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MANUEL A.

DOMINGUES DE ANDRADE

ENSAIO
SOBRE A

TEORIA 1.I INTEBPkETANO !li, LEIS

C O L E C O

C U L T U R A

J U R ~ D I C A

iilterpretao, aquele que melhor corresponda aos interesses da vida, -assunto este onde, d i b , realmente de suma dificiildade chegar-se, com pleno conhecimei~tode causa e vcrdadeiro escrpulo cientfico no decidir, a pontos de vista duma grande preciso e firmeza l.

FRANCESCO FERRARA
PROTESSOR ORDINRIO DE DIREITO CIVIL NA UNIVERSID.4DE
DE PISA

TRADUZIDO
POR

MANUEL A. D. DE ANDRADE
PROFESSOR D A FACULDADE DE D I R E I T O DE COIMDR.4

Bastante maior segurana pomos ns nas concluses que adoptaillos quanto ao problema das lacunas, salvo pelo que diz respeito opinio emitida na pg. 78 e nota 3 (como alis se depreendia j do que escrevemosneste ltimo lugar e tambm na pg. go, notas 3 e 4).

ARMNIo AMADO, EDITOR, SUCESSOR - COIMBRA

ESTA OBRA CONSTITU~DAPELOS CAPTULOS III,


IV E V D O CTRATATTO DE DIRITTO CIVILE ITALIANO)),

VOE. I (ROMA, I ~ Z I ) ,DO PROF. FRANCESCO FERRARA.

DIREITOS EXCLUSIVOS EM LNGUA PORTUGUESA DE

AWNIO AMADO - EDITOR - SUCESSOR


CEIRA

- COIMBRA - PORTUGAL

NOES PRELIMINARES '


1. - Funes da actividade do jiiiz
O direito opera por comaildos alstractos. Mas a renlizao forada destes comaildos efectua-se por imposio judiciria. O juiz o interiliedirio entre a iiorina c a vida: C o tpica instrumento vivo que transforina a ~e~ulainentao imposta pelo legislador na regulainentao iildividual das relaes dos particulares; que traduz o comaiido abstracto da lei no coiiiando concreto entre as partes, formulado na sentena. O juiz a viva vox iuris. O juiz, porm, est submetido s leis, decide coino a lei ordena, o executor e no o criador da lei. A sua funo especfica consiste na aplicao do direito 3 .
Alguma leve indicao do tradutor vai entre aspas. Tratado do processo civil, I, 91.0. WACII Haizdlitrch dcs Zivilpuozess Manual do Processo pg. 38 e 11, Civih, pg. 6. CHIOVENDA - Prii~cipi di diritto processuale, pig. 52 e scgs. e 595 e scgs. RUMPF - Gesrtz uird Richter (IA lei e o juiz*, Berlim, 1906, e em geral todos os escritores que se ocupam da livre descoberta do direito. uCfr. iizfia, n.O 12)). A autoridade judiciria exerce tambCm f~iii~es adniiiiistrativas e de proteco de relaes privadas que no so controvertidas. F~ines de documentao ou cooperao na coi~clusode negcios jurdicos (adopo, reconhecimento, prestao de juramento) ou de tutela e vigilncia lias relacs privadas (tutela, curatela, ptrio poder, inventrios) ou de cooperao coin intuito protectivo na formao ou dissoluo de negcios jurdicos (autorizao, homologao, etc.).

* HELLVVIG. - Lehrbtlch des Civilproress

Esta actividade desdobra-se em trs operaes: I) Averiguar o estado de facto que objecto da controvrsia. 11) Determinar a norma jurdica aplicvel. III) Pronunciar o resultado jurdico que deriva da subsuno do estado de facto aos princpios jurdicos1. Tem-se dito que o julgamento um silogismo em que a premissa maior est na lei, a menor na espcie de facto e o corolrio na sentena. E isto verdade, embora se no deva acreditar que a actividade judicial se reduz a uma simples operao lgica, porque na aplicao do direito entram ainda factores psquicos e apreciaes de interesses, especialmente no determinar o sentido da lei, e o juiz nunca deixa de ser uma personalidade que pensa e tem conscincia e vontade, para se degradar num autmato de decises a. As tarefas preliminares da actividade judicial so pois: o apuramento do facto, da relao material a julgar, e a determinao do direito a que o facto est subordinado. Mas diversa a posio do juiz com respeito a estes dois elementos do processo. Na realidade, quanto aos factos o nus da prova incumbe s partes, ficando por completo a cargo delas, como negcio privativamente seu, preparar os m a t e riais que ho-de sustentar o pedido ou a defesa, para se formar o convencimento do juiz, sem o que este repele a aco ou a excepo (princpio dispositivo ou da iniciativa das partes e quanto ao direito, pelo contrrio, dever profissional do juiz conhec-lo (iura novit curia).

O conhecimeilto do direito pressuposto no niagistrado, em virtude da funo que reveste. O juiz deve em cada caso achar a norma ou a combinao de normas que se aplica ao facto concreto; c se para este trabalho as alegaes dos interessados lhe podem fornecer sugestes, o juiz no est vinculado por elas, uma vez que pode aplicar princpios de direito no invocados pelas partes e at mesmo princpios de direito que as partes concordemente excluiram l. A regra iurn fzovit nrria sofre uma limitao aparente no que toca ao direito estrangeiro, visto que o tribunal pode chamar ein seu auxlio a cooperao das partes, impondo-lhes o nus da prova; mas tem uma funo muito diversa da que tem a prova dos fr-ctos, pois o tribunal pode sempre de ofcio piocurar ou completar o conhecimento das normas aplicveis. A tarefa central a que o juiz se dedica , porm, a determinao do direito que h-de valer no caso concreto. Para este fim deve levar a cabo trs indagaes: 1.2) Apurar que o direito existe. 2.2) Determinar o sentido desta norma jurdica. 3.2) Decidir se esta norma se aplica ao caso coricreto. A aplicao das leis envolve, por consequncia, uma trplice investigao: sobre a existncia da norma; sobre o seu significado e valor; e sobre a sua aplicabilidade. Examinemos distintamente estas operaes.

HELLVVIG. Lehrbuch, I, pg. 36. CHIOVENDA, Priltcipi, pig. 596.

RUMPF.O p . cit., pgs. 4 e 39 e segs. a 0 juiz decide segundo allegata et probata, no podendo suprir de oficio invocao (rilievo) de factos constitutivos e extintivos, ainda mesmo que deles tenha notcia particular: o que no est no processo no existe em
a

'

REGELSBERGER - Patzdekten ((Pandectasr, Leipzig,

893, pg.

I 3 3.

direito.

C~OVEN D Principi, A pg. 596.

VERIFICAO DA EXISTNCIA DA N O R M A JURDICA

2.

- Crtica d o texto da lei

A averiguao da existncia da lei pode ser fornznl ou substancial: uma refere-se crtica do texto da lei; a outra atinente ao controlo jurisdicional. Para se aplicar uma lei, importa verificar que C auti!ntica, j no seu complexo, j em cada uma das suas partes. A verificao da genuidade do texto da lei diz-se critica. Esta, nos tempos modernos, tem pouco espao, dado que as leis so redigidas em forma escrita e resultam de um documento pblico em forma oficial. Texto autntico o que resulta da publicao na Coleco Oficial (Raccolta iIfficiale). a) Erros n~nteriais do texto: Todavia pode suceder que este texto se encontre viciado por incorreces tipogrficas, erros de impresso, mudana de palavras ou de algarismos, acrescentos ou omisses, pontuao diversa, transposies, que podem alterar o sentido da disposio. Entende-se de plano (da se) que em tais casos a autoridade encarregada da execuo das leis, isto , o Governo ', pode prover rectificao.
O Regulamento sobre a publicao das leis de 1 9 9 , no seu art. 17.0, dispe: <Casona impresso se verifiquem erros que possain modificar o significado ou o contedo do acto, a sua correco seri ordenada pelo Ministro

Mas fora ou independentemente disto pode a autoridade judiciria, ao fazer aplicao da lei, rectificar o texto publicado em modo diverso do original aprovado pelas Cmaras?l. preciso distinguir. Quando se trata de simples erros materiais que primeira vista aparecem como incorreces tipogrficas, ou porque a palavra inserida no texto no faz sentido ou tem um significado absolutamente estranho ao pensamento que o texto exprime, enquanto a palavra que fonticamente se lhe assemelha se encastra exactamente na conexo lgica do discurso, ou porque estamos em face de omisses ou transposies que fcil integrar ou corrigir pelo contexto da proposio - deve admitir-se que o juiz pode exercer a sua crtica, chegando, na aplicao da lei, at a emendar-lhe o texto 2.
da Justia (Ministro Guardasigilli), quer mediante insero na Gazeta Oficial, quer mediante uma errata (errata-corrige) no fim do volume da Colecos.
Nem se julgue que estas incorreces so raridades, porque, ao contrrio, so por demais asss.frequentes. Assim, s no decreto de 24 de Novembro de 1919 acerca do imposto extraordinrio sobre o patrimnio, foi ordenada a rectificao de nada menos de dez erros e mudanas de cifias (Gazeta Oficial, r7 de Janeiro de 1920, n." 13). Sobre a questo veja REGELSBERGER, Pandekteiz, pg. 138; UNGER - System des osterreichischen allgerizeinem Privatrechts *Sistema do direito privado geral austraco*, I, pg. 73 ; BINDING - Haiidbuch des Strafiechts uManual de direito penal*, 5 98.O, 11 ; PFAFF - HOFMANN - Konztnentar zirnz osterreichischeiz biirgerlichen Gesetzbuch. *Comentrio ao Cdigo Civil austraco*, I, pig. 174; BIERMANN - Burgerliches Recht *Direito Civil*, pg. zg; DERNBURG - Das biirgerliches Recht des deutscheiz ~ e i c h O s direito civil no imprio alemo,, 22.", nota 4; e uma deciso do Reichsgericht *Tribunal do Imprio*, 27, 411, onde se diz: ((o legislador s pode falar uma lgua - a da piiblicao da lei. Aquilo que da lei se no pode deduzir no direito legal*. -Fehler itn Gesetzgebungysoerfahren, 1907 vi cios Consulte ainda LUKAS no processo legislativoa; LINDEMANN, no Archiv fur offentlichen Recht *Arquivo para o direito pblico*, 14, 145 ; e ZANOBINI - L a publicazioize delle leggi, pgs. 267 e seg. O art. 16.O do Regulamento de 1919 sobre a publicao das leis diz: *Enquanto se no provar a sua inexactido, tem carcter de autenticidade

Pelo contrrio, a soluo tem de ser outra quando se trata de mudanas ou adjunes de palavras ou frases que importam uma substancial divergncia de pensamento, ou determinam equvoco sobre o sentido da lei, tornando possveis diferentes significados da vontade legislativa. Em tal caso o juiz no pode escolher a dio que lhe parea mais racional e correcta, mas est vinculado ao texto da Coleco Oficial. Incumbir parte litigante que invoca o erro, e da quer tirar consequncias a seu favor, provar a inexactido do texto impresso - e pode fazer esta demonstrao produzindo cpia autntica do original da lei ou decreto, passada pelo Arquivo Geral do Reino (regulamento de 5 de Setembro de 1902, art. 74-3) l. Toda a vez que assim resulte discordncia entre o texto impresso e o original da lei, o juiz no pode proceder a qualquer emenda, mas deve entender-se, relativamente ao ponto em que a disconformidade se verifica, que nenhuma lei chegou a ter existncia jurdica: nem o texto sancionado a que falta publicao adequada a, nem o texto publicado que no correse de conformidade com o original e constitui texto legal das leis e decretos a respectiva edio (stanipa) oficial, seja em folhas separadas, seja na Coleco em volumes, seja na Gazeta Oficial. Mas evidente que a prova pode resultar e x se, do prprio texto inipresso, qiie pritiia facie, se patenteia como incorrecto e incongruente, e para tanto no necessrio o confronto do texto com o original depositado no Arquivo geral do Reino, demais sendo certo que se no trata de prova de fnctos, mas de crtica do texto, para que competente em primeira linha e pela sua mesma funo o juiz. Note-se, porm, que no se trata de verdadeira prova, mas duma forma de cooperao das partes na actividade judicial, semelhante que tem lugar na prova do costume. No de excluir que a Cassao possa, de ofcio, requisitar cpia do texto original depositado no Arquivo do Reino. a No pode aceitar-se a opinio de BINDING - Haiidbuch, pg. 460, segundo a qual a ordem de publicao destinada a tornar conhecido o contedo do documento original, e portanto niesmo por falsa publicao se torna lei o texto genuino. O A. explica (n. 6) que em tal caso o real princpio

ponde vontade do poder legislativo. Cai-se, portanto, na nulidade da norma. A esta situao s pode trazer remdio uma nova publicao do texto genuino, ou uma rectificao oficial que, em substncia, outra coisa no seno uma nova publicao I, parcial, que tem eficcia retroactiva. b) Erros conceituais de redaco ou coordenao: Dos erros materiais de texto devem separar-se bem os erros conceituais de redaco ou coordenao -erros na manifestao de vontade, cometidos na elaborao das leis, e que por inadvertncia passaram atravs das discusses parlamentares at ao texto definitivo. Estes deslises podem ser positivos ou negativos, segundo introduzem no texto palavras ou frases que no correspondem vontade reconhecvel do legislador ou omitem outras que, inversamente, l deviam estar contidas. Tais erros fazem parte da lei e tm fora vinculante. O juiz no pode remedi-los, excepto no caso nico de a rectificao poder deduzir-se por interpretao do prprio contedo do texto ou da sua conexo com outras normas. Em qualquer outro caso a correco s possvel por via legislativa. A actividade crtica do poder judicial tem mais vasto campo para se exercitar quando se trata de aplicar leis antigas -hiptese em que necessrio proceder a investigaes histricas ou pdeogrficas, podendo o juiz, nesta tarefa, reclamar o auxlio de peritos.

Outras vezes a investigao do juiz, sem se engolfar na diplomtica, no menos difcil e subtil; assim acontece quando se trata de aplicar princpios de direito conzurrz, vigentes ainda para certas relaes. Em tal caso a determinao da norma aplicvel no pode fazer-se simplesmente com remontar ao cdigo de JUSTINIANO; preciso, alm disso, ter em conta todas as modificaes e adaptamentos que o princpio romano sofreu na elaborao doutrina1 e na jurisprudncia. Trata-se, portanto, de uma crtica conjectt~val, de uma seleco avisada das opinies dos doutores, o que requer viso segura e profundo conhecimento das fontes, para se determinar o verdadeiro e genuino princpio dominante e regulador naquele tempo.

3.

- Controlo

substancial d a existncia d a lei

jurdico no est na lei, mas pertence ao dxeito tzo escrito. A verdade que o texto genuino, no tendo tido publicao conforme, no se tomou lei. Sobre a questo, veja SONNTAG - Redaktionsversehen es Gesetzgebers uLapms de redaco do legisladon, no Archiv fr Strafrerht aArquivo para o direito penab, 19, 291; SCWHE ibi., 20, 351; ZANOBINI - La publicazione, pg. 282. ZANOBINI - Lu publicazioae, piig. 287.

Mais importante hoje o controlo substancial da existncia das leis. Uma norma jurdica existe desde que surgiu e no se extinguiu ainda. Por isso o poder judicial deve recusar a aplicao a todas as regras que no tm carcter jurdico, ou por falta das condies e formas constitucionais para o seu nascimento, ou por falta de competncia e poder na autoridade que as emanou, ou enfim porque essas normas perderam a sua eficcia em virtude de abrogao. Compreende-se como nestas investigaes sc produzem contactos entre o poder judicial e o legislativo, e se torna necessrio marcar limites a tais investigaes, que poderiam transformar-se numa ilegtima intruso de um dos poderes na esfera do outro. Faz-se mister distinguir entre o controlo da existncin formal das leis e o controlo substancial do seu contedo. O nosso direito pblico no admite uma fiscalizao sobre o contedo substancial das leis por inconstitucionalidade, como sucede nos Estados Unidos da Amrica, pois o nosso Estatuto no representa uma lei inviolvel acima das outras leis, mas t apenas uma lei como todas as outras, uma lei que pode ser

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modificada e abrogada pelas formas ordinrias: o poder constituinte imanente no poder legislativo. Por consequncia, o verficar-se que uma lei derogou ao Estatuto no motivo para lhe infirmar a eficcia, mas s faz constatar um desenvolvimento ou modificao da lei constitucional. Inversamente, cabe ao poder judicial um controlo sobre a existnciaformal das leis. Pois que, de facto, lhe cumpre julgar secundum legern, o poder judicial tem no s o direito como at o dever de verificar se uma lei existe formalmente, quer dizer, se esto integradas as condies e formas constitucionais para que haja uma lei vlida. Se, portanto, h discordncia entre os textos aprovados pelas duas Cmaras, ou entre o texto aprovado pelo Parlamento e o sancionado e promulgado, no h uma lei, mas uma aparncia de lei, a que no pode infundir fora nem a sano rgia, que deve juntar-se vontade das Cmaras e no substitui-la, nem o acto da promulgao, que anuncia a existncia da lei e ordena a sua execuo, mas cuja eficcia subordinada integrao efectiva dos elementos da existncia da lei, e principalmente aprovao do Parlamento. Todavia este ponto objecto de controvrsia na doutrina l.

