CONGRESO DE DERECHO ECONMICO Y EMPRESARIAL PARA ESTUDIANTES Y JVENES GRADUADOS "Empresa y Consumidor" 14 y 15 de Noviembre de 2013 FACULTAD DE DERECHO DE LA UBA

Director: Prof. Daniel Roque Vtolo Coordinador General: Prof. Hctor O. Chomer ****************

Ponencia: Defensa del consumidor en el contrato de evento deportivo y el dao punitivo.

Agustn J. Arechavala.

Dedicada a la Dra. Antonelli Michudis por darme esta oportunidad. Y a los Dres. Fiordelisi y Bouzas por por abrirme las puerta de su estudio en mis inicios.

Ponencia: Defensa del consumidor en el contrato de evento deportivo y el dao punitivo. Presentada por: Agustn Julin Arechavala - Estudiante de Derecho UBA- Paralegal en Estudio Bull Tassi Estebenet Lipera Torassa ABOGADOS. (arechavala702@est.derecho.uba.ar) Aprobada por el Comit Organizador del: Congreso de Derecho Econmico y Empresarial para estudiantes y jvenes graduados: Empresa y Consumidor - dias14 y 15 de noviembre del 2013, en la Facultad de Derecho UBA. Defendida por: Agustn Arechavala el da 14 de noviembre de 2013. Tema: Dao Punitivo. Aplicacin de dao punitivo en el marco del contrato de evento deportivo, posible aplicacin del mismo a las Asociaciones de Clubes. Descripcin: En la presente ponencia luego de atravesar una escueta identificacin del contrato de evento deportivo, y la correcta aplicacin de las normativas de defensa del consumidor a esta relacin contractual, me propongo analizar el instituto del artculo 52 bis de la ley de defensa del consumidor (ley 24.240), partiendo del la identificacin del dao punitivo como sancin ante el incumplimiento o falta grave por parte del proveedor, como evidencia del menosprecio de este hacia el derecho del consumidor. En el mismo trabajo realizo un relevamiento de la norma proyectada en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial del 2012, que reemplazan el dao punitivo, por una Sancin Pecuniaria Disuasiva, la cual se ajusta a la realidad y finalidad del instituto. Para finalizar expongo una propuesta en relacin a los fondos de esta herramienta punitiva o disuasiva, en promocin de la educacin para el consumo, y el fomento de entidades de defensa de los consumidores.

