DEDICATORIA: El presente trabajo est dedicado a la valenta del abogado que da a da tiene que luchar por el derecho.

Y si ante ella se antepone la justicia luchara primero por la justicia y la libertad porque sin ella no hay derecho, justicia ni paz. A la adaptacin de la conducta individual representadas por su moral y son concentradas en el Derecho. El Derecho se ejerce pensando y la abogaca es una ardua fatiga puesta al servicio de la justicia.

INTRODUCCIN
Dentro de nuestro sistema (Derecho romano germnico) la ley, es la fuente principal de Derecho, y en ese orden ante la ausencia de su predecesor, rige la costumbre y los principios generales del Derecho.

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Corresponde a la jurisprudencia un rol complementario de interpretacin de la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, no siendo fuente directa, del mismo. Muy por el contrario, tal como lo advierte el maestro san marquino Anibal Torres Vasquez, "En el sistema de Derecho del Common law (Derecho anglosajn) la fuente principal del Derecho es el precedente judicial. Tambin es fuente de Derecho la ley, pero la importancia inicial del Derecho legislado es inferior al Derecho judicial, pues la norma legal, como dice Ren David, "solo se ver plenamente incorporada al Derecho una vez que haya sido aplicada e interpretada por los tribunales, y en la forma y medida en que se haya llevado a cabo esa interpretacin y aplicacin () se tiende a citar tan pronto como se pueda, no el texto legal, sino la sentencia en que haya recibido aplicacin dicho texto legal. Slo en presencia de dichas sentencias sabr el jurista lo que quiere decir la ley, porque solamente entonces encontrar la norma jurdica en la forma que resulta familiar, es decir, en la forma de regla jurisprudencial. En ese sentido, encontrndonos dentro del sistema Romano Germnico, donde se lleg afirmar que "el Juez es la boca de la Ley teniendo como sustento los Principios de Independencia de la Administracin de Justicia y de Discrecionalidad al momento de resolver en el Per, en algn momento, se lleg a tener tantos criterios como fallos, pese a que nos encontrbamos frente casos similares y de aplicacin de una misma norma. En consecuencia, la Predictibilidad y la uniformidad en las decisiones Jurisdiccionales en nuestro Pas, constituye una necesidad, un anhelo, un empeo, una garanta de estabilidad jurdica que debe ser elevado al rango de un principio que regule la administracin de justicia. Su implementacin, actualmente en proceso, funda dentro de nuestro pas, un fenmeno jurdicojurisdiccional, que tiene como objeto de anlisis, estudio y trabajo a la Jurisprudencia emitida por los ms altos Tribunales de Justicia de la Repblica y los pronunciamientos jurisdiccionales y no jurisdiccionales que involucra nuestra administracin de justicia y los actos de la administracin pblica.

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CAPITULO I EL PRECEDENTE JUDICIAL

1. Generalidades
Para nuestro ordenamiento jurdico el actualmente llamado precedente judicial antes denominado, doctrina jurisprudencial y se conforma por aqullas decisiones jurisdiccionales adoptadas luego de un arduo examen y sujeto a diversas formalidades por los magistrados supremos civiles, cuyas directrices deben cumplir siempre que se ajusten al caso particular. Las decisiones expedidas por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica que fijan principios jurisprudenciales tienen un rol normativo, pues funcionan como precedentes jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales en las que, a futuro, se conozcan casos similares o idnticos al ya resuelto. Desde que la Corte Suprema de Justicia de la Repblica establece en un caso concreto una regla como precedente de observancia obligatoria, esa regla se convierte en una que deber ser aplicada por todos los rganos jurisdiccionales.

2. Definicin de Precedente. Los precedentes son herramientas jurdicas, mediante las cuales los jueces toman decisiones basadas en casos ya tratados con anterioridad, y con los que se guarda una relacin de semejanza. Con ello, se entiende que stos los precedentes- no son creados de la noche a la maana, sino que se van dando durante el correr del tiempo, siempre en relacin a los casos que se vayan presentando. Ante ello, tenemos tres consideraciones a tomar. La primera de ellas, es que con los precedentes se producen normas obligatorias aunque se aparte de la ley, en ese sentido asumimos que en una sociedad tan cambiante como en la que nos encontramos hoy en da, las situaciones que se presentan en un caso determinado, muchas veces desobedece la lgica que se persegua en la decisin de una sentencia anterior respecto al mismo tema en conflicto, provocando que el resultado de esta decisin sea distinta ahora.