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A questo foi debatida em Itlia, a propsito da lei pautal de 30 de Janeiro de 1878, que no seu art. 96." estabelecia sobre os tecidos de algodo lavados (imbianchiti) um direito superior ein 20% ao que recaa sobre os tecidos brutos ou virgens (greggi), o que correspondia ao projecto aprovado pelo Senado, enquanto que a Cmara dos Deputados tinha votado s 15%. Veja Cassao de Roma, 20 de Junho de 1886, (Foro Italiano, 1886, I, 705). A doutrina dividiu-se: alguns sustentaram a ineficcia da disposio legislativa e a admissibilidade do sindicato OLI controlo da autoridade judiciria, outros, s avessas, a impossibilidade de todo o controlo judicirio. Pela primeira opinio veja: ORLANDO Teoria generale delle guarantigie &lla libert, pg. 966; CAMMEOLegge e ordinanza, n : 2s. FADDA e BBNSA, nd W I N D S-CDiritto ~ delle pandette, r, pig. 107; RANELLETTI Princbi di diritto arnrninistrativo, n, pg. 334; UGO - I-e leggi incortituzional, pdg. 106; GABBA, no Foro italiano, 1886, 705; LESSONA - L a legalitd della nornza e i1 yotere

Ope-se que o acto de promulgao uma atestao solene do chefe do estado sobre a constitucionalidade formal da lei, que tem o valor duma sentena ou dum acto pblico, cuja f no pode ser impugnada perante os tribunais; quc a promulgao o tizico nzeio fonrzal para constatar a existncia da lei; e que emanando do poder legislativo insindicvel pelo poder judicial. E demais, acrescenta-se, deve em qualquer caso ser vedado aos juizes o investigarem sobre o perodo de forinao interna da lei, para se no criarem conflitos e fiscalizaes que diminuem a autonomia do poder legislativo. Estes argumentos no so decisivos. O u sc considere a promulgao um acto que o Rei pratica como chefe do poder legislativo, ou um acto ein que o Rei funciona como chefe do Governo, de toda a maneira a promulgaco no tem de per si a qualidade de acto legislativo subtrado ao controlo judicirio. Inautorizada a comparao que se quer instituir entre promulgao e sentena, porque o Rei ao promulgar a lei no decide processo algum, nem se pronuncia cnttsa cognitn, depois de ter examinado a observncia das formas constitucionais da lei, como e x adverso se pretende. E menos se pode induzir a insindicabilidade da proinulgao do considerar-se esta um acto pblico, porque a publicidade dos actos estaduais tem carcter diverso do da publicidade
giudiziario, (Florena, 1900). Opostamente, negam autoridade judiciria o direito de contestar a constitucionalidade formal da lei, em contradio coin no Foro Italiai~o,1890, I , 1106; SCHANZER, o acto de promulgao: ARMANNI, na Legge, 1894, n, 610. ROMANO, no Arckivio giuridico, 1905, 48; CRISCUOLI - L u yroinulgazione, pig. 76 e seg., (Npoles, 1911); ZANOBINI - L a ptrblicazione, pg. 276. Ao mesmo resultado de negar todo o controlo judicirio chega MORTARA - Co~i~entrio de1 Cdice e delle leggi de procedura c i ~ ~ i l e I, , n." 112, argumentando, porm, coin a sano, que no seu entender C o acto apeeioador da lei, que lhe confere a patente (brevetto) de constitucionalidade externa. No mesmo sentido veja ainda VENZI, ~d PACIFICI MAZZONI Istitirzioni di diritto civile itliliano, I, 60 e seg.

dos negcios privados 1, e, em particular, a circunstncia de tal acto emanar do Rei como chefe do poder legislativo no o torna imune de vcios e de impugnativas. A promulgao, com efeito, no serve para completar a lei, no o ltimo estdio do seu processo de formao, mas pressupe a lei j formada. E um documento que atesta solenen~entea existncia da lei, mas esta atestao deve corresponder verdade, deve ter o seu fundamento num acto legislativo real; de outro modo a lei no deveria o seu nascimento ao poder legislativo, mas ao acto rgio de promulgao. E assim volta a questo: o juiz quando aplica as leis deve conhecer da sua existncia s atravs da promulgao, ou pode levar mais longe o seu exame, constatando que a promulgao se apoia num erro I Assevera-se que a promulgao o nico meio para constatar a existncia das leis, mas este o thema probandum! Em concluso, pode observar-se que, na falta de uma disposio explcita, tambm esta acto solene susceptvel de crtica e reviso,' e quando se constata que ele repousa sobre um equvoco a autoridade judiciria negar reconhecimento a esta larva de lei que no veio existncia nas formas constitucionais. Todavia o seu controlo cifra-se em averiguar da existncia exterior dos elementos da lei: aprovao dos rgos legislativos, promulgao, publicao; e no pode penetrar no vestbulo interno da formao da lei, para inquirir da observncia das
de consentir a CRISCUOLI - L a proiriulgazione, pg. 81, que acto pblico em direito constitucional tem significado diverso do que tem no direito privado. Sucede todavia que os Autores contrrios procuram jogar com o equvoco, deduzindo do princpio privatstico de que o acto notaria1 faz f sobre aquilo que nele se atesta a irrevogabilidade da promulgao. -Manuale di diriuo Mas, pondo-se neste terreno, replica justo COVIELLO civile italiano, picg. 62, que o oficia pblico atesta de modo inopugnvel aquilo que se passa na sua presena, enquanto que o Rei no pode fazer f4 plena da aprovao das Cmaras, que tem lugar sem o seu concurso.

regras de processo das Cmaras, na discusso e votao, sobre o nmero legal, a capacidade dos representantes para votar, e outras anlogas. Estas normas dizem respeito ao funcionamento interno das assembleias, so iura interita corporis de carcter autonmico, que fogem s indagaes do poder judicirio. Por conseguinte, o poder de investigao do juiz no vai alm do resultado da aprovao, alm do voto final que pe termo ao processo legislativo interno, sem indagar da forma e do processo por que se chegou a este resultado.

A fiscalizao jurisdicional exercita-se ainda nos casos de delegao legislativa, tendo por objecto ento o examinar se as disposies emanadas pelo Governo entram na esfera de poder que lhe foi assinada pela lei de delegao. natural, de facto, que as normas emanadas pelo poder executivo, quando exorbitam da delegao, sejam privadas de fora jurdica l. Mais duvidosa se apresenta a questo da sindicabilidade dos decretos-leis. Uma forte corrente doutrina1 contesta a legitimidade deste processo de que o Governo se serve em circunstncias extraordinrias ou de urgncia, e por isso nega que tais decretos possam achar aplicao nos tribunais. Outros, pelo contrrio, subordinam a sua validade verificao concreta, por parte da autoridade judiciria, das condies excepcionais em que esses diplomas foram emanados. Deve regeitar-se esta ltima opinio que levaria a intrometer-se o poder judicial em indagaes de carcter poltico para as quais no tem competncia; mas to pouco de seguir afoitamente a tese rigorosa da ineficcia dos decretos-leis.
Como deciso mais recente, veja Cassao de Roina, 21 de Agosto de 1907, (Foro italinizo, 1907, I , 1304). O poder de suldicato judicirio foi admitido at 1x0 caso de concesso de plenos poderes, durante a guerra actual para controlar se o Governo excedeu ou no os limites desta delegao. Veja Apelao de Gnova, 1 3 de Jutilio de 1919 (Foro italia;to, 1919, I, 1118).

Na verdade, sendo certo que do ponto de vista poltico no se pode negar ao Governo o direito de em condies de urgncia se antecipar ao poder legislativo, fazendo-se uma espcie de gestor de negcios deste, resulta que os decretos-leis ho-de considerar-se como leis potenciais, dependentes de aprovao, e que tal aprovao opera com eficcia retroactiva. E pois que deve partir-se do princpio de que a actuao governativa tem carcter legtimo, e portanto deve presumir-se que ser ratificada pelo poder legislativo, autoridade judiciria cumpre, em vista deste normal pressuposto, dar aplicao ao decreto-lei, salvo ficando o recusar-lhe eficcia se vier a ter lugar a desaprovao do poder legislativo. Mais rigoroso se exercita o controlo sobre os regulamentos administrativos, a que a autoridade judiciria dar aplicao s enquanto forem conformes as leis. (Lei sobre o contencioso administrativo, art. 5.0). A actividade regulamentar deve mover-se dentro de limites precisos, e no s no pode pr-se em contradio com a lei, mas no pode tambm formular princpios novos, que apenas ao legislador compete pronunciar. U m regulamento pode ser coiztra ou praeter legenr. Mais interessante o segundo caso. O regulamento no pode sair da esfera discricionria que lhe assinada pelo direito vigente (leis gerais ou lei de autorizao) e no pode ditar normas estranhas ou exorbitantes daquela faculdade discricionria. Independentemente disto, transcende o poder discricionrio toda a norma que limita direitos de liberdade ou impe encargos financeiros ou inflige penas, salvo se houver uma delegao conferida por lei. E quando se trate de regulamentos de execuo, alm destas restries um limite imediato se encontra na lei mesma para cuja execuo o regulamento foi expedido. De facto o regulamento poder desenvolver, concretizar, dar regras de detalhe sobre as formas e modos de actuao da lei, mas no pode introduzir principias

autnomos f?ovos que no derivem das prescries da lci c, muito menos, que as contradigam. A autoridade judiciria em tais circunstncias no infirma por nulidade o regulame~ito; apenas no caso concreto se nega aplicar a norma ou as normas que resultam inconstitucionais. Mas no basta estabelecer que uma norina jurdica ilasceu em forma regular; ocorre igualmente saber se ela est em vigo;, se, isto , no foi mudada ou suprimida por uma norma posterior. A tal propsito deve ter-se ein conta a teoria da abrogao das leis veja ii?fun, 11.0 16)). O que se disse para as normas legislativas, vale tambm para os costumes, onde forem reconhecidos. O juiz no pode aplic-los sem primeiro verificar a sua existncia, apurando os elementos de que resultam, e a sua IZO cessao por efeito de desuso ou de usos contrrios, ou mediante abrogao por via legal.

DETERMINAO DO SENTIDO DAS NORMAS JURDICAS. INTERPRETAO

4.

- Ideias gerais

Mas a actividade central que se desenvolve na aplicao da norma de direito 6 a que tem por objecto a interpretao. O texto da lei no mais do que um complexo de palavras escritas que servem para uma manifestao de vontade, a casca
1

Da vastssiina literatura sobre o arguineiito bastar recordar os tra-

balhos fundamentais: SAVIGNY - Systeiii des herrtigerz rori~ischei~ Rechts Sistema do direito romano hodiernor, I, 5 32."; UNGER - Systeiir, I, g 10.0;
BINDING - Strafrecht, pg. 450. WACB- Halidbucli, pg. jo; KOHLEI~ - Ueber
die Interpretatioiz uoir Gesetzen Sobre a interpretao das leis* na Griinhrit's Zeitschrift fr das privnt trizd offentliclielz Ihering's ((Revista de Grunhut para o direito privado e pblico 1896, e nos Ihering's Iahrbiiclier fiir Dogri~atik nAnurios de Ihering para a c!ogiilticd 25, 270; BULOW - Gesetz i ~ n d Richterarnt aA lei e a fwio do juiz, Leipzig, 1885; KRAUS-Die leiteizdc Grmzdsitzr der Gesetzirzterpretation rOs princpios directivos da interpretao das leisr, na Grnhut's Zeitschrift, 32; GNY- Mthode d'iizteryuetatioii et sorirces erz droit priii positif; Paris, 1899; BRUTT - D i e Kirrzst der Rechtsali~riendttrig A arte - Stilla teoria della ilrterda aplicao do direito, Berlim, 1907; SCIALOJA pretazione delle leggi, nos Stridi per Schirpjr, 111; DEGNI,L'iitterpretazioize delle leggi, 2." ed., Npoles, 1909; ALFREDO ROCCO - L ' i ~ r t e r p r e t a ~ i odelle ~ z ~ leggi processtrali, no Archiuio Giitridico, 1906, pg. 91 e seg.; SCIALOIA (ANTNIO) - L e f o n t i e l'interpretaziorle de1 diritto cotitnzerciale, 1907; CARNELUTTI - Criteri d'interpretazione della legge sirgli irrfortuni nel lnuoro, nos Stlidi stigli irijrttrizi, vol. I; ROMANO - L'itrterpretazior~edelle leggi di diritto ptiblico, no Filar~gieri, 99, 242 e segs.; FADDA e BENSA, ad WINDSCHEID - Paizdette, I, 118 e segs.; SALEILLES - Ifatton d'interpretazione giuridica, Corte Napoli, 1903. Em forma paradoxal SCHLOSSMANN - Der Iuuttrrir iibeu ivrseiztliclierz Eigerzscl2afZen. Erros sobre qualidades essenciais*, pg. 27, chama i lei uma folha de papel Ntipresso, uma combinao de papel com sinais negros! Mas

exterior que encerra um pensamento, o corpo de um contedo espiritual. A lei, porm, no se identifica com a letra da lei. Esta apenas um meio de comunicao: as palavras so smbolos e portadores de pensamento, mas podem ser defeituosas. S nos sistemas jurdicos primitivos a letra da lei era decisiva, tendo um valor mstico e sacramental. Pelo contrrio, com o desenvolvimento da civilizao, esta concepo abandonada e procura-se a inteno legislativa. Relevante o elemento espiritual, a voluntar legis, embora deduzida atravs das palavras do legislador. Entender uma lei, portanto, no smente aferrar de modo mecnico o sentido aparente e imediato que resulta da conexo verbal; indagar com profundeza o pensamento legislativo, descer da superfcie verbal ao conceito ntimo que o texto encerra e desenvolv-lo em todas as suas direces possveis: Scire leges izotz hoc est verba earum tetaere, red v i m nc potertaterla (17, Dig. 1 , 3). A misso do intrprete justamente descobrir o contedo real da norma jurdica, determinar em toda a plenitude o seu valor, penetrar o mais que possvel (como diz WINDSCHEID) na alma do legislador, reconstruir o pensamento legislativo. S assiin a lei realiza toda a sua fora de expanso e representa na vida social uma verdadeira fora normativa. De interpretao fala-se em sentido amplo e em sentido estricto. No sentido estricto, a interpretao consiste em determinar a significao da lei e desenvolver o seu contedo em todas as direces; no sentido amplo, a interpretao compreende tambm a analogia, isto , a elaborao de normas novas para casos no contemplados, induzidos de casos afins
no se adverte que estes sinais de escrita so a expresso dum pensamento e duma vontade. Paitdekteit, 324, pg. 99.

regulados pela lei. Na analogia o trabalho do jurista move-se numa esfera inais alta, mas no se transforma em criao do direito, porque fica sempre vinculado lei.

A actividade interpretativa a operao mais difcil e delicada a que o jurista pode dedicar-se, e reclama fino tacto, senso apurado, intuio feliz, muita experincia e domnio perfeito no s do material positivo, como tambm do esprito de uma certa legislao. Cumpre evitar os excessos: duma parte o daqueles que por timidez ou inexperincia esto estrictamente agarrados ao texto da lei, para no perderem o caminho (e muitas vezes toda uma era doutrina1 marcada por esta tendncia, assim acontecendo com a poca dos comentadores que se segue imediatamente publicao dum cdigo); por outro lado, o perigo ainda mais grave de que o intrprete, deixando-se apaixonar por uma tese, trabalhe de fantasia e julgue encontrar no direito positivo ideias e princpios que so antes o fruto das suas locubraes tericas ou das suas preferncias sentimentais. A interpretao deve ser objectiva, equilibrada, sem paixo, arrojada por vezes, mas no revolucionria, aguda, mas sempre respeitadora da lei.
Aplica-se a interpretao a todas as leis, sejam claras ou sejam obscuras1, pois no se deve confundir a interpretao com a dificuldade da interpretao. A inteligncia dum texto pode sair mais ou menos fcil, e de resto a facilidade depende da pessoa que interpreta, mas isto no tira que a lei se apresente sempre como um texto rgido que deve ser reavivado e iluminado no seu sentido
Sobre a insidiosidade da mxima: k claris noiz jit iriterpretntio, veja-se: MORTARA - Coinentario, I, 72; FADDA e BENSA, ad WINDSCHEID - Pandette, I,

167; FERRINI, ad GLUCK, Pandette, I, 167, nota (a). O mrito da dilucidao - S Y S ~ C I I, I Z 207 , e segs. deste ponto cabe a SAVIGNY

interior pela actividade interpretativa. Pelo contrrio, as leis claras oferecem o perigo de serem entendidas apenas no sentido imediato que transluz dos seus dizeres, enquanto que tais normas podem ter um valor mais amplo e prof~mdoque no resulta das suas palavras.

consiga num dado momento o aplauso mais ou menos incontrastado da doutrina e da magistratura. A interpretao pode sempre mudar quando se reconhea errnea ou incompleta. Como toda a obra cientfica, a interpretao progride, afina-se.

A interpretao jurdica no semelhante interpretao


histrica oufilolgica, que se aplica aos documentos e que esgota a sua misso quando acha um dado sentido histrico, sem curar depois se exacto ou no, harmnico ou contradiLrio, completo ou dificiente. Mirando aplicao prtica do direito, a interpretao jurdica de sua natureza essencialmente teleolgica l. O jurista h-de ter sempre diante dos olhos o fim da lei, o resultado que quer alcanar na sua actuao prtica; a lei um ordenamento de proteco que entende satisfazer certas necessidades, e deve interpretar-se no sentido que melhor responda a esta finalidade, e portanto em toda a plenitude que assegure tal tutela. livre, indagao racional do sentido da lei, que compete aos juristas tericos e prticos 2. Devendo aplicar-se a lei, todos os cultores do direito colaboram para a sua inteligncia, e os resultados a que chegam podem ser vrios e diversos. No se pode afirmar a priori como absolutamente certa uma dada interpretao, embora

A interpretao uma actividade nica complexa, de natureza lgica e prtica, pois consiste em induzir de certas circunstncias a vontade legislativa, Com respeito a tais circunstiicias uso distinguir a interpretao em literal ou lgica, conforme se procura determinar o sentido da lei atravs da sua formulao verbal ou do seu escopo, mas a interpretao gramatical tambm lgica, uma vez que pretende inferir lgicamente das palavras o valor da norma jurdica. No h vrias espcies de interpretao. A interpretao nica: os diversos meios empregados ajudam-se uns aos outros, combinam-se e controlam-se reciprocamente, e assim todos contribuem para a averiguao do sentido legislativo.
5.

- A chamada interpretao autntica

A interpretao actividade cient$ca

Alm da interpretao cientfica, os escritores falam duma interpretao usual ou legal, quando a determinao do sentido duma norma ocorre por via de costume ou por fora de outra lei. Esta ltima chama-se precisamente interpretao autntica. de negar, porm, que se trate aqui de verdadeira interpretao.
BREMER - Die autentische Iizterpretation A interpretao autntica, no Iahrhch des gemeinen dentschen Rechts Anurio do direito comum alemo*, 1858, 245; GOPPERT, nos Ihering's Iahrbucher, az, 3 ; ISAMBERT - De l'interpretation Igislative, na Revtre de Igislation et jurisprudence, 1835, 241; CAMMEO - L'interpretazione autentica, na Giuri~~rtrdenza italiana, 1907, IV, 305 e segs.; MORTARA - Coilieittario, I, 74; MORELLI Ln funzioize legislativa, Bolonha, 1893, pgs. 359 e segs.; Relazione Zucconi a I I Congresso dei nragistratti italiani,

KRAUS - Die leitende Grundsatzen, na Grunhut's Zeitschrifr, 32, 616; RADBRUCH Rechtswissenschaft als Rechts~chopfun~ A cincia jurdica como criao do direito*, no Archiv fr sozialwissenschaft Arquivo para a cincia socialn, zz, 355; WACH- Handbuch, pig. 257.

Distingue-se ordin~iamente a interpretao em doutrinal, judicial e legal ou autntica, segundo emana dos escritores, dos juzes ou da lei Esta ltima forma no interpretao.

Nipoles, 1913.

A prescindir da interpretao consuetudinria, que no


nosso sistema positivo carece de fora vinculante, porque os usos tm uma posio subordinada lei e valem s nos casos em que so reconhecidos, tambm a interpretao autntica vale menos como interpretao, tirando eficcia da lei antiga, do que como lei nova com fora prpria, mesmo que seja uma lei meramente reprodutiva da anterior. Anlogas, se bem que distintas, so as leis confirmativas e as rectificativas. Em outros tempos a interpretao da lei era considerada como funo exclusiva do legislador, o qual curava de esclarecer as dvidas e as obscuridades que se descobriam na aplicao. Em certo pas at chegou a instituir-se uma comisso legislativa permanente, a que os Tribunais deviam enviar as suas dvidas, sobre as quais ela se pronunciava com eficcia vinculante. Este sistema foi abandonado; mas de quando em quando, por razes de oportunidade, publicam-se leis destinadas a aclarar e especificar o sentido de outra lei. interpretativa toda a lei que, ou por declarao expressa ou pela sua inteno de outro modo exteriorizada, se prope determinar o sentido de uma lei precedente, para esta ser aplicada em conformidade. Observe-se que tal escopo da lei interpretativa essencial, porque nem toda a deciso legal de uma controvrsia preexistente, nem toda a &lucidao de outra lei h-de considerar-se como interpretao autntica, bem podendo suceder que o legislador tenha querido smente afastar dvidas para o futuro, sem pretender que a nova lei se considere como contedo duma lei passada. O conceito de interpretao autntica est expresso no prembulo da Novela 143: Quam interpretationem notz in futuris tantummodo casibus VERUM I N PRAETERITIS etiam valere sancimus, tarnquanz si nostra lex ab initio cum interpretatione tali a nobis promu2gata fuisseb). No estamos em face duma interpretao autntica, quando se regula s para o futuro ou se completa qualquer lacuna duma lei precedente.