Defensa del consumidor en el contrato de evento deportivo y el dao punitivo. 1.- Ponencia La situacin propuesta presupone estudiar la aplicacin de la ley de defensa del consumidor (ley 24.240 y modificatorias), en relacin al resarcimiento pleno e integral mas la aplicacin de daos punitivos con causa en los daos sufridos por los espectadores en el marco de un contrato de consumo, contrato de evento deportivo, el cual se rige por las normativas aplicables del C.C, C.Com, el Art. 42 de la Constitucin Nacional, la ley de espectculos deportivos (a la cual no hare referencia en esta ponencia) y la ley 24.240 de Defensa del Consumidor.. Tambin realizare una breve mencin a las normas referidas al tema en el proyecto de cdigo civil y comercial del 2012, ya que existe la posibilidad de que entre en vigencia en un corto plazo. La Asociacin del Futbol Argentino (A.F.A), es la organizacin que rige el futbol profesional del pas, tutela todos los aspectos de esta actividad deportiva a travs de sus diferentes rganos, aprueban o rechazan presupuestos, distribuyen los fondos recibidos por el estado nacional y los recibidos por privados en varios conceptos, organizan los campeonatos profesionales, realizan acuerdos de cooperacin y participacin con otras entidades y marcas profesionales como as contratan con diferentes empresas para el desarrollo de los eventos, controlan los contratos laborales de cada jugador en actividad, regula el mercado de pases, tutelan la actividad de cada uno de los clubes, aplican sanciones a dichas entidades y a personas fsicas tanto jugadores, rbitros, auxiliares y espectadores. Actualmente ha lanzado el sistema AFA-PLUS para el control de los ingresos de los espectadores en conjunto con Telecom S.A y el estado nacional. Este sistema si bien es novedad en Argentina y es una respuesta a los episodios de violencia que se producen en el marco de un partido de futbol, fue desarrollado previamente por empresas de origen estadounidense y europeo, en clubes como el Real Madrid de Espaa o Juventus de Italia. Presupone un control biomtrico de los aficionados. 2.- Desarrollo 2.1.- Introduccin Es indiscutible la existencia de un contrato de consumo, se produce una oferta y una aceptacin en el marco de un contrato de adhesin en el cual se puede verificar los presupuestos de la ley 24.240, de dicha relacin surgen el proveedor del servicio en este caso la AFA y los clubes y los consumidores identificados como espectadores (aun aquellos que han ingresado gratuitamente por invitaciones especiales, y otros conceptos). En este marco es posible, y as lo ha hecho la jurisprudencia, al aplicar los principios de la ley de defensa del consumidor ante un dao por el incumplimiento contractual y el deber de seguridad, incluso haciendo extensible a terceros ajenos a la relacin, pero que se han visto perjudicados por ella. Esta obligacin indemnizatoria es exigible a la A.F.A, a los clubes, a los proveedores de estos y al Estado Nacional, a las provincias y municipios y sus entes centralizados y descentralizados. (Sea de manera directa por los servicios que presta o por omisin en el contralor o vigilancia, en el cumplimiento de sus deberes como poder de polica.). Al analizar el resarcimiento por el dao es posible observar que este debe ser pleno y a continuacin estudiaremos la aplicacin del dao punitivo ante los supuestos de daos en eventos deportivos. 2.2.- Presupuestos Contractuales - Aplicacin de la ley 24.240. Como ya ha sido mencionado en la introduccin nos encontramos ante un contrato de

consumo, nuestro actual cdigo civil define al contrato en el artculo 1137 de la siguiente forma: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo en una declaracin de voluntad comn, destina a reglar sus derechos. Este acuerdo tiene fuerza obligatoria por imperio del artculo 1197 del mismo cuerpo normativo. Tal como describe Ghersi la autonoma de la voluntad produce en las partes una autonoma privada, la cual es creadora de relaciones jurdicas. Estas relaciones jurdicas surgen a partir de la oferta de una de las partes, en este caso la A.F.A. a travs de los clubes, y la aceptacin de otra parte, con fundamento en su consentimiento, respecto a esto Farina reconoce que las empresas y entidades en posicin dominante imponenen sus condiciones generales de contratacin ante los usuarios o consumidores aislados, que representan la parte dbil de la relacin mercantil, as estos quedan sometidos a las clausulas predispuestas por los primeros. Concluida la oferta y la aceptacin de las condiciones (las cuales no son negociables en la mayora de los contratos de este estilo) se produce la conjugacin de dos actos voluntarios que producen el contrato. La realidad demuestra que ante un contrato de consumo y adhesin como el analizado, existen dos partes o sujetos bien diferenciados. Esta diferencia se expresa en cuanto al poder de negociacin de cada parte, para equiparar esta situacin la proteccin de la ley de defensa del consumidor se erige a favor del sujeto minusvlido de la relacin. Esta proteccin garantiza un real equilibrio entre las partes, disminuyendo las desventajas inciales. En la prestacin de un servicio de esta magnitud, es aplicable el rgimen de defensa del consumidor (ley 24.240 y modificatorias), en este caso corresponde analizar su objeto y los sujetos de la relacin. El Articulo 1 define el objeto de dicha ley de esta forma: La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios a continuacin nos define a los consumidores y usuarios como: Las personas fsicas o jurdicas que contratan a titulo oneroso para su consumo final o beneficio propio incluyendo a la prestacin de servicios como uno de los objetos de consumo. El decreto reglamentario 1798/94 extendi este concepto de consumidores o usuarios, incluyendo a quienes reciban a ttulo gratuito el servicio y a su vez la jurisprudencia y la doctrina lo han ampliado amparando tambin a terceros que de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo. Nos parece correcto entonces entender que el espectador es un consumidor final del evento deportivo al que asiste, por lo cual es el legitimado activo del reclamo de daos y perjuicios ante su proveedor. Este ltimo est contemplado por el artculo 2 de la ley 24.240 el cual nos dice: todas las personas fsicas o jurdicas, de naturaleza pblica o privada, que en forma profesional, an ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores y usuarios. La doctrina ha entendido de forma unnime que todo organizador de un evento, incluso deportivos, son proveedores de servicios y por ello demandables en un reclamo por los daos sufridos en virtud de su responsabilidad y deber se seguridad. 2.3.- Responsabilidad Civil. Habiendo identificado al consumidor, al proveedor y determinado que del contrato del cual surge una relacin de consumo, esta se regir por las normas de proteccin del consumidor, es posible analizar la responsabilidad de quienes intervienen y posteriormente la aplicacin del dao punitivo como tema central de esta ponencia. Para ello debemos tener en cuenta que el organizador del evento lo hace de forma profesional, ejerciendo una actividad econmica de las cuales espera percibir beneficios