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Una segunda consideracin a tomar, es que son frutos de estndares preexistentes y creaciones de otros nuevos. Ac podemos poner el ejemplo del caso de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la cual, debido a la naturaleza jurdica en la que se desenvuelve su aparato jurdico, sus decisiones se rigen en estricto a decisiones ya declaradas con anterioridad sobre determinados temas, haciendo muy poco probable que se pronuncien de manera distinta. Y, en tercer lugar, por un tema ms de ndole social, podemos decir que la ideologa y moral se conjuga con el Derecho preexistente para dar lugar a decisiones, como otros rganos de produccin. Sin embargo ello no siempre es as, ya que, a causa de la diversidad cultural que existe en nuestro pas, un juez en una determinada provincia, cuya realidad cultural es otra, podra ocurrir que la decisin que l tome no necesariamente estar ligada al precedente del tema en conflicto, ejerciendo su discrecionalidad para el caso en concreto. Con ello podemos inferir que no existe precedente vinculante como tal, en estricto. Lo que se busca con el precedente en nuestro pas es algo distinto. Se comete el error de leerlo de manera romana, de acuerdo a nuestra naturaleza jurdica, a cmo funciona nuestro ordenamiento, siendo su creacin en la rama anglosajona; sin embargo, consideramos que lo que se debe realizar es una lectura crtica; ya que el precedente es tambin toda sentencia, declarada por el Tribunal Constitucional, que busca justicia en un caso futuro. Por ello y en ese sentido, la sentencia y su dimensin institucional, hacen referencia a la llamada Sentencia justa, en la cual, el juez decide con un fallo -que es nico y posible- sobre la base fctica y jurdica del caso, en el que debe actuar conforme a principios universales; es decir, debe ser capaz de situarse en los hechos y demostrar que su decisin es sostenible en la historia. El precedente judicial o derecho precedente, es una fuente formal de creacin del Derecho, consiste en que ste se derive, no de la ley aprobada por los rganos legislativos, sino por las soluciones que adoptan, ante determinados casos, sobre todo los tribunales, de forma que constituyen una suerte de doctrina, un paradigma de solucin, justamente un precedente, al cual deben ajustarse en lo adelante, todos o algunos otros rganos jurisdiccionales. Se trata de asumir como ley, como norma jurdica, la solucin que brinda un tribunal ante ciertos casos, de forma que otros
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semejantes, porque en realidad no existen casos idnticos en la vida, deben resolverse segn esa doctrina o solucin anterior de un tribunal. En realidad existen distintas formas de precedente, segn emanen de rganos jurisdiccionales o de rganos de la administracin, de suerte que suele hablarse del precedente judicial que es el ms usual y el que ocupar esencialmente nuestra atencin y el precedente administrativo, que se establece por rganos de la administracin, pero siempre en funcin jurisdiccional. Normalmente el precedente como fuente creadora de Derecho se encuentra de dos formas y con matices diferentes el en llamado sistema de Common Law o sistema anglosajn y en el sistema conocido como continental o Sistema romano francs romano francs. 3. REGULACIN JURDICA, EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL: Art. 400.- La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los
magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o vare un precedente judicial. La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los rganos jurisdiccionales de la Repblica, hasta que sea modificada por otro precedente. Los abogados podrn informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio. El texto ntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso se publican obligatoriamente en el Diario Oficial, aunque no establezcan precedente. La publicacin se hace dentro de los sesenta das de expedidas, bajo responsabilidad."

Este Artculo ha sido modificado por el Artculo 1 de la Ley N 29364, publicada el 28 mayo 2009, cuyo texto es el siguiente: COMENTARIOS A LAS MODIFICATORIAS: El recurso de casacin tiene una funcin primordial la proteccin de la norma jurdica, la denominada funcin nomofilctica, ya que el objeto fundamental de la casacin es la correcta y uniforme aplicacin de las leyes y de las doctrinas jurdicas, es por ello que la casacin va ms all de los intereses particulares.
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PREDICTIBILIDAD DE LA JUSTICIA: Este es un tema muy complicado, ya que saber si existe o no predictibilidad de la justicia creo que depender ms de criterios personales que de otra cosa, la funcin de la Corte Suprema apenas conoce un proceso en casacin, es calificar si el recurso cumple con los requisitos de ley, una vez calificado se fija la fecha de la vista de la causa y en algunos casos los vocales pueden considerar el caso como uno trascendental por lo que ah solicitaran un pleno casatorio , el cual implica la reunin de la Sala Plena para discutir y resolver la controversia jurdica, en este pleno solo pueden participar vocales supremos titulares, yo creo que no es lo ms correcto, ya que deberan participar todos los vocales tanto titulares como provisionales en cuanto ellos son los que imparten justicia, por lo que debera quedar al margen la condicin personal de cada vocal y deberia considerarse que todos imparten conjunta y directamente justicia. El resultado del pleno casatorio es la dacin de la doctrina jurisdiccional, es por eso que en mi opinin si existe una predictibilidad de la justicia, ya que esta jurisprudencia que es el resultado del pleno tiene obligatorio cumplimiento y a su vez genera un precedente vinculante horizontal, ya que ante otro caso similar los otros rganos jurisdiccionales se encuentran vinculados por sus decisiones, criterios y principios fijados en casos anteriores, as como el denominado precedente vinculante vertical aqul que se encuentra referido a los rganos jurisdiccionales y a los magistrados de instancias inferiores quienes se hallan vinculados a la jurisprudencia establecida en los tribunales supremos..
Los jueces frente al precedente vinculante

