XXIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL COMISION N 12: DERECHO ROMANO

TITULO:La Reparacin del Dao desde La Ley Aquilia hasta nuestros das
Autoras: Prof. Graciela Liliana FERNNDEZ- Prof. Marisa Teresa DOMINGUEZ

La primitiva y natural reaccin humana ante el dolor, buscando devolver el dao a quien nos lo ha inferido o derrotar a quien nos ha vencido (venganza) es regulada por el derecho desde los albores de la civilizacin.

Sumario: Introduccin. Dao resarcible. Evolucin- El Dao. ConceptoReparacin del Dao en la Ley aquilia. Cdigo Civil y sus modificaciones. Conclusiones. Bibliografa

Introduccin
Nuestro trabajo pretende traer al presente algunos Principios de la Responsabilidad Civil encontrados en el Derecho Romano, sin pretender aceptar que hubiese en esa poca una verdadera teora de la misma. Nos interesa especficamente el tratamiento de la Lex Aquiliae y sus supuestos en las distintas etapas por las que atraviesa el derecho en Roma. Para ello fue menester entrar a considerar la evolucin de la Lex Aquiliae en todos sus estadios y en particular sus presupuestos infaltables tanto en esta ley como en la responsabilidad civil actual: el dao injustamente causado, esto es: el dao material resarcible, su evolucin y su concepto. Especficamente nuestra ponencia se ha desarrollado en la idea de investigar como se repar ese dao material a travs del tiempo, fundamentalmente en la ley romana aquiliana (Captulo I y III, referido a la muerte de esclavo o esclava ajenos, cuadrpedos y reses; y el dao ocasionado a estos por quemaduras, quebraduras o roturas) y como influenci en el Cdigo de Vlez( viejo art. 1083), sus sucesivas reformas y por ltimo con su interpretacin doctrinaria y jurisprudencial (Nuevo Art. 1083 del CC). La reparacin del dao de la ley romana era siempre de carcter pecuniario o dinerario, considerada como una pena para el autor del hecho. Nuestro codificador pareciera que en la redaccin del viejo art. 1083, expuesto ut-supra, habra seguido el mismo criterio romano. Posteriormente este artculo es reformado (Ley 17711 de 1968) y aparece primeramente la reparacin in natura (volver las cosas a su estado anterior) y luego la dineraria. El criterio de Vlez y de los juristas romanos ha sido sin duda originado en principios de equidad y justicia, mucho ms ajustados a la realidad de las necesidades surgidas con motivo del delito o la culpa. No as la reforma de la

17711 al art.1083, aunque se estara vislumbrando en los ltimos aos una tendencia a consagrar la reparacin dineraria -igual que Vlez y los romanos- no ya como excepcin sino como opcin.