a partir de la realizacin del evento, en este caso el partido de futbol. El organizador puede estar relacionado contractualmente con mltiples empresas y entidades, y estos atraer a una diversidad de prestadores de servicios. Por ejemplo la A.F.A como organizador de un torneo en este caso de primera divisin contrata con la Provincia de Buenos Aires para la utilizacin del Estadio nico Ciudad de La Plata, con los clubes de futbol, empresas de seguridad privada, empresas de publicidad, empresas de transporte, entre otras. Constituye as una serie de contratos conexados tal como lo describe Lorenzetti. Conform a los artculos 13 y 40 de la ley 24.240, frente al usuario la responsabilidad es objetiva y solidaria de todos los organizadores e integrantes de la misma. Pudiendo este demandar al conjunto de entidades y empresas que participaron de la organizacin del evento, incluso cuando el evento fuera gratuito o bajo cualquier otro concepto. En relacin a las Asociaciones de Clubes como lo es la A.F.A, la jurisprudencia entendi que deben responder solidaria y objetivamente con los clubes donde se desarrollo el partido de futbol, por los daos sufridos a los espectadores, incluso por daos a terceros que se encontraran en inmediaciones del estadio, tal como se expuso en el fallo Mosca Hugo Arnaldo c/ Pcia de Buenos Aires s/ Daos y perjuicios. Solo podrn eximirse de responder por estos daos en los casos donde se compruebe la culpa de la vctima, caso fortuito o hecho de un tercero por el cual no deba responder, este ltimo caso no excluye a actos de los dems espectadores. Estas entidades y empresas organizadoras de eventos masivos asumen la responsabilidad y los riesgos de la actividad, poseen el deber de seguridad e informacin a sus consumidores por la los principios de la ley de defensa del consumidor, se reconoce adems del derecho indemnizatorio o a la reparacin de los daos sufridos del cdigo civil, tambin el dao punitivo incorporado en la 24.240. 2.4.- Elementos de la Responsabilidad. Frente al hecho que genera una responsabilidad civil es importante analizar los elementos propios de este instituto: antijuridicidad imputabilidad- causa- dao. La antijuridicidad se define como aquellas actuaciones contrarias a la ley, en virtud al artculo 1109 C.C el principio general marca que quien ejecute un hecho, con culpa o negligencia, que causa daos a otro estar obligado a la reparacin del mismo. La imputabilidad a grandes rasgos presupone la situacin de un sujeto que contradice el ordenamiento jurdico, por el cual merece una sancin. La imputabilidad atribuida en este caso por la responsabilidad objetiva en el incumplimiento de sus obligaciones como prestador de servicios, en virtud de los principios de la ley 24.240 artculos 13 y 40 deber responder por el dao causado. La causa es la accin antijurdica la cual le es imputable un dao por una relacin o nexo de causalidad entre el autor, el hecho y el dao sufrido. El dao es el elemento ms importante de la responsabilidad civil, ya que sin su existencia, por ms que exista antijuridicidad e imputabilidad de un hecho, no es punible sin la existencia del dao. El artculo 1068 establece: Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria a continuacin narraPor el mal hecho a su persona o a sus derechos o a sus facultades 2.4.- Dao Punitivo: El dao punitivo es una figura extraa en nuestro sistema de responsabilidad civil el cual ostenta un carcter de resarcitorio siguiendo el articulo 1083C.C: el resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, con el articulo 1078C.C se ha ampliado incluso al mbito extra-patrimonial aceptando el dao moral. Pero el dao punitivo como multa civil es extrao al sistema de responsabilidad diseado por Vlez, ya que su funcin no es resarcitoria si no preventiva.