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A interpretao autntica tem, por certo, de comum com a interpretao doutrina1 o seu fim, a saber, a determinao do sentido duma norma jurdica; mas ao passo que a interpretao doutrinal o procura livremente, deduzindo-o da letra e das razes, e vale s na medida em que corresponde vontade legislativa real, a interpretao autntica, pelo contrrio, o sentido de uma lei anterior, declara formal e ~bri~atriamente prescindindo de que este se ache efectivamente contido na 'lei interpretada l. frequente acontecer que sob a forma de interpretao autntica, em vez de reproduzir em termos mais claros e precisos a lei antiga, o legislador se desvia conscieilteinente dela, modificando-a, ou que nem sequer toma em conta o seu sentido originrio - especialmente se este j se no pode descobrir, como tem lugar quando se interpretam leis velhas de muitos sculos - e introduz um princkio novo, que injecta e transfunde na lei antiga, fingindo que tal foi o sentido originrio 2 . Daqui deriva a caracterstica das leis interpretativas, isto , a sua eficcia retroactiva. Desde que o princpio contido na lei interpretativa deve considerar-se como nsito na lei interpretada, conclui-se que todas as relaes jurdicas anteriores, mesmo que sejam objecto dum litgio pendente, devero ser julgadas consoante a nova lei declarativa, e por isso a sentena de primeira instncia ou a proferida em grau de apelao, ainda que esteja conforme ao significado exacto da lei antiga, dever ser reformada ou cassada, quando se mostre em oposio com a lei interpretativa. S no so atingidas por esta lei as controvrsias j encerradas por uma sentena passada em julgado ou por transaco 3.
SELIGMANN - Der Begriff des Gezetzes O conceito da lei. pgs. I 5 I
e segs.
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COVIELLO - Manuale, pg. 68.

ENNECCERUSLehrbuch des burgerlicherz Rechts Tratado de Direito

Civil, I, pg. 145; CAMMEO - op. cit., pg. 309 e segs.

Disto resulta que a chamada interpretao autntica l no verdadeira interpretao, mas funda a sua eficcia de modo autnomo na declarao de vontade do legislador: uma lei com efeito retroactivo e. (Veja o Estatuto, art. 73.0). E por isso deve emanar de um rgo que possa derogar norma interpretada: assim uma lei no pode ser interpretada seno por outra lei, um regulamento por outro regulamento ou por uma lei, etc.; mas o costume no pode ter fora de interpretao autntica.

6.

- Objecto da interpretao: Voluntas Legis, non


legislatoris

A finalidade da interpretao determinar o sentido objectivo da lei, a vis ac potestas legis. A lei expresso da vontade do Estado, e tal vontade persiste de modo autnomo, destacada do complexo dos pensamentos e das tendncias que animaram as pessoas que contribuiram para a sua emanao. O intrprete deve apurar o contedo de vontade que alcanou expresso em forma constitucional, e no j as volies alhures manifestadas ou que no chegaram a sair do campo intencional. Pois que a lei no o que o legislador quis ou quis exprimir, mas to smente aquilo que ele exprimiu em forma de lei a.
Sobre as vrias leis interpretativas publicadas na Itlia, veja um elenco em STOLFI- Diritto Civile, pig. 590, nota 3; mas os casos a recordados no so todos seguros, alguns, pelo contrrio, sendo de excluir, como sucede com o do art. 2 8 . O da lei de 19 de Junho de 1873 que, segundo pensamos, no se pode dizer que tenha interpretado os arts. 773.O e 829." do Cdigo Civil. direito cannico tem um conceito especial de interpretao autntica: Veja o Codex iuris ranonici, cnone 17, 5 SCHLOSSMANNDer Irrtum ber wesentl. EigenschafZen, pg. 26. Veja-se tambm KOEER Lehrbuch, 20: o que pelo mediunt da palavra no penetrou no texto no se tomou lei, ficou em simples tentativa sem fora jurdica.

Por outro lado, o comando legal tem um valor autnomo que pode no coincidir com a vontade dos artfices e redactores da lei, e pode levar a consequncias inesperadas e imprevistas para os legisladores. Como diz THOL l, pela sua aplicao a lei desprende-se do legislador e contrape-se a ele como um produto novo, e por isso a lei pode ser mais previdente do que o legislador. A vida jurdica todos os dias oferece ocasio para' se tirarem novos princpios das palavras da lei que subsistem de modo autnomo como vontade objectivada do poder legislativo. Especialmente medida que a lei se vai afastando da sua origem, a importncia da inteno do legislador vai afrouxando at se dissolver: o intrprete tardio acha-se imbudo de mudadas concepes jurdicas, e com isto a lei recebe um significado e um alcance diverso do que originriamente foi querido pelo legislador. Mas com isto no se verifica, como pensa REGELSBERGER 2, um desvirtuamento ou uma adulterao inconsciente da lei, devida aco do tempo; 1i smente uma diversa apreciao e projeco do princpio no meio social. O ponto directivo nesta indagao , por consequncia, que o intrprete deve buscar no aquilo que o legislador quis, mas aquilo que na lei aparece objectivamente querido: a niens legis e no a nzens legislatoris. Ao invs, a antiga concepo dominante ensinava que a funo do intrprete consiste em procurar a vontade do legislador3, e por isso tinha em alta considerao os trabalhos preparatrios, reputando-os quase uma fonte autntica de interpretao. Mas contra isto foi observado que nos sistemas constitucionais hodiernos no se descobre um legislador em cujo nimo
Das Handelsrecht O direito comercial>, Introduo, pg. 150. Pandekten, pg. 144. Ueber die Interpretation der Gesetze, na Griinhrrt'r Zeitschrift, 1886,

"

2.O.

20.

se possa penetrar ou cuja vontade se possa indagar: na formao da lei cooperam multplices factores, uma pluralidade de pessoas, viriamente ordenada, pelo que a rigor a lei o resultado duma I i vontade colectiva, a sntese da vontade de rgos estaduais diversos. E precisamente em virtude desta colaborao, e porque entre os que participam na elaborao da lei subsistem correntes espirituais vrias, opinies e motivos no coincidentes, e por vezes mesmo tm lugar transaces de tendncias para se chegar a um acordo, no possvel falar duma inteno real do legis-lador. O legislador uma abstraco l. A lei, diz KOHLER, deve conceber-se como um organismo corpreo penetrado por um impulso espiritual. O elemento corpreo a palavra da lei, pois que a palavra no simplesmente o meio de prova, mas o veculo necessrio, o substracto do contedo espiritual, no s revelao, mas realizao do pensamento legislativo. A obra legislativa como uma obra artstica em qu a obra de arte e a concepo do criador no coincidem. Tambm o contedo espiritual da lei no coincide com aquilo que dela pensam os seus artfices : na leiest sempre um fundo, de inscoG1 ciente e apenas suspeitada vida espiritual, em que repousa o trabalho mental de sculos. E assim chegamos objectivao da lei. A lei deve interpretar-se em si mesma, como incorporando um pensamento e uma vontade prpria. A interpretao consiste em declarar no o sentido histrico que o legislador materialmente ligou ao princpio,(mas o sentido que ali est imanente e vivo. Eis o --.. -- que, precisamente, se quer exprimir com a frmula metafWURZEL - Das Juristische Denken <Opensamento jurdico*, pigs. 46 e segs.: A vontade do legislador uma grandeza varivel, um reservatrio em que esto sepultadas as contradies. Mas quem o legislador? Seri o Parlamento? Se assim fosse teria de admitir-se que o Parlamento era um
jurista de profisso, capaz de conhecer o ttulo e o imenso contedo das leis emanadas. O legislador entidade que em parte alguma se descobre - uma figura mstica, indeterminada.

rica - voiztade da lei. Esta frmula no pretende significar que a lei tem um querer no sentido psicolgico, mas apenas que encerra uma vontade objectivada, um quevido (voluto) independente do pensar dos seus autores, e que recebe um sentido prprio, seja em conexo com as outras normas, seja com referncia ao escopo que a lei visa alcanar. O jurista h-de ter sempre diante dos olhos o escopo da lei, quer dizer, o resultado prtico que ela se prope conscgdr. A lei um ordenamento de relaes que mira a satisfazer certas necessidades e deve interpretar-se no sentido que melhor responda a esta finalidade, e portanto em toda a plenitude que assegure tal tutela. Ora isto pressupe que o intrprete no deve limitar-se a simples operaes lgicas, mas tem de efectuar complexas apreciaes de interesses, embora dentro do mbito legal! E daqui a dificuldade da interpretao, que no simples arte lingustica ou palestra de exercitaes lgicas, mas cincia da vida e metdica do direito. Visto o carcter objectivo do sentido da lei, conclui-se que esta pode ter um valor diferente do que foi pensado pelos seus autores,. que pode produzir consequncias e resultados imprevisveis ou, pelo menos, inesperados no momento em que foi feita, e por ltimo que com o andar dos tempos o princpio ganha mais amplo horisonte de aplicao, estendendo-se a relaes diversas das originriamente contempladas, mas que, por serem de estrutura igual, se subordinam ao seu domnio (fenmeno de y rojeco) l .
Sobre isto veja-se WURZEL -Das juristische Denken, pg. 43 : Muitas vezes acontece que uma norma ditada tendo-se presente um certo estado de facto, mas essa norma ser tambm aplicvel a relaes que, embora origidriamente no previstas, tm, no entretanto, a mesma estrutura que as primeiras: o antigo conceito projecta-se sobre novos fenmenos)). O A. recorda o caso duma disposio penal contra os f a l ~ ~ c a d o r e s de dinheiro, emanada num tempo em que no pas no havia outra moeda seno a n~etlica:se depois se introduz o papel moeda, ser aplicvel a mesma

7. - Mtodo de interpretao
Para apreender o sentido da lei, a interpretao socorre-se de vrios meios. Em primeiro lugar busca reconstruir o pensamentos legislativo atravs das palavras da lei, na sua conexo lingustica e estilstica, procura o sentido literal. Mas este o grau mais baixo, a forma inicial da actividade interpretativa. As palavras podem ser vagas, equvocas ou deficientes e no oferecem nenhuma garantia de espelharem com fidelidade e inteireza o pensamento da lei: o sentido literal apenas o contedo possvel da lei: para se poder dizer que ele corresponde tizens legis, preciso sujeit-lo a crtica e a controlo. E deste modo se passa bem cedo interpretao lgica, que quer deduzir de outras circunstncias o pensamento legal, isto , de elementos racionais, sistemticos e histricos, que todos convergem para iluminar o contedo do princpio. A interpretao lgica, porm, no deve contrapor-se rasgadamente interpretao hgustica: no se trata de duas operaes separadas, porque alm de terem ambas o mesmo fim, realizam-se conjuntamente -so as partes conexas de uma s e indivisvel actividade 1. A interpretao literal o primeiro estdio da interpretao. Efectivamente, o texto da lei forma o substracto de que deve partir e em que deve repousar o intrprete. Uma vez que a lei est expressa em palavras, o intrprete h-de comear por extrair o significado verbal que delas resulta, segundo a sua natural conexo e as regias gramaticais. O sentido das palavras estabelece-se com base no uso l i f l . . . $ustico, O qual pode ser diverso conforme os lugares e os vrios crculos profissionais. Normalmente as palavras devem entender-se no seu sentido usual comum, salvo se da conexo do discurso ou da matria tratada derivar um significado especial tcnico. o que se verifica quando se trata de matrias ou de institutos que tm entre os interessados uma terminologia particular (direito martimo, contratos' de bolsa, regime das guas, certas espcies de venda, etc.). Acontece tambm que no direito algumas palavras revestem uma acepo tcnica que no coincide nem corresponde ao seu significado popular. Assim as palavras posse, usufruto, boa f, diligncia, hipoteca, caso fortuito, legado e semelhantes. Em tal caso deve escolher-se, na dvida, a significao tcnica jurdica, pois de presumir que o legislador usou das palavras com plena reflexo, e portanto se serviu delas no seu significado tcnico, de preferncia ao vulgar. Pode existir, finalmente, um LISO lingustico individt~al do prprio legislador: na verdade, pode suceder que o legislador empregue certas frmulas e maneiras de dizer com um valor especial, diverso do ordinrio e do jurdico, e que resulta do confronto com a terminologia e a estilstica adoptada num cdigo ou corpo de leis. Em tal caso prevalece este significado individual. AS palavras ho-de entender-se na sua conexo, isto , o pensamento da lei deve inferir-se do complexo das palavras usadas e no de fragmentos destacados, deixando-se no escuro
. . e . .

disposio. Ou o caso duma disposio que faia de moinhos movidos por fora mecnica, publicada num tempo em que s havia moinhos de vento ou de gua, a qual disposio ser de aplicar tambm aos moinhos a vapor, a electricidade, etc. Um exemplo tpico de projeco jurdica no nosso direito, que foi admitido pela jurisprudncia, refere-se disposio da lei sobre penses que concedia a reversibilidade da quota de penso para os fillios menores do empregado: essa disposio foi ampliada aos filhos da midlher empregada, no obstante resultar que na poca da formao da lei o legislador pensava exclusivamente na primeira hiptese. Veja a magistral sentena do Tribunal de Contas, de 15 de Novembro de 1913,no Foro Italiano, 1913, rn, 68, com nota de

VENEZIAN. UNGER - Systerri,

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pg. 7 9 ; REGELSBERGER - Paildekten, pg. 145.

uma parte da disposio. Deve-se partir do conceito de que todas as palavras tm no discurso umafunco e um sentido prprio, de que neste no h nada suprfluo ou contraditrio, e por isso o sentido literal h-de surgir da compreenso harmnica de todo o contexto. Se as palavras empregadas so equvocas ou indeterminadas l, se todo o princpio obscuro, se resultam consequncias contraditrias ou revoltantes, a interpretao literal no pode remediar esta situao. Ser preciso recorrer interpretao lgica. De resto, mesmo quando o sentido claro, no pode haver logo a segurana de que ele corresponde exactamente vontade legislativa, pois bem possvel que as palavras sejam defeituosas ou imperfeitas (manchevole), que no reproduzam em extenso o contedo do princpio ou, pelo contrrio, sejam demasiado gerais e faam entender um princpio mais lato do que o real, assim como, por ltimo, no excludo o emprego de termos errneos que falseiem abertamente a vontade legislativa. O sentido literal incerto, hipottico, equvoco. Tambm os que actuam i n j a u d e m legis observam o sentido literal da lei, e no entanto violam o seu esprito 2 . Como ajuda, integrao e controlo da interpretao gramatical serve a interpretao lgica.

da gnese histrica que a prende a leis anteriores, da conexo que a enlaa s outras normas e de todo o sistema. da ponderao destes diversos factores que se deduz o valor da norma jurdica.

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b)

INTERPRETACO LGICA OU RACIONAL.

Esta move-se num ambiente mais alto e utiliza meios mais f i o s de indagao, pois remonta ao esprito da disposio, inferindo-o dos factores racionais que a inspiraram,
REGELSBERGER - loc. cit. PFAFF - Ziir Lehre vorn sogenannt in fraudem legis agere Para a doutrina do chamado i n fraudem legis agereu, pgs. 157e segs. FERRARA- Della sirnulazione dei negozi giuridici, 4." ed., pgs. 66 e segs. ROTONDIG i atti in frode alia legge, Turim, 1911. a Assim uma palavra pode ter mais de um sentido, um largo e outro restricto ou tcnico. Por exemplo: ausente, patrimnio, alienar, alimentos, nulidade, etc.

Toda a disposio de direito tem um escopo a realizr, quer cumprir certa funo e finalidade, para cujo conseguimento foi criada. A norma descansa num fundamento jurdico, numa ratio iuris, que indigita a sua real compreenso. preciso que a norma seja entendida no sentido que melhor responda consecuo do resultado que quer obter. Pois que a lei se comporta para com a ratio iuris, como o meio para com o fim: quem quer o fim quer tambm os meios. Para se determinar esta fialidade prtica da norma, t: preciso atender s relaes da vida, para cuja regulamentao a norma foi criada. Devemos partir do conceito de que a lei quer dar satisfao s exigncias econmicas e sociais que brotam das relaes (natureza das coisas). E portanto ocorre em primeiro lugar um estudo atento e profundo, no s do mecanismo tcnico das relaes, como tambm das exigncias que derivam daquelas situaes, procedendo-se apreciao dos interesses em causa. A interpretao no pura arte dialctica, no sc desenvolve com mtodo geomtrico num crculo de abstraces, mas prescruta as necessidades prticas da vida e a realidade social. Averiguado, porm, qual o escopo prtico que a norma se destina a conseguir, no ficamos seguros de que isso constitiia o verdadeiro contedo da norma. E est aqui a fraqueza do elemento teleolgico. Pois os caminhos para se chegar a um certo fim podem ser vrios, e desse fim no se deduz qual o caminho preferido; e por outra parte o legislador pode ter-se

enganado quanto ao meio que empregou l. Mas de toda a maneira o fim sempre um raio de luz a iluminar o caminho do intrprete. Da ratio legis, que constitui o fundamento racional objectivo da norma, precisamos distinguir a occasio legis que a circunstncia histrica de onde veio o impulso exterior para a criao da lei. Assim uma lei restritiva da liberdade de reunio pode ser publicada por ocasio e por motivo de perturbaes internas: tais circunstncias constituem a occasio legis, ao passo que o fundamento racional ser dado pelo fim de restringir a liberdade. No entanto, a circunstncia que promoveu o surgir de uma lei tambm pode ser utilizada para determinar o fim e o mbito desta. de notar, porm, que a cessao das circunstncias que fizeram nascer uma lei no exercita nenhuma influncia sobre o seu valor jurdico. A ratio legis pode mudar com o tempo. O intrprete, examinando uma norma de h um sculo, no est incondicionalmente vinculado a procurar a razo que induziu o legislador de ento, mas qual o fundamento racional de agora. Assim pode acontecer que uma norma ditada para um certo fim adquira funo e destino diverso. A ratio legis uma fora vivente invel que anima a disposio, acompanhando-a em toda a sua vida e desenvolvimento; como linfa que mantm sempre verde a planta da lei e faz brotar sempre novas flores e novos frutos. A disposio pode, desta sorte, ganhar com o tempo um sentido novo e aplicar-se a novos casos. Sobre este princpio se baseia a chamada inter-

U m princpio jurdico no existe isoladamente, mas est ,: ligado por nexo ntimo com outros princpios. O direito objectivo, de facto, no um aglomerado L catico de disposies, mas um organismo jurdico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, em que cada um tem o seu posto prprio. H princpios jurdicos gerais de que os outros so deduces e corolrios, ou ento vrios princpios condicionam-se ou restringem-se mtuamente, ou constituem desenvolvimentos autnomos em campos diversos. Assim todos os princpios so membros dum grande todo. Desta conexo cada norma particular recebe luz. O senr. / tido duma disposio ressalta ntido e preciso, quando conI frontada coni outras normas gerais ou supra-ordenadas, dc que constitui uma derivao ou aplicao ou uma excepo, quando dos preceitos singulares se remonta ao ordenamento jurdico no seu todo. O preceito singular no s adquire individualidade mais ntida, como pode assumir um valor e uma importncia inesperada caso fosse considerado separadamente, ao passo que em correlao e em funo de outras normas pode encontrar-se restringido, ampliado e desenvolvido.

1 1 1 ) Elemento histrico.

pretao evolutiva.

Uma norma de direito no brota dum jacto, cor110 Minerva armada da cabeca de Jpiter legislador. Mesmo quando versa sobre relaes novas, a regulamentao inspira-se frequentemente na imitao de outras relaes que j tm disciplina no sistema l ; e independentemente disto, o direito, em especial o direito privado, o produto duma lenta evoluo, uma fase dum desenvolvimento histrico muito longo que remonta ao
Assim a servido de conduo de energia elctrica foi modelada imitao da de aqueduto.

~GELSBERGER

-Pandekten, pig.

