Nmer o 12 dezembr o/j anei r o/f ever ei r o 2008 Sal vador Bahi a Br asi l - I SSN 1981-1888
DIREITO ADQUIRIDO, EMENDA CONSTITUCIONAL,
DEMOCRACIA E JUSTIA SOCIAL
Daniel Sarmento Procurador Regional da Repblica. Mestre e Doutor emDireito Pblico pela UERJ . Professor Adjunto de Direito Constitucional da UERJ (Graduao, Mestrado e Doutorado).
No se pode afirmar um novo direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir algum velho direito, do qual se beneficiavam outras categorias de pessoas: o reconhecimento do direito de no ser escravizado implica a eliminao do direito de possuir escravos; o reconhecimento do direito de no ser torturado implica a supresso do direito de torturar. (Norberto Bobbio)
SUMRIO: 1 Introduo - 2 Constituio, democracia e a interpretao das clusulas ptreas - 3- A Proteo Constitucional ao Direito Adquirido - 4 O Constituinte Derivado est obrigado a respeitar direitos adquiridos? - 5 Encerramento
1 - INTRODUO O trao mais marcante da sociedade brasileira a profunda desigualdade na distribuio de riquezas que a estigmatiza. E no se trata de situao passageira, que resulte apenas da atual conjuntura econmica. Pelo contrrio, esta triste caracterstica da nossa sociedade tem a idade da Nao. No fosse o povo brasileiro to pacfico, provavelmente j teria rebentado entre ns alguma revoluo violenta. A Constituio de 1988, no entanto, no fechou os olhos diante desta barbrie. Pelo contrrio, assumiu, como metas capitais, a construo de sociedade livre, justa e solidria, a erradicao da pobreza e da misria, e a reduo das desigualdades sociais e regionais (art. 3, inciso I e III, da Lei Maior). Passados j dezesseis anos da promulgao da Lei Maior, constata-se que evolumos significativamente em muitos pontos em relao ao regime
2 pretrito, e parte dos nossos sucessos institucionais pode ser debitada aplicao da Carta de 88. Porm, no quesito da justia social, no h, infelizmente, o que comemorar. certo que no se pode esperar do Direito, em geral, e da Constituio, em especial, sadas milagrosas para mazelas estruturais to graves. H limites fticos para a efetivao das promessas constitucionais, decorrentes de variveis econmicas, geopolticas, sociais, etc., e desconsider-las seria recair num bacharelismo vazio e retrico. Contudo, se a Constituio no pode tudo, alguma coisa ela h de poder. Uma dogmtica constitucional comprometida com a justia distributiva, a incluso social e a solidariedade, pode dar alguma contribuio para a construo de um pas menos injusto. a partir desta cosmoviso que pretendemos discutir o tema da vinculao do constituinte derivado ao direito adquirido. De fato, sabe-se que os recursos so escassos para o atendimento de uma infinidade de demandas que surgem dos mais variados segmentos sociais. Portanto, neste quadro de escassez, entrincheirar, de forma absoluta, todos os direitos concedidos no passado, independentemente de qualquer valorao sobre a sua legitimidade moral, significa, necessariamente, comprometer a possibilidade material de redistribuir bens socialmente relevantes, alm de representar gravssimo obstculo para as deliberaes coletivas dos representantes do povo. Sem embargo, o entendimento amplamente dominante no pas de que o art. 5, inciso XXXVI, do texto magno, que probe o legislador de desrespeitar o direito adquirido, constrangeria tambm o constituinte reformador. De acordo com esta corrente doutrinria, assim seria porque o direito adquirido configura direito individual, razo pela qual teria sido posto ao abrigo do poder de reforma constitucional pela clusula limitadora estampada no art. 60, 4, inciso IV, da Lei Maior. 1
No presente estudo, tentaremos demonstrar que a interpretao constitucional mais consentnea com o princpio democrtico e com os valores sociais inscritos na Carta, aponta no sentido oposto ao da corrente acima referida.
1 Nesta linha manifestaram-se, dentre outros ilustres juristas, J os Afonso da Silva (Reforma Constitucional e Direito Adquirido. In: Poder Constituinte e Poder Popular. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 221-333); Carlos Mrio Velloso (Temas de Direito Pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 457-474), Lus Roberto Barroso (Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 52), Carlos Ayres Britto e Walmir Pontes Filho (Direito Adquirido contra Emenda Constitucional. Revista de Direito Administrativo, Rio de J aneiro, n. 202, p. 75- 90, 1995) Luiz Pinto Ferreira (As Emendas Constituio, as Clusulas Ptreas e o Direito Adquirido. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, n. 1, p. 203- 224, 2003), Manoel Gonalves Ferreira Filho (O Poder Constituinte. 3. ed. So Paulo: Saraiva, p. 191-204), Raul Machado Horta (Constituio e Direito Adquirido. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 112, 1991, p. 860), Elival da Silva Ramos (A Proteo aos Direitos Adquiridos no Direito Constitucional Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 228-242), Cludia Toledo (Direito Adquirido e Estado Democrtico de Direito. So Paulo: Landy, 2003, p. 250- 268), Ivo Dantas (Direito Adquirido, Emendas Constitucional e Controle de Constitucionalidade. 2. ed. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 1997) e Maria Luiza Vianna Pessoa de Mendona (O Princpio Constitucional da Irretroatividade da Lei. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p.195-200).
3 Para perseguir nosso objetivo, tentaremos, inicialmente, mostrar como o princpio democrtico, que postula o direito de cada gerao de se autogovernar, incompatvel com uma interpretao muito extensiva das chamadas clusulas ptreas. Em seguida, buscaremos analisar se, diante do sistema constitucional brasileiro, a garantia do direito adquirido, em que pese a sua inequvoca importncia, pode ou no ser concebida de forma absoluta, mxime diante da nossa gritante desigualdade social e da premente necessidade tica de redistribuio da riqueza nacional. Sabemos que nosso o nus da prova, pois estamos investindo contra certo senso-comum jurdico bastante consolidado. Ento, mos obra, porque a tarefa no pequena...
2 - CONSTITUIO, DEMOCRACIA E A INTERPRETAO DAS CLUSULAS PTREAS O convvio entre democracia e constitucionalismo no isento de tenses. De fato, numa primeira mirada, a democracia postula o governo do povo, atravs do predomnio da vontade da maioria, enquanto que o constitucionalismo, como doutrina que preconiza a limitao jurdica do exerccio do poder, estabelece freios e barreiras para a soberania popular. 2
So dois ideais que nasceram de vises polticas no convergentes: o iderio democrtico, de inspirao rosseauniana, prope o fortalecimento do poder, desde que exercido pelo prprio povo, ao passo que o iderio constitucionalista, de matriz lockeana e liberal, busca a conteno jurdica do poder, em prol da liberdade dos governados. 3 O primeiro aposta resolutamente na vontade das maiorias e o segundo desconfia dela, temendo o despotismo das multides. Embora na viso contempornea do Estado Democrtico de Direito, democracia e constitucionalismo sejam vistos como valores complementares, interdependentes e at sinrgicos, a correta dosagem dos ingredientes desta frmula essencial para o seu sucesso. 4 Por um lado, constitucionalismo
2 Veja-se, neste sentido, o verbete constitucionalismo, elaborado por Nicola Matteucci, In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. 11. ed. Traduo (Coordenao geral) J oo Ferreira. Braslia: Ed. UnB, 1998, v. I, p. 246-258. 3 Cf. HOLMES, Stephen. El Precompromiso y la Paradoja de la Democracia. In: ELSTER, J on; SLAGSTAD, Rune. Constitucionalismo y Democracia. Trad. Mnica Utrilla de Neira. Mexico: Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 217-262. 4 A busca da melhor frmula de equacionamento desta tenso latente entre democracia e constitucionalismo um tema central e recorrente na filosofia poltica e constitucional, desde os tericos iluministas europeus, como Rousseau e Locke, passando pelos chamados Founding Fathers do direito constitucional norte-americano (Hamilton, Madison, Thomas J efferson, etc.), at chegar aos principais expoentes do debate contemporneo, como J rgen Habermas, Ronald Dworkin, J ohn Rawls e Carlos Santiago Nino. Veja-se, na literatura mais recente, HABERMAS, J rgen. O Estado Democrtico de Direito uma Amarrao Paradoxal de Princpios Contraditrios?. In: Era das Transies. Traduo Flvio Beno Siebeneichler. Rio de J aneiro: Tempo Brasileiro, p. 153-173; DWORKIN, Ronald. The Moral Reading of the Majoritarian Premise. In: Freedoms Law. Cambridge: Harvard University Press, 1996, p. 2-38;
4 (limitaes ao poder) em excesso pode asfixiar a vontade popular e frustrar a autonomia poltica do cidado, como co-autor do seu destino coletivo. Por outro, uma democracia sem limites tenderia a pr em srio risco os direitos fundamentais das minorias, bem como outros valores essenciais, que so condies para a manuteno ao longo do tempo da prpria empreitada democrtica. Teramos aqui, provavelmente, um projeto suicida. 5
As constituies, sobretudo nos pases que adotam mecanismos de controle jurisdicional de constitucionalidade das leis, impem bloqueios para a deliberao coletiva, na medida em que subtraem do espao de deciso dos representantes do povo certas questes previamente estabelecidas pelo constituinte originrio. Como bem destacou Vital Moreira, ...por definio, toda Constituio constitui um limite da expresso e da autonomia da vontade popular. Constituio quer dizer limitao da liberdade da maioria de cada momento, e, neste sentido, quanto mais Constituio, mais limitao do princpio democrtico... O problema consiste em saber at que ponto que a excessiva constitucionalizao no se traduz em prejuzo do princpio democrtico. 6
Portanto, questo das mais importantes a de estabelecer at que medida se afigura legtimo que uma constituio prefigure os caminhos e decises do povo do futuro. Quando reconhecemos que as constituies, em geral, aspiram vigorar por muito tempo e disciplinar a coexistncia poltica de sucessivas geraes ao longo da trajetria de uma Nao, somos confrontados com uma pergunta que no quer calar: porque, e at que ponto, pode uma gerao adotar decises vinculativas para as outras que a sucedero? No seria esta uma frmula de governo dos mortos sobre os vivos? O artigo 28 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado da Constituio francesa de 1793 continha uma resposta firme para esta indagao. Rezava o artigo que um povo tem sempre o direito de rever, de reformar e de mudar a sua constituio. Uma gerao no pode sujeitar s suas leis as geraes futuras. Em linha semelhante, pensadores da estirpe de Thomas Paine e Thomas J efferson, nos Estados Unidos, questionavam a possibilidade de vinculao das geraes futuras pelos desgnios dos seus antepassados, expressos numa constituio. J efferson chegou a sugerir, durante os debates que precederam a promulgao da Constituio norte-americana, que ficasse determinado que a cada 19 anos uma nova conveno constituinte fosse realizada, o que evitaria o governo dos mortos sobre os vivos. 7
NINO, Carlos Santiago. La Constitucion de la Democracia Deliberativa. Barcelona: GEDISA, 1996; CALSAMIGLIA, Alberto. Constitucionalism and Democracy. In KOH, Harold Hongju; SLYE, Ronald. Deliberative Democracy & Human Rights. New Haven: Yale University Press, 1999, p. 136-142. Na doutrina brasileira, vale destacar a recente e importante contribuio neste debate de MELLO, Cludio Ari. Demcracia Constitucional e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2004. 5 Cf, BINEMBOJ N, Gustavo. A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira. Rio de J aneiro: Renovar, 2001, p. 48. 6 Constituio e Democracia. In: MAUS, Antonio G. Moreira (Org.). Constituio e Democracia. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 272. 7 Cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua Reserva de Justia. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 67.