Dao Resarcible. Evolucin

Para entender la evolucin del instituto que nos ocupa en esta ponencia, debemos detenernos, en primer lugar en los antecedentes de la Responsabilidad Civil desde los orgenes de Roma, para entrar luego en particular, al tratamiento de la Lex Aquiliae y el dao resarcible en ella. En una primera poca, ante un dao sufrido o daos a terceros se produjo una instintiva (y primitiva) reaccin de venganza, un intento natural de devolver el mal por el mal: Ley del Talin. Era el pater familiae quien reprima. Haba un verdadero derecho del ofendido sobre la persona del ofensor. Segn Lpez Meza, Marcelo quien se senta menoscabado en sus bienes, o derechos o sus familiares, devolva el mal recibido causando un dao a su victimario. Solo poda actuar con la fuerza o violencia acorde a la recibida. Posteriormente se evolucion en un acuerdo con el ofensor, recibiendo de ste una suma de dinero a cambio del perdn. La llamada Compensacin econmica voluntaria, que no tena en s un carcter indemnizatorio, solo constitua un castigo al ofensor, que se traduca en el dinero entregado no con carcter indemnizatorio sino como una pena impuesta al ofensor. Ms tarde el estado va a procurar imponer la Composicin legal para evitar la generacin de hechos de violencia y garantizar el restablecimiento de la paz social. En ella, la suma tena el carcter de una pena o sancin. En la poca clsica se distingua la pena que se impone al poder pblico ante determinados hechos y el derecho de las vctimas a reclamar una indemnizacin por el perjuicio sufrido, siendo este de carcter punitivo. Pena y Reparacin son todava conceptos difciles de diferenciar. Siguiendo a Bonfante, podemos decir que en la etapa en que aparece la primera ley escrita romana -Ley de las XII Tablas- no hay indicios de un Principio General de Responsabilidad Civil y no sancionaba el dao en general sino algunas especies tpicas: daos causados por cuadrpedos, introduccin de ganado a pastar en fundo ajeno, destruccin de cosechas, incendios de casas, tala de rboles, brujeras y maleficios. Solo se advierte que, en la tabla VIII, se sancionaba con una pena al autor de un hecho ilcito que configuraba un delito, o sea que todo dao causado injustamente tipificado por esta ley, cualquiera fuera la manera en que se realizaba, caa en el mbito de la sancin. En una segunda etapa apareci la figura del Pretor, personaje de fundamental importancia para la comunidad romana cuya principal funcin sera la de adaptar el derecho a las necesidades de aquel tiempo. Las formas fueron perdiendo su rigor. Estos magistrados en base al texto de la llamada Lex Aquiliae y hasta el cese de su actividad edictal corregan, completaban o modificaban el derecho civil por causa de utilidad pblica, usando acciones tiles o ficticias, en los casos que se le presenten. La llamada Lex Aquiliae, surge en el siglo IIIa.c., aproximadamente en el 284 a.C. consisti en un plebiscito votado en base a la propuesta del Tribuno Aquilius que, segn algunos autores, habra sido una ley de circunstancias

surgida por reclamos de la plebe con el propsito de lograr una represin razonable y adecuada contra los autores de daos que eran vctimas los plebeyos sobre todo en sus propiedades. Posteriormente se procur realizar interpretaciones amplias a esta ley, emanadas del pretor a fin de lograr soluciones justas. En una etapa final, se dar la interpretacin de los grandes jurisconsultos romanos cuyas enseanzas se volcaran ms tarde en el Digesto. La tercera etapa es la poca en que se logr consolidar el derecho en Corpus Iuris Civiles. En ella se trata de superar el formalismo y se gestan los principios del derecho patrimonial moderno: que es la autonoma de la libertad. En la Lex Aquiliae producido el damnum iniuria datum se le confera a la vctima una accin contra el daador que tena por objeto el monto del perjuicio segn el caso. Esta ley se divida en tres captulos en los que se contemplaba la muerte de esclavos o animales de rebao de otro, debiendo pagar el dominus el precio mayor que aquello tuvo en aqul ao, es decir el valor de mercado ms alto que hubieran tenido dichos bienes durante el ao anterior. El segundo captulo consideraba el caso del adstipulator, acreedor accesorio que causa culpablemente un perjuicio al acreedor principal liberando fraudulentamente al deudor a travs de una acceptilatio contra el inters del acreedor principal ( perdonando la deuda, por ejemplo) de modo que el dao se produce por la prdida de un derecho de crdito para el acreedor principal. El tercer captulo, que ha dado lugar a muchas discusiones, prev hiptesis ms generales que los captulos anteriores, trata de la destruccin de cosas materiales a travs de actividades especficas, quemar, quebrar o romper que sancionaban los daos a los bienes previstos en el captulo primero (seran daos menores frente a la muerte), ms los daos a cosas inanimadas, muebles o inmuebles, susceptibles de apropiacin. En este captulo se atiende a la medida de la pena no al valor mercantil que tuvieren las cosas en el ltimo ao sino al dao efectivo, es decir al perjuicio econmico efectivo causado por el delito referido a los treinta das prximos (Digesto). Segn Gayo :Aquel que ocasion el dao no es penado en cuanto al monto de la cosa en el ao, y no en cuanto al valor que tuvo la cosa en los treinta das anteriores. Y aqu la ley no agreg el trmino mximo valor y por ello pensaron algunos que el juez debiera ser libre de elegir dentro del dicho plazo de treinta das- ya la estimacin mxima que tuvo la cosa, ya la mnima; pero Sabino decidi que hay que sobreentender agregada la palabra mximo en esta parte de la ley, ya que el legislador ha considerado suficiente el uso del vocablo en la primera parte. Ella signific un cambio en la reglamentacin de la Ley de las XII, pasando a un sistema ms flexible de clusula general que se plasmara muchos siglos ms tarde. En la Lex Aquiliae se contemplaba uno de los cuatro delitos privados conocidos por la legislacin romana (damnum iniuria datum). Era una accin penal, dirigida a la imposicin de una pena al causante del dao y a la vez reipersecutoria, en cuanto pretenda lograr la restauracin del perjuicio sufrido, hasta que Justiniano incluy esta accin entre las mixtas. La obligacin que esta ley impona a cargo del causante del dao, era una obligacin muy especfica, nacida ex delicto. En la poca de la ley en cuestin, se requera que el dao ocasionado fuera por contacto fsico entre los cuerpos del agente y la cosa daada (corpori corpore).