148.

direito romano e depois, atravs da elaborao medieval, onde confluem correntes de direito germnico e cannico, prossegue no direito comum e da, pelo trmite do direito francs, entra no nosso cdigo. Uma grande parte dos princpios contidos nos cdigos so a reproduo de princpios anlogos vigentes no passado, tm cada um a sua histria prpria. Compreende-se que precioso auxlio para a plena inteligncia dum texto resulta de se descobrir a sua - origem - histrica, --e seguir o seu desenvolvimento e as suas transformaes, at ao arranjo definitivo do assunto no presentej Frmulas e princpios que considerados s pelo lado racional parecem verdadeiros enigmas, encontram a chave de soluo numa razo histrica, no rememorar de condies e coilcepes dum tempo longnquo que lhes deram uma fisionomia especial l. A histria dogmtica dos institutos do direito civil ainda no para ns mais do que um pio desejo, porque a outros assuntos se volvem as investigaes dos historiadores do direito (afora excepes isoladas), e por isso convm que todo o estudioso solcito dum problema jurdico tenteie por si os precedentes histricos, para adquirir uma viso plena e ntida da disposio.

8. - Os trabalhos preparatrios
-..

A l-iistria do preceito positivo compreende no smente a indagao da sua origem remota, como tambm a do seu nascimento recente, e portanto dos trabalhos legislativos que prepararam a sua introduo num cdigo. Trata-se dos projectos de lei, das discusses de comisses, dos motivos, relatrios e discursos que constituem os materiais de elaborao das leis.
1 Assim s histricamente se explicam o princpio da natureza declara iva da diviso, do efeito da posse dos mveis ein relao a terceiros, da Snizinn itrris na herana, da subrogao por pagamento, das contra-declaraes no matrimnio, etc.

Questiona-se em doutrina acerca do valor a atribuir a estes Trabalhos preparatrios. Est hoje refutada a obsoleta concepo que, identificando o legislador com o redactor da lei, dava a tais discusses e opinies quase a autoridade duma interpretao autntica. Parte-se agora da observao exacta de que semelhantes escritos e discursos so coisa interna dos rgos legislativos e no se transfundem na lei publicada: trata-se de debates interni, de modos de ver dos diversos relatores ou preopinantes (disserenti), de tendncias individuais, e no de pensamentos do legislador. O silncio dos outros elaboradores da lei no vale por aquiescncia ou apropriao dos conceitos emitidos pelos vrios proponentes, porque o texto da lei pode ser aprovado por outros motivos e at, frequentemente, discordando-se das razes invocadas. O conceito da lei projecta-se diversamente no esprito dos votantes, e no legtimo supor que haja neles um intento nico. Desta divergncia aparece rasto nos trabalhos legislativos, onde vemos sustentar opinies contrrias, surgir antagonismos e transaces de tendncias, acordarem-se novas frmulas de texto, e maior se patentearia a discordncia se nos fosse dado colher ao vivo o trabalho legislativo mais do que resulta das atestaes oficiais contidas nos actos e nos documentos das Cmaras. E de toda a maneira no pode falar-se dum intento nico. COSACKcomparou os trabalhos preparatrios duma lei aos debates preliminares dum contrato, e como estes, em princpio, no tm influncia sobre o contrato definitivo, que fruto de transaces de interesses, assim tambm queles falta autoridade sobre o texto definitivo da lei, que deriva do cruzamento de opinies e tendncias opostas dos vrios rgos legislativos.

Lehrbtrclz des btirgerlichen Rechtr Tratado de direito civils,


pg. 40.
10

I,

12.0,

Os trabalhos preparatrios podem esclarecer-nos relativamente s ideias e ao esprito dos proponentes da lei ou de alguns votantes, e valem como subsdio, quando puder demonstrar-se que tais ideias e princpios foram incorporados na lei. Em caso diverso devem considerar-se momentos estranhos lei e sem influncia jurdica. Valem apenas como ilustraes de carcter cientfico. Tanto mais se reconhece a verdade disto, quanto certo haver casos no raros de surpresas na formao das leis l, quer dizer, casos em que da lei votada resultam consequncias no previstas ou diversas das que se tinham em vista ao compil-la, ou em que, por um concurso de circunstncias fortuitas, uma norma se desvia totalmente d o seu fim, convertendo-se em meio ou instrumento para um fim oposto. E, por ltimo, no difcil que uma lei encontre nos Trabalhos preparatrios uma falsa justificao, ou que l aparea desvirtuado o seu esprito. Mas nem por isso o intrprete ser vinculado pelas consideraes errneas ou limitadas dos redactores da lei, antes dever apreciar a norma no seu valor objectivo, e em conexo com o sistema do direito 2 . Tudo isto basta para desacreditar suficientemente os Trabalhos preparatrios, os quais amide no nos dizem nada ou so uma catica mixrdia de teorias opostas em que todo o intrprete pode achar cmoda confirmao para as opinies prprias. Quando muito, podem valer como indcio de certa vontade legislativa, mas devem ser utilizados com cautela e circunspeco.

9.

- Resultado da interpretao

A relao da interpretao lgica com a gramatical pode ser diversa.

a)

CONCORDNCIA ENTRE O RESULTADO DA INTERPRETAO LGICA RATIVA.

E O DA GRAMATICAL:

INTERPRETA~O DECLA-

1 POLACCO Penowibre e sorprese nella forniazioize &lle leggi, nos Studi yer Scialogia, I , 327 e segs. ENNECCERUS Lehrbuch, I, 62.0. DERNBURG Das biirgerliches Recht des deutschen Reichs und Preuszens O direito civil do imprio Alemo e da Prssiau, I, 5 38.O. KOHLER, na Grunhut's Zeitschrift, 13, piig. 7. MORTARA - Coininenzrio, I, n.O 73. FADDAe BENSA, ad WINDSCHEID Pandette, I, pgs. 119 e segs. COVIELLO - Manuale, pig. 73.

Antes de mais pode dar-se que o sentido da lei, tal como resulta da interpretao lgica, seja perfeitamente congruente com o que as palavras da lei exprimem, que haja perfeita correspondncia entre as palavras e o pensamento da lei. Neste caso a interpretao lgica no faz mais do que confirmar e valorizar a explicao literal. O u ento o sentido das palavras dbio e equvoco, porque as expresses so demasiadamente gerais ou ailfib~l~icas; e em tal caso a interpretao lgica ajuda a fixar o sentido real da lei, escolhendo ul?z dos sentidos possveis, que resultam do simples contexto verbal. Assim no cdigo aparecem muitas vezes as palavras: filhos, parentes, ausente, incapaz, alienar, cohabitao, etc., que tm uma acepo lata e uma acepo restrita, e que nas vrias disposies legais revestem ora uni ora outro significado. A interpretao lgica adoptar conforme as circunstncias o sentido que melhor se ajuste i vontade da lei. Em ambos os casos fala-se de it?terpretao declarativa, porque no se faz mais que declarar o sentido lingustica coincidente com o pensar legislativo. A interpretao declarativa pode ser restrita ou lata, segundo toma em sentido limitado ou em sentido amplo 2.s expresses que tm vrios significados. iTal distino no deve confundir-se com a de interpretao extensiva ou restritiva, de que a seguir vamos tratar, pois nada se restringe ou se estende quando

entre os significados possveis da palavra se elege aquele que parece mais adapatado nfens legis l. E para esta escolha valem os meios usuais de interprtao lgica. Em particular, observaremos que na interpretao de expresses de sentido duplo, ou indeterrninadas, cabe escolher, na dvida, o significado pelo qual o princpio jurdico menos se desvia do direito regular, ou pelo qual se chega a um resultado mais benigno, de preferncia a um mais rigoroso 2.

O sentido literal no coincide com a vontade da lei, tal como se deduz da interpretao lgica: h desconformidade entre a letra e o pensamento da lei. Analisando a disposio do ponto de vista lgico, v-se que resulta outro sentido que no aquele que das palavras transparece imediatamente. Ora as palavras so um meio para tornar reconhecvel a vontade, e se certo que sem alcanar expresso nas formas constitucionais uma vontade legislativa no tem existncia jurdica, certo outrossim que basta uma manifestao defeituosa ou errnea, atravks da qual se possa reconstruir e vislumbrar essa vontade 3. Pois que o meio deve sacrificar-se ao im,

o pensamento deve triunfar da forma, a vontade da escama verbal: prior atque potelztior est quam v o x , nlens diceiztis (7, $ 2, Dig. 33, 10). O confronto da interpretao lgica com a literal h-de ter por efeito operar uma vectijcao do sentido verbal na conformidade e na medida do sentido lgico. Tratar-se- de corrigir a expresso imprecisa, adaptando-a e entendendo-a no significado real que a lei quis atribuir-lhe. A modificaZo refere-se s palavras, que no ao pensamento da lei. A imperfeio lingustica pode manifestar-se de duas formas: ou o legislador disse mais do que queria dizer, ou disse menos, quando queria dizer mais. A sua linguagem pode ser demasiado genrica, e compreender aparentemente relaes que conceitualrnente dela esto excludas, ou demasiado restricta, e no abraar em toda a sua amplitude o pensamento visado. Em suma, o legislador pode pecar por excesso ou por defeito. A interpretao, para fazer corresponder o que est dito ao que foi querido, procede acol restringindo e aqui alargaizdo a letra da lei: num caso h interpretao restritiva, e no outro h interpretao extensiva.

I)

Ii~terpretao restritiva.

WAECHTER Handbuch des wiirttembergischen Privatrechts ulvlanual do RW pg. , 143, nota 36. direito privado de W ~ ~ T E M B E n, e UNGER- Systern, I, pg. 91. Exagera SCHLOSSMANN-Der Irrttrm, pig. 26, quando nega a legitimidade da interpretao lgica, observando que embora estivssemos convencidos de que o legislador adoptara uma expresso demasiado larga, ou resmta, nem por isso poderamos dar validade como lei a uma vontade que no alcanou expresso nas formas constitucionais. E exagera, porque tambm uma manifestao defeituosa basta para exprimir a vontade.

A interpretao restritiva aplica-se quando se reconhece que o legislador, posto se tenha exprimido em forma genrica e ampla, todavia quis referir-se a uma classe especial de relaes. falso, portanto, na sua absoluteza, o provrbio: U b i lex non distinguit, nec nobis distinguere licet. A interpretao restritiva tem lugar particularmente nos seguintes casos: 1.0se o texto, entendido no modo to geral como est redigido, viria a contradizer outro texto de lei; 2.0 se a lei contm em si uma contradio ntima ( o chamado argumento ad absurdurn); 3.0 se o princpio, aplicado sem restries, ultrapassa o fim para que foi ordenado.

Alm disto de observar que se um princpio foi estabelecido a favor de certas pessoas, no pode retorcer-se em prejuzo delas, por interpretao restritiva das suas expresses demasiado gerais l.
1 1 ) I~zterpretao extensiva.

A interpretao extensiva, pelo contrrio, destina-se a corrigir uma formulao estreita de mais. O legislador, exprimindo o seu pensamento, introduz um elemento que designa espcie, quando queria aludir ao gnero, ou formula para um caso singular um conceito que deve valer para toda uma categoria. Assim: fala-se de homens, quando certo que devem reputar-se abrangidas tambm as mulheres; fala-se de doao, e devem julgar-se compreendidas todas as aquisies gratuitas, ainda que mortis causa; diz-se alienao, e quer-se contemplar igualmente a concesso de direitos reais de gozo ou de hipotecas; enuncia-se um princpio em tema de contratos, e pretende-se que valha tambm para os testamentos, etc. A interpretao extensiva, despojando o conceito das particularidades e circunstncias especializantes em que se encontra excepcionalmente encerrado, eleva-o a um princpio que abarca toda a generalidade das relaes, dando-lhe um mbito e uma compreenso que, perante a simples formulao terminolgica, parecia insuspeitada. Falso , pois, o brocardo: Ubi lex voluit dixit, ubi noluit, tacuit. As omisses no texto legal, com efeito, nem sempre significam excluso deliberada, mas pode tratar-se de silncio involuntrio, por impreciso de linguagem. A interpretao extensiva um dos meios mais fecundos para o desenvolvimento dos princpios jurdicos e para o seu reagrupamento em sistema.

E como a,interpretao extensiva no mais do que reilztegrao do pensamento legislativo, aplica-se a todas as normas, sejam embora de carcter excepcional ou penal l. O princpio do art. 4.0 das disposies preliminares, que veda a extenso das leis penais ou restritivas alm dos casos expressos, refere-se aplicao por analogia. Portanto no verdade que as excepes tenham de interpretar-se estrictamente, mas, pelo contrrio, que as excepes no se podem ampliar por analogia. Sobre a interpretao extensiva baseia-se a proibio dos actos ir1 fvaudern legis. Com efeito, o mecanismo da fraude consiste na observncia formal do ditame da lei, e na violao substancial do seu esprito: tanturn sententiallz offendit et verba resevvat. O fraudante, pela combinao de meios indirectos, procura atingir o mesmo resultado ou pelo menos u111 resultado equivalente ao proibido; todavia, como a lei deve entender-se no segundo o seu teor literal, mas no seu contedo espiritual, porque a disposio quer realizar um fim e no a forma em que ele pode manifestar-se, j se v que, racionalmente interpretada, a proibio deve negar eficcia tambm queles outros meios que em outra forma tendem a conseguir aquele efeito 2 .
L

1 1 1 ) A chaniada ilzterpretao abrogante.

Por ltimo, a interpretao pode levar a um resultado extremo -a negar sentido e valor a uma disposio de lei, quando se verifica a sua absoluta contraditoriedade e incompatibilidade com outra norma supra-ordenada e principal.
Assim o art. 365.", n . O 3 do Cdigo Penal agrava a pena de homicdio quando este seja cometido por meio de strtistcincins veiteizosns. O princpio, porm, deve entender-se referido no exclusivainente aos venenos verdadeiros e prprios, mas a toda a substncia capaz de produzir a morte L'interpretazione della legge, pg. 269. imediata e imprevistamente: Veja DEGNI, a FERRARADelln Sinirrlazioize, pg. 71 ; ROTONDI - G l i ntti iiz frode nlln legge, pg. 22.

UNGER SysOt~,I, pg. 88.

--

153

As antinomias e os desacertos no so raros nos nossos sistemas legislativos, filiando-se muitas vezes em defeitos de coordenao e em esquecimentos. Ora quando entre duas disposies h uma contradio absoluta e no se descobre nenhum meio de as conciliar, a interpretao deve lgicamente eliminar a norma contradicente, reputando-a letra morta, vazia de contedo. Em tal caso fala-se de interpretatio abrogaizs, no j porque o intrprete abrogue a lei, mas porque da interpretao resulta que a norma abrogada por incompatibilidade. Neste conflito deve ter-se em conta o diverso grau de importncia das normas contraditrias. Pois tratando-se de preceitos igualmente principais e antagnicos, a contradio leva sua eliso recproca: nenhum deles sobrevive. Mas o caso raro. Se pelo contrrio a incompatibilidade tem lugar entre urna disposio principal e uma disposio secundria e acessria, ento leva ineficcia da ltima, deixando firme a disposio fundamental. Assim os autores sustentam em regra que h antinornia entre o princpio geral que exige a forma escrita para as convenes constitutivas ou translativas de direitos reais mobilirios (art. 1314.0) e a norma que requer a publicidade duma sentena que reconhea a existncia duma conveno que tenha esse objecto (art. 1932.O, n.O R), visto ser patente que uma conveno verbal translativa de imveis nunca poderia ter eficcia e portanto a hiptese em questo inverificvel. Assim tambm h contradio entre o princpio fundamental que admite a aco de manuteno nicamente para a posse de bens imveis ou de universalidades de mveis (art. 694.0)e a disposio processual que para fins de competncia supe uma aco de turbao para a posse de coisas mveis (cd. de proc. civ., art. 93.0). Em tal caso a norma acessria processual sacrificada e considera-se como no escrita.

I
I

10. - Desenvolvimento do sentido da lei


Mas a interpretao no se detm uma vez apurado o sentido das normas: compete-lhe ainda desenvolver o contedo das disposies, em todas as suas direces e relaes possveis. Frequentemente um s preceito de lei encerra dentro de si vrios princpios, dos quais apenas um est expresso, enquanto que os outros podem derivar-se por deduo lgica; c alm disso a conexo das vrias normas faz com que algumas se apresentem como regras e outras como excepes. Ora o intrprete deve tirar dos princpios todas as consequiicias de que so capazes, embora algumas sejam expressas, enquanto que outras permanecem latentes. Os preceitos jurdicos tm um contedo virtual que funo do intrprete extrair e desenvolver. Assim se enriquece e elabora o material jurdico. Para este fim servem diversos, argumentos lgicos, dos quais todavia se deve usar com cautela e senso crtico. Podem valer para tal efeito as directivas que seguem: 1.0 Legitimado um fim, legitimados esto os ineios indispensveis para se conseguir esse fim (aplicaes no tema das servides, art. 639.0). Vice-versa, se o fim incondicionalmente proibido, so tambm ilcitos os meios respectivos. 2.0 Quem tem direito ao mais, tem direito ao menos (argumentzrin a maiori ad nzinus). Se vedado o menos, deve s-10 tambm o mais (arg. a minori ad rnait.1~). Se a disposio limitada s a uns tantos casos, para os outros casos no abrangidos deve entender-se o contrrio (arg. a coi~trario). O argumento a contrario um meio de deduo e deseilvolvimento da lei que deve empregar-se cautamente, pois nem toda a vez que o legislador exprime uma norma para
L

"

' Para desenvolvimeiltos veja: THIBAUT - Tl~eorieder logisclte Aiislegung der ronziscl~enRechts ((Teoria da interpretao lgica do direito romanou, pgs. 142 e segs. ; REGELSBERGER -Pandekten, pg. 1 5 4 ; COVIELLOM i ~ t t t ~ a l e , pgs. 8 1 e segs.

um caso determinado ou a ttulo de exemplo, se pode formular para os outros casos no compreendidos a regra inversa, antes certo que nisto mesmo se funda a interpretao extensiva, ao elevar-se dos casos particulares a um princpio geral. Para nos servirmos dum argumento a contrario havemos de estar seguros de que a norma em que nos baseamos deve valer s paraos casos enunciados pela lei; h-de mostrar-se que a disposio estabelecida exclusivarurente em vista daquelas relaes, coisas ou pessoas que exigem especial disciplina. S ento ser justificado induzir-se urna regra oposta vlida para os outros casos em geral. O argumento a contrario no uma forma de interpretao extensiva, mas sim um meio de desenvolvimento das leis: ao passo que aquela tem lugar quando o legislador quis dizer mais do que disse, e o inttrprete mira a restituir (rendere) em toda a sua integridade o pensamento legislativo deficientemente expresso, o argumento a contrario prope-se, ao invs, extrair um pensamento novo no expresso, em anttese com o estabelecido para o'caso regulado, uma segunda norma com contedo oposto ao formulado na lei.

Se por lacunas se entendem vazios incolmveis do ordeintegrar nameilto jurdico, deficincias que no se com meios jurdicos, ento deve partir-se do princpio que o direito no tem lacuilas e que para todo o caso no previsto ocorre sempre uma norma jurdica desenvolvida e elaborada no sistema. Isto vale, pelo menos quanto ao direito privado. A plenitude ou completeza (corwpletezza) da ordem jurdica resulta de os casos no previstos recarem por sua vez sob outras normas de remisso ( r i i ~ v i o )predispostas para a siia regulamentao, ou de que, por no estarem sujeitos s limitaes que derivam de normas particulares, saiem para fora do campo jurdico l.
I Por parte de vrios escritores (ZITELMANN, ANSCHUTZ, DONATI) e com diversa amplitude e entoao, fala-se aqui duma iiuniin ger,d i ~ r g ~ i t i v n que vem a regular os casos no considerados. DONATI, a pg. 3 5 e segs., escreve que do complexo das disposies particulares deriva unia norma geral coinplementar que tem este conteido: que eiir todos os rnnis cnsos iio deve hnver neizhiiiiin lii~iitoo. Simplestnente o A,, longe de atribuir a essa norma um carcter itegntivo e coiicluir que no uma norlizn jurdica, pois se resolve na iiegao de normas jurdicas para os casos no contemplados, e uma iiornia de tal contedo seria intil, intuitivo como que para al61n da rbita do comando cessa de haver obrigao, procura esquivar estc resultado, inflectindo e transforniando o conteido da norma do sentido de que nos casos no conteniplados a lei no declara s que no h outras limitaes, mas iio qiier que as hdja, e portanto exprime um comando positivo destinado n excluir outras limitaes, afora as estabelecidas. A mim parece-me que um comando deste gnero no tem nenhuma base real na ordem jurdica, porque, se a fuilo do direito objectivo impor deveres, e s aqiieles deveres que resultam das normas, implcito que os casos no regulados esto fora do crculo do dever, sem que haja preciso duma ulterior vontade do ordenamento jurdico destinada a esse fim, quer dizer, a excluir ou negar toda a limitao para os casos no regulados. Tal voritade uma superfectao. E por isso a teoria de DONATI, apesar da sua meditada formulao diversa, resolve-se numa variedade das teorias que com a norma geral complenientar querem abraar a esfera da liberdade. Ora um caso que entre no domnio deste princpio de liberdade no uin caso jurdico, pois 1.11iiCOSO para qtle no vale111izornias de direito. Se a lei petlal no pune certo facto que segundo a conscincia social merece ser p~uiido, no se pode falar duma lacuna, mas sim d u m imperfeio da lei.