5 Uma analogia interessante foi empregada por J on Elster para responder a esta mesma questo, 8 inspirada na estria de Ulisses e as sereias, contada por Homero no livro XII da Odissia. Ulisses, advertido por Circ, sabia que, ao passar perto da ilha das sereias, seria atrado por seu canto irresistvel e o navio naufragaria. O engenhoso heri mitolgico determinou ento aos seus marinheiros que tapassem os prprios ouvidos com cera, e que o amarrassem ao mastro, no o soltando em hiptese alguma, ainda que ele o ordenasse. O pr-comprometimento de Ulisses, que limitou o poder de sua vontade no futuro para evitar a morte, poderia ser comparado quele a que se sujeita o povo, quando d a si uma constituio, e limita seu poder de deliberao futura, para evitar que, vtima das suas paixes ou fraquezas momentneas, possa pr em risco seu destino coletivo. 9
O paralelo com a estria de Ulisses se amolda ainda melhor aos limites materiais reforma constitucional, que a doutrina brasileira vem chamando de clusulas ptreas. 10 De fato, diante de uma prescrio constitucional indesejada que no configure clusula ptrea, no ficam os poderes polticos do povo presente de mos completamente atadas, pois sempre possvel buscar a mudana da norma, atravs dos procedimentos de reforma estabelecidos pela prpria Constituio. Apenas ser necessrio um esforo maior, j que as constituies rgidas prevem para alterao dos seus dispositivos um procedimento mais agravado e complexo que, no caso brasileiro, consiste, basicamente, na exigncia de um quorum mais elevado para aprovao, de 3/5 dos membros de cada casa parlamentar, que se manifestam atravs de duas votaes sucessivas (art. 60, 2, CF). 11 Porm, diante das clusulas ptreas ou superconstitucionais como prefere design- las Oscar Vilhena Vieira a vinculao total, pois s a ruptura da ordem
8 Ulisses and Sirens. Cambridge: Cambridge University Press, 1979. 9 A comparao entre a supremacia constitucional e estria de Ulisses e as sereias criticada por J eremy Waldron, em ensaio muito debatido no cenrio da teoria constitucional norte- americana. Para ele, que se ope supremacia constitucional, so muito diferentes as situaes de uma pessoa que limita no presente a sua prpria autonomia no futuro, e a de um povo no presente, cujo poder de escolha restringido por decises dos seus antepassados. Ele rejeita a legitimidade democrtica das constituies, e, referindo-se experincia norte- americana, destaca a sua estranheza diante da aceitao geral de que seja razovel que as pessoas, hoje, se considerem vinculadas por decises tomadas no sculo XVIII por uma assemblia de proprietrios de escravos. (Precommitment and Disagreement. In: ALEXANDER, Larry. Constitucionalism: Philosophical Foundations. New York: Cambridge University Press, 1998, p. 271-299). 10 A analogia entre o mito de Ulisses e as sereias e as clusulas ptreas invocada tambm pelo j citado Oscar Vilhena Vieira (op. cit., p. 19-22), bem como por Lus Virglio Afonso da Silva (Ulisses, as Sereias e o Poder Reformador. Revista de Direito Administrativo, Rio de J aneiro, n. 226, p. 11-32, 2001). 11 Do ponto de vista comparativo, os requisitos necessrios para mudar a Constituio brasileira de 1988 so at relativamente singelos. Nos Estados Unidos, por exemplo, a reforma da Constituio demanda a aprovao por 2/3 dos congressistas, mas tambm por 3/4 dos Estados, atravs dos seus poderes legislativos ou por outros procedimentos que os prprios estados prevejam. O grau de rigidez , portanto, muito maior. J na Alemanha, o quorum de aprovao da emenda de 2/3, que tambm prevalece, em regra, em Portugal. Para uma anlise da questo na perspectiva do Direito Comparado, veja-se VERGOTTINI, Giuseppe. Diritto Costituzionale Comparato. 4. ed. Padova: CEDAM, 1993, p.177-197; e LOPES, Maurcio Ribeiro. O Poder Constituinte Reformador. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 205-237.
6 jurdica, com a emergncia de um novo poder constituinte originrio, permitiria a sua superao. 12
Portanto, proibir de forma absoluta as geraes futuras de deliberar sobre determinadas questes algo de enorme gravidade, j que, com isto, elas ficam privadas da capacidade de escolherem os seus prprios caminhos. Permite-se, desta forma, que a maioria do passado crie obstculos incontornveis para a prevalncia da vontade das maiorias do presente e do futuro. As minorias de ontem podem at converter-se na maioria de amanh, mas suas escolhas jamais prevalecero, pois tero sido bloqueadas pelas clusulas ptreas. Os vencedores do jogo democrtico ganham mas no levam. Foi neste sentido que o Ministro J oaquim Barbosa, em lcido e corajoso voto proferido na ADIN n 3.105-8-DF, 13 que tratava da contribuio dos inativos, destacou que, em que pese a importncia das clusulas ptreas para a preservao de um ncleo essencial de valores constitucionais, sua ampliao desmesurada pela via hermenutica constitui construo intelectual conservadora, antidemocrtica, desarrazoada, com uma propenso oportunista e utilitarista para fazer abstrao de vrios outros valores igualmente protegidos pelo nosso sistema constitucional. Ao salientar, em especial, o carter antidemocrtico da exegese inflacionria das clusulas ptreas, averbou o Ministro:
12 Existe, no entanto, corrente doutrinria que sustenta o contrrio, e recusa, com base em diversos argumentos juridicos, polticos e filosficos, fora jurdica aos limites materiais ao poder de reviso (Karl Loewnstein, Leon Duguit, J oseph Barthlemy, Spagna Musso, dentre outros). Os adeptos desta tese apontam, primeiramente, para a inocuidade das clusulas ptreas, que no seriam suficientes para refrear, em determinados contextos de crise, as presses polticas em prol da mudana na Constituio. Destacam, ainda, que no faz sentido impedir que norma posterior revogue norma anterior, e baseiam-se numa relativizao ou negao completa da distino entre constituinte originrio e derivado, a partir da constatao de que ambos seriam expresses da soberania popular. H tambm a posio intermediria perfilhada por J orge Miranda, Pontes de Miranda, Manoel Gonalves Ferreira Filho, dentre outros, que reconhece a validade das clusulas superconstitucionais, mas defende a sua revisibilidade atravs de procedimento tachado de dupla reviso. Na dupla reviso aprova-se, inicialmente, uma emenda afastando a clusula ptrea, para depois promover-se a mudana que ela buscava obstar. As clusulas superconstitucionais, sob este prisma, no impediriam, mas apenas dificultariam ainda mais a implementao de determinadas mudanas. Veja-se, sobre esta questo, a bem elaborada sntese a propsito dos diversos posicionamentos na matria em MIRANDA, J orge. Manual de Direito Constitucional, op. cit., t. II, p. 159-186. Na nossa opinio, as clusulas ptreas revestem-se de fora normativa, e no h porque recusar-se a sua validade jurdica. Mais do que isso, elas so necessrias para a salvaguarda de determinados valores fundamentais, que no podem ficar expostos nem mesmo vontade das maiorias qualificadas capazes de editarem alteraes nas constituies. Deve tambm ser recusada, ao nosso ver, a tese da dupla reviso, que fragiliza em demasia os valores que as clusulas ptreas buscam resguardar, e encerra verdadeiro convite fraude constitucional. Entendemos que a petrificao em excesso da ordem constitucional um mal, mas que, no caso brasileiro, o problema pode ser evitado pelo intrprete, no momento em que define a extenso e profundidade das clusulas ptreas, ocasio em que no se dever descurar da importncia do princpio democrtico, ao qual cumpre reconhecer um papel essencial na discusso sobre tal matria. 13 O voto, ainda no publicado, nos foi gentilmente cedido por S. Exa., que, no entanto, advertiu que at a publicao poderia sofrer alguma alterao de forma.
7 Antidemocrtica porque, em ltima anlise, visa a impedir que o povo, por intermdio de seus representantes legitimamente eleitos, promova, de tempos em tempos as correes de rumo necessrias eliminao paulatina das distores, dos incrveis e inaceitveis privilgios que todos conhecemos. O povo tem, sim, o direito de definir o seu futuro, diretamente ou por meio de representantes ungidos com o voto popular. No bastasse, congelar no tempo prescries constitucionais que resultaram muitas vezes de opes conjunturais ou de compromissos efmeros firmados durante o procedimento constituinte pode tambm ensejar a esclerose precoce da Constituio, na medida em que se prejudica a sua capacidade de adaptao s novas mundividncias e necessidades que vo brotando no meio social. Com isso, ao invs de garantirem a estabilidade, as clusulas ptreas convertem-se em instrumento de instabilizao do sistema constitucional, j que passam a catalizar os anseios por ruptura da ordem jurdica - que se torna a nica alternativa possvel para a superao do obstculo normativo. neste sentido que Vanossi trata destas clusulas como una invitacin y una incitacin a practicar la gimnasia de la revolucin. 14
A questo salientada nos pargrafos anteriores tem enorme relevncia no contexto brasileiro, em virtude das caractersticas do nosso processo constituinte, e da Constituio que dele resultou. A Constituio de 1988 tem inegveis virtudes, dentre as quais seguramente a mais importante o seu compromisso visceral com a promoo dos direitos humanos e a defesa da democracia. a Constituio que coroou o processo poltico de transio lenta, gradual e negociada, de um Estado de exceo, violento e autoritrio, para um novo regime que se prope a ser democrtico e inclusivo. Mas tambm uma Constituio excessivamente detalhista, que se perde muitas vezes, como disse Luis Roberto Barroso, no varejo das miudezas. 15
De fato, no debate constituinte, que envolveu nveis de participao social inditos na histria nacional, as foras polticas pareciam no confiar no legislador futuro, e por isso preferiam garantir desde logo os seus interesses no pacto constitucional. O resultado foi um texto que, apesar de suas inmeras virtudes, pecou pelo excesso, descendo a um nvel de detalhamento imprprio em sede constitucional, e elevando ao status de norma constitucional certas decises que no tinham flego para perdurar no tempo, e que, portanto, se acabam se expondo mais freqentemente aos anseios de mudana das novas maiorias que vo se aglutinando no espao poltico. Neste quadro, a maximizao das clusulas ptreas representa um srio atentado contra o princpio democrtico, que postula que o povo deve ter, a cada momento, o poder de decidir os rumos que pretende seguir. Por outro lado, o alargamento da esfera intangvel da Constituio pode expor a risco a sua prpria continuidade no tempo, estimulando rupturas e sadas no institucionais, que poderiam ser facilmente evitadas atravs de um arranjo
14 VANOSSI, J orge Reinaldo. Teora Constitucional. Buenos Aires: De Palma, 1975, p. 80. 15 Doze anos da Constituio Brasileira de 1988. In: Temas de Direito Constitucional. Rio de J aneiro: Renovar, 2001, p. 13.
