JUSTIA, VALIDADE e EFICCIA - VI I Trs critrios de valorizao: para se estabelecer uma teoria da norma jurdica, faz-se necessrio que

e esta seja submetida a trs valorizaes distintas, e que estas valorizaes sejam independentes uma das outras, assim temos as seguintes valorizaes: 1. se justa ou injusta: ou seja, o saber se uma norma justa ou injusta um aspecto contrastante entre o mundo ideal e o real, entre o que deve ser e o que : norma justa aquela que deve ser, e injusta aquela que no deveria ser. Assim ao pensar sobre o problema da justia ou no da norma, equivale a pensar sobre o problema da correspondncia do que (real) e o que deveria ser (ideal). 2. se vlida ou invlida: ou seja, o de se constatar se uma regra jurdica existe ou no, independentemente de qualquer juzo de valor, sobre ser justo ou injusto. Para decidir se uma norma vlida necessrio fazer trs averiguaes: a) se a autoridade de quem ela emanou tinha poder legitimo para emanar normas jurdicas: esta investigao conduz at a norma fundamental; b) se foi ab-rogada: ou seja, embora tenha sido emanada de um poder autorizado, pode ter sido ab-rogada por uma outra norma jurdica que a tenha expressamente sucedido no tempo, ou tenha regulado a mesma matria; c) se no incompatvel com outras normas do sistema: o que se chama de ab-rogao implcita, particularmente por uma norma hierarquicamente superior, ou com uma norma posterior, porque em todo ordenamento jurdico vigora o princpio de que duas normas incompatveis no podem ser ambas vlidas; 3. se eficaz ou ineficaz: ou seja, se a norma jurdica ou no seguida pelas pessoas a quem dirigida, e, no caso de violao, ser imposta atravs dos meios coercitivos pela autoridade que a evocou. II Os trs critrios so independentes: estes trs critrios de valorizao do origem s seguintes relaes independentes; 1. Uma norma pode ser justa sem ser vlida: um exemplo o dos tericos jusnaturalistas que formularam um sistema de normas advindas de princpios jurdicos universais. Assim aqueles que as formulavam considerava-as justas, porque as inferia de princpios universais de justia, mas estas normas, a no ser que fossem escritas em um tratado de direito natural, no eram vlidas, tornavam-se vlidas na medida em que eram acolhidas por um sistema de direito positivo. O Direito Natural pretende ser o direito justo por excelncia, mas somente pelo fato de ser justo no tambm vlido. 2. Uma norma pode ser vlida sem ser justa: nenhum ordenamento jurdico perfeito: entre o ideal de justia e a realidade do direito h sempre um vazio, dependendo dos regimes. Ex.: em alguns perodos histricos, certos regimes admitiam a escravido, a qual no justa, mas nem por isso menos vlida; leis raciais; 3. Uma norma pode ser vlida sem ser eficaz: ex.: caso das leis de proibio de bebidas alcolicas nos Estados Unidos. Eram leis vlidas, mas no eficazes; 1

4. Uma norma pode ser eficaz sem ser vlida: normas sociais que so seguidas espontaneamente ou habitualmente, isto so eficazes mas no so regras pertencentes a um sistema jurdico, no tem validade jurdica. Ex.: regras de boa educao; 5. Uma norma pode ser justa sem ser eficaz: o autor lembra o dito popular no h justia neste mundo, ou seja, que muitos so aqueles que exaltam a justia com palavras, mas poucos so os que a transformam em ato; 6. Uma norma pode ser eficaz sem ser justa: o fato de uma norma ser universalmente seguida, no demonstra a sua justia, assim como o fato de no ser absolutamente obedecida, no pode ser considerada injusta. Ex.: a escravido; III Possveis confuses entre os trs critrios: a partir da justia, da validade e da eficcia, algumas teorias tendem a reduzir ora um, ora outro dos trs aspectos, ao que se denomina reducionismo, ao invs da distino e da independncia que se deve dar a estes trs valores: 1. uma teoria que reduz a validade justia, afirmando que uma norma s vlida se justa, faz depender a validade da justia, Ex.: doutrina do jusnaturalismo; 2. outra teoria reduz a justia validade, quando afirma que uma norma justa somente pelo fato de ser vlida, ou seja, faz depender a justia da validade. Ex.: positivismo jurdico; 3. outra teoria que reduz a validade eficcia, quando tende a afirma que o direito real no aquele que se encontra enunciado numa Constituio, Cdigo ou num corpo de leis, mas aquele em que os homens aplicam em seu cotidiano, fazendo com isto depender a validade da eficcia. Ex.: as correntes consideradas realisticas da jurisprudncia americana; - o autor considera que estas trs correntes esto viciadas pelo reducionismo, levando eliminao ou ao ofuscamento de um dos trs elementos, ou seja, a primeira e a terceira no conseguem ver a importncia da validade, a segunda julga poder se livrar do problema da justia. Analisando-as separadamente temos: a) O Direito Natural; b) O Positivismo Jurdico; c) O Realismo Jurdico: - no decorrer do sculo XX, tericos do direito, buscaram na realidade social, suas justificativas para seus embasamentos tericos. Dizem que na realidade social onde o direito se forma e se transforma, nas aes dos homens que fazem e desfazem com o seu comportamento as regras de condutas que os governam; colocando em relevo a eficcia, mas do que a justia ou a validade. Contrrio, pois, ao jusnaturalismo porque substituem o direito real pela aspirao justia e o positivismo porque substituem o direito real pela regras impostas e formalmente vlidas, que so pura forma vazia de contedo, visualizando to somente o contrates existente entre o direito vlido e o direito justo; - o realismo jurdico apresenta trs momentos prprios, nas escolas sociolgicas do direito: a) na Escola Histrica do Direito (Friedrich Carl von Savigny): o direito no se deduz dos princpios racionais, mas um fenmeno histrico social que nasce espontaneamente do povo, e o seu fundamento no a natureza universal, mas o esprito do povo, da existirem tantos direitos quantos 2