11.

- Integrao das lacunas das leis: Analogia

problema assaz discutido nos ltimos tempos o saber se o ordenamento jurdico apresenta lacunas l. E a diversidade dos pontos de vista sustentados depende no s do modo vrio de conceber as lacunas, mas tambm de a questo no comportar, porventura, a mesma soluo para o direito pblico e para o direito privado.
ZITELMANN Lucken i m Recht As lacunas do direito, Leipzig, 1903. DONATO DONATI - I1 problema delle lacune dell'ordinarnento jurdico, Milo, 1910, onde vem indicada a copiosa literatura sobre o assunto (pg. 3, nota). BRUNETTII1 delitto civile, pdg. 104 e segs., e urna srie de escritos polmicos (Scriti giuridici, I, pg. 34 e segs.) Acerca do valor do problema das lacunas.

No pode tratar-se ento de lacunas, mas sim de defeitos da lei, a apreciar segundo critrios intrnsecos de justia ou de prtica oportunidade. Pode todavia falar-se de lacunas noutro sentido, coino . de falta duma disposio que regule especialmente certa matria I ou caso, se bem que a tal deficincia se possa suprir mediante outra norma tirada por analogia, ou, onde o procedimento , analgico no admitido, o facto caia numa esfera de liberdade extra-jurdica ou juridicamente indiferente, por mais que este resultado possa surtir imprprio e inadaptado ndole da relao. Aqui trata-se de lacunas aparentes que se preenchem por via de interpretao e desenvolvimento do contedo legislativo e que desaparecem na aplicao. Por muito previsora e vigilante que seja a obra legislativa, impossvel que todas as relaes encontrem regulamentao jurdica especial, e que a plenitude da vida prtica se deixe prender nas apertadas malhas dos artigos dum Cdigo. Por outro lado as relaes sociais mudam continuamente, surgem novas situaes, merc de descobertas e invenes em que O legislador do tempo no pensou nem podia pensar, e uma multido de relaes e conflitos novos irrompem na vida jurdica exigindo disciplina e tutela. A esta necessidade satisfaz em regra a d c m jurdica, por virtude da sua tendncia para contentar a aspirao das vrias relaes a tornarem-se objecto de regulamentao adequada. Pressupe-se, isto , que a insuficincia da disposio se filia no j na vontade por parte da lei de negar tutela a certas classes de relaes, mas em que a lei omitiu regul-las, entendendo-se que se o legislador tivesse tido conhecimento de tais relaes as teria regulado convenientemente. A ordem jurdica uma atmosfera que circunda a vida social em toda a sua completeza, que lhe domina todos OS movimentos, que no tolera espao algum vazio de direito (horror vacui). Ordem jurdica e vida social coincidem: aquela unta superstrutura desta.
1

Por isso, embora o direito positivo no apresente disposio especial para certa matria ou caso, h nele, porm, capacidade e fora latente para a elaborar, e contm os germes de uma sCrie indeterminada de normas no expressas, mas nsitas e viventes no sistema. Com efeito, se duma s disposio ou dum grupo de normas se deduz um princpio jurdico mais amplo, de concluir, na dvida, que, visto ter aplicado semelhante princpio no caso particular, a ordem jurdica o apr&a na sua generalidade, e portanto todas as consequncias que do princpio derivam l. E precisamente esta indagao delicada que fora de abstraces e de indues extrai do sistema um contedo de pensamento jurdico irrevelado o instrumento tcnico para colmar as lacunas da lei. As lacunas podem ser de vria espcie. So intenciorzais ou i~zvoluntrias, segundo o mesmo legislador que deliberadamente omite regular certas situaes, que no julga ainda maduras para uma disciplina prpria, abandonando a sua deciso cincia e jurisprudncia, ou o insuficiente da regulamentao jurdica provm de oniisso iiivoluntria ou de no se ter tido uma viso completa do assunto a regular. Acresce que a lacuna se pode referir a toda uma inatria ou i~zstituto,ou j existente (por ex. a sucesso das pessoas jurdicas, o direito de sepulcro) ou novo (por ex. a navegao area) ou antes a um caso ou modalidade singular duma relao. Assim a lei impe a obrigao de pagar juros, mas no diz em que medida; estabelece a proteco da propriedade industrial, mas no determina as respectivas condies e formas. Alm disso a lacuna pode nascer ou de falta de regulamentao, ou por antinomia eiitre duas disposies contraditrias de igual fora que se elidem reciprocamente.

KOHLER Lehrbiich, pg. 138.

Em face das lacunas da lei, o juiz ilo pode furtar-se a julgar, alegando que no existe norma para aplicar ao caso concreto: a sua recusa equivaleria a uma denegao de justia. Deve decidir sempre qualquer controvrsia que lhe seja submetida, e decidi-la com base no direito. O cumprimento desta obrigao possvel s porque o sistema positivo capaz de fornecer norma para qualquer caso. E de facto o art. 3.0 das Disposies preliminares zponta o caminho a seguir na integrao das lacunas da lei, isto , o mbtodo analgico l. A analogia consiste na aplicao dum princpio jurdico que a lei pe para certo facto a outro facto no regulado, mas semelhante, sob o aspecto jurdico, ao primeiro. Perante casos de que o legislador no cogitou, o intrprete busca regul-los no sentido em que o legislador os teria decidido se neles tivesse pensado. E como procurando bem no sistema se podem descobrir casos anlogos j regulados, extrai-se por um processo de abstraco a disciplina jurdica que vale para esses, alargando-se at compreender os casos no previstos mas cuja essncia jurdica a mesma. O procedimento por analogia radica no conceito de que os factos de igual natureza devem ter igual regulamentao, e se um de tais factos encontra j no sistema a sua disciplina, esta forma o tipo do qual se deve inferir a disciplina jurdica geral que h-de governar os casos afins. Analogia harmnica igualdade, proporo e paralelismo (paragoile) entre relaes semelhantes. Esta essncia do mtodo analgico faz com que a ele se possa recorrer independenteinente de autorizao do legislador %. A ordem jurdica, de facto, no massa inerte de
Veja FADDA e BENSA, ad WINDSCHFID -Pat~dette,I, pigs. 128 e segs. Em sentido contrrio se pronuncia DONATI -1 1 problema delle lacuna, pg. 41. Para este A. o procedimento analgico no se poderia admitir sem uma disposio legislativa expressa. Mas tal opinio depende da falsa crena numa norma geral de excluso para os casos no contemplados.
1

princpios coexistentes, mas um corpo orgnico de normas intimamente conexas, e os princpios que lhe esto na base levam o germe de indeterminados desenvolvimentos l. A analogia , pois, uma aplicao correspo~zdentedum princpio ou dum complexo de princpios a casos jtlvidicartzerife

semelhantes.
Base de analogia pode ser: ou Lima s disposio (a!ialosia legis) ou um complexo de princpios jurdicos, a sntese del&, e mesmo o esprito de todo o sistema (aizalogia itjris). A primeira forma C a mais fcil. Decide-se um caso iio reg~dado, segundo a norma que preside a um caso afim ji decidido: ubi eade~nlegis ratio, ihi eadenz legis disporitio. Trata-se duma aplicao por semelhana. Outras vezes no aparece disposio para um caso afim, e ento preciso reconstruir a norma pela combinao de vrios casos regulados, que se mostram aplicaes dum pricpio geral no expresso. O u ento, por ltimo, a lei omitiu completamente a disciplina jurdica de todo um instituto, e necessrio constru-la segundo os princpios de todo o sistema. Aqui a analogia torna-se uma operao extremamente delicada, devendo basear-se numa profunda e plena apreciao dos elementos e da fuiio do instituto a regular, confrontando-o com as teildilcias ideais e as directivas do direito positivo. A nossa lei diz que em tal caso cumpre recorrer aos yiirlcrjZlios gerais do direito. Ora o recurso a estes princpios gerais no seno uma forma de atzalogia iuris. Discutiu-se no passado qual a significao a atribuir aos princpios gerais do direito: para alguns tais princpios equivaliam aos do direito racional ou natural 2 ; para outros aos
Veja-se Motive ZMilf hlirgerliclzen Gesetzbiich (Motivos para o c6digo civil), I, pg. 16. Como diz o Cdigo Austraco (art. 7.0, que sem dvida foi a fonte do art. 16.0 do nosso cd. civil).

ensinamentos do direito romano; e para outros ainda aos princpios da moral ou s exigncias da justia e da equidade. Actualmente, porm, estes conceitos esto abandonados, e a doutrina reconhece que se deve tratar de princpios de direito, e portanto de direito positivo, de normas da legislao vigente I . No se trata, pois, de vaguear por abstraces ou idealidades imprecisas ou de recorrer a exigncias indeterrninadas, mas de estabelecq os princpios cardeais do sistema positivo. Todo o edifcio jurdico se alicera em princpios supremos que formam as suas ideias directivas e o seu esprito, e no esto expressos, mas so pressupostos pela ordem jurdica. Estes princpios obtm-se por induo, remontando de princpios particulares a conceitos mais gerais, e por generalizaes sucessivas aos mais elevados cumes do sistema jurdico. E claro que quanto mais alto se leva esta induo, tanto mais amplo o horizonte que se abrange. Na aplicao dos princpios gerais do direito passa-se sucessivamente dos mais particulares aos de mais vasto e superior contedo, e deve fazer-se o confi-onto da relao a regular com os princpios jurdicos a que tal relao h-de subordinar-se. Para que possa recorrer-se analogia necessrio: 1.0 Que falte uma precisa disposio de lei para o caso a decidir, que portanto a questo no se encontre j regulada por uma norma de direito -e isto no apenas segundo a letra, mas tambm segundo o sentido lgico dessamorma. Por isso, se uma questo se pode resolver com base na interpretao extensiva no tem lugar a analogia, pois se trata dum caso j contemplado segundo o conceito da lei, embora fuja aparentemente formulao do texto. 2.0 Que haja igualdade jurdica, na essncia, entre o caso a regular e o caso regulado.
FADDA e BENSA, ad WINDSCHEID - Pandette,
I,

Este requisito o mais difcil de apurar, e pe prova o senso jurdico e a finura do intrprete. Todo o facto jurdico tem certos elementos essenciais que o caracterizam e formam a ratio iuris da norma, e outros elementos acidentais e contingentes que acompanham aqueles. Ora no confrontar o facto j regulado com o facto a regular mister isolar dos outros o elemento essencial, colhendo de tais factos apenas as notas decisivas, os traos juridicamente relevantes, e s assim estabelecer se entre eles h ou falta uma relao de semelhana. Pois pode acontecer que dois factos que na aparncia se afiguram desconformes, porque diversificados por caracteres particulares, na sua essncia sejam semelhantes, e por isso capazes de ser sotopostos por analogia ao mesmo tratamento jurdico, e que viceversa dois factos que exteriormente parecem semelhantes sejam no ntimo diferentes. preciso, portanto, escrutar a semelhana jurdica dos factos, a coincidncia dos elementos com relevncia jurdica que informam a disposio. Vejamos alguns exemplos. Assim, dizendo o art. 1151.0: Qualquer facto do homem que causa dano a outrem, obriga aquele por cuja culpa teve lugar a ressarcir o dano - o mesmo princpio deve estender-se por analogia s pessoas jurdicas. Porque o princpio da responsabilidade depende e pressupe necessriamente mais a actuao dum sujeito jurdico do que um facto humano dum indivduo, e por isso, despindo-o do carcter especfico, mas sem influncia, de acto humano, o facto posto na base da responsabilidade generaliza-se como acto duma pessoa I . Estabelecendo o art. 1482.O a garantia por evico no caso de venda (como caso mais frequente), a ratio iuris que informa a disposio prescinde da natureza especial deste contracto, e por isso tem aplicao e valor para todos os contratos translativos a ttulo oneroso. E assim tambm, enunciando a lei
Ao contririo, para se dizer que o art. 1 1 ~ 1 . 0que fala de facto do homem compreende tambm as mulheres, basta a interpretao extensiva.

pg.

28.

o princpio da influncia do dolo nos contractos (art. 1115.0)no pode duvidar-se de que o dolo exercer influncia anloga fora deste campo, em todos os negcios jurdicos: em que medida e com que efeitos - problema; mas certamente tem influncia. Desta maneira se pe a questo do dolo nos testamentos. Estes casos so simples. Porm, se afrontarmos outras questes, a soluo nem sempre to intuitiva. Dada uma promessa de recompensa a quem achar um objecto ou descobrir um ru, se o achado ou a descoberta feita ao mesmo tempo por vrias pessoas, para quem h-de ser o prrnio? Ter de dividir-se entre todos? Anlogo o caso duma quota de reserva a que concorrem pelo mesmo ttulo duas pessoas (dois cnjuges, um legtimo e outro putativo). A lei estabelece a responsabilidade pelo facto de animais (art. 1154.0). Qual a razo ou o fundamento desta responsabilidade? Ser rigorosamente necessrio que se trate de animais, ou pode a mesma disposio aplicar-se a quem se serve de mquinas, automveis, etc. ? Mas (questo prejudicial) ditar o art. 1154.0 uma disposio de direito singular? H matrias ainda que esto isoladas de quaisquer normas jurdicas: por ex., o direito de sepulcro, o exerccio de poderes sobre a prpria pessoa, a sucesso das pessoas jurdicas. Quais sero os princpios anlogos a aplicar? A analogia distingue-se da interpretao extensiva. De facto, uma aplica-se quando um caso no contemplado por uma disposio de lei, enquanto a outra pressupe que o caso j est compreendido naregulamentao jurdica, entrando no sentido duma disposio, se bem que fuja sua letra. A interpretao extensiva no faz mais do que reconstruir a vonade legislativa j existente, para uma relao que s por inexacta formulao dessa vontade parece excluda; a analogia, pelo contrrio, est em presena duma lacuna, dum caso no prevenido, para o qual no existe uma vontade legislativa, e procura tir-la de casos afins correspondentes.

A interpretao extensiva revela o sentido daquilo que o legislador realmente queria e pensava; a analogia, pelo contrrio, tem de haver-se com casos em que o legislador no pensou, e vai descobrir uma norma nova inspirando-se na regulamentao de casos anlogos: a primeira completa a letra e a outra o pensamento da lei. Esta distino no tem s valor terico, seno tambm importncia prtica, porque o princpio que veda estcndr as normas penais e excepcionais alm dos casos expressos refere-se nicamente aplicao por analogia, e no interpretao extensiva. O procedimento analgico, com efeito, no pode desenvolver-se no domnio do ius singulnve, porque este, tendo sido introduzido exclusivamente para determinadas categorias de pessoas, coisas ou relaes, constitui um carnpo fechado que no pode ser alargado pelo intrprete, mas s pelo legislador l. Aqui h razo para se fazer valer o argumento a contrario, pois se o legislador, por consideraes especiais de utilidade, disps limitadamente a certos factos ou pessoas, nos outros casos entendeu que o mesmo tratamento no tivesse lugar. Sendo assim, logo se v que a analogia no pode funcionar porque, consistindo ela na correspondente aplicao do pensamento jurdico a casos no contemplados, em regulamentar casos novos pela forma corno presumivelmente os teria regulado o legislador, aqui esbarra com a vontade precisa do legislador, que disse: fora destes casos quero o contrrio.
* KEGELSBERGER - Pandekten, pg. 160, quer limitar o princpio de que o direito singular incapaz de aplicao analgica, dizendo que o pensamento fundamental do ius sittglgtilare pode alargar-se; e cita o exemplo da sucessiva extenso do Senatus-Consulto Velleiano, que na origem se referia s as alienaes, s constituies de penhor, assunes de dvidas e (actos) seinelhmtes. Mas de objectar que a extenso analgica em direito romano tem caritcter produtivo de direito, visto o sistema da participao do magistrado pretrio na evoluo do material jurdico.

A analogia no criao de direito novo mas descoberta e direito existente. O juiz, quando aplica normas por andogia, no forja om livre actividade regras jurdicas, mas desenvolve normas atentes que se encontram j no sistema. Pois direito no o contedo imediato das disposies expressas; tambm ) contedo virtual de disposies no expressas, mas nsitas odavia no sistema onde o juiz as vai descobrir. As normas encontradas por analogia no so corpos estranhos ntrometidos no organismo jurdico; so rebentos e desenvolvinentos do direito que l est. Porque, de notar, as normas leduzidas por analogia no so criadas pelo intrprete segundo ima livre estimao de interesses, no se trata duma regulanentao nova excogitada pelo juiz quase legislador, mas da -eproduo duma disciplina j posta no direito positivo para :asos semelhantes e harmnicos com o esprito do sistema; lo criao voluntarstica do direito, mas elaborao vinculada i lei. A obra do jurista como a dum poeta que componha z rimas obrigadas. '

12. - A escola do direito livre e os novos mtodos de interpretao


A defiontar a orientao clssica, que define em estreitos limites os poderes do intrprete na aplicao e desenvolvimento do direito positivo, sempre obedecendo lei, fez-se valer, recentemente, e em diversos pases, uma nova orientao doutrinal, umas vezes arrojada e outras, mesmo, revolucionria, com a qual se vai sustentando que, visto ser a lei defeituosa e insuficiente, toca ao juiz corrigi-la e complet-la, e que nesta funo integradora ele pode guiar-se por momentos subjectivos, por apreciaes de interesses, pelo seu prprio sentimento, criando no posto e ao lado do direito positivo um direito livre judicirio.

O movimento novador delineia-se com ADICKES que impugna a teoria das fontes, dizendo que a lei e o costume no produzem direito, mas que todo o direito tem a sua raiz na convico de cada um, e que o juiz se deve remeter sua conscincia para descobrir livremente o direito. O direito positivo limite convico do juiz, mas para alm desta barreira ele pode formar direito livremente. Seguem-se os escritos de BULOW que, exaltando a funGo judicial, lhe atribui uma fora criativa de direito, pelo que, ao lado do direito legal e consuetudinrio, deve reconhecer-se um direito judicirio: a lei no passa de ser um plano de ordenamento jurdico que realizado s pelo juiz; de KOHLER 3 , que estuda a teoria da interpretao, pondo luz a fora criadora *, em Frana, o qual critica o mtodo da jurisprudncia; de GENY de interpretao tradicional que a poder de lgica e dedues abstractas restringe o direito e lhe tapa os horizontes, e quer que o juiz produza o direito fazendo-se guiar pela observao da natureza das coisas, dos princpios da justia, da sociologia, que reduz a lei a uma da filosofia, etc.; de SCHLOSSMANN~, folha de papel impresso, no se podendo, portanto, descobrir-lhe uma vontade; e, por ltimo, de KANTOROWICKZ, que no seu conhecido opsculc - A luta pela cirzcia jurdica 6 , publicado da primeira vez sob o pseudnimo de Gnaeur Flaviur, depois de ter renovado as crticas mordazes contra a funo do juiz no sentido tradicional, proclan~a o verbo novo da liberdade absoluta e do arbtrio mais inconfinado: o juiz deve decidir a seu arbtrio; a sentena no deve ser motivada; liberdade
Z u r Lehere von den Rechtsquelleiz. Para a doutrina das fontes de
direito*, Cassel, 1872.

