
Constituio brasileira de 1988, podem ser mencionados, como institutos originariamente de
natureza civil, a propriedade (art. 5, XXII), a herana (art. 5, XXX) e a famlia (art. 226).
A diferenciao de solues, consoante o tipo de bem jurdico em causa, repercute
em todos os direitos fundamentais, incluindo os prprios direitos fundamentais que, constando
da Constituio, regulam aparentemente e de forma quase exclusiva, relaes entre
particulares, por exemplo, relacionadas com famlia, casamento, propriedade e educao
194
.
claro que os bens jurdicos tutelados pelos direitos fundamentais (a vida, a sade, a
integridade fsica, a propriedade, a famlia, a liberdade de expresso, a liberdade de religio, a
criao artstica, a inviolabilidade de domiclio ou de comunicaes, o desenvolvimento da
personalidade) tambm devem ser reconhecidos e necessitam de ser protegidos nas relaes
entre particulares, bastando apenas que haja significativas ameaas
195
.
Um dos principais parmetros de aplicao dos direitos fundamentais s relaes
jurdicas privadas deve ser o seu grau de existencialismo em relao pessoa e a
conseqncia disso atribuir diferente peso aos direitos fundamentais, dependendo do
contedo existencial ou patrimonial. Isso se deve ao fato de que a dignidade da pessoa
humana no se expressa prioritariamente em relaes de contedo meramente patrimonial,
mas normalmente em questes existenciais, nas quais o patrimnio s adquire relevo no plano
da proteo do mnimo existencial
196
.
Wilson Steinmetz classifica os direitos fundamentais individuais em direitos
fundamentais pessoais e direitos fundamentais de contedo patrimonial.
194
NOVAIS, Jorge Reis. Os Direitos Fundamentais nas Relaes Jurdicas entre Particulares. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de, SARMENTO, Daniel (Coords.). Constitucionalizao do Direito: Fundamentos
Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pg. 356.
195
NOVAIS, Jorge Reis. Ibid., pg. 364.
196
MARTINS, Samir Jos Caetano. Op. cit., pg. 68.
86
Os direitos fundamentais pessoais so aqueles de natureza imaterial, cujo mbito de
proteo so bens, esferas ou atributos vitais intrnseca e estritamente importantes para a
definio e o desenvolvimento do indivduo como pessoa livre e autnoma. Alguns exemplos
so: a liberdade de manifestao do pensamento (art. 5, IV), a liberdade de conscincia e de
crena (art. 5, VI), a liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e
comunicao (art. 5, IX), a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem (art. 5, X), a
liberdade de exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso (art. 5, XIII) e a liberdade de
locomoo no territrio nacional em tempo de paz (art. 5, XV)
197
.
Ao passo que os de contedo patrimonial correspondem queles bens, esferas ou
atributos de natureza material, tais como, o direito de propriedade (art. 5, XXII), o direito
exclusivo dos autores de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras (art. 5, XXVII) e
o direito de herana (art. 5, XXX)
198
.
Mas tambm no se pode esquecer ainda que a Constituio Federal de 1988, no art.
6, elenca uma srie de direitos fundamentais de segunda dimenso, que tambm podem ser
considerados bens constitucionalmente protegidos, tais como a educao, a sade, o trabalho,
a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia e a
assistncia aos desamparados.
por isso que a sade no pode ser protegida atravs da utilizao de normas
inspiradas por uma exclusiva lgica patrimonial, nem a sua tutela pode exaurir-se em um
critrio fundado unicamente em exigncias ditadas pela idia da propriedade privada. A
funo social da propriedade e a utilidade social da empresa no ordenamento vigente
assumiram contedos solidaristas e personalistas, o que propicia um juzo de compatibilizao
197
STEINMETZ, Wilson. Op. cit., pgs. 221/222.
198
STEINMETZ, Wilson. Op. cit., pgs. 221/222.
87
entre a liberdade de contratar, de um lado, e o direito sade, de outro, ambos de ndole
constitucional
199
.
Na mesma trilha, o direito moradia tambm h de merecer destacado realce na
relao contratual. Isso se deve idia de que a moradia pertence pessoa e famlia, o que
acaba por produzir conseqncias notveis no plano dos contratos civis, notadamente nas
relaes locatcias. Como direito existencial, o direito moradia pode se satisfazer mesmo
sem ser proprietrio do imvel residencial
200
.
Hoje o contrato, mais do que instrumento de circulao das riquezas da sociedade,
representa, como diz Cludia Lima Marques, mecanismo de proteo dos direitos
fundamentais. A crise do Estado social no direito advm da modificao dos bens
economicamente relevantes. Se, na idade mdia, os bens economicamente relevantes eram os
bens imveis, na idade moderna, o bem mvel material, parece se revelar indiscutvel que
hoje, no Estado ps-social, o que se mostra de mais relevante na sociedade a prestao de
servios de comunicao, de lazer, de segurana, de educao, de sade e de crdito
201
.
Da Cludia Lima Marques detectar, na nova realidade contratual massificada que se
observa no mercado brasileiro atual, uma srie de novos contratos, que se valem dos modelos
de adeso ou de outros tpicos da contratao de massa, para fornecer servios especiais no
mercado, criando relaes jurdicas complexas de longa durao. Estes contratos de longa
durao
202
envolvem uma cadeia de fornecedores organizados entre si e com uma
199
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. 3 Edio. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007, pg. 170.
200
PERLINGIERI, Pietro. Ibid., pg. 198.
201
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: O novo regime das relaes
contratuais. 4 Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pg. 168.
202
Consoante Cludia Lima Marques, os contratos cativos de longa durao, como ela prpria os designam,
dizem respeito a servios que prometem segurana e qualidade, servios cuja prestao se protrai o tempo, de
trato sucessivo, com uma fase de execuo contratual longa e descontnua, de fazer e no fazer, de informar e
no prejudicar, de prometer e cumprir, de manter sempre o vnculo contratual e o usurio cativo. So servios
contnuos e no mais imediatos, servios complexos e geralmente prestados por fornecedores indiretos,
88
caracterstica determinante: a posio de catividade ou de dependncia dos aderentes.
Esta posio de dependncia ou de catividade ocorre nos servios prestados pela iniciativa
privada que asseguram - ou prometem assegurar - ao consumidor e sua famlia status,
segurana, crdito renovado, escola ou formao universitria certa e qualificada, moradia
assegurada ou mesmo sade no futuro
203
.
Os principais exemplos destes contratos cativos de longa durao so os contratos de
mtuo habitacional (Sistema Financeiro de Habitao), de emprstimos em instituies
financeiras, de seguro-sade e de assistncia mdico-hospitalar, de previdncia privada e de
seguros em geral, os servios de transmisso de informaes e de lazer por cabo, telefone,
televiso, computadores
204
, de prestao de servios educacionais, de locao, dentre outros
igualmente ligados existncia humana na atualidade.
Como informa Cludia Lima Marques, o mesmo fenmeno vem ocorrendo nos
Estados Unidos, cuja doutrina designou essa espcie contratual de contratos relacionais
(relational contracts). Os contratos relacionais so mais baseados na confiana, na
fornecedores terceiros, aqueles que realmente realizam o objetiva do contrato, da a grande importncia da
noo de cadeia ou organizao interna de fornecedores e sua solidariedade. O contrato de longa durao, de
execuo sucessiva e protrada, trazendo em si expectativas outras que os contratos de execuo imediata. Estes
contratos baseiam-se mais na confiana, no convvio reiterado, na manuteno do potencial econmico e da
qualidade dos servios, pois trazem implcita a expectativas de mudanas das condies sociais, econmicas e
legais na sociedade nestes vrios anos de relao contratual. A satisfao perseguida pelo consumidor (por
exemplo, futura assistncia mdica para si e sua famlia) depende da continuao da relao jurdica fonte de
obrigaes. A capacidade de adaptao, de cooperao entre contratantes, de continuao da relao contratual
aqui essencial, bsica. Tais servios envolvem normalmente obrigaes denominadas duradouras nas quais o
adimplemento sempre se renova sem que se manifeste alterao no dbito. O dbito contratual continua o
mesmo, isto , o dever de prestar continua total, assim, mesmo que, por exemplo, o segurado tenha usado os
servios, o dever de prestar assistncia mdica ou de reembolsar os gastos com sade, renova-se, continua o
mesmo e total, conforme o objetivo do contrato. No se trata, nestes casos, de mera diviso da prestao
contratual no tempo ou de obrigao divisvel, fracionvel no tempo e no espao, mas de obrigaes renovadas
no tempo, que so adimplidas permanentemente e assim perduram sem que seja modificado o contedo do
dever de prestao, at seu trmino. O tempo aqui corresponde a um interesse do credor e essencial, uma vez
que o contrato desenvolve seus efeitos justamente atravs da passagem do tempo, da diviso de riscos no tempo
e da cooperao entre os contratantes. Entre as relaes que podem ser denominadas cativas, outras existem
que aproximam-se mais do modelo da compra e venda a prazo, de forma divisvel, pois, aqui apenas observa-se
o outro lado da relao jurdica, o lado passivo do devedor-consumidor(Ibid., pgs. 87/88).
203
Ibid., pg. 79.
204
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: O novo regime das relaes
contratuais. 4 Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pg. 79.
89
solidariedade e na cooperao do que em vnculos contratuais expressos, possuindo vnculos
mais abertos, de relao continuada e duradoura, porm passvel de serem modificados ao
longo da execuo contratual, ante as necessidades das partes
205
.
Toms de Domingo aduz que, se os direitos fundamentais protegem bens jurdicos
que se estruturam coordenados servio da pessoa, no pode o intrprete abordar a soluo
do conflito com absoluta discricionariedade, sem que se ampare no bem jurdico protegido
por cada direito
206
.
Esses direitos ou bens constitucionalmente protegidos ho de ser interpretados e
valorados aps processo de ponderao, a fim de observar quais prevalecero no conflito
contratual submetido apreciao judicial.
2.6. Colises e ponderaes entre princpios fundamentais, direitos ou bens
constitucionalmente protegidos
As mais elementares necessidades de convivncia social apontam para a
possibilidade e a imprescindibilidade de os direitos fundamentais, independentemente de
previso expressa na Constituio, terem que ceder nas situaes em que outros bens
igualmente dignos de proteo jurdica assim o exijam
207
.
205
Ibid., pg. 82.
206
Op. cit., pgs. 357/362.
207
NOVAIS, Jorge Reis. As Restries aos Direitos Fundamentais no expressamente autorizadas pela
Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, pg. 569.
90
Para Luis Aguiar de Luque, toda limitao dos direitos tem de estar justificada pela
explcita previso constitucional ou pela garantia de outros direitos, bens ou valores
constitucionais, luz do princpio da proporcionalidade
208
.
Samir Jos Caetano Martins considera, todavia, absurda a premissa de que qualquer
valor existencial deve sobrepujar sobre qualquer valor patrimonial, a ponto de concluir que,
na tica dos direitos fundamentais, por exemplo, o consumidor tivesse sempre razo nas
relaes de consumo. Seria o mesmo que fazer tabula rasa de contratos que nada tm de
abusivos, correndo o risco de reconhecer a primazia do valor existencial apenas porque a
execuo forada das obrigaes assumidas pelo consumidor lhe gera tristeza. Para ele, onde
no houver ofensa dignidade da pessoa humana, o patrimnio pode e deve ser
tutelado
209
.
Nem mesmo o direito vida
210
, como alerta Jorge Reis Novais, no escapa a
idnticas dificuldades inviabilizadoras de uma aplicao independente das circunstncias de
sua concretizao. Inclusive, pode haver coliso entre o mesmo direito vida de diferentes
titulares, como foi o caso decidido pelos tribunais britnicos, no ano 2000, de sacrificar uma
das gmeas siamesas, com o objetivo de salvar a vida da gmea com mais possibilidades de
sobrevivncia
211
.
Mas no apenas nesta situao o direito vida deixa de ser forte (quase supremo),
Jorge Novais, ainda, relata outro caso em que esse direito fundamental analisado frente ao
Estado. inegvel que o direito vida tm preferncia sobre a segurana do Estado. Porm,
208
Los Limites de los Derechos Fundamentales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Nm. 14.
Enero-abril 1993, pg. 25.
209
Neoconstitucionalismo e Relaes Privadas: alguns parmetros. Revista do Centro de Estudos Judicirios do
Conselho da Justia Federal n 36. Braslia: CEJ, 2007, pg. 67.
210
Na Constituio brasileira de 1988, o direito vida no considerado absoluto, tanto que se permite a adoo
da pena de morte, no caso de guerra declarada (art. 5, XLVII).
211
As Restries aos Direitos Fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra:
Coimbra Editora, 2003, pg. 715.
91
indaga Novais se um grupo terrorista seqestrasse um empresrio e ameaasse mat-lo, caso o
Estado no atendesse as suas exigncias, tais como de extermnio de determinada comunidade
ou a excluso de dado grupo de benefcios estatais
212
.
Por isso mesmo, as relaes negociais privadas, normalmente, implicam a coliso
entre um ou mais direitos fundamentais e a autonomia privada exteriorizada na liberdade
negocial, podendo ocorrer de duas maneiras: a) no exerccio da liberdade contratual positiva
(direito de contratao), quando o particular concorda em restringir ou mesmo renunciar ao
ncleo essencial de um ou mais direitos fundamentais; e b) no exerccio da liberdade negativa
(direito de no-contratao), quando o particular viola direito fundamental de um ou mais
particulares. Porm, essa distino no tem repercusso prtica, pois ambas as situaes
conflitivas se resolvem, mediante idntico mtodo (tcnica da ponderao de bens, valores ou
princpios)
213
.
Como bem pontifica Jess Alfaro Aguila-Real, as pessoas, no exerccio de sua
autonomia individual, assumem voluntariamente limitaes a seus direitos em funo de
outros interesses e ditas restries no s so perfeitamente constitucionais como se
constituem em manifestao clara do direito ao livre desenvolvimento da personalidade
214
.
Segundo Aguila-Real, o cerne do problema repousa em decidir em que medida o
consentimento do sujeito afetado exclui a inconstitucionalidade da autoregulao privada ou
em que medida o consentimento da autoproteo mostra-se suficiente. E um dos primeiros
critrios que sugere repousa na idia da proibio do exerccio abusivo ou antisocial dos
direitos
215
.
212
Ibid., pg. 718.
213
STEINMETZ, Wilson. Op. cit., pg. 188.
214
Op. cit., pg. 62.
215
Op. cit., pgs. 94/95.
92
Outro parmetro defendido por Aguila-Real, para averiguar se a renncia nos
negcios jurdicos aos direitos fundamentais vlida, consiste em verificar se o sujeito
contratante atuou livremente em escolher a alternativa razoavelmente disponvel renncia
216
.
Tambm no se admite a renncia aos direitos fundamentais naqueles casos de bens situados
fora do comrcio, considerados inalienveis
217
, como, por exemplo, rgos vitais do prprio
corpo humano.
J, para Vieira de Andrade, a renncia aos direitos fundamentais depende da
autenticidade e da genuinidade da manifestao de vontade do titular que justifica a restrio
ou a ofensa. A renncia, pois, s pode ser admitida como fundamento legtimo de uma
autolimitao dos direitos fundamentais se for produto inequvoco de uma vontade livre e
esclarecida, produzida pelo prprio titular
218
.
No entanto, observa Ingo Von Mnch que o direito dignidade da pessoa humana
considerado irrenuncivel
219
, ainda que seja proveniente da vontade livre e esclarecida
manifestada pelo prprio titular.
Por ser modelo predominante dos direitos fundamentais, os princpios desfrutam de
ntima conexo com a proporcionalidade, a ponto de Robert Alexy sustentar que o simples
carter principiolgico de uma norma jurdica j pressupor a proporcionalidade, por meio dos
postulados da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Isso se
deve ao fato de que a proporcionalidade deriva da prpria essncia dos direitos fundamentais,
previstos na Constituio predominantemente em formato de princpios
220
.
216
Ibid, pg. 97.
217
Ibid, pgs. 99/100.
218
Op. cit., pg. 331.
219
Op. cit., pg. 28.
220
Teoria de Los Derechos Fundamentales. El Derecho y la Justia. Madrid: Centro de Estudos Polticos y
constitucionales, 2002, pgs. 111/112.
93
Tanto isso verdade que Paulo Bonavides assegura que a vinculao do princpio da
proporcionalidade ao direito constitucional ocorre por via dos direitos fundamentais. Com os
direitos fundamentais a proporcionalidade ganha extrema importncia, aufere destacado
prestgio e tem se propagado de maneira muito abrangente tanto quanto outros princpios
constitucionais de similar envergadura, tal como a igualdade
221
.
Afirma Willis Santiago Guerra Filho que a exitosa acolhida do princpio da
proporcionalidade, na Alemanha, deveu-se, em parte, existncia de um ambiente propcio
para discusses jusfilosficas desencadeadas aps a Segunda Guerra Mundial. A experincia
vivida com os horrores do regime nacional-socialista, praticados em nome da lei, estimulou o
aprofundamento terico da dimenso valorativa do direito e a busca por outras fontes de sua
aplicao que no se resumissem em meros esquemas legais
222
.
E, mais especificamente, na esfera do direito constitucional, a utilizao do princpio
da proporcionalidade, donde pode vir a ser invocado nos mais diversos setores do direito,
adveio em grande parte do posicionamento do Tribunal Constitucional Federal alemo,
quando, na tarefa de velar pelo cumprimento e respeito Constituio, passou a referir-se
com freqncia a expresses em sua argumentao, que se associavam claramente
proporcionalidade, tais como excessivo (bermassig), inadequado (unangemessen),
necessariamente exigvel (erforderlich, unerlssilich, unbedingt notwendig), at
estabelecer, ao final, o princpio como proibio de excesso (bermassverbot)
223
.
A proporcionalidade, dada sua ligao intrnseca com as idias de justeza e
razoabilidade, apresenta-se como o princpio fundamental mais importante para equacionar
questes prticas enfrentadas pelo direito, sempre que se tratar da descoberta do meio mais
221
Curso de Direito Constitucional. 10 Edio. So Paulo: Malheiros, 2000, pg. 359.
222
Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 2 Edio. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2001, pg. 74.
223
Teoria Processual da Constituio. 2 Edio. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, pg. 81.
94
adequado, necessrio e proporcional para atingir determinado objetivo
224
. Willis Santiago
Guerra Filho chega a dizer que a histria veio a confirmar a premissa de que a
proporcionalidade confunde-se com a prpria idia do direito, no sendo toa, neste
sentido, que em diversas tentativas de captar a essncia do direito sempre se encontre, de
alguma maneira, expressa ou latente, a noo de proporcionalidade
225
.
O princpio da proporcionalidade, que no se confunde com o da razoabilidade,
pressupe nexo de causalidade proporcional entre o meio utilizado e o fim almejado, porm
apenas o afere se o aplicador do direito empreender exame acurado dos sub-princpios da
adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.
Para se reconhecer a proporcionalidade de determinado meio, em princpio, avalia-se
o sub-princpio da adequao, que atesta se a medida alcana ou atende aos fins pretendidos.
Em seguida, em caso afirmativo, passa a se analisar se a mesma medida observa o sub-
princpio da necessidade. Neste ponto em particular, investiga-se se no havia outro meio
menos gravoso e igualmente eficaz, para atingir a finalidade almejada. E, por fim, no
havendo inadequao ou desnecessidade, que se chega ao exame do sub-princpio da
proporcionalidade em sentido estrito, que afere a existncia de proporo entre o objetivo
perseguido e o nus imposto ao atingido.
Os sub-princpios da adequao e da necessidade no oferecem maiores dificuldades
em sua aplicao, porm o mesmo no ocorre com a proporcionalidade em sentido estrito,
justamente por dizer respeito prpria ponderao entre os direitos, bens e princpios em
coliso.
Para tentar facilitar a aplicao da proporcionalidade em sentido estrito, Alexy
idealizou a formulao da Lei do Sopesamento, que assim se expressa: quanto maior o
224
Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 2 Edio. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2001, pg. 75.
225
Teoria Processual da Constituio. 2 Edio. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, pg. 75.
95
grau da no satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior tem que ser a importncia
para a satisfao do outro
226
. Em outras palavras, a lei da ponderao traduz a idia de que a
medida permitida de no satisfao ou de afetao de um dos princpios depende do grau de
importncia da satisfao do outro
227
.
No entanto, a Lei do Sopesamento de Alexy sofreu cidas crticas de Jrgen
Habermas e Ernst-Wolfgang Bckenfrde, o que o forou, em resposta, a elaborar, em
pscrito (Postscript), a Frmula de Peso.
Habermas critica a teoria da ponderao de Alexy, por no permitir que, com base
nela, sejam formulados juzos racionais sobre as colises entre princpios e valores
constitucionais. Acentua Habermas que a adoo da Lei do Sopesamento faria com que os
direitos fundamentais perdessem a sua firmeza, s garantida atravs de uma estrutura
deontolgica escrita formada por regras. No caso de coliso, todas as justificativas
assumiriam carter poltico, o que levaria a proteo erguida num discurso legal a entrar em
colapso. Correr-se-ia o risco de que os direitos fundamentais se tornassem vtimas de regras
irracionais, abrindo margens para arbitrariedades judiciais
228
.
J Bckenfrde atenta para o perigo da supervalorizao dos direitos fundamentais, a
ponto de se concluir que todo o ordenamento jurdico estaria contido nos princpios
constitucionais, afastando-se do papel que sempre desempenhou de ser instrumento de tutela
contra as ofensas do Estado
229
.
226
A Theory of Constitutional Rights. Trad. Julian Rivers. Oxford: University Press, 2004, pg. 401. Em ingls, a
Lei do Sopesamento est assim delineada: The greater the degree of non-satisfaction of, or detriment to, one
principle, the greater must be the importance of satisfying the other.
227
Teoria de Los Derechos Fundamentales. El Derecho y la Justia. Madrid: Centro de Estudos Polticos y
constitucionales, 2002, pg. 161.
228
A Theory of Constitutional Rights. Trad. Julian Rivers. Oxford: University Press, 2004, pgs. 388/389.
229
Op. cit., pg. 389.
96
Na doutrina traduzida na Frmula de Peso, Alexy rebate as crticas procurando
esclarecer, com maiores desdobramentos, o sub-princpio da proporcionalidade em sentido
estrito e, conseqentemente, explicar em que consistia o seu pensamento neste ponto.
Na apreciao especfica da proporcionalidade em sentido estrito, para determinar
qual dos valores ou princpios fundamentais em rota de coliso, dentre eles a autonomia
privada, deve ser considerado mais relevante, necessrio argumentar acerca dos seguintes
fatores: a) o peso abstrato e o peso concreto de cada um dos valores ou princpios
colidentes; b) a interferncia que a realizao de um causa reciprocamente no outro; e c) as
evidncias disponveis para fundamentar, racionalmente, as consideraes relativas aos
direitos em coliso
230
.
Com base nestes parmetros, para Alexy, o intrprete atribuiria um valor numrico
para cada um destes elementos e, ao final, apuraria qual os bens ou interesses
constitucionalmente protegidos receberam maior pontuao e aquele que a tiver atingido
prevalece no caso concreto. bom que se diga que o recurso matemtica no consiste na
essncia da teoria de Alexy, mas serve de critrio mais objetivo para respaldar a fora das
argumentaes desfiladas em prol de cada um dos direitos fundamentais em coliso.
Para Marcelo Lima Guerra, a Frmula de Peso de Alexy permite enxergar a
possibilidade de se formular decises racionais sobre colises entre princpios ou valores
constitucionais, ainda que no se trate de uma racionalidade idntica quela das cincias, tais
como a Fsica, a Bioqumica e outras, em que a verdade dos enunciados compem suas
respectivas teorias. A racionalidade que respalda as decises resultantes do sopesamento dos
230
A Theory of Constitutional Rights. Trad. Julian Rivers. Oxford: University Press, 2004, pgs. 408/414.
97
princpios aquela prpria do discurso prtico em geral e do jurdico em particular, sendo
uma de suas variveis justamente a argumentao
231
.
Existe ainda outra vantagem apontada por Marcelo Lima Guerra. que a Frmula
de Peso explicita a total impossibilidade de se estabelecer uma rgida hierarquia entre valores
constitucionais. Esta teoria descarta a hierarquizao absoluta e pr-estabelecida, ainda que
seja possvel indicar preceitos constitucionais mais relevantes (de maior peso abstrato) do que
outros, uma vez que o grau de interferncia concreta que um principio exerce sobre outro
pode se d em peso concreto maior do que aquele de peso abstrato
232
.
Nas relaes negociais travadas entre particulares, mais do que nunca, vem
emergindo, ainda que de maneira incipiente, estudos acerca da eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes interprivadas.
231
A Proporcionalidade em Sentido Estrito e a Frmula de Peso de Robert Alexy: significncia e algumas
implicaes. Revista de Processo. Ano 31. N 141. Novembro de 2006, pgs. 55/56 e 67.
232
Ibid., pgs. 69/70.
98
3. DAS DIMENSES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS INCIDNCIA NAS
RELAES ENTRE PARTICULARES
3.1. Dimenso subjetiva dos direitos fundamentais
Os direitos fundamentais nasceram, historicamente, para proteger o indivduo contra
o poder que mais o ameaava numa poca em que floresciam os ideais iluministas e liberais: o
poder do Estado. Com o apogeu do Estado absolutista, o homem sofreu toda a sorte de
opresso, abuso e arbtrio por parte das estruturas estatais de poder. O poder estatal
amesquinhava o homem e, especialmente, os interesses da burguesia, que buscava liberdade e
proteo propriedade. Da surgiram, em meio s descobertas cientficas da ilustrao e s
revolues liberais dos sculos XVII e XVIII, direitos do homem que serviam para proteg-lo
contra a opresso do Estado.
Fbio Konder Comparato acentua que o reconhecimento da dignidade da pessoa
humana e de seus direitos, na trajetria da histria, resulta, no mais das vezes, da dor e do
sofrimento e, a cada grande surto de violncia, os homens recuam, horrorizados, vista das
torturas, das mutilaes em massa, dos massacres coletivos e das exploraes aviltantes. Mas,
alm disso, outro fato chama sua ateno: o sincronismo entre as grandes declaraes de
direitos e as grandes descobertas cientficas ou invenes tcnicas
233
.
De fato, na histria moderna, ao lado do contedo tico propiciado pela afirmao
dos direitos humanos, as invenes tcnico-cientficas consistem em fatores de transformao
dos meios ou instrumentos de convivncia, padronizando costumes e modos de vida, pela
homogeneizao universal das formas de trabalho, de produo e de troca de bens. Sem a
233
A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 3 Edio. So Paulo: Saraiva, 2004, pg. 37.
99
contribuio constante do progresso tcnico, no se criam as condies materiais
indispensveis ao fortalecimento universal da comunho humana. Porm, se no for
completada pela harmonizao tica, fundada nos direitos humanos, tende desagregao
social, em razo da fatal prevalncia dos mais fortes sobre os mais fracos
234
.
Na Frana, a proclamao da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de
1789 revelou, em texto escrito, vrios direitos ligados defesa da liberdade, da segurana e da
propriedade, to aspirados por aqueles que compunham o chamado Terceiro Estado (a
burguesia e o povo) e que no desfrutavam de qualquer participao poltica. Estabelecia o
art. 16 da Declarao que no teria Constituio a sociedade que no assegurasse a garantia
dos direitos, nem determinasse a separao dos poderes.
Isso representou a semente atravs da qual se germinaria a essncia da idia do
constitucionalismo moderno a imperar nos Estados nacionais. Os direitos fundamentais,
cunhados de liberdades pblicas, colimavam proteger o homem contra o Estado. J a
separao dos poderes (diviso funcional do poder estatal) buscava fragmentar o poder, para
enfraquecer o absolutismo estatal e evitar o arbtrio e o abuso nas relaes jurdicas travadas
entre o indivduo e o Estado.
Para tutelar o indivduo, os direitos fundamentais foram construdos de modo a evitar
a interferncia do Estado na vida privada da sociedade, normalmente se exigindo do poder
estatal omisses e abstenes. Nessa primeira etapa do constitucionalismo moderno, formam-
se os direitos fundamentais de primeira gerao ou dimenso, como, por exemplo, as
liberdades pblicas em geral (religiosa e de conscincia, de locomoo, de reunio, de
expresso, dentre outras), os direitos associados proteo da propriedade privada e o modelo
de contrato como fruto do acordo de vontades individuais das partes.
234
COMPARATO, Fbio Konder. Ibid., pg. 38.
100
Numa poca em que o indivduo vivia isolado no espao social e poltico, sendo a
sociedade e o Estado dois mundos separados e estanques, cada um governado por uma lgica
de interesses prpria, no admira que os direitos fundamentais pudessem ser concebidos como
direitos unicamente do indivduo contra o Estado. No seria exagero afirmar que os direitos
fundamentais no podiam deixar de ser ento concebidos dessa maneira. Alm do contexto
favorvel, estava em causa a exigncia terica e prtica no sentido de que os direitos
fundamentais tinham a finalidade a proteger a sociedade contra as intromisses do poder
estatal
235
.
Os direitos fundamentais de primeira dimenso constituam liberdades negativas, que
implicavam deveres de omisso por parte do Estado. Assegurar o seu exerccio, nessa
primeira fase do movimento constitucionalista, significava garantir o espao privado como
lugar jurdico do exerccio de plena liberdade individual, sem interveno estatal, da a
separao entre as esferas pblica e privada. O livre estabelecimento de relaes jurdicas
interprivadas era reputado suficiente para a concretizao dos direitos fundamentais
236
.
Segundo pensa Jess Alfaro Aguila-Real, os direitos fundamentais que vinculam os
poderes pblicos consistem em ordens para que respeitem a liberdade reconhecida aos
cidados (proibio de interveno) e, ao mesmo tempo, estabelecem meios de proteo
eficazes frente tentativa de infrao por outros particulares
237
.
O direito privado e, conseqentemente, o direito civil, cresceram a partir da garantia
do espao privado, que estimulava a proliferao de relaes jurdicas entre os indivduos,
sem qualquer interferncia da ao do Estado. Desenvolve-se, nesse contexto, a ordem de
idias que colocam as Constituies, nas quais se encontram os direitos fundamentais de
235
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Op. cit., pgs. 247/248.
236
FACHIN, Luiz Edson, RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., pg. 89.
237
Op. cit., pg. 66.
101
primeira dimenso, como centro do direito pblico, e as codificaes civis, como ncleo
central do direito privado
238
. O Cdigo Civil ganha o carter de Constituio do homem
privado. Assim, os deveres de respeito aos direitos fundamentais apenas se postavam na
perspectiva do Estado, destinando-se as Constituies, precisamente, disciplina das relaes
entre Estado e indivduos. Nos cdigos civis, a seu turno, eram reguladas as relaes entre os
indivduos
239
.
A vertente subjetiva dos direitos fundamentais corresponde exatamente existncia
de direitos e interesses do indivduo contra o Estado, na medida em que se preocupa em
analis-los sob o ngulo dos sujeitos da relao jurdica que os une.
Virglio Afonso da Silva alerta que a funo essencial dos direitos fundamentais, que
muitos costumam chamar de clssica, voltados proteo dos indivduos contra violaes por
parte do Estado, embora realce uma precedncia histrica em relao a outros direitos do
homem, esconde, muitas vezes, uma precedncia no que diz respeito importncia. A
necessidade de tutelar o indivduo em face do Estado, por ter exatamente justificado o
nascimento dos primeiros direitos fundamentais no constitucionalismo, seria mais importante
do que os demais direitos fundamentais que surgiram posteriormente, no se admitindo, pois,
que produzissem efeitos nas relaes dos particulares entre si
240
.
238
Para justificar esta separao entre o direito das relaes pblicas e o dos vnculos privados, Dieter Grimm
explica que O Estado Constitucional um fenmeno histrico relativamente jovem. Ele se originou quando se
imps a convico burguesa de que o bem-estar social e a justia seriam mais bem alcanados por meio das
foras de autocontrole do mercado. Sob essas condies, a tarefa do Estado ficou reduzida a uma mera garantia
das leis de mercado: livre jogo das foras sociais. Na medida em que essa convico abriu caminho de forma
revolucionria ou evolucionria, os vrios mbitos funcionais sociais foram desligados do controle poltica e
entregues cada um a seus prprios critrios de racionalidade. Esse processo conhecido como separao entre
Estado e sociedade. Nesse contexto, coube Constituio a tarefa de consolidar juridicamente a separao
garantidora de bem-estar social e justia e, simultaneamente, regular as relaes entre Estado e sociedade de tal
maneira que o Estado pudesse, por um lado, cumprir eficazmente sua posio de garante, mas, por outro, no
pudesse dela abusar em benefcio de suas prprias ambies controladores (Op. cit., pg. 62).
239
FACHIN, Luiz Edson, RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., pg. 90.
240
AFONSO DA SILVA, Virglio. A Constitucionalizao do Direito: os direitos fundamentais nas relaes
entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005, pgs. 70/71.
102
Jorge Reis Novais ressalta que no de hoje a conscincia das ameaas liberdade
individual provenientes de outros particulares. Mesmo no Estado liberal, a conscincia dessas
ameaas esteve sempre presente, porm a ento concepo difundida na ordem jurdica
sempre procurou dar-lhe a resposta que considerava adequada poca. A trade
liberdade/segurana/propriedade, que sintetizava o esprito do constitucionalismo liberal, no
exigia somente a absteno do Estado, mas tambm impunha ao aparato estatal que
providenciasse a tutela interna de proteo liberdade individual, sobretudo naquilo que se
referisse propriedade.
241
.
A perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais, ao longo do tempo, porm, no
conseguiu explicar como era possvel existir proteo a bens e valores ligados pessoa
humana, quando houvesse violaes praticadas pelo Estado, e, ao mesmo tempo, neg-la
quando o agente ofensor era outro cidado ou particular. Novas ameaas a direitos
sobrepairavam sobre os particulares, vindas de organismos e estruturas fora do Estado,
exigindo uma nova viso dos direitos fundamentais que se tornasse aplicvel s relaes
jurdicas entre particulares.
3.2. Dimenso objetiva dos direitos fundamentais
certo que um dos maiores avanos do constitucionalismo do sculo XX,
particularmente aps a segunda grande guerra mundial, consistiu na superao da idia de que
a proclamao dos direitos fundamentais significava apenas meras declaraes de princpios,
241
Os Direitos Fundamentais nas Relaes Jurdicas entre Particulares. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de,
SARMENTO, Daniel (Coords.). Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes
Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pg. 366.
103
sem fora normativa, mas, antes de tudo, dizia respeito a normas que conferiam direitos
subjetivos aos cidados
242
.
No entanto, a mais significativa mudana de paradigma ocorrida na segunda metade
do sculo XX foi o abandono da concepo de que os direitos fundamentais somente se
apresentavam em oposio ao Estado, seja como uma absteno (liberdades pblicas), seja
como uma prestao (predominantemente direitos sociais). Nesta nova tica, os direitos
fundamentais desempenhariam uma funo adicional de expressar um sistema de valores,
vlido para todo o ordenamento jurdico. Era o ponto de partida para uma
constitucionalizao do direito e uma ampliao da prpria fora normativa da constituio
243
.
A Constituio, neste sentido, seria uma ordem objetiva de valores.
Como ordem objetiva de valores, a Constituio serviria para impor normas de
comportamento e de convivncia aos indivduos, estabelecendo um padro axiolgico e tico
que incidiria sobre todas as esferas do direito, no se limitando to-somente s relaes
mantidas entre indivduo e Estado. Os direitos fundamentais tambm alcanariam as relaes
entre indivduo e indivduo.
Consoante Paulo Gustavo Gonet Branco, a tica objetiva resulta do significado que
os direitos fundamentais exercem na ordem constitucional democrtica, ao operar como limite
do poder (pblico e privado) e, ao mesmo tempo, como diretriz para a sua ao. As
Constituies com esse esprito assumem um sistema de valores que os direitos
constitucionais influenciam todo o ordenamento jurdico, servindo de norte para a ao de
todas as espcies e formas de poder
244
.
242
AFONSO DA SILVA, Virglio. Op. cit., pgs. 76.
243
AFONSO DA SILVA, Virglio. Ibid., pgs. 77/78.
244
Aspectos da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. In: Hermenutica Constitucional e Direitos
Fundamentais. Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, pg. 153.
104
Essa dimenso objetiva dos direitos fundamentais enseja a produo de efeitos
jurdicos concretos, ainda que os preceitos constitucionais que os veiculem caream de
integrao legislativa capaz de prever direitos subjetivos aos seus titulares. Sem falar que o
reconhecimento da dimenso objetiva no significa desprezo sua dimenso subjetiva dos
direitos fundamentais, j que a complementa reforando a tutela dos direitos dos indivduos
contra outras ameaas
245
.
Konrad Hesse enaltece o crescente significado que a compreenso dos direitos
fundamentais, como elementos da ordem objetiva e alicerces da ordem jurdica da
coletividade, vem ganhando em vista da tarefa do Estado social atual de produzir ou garantir
os pressupostos da liberdade jurdico-fundamental
246
.
A evoluo histrica dos direitos fundamentais, por esse motivo, sempre se afigurou
em permanente transformao na busca, na expresso de Jos Carlos Vieira de Andrade, de
um estatuto da humanidade. Neste passo evolutivo, vieram tona as idias de acumulao,
de variedade e de abertura. A idia de acumulao pressupe que, em cada momento
histrico, formulam-se novos direitos, tpicos do seu tempo, que se adicionam aos direitos
antigos. A variedade quer dizer que os direitos fundamentais so funcionalmente complexos,
desdobrados em diversas dimenses normativas. E a idia da abertura revela que nenhum
texto constitucional pretende esgotar o conjunto ou determinar o contedo dos direitos
fundamentais, permitindo-se, ento, que direitos no escritos ou de faculdades implcitas a ele
se incorporem
247
.
245
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pg.
136.
246
Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, pg. 242.
247
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Op. cit., pgs. 68/69.
105
Entretanto, h um momento comum e caracterizador da idia dos direitos
fundamentais que no se perde ao longo dos tempos, consistente na proteo da dignidade da
pessoa contra os perigos que resultam das estruturas de poder na sociedade. Sempre que surja
uma nova forma de poder ou um novo tipo de perigo para a dignidade do ser humano, tender
a aparecer um novo direito. Por isso, sempre que se afirme um outro entendimento das
necessidades correlatas condio digna do homem, descobrir-se-o novas dimenses
normativas dos direitos fundamentais
248
.
Mas foi, sem dvida alguma, o famoso caso Lth julgado pelo Tribunal
Constitucional Federal alemo, em 1958, que sedimentou as bases para a construo da
dogmtica geral dos direitos fundamentais e, mais especificamente, da conhecida dimenso
objetiva, tal como se entende hoje.
Neste caso, um cidado chamado Erich Lth, crtico de cinema e diretor do Clube de
Imprensa da cidade de Hamburgo, na Alemanha, incitou, no incio da dcada de 50, todos os
distribuidores de filmes cinematogrficos e o pblico em geral, a boicotar o filme lanado
poca por Veit Harlan, conhecido cineasta do regime nazista e acusado de ser um dos
principais responsveis pela alienao ideolgica a que foi submetido o povo alemo no III
Heicht. Harlan e os seus parceiros comerciais ajuizaram, com base no art. 826 do Cdigo
Civil alemo (BGB), perante a Justia estadual de Hamburgo, ao cominatria, postulando
que Lth fosse impedido de continuar a promover o boicote, por estar causando dano a
outrem, por ao imoral. As instncias ordinrias acataram o pedido de Harlan, o que motivou
Lth a ingressar no Tribunal Constitucional Federal com uma reclamao constitucional,
alegando ofensa ao direito fundamental liberdade de expresso garantido na Lei
Fundamental de Bonn de 1949. O Tribunal julgou procedente o pedido veiculado na
248
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Ibid., Ibidem.
106
reclamao e revogou a deciso do Tribunal estadual de Hamburgo
249
, dando prevalncia
liberdade de expresso em detrimento da liberdade de exerccio da atividade empresarial de
promover e divulgar filmes.
Na deciso, o Tribunal no apenas solucionou um conflito meramente individual, foi
mais alm, assentando novos contornos Constituio e aos direitos fundamentais. A
Constituio seria uma ordem objetiva de valores (sistema de valores) a incidir sobre todos os
compartimentos do ordenamento jurdico, no se limitando, portanto, a proteger unicamente o
cidado nas relaes jurdicas travadas contra o Estado. Os direitos fundamentais, por seu
turno, incidiriam nas relaes jurdicas privadas e, por conseguinte, civis, e no apenas nos
vnculos de direito pblico.
249
A resenha do caso e parte do trecho da deciso proferida pelo Tribunal Constitucional Federal a seguir
reproduzida foi retirada da coletnea realizada por Jrgen Schwabe, denominada Os Cinquenta Anos de
Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha. Org. Leonardo Martins. Programa Estado de
Derecho para Sudamrica. Montevideo: Fundacin Konrad-Adenauer, 2005. Os fundamentos lanados na
deciso bem realam o avano que representou a consolidao da dimenso objetiva dos direitos fundamentais,
como se infere deste trecho: (...) os direitos fundamentais existem, em primeira linha, para assegurar a esfera de
liberdade privada de cada um contra intervenes do poder pblico; eles so direitos de resistncia do cidado
contra o Estado. Isto o que se deduz da evoluo histrica da idia do direito fundamental, assim como de
acontecimentos histricos que levaram os direitos fundamentais s constituies dos vrios Estados. Os direitos
fundamentais da Grundgesetz tambm tm esse sentido, pois ela quis sublinhar, com a colocao do captulo dos
direitos fundamentais frente [dos demais captulos que tratam da organizao do Estado e constituio de seus
rgos propriamente ditos], a prevalncia do homem e sua dignidade em face do poder estatal. A isso
corresponde o fato de o legislador ter garantido o remdio jurdico especial para a proteo destes direitos, a
Reclamao Constitucional, somente contra atos do poder pblico. Da mesma forma correto, entretanto, que a
Grundgesetz, que no pretende ser um ordenamento neutro do ponto de vista axiolgico (BVerfGE 2, 1 [12]; 5,
85 [134 et seq., 197 et seq.]; 6, 32 (40.s]), estabeleceu tambm, em seu captulo de direitos fundamentais, um
ordenamento axiolgico objetivo, e que, justamente em funo deste, ocorre um aumento da fora jurdica dos
direitos fundamentais (...) Esse sistema de valores, que tem como ponto central a personalidade humana e sua
dignidade, que se desenvolve livremente dentro da comunidade social, precisa valer enquanto deciso
constitucional fundamental para todas as reas do direito; Legislativo, Administrao Pblica e Judicirio
recebem dele diretrizes e impulsos. Desta forma, ele influencia obviamente o direito civil. Nenhuma norma do
direito civil pode contradizer esse sistema de valores, cada norma precisa ser interpretada segundo o seu esprito.
O contedo normativo dos direitos fundamentais enquanto normas objetivas desenvolve-se no direito privado
por intermdio do veculo (Medium) das normas que dominem imediatamente aquela rea jurdica. Assim como
o novo direito precisa estar em conformidade com o sistema axiolgico dos direitos fundamentais, ser, no que
tange ao seu contedo, o direito pr-existente direcionado a esse sistema de valores; dele flui para esse direito
pr-existente um contedo constitucional especfico, que a partir de ento fixar a sua interpretao. Uma lide
entre particulares sobre direitos e obrigaes decorrentes destas normas comportamentais do direito civil
influenciadas pelo direito fundamental permanece, no direito material e processual uma lide cvel. Interpretado e
aplicado deve ser o direito civil, ainda que sua interpretao tenha que seguir o direito pblico, a Constituio
(Ob. cit., pgs. 381 e 387/388).
107
O mais interessante disso tudo, no entanto, foi que, poucos anos depois (1969), o
mesmo Tribunal Constitucional alemo em outro conhecido caso chamado Blinkfer, optou
por dar primazia ao direito protegido pela livre iniciativa empresarial em detrimento da
liberdade de expresso, baseando-se, evidentemente, em outras circunstncias que
preponderaram na situao concreta. Cuidava-se de reclamao constitucional proposta contra
deciso proferida pelo Tribunal Federal (BGH), que julgou improcedente pedido de
indenizao por perdas e danos deduzido por editor e chefe de redao de pequeno semanrio
chamado Blinkfer, em circulao na regio de Hamburgo, contra os conglomerados editoriais
da Axel Springer e Die Welt. Estes dois conglomerados editoriais foraram os distribuidores e
varejistas de bancas de jornal a boicotarem a publicao o semanrio Blinkfer, alegando que
este, produzido por rgo da mdia oriental, estaria a servio da propaganda injuriosa do
governo da hoje extinta Repblica Democrtica alem (antiga Alemanha Oriental) contra os
alemes ocidentais e seu Estado livre e democrtico
250
.
No entanto, neste caso em particular, a Corte Constitucional no acatou o precedente
Lth, para dar respaldo conclamao ao boicote, pois a manifestao contra o semanrio
Blinkfer foi realizada a partir do abuso de uma posio de poderio econmico dos
conglomerados editoriais Axel Springer e Die Welt, e no com base em discusso
predominantemente intelectual. Entendeu o Tribunal que o incitamento ao boicote
contrariava, no caso Blinkfer, o sentido e a substncia do direito fundamental livre
expresso, na medida em que no pretendia garantir a luta intelectual das opinies, mas to-
somente eliminar uma concorrncia comercial.
Isso bem demonstra que, na coliso entre princpios, direitos ou bens constitucionais,
ora pode preponderar um deles, em face de determinadas circunstncias fticas e jurdicas
250
SCHWABE, Jrgen. Op. cit., pgs. 400/406.
108
dadas, ora sobrepujar interesses contrrios, quando aqueles fatores se alterarem no caso
concreto.
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de enfrentar situao
parecida no julgamento do caso em que se discutiu a prtica do crime de racismo por escritor
e scio de editora, que havia publicado, distribudo e vendido obras anti-semitas contra o
povo judeu e, por isso, foi condenado nas instncias ordinrias como incurso no art. 20 da Lei
7.716/89. Na coliso entre os direitos fundamentais da liberdade de expresso e da proteo
dignidade do povo judeu, acabou prevalecendo o segundo, sobretudo porque, mesmo no se
tratando propriamente de uma raa, o racismo antes de tudo uma realidade social e poltica
que reflete reprovvel comportamento decorrente da convico de que existe hierarquia entre
grupos humanos, suficiente para justificar atos de segregao, inferiorizao e at mesmo de
eliminao de pessoas
251
.
Parcela disso se deve ao fato de que a Constituio de 1988, ao gravar os direitos
fundamentais com a clusula de eternidade (CF, art. 60, 4), pretendeu explicitar o especial
significado objetivo dos direitos fundamentais como elementos da ordem jurdica objetiva
252
.
A constitucionalizao do direito civil nada mais representou, portanto, do que o
reconhecimento da possibilidade de os direitos fundamentais operarem sua eficcia nas
relaes interprivadas e na conseqente consolidao na seara privada da dimenso objetiva.
