DERECHO SUCESORIO

Prof. Ruperto Pinochet Olave

CAPTULO I: PARTE GENERAL DEL DERECHO DE SUCESIONES GENERALIDADES La sucesin por causa de muerte, como bien explican Dez-Picazo y Gulln es solo sucesin, esto es, dicho de acuerdo a la nomenclatura propia de la relacin jurdica, una especie de modificacin subjetiva: el reemplazo de un sujeto que ha desaparecido de la vida social por otros u otros que pasan a ocupar su lugar. Independientemente de que, con justa razn, ms de alguien se pregunta acerca de las verdaderas razones que pueden justificar o no el hecho de que una persona pueda adquirir sin esfuerzo alguno una cantidad de bienes, es que se produce con la muerte de una persona un problema que debe ser solucionado, relativo a los bienes y obligaciones de las que esa persona era titular y que no pueden quedar, por evidentes razones de seguridad jurdica, en el limbo social y jurdico. Si la muerte supusiera la extincin de las relaciones jurdicas que tena el difunto, los bienes quedaran sin dueo, se extinguiran los crditos y las deudas: beneficindose as sin causa los propietarios y deudores y perjudicndose los acreedores. Lo cierto es que esta materia intenta resolver el problema que se produce con los bienes de una persona fallecida los cuales, en principio quedan sin titular, lo que no es conveniente ni consecuente con la teora de la relacin jurdica. De ese modo, el Cdigo Civil chileno en sus artculos 688 inc. 1 y 722 opta por una ficcin en virtud de la cual se considera que desde el momento en que fallece una persona sus bienes pasan a sus herederos, esto aunque no se sepa quienes son los herederos del causante o aunque sabindose stos lo ignoren por completo. De acuerdo a lo sealado el artculo 688 expresa que en el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no precedan las inscripciones que ordena la ley. Por su parte el artculo 722, prescribe que la posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. Agrega el inc. 2 del mismo artculo que el que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo jams. En cuanto a la terminologa bsica propia del Derecho de Sucesiones, podemos sealar que las disposiciones hereditarias que hace la ley o el testamento se denominan asignaciones, las que

hace la ley reciben adems el nombre de forzosas, las personas beneficiadas con tales asignaciones asignatarios, y la persona cuyo patrimonio origina las asignaciones causantes1. LIBERTAD AMPLIA O RESTRINGIDA PARA TESTAR. SUCESIN TESTADA Y SUCESIN INTESTADA Sobre los diversos sistemas que adoptan las legislaciones en lo referido a la sucesin por causa de muerte, debemos decir que en Chile existe una libertad restringida para testar, a contrario de lo que sucede en Inglaterra donde existe libertad total para hacerlo. Existen buenas razones para ambos sistemas, con todo, se debe sealar que entre nosotros Rodrguez Grez, a travs de varias publicaciones en la prensa aboga desde hace varios aos por una mayor amplitud de las facultades para testar de las personas. Segn se sabe, se puede suceder a una persona por testamento o por ley. Es as como el artculo 952 del Cdigo Civil prescribe que si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato. La sucesin en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada. El testador es libre para elegir a la persona que desea beneficiar con aquella parte de sus bienes de que puede disponer libremente, con tal que el beneficiario sea capaz y digno para suceder al causante, tal como lo prescriben los artculos 962 a 965 y 1.061 del Cdigo Civil2. As si el testador ha incluido ha alguna de las personas incapaces en su testamento los interesados podrn impetrar las acciones pertinentes para excluirla de la sucesin. Si el causante no ha designado herederos ellos son designados por la ley, a travs de los denominados rdenes de sucesin, que siguen lo que se estima hubiera sido la voluntad presunta del causante. De acuerdo a la regulacin efectuada por el Cdigo Civil chileno los rdenes de sucesin son cinco, en los que la ley llama a suceder a los parientes ya sea personalmente o representados3- desde los ms cercanos los hijos- hasta los ms lejanos -los