8 institucional um pouco mais malevel. Ademais, o engessamento da ordem constitucional frustra sua possibilidade de adaptar-se realidade cambiante, que assume conformaes muitas vezes imprevisveis no momento do pacto constituinte. Com essa afirmao, no se pretende advogar a ilegitimidade intrnseca das clusulas superconstitucionais, nem tampouco postular a sua no vinculatividade no plano jurdico, como j se disse anteriormente. Alis, histria do naufrgio da Constituio de Weimar, desfigurada pelas mudanas introduzidas durante o regime nazista, uma boa lio sobre a necessidade de imposio de limites materiais ao poder de reforma constitucional, como mecanismo de garantia da integridade do ncleo axiolgico da Constituio. 16
Entendemos que as clusulas ptreas so importantes, e que, por figurarem no texto constitucional, tm de ser respeitadas. Isto, no entanto, no exclui a questo hermenutica, relacionada forma como devem ser interpretadas e aplicadas. neste plano que se move a nossa discusso. Na nossa opinio, as questes constitucionais controvertidas no podem ser equacionadas sem o recurso filosofia poltica e argumentao moral. O positivismo, 17 seja na sua vertente normativista, que confina os debates jurdicos s discusses sobre o direito posto, seja na sua expresso sociolgica, que focaliza com exclusividade o fato social subjacente ao ordenamento, foram superados pela ressurreio da racionalidade prtica no Direito. Assiste-se hoje, na fase que vem sendo chamada de ps-positivismo, uma verdadeira virada copernicana na discusso constitucional, que se abre cada vez mais para o universo da tica e dos valores. No mais possvel visualizar Direito e Moral como esferas estanques e incomunicveis, nem tampouco contentar-se com o relativismo tico subjacente ao positivismo jurdico nas suas variadas expresses, que via no Direito uma forma vazia, a qual poderia ser preenchida com qualquer contedo. 18 Foram idias deste tipo que possibilitaram o advento do nacional-socialismo, e no sobrou para elas nenhum lugar no novo pensamento constitucional. Neste contexto de reabertura do Direito Constitucional ao universo dos valores, a democracia tem de figurar como um elemento essencial na interpretao jurdica. A democracia a nica forma de governar que trata a todos com igualdade, na medida em que atribui a cada indivduo um idntico poder de influncia nas decises coletivas que atingiro sua vida. na
16 A Constituio de Weimar no continha clusulas ptreas explcitas, e o partido nazista, que ascendera ao poder e obtivera no Parlamento alemo o quorum necessrio, conseguiu aprovar em 1933 o chamado Ato de Habilitao, valendo-se do procedimento formal previsto no texto constitucional. O Ato de Habiliao conferira ao Gabinete, comandado por Hitler, a faculdade de editar normas que podiam alterar at mesmo a Constituio. Com base nesta poder, Hitler, dentre outras medidas, cassou a cidadania dos judeus, abrindo caminho para o Holocausto, sem a revogao formal da Constituio de Weimar. 17 Sobre os diversos tipos de positivismo jurdico, veja-se BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito. Trad. Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone, 1995. 18 Cf. ALEXY, Robert. El Concepto y la Validez del Derecho. Trad. J orge M. Sea. Barcelona: Gedisa, 1994, p. 13-126; e NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. 2. reimp. Buenos Aires: Astrea, 2002, p. 1-77.
9 democracia que as pessoas so tratadas como sujeitos e no como objetos, uma vez que apenas no regime democrtico se reconhece em cada indivduo um cidado livre, dotado da competncia moral para, em igualdade com seus concidados, participar da adoo de decises vinculativas para toda a comunidade. 19 S no regime democrtico ganha concretude o princpio da dignidade da pessoa epicentro axiolgico de qualquer ordenamento constitucional humanitrio , pois denegar a cada um o direito de participar ativamente da construo do futuro coletivo da comunidade a que pertence fazer pouco da sua humanidade. E a democracia no se esgota na observncia da regra da maioria nas decises sobre questes controvertidas. 20 Para que haja democracia, preciso que as pessoas tenham condies de expor e debater francamente as suas idias e projetos, de falar e de serem ouvidas. Ela pressupe um regime que trate todas as pessoas como livres e iguais, que respeite a dignidade intrnseca de cada ser humano e que busque a incluso no espao pblico deliberativo daqueles que, pelas adversidades da vida, foram dele excludos. Ela exige, portanto, a garantia de direitos bsicos para todas as pessoas, 21 visando no apenas a conteno do arbtrio dos Estado e dos poderosos em prol das liberdades poltica e individual de cada um, mas tambm a garantia de condies mnimas de vida para os hipossuficientes, a fim de que aquelas liberdades possam ser realmente usufrudas e no se tornem uma mera fachada para a opresso estatal ou privada. 22
19 Cf. DAHL, Robert. Sobre a Democracia. Trad. Betariz Sidou. Braslis: Ed. UnB, p. 57-74 20 Cf. DWORKIN, Ronald. The Moral Reading of the Majoritariam Premise, op. cit. 21 Na teoria democrtica contempornea parece incontroverso que a democracia pressupe o reconhecimento e a efetivao de alguns direitos fundamentais. H, todavia, certo dissenso a propsito de quais seriam estes direitos. Um concepo muito influente no cenrio norte- americano a defendida por J ohn Hart Ely, autor da clebre obra Democracy and Distrust, que limitou estes direitos queles relacionados s liberdades pblicas clssicas (liberdade de expresso, liberdade de religio, etc.), e aos instrumentos de proteo de minorias que sejam vtimas tradicionais de preconceito no espao pblico (Democracy and Distrust. 11 th . printing. Cambridge: Harvard Univesity Press, 1995, p. 173-179). Outra concepo, que nos parece muito mais rica, advogada por J rgen Habermas, que aludiu a cinco categorias de direitos fundamentais bsicos que, de acordo com a sua teoria discursiva do Direito, seriam pressupostos para a comunicao livre dos cidados, sem a qual no h democracia: (1) Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao (...); (2) direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do status de um membro da associao de parceiros do direito; (3) direitos fundamentais que resultam imediatamente da postulao judicial de direitos e da configurao politicamente autnoma da proteo jurdica individual (...); (4) direitos fundamentais participao, em igualdade de condies, em processos de formao de opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica e atravs dos quais eles criam direito legtimo (...); (5) direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessrio para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos elencados de (1) a (4). (Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de J aneiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. I, p. 159-160) 22 Veja-se, neste sentido, a posio de Friedrich Mller, afirmando que, a partir de determinados graus de excluso social, a democracia se torna impossvel (Que Grau de Excluso Social ainda Pode ser Tolerado em um Sistema Democrtico?. In: PIOVESAN, Flvia.
10 O que postulamos aqui que a interpretao das clusulas ptreas deve nortear-se por estas idias, que no so do autor destas linhas, mas, pelo contrrio, esto na medula da Constituio brasileira, que pretendeu (re)fundar um Estado Democrtico de Direito, alicerado no princpio da dignidade da pessoa humana. A importncia do iderio democrtico na Constituio de 1988 nunca ser excessivamente enfatizada, e se revela em razo de vrios elementos. Do ponto de vista histrico, sabe-se que a luta pela democracia foi a principal fonte alimentadora do projeto de realizao de uma assemblia constituinte, acalentado pelos setores mais progressistas do pensamento brasileiro a partir do final da dcada de 70. E a derrota da Emenda Dante de Oliveira, em 1984, que propunha a instituio de eleies diretas para a Presidncia da Repblica, talvez tenha sido o grande estopim do mesmo processo. Sob o ngulo sistmico, verifica-se que, j no prembulo do texto constitucional, afirma-se que o objetivo da Assemblia Nacional Constituinte era instituir um Estado Democrtico de Direito, e a mesma expresso empregada logo em seguida, no primeiro artigo da Lei Maior, para qualificar o que seria o novo Estado brasileiro. No bastasse, pela primeira vez em nossa histria o direito ao voto direto, secreto, universal e peridico, elevado condio de limite intransponvel ao poder de reforma constitucional, no af de coartar qualquer possibilidade de recada autoritria. Pois bem. O que desejamos enfatizar que, para que as clusulas ptreas no se convertam num instrumento antidemocrtico, de tirania constitucional de uma gerao sobre as seguintes, elas tm que ser interpretadas luz do princpio democrtico, como garantias das condies de possibilidade de uma democracia efetiva e substancial, institudas para impedir que a empreitada intergeracional de construo de um destino coletivo por pessoas livres e iguais no se perca no caminho, tragada por adversidades, miopias, paixes momentneas ou fraquezas. 23 No queremos, com isto, defender que o princpio democrtico seja o nico referencial importante na exegese das clusulas ptreas, o que no seria compatvel com o carter compromissrio e pluridimensional da Constituio de 1988, 24 que tambm
Direitos Humanos, Globalizao Econmica e Integrao Regional. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 567-596). 23 No defendemos, aqui, uma interpretao puramente procedimental das clusulas ptreas, na medida em que o conceito de democracia em que nos baseamos um conceito substantivo, que supe a garantia de direitos fundamentais, inclusive sociais, e um nvel mnimo de igualdade material entre as pessoas. Sobre o debate entre as teorias procedimentais e substantivas no Direito Constitucional contemporneo, veja-se, por todos, STRECK, Lnio. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. 2. ed. Rio de J aneiro: Forense, 2004, p. 147-196. A projeo da discusso sobre procedimentalismo e substancialismo na questo dos limites materiais ao poder de reviso detidamente examinada em BRITO, Miguel Nogueira de. A Constituio Constituinte: Ensaio sobre o Poder de Reviso Constitucional. Coimbra: Coimbra Ed, p. 125-192. 24 Sobre a pluridimensionalidade da Constituio brasileira, veja-se SAMPAIO, J os Adrcio Leite. Teorias Constitucionais em Perspectiva: Em Busca de um Constituio Pluridimensional. In: SAMPIO, J os Adrcio Leite (Coord.). Crises e Desafios da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 3-54.