Gesetz und Richteranit. Ueber die Interpretation der Gesetre, na Griinhut'r Zeitschrift, 1896; Die schopferische Krafi der Jurisprudenz, nos Jhering's Jorbiicher, 25, 270 e segs. Methode d'interpretotion et sources, pgs. 6 , 457 e segs. Der Irrtum, pgs. 25 e segs. Der Kampf u m die Rechtswissenschaj.

em toda a luiha; numa palavra, o direito entra na sua fase voluntarstica ! A questo do direito livre acende uma polmica vivaz que se debate pelas Revistas, nos Congressos, e at nos jornais polticos. A favor do movimento enfileiram EHRLICH~, que reconhece ao juiz, se as regras postas o abandonam, o poder de mediante descoberta livre adaptar o direito s necessidades da 2, que v na apreciao dos interesses o sua poca; STAMPE ERZBACH 3, caminho para esta descoberta do direito; MULLER que defende da acusao de revolucionrio o mtodo realista da ponderao dos interesses, afirmando que a teoria e a prtica embora inconscientemente, sempre fizeram assim, etc. Outros recorrem a fontes diversas, como, por exemplo, MAYER s normas de civilizao, STAMMLER ao direito justo, etc. Os escritores, porm, no esto de acordo sobre a amplitude desta livre criao do direito: pois alguns reconhecem tal poder ao juiz s quando a lei silenciosa, ou seja quando est em presena de lacunas; outros, pelo contrrio, tambm lho reconhecem no mbito da interpretao lgica; e por ltimo h mesmo algum autor que defende a criao do direito em todos os casos. Mas contra esta orientao apontam-se crticas e censuras severas.

UNGER DERNBURG e HELLWIG acusam este mtodo de querer substituir firmeza dos comandos legais o subjectivismo dos juzes, criando um estado perigoso de anarquia e de insegurana jurdica. Nenhuma autoridade pode ser obrigada a mais estricta obedincia lei do que a autoridade dos tribunais, que foram estabelecidos justamente para a sua defesa e realizao. O juiz que por uma suposta equidade e oportunidade intenta mudar a lei, comete uma violaqo jurdica. O direito, exclama LABAND 4 , necessita firmeza; a jurisprudncia no se pode deixar mover pelas correntes do dia e pelas tendncias das classes e dos partidos, como a cana ao 5 : Porventura nos tornmos, com o nosso vento. E LANDSBERG sentimento de equidade, to neurastnicos que no sejamos capazes de suportar o rigor indispensvel que a submisso do caso particular regra jurdica Ser preciso repetir a antiga verdade que o direito foi criado contra o arbtrio subjectivo, chame-se este direito natural ou direito recto, imperativo 6 : A tendncia racional ou estimao de interesses ? E MICHAELIS para emancipar da lei o juiz no se pode apreciar seno como uma tendncia de revolta contra o legislador. A questo foi debutida tambm na Itlia, onde o movimento do direito livre encontrou prevalentemente opositores, L. COVELLO, DONATIe outros 7. como POLACCO,
Der Kanrpf uni die Rechtswissenschaft A luta pela cincia jurdica*, no Deutsche Juristen-Zeitung, 1905, pg. 781. Das Giirgerliches Recht, 3: ed., p. v. Zivilprozessrecht, I, 93.", pg. 163. Rechtsyflege uizd volkstuniliches Rechtsbewusstsein A jurisprudncia e a conscincia jurdica popular, no Deutsche Juristen-Zeitung, 1905, pg. 15. Deutsche Juristen-Zeitung, 1905, pg. 921. V i e E~uancipation des Richters von Gesetzgeber A emancipao do juiz do legislador*, no Deutsche Juristen-Zeitung, 1906, pg. 394. ' POLACCO, L e cabale de1 morzdo legale, nos Atti dell'Istituto Veneto, 1908. L. COVIELLO - Dei moderni metodi d'interpretazioize delle leggi, Palermo,

1 Freie R e c h t s f i n d ~ nund ~ fieie Rechtswissenschaft. Livre descoberta do direito e cincia jurdica livrer, Leipzig, 1903. a Rechtsfindung durch Interssenwagung. descoberta do direito por meio da ponderaGo dos interesses*, no Deutsche Juristen-Zeitung (Jornal alemo dos juristas), 1905, pg. 717. Rechtsfindung auf realer Grundlage ((Descobertado direito sobre fundamentos reais*, no Deutsche Juristen-Zeitung, 1906, pg. 1235 a Rechtsnornzen und Kulturnormetz Normas de Direito e normas de cultura>, Breslau, 1903. Die Lehre vom dem richtigem Rechte A doutnna do dueito recto*, Berlim, 1903.

A plataforma desta orientao uma crtica ao mtodo tradicional de interpretao, ao mtodo chamado lgico ou construtivo, que inculpam de estreiteza de vistas e de incoerncia, e sobretudo de no ter na mnima conta as necessidades novas da vida moderna, pelo que se faz mister inaugurar um novo mtodo de interpretao baseado na livre aprecia~odo juiz. O mtodo tradicional, observa-se, pretende chegar ao conhecimento do direito por meio de dedues lgicas e de silogismos, por meio, isto , de pura fora dialtica: silogismos e construes so as suas armas, com que ambiciona resolver todas as questes que surjam, mesmo aquelas em que o legislador no pensou. Ora este mtodo exageradamente sistemtico, geomtrico, formal; transcura o momento da finalidade do direito, a natureza real das relaes, os interesses em jogo; reduz o juiz a simples mquina lgica. Por este caminho no se podem colmar lacunas, e nem ao menos se pode penetrar o sentido\da lei. Que coisa , de facto, a lei? A lei um texto impresso, o pode falar misticamente de uma vontade rgido e mudo. ' ~ se da lei, porque a lei no quer nem pensa, e somos ns que pensamos e queremos atribuir-lhe um contedo intelectual. Tanto menos se pode falar duma vontade do legislador, que nos modernos estados constitucionais, com a pluralidade dos factores que participam na legislao, puramente fantstico.
1908. DONATI -I1 problema delle lacune, pg. 17se segs. F. FERRARA -Potere de1 legislatore e funzione de1 giudice, na Rivista di diritto civile, 1911. Sobre a questo veja ainda: CALDARA -Per una missione della magis- L'interpretazione tratura, na Scienza de1 diritto privato, 1895, pg. 373 ; DEGNI dele leggi, pgs. 205 e segs.; CRISOSTOMI - D i akune recenti teorie sulle fonti e sull'interpretazione, Frascati, 1901; GALDI - La tendenza della moderna giurisprudenza, Niipoles, 191I ; PACHIONI - I poteri creativi della giurisprudenza, na Rivista di diritto commerciale, 1912; CESAXINI SFORZA - 11 modernismo giuridico, no Filangieri, 1912;BARTOLOMEI - Le ragioni della giurisprudenza pura, Npoles, 1912;BRUGI - L'Analogia de1 diritto e i1 cosidetto giudice legislatore, em I1 diritto commerciale, 1916.

E assim a chamada interpretao lgica criao do direito, criao mascarada, travestida, mediante a qual s vezes negamos aplicao letra da lei, s porque o seu sentido no corresponde justia e oportunidade. Simplesmente, esta modificao e ~ r o d u ~ do o direito para o caso concreto pretende cohonestar-se sob a aparncia da voluntas legis. E que dizer ento da hiptese das lacunas? O direito uma congrie de decises singulares, mas, para as questes no decididas, o juiz est livre, e falar duma possvel vontade do legislador uma fico. Por isso o mtodo tradicional, parte o no ser cientfico, tambm no sincero, porque o juiz faz sempre isto, e nunca fez outra coisa: satisfaz as necessidades da vida, consoante o impulso dos seus sentimentos; e esconde o seu agir com o vu da ratio legis e da analogia. A melhor prova que a jurisprudncia muda; que de h um sculo para c foi voltado do avesso o contedo e o sentido de muitas disposies legais. Portanto, a doutrina da livre descoberta do direito no exige nada de novo; s aspira a esclarecer o mtodo e a disciplin-lo abertamente, indicando o caminho a seguir na descoberta do direito de conformidade com a apreciao dos interesses. Este raciocnio est viciado por alguns equvocos. Antes de tudo, parte-se dum falso conceito da lei, j que esta no apenas uma folha de papel impresso, mas um documento que incorpora um contedo de pensamento e de vontade. Certo, a lei no tem uma vontade no sentido psicolgico; mas inegvelmente encerra um querido (voluto), o resultado da vontade dos rgos estaduais - a vontade do Estado. E ento no se pode negar lei um contedo espiritual que ao intrprete cabe trazer a lume e desenvolver, antes verdade que, por se destacar do legislador no momento da publicao, a lei existe de modo objectivo, e pode ter consequncias e repercusses no previstas pelos seus autores.

r.

Errneo, portanto, o pensamento de SCHLOSSMANN ie quer reduzir a lei letra pura e simples e restringir a funo 1 intrprete a conhecer o sentido verbal. Pois se a lei a [presso dum comando, nada mais legtimo do que remontar razes desse comando, ao fim que levou a ditar aquelas sposies. Este to d t o oficio do intrprete exclui outra acusao le tem sido feita ao mtodo tradicional - a de abuso de ~gica. No verdade que o jurista opere s com corolrios e Instrues e seja um mero autmato de decises. O mtodo ~nstrutivono obsta a que se ponderem interesses e apreciem iigncias sociais, perscrutando-se a natureza das relaes; mplesmente, o intrprete induz aquelas apreciaes que a lei :z e no as que a ele lhe apraz fazer, tirando-as do sentimento rprio ou das suas pessoais convices. A interpretao da lei , de facto, essencialmente teleloica; mira ao resultado prtico; quer realizar um ordenamento e proteco. Por isso se explica a eficcia prtica da jurispruiicia que plasmou e phma continuamente o material jurico e portanto, longe de situar-se no ambiente vazio da dialtica, ;e num ambiente cheio de realidade. Ope-se que a interpretao lgica mhscara apenas, com ue aos profanos se esconde o labor criativo, o qual apresenta s mesmos perigos de arbtrio do direito livre. Mas deve observar-se, pelo contrrio, que o perigo de rbtrio no tamanho na interpretao lgica e analgica omo na criao voluntarstica do direito, pois no primeiro aso a estimao de interesses e o desenvolvimento do contedo a norma esth vinculado pela lei: o intrprete poder dar satis~o s necessidades sociais, porm s enquanto para tal efeito char grmens e meios no direito positivo; em outros termos: desenvolvimento sempre legal, e no extra-legal, como aquele ue se funda sobre apreciaes empricas de interesses ou sobre movimentos incnscios do sentimento. O princpio que se

alcana nd uma inveno do intrprete, mas a descoberta do direito que existe j em estado latente no sistema positivo. De outra parte, no devemos equivocar-nos sobre o feilnieno da evoluo da jurisprudncia atravs dos tempos, que C uma lei histrica de desenvolvimento que no le,' ultima a suspeita duma adulterao (travisairzento) consciente dos textos por obra da jurisprudncia. Temos de distinguir entre desvio intencional e desvio irzcoiu-ciente do sentido da lei. Ora inegvel que, ainda com o mais escrupuloso sentido do dever de respeito i lei, o juiz pode enganar-se acerca do valor da disposio, e induzido a conceb-la no sentido que lhe parece inais conforme. Para isto influem as ideias do tempo, as condies do ambiente, etc. Mas se isto inevitvel, no justificado, porm, que se v passar ao juiz um salvo-conduto terico para a violao da lei. Por ltimo, falso conceber o direito como um amontoado de decises desligadas e dispersas, enquanto que, pelo contrrio, as disposies jurdicas so intimamente conexas entre si, e por isso todas se revelam como dedues e aplicaes de princpios gerais que miram a dar uma ordenaco completa s relaes da vida. Com estas decises reconstruir o sistema do direito que tem a potencialidade de resolver mesmo os casos no previstos - aqui est o nobile ojjficium do intrprete. a razo por que se fala da fora sempre moa da lei, e nesta medida (ir1 tanto) legtima a funo da jurisprudncia que reaviva ao coiltacto fresco das correntes da vida os textos positivos. Mas a questo do direito livre deve ser discutida sobre a base do nosso sistema de direito pblico. Pois a priori no de modo nenhum ilgico e impossvel fiar do juiz uma cooperao activa na produo do direito, como nos mostram os exemplos do pretor romano e dos tribunais de equidade ingleses; e tambm na actualidade o Cdigo Civil Suo estabelece que no caso de lacunas o juiz deve decidir segundo as regras que adoptaria se fosse legislador. Pelo que

oca, porm, ao problema de saber se no nosso ordenamento onstitucional o juiz goza de tal poder, no duvidoso que nosso sistema atribui a rgos diferentes a produo do direito a sua aplicao: os poderes da autoridade judiciria so limiidos aplicao da lei. N o entanto, a escola do direito livre trouxe uma renovao benfica doutrina da interpretao, um novo sopro vital, ois ao mesmo tempo que lanava a mos cheias o descrdito obre o abuso dos teoremas e das construes, isto , sobre o ncodo lgico, apontou que a deciso deve ser inspirada na atureza real das relaes e nas exigncias sociais. Por isso, como reaco e transaco de tendncias opostas, irgiram outras escolas, entre as quais a do mtodo histricoovolutivo, propugnado em Frana por SALEIUES,que, consideando a lei uma entidade distinta e autnoma, busca interret-Ia, no j segundo o pensamento do seu autor, mas no ~ntidoque melhor a habilita para realizar os fins da justia da utilidade socid, e sustenta que, assim como as condies, icias e necessidades mudam, assim tambm devemos adaptar lei s condies histricas do ambiente, fazendo-a evolver-se e harmonia com o movimento social. A lei tem de ser respeiida quando o seu sentido indbio, mas se h incerteza no :u contedo, se o significado originrio se mostra j em desaordo com o rumo (indirizzo) da nova legislao, ou se trata e colmar lacunas, o intrprete, alm de se inspirar nos elementos nternos da lei, deve inspirar-se tambm nos factores sociais que ircundam a vida do direito em todas as suas manifestaes demonstram a sua fmalidade l.
Para esta direco, veja: DEGNI - L'it~terpretazione,pg. 160 e segs.; jurisprudence et la doctrine, na Revue trimestrielle de droit civil, poz, 5 ; SALEILLES cole historique et droit naturel, na Revue trimestrelle, 1902, 3 ; ALVAREZ - Une nouvelle conception des tudes juridiques, Paris, 1904;QUARTA - Per i1 centenario de1 Codice civile fiancese, na Rivista d'ltalia, 1905,I, 5 .
SMEIN

Este mtodo certamente verdadeiro, e para ns no constitui um desvio, antes nos parece uma exacta inteligncia do mtodo tradicional, do qual se tem exagerado os defeitos, que, todavia, so dos autores e nunca da orientao em si. A chamada interpretao evolutiva sempre mera aplicao do direito, e repousa em dois cnones: a ratio legis ohjectiva (no a ratio subjectiva do criador da lei) e actual (no a ratio histrica do tempo em que a lei foi feita). Assim podeacontecer que uma norma ditada para certa ordem de relaes adquira mais tarde um destino e funo diversa. um fenmeno biolgico que tem correspondncia no campo do direito. De sorte que uma disposio jurdica pode ganhar, com o tempo, um sentido novo que os intrpretes nunca lhe tinham atribudo e que tambm no estava nas previses do legislador, ressalvado, j se entende, que da no venha contradio com outras disposies ou desarmonia com o sistema. A interpretao evoluciona e satisfaz novas necessidades, sem todavia mudar a lei. A lei l est; mas porque a sua ratio, como fora vivente mvel, adquire com o tempo colorao diversa, o intrprete sagaz colhe da novas aplicaes. Isto, porm, no possvel sempre, e at o mais das vezes esta actividade resulta impedida; mas no faltam disposies obscuras, dbias e indeterrninadas, e s vezes palavras elsticas que prestam auxlio inesperado para regular toda uma nova srie de relaes. Resumindo, pois, o juiz pode aplicar princpios da lei a casos novos, dar a princpios da lei um sentido novo, desde que no v de encontro a outras normas. At aqui pode chegar a obra do intrprete. Mas desviar-se conscientemente da lei, querer reform-la ou inov-la por pretendidas exigncias de interesses, atraioar a funo do magistrado. O juiz deve ficar pago com a sua nobre misso, e no ir mais longe, passando a usurpar os domnios do legislador. Os dois poderes esto divididos, e assim devem estar.

- Ld

Decerto o juiz nem sempre pode dar satisfao s necessidades prticas, limitando-se a aplicar a lei; alguma vez se encontrar em momentos trgicos de ter de sentenciar em oposio ao seu sentimento pessoal de justia e de equidade, e de aplicar leis mr. Tal , porm, o seu dever de ofcio. Na reforma das leis, na produo do direito novo pensam outros rgos do Estado: ele no tem competncia para isso. S com esta condio se pode alcanar aquela objectiva segurana jurdica que o bem mais alto da vida moderna, bem que deve preferir-se a uma hipottica proteco de exigncias sociais que mudam ao sabor do ponto de vista, ou do carcter, ou das paixes do indivduo. Esta a fora da justia, a qual no lcito perder, se no deve vacilar o fundamento do Estado; mas esta tambm a sua fraqueza, a qual ns devemos pagar, se queremos obter a inestimvel vantagem de o povo nutrir confiana em que o direito permanea direito l.

13.

-Elabo~a~o cientfica.

O direito como cincia

A misso do jurista no se exaure na interpretao e no


desenvolvimento da vontade legislativa. Isto , de certo, matria da actividade da jurisprudncia, mas a operao inicial que se realiza sobre o material legislativo bruto, a forma mais baixa e primitiva do conhecimento do direito. Alguns povos e algumas pocas histricas quedaram-se neste estdio de cultura, na exegese e no comentrio, na investigao de textos paralelos e na conciliao de antinomias. Tal foi a obra dos glosadores, e tal se demonstra a dos comentadores a toda a nova codificao que surge. O progresso intelectual, porm, e o a h m e n t o dos meios de estudo levam a outra fase de desenvolvimento, isto , elaborao cientfica do material jurdico. HELLWG, Lehrbuch,
a

O direito tambm uma cincia, e, como toda a cincia, pressupe que a sua matria seja transformada em conceitos e que estes conceitos sejam compostos em unidade sistemtica. O direito deve ser organizado para se simplificar o seu contedo, dando-lhe expresso mais adequada e precisa. Assim se torna mais fcil compreender e senhorear o material e se chega a entender o pensamento jurdico. Ora o conjunto dos meios e processos que servem para tal objectivo constitue o mtodo jurdico l. O mtodo jurdico, por consequncia, prope-se dois fins: a simplificao quantitativa e a sinlplificao qualitativa do direito, que apresentado numa sntese concentrada, ordenada e rigorosa, a qual torna possvel dominar intelectualmente todo o material positivo. Com isto o direito resulta mais L<cil de ser conlpreendido, mais acessvel, e aumenta-se a segurana da sua realizao, pois um direito exageradamente complicado direito que fica sempre meio inobservado. A simplificao quantitativa tende a contrair a massa dos materiais (lei de economia), classificando-os e reduzindo-os a categorias gerais, reagrupando sob forma abstracta as aplicaes dispersas e concretas. A simplificao qualitativa, ao invs, tende a purificar a qualidade do material, apresentando-o numa forma interiormente ordenada, em que as partes singulares se remem harmnicamente numa s unidade. As operaes fundamentais desta elaborao cientfica so trs: a anlise jurdica, a concentrao lgica e a construo jurdica.
Sobre o mtodo jurdico continua a ser clssica a tratao (tuotoziotie) de IHERING - Geist der rontischen Rechts ((Esprito do direito romano*, n, g 41." e 42.0, que aqui particularmente utilizada. Veja ainda, alm de KOHLER, j citado: LEONHARD - Der ollgemeiner Teil des biirgerliches Gesetzbuch A parte geral do cdigo civil, pg. 59; SCHLOSSMANN -Der Vertrag O contrato, pigs. 235 e segs.; WINDSCHEID - Pandrtte, I, 24."; e DEMOGUE - Ler notiom fondarneiztales dtr droit yriv, pig.
225

I, I,

KOHLER, Lehrbuch,

pg. 155. 42.". pg. 135.