A Constituio deixou de ser reputada simplesmente como uma carta poltica, que
regulava somente as relaes entre indivduo/Estado, para assumir uma feio de integrao
de todo o ordenamento jurdico, inclusive do direito privado. Os direitos fundamentais no
251
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 82.424/RS. Rel. orig. Moreira Alves, relator para o acrdo Min.
Maurcio Corra. STF, Braslia, DF, 17 de setembro de 2003. Disponvel em:
http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 18 de setembro de 2007.
252
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. Estudos de Direito
Constitucional. 3 Edio. So Paulo: Saraiva, 2004, pg. 119.
109
so oponveis apenas contra o Estado, mas tambm entre indivduo/indivduo. A Constituio
passa a ser observada por todos aqueles submetidos ordem jurdica, perdendo sentido falar
da fronteira entre pblico e privado
253
.
3.3. Os direitos fundamentais nas relaes jurdicas entre particulares
luz da dimenso objetiva, no se pode negar a possibilidade de vinculao dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares (indivduo/indivduo). Contudo, mais
importante do que isso, desvendar em que medida, extenso e intensidade ocorre essa
vinculao. bom que se assinale, logo de incio, que a vinculao dos direitos fundamentais
no terreno privado apresenta diferenciaes em relao ao pblico, pois, neste, um dos plos
da relao jurdica (o Estado) no , a rigor, detentor de algum direito fundamental, enquanto
que, no campo das relaes privadas, os opositores so titulares de direitos fundamentais.
Pelo carter axiolgico dos direitos fundamentais, a incidncia nas relaes de direito
privado representa a incorporao, a concretizao e o desenvolvimento dos valores mais
nobres da sociedade em todas as esferas da ordem jurdica, especialmente da liberdade, da
igualdade, e dos princpios que compem a dimenso objetiva emanada pela Constituio
254
.
inegvel, sob a perpectiva objetiva, que as normas da Constituio entrelaam-se
sob o princpio da unidade moral, numa associao nica de valores e preceitos qualificados
pela nota da essencialidade social. Conseqentemente, os direitos constitucionais, por
conterem normas de valor aplicveis a toda a sociedade, ostentam uma eficcia irradiante que
extrapola as fronteiras orgnicas do Estado, alcanando tambm as entidades privadas.
253
FACHIN, Luiz Edson, RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., pg. 98.
254
DAZ REVORIO, Francisco Javier. Valores Superiores e Interpretacin Constitucional. Madrid: Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, pgs. 203/204.
110
Todavia, o Estado continua com os encargos e a responsabilidade de garantir a reciprocidade
do exerccio das liberdades por parte de todos os membros da vida civil
255
.
Antonio Enrique Prez Luo defende a necessidade de estender a aplicao dos
direitos fundamentais s relaes entre os particulares, porquanto, alm da ameaa implacvel
dos poderes privados, tal postura propicia a manuteno de uma coerncia e unidade interna
ao ordenamento jurdico, impedindo a existncia de uma estranha situao de dupla tica no
seio da sociedade. Uma nas relaes entre os particulares, calcada na legislao
infraconstitucional de direito privado, e outra, completamente divergente, nas relaes entre
particular e o Estado, pautada na primazia dos direitos fundamentais contidos na
Constituio
256
.
Wilson Steinmetz chega a ponto de dizer que a vinculao dos particulares a
direitos fundamentais, alm de ser uma imposio da Constituio, um instrumento
socialmente necessrio para a preservao e promoo dos direitos fundamentais ante as
transformaes, sobretudo no plano das relaes de poder, das sociedades capitalistas
contemporneas
257
.
Com efeito, no se compreenderia uma sociedade e uma ordem jurdica em que o
respeito aos direitos fundamentais do homem fosse procurado apenas nas relaes com o
Estado e deixasse de o ser nas relaes dos indivduos entre si. No basta, pois, limitar o
poder do Estado, sendo preciso tambm assegurar o respeito dos direitos fundamentais de
cada particular em face dos demais particulares
258
.
255
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Extenso dos Direitos e Deveres Fundamentais s Relaes Privadas. In:
Frum Administrativo de Direito Pblico. Ano 4. N 42. Agosto de 2004, Belo Horizonte: Frum, 2004, pgs.
4236/4237.
256
Op. cit., pg. 314.
257
Op. cit., pg. 83.
258
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2 Edio. Tomo IV. Coimbra: Coimbra Editora, 1998,
pg. 288.
111
Alis, a grande peculiaridade, como bem anuncia Alexei Julio Estrada, da incidncia
dos direitos fundamentais nos vnculos entre particulares, diferena do que ocorre nas
relaes existentes entre o indivduo e o Estado, consiste em que todos os sujeitos que a
integram so titulares de direitos fundamentais e, muito provavelmente, de direitos subjetivos
em relao ao outro. A concesso de um direito a um deles implica necessariamente a
denegao do direito, tambm fundamental, titularizado pelo outro sujeito. Assim, os direitos
fundamentais, neste plano, atuam, ao mesmo tempo, como direitos e como deveres para quem
intervm na relao jurdica de direito privado, estando, em ltima instncia, frente a um
conflito de direitos fundamentais
259
.
Por isso, Jorge Miranda alerta que a aplicao dos direitos fundamentais nas relaes
entre particulares no se afigura um problema de equacionamento simples por vrias razes.
Em princpio, indubitvel a diferena manifesta de posies e de modos de agir das
entidades pblicas e das entidades privadas. Tambm no se pode simplesmente recortar os
direitos fundamentais como direitos essencialmente colocados frente ao Estado e transplant-
los, sem as devidas adaptaes, para as relaes entre particulares. Alm do mais, a aplicao
dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas exige uma anlise interdisciplinar. E, por
derradeiro, em que pese estar sujeito limitao, o princpio da autonomia da privada vai
condicionar em larga medida a aplicao dos direitos, liberdades e garantias fundamentais nas
relaes privadas
260
.
Da a precisa lio de Claus-Wilhelm Canaris que reconhece no terem os direitos
fundamentais, nas relaes entre sujeitos de direito privado, exatamente o mesmo contedo e
o mesmo alcance do que se verifica na relao entre o cidado e o Estado. A eficcia pode
determinar diversamente o contedo dos direitos fundamentais, a depender se se trata de
259
Op. cit., pgs. 88/89.
260
Op. cit., pg. 287.
112
liame privado ou pblico, ou mesmo determinar em termos diferentes se possvel invocar
dado direito fundamental naquela respectiva relao jurdica. Assim, por exemplo, a exigncia
do bem comum ou do interesse pblico no desempenhariam, em regra, qualquer papel para a
disciplina da relao entre os sujeitos de direito privado, diferentemente do que se constataria
em vnculos de direito pblico
261
.
Com base nisso, Ingo Wolfang Sarlet resolveu logo excluir da discusso a respeito da
aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares uma srie de normas
previstas na Constituio de 1988, que se mostram inoponveis aos particulares (pessoas
fsicas e/ou jurdicas), notadamente quando tm por destinatrio exclusivamente os rgos
estatais, como as hipteses relacionadas aos direitos polticos, aos direitos de nacionalidade,
s garantias fundamentais processuais (especialmente na esfera penal), aos direitos de asilo e
de no-extradio
262
.
Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva defende que a idia da incidncia dos
direitos fundamentais nas relaes privadas inspirou-se no direito das obrigaes. Sustenta o
professor lusitano que, alm do efeito obrigacional interno dirigido ao devedor, as obrigaes,
nos ltimos tempos, passaram a produzir um efeito externo consistente no dever imposto a
todas as outras pessoas de respeitar o direito do credor. Neste efeito externo, a obrigao
contrada impunha aos terceiros a uma atitude negativa, de respeito ao direito constitudo
pelos titulares primrios da relao creditcia
263
.
No caso das relaes privadas de consumo, Cludia Lima Marques reconhece ser
impossvel, atualmente, negar a fora normativa da Constituio Federal de 1988 no direito
261
Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2006, pgs. 37/38.
262
Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares
aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio Concretizada: Construindo
pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, 115/116.
263
Op. cit., pg. 41.
113
privado, quando no apenas elevou os consumidores condio de sujeitos de direitos
fundamentais (art. 5, XXXII, da CF/88), mas tambm no momento em que assegurou sua
proteo, apesar da livre iniciativa de mercado (art. 170, V, da CF/88) e concomitante com a
possibilidade de privatizao, concesso e outros mtodos de iniciativa privada em atividades
antes exercidas pelo Estado, como o caso da sade, educao, habitao, previdncia, dentre
outros
264
.
Mas, para que ocorra efetivamente a incidncia dos direitos fundamentais nas
relaes privadas, mostra-se imprescindvel a realizao da ponderao dos bens, valores e
princpios consagrados na Constituio, eventualmente colidentes. A particularidade de haver,
no liame interprivado, dois sujeitos titulares de direitos fundamentais, por si s, j justifica a
imperiosidade da utilizao da tcnica da ponderao, para resolver os conflitos que surjam.
De certa forma, uma das primeiras manifestaes neste sentido do Supremo Tribunal
Federal, aps a Constituio de 1988, relativas aplicabilidade dos direitos fundamentais nas
relaes privadas e, mais especificamente, no mbito dos contratos, ainda que no tivesse
expressado qualquer referncia s teorias que tratam da eficcia nas relaes interprivadas, foi
a discusso, na ao direta de inconstitucionalidade promovida pela Confederao Nacional
dos Estabelecimentos de Ensino - CONFENEM (ADIN n 319-4/DF), acerca da possibilidade
de estipulao de critrios de reajuste de mensalidades escolares pelas instituies de ensino
privadas.
Mesmo no invocando as teorias que tratam da eficcia frente a terceiros, a Suprema
Corte considerou que a simples fixao pelo Estado, por via legislativa (Lei 8.039/90), de
critrios de reajuste de mensalidades escolares no seria inconstitucional, mas uma forma de
conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princpio da livre concorrncia com os da
264
Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: O novo regime das relaes contratuais. 4 Edio. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pgs. 211/212.
114
defesa do consumidor e da reduo das desigualdades sociais, em ateno aos ditames da
justia social
265
.
No voto do relator, Moreira Alves, fica evidente que a relevncia do bem
constitucional protegido (a educao) influenciou decisivamente a interpretao da Lei
8.039/90 e, em especial, dos princpios da ordem econmica que autorizariam, em princpio, a
livre fixao dos valores das mensalidades escolares pelas instituies privadas, quando
proclama que a interveno do Estado no domnio econmico encontra-se justificada ainda
mais intensamente quando a atividade econmica diz respeito educao, direito de todos e
dever do Estado, disciplinada, em si mesma, no ttulo da Ordem Social, ordem essa que tem
como objetivo, alm da justia social, o bem-estar social, nos termos expressos no artigo
193.
Outra deciso bem mais especfica em que o Supremo Tribunal Federal enfrentou a
temtica dos direitos fundamentais nas relaes privadas foi a questo, agora j em sede de
recurso extraordinrio, da possibilidade de excluso de scio de sociedade civil sem fins
lucrativos de natureza no-estatal (privado), sem que lhe fosse oportunizado o contraditrio e
a ampla defesa. Tratava-se de scio da Unio Brasileira de Compositores UBC, que havia
sido excludo da associao, por fora de deciso exarada pela Comisso de Inqurito,
composta por trs membros e designada pela diretoria da entidade, para apurar possvel
prtica de infraes estatutrias supostamente cometidas por ele. A Comisso Processante
constatou a prtica de infraes e, sem conferir qualquer oportunidade de defesa ao scio para
refutasse as acusaes e produzisse provas em seu favor, sugeriu diretoria a sua excluso do
quadro da associao, o que acabou ocorrendo. O scio excludo ingressou com ao judicial
265
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIN 319-4/DF. Plenrio. Rel. Min. Moreira Alves. STF, Braslia, DF,
03 de maro de 1993. Disponvel em: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 18 de setembro de
2007.
115
perante a Justia Estadual, tendo, ao final das instncias ordinrias, o Tribunal de Justia do
Rio de Janeiro reconhecido o direito ao contraditrio e ampla defesa em sede de processo
disciplinar, ainda que desencadeado por instituio privada.
No julgamento do extraordinrio, a relatora Ellen Gracie exarou voto no sentido de
dar provimento ao recurso, por entender que as regras e princpios constitucionais que se
referem ao contraditrio e ampla defesa no se aplicam s associaes privadas, que
desfrutam de liberdade, para se organizar e estabelecer normas de funcionamento e de
relacionamento entre os scios, desde que respeitada a lei. Porm, Gilmar Mendes, aps ter
discorrido longamente a respeito das vrias teorias existentes sobre a temtica dos direitos
fundamentais nas relaes privadas, reconheceu, em voto-de-vista, no que foi acompanhado
pelos demais ministros da Corte, que a Unio Brasileira de Compositores UBC, embora
fosse sociedade civil no-estatal, exercia atividade de carter pblico e, por essa circunstncia,
estaria vinculada ao mesmo regime jurdico-constitucional dedicado s relaes entre
indivduo/Estado
266
.
No voto-condutor da deciso, ao que parece, fica evidente que se admite a vinculao
dos direitos fundamentais nas relaes privadas, em especial quando se constata a existncia
do fenmeno do poder privado, como se depreende do seguinte trecho da ementa: As
violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no mbito das relaes entre o
cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de
266
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 201.819/RJ. Segunda Turma. Rel. Min. Ellen Gracie. STF, Braslia,
DF, 11 de outubro de 2005. Disponvel em: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 18 de
setembro de 2007. oportuno mencionar que, por fora da Lei n 11.127/2005, o art. 57 do Novo Cdigo Civil
de 2002 (Lei n 10.406/2002), passou a prever que A excluso do associado s admissvel havendo justa
causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no
estatuto. O STF j tinha, em outro caso similar, decidido no mesmo sentido, reconhecendo o direito do
associado cooperativa ao devido processo legal e ao exerccio amplo da defesa, quando estivesse ameaado de
ser excludo por prtica de conduta contrria aos estatutos (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n
158.215/RS. 2 Turma. Rel. Min. Marco Aurlio. STF, Braslia, DF, 30 de abril de 1996. Disponvel em:
http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 18 de setembro de 2007).
116
direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam
diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo
dos particulares em face dos poderes privados (grifos acrescidos). Dessa maneira, mesmo
mngua de regra prevista no estatuto da associao ou em lei na poca, restou assentado que
o direito fundamental ao contraditrio e ampla defesa devia tambm ser garantido no caso
de uma relao jurdica formada eminentemente entre particulares. E, certamente, seguiu essa
linha terica devido ao desnvel entre os componentes integrantes da relao processual,
considerando o scio como hipossuficiente ou parte mais frgil e vulnervel do liame.
Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal novamente, em acalorado debate,
debruou-se sobre a temtica da vinculao dos direitos fundamentais nas relaes privadas,
sem que, no entanto, fizesse meno sua teoria, salvo rarssimas excees como o voto de
Joaquim Barbosa e sucinta referncia de Seplveda Pertence
267
em seu voto. O caso dizia
respeito possibilidade de penhora de imvel residencial, considerado bem de famlia, do
fiador nos contratos de locao.
Alis, a Corte j havia, em outra ocasio, tido a oportunidade de discutir a mesma
questo, no Recurso Extraordinrio n 352.940/SP de relatoria de Carlos Velloso
268
, no qual
assegurou a impenhorabilidade do nico bem imvel residencial do prestador de fiana
locatcia (bem de famlia), em ateno tutela constitucional concedida ao direito social de
moradia.
Neste novo caso, sem lograr xito nas instncias ordinrias, o fiador interps recurso
extraordinrio, pleiteando a inconstitucionalidade incidental do art. 3, inciso VII, da Lei n
8.009/90, com a dico dada pela Lei n 8.245/91, que permite a penhora de bem de famlia
267
Seplveda Pertence ex-integrante do Supremo Tribunal Federal.
268
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 352.940/SP. Plenrio. Rel. Min. Carlos Velloso. STF, Braslia, DF,
25 de abril de 2005. Disponvel em: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 18 de setembro de
2007. Tambm Carlos Velloso no compe mais a Corte Suprema.
117
na hiptese de obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao, porm o
resultado do julgamento foi diverso daquele relatado por Carlos Velloso.
O Supremo, por maioria, vencidos Eros Grau, Carlos Brito e Celso de Mello,
entendeu ser admissvel a penhora de bem imvel residencial (bem de famlia) de fiador de
contrato de locao, reafirmando a constitucionalidade do art. 3, VII, da Lei 8.009/90
269
, sob
a alegao de que a impenhorabilidade acarretaria retrao e dificuldades de acesso ao
mercado de locao predial por parte dos candidatos a locatrios. Acresa-se a isso que a
decretao de inconstitucionalidade e a conseqente impossibilidade de penhora romperia o
equilbrio do mercado, despertando exigncia de garantias mais custosas para as locaes
residenciais, com reflexos extremamente nefastos para o prprio direito constitucional
moradia. Partiu-se da premissa de que os locadores no celebram contratos de locao sem
garantia, o que praticamente inviabiliza o acesso locao de pessoas que no tm condies
econmicas de ser proprietrios de imvel.
Enfim, o Tribunal, majoritariamente, concluiu que a viabilizao da locao
residencial, patrocinada pela Lei 8.009/90 com a autorizao de penhora de bem de famlia do
fiador, modalidade de concretizao do direito fundamental social moradia. Alm disso,
tambm se reconheceu que a deciso de prestar fiana expresso da liberdade e do direito
livre contratao e que o direito fundamental social moradia pode ser renunciado por livre e
espontnea vontade.
De outro lado, a corrente minoritria do Tribunal, ancorada na primazia da proteo
constitucional moradia, defendeu, em princpio, uma incongruncia no raciocnio
prevalecente, assim sintetizado na pena de Eros Grau: Se o benefcio da impenhorabilidade
269
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 407.688/SP. Plenrio. Rel. Min. Cezar Peluso. STF, Braslia, DF, 08
de fevereiro de 2006. Disponvel em: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 18 de setembro de
2007.
118
viesse a ser ressalvado quanto ao fiador em uma relao de locao, poderamos chegar a uma
situao absurda: o locatrio que no cumprisse a obrigao de pagar aluguis, com o fito de
poupar para pagar prestaes devidas em razo de aquisio de casa prpria, gozaria da
proteo da impenhorabilidade. Gozaria dela mesmo em caso de execuo procedida pelo
fiador cujo imvel resultou penhorado por conta do inadimplemento das suas obrigaes,
dele, locatrio. Em seguida, Carlos Britto enaltece que a moradia recebeu proteo especial
da Constituio como um direito social, com destinao constitucional satisfao das
necessidades vitais bsicas do trabalhador e da sua famlia (arts. 6 e 7, inciso IV, da CF),
no estando, portanto, na esfera de disponibilidade do indivduo. E, por fim, Celso de Mello
adverte que o direito moradia deriva do princpio da dignidade da pessoa humana, que eleva
o homem e a conseqente concepo existencial das relaes civis posio de prevalncia
em relao a valores de carter meramente patrimonial.
Essa discusso, que ser novamente retomada ao final deste trabalho, em anlise bem
mais profunda, repousa na investigao se, dentre as vrias hipteses de concretizao do
direito fundamental moradia, a doutrina da eficcia nos liames privados dos direitos
fundamentais permitir a penhorabilidade de imvel residencial (bem de famlia) do fiador de
contrato de locao.
H, ainda, outros casos decididos pelo Supremo Tribunal Federal, porm no campo
do direito trabalhista, que, de certo modo, demonstram a incidncia dos direitos fundamentais
nas relaes contratuais privadas.
Uma destas foi julgada pela Suprema Corte, no ano de 1995, e dizia respeito
exigncia, por fora do contrato de trabalho, de que as operrias de uma indstria de vesturio
teriam que se submeter revista ntima na sada da fbrica, sob pena de demisso por justa
causa. O Diretor-Presidente da empresa de vesturio foi processado criminalmente na Justia
119
estadual, pela prtica do crime de constrangimento ilegal (art. 146 do Cdigo Penal
brasileiro), porm foi absolvido pelo ento Tribunal de Alada Criminal do Rio de Janeiro.
Em recurso extraordinrio interposto por algumas ex-operrias da fbrica, o STF, embora
reconhecesse flagrante ofensa intimidade das empregadas na conduta da empregadora,
acabou por declarar extinta a punibilidade pela ocorrncia da prescrio da pretenso
punitiva
270
.
Em outro decidido em 1996, o Supremo Tribunal Federal entendeu haver
discriminao praticada por empresa francesa no Brasil que no aplicou o seu estatuto
pessoal, restrito ao empregado de nacionalidade francesa, em favor de seu trabalhador
brasileiro, justamente porque no era francs. Considerou o Excelso Pretrio que toda
discriminao, baseada em atributo, qualidade, nota intrnseca ou extrnseca do indivduo,
como o sexo, a raa, a nacionalidade, o credo religioso, alm de outras formas
discriminatrias, viola a Constituio (art. 3, IV, CF)
271
.
No Superior Tribunal de Justia, por seu turno, uma nica referncia expressa feita
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas ocorreu, curiosamente, na seara
processual, onde exatamente reside a maior resistncia da doutrina. Era um caso de uma ao
declaratria movida por um pequeno agricultor contra uma instituio bancria, em que o
Tribunal Superior decretou a inverso do nus da prova - matria inequivocamente
processual, ainda que assentada em premissa de direito material (relao de consumo) -, para
270
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 160.222/RJ. 1 Turma. Rel. Min. Seplveda Pertence. STF, Braslia,
DF, 11 de abril de 1995. Disponvel em: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 18 de setembro
de 2007.
271
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 161.243/DF. 2 Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. STF, Braslia, DF,
29 de outubro de 1996. Disponvel em: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 18 de setembro de
2007.
120
que a demandada trouxesse a cpia do contrato de financiamento celebrado entre eles, no
juntada pelo demandante com a petio inicial
272
.
Entendeu a Corte que havia inescondvel desigualdade ftica na relao jurdica-
processual existente entre um pequeno agricultor e uma instituio financeira, que tem muito
mais facilidade de guardar e conservar documentos referentes a contratos de financiamento. O
voto do relator Ruy Rosado de Aguiar explicitou essas razes amparadas na teoria da
vinculao dos direitos fundamentais nas relaes privadas, ao pontificar que: essas novas
exigncias ticas feitas para a regulao do trfico comercial e que se estendem para todos os
ramos do Direito, inclusive para o campo processual, devem orientar o comportamento das
partes. No se trata de simples preceito moral, porque a sua exigibilidade decorre da eficcia
mediata da Constituio da Repblica, pela teoria da Drittewirkung, segundo a qual as
regras asseguradoras dos direitos fundamentais do cidado estabelecem enunciados que
devem regular no apenas suas relaes com o Estado, mas orientam todo o campo da
autonomia privada, sobre o qual igualmente incidem.
Mas esta matria, na doutrina e na jurisprudncia, no to simples como parece,
sobretudo em decorrncia da insistente penumbra da dimenso subjetiva que ainda recai sobre
o estudo da dogmtica dos direitos fundamentais, associada a inexistncia, na maior parte dos
casos, de previso nas Constituies da incidncia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas.

3.4. Questo terminolgica e disciplina constitucional no direito comparado
272
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. AgRgAG. n 49.124/RS, 4 Turma, Rel. Min. Ruy Rosado Aguiar.
STJ, Braslia, DF, 04 de outubro de 1994. Disponvel em: http://www.stj.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em:
19 de setembro de 2007.
121
A problemtica da incidncia dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas
tambm provoca no seio da doutrina discusses a respeito da terminologia mais adequada
para tratar do fenmeno da irradiao dos efeitos. So vrias as expresses, dentre elas, a
eficcia horizontal, eficcia entre terceiros, eficcia externa, que tentam caracterizar a
possibilidade de aplicar os direitos fundamentais nas relaes travadas entre particulares. Sem
falar que alguns criticam a expresso eficcia, propondo, em seu lugar, vinculao,
incidncia ou aplicabilidade.
A expresso eficcia horizontal enfrenta resistncia em razo de no compreender,
em seu contexto, a relao privada entre dois particulares que estejam em condies de
desigualdade, em decorrncia do poder privado. Nesta hiptese, no se teria uma eficcia
horizontal, mas vertical, muito semelhante do que a que se verifica entre o indivduo e o
Estado
273
.
De igual sorte, tambm no se poderia admitir as expresses eficcia entre
terceiros e eficcia externa, pois se estaria enaltecendo a ultrapassada teoria liberal dos
direitos fundamentais que os compreende apenas nos liames indivduo/Estado. A viso mais
recente dos direitos fundamentais consagra a vinculao de seus ditames nas relaes
privadas, tornando-se imprprio dizer que, neste caso, seria externa ou entre terceiros a
incidncia
274
.
No entanto, como bem assinala Daniel Sarmento, por mais que reconhea a
procedncia das crticas s vrias expresses utilizadas pela doutrina, da mesma forma, este
trabalho no dar maior importncia aos preciosismos terminolgicos, valendo-se
indistintamente de todas elas
275
, inclusive as eventuais combinaes formadas com as
273
STEINMETZ, Wilson. Op. cit., pg. 57.
274
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pg. 9.
275
Ibid., pg. 10.
122
expresses vinculao, incidncia e aplicabilidade e tantas outras que porventura
surgirem ao longo do texto.
Desde a dcada de 50, a doutrina, sobretudo a estrangeira, com maior realce para a
alem - embora no se possa olvidar a profunda contribuio das literaturas espanhola, norte-
americana e portuguesa -, tem, ao longo do tempo, aceitado, quase que unanimente, de certa
forma, a vinculao dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas privadas, porm se divide
quanto aos contornos em que se deve ocorrer essa incidncia em termos de medida, extenso
e intensidade da eficcia. A grande maioria das Constituies desses pases no estabelecem
expressamente a possibilidade de incidncia dos direitos fundamentais nas relaes privadas,
quando muito a estipulam em relao aos liames do indivduo frente ao Estado (Poder
Pblico), com exceo da portuguesa, que, apesar disso, no est livre de divergncias no
campo doutrinrio e jurisprudencial.
A Constituio alem de 1949, chamada de Lei Fundamental de Bonn, no art. 1.3,
no prev expressamente a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, ao
proclamar que: Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio estaro obrigados a
considerar como diretamente aplicveis os direitos fundamentais a seguir enunciados.
A Constituio espanhola de 1978 tambm seguiu a mesma linha de s vincular
expressamente os poderes pblicos aos direitos fundamentais, ao dispor, no art. 53.1, que
Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo del presente Ttulo vinculan a
todos los poderes pblicos. Slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido
esencial, podr regularce el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de
acuerdo con lo previsto en el artculo 161, 1, a..
A Constituio Norte-Americana de 1787, at em virtude de seu acentuado
sintetismo, no faz qualquer referncia eficcia dos direitos fundamentais nem mesmo nas
123
relaes jurdicas constitudas entre indivduo e Estado, porm vincula o Judicirio aos termos
da Constituio, quando reza, no art. 6.2, que Esta Constituio e as leis complementares e
todos os tratados j celebrados ou por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos
constituiro a lei suprema do pas; os juzes de todos os Estados sero sujeitos a ela, ficando
sem efeito qualquer disposio em contrrio na Constituio e nas leis de qualquer dos
Estados.
A Constituio Portuguesa de 1976, por sua vez, admite a possibilidade de incidncia
dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas, quando, no art. 18.1, preceitua que Os
preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so diretamente
aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas.
J a Constituio brasileira de 1988 no faz qualquer referncia expressa
possibilidade de eficcia horizontal dos direitos fundamentais nas relaes privadas, apenas
prevendo, no 2, do art. 5, que Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no
excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte
276
.
276
Jorge Reis Novais narra um fato curioso que constatou entre os alunos de ps-graduo brasileiros e
portugueses, Um recente curso de mestrado na Faculdade de Direito de Lisboa subordinado a este tema e
freqentado em igual nmero por estudantes brasileiros e portugueses proporcionou-nos esta clara verificao
inicial: enquanto os estudantes brasileiros se pronunciavam unanimemente pela aplicao directa dos direitos
fundamentais aos particulares, j os estudantes portugueses eram muito mais reticentes a esta ideia. O curioso
eu esta divergncia reproduz uma diviso no mesmo sentido que possvel perceber entre as doutrinas brasileira
e portuguesa. Ou seja, enquanto que praticamente todos os autores brasileiros que ultimamente tm escrito sobre
o tema aderem, com diferenciaes de pormenor, tese da eficcia ou aplicabilidade directa, j parte substancial
da melhor doutrina portuguesa pronuncia-se em sentido diverso. Da uma primeira complexidade e uma primeira
sugesto. A perplexidade advm desse facto: a Constituio brasileira no tem nenhuma afirmao clara sobre a
questo e, no entanto, os brasileiros convergem na afirmao da aplicabilidade ou eficcia directa; a Constituio
portuguesa consagra a aplicabilidade directa de forma aparentemente inequvoca, pelo menos no sentido em que
no distingue a vinculao das entidades pblicas da vinculao das privadas (os preceitos constitucionais
respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e
privadas) e os portugueses manifestam evidentes reservas em adoptar essa posio (Os Direitos Fundamentais
nas Relaes Jurdicas entre Particulares. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de, SARMENTO, Daniel
(Coords.). Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, pg. 355).
124
vista disso, impende ostentar as cinco principais teorias que procuram explicar o
fenmeno da eficcia horizontal dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares: a)
teoria da no aplicao dos direitos fundamentais; b) teoria do state action; c) teoria da
eficcia mediata ou indireta; d) teoria da eficcia imediata ou direta; e e) teoria dos deveres de
proteo.
3.5. Teorias acerca da incidncia dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas
3.5.1. Teoria da no aplicao dos direitos fundamentais
vista da dimenso subjetiva dos direitos fundamentais, parcela da doutrina no
concebe a incidncia de princpios e valores constitucionais no direito privado. Estes
doutrinadores descartam qualquer tipo de via de influncia dos direitos fundamentais nas
relaes jurdicas entre sujeitos de direito privado, por desnaturar a tradicional concepo
liberal do constitucionalismo, que fora construdo para proteger o indivduo contra o Estado.
Assim, somente haveria vinculao dos direitos fundamentais nas relaes entre o indivduo e
o Estado.
Na doutrina tedesca, de postura conservadora e considerado paleoliberal por seus
crticos, Ernst Forsthoff foi um dos baluartes dessa corrente, ao sustentar que, para que os
direitos fundamentais pudessem cumprir a funo social a que se propunha no era preciso
desfigurar o perfil clssico de servirem como limites ao poder estatal. Forsthoff no aceitava a
interpretao dos direitos fundamentais como um sistema de valores e dizia que propostas
125
inovadores neste sentido provocavam insegurana e provvel dissoluo da Constituio
277
. O
prprio direito privado que se encontra mais apto a solucionar os conflitos instaurados em
seu mbito.
Mas essa teoria acabou no predominando na Alemanha, principalmente em virtude
da deciso prolatada pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, no caso Lth, que
praticamente enterrou qualquer idia que rechaava a vinculao dos direitos fundamentais no
terreno do direito privado, na medida em que a Constituio, para aquela Corte, apresentava
uma ordem objetiva de valores tendente a alcanar toda a sociedade.
Um exemplo, porm, em que se adotou, na esfera judicial, a concepo que nega a
eficcia horizontal dos direitos fundamentais ocorreu no caso Seeling, julgado pelo Tribunal
Constitucional suo, em 1954. Neste caso, o proprietrio de uma sala de cinema impediu o
acesso de um conhecido comentarista de cinema que havia criticado a programao do
referido estabelecimento. O Tribunal decidiu em favor do proprietrio do cinema, invocando a
primazia da liberdade contratual em detrimento da liberdade de expresso e informao, sob
alegao de este ltimo direito fundamental no se aplicava s relaes jurdicas entre
particulares
278
.
3.5.2. Teoria do state action
Uma das teorias tambm refratrias idia de vinculao direta dos direitos
fundamentais nas relaes privadas foi criada e desenvolvida nos Estados Unidos, chamada de
state action. A teoria do state action busca alargar o conceito de ao estatal, para tambm
incluir em seu mbito as aes praticadas por particulares ofensivas aos direitos fundamentais.
277
UBILLOS, Juan Mara Bilbao. Op. cit., pgs. 278/279.
278
UBILLOS, Juan Mara Bilbao. Op. cit., pg. 281.
126
A doutrina da state action consiste no fato de que, ao invs de reconhecer
expressamente que direitos fundamentais vinculam, de alguma forma, as relaes entre
particulares e que, nesse sentido, um ato privado pode violar direitos fundamentais, preferiram
a doutrina e a jurisprudncia norte-americanas, mantendo-se fiis concepo liberal de
direitos fundamentais, considerar que tais aes se inserem na seara estatal. Ao invs de negar
a aplicabilidade s relaes privadas, a doutrina da state action tem como objetivo justamente
definir em que situaes equiparveis ao estatal - uma conduta privada est vinculada
aos direitos fundamentais
279
.
Como ilumina J. J. Gomes Canotilho, a doutrina do state action conduz a
problemtica da eficcia dos direitos fundamentais na ordem jurdica privada a uma questo
de imputao. Investiga-se, neste palmilhar, se o ato de um particular, direta ou indiretamente
agressor de direitos ou princpios constitucionais, pode ser imputado ao Estado
280
.
Alm da justificativa fundada na viso do liberalismo clssico, a teoria do state
action tem apoio no pacto federativo. Nos Estados Unidos, legislar sobre direito privado cabe
aos Estados, e no Unio, a no ser em matrias relacionadas ao comrcio interestadual ou
internacional. Por isso mesmo, a tese visa a preservar o espao de autonomia dos Estados,
impedindo que tribunais federais, a pretexto de aplicarem a Constituio, venham a intervir na
esfera das relaes de direito privado
281
.
Como diz Wilson Steinmetz, amplia-se o campo de abrangncia do conceito de
state action operando eficcia de direitos fundamentais nas hipteses em que um particular
279
AFONSO DA SILVA, Virglio. Op. cit., pg. 99.
280
Civilizao do Direito Constitucional ou Constitucionalizao do Direito Civil? A Eficcia dos Direitos
Fundamentais na Ordem Jurdico-Civil no Contexto do Direito Ps-Moderno. In: GRAU, Eros, GUERRA
FILHO, Willis (Orgs.). Direito Constitucional Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo:
Malheiros, 2001, pg. 109.
281
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pg.
228.
127
demanda contra outro particular alegando violao de direito fundamental individual. E isso
se operacionaliza, no campo judicial, na anlise do juiz ou do tribunal se, em demanda
instaurada unicamente entre particulares, e, portanto, sem a participao do ente estatal, as
aes do demandado podem ser imputadas, por alguma razo, ao Estado e, assim, ser
subsumidas ao conceito de state action
282
.
A diferena essencial entre a doutrina do state action e a anterior que nega
completamente qualquer incidncia quanto aos efeitos. Enquanto a primeira, mesmo no
admitindo a eficcia direta, faz incidir os direitos fundamentais nas relaes privadas,
utilizando-se de um artifcio (equiparao da ao privada state action), a segunda
simplesmente no permite, em hiptese alguma, a incidncia de qualquer eficcia
interprivada.
A teoria do state action pode ser identificada em vrios casos julgados pela Suprema
Corte norte-americana. Em um deles dizia respeito a uma clusula da conveno de um
condomnio em St. Louis, no Estado de Missouri, que proibia a aquisio de propriedade por
povos negros ou da raa mongol, aplicada desde 1911. Uma famlia negra comprou uma
casa no condomnio, em 1945, e foi impedida de tomar a posse da propriedade, sendo forada
a ingressar na Justia americana. Ao enfrentar esse caso em ltima instncia, a Suprema Corte
reconheceu que as decises proferidas pelas instncias ordinrias do Judicirio americano
constituam aes estatais e, por esse motivo, qualquer pronunciamento judicial em favor da
prevalncia da clusula restritiva seria inconstitucional, dada a inequvoca discriminao
praticada
283
.
282
Op. cit., pg. 179.
283
ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica. Shelley v. Kraemer, 334 U.S. 1 (1948).
Disponvel em: http://www.supremecourtus.gov/casehand.html. Acesso em: 14 de outubro de 2007.
128
Outro caso importante decidido pela Suprema Corte norte-americana em que fora
imputada ao Estado a conduta realizada por particular foi o de um restaurante privado, que
operava em um estacionamento de veculos e que se recusou a fornecer alimento e bebida a
um negro. O Tribunal Supremo entendeu tratar-se de uma situao de state action, porquanto
o estabelecimento privado, alugado de uma agncia do Estado de Delaware, era localizado
dentro de um edifcio pblico, construdo com fundos pblicos para atender a finalidades
pblicas. Por isso, o Estado era um participante comum na operao do restaurante privado, e
sua recusa em servir um negro viola a clusula da igual proteo, capitulada na dcima quarta
emenda da Constituio americana de 1787
284
.
Em outro, tratava-se de um cidado americano, residente na cidade de York, no
Estado da Pensilvnia, que sofreu a suspenso no fornecimento de energia eltrica, sem aviso
prvio e a possibilidade de contraditrio e direito de defesa, efetuada pela companhia privada
de energia eltrica, por falta de pagamento. Na hiptese, observou que a companhia de
energia eltrica, mesmo de natureza privada, tinha obtido um certificado de convenincia
pblica emitida pela Comisso de Servio Pblico da Pensilvnia e que o servio prestado de
fornecimento de energia eltrica era proveniente de permisso estatal, sendo sua ao, por via
de conseqncia, equiparvel ao do Estado. Assim, a Suprema Corte norte-americana
declarou, neste caso, que a suspenso do servio de energia eltrica, sem prvio aviso e
oportunidade de defesa, violava o princpio do devido processo legal
285
.
No entanto, algumas teorias optaram por conceber a eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes interprivadas, apenas divergindo de que forma ocorreria essa
284
ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica. Burton v. Wilmington Pkg. Auth., 365
U.S. 715 (1961). Disponvel em: http://www.supremecourtus.gov/casehand.html. Acesso em: 14 de outubro de
2007.
285
ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica. Jackson v. Metropolitan Edison Co.,
419 U.S. 345 (1974). Disponvel em: http://www.supremecourtus.gov/casehand.html. Acesso em: 14 de outubro
de 2007.
129
vinculao. Para alguns, a incidncia desencadearia de maneira indireta ou mediata nas
relaes jurdicas realizadas entre particulares, enquanto outros preferiram, em nome da
supremacia da Constituio, defender a aplicao imediata ou direta dos direitos
fundamentais, havendo, ainda, quem atribusse o dever ao Estado de assegurar a
imperiosidade dos princpios e valores constitucionais sobre o direito privado.
3.5.3. Teoria da eficcia mediata ou indireta
A primeira delas consiste na teoria da eficcia mediata ou indireta dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares. Como o prprio nome j a denuncia, seria
permitida a incidncia dos direitos fundamentais no mbito privado, porm de forma indireta,
mediante clusulas gerais do direito civil, que atuariam como pontos de entrada daqueles
direitos nas relaes jurdicas entre particulares.
A projeo axiolgica dos direitos fundamentais incorporam-se ao mundo das
relaes interprivadas, dando sentido e contedo s clusulas e aos princpios abertos do
direito privado, tais como, por exemplo, a ordem pblica, a boa-f, os bons costumes, a
funo social, interesse pblico, abuso de direito, dentre outras expresses de textura
semntica fluida e indeterminada. Somente atravs da transformao em normas de direito
civil que poderiam os direitos fundamentais obrigar as pessoas nas suas vidas jurdico-
privadas e s atravs da sua irradiao sobre os conceitos indeterminados ou as clusulas
gerais privatsticas poderiam os correspondentes conceitos tornar-se operativos
286
.
Um dos principais defensores na Alemanha da teoria da eficcia mediata dos direitos
fundamentais foi Gnther Drig, que, na sua obra escrita em 1956, chamada de Grundrechte
286
MIRANDA, Jorge. Op. cit., pgs. 287/288.
130
und Privatrechtsprechung (traduzido como Direitos Fundamentais e Relaes Jurdicas
Privadas), assentou que os direitos fundamentais operariam no mbito privado atravs das
clusulas gerais e dos conceitos jurdicos preenchidos valorativamente
287
.
Drig partiu da idia de que o princpio da dignidade da pessoa humana, inserto no
art. 1 da Lei Fundamental de Bonn, alm de se destinar a estabelecer uma obrigao negativa
ao Estado (liberdades pblicas), tambm impe um dever de proteo e de tutela frente aos
valores que os direitos fundamentais sedimentam na base da ordem jurdica. Entretanto, Drig
percebeu que esse ltimo fenmeno ocorria de forma diversa se fosse dirigida contra o Estado
ou contra terceiros. Frente a terceiros, o direito privado conta com a limitao da autonomia
privada. Por isso, o meio idneo para a realizao dos direitos fundamentais no trfico
jurdico privado a incorporao de seu contedo nas clusulas gerais do direito privado
288
.
Consoante o pensamento de Drig, o princpio constitucional da liberdade (e do livre
desenvolvimento da personalidade) deve continuar a ser o postulado bsico, o valor
fundamental a ter em conta na soluo dos problemas no campo do direito privado. Para ele,
submeter a atividade dos sujeitos privados aos mesmos direitos fundamentais, que limitam a
ao do Estado, significaria transformar os direitos em deveres, invertendo o seu sentido.
Neste contexto, os princpios constitucionais apenas serviriam como vetores axiolgicos de
interpretao das clusulas gerais suscetveis de concretizao, seja para clarific-los, seja
para acentuar ou desacentuar determinados elementos do seu contedo, ou, em casos
extremos, suprir as lacunas existentes, mas sempre dentro do esprito do direito privado
289
.
Na deciso proferida em 1958 no caso Lth, o Tribunal Constitucional Federal
alemo sufragou a teoria da eficcia mediata, ao dizer que as clusulas gerais deveriam
287
ESTRADA, Alexei Julio. Op. cit., pg. 109.
288
DRIG, Gnther. Grundrechte und Privatrechtsprechung. Mnchen: Beck, 1956. Apud ESTRADA, Alexei
Julio. Op. cit., pgs. 110/111.
289
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Op. cit., pgs. 251/252.
131
funcionar como pontos de entrada dos direitos fundamentais no direito civil
290
, e que a
ordem de valores por eles gerada seria fortemente considerada na interpretao das relaes
privadas. Os direitos fundamentais no se destinariam a solver diretamente conflitos de direito
privado, devendo o prprio sistema jurdico infraconstitucional cuidar de desvencilh-los
291
.
Wilson Steinmetz sintetizou as principais caractersticas da doutrina da eficcia
indireta dos direitos fundamentais nos seguintes termos: a) as normas de direitos
fundamentais produzem efeitos nas relaes interprivadas, mediatamente, por intermdio de
clusulas e parmetros dogmtico hermenutico-aplicativos prprios do direito privado; e b)
compete ao legislador concretizar os direitos fundamentais, atravs da criao de regulaes
normativas especifcas que delimitem o contedo, as condies de exerccio e o alcance nas
relaes entre particulares. Steinmetz ainda arremata que, para a teoria da eficcia mediata, os
direitos fundamentais seriam to-somente princpios objetivos, correspondente a um sistema
de valores ou ordem objetiva de valores
292
.
Demais disso, Steinmetz relata a existncia de variaes tericas acerca da teoria da
aplicao indireta dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Segundo ele, haveria, pelo
menos, quatro correntes diferentes que se afirmariam mediata dos direitos fundamentais
293
.
A primeira variao sinalizaria que a eficcia dos direitos fundamentais apenas se
realizaria na hiptese de concretizao legislativa. Na falta dela, os direitos fundamentais no
vinculariam os particulares. A segunda estaria traduzida na idia de que a eficcia dos direitos
fundamentais deveria ser protagonizada, preferencialmente, pelo legislador, porm, na sua
inrcia, caberia ao juiz decidir o caso concreto com base na interpretao valorativa das
clusulas gerais do direito privado. Mas no se resolvendo adequadamente o caso, concluir-
290
SCHWABE, Jrgen. Op. cit., pg. 388.
291
MENDES, Gilmar. Op. cit., pg. 125.
292
Op. cit., pgs. 137/138.
293
Ibid., pgs. 149.
132
se-ia pela no incidncia nas relaes interprivadas. A terceira teria os mesmos elementos da
segunda, mas, ao contrrio dela, no sendo possvel uma soluo adequada,
excepcionalmente, quando se estivesse diante de uma desigualdade ftica relevante, o juiz
deveria aplicar diretamente os direitos fundamentais. E, por fim, a ltima corrente considera
que, na ausncia de concreo legislativa e na impossibilidade de decidir baseado nas
clusulas gerais, incidiriam diretamente os direitos fundamentais, independentemente de se
tratar de relao ftica desigual
294
.
Todavia, como se v claramente, as variaes doutrinrias nada mais expressam do
que as vrias teorias acerca da vinculao dos direitos fundamentais nas relaes privadas e,
no propriamente, em diferenciaes da doutrina da eficcia indireta. Ao que parece, somente
as duas primeiras que se aproximariam da teoria da eficcia mediata, sendo que as duas
ltimas restantes, a bem da verdade, corresponderiam teoria da eficcia imediata ou direta,
como ser visto mais adiante.
Konrad Hesse defende a eficcia indireta ou mediata dos direitos fundamentais nas
relaes privadas, por entender que cabe ao legislador do direito privado a tarefa
constitucional de transformar o contedo dos direitos fundamentais em direito imediatamente
vinculante para os particulares. O legislador compete cristalizar as mltiplas modificaes
resultantes da influncia dos direitos fundamentais no direito privado, no podendo, portanto,
mutilar a autodeterminao e a responsabilidade individuais, sob pena de esvaziar a
autonomia privada
295
.
Jorge Reis Novais tambm rejeita qualquer tentativa de conferir primazia ao juiz em
detrimento do legislador democrtico. A prioridade das tarefas de realizao dos direitos
fundamentais nas relaes entre os particulares deve continuar a ser da alada do legislador
294
Op. cit., pgs. 149/150.
295
Derecho Constitucional y Derecho Privado. Madrid: Cuadernos Civitas, 1995, pgs. 64/65.
133
democrtico. E deve ser assim, sobretudo, quando se reconhece que os problemas decididos
pelo Estado so, em regra, aqueles em que os interesses de liberdade no se situam apenas de
um dos lados da relao jurdica, como acontece nos conflitos entre indivduo e Estado, mas
alcanam ambos os lados do conflito entre indivduos, o que acaba por exigir a realizao de
juzos complexos, inclusive polticos, de avaliao, valorao e ponderao dos interesses em
confronto
296
.
A doutrina da vinculao mediata, contudo, no se sustenta, como bem demonstra
Claus-Wilhelm Canaris, por razes de lgica jurdica. Segundo ele, impossvel controlar, do
ponto de vista intelectual, a conformidade de uma norma de direito privado com os direitos
fundamentais sob a perspectiva de uma outra norma de direito privado (clusula ou conceito
do direito privado). Isso porque as duas normas estaro, em termos de lgica normativa,
situadas no mesmo nvel
297
.