Art. 953. Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes. Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley. Asignatario es la persona a quien se hace la asignacin. 2 Art. 962. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin; salvo que se suceda por derecho de transmisin, segn el artculo 957, pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o legado. Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin. Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan, no se invalidarn por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de la sucesin. Valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador. 3 Art. 984. Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacin. La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder.
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colaterales de grado ms prximo, sean de simple o doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive-, terminando a falta de todos los anteriores por instituir heredero al Fisco art. 995-. Tales rdenes de sucesin se encuentran regulados en los artculos 988 a 995 del Cdigo Civil. Es conveniente sealar que la Ley 19.5854 introdujo importantes modificaciones en esta materia, convirtiendo al cnyuge en un legitimario privilegiado, desaparecieron las distinciones basadas en el origen matrimonial o no de los hijos y los herederos legitimarios5 excluyen a todos los dems herederos. Con todo, a pesar de que el causante haya designado herederos capaces y hbiles existen otra serie de restricciones a la hora de testar que han sido impuestas por la ley. En tal sentido la regulacin chilena contempla las denominadas asignaciones forzosas, las que segn el artculo 1.167, son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Estas son: 1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; 2. Las legtimas; 3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge. Las asignaciones forzosas limitan la capacidad de disposicin del testador ya que si el causante tiene acreedores de asignaciones forzosas como lo son los acreedores de alimentos forzosos, la existencia de cnyuge sobreviviente o de otros legitimarios slo podr disponer de una parte restringida de sus bienes. ASIGNATARIOS A TTULO UNIVERSAL Y ASIGNATARIOS A TTULO SINGULAR Los asignatarios de una herencia pueden serlo a ttulo universal o singular. Es as como el artculo 1.097, seala que los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas. Por su parte el artculo 1.104 se ocupa de los asignatarios a ttulo singular, al sealar que con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos,
Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin. 4 Publicada en Diario Oficial de 26 de Octubre de 1998. 5 Art. 1181. Legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Los legitimarios son por consiguiente herederos. Artculo 1182. Son legitimarios: 1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia; 2. Los ascendientes, y 3. El cnyuge sobreviviente.

son legatarios: no representan al testador; no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Las asignaciones hereditarias y el legado tienen diferencias: Los herederos pueden ser instituidos por ley o por testamento, los legados slo pueden serlo por testamento6. El heredero sucede al causante en todo o parte de su patrimonio, el legatario slo en especies o cuerpos ciertos o en una cantidad determinada de una especie determinada. El heredero representa al causante en todo su patrimonio transmisible art. 1.097. El heredero y el asignatario de especio o cuerpo cierto adquiere en el momento del fallecimiento del causante, por el slo ministerio de la ley la posesin legal de la misma. El legatario de gnero adquiere un crdito para hacer valer en contra de la sucesin. La herencia puede ser pura y simple o sujeta a modalidad en tanto que los legados en todas sus clases sern siempre condicionales. Los legados sobre cosa ajena valen por excepcin art.1.107- en cambio las herencias sobre patrimonio ajeno son irremediablemente nulas. ESTIPULACIONES SOBRE SUCESIN FUTURA En relacin a los pactos sobre sucesin futura, el artculo 1.463, dispone que el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona, agrega que las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas. Tal regla especial excepcional se encuentra contenida el artculo 1.204, que prescribe: Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le