Los problemas que surgieron de la aplicacin de esta ley fueron superados gracias a la labor del magistrado Pretor, concediendo acciones tiles, ad exemplum legis aquiliae o acciones accommodatae ad legem aquiliam para los casos no previstos. En esta etapa el magistrado extendi el concepto de dao al ocasionado por el ofensor con un objeto al que l se aferra como si fuera una prolongacin de su cuerpo. Ya en la poca de los jurisconsultos, desde principios de la Republica hasta el siglo III d.C. podemos hablar de un dao nec corpore, esto es aunque no medie contacto fsico pero por un acto positivo, acto sin actividad violenta o a engaos y ardides hechos con la intencin de daar. A partir del siglo III d.c., el derecho justinianeo agrega a los requisitos del dao, los actos por omisin y los casos en que aunque no haya deterioro de la cosa esta se pierde o disminuye su valor. Estos principios del derecho de la poca imperial son receptados en la Jurisprudencia medieval y posteriores, como leyes de Partidas 21, 22, 23 y 24 del ttulo 15 de la sptima partida. El Cdigo Francs, artculo 1385; el Proyecto espaol de 1851, artculo 1902 y el Esbozo de Freitas, artculo 1684 contienen normas expresas y particularizadas sobre la cuestin, respecto de la teora general de la culpa o llamada responsabilidad extracontractual o aquiliana por daos, como fundamento de la obligacin de reparar (Siglo XVII y se consolidar en el XVIII), siendo estos cdigos y proyectos los que servirn de base a nuestro codificador para la elaboracin de una Teora General de la Responsabilidad. En nuestro Cdigo Civil se encuentra el tema legislado en el Libro II, Seccin II, Ttulo VIII y IX: desde el artculo 1066 y siguientes. Este aspecto, en nuestra legislacin, ha dado origen a una abundante doctrina y jurisprudencia en permanente cambio, fundamentalmente a partir de la llamada Ley de Derecho al Consumidor (Ley 24240 y sus modificatorias) que regulan la casustica que va surgiendo sobre el tema.

El Dao.

Concepto.

La primera acepcin de la Real Academia Espaola es el efecto de daar y en su concepto jurdico, tercera acepcin, es el delito consistente en causar daos de manera deliberada en la propiedad ajena. Daar es: Causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia. Segn la compilacin Justinianea, el dao, es sinnimo de perjuicio material, es decir de una disminucin patrimonial, sea por la prdida o destruccin de un objeto que lo integra o por la realizacin de un gasto (damnum emergens), sea por la frustracin de una ganancia esperada (lucrum cesans) y la Lex Aquiliae, tratar ese dao material indirecto, el llamado lucro cesante. La obra de los Drs. Luis Alberto PEA GUZMAN y Luis Rodolfo ARGUELLO nos dicen que el dao es todo perjuicio ocasionado a otro y segn estos autores para Arangio Ruiz ms que dao debi ser calificada como accin de daar La concepcin tradicional de dao del Dr. Alfredo ORGAZ, notable civilista cordobs, cuyo pensamiento result trascendente para la Teora