1
i
1 I

i I

e segs.

1.o Anlise jurdica.

A anlise jurdica consiste na decomposio da regra de direito nas suas unidades elementares, na separao e eliminao daquilo que particular e contingente, e na reduo dos preceitos jurdicos a conceitos jurdicos I . Das normas de direito no seu complexo, bem como de elementos de uma s norma, extraem-se os conceitos jurdicos, isto , frmulas abstractas em que se concentra o pensamento, que constituem o precipitado das disposies positivas. Assim o conceito de domhio, de contrato, de herana. E por sua vez estes conceitos cindem-se e analisam-se em conceitos mais simples e gerais: assim os de direito real, de negcio jurdico, de sucesso. Estas unidades elementares tm para o direito a mesma funo e utilidade que as letras do alfabeto tm para a linguaExactamente como gem. a comparao clssica de IHERING. para dominar a matria inexaurvel duma lngua basta um nmero restricto de sons grficamente expressos, tambm para dominar a matria jurdica basta decompor as regras de direito nos seus elementos primeiros, porque as disposies positivas no so mais do que combinaes destas unidades. A primeira tarefa da cincia jurdica , portanto, a investigao destes elementos simples do direito. A anlise jurdica pode chamar-se a qumica do direito. Do mesmo modo que o qumico analisa os corpos singulares, reduzindo-os aos seus elementos fundamentais, e busca os princpios segundo 'os quais se produzem as combinaes quirnicas, assim o jurista deve analisar os corpos jurdicos, reduzindo-os aos seus elementos puros, estudar as causas e as formas de combinao, descobrir as relaes e reaces entre os vrios
n

elementos, para poder, por sua vez, recomp-los e reconstru-10s sobre outra base e forma. Neste procedimento indispensvel uma rigorosa teriizinologia que, em forma abreviada e sinttica, nos d um contedo complexo de ideias. A todo o conceito deve corresponder uma designao tcnica, que poupar longos desenvolvin~entos e distines. A terminologia pode dizer-se a estenogrcljn do pensamento, e tem a mesma funo que na lgebra desempenham os sinais dos logartmos e das razes das fraces c(sic. Este trabalho de anlise preparatrio para uma operao mais complexa, de natureza sinttica.

2." Concentrao lgica.


Uma vez distinguidos e separados, os elementos do direito devem reunir-se para serem reagrupados segundo razes intrnsecas de semelhana, de ntima afinidade, e extraindo-se as regras gerais que presidem s solues particulares. Trata-se de reproduzir, por via de abstraco e sob uma expresso lgica diversa e mais intensa, o princpio contido nas solues particulares. O volume externo da matria jurdica concentra-se em princpios abstractos, mais poderosos, que encerram, virtualmente, a massa das aplicaes. E no s isto: por que uma vez apurado o princpio, ele mesmo se torna em fonte de novas regras de direito. A concentrao efectua assim a transformao da massa das decises legislativas num complexo de princpios. Extrair o princpio jurdico operao delicada que, para no se cair no erro, pede um exame atento da relao. preciso que no nos deixemos enganar por aproximaes e semelhanas extrnsecas, que no troquemos a ideia inspiradora da regulamentao por qualquer outra que, pelo contrrio, apenas se ligue s condies peculiares do caso regulado. Na formao dos princpios devem ser eliminadas como perturbadoras todas as causas que podem ofuscar a boa soluo, e necessrio pr prova em outras situaes o princpio obtido,
12

SCHLOSSMANN -Der Vertrag., pdg. 2 4 ; ELTZBACHERUeber Rechtsbegriffe asobre os conceitos jurdicos, Berlim, ~ g w .

?ara se ver em que termos se comporta e a que resultados ;onduz. Como em toda a investigao cientfica, dever pro~eder-se experimentao. Trata-se de encontrar casos decisivos tpicos, onde o princpio posto de modo talhante (tagliente), I fim de se averiguar se exacto ou no l . Se o princpio leva ao absurdo, quer isto dizer que errado e tem de modificar-se. Esta reduo dos materiais positivos a regras abstractas, enquanto por um lado simplifica a estrutura do direito, reagrupando volta de certos pontos, que so quase os centros nervosos, todas as decises jurdicas particulares 2, tambm faz aparecer, e pe luz, as anomalias da lei, as singularidades sem fundamento, os resduos histricos que permanecem isolados e destinados a desaparecer; e por outra parte a descoberta dum princpio manifestado casualmente numa s aplicao, que constitui o seu ponto de irrupiio na vida jurdica, pode determinar a sua expanso luxuriante. Note-se, porm, que os princpios jurdicos mudam com a transformao ,do material positivo, e por consequncia devem experimentar-se em todo o sistema legislativo, num dado momento histrico, pois pode acontecer que um princpio excepcional em certo tempo se torne dominante mais tarde, e vice-versa. Estas ideias-foras que so os princpios de direito devem sempre manter contacto com a vida, sob pena de se converterem em dogmas estreis.

3.O Construo jurdica.


A fase mais alta da elaborao terica do material de direito a construo dos institutos jurdicos. Entende-se por construo jurdica o procedimento pelo qual se procura colher as qualidades essenciais caractersticas dum instituto, reconduzindo-as a conceitos mais amplos e conhecidos, ou ento se apresenta a concepo geral dum h-

tituto, resumindo sob uma ideia unitria de carctcr tcnico o seu complexo ordenamento positivo. A actividade construtiva vria pelo contedo e pela intensidade. Todo o trabalho de organizao sobre a matria jurdica construo. Analisado um instituto, diferenciados os seus elementos segundo os respectivos caracteres internos, extrados os princpios que esto na base das vrias disposies, o jurista procede mais alto na sua obra de concentrao e de sntese, determinando as notas essenciais que individuam tal instituto, e reconduzindo-o a uma categoria mais geral, de onde recebe luz e desenvolvimentos. Deste modo as figuras jurdicas se subordinam umas s outras, agrupando-se em tipos prprios; outros tipos, com numerosas variedades, se contrapem; e todos se recolhem e conjuntam num organismo jurdico nico - o sistema l. Mas tambm h construo jnrdica quando se concentra em forma unitria uma regulamentao positiva, isto , se chega a obter uma ideia nica superior da qual as solues da lei se demonstram aplicaes. Ao passo que a regulamentao positiva aparece exteriormente como simples ajuntamento de decises separadas, a mesma questo recebe, por vezes, solues opostas, e a matria jurdica est envolvida em particularidades e detalhes, a construo jurdica, operando com conceitos abstractos, intenta abra-la sistemticamente numa forma unitria, refunde e plasma o material jurdico num esqueiiia tcnico que constitui - pode
Pense-se, v. g., nos vrios tipos de direitos reais: propriedade, usufruto, servides, a que se contrapem os direitos de obrigao, para formarem todos os direitos patrimoniais. Assim tambm quando se discute se os direitos de autor so uma forma problema m de construo, pelo qual, cotejadas de propriedade, trata-se d ~ ~ as duas figuras, e eliminados os caracteres contingentes, se cliega s notas que formam a sua essncia jurdica e se examina se possvel a subordinao dum conceito ao outro.

= KOHLER - Lehrbuch,

I,

pg. 136.

DEMOGUE, Les notions fondarnentales, pgs. 235.

se rene e izer-se - a armadura terica em torno da ispe natural e espontneamente o material positivo. A dificuldade da construo est em achar a ideia dorniante que preside regulamentao jurdica, e tal coisa no fruto apenas de reflexo, mas de intuio e golpe de vista. o jurisconsulto experimentado pode sair-se bem na construo ~rdicaque, na simplicidade das suas linhas, d a impresso uma obra de arte. De certo, h hoje nos autores um abuso de construes; nas necessrio distinguir as tentativas artificiosas das consrues perfeitas. As condies a que tem de satisfazer uma boa construo ~rdicaso as seguintes l : 1.0 A construo jurdica hd-de coincidir exacta e inteiramente 7m O direito positivo. -Os princpios positivos so os pontos lados, as pilastras sobre que deve levantar-se a construo urdica. Esta deve respeitar o contedo das regras legais, e todo contedo: no pode prescindir duma parte e considerar como xcepes arbitrrias algumas normas, para organizar o restante da natria. O jurista que por tal modo quisesse formular teorias, s iavia de fazer obra de destruio, que nunca de construo jurdica. A actividade construtiva portanto organizao formal la matria de direito na sua totalidade. Mas no basta: pois a construo jurdica tambm deve :orresponder realidade jurdica; deve dar uma reproduo eal e verdadeira do material positivo, em vez de a apoiar sobre :oncepes artificiosas e falsas. Por isso a construo se distingue da fico doutrinal. 9 fico procura satisfazer a mesma necessidade prtica de iar uma configurao simples e unitria s redes; s que,
1 Veja, alm de IHERING: EISELE, no h c h i v fiir civilistische Praxis (Arquivo para a prtica civil*, 69, 317;RUMELIN (Gustav) Iuristiche Begrfibildung Aformao dos conceitos jurdicos, Leipzig, 1878, pg. 20; STAMMLER, Wirtschaft tina Reclzt ((Ecnomiae Direito*, pig. 112.

enquanto a construo a sntese real dos efeitos, a fico uma sntese figurativa, simblica. A fico doutrinal no I seno uma forma infantil e imaginosa, tcnicamente imperfeita, de construo jurdica. Tambm ela abraa e aperta volta dum ncleo central uma regulamentao jurdica, mas este centro, em lugar de ser uma ideia inspiradora da regulamentao, feito duma metfora, duma comparao, duma imagem. 2.0 A construo jurdica deve ter unidade sistemn'tica. - Sigfiifica isto que h-de estar isenta de contradies, ou seja que a concepo terica no se pode pr em conflito com outros princpios e teoremas cientficos. U m conceito no pode sofrer excepes sem se negar a si mesmo. Por isso preciso submeter prova a construo jurdica, pondo-a em todas as situaes imaginveis, combinando-a de todas as maneiras possveis, e confrontando-a com os princpios fundamentais. Uma construo que no resiste experimentao ilegtima. 3.0 A construo deve ter beleza artstica (elegantia iurix). - A concepo obtida h-de revelar-se uma configurao artstica da matria, como forma simples, natural, transparente, da realidade jurdica. A extrema simplicidade a manifestao suprema do belo. Se se chega a conceber as relaes mais complexas na mais simples das formas, atinge-se as culminncias da arte.

O valor das construes grande, quer do ponto de vista terico, quer do prtico. A matria jurdica reproduzida numa forma sinttica e luminosa que permite abraar numa s mirada todo o contedo positivo, em toda a sua inteireza e generalidade. Com o auxlo das construes jurdicas consegue-se reunir e compor num sistema jurdico as vrias partes do direito. Uni resultado do sistema jurdico a criao duma Parte Geral do direito, onde se coligem todas as teorias que valem para todo o campo jurdico.

Mas este trabalho de sistematizao pode tambm acarretar prejuzos, pois, como o direito est sempre em movimento e desenvolvimento, os dogmas tericos, imobilizando-se, acabam por j no ter correspondncia na realidade. Se as correntes - esto assim coaguladas por da vida jurdica - diz DEMOGUE uma doutrina demasiadamente precisa, as transformaes sociais j no se podem realizar dentro dos limites que se acham estabelecidos, e os factos acumulam-se como atrs dum dique. necessrio, portanto, que a doutrina reveja e retempere conthuamente as suas teorias ao contacto das novas leis que se sucedem e dos fmmenos reais da vida prtica. Tudo isto nos faz ver quanto alta e rdua a misso do jurista, e como ele se distingue do einprico e do leigo. O conhecimento cientfico do direito pede um conjunto de vistas e uma educao muito particular. Porque no basta aprender de cor a massa do material legislativo: ocorre saber assimil-lo e servir-se dele. O jurisconsulto necessita de um poder de concepo e de abstraco, da faculdade de transformar o concreto em abstracto, do golpe de vista seguro e da percepo ntida dos princpios de direito a aplicar, numa palavra, da arte jurdica. A mais disto deve ter o senso jurdico, que como o ouvido musical para o msico, ou seja uma pronta intuio espontnea que o guia para a soluo justa. As duas qualidades reunidas formam a educao jurdica, que no se adquire seno depois de longo habito de estudo. Ela, e no a massa dos conhecimentos, o que estrema o jurista do leigo: com um saber moderado pode-se ser um jurista distinto, e nunca se chegar a s-10, tendo-se embora um conhecimento vastssimo 2. O modo diverso como se comportam o jurista e o leigo observa-se quando um e outro tratam um caso jurdico. O jurista
Les Notions fondanrentales, pg. 236.

apanha, de sbito, os lados que so juridicamente importantes, extraindo-os de outros que so irrelevantes, para desde logo colher o princpio a aplicar. Em contraposio o leigo no capaz de tal fora de abstraco; no sabe separar o importante do no importante; fica embrulhado no meio duma quantidade de pormenores que o impedem de conseguir uma exacta aplicao dos princpios. A dificuldade para o leigo de resolver casos complicados-de direito est precisamente em que ele fica enredado nos detalhes sem importncia, e no sabe que a deciso depende sempre dum ponto essencial jurdico e tudo o mais no passa de bagagem intil l . Por outra parte, o jurista faz uma aplicao consciente do direito, sabe a norma que deve aplicar; e se a no encontra numa disposio precisa, elabora-a, tirando-a de casos semelhantes, especifica a matria jurdica servindo-se do procedimento analgico. Mas o leigo dificilinente alcanar extrair a norma adequada, se esta no se lhe oferece j pronta no material legislativo, e mesmo se um instinto jurdico o adverte de que segue rota falsa, mingua-lhe a capacidade para acertar com o caminho exacto. O jurista precisa tambm de fantasia, quer de abstraco quer de combinao, pois s desta maneira pode contribuir para a descoberta de verdades novas. Como na cincia, assim na jurisprudncia intuio feliz dum autor se devem tantas descobertas, que depois a experimentao controlou e reafirmou. Muitas vezes, e at demais, se falou na Itlia do mtodo de estudo 2 : havia quem exigisse um estudo do direito civil
KOHLER Lehrbuch, I, pg. 141. A literatura sobre este tema, que esteve em modo algum tempo, assoberbante e agora, com razo, est cada no esquecimento. A discusso
a

IHERING- GeU-t, 37.", pg. 313.

que se agitava envolvia, porm, diversos problemas, pois no s se ocupava do mtodo de estudo do direito civii, mas tambm do mtodo do ensino, e at mesmo do contedo substancial do Cdigo Civil em confronto com as cincias polticas e sociais, exigindo a renovao dele.

independente de toda a aplicao prtica, ou seja um estudo dos puros princpios da cincia pela cincia; mas no faltava quem condenasse esta abstracta matemtica das relaes, e propusesse contemper-la com o sistema prtico, e at quem quisesse inaugurar uma escola sociolgica do direito, pretendendo transformar o direito segundo as leis da evoluo, com o que vinham a ser introduzidos na cincia jurdica elementos e critrios no jurdicos, de dbio e desacreditado valor. A ns parece-nos que, sendo o mtodo um instrumento para a pesquisa da verdade, no se deve partir de preferncias ou excluses a priori. Todos os mtodos so bons quando guiam ao saber. O caminho a seguir est, por isso, no justo equilbrio e na combinao dos diversos meios de estudo, a que dever simultneamente recorrer-se, consoante os casos, e que mtuamente se completam e controlam. Se a cincia opera com a elaborao de princpios, em forma sistemtica, no deve, porm, transcurar o mtodo analtico e o resultado da prtica. Se no quer perder-se numa lgica abstracta e numa jurisprudncia de conceitos, to speramente fustigada por IHERING l, a cincia no deve encerrar-se num magnfico e solitrio castelo de marfim, distante dos rumores do dia, mas tem de entrar na vida, seguir-lhe os movimentos e as aspiraes, perscrutar as necessidades que a fazem pulsar, sempre consciente da mnita que no a vida que deve adaptar-se ao direito, mas sim o direito vida.

DETERMINAO DA NORMA A APLICAR AO CASO CONCRETO. O DIREITO COMO TCNICA


14.

- Aplicao
deciso

das normas jurdicas.

A arte da

Este autor Scherz und Ernst iiz der ]urisprudenz *jurisprudncia jocosa e jurisprudncia sriam, pg. 357, comparava a teoria conceitual a um circo para exerccios acrobiticos dialtcticos.

A actividade do intrprete tendente a apurar o contedo da lei e a desenvolv-lo e complet-lo, bem como a elaborao cientfica, tm por ltimo fim a aplicao. Porque o direito vive para se realizar, e a sua realizao consiste nem mais nem menos que na aplicao aos casos concretos. O conhecimento do direito visa este objectivo prtico - a deciso dos casos jurdicos. Mas aqui se nos depara outro aspecto da actividade do jurista - a arte da deciso. O juiz ter de adaptar a ilornia abstracta situao de facto, ter de sotopor o caso controverso aos princpios exactos que o governam, de escolher, isto , que princpios so de aplicar na hiptese (actividade de subsu~zo). Ora esta actividade no simples, j que o facto se apresenta envolvido entre circunstncias e detalhes nem sempre juridicamente importantes ou nem todos de igual valor, e dever ser isolado nos seus elementos juridicamente sensveis; e, alm disso, a todo o caso singular no aplicvel uma s disposio, mas um conjunto de disposies combinadas e reagindo umas sobre as outras. Ocorre, pois, que o jurista considere o efeito das normas na sua totalidade, e no apenas uma norma de per si; tal como o mecnico no precisa de conhecer s uma ou outra lei cinemtica, mas deve tambm saber por que modo, na cooperao
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de vrias leis, se produz o resultado complexivo l ? Es~ nisto-a aplicao consciente do direito, ou a tcnica da deciso: est em saber atinar com as diversas normas a que, na sua combinao, pertence governar o caso concreto. Esta actividade exige aptides ou disposies de que nem todos os juristas so dotados. Pois no basta conhecer, ainda que profundamente, o direito para o saber traduzir em realidade, e h tericos dstintos que no so capazes desta elasticidade mental que os torne mestres no manejo dos princpios na arte de decidir e. Existe ainda uma capacidade espiritual, um sentimento prprio, e assim se explica como, ao lado da tcnica na aplicao, h tambm uma aplicao instintiva do direito, por via da qual, sem mais, o prtico sente a deciso justa e a segue. De certo que este instinto jurdico dum extraordinrio auxlio para o jurista, mas no basta, nem merece confiana cega3. E porque o instinto muitas vezes pode enganar, e a aplicao inconsciente oferece o perigo do erro e do arbtrio, por isso o juiz deve controlar se a soluo instintiva que primeira vista lhe parece justa verdadeiramente tal e concorda com o direito positivo, ou pelo contrrio no passa duma intuio ou aspirao do sentimento jurdico que no tem correspondncia na lei. Com efeito, o maior risco da prtica que, decidindo e x aequo et bono, ela acabe por perder de mente a sua funo de executora da lei.