Ao enriquecer em termos jurdico-constitucionais uma das normas de direito privado,
mediante a interpretao de clusula geral luz dos direitos fundamentais, ou ela permanece
uma norma de direito ordinrio e ento lhe falta, ainda e sempre, a superioridade de nvel de
que necessita como padro de controle; ou ela elevada ao nvel do direito constitucional e
ento chegar-se-ia conseqncia, contraditria, de o seu contedo, justamente na medida em
que pertence realmente ao direito ordinrio, adquirir agora, de repente, nvel constitucional
298
.
Ademais, a atividade reguladora dos direitos fundamentais desempenhada pelo
legislador no exaustiva. As leis no contemplam todas as situaes nem todos os conflitos
possveis, mormente em uma sociedade caracterizada pela complexidade das relaes
296
Os Direitos Fundamentais nas Relaes Jurdicas entre Particulares. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de,
SARMENTO, Daniel (Coords.). Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes
Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pg. 381.
297
Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2006, pg. 29.
298
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ibid., pg. 30.
134
jurdicas e pela pluralidade de interesses eventualmente colidentes
299
. E mais do que isso, um
direito fundamental cujo reconhecimento depende, para ser efetivado, do legislador, no pode
ser reputado como direito fundamental. Os direitos fundamentais caracterizam-se justamente
pela indisponibilidade de seu contedo pelo legislador, no sendo, portanto, compatvel com
essa idia a afirmao de que s operariam nas relaes entre particulares quando este assim o
decidisse
300
.
Por estas e outras razes, vrios doutrinadores posicionaram-se contrrios vertente
indireta dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas, por condicionar a eficcia da
Constituio vontade do legislador. Surge, ento, outra corrente que se apoiou na idia da
supremacia constitucional, para advogar a vinculao direta dos direitos fundamentais nos
vnculos entre particulares.
3.5.4. Teoria da eficcia imediata ou direta
Na contramo da doutrina da eficcia mediata ou indireta, apareceu outra teoria que
passou a defender a aplicao direta ou imediata dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares. Para esta teoria, no haveria necessidade de se valer de pontos de entrada
encontrados nas clusulas gerais e conceitos indeterminados do direito privado para fazer
incidir os direitos fundamentais nos vnculos privados. Os direitos fundamentais recairiam,
diretamente e sem intermediaes, sobre os conflitos instaurados nas relaes travadas entre
particulares. A eficcia direta pressupunha que o sujeito, que postula a proteo de uma
299
UBILLOS, Juan Mara Bilbao. Op. cit., pg. 295.
300
UBILLOS, Juan Mara Bilbao. Ibid., pg. 297.
135
garantia ou direito constitucionalmente previsto, pode invocar diretamente a norma
constitucional, se no houver norma legal que a concretize
301
.
A teoria da eficcia imediata ou direta dos direitos fundamentais foi formulada
originariamente tambm pela doutrina alem, sendo Hans Carl Nipperdey um de seus maiores
entusiatas, assim expressado nas obras Die Wrde des Menschen (1954) e Grundrechte
und Privatrech (1962)
302
.
Na primeira obra escrita traduzida como A dignidade do ser humano, Nipperdey
defende que algumas normas de direitos fundamentais no se aplicam unicamente s relaes
jurdicas entre indivduo e Estado, mas tambm compreendem relaes entre particulares e,
notadamente, naqueles liames em que se verificam poderes sociais, nascendo da posies
jurdicas do particular frente a outros
303
.
J, na segunda obra (Direitos Fundamentais e Direito Privado), Nipperdey rebate
explicitamente a teoria de Drig, asseverando que os direitos fundamentais modifica as
normas de direito privado existentes, sem que se utilize de clusulas gerais ou determinadas
normas jurdicas, ou se criem outras pelo legislador, sejam proibies, mandados, direitos
subjetivos, leis de proteo ou razes de justificao
304
.
A jurisprudncia do Tribunal Federal do Trabalho alemo adotou, em alguns de seus
julgados, essa concepo direta dos direitos fundamentais, sendo conhecido o famoso caso
decidido em 1957, que reconheceu a invalidade de clusula constante em contrato de trabalho
de enfermeiras de um hospital privado, que previa a sua extino, caso viessem a contrair
matrimnio. Mesmo no havendo norma trabalhista especfica, a Corte laboral assim entendeu
301
RIVERA, Julio Csar. El Derecho Privado Constitucional. Revista dos Tribunais. Ano 85. Volume 725.
maro de 1996, pg. 19.
302
STEINMETZ, Wilson. Op. cit., pgs. 164/165.
303
NIPPERDEY, Hans Carl. Die Wrde des Menschen, 1954. Apud STEINMETZ, Wilson. Ibid., Ibidem.
304
NIPPERDEY, Hans Carl. Grundrechte und Privatrech, 1962. Apud STEINMETZ, Wilson. Ibid, Ibidem.
136
com alicerce em preceitos constitucionais. Em outra situao mais recente, o mesmo tribunal
anulou a demisso de um qumico de uma instituio privada, que se recusara a participar de
pesquisa de medicamento a ser utilizado em guerra nuclear, sob a alegao de liberdade
conscincia
305
.
Nipperdey chega a sustentar uma eficcia absoluta dos direitos fundamentais nas
relaes interprivadas, fundado na idia de que seriam normas de valor a valer para toda a
ordem jurdica, incluindo o direito privado, e, em caso de poderes privados, como verdadeiros
direitos subjetivos. Na situao de relaes jurdicas entre cidados comuns ou iguais,
tambm se aplicariam diretamente, agora como valores comunitrios, sem precisar se valer de
regras de interpretao ou de preenchimento de clusulas gerais do direito privado
306
.
No entanto, essa concepo absoluta (forte) de eficcia dos direitos fundamentais,
como assinalou Wilson Steinmetz, terminou no prevalecendo na doutrina, por desconsiderar,
por completo, o problema oriundo da coliso de direitos fundamentais, que requer a
ponderao entre os direitos ou interesses constitucionalmente protegidos e a autonomia
privada que se constitui em pilar fundamental do direito privado e tambm um bem
constitucionalmente protegido
307
.
Somente as variaes chamadas intermediria e fraca que conquistaram a
simpatia da doutrina. A corrente intermediria repousa na idia de que a vinculao dos
direitos fundamentais, embora imediata, no ilimitada, incondicionada ou indiferenciada,
devendo, neste caso, ser resolvida com base na ponderao de bens. Ao passo que, na corrente
305
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pg.
246.
306
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Op. cit., pgs. 252/253.
307
Op. cit., pgs. 169/170.
137
considerada fraca, os direitos fundamentais s operariam eficcia imediata nas relaes
marcadas pela desigualdade produzida pelos poderes privados
308
.
A esta ltima variao possvel alinhar o pensamento de Jos Carlos Vieira de
Andrade, que s aceita a transposio direta dos direitos fundamentais, enquanto direitos
subjetivos, no mbito privado, quando se trate de relaes de poder e no relaes entre
iguais - de pessoas coletivas (ou, excepcionalmente, indivduos) sobre (outros) indivduos que
esto em posio vulnerabilidade. Mas, para cada situao e circunstncia em particular, deve
se precisar casuisticamente o grau e a medida da aplicabilidade imediata dos direitos
fundamentais, at para evitar que se trate da mesma maneira a relao de poder que existe
dentro da famlia entre filhos e pais, e aquela que liga um empregador a um empregado numa
empresa
309
.
De fato, Jorge Miranda pondera que a incidncia direta dos direitos fundamentais
deve se reconduzir dialtica liberdade-poder. Se se tratar de poder de grupo ou de uma
entidade privada dominante, os direitos fundamentais devero valer de modo direto e
imediato, enquanto que, nos demais casos despidos daquela dialtica, haver graus de
vinculatividade
310
.
Jess Alfaro Aguila-Real considera a teoria imediata simples demais para resolver
problemas prticos to variados e complexos como os que envolvem os direitos
fundamentais
311
.
Jorge Reis Novais tambm se posiciona no mesmo sentido, ao comparar que, se os
direitos fundamentais se desenvolveram e demonstraram a sua aptido, enquanto garantias
jurdico-constitucionais na relao dos indivduos com o Estado, quando presente um cenrio
308
Ibid., Ibidem.
309
Op. cit., pgs. 263/264.
310
Op. cit., pgs. 287/288.
311
Op. cit., pg. 64.
138
de verticalidade e de assimetria nas relaes jurdicas, da mesma forma, tambm estaro
estruturalmente aptos a desempenhar as mesmas funes sempre que tais relaes de poder,
cada vez mais freqentes nos dias de hoje, sejam reiteradas nas relaes entre particulares
312
.
No Brasil, a vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais decorre,
mesmo mngua de norma expressa neste sentido, diretamente da Constituio. Inclusive na
Alemanha, embora prevalea a doutrina da eficcia mediata, j se reconheceu que a norma
contida no art. 1, inc. III, da Lei Fundamental de Bonn, ao enunciar expressamente a
vinculao dos poderes pblicos, no tem o condo de afastar uma vinculao dos
particulares. Da mesma forma, se at na Alemanha, onde apenas a vinculao dos rgos
estatais est expressamente consignada na Lei Fundamental, mesmo assim tal previso no
pode ser interpretada como uma deciso impeditiva da vinculao dos particulares, tambm
no caso da Constituio brasileira de 1988, que apenas enuncia de forma expressa o princpio
da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, no se
poderia simplesmente afastar a vinculao direta s relaes jurdico-privadas
313
.
Ainda que restringisse de forma simplista a vinculao dos particulares apenas s
hipteses de poderes privados, assume relevo a circunstncia de que uma importao acrtica
da posio majoritariamente adotada na Alemanha esbarra, tambm e desde logo, na
evidncia de que os pressupostos de uma certa igualdade ftica e jurdica encontram-se
gravemente comprometidos na realidade brasileira
314
.
312
Os Direitos Fundamentais nas Relaes Jurdicas entre Particulares. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de,
SARMENTO, Daniel (Coords.). Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes
Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pgs. 368/369.
313
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno da
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio
Concretizada: Construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, pg.
151.
314
SARLET, Ingo Wolfgang. Ibid., pgs. 152/153.
139
Basta, para tanto, uma breve referncia aos elevados ndices de opresso
socioeconmica e, portanto, a relevncia maior dos assim denominados poderes sociais. Se
mesmo em Estados desenvolvidos e que, de fato, assumem as feies de um Estado
democrtico de direito j se aceita a eficcia direta nas relaes cunhadas pela desigualdade,
como maior razo, tal vinculao deve ser reconhecida na ordem jurdica brasileira, onde,
quando muito, fala-se na previso formal de um Estado Social de Direito que, de fato, acabou
sendo concretizado apenas para uma diminuta parcela privilegiada da populao
315
.
Pietro Perlingieri rebate os argumentos que criticam a aplicao direta dos direitos
fundamentais, pois, de qualquer forma, a norma constitucional acaba sempre por ser utilizada.
No importa tanto estabelecer se em um caso concreto se d aplicao direta ou indireta, mas
sim, confirmar a eficcia, com ou sem uma especfica normativa ordinria, da norma
constitucional frente s relaes pessoais e scio-econmicas. Os direitos fundamentais, nesta
trilha, no devem ser considerados sempre e somente como mera regra hermenutica, mas
tambm como norma de comportamento, idnea a incidir sobre o contedo das relaes entre
situaes subjetivas
316
.
Assim, pela teoria da vinculao direta, os direitos fundamentais no precisariam de
transformao alguma para o sistema de regras de direito privado, antes estabelecendo, sem
qualquer intermediao, proibies de interveno no trfico jurdico-privado e direitos de
defesa em face de outros particulares. Em cada direito fundamental existiria uma proibio
constitucional que vedaria, em princpio, a sua restrio por negcio jurdico. Contudo, ao
radicalizar esta assertiva, levar-se-ia a conseqncias dogmticas insustentveis, pois toda
315
Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares
aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio Concretizada: Construindo
pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, pgs. 152/153.
316
Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. 3 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2007,
pgs. 11/12.
140
clusula contratual que restringisse direitos fundamentais seria considerada nula, o que se
revelaria absurdo, j que o instrumento mais legtimo e idneo de renncia de direitos
justamente o contrato. Foi, pois, por esse temor que a teoria da eficcia imediata acabou por
se no impor
317
.
Jorge Reis Novais alega que a aplicao dos direitos fundamentais como direitos
subjetivos oponveis aos outros particulares, transformaria as nossas vidas num pesadelo de
virtudes. Todo o excesso era inconstitucional, toda a desrazoabilidade era vedada pelos
direitos fundamentais, toda a futilidade era proscrita por inapta ou dispensvel. A participao
num reality show seria inconstitucional, porque obviamente, a busca dos cinco minutos de
fama no justificaria a perda de privacidade
318
.
A uma das crticas que se faz teoria da eficcia direta que, em casos extremos,
simplesmente neutralizaria a mnima autonomia e liberdade do homem, imprescindvel
autodeterminao da sua prpria vida privada. Em seu lugar, surgem outras concepes mais
ligadas ao dever do Estado de proteger possveis violaes de direitos fundamentais
cometidos entre sujeitos de direito privado.
3.5.5. Teoria dos deveres de proteo
Uma dessas concepes seria a teoria dos deveres de proteo, que se traduz na tese
de que cabe ao Estado, por meio do legislador e dos juzes, o dever de tutelar, por imposio
dos direitos fundamentais, o particular contra eventuais ofensas praticadas por outros
particulares. A doutrina dos deveres de proteo impe ao Estado a obrigao de salvaguardar
317
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2006, pgs. 53/54.
318
Os Direitos Fundamentais nas Relaes Jurdicas entre Particulares. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de,
SARMENTO, Daniel (Coords.). Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes
Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pg. 379.
141
o indivduo contra quaisquer ameaas, seja na atuao legiferante, seja no desempenho da
atividade jurisdicional, pois tambm estaria vinculado aos direitos fundamentais.
O legislador, ao confeccionar as leis que disciplinam as relaes jurdicas privadas, e
o juiz, ao resolver os conflitos entre particulares, exatamente por estarem vinculados aos
direitos fundamentais, teriam sempre de lev-los em conta e de aplic-los nos seus mbitos de
atuao. A teoria do deveres de proteo, embora inspirada na idia da aplicabilidade mediata,
dispensa a tradicional tcnica de utilizao de clusulas gerais e conceitos indeterminados do
direito privado, obrigando os poderes pblicos, em especial o Legislativo e o Judicirio, a
velarem os direitos fundamentais de particulares ameaados por outros particulares
319
.
A despeito de possurem uma raiz comum, as teses da eficcia mediata e dos deveres
de proteo divergem significativamente em termos de construo e, sobretudo, de resultados.
Enquanto a doutrina da eficcia mediata s permite a eficcia horizontal dos direitos
fundamentais, atravs da interveno concretizadora das clusulas gerais, a teoria dos deveres
de proteo obriga todos os rgos do Estado a protegerem os direitos fundamentais, sem que
se exija qualquer intermediao legiferante
320
.
A teoria dos deveres de proteo preserva a responsabilidade primria do legislador
no cumprimento dos deveres de proteco dos direitos fundamentais, porm no descarta a
possibilidade de interveno do Poder Judicirio, na ausncia de lei ou de clusula geral
aplicvel. Mesmo, em situaes extremas, at mesmo contra lei, pode o juiz, calcado nos
deveres de proteo a que se acha submetido, intervir no sentido de conferir proteo aos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares
321
.
319
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Op. cit., pgs. 256/257.
320
NOVAIS, Jorge Reis. Os Direitos Fundamentais nas Relaes Jurdicas entre Particulares. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de, SARMENTO, Daniel (Coords.). Constitucionalizao do Direito: Fundamentos
Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pgs. 357/360.
321
Op. cit., pgs. 357/360.
142
Quando comparado com a teoria da eficcia imediata, a doutrina dos deveres de
proteo confere prioridade, na definio dos critrios de composio do conflito subjacente,
ao legislador democrtico em detrimento da atuao direta do juiz. S em casos extremos de
absoluta e total ausncia de regulao legislativa que resulte numa desproteo intolervel do
direito fundamental em questo, poder o juiz assumir autonomamente o dever de proteo na
exata medida em que nessas circunstncias se mostre necessrio
322
.
A grande vantagem da doutrina dos deveres de proteo descansa na tentativa de
compatibilizar as teorias da eficcia mediata e da eficcia imediata, quando, ao mesmo tempo,
valoriza o papel prioritrio do legislador na concretizao dos direitos fundamentais e no
despreza a eventual interveno do juiz, em situaes de ofensa Constituio. E mais,
viabiliza um tratamento suficientemente diferenciado dos direitos fundamentais no direito
privado, admitido o dever de interveno estatal no mbito das relaes jurdico-privadas
apenas em casos excepcionais e devidamente justificados
323
.
De fato, mais recentemente, h uma tendncia no sentido de desvalorizar-se a idia
de irradiao objetiva direta ou indireta dos direitos fundamentais, para enveredar-se pela
existncia de deveres de proteo por parte do Estado, designadamente perante terceiros. A
vinculao dos poderes pblicos aos direitos fundamentais no se limitaria ao cumprimento
do dever de absteno, ou ainda de prestao ou de garantia da participao, mas tambm
implicaria o dever de promover a proteo dos direitos perante quaisquer ameaas
324
.
322
NOVAIS, Jorge Reis. Os Direitos Fundamentais nas Relaes Jurdicas entre Particulares. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de, SARMENTO, Daniel (Coords.). Constitucionalizao do Direito: Fundamentos
Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pgs. 383/384.
323
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno da
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio
Concretizada: Construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, pg.
140.
324
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Op. cit., pg. 147.
143
Poder-se-ia objetar esta teoria rebatendo que o Estado sempre desempenhou uma
funo protetora relativamente s liberdades e aos bens jurdicos pessoais, quer garantindo a
segurana pblica, quer perseguindo criminalmente quem atentasse contra os direitos das
outras pessoas, tais como a vida, a integridade fsica, o patrimnio. S que essas atividades
eram consideradas intrinsecamente ligadas, por definio, prpria existncia do Estado
liberal, enquanto exerccio de uma funo comunitria, de interesse geral, e no enquanto
meio de proteo dos direitos individuais
325
.
Por outro lado, no se pode chegar a posies extremistas que, de um lado, eliminem
a liberdade constitutiva do legislador, e, de outro, no estabelea limites a ele. Uma das
limitaes substanciais proteo estatal dos direitos fundamentais justamente imposta
pelos direitos dos outros particulares. Por causa disso, quando a proteo dos direitos de uma
pessoa possa pr em causa a esfera jurdica de terceiros, a proteo do Estado ser medida por
uma ponderao dos bens ou valores em coliso, observando-se o princpio da
proporcionalidade
326
.
Gilmar Ferreira Mendes conta que a jurisprudncia da Corte Constitucional alem
acabou por consolidar entendimento no sentido de que o dever do Estado deriva da dimenso
objetiva dos direitos fundamentais e, portanto, da tarefa de proteger esses direitos contra a
agresso produzida por atos de terceiros. Essa interpretao do Tribunal Constitucional
Federal empresta sem dvida nova dimenso aos direitos fundamentais, fazendo com que o
Estado evolua da posio de adversrio para uma funo de guardio desses direitos, tomando
todas as providncias necessrias para a realizao ou concretizao dos direitos
325
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Ibid., pg. 149.
326
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Ibid., Ibidem.
144
fundamentais. Os direitos fundamentais no conteriam apenas uma proibio de interveno,
expressando tambm um postulado de proteo
327
.
Seguindo os passos de Jos Carlos Vieira de Andrade, observa-se que, no caso de
haver lei regulando determinada situao ftica, prevaleceria, em princpio, a presuno de
que o legislador estabeleceu um equilbrio aceitvel entre os valores em jogo. Porm, essa
presuno poder ser ilidida, se, por exemplo, atentar frontalmente contra os preceitos
relativos aos direitos fundamentais, enquanto princpios objetivos ou normas. Ou mesmo, se a
lei for restritiva, ter, para ser vlida, que respeitar sempre o contedo essencial dos direitos
fundamentais, podendo, contudo, os valores e os princpios prprios do direito privado
funcionar como interesses e bens constitucionalmente protegidos, a justificarem a restrio
328
.
3.6. Correto equacionamento do problema da eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes privadas
Como se viu, o correto equacionamento do problema da eficcia dos direitos
fundamentais no reside na teoria de Nipperdey, nem mesmo teoria de Drig, mas na teoria
dos deveres de proteo, que as harmoniza, levando-se em conta a particularidade dos direitos
fundamentais em coliso.
Para Cristiano Tutikian, a melhor soluo seria a adoo de uma terceira proposio,
construda a partir da idia de circularidade hermenutica espiraliforme do sistema jurdico
aberto. Por esta premissa, a interpretao da legislao infraconstitucional sempre pressuporia
o sentido da Constituio. Essa terceira proposio caracterizar-se-ia por possuir
327
Op. cit., pgs. 119/120.
328
Op. cit., pgs. 271/272.
145
simplesmente eficcia, mediante a hierarquizao axiolgica dos direitos fundamentais em
coliso, obtida apenas no caso concreto, luz do princpio da proporcionalidade
329
.
Sem embargo disso, Jos Carlos Vieira de Andrade constatou que todas as teorias,
mesmo partindo de pressupostos distintos ou operando por vias diversas, curiosamente
chegavam ao mesmo resultado prtico. Se, de um lado, a teoria mediata admitia a influncia
das normas de valor dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, em ltima
anlise, permitia o alargamento do campo de aplicao direta das normas constitucionais na
execuo de tarefas administrativas pblicas, mesmo que a atuao fosse feita por figuras de
direito privado. Por outro lado, a teoria da aplicao imediata no se aplicaria a todos os
direitos fundamentais, sendo necessrio averiguar o comportamento dos particulares, no
desprezando a tutela da liberdade negocial ou da autonomia privada
330
.
Ressalte-se que, pela unidade do sistema jurdico, quando se aplica uma lei, no se
est apenas a aplic-la, mas antes todo o Cdigo e todo o sistema legislativo no seu conjunto,
no se verificando entre a Constituio e o direito privado propriamente um hiato, mas um
contnuo fluir. Este fluir contnuo intensifica-se medida em que as Constituies se referem,
ao lado dos direitos fundamentais, de forma explcita ou implcita, autonomia privada.
Acresa-se a isso o fato de que as clusulas gerais e os conceitos indeterminados do direito
privado so to amplos que o seu contedo pode ser, facilmente, preenchido pelos valores
constitucionais. Da a questo da distino entre a aplicabilidade mediata ou imediata dos
direitos fundamentais no fazer, de fato, muito sentido
331
.
Alexei Julio Estrada afirma que no haveria em relao s teorias direta e indireta um
antagonismo, mas sim uma questo de grau ou intensidade e, mais especificamente, um mero
329
Sistema e Codificao: O Cdigo Civil e as Clusulas Gerais. In: Estudos de Direito Civil-Constitucional.
Org. Ricardo Aronne. Vol. 1. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pgs. 58/59.
330
Op. cit., pgs. 254/255.
331
PEREIRA DA SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias. Op. cit., pgs. 46/47.
146
problema de formulao. A eficcia dos direitos fundamentais, quando desencadeada pela
atividade judicial, so equivalentes em seus resultados. Note-se que as duas se opem por
igual s solues generalistas e preferem analisar as circunstncias fticas do caso, por meio
da tcnica de ponderao
332
. Tanto que Juan Mara Bilbao Ubillos arrisca a dizer que a
eficcia mediata dos direitos fundamentais atravs do juiz ilusria
333
, pois o resultado
sempre idntico aplicao imediata.
Para Jorge Reis Novais, a divergncia entre as teorias eficcia mediata, imediata e
dos deveres de proteo reside exatamente no ponto que diz respeito ao alcance do papel do
juiz, quando no h lei ordinria aplicvel. Nessa situao, as duas teses da eficcia mediata e
imediata so claramente opostas: a tese da eficcia mediata recusa qualquer efeito
suplementar produzido pelos direitos fundamentais com apoio nas normas constitucionais;
enquanto que a tese da eficcia direta ou imediata aplicar o direito fundamental
constitucionalmente consagrado como direito subjetivo oponvel a outros particulares. J a
tese dos deveres de proteo recusar a aplicao direta dos direitos fundamentais enquanto
direitos subjetivos contra outros particulares, mas, diferentemente da doutrina da eficcia
mediata, permitir a projeo de efeitos jurdicos sobre o direito privado, recorrendo-se
diretamente norma constitucional para resolver os conflitos entre particulares
334
.
Um ponto, porm, a doutrina parece convergir. quando diz respeito teoria
aplicvel s hipteses de poder privado, na qual se verifica a existncia de uma relao de
desigualdade. Nesses casos, a intensidade da vinculao seria similar do Estado, o que se
aproximaria da teoria direta dos direitos fundamentais. E, nas relaes entre particulares em
332
Op. cit., pgs. 126/127.
333
Op. cit., pg. 318.
334
NOVAIS, Jorge Reis. Os Direitos Fundamentais nas Relaes Jurdicas entre Particulares. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de, SARMENTO, Daniel (Coords.). Constitucionalizao do Direito: Fundamentos
Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pgs. 357/360.
147
p de igualdade, apenas se tornaria necessrio garantir uma eficcia mnima dos direitos
fundamentais, o que se avizinha da doutrina indireta dos direitos fundamentais
335
.
Tambm, em idntico trilhar, em que pese sustentar a regra do carter
mediato/indireto do efeito horizontal dos direitos fundamentais, admitem Dimitri Dimoulis e
Leonardo Martins, excepcionalmente, a eficcia imediata/direta, devido existncia de outras
foras sociais que apresentam potencial lesivo semelhante ao Estado, ou seja, quando for
oponvel a poderes privados
336
.
Todavia, reconhecer que somente haveria eficcia direta dos direitos fundamentais na
hiptese de existncia de poderes privados tambm no convence, pois, mesmo em relaes
nas quais no impere a desigualdade ftica, possvel ocorrer violaes talvez at mais
gravosas e ofensivas a bens, valores e princpios constitucionais, do que as que a possuam.
Wilson Steinmetz discorda da hierarquizao das leses de direitos fundamentais
tendo como critrio o causador da leso, pois entende que pouco importa se o particular-
violador tem mais ou menos poder do que o particular-violado. Um particular, sem poder
econmico e/ou social, pode causar leses a direitos fundamentais to ou mais graves do que
um particular com poder social e/ou econmico. Leso de direito fundamental leso de
direito fundamental e, portanto, inconstitucional e, por conseqncia, razo suficiente para
impedir, anular ou invalidar a autonomia privada
337
.
Nas relaes jurdicas pblicas, quando um indivduo ope um direito fundamental
ao Estado est a invocar uma garantia forte que s poder ser mitigado, se for imprescindvel
e necessria satisfao de outros interesses justificativamente mais relevantes. A reside,
precisamente, a fora da garantia jusfundamental. O direito fundamental s cede se o Estado
335
PEREIRA DA SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias. Op. cit., pgs. 49/50.
336
Op. cit., pg. 113.
337
Op. cit., pgs. 158/159.
148
for capaz de encontrar uma justificao de peso intrnseco indiscutvel, no sendo suficiente,
para justificar a restrio, a simples elaborao de lei.
Mas o mesmo no se verifica no caso das relaes jurdicas privadas. Quando se
pretende opor o mesmo direito a outro particular se encontra, invariavelmente, um outro
direito fundamental. Como dois lados so titulares de direitos fundamentais, que esto em
oposio, toda a argumentao a favor de uma posio jusfundamental pode ser replicada com
os mesmo ou idnticos argumentos em favor da outra posio jusfundamental em confronto.
Ainda que, no confronto entre um direito fundamental e o princpio da autonomia privada,
presumisse que prevalece o reconhecimento do direito fundamental, estar-se-ia esquecendo
que associado ao exerccio da autonomia privada esto inevitavelmente direitos fundamentais,
tais como a autonomia pessoal e a liberdade individual
338
.
Da a justificativa de no ser aceita a concepo da eficcia direta de forma ampla e
irrestrita, sob pena de uma simplificao equivocada. Em primeiro lugar, no a existncia de
uma situao de poder privado ou de desigualdade na relao entre particulares que ir
modificar o carter jurdico-privado da relao jurdica em causa, nem afastar a circunstncia
de que se trata de uma relao entre dois titulares de direitos fundamentais. Tambm o
particular ou entidade detentor de certo grau (por maior que seja) de poder social, no deixa
de ser titular de direitos fundamentais. Assim, nas relaes deste tipo, no se poder deixar de
reconhecer a existncia de um conflito de direitos fundamentais, tornando-se indispensvel
uma compatibilizao (harmonizao) luz do caso concreto, impedindo um tratamento
idntico ao das relaes particular-poder pblico
339
.
338
NOVAIS, Jorge Reis. Os Direitos Fundamentais nas Relaes Jurdicas entre Particulares. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de, SARMENTO, Daniel (Coords.). Constitucionalizao do Direito: Fundamentos
Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pg. 371.
339
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno da
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio
149
Nesta linha, v-se que a problemtica da vinculao dos direitos fundamentais nas
relaes privadas corresponde, em ltima anlise, a uma coliso de direitos fundamentais
titularizados por particulares, na medida em que o exerccio de um direito fundamental por
um particular obstaculiza, afeta ou restringe o exerccio de um direito fundamental de um
outro particular. A incidncia pode ocorrer, por exemplo, numa relao contratual, quando
houver conflito entre um direito fundamental de liberdade de expresso de um particular
contratante e o princpio da autonomia privada, invocado pelo outro particular contratante
como bem constitucionalmente protegido
340
.
Nas relaes de direito privado, os princpios e os valores com os quais se entram em
coliso so os que presidem, evidentemente, o trfico jurdico-privado, dentre eles, quase
sempre, o princpio da autonomia privada. vista disso, para que a articulao seja correta, o
juiz, no exame do caso concreto, dever ponderar cuidadosamente a eficcia limitadora
daqueles princpios em relao ao contedo do bem ou dos direitos constitucionalmente
protegidos. E no deve esquecer que deve ser resolvido sempre procurando preservar o ncleo
essencial dos direitos e interesses em jogo
341
.
Para Ubillos, a eficcia dos direitos fundamentais frente a particulares, relativizada
ou modulada pelo jogo da autonomia privada, ser mais intensa medida em que se estiver
diante de uma relao desigual ou assimtrica. Assim, quanto menor for a liberdade da parte
mais frgil da relao maior ser o grau de proteo. Outro fator a influenciar a intensidade da
vinculao, no pensamento de Ubillos, consiste no grau de aproximao do direito
fundamental em discusso com o princpio da dignidade da pessoa humana. Alis, toda ordem
Concretizada: Construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, pgs.
129/131.
340
STEINMETZ, Wilson. Op. cit., pg. 133.
341
UBILLOS, Juan Mara Bilbao. Op. cit., pgs. 364/367.
150
jurdica encontra-se descansada no respeito dignidade da pessoa humana, como ncleo
intangvel e indisponvel que deve ser preservado frente qualquer agresso
342
.
Por tudo isso, infere-se que, numa relao contratual, prevalece, em primeiro lugar,
com base na teoria dos deveres de proteo, que se mostra mais adequada s especificidades
das relaes privadas, a liberdade de conformao do legislador, atravs da produo
legiferante do direito privado. Mas, em caso de ocorrncia de conflito no mbito das relaes
privadas, quando submetidas anlise judicial, dever o juiz efetuar a ponderao entre os
direitos ou bens constitucionalmente protegidos em coliso, valendo-se, na operao, do
princpio da proporcionalidade.
O problema da eficcia dos direitos fundamentais na ordem jurdica privada tende
hoje para uma superao da dicotomia eficcia mediata/eficcia imediata a favor de solues
diferenciadas, sobretudo alicerado na eficcia extrada do dever de proteo dos direitos
fundamentais. Esta eficcia, para ser compreendida com rigor, deve ter em considerao a
multifuncionalidade ou pluralidade de funes dos direitos fundamentais, de forma a
possibilitar solues diferenciadas e adequadas, consoante a relevncia do bem ou do direito
constitucionalmente protegido que estiver em jogo no caso concreto
343
.
E, mais do que isso, mostra-se imprescindvel que a aplicao da Constituio
encontre adequada metodologia que se preocupe com o estreitamento das margens de
subjetivismo, incerteza e insegurana das decises, mediante a adoo de tcnicas
interpretativas e argumentaes constitucionais racionais e transparentes
344
, e a idealizao de
um modelo que represente a unidade e a sistematizao de todo o direito privado em torno de
342
Ibid., pgs. 368/370.
343
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 Edio. Coimbra: Almedina,
2000, pg. 1289.
344
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pgs.
153/154.
151
valores, princpios, direitos e bens constitucionais que desfrutem de ntima conexo com a
atividade econmica da iniciativa privada.
Mas, antes de enveredar pelas discusses mais pragmticas da eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes negociais privadas, cumpre tecer algumas consideraes a respeito
da evoluo histrica do fenmeno contratual, desde a antiguidade romana, passando pela
concepo liberal, at chegar perspectiva socializante, que anima os atuais Cdigo Civil de
2002 e o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).
152
4. CONCEPO CLSSICA DOS CONTRATOS DA ANTIGUIDADE AO ESTADO
LIBERAL
4.1. O contrato no direito romano
O direito romano no se apresentou como um todo unitrio, mas como a sucesso
evolutiva de vrios sistemas, que nasceu, atingiu o apogeu e decaiu, at se consolidar no
Corpus iuris civilis
345
. O contrato em Roma, por sua vez, como conseqncia, passou por
vrias fases, no se podendo falar em um nico modelo ou uma determinada espcie ao longo
de sua histria
346
.
345
AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introduo. 6 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pg. 112.
346
Caio Mrio da Silva Pereira historia as vrias transformaes por que passou o direito romano, destacando
que A maior transformao por que passou o Direito Obrigacional ocorreu com a Lex Poetelia Papiria, do ano
428 antes de Cristo, substituindo a responsabilidade do devedor, que recaa sobre sua pessoa, para incidir sobre
os seus bens pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esse. Uma sociedade de costumes mais
simples encontrava nas trocas individuais o nexum. Ainda era o processo mais comum e mais natural de
estabelecer relaes obrigacionais. O desenvolvimento econmico e social vem criar o contrato e o seu poder
vinculativo, como expresso do mais puro individualismo. O que as pessoas enunciavam oralmente tinha a
possibilidade de criar direitos. Tal entendimento j o consagrava a Lex XII Tabularum: Cum nexum faciet
mancipiumque, uti lngua nuncupassit ita ius esto (Tabula VI, em Textes, de Frederic Girard, p. 15). O contrato
nascido da palavra obriga os contratantes. Um vez celebrado, com observncia dos requisitos, impe-se aos
contratantes. Sentiu-se, entretanto, na sociedade romana, cuja vida se tornou cada vez mais complexa com o
surgimento de maior pluraridade de negcios, a necessidade de dar uma certa materialidade aos contratos. E
surgiram, ento, as quatro modalidades, mencionadas por Gaius. Primeiro, os contratos re, como uma espcie de
contrato real, que se perfazia mediante a entrega de uma coisa; contratos litteris, que se completavam pela
inscrio no codex do devedor; contratos verbis, que se realizavam mediante a troca de palavras sacramentais,
dos quais o mais importante era a stipulatio. Somente mais tarde veio o contrato consensu, cujo nascimento foi
lento e complexo, a que me referirei no segmento seguinte. Nem por isto perdeu sentido a afirmao de Gaius: as
obrigaes ora nascem do contrato ora do delito (vel ex contractu nascitur, vel ex delicto Instituciones,
Commentarius, vol. III, n 88). Baixo Imprio: Foi o Baixo Imprio que consagrou uma importante mutao na
evoluo do contrato, atravs do simbolismo que caracterizou o Direito Germnico. Na sua ltima fase romana,
o contrato obrigava mediante a simples proclamao verbal. E se aprofundou na Idade Mdia. O sentido de
segurana como que inverteu as prticas quiritrias. Partindo da necessidade de que fossem observadas as
formalidades exigidas pelo Direito Romano, era freqente aos escribas, que reduziam a escrito as convenes
das partes, consignar que todos os rituais haviam sido observados, embora em verdade no o tivessem sido. E de
tal forma generalizou-se a praxe, que se passou a entender que a meno do fato valia pelo prprio fato. Passou-
se a considerar que bastava a declarao de que as formalidades haviam sido cumpridas. Embora os
jurisconsultos jamais chegassem a dispensar o formalismo, a proclamao de sua observncia produzia o efeito
de seu cumprimento. E assim teve comeo a quarta modalidade, a dos contratos consensu, que se formavam
independentemente de todo elemento material(Direito Civil, pgs. 227/229).
153
A primeira fase do direito romano, denominada de antiga ou arcaica, compreende o
perodo da criao de Roma at o incio das guerras pnicas, no sculo III a.C. Nessa poca, a
sociedade romana, simples e rstica, tinha como base de sua economia a agricultura, o que
tornava o direito formal e solene, adstrito apenas aos cidados romanos
347
.
Na fase antiga do direito romano, para criar uma obrigao (obligatio)
348
, era
imprescindvel a observncia da prtica de determinados atos solenes e rituais, previstos em
lei. Se no houvesse o cumprimento rigoroso dessas formalidades, o contrato (contractus) no
tinha validade e, por conseguinte, no produzia efeitos para as partes. A obrigao jurdica na
Roma clssica tinha como fonte as solenidades, os rituais e as formas contemplados na lei
romana. A lei estabelecia os efeitos e as obrigaes que decorriam do contrato. Os
contratantes estavam vinculados a formulrios legais pr-estabelecidos.
Nessa poca antiga do direito romano, as relaes sociais encontravam-se
determinadas, em sua grande parte, pelo status derivado do nascimento e da carreira que se
exercia. As prprias caractersticas da sociedade, cujas famlias desfrutavam de certa
autonomia, por terem propriedade prpria e produzirem o que consumiam, minimizava o
papel do contrato. O regime familiar adotado terminava por atribuir os direitos no ao
indivduo isoladamente considerado, mas comunidade ou prpria famlia
349
.
A segunda fase, chamada de perodo clssico, acompanhou as conquistas dos
exrcitos romanos nas guerras pnicas e a conseqente criao do imprio, provocando
profunda mudana econmico-social na sociedade romana. De simples agricultores, os
antigos romanos tornaram-se, em curto espao de tempo, dominadores das mais florescentes
347
AMARAL, Francisco. Ibid., pg. 112.
348
Paul Jrs relata que os romanos chamavam obligatio o direito de obrigao que unia o devedor ao credor,
representando o dever de realizar a prestao (Derecho Privado Romano. Edicin totalmente refundida por
Wolfgang Kunkel. Barcelona: Editorial Labor, 1937, pg. 234).
349
COGLIOLO, Pietro. Lies de Filosofia e de Direito Privado. Belo Horizonte: Lder, 2004, pgs. 196/197.
154
civilizaes da humanidade na poca. As prticas de fluxo mercantil entre Roma e as suas
colnias passaram a exigir um direito civil mais flexvel e clere e menos formalista
350
.
Nas palavras de Limongi Frana, o direito romano antigo s conheceu os contratos
formais, chamados de nexum e a stipulatio. Porm, tais espcies formais comearam a se
enfraquecer, aps as guerras pnicas, no mais satisfazendo as exigncias de um comrcio
cada vez mais desenvolvido, tanto que o nexum caiu em desuso e a stipulatio teve de minorar
o seu rigorismo formal, o que fez proliferar, nesta poca, os contratos verbais
351
.
Antes predominava o formalismo e a tipologia contratual e, com as modificaes
ocorridas na sociedade romana aps as guerras pnicas, o contrato romano caminhou para o
consensualismo. Como assinala Adalcio Coelho Nogueira, o formalismo foi-se esmaecendo,
medida em que o direito romano, gradualmente, conquistava a sua emancipao do rigor das
formas, por longo tempo, o caracterizou. Iniciava um perodo em que os contratos passavam a
valer, juridicamente, pela s manifestao da vontade das partes
352
.
No entanto, foi na terceira e ltima fase, designada como ps-clssica, vivida a partir
do sculo III (230 d.C.), que o direito romano expandiu-se por todas as provncias do imprio,
perdendo o seu carter nacional e transformando-se em um direito universal, at ser
finalmente condensado, por ordem do imperador Justiniano, no ano 565, no Corpus iuris
civilis
353
.
350
AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introduo. 6 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pgs. 112/113.
351
Contrato (Direito Romano). Enciclopdia Saraiva do Direito. Vol. 19. So Paulo: Saraiva, 1978, pgs.
146/147.
352
Introduo ao Direito Romano. 2 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 1966, pg. 127.
353
AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introduo. 6 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pg. 114.
155
Neste particular, observa Max Kaser que o imperador Justiniano, que no estava
vinculado aos esquemas clssicos e rigorosos das aes e das frmulas processuais,
generalizou a idia fundamental da eqidade como base para o enriquecimento
354
.
Passou-se, nesta fase, a admitir que o mero consentimento ou o acordo de vontades
pudesse criar obrigaes. Luis Dez-Picazo ressalta que a evoluo do pensamento jurdico,
nessa fase ps-clssica, ocorre, mais particularmente, no Direito bizantino, momento atravs
do qual se lanaram as primeiras sementes da corrente do voluntarismo jurdico, acenando
que a origem das obrigaes residia na expresso da vontade das partes
355
.
Segundo Limongi Frana, o direito romano no chegou a reconhecer o ideal da fora
obrigatria a todo e qualquer contrato em geral, mas, sem dvida, por intermdio das
convenes verbais, preparou o terreno para que aquele reconhecimento ocorresse na
dogmtica liberal do direito das obrigaes
356
.
4.2. O contrato no direito cannico
Mas, sem qualquer sombra de dvida, foi no bero do direito cannico que floresceu
a idia da vontade como fonte da obrigao. A manifestao da vontade das partes, por
intermdio da palavra dada, ganhou importncia decisiva na constituio e no reconhecimento
da figura do contrato. A promessa empenhada de cumprir a obrigao assumida detinha
tamanha fora obrigatria, que eventual desrespeito significava o cometimento de um pecado.
A filosofia crist eleva o homem ao centro das reflexes de ordem religiosa e social,
influenciando a dogmtica do direito cannico a considerar a declarao da vontade como
354
Direito Privado Romano. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1999, pg. 275.
355
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introduccin Teora del Contrato. 6 Edicin. Madrid: Civitas,
2007, pg. 135.
356
Op. cit., pg. 148.
156
fonte de obrigaes jurdicas. O respeito palavra dada, que exigia a conscincia livre do
contratante, pressupunha a necessidade de o consentimento das partes no estar viciado e a
inexistncia de enriquecimento injusto, possvel de ocorrer nas situaes de leso e de
usura
357
.
As idias construdas pela doutrina do direito cannico ajudaram a formatar a teoria
da autonomia da vontade e, nesta linha, assentar em solo firme os alicerces da concepo
clssica do contrato, devido consolidao do princpio da fora obrigatria da promessa, o
que provocou, definitivamente, uma ruptura ao modelo romano compromissado com o
formalismo exagerado e as solenidades tpicas. O direito cannico populariza a frmula ex
nudo pacto nascitur, consagrando o contrato como um instrumento abstrato e como uma
categoria jurdica
358
.
Luis Dez-Picazo, ainda, assinala que a doutrina do direito cannico se constituiu em
uma das diversas correntes de pensamento, que inspiraram a formao histrica do conceito
moderno de contrato, na medida em que se reconhecia o consenso como valor fundamental e
a vontade como fonte das obrigaes. Alm disso, os deveres de fidelidade palavra dada e
de veracidade instituram a cultura do cumprimento obrigatrio dos contratos, representado no
princpio mendacium est si quis non cumpleat quod promisit. A falta a uma promessa
considerada um engano, uma mentira e um pecado
359
, almejando a doutrina cannica
encontrar meios idneos de reprimi-la
360
.
357
AMARAL, Francisco. A Liberdade de Iniciativa Econmica: Fundamento, natureza e garantia
constitucional. Revista de Informao Legislativa. Ano 23. N 92. Outubro/dezembro de 1996, pg. 352.
358
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: O novo regime das relaes
contratuais. 4 Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pgs. 43/47.
359
Cristiano Heineck Schmitt complementa que a fora vinculante da palavra dada prendia-se, no direito
cannico e na moral crist da poca medieval, idia do pecado do descumprimento de uma obrigao contrada,
fator externo vontade dos contratantes (Clusulas Abusivas nas Relaes de Consumo. Instituto Brasileiro de
Poltica e Direito do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pgs. 40/42).
360
Op. cit., pg. 136.
157
Em face disso, os elementos essenciais do contrato, sob a influncia canonista, so:
a) o objeto; b) uma causa; e c) a vontade manifestada na palavra dada. Todavia, por mais que
o conceito moderno de contrato tivesse eleito como um de seus principais elementos a
vontade manifestada pelas partes, substituindo o mero consentimento da doutrina do direito
romano, ainda faltava um ingrediente essencial para que o contrato assumisse de vez o papel
de principal veculo de circulao de riqueza do liberalismo, que viria com as idias
iluministas.
4.3. Reflexos do liberalismo na teoria contratual: fenmeno do codicismo
A corrente de pensamento do Iluminismo, fundada no direito natural racionalista, pe
o indivduo como o centro das preocupaes sociais, polticas, filosficas e econmicas, o que
leva valorizao no apenas da idia de vontade, mas sobretudo da vontade individual e
humana baseada na razo. Somente a vontade individual e racional, como elemento essencial
do contrato, que tem a potencialidade de criar obrigaes.
A liberdade
361
to propagada no Iluminismo encontra campo aberto para a concepo
liberal (liberalismo econmico) e, conseqentemente, as idias de interferncia mnima do
Estado nas atividades prprias da sociedade, dentre elas aquelas afetas s relaes contratuais.
361
Manuel Garca Amigo assim define a liberdade, nos seus mais variados matizes, inclusive jurdico: es uma
facultad del individuo de obrar segn su voluntad; la facultad, por tanto, de autodeterminarse. La idea puede
desdoblarse en dos aspectos: internamente, con carcter positivo para el individuo, se cualifica por la nota de
soberania, es decir, el individuo es soberano para determinar normas de conducta propia en los campos donde su
liberdad existe externamente, con carcter negativo para las dems personas que con l se relacionan, se
concreta en la idea de independencia, en el sentido de que el individuo no es condicionado, influenciado por
otros al tomar sus decisiones. [...] la libertad se cualifica de jurdica cuando es tomada en consideracin por el
ordenamiento jurdico, atribuyendo a la decisin libre del individuo determinados efectos de derecho. La libertad,
como las dems instituciones jurdicas, comprende dos elementos: uno que podemos llamar sustantivo,
constitudo por la facultad del individuo de autodeterminarse en el campo de las relaciones sociales, de los
hechos humanos con transcendencia social; y otro formal, es decir, la toma en consideracin de ese hecho social
por el ordenamiento jurdico, sancionando y haciendo suyas las consecuencias sociales que del ejercicio de la
libertad derivan. Libertad jurdica, por tanto, es actuar libremente con trascendencia jurdica (Derecho Civil de
Espaa. I. Parte General. Madrid: Servicio Publicaciones Facultad Derecho, 1997, pgs. 193/194).