Jurdica en materia de Responsabilidad, nos dice que del dao puede hablarse en dos sentidos diferentes; uno amplio que sera todo menoscabo a un derecho subjetivo y uno restringido que se refiere al desmedro patrimonial causado a una persona ( art. 1068 CC), o sea el dao material, siendo este el patrn bsico del dao resarcible; o la lesin de bienes extrapatrimoniales ( art. 1078, 1099 CC y art 29 C. P. ), esto es, dao moral. El Dao material o patrimonial es aquel que recae sobre el patrimonio, sea directamente en las cosas o bienes que lo componen sea indirectamente como consecuencia de un dao causado a la persona misma, en sus derechos o facultades: as es dao material o patrimonial directo el que sufre los bienes econmicos destruidos o deteriorados y dao patrimonial indirecto, por ejemplo los gastos realizados para la curacin de lesiones corporales( dao emergente); o los gananciales que se frustran ( lucro cesante). Idntica mencin hemos visto en el Digesto del Justiniano. El Dao no slo es requisito general sino inclusive infaltable de la responsabilidad resarcitoria: sin dao no hay que indemnizar. Es considerado por lo tanto, el primer presupuesto ya que el problema del resarcimiento comienza a plantearse a partir de la verificacin de un perjuicio: solo en su presencia se indagan los dems requisitos condicionantes. El dao se reparar en la medida del perjuicio causado. Como consecuencia de ello este opera no solo en la gnesis de la institucin, en su funcionamiento, en su dinmica y con diferente extensin. De los dems presupuestos de la responsabilidad y las clasificaciones de daos que regula la doctrina no nos ocuparemos en nuestra ponencia actual, pudiendo ser objeto de futuras investigaciones. La modificacin introducida por la reforma del ao 1968, a nuestro Cdigo Civil en los artculos 1078 y 522, signific una evolucin importante en la nocin de dao, en cuanto admiti la reparacin del dao moral tanto en los supuestos de responsabilidad extracontractual como contractual; esto trajo aparejado una progresiva elaboracin de trabajos doctrinarios que bregaron por la espiritualizacin del dao. En las ltimas dcadas se ha producido, segn la doctrina, un aumento cualitativo y cuantitativo de daos, podra hablarse de una explosin del concepto de daos hacia situaciones que con anterioridad no eran reconocidas como tales. Esta modificacin del concepto de dao pasa de una concepcin patrimonialista a una personalista. Pero, desde hace varios aos pareciera que se esta dando un nuevo giro; la responsabilidad objetiva expande su mbito de aplicacin a situaciones como actividades riesgosas o la teora del riesgo creado, entre otras, potencindose con la sancin de distintas normas especiales que han regulado sobre bases objetivas importantes rbitas del derecho de daos, en particular, la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y sus modificatorias, dejando al principio de la culpa, considerada norma de

cierre, muy acotado. El Dao es el centro de gravedad del sistema, a raz de habrsele trasladado la preocupacin desde la culpa hacia aqul. Esta postura nos parece que retornara a la establecida en el Derecho Romano por la Lex Aquiliae confiriendo a la vctima una accin contra el daador que tena por objeto el monto del perjuicio calculado sobre el ms alto valor que hubiera alcanzado la cosa.

Reparacin del Dao en la Ley aquilia. Cdigo Civil y sus modificaciones.