11 acolhe outros princpios de grande transcendncia. Pretendemos, sim, destacar que a interpretao das clusulas ptreas, num Estado que se afirma como Democrtico de Direito, no pode divorciar-se das exigncias derivadas do princpio democrtico, dentre as quais sobressai o direito de autodeterminao coletiva de cada gerao. Portanto, se verdade que, como postula a doutrina, os limites materiais de reviso constitucional prestam-se para a proteo do ncleo de identidade da Constituio, 25 impedindo o seu aniquilamento pelo constituinte derivado, 26
no menos certo que estes limites no podem ser superdimensionados sob pena de grave comprometimento do princpio democrtico , e devem ter o seu foco voltado primariamente para a salvaguarda daqueles valores que traduzam a essncia da idia de justia e de Direito subjacente ao ordenamento constitucional, que no Brasil, no por acaso, coincidem com aqueles necessrios para a construo de uma democracia inclusiva, pautada pelo respeito dignidade da pessoa humana. 27
Da no resulta, necessariamente, uma interpretao restritiva das clusulas ptreas. 28 O que ora se sustenta que a exegese das clusulas superconstitucionais, sem desprezar os limites semnticos do art. 60, 4, da Constituio Federal, deve focalizar aquilo que realmente necessrio para a continuidade do projeto constitucional de construo de uma democracia substancial, de cidados livres e iguais. Por isso, no hesitamos em incluir o ncleo essencial dos direitos sociais no elenco das clusulas ptreas, 29 apesar
25 Cf. a lio clssica de SCMITT, Carl. Dottrina della Costituzione. Trad. Antonio Caracciollo. Milano: Giuffr, 1984, p. 144-146. 26 Como observou Canotilho, ... h tambm que assegurar a possibilidade de as constituies cumprirem a sua tarefa, e esta no compatvel com a completa disponibilidade da constituio pelos rgos de reviso, designadamente quando o rgo de reviso o rgo legislativo ordinrio... Assegurar a continuidade da Constituio num processo histrico em permanente fluxo implica, necessariamente, a proibio no s de reviso total..., mas tambm de alteraes constitucionais aniquiladoras da identidade de uma ordem constitucional histrico-concreta. (Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1992, p. 1135-1136) 27 No mesmo sentido a posio exposta na obra magistral de Oscar Vilhena Vieira, A Constituio e sua Reserva de Justia, j anteriormente citada., que conclui seu originalssimo trabalho sobre as clusulas ptreas afirmando que estas, interpretadas adequadamente, (...) no constituiro obstculo democracia, mas serviro como mecanismos que, num momento de reformulao da ordem constitucional, permitiro a continuidade e o aperfeioamento do sistema constitucional democrtico, habilitando cada gerao a escolher seu prprio destino, sem, no entanto, estar constitucionalmente autorizada a furtar esse mesmo direito s geraes futuras. (op. cit., p. 247). 28 Na doutrina germnica. Klaus Stern, invocando o magistrio de diversos outros autores, e citando vrios precedentes da Corte constitucional alem, advoga a idia de que a interpretao restritiva das clusulas ptreas deve ser necessariamente restritiva (Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana. Trad. J aveir Perez Royo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 345-346.) 29 Neste mesmo sentido, veja-se o erudito estudo de SARLET, Ingo Wolfgang. A Problemtica dos Fundamentais Sociais como Limites Materiais ao Poder de Reforma da Constituio. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de J aneiro: Renovar, 2003, p. 333-394). Tambm restringindo ao ncleo essencial dos direitos fundamentais a proteo conferida em face do constituinte derivado aponta o magistrio de Flvio Bauer Novelli (Norma Constitucional
12 da redao um tanto dbia do art. 60, 4, inciso IV, do texto magno, que alude apenas aos direitos e garantias individuais. Isto porque, parece-nos fora de dvida que a garantia do ncleo essencial de direitos sociais bsicos, como sade, ensino fundamental e previdncia, representa um pressuposto inafastvel para a democracia, e integra, por outro lado, o corao do projeto constitucional solidrio delineado pelo constituinte originrio o ncleo de identidade da Constituio de 88. Tambm no titubeamos em aceitar a possibilidade do reconhecimento de clusulas ptreas implcitas, como as correlatas titularidade do poder constituinte, e prpria intangibilidade dos limites materiais ao poder de reforma constitucional. Sem embargo, nos parece errnea a tese que, sob o pretexto de preservar a Constituio, inflaciona as clusulas ptreas, tornando o que era exceo a intangibilidade absoluta o texto constitucional em regra geral. 30
Parece-nos que esta teoria, conquanto defendida por autores nacionais indiscutivelmente comprometidos com a causa democrtica, no deu a devida ateno importncia que deve ter, no Estado Democrtico de Direito, a autonomia pblica do cidado, entendida como o poder do povo, em cada momento, de decidir livremente o seu destino coletivo. Firmadas estas premissas do nosso pensamento, exploraremos, no prximo item, a noo de direito adquirido, para verificar se, luz do que foi assentado, ou no razovel postular, numa ordem constitucional como a brasileira, que todos os direitos adquiridos no passado tm de ser incondicionalmente preservados pelo poder constituinte derivado.
3- A PROTEO CONSTITUCIONAL AO DIREITO ADQUIRIDO Para que as pessoas possam viver com paz e liberdade, necessrio conferir alguma estabilidade s relaes jurdicas de que participem. Por isso, ningum questiona que a segurana jurdica constitui um valor fundamental na
Inconstitucional? A Propsito do art. 2 da EC n 03/93. Revista Forense, Rio de J aneiro, n. 330, 1995, p. 80 et seq). Portanto, na nossa opinio, no a atual configurao constitucional de cada direito social que foi protegida do constituinte derivado, mas apenas o ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais. Certas restries marginais, que no afetem a essncia do direito em questo devem ser consideradas lcitas, j que s a abolio plena ou tendencial foi proscrita pelo constituinte originrio. 30 esta a posio advogada pelo hoje Ministro do STF Carlos Ayres de Britto, que, paradoxalmente, na nossa opinio, aps destacar que a Democracia o valor dos valores de toda a constelao axiolgica da Constituio de 1988 manifestou o seu entendimento no sentido de que as normas constitucionais autorizativas de produo de emenda que devem ser interpretadas restritivamente, porque emenda sempre exceo ao princpio lgico ou tcito da estabilidade da Constituio. As clusulas ptreas, ao contrrio, caracterizam-se como afirmadoras daquele princpio de estabilidade nsito a cada Estatuto Supremo, elas que devem ser interpretadas extensivamente (A Constituio e os Limites da sua Reforma. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, n. 1, p. 225-246, 2003, p. 242 e 246)
13 construo de uma sociedade harmnica, 31 sendo a sua garantia um ingrediente vital para a edificao de um ordenamento jurdico moralmente aceitvel. Como destacou com acerto Ingo Sarlet, a segurana jurdica coincide com uma das mais profundas aspiraes do ser humano, viabilizando, mediante a garantia de uma certa estabilidade das relaes jurdicas e da prpria ordem jurdica como tal, tanto a elaborao de projetos de vida, bem como a sua realizao. 32 Neste sentido, torna-se possvel, como acentuou o mesmo autor gacho, associar a segurana jurdica prpria idia de dignidade da pessoa humana, epicentro axiolgico do ordenamento constitucional brasileiro. Uma das mais relevantes salvaguardas da segurana jurdica repousa no princpio da irretroatividade das leis, acolhido, atravs de formas e frmulas variadas, pela expressiva maioria dos ordenamentos jurdicos dos povos civilizados. Assim, amplamente aceita a idia de que as leis devem dispor para o futuro, j que o efeito retrooperante das normas gera incerteza e instabilidade, prejudicando a capacidade das pessoas de planejarem e organizarem suas vidas, de acordo com o direito em vigor. Neste sentido, possvel fundar o princpio da irretroatividade das leis na prpria idia de Estado de Direito, que exige a proteo da confiana e da segurana jurdica dos seus cidados. 33
Nesta linha destacou Canotilho que, em decorrncia dos princpios da proteo da confiana e da segurana jurdica, o cidado deve poder confiar em que aos seus atos ou s decises pblicas incidentes sobre os seus direitos, posies jurdicas e relaes, praticados de acordo com as normas jurdicas vigentes, se ligam os efeitos jurdicos duradouros, previstos ou calculados com base nessas normas. 34
No direito positivo brasileiro no se garantiu propriamente a irretroatividade da lei, a no ser em sede penal (com exceo da lei benfica) e tributria. Nosso constituinte preferiu outra frmula, consistente na proteo do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada, diante do legislador (art. 5, inciso XXXVI), repetindo, neste ponto, a mesma regra constante nas Constituies de 1934, 1946 e 1967/1969. 35 Portanto, embora no Brasil, em
31 Gustav Radbruch chegou a apontar a segurana jurdica como uma das trs finalidades do Direito. As outras duas, segundo o grande jusfilsofo de Heidelberg, seriam a justia e o bem comum. (Filosofia do Direito. Trad. L. Cabral de Moncada. 6. ed. Coimbra: Armnio Amado Ed., 1979, p. 417) 32 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia do Direito Fundamental Segurana J urdica: Dignidade da Pessoa Humana, Direitos Fundamentais e Proibio do Retrocesso Social no Direito Constitucional Brasileiro. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes (Org.). Constituio e Segurana Jurdica. Belo Horizonte: Forum, 2004, p. 85-129, p. 94. 33 Cf. LARENZ, Karl. Derecho Justo: Fundamentos de Etica J uridica. Trad. Luiz Dez-Picazo. Madrid: Civitas, 1985, p. 163; BARROSO, Lus Roberto. Em Algum Lugar do Passado: Segurana J urdica, Direito Intertemporal e o Novo Cdigo Civil. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes (Org.). Constituio e Segurana Jurdica. Belo Horizonte: Forum, 2004, p. 137-169, p. 139. 34 Direito Constitucional. Op. cit., p. 377. 35 As Constituies de 1824 e 1891 adotaram a frmula da irretroatividade da lei, ao passo que a de 1937, fiel ao iderio totalitrio que a inspirava, no consagrou nenhuma regra
14 princpio, a lei no incida sobre o passado, ela no est proibida de faz-lo, desde que seus efeitos retrooperantes no impliquem em atentado ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. 36
Ao atribuir estatura constitucional a tal mandamento, o constituinte ptrio erigiu limitao oponvel em face de todas as leis, inclusive aquelas de ordem pblica. Neste particular, o direito brasileiro afastou-se de outros modelos, como o francs e o italiano, em que a norma de regncia do conflito de leis no tempo foi acolhida em sede legislativa, dando ensejo criao de excees, ditadas aqui e ali pelo legislador ordinrio na edio de normas cogentes. Os limites e objetivos do presente estudo no comportariam que enveredssemos pelas interminveis polmicas propsito dos critrios de resoluo de conflitos de direito intertemporal. Sobre esta matria, existem inmeros posicionamentos doutrinrios divergentes, mas possvel deixar aqui assentado, de forma rpida e singela, que o entendimento dominante no pas, perfilhado inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, 37 no sentido de que o ordenamento ptrio filiou-se teoria subjetivista, que teve no italiano Francesco Gabba o seu maior expoente, e que se centra exatamente na noo de direito adquirido. 38 De acordo com conhecida definio de Gabba, adquirido todo o direito que: a) conseqncia de um fato idneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se realizou, embora a ocasio de faz-lo valer no se tenha apresentado antes da atuao de uma lei nova a respeito do mesmo, e que b) nos termos da lei sob o imprio da qual se verificou o fato de onde se origina, passou a fazer parte do patrimnio de quem o adquiriu. 39
Segundo esta concepo, a proteo conferida ao direito adquirido impede no apenas a incidncia da lei superveniente, mesmo de ordem pblica, sobre fatos passados (retroatividade mxima), como tambm a sua aplicao sobre efeitos pendentes (retroatividade mdia) e futuros (retroatividade mnima), de atos praticados no passado. Portanto, se uma nova lei proibir, por exemplo, determinada clusula num contrato de trato sucessivo, ela no incidir nem mesmo sobre os efeitos daquele contrato que sejam produzidos posteriormente data do seu advento. Isto porque, considera-se
constitucional geral sobre o conflito de leis no tempo. Sobre a evoluo histrica da questo no Brasil, veja-se LIMONGI FRANA. A Irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 124-194. 36 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. Op. cit., p. 50-51. 37 Vide o acrdo relatado pelo Min. Moreira Alves proferido na ADIN 493-0-DF, com ampla e erudita discusso doutrinria. (RT, v. 690, p. 176 et seq.) 38 A principal corrente adversria teoria subjetivista de Gabba a teoria objetivista de Paul Roubier, que emprega como critrio de excluso de retroatividade legal a noo de situao jurdica, ao invs da concepo de direito adquirido. Do ponto de vista prtico, a doutrina de Roubier afigura-se menos reverente em relao s posies jurdicas consolidadas no passado, na medida em que admite, ao contrrio da teoria de Gabba, a chamada retroatividade mnima da lei que para Roubier no configurava autntica retroatividade, mas efeito imediato da nova lei , possibilitando assim que as normas editadas incidam sobre efeitos futuros atos jurdicos praticados antes delas. Veja-se ROUBIER, Paul. Le Droit Transitoire. Paris: Dalloz, 1960. 39 Teoria della Retroativit delle Legge. 3. ed. Milo-Roma-Npoles: UTET, 1891, p. 190-191 apud LIMONGI FRANA, op. cit., p. 73.