Segn RODRGUEZ GREZ, tal regla tendra una excepcin, ella se refiere a la asignacin alimenticia que tiene el carcter de forzosa, ya que este asignatario no es heredero, en tal sentido seala: De lo dicho se sigue que si el asignatario de alimentos no es heredero, necesariamente deber calificarse de legatario, puesto que su derecho se extiende a una suma determinada que se ir devengando contra la sucesin, a medida que el tiempo transcurra y se mantengan las condiciones que legitimaron la demanda, como seala el artculo 332 del Cdigo Civil, RODRGUEZ GREZ, PABLO; ob. cit. p. 35.
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habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor. Debemos decir que si bien existen razones fundadas para restringir tal clase de pactos, estn aceptados en otras legislaciones en trminos ms amplios que en nuestro ordenamiento jurdico. As, por ejemplo, en Alemania se permite: el Pacto de Institucin, en que una persona se compromete a dejar como heredero a otra, pudiendo ser recproco; el Pacto de Renuncia, en el que una persona renuncia anticipadamente a sus eventuales derechos hereditarios y; el pacto de disposicin, por el cual el futuro heredero dispone anticipadamente de sus derechos hereditarios. LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE La sucesin por causa de muerte puede ser entendida a travs de diversas acepciones. Desde el punto de vista de la persona que fallece y de los que le suceden acepcin subjetiva-, desde la perspectiva del patrimonio que ha de cambiar de titular objetiva- y, finalmente, como modo de adquirir el dominio de las cosas. CONCEPTO De los artculos 588 y 951 se desprende el concepto de sucesin por causa de muerte, la que siguiendo a Rodrguez Grez puede ser entendida como: un modo de adquirir gratuitamente el dominio del patrimonio de una persona cuya existencia legal se ha extinguido real o presuntivamente y que consiste en el traspaso a los herederos de todos sus derechos y obligaciones transmisibles, que extingue los derechos y obligaciones intransmisibles, que es fuente de derechos personales para los legatarios de gnero y modo de adquirir el dominio de cosas singulares para los legatarios de especie o cuerpo cierto. De tal modo los elementos presentes en tal definicin son los siguientes: 1. Se trata de un modo de adquirir gratuito. 2. Supone la extincin legal de una persona. 3. Consiste en el traspaso a los herederos de los derechos y obligaciones transmisibles de la persona muerte el causante-. 4. Es un modo de extinguir derechos y obligaciones intransmisibles. 5. Constituye una fuente de derechos personales para el legatario de gnero y un modo de adquirir el dominio de cosas singulares para el legatario de especie o cuerpo cierto. En sntesis, puede afirmarse que la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir por el que se adquiere gratuitamente una universalidad jurdica, una especie o cuerpo cierto o un derecho personal.

Como definicin legal podemos afirmar que consiste en el traspaso a los herederos de los derechos y obligaciones transmisibles de una persona muerta -se colige del artculo 1.097-. Caractersticas de la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir 1 La sucesin por causa de muerte es un modo derivativo. Supone una solucin de continuidad entre el patrimonio del causante y sus herederos. 2 Es un modo de adquirir por causa de muerte. Ya que supone la extincin legal o natural de una persona. Artculos 74 y 78 de Cdigo Civil. En la actualidad el concepto general de muerte se encuentra contenido en el artculo 11 de la Ley N 19.451 que Establece Normas Sobre Trasplante y Donacin de rganos 7, disposicin que derog el antiguo artculo 149 del Cdigo Sanitario, precepto que en su inciso tercero concibe la muerte como la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas reemplazando, en consecuencia, el viejo concepto que la entenda como la cesacin irreversible de las funciones vitales. As, hoy no es importante para calificar la muerte la circunstancia de que una persona pueda seguir respirando conectado a un respirador artificial, si no que lo es la circunstancia de que el tronco enceflico presente o no actividad, todo ello siendo consecuente con la poltica de desarrollo de los transplantes que motivaron la aprobacin de la mencionada Ley 19.451. 3 La sucesin por causa de muerte como modo de adquirir que es, requiere siempre de un ttulo que le sirva de causa o antecedente lgico previo; tratndose de la sucesin testada el ttulo es el testamento, tratndose de la sucesin intestada el ttulo es la ley. 4 La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir a ttulo gratuito. Ya que no supone en principio- ninguna contraprestacin por parte de los herederos o legatarios, lo que no se opone a que, por excepcin, el causante o la Ley puedan imponer algunas cargas a los herederos, tales como el pago de determinadas obligaciones o el pago de impuestos hereditarios.