158
Prevalece a lgica de que, com a primazia do indivduo, a independncia e a liberdade apenas
podem ser limitadas pela prpria vontade individual. Se o homem livre, nada pode restringi-
lo, a no ser a sua prpria vontade.
Enquanto que, em Roma clssica e ps-clssica e no direito cannico, a lei, o
consentimento e a vontade externada na palavra dada correspondem s fontes das obrigaes
jurdicas em suas respectivas pocas, no liberalismo, o contrato por si s o legtimo
instrumento criador de obrigaes, limites e efeitos. Mas, para que os contratos cumprissem
com mais eficincia essa tarefa, a ordem jurdica teria que assegurar a segurana e a liberdade
dessas relaes ou mesmo os ideais que germinaram na Revoluo Francesa (liberdade,
igualdade e fraternidade), to caros aos maiores beneficirios dessa concepo: a burguesia.
A formao dos grandes Estados modernos, logo aps a Revoluo Francesa,
conduziu a Europa continental criao de corpos organizados de leis destinados a regular em
abstrato situaes anlogas, equiparando solues jurdicas com base no pressuposto de que,
perante a lei, todos os cidados eram iguais. Com isso, inaugura-se um novo momento
histrico para o direito privado que se cunhou como a era codicista, caracterizada por cdigos
que reuniam em um mesmo diploma normativo todas as situaes jurdicas relativamente s
relaes entre os indivduos. O fenmeno da codificao alarga a categoria do contrato,
significando expresso poltica, antes do que jurdica, da liberdade individual
362
.
A primeira grande onda do fenmeno do codicismo originou-se da ligao do
jusracionalismo com o iluminismo, inicialmente, nos estados absolutos do centro e do sul da
Europa, depois na Europa ocidental aps o processo revolucionrio francs. As codificaes,
ao alterarem as tcnicas jurdicas de redao anteriores, no objetivavam fixar, ordenar,
melhorar ou completar o direito j existente (como, por exemplo, as Ordonnances francesas e
362
MARTINS-COSTA, Judith. Crise e Modificao da Idia de Contrato no Direito Brasileiro. Revista de
Direito Civil. Ano 16. N 59. Janeiro/Maro de 1992, pgs. 21/22.
159
as Reformationen alems do sc. XVI), porm antes se dirigiam a uma planificao global da
sociedade, atravs de uma reordenao sistemtica e inovadora da matria jurdica. Havia a
convico, prpria do Iluminismo, de que a atuao racional dos governantes ou da vontade
comunitria geral criaria por si s uma sociedade melhor
363
.
O movimento da codificao representou, na poca, o coroamento dos ideais
racionalizadores do Iluminismo, que pretendiam unificar o direito em bases seguras. A
consolidao da igualdade, com o fim dos privilgios estamentais, reclamava um direito nico
para todas as pessoas, que deveria primar pela generalidade e abstrao, e regular, de modo
completo e exaustivo, as relaes sociais
364
.
Para tanto, intentava-se sepultar uma pliade de normas, emanadas de variadas
fontes, que conviviam de maneira conflituosa e desordenada no Ancin Regime, e substitu-las
por um nico corpo normativo, composto de regras simples, harmnicas e sistemticas, capaz
de garantir a segurana jurdica e preparar o direito para atender s necessidades de uma
economia capitalista em processo de expanso
365
. O Cdigo representava uma proposta de um
sistema fechado de regras dotado de autosuficincia para resolver todos os problemas no
mbito das relaes de direito privado.
O codicismo, ainda, produziu outro efeito tpico de uma sociedade burguesa: a
patrimonializao do direito civil. A patrimonializao decorreu da idia prevalecente do
valor e da importncia econmica que os institutos do direito civil, tais como famlia,
propriedade e contrato, tinham na sociedade
366
.
363
WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. 3 Edio. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1980, pgs. 365/366.
364
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pg.
89.
365
Ibid., Ibidem.
366
FLREZ-VALDS, Joaquim Arce y. Op. cit., pg. 54.
160
O Code Civil, segundo Franz Wieacker, seria, quer do ponto de vista do contedo,
quer do ponto de vista estilstico, a expresso de uma cultura evoluda e de um plano global
da construo do Estado a partir dos fundamentos de base da sociedade humana, apoiada na
antropologia jusracionalista
367
.
A mais expressiva marca do fenmeno da codificao do direito foi, inegavelmente,
o Cdigo Civil de Napoleo de 1804. A noo de que o livre acordo de vontades entre
indivduos poderia produzir efeitos e criar obrigaes atingiu o pice e a sua verdadeira
concretizao no art. 1.134 do Cdigo Napolenico, que proclama: As convenes
legalmente formadas tm fora de lei para quem as tenha celebrado
368
. Em outras palavras, o
contrato faz lei entre as partes e, portanto, produz efeitos e cria obrigaes
369
.
G. Marty conta que, nesta poca liberal, as melhores leis eram as que nasciam da
conveno entre os homens, porquanto se tratavam de normas que eles prprios tinham
desejado modelar para o uso particular. E, como corolrio disso, um dos direitos essenciais do
homem consistia na liberdade de contratar e de celebrar convenes. Na seara econmica,
confiar nas atividades negociais, sem a interferncia estatal, era o melhor meio de realizar o
367
Franz Wieacker chega, inclusive, a afirmar que: precisamente a crena jusracionalista na possibilidade de
um direito justo em absoluto (numa certa situao histrica) que faz crer ao legislador que possvel regular uma
vez por todas qualquer situao pensvel. Com isto, ele acaba por se sobrecarregar com o peso de uma casustica
tuteladora e com o permanente controlo do futuro, e corta aquele desenvolvimento espontneo no qual um
cdigo revela muitas vezes potencialidades insuspeitadas dos seus autores. auto-suficincia do legislador
corresponde um cepticismo em relao jurisprudncia cientfica, cepticismo que se fundava no apenas na
opinio pessoal do velho rei e no seu atraso em relao aos melhores espritos da poca, mas tambm nos
sentimentos pedaggicas do tempo, que no aceitavam como verdadeiro esclarecimento (iluminao) a
especializao limitada dos eruditos (Op. cit., pgs. 378/379).
368
Traduo livre do autor ao art. 1.134 do Cdigo Civil francs, que tem a seguinte redao no original: Les
conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites
369
Contam Henri y Lon Mazeaud e Jean Mazeaud que os redatores do Cdigo Civil napolenico queriam
destacar que uma obrigao nascida por intermdio do contrato deveria se impor com a mesma fora que uma
obrigao legal. E dois fundamentos justificavam essa concepo: fundamento moral e o fundamento econmico
e social. Pelo fundamento moral, com a palavra dada, a promessa deve ser cumprida custe o que custar.
Enquanto que, pelo fundamento econmico e social, se o credor no estivesse seguro de que o devedor est
obrigado a cumprir a sua promessa, o crdito, sobre o qual se baseiam os negcios, desapareceria com a
confiana que o embasa (Op. cit., pg. 7/8).
161
bem comum
370
. Para Francisco Amaral, era a mxima expresso do princpio do laissez-faire,
laissez-passer, laissez-contracter
371
.
O bem comum no se confunde com o bem da sociedade, pois s atendido quando
h satisfao individualizada dos indivduos. A idia de bem comum representa a relao
aritmtica do bem de cada indivduo. Por isso, que somente era alcanado o bem comum se
o bem dos indivduos tambm o fosse
372
.
Judith Martins-Costa, ao tratar das fontes das obrigaes jurdicas, revela a receita
perfeita do que representou a codificao francesa, no plano do direito positivo, para o
conceito e os elementos essenciais do contrato, afirmando que o Cdigo de Napoleo teve o
mrito de equiparar os efeitos da lei aos efeitos almejados pela vontade ou o consentimento
373
.
O Cdigo Civil tradicional o cdigo do sujeito burgus, enquanto homem privado
de qualquer incmodo do Estado e, nesse viver privado, o direito civil ostenta trs pilares
fundantes: a perspectiva contratual de circulao de bens; a dimenso patrimonial de
apropriao dos bens, e o projeto parental de exteriorizao da famlia
374
.
O indivduo, na concepo clssica, um ser abstrato, descolado da realidade, e
detentor de individualidade e de autonomia, que goza de direitos subjetivos pessoais e
inalienveis. Nesse ambiente propcio, a burguesia ganha fora, sobretudo poltica, e ascende
na esfera da sociedade, tornando-se mais uma integrante da faceta do poder econmico no
meio social. A formalizao do direito, conforme os ideais positivistas, desencadeada por
370
MARTY, G. Derecho Civil. Teoria General de las Obligaciones. Volume I. Puebla/ME: Jos M. Cajica, 1952,
pgs. 27/29.
371
Direito Civil. Introduo. 6 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pg. 354.
372
SANTOS, Eduardo Sens dos. O Novo Cdigo Civil e as Clusulas Gerais: Exame da Funo Social do
Contrato. Revista Forense. Ano 98. Volume 364. Novembro/dezembro/2002, pgs. 91/92.
373
Crise e Modificao da Idia de Contrato no Direito Brasileiro. Revista de Direito Civil. Ano 16. N 59.
Janeiro/Maro de 1992, pg. 20.
374
FACHIN, Luiz Edson. Direito Civil e Dignidade da Pessoa Humana: Um Dilogo Constitucional
Contemporneo. Revista Forense. Ano 102. Volume 385. Maio/Junho de 2006, pg. 115.
162
obra do Cdigo Civil Napolenico, que passa a ser fonte unitria, exclusiva e completa da
produo jurdica
375
.
Esses caracteres conduzem insensibilidade para problemas de cunho social, dada
desconexo do direito realidade ftica que envolve a coletividade, devendo a legislao
codicista cuidar de preservar os direitos individuais do homem, considerado em sua
individualidade.
No Estado liberal, o Cdigo Civil considerado a autobiografia do indivduo
burgus, podendo, at mesmo, afirmar-se, nas palavras de Teresa de Negreiros, que no
apenas o direito civil, mas todo o direito tem como ponto de partida o individualismo e o
liberalismo
376
.
Contudo, Caio Mario da Silva Pereira pondera que sendo inspirado no acordo das
vontades, e sendo expresso do querer dos contratantes, no se poderia admitir que as
vontades livres pudessem estipular uma avena que atentasse contra o princpio imanente de
justia. E, ento, o jurista do sculo XIX afirmava, e o do comeo do sculo XX repetia:
quem diz contratual diz justo
377
De fato, no se pode desprezar, ainda na concepo liberal da Revoluo Francesa, a
incidncia de alguns direitos fundamentais sobre o direito privado. A Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado de 1789 no se destinavam exclusivamente contra as arbitrariedades
do Estado, mas tambm se dirigiam contra os privilgios corporativos, econmicos e sociais
da nobreza e do clero, exigindo-se liberdade e, sobretudo, igualdade nas relaes de direito
privado
378
.
375
FACHIN, Luiz Edson. Ibid., pg. 116.
376
Op. cit., pg. 14.
377
A nova tipologia contratual no Direito Civil brasileiro. Revista Forense. Ano 79. Vol. 281. Jan/maro de
1983, pg. 2.
378
ESTRADA, Alexei Julio. Op. cit., pg. 31.
163
Essa declarao de direitos revelava-se como o programa de um novo ordenamento
do direito privado e social igualitrio, posteriormente complementado com o Cdigo Civil
francs de 1804, que veio a ser o principal instrumento de preservao da liberdade dos
cidados em suas relaes de coordenao e de garantia da autonomia da vontade. De um
lado, existiam as liberdades pblicas, assim reconhecidas como a relao existente entre o
indivduo e o Estado, regidas pelas declaraes de direitos e pelas constituies, de outro lado,
as liberdades privadas, que diziam respeito s relaes entre os indivduos, a cargo do Cdigo
Civil
379
.
O fenmeno do codicismo influenciou, naturalmente, os contornos jurdicos da teoria
contratual, incorporando em sua base caractersticas e elementos prprios da filosofia liberal,
inclusive princpios que nortearam a disciplina dos contratos no trfico jurdico privado.
4.4. A concepo liberal do contrato
4.4.1. A noo do contrato
Como era de se esperar, o fenmeno da codificao, aliado filosofia liberal e ao
pensamento racionalista, repercutiram sobre o contedo e o alcance do conceito, dos
elementos essenciais, das caractersticas e dos princpios do contrato liberal. Esses
componentes relacionados concepo clssica ainda hoje tm influncia na prpria
delimitao do que se entende por contrato.
O homem, entendido como mero indivduo, para viver em sociedade, necessitava
trocar servios e prestaes pessoais ou patrimoniais e essa circulao de benefcios se
379
ESTRADA, Alexei Julio. Ibid., pg. 32.
164
perfazia atravs do contrato. A capacidade de o indivduo de usar livremente os seus bens,
para adquirir a propriedade, encerra a idia do direito de dispor das coisas, inclusive em favor
de terceiros. Nessa disposio em benefcio de terceiros, depositam-se esperanas e
propsitos, cuja revogao do que se promete representa uma ofensa ao direito contratual. Da
a essncia do fundamento jurdico do contrato: a liberdade de dispor e a obrigao de no
revogar a disposio feita
380
.
Alm disso, a noo de contrato, sob os influxos do liberalismo e sob as linhas
demarcatrias do Cdigo de Napoleo, representa historicamente um importante passo na
libertao do homem. Havia grande massa de trabalhadores, que se achavam vinculados
terra e ao modelo de produo econmica feudal. A necessidade de formao da produo
capitalista ensejou a libertao dos homens desses vnculos, invocando a essencial liberdade
humana e o seu carter natural, eterno e, portanto, pr-jurdico. A doutrina jusnaturalista de
proclamao de direitos nsitos condio humana liberta o homem da ideologia
hierarquizadora e vinculadora feudal e, mais particularmente, da situao de submisso em
que se encontrava
381
.
A concepo moderna do contrato, fundada no Estado liberal, compreende todo
acordo de vontades por meio do qual os interessados se obrigam. O contrato converte-se,
assim, em figura central de todos os quadrantes do direito, no apenas do direito civil. Luis
Dez-Picazo chega, inclusive, a ponto de asseverar que o direito o reino do contrato e onde
acaba o contrato comea o reino da arbitrariedade e da fora. Qualquer limitao liberdade
de contratar era intepretada como um atentado liberdade da pessoa
382
.
380
COGLIOLO, Pietro. Op. cit., pg. 199.
381
PRATA, Ana. Op. cit., pgs. 79/80
382
Op. cit., pg. 137.
165
Essa tica contratual, ainda, estaria estruturada sobre pressupostos ideolgicos e
sociolgicos. Um deles, lastreada no pensamento de Adam Smith, aponta Dez-Picazo
consistiria em que as leis de mercado e o egosmo individual seriam os melhores motores da
felicidade e da prosperidade das naes. Outra idia era a de que o contrato o melhor meio
de alcanar os interesses privados, pois resultava da vontade comum dos contratantes. E, por
fim, ainda se deve levar em considerao a premissa de que o contrato o instrumento mais
idneo para o progresso econmico do mercado de capitais e do trabalho
383
.
O contrato, pois, no meio social, o mais interessante mecanismo de viabilizao da
circulao de riqueza e de bens e, por conseguinte, de realizao dos interesses privados e
econmicos, devido excelncia de servir como instrumento de satisfao individual do
interesse buscado e de possibilitar a escolha privada da melhor maneira de operacionaliz-la,
mesmo que para compatibilizar interesses individuais antagnicos. Alis, o contrato
representava o ponto de equilbrio de interesses contraditrios, no podendo - nem devendo -
o Estado intrometer-se para no correr o risco de falsear todo o sistema
384
.
Entretanto, no era apenas como ponto de equilbrio de interesses contrapostos que
se agigantava o papel do contrato no Estado liberal. Mesmo quando houvesse interesses
convergentes entre as partes poder-se-ia cogitar da figura do contrato. Luiz da Cunha
Gonalves, aps delinear as duas correntes doutrinrias que pretendiam definir o elemento
distintivo do contrato (interesses antagnicos ou interesses convergentes), sustenta que a
palavra contrato (do latim contractum do verbo contradicor) suficientemente malevel e
compreensiva para se adaptar a todas as situaes e abranger toda a espcie de acordos e
convenes tendentes a criar obrigaes jurdicas, ainda que sejam mais ou menos foradas,
383
Ibid., Ibidem.
384
PRATA, Ana. Op. cit., pgs. 29/30.
166
como so todos os contratos de direito pblico, havendo muitos de direito privado em
idnticas condies
385
.
Esses qualificativos da viso liberal favorecem o surgimento de determinadas
caractersticas e princpios da teoria contratual, ainda hoje de grande destaque na disciplina
dos contratos.
4.4.2. Caractersticas do contrato no Estado liberal
No perodo do Estado liberal, o mercado e as foras que o ditam so basicamente
vistos como nicos fatores econmicos que se admitem para realizar escolhas racionais e
decises voluntrias por parte de sujeitos autnomos. A racionalidade e a voluntariedade, ao
interagir no processo de negociaes e trocas, que promoveriam o ajuste entre a procura e a
oferta.
A teoria contratual liberal caracteriza-se pela proliferao dos contratos descontnuos
ou pontuais, que assim so denominados porque diferenciam e isolam a transao contratada
de todas as demais a ela anteriores, contemporneas e subseqentes. Cada ato negocial
concebido como um ato especfico, independente, pontual e estanque, que se realiza
instantaneamente com base no acordo de vontades contrado no exato momento da aceitao
da oferta e que rene em si todos seus elementos constitutivos essenciais de um contrato
386
.
Firmados com base nos princpios da livre autonomia da vontade das partes e do
mtuo consentimento, os contratos, de natureza impessoal, cingiam-se a definir a negociao
em termos de mera troca de mercadorias ou servios, mediante a descrio apenas das
especificidades do bem, do preo, da quantidade, da qualidade, do prazo e do local de entrega.
385
Tratado de Direito Civil. 1 Edio. Volume IV. Tomo I. So Paulo: Max Limonad, 1958, pgs. 274/275.
386
FARIA, Jos Eduardo. Op. cit., pg. 201.
167
Qualquer impreciso ou indeterminao das clusulas contratuais comprometia sensivelmente
certeza e a previsibilidade que se exigia do contrato, o que rendia ensejo sua prpria
nulidade
387
.
Tambm por motivos de segurana jurdica e calculabilidade, eventuais alteraes no
curso da execuo do contrato era concebida como um novo contrato, reclamando-se, de igual
forma, nova manifestao de acordo de vontades das partes. A individualidade, a
calculabilidade e a livre autonomia da vontade praticamente retira desses contratos qualquer
sentimento de solidariedade e cooperao ou, mesmo, de preocupao com a parte
economicamente mais vulnervel, dbil ou hipossuficiente
388
.
Essa concepo contratual, em virtude da qualidade abstrata do sujeito abstrato, no
leva em considerao a qualidade das partes contratantes ou a condio referente classe, ao
status, ao grupo, famlia ou situao social das partes. Tambm no se d nenhuma
importncia ou relevncia substantiva performance das partes na definio dos efeitos da
quebra ou descumprimento contratual, devendo o contrato ser mantido a qualquer custo,
inclusive social, luz do princpio do pacta sunt servanda
389
.
387
FARIA, Jos Eduardo. Op. cit., pg. 201.
388
FARIA, Jos Eduardo. Ibid., pg. 203. Ronaldo Porto Macedo Junior, na mesma linha de idia, tambm
escreve que No direito contratual do Civil Law o predomnio do positivismo jurdico e, no plano metodolgico,
a Escola da Exegese, conferiram vontade contratada um estatuto soberano. No direito contratual clssico
americano, os princpios jurdicos mais importantes ganharam uma enunciao formalista que garantia a
segurana e previsibilidade nas relaes contratuais. Em primeiro lugar, com relao aos termos contratuais
deixados em aberto, ou apenas termos abertos, potencialmente geradores de incerteza e imprevisibilidade,
entendeu-se que a falta de determinao de um termo ou clusula contratual levaria nulidade do contrato por
indeterminao (void for indefiniteness). Tal princpio foi cristalizado no Restatement First seco 32. Assim,
quase que por definio, no haveria contrato vlido ambguo ou incerto, visto que a indeterminao importaria
na nulidade de todo o contrato. [...] Ao mesmo tempo em que se procurava banir a indeterminao e incerteza
nas clusulas contratuais, criava-se uma srie limitao ao poder das partes de introduzirem modificaes
contratuais no curso da performance contratual. A modificao passa a ser vista como um novo contrato e requer
contraprestao contratual, isto , consideration ou nova causa. Desta forma, impe-se atravs de um
mecanismo jurdico formal a supramencionada caracterstica da autonomia e descontinuidade. O contrato no
visto como um processo, mas antes como uma mnada no vinculada s modificaes e acertos anteriores ou
subseqentes (Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor. 2 Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, pgs. 92/93).
389
MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Ibid., pgs. 89/90.
168
Em outras palavras, a circunstncia de o bem objeto do contrato ser essencial ou
relevante existncia humana no tinha qualquer repercusso no tratamento contratual
dispensado. Alis, como o Cdigo Civil centralizava em um nico corpo legislativo todo o
sistema normativo e, sobretudo, aplicativo, do direito privado, o fato de determinados bens ou
direitos estarem assentados na Constituio, ou mesmo sendo considerados fundamentais
condio humana, ainda mais porque eram oponveis apenas contra o Estado, no acarretavam
qualquer reflexo no tratamento contratual, a no ser em casos excepcionais de ameaa de
perda definitiva.
Nesse cenrio, poder-se-ia inferir que o principal elemento essencial do contrato, na
concepo liberal, consistia na manifestao de vontade individual de cada uma das partes.
Para Cludia Lima Marques, os elementos bsicos que simbolizam a concepo
tradicional do contrato, com reflexos at os nossos dias so: (a) a vontade (b) do indivduo (c)
livre, capaz de definir e criar direitos e obrigaes protegidos e reconhecidos pelo direito.
Esses requisitos implicam a construo da doutrina da autonomia da vontade e do dogma da
liberdade contratual. Para esta viso individualista, a vontade dos contratantes, declarada ou
interna, o elemento principal do contrato. A vontade representa no s a gnesis, como
tambm a legitimao do contrato e de seu poder vinculante e obrigatrio
390
.
De fato, como denuncia Loureno Trigo de Loureiro, mesmo na poca clssica, alm
da imprescindibilidade do livre e expresso consentimento de ambas as partes, era considerado
nulo o contrato ou o pacto que pudesse resultar na perda da vida, sade, honra ou liberdade
391
.
E este aspecto se mostra relevante, pois se observa que, desde a concepo tradicional e
liberal do contrato, alguns bens essenciais condio e ao sentimento existencial do homem
390
Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: O novo regime das relaes contratuais. 4 Edio. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pgs. 41/42.
391
Instituies de Direito Civil Brasileiro. Vol. II. Histria do Direito Brasileiro. Braslia: Senado, 2004, pg.
218.
169
no poderiam ser vulnerados pelo acordo de vontades, sob pena de perder, em definitivo, a
sua prpria razo de ser, que a proteo do indivduo.
V-se, ento, que somente, em casos excepcionais de perda de bens essenciais
existncia humana, que a teoria contratual liberal se empenhava em decretar a nulidade do
contrato. Fora isso, dever-se-ia preservar a vontade estabelecida no momento da celebrao da
avena.
A vontade, na concepo liberal, passa a ser a essncia do contrato, e este, a essncia
do direito objetivo como um todo e do prprio Estado. O sculo XVIII, caracterizado pelo
sculo das luzes, do indivduo e do contrato, resulta na formulao de princpios, categorias e
valores que, em torno da autonomia da vontade, at hoje orientam vrias correntes, inclusive
no Brasil, significativas do pensamento civilstico
392
.
4.4.3. Princpios da concepo liberal dos contratos
4.4.3.1. Princpio da autonomia da vontade
Sendo a vontade individual um dos elementos essenciais configurao do contrato
no Estado liberal, sobretudo numa sociedade baseada na propriedade, a conseqncia mais
imediata seria reconhecer que a criao de obrigaes e a produo de efeitos s poderiam
estar assentadas no dogma da autonomia da vontade
393
. O contrato, nesta esteira, confundiu-se
392
NEGREIROS, Teresa. Op. cit., pg. 25.
393
Francisco Amaral advoga que o dogma da vontade nasce tambm do direito de propriedade. Na Idade Mdia,
a fonte principal da riqueza e produo era a terra, e o direito principal, a propriedade. A evoluo poltica e
econmica tornou, porm, distintas, a propriedade da terra da dos demais bens de produo, base do comrcio e
a indstria, e de que eram titulares os construtores da economia capitalista, os burgueses, interessados no
desenvolvimento do intercmbio comercial. Esse processo levou jurisdicizao das relaes de troca, isto , a
um sistema jurdico que permitisse a livre circulao dos bens e dos sujeitos, na dinmica do prprio sistema. A
generalizao das trocas configura uma nova fora, um novo poder, que se destaca do direito de propriedade, e
170
com a prpria liberdade, sendo o instrumento por excelncia da autonomia da vontade, que
no desenvolviam sem o direito de propriedade privada. Da a concluso de que liberdade de
contratar e liberdade de propriedade seriam interdependentes, como irms siamesas
394
.
Nessa fase histrica, no se pode falar propriamente em autonomia privada, mas to-
somente em autonomia da vontade, j que ainda no se tinha sedimentado a concepo de que
a autonomia representava o poder de autodeterminao de efeitos negociais.
O princpio da autonomia da vontade parte da idia bsica de que a autodeterminao
na definio dos rumos da prpria vida econmica decorre da vontade. Assim, a autonomia
seria derivada da vontade das partes contratantes, o que a qualificaria como autonomia da
vontade. A manifestao volitiva desfrutava uma dimenso subjetiva e psicolgica em que era
avaliada, no ntimo, a verdadeira inteno do contraente e, se no houvesse correspondncia
entre essa inteno e a declarao da vontade, prevaleceria aquela em detrimento desta,
podendo at mesmo se reconhecer a nulidade do ato negocial.
Para Immanuel Kant, a autonomia da vontade a constituio da vontade, graas
qual ela para si mesma a sua lei (independentemente da natureza dos objetos do querer). O
princpio da autonomia , portanto, no escolher seno de modo a que as mximas da escolha
no prprio querer sejam simultaneamente includas como lei universal
395
.
A legislao codicista, normalmente, j previa que a vontade das partes era
componente necessrio para a perfectibilizao do referido suporte. A vontade servia como
que , precisamente, o poder da vontade que se realiza na liberdade de troca e na liberdade de atuao no
mercado, correspondente ao que hoje denominamos de liberdade de iniciativa econmica. A autonomia da
vontade traduz no poder de disposio diretamente ligado ao direito e propriedade, dentro do sistema de mercado
da circulao dos bens por meio da troca, e de que o instrumento jurdico prprio o negcio jurdico (A
Autonomia Privada como Princpio Fundamental da Ordem Jurdica: Perspectiva estrutural e funcional.
Revista de Direito Civil. Ano 12. N 46. Outubro/dezembro de 1988, pg. 16).
394
LBO, Paulo Luiz Neto. Contrato e Mudana Social. Revista dos Tribunais. Ano 84. Volume 722.
Dezembro de 1995, pg. 40.
395
Op. cit., pgs. 70/71.
171
elemento essencial e constitutivo do contrato, sem a qual nem sequer se cogitava de avena
396
.
Um exemplo claro disso era o art. 85 do Cdigo Civil brasileiro de 1916, ao preconizar que
nas declaraes de vontade se atender mais sua inteno que ao sentido literal da
linguagem.
Cludia Lima Marques mais enftica ao afirmar que a autonomia da vontade
reconhece que o contrato tem como nica fonte a vontade das partes. A vontade humana seria,
ento, o elemento nuclear, a fonte e a legitimao da relao jurdica contratual, e no a lei. O
papel da lei estaria reservado unicamente em pr disposio das partes instrumentos que
garantam o cumprimento das promessas veiculadas pela declarao da vontade
397
.
Com isso, fica evidente a superioridade da vontade sobre a lei. A doutrina da
autonomia da vontade acha-se intimamente ligada idia de uma vontade livre, dirigida pelo
prprio indivduo sem influncias externas imperativas, devendo o direito assegurar que essa
vontade criadora do contrato seja isenta de mculas ou de defeitos, nascendo a a teoria dos
vcios de consentimento. A autonomia da vontade seria limitada apenas pelas regras
imperativas que a lei formula, mas que so raras e tm como funo justamente proteger a
vontade dos indivduos, como, por exemplo, as regras sobre capacidade
398
.
4.4.3.2. Princpio da relatividade dos efeitos
396
ZINN, Rafael Wainstein. Op. cit., pg. 114. Mas, ainda hoje, como destaca o autor, h reflexos da concepo
clssica do contrato na legislao civil codicista, quando constata que O reflexo da viso clssica da autonomia
da vontade na interpretao e na execuo dos contratos encontrava guarida expressa no Cdigo Civil de 1916,
no art. 85, o qual dispunha que nas declaraes de vontade se atender mais sua inteno que ao sentido literal
da linguagem. O novo Cdigo Civil manteve esta percepo sobre a autonomia da vontade, precisamente no
artigo 112 (Ibid., pg. 117).
397
Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: O novo regime das relaes contratuais. 4 Edio. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pgs. 48/50.
398
MARQUES, Claudia Lima. Ibid., Ibidem.
172
Pelo princpio da relatividade dos efeitos, o contrato apenas tinha eficcia e institua
obrigaes exclusivamente para as partes contratantes, no projetando qualquer efeito a
terceiros que no integrassem a relao negocial. Parece lgico que, ante concepo de
liberdade do homem, somente a sua prpria vontade individual poderia vincul-lo a
determinadas conseqncias advindas do contrato, ainda mais em uma poca que equiparava
essa conveno lei. Ao lado disso, tambm se pode afirmar que a autonomia da vontade e,
em outras palavras, a possibilidade de se autodeterminar por meio da vontade s poderia
atingir quem a expressou. Seria inimaginvel pensar que, em uma relao jurdica fundada
essencialmente na vontade, o contrato celebrado pelos contratantes pudesse vincular terceiros
que nem sequer a manifestaram.
Apenas excepcionalmente, como bem afirma Roberto Senise Lisboa, o contrato
geraria efeitos sobre os interesses de terceiro, mas to-somente em seu benefcio (negcio
jurdico em favor de terceiro). O princpio da relatividade veda a oponibilidade externa em
face do contrato celebrado, por parte de terceiro, exceo feita hiptese da existncia de
prejuzo a outrem. As partes, por integrarem a relao contratual, podem exercer, por seu
turno, a oponibilidade interna em face dos atos de terceiro, para preservao do contrato e
conseqente defesa de seus respectivos interesses
399
.
4.4.3.3. Princpio da boa-f
Na fase liberal, o princpio da boa-f, a rigor, refletia exatamente o estado de
conscincia interno e ntimo da manifestao da vontade, da se levando em considerao o
sentimento subjetivo, a inteno e o estado psicolgico. No entanto, no ambiente contratual,
399
Princpios Gerais dos Contratos. Revista dos Tribunais. Ano 86. Volume 745. Novembro de 1997, pg. 34.
173
no prevalecia a dimenso subjetiva da boa-f, mas sim a tica objetiva, que impunha
verdadeira regra de comportamento s partes contratantes, lastreada na lealdade, honestidade
e cooperao.
A boa-f subjetiva pressupunha que o contratante no sabia ou desconhecia
sinceramente que estava causando uma leso ao outro contratante. Na face oposta boa-f
encontrava-se a m-f, entendida como a inteno de ferir direito de outrem.
Para Judith Martins-Costa, a boa-f subjetiva, neste olhar da concepo liberal,
apresentava a idia naturalista da boa-f, compreendida como estado psicolgico, estado de
conscincia que se caracteriza pela ignorncia de se estar a lesar direitos ou interesses alheios,
com forte atuao nos direitos reais, notadamente no direito possessrio e nas formas de
aquisio da propriedade, como, por exemplo, o usucapio
400
. A boa-f subjetiva, consoante
Teresa Negreiros, apresenta-se como uma situao ou fato psicolgico, cuja caracterizao
d-se atravs das intenes da pessoa cujo comportamento queira qualificar
401
.
Com efeito, basta atentar, no tocante ao direito possessrio, para o disposto no art.
490
402
do Cdigo Civil de 1916, que reconhecia que somente haveria boa-f na posse, se o
possuidor ignorasse o vcio ou o obstculo presente na coisa ou no direito. Ainda no campo da
posse, a boa-f ostenta significativa relevncia quanto aos efeitos possessrios, como se pode
depreende dos arts. 510 a 517 do CC/1916. Sem falar, no caso da tutela dominial, nos arts.
546 a 551, que tratam das construes e plantaes e dos usucapies extraordinrio e
ordinrio. Neste ponto em particular, se ignorasse a existncia de qualquer bice, o possuidor
400
Mercado e Solidariedade Social entre Cosmos e Taxis: A Boa-f nas Relaes de Consumo. In: MARTINS-
COSTA, Judith (Org.). A Reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pg. 612.
401
Op. cit., pg. 120.
402
Art. 490 do CC/1916: de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que lhe impede a
aquisio da coisa, ou do direito possudo.
174
poderia adquirir a titularidade dominial de imvel no prazo de 10 (dez) anos entre presentes,
ou de 15 (quinze), entre ausentes.
Antnio Junqueira de Azevedo conta que, no Cdigo Civil de 1916, no havia regra
genrica que se referisse expressamente boa-f na formao ou execuo dos contratos e
que esta omisso se devia mentalidade capitalista da segunda metade do sculo XIX, mais
preocupada com a segurana do trfico jurdico-privado do que com a justia material. por
este motivo que, mesmo sob o plio do Cdigo Civil de 1916, a boa-f atinente aos contratos
de seguro e sociedade tinham natureza objetiva
403
.
Realmente, como proclama Antnio Menezes de Cordeiro, no art. 1.134.3
404
do
Cdigo Civil francs de 1804, a referncia boa-f objetiva nele existente tinha a nica
finalidade de reforar o contedo vinculativo ou obrigatrio dos contratos
405
. A boa-f
objetiva, no ambiente contratual, a bem da verdade, almejava consolidar o princpio da fora
obrigatria dos contratos.
Edlson Pereira Nobre Jnior vai mais alm. Diz que a boa-f prevista no Cdigo
Civil francs deparou-se com cenrio hostil frente ao pensamento liberal que predominava no
sculo XIX, ainda mais porque preponderava o positivismo exegtico, que hostilizava um
modelo de conduta baseado em clusulas gerais. Entretanto, esclarece Edlson Nobre que esse
desprestgio perdurou at o terceiro quartel do sculo XX, quando, por empenho da doutrina e
403
A Boa-F na Formao dos Contratos. Revista da Faculdade de Direito da USP. Vol. 87. So Paulo: USP,
1992, pg. 81.
404
O art. 1.134, alnea 3, do Cdigo Civil francs, tem a seguinte redao, no original francs: Elles doivent tre
excutes de bonne foi. Em portugus, expressa que Eles [os contratos] devem ser executados de boa-f
(traduo livre do autor).
405
Novas Tendncias da Boa-F. Revista Paran Judicirio. Anais do Seminrio Luso-brasileiro sobre as Novas
Tendncias do Direito Civil. Vol. 52. Set/dez. 1998, pg. 24.
175
da jurisprudncia, foi-lhe dado uma interpretao mais elstica, para compreend-lo como
vetor de interpretao e diretriz tendente apreciao do comportamento das partes
406
.
4.4.3.4. Princpio da fora obrigatria dos contratos
Dentre as principais notas caractersticas da viso liberal do contrato, certamente
uma de suas mais destacadas repousa na idia de que os contratos devem ser obrigatoriamente
cumpridos, em respeito promessa da palavra dada ou da manifestao da vontade, que foi
levada a efeito na formao do pacto. A declarao de vontade emitida no momento inicial da
celebrao do contrato no poderia ser simplesmente desconsiderada e levar a outra parte, que
confiou na produo dos efeitos dele decorrentes, frustrao.
A obrigatoriedade, sintetizada no brocardo pacta sunt servanda, impe a observncia
de todos os termos do contrato, conforme originariamente formado, que se tornou delimitado
para os contraentes a partir do momento em que, dotados de vontade autnoma, vieram a,
consensualmente, firm-lo. A obrigatoriedade assegura estabilidade relao contratual,
tendo os contraentes, a partir da formao do vnculo, a segurana de que os termos da avena
sero respeitados reciprocamente, sob pena de resoluo do negcio jurdico
407
. A fora
vinculante impede que o acordo de vontades seja desfeito, a no ser na hiptese de outro
acordo de vontade ou pelas figuras da fora maior e do caso fortuito (acontecimentos fticos
externos e incontrolveis pela vontade do homem)
408
.
A motivao tica da obrigatoriedade dos contratos, consoante o pensar de Luis
Dez-Picazo, decorre da boa-f, que exige no fraudar a confiana que se deposita no outro
406
O Princpio da Boa-f e sua Aplicao no Direito Administrativo Brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2003, pg. 83/84.
407
LISBOA, Roberto Senise. Op. cit., pg. 33.
408
LISBOA, Roberto Senise. Ibid., pgs. 48/50.
176
criada pela prpria promessa ou oriunda da conduta praticada, e consiste em uma espcie de
norma tica de veracidade em nossas comunicaes com o prximo e que se exterioriza como
o dever de atender a palavra dada
409
. E, vista da autonomia da vontade, a obrigatoriedade do
contrato encontra o fundamento na idia mesma de pessoa. Isso porque, se a pessoa um ser
dotado de dignidade, derivada da natureza racional, o ordenamento jurdico no pode deixar
de reconhecer que dispe de autonomia para regular as suas prprias situaes jurdicas e,
atravs delas, dar causa aos fins, interesses e aspiraes que almeja
410
.
Luis da Cunha Gonalves, por sua vez, entende que a fora obrigatria dos contratos
corresponde absoluta necessidade da confiana recproca e da boa-f entre os homens, sem
os quais haveria anarquia e desordem social, campearia a m-f, a vileza e a traio,
inviabilizando a celebrao de negcios e o fluxo do comrcio nacional e internacional
411
.
J Roberto de Ruggiero considera muito genrico dizer que o fundamento da
obrigatoriedade do contrato corresponde a uma exigncia da vida social, uma vez que isso
tambm justificaria todas as normas de direito, no explicando, portanto, a especificidade da
obrigao contratual. Por isso, reconhece como verdadeiro e supremo fundamento da
obrigatoriedade do contrato a unidade da vontade contratual. No momento da celebrao do
contrato, as vontades de cada um dos contratantes se unem formando uma nova vontade
unitria (a vontade contratual), no podendo as partes fugir dela, na medida em que o seu
contedo se subtrai livre disponibilidade individual
412
.
No resta dvida, pois, de que a intangibilidade do contrato advm do realce
conferido pelo Estado liberal vontade e, por via de conseqncia, ao princpio da autonomia
409
Op. cit., pg. 141.
410
DEZ-PICAZO, Luis. Ibid., pg. 142.
411
Op. cit., pg. 280.
412
Instituies de Direito Civil. Vol. III. Traduo da 6 edio italiana Ari dos Santos. So Paulo: Saraiva, 1973,
pgs. 190/192.
177
da vontade, que se desdobram na liberdade de contratar e na liberdade contratual, segundo os
quais o sujeitos da relao privada so livres para contratar como quer, quando quer e com
quem quiser, contanto que se observe a norma imperativa e no falseie a ordem pblica ou os
bons costumes
413
.
4.5. O Cdigo Civil de 1916 e as relaes contratuais
No Brasil, as idias liberais e a concepo moderna do contrato alcanaram a
verdadeira consolidao com a edio do Cdigo Civil de 1916, elaborado por Clvis
Bevilacqua. O Cdigo Civil de 1916, gestado durante longos 17 (dezessete) anos, foi a grande
sntese do movimento de manuteno do poder pela elite brasileira
414
.
413
TABOADA, Lizardo. La Teoria General del Contrato frente a la del Negocio Jurdico. Revista de Direito
Civil. Ano 18. N 70. Outubro-dezembro de 1994, pg. 42.
414
Orlando Gomes sintetiza os bastidores histricos da poca da elaborao e da entrada em vigor do Cdigo
Civil de 1916 nos seguintes termos: Ao tempo em que Clvis Bevilqua apresentou o Projeto do Cdigo Civil
brasileiro, ramos, na precisa observao de Slvio Romero, uma nao embrionria, cuja indstria mais
importante consistia em uma lavoura rudimentar, extensiva, servida ontem por dois milhes de escravos e,
quele tempo, abolida a escravatura, isto , na ltima dcada do sculo XIX, por trabalhadores nacionais e
algumas dezenas de milhares de colonos de procedncia europia; a populao em geral era pobre, na sua
maioria, mas eram os pobres da inrcia e no os proletrios no sentido socialista, porque no eram operrios
rurais ou fabris. (...) A esse tempo no se iniciara o processo de transformao da economia brasileira, que a
guerra mundial de 14 viria desencadear. A estrutura agrria mantinha no pas o sistema colonial, que reduzia a
sua vida econmica ao binmio da exportao de matrias-primas e gneros alimentares e da importao de
artigos fabricados. A indstria nacional no ensaiara os primeiros passos. Predominavam os interesses dos
fazendeiros e dos comerciantes, aqueles produzindo para o mercado internacional e estes importando para o
comrcio interno. Esses interesses eram coincidentes. No havia, em conseqncia, descontentamentos que
suscitassem grandes agitaes sociais. A preservao e a defesa desses interesses estavam confiadas a uma classe
mdia escassa, cujo marginalismo econmico se compensava no exerccio dos cargos burocrticos, dos quais se
assenhoreava em conseqncia da urbanizao prematura de alguns pontos do pas. Para a organizao social do
pas, a racionalizao dos interesses dos fazendeiros e comerciantes se processou por intermdio dessa classe,
que os matizou com os pigmentos de seus preconceitos. Ajustada, ento, material e espiritualmente, situao
econmico-social do pas, pelo apoio que recebia da burguesia rural e mercantil, transfundiu na ordem jurdica a
seiva de sua ilustrao, organizando uma legislao inspirada no Direito estrangeiro, que, embora estivesse, por
vezes, acima da realidade nacional, correspondia, em verdade, aos interesses a cuja guarda e desenvolvimento se
devotava (Razes Histricas e Sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Martins Fontes, 2003, pgs.
24/25).
178
O Cdigo Civil brasileiro de 1916
415
, quando em vigor, apresentava essas
caractersticas nsitas ao modelo liberal ou clssico da doutrina contratual, j que, para que o
contrato fosse vlido e produzisse efeitos na relao, bastava a presena, como se extrai do
disposto no art. 145, da manifestao da vontade das partes, do objeto lcito ou possvel, do
agente capaz, da observncia da forma e da solenidade essencial prescrita em lei -
praticamente reproduzido pelo Cdigo Civil de 2002, no art. 166.
O Estatuto de 1916, bem se sabe, fruto da doutrina individualista e voluntarista que,
consagrada pelo Cdigo de Napoleo e incorporada pelas codificaes posteriores, inspiraram
o legislador brasileiro quando, na virada do sculo, redigiu o primeiro Cdigo brasileiro.
quela altura, o valor fundamental era o indivduo, cuidando o direito privado de regular a
atuao dos sujeitos de direito, notadamente o contratante e o proprietrio, que almejavam
poder contratar, fazer circular as riquezas, adquirir bens como expanso da prpria
inteligncia e personalidade, sem restries ou entraves legais. Eis a a filosofia do sculo
XIX que marcou a elaborao do tecido normativo consubstanciado no Cdigo Civil de
1916
416
.
Esse papel do Cdigo Civil e a crena do individualismo como verdadeira religio
marcam as codificaes do sculo XIX e, portanto, o Estatuto de 1916, fruto de uma poca em
que um dos valores mais importantes da sociedade era a segurana, que se traduzia, mais
propriamente, na estabilidade das regras jurdicas dos negcios. Eventuais riscos do negcio,
advindos do sucesso ou do insucesso das transaes, expressariam a maior ou menor
inteligncia, a maior ou menor capacidade de cada indivduo
417
.
415
Hoje no mais em vigor, em face do advento do Novo Cdigo Civil de 2002 (Lei 10.406/2002).
416
TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. In: Temas de
Direito Civil. 3 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pg. 2.
417
Ibid., pg. 3.
179
Ruy Rosado de Aguiar Jnior sintetiza que, dentre as principais caractersticas, o
Cdigo elaborado por Clvis Bevilqua ostentava ntida feio individualista, sendo o homem
o centro do mundo e capaz, com a sua vontade e a sua razo, de orden-lo e submet-lo s
intenes das partes. Alm disso, no Cdigo, quase no existem clusulas gerais, o que
dificulta a judicializao dos contratos. E, por fim, ainda destaca que o Cdigo de 1916 foi
confeccionado em uma poca de estabilidade econmica, com relaes civis centradas na
propriedade imobiliria
418
.
Porm, esta era de estabilidade e segurana, retratada pelo Cdigo Civil brasileiro de
1916, entra em declnio na Europa j na segunda metade do sculo XIX, com reflexos na
poltica legislativa brasileira a partir dos anos 20 do sculo XX. Os movimentos sociais e o
processo de industrializao crescentes do sculo XIX, aliados s vicissitudes do
fornecimento de mercadorias e agitao popular, intensificadas pela ecloso da Primeira
Grande Guerra, atingiriam profundamente o direito civil europeu, e tambm, na sua esteira, o
ordenamento brasileiro, quando se tornou inevitvel a necessidade de interveno estatal cada
vez mais acentuada na economia
419
.
O Cdigo Civil de 1916 foi elaborado pela classe mdia com a preocupao de dar
ao Brasil um sistema de normas de Direito privado que refletisse s aspiraes de uma
sociedade sintonizada com os interesses do regime capitalista de produo. Entretanto, essa
doutrina inspiradora da burguesia mercantil encontrou obstculos na estrutura agrria do pas
e na falta estmulos de uma organizao industrial que desse impulso ao liberalismo, tal como
ocorreu na Europa continental. A classe burguesa liberal e progressista, que tentava se
fortalecer, estava presa aos interesses dos fazendeiros, que, embora se mostrassem
418
As Obrigaes e os Contratos. Revista do CEJ/Conselho da Justia Federal. Centro de Estudos Judicirios. N.
1. Braslia: CJF, 1997, pg. 32.
419
Op. cit., pg. 4.
180
imediatamente coincidentes, no tolerava certas ousadias. E, como no poderia deixar de ser,
esse desajustamento interno entre os interesses da classe dominante influenciou a construo
de vrios institutos na fase de elaborao do Cdigo Civil
420
.
O art. 85 do Estatuto Civil de 1916
421
nada mais fez do que desenhar em linhas
escritas a concepo liberal do contrato, ao dispor que, nas manifestaes de vontade, a
interpretao deve d preponderncia mais inteno (elemento subjetivo) do que o sentido
literal da linguagem utilizada das clusulas negociais.