Es una figura de origen anglosajn, que tiene como casos emblemticos a aquellos relacionados con la industria automotriz, Ford Pinto y Chevrolet Malibu. Esta figura sancionatoria incorporada por la ley 26.361 en la ley de defensa del consumidor 24.240 en el artculo 52bis. Por medio del denominado resarcimiento en concepto de dao punitivo la ley intenta castigar al demandado por una conducta grave, desalentndola a futuro en l, y en otros proveedores, haciendo desaparecer los beneficios que el desinters en los derechos de los consumidores podra relevarle. Es un plus que incrementa la indemnizacin ya prevista al actor por los daos probados, compensando mas all de los daos patrimoniales y extra-patrimoniales del cdigo de Vlez, dando lugar a indemnizar por la angustia sufrida, vergenza, o sentimientos heridos como mtodo disuasivo para el proveedor tal como afirma la doctrina. En caso de ser varios proveedores que han incumplido con sus obligaciones de forma grave, el mencionado artculo prev que respondern solidariamente, teniendo como monto mximo esta multa civil los cinco millones de pesos. Esta cuestin ha de dar lugar a varios cuestionamientos por que otorga al juez un campo de arbitrariedad para fijarla. No sera ilgico encontrar planteos de inconstitucionalidad en la realidad. Para ser aplicado el dao punitivo debe reunir los siguientes requisitos: 1) Que el proveedor en este caso la A.F.A incumpla las obligaciones legales o contractuales con el consumidor. 2) Que el caso sea de particular gravedad, calificado por dolo o culpa grave del proveedor, por su enriquecimiento ilcito, y por abuso de posicin de poder que evidencia un menosprecio grave por los derechos personales o de incidencia colectiva. 3) La doctrina a determinado que debe ser un hecho extremadamente injusto. Ahora bien, los clubes, las empresas y las asociaciones de clubes desde su posicin dominante pueden incurrir en actos de gravedad con dolo o culpa grave, en menosprecio de la seguridad de los aficionados, violando as el deber de informacin, de seguridad, y otros principios concordantes con el artculo 42 de la constitucin nacional. Por lo cual de comprobarse los requisitos debera ser aplicable el dao punitivo en el marco de un contrato de espectculo deportivo. Ejemplos tpicos sobran desde infraestructura deficiente, estadios con accesos obstaculizados, falta de control en los ingresos y egresos, areas peatonales y de estacionamientos contiguos, hasta la falta de prevencin con culpa concurrida por el estado y sus fuerzas de seguridad. Seria correcto que ante la falta de inters continua y la poca valoracin de derechos personales de los aficionados, se aplicara esta figura. Sirviendo de fundamento para mi posicin favorable a la aplicacin de este instituto podemos utilizar el fundamento de las normativas proyectadas para el proyecto de cdigo civil y comercial impulsado recientemente por el gobierno nacional. 2.5.- Dao punitivo en el cdigo proyectado. El proyecto de cdigo del ao 2012, mantiene el contenido del artculo 52bis, que tantas deficiencias tcnicas a demostrado en torno a la aplicacin del dao punitivo, en este proyecto donde la figura de consumidor est incluida en el compendio normativo el articulo 1714 viene a reemplazar al artculo 52bis de la ley 24.240. Sancin pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a peticin de parte, con fines disuasivos, una sancin pecuniaria a quien acta con grave menosprecio hacia los derechos de los consumidores. Su monto se fijara prudencialmente, tomando en consideracin las circunstancias del caso, en especial la