Art. 11. Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditar mediante certificacin unnime e inequvoca, otorgada por un equipo de mdicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deber desempearse en el campo de la neurologa o neurociruga. Los mdicos que otorguen la certificacin no podrn formar parte del equipo que vaya a efectuar el trasplante. La certificacin se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acreditar con la certeza diagnstica de la causa del mal, segn parmetros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes calificados. El reglamento deber considerar, como mnimo, que la persona cuya muerte enceflica se declara, presente las siguientes condiciones: 1. Ningn movimiento voluntario observado durante una hora; 2. Apnea luego de tres minutos de desconexin de ventilador, y 3. Ausencia de reflejos troncoenceflicos. En estos casos, al certificado de defuncin expedido por un mdico, se agregar un documento en que se dejar constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte.
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5 La sucesin por causa de muerte puede ser a ttulo universal o a ttulo singular. As se desprende del artculo 951 en relacin con los artculos 1.097 y 1.104. 6 La sucesin por causa de muerte no solamente es un modo de adquirir sino que tambin es un modo de extinguir derechos y obligaciones cuando tales derechos y obligaciones no pueden transmitirse, esto es, integran la categora de intransmisibles. En la fase activa del patrimonio no son transmisibles los derechos personalsimos y el derecho de usufructo. Derechos personalsimos reales son los derechos de uso y habitacin artculo 1.618 N 9- en tanto que un derecho personalsimo personal, es el derecho de alimentos. Obligaciones personalsimas son aquellas que requieren especiales aptitudes del deudor artculo 1.095-. En la fase pasiva del patrimonio encontramos obligaciones que se generan en actos jurdicos intuito personae entre ellos; el mandato, el matrimonio, el albaceazgo etc. 7 Constituye una fuente de derechos personales para el legatario de gnero y un modo de adquirir el dominio para el legatario de especie. El legatario de especie o cuerpo cierto adquiere desde el momento que fallece el causante por tambin por el modo sucesin por causa de muerte. El legatario de gnero en cambio slo adquiere un derecho personal, para poder adquirir por tradicin8.

Consecuencias: a) El legatario de especie o cuerpo cierto como dueo goza de accin reivindicatoria, el legatario de gnero no, slo la accin personal. b) El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueo de los frutos de la cosa legada desde el fallecimiento del causante, art. 1.338, N 1, mientras que el legatario de gnero adquiere los frutos de acuerdo a lo dispuesto en el N 2 del art. 1.338.
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CAPTULO II: EL DERECHO REAL HERENCIA Como sabemos el derecho de herencia es un derecho real ya que se encuentra comprendido en la enumeracin ms o menos taxativa- que hace de los derechos reales el artculo 577 del Cdigo Civil. Del mismo artculo 577 puede deducirse un concepto y de ese modo entender el derecho real de herencia como el que se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre una cuota de ese patrimonio sin respecto a persona determinada. Caractersticas del Derecho Real de herencia 1. Es un derecho real y como derecho real se encuentra amparado por una accin real que en este caso especfico se denomina accin de peticin de herencia, no procediendo la accin reivindicatoria9. Tal accin real especial se encuentra regulada en los artculos 1.264 a 1.269. 2. El derecho real de herencia, como se ha sealado, slo corresponde al heredero y no al legatario. 3. La caracterstica fundamental de este derecho es que constituye una universalidad. Todos los otros derechos reales recaen sobre bienes singulares. La doctrina se encuentra dividida acerca de si se trata de una universalidad jurdica o de una universalidad de hecho10. Un grupo de autores, entre ellos Somarriva, Urrutia, Claro Vial y Verdugo Lara, fundados principalmente en la idea de que el patrimonio del cual proviene era una universalidad jurdica, tales autores estiman que la herencia no puede confundirse con su contenido y catalogarse de mueble o inmueble. Otros la consideran slo una universalidad de hecho. Esto porque para tales autores la nota distintiva de una universalidad jurdica es la existencia de un pasivo, y las deudas hereditarias se dividen entre los herederos, por el slo ministerio de la Ley, a prorrata de sus cuotas. Entre estos ltimos autores encontramos a Peailillo y Silva Segura. No concuerda con esta opinin Figueroa Ynez, el que sostiene que el patrimonio del causante no pierde por el hecho del fallecimiento su calidad de universalidad jurdica; puesto que sigue siendo un conjunto de bienes ligado con un conjunto de deudas (divididas entre los herederos a prorrata de sus respectivas cuotas) que pueden cobrarse precisamente sobre esos bienes, por prescripcin de la ley. No se entendera, si no, la disposicin del art. 2.306, que admite la comunidad sobre una cosa universal, < como una herencia>.