A actividade judiciria, porm, no se reduz ao trabalho de subsuno dos factos norma de direito. Apertar nestes limites a funo do juiz, concepo falsa e estreita. Pois o juiz no um autmato de decises; um
KOHLER, Lehrbuch, I, pg. 140, A aplicao do direito uma tcnica de base cientfica (veja STAMMLER, Die Lehre von dem ricktigen Reckte, pirg. 312). KOHLER, Lehrbuch, I, pg. 123.
e

homem pensante, inteligente, e participe de todas as ideias e conhecimentos que formam o patrimnio intelectual e a experincia do seu tempo. Ao julgar, portanto, o juiz utiliza, e deve utilizar, conhecimentos extra-jurdicos que constituem elementos ou pressupostos do raciocnio. Verdades naturais ou matemticas, princpios psicolgicos, regras do comrcio ou da vida social, compem um acervo inesgotvel de noes do saber humano, de que o juiz todos os dias se serve no desenvolvimento da sua actividade. Tais so os princkios de experincia, definies ou juizos hipotticos de contedo geral, ganhos por observao de casos particulares, nias elevados a princpios autnomos com validade para o futuro. Estes princpios pode o indivduo obt-los directamente por induo dos factos; muitas vezes, porm, constituem um material adquirido de ideias, patrimnio comum da generalidade ou pelo menos de certos crculos de pessoas. Algumas outras vezes a lei mesma que apela para os conhecimentos do juiz, quando nas suas disposies no determina com preciso o estado de facto, mas remete para factores sociais, v. g., para os bons costumes, para os usos locais, para a boa f do comrcio: aqui deve valer como direito o que o juiz, pelo seu conheciinento das relaes da vida, considerar normal e tpico naquela srie de fenrnenos. Por isso ocorre notar que a anttese comum entre factos da causa e normas de direito no exaustiva, visto como entre aqueles e estas devem pr-se os princpios de experincia, que so princpios de contedo geral, tirados duma multido de observaes, e que o juiz pode utilizar directamente ao sentenciar, ou pode conseguir pela cooperao das partes, servindo-se dos meios processuais l.
Veja o que anteriormente ficou dito acerca do poder de inquiri~o oficial, que o juiz tem pelo que respeita aos costumes - o que vale igualmente 34 do Trnttatou. para todos os princpios de experincia. Cfr.supra, n." I, e o
n . O

15. -Relaes

entre a teoria e a prtica

Teoria e prtica no esto em anttese, no so inimigas ou estranhas que mtuamente se ignoram ou desprezam: pelo contrrio, entre elas existe uma colaborao recproca l. Tendo objectos de actividade distintos, cada uma tem sempre que aprender da outra. A teoria, operando com conceitos abstractos, com a fora lgica, capaz de extrair os princpios gerais da lei e de lhes dar o mximo desenvolvimento de expanso. Este trabalho, porm, f-lo para a prtica, para que surta mais completa e perfeita a aplicao do direito. A jurisprudncia deve, pois, olhar doutrina, ter em conta os resultados dos seus estudos, e p-los prova na aplicao. Mas a teoria recebe quotidianamente da prtica ensinamentos e sugestes. A prtica, posta em face de hipteses reais e das necessidades da vida, sente primeiro a soluo jurdica, ao passo que a doutrina, trabalhando com hipteses tericas, no tem esta percepo pronta da realidade. jurisprudncia, portanto, que a teoria deve ir colher a expresso das necessidades sociais que se &em sentir e batem porta dos Tribunais. Alm disso, a variedade inexaurvel das questes prticas frequentemente revela problemas novos, ou novos lados de problemas jurdicos e abre novos campos de estudo dogmtica 2 . AS vezes um caso jurdico mostra experimentalmente que uma teoria
V. SCIALOJA, Diritto prtico e diritto teorico, na Rivista di diritto cornilterciale, 1911, I, 941. a Daqui a importncia da actividade doutrina1 que se desenvolve na motao de decises jurisprudenciais. Por vezes uma destas anotaes o ponto de partida duma nova elaborao dum instituto. Em Frana foi um esplndido exemplo deste mtodo um jurisconsulto que se dedicou a tal gnero de trabalhos LABB. Veja: Livre duhentenaire h Code Napolon, I , pdg. 173 e segs.; e MEYNIAL - Les recueils d'nrrts et les ~rrtistes.

errada ou unilateral, e por isso desmorona ao contacto dos factos o edifcio fadigosamente levantado pelas abstraces dos tericos. Entre a teoria e a prtica deve existir um enlaamento, um intercmbio de produtos espirituais, um fluxo e refluxo de ideias. A prtica deve erguer-se do empirismo e da intuio instintiva do direito at uma aplicao consciente dos princpios; mas a teoria deve retemperar os seus teoremas- no banho da vida real, dos fenmenos econmicas, das situaes que se suscitam e so apreciadas pela jurisprudncia quotidiana. Uma e outra devem juntar e fundir as suas vistas, as suas crticas, os seus desejos, para cooperarem na actividade legislativa. 16. - Extino das normas jurdicas
As normas jurdicas no so imortais, mas sujeitas a modificarem-se e a extinguirem-se. Como na natureza, assim no mundo jurdico no h imobilidade, mas transformao: o direito renova-se com os tempos. U m direito imvel no pode existir; pelo contrrio, se o legislador declarasse no querer de futuro abrogar ou mudar uma certa lei, o seu comando resultaria intil e invinculante. Todavia as leis, normalmente, tm um carcter de ertabilidade, e so destinadas a uma durao indefinida. Valem enquanto o Estado no declarar suprimi-las no todo ou em parte (abrogao ou derogao) l. Uma norma jurdica no pode considerar-se extinta pelo conseguimento do fim que se props, ou por virem a faltar as

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ULPIANO, frag. 3 , D e legibus: lex nbrogatur, idest prior lex tollitur. L e x derogattrr, idest pnrs prioris legis tolitur. PFAFF e HOFMANN -Kotntnentar, I, pgs. 214 e segs. REGELSBERGERPandekten, I, g 26.0. EISELE, no Archiv fr die Civilistische Praxis, 66, 283. SAREDO - Abrogazione della legge, no Digesto italiano. DONATI - Abrogazione della legge, no Dizionario di diritto publico.

circunstncias ou os motivos que a determinaram, ou pela sua contraditoriedade com as exigncias sociais. Isso pode ser motivo para a sua abrogao, e nunca uma causa de extino da norma. portanto errneo, neste sentido, o brocardo Cessante ratione legis, cessat et lex ipsa. A vontade do Estado existe de modo autnomo, independente e destacada dos factores psicolgicos que a fizeram nascer, assim como prescinde dos resultados bons ou maus a que conduz na sua realizao. A lei conserva-se no obstante as modificaes da constituio poltica dum Estado, e mesino se o Estado acaba, porque o seu territrio incorporado em outro Estado, este sucede no ordenamento jurdico do Estado anterior, nos limites do territrio do ex-Estado. Assim, vigoram ainda hoje leis antiqussimas, como as leis sobre a transmisso dos ttulos nobilirios, sobre o direito de padroado nas Igrejas, e leis sobre a caa, visto que, em parte, no foram modificadas. Para que se verifique, portanto, a extino necessrio: ou que a prpria lei contenha em si um limite sua eficcia (leis ad tempus); ou que a lei seja mudada ou abrogada por outra posterior l. No infrequente o caso de leis que no seu contedo determinam a durao da sua validade, pelo que, transcorrido o prazo, elas deixam de ter valor, a menos que intervenha uma prorrogao da sua eficcia. Assim a lei de 15 de Agosto de 1863 para a represso do banditismo, a lei de 19 de Julho de 1894 contra as manifestaes anarquistas, etc. Este termo pode resultar tambm mediatamente, em relao a um certo evento. Assim as leis especiais de guerra
Aqui no so tomadas em considerao as leis formais, que so simples actos administrativos em veste de lei, os quais, naturalmente, esto subordinados a outros princpios, pelo que toca a sua eficcia. Assim uma lei formal constitutiva dum direito subjectivo extingue-se por renncia, prescrio, etc., mas em substncia trata-se aqui dum fiegcio juridico e no duma norma juridica.

costunlam ter a sua vigncia fixada at um perodo de tempo depois da concluso do tratado da paz. Uma lei sanitria provocada por uma epidemia aplicvel at que arn acto administrativo declare cessado no pas o estado de infeco. preciso, todavia, que a lei subordine e delimite a sua eficcia quele dado evento, pois nem toda a lei emanada por ocasio dum estado de facto transitrio (v. g., um desastre, uma sedio, uma crise) cai necessriamente quando este cessa l. A no se verificar a indicada subordinao, a lei mantm-se em plena validade, s que a sua aplicao pode tornar-se gradualmeiite mais rara, e por ltimo desvanecer-se. iaas deve distinguir-se entre a no aplicao duma lei por falta de relaes a regdar e a sua inexirtincia jurdica: no primeiro caso a norma existe e sempre capaz de desenvolver efic:qcia se uma nova relao se apresenta, como um arco retesado, pronto a despedir a frecha; ao passo que no outro no h norma. Isto vale tambm para as disposies transitrias, chamadas a disciplinar as relaes existentes no passado, entra em vigor uma lei nova. Formalmente, essas disposies valem sempre. E certo que com o andar do tempo a sua aplicaco se vai tornando sempre mais rara, ou at se anula, pois as relaes anteriores vo desaparecendo gradualmente. Mas nem por isso se pode dizer que tais disposies esto abolidas. E pelo contrrio algumas disposies transitrias tm durao indeterminada (por ex. o art. 48.0, primeira parte, das Disposies transitrias para a aplicao do Cdigo Civil). Todavia a forma ordinria de abrogao ou mutao duma lei tem lugar por fora duma lei posterior (art. 5.0 das Disposies preliminares ao Cdigo Civil). preciso que se trate duma verdadeira lei, e no dum acto administrativo. Assim um regulamento no pode abrogar uma lei.
Assim COV~ELLO - Manuale, pg. 97; DE R W G G E ~ Istit~ziotti ?~ di diritto civile "4." ed., I, pig. 1 6 3 ~ .

Diverso o caso de se tratar dum acto que a autoridade administrativa emana por delegao do poder legislativo. A lei, de facto, pode pronunciar a supresso dum princpio jurdico ou directamente ou delegando no Governo tal faculdade: nesta hiptese a lei de autorizao que tira a fora se resolve a formal lei modificada l. Em termos anlogos questo de saber se u m tratado internacional pode mudar uma lei: no o tratado como tal, seno a lei interna que o aprova o que modifica o direito anterior; e quando um tratado deroga leis, para a sua eficcia h sempre mister da aprovao do poder legislativo. A lei abrogativa ou modificativa deve ser posterior lei a mudar; e a posterioridade determina-se pela data da pronzulgao, e no j pela entrada em vigor. Por isso, de duas leis, uma das quais foi promulgada primeiro, se bem que entre em vigor depois, e a outra foi promulgada depois, se bem que entre em vigor primeiro, a segunda que em caso de contradio prevalece, abrogando ou modificando' a primeira. De facto, a entrada em vigor no respeita eficcia formal duma lei, mas sua aplicao prtica. E por outro lado o efeito da abrogao s tem lugar com a entrada em vigor da lei abrogatria, pelo que pode haver um estdio em que uma lei formalmente abolida no perdeu ainda a sua eficcia. Na verdade, durante a vacatio subsiste em vigor a lei precedente %.

I CAMMEO - Giustizia Amministrativa, n.O 29, pg. ~ g .Mas no basta que o Governo tenha emitido uma norma por delegao legislativa, para que possa depois abrog-la por sua iniciativa: preciso que a mesma abrogao tenha sido autorizada. (FIORE - Dispozizioni generali a1 Codice Civile, n, 598). a Assim aconteceu com a lei sobre a justia administrativa e a lei relativa a obras pias, no referente questo das despesas de hospitalizao (spedalit). Veja CAMMEO - Giwtizia Alltntinistrativa, pg. 56.

A abrogao pode ser total ou parcial, conforme suprimido todo o contedo duma lei ou s uma parte ou algumas disposies singulares. A abrogao pode resultar ou duma declaraiio expressa do legislador que proclama abolida uma certa lei, pura e simplesmente sem outra estatuio (assim aconteceu com a lei que aboliu a priso por dvidas), ou conexa com uma nova regulamentao jurdica que substitui a revogada. Neste caso, alis, a abrogao expressa suprflua, pois basta que a lei nova estabelea uma regulamentao diversa incompatvel com a lei antiga, para que a lei nova prevalea e destitua de efeito a lei precedente. Ento uso falar-se de abrogao tcita: a vontade abrogativa resulta da nova disciplina jurdica que se vem substituir anterior, pela ivicoirzpatibilidade do novo ordenamento com o antigo. Mas isto aponta o limite de tal forma de supresso. A abrogao tcita verifica-se na medida da colztraditoriedade: a lei precedente abrogada at onde for inconzpatvel com a lei nova; onde, porm, esta contraditoriedade no tenha lugar, possvel a coexistncia e compenetrao da lei anterior ~arcialmente revogada com a lei nova modificadora. Amiudadas vezes, de facto, as leis limitanz-se a simples retoques e inovaes, e estes SUC~SS~VO remendos S em certos casos do origem a complicaes e dificuldades. Precisamente Dara obtem~erara este estado de incerteza, o Governo , de ora em quando, autorizado a prover publicao de textos nicos que recolhem prticamente num s corpo as disposies vigentes suprstites de leis parcialmente modificadas. Todavia a questo da existncia da abrogao continua a impor-se, mau grado os textos nicos. Nem sempre a incompatibilidade entre duas leis seguramente determinvel. Se a uma lei geral se sucede uma especial, norinalmente aquela fica de p, visto que pode coexistir com a outra. Mas se a uma lei especial se segue uma lei geral, duvidoso se a nova regra no tolera mais os desvios e excepes da mprieira,

lu quer mant-las coordenando-as com o novo princpio. 1 soluo depender, caso por caso, da indagao do nexo lue existe entre as duas ordens de normas e do fundamento la nova disposio I. Pode tratar-se de relaes distintas, e por isso a norma hspecial no influenciar a geral, ou vice-versa pode a norma ,special no ser mais do que um rebento e uina aplicao da iorma-regra, cuja abolio importa naturalmente a queda da )uha, por conflito virtual entre as duas. A abrogao tcita no resulta s de incompatibilidade: >pera-se tambm quando uma lei nova regula toda a matria disciplinada pela lei anterior. Aqui deduz-se, com efeito, r vontade por parte do legislador de liquidar o passado, bstabelecendo um novo sistema de princpios completo e autiomo. Temos ento um novo reordenamento jurdico com iirectivas originais, que no tolera desvios ou enxertos de leis ~recedentes. fcil compreender que a abrogao se limita aquilo jue consitui a matria da nova regulamentao jurdica, no rbrcngendo institutos que, embora pertinentes e conexos com ~quele,no foram nem directa nem indirectamente contemdados. Mas, por outro lado, a abrogao no faz cair s a ei directamente atingida; afecta ainda todas as disposies Zependentes ou acessrias que a ela se prendem, tonquanto resultem de leis diversas. Assim as normas interpretativas, ~specificativas,limitativas, ou que tendem a regular a execuo OU a refor-la, infligindo pena, estabelecendo garanREGELSBERGER, Pandekten, pig. 110. OERTMANN, Uber den Satz lex oosterior generalis non derogat priori speciali (Archiv fr ofiztlichen Recht (Arquivo para o direito pblico). Assim, abolida a pena de morte, caram as disposies dos arts. 394.0 : 395," do Cd. Civ.

tias, etc. Enfim, todas as disposies que so coiisequncias ou aplicaes do princpio abolido l . H aqui uma incompatibilidade conceitual ou virtual. Isto acontece de modo eminente quando uma lei introd~iz rzovos prirzclpios cardeais iizfornzadores da regulanwiztaGZo jzrrdicn, o que arrasta consigo a anulao de todas as leis e disposies que, embora no liaja manifesta contraditoriedade, so demitidas da sua base racional. H um conflito ntimo nas ideias inspiradoras, no fundamento do edifcio jurdico. As leis abolidas no ressurgem com a extino da lei abolitiva. Assim, se uma lei abrogou expressa ou ticitamente outra lei, e em seguida esta lei abrogativa por sua vez abrogada, no revive por isso a lei antiga, sendo necessria uma expressa declarao legislativa que a reponha em vigor (lei repristinatria) 2 .

discutido se uina lei pode perder valor pela forniao duin costume contrrio, isto , pelo seu no uso prolongado. Segundo o nosso sistema positivo, o costume, tendo uma posio subordinada, no pode entrar em contradio com a lei. A no aplicao ou o no uso duin preceito legislativo no pode considerar-se como abandono ou reiincia dos interessados que faa tornar-se intil a lei, porque no se deixa vontade dos indivduos a fora coactiva das normas 3 .
Regras de direito nascem tambm pelo exerccio da faculdade regulamentar. Ora os regulamentos, sejam de execuo, ou independentes, ou autorizados, podem ser inodhcados ou abrogados
ENNECCERUS - Lehrbuch, I, pg. 91 (edio de 1924). ~ G E L S B E R G E R - Pandekteit, pg. I I r. a COVIELLO - Ma~tiiale,pg. 98. DERUGGIERO - Istituzioni ( ~ 4ed., . ~ I, pg. 165. a CAPITANT - Iittrodutian d l'tude dr, droit fiarzais, z . edio, ~ pg. 62.

por outro regulamento posterior emanado da mesma autoridade, e com as mesmas formas, ou da autoridade hierrquica superior, ou, enfim, por lei I . Mas o regulamento no pode ser modificado por uma proviso especial sob forma de decreto, porque vincula a autoridade administrativa a conformar-se com ele, restringindo o seu poder discricionrio. A abrogao do regulamento pode ser total ou parcial, expressa ou tcita, e esta ltima resulta no s de aberta incompatibilidade, seno tambtm como consequncia da abrogao da lei, a que o regulamento acedia, enquanto norina especificativa ou de execuo.

Noes preliminares
Pg. I

- Funes da actividade do juiz . . . . . . . . . . . . .


CAPITULO I

I II

Verificao da existncia da norma jurdica


2

- Critica do texto da lei . . . . . . 3 - Coiitrolo substancial da existncia da lei

. . . . . . . . . . . . . . . . . .

11s
Ir9

Determinao do sentido das normas jurdicas. Interpretao


4 - Ideias gerais . . . . . . . . . . . . . . . . 5 - A chamada interpretao autntica . . . . . . . . . 6 - Objecto da interpretao: Voluntas Legis, iion legislatoris<< 7 - Mtodo de interpretao . . . . . . . . . . . . 8 - 0 s trabalhos preparatrios . . . . . . . . . . . g - Resultado da Interpretao . . . . . . . . . . . 10 Desetivolvimento do sentido da lei . . . . . . . . . 11-Integrao das lacunas das leis: Analogia . . . . . . 1 . 2 - A escola do direito livre e os novos mtodos de interpretao r3 -Elaborao cientfica. O direito como cincia . . . . .

Prevalece entre ns a teoria de que o costume no pode abrogar N Y - Mthode d'inferpretation, a lei. A questo amplamente tratada por G pgs. 338 e seg. Veja tambm FIO= -Disposizioni general, u, pgs. 605 A Le fonti e I'interpretazione de1 diritto conimerciale, e as e seg.; e S C ~ O Jcitaes a feitas. Mais controvertida a matria no direito pblico. Pela eficcia derogatria do costume: CAMMEOGiustizia nnlwiinistrativa, pg. 61; contra: RANELLETTI - La c~nsuetudine come firrte di diritto publico interno, pg. 16.

CAPITULO 111

Determinao da norma a aplicar ao caso concreto. 0 direito como tcnica


14-Aplicao das normas jurdicas. A arte da deciso . . . . . 15 - Relaes entre a teoria e a prtica . . . . . . . . . . . 16 - Extino das normas jurdicas . . . . . . . . . . . .
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