15 que os efeitos pendentes e futuros do contrato so direitos j adquiridos, derivados de um ato jurdico perfeito, que devem ser salvaguardados da aplicao da nova lei. S os contratos celebrados aps a edio da lei superveniente so colhidos pelos seus efeitos. Destaque-se, no entanto, que a garantia constitucional do direito adquirido, consubstanciando mecanismo de proteo constitucional do indivduo em face do Poder Pblico, no impede a incidncia retroativa de normas benficas, que aportem para o cidado vantagens nas relaes jurdicas travadas com o Estado. 40 Tal garantia, por outro lado, tambm no representa obstculo para a alterao de regimes jurdicos objetivos, mas to- somente para a supresso dos benefcios decorrentes destes regimes que j tenham sido validamente incorporados ao patrimnio jurdico daqueles que a ele se sujeitem. No pretendemos aqui negar a importncia da garantia do direito adquirido, j destacada anteriormente neste estudo. Nossa inteno de provocar a reflexo sobre os seus limites, no quadro de uma ordem constitucional pluralista, e que encerra em seu DNA um ambicioso projeto de transformao social. E, neste ponto, importante deixar desde j assentada uma premissa: a segurana jurdica idia que nutre, informa e justifica a proteo constitucional do direito adquirido , , como j se destacou, um valor de grande relevncia no Estado Democrtico de Direito. Mas no o nico valor, e talvez no seja nem mesmo o mais importante dentre aqueles em que se esteia a ordem constitucional brasileira. J ustia e igualdade material, s para ficar com dois exemplos, so valores tambm carssimos nossa Constituio, e que, no raro, conflitam com a proteo da segurana jurdica. Se a segurana jurdica for protegida ao mximo, provavelmente o preo que se ter de pagar ser um comprometimento na tutela da justia e da igualdade substantiva, e vice-versa. O correto equacionamento da questo hermenutica ora enfrentada no pode, na nossa opinio, desprezar esta dimenso do problema, refugiando-se na assepsia de uma interpretao jurdica fechada para o universo dos valores. Ademais, no Estado Democrtico de Direito, o prprio valor da segurana jurdica ganha um novo colorido, aproximando-se da idia de J ustia. 41 Ele passa a incorporar um dimenso social importantssima. A segurana jurdica, mais identificada no Estado Liberal com a proteo da propriedade e dos direitos patrimoniais em face do arbtrio estatal, caminha para a segurana contra os infortnios e incertezas da vida; para a segurana como garantia de direitos sociais bsicos para os excludos; e at para a segurana em face das novas tecnologias e riscos ecolgicos na chamada sociedade de riscos.
40 RTJ 165:327. 41 Cf. PRES-LUO, Antonio-Enrique. La Seguridad Jurdica. 2. ed. Barcelona: Ariel Derecho, 1994, p. 72.
16 Talvez seja possvel traar aqui um paralelo com o direito de propriedade, tambm qualificado pela Constituio como um direito fundamental, mas que, no obstante, deixou de ser visto pela doutrina contempornea como aquele direito absoluto, sacrossanto e intangvel, de que falavam as declaraes de direitos do sculo XVIII e os cdigos liberais do sculo XIX. 42 De fato, a proximidade conceitual e ideolgica entre o direito de propriedade e o direito adquirido inequvoca: ambos so peas importantes no arcabouo institucional de uma sociedade livre e capitalista, mas que, vistos de forma absoluta, revelam-se como garantias jurdicas do status quo, que servem muito mais aos que j tm direitos do que aos que nada tm, protegendo antes os includos aos excludos do pacto social. Sob este prisma, no vemos o que justifica, ao ngulo dos valores albergados pela Constituio, que se aceite a dessacralizao do direito de propriedade, em face de imperativos sociais impostergveis ditados pelo texto magno, mas no a do direito adquirido. No entendemos porque a categoria do direito adquirido, forjada no apogeu do Estado Liberal, tenha de ser mantida no interior de uma redoma, alheia mudana dos tempos e protegida de toda sorte de compresses e relativizaes decorrentes de conflitos com outros bens jurdicos revestidos de estatura constitucional. Se verdade que outros direitos fundamentais to ou mais caros ao nosso ordenamento constitucional, como a privacidade e a liberdade de expresso, so concebidos pela doutrina contempornea como revestidos de natureza relativa, diante da eventual necessidade de ponderaes voltadas proteo de outros princpios constitucionais contrapostos no caso concreto, 43
no h porque afirmar a natureza absoluta da proteo conferida ao direito adquirido. E o argumento literal, de que o texto constitucional no autorizou em nenhuma hiptese o atentado contra direitos adquiridos prova pouco, j que a letra da Constituio tambm parece absoluta quando garante outros direitos fundamentais, como a livre manifestao do pensamento (art. 5, inciso IV), e nem por isso a doutrina e a jurisprudncia deixam de admitir a possibilidade de restries a estes direitos, em casos de colises com outros interesses constitucionalmente tutelados.
42 Sobre a mudana do direito de propriedade decorrente da passagem do Estado Liberal para o Estado Social existe vastssima bibliografia. Veja-se, na doutrina brasileira, em especial, TEPEDINO, Gustavo. Contornos Constitucionais da Propriedade Privada. In: Temas de Direito Civil. Rio de J aneiro: Renovar, 2000, p. 267-292, e na Itlia, sob uma perspectiva mais filosfica, BARCELLONA, Pietro. El Individualismo Propietario. Trad. J esus Ernesto Garcia Rodriguez. Madrid: Trotta, 1996. 43 Sobre ponderaes de interesse e conflitos envolvendo direitos fundamentais existe hoje fartssima bibliografia, mas a obra clssica permanece sendo a de ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds: Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 81-172. Veja-se dentre outros, na doutrina brasileira, SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2000; FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1996; e BARCELLOS, Ana Paula. Alguns Parmetros Normativos para a Ponderao Constitucional. In: BARROSO, Luis Roberto (Org.). A Nova Interpretao Constitucional: Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de J aneiro: Renovar, 2003, p. 49-118.
17 Aqui poder-se-ia discutir se a garantia do direito adquirido consubstancia regra ou princpio, o que importaria em aceitar ou recusar a possibilidade de sujeit-la a ponderao de interesses. Lembre-se que, de acordo com a posio majoritria em matria de ponderao, as regras incidem a partir da lgica do tudo ou nada (Dworkin), 44 no se abrindo para sopesamentos, 45
enquanto os princpios tm uma dimenso de peso (Dworkin), e so aplicveis como mandados de otimizao (Alexy), 46 cujo grau de cumprimento depende de uma sria de variveis fticas e jurdicas inerentes a cada caso, entre as quais a incidncia de princpios contrapostos que apontem solues diferentes. Como destacamos em outro estudo de nossa lavra, o texto da norma no basta para qualific-la como regra ou princpio, sendo fundamental, neste mister analisar tambm a qualidade do bem jurdico protegido pela norma, bem como o domnio emprico sobre o qual ela se projeta. 47
No caso, a natureza dos bens jurdicos e valores envolvidos na proteo do direito adquirido, a arena emprica em que incide a garantia em pauta, povoada tambm por outros princpios constitucionais tendencialmente conflituosos, aliadas cosmoviso que temos da Carta de 88 uma Constituio profundamente comprometida com a transformao das relaes sociais no pas tudo isto nos inclina a sustentar que a salvaguarda do direito adquirido traduz um tpico princpio constitucional, que, como tal, abre-se para ponderaes com interesses contrapostos de mesma envergadura. 48
Alis, um argumento de peso no sentido do que vimos defendendo liga- se tendncia contempornea relativizao da coisa julgada, 49 que protegida constitucionalmente pelo mesmo inciso que ampara o direito adquirido e se nutre exatamente do mesmo valor que justifica a salvaguarda daquele: a segurana das relaes jurdicas. Atualmente, a jurisprudncia e a doutrina vm aceitando, no sem alguma celeuma, que a proteo da coisa julgada pode ceder espao diante de outros interesses constitucionais, como a tutela de direitos da personalidade (exame de DNA posterior provando o erro de deciso transitada em julgado em investigao de paternidade, aps o prazo para propositura de ao rescisria), a salvaguarda do patrimnio pblico
44 Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1980, p. 24 et seq. 45 Vem sendo questionada a posio de que s os princpios e no as regras sujeitar-se-iam a ponderaes de interesse. Neste sentido, Humberto vila, empregando farta e erudita argumentao, sustenta, na contramo da doutrina dominante no pas, que a ponderao no mtodo privativo da aplicao de princpios. A ponderao ou balanceamento... enquanto sopesamento de razes e contra-razes que culmina com a deciso de interpretao, tambm pode estar presente no caso de dispositivos hipoteticamente formulados, cuja aplicao preliminarmente havida como automtica (Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 44) 46 Teoria de los Derechos Fundamentales. Op. cit., p. 86. 47 Ponderao de Interesses..., op. cit., p. 48. No mesmo sentido, BIN, Roberto. Diritti e Argomenti: Il Bilanciamento degli Interessi nella Giurisprudenza Costituzionale. Milano: Giuffr, 1992, p. 16. 48 No mesmo sentido se inclina o magistrio de MENDONA, Maria Luiza Vianna Pessoa de, op. cit., p. 131-143. 49 Veja-se, a propsito, DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a Coisa J ulgada Material. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do (Coord.). Coisa Julgada Inconstitucional. Rio de J aneiro: Amrica J urdica, p. 33 et seq.