gravedad de la conducta del sancionado, su repercusin social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del daador, la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sancin tiene destino que le asigne el juez por resolucin fundada. Si la aplicacin de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de n hecho, provoca una punicin irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en este artculo. En tal supuesto de excepcin, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida. Considero un acierto del legislador el articulo transcripto, ya que utiliza una terminologa descriptiva acorde a su funcin y determina claramente el mbito de aplicacin, para cuestiones de grave menosprecio de los derechos individuales o colectivos del consumidor, destacando el carcter de excepcional de la sancin La misma debe surgir de una sentencia fundada con un fin descripto previamente por el juzgador y puede ser excluida o disminuida en funcin a su condicin de excesiva o contraria al principio de equidad. Es de celebrar que al redactar una norma de carcter pecuniario como esta se hayan tenido en cuenta los aportes de la doctrina nacional. Respecto a la solidaridad de los que participaron en la cadena de produccin y comercializacin el mencionado artculo no dice nada, pero consideramos que debe mantenerse el actual sistema de responsabilidad compartida por todos aquellos que se han beneficiado de la relacin de consumo. 3) Propuesta: La aplicacin del actual dao punitivo del artculo 52 bis o de la sancin pecuniaria disuasiva del proyecto, a mi entender no tiene un destino correcto en el rgimen actual, ni especifico en el rgimen pensado a futuro, no considero conforme a los principios del derecho que el consumidor ampli o reciba doble indemnizacin por los daos sufridos en torno los perjuicios fsicos y morales que ya quedan remediados por el resarcimiento previsto, incluso admitiendo el lucro cesante a la indemnizacin fijada, esta quedara dotada de un carcter integro y pleno. Haciendo innecesario que esta herramienta que he defendido tenga como fin engrosar las sumas que percibira el consumidor. Por ello y haciendo ma la interpretacin de Mosset Iturraspe respecto del artculo 60 de la ley de defensa del consumidor 24.240, el fin de esta herramienta debe ser conducido a servir el noble fin de brindar educacin al consumidor y fomentar la creacin y funcionamiento de las asociaciones de consumidores. Como describe el autor citado, no educando para el consumo, si no para el mercado, y lo cual no significa meramente que el consumidor deba estar informado acerca de las modalidades del intercambio, de los precios, de su derecho a buscar precios razonables y, en su caso ,regatear, si no tambin y bsicamente, una educacin frente al consumismo, a los excesos que la publicidad provoca, a la debilidad que significa que consumir es ser, tener presencia, jerarqua o estatus. Vivir para consumir como ideal supremo. 4.- Conclusiones No hay dudas que en el contrato de espectculo deportivo es un contrato adhesin donde el consumidor solo acepta la propuesta realizada por los clubes y la A.F.A, mediando o no algn mtodo preventivo de situaciones poco felices para el aficionado por parte de las entidades o el estado nacional, este es expuesto a condiciones de peligro fsico y moral, por lo cual es correcta la tutela que hace el derecho de consumo por dos razones: la primera por la caracterstica del contrato, el cual puede ser enmarcado dentro de las