La reparacin por dao es de origen remoto, se resarca el dao ocasionado por un delito o un cuasidelito, mediante una suma en dinero. En la Lex Aquiliae, tema que nos ocupa en el trabajo, hemos mencionado que en el captulo I y en el III dispona: el que hubiere matado con injuria al esclavo o a la esclava ajenos, o a un cuadrpedo o a una res, sea condenado a pagar al dueo el precio mayor que aquello tuvo en aqul ao, en el primer caso y en el segundo caso nos expresaba: Respecto a las dems cosas, excepto el esclavo y las reses que hayan sido muerto, si alguien hiciere dao a otro porque hubiere quemado, quebrado o roto alguna cosa con injuria, sea condenado a pagar al dueo tanto cuanto aquella cosa valiere en los treinta das prximos. Toda reparacin era siempre pecuniaria o dineraria y por el mayor valor de la cosa y no consisti en una reparacin in natura o en especie y secundariamente en dinero, como lo establece nuestro Cdigo Civil despus de la Reforma de la Ley 17711 al art. 1083. Para aclarar algunos conceptos que comenzaremos a utilizar y siguiendo al Dr. Jorge Mosset Iturraspe diremos que la Reparacin es una especie de sancin a restablecer el estado o situacin conforme a derecho. A borrar los efectos del comportamiento contra derecho. Este Resarcimiento genricamente comprende dos modos de reparacin: a) especifica o in natura y, b) dineraria. Para el primero se emplea la expresin reposicin de las cosas a su estado anterior y para el segundo se recurre al trmino indemnizacin, que para los romanos significaba la reparacin integral de perjuicios. Dalmacio Vlez Sarsfield al redactar el art. 1083 del C.C., el cual rezaba: Toda reparacin del dao, sea material o moral, causado por un delito, debe resolverse en una indemnizacin pecuniaria que fijar el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitucin del objeto que hubiese hecho la materia del delito, estableca un sistema general de resarcimiento exclusivamente pecuniario, prctico, sencillo y que no haba dado lugar a mayores dificultades. Con l, traa exactamente el criterio prctico y casustico de los romanos, tanto del Derecho Civil como del Derecho Pretorio. Prescriba como ellos una reparacin en dinero. La Reforma mencionada al modificar el artculo 1083 reemplaz el sistema de reparacin pecuniaria o en dinero determinado por Vlez Sarsfield por un sistema que deja sentado como principio general el de la reparacin in natura o en especie, manteniendo la reparacin dineraria cuando aquella fuere imposible. Sin duda, para algunos autores, este sera ms perfecto, no obstante

algunas dificultades que se presentaron en casos puntuales. Tal artculo despus de la reforma de la ley 17711, dice: El resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuere imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin. Esta reforma establece como regla general que el resarcimiento de daos, siendo este posible, deber efectuarse in natura. Para el supuesto de resistencia inmotivada del deudor, a la reparacin en especie podr apelarse a la aplicacin de astreintes (art.666 bis del CC). Salvo que fuese imposible o el damnificado optare por la indemnizacin en dinero. Nosotras creemos, frente a esto, que debera retornarse al criterio sustentado por el codificador originariamente y al utilizado por los romanos, ya que este es mucho ms simple y menos complicado que la reparacin en especie o in natura, concluyendo con todos los problemas que esta genera en los casos concretos y que hace en la mayora de ellos, imposible volver las cosas a su estado anterior. El criterio de Vlez y de los juristas romanos ha sido sin duda originado en principios de equidad y justicia, mucho ms ajustados a la realidad de las necesidades surgidas con motivo del delito o la culpa. Avalando nuestra posicin encontramos que en los Proyectos de Reformas al Cdigo Civil hay una tendencia a consagrar la reparacin dineraria, no ya como excepcin sino como opcin. Teniendo en cuenta el valor del dao a la fecha de la sentencia. Estas reformas cuentan con suficiente apoyo doctrinario y jurisprudencial entre nosotros, al mismo tiempo que reconoce valiosos antecedentes de legislacin comparada, entre ellos el Derecho Romano, fuente innegable de nuestro Derecho Civil.