Hasta donde alcanza nuestro estudio, podemos inferir una premisa en el sentido de la vinculatoriedad de los precedentes y de la expresin de los mismos como interpretacin final del guardin de la Carta Fundamental. No podemos excluir que un sentido ms de vinculatoriedad, en realidad de obligatoriedad, efectivamente lesiona en alguna forma la autonoma judicial, argumento frente al cual es necesario asumir una posicin de crtica y equilibrio, en defensa de las potestades interpretativas de los jueces del Poder Judicial. Pues bien, como hemos sostenido supra, el rango de lesin al derecho a la independencia judicial no resulta en propiedad manifiesto sino en

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rigor menor, en cuanto se satisface de mejor forma, optimizando mejor su contenido- la potestad interpretativa del Tribunal Constitucional- al cual la Constitucin y su Ley Orgnica le atribuyen la calidad de supremo intrprete de la Constitucin. Por consiguiente, no podemos concluir en una afectacin sustantiva de la autonoma judicial. Sin perjuicio de lo afirmado, qu pueden hacer los jueces si efectivamente consideran que una decisin del Tribunal Constitucional en realidad vulnera la facultad interpretativa del juez? Tuvimos ocasin de apreciar un razonamiento pulcro y ordenado de Csar Landa Arroyo, ex Presidente del Tribunal Constitucional, en una conferencia magistral a propsito de este tema y el planteamiento result muy interesante: si el juez efectivamente discrepa con la aplicacin del precedente vinculante y considera que efectivamente ste no es aplicable al caso concreto, objetivamente existe la alternativa procedimental de desarrollar en los argumentos obiter dicta, es decir, los argumentos no determinantes sino complementarios de la decisin, las objeciones que considere propias en contra del precedente vinculante. Y sin embargo, tanto la ratio decidendi as como el decisum, es decir, el hilo lgico de la decisin final as como el propio fallo, exigiran la aplicacin del precedente. De esta forma, el Tribunal Constitucional, de ser el caso, tendra la posibilidad de examinar los argumentos obiter dicta de los jueces del Poder Judicial respecto a los fundamentos contrarios a la aplicacin de un determinado precedente vinculante y an cuando la vocacin de los precedentes es la permanencia en el tiempo, el supremo intrprete de la Constitucin, tendra la opcin de analizar los argumentos de los jueces y determinar si se producen los cambios del caso y ajustes al precedente vinculante. La regla puede parecer de inters procedimental efectivo pues permitira a los jueces poner de manifiesto sus observaciones y discrepancias frente a un precedente vinculante que consideran inapropiado respecto al caso concreto. No obstante ello, siempre quedar en potestad del Tribunal determinar la viabilidad de cambio del precedente, tarea que por cierto debe tener en cuenta la aspiracin de permanencia del precedente y no su flexibilidad para la modificacin. Plenos Jurisdiccionales y precedentes vinculantes
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El tema de la vinculatoriedad de los precedentes y la autonoma judicial ha sido materia de anlisis por el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Lima, el cual se realiz los das 15 y 16 de julio de 2010. Dos posiciones fueron objeto de debate: Una primera propuesta se defina de la siguiente forma: Primera ponencia Los jueces deben aplicar los precedentes constitucionales vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional. Segunda ponencia Los jueces pueden desvincularse de los precedentes constitucionales vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional, en virtud de la independencia de la que gozan- reconocida por mandato constitucional- siempre que con su decisin se proteja de mejor manera al accionante, en cuanto al derecho fundamental violado. Las ponencias 1 y 2 obtuvieron 3 y 10 votos, respectivamente, y una tercera posicin, muy similar a la segunda, obtuvo 16. Presentamos a continuacin dicha ponencia: Tercera ponencia Los jueces como regla deben aplicar los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional; pero, pueden desvincularse de dichos precedentes, siempre que con su decisin se proteja de mejor manera al accionante, en cuanto a su derecho fundamental violado. Los criterios vertidos traducen una primera inquietud de lesin a la autonoma judicial por parte de los precedentes vinculantes constitucionales. En efecto, en la medida que la tercera ponencia alude a la regla de obligatoriedad de observancia del precedente vinculante, una nueva interrogante podra formularse frente al caso concreto: si se protege de mejor manera al accionante en cuanto al derecho afectado, implica ello dejar de lado la fundamentacin del precedente, efectuada por el Tribunal Constitucional? Vale decir, Sera vlido que prevalezca la interpretacin que proteja de mejor forma el derecho fundamental trasgredido? No dara ello lugar a una
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multiplicidad de interpretaciones respecto de las cuales habra que distinguir cul de ellas protege mejor un derecho fundamental, independientemente del rgano emisor? Las preguntas formuladas encuentran una explicacin de inters en la STC 2317-2010-PA/TC, la cual guarda una respuesta muy concreta respecto al tema que nos venimos planteando, en tanto no se prev una regla de desvinculacin del precedente, sino una de mejora de contenidos, mas sobre la base del propio precedente, sin afectar el contexto material del precedente. El caso Cadillo hace referencia, a grandes rasgos, a un caso en el cual el Poder Judicial emite una decisin liminar de improcedencia respecto de una pretensin constitucional de un servidor beneficiado por la Ley 27803, relativa al Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente. El fundamento de los jueces fue que dicha discusin deba ser derivada a la va contencioso administrativa, frente a lo cual el Tribunal Constitucional replica que no se tuvo en cuenta la condicin de impedido fsico del afectado, quien sufra de paraplejia. Es a partir de estos hechos que surge el alegato iusfundamental del Tribunal Constitucional respecto a que no corresponde una aplicacin mecnica de los precedentes vinculantes, sino evaluar la mejor tutela de los derechos fundamentales mas sobre la base del precedente mismo, y no optando por su apartamiento. He aqu que debemos trazar una lnea de separacin conceptual delicada en la medida que es importante darle fuerza conceptual al enunciado adecuar la aplicacin de los mismos (de los precedentes) a la realidad de los casos concretos. Y en nuestra opinin, aqu reside la ratio decidendi del fallo, en cuanto establece la ptima aplicacin del precedente y no un apartamiento del mismo. Un sector de la judicatura estima que existen precedentes desfasados de la realidad y que con fundamentos slidos, el juez pueda apartarse del precedente vinculante, siempre que se proteja de mejor forma al accionante. Sin embargo, insistimos en la controversia fctica que puede generar quin efectivamente protegera de mejor forma a los justiciables, en