categoras de consumo y cumple con los presupuestos de objetivos y subjetivos para la aplicacin de la ley 24.240, la segunda razn est marcada por la desventaja que tiene el consumidor frente a grandes organizadores. De igual forma no quedan dudas que ante un dao sufrido el espectador por su calidad de consumidor tiene el derecho a percibir una indemnizacin como remedio jurdico al perjuicio sufrido, si bien la tcnica legislativa del artculo que consagra el dao punitivo es poco feliz, la jurisprudencia ha sabido aplicarla, y la doctrina ha realizado aportes valiosos en el tema en cuestin, los cuales han sido receptados por la comisin redactora del proyecto de cdigo civil y comercial, el cual prev de manera acertada la aplicacin de herramientas disuasivas de prcticas que evidencian el menosprecio de los proveedores ante los consumidores. Teniendo en cuenta que la educacin es el pilar fundamental de la construccin integra de una persona, una sociedad y una nacin, creemos que es viable nuestra propuesta en torno a destinar los fondos resultantes de esta sancin civil a fines educativos para consumidores y empresarios, y a fortalecer y fomentar las asociaciones de consumidores. Teniendo en cuenta que estas cumplen un papel relevante en la sociedad de consumo actual. Para finalizar, quisiera explicar la frase que encontraran al final de esta humilde ponencia, la misma se aparta de lo estrictamente cientfico del estudio del derecho, y pertenece a la pelcula ganadora de un Oscar, El secreto de sus ojos, basada en un libro del gran escritor Eduardo Sachieri, e inmortalizada Guillermo Francella en la escena en el bar con Ricardo Darin. Coincido totalmente con lo transcripto, por ello considero de real importancia que se discuta sobre la tutela de los derechos del consumidor, en especial los apasionados del futbol, ya que consientes o inconscientes asisten a eventos donde son violados muchos de los derechos fundamentales expresados por el artculo 42 de la constitucin nacional, simplemente por pasin, y aun advertidos (aqu me incluyo) seguiremos asistiendo. El tipo puede cambiar de todo. De cara, de casa, de familia, de novia, de religin, de dios. Pero hay una cosa que no puede cambiar Benjamn. No puede cambiar de pasin. Agustn J. Arechavala. arechavala702@est.derecho.uba.ar

Bibliografa Consultada: - Cdigo civil de la repblica Argentina: Universitario. Coordinado por Luis F.P. Leiva Fernndez.- 10 edicin. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2012. -Proyecto de Cdigo civil y comercial de la Nacin.- 1 edicin. Buenos Aires: Infojus 2012. -Derecho de las obligaciones civiles y comerciales.- A.A. Alterini, O.J. Ameal, R.M. Lpez Cabana. 2 edicin actualizada. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 2003. -Manual de contratos civiles, comerciales y de consumo. Coordinado por C. Weingarten; Dirigido por C. Ghersi.- 1 edicin. Buenos Aires: La Ley. 2009. - Contratos comerciales modernos, modalidades de contratacin empresaria. J.M. Farina. 3ra edicin actualizada y ampliada. Buenos Aires. 2005. -Defensa del Consumidor (ley 24.240 y mod.).- Comentada por J. Mosset Iturraspe.2da edicin actualizada. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores. 2003. -Articulo Daos al consumidor: Reflexiones sobre el Proyecto de Cdigo civil y comercial de 2012. Por C.A. Hernndez y S. A. Frustagli, pginas 187 a 215 de la Revista de Derecho Privado Ao I, Numero 3. Infojus. 2012.

Fallos Consultados: - Maximiliano Rodrguez c/ AFA s/ Daos y Perjuicios. Sala IV de la Cmara civil y comercial de apelaciones de Rosario, Santa Fe, 2009, Id Infojus: FA13090012. - Mosca, Hugo Arnaldo c/ Pcia de Buenos Aires y Otros, S/ Daos y Perjuicios. CS, 2007. LA LEY. Otras Referencias: -Pelcula El secreto de sus ojos del ao 2009, basada en el libro La pregunta de sus ojos de Eduardo Sacheri.