Conclusiones
Los antecedentes de la Responsabilidad Civil van desde los orgenes de Roma con la venganza privada, con la Ley del Talin; esto es ante un dao sufrido o daos a terceros se produca una instintiva (y primitiva) reaccin de venganza; luego se dara en el tiempo, un acuerdo con el ofensor, recibiendo de ste una suma de dinero a cambio del perdn, la llamada compensacin econmica voluntaria y posteriormente, es el estado el que procurara que se satisfaga con una suma de dinero que tena el carcter de una pena o sancin la legal, es la llamada composicin legal. Pena y Reparacin son todava conceptos difciles de diferenciar. Al aparecer la primera ley escrita romana, Ley de las XII Tablas, no hay en ella indicios de un Principio General de Responsabilidad Civil y solo sancionaba el dao configurado en algunas especies tpicas. Con la sancin de la Lex Aquiliae, siglo III a.C., considerada una ley de circunstancias surgida por reclamos de la Plebe con el propsito de lograr una represin razonable y adecuada, se le confera a la vctima una accin contra el daador que tena por objeto el monto del perjuicio segn el caso, basada en el Principio del Derecho: no daar a otro (alterum non laedere) Posteriormente se procur realizar interpretaciones amplias a esta ley, emanadas del pretor a fin de lograr soluciones justas. Se ha sostenido que la responsabilidad prevista en esta ley era originariamente objetiva, y bastaba el haber causado el hecho, y que slo con posterioridad esa responsabilidad objetiva se transform en subjetiva,

exigiendo el requisito de la culpa. En Roma la obligacin que la Ley Aquilia pone a cargo del causante del dao, es una obligacin muy especfica, nacida ex delicto. En la legislacin posterior al derecho imperial comienza a vislumbrarse, fundamentalmente en el siglo XVII y XVIII (iusnaturalismo de Grocio y Pufendorff) los Principios Generales de la Responsabilidad Civil extracontractual o aquiliana, siendo estas leyes (cdigos) y proyectos los que servirn de base a nuestro codificador para la elaboracin de una Teora General de la Responsabilidad. En nuestro Cdigo Civil se encuentra el tema legislado en el Libro II, Seccin II, Ttulo VIII y IX: desde el artculo 1067 y siguientes. Todo el que por su culpa causare un dao a otro, deber repararlo Actualmente se afirma que incluso en el derecho civil vigente, que tiene sus fuentes en el derecho romano, el principio de la culpa ha podido ser abandonado en favor de otros principios. La responsabilidad objetiva est como dijimos, expandiendo su mbito de aplicacin, a veces exageradamente. Se ve esto reflejado en los ms recientes proyectos de reformas del derecho privado que han alongado sus lmites reconociendo, por ejemplo la responsabilidad por actividades riesgosas, aunque en algunos casos bajo el prurito de mantener como norma de cierre del sistema al Principio de la culpa, una culpa acotada, anmica, una culpa de la cual solo queda, como ha dicho algn autor, polvo de culpa. La Ley aquilia tratar el dao, en su acepcin material o patrimonial,

o sea todo menoscabo o perjuicio material ocasionado a otro, considerndolo un presupuesto o elemento infaltable para la reparacin del perjuicio causado.
La reparacin del dao que menciona dicha ley era siempre de carcter pecuniario o dinerario, considerada como una pena para el autor del hecho. Nuestro codificador pareciera que en la redaccin del viejo art. 1083, expuesto ut-supra, habra seguido el mismo criterio romano. Posteriormente este artculo es reformado (Ley 17711 de 1968) y aparece primeramente la reparacin in natura (volver las cosas a su estado anterior) y luego la dineraria. El criterio de Vlez y de los juristas romanos ha sido sin duda originado en principios de equidad y justicia, mucho ms ajustados a la realidad de las necesidades surgidas con motivo del delito o la culpa. No as la reforma, pero se esta vislumbrando en los ltimos aos una tendencia a consagrar la reparacin dineraria -igual que Vlez y los romanos- no ya como excepcin sino como opcin. Estas reformas cuentan con suficiente apoyo doctrinario y jurisprudencial entre nosotros, al mismo tiempo que reconoce valiosos antecedentes de legislacin comparada. Es por todo lo expuesto que creemos necesario hacer un retorno al viejo art. 1083 de Vlez y ya que en estos tiempos se habla de una reforma integral al Cdigo Civil, siendo contestes con lo que ocurre jurisprudencialmente, proponemos modificar nuevamente el art. 1083, apelando a esos principios de equidad y justicia que tanto pregonaban nuestros antecesores: los romanos y el mismo Vlez y a los cuales deberamos regresar.

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