diversos so os povos. Esta mudana de perspectiva no estudo do direito se manifesta na considerao do direito consuetudinrio, como fonte primria do direito, porque da sociedade e do povo, em contraste com o direito imposto pela vontade do grupo dominante (a lei) e aquele elaborado pelos tcnicos (direito cientifico), contrapondo-se ao jusnaturalismo abstrato quanto ao rgido positivismo estatalista; b) da concepo sociolgica do direito: traduz-se na evocao, no tanto do direito consuetudinrio, mas do direito judicirio, ou seja, daquele elaborado pelos juizes, no contnuo labor da adaptao da sociedade. Por ela haveria a livre apreciao do direito por parte do juiz e do jurista, atribuindo solues de controvrsia, pelo estudo do direito vivente que a sociedade em contnuo movimento produz; c) a concepo realistica do direito: a tese por ela sustentada que no existe um direito objetivo, isto , objetivamente dedutvel de dados determinados, seja estes fornecidos pelos costumes, pela lei ou pelo precedente jurdico. Para ela o Direito uma continua criao do juiz, no ato em que decide uma controvrsia. Cai assim o princpio da certeza jurdica, o qual pode prever a conseqncia de um comportamento. O idealizador desta corrente realista foi juiz da Corte Suprema americana, Oliver Wendell Holmes; Bobbio, refutando o que considera o inaceitvel extremismo do realismo americano, entende que sempre haver diferena entre a validade e a eficcia e para criticar estas correntes sociolgicas, diz que se faz necessrios ir s fontes do direito, ou seja, o direito consuetudinrio e o direito judicirio (juiz legislador), em relao validade e eficcia destas fontes, assim: a) em relao ao direito consuetudinrio foi dito que a validade e a eficcia coincidem, no sentido de que no se pode imaginar um costume que seja vlido sem ser eficaz, porque, faltando eficcia, perde-se a repetio constante, uniforme e geral, que um dos requisitos essenciais para caracterizar o costume. Mas isto no de tudo aceitvel, pois se justo aceitar que no direito consuetudinrio a validade vem sempre acompanhada da eficcia, a preposio inversa, que a eficcia seja sempre acompanhada da validade, no aceitvel. Porque o comportamento constante que constitui o contedo do costume, deve receber uma forma jurdica, ou venha a ser acolhido em um determinado sistema jurdico, como comportamento obrigatrio, cuja violao implica em sano, isto equivale a afirmar que alem de ser eficaz dever ser vlido; b) em relao figura do juiz criador do direito tem-se que ele ao estabelecer o direito vivente, o qual um fato ou uma srie de fatos de onde tira conhecimento das aspiraes jurdicas que vm se formando na sociedade, o mesmo ter que acolhe-las e lhes atribuir a autoridade normativa que incorpora sua funo de rgo capaz de produzir norma jurdica. Assim o direito vivente no ser considerado norma do sistema enquanto for somente eficaz, torna-se tal quando o juiz, reconhecido como criador do direito, lhe atribua a validade. ________________________________________ BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica, Bauru, SP: EDIPRO, 2001, p. 45-62 3 -