Consoante Paulo Luiz Neto Lbo, o art. 85 do Cdigo de 1916 reflete o ambiente
poltico-social de uma poca de ascenso do liberalismo jurdico, da viso do Estado mnimo
e da liberdade contratual quase absoluta, o que o tornava refratrio a qualquer interveno
legislativa ou jurisdicional
422
.
No entanto, por vrios motivos que sero explorados no prximo captulo, a
concepo estritamente liberal dos contratos de teor excessivamente individualista entra em
crise, provocando ntido descompasso entre os ditames estabelecidos no Cdigo Civil de 1916
e as novas necessidades de uma sociedade, que, alm de se encontrar mergulhada num
420
GOMES, Orlando. Razes Histricas e Sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Martins Fontes,
2003, pg. 30/31. Alis, Orlando Gomes alerta, porm, que dois fatos, em relao ao momento histrico vivido
na poca da confeco e da entrada em vigor do Cdigo Civil de 1916, devem ser destacados para melhor
compreenso de certos fenmenos superestruturais, notadamente o jurdico. O primeiro a contradio
ideolgica entre os setores predominantes da camada superior. Enquanto a burguesia mercantil aspirava a um
regime poltico e jurdico que lhe assegurasse a mais ampla liberdade de ao, tal como preconizava a ortodoxia
liberal, a burguesia agrria temia as conseqncias da aplicao, ao p da letra, dos princpios dessa filosofia
poltica, consciente, como classe, de que a democratizao de fundo liberal se faria ao preo do seu sacrifcio.
Essa contradio no provocou o antagonismo entre os dois setores, no s porque seus interesses econmicos
imediatos coincidam, mas tambm porque a superestrutura poltica era, em verdade, de fachada. O regime
representativo, por sua desfigurao atravs do coronelismo, permitia ao proprietrio da terra resguardar-se de
investidas contra seus interesses fundamentais. Por outro lado, o sistema de franquias liberais aproveitava, to-
somente, a reduzido nmero, sendo estranho grande maioria da populao miservel e inculta. E, desse modo,
sem grandes abalos, arrastava-se o pas pelos corredores da Histria (Ibid., pg. 29).
421
A redao desse dispositivo legal foi reproduzida no atual Cdigo Civil de 2002 (art. 112), o que demonstra
que, mesmo na concepo contempornea do contrato, ainda se mantm alguns resqucios da teoria tradicional.
422
Condies Gerais dos Contratos e Clusulas Abusivas. So Paulo: Saraiva, 1991, pg. 127.
181
modelo econmico de consumo de massa, cada vez mais se apresenta desigual do ponto de
vista social e econmico.
182
5. CONCEPO SOCIAL DO CONTRATO
5.1. A crise na teoria liberal dos contratos e o dirigismo contratual
Inegavelmente, o Estado liberal propiciou inmeros benefcios sociedade, devido
ao grande impulso dado ao progresso econmico nunca antes vivenciado, o que semeou o
terreno para a revoluo industrial. Nessa concepo econmica, o indivduo foi valorizado,
despertando-se a conscincia para a importncia da liberdade humana, alm de ter surgido a
idia da supremacia da lei. Nada obstante essas vantagens, o mesmo Estado liberal, de outro
vrtice, criou as condies para sua prpria superao
423
.
423
Jos Carlos Vieira de Andrade adverte que A superao do liberalismo no foi, contudo, apenas uma obra
poltica. Foi a prpria sociedade liberal que ruiu, substituda por uma nova ordem a que se convencionou chamar
sociedade tcnica de massas. A industrializao e o progresso tcnico desenraizaram os homens das suas terras,
amontoaram-se nas cidades, impuseram-lhes um ritmo acelerado de vida e desenharamlhes os horizontes de
um bem-estar material. Privados do seu espao e do seu tempo, arregimentados em estruturas intermdias, desde
a fbrica ao sindicato e ao partido, dirigidos e controlados pela publicidade (propaganda) e pelos meios de
comunicao de massa que lhes ditam as idias e os produtos prontos a consumir os homens dissolvem-se na
sociedade e nela encontram o seu destino. O indivduo torna-se um ser dependente, uma espcie-tipo do gnero
humano. A sociedade, por seu lado, fragmenta-se em grupos. Revelam-se as diferenas mal escondidas e, com a
diviso do trabalho, das actividades e das profisses, os interesses multiplicam-se ainda mais entre si, uns contra
os outros, procurando a melhor posio num mundo social sem lugares marcados e em movimento contnuo. A
construo da harmonia liberal destruda pela erupo de uma luta entre preferncias diversas, onde certas
contraposies se manifestam com tal intensidade que algumas doutrinas e teorias descobrem na sociedade
antagonismos radicais e historicamente determinantes. O Estado comea a ser cada vez mais solicitado a intervir
na vida social e a Administrao ultrapassa definitivamente a sua condio aparente de esquadra de polcia e
repartio de finanas. No foi apenas uma interveno de necessidade, que durasse apenas enquanto as guerras
mundiais desarticularam a sociedade privada e mobilizaram os recursos para uma administrao marcial.
Terminadas as guerras, verifica-se que a sociedade mudou: a paz social no se reduz j ordem nas ruas,
pressupe e responsabiliza a Administrao na caminhada para um Bem-Estar susceptvel de medida (a matter
of social engineering), com base nos critrios de determinao do futuro que os conhecimentos tcnicos vo
pondo disposio das vontades colectivas. Exigem-se do Estado medidas de planejamento econmico e social,
uma interveno directa e dirigente na economia, um sistema completo de prestaes nas vrias reas da vida
social. A liberdade individual e a concorrncia econmica no tinham conduzido ao melhor dos mundos, mas a
um mundo de injustias flagrantes designadamente, a liberdade contratual entre empresrios e trabalhadores
tivera como resultado uma explorao social infrene, que reduziu massas humanas a um nvel degradante da sua
dignidade e abriu uma questo social, em termos de afectar a prpria segurana burguesa. A desagregao das
estruturas sociais tradicionais, um certo laicismo anticlerical e a deslocao das pessoas dos meios rurais para as
cidades tornaram insuficientes os sistemas antigos (familiares, religiosos, mutualistas, ainda que submetidos a
uma fiscalizao pblica) de resoluo dos problemas da doena, da velhice e da pobreza (Op. cit., pgs.
57/58).
183
A exacerbao da valorizao do indivduo e a conseqente perda do sentimento
coletivo do homem renderam margem a um comportamento egosta, altamente vantajoso para
os mais hbeis, mais audaciosos ou menos escrupulosos. Aliado a isso, a doutrina da mnima
interveno do Estado nas relaes privadas no o autorizava a proteger os menos
afortunados, acarretando uma crescente injustia social. Ao conceder a todos o direito de ser
livre, no se assegurou a ningum o poder de ser livre
424
.
A liberdade individual to festejada nos movimentos revolucionrios, tal como se
verificou especialmente na Revoluo Gloriosa Inglesa de 1688 e na Revoluo Francesa de
1789, no garantiu a perseguida felicidade do homem, sobretudo no meio contratual, mas
antes acirrou a desigualdade ftica entre os contratantes, colocando o mais fraco (cidado
comum) numa situao de subservincia e submisso ao mais forte (detentor do capital).
No mbito dos contratos, como informa Joo Baptista Villela, o livre acordo de
vontades era mais aparente do que real, na medida em que vigorava a desigualdade
econmica, e especialmente em reas onde havia necessidade, dificilmente se poderia falar de
liberdade contratual. Da se mostrou imprescindvel a criao de um sistema de vedaes e
exigncias legais, com a finalidade de impedir a espoliao do fraco pelo forte e, em ltima
anlise, assegurar a prevalncia dos interesses do bem comum sobre os interesses meramente
individuais
425
.
Na esteira do pensamento de Paulo Luiz Neto Lbo, o Estado social percorreu o
caminho inverso daquele que fora trilhado pelo Estado liberal, inclinando o pndulo do
interesse individual para o interesse social e o da vontade individual para o da vontade
presumvel do grupo ou da coletividade. No Estado social, a importncia do componente
424
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. 18 Edio. So Paulo: Saraiva, 1994,
pg. 235.
425
Por uma nova Teoria dos Contratos. Revista Forense. Ano 74. Volume 261. Janeiro/maro de 1978, pg. 29.
184
social exterioriza-se justamente atravs do intervencionismo estatal, pressionado por fora da
evoluo histrica e pelas sociedades de massas
426
.
Diante desse quadro de desequilbrio real, o Estado passou a ser instado a intervir nas
relaes privadas, no intuito de neutralizar as diferenas e restaurar o equilbrio, mas somente
por meio da lei. Curiosamente, a mesma lei que tinha, na poca liberal, sido o principal
instrumento de libertao do homem do Estado absolutista, criticado por ser abusivo e
arbitrrio, passou a restringir a liberdade individual em nome do interesse coletivo. No
liberalismo, era comum se evocar a idia de que a lei liberta. Mas, com as injustias sociais
decorrentes do ultra-individualismo, admitiu-se que a lei restringe. Essa forma de
intervencionismo estatal, mediante a lei, na seara dos contratos foi denominada de dirigismo
contratual.
Para Caio Mrio da Silva Pereira, sob as luzes do dirigismo contratual, houve um
deslocamento de foco na vida contratual. Com base nos princpios da ordem pblica, o
Estado, por meio da lei, passou a ter a misso de restabelecer o equilbrio econmico das
partes contratantes, rompido pelo crescimento do poder empresarial, mesmo que o fosse em
detrimento da liberdade e da autonomia da vontade
427
.
O princpio da ordem pblica, por sua vez, pode apresentar vrios matizes e
desdobramentos doutrinrios, a depender da teoria sufragada. Diego Espn Cnovas ensina
que, para a concepo positivista, a ordem pblica correspondia s leis imperativas que
estruturavam o Estado e a sociedade. E, para a teoria extrapositivista, ordem pblica consistia
426
O Contrato: Exigncias e Concepes Atuais. So Paulo: Saraiva, 1986, pg. 85.
427
A Nova Tipologia Contratual no Direito Civil Brasileiro, pg. 3.
185
em princpio limitador da autonomia da vontade, operacionalizado pelo juiz no exame do caso
concreto
428
.
O mesmo ocorre no tocante aos bons costumes. Diego Espin Cnovas expe, pelo
menos, trs teorias que procuram conceituar a clusula dos bons costumes. A primeira delas,
de cunho positivista, tambm se baseia na lei e que, no caso dos contratos, representava os
princpios da boa-f e da liberdade. A segunda doutrina, chamada de sociolgica, preconiza
que o conceito de bons costumes, como limites autonomia privada, deve ser extrado da
prpria observao dos fatos sociais e da conscincia coletiva. E a ltima escola, considerada
normativista, aproxima os bons costumes moral social
429
.
Assim, enquanto a ordem pblica diz respeito aos interesses gerais do Estado e da
sociedade, os bons costumes podem ser traduzidos na moral difundida no tecido social
430
.
Karl Larenz, inclusive, chega a sustentar a existncia de uma moral predominante
nos mais amplos setores da sociedade a respeito do que se entende por decoroso, leal, lcito ou
ilcito, no apenas na vida sexual e nas relaes familiares, mas tambm na vida dos negcios
entre comerciantes e seus clientes, inquilinos e locatrios, patres e empregados e, em geral,
entre contratantes honestos
431
.
E complementa, ainda, Larenz que a moral predominante desfruta de ntima
conexo com os princpios tico-jurdicos imanentes da Lei Fundamental de Bonn
(Constituio Alem de 1949), tais como os postulados da dignidade da pessoa humana (art.
1, ap. 1), do livre desenvolvimento da personalidade (art. 2), da proibio de discriminaes
428
Las Nociones de Orden Pblico y Buenas Costumbres como Lmites de la Autonoma de la Voluntad en la
Doctrina Francesa. Anuario de Derecho Civil. N 3. Vol. 16. Madrid: Ministerio da Justicia, 1963, pgs. 786 e
790.
429
Ibid., pgs. 791/793 e 797.
430
CNOVAS, Diego Espin. Ibid., pg. 800.
431
Derecho Civil. Parte General. Trad. Miguel Izquierdo y Macas-Picavea. Madrid: Editorial Revista de
Derecho Privado, 1978, pg. 596.
186
(art. 3, ap. 3), da liberdade de crena e de conscincia (art. 4), da liberdade de opinio (ar.
5), da proteo do matrimnio e da famlia (art. 6) e da liberdade de associao (art. 9)
432
.
J se comea a perceber que a ordem pblica e os bons costumes desfrutam de ntima
conexo com os princpios basilares que estruturam a ordem constitucional.
A lei, no incio do Estado social, ditava, em determinadas reas essenciais da vida
societria, os contornos e as exigncias que o contrato tinha que atender, para gozar de
validade e eficcia. No necessariamente a lei apontava os efeitos a serem produzidos ou
mesmo criava a obrigao contratual, pois esses elementos ainda permaneciam sob imprio do
acordo de vontades. Contudo, a liberdade antes irrestrita formao da vontade contratual
comeou a sofrer, em novo momento histrico da humanidade
433
, limitaes a bem do
interesse pblico. A vontade continuava ainda a ser fonte da obrigao jurdica, porm com a
possibilidade de ser restringida pelos interesses da coletividade.
As idias solidaristas e socialistas do sculo XIX tiveram um papel marcante na
formao da ideologia socializante das relaes privadas e, sobretudo, dos contratos. Sob o
plio do dirigismo contratual, agigantou-se, durante o final do sculo XIX e por quase todo o
sculo XX, o nmero de normas de ordem pblica destinadas a proteger os indivduos
432
Op. cit., pgs. 598/599.
433
Lino de Morais Leme esclarece que a interveno estatal no era algo novo na histria da poltica econmica
das sociedades, uma vez que Em todos os tempos, houve intervenes governamentais em matria contratual.
No direito romano houve a interdio, durante o Imprio, de exportar trigo, vinho; as intervenes destinadas a
impor s corporaes comerciais, industriais e operrias, sob a forma de obrigaes imperativas, o regime
sistemtico de subordinao, que se acabou generalizando; a tentativa de taxao das mercadorias pelo edito do
mximo, e a fixao do salrio, sob DIOCLECIANO; a luta contra o precarium, que levou ao contrato feudal.
Na Grcia, as legislaes de LICURGO e de SLON j teriam dado o exemplo da interveno governamental,
destinada a pr fim s crises da poca. Que foram as leis de MOISS para os israelitas? Que so os plenos
poderes concedidos aos chefes, em perodos considerados de salvao nacional, ou por estes assumidos, como se
observa em vrios pases, atualmente? Num dos pases considerado a terra do liberalismo, os Estados Unidos da
Amrica, em 1890, o Sherman Act declarava ilcitas as coalizes formadas por trusts e cartis, com o objetivo de
aumentar os preos; e outras leis se fizeram com o mesmo carter, especialmente o New Deal, fixando preos
das mercadorias, estabelecendo limites exportao, aos salrios, controlando o cmbio, etc. Na Inglaterra, so
limitadas as taxas de juros e se permite aos tribunais anular o contrato de emprstimo que lhe parea duro e
abusivo (harsh and unconscionable) (As Transformaes dos Contratos. Revista Forense. Ano 54. Vol. 171.
Maio-junho de 1957, pg. 60).
187
economicamente fracos, favorecendo o empregado, pela criao do direito do trabalho, o
inquilino, com a legislao sobre locaes, e o consumidor, por uma legislao especfica em
seu favor
434
.
Com isso, a autonomia da vontade ficou merc de restries em face de uma srie
de normas legislativas, que fixava princpios mnimos que os contratos no podiam afastar
(salrio mnimo, tabelamento de gneros alimentcios, fixao de juros). O dirigismo
contratual passou, em certos casos, a influenciar at mesmo o contedo do contrato, para
caracteriz-lo como de ordem pblica, com grande possibilidade de alcanar at pessoas que
nele no foram partes
435
.
As primeiras manifestaes da evoluo do Estado liberal para o social, no plano da
legislao, ocorreram em meio economia de guerra da Primeira Grande Guerra, que trouxe
pela primeira vez graves restries liberdade contratual e liberdade de utilizao da
propriedade. Em primeiro lugar, houve a publicizao da comercializao de quase todos os
bens e vrias medidas legislativas foram tomadas para minimizar a carncia de habitao. E,
mesmo depois da guerra, mantiveram-se durante muito tempo as restries no mercado da
habitao e no comrcio fundirio
436
.
Para Marta Maria Vinagre, foi no perodo posterior Primeira Grande Guerra
Mundial que o contrato tomou outros rumos, assumindo novas feies e funes, deixando de
ser apenas uma forma de transferir a propriedade de bens, e passou a reger mltiplas e
variadas situaes. A revoluo industrial e tecnolgica e o crescimento empresarial levaram
o contrato a exercer outro papel no regime capitalismo vigente. Com o aumento de novas
434
WALD, Arnoldo. A Funo Social e tica do Contrato como instrumento jurdico de parcerias e o Novo
Cdigo Civil de 2002. Revista Forense. Ano 98. N 364. Novembro/dezembro de 2002, pg. 26.
435
WALD, Arnoldo. A Funo Social e tica do Contrato como instrumento jurdico de parcerias e o Novo
Cdigo Civil de 2002. Revista Forense. Ano 98. N 364. Novembro/dezembro de 2002, pg. 27.
436
WIEACKER, Franz. Op. cit., pgs. 631/632.
188
tcnicas e complexidades, o contrato deixou de ser mero veculo do poder de
autodeterminao de interesses privados e individuais, para tambm se tornar um instrumento
de realizao do interesse coletivo, cumprindo uma funo social
437
.
No incio do sculo XX, inmeras normas especiais passam a disciplinar novos
institutos do direito privado, surgidos com a evoluo econmica, ou subtraindo outros do
mbito do Cdigo Civil, para submet-los nova disciplina, mais consentnea com as
necessidades de uma sociedade que se industrializava e de um Estado que se afigurava cada
vez mais social
438
. Esse processo intensifica-se na Europa depois da Segunda Guerra Mundial,
em decorrncia da evoluo do cenrio econmico e social, que exige crescente interveno
estatal
439
.
Todavia, para Paulo Luiz Neto Lbo, o declnio da concepo clssica do contrato
comeou quando a eqidade, expulsa pelo individualismo liberal, retornou ao debate
contratual, na legislao e na doutrina pela via dos princpios e das clusulas gerais
440
.
A interveno legislativa concentrou-se em vrios setores da atividade negocial, com
realce para: a) a limitao da liberdade de escolha do outro contratante, sobretudo nos setores
de fornecimento de servios pblicos (gua, luz, telefone, transporte etc.), ou monopolizados;
b) a limitao da liberdade de escolha do tipo contratual, quando a lei estabelece os tipos
contratuais exclusivos em determinados setores, a exemplo dos contratos de licena ou
cesso, no mbito da lei de software, e dos contratos de parceria e arrendamento no mbito do
direito agrrio; e c) a limitao da liberdade de determinao do contedo do contrato, parcial
437
A Outra Face do Contrato. Revista de Direito Civil. Ano 12. N 44. Abril/Junho de 1988, pgs. 111/112.
438
Flrez-Valds adverte que a descodificao no constitui, em si mesma, um atentado unidade do direito
civil, mas no deixa de concordar que representa um sintoma eloqente de sua ruptura com o Cdigo Civil, ainda
mais diante da consolidao nas leis especiais de princpios distintos e dspares, que at mesmo comprometem
uma certa unidade (Op. cit., pg. 61).
439
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pg.
95.
440
Contrato e Mudana Social. Revista dos Tribunais. Ano 84. N 722. Dezembro de 1995, pg. 43.
189
ou totalmente, quando a lei define o que ele deve conter de forma cogente, como no exemplo
do inquilinato, dos contratos imobilirios, do contrato de turismo, do contrato de seguro
441
.
Mais recentemente, o expansionismo industrial ocorrido aps a segunda metade do
sculo XIX fez nascer o fenmeno da contratao em massa. A massificao na produo e na
distribuio de bens deu origem a um novo direito: o direito do consumidor, ramo da cincia
jurdica voltado para a correo das desigualdades entre a classe dos consumidores, que a
grande parte da populao, e a dos fornecedores, composta pelos industriais e comerciantes
442
.
O instrumento eleito para reger as relaes massificadas que se formam entre
consumidores e fornecedores foi o contrato de adeso
443
(ou seus similares, como as
condies gerais dos negcios, os contratos-tipo, os contratos standards, condies
predispostas etc.). Operando num palco de liberdade contratual plena, a figura do contrato de
adeso deflagrava o exerccio absoluto de autonomia da vontade da classe fornecedora em
detrimento da classe consumidora, uma vez que esta somente possua a prerrogativa de aderir,
mas no de discutir o contrato, revelando tambm a sua vontade. Essa situao mostrava a
vulnerabilidade do consumidor no plano das relaes jurdicas
444
.
Em que pese tudo isso, no se deve perder de vista que a interveno estatal e o
dirigismo contratual no poderia chegar ao extremo de aniquilar a vontade e destruir a
autonomia, que a base e o fundamento da doutrina contratual. Mesmo com a multiplicao
das intervenes legislativas, incabvel reconhecer a existncia de vnculo contratual sem
441
Ibid., Ibidem.
442
SCHMITT, Cristiano Heineck. Op. cit., pgs. 51.
443
Paulo Nalin relata que Em 1901, enquanto Josserand batizava, como sendo de adeso, o contrato tido como
fruto da industrializao de massa, no Brasil, a economia se desenrolava sombra do extrativismo natural das
matas de cacau e seringueira, espera da industrializao, que somente em meados dos anos quarenta, com a
siderurgia, se instalaria no Brasil (Op. cit., pgs. 162/163).
444
SCHMITT, Cristiano Heineck. Ibid., pgs. 53.
190
autonomia da vontade, e sem que as partes, embora num espao mais exguo e reduzido,
possam, por livre acordo de vontades, regular os seus interesses
445
.
5.2. Funcionalizao dos institutos do direito privado e o abandono da teoria estrutural
No processo de interveno estatal na esfera privada, os princpios da ordem pblica
e dos bons costumes no se constituem em fins de si mesmos, mas, antes de tudo, cumprem
vrias funes em prol do ordenamento jurdico.
Diego Espin Cnova sistematiza trs correntes doutrinrias que cuidaram de definir a
funo que a ordem pblica e os bons costumes exercem no direito privado. Em princpio, diz
Cnova que a teoria do sistema jurdico-geral prega que a funo dos princpios da ordem
pblica e dos bons costumes confunde-se com a prpria funo do direito. Por outro lado, a
teoria social-material assinala que a funo consiste em servir de salvaguarda a paz social. E,
para encerrar, a teoria jurdico-fundamental entende que a funo da ordem pblica e dos bons
costumes preservar as instituies fundamentais do Estado, no se deixando sucumbir ao
arbtrio da autonomia da vontade
446
.
Neste ambiente de intervencionismo, institutos tradicionais do direito privado, como
a propriedade e o contrato, sofreram modificao substancial em suas estruturas conceituais.
No Estado liberal, o contrato consistia em simples mecanismo fundamental de circulao de
riqueza na sociedade e, por via de conseqncia, de transferncia de propriedade entre os
indivduos, sem que se despertasse para qualquer propsito econmico-social. A nica
finalidade do contrato era proporcionar a livre circulao dos bens dos indivduos, pouco
445
VINAGRE, Marta Maria. Op. cit., pg. 114.
446
Op. cit., pgs. 807/808.
191
importando se promovia o desenvolvimento, a satisfao, a felicidade e o bem-comum da
coletividade ou mesmo de todos os contratantes de dada relao negocial.
Alis, a propriedade sempre esteve bastante prxima da figura do contrato,
intensificando-se, ainda mais, essa aproximao no modelo de produo capitalista, porquanto
a circulao dos bens de produo s poderia ser efetuada por meio de instrumento contratual.
A insero da propriedade no processo produtivo, portanto, foi operada pelo contrato, o que
os tornaram indissociveis na tica econmico-jurdica e expresses essenciais e incindveis
da liberdade humana
447
.
O acirramento dos conflitos entre propriedade e trabalho, as necessidades sociais de
aumentar a produo e a utilizao crescente dos bens econmicos constituram-se no estopim
do nascimento da fase social dos direitos, que levavam em considerao as finalidades para as
quais os havia criado. Emerge uma nova perspectiva que d relevncia funo exercida pelo
direito e que modela o seu exerccio a uma finalidade solidria. Como conseqncia disso,
nasce a teoria do direito subjetivo como um interesse juridicamente protegido, de sorte que
somente se possui direito quando se tem um interesse determinado
448
.
Com a influncia paulatina do Estado social, os institutos jurdicos deixaram de se
constituir em meros mecanismos de circulao da propriedade e, dessa forma, vocacionados
unicamente para a proteo de interesses individuais, e passaram a ser vistos como
instrumentos atravs dos quais se obtm alguma utilidade ou benefcio tambm para a
sociedade.
Desenvolveu-se uma perspectiva funcional dos institutos jurdicos sempre se tendo
em mente que deveriam servir a algo de cunho coletivo. Essa funcionalizao significava que
447
PRATA, Ana. Op. cit., pg. 147.
448
LOPES Y LOPES, Angel M. La Disciplina Constitucional de la Propiedad Privada. Madrid: Tecnos, 1988,
pgs. 61/62.
192
se deveria buscar a satisfao de interesses que transcendiam os meramente individuais e
inserir, neste contexto, a inteireza da cena social com todos os atores, figurinos e a platia que
os assistem.
Na concepo liberal, prevalecia a idia de que os institutos jurdicos achavam-se
vinculados teoria estruturalista e conceitual, segundo a qual a aplicao ficava condicionada
ao preenchimento das elementares do tipo normativo de teor exclusivamente jurdico, por
meio do processo silogstico, ao passo que a viso social, lastreado na teoria funcional,
deslocou o foco da discusso para a finalidade a que se prestavam
449
.
A teoria estrutural preocupava-se estritamente com a constituio dos elementos
formais que faziam nascer o instituto jurdico. Porm, mais importante do que conceitu-los,
para extrair o mximo de performance de cada figura jurdica, impunham-se que se
concentrassem todos os esforos na definio das funes que se almejassem na sua adoo.
Ana Prata pondera, porm, que, mesmo que se considere o contrato como resultante
do poder da vontade (Estado liberal), isso no significa dizer que esteja completamente
excluda de tal noo a perspectiva funcionalizadora. Mas apenas quer revelar que a
concepo funcional parte do pressuposto de que o negcio, como produto da autonomia
449
Francisco Amaral tece consideraes a respeito da diferenciao entre a teoria estrutural e a teoria funcional
do direito, alinhando que Para a concepo estrutural, cientfica, do direito, a cincia jurdica no deve ocupar-
se com as funes que ele possa desempenhar, mas somente com os seus elementos estruturais, deixando-se a
anlise funcional para a sociologia e a filosofia. Ocorre, porm, que o recurso s cincias sociais permite melhor
compreenso do fenmeno jurdico, revelando, outrossim, a ntima relao que existe entre a teoria estrutural do
direito e a abordagem tcnico-jurdica, de um lado, e a teoria funcional e o estudo sociolgico, de outro. Esta
conexo caracterstica dos estudos jurdicos contemporneos, considerando-se essencial para o jurista saber
no apenas como o direito feito mas tambm para o que serve, vale dizer, a sua causa final. Aparece assim o
conceito de funo em direito, significando o papel que um princpio, norma ou instituto desempenha no interior
de um sistema ou estrutura. A referncia funo social ou econmico-social de um princpio, um instituto, uma
categoria jurdica, neste caso a autonomia privada e o seu instrumento de realizao, o negcio jurdico, significa
a aproximao do direito com as demais cincias sociais, como a sociologia, a economia, a cincia poltica,
antropologia, em um processo interdisciplinar de resposta s questes que a sociedade contempornea apresenta
ao jurista, considerado no mais a figura tradicional de cultor do direito privado, ancorado aos dogmas das
tradicionais caractersticas civilsticas, mas atento realidade do seu tempo, a exigir-lhe uma postura crtica em
prol de uma ordem mais justa na sociedade (Direito Civil. Introduo. 6 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006,
pg. 363).
193
privada, realiza, por si s, e automaticamente, a funo que lhe reservada. A liberdade j
bastaria para garantir o funcionamento da vida econmica e social
450
.
Afastado do mito jusnaturalista que imperou na codificao oitocentista, o direito
subjetivo, na concepo social, passou a ser condicionado pela respectiva funo, e, como no
poderia deixar de ser, o direito de contratar, tambm de ndole subjetiva, e a forma de seu
exerccio, foram, igualmente, afetados pela funcionalizao. A teoria funcional apenas
concedia poderes ou deveres a um dado titular se tivesse em vista certa finalidade ou estivesse
tendente satisfao de interesses alheios e coletivos
451
.
foroso reconhecer que, no campo contratual, a viso unicamente estrutural
apresentou deficincias, pois, alm de impedir a avaliao se o contrato merecia ser tutelado
pelo ordenamento jurdico, obstava a prestao da tutela jurdica adequada especfica
disciplina dos interesses em jogo. Somente a anlise funcional permitiria a individualizao
da tutela de cada contrato, questionando sobretudo as razes (finalidades) que as partes
perseguiam por meio da execuo do contrato, na medida em que se permitia que se
projetassem na tutela contratual os valores mais relevantes do ordenamento jurdico
452
.
Pietro Perlingieri considera que a perspectiva funcional particularmente importante
para a individuao da relevncia e para a qualificao da situao subjetiva, a fim de
determinar a sua funo no mbito das relaes scio-jurdicas. Por isso, na ordem jurdica, o
interesse tutelado enquanto atende no somente ao interesse do titular, mas tambm quele
da coletividade
453
. Enfim, a teoria funcional aspiraria satisfao do interesse individual, mas
450
PRATA, Ana. Op. cit., pgs. 12/13.
451
MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construo: As clusulas gerais no
Projeto do Cdigo Civil brasileiro. Revista de Informao Legislativa. Ano 35. N 139. Julho/setembro de 1998,
pg. 13.
452
RENTERA, Pablo. Op. cit., pg. 297/298.
453
Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. 3 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2007,
pgs. 106/107.
194
em especial o social pertencente coletividade. Em um Estado social, nada mais natural do
que conceber a teoria funcional na perspectiva social dos institutos jurdicos, o que os tornam
figuras que passam a ostentar funo social.
Em similar raciocnio, Francisco Amaral entende que funo social significa que os
interesses da sociedade se sobrepem aos do indivduo, sem que isso implique,
necessariamente, a anulao da pessoa humana, o que autoriza a interveno estatal pela
necessidade de acabar com as injustias sociais. Neste sentido, o objetivo da funo social
seria o bem comum, o bem-estar econmico coletivo
454
.
J, para Paulo Nalin, funcionalizar, em conformidade com a Carta Poltica de 1988,
representa oxigenar as bases estruturais do direito com elementos externos sua prpria
cincia, tais como a sociologia, a filosofia, a economia, a antropologia, a biologia, a
psicanlise, a histria e especialmente a tica, de forma a possibilitar a anlise do direito em
face de sua funo, com o objetivo de atender s respostas da sociedade, em favor de uma
ordem jurdica e social mais justa
455
.
A funcionalizao das figuras do direito privado preparou terreno para o nascimento
da viso social do contrato. Isto porque, se o contrato deve atingir uma determinada
finalidade, em uma sociedade marcada pela desigualdade social, o objetivo perseguido s
pode ter afinidade com os interesses da sociedade e os da coletividade.
5.3. A concepo socializante dos contratos
5.3.1. A noo de contrato
454
AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introduo. 6 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pgs. 364/365.
455
Op. cit., pgs. 216/217.
195
A funcionalizao dos institutos jurdicos em favor do interesse social inspirou a
construo da concepo socializante do contrato, na qual no se tutela o interesse privado e
individual de cada um dos contratantes, mas antes procura proteger um terceiro interesse,
recproco e que transcende vontade meramente individualizada, formado objetivamente da
avena.
Esse terceiro interesse, j de cunho coletivo e alheio aos interesses individuais
originrios de cada um dos contraentes, externo relao contratual e lana os olhos sobre
os efeitos que ela projeta na sociedade. A viso social coloca a sociedade na ordem de
prioridade, devendo os valores coletivos terem preferncia, a qualquer custo, sobre os valores
individuais
456
. a fase em que reina, em todas as esferas da vida privada, o interesse coletivo
sobre o interesse individual
457
.
A funo social, nestes termos, um verdadeiro standard jurdico, mais ou menos
flexvel, que orienta o exerccio dos bens e institutos jurdicos na direo mais harmoniosa
com o bem comum e a justia social. O direito, notadamente por seu arsenal principiolgico,
convocado constantemente para exercer a funo de equilibrar os interesses de vrios setores
da sociedade, limitando o poder jurdico dos sujeitos, em maior ou menor intensidade, em
456
SANTOS, Eduardo Sens dos. Op. cit., pg. 92.
457
Hannah Arendt, ao abordar essa transformao no campo da propriedade, dizia que a moderna descoberta da
intimidade parece constituir uma fuga do mundo exterior como um todo para a subjetividade interior do
indivduo, subjetividade esta que antes fora abrigada e protegida pela esfera privada. A dissoluo desta esfera e
sua transformao em esfera social pode ser perfeitamente observada na crescente transformao da propriedade
imvel em propriedade mvel, ao ponto em que a distino entre propriedade e riqueza, entre os fungibiles e os
consumptibiles da lei romana, perde toda a sua importncia, de vez que toda coisa tangvel, fungvel passa a ser
objeto de consumo; perde seu valor de uso privado, antes determinado por sua localizao, e adquire valor
exclusivamente social, determinado por sua permutabilidade constantemente mutvel, cuja prpria flutuao s
temporariamente pode ser fixada atravs de uma conexo com o denominador comum do dinheiro. Intimamente
ligada a esta evaporao social do tangvel estava a mais revolucionria contribuio moderna ao conceito de
propriedade, segundo a qual a propriedade no constitua parte fixa e firmemente localizada no mundo, adquirida
por detentor de uma maneira ou de outra, mas, ao contrrio, tinha no prprio homem a sua origem, na sua posse
de um corpo e na indiscutvel propriedade da fora desse corpo, que Marx chamou de fora de trabalho (A
Condio Humana. 10 Edio. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005, pgs. 79/80).
196
sociedades neoliberais, que se caracterizam precisamente pela conjuno da liberdade
individual com a justia social e a racionalidade econmica
458
.
O mais interessante disso tudo que, na funo social formatada pela sociedade ao
longo da evoluo histrica, o direito introduz uma obrigao (um dever) na estrutura do
direito subjetivo. Talvez, essa caracterstica essencial tenha sido a primeira, mais clebre e
mais fiel traduo jurdica da obrigatoriedade imposta ao exerccio de um direito subjetivo.
Ficou famosa idia de que a propriedade obriga da Constituio de Weimar
459
.
A concepo social do contrato d importncia no apenas ao momento da
manifestao da vontade (consenso), mas tambm e principalmente aos efeitos do contrato na
sociedade, ganhando relevo a condio social e econmica das pessoas nele envolvidas. Para
resgatar o equilbrio contratual entre as partes, a lei, como o Cdigo Civil de 2002 e o Cdigo
de Defesa do Consumidor, destinada a tutelar determinados interesses sociais, atuar como
limite e fonte legitimadora da autonomia privada, de sorte que o contrato passa a valorizar a
confiana depositada no vnculo, as expectativas e a boa-f dos contraentes
460
.
uma nova concepo de contrato no Estado social, em que a vontade individual,
como elemento nuclear, substituda pelo interesse social. Cresce um intervencionismo cada
vez maior do Estado nas relaes contratuais, vista das novas preocupaes de ordem social,
com a imposio de novos paradigmas principiolgicos
461
.
O intervencionismo estatal liberdade dos contratos, em prol do interesse social,
deriva das necessidades sociais de refrear o uso absoluto que o indivduo possa fazer da sua
458
AMARAL, Francisco. A Autonomia Privada como Princpio Fundamental da Ordem Jurdica, pg. 22.
459
SALOMO FILHO, Calixto. Funo Social do Contrato: Primeiras Anotaes. Revista dos Tribunais. Ano
93. Vol. 823. Maio de 2004, pg. 70.
460
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: O novo regime das relaes
contratuais. 4 Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pg. 175.
461
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: O novo regime das relaes
contratuais. 4 Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pg. 176.
197
pessoa e dos seus bens. Os limites no encontram justificativa no direito, porm em razes de
outro gnero, como a regra econmica e social de que se no pode obrigar perpetuamente a
prpria pessoa
462
.
Apenas teoricamente - ou a teor das idias jusnaturalistas, tpicas do liberalismo - se
sustenta que a vontade humana, por si s, idnea criao de efeitos jurdicos, porm, no
Estado social, o negcio jurdico s se transforma em um ato de vontade juridicamente
relevante na medida em que preenche a previso de uma dada norma legal, que estabeleam
os efeitos decorrentes daquele. Da se entender que o ato de vontade no produz diretamente
efeitos, pois s quem os cria a lei
463
.
A evoluo terica impulsionada pelo Estado social conduziu constatao de que
negcio jurdico no se traduz na manifestao de vontade dirigida a certos efeitos, nem que
haja coincidncia entre a vontade e os efeitos, mas apenas que a vontade integra ou, ao
menos, deve integrar - a previso da lei, sendo os efeitos produzidos de acordo com o
estatudo legalmente
464
. A vontade, embora tenha o condo de desencadear a produo dos
efeitos contratuais, no os determina ou regula. Esta determinao de quais efeitos sero
produzidos fica a cargo da lei, que buscar atender ao interesse social.
Para Jos Eduardo Faria, tanto o sentimento de solidariedade e de cooperao, como
o favorecimento ao hipossuficiente, sero, justamente, uma das caractersticas bsicas dos
contratos regidos pelos programas normativos finalsticos, constitudos no perodo histrico
posterior crise econmica oriunda da quebra da bolsa de valores de Nova York de 1929. Por
fora dessa crise, o poder de regulao estatal forado a se ampliar, tornando menos ntidas
e precisas as fronteiras entre o pblico e o privado, devido incorporao na doutrina
462
COGLIOLO, Pietro. Op. cit., pg. 201.
463
PRATA, Ana. Op. cit., pg. 19.
464
PRATA, Ana. Ibid., pgs. 21/22.
198
contratual dos ideais de democracia, justia social, pleno emprego e preos justos. A
interveno no funcionamento do mercado abre caminho para uma fragmentao da figura
jurdica do contrato em distintos campos de especializao autnoma (mercantil,
administrativo, previdencirio, de crdito, de trabalho, de prestao de servios, de consumo
etc.)
465
.
No plano das relaes de consumo, o advento da produo em massa leva
padronizao dos contratos, relativizando o peso do consentimento expresso e inequvoco
dado a cada clusula aps um intrincado processo de negociao e permite a popularizao
dos contratos de adeso. Diferentemente do capitalismo mercantil, tpico do Estado liberal, o
mercado passa a ser regulado e organizado pelo Estado intervencionista, exigindo que os
contratos de adeso e os contratos com clusulas abertas, para serem eficazes, levem a efeito,
alm dos requisitos formais, o status scio-econmico das partes contratantes. Surgem
crescentes limitaes ao poder de contratar, motivadas por exigncias de equidade, boa-f e
vulnerabilidade da parte mais fraca da relao negocial
466
.
5.3.2. Caractersticas da concepo social dos contratos
A sociedade de massa atual tem sido marcada pela proliferao de uma espcie
contratual, sobretudo nas relaes de consumo, que se caracteriza pelo selo da
homogeneidade em seu contedo. Esses contratos, chamados de contratos de adeso, embora
celebrados com contratantes distintos, apresentam idnticas clusulas e mesma estrutura
padro.
465
Op. cit., pg. 203.
466
FARIA, Jos Eduardo. Op. cit., pgs. 205/206.
199
A institucionalizao desse modelo uniforme e pr-existente, em uma sociedade com
hbitos e desejos massificados, mostrou-se necessria por razes de economia, de
racionalizao, de praticidade e mesmo de segurana da produo empresarial em srie. Para
firmar o contrato de adeso, basta o consumidor manifestar simples adeso ao esquema
contratual, sem que se instaure previamente qualquer discusso quanto s clusulas e
condies. Esse mesmo ritual reiterado para tantos mais consumidores que a ele pretendam
aderir.
As clusulas gerais, praticamente inexistentes na poca da codificao do Estado
liberal, atingem o pice na ordem jurdica do Estado social.
O fenmeno da predisposio de clusulas gerais, estabelecido em contratos de
adeso, tornou-se inerente sociedade industrializada moderna do sculo XIX, como se
observou na sistemtica adotada nos contratos de seguro e de transporte. Mas, hoje, os
contratos de adeso, praticamente, dominam quase todos os setores da vida privada, sendo a
maneira normal de convolar contratos mediante os quais se verifica superioridade econmica
ou tcnica entre os contratantes
467
.
Cludia Lima Marques define o contrato de adeso como aquele cujas clusulas so
preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte
(fornecedor), ne varietur, isto , sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou
modificar substancialmente o contedo do contrato escrito
468
No contrato de adeso, no h espao para prvia discusso ou negociao individual
dos termos e das condies contratuais, j os recebendo prontos e regulamentados. O
consumidor cinge-se a aceitar em bloco as clusulas, que foram unilateral e uniformente pr-
467
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: O novo regime das relaes
contratuais. 4 Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pgs. 53/54.
468
Ibid., pg. 54.
200
elaboradas pela fornecedora do produto ou servio, assumindo, assim, um papel de simples
aderente vontade manifestada no instrumento contratual massificado
469
.
No contrato de adeso, Juan Ossorio Morales identifica papis distintos
desempenhados pelas partes contratantes, o que limita as suas respectivas vontades a atuar
dentro do esquema rgido que a realidade social impe. A oferta do produto ou do servio tem
um carter geral e permanente, dirigido ao pblico, sendo indiferente a circunstncia de ser
aceito ou no. J a aceitao possui teor individual e concreto, cujos efeitos so meramente
transitrios
470
.
Assim, para sintetizar, possvel afirmar que o contrato de adeso possui as
seguintes caractersticas: a) pr-elaborao unilateral; b) oferta uniforme e de carter geral,
para um nmero ainda indeterminado de futuras relaes contratuais; e c) modo de aceitao,
em que o consentimento ocorre por simples adeso vontade manifestada pelo parceiro
contratual economicamente mais forte
471
.
Antnio Menezes de Cordeiro caracteriza as clusulas insertas nos contratos em
massa com os elementos da generalidade e da rigidez. Na generalidade, as clusulas
contratuais gerais, j pr-elaboradas, destinam-se a ser propostas a destinatrios
indeterminados ou a ser subscritas por proponentes indeterminados. Ao passo que, na rigidez,
as clusulas contratuais so convencionadas sem prvia negociao individual, devendo o
aderente aceit-las em bloco e sem chance de modificar o contedo na fase da celebrao
472
.
Esses elementos, por mais que se mostrassem absolutamente imprescindveis na atual
conjuntura da atividade econmica, passaram a acarretar, com freqncia, como
469
Ibid., pg. 58.
470
Crisis en la Dogmtica del Contrato. Anuario de Derecho Civil. Tomo V. Fascculo III. Madrid: Ministerio
da Justicia, 1952, pg. 1182.
471
Ibid., pgs. 59/60.
472
Tratado de Direito Civil Portugus. Parte Geral. Tomo I. 2 Edio. Coimbra: Almedina, 2000, pgs. 416/417.
201
conseqncia, a desigualdade entre as partes contratantes. A desigualdade devia-se ao fato de
que a parte contratante que estabelecia as clusulas contratuais desfrutava de larga
superioridade econmica e cientfica em relao a outra parte aderente
473
.
Como ao consumidor, no contrato de adeso, restava aderir ou no ao esquema
contratual j predefinido, se no concordasse com uma ou vrias clusulas do contrato, o
fornecedor simplesmente se negava a celebr-lo.
Da se comeou a perceber que, nos mais das vezes, o modelo massificado do
contrato de adeso fomentava a existncia de constantes desequilbrios entre as partes
contratantes, pois, em situaes em que o bem contratual era essencial ou imprescindvel
vida contempornea do homem, o consumidor tinha que se submeter aos seus ditames, mesmo
a seu desgosto. Isso favoreceu o surgimento de clusulas abusivas e, sobretudo, constantes
ofensas a direitos ou bens considerados fundamentais ou constitucionalmente protegidos.
Com efeito, a massificao da produo e da distribuio solidificou o nascimento
dos contratos de adeso, ou dos contratos-tipo, que se transformaram em uma fonte de graves
abusos por parte daqueles que previamente os elaboravam, porquanto no era raro se
vislumbrar inexperincia do consumidor, necessidade de aquisio de certos bens garantidores
da subsistncia do indivduo atual e de sua famlia e ser o comerciante a parte mais forte no
contrato de consumo
474
.
A parte mais forte da relao, que redige o instrumento contratual, fica tentado a
faz-lo de maneira que mais lhe convm, surgindo situaes inquas para aqueles que aderem
ao contrato, que rendem margem presena de clusulas abusivas. Conseqncia disso a
473
CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de Direito Civil Portugus. Parte Geral. Tomo I. 2 Edio. Coimbra:
Almedina, 2000, pgs. 417/418.
474
SCHMITT, Cristiano Heineck. Op. cit., pg. 65.
202
ocorrncia de desequilbrio contratual, o que impe a limitao da fixao do contedo do
negcio pelo comerciante-fornecedor e a correlata proteo do consumidor
475
.
Por esta e outras razes, a doutrina idealizou novos princpios contratuais que, sem
suplantar definitivamente os princpios construdos pela concepo liberal dos contratos,
significaram profundo avano na disciplina contratual, uma vez que procuraram conformar os
interesses individuais dos contratantes s finalidades sociais almejadas pela coletividade.
Isso se deve especialmente, como adverte K. J. Albiez Dohrmann, porque, nos
contratos de adeso, o princpio da boa-f a exemplo de todos os demais princpios prprios
da concepo social - um elemento essencial para evitar clusulas prejudiciais, abusivas e
desproporcionais ao aderente
476
.
5.3.3. Os princpios da concepo social dos contratos
5.3.3.1. Princpio da autonomia privada
No mais fundada na vontade, como na poca liberal, a autonomia contratual, na
concepo social do contrato, encontra seu verdadeiro contedo, passando a ser vista e
considerada como um poder, o que a faz se transformar de autonomia da vontade para
autonomia privada. A autonomia privada corresponde ao poder de autodeterminao dos
prprios interesses.
Para Francisco Amaral, enquanto a autonomia da vontade significa a possibilidade de
praticar um ato jurdico, determinando-lhe o contedo, a forma e os efeitos, a autonomia
475
SCHMITT, Cristiano Heineck. Ibid., pg. 69.
476
Exposicin sucinta de la Jurisprudencia alemana sobre la buena f en las condiciones generales del contrato.
Anuario de Derecho Civil. Vol. 42. N 3. Madrid: Ministerio da Justicia, 1989, pgs. 869/870.
203
privada representa o poder de estabelecer as regras jurdicas de seu prprio comportamento.