18 (sustao do pagamento de indenizao excessiva em ao de desapropriao transitada em julgado, sem rescisria), e at da supremacia da Constituio (nova redao do art. 741 do CPC, que permitiu a argio, em embargos execuo, de nulidade de deciso judicial fundada em ato normativo declarado inconstitucional pelo STF). Assim, ainda que se possa reconhecer eventuais exageros nesta tendncia, o certo que ningum mais sustenta o carter absoluto da proteo constitucional atribuda coisa julgada. Pois bem: se est longe de ser absoluta a tutela constitucional da coisa julgada, por que haveria de s-lo a proteo conferida ao direito adquirido? E a histria brasileira tambm ilustra a necessidade de rejeitar-se uma viso absolutista do direito adquirido. Basta recordar a abolio da escravatura, realizada sob a gide da Constituio de 1824, que previa o princpio da irretroatividade da lei. Por mais importante que seja a garantia do direito adquirido, ningum com um mnimo senso tico defenderia a validade da sua invocao pelos senhores de escravos diante da lei emancipadora! Afigura-se interessante, neste momento da exposio, analisar, de forma rpida e panormica, como o problema da tenso entre a segurana jurdica e outros imperativos de justia foi resolvido em alguns sistemas jurdicos aliengenas, nos quais, por fora de texto constitucional expresso ou de construo jurisprudencial a partir dos princpios, reconheceu-se alguma proteo constitucional ao direito adquirido. Nos Estados Unidos, por exemplo, a Constituio, no seu art. 9, seo 9, item 3, vedou a edio de leis retroativas (ex post facto Law), e no seu art. 10, item 1, proibiu os Estados-membros de fazerem leis que prejudiquem o cumprimento dos contratos (No State shall (...) pass (...) Law impairing the Obligation of Contracts). Porm, em relao clusula proibitiva da ex post facto Law, a jurisprudncia tem se inclinado no sentido de circunscrever sua incidncia esfera penal. 50 J em relao ao dispositivo que visa proteger do legislador estadual os contratos celebrados no passado, o entendimento que vem prevalecendo na Suprema Corte norte-americana o de que, para avaliar a constitucionalidade da norma de efeitos retroativos, faz-se necessrio realizar um teste, no qual se dever analisar se as prescries retrooperantes consistiam ou no num instrumento razovel e proporcional que visasse promover algum legtimo e importante interesse pblico. 51 No caso positivo, elas sero consideradas constitucionais. Embora o referido dispositivo constitucional seja endereado apenas aos Estados-membros e no Unio, tem-se entendido que esta tambm sofre restries na sua capacidade de editar normas retroativas no campo no penal, por fora da clusula do devido processo legal. Assim, s sero aceitas as normas retroativas editadas pela
50 Cfr. TRIBE, Laurence. American Constitucional Law. 2 nd . ed. Mineola: The Foundation Press, 1988, p. 632-641; NOWAK, J ohn E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitucional Law. 5 th . ed. St. Paul: West Publishing Co. 1995, p. 428-430. 51 Cf. NOVAK, J ohn E.; ROTUNDA, Ronald D. Op. cit., p. 416-417.
19 Unio se esta demonstrar que a aplicao retroativa da legislao se justifica em razo de algum objetivo legislativo racional. 52
No direito alemo, embora o texto da Lei Fundamental s proscreva explicitamente a retroatividade no campo penal (artigo 103, alnea 2), a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal extraiu, do princpio do Estado de Direito, uma clusula implcita de irretroatividade da lei, qual, no entanto, tambm no foi atribudo um peso absoluto. 53 Com efeito, a Corte alem rejeita, em princpio, a constitucionalidade das leis retroativas, em nome da proteo certeza jurdica e confiana do cidado. Mas ressalta que esta proteo deixa de prevalecer quando inexistir, no caso, uma confiana do cidado que seja digna de proteo, ou ainda quando razes forosas do bem- estar comum, superiores ao preceito da certeza jurdica, possam justificar uma disposio com retroatividade. 54
Por outro lado, a Corte germnica traou uma diferena entre a retroatividade em sentido prprio, existente quando a lei atinge fatos consumados no passado, e a retroatividade em sentido imprprio, que se d quando a norma incide sobre o futuro, mas implica em desvalorizao de posies jurdicas consolidadas antes do seu advento. Em ambos os casos, ela recorre a uma ponderao para avaliar a validade da norma, mas no caso da retroatividade em sentido prprio, exige-se a apresentao de argumentao constitucional mais forte para justificao da legitimidade constitucional da prescrio retrooperante. J em Portugal existe proibio constitucional explcita para a retroatividade apenas em relao s leis penais (art. 29, ns 1, 2, 3 e 4), restritivas de direitos, liberdades e garantias (art. 18, n 3), e tributrias (art. 103, n 3). 55 Sem embargo, nos outros casos, a jurisprudncia, partir dos princpios da segurana jurdica e da confiana, vem estabelecendo restries retroatividade das normas, que, todavia, tambm no se revestem de carter absoluto. Conforme decidiu o Tribunal Constitucional no Acrdo n 173/01, afora os domnios acima mencionados, uma lei retroativa s ser inconstitucional, se violar princpios ou disposies constitucionais autnomos, que o
52 467 U.S. 717 apud NOVAK, J ohn E.& ROTUNDA, Ronald D.. Op. cit., p. 420. 53 Cf. HECK, Lus Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o Desenvolvimento dos Princpios Constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995, p. 186-192. 54 BverfGE 13, 261 (272) apud HECK, Lus Afonso, op. cit., p. 190. Em outra deciso importante, proferida em 1981 e reproduzida em KOMMERS, Donald P. The Constitucional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany.2 nd . ed. Durham: Duke University Press, 1997, ressaltou-se que o Tribunal Constitucional Federal j decidiu repetidamente que o legislador no confrontado com a alternativa de preservar antigas posies jurdicas ou retir-las mediante compensao cada vez que uma rea legal de novo regulamentada. Dentro da moldura do artigo 14 (1) o legislador pode reestruturar posies legais individuais editando regras de transio apropriadas e razoveis sempre que o interesse pblico merea precedncia em relao a alguma confiana justificada protegida pela garantia de continuidade na manuteno de um direito adquirido. (p. 261) 55 A proibio de leis retroativas no campo tributrio no figurava no texto originrio da Constituio portuguesa de 1976, tendo sido includa na reviso constitucional realizada em 1997.
20 que sucede quando ela afeta, de forma inadmissvel, arbitrria ou demasiado onerosa direitos ou expectativas legitimamente fundadas dos cidados. 56
De acordo com o magistrio de Canotilho, um elemento relevante para reconhecimento, ou no, da inconstitucionalidade da norma retroativa no direito portugus, diz respeito forma como incide sobre o passado. Embora as decises sempre envolvam ponderaes, possvel afirmar que nos casos de retroatividade autntica, em que a norma se volta efetivamente para o passado, a suspeita de inconstitucionalidade maior, sendo tambm maior, por corolrio, o nus argumentativo na demonstrao da sua validade. J nas hipteses de retroatividade apenas aparente, em que a norma atinge os efeitos no futuro de fatos passados, a proteo da confiana do cidado menos intensa. Ademais, em algumas circunstncias, a proteo da confiana exigir a formulao de regras transitrias, pois, como destacou o citado mestre lusitano, no plano do direito constitucional, o princpio da proteo da confiana justificar que o Tribunal Constitucional controle a conformidade constitucional de uma lei, analisando se era ou no necessria e indispensvel uma disciplina transitria, ou se esta regulou, de forma justa, adequada e proporcionada, os problemas resultantes da conexo de efeitos jurdicos da lei a novos pressupostos posies, relaes, situaes anteriores e subsistentes no momento de sua entrada em vigor. 57
Portanto, o que se verifica que em outros sistemas em que se atribuiu estatura constitucional proteo do cidado contra a retroatividade da lei, ela no assumiu contornos absolutos. Ser que s no Brasil deve ser diferente? Ser que aqui, onde a desigualdade social muito mais profunda e acentuada, se afigura razovel congelar no tempo todos os direitos que j foram distribudos no passado, tornando-os ptreos e intangveis?