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tanto, siguiendo la lgica del argumento vertido, podramos encontrar una decisin jurisdiccional que al invocar una mejor proteccin de la parte afectada, estatuira esa decisin por encima de aquella interpretacin que efecta el Tribunal Constitucional. En consecuencia, se puede generar una situacin de eventual disociacin en la cual ya no tendramos en estricto, un criterio de rangos de interpretacin segn el rgano que emite la decisin, sino una clasificacin interpretativa de acuerdo a la cual deberamos advertir cul interpretacin protege mejor un derecho fundamental. De ser as, se rompera la unidad de coherencia y jerarqua de criterios que actualmente rige nuestro sistema constitucional y obviamente, ello podra dar lugar a confusin. En adicin a lo expresado, si bien venimos trabajando una regla de obligatoriedad respecto al precedente, es pertinente formular una interrogante de contexto relevante: debe respetar el supremo intrprete sus propios precedentes vinculantes o puede admitirse situaciones de excepcin? La respuesta a la anterior interrogante es de suyo afirmativa en la medida que un precedente tiene vocacin de estabilidad, es decir, se configura a efectos de asegurar predictibilidad. Y la modificacin del precedente, debe exigir una fundamentacin slida determinada a efectos de que la comunidad jurdica evale cules son las razones propias, conducentes y determinantes para la modificacin del precedente. En la misma lnea de lo examinado, la STC 03569-2010-PA/TC asume un criterio de excepcionalidad para la no observacin de un precedente, y sin embargo de la fundamentacin de la misma, no llegamos a persuadirnos de la fortaleza argumentativa de la justificacin de excepcin. El caso en comento se refiere a que hubo una indebida apreciacin respecto a un problema de propiedad en vista de que el Tribunal Constitucional, al fallar sobre un amparo, no conoci determinada informacin, y por lo tanto, corresponde modificarse una resolucin que a su turno, ya era definitiva. Lo complicado del caso sealado es que el precedente vinculante 4853-2004-PA/TC seala que procede el amparo contra amparo, a
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excepcin de resoluciones del Tribunal Constitucional. Cuanto aporta la resolucin en referencia es la justificacin de una excepcin. Entonces cul es la dimensin real del supuesto de inatacabalidad del amparo contra decisiones del supremo intrprete? Es razonable que el mismo pueda justificar una situacin de excepcin para escapar del marco del precedente y determinar un supuesto excepcional que s lo justificara? Los precedentes vinculantes no pueden ser definitivos, as como el Derecho Constitucional es expresin de una dinmica legtima de los derechos fundamentales. Partimos de esa premisa y en rigor, si las condiciones fcticas y jurdicas determinan la variacin del mismo, corresponde dejar sin efecto el precedente vinculante o en su caso, efectuar los ajustes del mismo, mas siempre que los procedimientos de modificacin sean observados. Para que un precedente vinculante pueda ser dejado sin efecto, son necesarios 5 votos. Siguiendo esa lgica, su modificacin debe satisfacer esa exigencia de igual forma. En el caso de la sentencia referida, solo 4 votos justifican la excepcionalidad de un amparo contra una sentencia del Tribunal Constitucional y aunque en rigor, el supremo intrprete seala que precisa los efectos de una decisin anterior, en realidad cuanto hace es modificar una decisin en un amparo que deba considerarse, para la parte que en su momento venci, definitivo. En consecuencia, nos encontramos frente a una realidad esbozada por el Tribunal- informacin que no conoci- frente a un supuesto de improcedencia del amparo contra una decisin del Tribunal Constitucional. Creemos que se hubiere justificado la situacin de excepcionalidad si se hubiere cumplido con satisfacer ese necesario estndar de exigibilidad de modificacin del precedente, situacin que no se cumple en el caso en comento. En consecuencia, resulta contrario a las propias reglas del Tribunal Constitucional, fijar un cambio del precedente sin satisfacer la exigencia que el mismo ha planteado respecto al mismo. Y podra acaso la parte afectada, vencida en el nuevo juicio, invocar inters para obrar y cuestionar la nueva decisin rectificatoria del Tribunal, que a su turno le afecta en su derecho? Estimaramos que la pretensin sera declarada improcedente en la medida que igualmente, aunque no legtima en su totalidad, es una decisin del Tribunal que constituye un fallo definitivo en un proceso de amparo.
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Sanciones a los jueces De otro lado, nos cuestionamos: Existe proporcionalidad en las sanciones a los jueces por la inaplicacin de los precedentes vinculantes? Un grupo de sanciones de suspensin de jueces del Poder Judicial se orienta antes que a situaciones de inaplicacin, es decir, de justificaciones de no aplicacin del precedente vinculante, a sanciones por no aplicacin de los precedentes vinculantes, o por justificaciones vinculadas a otros fundamentos jurdicos, dejando de lado las interpretaciones del Tribunal Constitucional contenidas en los precedentes. Por tanto, se han venido produciendo sanciones de suspensin a los magistrados involucrados en el no acatamiento a los precedentes del Tribunal. Sin embargo, la controversia subsiste: es la sancin de suspensin de un juez, una medida idnea, necesaria y proporcional, por la no aplicacin del precedente vinculante? Partimos de la premisa de que existe un rgimen de gradualidad de sanciones y que en definitiva, la medida de suspensin- medida de abstencin en denominacin de OCMA- resulta por cierto muy gravosa. Si existe una indebida no aplicacin del precedente, una referencia de gradualidad podra indicar que una amonestacin o una multa, pueden reflejar mejor la situacin del caso en trminos de responsabilidad funcional. Pero abstencin? El contexto no es sencillo pues se trata de profesionales del Derecho en el ejercicio de sus funciones profesionales y la referencia situacional debera partir de que la razonabilidad de las sanciones debera reservar las medidas de sancin ms gravosas solo para los casos que exijan realmente la imposicin ms onerosa.