Autonomia da vontade, como manifestao de liberdade individual no campo do direito, e
autonomia privada, como poder de criar, nos limites da lei, normas jurdicas, e, objetivamente,
o carter prprio desse ordenamento
477
.
Assim, a autonomia privada, na linha do pensamento de Francisco Amaral, seria o
poder que os particulares tm de regular, pelo exerccio de sua prpria vontade, as relaes de
que participam, estabelecendo-lhes o contedo e a respectiva disciplina jurdica. Sinnimo de
autonomia da vontade para grande parte da doutrina contempornea, com ela porm no se
confunde, existindo entre ambas sensvel diferena. A expresso autonomia da vontade tem
uma conotao subjetiva, psicolgica, enquanto a autonomia privada marca o poder da
vontade no direito de modo objetivo, concreto e real
478
.
De acordo com Fbio Antnio Correia Filgueira, a autonomia privada, ao contrrio
da autonomia da vontade, que fora arquitetada pelo individualismo liberal, um poder
heternomo, j que a vontade contratual tem como causa de validez a lei. Quando o Cdigo
Civil de 2002, no art. 421, alude ao exerccio da liberdade de contratar em razo e nos limites
da funo social do contrato, busca flexibilizar e redimensionar os antigos princpios
orientadores da teoria do contrato. Nesta esteira, a autonomia da vontade d a vez autonomia
privada, a significar que a mera declarao de vontade ou consenso insuficiente produo
de efeitos jurdicos, havendo necessidade de que a iniciativa do sujeito exprima na sua origem
contedo axiolgico merecedor da tutela jurgena ou correspondncia com o programa
constitucional e legal do Estado Social
479
.
477
Direito Civil. Introduo. 6 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pg. 345.
478
Ibid., Ibidem.
479
Op. cit., pg. 112.
204
A autonomia privada constitui-se, pois, em um dos princpios fundamentais em torno
do que se organiza o sistema de direito privado contemporneo num reconhecimento, pelo
sistema jurdico, da existncia de um mbito particular, uma esfera privada de atuao com
eficincia normativa. Trata-se, efetivamente, de uma verdadeira projeo, na ordem jurdica,
do personalismo tico, concepo axiolgica da pessoa como centro e destinatrio da ordem
jurdica privada, sem o que a pessoa humana, embora formalmente revestida de titularidade
jurdica, nada mais seria do que mero instrumento a servio da sociedade
480
.
Sob o ponto de vista tcnico, a autonomia privada funciona como verdadeiro poder
jurdico particular, traduzido na possibilidade de o sujeito agir com a inteno de criar,
modificar ou extinguir situaes jurdicas prprias ou de outrem. Tal poder no , porm,
originrio. Deriva do ordenamento jurdico estatal, que o reconhece, e se exerce nos limites
que esse fixa, limites crescentes pelo aumento das funes estatais, em virtude da passagem
do Estado do direito para o Estado intervencionista e assistencial
481
.
Ana Prata esclarece que autonomia privada no designa toda a liberdade, nem toda a
liberdade privada, nem sequer toda a liberdade jurdica privada, mas apenas um aspecto desta
ltima: a liberdade negocial
482
. A autonomia privada consiste em categoria lgica e princpio
fundamental do direito civil e do direito constitucional, por meio da liberdade de iniciativa
econmica, e tambm em categoria histrica e dogmtica, consagrada que foi como expresso
da liberdade individual, especialmente em matria de contratos
483
.
O atual conceito jurdico de autonomia privada tem o seu surgimento e configurao
estreitamente vinculados s condies histricas, nomeadamente da passagem do feudalismo
480
AMARAL, Francisco. A Autonomia Privada como Princpio Fundamental da Ordem Jurdica. Perspectiva
estrutural e funcional. Revista de Direito Civil. Ano 12. N 46. Outubro/dezembro de 1988, pg. 10.
481
AMARAL, Francisco. Ibid., pgs. 11/12.
482
Op. cit., pg. 13.
483
AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introduo. 6 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pg. 348.
205
ao capitalismo. A autonomia constitui, a um s tempo, um instrumento e uma conseqncia
da transformao econmica e social que se operou. A autonomia privada ou liberdade
negocial traduz no poder reconhecido pela ordem jurdica ao homem, de juridicizar a sua
atividade econmica, realizando livremente negcios jurdicos e determinando os respectivos
efeitos
484
.
Para Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln, a autonomia privada consiste em princpio
geral do direito, sendo uma das idias fundamentais que inspira toda a organizao do direito
privado. Eventual supresso da autonomia privada implicaria total anulao da pessoa e sua
converso em puro instrumento da comunidade. A autonomia privada no , todavia, um
princpio de carter absoluto, pois, do contrrio, seria reconhecer o imprio sem limite do
arbtrio individual, da a ilao de que o problema da autonomia privada seria um problema de
limites, e, portanto, em estabelecer um equacionamento dos limites
485
.
Por este motivo, o exerccio da autonomia privada deve limitar-se, de modo geral,
pela ordem pblica e pelos bons costumes e, em particular, pela utilidade que possa ter na
consecuo dos interesses gerais da comunidade, com vistas ao desenvolvimento econmico e
ao seu bem-estar social. O que se pretende, enfim, a realizao da justia social, sem
prejuzo da liberdade da pessoa humana
486
.
autonomia privada, no se pode desconsiderar que direitos fundamentais e bens
constitucionalmente protegidos possam ser lanados para limit-la em seu contedo e
extenso, em particular quando estes, na ponderao entre os princpios constitucionais,
ostentem maior relevo na soluo do conflito contratual analisado.
484
PRATA, Ana. Op. cit., pgs. 10/11.
485
Instituciones de Derecho Civil. 2 Edicin. Volume I/1. Madrid: Tecnos, 1998, pgs. 234/236.
486
AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introduo. 6 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pg. 365/366.
206
5.3.3.2. Princpio da funo social do contrato
Decorrente diretamente da funcionalizao dos institutos do direito privado, a funo
social do contrato almeja introduzir na essncia contratual os componentes da finalidade e da
utilidade em favor de terceiros. A preocupao quanto aos efeitos contratuais no se adstringe
unicamente s partes contratantes, mas tambm se estendem a terceiros e prpria sociedade.
A idia que predominou no pensamento tradicional dos contratos traduzido no princpio da
relatividade dos efeitos sucedida, na concepo socializante, pela idia da funo social do
contrato. A aplicao do princpio da funo social do contrato caracteriza-se sempre que o
contrato puder afetar de alguma forma interesses institucionais externos a ele
487
.
Conta Eduardo Tomasevicius Filho que a idia de funo social foi formulada pela
primeira vez por So Toms de Aquino, quando afirmou que os bens apropriados
individualmente teriam um destino comum, que o homem deveria respeitar. Essa idia, no
entanto, ganhou fora apenas no sculo XIX, devido s profundas alteraes econmicas e
sociais que ocorreram naquele perodo. Em consequncia, surgiram alteraes na ordem
social, formando-se novas classes sociais: a burguesia, detentora do capital, e os
trabalhadores
488
.
Para Pablo Rentera, a partir da nova compreenso da perspectiva funcional, em
substituio estrutural, que surge a funo social do contrato. De acordo com o perfil
estrutural, caracterstico da concepo tradicional do contrato, pretende-se apenas identificar
as partes contratantes e aquilo que querem. Na perspectiva funcional, os institutos jurdicos
487
SALOMO FILHO, Calixto. Op. cit., pg. 84.
488
A Funo Social do Contrato: Conceito e critrios de aplicao. Revista de Informao Legislativa. Ano 42.
Vol. 168. Outubro/dezembro de 2005, pgs. 197/198.
207
so sempre analisados como instrumentos para a consecuo de finalidades consideradas teis
e justas
489
.
Os princpios da funo social e da autonomia privada esto intrincados como duas
faces de uma mesma moeda, na medida em que a finalidade social o prprio ttulo
justificativo do ato de autonomia. A vinculao do ato sua finalidade social permite que se
recrimine certos atos que, embora situados dentro dos limites externos fixados pela ordem
pblica, se mostram contrrios a essa finalidade. Todo ato de autonomia, portanto, deve se
ater aos limites internos traados pela sua prpria finalidade
490
.
Para Arnoldo Wald, a delimitao da liberdade e de seus limites ticos-jurdicos tem
bases na sintonia entre a constituio e o cdigo civil. A funo social do contrato decorre do
princpio da funo social da propriedade, inscrito no art. 5, XXIII, e art. 170, III, todos da
Constituio de 1988
491
.
Para Lafayete Josu Petter, a funo social do contrato descrita no art. 421 do Cdigo
Civil brasileiro de 2002 seria uma decorrncia lgica do princpio da funo social da
propriedade, porquanto a funo mais caracterstica do contrato sua finalidade econmica,
propiciando a desejada circulao das riquezas. Como a circulao da riqueza pressupe a sua
apropriao privada e est se d mediante o instituto da propriedade, h substanciais razes
para inferir-se que este princpio do direito obrigacional tem fundamento constitucional
justamente no princpio da funo social da propriedade
492
.
489
Consideraes acerca do Atual Debate sobre o Princpio da Funo Social do Contrato. In: MORAES,
Maria Celina Bodin de (Coord.). Princpios do Direito Civil Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pg.
293.
490
RENTERA, Pablo. Ibid., pg. 297.
491
O interesse social no direito privado. Revista do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, N 77, Maio/junho
2006. So Paulo: Thompson & IOB, 2006, pg. 132.
492
Op. cit., pgs. 218/219.
208
A funo social do contrato consiste em uma transposio do instituto da funo
social da propriedade para o mbito contratual. Sem similar nos cdigos civis europeus nem
nos cdigos civis latino-americanos, a nica codificao que tem uma regra cuja estrutura
lembra o art. 421 do Cdigo Civil de 2002
493
o Cdigo Civil italiano de 1942, cujo art.
1.322 tem a seguinte redao: As partes podem livremente determinar o contedo do
contrato dentro dos limites impostos pela lei (e das normas corporativistas)
494
.
Na tica de Everaldo Augusto Cambler, o art. 421 do Cdigo Civil de 2002 expressa
o exerccio da liberdade de contratar, como desdobramento dos princpios constitucionais que
tutelam a individualidade e a liberdade de expresso
495
.
Pela funo social, no basta que o contrato produza os efeitos que dele se espera, e
que no cause dano a outrem, mas sobretudo que alcance determinados resultados ou
vantagens concretas para a sociedade. Assim, na concepo negativa de liberdade, tem-se que
a liberdade de contratar exercida nos limites da funo social do contrato. Na concepo
positiva de liberdade, a liberdade de contratar exercida em razo da funo social do
contrato. No direito brasileiro, o art. 421 tem uma redao contraditria, pois estabelece, ao
mesmo tempo, tanto a concepo negativa, quanto a concepo positiva de liberdade, j que a
liberdade de contratar ser exercida nos limites (concepo negativa) e em razo (concepo
positiva) da funo social do contrato
496
.
luz da funo social, a caracterstica diferenciadora do conceito de negcio
jurdico deixa de ser a liberdade do sujeito, passa a ser a funo que desempenha, a sua
aptido a produzir dados efeitos.
493
Art. 421 do Cdigo Civil de 2002 possui a seguinte dico: A liberdade de contratar ser exercida em razo
e nos limites da funo social do contrato.
494
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Op. cit., pg. 202.
495
Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. Vol. III. Coords. Arruda Alvim e Tereza Alvim. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, pg. 8.
496
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Ibid., pg. 204.
209
Na concepo clssica do contrato, o elemento funcional no conceito de negcio
jurdico era de natureza estritamente individual, destinado a realizar os interesses meramente
subjetivos das partes. As limitaes autonomia privada colocavam-se, neste contexto, como
um elemento externo, alheio ao conceito de autonomia e de negcio. Ao passo que, na
concepo social, vista do no preenchimento automtico da satisfao do interesse geral
atravs do puro exerccio da autonomia privada, prepondera a idia de que a funcionalizao
do negcio tem de ser encarada no uma perspectiva global e estranha configurao do
conceito, mas integrada na prpria estrutura conceitual
497
.
A funo social, quando vista na dimenso do vnculo estabelecido entre os prprios
integrantes da relao contratual, denominada como intrnseca, mas, quando serve de
standard, sendo o contrato avaliado segundo as implicaes positivas ou negativas sentidas
junto coletividade, passa a ser considerada extrnseca
498
.
Na mesma linha, Paulo Nalin tambm reconhece que a funo social do contrato
pode ser intrnseca e extrnseca. A funo social intrnseca, ocorrida no prprio mbito da
relao contratual, corresponde, para ele, observncia dos princpios da igualdade material,
da equidade e da boa-f objetiva pelos titulares contratantes, que derivam da clusula
constitucional de solidariedade. J a extrnseca rompe com o princpio da relatividade dos
efeitos do contrato, preocupando-se com suas repercusses no campo da sociedade em geral,
pois o contrato em tal desenho passa a interessar a outros particulares que no s aqueles
imediatamente envolvidos na relao jurdica negocial
499
.
Sem embargo disso, Arnoldo Wald recomenda a superao da equivocada idia da
funo social como princpio protetivo da parte economicamente mais fraca da relao
497
PRATA, Ana. Op. cit., pg. 23.
498
CAMBLER, Everaldo Augusto. Op. cit., pgs. 11 e 15.
499
Op. cit., pgs. 223/224.
210
contratual, devendo-se afastar, ainda, o entendimento no sentido de que esse postulado faria
tbua rasa do respeito a atos jurdicos perfeitos ou direitos adquiridos
500
. Por isso, sugere que
a funo social do contrato persiga um equilbrio entre os interesses das partes e da
sociedade
501
.
Essa viso, no entanto, s consegue prevalecer nas concepes do direito privado que
germinam no Estado ps-social, sobretudo, no caso brasileiro, com a interpretao
sistematizadora e unificadora que a Constituio empreende em relao aos demais diplomas
infraconstitucionais (Cdigo Civil de 2002 e Cdigo de Defesa do Consumidor).
5.3.3.3. Princpio da boa-f objetiva
Sem qualquer conotao psicolgica, tal como caracteriza a boa-f subjetiva, a boa-
f objetiva no se ampara no estado de conscincia, na inteno ou na ntima convico das
partes, mas sim em modelo de conduta social, arqutipo ou standard jurdico segundo o qual
cada pessoa deve ajustar a sua prpria conduta a esse arqutipo, com honestidade, lealdade,
probidade.
Por esse modelo objetivo de conduta, levam-se em considerao os fatores concretos
do caso, tais como o status pessoal e cultural dos envolvidos, no se admitindo uma aplicao
mecnica do standard, de tipo meramente subsuntivo, o que vem a significar que, na
concreo da boa-f objetiva, deve o intrprete desprender-se da pesquisa da intencionalidade
da parte, de nada importando, para a sua aplicao, a sua conscincia individual no sentido de
500
O interesse social no direito privado. Revista do Tribunal Regional Federal da 3 Regio. N 77. Maio/junho
2006. So Paulo: Thompson & IOB, 2006, pg. 133.
501
Ibid., pgs. 134/138.
211
no estar lesionando direito de outrem ou violando regra jurdica
502
. A boa-f objetiva desloca
o eixo da relao contratual da tutela subjetiva da vontade tutela objetiva da confiana
503
.
A boa-f objetiva, para Paulo Luiz Neto Lbo, a boa-f de comportamento, assim
considerada a decorrente da conduta honesta, leal e correta que as pessoas normalmente
depositam e se espera no mundo social. O exame da boa-f objetiva exige um juzo valorativo
que o tempo e o espao determinam
504
.
Evidentemente que a boa-f objetiva deve orientar o contrato no apenas na sua
formao, mas tambm na sua execuo. Na formao do contrato, a boa-f significa que as
partes devem se conduzir com lealdade e correo, no vedado a astcia para obter o mximo
de vantagens, iludindo a confiana do outro contratante ou se aproveitando de sua
inexperincia ou ligeireza. De outro prtico, na execuo, a boa-f expressa a proibio, no
cumprimento das obrigaes e no exerccio dos direitos, de prejudicar consciente e
voluntariamente a quem quer que seja
505
.
Podem ser atribudas boa-f trs funes principais: a) funo interpretativa dos
contratos; b) funo restritiva do exerccio abusivo de direitos; e c) funo criadora de deveres
anexos prestao principal, nas fases pr-negocial, negocial e ps-negocial
506
.
A primeira funo exige que a interpretao das clusulas contratuais sempre o
sentido mais consentneo com o objetivo comum pretendido pelas partes. Tal perspectiva
502
MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construo: As clusulas gerais no
Projeto do Cdigo Civil brasileiro. Revista de Informao Legislativa. Ano 35. N 139. Julho/setembro de 1998,
pg. 14.
503
Crise e Modificao da Idia de Contrato no Direito Brasileiro. Revista de Direito Civil. Ano 16. N 59.
Janeiro/Maro de 1992, pg. 28.
504
Condies Gerais dos Contratos e Clusulas Abusivas. So Paulo: Saraiva, 1991, pg. 145.
505
GOMES, Orlando. O Princpio da Boa-f no Cdigo Civil Portugus. Revista Jurdica. Vol. 17. N 116.
Jan./mar. 1972, pgs. 173/175.
506
TEPEDINO, Gustavo. Novos Princpios Contratuais e Teoria da Confiana: a Exegese da Clusula to the
best knowledge of the sellers. Temas de Direito Civil. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pg. 250.
212
encontra-se positivada no art. 113 do Cdigo Civil de 2002: Os negcios jurdicos devem ser
interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao
507
.
J a segunda funo tem conotao negativa, estabelecendo limites para o exerccio
dos prprios direitos. Consiste, assim, em critrio para diferenciao entre o exerccio regular
e o exerccio irregular ou abusivo de direitos. Tal funo revela-se no art. 187 do Cdigo
Civil: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos
bons costumes
508
.
Por fim, a boa-f exerce a funo de fonte criadora de deveres anexos prestao
principal. Trata-se de deveres de informao, lealdade e transparncia, que se agregam
implicitamente ao regulamento de interesses. Esta terceira funo atribuda boa-f necessita,
certamente, de definio interpretativa tambm associada aos objetivos do negcio, pois seria
absurdo supor que a boa-f objetiva criasse, por exemplo, um dever de informao apto a
exigir de cada contratante esclarecimentos acerca de todos os aspectos da sua atividade
econmica ou de sua vida privada
509
.
Com efeito, a boa-f, no trato do cumprimento das obrigaes, desdobra-se em vrios
deveres considerados acessrios conduta (deveres de informao, de notificao, de
preservao ou de cuidado, guarda, conservao ou vigilncia das coisas), variando o
contedo de acordo com a natureza das obrigaes fundamentais e com particularidades de
cada caso concreto.
510
Para Cludia Lima Marques, o princpio da boa-f objetiva corresponde a uma
atuao pensando no outro, respeitando seus interesses legtimos, suas expectativas razoveis,
507
TEPEDINO, Gustavo. Ibid., pg. 251.
508
Ob. cit., pg. 252.
509
Ibid., pg. 253.
510
VARELA, Antunes. Direito das Obrigaes. Vol. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1978, pg. 9.
213
seus direitos, sem abuso, sem obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva,
cooperando para atingir o bom fim das obrigaes. A boa-f objetiva, consoante a sua
ensinana, tem as seguintes funes a desempenhar: a) como fonte de novos deveres especiais
de conduta durante o vnculo contratual, os chamados deveres anexos; b) como causa
limitadora do exerccio abusivo dos direitos subjetivos; e 3) na concreo e interpretao dos
contratos
511
.
A primeira uma funo criadora de deveres de conduta que se espera em uma
relao contratual, como o dever de informar, de cuidado e de cooperao. A segunda funo
limitadora da liberdade de atuao dos parceiros contratuais na definio de algumas
condutas e clusulas como abusivas, seja controlando a transferncia dos riscos profissionais e
libertando o devedor em face da no razoabilidade de outra conduta. E a terceira restante
talvez uma das mais importantes - a funo interpretativa, que obriga o intrprete, na
construo hermenutica, a percorrer caminho trilhado pelo princpio da boa-f
512
.
A funo da boa-f como recurso de interpretao , de fato, a mais difundida. Na
interpretao da extenso do contedo da relao contratual, a boa-f ser instrumento
destinado a suprir lacunas e flexibilizar a vontade declarada (limite autonomia da vontade),
servindo de regra objetiva que concorre para determinar o comportamento devido
513
.
A busca do sentido do conjunto contratual no autoriza o juiz a criar obrigaes. Ao
contrrio, apenas e to-somente, haver o intrprete de especificar o exato alcance das
obrigaes que surgem do contrato, em face dos princpios da autovinculao, da
obrigatoriedade do contrato, do sinalagma, da sua funo social e da boa-f. A boa-f impe
ao juiz o dever de tornar concreto o mandamento de respeito recproca confiana que
511
Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: O novo regime das relaes contratuais. 4 Edio. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pg. 180.
512
Ibid., pgs. 181/182.
513
THEODORO DE MELLO, Adriana Mandim. Op. cit., pg. 22.
214
incumbem s partes contratantes, no desiderato de no permitir que o contrato atinja
finalidade oposta ou divergente daquela para a qual foi criado, e que, vista de seu escopo
socioeconmico, seria razovel e licitamente esperada pelos contratantes
514
.
O atual desenho da boa-f, materializante da vocao solidarista da Constituio, tem
um papel substitutivo no mbito contratual, antes ocupado pela vontade dos contratantes. A
vontade dos contratantes, at porque argumento contrrio seria irreal, no mais est no mago
do contrato. Tal espao preenchido pela boa-f contratual. bem verdade que o elemento
volitivo do contrato mostra-se mais forte, na inversa proporo de vulnerabilidade de um das
partes envolvidas na relao. Neste sentido, quanto maior for a equivalncia de foras na
relao, maior tambm ser a autonomia para contratar. De outro vrtice, quanto maior o
distanciamento socioeconmico entre as partes, mais arraigado ser o preenchimento da boa-
f no espao do contrato, servindo ela de termmetro da legalidade das obrigaes assumidas
e parmetro para se dosar a auto-responsabilidade do contratante mais forte
515
.
5.3.3.4. Princpio do equilbrio econmico
A ampla liberdade conferida aos contratantes na concepo liberal dos contratos,
embora tenha impulsionado o crescimento econmico e proporcionado inmeros benefcios
sociedade, instigou o nascimento de vrias situaes de desequilbrio entre as partes
contratantes, que, na verdade, escondiam desigualdades fticas relativas a aspectos sociais,
econmicos e culturais. A liberdade negocial, que antes tinha sido decisiva na prpria
existncia do contrato no Estado liberal, chegou a tal ponto que a liberdade do indivduo ficou
514
THEODORO DE MELLO, Adriana Mandim. Ibid., Ibidem.
515
NALIN, Paulo. Op. cit., pgs. 139 e 141.
215
ameaada. A liberdade, sem qualquer limite, favoreceu o surgimento da desigualdade e,
conseqentemente, de desequilbrios no ambiente contratual.
Inspirado na igualdade substancial, o princpio do equilbrio econmico expressa a
preocupao da doutrina contratual contempornea com o contratante hipossuficiente. Diante
da desigualdade ftica existente, a disciplina contratual pode instituir mecanismos de proteo
da parte mais vulnervel da relao, reequilibrando as recprocas prestaes. Esse patamar
mnimo de equilbrio exigido no se adstringe ao momento de formao e constituio do
contrato, mas tambm ao contedo e aos efeitos dele decorrentes
516
.
Com a nova realidade dos contratos massificados, a lei passou a autorizar o juiz a
controlar o contedo do negcio jurdico, possibilitando a reviso judicial por motivos de
desequilbrio negocial, no se adstringindo somente a corrigir aspectos formais do
instrumento. Diante da situao de desigualdade ftica, a tarefa judicial consistia em restringir
a vontade do forte para que a vontade do fraco pudesse ser manifestada de forma
paritria
517
.
Registra Luiz da Cunha Gonalves que a revisibilidade judicial, embora contraste
com o anterior respeito absoluto inspirado remotamente pelo direito cannico e pelo
liberalismo do Cdigo Civil francs, longe de ser novidade imposta pela moderna teoria da
ingerncia do Estado, nada mais do que o regresso ao velho direito dos pretores romanos
que, durante sculos, minaram e amaciaram o rigor e o formalismo sagrado dos contratos
pelas excees que davam s partes oprimidas pelas duras conseqncias da sua prpria
vontade
518
.
516
NEGREIROS, Teresa. Op. cit., pg. 159.
517
SCHMITT, Cristiano Heineck. Op. cit., pgs. 55/56.
518
Op. cit., pg. 279.
216
Para Georges Ripert, a obrigao contratual apia-se na idia de conscincia e de
liberdade dos que consentem. Mas se h entre os contratantes uma desigualdade de foras,
cuja contratao ocorre mediante uma coao moral ou econmica, o consentimento no se
afigura livre e, portanto, no se pode ver nessa manifestao de vontade um ato criador da
obrigao. Da se defender, nesses casos, a igualdade, para se proteger os mais frgeis. Por
isso, considera que, quando o legislador impede a adeso, probe a leso e combate o abuso de
direito, em ltima instncia, est a defender a idia da fora contratual
519
.
Teresa Negreiros, no entanto, adverte que o princpio do equilbrio econmico
desafia a teoria dos contratos, obrigando formulao de novos critrios de carter objetivo,
sem, porm, forar generalizaes demasiadamente indiscriminadas, como a que assinala ser
todo e qualquer consumidor um contratante frgil e, portanto, vulnervel
520
.
De fato, nem sempre o simples fato de ser consumidor o torna vulnervel numa
relao contratual, pois bem possvel que no haja desigualdade entre as partes, ou mesmo,
seja uma situao em que inexiste, no exame concreto, risco de violao da essncia dos
direitos fundamentais e dos bens constitucionalmente protegidos.
5.4. Contratos luz do Cdigo de Defesa do Consumidor e do Cdigo Civil de 2002
Uma das mais incisivas limitaes ao contedo do contrato, no ordenamento jurdico
brasileiro, operada nos ltimos tempos pelo Estado, deu-se por via do Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei 8.078/90), que, em nome de tutela parte fraca da relao de consumo,
influenciou decisivamente a essncia de todos os postulados bsicos da teoria contratual
519
El Rgimen Democrtico y el Derecho Civil Moderno. Puebla/Mxico: Editorial Jos M. Cajica Jr, 1959, pgs.
220/221.
520
Op. cit., pg. 202.
217
liberal, tais como, os princpios da autonomia da vontade, da fora obrigatria, da relatividade
dos efeitos e da boa-f. O Estatuto de Defesa do Consumidor estabeleceu vrias normas de
ordem pblica, que no podem ser alteradas ou restringidas por conveno das partes (acordo
de vontades), porm ainda preservou certa liberdade no tocante escolha da pessoa com quem
contratar e possibilidade de autodeterminao do contedo do negcio jurdico
521
.
Em seguida, na trajetria da histria legislativa brasileira, veio a lume o Novo
Cdigo Civil de 2002 (Lei 10.406/2002), que estendeu a todos os quadrantes do direito civil
os valores e os princpios cardeais que j haviam sido consagrados pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, mitigando o carter egosta e excessivamente individualista do iderio liberal
que imperou durante boa parte do sculo XX a partir do Cdigo Civil de 1916.
Miguel Reale noticia que o Cdigo Civil de 1916 foi gestado, em fins do sculo XIX,
quando ainda prevaleciam princpios de marcante individualismo e se prestava fidelidade aos
preceitos da escola francesa da exegese ou da germnica dos pandectistas, cujas questes
sociais eram to-somente resolvidas luz de categorias jurdicas fechadas. Alm do mais, no
Brasil, predominava uma sociedade rural e agrria, com a maior parte da populao vivendo
no campo
522
.
Em tempos de hoje, esse quadro se alterou significativamente. A cincia do direito
busca compreender os fenmenos jurdicos a partir de valores e princpios ticos e sociais, em
especial em uma sociedade majoritariamente urbana e, portanto, aberta aos imperativos da
socializao do progresso. Por isso, Miguel Reale erigiu a eticidade, socialidade e
521
THEODORO JNIOR, Humberto. Contratos Princpios Gerais Tendncias do Direito Contratual
Contemporneo Abrandamento dos Princpios Tradicionais Interveno Estatal Crescente Impacto do
Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista dos Tribunais. Ano 88. N 765. Julho de 1999, pg. 31.
522
Estudos Preliminares do Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, pg. 36.
218
operabilidade como princpios que presidiram a feitura do novo Cdigo Civil, da se
espraiando todos os demais postulados previstos em forma de clusula geral
523
.
Na mesma esteira, Ruy Rosado de Aguiar Jnior sistematiza trs distines entre o
Cdigo Civil de 1916, de feio eminentemente liberal, com o Novo Cdigo Civil de 2002
(Lei 10.406/2002). A primeira consiste em que o Cdigo elaborado por Clvis Bevilqua
expressa a concepo poltico-filosfica vigorante depois da Revoluo Francesa, sendo o
homem o centro do mundo e capaz, com a sua vontade e a sua razo, de orden-lo. Por isso,
consagrou o primado da vontade e submeteu os contratantes ao que constava da avena,
devendo esta ser interpretada de acordo com a inteno das partes
524
. O Cdigo de 2002, por
seu turno, tem ntida feio socializante, preocupando-se essencialmente com o interesse
social e da coletividade.
Basta uma despretenciosa consulta - apenas para citar alguns - aos arts. 421, 1.228,
1, 3 e 4, 1.238, pargrafo nico, e 1.414, para perceber o quo social se tem afigurado o
esprito do Cdigo Civil de 2002. Na mesma balada, possvel extrair dos arts. 1 e 4, caput
e III, todos do Cdigo de Defesa do Consumidor, idntica filosofia socializante.
A segunda diferena reside em que, enquanto o Cdigo de 2002 massificou a
utilizao da tcnica das clusulas gerais, o Cdigo de 1916, praticamente, quase no a
adotou, o que significou o afastamento da possibilidade de aplicao judicializada dos
contratos atento a preocupaes de realizar a justia material. Alm disso, essa tendncia
levou, durante muito tempo, ao desprezo dos usos e costumes locais, privilegiando a regra
523
Op. cit., pg. 37.
524
Projeto do Cdigo Civil As Obrigaes e os Contratos. Revista dos Tribunais, Ano 89, Volume 775, maio
de 2000. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pgs. 18.
219
racionalmente estabelecida na lei, pois se tratava de um sistema fechado e, portanto,
insuscetvel de influncias externas de princpios e valores
525
.
No Cdigo Civil de 2002, apresentam em seu texto as tcnicas legislativas das
clusulas gerais, dentre inmeros outros, os arts. 258, 317, 422 e 765. E, no CDC, vale
mencionar os arts. 6, V, 7, e 51, IV.
E, por fim, uma terceira distino ocorre na seara econmica. O Cdigo de 1916 foi
elaborado ao tempo de uma economia estvel, moeda com valor definido, relaes civis
centradas na propriedade imobiliria, recm-sado de um regime de escravido, cuja
economia, em vez de dirigir-se para a indstria, investiu na terra para seu fortalecimento e
segurana. J o Cdigo de 2002 vive, atualmente, quadro econmico completamente diverso,
desde oscilao do mercado de capitais circulao de riquezas de bens mobilirios e,
sobretudo, imateriais ou mesmo existenciais vida do homem. Em vez de considerar a
inteno das partes e a satisfao de seus interesses, tal como se concebia na filosofia do
Cdigo de 1916, o contrato, luz dos valores cultuados pelo Cdigo de 2002, visto como
um instrumento de convvio social e de preservao dos interesses da coletividade
526
.
Atravs das clusulas gerais e dos princpios previstos no Cdigo de Defesa do
Consumidor e no Cdigo Civil de 2002, os ideais liberais e meramente individualistas sofrem
restries, para atender os interesses da sociedade, mas, mesmo assim, no tem se mostrados
suficientes para tutelar adequadamente os contratos civis e consumeristas que lidam com
direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos.
525
Ibid., pgs. 18/19.
526
Ibid., pg. 19.
220
6. CONCEPO PS-SOCIAL DOS CONTRATOS: PROPOSTA PARA UMA
TEORIA CONTRATUAL DIFERENCIADA BASEADA NA PONDERAO DOS
DIREITOS OU BENS CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS
6.1. Insuficincia da concepo social do contrato
Como se viu, a teoria socializante dos contratos civis e consumeristas ampara-se,
basicamente, nas clusulas gerais e nos princpios encartados no Cdigo Civil de 2002 e no
Cdigo de Defesa do Consumidor, para atender ao interesse social e da coletividade. A
perspectiva social do contrato caracteriza o Estado social, tambm chamado de Estado do
bem-estar social (Welfare State), mas no se mostra adequada resoluo de conflitos
contratuais que vm surgindo no recente Estado ps-social, justificando a criao de uma
nova concepo contratual diferenciada, fundada em novos valores e princpios que o
norteiam.
Gustavo Tepedino critica posies doutrinrias que desejaram aproveitar a chegada
do Cdigo Civil de 2002, para resgatar a doutrina do voluntarismo contratual prprio do
Estado liberal, considerando desnecessrio, a partir de agora, todo o esforo hermenutico de
compatibilizao das fontes normativas em torno da Constituio. Segundo tal raciocnio, a
nova codificao restauraria a condio de estatuto orgnico das relaes patrimoniais,
servindo o Cdigo como mediador entre as normas de direito pblico e a autonomia privada.
Porm, Tepedino sustenta, em contraposio a esta tese, que a aplicao direta das normas
constitucionais no se reduz a uma mera questo de localizao topogrfica das regras e
221
princpios aplicveis s relaes privadas, mas se converte em permanente e contnuo
processo desencadeado na tbua axiolgica constitucional das categorias do direito privado
527
.
O Novo Cdigo Civil de 2002, no obstante os incontveis avanos em relao ao
Cdigo de 1916, fica bem aqum, como explicita Daniel Sarmento, do esprito solidarstico da
Constituio. Por isso, infere que, at por razes hierrquicas, antes Constituio que ao
Cdigo Civil que deve o jurista recorrer para iluminar a interpretao dos preceitos de direito
privado
528
.
Wilson Steinmetz, por sua vez, reconhece que, sob o prisma poltico-ideolgico, a
Constituio de 1988 representa um projeto liberal de sociedade, porm consagra um
liberalismo humanizado, democrtico e socialmente orientado. um liberalismo temperado
pela dignidade da pessoa humana, pelos direitos e garantias fundamentais, pela democracia e
pelas aspiraes de igualdade, de bem-estar e de justia social. Os princpios constitucionais
da liberdade (art. 5, caput) e da livre iniciativa (art. 1, IV) esto no mesmo patamar dos
princpios da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), da democracia (art. 1, caput e
pargrafo nico), da igualdade (art. 5, caput, e art. 3, III e IV) e dos direitos, garantias e
objetivos fundamentais previstos no texto
529
.
Floresce, no mbito do direito privado, um novo perodo caracterizado pela limitao
da autonomia privada a partir da concretizao dos princpios constitucionais da solidariedade
social e da dignidade da pessoa humana. Abandona-se a tica do individualismo e a substitui
527
Normas Constitucionais e Direito Civil na Construo Unitria do Ordenamento. In: SOUZA NETO,
Cludio Pereira de, SARMENTO, Daniel (Coords.). A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e
Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pgs. 319/320.
528
Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pg. 99.
529
Op. cit., pg. 99/100.
222
pela tica da solidariedade. Relativiza-se a tutela da autonomia da vontade e se acentua a
proteo da dignidade da pessoa humana
530
.
Contudo, por mais bem intencionado que esteja e bem dotado de clusulas gerais e
princpios de teor social, a concepo meramente socializante do contrato, apoiada em fartos
comandos legais contidos no Cdigo Civil de 2002 e, notadamente, no Cdigo de Defesa do
Consumidor, no se mostra razoavelmente apta a resolver embates judiciais travados em
relaes contratuais, que envolvam direitos ou bens constitucionalmente tutelados.
S para se ter uma idia, note-se para o insculpido no art. 424 do Cdigo Civil de
2002. Dispe o art. 424 do CC/2002 que Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que
estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio
531
.
Ora, se a renncia, ainda que no resulte da natureza do negcio, comprometer a essncia de
alguns direitos fundamentais ou mesmo o contedo ou ncleo essencial (dignidade da pessoa
humana), mesmo assim se pode dizer que vlida? Seria por demais estranho responder
afirmativamente.
Como se no bastasse, o art. 54, 4, do Cdigo de Defesa do Consumidor
532
,
permite a edio de clusulas, no contrato de adeso, que limitem direitos do consumidor,
apenas se exigindo destaque na redao capaz de ensejar a sua imediata e fcil compreenso.
Mas, se a clusula restritiva de direito do consumidor, ainda que esteja em destaque no
contrato, malferir a dignidade da pessoa humana ou mesmo desconsiderar a relevncia de
outros direitos fundamentais ou bens constitucionalmente protegidos, como, por exemplo, a
sade, a educao, a moradia, segurana, previdncia, seguro, proteo maternidade,
530
FACCHINI NETO, Eugnio. Op. cit., pg. 23.
531
O Cdigo de Defesa do Consumidor presume exagerada a vontade, para fins de nulidade contratual, a que
restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto
ou equilbrio contratual (art. 51, 1, II, do CDC).
532
Art. 54. 4, do CDC: As clusulas que implicarem limitao de direito do consumidor devero ser
redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso.
223
infncia e aos idosos e deficientes? Deve-se consider-la vlida, justamente por ter sido
inserida em destaque? Ao que parece, no.
Da jurisprudncia possvel colher algumas situaes em que a teoria socializante do
contrato aplicada s hipteses concretas decididas pelo Poder Judicirio, ou mesmo a
invocao de direitos fundamentais, despida de anlise luz da doutrina da eficcia nas
relaes privadas, mostraram-se insuficientes e em muitos casos, indiferentes - soluo de
controvrsias contratuais que tm como objeto direitos ou bens constitucionalmente tutelados.
Num primeiro caso, o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, em situao
envolvendo um contrato de alienao fiduciria em garantia, entendeu que, genericamente e,
portanto, sem fazer distino quanto ao bem jurdico objeto do contrato, o Decreto-lei n
911/69 no ofendia a funo social do contrato, a probidade e a boa-f objetiva, capitulados
nos arts. 421 e 422 do Novo Cdigo Civil
533
. A Corte Estadual reconheceu a compatibilidade
das regras procedimentais constantes no Decreto-lei n 911/69, que autorizam a busca e
apreenso do bem alienado fiduciariamente, com a Constituio de 1988.
Entretanto, no difcil vir mente hipteses em que o bem alienado pode ter
significativa relevncia na prestao de servios essenciais, como, por exemplo, veculos que
servem de ambulncia a hospitais privados, ou, ainda, para quem os utilizam para o
desempenho de alguma atividade laborativa ou negcio particular, como motoristas de txi,
de caminho, de nibus, ou monta um pequeno empreendimento para a sua subsistncia e de
sua famlia. Em tais circunstncias, parece evidente que o tratamento jurdico dispensado a
estes contratos no pode deixar de considerar a relevncia dos direitos fundamentais sade e
ao trabalho.
533
ESTADO DE MINAS GERAIS. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Processo n
1.0024.06.091512-1/001. Rel. Des. Irmar Ferreira Campos. TJMG, Belo Horizonte, MG, 19 de outubro de 2006.
Disponvel em: http://www.tjmg.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 15 de agosto de 2007.
224
Nesta linha, o Superior Tribunal de Justia examinou, em habeas corpus, o
cabimento de priso civil decorrente de inadimplncia em contrato de alienao fiduciria em
garantia, celebrado para aquisio de automvel-txi, cuja dvida, em menos de 24 (vinte e
quatro) meses, de R$ 18.700,00 (dezoito mil e setecentos reais) j havia alcanado o incrvel
montante de R$ 86.858,24 (oitenta e seis mil, oitocentos e cinqenta e oito reais e vinte e
quatro centavos). A 4 Turma do Tribunal, unanimidade, concedeu a ordem de liberdade
devedora, em conformidade com o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana,
com os direitos de liberdade de locomoo e de igualdade contratual
534
.
A simples circunstncia de se tratar de contrato destinado aquisio de automvel,
para o exerccio da profisso de taxista, foi levado em considerao pelo Superior Tribunal de
Justia para dar-lhe tratamento jurdico contratual distinto.
Noutra hiptese, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro deparou-se, em sede de
apelao cvel, com contrato de plano de sade celebrado em 1986 (contrato cativo de longa
534
No voto do relator, so esgrimidos elementos fticos associados a direitos fundamentais, como se depreende
dos seguintes trechos: O descumprimento do contrato, com a falta da entrega do veculo ou de pagamento do
valor exigido, sujeitou a devedora priso civil por quatro meses, j decretada pelas instncias ordinrias. Isso
significa que a devedora, pessoa com sessenta anos de idade, com a provvel renda lquida mensal de R$ 500,00,
obtida com a explorao de txi, consumir o total de sua renda pelo resto da vida (prevista de acordo com as
tabelas de expectativa de vida vigentes no pas), para pagar os juros bancrios do contrato de alienao fiduciria
de um automvel de aluguel. [...] A deciso judicial que atende a contrato de financiamento bancrio com
alienao fiduciria em garantia e ordena a priso devedora pro dvida que se elevou, aps alguns meses, de R$
18.700,00 para 86.858,24, fere o princpio da dignidade da pessoa humana, d validade a uma relao negocial
sem nenhuma equivalncia, priva por quatro meses o devedor de seu maior valor, que a liberdade, consagra o
abuso de uma exigncia que submete uma das partes a perder o resto provvel de vida reunindo toda a sua
remunerao para o pagamento dos juros de um dbito relativamente de pouca monta, destruindo qualquer outro
projeto de vida que no seja o de cumprir com a exigncia do credor. Houve ali ofensa ao princpio da dignidade
da pessoa, que pode ser aplicado diretamente para o reconhecimento da invalidade do decreto de priso. Na
relao contratual, celebrada por contrato de adeso, houve ofensa ao princpio da igualdade, com a imposio
de sano grave (priso) prevista para apenas uma das partes, e tambm excesso com a clusula de juros acima
de qualquer limite legal. [...] certo que h o confronto entre o direito liberdade de comerciar do credor, o
direito de crdito que lhe resulta do contrato, ambas de natureza patrimonial, com os direitos da paciente
liberdade de locomoo e de igualdade nas contraprestaes. Da a necessidade da ponderao dos valores em
coliso no caso particular dos autos, o que, penso, deve ser resolvido com a limitao dos direitos do credor, que
pouco perde, ou nada perde, porquanto no se lhe nega o direito de cobrar o lcito, em comparao com a perda
que decorreria da execuo da ordem de priso por quatro meses, s por si infamante, agravada pelas condies
subumanas de nossos presdios (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 12.547/DF. 4 Turma. Rel. Min.
Ruy Rosado de Aguiar. STJ, Braslia, DF, 01 de junho de 2000. Disponvel em:
http://www.stj.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 19 de setembro de 2007).
225
durao), no qual a fornecedora do servio negou cobertura implantao de aparelho
chamado stents em cirurgia cardaca (angioplastia), mesmo se tratando de doena grave e
com risco de vida para o paciente. E, ainda, como se no bastasse, condicionou a autorizao
da cobertura do procedimento cirrgico emergencial emisso de cheque ps-datado pelo
paciente como garantia de futuro pagamento
535
. A deciso, embora favorvel ao paciente,
baseou-se essencialmente no Cdigo de Defesa do Consumidor, quando nada impedia, antes
recomendava, que se respaldasse tambm nos direitos fundamentais, dentre eles, o princpio
da dignidade da pessoa humana, com o objetivo de afastar a exigncia de prvia emisso de
cheque ps-datado. inegvel que esse ato privado constrangedor imposto ao paciente ou
sua famlia, que se encontram em situao de vulnerabilidade, ofende a dignidade da pessoa
humana, ainda mais quando se tenta dar prevalncia a aspectos essencialmente patrimoniais
em detrimento de valores existenciais.
Mas ainda h outros casos em que a jurisprudncia construda pelos tribunais ptrios
no aplica, como deveriam, a teoria da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas, caindo na armadilha por demais tentadora do subjetivismo, do voluntarismo e do
decisionismo judiciais, quando se adstringem a mencionar a incidncia daqueles direitos, sem
efetuar qualquer operao de ponderao entre os princpios e bens constitucionais colidentes.
Nunca demais lembrar que, nas relaes jurdicas formadas entre particulares,
ambas as partes so titulares de direitos fundamentais, o que requer sempre um sopesamento
dos bens constitucionalmente tutelados que se acham em coliso.
Uma dessas tentaes pode ser encontrada na deciso proferida pelo Tribunal de
Justia de Minas Gerais, quando estava diante de uma apelao cvel referente a contrato de
535
ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n
2007.001.14163. 5 Cmara Cvel. Rel. Des. Cristina Tereza Gaulia. TJRJ, Rio de Janeiro, RJ, 03 de abril de
2007. Disponvel em: http://www.tj.rj.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 15 de agosto de 2007.
226
financiamento. A Corte declarou haver violao honra e imagem do consumidor,
considerados no julgamento como direitos fundamentais e indisponveis, a incluso do nome
do devedor em cadastros restritivos de crdito, estando em discusso a existncia ou o
montante da dvida
536
. O Tribunal de Justia mineiro no se dignou a investigar eventuais
direitos fundamentais pertencentes ao credor da dvida, no fazendo qualquer ponderao
entre direitos ou bens constitucionalmente protegidos que estivesse em coliso.
Outro caso que pode ser trazido baila consiste no julgamento de apelao cvel pelo
Tribunal de Justia de Santa Catarina, em que se discutia a possibilidade de reviso de
contrato de abertura de crdito fixo. Ao se basear na Constituio e no CDC, o Tribunal
refutou a concepo patrimonialista/civilista das obrigaes, determinando a vedao de juros
remuneratrios acima de 12% (doze por cento) ao ano, sob o fundamento de que a
extrapolao desse patamar gerava prejuzos s classes produtoras e enriquecimento ilcito aos
tomadores de emprstimos
537
. Nada se abordou a respeito do direito livre iniciativa ou
autonomia privada, para se averiguar se a reduo do percentual de juros remuneratrios se
justificava no caso concreto.
E, por derradeiro, ainda existem acrdos, como o que fora prolatado pelo Tribunal
de Justia do Esprito Santo, em apelao cvel que tratava de contrato de seguro de vida,
segundo o qual, embora se tenha supostamente enaltecido a eficcia horizontal dos direitos
fundamentais, a questo foi resolvida apenas com base na funo social do contrato e, assim,
na concepo socializante do contrato. A discusso girava em torno da possibilidade de ex-
empregado de hospital privado poder ajuizar contra a seguradora, cujo contrato alcanava
536
ESTADO DE MINAS GERAIS. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Apelao Cvel n
2.0000.00.474030-3/000(1). Rel. Des. Mauro Soares de Freitas. TJMG, Belo Horizonte, MG, 07 de maro de
2007. Disponvel em: http://www.tjmg.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 15 de agosto de 2007.
537
ESTADO DE SANTA CATARINA. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Apelao Cvel n
2001.021268-4, Rel. Des. Fernando Carioni. TJSC, Florianpolis, SC, 12 de agosto de 2004. Disponvel em:
http://www.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 15 de agosto de 2007.