4 - O CONSTITUINTE DERIVADO EST OBRIGADO A RESPEITAR DIREITOS ADQUIRIDOS? Firmados os pressupostos em que queramos assentar nosso raciocnio, cabe agora enfrentar a questo central a que nos propomos desde o incio deste estudo: as emendas constitucionais esto inexoravelmente vinculadas a todos os direitos adquiridos? A discusso, em termos estritamente jurdico-positivos, envolve a compreenso do sentido da palavra lei, empregada no art. 5, inciso XXXVI, pelo texto magno (a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada). Se entendermos lei no sentido amplo, as emendas constitucionais teriam de observar o limite talhado pelo texto magno em prol da segurana jurdica. Mas se, ao contrrio, considerarmos que ao aludir lei, a Constituio buscou apenas limitar o legislador infraconstitucional, o constituinte derivado no ficaria condicionado ao respeito
56 Apud TOLEDO, Cludia. Op. cit., p. 236. 57 Direito Constitucional. Op. cit., p. 384.
21 dos direitos adquiridos. 58 Nesta segunda hiptese, considerando que o art. 5, inciso XXXVI, insere-se no rol das clusulas ptreas, ter-se-ia apenas a proibio de que uma emenda constitucional abrisse as comportas para que futuras leis infraconstitucionais violassem direitos adquiridos. Em outras palavras, o constituinte derivado no poderia suprimir o ncleo essencial da garantia estampada no art. 5, XXXVI, eliminando ou comprometendo seriamente a proteo do cidado contra os efeitos retroativos das leis; mas ele poder reformador no estaria vinculado pelo respeito aos direitos adquiridos. importante destacar que a questo da vinculao do constituinte derivado ao direito adquirido no chegou a ser analisada pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro depois do advento da Constituio de 1988. 59 Antes dela, porm, o STF chegou a se manifestar expressamente sobre o tema, afirmando que no h direito adquirido contra texto constitucional, resulte ele do Poder Constituinte originrio ou do Poder Constituinte derivado. 60 Contudo, no regime constitucional ento vigente, os direitos individuais no figuravam no elenco das clusulas ptreas explcitas, o que altera significativamente os contornos da discusso. Consoante destacamos no incio deste estudo, a doutrina nacional praticamente unnime na afirmao de que as emendas constitucionais esto adstritas ao irrestrito respeito dos direitos adquiridos. Aps a Constituio de 1988, dentre as poucas vozes dissonantes podemos citar Celso Bastos, segundo o qual a emenda constitucional pela fora de que est revestida de norma constitucional, cabe cassar direitos adquiridos, 61 Paulo Modesto, que destacou que o direito adquirido no garantia dirigida ao poder constituinte originrio ou reformador. garantia do cidado frente ao legislador infraconstitucional, e utilizvel apenas para conter a eficcia derrogatria da lei nova para situaes constitudas no passado, 62 alm do Ministro J oaquim Barbosa, no voto j citado neste estudo.
58 bvio, no entanto, que, por uma interpretao lgica da Constituio, se a lei no pode desrespeitar o direito adquirido, por maioria de razes os atos normativos infralegais decretos, portarias, resolues, etc. tampouco podem faz-lo. 59 A questo foi ventilada no julgamento da ADIN 3.105-8-DF, relativa contribuio previdenciria dos servidores inativos, no voto do Ministro J oaquim Barbosa, j em parte reproduzido neste ensaio. Mas, ao final, a constitucionalidade da contribuio acabou sendo reconhecida sem a anlise da questo da vinculao do constituinte derivado ao direito adquirido, pois a maioria dos Ministros do STF entendeu que, sendo a contribuio em causa um autntico tributo, no caberia falar em direito adquirido no incidncia de nova exao fiscal sobre fatos geradores futuros. 60 O acrdo foi proferido pelo Plenrio do STF no RExt. 94.4141-SP, sendo relator o Ministro Moreira Alves e se encontra publicado em RTJ 114:243-244. Discutia-se, naquele caso, a existncia de suposto direito adquirido de magistrado em face da EC n 07/67, que proibira aos membros do Poder J udicirio o exerccio de mais de uma atividade no magistrio superior. 61 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1989, v. 2, p. 191. 62 A Reforma Administrativa e o Direito Adquirido ao Regime da Funo Pblica. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, 1996, p. 237.
22 A nosso ver, o correto equacionamento da questo exige que analisemos, alm do sentido das clusulas ptreas e dos limites e fundamentos da proteo do direito adquirido temas de que nos ocupamos nos itens precedentes , ao que se prope, em linhas gerais, a Constituio de 1988. Qual , em suma, a essncia do projeto constitucional que ela encerra, e que tipo de postura hermenutica uma constituio com esta ndole demanda? E a Carta de 1988 , sem nenhuma dvida, uma Constituio que tem os olhos postos no futuro embora ela no deixe de conter tambm um acerto de contas com o passado. Trata-se de uma ordem constitucional que se prope a ambiciosa empreitada de reconstruir o Estado e a sociedade brasileira sobre bases mais justas e eqnimes; de refundar a Repblica a partir de um projeto solidrio e inclusivo. Basta ler o art. 3 do texto magno, cuja localizao bem ilustra a sua importncia no sistema constitucional, e que identifica os objetivos fundamentais do Estado brasileiro, para que se tenha a dimenso da grandiosidade da proposta: construir uma sociedade livre, justa e igualitria, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. No pouco. , sem dvida, uma Constituio dirigente, 63
programtica, que se props a operar um verdadeiro giro copernicano na res
63 Rios de tinta vm correndo sobre a crise da idia de Constituio dirigente, sobretudo depois que Canotilho que divulgara a aperfeioara no incio da dcada de 80 o conceito formulado originariamente na Alemanha por Peter Lerche , alterou seus posicionamentos anteriores, e, contaminado por um certo pessimismo ps-moderno, chegou a atestar que a Constituio dirigente morrera, em decorrncia de diversos fatores, como a globalizao econmica, o advento dos blocos regionais, a crise do Estado do Bem-Estar Social e a desconfiana contempornea diante das metanarrativas(Lyotard) emancipatrias. Porm, goste-se disto ou no, o fato que a Constituio de 1988 uma constituio dirigente, na medida em que traa rumos e objetivos, e pretende vincular os poderes polticos na sua prossecuo. Como no pretendemos aqui tapar o sol com a peneira, no negamos que a eroso da soberania do Estado, decorrente da globalizao econmica, a desconfiana diante dos excessos de insinceridade normativa (Barroso) da Constituio, o fortalecimento do Direito Internacional, dentre tantos outros fatores, vm enfraquecendo a crena subjacente filosofia da Constituio dirigente de que a partir da norma constitucional possvel redefinir os destinos de uma Nao. Sem embargo, entendemos que se o dirigismo constitucional for calibrado com uma certa dose de realismo, e se ele voltar-se no para a definio de todos os caminhos e alternativas possveis para o futuro o que seria profundamente desrespeitoso em relao ao direito moral das prximas geraes de se autodeterminarem mas sim para a construo dos pressupostos bsicos de uma democracia civilizada, como reduo da desigualdade social, incluso das minorias, etc., entendemos que permanece, na sua essncia, legtima e atual, sobretudo na periferia capitalista, a crena na constituio dirigente. Veja-se, a propsito do conceito de Constituio dirigente e de toda a polmica que ele hoje envolve, CANOTILHO, J . J . Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1996 (especialmente o prefcio 2. ed., p. V-XXX); Rever ou Romper com a Constituio Dirigente? Defesa de um Constitucionalismo Moralmente Reflexivo. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 15, p. 7-17; COUTINHO. J acinto Nelson Miranda (Org.). Canotilho e a Constituio Dirigente. Rio de J aneiro: Renovar, 2003; BERCOVICI, Gilberto. A Problemtica da Constituio Dirigente: Algumas consideraes sobre o Caso Brasileiro. Revista de Informao Legislativa, n. 142, 1999, p. 35-41; STRECK, Lnio. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Op. cit., p. 95-145; e SARMENTO, Daniel. Constituio, Globalizao e Direitos Sociais: Limites tico-J urdicos para o Realinhamento Constitucional. Revista de Direito Administrativo, n. 223, 2001, p. 153-168.
23 publica brasileira, visando assegurar as bases necessrias para a construo de uma democracia inclusiva, em cujo vrtice axiolgico situe-se a pessoa humana, com suas necessidades reais, suas carncias e suas fraquezas. uma Constituio que no cerrou os seus olhos para a opresso que provm da alienao dos mais fracos numa ordem social injusta, em que o Estado, apropriado pelos interesses da elite econmica e do estamento burocrtico, alimenta e perpetua o ciclo da excluso. , enfim, uma Constituio em cujas entrelinhas se pode desvelar uma autntica opo preferencial pelos pobres, pelos que esto fora do contrato social, alijados das benesses da cidadania; pelos sem-comida, os sem-teto, os sem-Previdncia... claro que no basta a afirmao constitucional do projeto emancipatrio para torn-lo realidade. evidente que, entre a promessa constitucional e a realidade, medeia um espao s vezes grande demais, que no ser transposto apenas pelo voluntarismo do intrprete. No se nega aqui que a exacerbao da dimenso utpica da Constituio encerra riscos que no podem ser negligenciados, dentre os quais a prpria eroso da sua fora normativa. No se questiona, em suma, o fato de que a complexidade e a gravidade dos problemas brasileiros no comportam bravatas, pois de seriedade e no de Quixotes constitucionais que carecemos. Mas uma coisa reconhecer que a Constituio sujeita-se aos limites do possvel, e outra bem diferente adotar esquemas hermenuticos que comprimam ainda mais estes limites, amesquinhando as virtualidades transformadoras do nosso pacto fundamental. Na nossa opinio, isso o que ocorre quando se grava com o selo da eternidade todos os direitos j adquiridos no passado. Para uma Constituio muito mais voltada para o transformar do que para o conservar, esta limitao vai longe demais na garantia do status quo. 64
Podemos assim conjugar (a) a percepo sobre a reverncia devida ao constituinte derivado, como expresso do direito democrtico
64 Neste sentido, parece interessante recordar a distino, feita por Trcio Sampaio Ferraz, entre os chamados procedimentos interpretativos de bloqueio, mais prprios ao Estado Liberal e s suas constituies estatutrias e limitadas, e os procedimentos interpretativos de legitimao de aspiraes sociais, que se afiguram essenciais para a viabilizao das constituies sociais da contemporaneidade, e que importariam na idia de que certas aspiraes se tornariam metas privilegiadas at mesmo acima ou para alm de uma conformidade constitucional estritamente formal. Elas fariam parte, por assim dizer, da pretenso de realizao inerente Constituio. (A Interpretao Constitucional na Atualidade. In: FERRAZ J R., Trcio Sampaio; DINIZ, Maria Helena; GEORGAKILAS, Ritinha A. Stevenson. Constituio de 1988: Legitmidade, Vigncia e Eficcia, Supremacia. So Paulo: Atlas, 1898, p. 11). No estamos defendendo aqui a tese da incompatibilidade entre o Estado Social e Estado de Direito to ao gosto de autores conservadores, tanto liberais como autoritrios, de Hayek Carl Schmitt. O que estamos sustentando apenas que se torna necessrio calibrar alguns princpios do Estado Liberal que encerravam limitaes aos poderes polticos, no por fora de razes de Estado invocadas ex parte principis, mas em funo da necessidade de atendimento de imperativos ticos e jurdicos relevantssimos, que exigem um ativismo estatal mais intenso no atendimento de certas demandas sociais constitucionalmente tuteladas. Para um maior desenvolvimento destas idias, veja-se o Captulo I de nossa obra Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2004, p. 17-67.