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CAPITULO II DISTINCIONES DEL PRECEDENTE JUDICIAL

1. DISTINCIN ENTRE PRECEDENTE Y JURISPRUDENCIA El tribunal Constitucional ha determinado que la incorporacin del precedente constitucional vinculante, en los trminos en que precisa el Cdigo Procesal Constitucional, genera por otro lado, la necesidad de distinguirlo de la jurisprudencia que emite este Tribunal. Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Asimismo, conforme lo establece el artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional y la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, N. 28301, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitucin y a la interpretacin que de ellas realice el Tribunal Constitucional a travs de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos mbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo. Por otro lado, con objeto de conferir mayor predecibilidad a la justicia constitucional, el legislador del Cdigo Procesal Constitucional tambin ha introducido la tcnica del precedente, en su artculo VII del ttulo preliminar, al establecer que "Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la Sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo ()". De este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en comn la caracterstica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a travs del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto. Condiciones del uso del precedente:
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De esto se desprende que el precedente es una tcnica para la ordenacin de la jurisprudencia permitiendo al mismo tiempo que el Tribunal ejerza un verdadero poder normativo con las restricciones que su propia jurisprudencia deber ir delimitando paulatinamente. De modo preliminar puede establecerse, sin embargo, que una primera restriccin est referida a la relacin entre caso y precedente. Como ocurre en los pases del Common Law "(...)el valor de precedente de una decisin est determinado por aquello que un juez decide efectivamente en la sentencia. Ms aquello que es efectivamente decidido, est determinado con relacin al caso (fattispecie) concreto de la controversia sometida a juicio" . En este sentido, este Colegiado considera que esta regla tambin es vlida para nuestro sistema, aun cuando tambin es verdad que la configuracin del caso en nuestro sistema jurdico no siempre se relacione con hechos concretos sino con la evaluacin en abstracto de normas, como ocurre en el caso del control de constitucionalidad de la Ley, por ejemplo. Ello, no obstante, no hace que el precedente normativo que este Colegiado externalice, no tenga una directa relacin con la cuestin central que deba decidirse porque as ha sido sometido al Tribunal Constitucional. Esto es as, porque, tambin tratndose del precedente normativo, la legitimidad con que acta este Colegiado para incursionar en el sistema de fuentes del ordenamiento jurdico est sustentada en la necesidad de dar respuesta a las demandas que han sido planteadas por los entes legitimados para hacerlo. En otras palabras el Tribunal, tambin cuando dicta "normas" a travs de sus sentencias no acta de oficio, sino atendiendo al llamado de los protagonistas de los procesos constitucionales. En tal sentido, segn el pronunciamiento acotado, la emisin de un precedente normativo vinculante se sustenta en la "Existencia de relacin entre caso y precedente vinculante. En ese sentido, la regla que con efecto normativo el Tribunal Constitucional decide externalizar como vinculante, debe ser necesaria para la solucin del caso planteado. El Tribunal Constitucional no debe fijar una regla so pretexto de solucin de un caso, si en realidad esta no se encuentra ligada directamente con la solucin del mismo". En segundo lugar, como lo ha sealado la tradicin del Common Law, el precedente debe constituir una regla de derecho y no puede referirse a los hechos del caso, si bien puede perfectamente partir de ellos. En tercer lugar, aunque parezca obvio, la regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretacin de una regla o disposicin de la Constitucin que ofrece mltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una tcnica para imponer
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determinadas doctrinas u opciones ideolgicas o valorativas, todas ellas vlidas desde el punto de vista jurdico. Si tal situacin se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a travs de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos. El precedente, en estos supuestos, solo aparecer como resultado de la evolucin favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en determinado sentido. Esto ltimo supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre temas que son ms bien polmicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinin pblica. Esto implica, por otro lado, una prctica prudente que permite al Tribunal lograr el mayor consenso posible en el uso de esta nueva herramienta, lo cual le permitir una verdadera potestad normativa, como ya se ha dicho. 2. LA NECESARIA DISTINCIN ENTRE PRECEDENTE JUDICIAL Y PRECEDENTE VINCULANTE CONSTITUCIONAL An cuando la diferencia no es taxativa, conviene distinguir entre el precedente vinculante y el precedente judicial, en la medida que el primero es propiamente aquel que expide el Tribunal Constitucional, y el segundo corresponde a los rganos jurisdiccionales del Poder Judicial. En la Sentencia de fecha 14 de Noviembre del 2005 materializada en el Expediente N 3741-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional ha considerado que, a fin de que una decisin suya, planteada en forma de precedente vinculante pueda convertirse en una herramienta til en la expansin de los efectos de una sentencia que, en principio, debiera tener solo efectos inter partes, resulta necesario establecer la distincin entre los efectos del precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional, y lo que son los efectos del precedente judicial en los