227
apenas os atuais empregados, ao de reparao de danos, em decorrncia da perda total da
viso de um dos olhos proveniente dos agentes patolgicos existentes no ambiente da cozinha
hospitalar. A Corte estadual, fundada na funo social do contrato, reconheceu que a
cobertura securitria abrangia tambm os ex-empregados, pois aquele princpio derivado do
art. 5, inciso XXIII, da Constituio, tinha a finalidade de distribuir riquezas de forma justa e
de servir de fonte de equilbrio social
538
.
6.2. Em busca de uma teoria contratual diferenciada
6.2.1. Premissas constitucionais a considerar
Como se percebe, tem se revelado imprescindvel, no atual momento da teoria
contratual, buscar solues diferenciadas para tratar de contratos que tenham como objeto
direitos fundamentais ou bens constitucionalmente protegidos. Porm, a dificuldade reside em
saber qual o mais adequado critrio, pois, em princpio, prepondera a liberdade de
conformao do legislador e somente, em casos de conflitos contratuais submetidos ao
Judicirio, surge a possibilidade de realizao de ponderao, notadamente porque no h, no
sistema normativo civil-constitucional, homogeneidade axiolgica que unifique a teoria
contratual em torno de um nico e absoluto valor: liberdade individual ou solidariedade
social
539
.
A perspectiva civil-constitucional caracteriza-se pela alternncia entre tendncias
individualistas e socializantes, ora predominando a liberdade clssica, constatada pela
538
ESTADO DO ESPRITO SANTO. Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo. Apelao Cvel n
024.99.001198-3. 4 Cmara Cvel. Rel. Des. Catharina Maria Novaes Barcellos. TJES, Vitria, ES, 19 de
setembro de 2006. Disponvel em: http://www.tj.es.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 15 de agosto de 2007.
539
NEGREIROS, Teresa. Op. cit., pg. 285.
228
eficincia econmica do livre mercado (concepo liberal do contrato), ora prevalecendo a
concepo que tem em vista a construo de uma sociedade mais justa e solidria (concepo
social do contrato)
540
.
Atualmente, um dos maiores desafios da teoria contratual a de redefinir, luz do
catlogo de direitos fundamentais consagrado na Constituio, os fatores a considerar na
determinao dos princpios aplicveis s diferentes espcies de contrato
541
.
Questiona Teresa Negreiros se as circunstncias de ser o contratante velho ou jovem,
saudvel ou doente, rico ou pobre, estar ou no empregado, no teriam qualquer reflexo na
disciplina contratual. Certamente, vista do Cdigo Civil de 1916, tais fatores no teriam
relevncia alguma. Alis, a concepo liberal do direito civil pregava a igualdade formal e,
por esse motivo, jamais iria admitir a possibilidade de diferenciar contratos com base em
aspectos eminentemente pessoais. J, sob a tica do Cdigo de Defesa do Consumidor e do
recente Cdigo Civil de 2002, entende que a concluso seria um pouco diferente, pois levaria
a efeito a situao de vulnerabilidade do consumidor, considerando fatores como idade, sade,
renda, estabilidade financeira, alm de outros
542
.
Entretanto, ainda assim o art. 54, 4, do Cdigo de Defesa do Consumidor, e
certamente o Cdigo Civil de 2002, permitem restries a direitos fundamentais do
consumidor, desde que a clusula seja posta em destaque, a fim de possibilitar a imediata e
fcil compreenso.
540
NEGREIROS, Teresa. Ibid., pg. 286.
541
NEGREIROS, Teresa. Op. cit., pgs. 303/304.
542
Ibid., pgs. 312/314.
229
A bem da verdade, h uma tendncia do direito contratual contemporneo de
considerar cada vez mais relevantes certos dados pessoais do contratante, tais como a
inexperincia, a leviandade, a pobreza, a doena e a velhice
543
.
Colhe-se da jurisprudncia alguns exemplos de como alguns tribunais tm dado
tratamento diferenciado s relaes contratuais que dizem respeito a bens, valores e princpios
constitucionais relevantes pessoa, embora no apliquem a teoria horizontal dos direitos
fundamentais, que exige a ponderao dos interesses em coliso.
Em um caso atinente a plano de sade, o Tribunal de Justia de Minas Gerais
determinou a realizao em paciente portador de obesidade mrbida de cirurgia
expressamente excluda com destaque em clusula contratual, por consider-la abusiva e,
portanto, nula, em virtude de estabelecer restrio a direitos fundamentais inerentes natureza
da avena
544
.
Com base neste mesmo raciocnio, idnticas decises foram exaradas pelo mesmo
Tribunal mineiro nas hipteses de paciente que postulava do plano de sade cobertura para
tratamento de doena congnita
545
e de cancelamento unilateral e desmotivado do contrato de
plano de sade
546
. Dessa maneira, no poderia haver restrio contratual, ainda que
expressamente prevista com destaque no instrumento contratual, nos precisos moldes do art.
54, 4, do CDC, prestao de servio referente sade, por se tratar de um direito
fundamental e, portanto, um bem constitucionalmente protegido.
543
NEGREIROS, Teresa. Ibid., pg. 328.
544
ESTADO DE MINAS GERAIS. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Processo n
2.0000.00.498247-0/000. Rel. Des. Domingos Coelho. TJMG, Belo Horizonte, MG, 21 de junho de 2006.
Disponvel em: http://www.tjmg.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 15 de agosto de 2007.
545
ESTADO DE MINAS GERAIS. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Processo n
2.0000.00.467337-6/000. Rel. Des. Domingos Coelho. TJMG, Belo Horizonte, MG, 06 de abril de 2005.
Disponvel em: http://www.tjmg.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 15 de agosto de 2007.
546
ESTADO DE MINAS GERAIS. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Processo n
2.0000.00.414681-2/000. Rel. Des. Elias Camilo. TJMG, Belo Horizonte, MG, 18 de maro de 2004. Disponvel
em: http://www.tjmg.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 15 de agosto de 2007.
230
O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em outro caso concernente tambm a plano
de sade, reconheceu o direito de pai de criana em processo de adoo e da qual j possua a
guarda provisria a inscrev-la como sua dependente em plano de sade, fundado na fora
protetiva do direito fundamental consagrado famlia e criana, amparado pelos preceitos
constitucionais capitulados nos arts. 226, 227 e 229, da Carta Poltica de 1988
547
.
Em outro campo dos direitos fundamentais sociais, o Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul declarou que as regras impostas por parte do Sistema Financeiro de Habitao
em contratos de mtuo habitacional devem ser interpretadas considerando o objetivo de
atender ao direito fundamental de moradia e a tantos outros que se relacionem com a
sobrevivncia da famlia. Cuidava de ao revisional de contrato de mtuo, na qual se
pretendia discutir as clusulas que previam a utilizao da tabela PRICE, a capitalizao de
juros, a cobrana de comisso de permanncia e violao do limite mximo de
comprometimento da renda (30%)
548
.
Como se v, alm da deteriorao do conceito tradicional do contrato provocado pela
complexidade das relaes de consumo, outra particularidade de especial relevo para o estudo
da adequada estrutura normativa aplicvel a cada caso concreto tem sido a mudana dos
prprios bens oferecidos ao mercado consumidor, no mais somente produtos industriais, mas
sobretudo servios de valor social fundamental ao ser humano, como a moradia, a sade e a
educao
549
.
547
ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n
2007.001.01057. Rel. Des. Cristina Tereza Gaulia. TJRJ, Rio de Janeiro, RJ, 23 de janeiro de 2007. Disponvel
em: http://www.tj.rj.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 15 de agosto de 2007.
548
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel
n 70018453100, Rel. Des. ris Helena Medeiros Nogueira. TJRS, Porto Alegre, RS, 23 de janeiro de 2007.
Disponvel em: http://www.tj.rs.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 15 de agosto de 2007.
549
KUHN, Adriana Menezes de Simo. O tempo e a catividade nos contratos: elementos para uma abordagem
sistmica da teoria dos contratos. In: MARQUES, Cludia Lima (Coord.). A Nova Crise do Contrato: Estudos
sobre a Nova Teoria Contratual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pg. 473.
231
Nem o Cdigo Civil de 2002, nem sequer o Cdigo de Defesa do Consumidor, fazem
distino entre contratos de adeso, tomando como base a natureza do bem jurdico objeto de
circulao. A proteo contratual tende a recair em favor do consumidor com a mesma
intensidade e nvel de tutela simplesmente pelo fato de se tratar de contrato de adeso,
independentemente se o bem ou o direito em questo constitucionalmente relevante vida
humana.
inegvel que no se pode equiparar, em termos de intensidade protetiva, o contrato
de emprstimo destinado aquisio de bens suprfluos com aquele celebrado no intuito de
adquirir a casa prpria onde residir a sua famlia, ainda que ambos sejam contratos de
adeso. Igualmente, no se pode pretender igualar, para fins de proteo, o contrato de
prestao de servios estticos em clnica de embelezamento com aquele contrato de
prestao de servios mdico-hospitalares ou, ainda, com contrato de prestao de servios
educacionais. A depender da natureza do objeto contratual, salta aos olhos de quem a
identifica uma certa necessidade de diferenciao de tratamento protetivo.
Parece evidente que aqueles contratos, mesmo que de adeso, sujeitos, portanto, ao
regime do CC e do CDC, que lidam com bens de destacada relevncia em relao a outros,
merecem distinta disciplina, apenas restando saber qual o melhor critrio para se estabelecer
essa diferenciao.
De incio, prope-se que o critrio mais sintonizado com a perspectiva civil-
constitucional e com a vinculao dos direitos fundamentais seja a da previso constitucional
de certos bens considerados direitos fundamentais da criatura humana. Porm, cumpre antes
analisar outras teorias que se propuseram a estabelecer distines na disciplina contratual, a
depender de determinados critrios diferenciadores.
232
6.2.2. Teoria da causa como funo econmico-social
A partir do Cdigo Civil francs de 1804, a idia de causa passa a se constituir em
elemento normativo do contrato, como requisito legal de validez contratual, sendo um fim
subjetivo perseguido pelos contratantes na relao negocial, que se alcanava com a satisfao
dos interesses meramente individuais. A causa, na concepo liberal do contrato, tinha feio
subjetiva, uma vez que dizia respeito aos fins almejados, individual e intimamente, por cada
um dos contratantes na avena.
No entanto, o civilista italiano Emilio Betti, inspirado na teoria funcional dos
contratos, insurgiu-se contra a teoria subjetiva da causa e sugeriu uma abordagem objetiva.
Nesta viso, a causa seria a funo econmico-social que o direito reconhece como relevante
para seus fins e que justifica a tutela jurdica da autonomia privada. A causa, entendida como
a razo ou a justificao objetiva, do negcio residia na sua funo, e no nos fins individuais
das partes contratantes. O fim substitudo pela funo, para qualificar a causa do contrato.
Para Emilio Betti, alm da forma e do contedo do contrato, tornou-se
imprescindvel examinar tambm a funo do negcio. A funo que se pretende no contrato
seria a causa, ou seja, a razo do negcio, que se entrelaa com o prprio contedo, embora
com ele no se confunda. Betti percebeu que quem promete, dispe, renuncia, aceita, no
busca apenas se obrigar contratualmente, despojar-se de um bem, transmiti-lo ou adquiri-lo,
como um fim em si mesmo, mas atingir um outro determinado fim
550
.
certo que a causa do negcio a razo determinante normal da vontade que
formata a celebrao do negcio. Porm, a ordem jurdica aprova e protege a autonomia
privada no enquanto um capricho momentneo, seno enquanto procura um tpico interesse
550
Teora General do Negocio Jurdico. Granada: Editorial Comares, 2000, pg. 153.
233
na mudana de estado de fato e se dirige eminentemente em direo s funes sociais dignas
de tutela
551
.
A causa (razo do negcio), para Betti, identifica-se com a funo econmico-social
do negcio inteiro, reconhecido como a sntese dos elementos essenciais do contrato. A
funo econmico-social do tipo de negcio, como exerccio da autonomia privada, um
fenmeno social antes de se transformar em um fato jurdico. A causa do negcio , pois, a
funo econmico-social que caracteriza o tipo de negcio como ato de autonomia privada.
No caso do contrato de compra e venda, os elementos essenciais que o caracterizam so as
duas partes, o objeto, o preo e a relao comutativa que se estabelece entre os contraentes,
porm estes fatores nada mais so do que os elementos concretos da funo prestacional
recproca tpica desta espcie contratual, que corresponde causa do negcio
552
.
Assim, para Betti, os elementos essenciais do tipo de negcio so, ao mesmo tempo,
elementos de sua causa, constantes e invariveis em cada negcio concreto, compreendidos
em seu tipo e, por conseqncia, indispensveis para sua identificao. Mas, em cada tipo de
negcio, a causa diferente, servindo para diferenciar um de outro. Por mais que sempre
esteja presente em todas as espcies contratuais, distinta a causa e, portanto, a funo
econmico-social da venda, do arrendamento de coisas e do mtuo
553
.
A dimenso objetivista de Betti, como de resto toda teoria, no est isenta de crticas,
sobretudo porque no consegue explicar como um negcio tpico, com uma funo
econmico-social tpica, pode, em algumas ocasies, ser afetado por intenes especficas
perseguidas pelas partes (por exemplo, doao com um fim de unio sexual). Se tem
defendido, por isso mesmo, ao contrrio do que pensa Emilio Betti, que a funo econmico-
551
BETTI, Emilio. Ibid., pg. 160.
552
Ibid., pg. 162.
553
Ibid., pg. 165.
234
social no se confundiria com a causa do negcio jurdico. A causa do negcio seria o intento
ou a vontade das partes de obter a funo econmico-social. Isto explica a razo pela qual a
inteno prtica das partes tenha, em muitas situaes, relevncia jurdica e que esta
relevncia jurdica no pode ser canalizada atravs da idia de causa, entendida em
conformidade com a concepo objetiva
554
.
Como se no bastasse, a ligao da causa do contrato sua funo econmico-social
poderia revelar como inconveniente indevida intromisso de elementos extrajurdicos
(econmicos, sociais e ticos) na teoria jurdica do negcio jurdico. Na tentativa de consagrar
uma frmula mais tcnico-jurdica, os crticos procuraram conceituar a causa como a sntese
dos efeitos essenciais de cada contrato, afastando-se da concepo econmico-social
555
.
Seria a partir do concreto regulamento de interesses no contrato, que se deve
verificar quais so os efeitos contratuais aptos a produzir. Enfim, a causa seria identificada
pelos efeitos que o contrato produz. Dentre esses efeitos, alguns podem ser qualificados como
essenciais, pois a sua efetiva identificao que permite que se qualifique esse contrato como
de certo tipo. Em sua falta, o contrato j no seria desse tipo, mas de outro
556
.
No entanto, no mais das vezes, a funo do contrato visa a atender a dignidade
individual do contratante e, portanto, a um interesse meramente individual
constitucionalmente protegido, sem que se possa enquadr-la como econmico-social. Da a
insuficincia da teoria da causa de Emilio Betti.
6.2.3. Teoria da essencialidade do bem na viso de Teresa Negreiros
554
DEZ-PICAZO, Luis. Op. cit., pg. 267.
555
RENTERA, Pablo. Op. cit., pgs. 302/307.
556
RENTERA, Pablo. Ibid., Ibidem.
235
Na busca por uma teoria contratual adequada ao Estado ps-social, Teresa Negreiros
sinaliza a existncia de uma metodologia civil-constitucional que a chama de paradigma da
essencialidade, baseada em uma releitura da Constituio e das categorias dogmticas
consagradas, como a classificao dos bens em essenciais, teis e suprfluos
557
.
Teresa Negreiros constata que a renovao da teoria contratual, exigida pelas
constantes mudanas sociais, econmicas e at comportamentais da sociedade, tem conduzido
a uma crescente fragmentao do contrato, tornando-se, portanto, imperiosa a especificao
de diferentes espcies contratuais. Alm disso, esse novo modelo deve refletir os princpios
constitucionais, servindo como instrumento para alcanar as metas sociais impostas pela
Constituio
558
.
Por isso, surge como fundamental a fixao de diretriz que seja capaz de distinguir os
contratos luz das diferentes funes que desempenham em relao s necessidades
existenciais do contratante. Os contratos que se destinem a satisfazer essas necessidades
existenciais estaria sujeita a um regime tutelar dos princpios constitucionais, ao passo que os
contratos que tivessem por objeto bens suprfluos, tendentes a satisfazer preferncias que no
configuram necessidades bsicas da pessoa, ficariam submetidos sistemtica da teoria
contratual clssica, de inspirao liberal
559
.
Um exemplo claro dessa diferenciao seletiva seria que no se pode conferir
idntico tratamento contratual entre um contrato de compra e venda de um remdio, destinado
cura do contratante, e um outro contrato, tambm de compra e venda, mas de um perfume
ou de uma jia. A classificao dos bens contratuais, segundo a essencialidade, incorporar-se-
ia ao regime contratual, fornecendo parmetros para a hierarquizao, no caso concreto, dos
557
Op. cit., pg. 29.
558
Ibid., pg. 31.
559
NEGREIROS, Teresa. Ibid., pg. 32.
236
valores individualistas e solidaristas que coexistem na ordem social e econmica da
Constituio de 1988
560
.
O critrio da utilidade do bem, aferida em relao pessoa, constituiria o caminho na
busca por solues concretas no mbito do direito contratual, que compatibilizasse a tenso
dialtica presente na Constituio de 1988, sobretudo nos arts. 1, 2 e 170, entre a liberdade
individual e os valores coletivos, como a justia social e a solidariedade
561
. Esse critrio
constitucionalmente consistente para diferenciar os contratos e para determinar, por via de
conseqncia, o modo como se deve aplicar a nova principiologia
562
.
O paradigma da essencialidade prope que a necessidade da pessoa seja um fator de
diferenciao dos bens e, por conseguinte, que se constitua em parmetro de definio do
regime contratual adequado realidade contratual, baseando-se nos nas diretrizes
constitucionais da solidariedade, da supremacia dos interesses existenciais sobre os interesses
patrimoniais e da proteo queles em situao de inferioridade
563
.
A relevncia do paradigma da essencialidade, contudo, fica restrita quelas hipteses
em que a vulnerabilidade do contratante no esteja, de antemo, subjetivamente determinada.
por essa circunstncia que o paradigma da essencialidade ter uma funo decisiva em
relao quelas transaes que, por uma razo ou outra, estiverem margem do sistema de
tutela do consumidor
564
.
Contudo, o critrio utilizado por Teresa Negreiros, baseado na essencialidade dos
bens, no se afigura o mais sintonizado com a teoria da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais, pois, alm de se sustentar em referenciais de natureza infraconstitucional,
560
NEGREIROS, Teresa. Ibid., pg. 39.
561
NEGREIROS, Teresa.Ibid., pg. 37.
562
NEGREIROS, Teresa. Ibid., pg. 204.
563
NEGREIROS, Teresa. Op. cit., pgs. 346/347.
564
NEGREIROS, Teresa. Ibid., pg. 489.
237
considera que, sempre quando forem essenciais os bens, aos consumidores ser conferido um
tratamento contratual benfico. Isso porque, nos contratos que tratam de bens essenciais,
dever-se- de observar os princpios e valores constitucionais da solidariedade, da prevalncia
dos interesses existenciais sobre os patrimoniais e de proteo do consumidor em situao de
inferioridade.
Ora, basta imaginar uma situao relativamente prestao de plano de sade, para
perceber que esta teoria apresenta algumas inconsistncias. Com base na teoria do paradigma
da essencialidade, um consumidor poderia exigir a cobertura de determinado tratamento mais
dispendioso para o plano de sade, mesmo se houvesse outro menos oneroso e igualmente
exitoso e eficaz que proporcionasse a cura do paciente. A sade um bem inegavelmente
essencial existncia humana, mas isso no significa que deva sempre preponderar, em
qualquer situao, sobre os interesses patrimoniais do plano de sade privado.
H casos em que a negativa de cobertura a determinado tratamento ou procedimento
mdico-hospitalar em nada compromete a vida do paciente ou mesmo a incolumidade da
sade. Nestas situaes, constatada, mediante a ponderao entre os bens ou direitos
constitucionalmente protegidos, risco algum sade, deve prevalecer os interesses da livre
iniciativa e da autonomia privada, cuja titularidade pertence ao plano de sade.
6.2.4. Teoria dos deveres de proteo incidente sobre os direitos e os bens
constitucionalmente protegidos nos contratos
Para resolver de maneira mais adequada essa problemtica, sugere-se, como teoria
contratual diferenciada, a adoo do critrio da simples existncia, na relao contratual, de
um direito ou bem constitucionalmente protegido, ao lado da autonomia privada e da livre
238
iniciativa. Naqueles contratos que tenham bens constitucionalmente protegidos, em especial
os constantes no art. 6 da Constituio de 1988, em confronto com a autonomia privada e a
livre iniciativa, a teoria contratual deve ser diferenciada para permitir a eficcia dos direitos
fundamentais, por meio da doutrina dos deveres de proteo.
Sem dvida alguma, uma das questes que mais atormenta o estudo da vinculao
dos direitos fundamentais nas relaes contratuais reside em saber se os conflitos ocorridos
em contratos desvantajosos ou perigosos poderiam ser resolvidos sem se recorrer
Constituio, valendo-se apenas pelos mecanismos do direito privado. Claus-Wilhelm Canaris
aduz que no resta dvida de que perfeitamente possvel, mas isto em nada altera a
circunstncia de a problemtica tambm apresentar uma dimenso jurdico-constitucional
565
.
Com efeito, segundo Canaris, medida em que a uma das partes recusado, pelo
direito privado ou pela sua aplicao pelos tribunais, aquele mnimo de proteo conferido
pela Constituio, tambm se verifica uma violao da proibio de insuficincia. E, ainda
que uma das partes concorde com o teor contratual, isso no torna totalmente dispensvel a
tutela dos direitos fundamentais
566
.
A funo dos direitos fundamentais de imperativo de tutela se aplica, em princpio,
em relao autovinculao por contrato. E isso se verifica, na expresso de Canaris, quando
o bem protegido por direitos fundamentais, cujo exerccio contratualmente limitado, no
estiver de todo disposio do seu titular, ou se, pelo seu contedo fortemente pessoal, for
especialmente sensvel em relao a uma vinculao jurdica, e, por outro lado, se as
possibilidades fticas de livre deciso de uma das partes contraentes estiverem
significativamente afetadas. O fato de problemas desta natureza ser, em regra, resolvidos com
alicerce unicamente no direito privado infraconstitucional no impede a sua dimenso
565
Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2006, pg. 73.
566
Ibid., pg. 74.
239
jurdico-constitucional, em caso de descida abaixo do mnimo de proteo imposto pelos
direitos fundamentais
567
.
A determinao do contedo do contrato, na concepo do Estado ps-social,
encontra-se condicionada observncia das regras e dos princpios constitucionais, de forma a
conceb-lo como instrumento a servio da dignidade e do desenvolvimento da pessoa. O
contrato, assim, incorpora em seu horizonte ideais e noes de justia social, de solidariedade,
de erradicao da pobreza e de proteo ao consumidor
568
.
Fica sepultada a controvrsia doutrinria que apenas reconhecia o contrato como
instrumento de conformao de interesses antagnicos. Para Arnoldo Wald, nos ltimos anos,
deixou-se de conceber o contrato como representativo, necessariamente, de interesses
antagnicos, chegando a doutrina e a prpria jurisprudncia a admitir, inicialmente apenas nos
contratos de longo prazo, mas, em seguida, em todos eles, a existncia de uma affectio (a
affectio contractus), semelhana de outras formas de colaborao, como a affectio societatis
ou o prprio vnculo conjugal. Em vez de adversrios, os contratantes passaram a ser
caracterizados como parceiros, que pretendem ter, um com o outro, uma relao equilibrada e
igualitria, tendo em vista uma maior fraternidade e justia. Deve-se, entretanto, ponderar que
a funo social do contrato no deve afastar a sua funo econmica, respeitando-se os
direitos individuais, e cabendo conciliar os interesses das partes e os da sociedade
569
.
Tanto que a criao de normas de direito privado assumiu o papel de dar concreo
aos princpios estruturais da ordem constitucional, tais como, o postulado da democracia, a
forma republicana de governo, a igualdade, o livre desenvolvimento da personalidade e
solidariedade. Na interpretao do direito privado, por seu turno, leva-se em conta a
567
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ibid., pgs. 134/135.
568
NEGREIROS, Teresa. Op. cit., pg. 107.
569
A Funo Social e tica do Contrato como instrumento jurdico de parcerias e o Novo Cdigo Civil de 2002.
Revista Forense. Ano 98. N 364. Novembro/dezembro de 2002, pgs. 27/29.
240
adaptao das normas infraconstitucionais s constitucionais, sem que, no entanto, no
importe em substituir o sistema jurdico privado pelos princpios constitucionais
570
.
Os servios prestados atravs dos contratos cativos de longa durao confundem-se
com a prpria existncia da pessoa humana, de modo que no seria exagero, nos dizeres de
Marco Antnio Karam-Silveira, cham-los de contratos existenciais. Determinados servios,
de fato, integram-se na vida como algo a ela inerente, tais como o acesso ao crdito, os
seguros de sade mdico-hospitalar, aqueles de informaes e de lazer por cabo, televiso e
telefone. A vida contempornea no dispensa o ininterrupto acesso a bens e servios ligados
segurana, educao, sade, ao crdito, informao e ao lazer
571
.
As clusulas gerais previstas na legislao civil, ao falar de bons costumes, boa-f,
ordem pblica, a bem da verdade, esto se inspirando nos valores e princpios extrados dos
direitos fundamentais previstos na Constituio.
Ao fazer meno ao Cdigo Civil espanhol, Luis Dez-Picazo defende que o que se
denomina como ordem pblica corresponde, atualmente, organizao geral da comunidade
ou seus princpios fundamentais e, portanto, consistem em matrias estritamente situadas
dentro da ordem constitucional, como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana, as
liberdades bsicas, o direito igualdade e proibio de discriminao. Assim, mesmo
mngua de normas legais expressamente imperativas, os direitos fundamentais de assento
constitucional no podem ser desprezados nos pactos firmados entre particulares
572
.
Um exemplo marcante da influncia do direito ou do bem constitucionalmente
protegido na resoluo de conflitos contratuais ocorreu na interessante divergncia que se
firmou originariamente nas duas Turmas da Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia
570
RIVERA, Julio Csar. Op. cit., pg. 28.
571
Op. cit., pgs. 489/490.
572
Op. cit., pg. 157.
241
nos casos de clusula contratual que limitava o tempo de internao. De um lado, a Terceira
Turma do STJ considerava abusiva a clusula que restringisse o tempo de internao do
segurado, pois o consumidor no era o senhor do prazo de sua recuperao, que, como
curial, depende de muitos fatores, que nem mesmo os mdicos so capazes de controlar. Se a
enfermidade est coberta pelo seguro, no possvel, sob pena de grave abuso, impor ao
segurado que se retire da unidade de tratamento intensivo, com o risco severo de morte,
porque est fora do limite temporal estabelecido em uma determinada clusula. No pode a
estipulao contratual ofender o princpio da razoabilidade, e se o faz, comete abusividade
vedada pelo art. 51, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor
573
.
Por outro, a 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, por maioria, vencido Ruy
Rosado de Aguiar, entendeu no haver razo para a anulao das clusulas de seguro de sade
que limitavam o tempo de internao do paciente, j que inexistiria vedao legal sua
celebrao e que a instituio privada no poderia substituir o papel do Estado em garantir a
todos os cidados o direito sade. Sem falar que deveria ser preservado o equilbrio
financeiro entre o que o beneficirio paga e o que oferecido pela seguradora
574
.
No voto-vencido proferido por Ruy Rosado de Aguiar, as razes invocadas baseiam-
se na especificidade e na natureza extremamente relevante do bem constitucional que a
sade, como se depreende do seguinte trecho: A limitao do nmero de dias de internao
no prevalece quando o doente tiver a necessidade, reconhecida pelo mdico que ordenou a
sua baixa em estabelecimento hospitalar, de ali permanecer por mais tempo do que o
inicialmente previsto no contrato de seguro sade. A natureza desse contrato e a
573
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RESP n 158.728/RJ. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. STJ,
Braslia, DF, 06 de maro de 1999. Disponvel em: http://www.stj.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 19 de
setembro de 2007.
574
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RESP n 242.550/SP, Rel. p/ Acrdo Min. Aldir Passarinho Junior.
STJ, Braslia, DF, 02 de maro de 2002. Disponvel em: http://www.stj.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em:
19 de setembro de 2007.
242
especificidade do direito a que se visa proteger esto a exigir sua compreenso luz do
direito do contratante que vem a necessitar do seguro para o pagamento das despesas a
que no pode se furtar, como exigncia do tratamento de sua sade (grifos acrescidos).
Neste caso, v-se claramente que, com base na teoria dos deveres de proteo, os
direitos fundamentais no atuam como direitos subjetivos contra outros particulares, mas
permita a projeo de efeitos jurdicos sobre o direito privado, recorrendo-se diretamente
norma constitucional para resolver os conflitos entre particulares.
Nesta relao tipicamente de direito privado, os princpios que se encontram em
coliso so os que protegem o direito sade e a autonomia privada e a livre iniciativa.
vista disso, para que a articulao seja correta, o juiz, no exame do caso concreto, dever
ponderar cuidadosamente a eficcia limitadora daqueles princpios em relao ao contedo e
o grau de interferncia que provocam nos bens ou nos direitos constitucionalmente
protegidos. E no deve esquecer que deve ser resolvido sempre procurando preservar o ncleo
essencial dos direitos e interesses em jogo.
Certamente, a limitao dos dias de internao pode perfeitamente atingir o ncleo
essencial do direito vida, ao contrrio do que se verificaria na hiptese de se afastar tal
clusula contratual e, em ltima instncia, restringir, neste caso em particular, a autonomia
privada.
certo que deve prevalece, em primeiro lugar, a liberdade de conformao do
legislador, atravs da produo legiferante do direito privado. Mas, em caso de ausncia de
disciplina legal especfica ou insuficiente regulamentao, poder o juiz efetuar a ponderao
entre os direitos ou bens constitucionalmente protegidos em coliso, valendo-se, na operao,
do princpio da proporcionalidade.
243
O problema da eficcia dos direitos fundamentais na ordem jurdica privada
possibilita solues diferenciadas e adequadas, consoante a relevncia e o risco de ofensa ao
ncleo essencial do bem ou do direito constitucionalmente protegido que estiver em jogo no
caso concreto.
Dessa maneira, naqueles contratos que tenham como objeto direitos ou bens
constitucionalmente protegidos, impe-se a adoo da teoria dos deveres de proteo, por
meio da ponderao e do exame do princpio da proporcionalidade.
6.3. Novos princpios contratuais decorrentes da eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes privadas
6.3.1. Necessidade de consolidao de novos princpios contratuais de natureza
constitucional
Por mais que se enaltea o modelo da constitucionalizao do direito civil, no se
pode, para coibir os excessos provenientes da absolutizao do direito privado pautado na
vontade individual, opor um regime que represente a negao pura e simples dos aspectos
voluntarsticos que constituem o instituto contratual. Os princpios da concepo liberal do
contrato que giraram em torno da concepo da autonomia da vontade devem ser relidos luz
da Constituio, mas sem anul-los
575
.
Como lembra Teresa Negreiros, os princpios que hoje se contrapem ao modelo
liberal de contrato podem ser considerados como um reforo aos princpios tradicionais, no
se lhes podendo negar o papel fundamental que exercem na complementao e na
575
NEGREIROS, Teresa. Op. cit., pg. 111.
244
compreenso da relao contratual. Sob outras circunstncias, nada impede, porm, que haja
um conflito entre as solues concretas associadas dimenso social e a lgica individualista
e voluntarstica prpria do modelo contratual liberal
576
.
Ho de ser conciliados os velhos e novos princpios, em um processo histrico de
acumulao de direitos e princpios que passam a ser fundamentais coletividade. Da a
necessidade de identificar e reconhecer novos princpios do direito civil-constitucional que
podem ser extrados da viso sistemtica e unitria da Constituio e que passam a ficar
sujeitos ponderao, no intuito de resolver eventuais conflitos existentes entre eles, por
intermdio da teoria dos deveres de proteo.
Para Pietro Perlingieri, o civilista, na atividade hermenutica, deve ser recorrer de
modo direto e imediato aos princpios do ordenamento constitucional, j que fundamentam os
vrios institutos do direito civil. E, ainda, arremata que a norma constitucional assume uma
funo promotora da transformao das instituies tradicionais do direito civil, a ponto de se
tornar imprescindvel a feitura de uma nova teoria das fontes, que respeite as suas
particularidades, porm tambm obedea aos princpios constitucionais
577
.
Da porque passa Perlingieri a propugnar uma reviso dos contratos tradicionais, no
intuito de que abandonem os mtodos tradicionais e formalistas e levem em considerao as
peculiaridades dos fatos concretos e individuais. Com isso, seria, no entender dele, possvel a
construo de um direito civil no mais ancorado na obrigao, mas sobretudo nas vrias
obrigaes existentes de forma diferenciada, tais como as obrigaes de alimentos, as
obrigaes pessoais, obrigaes comerciais, obrigaes assumidas por grandes empresas ou
por grandes sociedades.
576
Ibid., pg. 112.
577
Por un Derecho Civil Constitucional Espaol. Anuario de Derecho Civil. Vol. 36. N 1. Madrid: Ministerio
da Justicia, 1983, pgs. 8 e 14/15.
245
6.3.2. Princpio da autonomia privada como extenso da livre iniciativa
Reconhecida constitucionalmente a liberdade de iniciativa econmica, indiretamente
se vislumbra a autonomia privada, em face da ntima relao de instrumentalidade existente
entre ambas. Ambas no se confundem, tendo a autonomia privada feio instrumental em
face da liberdade de iniciativa econmica, da a razo pela qual eventuais limitaes as
alcanam da mesma forma
578
.
A liberdade de iniciativa econmica, na linha de pensar de Francisco Amaral, a
expresso da autonomia privada no campo constitucional
579
. De fato, a autonomia privada se
constitui em uma das dimenses da clusula constitucional da livre iniciativa, pressupondo a
capacidade de celebrar contratos e outros negcios jurdicos, de utilizar seus bens e
propriedades na consecuo de seus objetivos e de fazer circular a riqueza
580
.
Konrad Hesse lembra que deve sempre ser preservado o princpio da autonomia
privada, pilar fundamental do direito privado, na forma de liberdade contratual, pois se
constitui em aspecto ativo e positivo da personalidade, o mbito no qual a pessoa pode atuar
como ser autnomo e responsvel, no qual no lcito convert-lo em simples meio para fins
sociais
581
.
As Constituies contemporneas que importam para o presente estudo (alem,
norte-americana, portuguesa, espanhola e brasileira) no contm disposio expressa ao
princpio da autonomia privada ou liberdade contratual. Mas, nem por isso, se pode afirmar
578
AMARAL, Francisco. A Autonomia Privada como Princpio Fundamental da Ordem Jurdica. Perspectiva
estrutural e funcional. Revista de Direito Civil. Ano 12. N 46. Outubro/dezembro de 1988, pg. 20.
579
Ibid., pg. 17.
580
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pg.
216.
581
Derecho Constitucional y Derecho Privado. Madrid: Cuadernos Civitas, 1995, pg. 75.
246
que a autonomia privada no tenha fundamento constitucional e que, portanto, no seja um
bem ou princpio constitucionalmente protegido.
No Brasil, possvel extrair da Constituio de 1988 fundamento para tutela da
autonomia privada, pois vrios princpios e direitos nada mais representam do que o poder do
particular de autodeterminar e autovincular determinados interesses e objetivos. A
Constituio brasileira estabelece, em seu texto, o direito geral de liberdade (art. 5, caput), o
princpio da livre iniciativa (art. 1, IV, e art. 170, caput), o direito ao livre exerccio de
qualquer trabalho, ofcio ou profisso (art. 5, XIII), o direito de propriedade (art. 5, caput e
XXII), o direito de herana (art. 5, XXX), o direito de conveno ou acordo coletivo (art. 7,
XXVI) e o direito de proteo da famlia, do casamento e da unio estvel (art. 226, caput e
1 a 4). No campo contratual, inegvel que a autonomia privada um bem ou princpio
constitucionalmente protegido, devido previso constitucional do direito de propriedade e
do princpio da livre iniciativa
582
.
Alis, Ana Prata adverte que o problema da autonomia privada s tem sentido numa
economia em que, em alguma medida, os bens so produzidos privadamente e a satisfao das
necessidades obtida no mercado. S enquanto, e na medida em que o mercado funcione
como forma dominante de satisfao das necessidades humanas, que, no sentido em que o
conceito tem sido tomado, se pode falar em autonomia privada
583
.
A Constituio operou uma reviravolta qualitativa e quantitativa na ordem
normativa. Os chamados limites autonomia, colocados tutela dos contraentes mais frgeis,
no so mais externos e excepcionais, mas, antes, internos, na medida em que se refletem
582
STEINMETZ, Wilson. Op. cit., pg. 199/201.
583
Op. cit., pg. 197.
247
diretamente da Constituio
584
. A autonomia privada no tem um fundamento nico com a
iniciativa econmica privada, mas afunda as suas razes em princpios diversos tambm de
relevncia constitucional, podendo o alcance e o contedo do ato negocial ostentar carter
personalssimo, de natureza familiar, patrimonial, dentre outros de similar envergadura
585
.
Contudo, a tutela da autonomia privada, embora descansada na ordem constitucional,
no uniforme, sendo mais intensa no plano existencial da pessoa humana do que na sua vida
patrimonial e econmica
586
.
por isso que a ordem jurdica no pode igualar a manifestao da autonomia
privada entre situaes como a de venda de mercadorias e a do consentimento a um
transplante, por retratarem uma diversidade de valores, tal como estabelece a Constituio.
No se afigura aceitvel, portanto, um discurso unitrio sobre a autonomia privada, j que, em
um ordenamento centrado no valor da pessoa, impe-se um tratamento diversificado para atos
e atividades que, de modo tambm diferenciado, lidam com esse valor e regulamentam
situaes ora existenciais, ora patrimoniais, ora umas e outras juntas
587
.
No se pode desprezar jamais que a autonomia privada, alm de ser pressuposto da
democracia, est indissociavelmente relacionada proteo da dignidade da pessoa humana.
Como ensina Daniel Sarmento, negar ao homem o poder de decidir autonomamente como
quer viver, em que projetos pretende se engajar, de que modo deve conduzir sua vida privada,
frustrar sua possibilidade de realizao existencial. Mas essa autonomia privada no
absoluta, evidentemente, pois h de ser conciliada com os direitos de terceiros e com outros
584
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. 3 Edio. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007, pgs. 280/281.
585
PERLINGIERI, Pietro. Ibid., pg. 292.
586
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pg.
176.
587
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. 3 Edio. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007, pgs. 275/279.
248
valores e princpios ao regime constitucionalista, como a democracia, a igualdade, a
solidariedade, a segurana
588
, ou mesmo com outros bens constitucionalmente protegidos.
Nas relaes contratuais, o contedo da autonomia privada deve ser reconfigurado
frente a outros valores no patrimoniais, de cunho existencial, colhidos da Constituio e que
se constituam em bens de grande realce para a vida humana. Os tradicionais institutos civis da
propriedade e das relaes contratuais passam a corresponder a instrumentos de realizao
dos valores constitucionais, em especial da dignidade da pessoa humana, no mais havendo
setores imunes a tal incidncia dos direitos fundamentais, espcies de zonas francas para a
atuao da autonomia privada. A autonomia privada deixa de ser um fim em si mesma e se
transforma, com a vinculao dos direitos fundamentais, em meio de realizao de um outro
valor constitucional
589
.
Porm, isso no quer dizer que a autonomia privada sempre deve ceder, no caso de
coliso, em favor de outro valor no patrimonial, de contedo existencial. Somente na
ponderao entre os princpios, bens e direitos constitucionais, que se vai saber qual deles,
no caso concreto, haver de preponderar.
As intervenes estatais no domnio econmico, antes adstritas ao universo da
legislao infraconstitucional, comeam a ganhar um sentido de unificao e de coerncia a
partir da expresso nas leis constitucionais de princpios que, preservando o mercado,
legitimam as limitaes pela interferncia na sua forma de funcionamento dos sujeitos
privados
590
.
588
Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pg. 189.
589
TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil na Construo Unitria do Ordenamento. In:
SOUZA NETO, Cludio Pereira de, SARMENTO, Daniel (Coords.). A Constitucionalizao do Direito:
Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pgs. 310/311.
590
PRATA, Ana. Op. cit., pg. 138/140.
249
Para Ana Prata, muito embora o reconhecimento constitucional da iniciativa privada
comporte a autorizao de realizao dos negcios jurdicos inerentes atividade econmica,
no pode o sujeito econmico reivindicar para cada ato negocial a tutela que a Constituio
estabelece para aquela atividade, unitariamente concebida. Atuando livremente na esfera
econmica, o sujeito de direito privado tem de subordinar-se aos condicionamentos dessa
atuao, que lhe sejam impostos, e que podem consistir e muitas vezes consistiro na
obrigao de realizar dados negcios, de no os realizar, de os celebrar com dado contedo ou
dada forma
591
.
A autonomia privada preserva em seu contedo positivo a possibilidade de se
realizarem deslocamentos patrimoniais mediante negcios jurdicos e, em seu contedo
negativo, a premissa de que os bens particulares somente podem ser dispostos por sua
vontade. Pela essncia positiva, a formao do contrato no se encontra na vontade por ser
vontade ou na lei por ser lei, mas no carter social e na utilidade que esse carter oferece aos
homens que vivem gregariamente
592
. Essa utilidade social no se limita, na relao contratual,
apenas funo social, igualdade material e boa-f, mas se potencializa na busca pela
concretizao da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da justia social, da proibio
de discriminao.
Paulo Nalin fala, ainda, da existncia dos contratos obrigatrios, por imperativo
legal, mas tambm pela condio monopolista ou oligopolista de mercado. Nesses casos,
sustenta que o concessionrio do transporte pblico no pode se negar a transportar, o
fornecedor de energia eltrica no pode se negar a fornec-la, o distribuidor de combustvel
no pode se negar a entregar o produto, o fornecedor de crdito no pode negar-se a fornec-
591
Op. cit., pgs. 199/200.
592
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Autonomia da vontade, autonomia privada e autodeterminao: Notas
sobre a evoluo de um conceito na Modernidade e na Ps-modernidade. Revista de Informao Legislativa.
Ano 41. N 163. Julho/setembro de 2004, pgs. 125/126.
250
lo, a escola no pode se negar a matricular o candidato a aluno. A situao da necessria
contratao torna-se mais clara, proporo que o ente privado ocupa o espao antes
reservado apenas s ao Estado, como a hiptese das escolas, em que o ensino fundamental
dever do Estado e direito do cidado
593
.
6.3.3. Princpio da dignidade contratual
Como decorrncia da dignidade da pessoa humana, possvel se falar em dignidade
contratual, que significa que toda relao contratual encontra-se vinculada observncia
daquele princpio, ainda que se tente renunci-lo.
O fundamento de cada ramo do direito deriva do quadro constitucional, devendo os
atos e as atividades ser influenciados, nos seus requisitos de validade e de eficcia e nos seus
prprios pressupostos, pela hierarquia dos interesses que resulta da anlise das normas de uma
Constituio rgida, fonte privilegiada das relaes pessoais, econmicas e sociais. O interesse
pblico seria a sntese e a atuao equilibrada dos valores das pessoas consorciadas na
unidade de seus direitos
594
.
Se, implicitamente, a atividade econmica se insere no mbito da livre iniciativa, esta
surge legalizada, to-somente, se cumprida a explcita funo de dignificao dos sujeitos
contratantes. Na leitura constitucional do direito civil, reconhece-se a atual insuficincia do
nosso sistema codificado, tomando-se como vrtice de todo o ordenamento jurdico os valores
fundamentais do homem, dentre os quais, a dignidade contratual. Tal posio do homem, aqui
593
Op. cit., pg. 167.
594
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. 3 Edio. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007, pg. 285.
251
sujeito/titular contratante, decorrncia lgica da posio hierrquica normativa ocupada pela
Carta Constitucional
595
.
O deslocamento do foco de interpretao do contrato do Cdigo Civil para um
sistema civil-constitucional que enquadra o homem no centro das atenes do ordenamento.
Enquanto a Constituio tem no homem o seu ator maior, revelando um efetivo direito
antropocntrico, o Cdigo Civil trabalha com o homem ecocntrico. No h necessrio
conflito entre as duas leituras, pois ambas trabalham com o mesmo titular de direitos e
deveres
596
.
Note-se que se est diante de um suposto paradoxo, pois, ao mesmo tempo em que a
constitucionalizao do direito civil aniquila o individualismo inserido no Cdigo Civil,
coloca o homem no centro de suas atenes. Ocorre que resgatar o homem no se identifica
com a renovao daqueles valores egosticos contidos no Cdigo Civil, ou seja, no o
homem econmico que figura no vrtice constitucional, em que pese ser este, tambm,
tutelado pela Constituio, todavia de forma causal, mas sim, o homem existencial,
recepcionada a relao jurdica desde que tais experincias individuais tenham uma projeo
til (existencial) para o titular em si e para o coletivo
597
.
Edlson Pereira Nobre Jnior considera que, firmando um contrato em que uma das
partes se obrigara a cumprir prestao consistente em ato suscetvel de acarretar-lhe, em
condies anormais, risco de vida, ou capaz de impor sria ofensa sade, ocorre maltrato
ordem pblica e, como conseqncia, a invalidade do negcio jurdico. Aqui a ordem pblica
seria ofendida independente da eventual desigualdade econmica das partes, mas em razo do
objeto da relao jurdica obrigacional traduzir menoscabo ndole humana do indivduo.
595
NALIN, Paulo. Op. cit., pg. 243.
596
NALIN, Paulo. Ibid., pgs. 243/244.
597
NALIN, Paulo. Ibid., pg. 244.
252
Outras hipteses aptas a gerarem desrespeito dignidade do ser humano se centram naquelas
contrataes em que o contratado, durante a execuo do seu objeto, encontra-se ante situao
capaz de submet-lo ao ridculo, ou melhor, a tratamento degradante
598
.
No se pode esquecer, porm, que a invocao da dignidade da pessoa humana, que
ressalta a dimenso social dos valores existenciais, ponha em risco a liberdade individual e a
autonomia negocial, pois, se de um lado, no se esgota com o mero exerccio da prerrogativa
de autodeterminao da vontade individual, tambm no despreza a garantia da liberdade,
sem a qual, inclusive, careceria de sentido a prpria existncia humana
599
.
inegvel que o princpio da liberdade consiste na regra das relaes entre
indivduos iguais. Os indivduos, no uso do seu direito ao livre desenvolvimento de
personalidade, devem poder autodeterminar os seus comportamentos e conduzir o seu projeto
de vida, tal como lhes compete em primeira linha harmonizar e ajustar entre si, no uso da
liberdade negocial, os seus direitos e interesses
600
.