24 autodeterminao das geraes presentes e futuras o que enseja uma interpretao no maximizadora das clusulas ptreas ; com (b) a viso de que o direito adquirido configura uma garantia constitucional importante, mas que no foi posto pelo constituinte num pedestal, acima dos demais direitos fundamentais e interesses constitucionais; e ainda com (c) a noo de que a Constituio de 1988 prope-se, essencialmente, a modificar as estruturas sociais e no a conserv-las. O resultado surge ento sem maiores dificuldades: os direitos adquiridos no so, nem aqui nem em nenhum outro pas do mundo inteiro, um limite para o constituinte derivado. Sujeitar as emendas Constituio ao acatamento incondicionado de todos os direitos adquiridos no passado , na nossa opinio, fazer pouco do direito de cada gerao de construir seu prprio caminho, mas tambm, e acima de tudo, eternizar um status quo rebelde s dimenses transformadoras que, por imperativo constitucional, devem estar presentes no direito brasileiro. Portanto, entendemos, na contramo da doutrina amplamente dominante, que a palavra lei empregada pelo constituinte na redao do art. 5, inciso XXXVI, do texto fundamental, no abrange as emendas Constituio. Isto significa que embora o constituinte derivado no possa suprimir ou desnaturar a garantia do indivduo contra a irretroatividade desfavorvel da lei infraconstitucional, ele pode, sim, desconstituir direitos que tiverem sido adquiridos no passado. Isto no significa, bvio, que tais atos do poder constituinte derivado fiquem imunes ao controle, pois ser sempre possvel verificar se outros princpios constitucionais condicionantes do poder de reforma foram atingidos, dentre os quais os direitos fundamentais individuais, polticos, sociais e coletivos, no seu ncleo essencial. O prprio princpio da segurana jurdica, previsto no caput do art. 5 do texto magno que nutre axiologicamente a proteo ao direito adquirido e est tambm subjacente a diversos outros direitos fundamentais, como o princpio da legalidade (art. 5, inciso II) , poder ser tomado, ao nosso ver, como parmetro material para a aferio da validade das emendas Constituio. Mas no se tratar, aqui, de uma anlise de lgica formal, pautada pela lgica do tudo ou nada, moda das subsunes. Para afastar uma emenda, por ofensa segurana jurdica, ser necessrio demonstrar no apenas que se trata de um atentado gravssimo contra o ncleo essencial deste princpio, mas tambm que, numa argumentao jurdica aberta aos valores, esta restrio no tem como ser racionalmente justificada por uma necessidade impostergvel de proteo ou promoo de algum outro interesse constitucional igualmente digno de tutela. Sem embargo, ainda que se entenda que a palavra lei, utilizada no art. 5, inciso XXXVI, da Constituio da Repblica, alcana tambm as emendas Constituio, da no se extrai, necessariamente, que qualquer restrio contra direito adquirido operada pelo constituinte derivado seja sempre inconstitucional. Isto porque, como j destacamos anteriormente, as clusulas ptreas no impedem mudanas, nem restries aos direitos e princpios que
25 protegem, mas apenas aquelas alteraes que atentem contra o seu ncleo essencial destes direitos e princpios. Isto se pode inferir da prpria redao do art. 60, 4, do texto magno, que no proibiu qualquer mudana que atingisse os princpios e institutos ali enumerados, mas apenas aquelas que tendessem sua abolio. Conforme destacou, com inteira propriedade, Ingo Wolfgang Sarlet, (...) possvel comungar o entendimento de que a proteo imprimida pelas clusulas ptreas no implica a absoluta intangibilidade do bem constitucional protegido, pelo menos no no sentido de impedir todo e qualquer tipo de restrio. No se pode negligenciar, neste contexto, que os direitos e garantias fundamentais (a despeito de constiturem limites materiais a reforma) podem ser objeto de restrio at mesmo pelo legislador infraconstitucional, desde que preservadas as exigncias da reserva legal (quando for o caso) bem como salvaguardado o ncleo essencial do direito restringido e observados os ditames da proporcionalidade, de tal sorte que no nos parece aceitvel a tese de que o poder reformador (ainda que limitado) possa menos que o legislador ordinrio. 65
O conceito do ncleo essencial de direito fundamental bastante controvertido, havendo vrias correntes na doutrina europia a propsito do significado deste instituto, e no seria esta a sede propcia para penetrar nesta difcil e interminvel polmica. 66 De qualquer sorte, possvel destacar que o ncleo essencial, nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes, destina-se a evitar o esvaziamento do contedo do direito fundamental decorrente de restries descabidas, desmesuradas ou desproporcionadas. 67 certo, assim, que o ncleo essencial opera como uma espcie de limite dos limites, 68 na medida em que veda as restries que possam atingir o corao de cada direito fundamental, os seus elementos mais basilares, sem os quais ele se desnaturaria. J os elementos mais perifricos ou acidentais do direito fundamental, por situarem- se na zona externa ao seu ncleo essencial, sujeitar-se-iam s restries operadas pelo legislador e, a fortiori, tambm pelo constituinte derivado ,
65 A Problemtica do Fundamentais Sociais como Limites Materiais ao Poder de Reforma da Constituio. Op. cit., p. 381. 66 Para um estudo exaustivo desta questo, veja-se GAVARA DE CARA, J uan Carlos. Derechos Fundamentales y Desarrollo Legislativo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994. 67 Os Direitos Individuais e suas Limitaes: Breves Reflexes. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia J urdica, 2000, p. 243. 68 De acordo com Ignacio de Otto y Pardo, la garantia del contenido esencial es lmite de los lmites porque limita la posibilidad de limita, porque seala un lmite ms alla del cula no es posible la actividad limitadora de los derechos fundamentales. (La Regulacion del Ejercio de los Derechos y Libertades: La Garantia de su Contenido Esencial en el Artculo 53.1 de la Constitucion. In: MARTN RETORTILLO, Lorenzo; OTTO Y PARDO, Ignacio. Derechos Fundamentales y Constitucin. Madrid: Civitas, 1988, p. 126).
26 desde que observados outros pressupostos constitucionais, dentre os quais o acatamento ao princpio da proporcionalidade. 69
Sem nenhuma pretenso de profundidade at porque a nossa tese no sentido de que o constituinte derivado no est vinculado aos direitos adquiridos, e no a de que ele s esteja adstrito ao respeito do seu ncleo essencial , entendemos que talvez seja possvel identificar o ncleo essencial da garantia do direito adquirido com a vedao s chamadas retroatividade mxima e mdia da lei, deixando do seu lado de fora a retroatividade mnima. Isto porque, apenas na retroatividade mxima e mdia que se verifica a incidncia da norma sobre fatos situados no passado, inteiramente, no primeiro caso, ou em parte, no segundo. Na retroatividade mnima, o que ocorre, na verdade, no propriamente uma eficcia retrooperante da norma, mas sim o seu efeito imediato, atingindo projees futuras de algum ato ou relao jurdica que teve a sua gnese no passado. Assim, embora a garantia contra a retroatividade mnima da lei integre tambm o mbito de proteo 70 da clusula constitucional que salvaguarda o direito adquirido, parece-nos razovel postular que ela se localiza na zona externa ao seu ncleo essencial. De fato, do ponto de vista da segurana jurdica e da proteo confiana do cidado, justifica-se plenamente que se confira uma garantia muito mais rgida contra a retroatividade mxima e mdia do que em relao retroatividade mnima da lei, como alis foi reconhecido na jurisprudncia constitucional alem e portuguesa, acima referidas. Enfim, parece-nos que, seja pelo primeiro caminho que delineamos, que exonera o constituinte derivado do respeito ao direito adquirido, seja pelo segundo, que limita a sua vinculao ao ncleo essencial daquela garantia constitucional, uma concluso afigura-se necessria: numa ordem jurdica que tem em seu vrtice uma Constituio como a de 88, cujos olhos esperanosos esto voltados para o futuro, e que traz impresso em seu corao um profundo compromisso com a democracia e com a transformao do status quo, no correto postular que todo e qualquer direito subjetivo, independentemente do seu substrato tico, uma vez concedido no passado, jamais possa ser retirado pelas geraes futuras.
5 - ENCERRAMENTO conhecida a crtica marxista contra o discurso dos direitos humanos. De acordo com o jovem Marx, de A Questo J udaica, os direitos do homem, proclamados nas cartas de direitos e nas constituies liberais, seriam apenas mais um artifcio criado para legitimar a dominao econmica exercida pela
69 Veja-se, a propsito, a obra de BARROS, Suzana de Toledo. O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis restritivas de Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia J urdica, 1996. 70 O mbito de proteo identifica as hipteses, fatos e situaes que so tuteladas pelo direito fundamental. Graficamente, poderamos representar o mbito de proteo e o ncleo essencial dos direitos fundamentais como dois crculos concntricos, sendo o primeiro o de maior raio.
27 classe dominante sobre o proletariado. De nossa parte, no subscrevemos esta crtica, que menospreza as potencialidades emancipatrias dos direitos humanos, sobretudo na sua viso contempornea, que proclama a complementariedade e a interdependncia entre os direitos civis e polticos e os direitos sociais, econmicos e culturais, todos eles indispensveis para a garantia da vida humana com dignidade. De toda forma, em alguns contextos especficos, o diagnstico de Marx parece preciso, cruelmente preciso... Se no quisermos dar razo ao jovem Marx; se considerarmos que os direitos humanos so instrumentos de emancipao e no de conservao a todo custo do status quo, mascarados pela linguagem grandiloqente das constituies, no podemos aceitar teorias que fossilizem at a eternidade todos os direitos j distribudos e partilhados no passado, sem levar em considerao se so justos ou no, se so legtimos ou no. E esta a hora de decidir o que entendemos por direitos fundamentais... Referncia Bibliogrfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
SARMENTO, Daniel. DIREITO ADQUIRIDO, EMENDA CONSTITUCIONAL, DEMOCRACIA E JUSTIA SOCIAL. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 12, dezembro/janeiro/fevereiro, 2008. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx
Observaes: 1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A RERE - Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado - possui registro de Nmero Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessrio para referncia dos artigos em algumas bases de dados acadmicas: ISSN 1981-1888 3) Envie artigos, ensaios e contribuio para a Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado, acompanhados de foto digital, para o e-mail: rere@direitodoestado.com.br 4) A RERE divulga exclusivamente trabalhos de professores de direito pblico, economistas e administradores. Os textos podem ser inditos ou j publicados, de qualquer extenso, mas devem ser encaminhados em formato word, fonte arial, corpo 12, espaamento simples, com indicao na abertura do ttulo do trabalho da qualificao do autor, constando ainda na qualificao a instituio universitria a que se vincula o autor. 5) Assine gratuitamente notificaes das novas edies da RERE Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado por e-mail: http://www.feedburner.com/fb/a/emailverifySubmit?feedId=873323 6) Assine o feed da RERE Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado atravs do link: http://feeds.feedburner.com/DireitoDoEstado- RevistaEletronicaDaReformaDoEstado
28 Publicao Impressa: Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP. Ano 3, n. 09, abr./jun. 2005. Belo Horizonte: Frum, 2005. Trimestral. ISSN: 1678-7072. 1 Direito Pblico I. Frum. CDD: 342. CDU: 34.