Art. 891. Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia.// Este derecho produce la accin de peticin de herencia, de que se trata en el Libro III. 10 Recordemos que una universalidad de hecho posee como caractersticas el que se trata de una pluralidad de cosas distintas entre s que presenta una unidad social y jurdicamente apreciables. En tanto que la universalidad de derecho puede ser entendida como aquellos complejos heterogneos, unificados por la pertenencia a una determinada persona o por una particular funcin unitaria desde el punto de vista del derecho, ROZAS VIAL, FERNANDO: Los Bienes, Ed. Forense Ltda., Santiago, 1984, pginas 56 y 57.
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4. Por ltimo se puede sealar que el derecho real de herencia tiene poca duracin, pues nace para morir con la adjudicacin que a cada uno de los herederos se haga de los bienes que compusieron la masa hereditaria. Modos de adquirir el Derecho real de Herencia Se puede adquirir por tres modos: Por sucesin por causa de muerte, que es lo normal, y como hemos sealado la posesin legal se adquiere por el slo ministerio de la ley y desde el mismo instante en que se ha producido el fallecimiento del causante. La ley ha debido solucionar el problema de lgica jurdica que se producira, especialmente con los bienes inmuebles del causante, porque si bien es cierto que los bienes muebles pueden carecer de titular ello no es posible en lo concerniente a los bienes races o de una herencia, lo anterior, por lo dispuesto en los artculos 590 y 995, pero la sucesin por causa de muerte es un modo que puede operar tambin por excepcin- a ttulo singular. Tal cosa sucede cuando nos encontramos ante un legado de especie o cuerpo cierto, en este caso se adquirir por el slo ministerio de la ley la posesin legal de la especie legada artculo 1.338 N 1-. Adems de la sucesin por causa de muerte puede operar el modo de adquirir tradicin. Ello ocurrir en el caso de un legado de gnero, en que el legatario slo tiene la facultad de exigir a la sucesin que se le haga entrega se le pague- el crdito que posee en virtud del legado de gnero artculo 1.338 N 2- o en el caso de que un asignatario ceda sus derechos hereditarios a un tercero, en que tambin deber verificarse la entrega de tales derechos al tercero- a travs del modo de adquirir tradicin. La cesin del derecho de herencia se efecta de cualquier modo en que el cedente manifieste la intencin de transferir los derechos hereditarios artculo 684-. Por ltimo, puede operar la prescripcin, en el caso en que un sujeto sin ser heredero falso heredero- ha posedo la herencia por un lapso de tiempo llegando a adquirir la herencia por prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia. El plazo para adquirir por prescripcin adquisitiva depender si al heredero putativo se le ha concedido la posesin efectiva de la herencia o no. La regla general se encuentra contendida en el artculo 2.512, que dispone que los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el dominio, estableciendo excepciones en cuanto al plazo necesario para la adquisicin, en el nmero 1 del mismo artculo, respecto del derecho de herencia y del censo ya que tales derechos se adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez aos. El plazo se cuenta desde que el falso heredero ha entrado en la posesin legal de la herencia.

Si al falso heredero se le ha otorgado la posesin efectiva, por disposicin de los artculos 1.269 y 704 el trmino necesario para adquirir la herencia ser de 5 aos11. Se discute en la jurisprudencia si este plazo se cuenta desde el fallo que declara la posesin efectiva o desde la inscripcin del mismo.