sistemas del Common Law. Es conocido que el precedente judicial en el sistema del Common Law se ha desarrollado como precedente vinculante en sentido vertical; es decir, aplicable desde la Corte Suprema (para el caso norteamericano) hacia las cortes y juzgados inferiores de todo el sistema judicial. Osea, el efecto vinculante se establece aqu bsicamente respecto de los jueces. Cualquiera que invoque un precedente, para que ste logre sus efectos, deber acudir ante un juez, quien deber aplicarlo en un caso concreto. Para dicho colegiado, el precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos ms generales. En su propia descripcin: "La forma como se ha consolidado la tradicin de los tribunales constitucionales en el sistema del derecho continental ha establecido, desde muy temprano, el efecto sobre todos los poderes pblicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Esto significa que el precedente vinculante emitido por
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un Tribunal Constitucional con estas caractersticas tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir de un caso concreto, es una regla para todos y frente a todos los poderes pblicos; cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquier autoridad o funcionario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes pblicos y tambin frente a los particulares. Si no fuese as, la propia Constitucin estara desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona podra resistirse a cumplir una decisin de la mxima instancia jurisdiccional". Limitaciones al cumplimiento de los precedentes vinculantes expedidos por el tribunal constitucional: Con fecha 4 de abril del 2006, la Oficina de Control de la Magistratura OCMA public la resolucin de jefatura 021-2006-JOCMA/ PJ, mediante la cual dispuso que todos los rganos jurisdiccionales de la repblica deban dar cumplimiento a precedentes vinculantes sealados por el TC. No obstante ello, y de manera inslita, dicho mensaje fue desautorizado por el propio Poder Judicial. En efecto, al da siguiente el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ) public un comunicado en el que desautorizaba la mencionada resolucin jefatural de la OCMA, con el argumento de que "[] los magistrados judiciales slo estn sometidos a la Constitucin y a la ley, y el Estado les garantiza su independencia jurisdiccional, consagrada en el inciso 1 del artculo 146 de la carta fundamental y en el artculo 2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial". Lo que en buena cuenta estaba haciendo el CEPJ -encabezado por el Presidente del Poder Judicial- era inducir a los magistrados a desacatar lo establecido en la Primera Disposicin Final de la Ley Orgnica del TC (ley 28301), cuando seala que: Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad". En realidad, tal como ha establecido Juan Carlos Ruiz Morella, "Si bien la sancin disciplinaria era una opcin vlida -an cuando fue "desmentida"-, ella era a todas luces extempornea, pues no afectaba la resolucin judicial que haba incumplido y desacatado el precedente vinculante del TC, ya que aquella mantena sus efectos. Es decir, este camino no era el ms adecuado y efectivo para asegurar el cumplimiento de los precedentes vinculantes del TC. Otra posibilidad
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hubiese sido la presentacin de un proceso constitucional de amparo contra la resolucin que desconoce el precedente vinculante, alegando, entre otras cosas, la violacin del derecho a la igualdad, pues no es posible que la justicia se pronuncie de manera distinta -si es que no opuesta- ante dos hechos o situaciones fundamental y materialmente idnticas. Otro fundamento de este posible "amparo contra amparo" hubiese sido la violacin del derecho a la tutela judicial efectiva, en concreto del derecho del justiciable a que el juez se pronuncie sobre el fondo y de acuerdo con el derecho, pues el precedente vinculante, en virtud del artculo VII el CPC, es fuente de derecho y parte del ordenamiento jurdico al cual estn sometidos todos, magistrados incluidos. Aunque atractiva, esta respuesta tena varios problemas; el principal, el tiempo: un proceso de amparo demora, en el mejor de los casos, dos aos en ser tramitado, lo que lo converta en un instrumento poco efectivo para asegurar el respeto del precedente. Por otro lado, a pesar de haberse esbozado, la importancia y los efectos mediticos de los precedentes vinculantes, en el Per cierto sector ha cuestionado las facultades del Tribunal Constitucional de asumir facultades de legislador positivo, en virtud de que se estara violando el principio de separacin de poderes consagrado en el artculo 43 de la Constitucin Poltica del Estado, invadindose y afectndose facultades legislativas del Congreso de la Repblica prescrito en el Artculo 102 de la norma normarum, mxime si sta ltima no da cobertura a los precedentes vinculantes. En relacin a las crticas hechas, debemos manifestar que, el Tribunal Constitucional no es el nico rgano jurisdiccional que emite jurisprudencia de naturaleza vinculante. La Corte Suprema, por ejemplo, expide jurisprudencia vinculante prueba de ello es lo prescrito en el art. 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ), el cual establece que las decisiones de la Corte Suprema sobre cualquier materia que fija principios jurisprudenciales, tienen carcter vinculante para todos los jueces y las denomina doctrina jurisprudencial, por lo que no es raro o vaco que el artculo 116 del cuerpo normativo comentado establezca la existencia de los plenos jurisdiccionales.. Por su parte, el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil habla de los "plenos casatorios" para establecer jurisprudencia vinculante o doctrina jurisprudencial; por otro lado, el artculo 433 del Cdigo Procesal Penal vigente permite la expedicin de jurisprudencia vinculante e incluso el artculo 34 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley 27584) establece que todas las decisiones adoptadas en casacin por la Sala