Esta regra tem, contudo, os seus limites. No pode se admitir, como acentua Jos
Carlos Vieira de Andrade, que, na vida social privada as pessoas, mesmo em situao de
igualdade, possam ser tratadas ou admitirem ser tratadas como se no fossem seres humanos.
Tal seria a negao do axioma antropolgico que d fundamento prpria idia de direitos
fundamentais. Por isso, a dignidade humana, enquanto contedo essencial absoluto do direito,
nunca pode ser afetada
601
.
Assim, por exemplo, nos casos de renncia e, em geral, de auto-restrio do titular
do direito fundamental, ainda que se observe a igualdade entre os contratantes e a
598
O Direito Brasileiro e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Revista do Instituto de Pesquisas e
Estudos. Diviso Jurdica. Dezembro de 2001 a maro de 2002. Bauru/SP: Instituio Toledo de Ensino, 2002,
pg. 144.
599
NEGREIROS, Teresa. Op. cit., pg. 38.
600
Op. cit., pgs. 271/272.
601
Ibid., pgs. 273.
253
manifestao da vontade livre e esclarecida, no se permite a renncia da dignidade da pessoa
humana, para alm da qual o indivduo se reduz condio de mero objeto ou instrumento do
contrato
602
.
Alm da vida em si e da integridade fsica e psquica, a concretizao da dignidade
humana exige tambm o respeito s condies mnimas de vida. Assim, a obteno da casa
prpria e a sua proteo, por exemplo, so decorrncias da dignidade humana. E, no campo
contratual, o respeito s condies mnimas de vida tambm tem aplicao, especialmente
quando sua execuo leva a gastos excessivos no previstos, o que ter maior razo de ser
quando o adimplemento puder dificultar a sobrevivncia de um dos contratantes
603
.
Para Leon Mazeaud, as convenes que afetam a integridade fsica, mas que no
causam nenhum dano, no pode ser proibidas. Isso porque, no mais das vezes, tais contratos
so teis e at mesmo indispensveis vida humana, especialmente quando visam a melhorar
o estado fsico da pessoa, como o caso das cirurgias estticas. Nesta situao em particular,
os contratos no objetivam ofender a integridade fsica, mas antes fortalec-la. Por este
motivo, defende que somente ocorre ofensa dignidade da pessoa humana a interveno que
seja prejudicial integridade fsica
604
.
Tudo, como reiteradamente j se disse, depende da anlise das peculiaridades do
caso concreto, mediante a ponderao entre a dignidade humana e a autonomia privada como
extenso da livre iniciativa.
6.3.4. Princpio da solidariedade contratual
602
Ibid., pgs. 272274.
603
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Caracterizao Jurdica da Dignidade da Pessoa Humana. Revista dos
Tribunais. Ano 91. Volume 797. Maro de 2002. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pgs. 22/23.
604
Los Contratos sobre el Cuerpo Humano. Anuario de Derecho Civil. Vol. 6. N 1. Madrid: Ministerio da
Justicia, 1953, pg. 84.
254
Solidariedade e mercado so dois elementos que desafiam uma aproximao sob
nica perspectiva, pois a tradio liberal do direito privado condiciona o pensamento tese de
que o mercado no seria local de demonstraes solidrias, mas, de competio, onde os
interesses egosticos dos indivduos se apresentam mais salientes. No entanto, a Constituio
de 1988, quando esquadrinha o art. 170, no se limita aos clssicos valores patrimoniais de
troca, mas tambm busca concretizar interesses existenciais diversos
605
.
O princpio da solidariedade contratual nada mais reflete do que o princpio da boa-f
no plano constitucional. A boa-f objetiva, portanto, derivaria do princpio constitucional da
solidariedade social. Este o entendimento de Eugnio Facchini Neto, embora registre que
alguns doutrinadores prefiram considerar que o princpio da boa-f objetiva derivaria do
princpio da dignidade da pessoa humana
606
. No entanto, para Teresa Negreiros, o princpio
da funo social do contrato que decorre do princpio constitucional da solidariedade,
porquanto estaria a exigir que os contratantes e os terceiros colaborem entre si
607
.
A importncia da noo de solidariedade tamanha no campo contratual que Paulo
Nalin conceitua o contrato interprivado como a relao jurdica subjetiva, nucleada na
solidariedade constitucional, destinada produo de efeitos jurdicos existenciais e
patrimoniais, no s entre os titulares subjetivos da relao, como tambm perante
terceiros. Segundo ele, hoje, o contrato relao complexa solidria
608
.
Para Wilson Steinmetz, o princpio constitucional da solidariedade um
fundamento adicional e de reforo vinculao dos particulares a direitos fundamentais
609
.
605
NALIN, Paulo. Op. cit., pgs. 183 e 188/189.
606
Op. cit., pg. 45.
607
Op. cit., pg. 209.
608
Op. cit., pg. 253.
609
Op. cit., pg. 117.
255
Mas pondera que a projeo da solidariedade sobre as relaes entre particulares no tem a
mesma intensidade daquela que se verifica entre o Estado e os cidados
610
.
A vinculao sobre o Estado forte, enquanto que sobre as relaes privadas
fraca ou branda. E justifica dizendo que uma vinculao forte dos particulares ao
princpio da solidariedade poderia conduzir aos grandes equvocos tericos e prticos das
ideologias e dos regimes coletivistas do sculo XX, nos quais houve uma funcionalizao
por vezes, diluio e at mesmo eliminao do indivduo em favor do Estado e da
coletividade social. Tomar ou usar o indivduo como funo da coletividade contraria
decises fundamentais da CF. A funcionalizao da pessoa incompatvel com o sentido e a
finalidade do princpio da dignidade da pessoa e dos direitos fundamentais de liberdade
611
.
A novidade da constitucionalizao do direito privado repousa em considerar as
relaes obrigacionais, em larga medida, como deveres de solidariedade social. A dvida,
contudo, reside em saber como especific-los, e a quem atribuda esta tarefa, pois no se
pode imaginar que a configurao desses deveres fique exclusivamente ao completo alvedrio
do intrprete. Consoante entende Judith Martins-Costa, apenas por intermdio das clusulas
gerais contidas na lei, que seria possvel estipular deveres de solidariedade social no
contrato. O auxlio da lei, para organizar os deveres, e o da jurisprudncia, para definir a sua
extenso e o seu alcance, seria indispensvel
612
.
V-se que, em relao solidariedade contratual, prope Judith Martins-Costa a
adoo da teoria da eficcia mediata dos direitos fundamentais. Porm, j restou dito, que
distino alguma, na prtica, se verifica entre a eficcia mediata e imediata, quando a
610
Ibid., pg. 120.
611
Ibid., pg. 120.
612
MARTINS-COSTA, Judith. Mercado e Solidariedade Social entre Cosmos e Taxis: A Boa-f nas Relaes de
Consumo. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A Reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, pgs. 629/632.
256
aplicao dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas efetuada pelo juiz na soluo
do caso concreto.
Um dos exemplos mais eloqentes de contratos marcados com o selo da cooperao
e da solidariedade so os contratos de planos de sade, cuja essncia justamente o vnculo
recproco direcionado para o mesmo fim, mantendo uma relao de apoio e de adeso ao
objetivo compartilhado. A solidariedade, nesta espcie contratual, estaria intrinsecamente
ligada idade dos consumidores
613
.
O grupo de consumidores presentes no plano se une, em mutualidade, expondo-se
aos mesmos perigos, s mesmas possibilidades de danos sade. Unem-se solidariamente
para organizar uma espcie de fundo gerido pelo fornecedor que organiza uma cadeia de
prestadores de sade ou reembolsa despesas de sade e gere as verbas. Para garantir que
podero manter-se no sistema, apesar de aposentados e mais doentes, os consumidores
aderem ao plano ainda jovens e por muito tempo contribuem para o sistema, devendo, luz
do princpio da solidariedade, os clculos do fornecedor assegurarem que os mais novos
podero sustentar no sistema aqueles com maior sinistralidade
614
.
Para Cludia Lima Marques, s deve ser possvel o aumento ou reajuste geral por
faixas quando ocorrer um aumento do risco abstrato de doenas, pois, segundo entende,
permitir qualquer tipo de reajuste seria injusto e revoltaria os princpios bsicos da
mutualidade e da solidariedade no qual se baseia o sistema. A idia do plano justamente
613
MARQUES, Cludia Lima. Solidariedade na Doena e na Morte: sobre a necessidade de aes afirmativas
em contratos de planos de sade e de planos funerrios frente ao consumidor idoso. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundaementais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003, pgs. 206 e 208.
614
MARQUES, Cludia Lima. Ibid., pgs. 206.
257
transferir o risco abstrato de doenas para todo o sistema, suavizando e solidarizando seu
preo, para que seja suportado por todos
615
.
6.3.5. Princpio da justia contratual
A propriedade constitui instrumento de instaurao de novas e mais justas relaes
entre os cidados e a sua tutela supe a utilizao dos bens adequada satisfao de interesses
de dadas categorias de cidados, sempre que esteja em causa a satisfao de necessidades que
a Constituio considera prioritrias e protege diretamente
616
.
Busca-se, atravs de normas jurdicas, estimular formas obrigatrias de cooperao,
de solidariedade entre a comunidade, fundamentalmente para viabilizar a convivncia, a paz
social, dirimir conflitos latentes, criando mecanismos de distribuio de benefcios sociais da
vida comum. O direito social quer gerar justia, permitindo a acumulao capitalista, mas
evitando alguns impactos negativos, que colocariam em risco a coeso social. Ao juiz caber,
em situaes de crise vividas no caso concreto, transformar a realidade social egosta at que
se chegue quele ideal de justia social
617
.
Para Teresa Negreiros, a noo de equilbrio no contrato pressupe preocupao
com o justo, no sentido da necessidade de estabelecer um critrio paritrio de distribuio dos
bens. Justia contratual, segundo entende, ocorreria quando as prestaes de um e de outro
contratante, guardam entre si um nvel razovel de proporcionalidade. Havendo exagerada ou
615
MARQUES, Cludia Lima. Ibid., pg. 208.
616
PRATA, Ana. Op. cit., pg. 181.
617
TIMM, Luciano Benetti. As Origens do Contrato no Novo Cdigo Civil: Uma Introduo Funo Social,
ao Welfarismo e ao Solidarismo Contratual. Revista dos Tribunais. Ano 85. Volume 844. Fevereiro de 2006,
pg. 89.
258
excessiva discrepncia entre as obrigaes assumidas por cada contratante, tem-se situao de
verdadeira injustia contratual
618
.
O princpio do equilbrio econmico nada mais seria do que a densificao, no
espao contratual, do princpio da justia social previsto como princpio geral da atividade
econmica no caput do art. 170 da C.F
619
. Alis, Paulo Luiz Netto Lbo defende o
compromisso do contrato com a justia social, justamente em decorrncia dos postulados da
ordem econmica capitulados na Constituio
620
.
Pietro Perlingieri, ao tratar da justia no plano contratual, prefere, no entanto, adotar
a teoria mediata dos direitos fundamentais, fazendo incidir o valor da justia social no direito
civil, atravs das clusulas gerais estampadas na legislao no tocante eqidade, ao estado
de necessidade, leso, causa no imputvel, boa-f, dentre outras
621
.
6.4. Ponderao entre direitos ou bens constitucionalmente protegidos nos contratos
celebrados entre particulares
Estes princpios contratuais de natureza constitucional, alm dos direitos ou bens
constitucionalmente protegidos, inclusive os previstos no art. 6 da Constituio de 1988,
devem ser colocados em posio de coliso, no desiderato de aferir qual deles h de
preponderar no conflito contratual concreto submetido anlise judicial.
A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas leva em considerao a
multifucionalidade ou pluralidade de funes que exercem, de sorte a possibilitar
618
Op. cit., pg. 168.
619
FACCHINI NETO, Eugnio. Op. cit., pgs. 45/46.
620
Constitucionalizao do Direito Civil. Revista de Informao Legislativa. Ano 36. N 141. Jan/mar de 1999,
pg. 107.
621
Op. cit., pg. 49.
259
solues diferenciadas face ao caso concreto a concretizar. Por esta razo, deve-se rejeitar,
como bem pontifica Cristina M. M. Queiroz, a crtica da perverso da ordem jurdico-
privada pela hipertrofia dos direitos fundamentais. Para ela, no se pode permitir que a
afirmao dos direitos fundamentais afete o ncleo irredutvel do princpio da autonomia
privada, a ponto de torn-lo irreconhecvel. Atento a isso, a coliso existente entre eles s
poder ser resolvido pelo recurso a uma ponderao ou contrapeso de bens no caso
concreto
622
.
No mbito da ponderao (e, por conseguinte, tambm hierarquizao) de valores,
inerente tarefa de estabelecer a concordncia prtica na hiptese de conflitos entre princpios
(e direitos) constitucionalmente assegurados, o princpio da dignidade da pessoa humana,
como ressalta Ingo Wolfgang Sarlet, justifica - e at mesmo exige - a imposio de restries
a outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos, ainda que se cuide de normas de
cunho jusfundamental
623
.
Isso no quer dizer, porm, que existe uma hierarquia jurdico-formal entre as
normas constitucionais, a ponto de justificar uma invivel inconstitucionalidade de normas
constitucionais originrias, luz da dignidade da pessoa humana ou de outros direitos
fundamentais.
Ao partir do pressuposto da primazia dos direitos fundamentais na ordem
constitucional brasileira, Wilson Steinmetz prope, no plano dos direitos individuais, quatro
precedncias gerais que considera dogmaticamente corretas, para o mbito das relaes
contratuais privadas: a) em situao de igualdade ftica entre os particulares, h uma
precedncia prima facie do direito fundamental individual de contedo pessoal ante o
622
Direitos Fundamentais. Teoria Geral. Coimbra: Editora Coimbra, 2002, pgs. 278/280.
623
Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2 Edio. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002, pgs. 115/116.
260
princpio da autonomia privada; b) em situao de desigualdade ftica entre os particulares, h
uma precedncia prima facie do direito fundamental individual de contedo pessoal ante o
princpio da autonomia privada; c) em situao de igualdade ftica entre os particulares, h
uma precedncia prima facie da autonomia privada ante o direito fundamental individual de
contedo patrimonial; e d) em situao de desigualdade ftica entre os particulares, h uma
precedncia prima facie do direito fundamental individual de contedo patrimonial ante o
princpio da autonomia privada
624
.
No entanto, alerta Wilson Steinmetz que no se pode admitir uma eficcia imediata,
linear, absoluta, universal e definida, abstratamente, de uma vez por todas, mas, antes, uma
eficcia matizada ou modulada. Os juzes e tribunais esto obrigados a interpretar e
aplicar as disposies dos direitos fundamentais em sintonia com a Constituio
625
.
Mas, havendo regulao legislativa concretizadora especfica, em conformidade com
a Constituio e com os direitos fundamentais, deve-se dar a ela prioridade aplicativa.
Eventual desconsiderao da harmonizao ou dos direitos fundamentais ou entre esses
direitos e a autonomia privada proposta pelo legislador na esfera do direito privado, exige do
Judicirio a apresentao de razes argumentativas jurdico-constitucionais de peso, luz da
ponderao e da proporcionalidade
626
.
Sugere-se, neste sentido, a utilizao da teoria de Alexy, sobretudo no campo da
ponderao entre os princpios, direitos e bens constitucionalmente tutelados, mediante a
Frmula de Peso, que enaltece trs referenciais bsicos para definir qual deles haveria de
prevalecer no caso concreto: a) o peso abstrato e o peso concreto de cada um dos valores
ou princpios colidentes; b) a interferncia que a realizao de um causa reciprocamente no
624
Op. cit., pg. 224.
625
Op. cit., pg. 273.
626
Ibid., pg. 274.
261
outro; e c) as evidncias disponveis para fundamentar, racionalmente, as consideraes
relativas aos direitos em coliso.
Evidentemente, o peso ou a importncia, em abstrato, dos direitos ou bens
constitucionalmente protegidos previstos no art. 6 da Constituio (sade, educao,
moradia, proteo da criana e do adolescente, dentre outros) maior do que a autonomia
privada ou a livre iniciativa (tambm direitos constitucionalmente protegidos). A despeito
disso, quando o direito ou o bem constitucional tutelado no se encontra ameaado de sofrer
ofensa em seu ncleo essencial (dignidade da pessoa humana), o peso concreto no se
apresenta superior. Por isso, no mais das vezes, a soluo da coliso entre direitos
fundamentais nas relaes contratuais ocorre pela anlise do grau de interferncia que um
deles exerce sobre o outro.
Assim, por exemplo, nas situaes em que a sade ou a vida posta em risco
seriamente, a primazia que se conceberia autonomia privada ou a livre iniciativa interferiria
no direito fundamental sade, a ponto de anul-lo completamente, inclusive atingindo
irremediavelmente a dignidade da pessoa humana.
Em alguns casos julgados pelos tribunais, no h sequer uma nica referncia
Constituio, mas unicamente a dispositivos pinados da legislao infraconstitucional (civil
e/ou consumerista), ainda assim a fundamentao que d respaldo a deciso tm embasamento
eminentemente constitucional, em especial quando leva em considerao a relevncia do bem
contratual em jogo. Isso muito comum nos contratos relativos a planos ou seguros de sade,
em que o bem, alm de se mostrar essencial existncia do prprio ser humano,
constitucionalmente tutelado.
O Superior Tribunal de Justia, atravs da Segunda Seo, em julgamento posterior
ao ocorrido no RESP n 158.728/RJ, sedimentou o entendimento no sentido da abusividade da
262
clusula contratual de plano ou seguro de sade que limitava o tempo de internao do
segurado
627
, adotando, ainda que implicitamente, a teoria da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais nas relaes contratuais privadas.
A despeito da equivocada afirmao de que haveria vedao restrio de direitos
fundamentais em contratos
628
, o Tribunal, para decidir em prol do consumidor, efetuou um
exerccio de ponderao de direitos fundamentais postos em coliso. Considerou que, se, de
um vrtice, h o direito do segurado sade e vida, tambm no se pode esquecer que, do
outro, a seguradora est amparada na liberdade de iniciativa e de contratar, princpios
igualmente tutelveis pela Constituio.
No voto-condutor do julgamento, o relator ressaltou a tcnica da ponderao entre
bens constitucionalmente protegidos nos seguintes moldes: De um lado, a liberdade de
contratar, a regra do art. 1460 do Cdigo Civil (quando a aplice limitar ou particularizar os
riscos do seguro, no responder por outros o segurador) e a obrigao do Estado, e no da
iniciativa privada, de garantir a sade da populao. De outro, a hipossuficincia do
consumidor, o fato de o contrato ser de adeso, a nulidade de clusula que restringe direitos e
a necessidade de preservar-se o maior dos valores humanos, que a vida. Ponderando as duas
correntes, tenho que mais acertada a segundo, notadamente por no encontrar justificativa na
limitao de internao imposta pelas seguradoras. Se a doena coberta pelo contrato de
seguro (e isso a recorrida no nega), no se mostra razovel a limitao a seu tratamento. At
porque o consumidor no tem como prever quanto tempo durar a sua recuperao.
627
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RESP n 251.024/SP. Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira. STJ,
Braslia, DF, 27 de setembro de 2000. Disponvel em: http://www.stj.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 19
de setembro de 2007.
628
Essa assertiva merece reparos, pois, como j se disse, o prprio contrato j se constitui em legtimo
instrumento de auto-restrio ou renncia de direitos fundamentais. O que se deve atentar, em compasso com a
lio de Vieira de Andrade, se a renncia se manifesta livre e esclarecida.
263
Neste caso especfico, o exerccio de ponderao realizado pelo Superior Tribunal de
Justia entre o direito sade e a autonomia privada acabou por dar primazia ao interesse
existencial sobre o patrimonial. Sem embargo disso, se no se tratasse de hiptese de
internamento de paciente em estado grave, mas simples tratamento, consulta ou atendimento,
sem que se estivesse a correr risco de vida ou de piora da sade, nada obstava que
preponderasse o interesse patrimonial de titularidade do plano de sade.
Alm de se constatar maior peso, tanto na rbita abstrata como na concreta,
seguramente a limitao do tempo de internamento chega a interferir no direito sade com
tamanha gravidade que, praticamente, a esvazia de modo definitivo, inclusive alcanando o
seu ncleo essencial, em prol do interesse protegido pela autonomia privada.
Raciocnio similar foi utilizado em recente julgamento ocorrido no Superior Tribunal
de Justia em relao pretensa nulidade de clusula de carncia em plano de sade. Sem
embargo de considerar vlida clusula de carncia, a Corte Superior, no caso especfico
decidido, decretou a sua nulidade, por ter ocorrido circunstncia excepcional, ocasionada por
necessidade de tratamento de urgncia decorrente de doena grave (tumor neurolgico, com
comprometimento da medula espinhal ao nvel da 7 vrtebra cervical at a 3 vrtebra
torcica). Se no combatida a tempo, seria incuo o contrato de plano de sade, que de
assegurar eficiente amparo sade e vida. O Tribunal realizou, como deveria, um
sopesamento entre os interesses ou direitos constitucionalmente protegidos que se achavam
em coliso: direito sade e vida e o princpio da autonomia privada (livre iniciativa).
No voto do relator, isso fica bem evidente, como se v neste trecho: a clusula que
fixa a carncia para certos tratamento, em si, no abusiva, porquanto no se afigura
desarrazoada a exigncia de um perodo mnimo de contribuio e permanncia no plano de
sade para que o contratante possa usufruir de determinados benefcios. As condies so
264
voluntariamente aceitas, os planos so inmeros e oferecem variados servios e nveis de
assistncia mdica, tudo compatvel com a contraprestao financeira acordada e de
conhecimento da pessoa que neles ingressam por livre escolha, salvo algum lapso ou vcio
existente no contrato, aqui no detectado pela instncia de origem, soberana em seu exame.
Todavia, a jurisprudncia do STJ tem temperado a regra quando surjam casos de urgncia de
tratamento de doena grave, em que o valor da vida humana se sobrepuja ao revelo comercial,
alm do que, em tais situaes, a suposio a de que quando foi aceita a submisso
carncia, a parte no imaginava que poderia padecer de um mal sbito
629
.
No mesmo compasso, possvel identificar a adoo, ainda que tacitamente, da
teoria horizontal dos direitos fundamentais, em outros casos decididos pelos tribunais
ordinrios, quando decidem a respeito de conflitos contratuais cujo objeto se constitui em bem
constitucionalmente protegido. A relevncia do objeto contratual, assim reconhecida por ser
verdadeiro direito fundamental, exige um tratamento diferenciado e, conseqentemente, uma
abordagem de cunho constitucional da questo contratual, apenas solucionvel mediante a
aplicao da tcnica da ponderao de bens.
Em outra situao relacionada a plano de sade, o Tribunal de Justia de Santa
Catarina manteve deciso concessiva de tutela antecipada, em sede de agravo de instrumento,
que obrigava plano de sade a efetuar a cobertura de cirurgia de reduo mamria, por
consider-la necessria eliminao das fortes dores sofridas pela paciente, causadas pela
dorsolombalgia.
Porm, mais importante do que isso, foi o Tribunal ter se valido da ponderao dos
bens envolvidos e, portanto, aproximado-se da teoria dos deveres de proteo, apurando que
629
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RESP n 466.667/SP. 4 Turma. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior.
STJ, Braslia/DF, 27 de novembro de 2007. Disponvel em: http://www.stj.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso
em: 17 de janeiro de 2008.
265
relegar o procedimento cirrgico, em caso de urgncia, para momento posterior ao trnsito em
julgado da sentena importaria em sofrimento prolongado, atentando frontalmente contra o
direito fundamental sade, que deve prevalecer sobre o direito patrimonial pertencente ao
plano de sade
630
, passvel de ser satisfeito a longo prazo.
Se, nesta espcie, no se importasse em sofrimento ao paciente, a ponderao entre
os bens envolvidos autorizaria a recusa da cobertura pelo plano de sade, em situaes em
que se poderia aguardar um determinado tempo, como, por exemplo, o cumprimento
contratual do perodo de carncia.
Na mesma esteira, decidiu o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro assegurar a
paciente, que necessitava se submeter cirurgia cardaca, cobertura do seguro de sade
privado da utilizao de aparelho cardioversor desfibrilador nesse procedimento. A Corte
estadual entendeu que excluir a cobertura do aparelho inviabilizaria prpria realizao do
procedimento cirrgico, invocando, neste sentido, os direitos fundamentais vida e sade.
No caso, deveria preponderar a tutela dos direitos vida e sade em detrimento das questes
obrigacionais e contratuais, notadamente, quando as clusulas de excluso no esto
subscritas ou rubricadas pelo segurado
631
.
Com base no princpio da dignidade da pessoa humana, Clayton Maranho defende
que, na sociedade de consumo, deve se impor a prorrogao imediata dos planos privados de
sade, prescindindo da vontade declarada do operador em renovar o prazo contratual
632
.
630
ESTADO DE SANTA CATARINA. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Agravo de Instrumento
n 2004.022939-9. Rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. TJSC, Florianpolis, SC, 07 de junho de 2005.
Disponvel em: http://www.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 15 de agosto de 2007.
631
ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n
2006.001.55412. Rel. Des. Roberto de Abreu. TJRJ, Rio de Janeiro, RJ, 20 de maro de 2007. Disponvel em:
http://www.tj.rj.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 15 de agosto de 2007.
632
Tutela Jurisdicional do Direito Sade. Coleo Temas Atuais de Direito Processual Civil. Vol. 7. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, pg. 208.
266
O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em outra situao que no a pertinente
sade, tambm se baseou em direitos fundamentais, dentre eles o da dignidade da pessoa
humana, da educao e dos que conferem proteo criana e ao adolescente, para impedir o
corte decretado pela concessionria (pessoa jurdica privada) no fornecimento de energia
eltrica escola modelo de Suru, localizada no Municpio de Mag/RJ, em razo de elevada
inadimplncia municipal.
Sem embargo de um das partes da relao processual no ser propriamente entidade
privada (Municpio de Mag), o Tribunal, para obstar o corte no fornecimento de energia
eltrica, socorreu-se de princpios constitucionais cujos titulares eram particulares (alunos da
instituio de ensino municipal). O corte de energia eltrica atentava contra o pleno
desenvolvimento da educao a que tinham direito os alunos da escola modelo (particulares).
Alis, a deciso assentou que o exerccio do direito educao no se constitua
apenas dever do Estado, mas tambm da sociedade, especialmente em uma comunidade local
de notria carncia econmico-financeira. Logo, dever-se-ia dar predominncia a esse
interesse social e coletivo em detrimento do direito da concessionria recuperar o seu
expressivo crdito, at porque poderia perfeitamente buscar o ressarcimento devido pelos
meios judiciais prprios
633
.
muito provvel que, nesta situao, se o municpio no abrigasse uma escola, mas,
por exemplo, uma repartio administrativa qualquer que desempenhasse atividades
burocrticas, o Tribunal teria permitido o corte de energia eltrica.
Gustavo Tepedino exemplifica uma situao observada no liame contratual firmado
entre locador e locatrio que sofre a incidncia de direitos fundamentais. Assinala que, em
633
ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento n
2007.002.00059. Rel. Des. Luiz Fernando de Carvalho. TJRJ, Rio de Janeiro, RJ, 06 de maro de 2007.
Disponvel em: http://www.tj.rj.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 15 de agosto de 2007.
267
virtude da impossibilidade de previso de todos os conflitos entre locador e locatrio, a Lei de
Locaes de Imveis Urbanos (Lei n 8.245/91) fixou princpios, no intuito de compatibilizar
a iniciativa econmica privada, tutelada na Constituio, com os valores extrapatrimoniais, ou
existenciais, da moradia, do trabalho, da estabilidade do homem em seu habitat
634
.
A Lei de Locaes, em seu art. 30, fixa como critrio de desempate na hiptese de
mltiplos locatrios, com contratos iniciados na mesma data, que queiram igualmente exercer
o direito de preferncia, a idade do inquilino, decidindo o legislador em favor do locatrio
mais idoso. Porm, conta que alguns magistrados j se pronunciaram no sentido da
inconstitucionalidade desse dispositivo, pois estaria ferindo o princpio da isonomia.
Entretanto, entende Tepedino que h diferena entre a discriminao arbitrria e o tratamento
legitimamente diferenciado. Se a Constituio determina o dever do Estado amparar idosos,
nos termos do art. 230, esse dever no pode ser interpretado apenas como estmulo
construo de asilos, mas tambm como base para evitar o tormento do locatrio mais idoso
em se mudar de residncia, da decorrendo o desempate a seu favor no exerccio do direito de
preferncia
635
. Neste caso, mesmo que no houvesse lei especfica sobre essa estipulao, o
juiz, pela teoria dos deveres de proteo, poderia, luz da Constituio, conferir tratamento
diferenciado em favor do idoso.
O Tribunal Regional Federal da 5 Regio, fundado no direito fundamental
moradia, manteve sentena proferida em sede de ao cautelar, para impedir a imisso de
posse de terceiro adquirente de imvel residencial, que o adquiriu em execuo extrajudicial
movida por instituio financeira contra o muturio inadimplente. Entendeu-se que a
interpretao da Lei 10.150/2000 deve ser influenciada pela carga de eficcia resultante dos
634
Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. In: Temas de Direito Civil. 3 Edio.
Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pg. 16.
635
Ibid., Ibidem.
268
direitos fundamentais e, por conseguinte, ser aplicada em harmonia com o direito moradia
previsto no art. 6 da Constituio. Tambm constatou a presena de periculum in mora
consistente no risco de que a desocupao do imvel residencial e a conseqente imisso de
posse pelo novo adquirente inviabilizassem futura deciso judicial que garantisse ao muturio
inadimplente o direito formalizao do arrendamento com opo de compra
636
.
A Corte Federal ponderou os interesses conflitantes, inclusive os do terceiro
adquirente, e optou por fazer preponderar o direito do muturio inadimplente proteo da
moradia, de carter existencial, em detrimento do interesse de efetivar o direito de
propriedade, de cunho eminentemente patrimonial. claro que o interesse do terceiro
adquirente tambm pode abrigar o direito fundamental moradia, se foi adquirido com o
intuito de servir de residncia familiar, porm o Tribunal Regional, lastreado de igual maneira
na ponderao dos bens em disputa, reconheceu que, na coliso entre os interesses de
desalojar a famlia do muturio inadimplente e de alojar a famlia do terceiro adquirente,
haveria de prevalecer, no caso concreto, situao ftica que j se prolongava h algum tempo
e, portanto, em favor da primeira. Eventual mudana nesse cenrio provocaria maiores
transtornos s partes do que a sua manuteno.
Diferente poderia ter sido o resultado se o mtuo habitacional fosse destinado
aquisio de casa de campo ou de veraneio, j que, nestas situaes, haveria mera limitao
do direito constitucional moradia, sem que estivesse atingida a dignidade mnima da famlia,
ante preservao da residncia principal como unidade domiciliar.
Outro caso que diz respeito ao direito constitucional moradia foi julgado pelo
Tribunal de Justia de Minas Gerais, numa situao semelhante a enfrentada pelo Supremo
636
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5 Regio. Apelao Cvel n 324783/AL. Quarta Turma. Rel. Des.
Edlson Nobre. TRF-5, Recife, PE, 14 de dezembro de 2004. Disponvel em:
http://www.trf5.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 16 de agosto de 2007.
269
Tribunal Federal, mas com desfecho diverso, e se refere possibilidade de penhora de bem de
famlia do fiador de contrato de locao. O Tribunal estadual, diferentemente do Excelso
Pretrio, partiu da premissa de que o direito fundamental moradia no pode ser renunciado,
pois a sua tutela interessa ao Estado, como Nao. Ainda que se tratasse de propriedade
exclusiva do fiador, no interessa ao Estado ver a famlia ser jogada na rua da amargura, para
saldar dvidas de natureza privada, aumentando, ainda mais, o caos social que se instalou no
Pas
637
.
Nada obstante a impropriedade da afirmao de que os direitos fundamentais, dentre
eles o de moradia, no podem ser renunciados, a deciso do Tribunal estadual mostra-se mais
consentnea com os valores e os princpios constitucionais. De fato, a se entender que o
direito moradia no pode ser renunciado, pelo simples fato de ser um direito fundamental,
chegar-ser-ia ao absurdo de considerar nulo qualquer contrato de compra e venda que
alienasse o nico bem imvel da famlia e, praticamente, tornar impossvel qualquer outra
transao negocial em relao a ele.
O que tem que ser analisado se a renncia ao direito de moradia, a priori possvel,
interfere no campo da dignidade da pessoa humana, da qual o titular, mesmo que assim
expresse e deseje, no pode renunciar. Como j se assinalou, os direitos sociais, sendo um
deles o de moradia, corresponde a um dos consectrios lgicos do princpio constitucional da
dignidade da pessoa humana. Assim, quando a renncia ao direito social moradia interfere
(requisito do grau de interferncia) na prpria dignidade da pessoa humana, atinge
irremediavelmente o ncleo essencial de qualquer direito fundamental e, se no coibido, fere a
unidade da Constituio e a proteo que se almeja dos direitos fundamentais.
637
ESTADO DE MINAS GERAIS. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Processo n
1.0024.03.030944-7/001. Rel. Des. Drcio Lopardi Mendes. TJMG, Belo Horizonte, MG, 15 de dezembro de
2004. Disponvel em: http://www.tjmg.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 15 de agosto de 2007.
270
No caso da penhora de bem imvel de famlia de fiador, um preo caro demais que
se paga pela renncia que se faz ao direito constitucional moradia, que nem mesmo o
locatrio esteve disposto a pagar. A perda do nico imvel residencial do fiador, nestas
condies, redundar na total desproteo de sua famlia que ficar sem condies mnimas
de existncia digna. uma situao bem diferente daquela em que o potencial fiador opta por
vender, voluntariamente, o seu nico imvel ou, mesmo nos casos em que decide do-lo
graciosamente a outrem, pois, nestas hipteses, a vontade de transferir o bem a terceiro
manifesta-se de forma livre e esclarecida, que consiste em requisito essencial da renncia a
direitos fundamentais.
Diverso o caso do fiador. Quando aceita prestar a garantia de fiana para viabilizar
a celebrao do contrato de locao, o fiador no concorda ou pelo menos no
expressamente em perder o imvel, em caso de inadimplncia do locatrio. A fiana, como
o prprio nome j sugere, decorre de uma relao de confiana entre o fiador e o afianado.
Normalmente, o fiador confia que o afianado no ir lhe trazer maiores transtornos, nunca
imaginando, no mais das vezes, que pode correr o risco de perder, em processo judicial, o
nico imvel residencial que possui para abrigar a sua famlia, pois, se imaginasse,
provavelmente no se ofereceria a prestar-lhe fiana. Muitas vezes, o fiador aceita prestar
fiana, para no perder a amizade com chefes, colegas de trabalho, amigos de infncia,
parentes ou outras pessoas prximas a quem no se pode negar um favor. Nestes casos, no
pode sustentar que h vontade livre e esclarecida do fiador. Variadas circunstncias
metajurdicas impedem, pois, que o fiador esteja livre para recusar voluntariamente o pedido
de fiana. Assumir o risco da fiana no pode ser equiparado manifestao da vontade livre
e esclarecida, pois, se aceita assumir um nus, porque no dispe de liberdade, mas to-
somente uma falsa liberdade. Por isso, o fato de a fiana corresponder renncia ao direito
271
fundamental moradia, na maioria dos casos, no ocorre por expressa manifestao da
vontade livre e esclarecida do fiador.
272
7. CONCLUSO
Diante de tudo o que fora expendido, pode-se concluir, em princpio, que os direitos
fundamentais podem incidir nas relaes contratuais privadas que tenham como objeto
direitos ou bens constitucionalmente protegidos, dentre eles a autonomia privada calcada na
livre iniciativa, por meio das teorias dos deveres de proteo e as de Robert Alexy atinentes
ponderao e proporcionalidade em sentido geral.
O direito civil regula os mais generalizantes institutos relacionados ao homem e afeta
as relaes jurdicas mais comuns da vida em sociedade. Da a justificativa das figuras
civilsticas encontrarem-se plasmadas, com grande freqncia, na Constituio. Na
Constituio brasileira de 1988, podem ser mencionados, como institutos originariamente de
natureza civil, a propriedade (art. 5, XXII), a herana (art. 5, XXX) e a famlia (art. 226).
As mais elementares necessidades de convivncia social apontam para a
possibilidade e a imprescindibilidade de os direitos fundamentais, independentemente de
previso expressa na Constituio, terem que ceder nas situaes em que outros bens
igualmente dignos de proteo jurdica assim o exijam.
Por derivar da prpria essncia dos direitos fundamentais, a proporcionalidade
desfruta de ntima conexo com os princpios, a ponto de se sustentar que o simples carter
principiolgico de uma norma jurdica j pressupor a proporcionalidade, por meio dos
postulados da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.
Na apreciao especfica da proporcionalidade em sentido estrito, para determinar
qual dos valores ou princpios fundamentais em rota de coliso, dentre eles a autonomia
privada, deve ser considerado mais relevante, necessrio argumentar acerca dos seguintes
fatores: a) o peso abstrato e o peso concreto de cada um dos valores ou princpios
273
colidentes; b) a interferncia que a realizao de um causa reciprocamente no outro; e c) as
evidncias disponveis para fundamentar, racionalmente, as consideraes relativas aos
direitos em coliso.
luz da dimenso objetiva, a possibilidade de vinculao dos direitos fundamentais
nas relaes entre particulares (indivduo/indivduo), alm de servir de proteo contra os
poderes econmico-sociais, propicia a manuteno de uma coerncia e unidade interna ao
ordenamento jurdico, evitando a estranha situao de dupla tica no seio da sociedade, uma
fundada na legislao infraconstitucional, preferencialmente no Cdigo Civil, e outra,
completamente divergente, amparada na primazia dos direitos fundamentais contidos na
Constituio.
Para que ocorra efetivamente a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas, mostra-se imprescindvel a realizao da ponderao dos bens, valores e princpios
consagrados na Constituio, eventualmente colidentes. A particularidade de haver, no liame
interprivados, dois sujeitos titulares de direitos fundamentais, por si s, j justifica a
imperiosidade da utilizao da tcnica da ponderao, para resolver os conflitos que surjam.
Por isso, a problemtica da vinculao dos direitos fundamentais nas relaes
privadas corresponde, em ltima anlise, a uma coliso de direitos fundamentais titularizados
por particulares, na medida em que o exerccio de um direito fundamental por um particular
obstaculiza, afeta ou restringe o exerccio de um direito fundamental de um outro particular.
Com base na teoria dos deveres de proteo, os direitos fundamentais no atuam
como direitos subjetivos contra outros particulares, mas permite a projeo de efeitos
jurdicos sobre o direito privado, recorrendo-se diretamente norma constitucional para
resolver os conflitos entre particulares. vista disso, para que a articulao seja correta, o
juiz, no exame do caso concreto, dever ponderar cuidadosamente a eficcia limitadora
274
daqueles princpios em relao ao contedo e o grau de interferncia que provocam nos bens
ou nos direitos constitucionalmente protegidos. E no deve esquecer que deve ser resolvido
sempre procurando preservar o ncleo essencial (e em especial, a dignidade da pessoa
humana) dos direitos e interesses em jogo.
Assim, numa relao contratual, prevalece, em primeiro lugar, com base na teoria
dos deveres de proteo, que se mostra mais adequada s especificidades das relaes
privadas, a liberdade de conformao do legislador, atravs da produo legiferante do direito
privado. Mas, em caso de inexistncia de norma especfica ou havendo insuficincia na
regulamentao, quando submetidos os conflitos contratuais anlise judicial, dever o juiz
efetuar a ponderao entre os direitos ou bens constitucionalmente protegidos em coliso,
valendo-se, na operao, do princpio da proporcionalidade.
A concepo liberal do contrato, em virtude da qualidade abstrata do sujeito abstrato,
no leva em considerao a qualidade das partes contratantes ou a condio referente classe,
ao status, ao grupo, famlia ou situao social das partes. Tambm no se d nenhuma
importncia ou relevncia substantiva performance das partes na definio dos efeitos da
quebra ou descumprimento contratual, devendo o contrato ser mantido a qualquer custo,
inclusive social, luz do princpio do pacta sunt servanda. A circunstncia de o bem objeto
do contrato ser essencial ou relevante existncia humana no tinha qualquer repercusso no
tratamento contratual dispensado. Alis, como o Cdigo Civil centralizava em um nico
corpo legislativo todo o sistema normativo e, sobretudo, aplicativo, do direito privado, o fato
de determinados bens ou direitos estarem assentados na Constituio, ou mesmo sendo
considerados fundamentais condio humana, ainda mais porque eram oponveis apenas
contra o Estado, no acarretavam qualquer reflexo no tratamento contratual, a no ser em
casos excepcionais de ameaa de perda definitiva.
275
A exacerbao da valorizao do indivduo e a conseqente perda do sentimento
coletivo do homem renderam margem a um comportamento egosta, altamente vantajoso para
os mais hbeis, mais audaciosos ou menos escrupulosos. Aliado a isso, a doutrina da mnima
interveno do Estado nas relaes privadas no o autorizava a proteger os menos
afortunados, acarretando uma crescente injustia social. Ao conceder a todos o direito de ser
livre, no se assegurou a ningum o poder de ser livre. Isso inspirou o nascimento do Estado
social e, por via de conseqncia, da concepo social dos contratos. A liberdade antes
irrestrita formao da vontade contratual comeou a sofrer, em novo momento histrico da
humanidade, limitaes a bem do interesse pblico. A vontade continuava ainda a ser fonte da
obrigao jurdica, porm com a possibilidade de ser restringida pelos interesses da
coletividade.
Alm disso, as necessidades sociais de aumentar a produo e a utilizao crescente
dos bens econmicos tambm se constituram no estopim do nascimento da fase social dos
direitos, que levavam em considerao as finalidades para as quais os havia criado. Emergia
uma nova perspectiva que dava relevncia funo exercida pelo direito e que modela o seu
exerccio a uma finalidade solidria. A funcionalizao dos institutos jurdicos em favor do
interesse social inspirou a construo da concepo socializante do contrato, na qual no se
tutela o interesse privado e individual de cada um dos contratantes, mas antes procura
proteger um terceiro interesse, recproco e que transcende vontade meramente
individualizada, formado objetivamente da avena.
Da se comeou a perceber que, nos mais das vezes, o modelo massificado do
contrato de adeso fomentava a existncia de constantes desequilbrios entre as partes
contratantes, pois, em situaes em que o bem contratual era essencial ou imprescindvel
vida contempornea do homem, o consumidor tinha que se submeter aos seus ditames, mesmo
276
a seu desgosto. Isso favoreceu o surgimento de clusulas abusivas e, sobretudo, constantes
ofensas a direitos ou bens considerados fundamentais ou constitucionalmente protegidos.
A perspectiva social do contrato que caracteriza o Estado social, tambm chamado de
Estado do bem-estar social (Welfare State), porm, no se mostrou mais adequada resoluo
de conflitos contratuais que surgiram no recente Estado ps-social, justificando a criao de
uma nova concepo contratual diferenciada, fundada em novos valores e princpios que o
norteiam.
Tem-se revelado imprescindvel, no atual momento da teoria contratual, buscar
solues diferenciadas para tratar de contratos que tenham como objeto direitos fundamentais
ou bens constitucionalmente protegidos, uma vez que no h, no sistema normativo civil-
constitucional, homogeneidade axiolgica que unifique a teoria contratual em torno de um
nico e absoluto valor: liberdade individual ou solidariedade social.
Nem o Cdigo Civil de 2002, nem sequer o Cdigo de Defesa do Consumidor, fazem
distino entre contratos de adeso, tomando como base a natureza do bem jurdico objeto de
circulao. A proteo contratual tende a recair em favor do consumidor com a mesma
intensidade e nvel de tutela simplesmente pelo fato de se tratar de contrato de adeso,
independentemente se o bem ou o direito em questo constitucionalmente relevante vida
humana.
Para resolver de maneira mais adequada essa problemtica, sugere-se, como teoria
contratual diferenciada, a adoo do critrio da simples existncia, na relao contratual, de
um direito ou bem constitucionalmente protegido, ao lado da autonomia privada e da livre
iniciativa.
Dessa forma, naqueles contratos que tenham bens constitucionalmente protegidos,
em especial os constantes no art. 6 da Constituio de 1988, em confronto com a autonomia
277
privada e a livre iniciativa, a teoria contratual deve ser diferenciada para permitir a eficcia
dos direitos fundamentais, por meio da doutrina dos deveres de proteo.
A determinao do contedo do contrato, na concepo do Estado ps-social,
encontra-se condicionada observncia das regras e dos princpios constitucionais, de forma a
conceb-lo como instrumento a servio da dignidade e do desenvolvimento da pessoa,
mormente porque determinados servios, de fato, integram-se na vida como algo a ela
inerente, tais como o acesso ao crdito, os seguros de sade mdico-hospitalar, aqueles de
informaes e de lazer por cabo, televiso e telefone. A vida contempornea no dispensa o
ininterrupto acesso a bens e servios ligados segurana, educao, sade, ao crdito,
informao e ao lazer.
Ho de ser conciliados os velhos e novos princpios, em um processo histrico de
acumulao de direitos e princpios que passam a ser fundamentais coletividade. Da a
necessidade de identificar e reconhecer novos princpios do direito civil-constitucional que
podem ser extrados da viso sistemtica e unitria da Constituio e que passam a ficar
sujeitos ponderao, no intuito de resolver eventuais conflitos existentes entre eles, por
intermdio da teoria dos deveres de proteo.
Estes princpios contratuais de natureza constitucional, alm dos direitos ou bens
constitucionalmente protegidos, inclusive os previstos no art. 6 da Constituio de 1988,
devem ser colocados em posio de coliso, no desiderato de aferir qual deles h de
preponderar no conflito contratual concreto submetido anlise judicial.
Evidentemente, o peso ou a importncia, em abstrato, dos direitos ou bens
constitucionalmente protegidos previstos no art. 6 da Constituio (sade, educao,
moradia, proteo da criana e do adolescente, dentre outros) maior do que a autonomia
privada ou a livre iniciativa (tambm direitos constitucionalmente protegidos). A despeito
278
disso, quando o direito ou o bem constitucional tutelado no se encontra ameaado de sofrer
ofensa em seu ncleo essencial (dignidade da pessoa humana), o peso concreto no se
apresenta superior. Nesta linha, no mais das vezes, a soluo da coliso entre direitos
fundamentais nas relaes contratuais ocorre pela anlise do grau de interferncia que um
deles exerce sobre o outro.
Nas situaes, por exemplo, em que a sade ou a vida posta em risco seriamente, a
se conceber primazia autonomia privada ou a livre iniciativa, o grau de interferncia no
direito fundamental sade pode ser tamanho que o anule completamente, inclusive atingindo
irremediavelmente a dignidade da pessoa humana.
279
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