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Constitucional y Social de la Corte Suprema debe considerarse jurisprudencia vinculante. Si bien es cierto que no existe una referencia expresa a ella en nuestra Carta Poltica, tanto las sentencias interpretativas como el precedente vinculante y la doctrina jurisprudencial tienen cobertura constitucional, tal como se desprende del artculo 201 de la Constitucin, que reconoce al TC como rgano de control de la Constitucin y de la constitucionalidad de las leyes, y en el artculo 202 de la misma Carta Poltica, segn la cual le corresponde al TC en los procesos constitucionales, la funcin de instancia final de fallo y en otros, instancia nica. La interpretacin sistemtica de ambas normas seala que las sentencias del TC "no pueden ser desconocidas por los dems poderes u rganos constitucionales del Estado e, incluso por los particulares. Otro argumento a favor del precedente vinculante es el considerar que derecho a la tutela judicial efectiva, el cual a su vez contiene el derecho a obtener una resolucin fundada en derecho, es decir, que la fundamentacin en derecho se atenga al sistema de fuentes establecido, del cual forma parte la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Si bien es cierto, hasta ac hemos fundamentado la razn de ser del precedente vinculante, el fundamento constitucional a su respeto y observancia del mismo, asi como a la doctrina jurisprudencial, "se encuentra en el derecho a la igualdad y a la no discriminacin en la aplicacin de la ley (art. 2.2 de la Constitucin), pues no es posible que la judicatura se pronuncie jurisdiccionalmente diferente ante dos casos sustanciales similares", este respeto brindar seguridad jurdica certeza y predectibilidad. Como podemos ver, la jurisprudencia vinculante no solo ya est presente en nuestro ordenamiento jurdico, sino que se ha integrado en el sistema de fuentes del derecho, no obstante que la Carta Poltica del 93 en ningn momento hace referencia al vocablo jurisprudencia. Todo ello ha motivado que el propio Tribunal Constitucional expidiera una sentencia (expediente 00006-2006-PC/TC), declarando "nulas" a un conjunto de resoluciones judiciales que haban incumplido y desconocido los precedentes vinculantes del mismo, poniendo posteriormente en conocimiento de la OCMA del Poder Judicial para que proceda de conformidad con la resolucin de jefatura 021-2006JOCMA/PJ, publicada en el diario El Peruano el 4 de abril del 2006, que dispone que: "[] todos los rganos jurisdiccionales de la Repblica, bajo responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes vinculantes sealados por el Tribunal Constitucional". Esto
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fue materia de crtica por parte de la Corte Suprema quien manifest que con dicho fallo se haba violado la independencia judicial y la garanta de la cosa juzgada, lo cual hasta el da de hoy viene a ser materia de discusin.

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CASO N 1
La Casacin N 2239-00-ICA trata de un proceso donde se discuti si la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica vulner o no el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de la demandante al confirmar la sentencia de primera instancia que declar infundada la demanda de tercera excluyente de dominio, a pesar que esa misma Sala haba resuelto en anteriores ocasiones idnticas a favor de los terceristas. Segn la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, las decisiones que emiti la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica en oportunidades anteriores, constituyen precedentes jurisprudenciales de observancia obligatoria de acuerdo al artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, razn por la que esa Sala debi motivar adecuadamente su decisin de separarse de los criterios jurisprudenciales establecidos. En ese sentido, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica declar fundado el recurso de casacin, nula la sentencia y orden a la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica que expida un nuevo fallo. La sentencia que comento parte de un serio error conceptual, razn por la cual una decisin que en sentido estricto resulta acertada no coincido con el razonamiento. En efecto, si bien es cierto que un magistrado que decide separarse de un precedente jurisprudencial tiene la obligacin de motivar adecuadamente su decisin adems de exponer los fundamentos por los cuales se aparta del mismo, no es cierto que cualquier resolucin judicial constituya un precedente jurisprudencial de observancia obligatoria, pues como lo hemos sealado, estos solo pueden ser establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. En consecuencia, las sentencias expedidas por la Sala Civil a la que hizo referencia el tercerista que interpuso el recurso de casacin, no tenan la calidad de precedentes. No obstante, considero que las deci siones emitidas por los Juzgados y por las Salas de las Cortes Superiores son antecedentes importantes que pueden ser de gran utilidad para resolver futuras controversias que sean similares a los criterios recogidos en esos antecedentes. En otras palabras, es igualmente necesaria que esas decisiones sean consideradas al resolver un caso similar o idntico al proceso en el que se expidieron, a fin de respetar el principio de equidad as como resguardar la seguridad jurdica. Es absurdo que un
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mismo rgano jurisdiccional resuelva de manera distinta casos absolutamente idnticos, es por eso que coincido con la Sala en que existe una afectacin al derecho al debido proceso de la demandante, en consecuencia, a su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues la misma ha obtenido una decisin de parte de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica que no fundamenta el cambio de criterio al resolver el caso concreto, cuando en numerosas ocasiones anteriores e idnticas se haba mantenido dentro de una misma lnea jurisprudencial. Es por esta razn que consideramos acertado casar el recurso en cuestin y en consecuencia declarar nula la sentencia de vista y ordenar a la Sala que emita un nuevo pronunciamiento.

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