Art. 1269. El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del Artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos.
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CAPTULO III. APERTURA DE LA SUCESIN. ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES 1. APERTURA DE LA SUCESIN De acuerdo al artculo 955, muerto el causante se produce la apertura de la sucesin. Por consiguiente, no se produce ni puede producirse la apertura de la sucesin de una persona viva o al menos mientras la ley la considera viva. El hecho que produce la apertura puede ser la muerte real o presunta. De acuerdo a Rodrguez Grez, la sucesin por causa de muerte puede ser definida como el efecto jurdico que se sigue a la muerte real o presunta- de una persona y que consiste en la transmisin instantnea de su patrimonio a los herederos en conformidad a las reglas y modalidades instituidas por la ley. 1.1. MOMENTO DE APERTURA DE LA SUCESIN El instante en que se produce la apertura de la sucesin tiene relevancia para determinar quienes sern las personas llamadas a heredar al difunto as como la fijacin de la masa hereditaria susceptible de ser heredada. Adems, el momento de la apertura de la sucesin fija la existencia o no en las diversas personas llamadas a suceder al difunto de causales de indignidad o incapacidad para sucederle. La validez de las disposiciones testamentarias tambin debe analizarse relativamente al momento en que se ha producido la apertura de la sucesin. En el caso de muerte real el artculo 955 seala que la sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte...". Si la muerte ha sido presunta, la apertura de la sucesin se produce cuando se dicta el decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido artculo 84-. Si por cualquiera razn no hubiere habido decreto de posesin provisoria, la sucesin se abre cuando se expida el decreto de posesin definitiva artculo 90-. Producido el fallecimiento del causante es posible celebrar toda clase de pactos en relacin con la sucesin, adems si existe ms de un heredero se originar entre todos ellos un estado de indivisin hereditaria. Respecto de la determinacin del momento de apertura de la sucesin y la situacin de los comurientes, el artculo 958 dispone que si dos o ms personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artculo 7912, ninguna de ellas suceder en los bienes de las otras.

Art. 79. Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.
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1.2. LUGAR DE APERTURA DE LA SUCESIN El citado artculo 955 prescribe que la sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte y en su ltimo domicilio, sentando la regla general, que como casi siempre en el Derecho, tiene sus excepciones. Debemos advertir que el lugar de la apertura de la sucesin es el lugar que corresponde al del ltimo domicilio del causante y no donde se haya producido el fallecimiento del mismo. La importancia del lugar en que se abre la sucesin se encuentra en que sirve para determinar la ley que va a regir la sucesin y el tribunal que va a conocer de los procedimientos relacionados con la sucesin por causa de muerte13. Como excepciones a la regla general el mismo artculo 955 dispone que en el caso de muerte presunta la sucesin se abre en el ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. 1.3. LEY QUE RIGE LA SUCESIN El mismo artculo 955 inc. 2 determina que la sucesin se rige por la ley del domicilio en que se abre la sucesin; salvas las excepciones legales. Tal disposicin se refiere al domicilio poltico, esto es, el relativo al territorio del Estado en general, por lo que las personas llamadas a suceder, la capacidad o incapacidad de los herederos, la dignidad o indignidad de los mismos, se determinar, entre otros aspectos, por la ley del ltimo domicilio. Entre las excepciones legales al mencionado principio encontramos las siguientes: a. La del artculo 15 N 2, que seala que a la ley chilena, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia respecto de sus cnyuges y parientes chilenos. Es competente el tribunal del ltimo domicilio que el causante haya tenido en Chile, y si este se ignora se vuelve a la regla general establecida en el artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que otorga competencia al tribunal correspondiente al domicilio del solicitante. b. Si por el contrario fallece un extranjero en el extranjero14, dejando herederos chilenos asignatarios forzosos- segn el artculo 99815 estos podrn hacer valer los derechos que les reconoce la ley chilena, tal como si el heredero hubiere fallecido en Chile, pero slo sobre los bienes que el causante haya dejado en Chile. Si no hay bienes en Chile, hay que estarse a lo que disponga la ley extranjera que rige la sucesin.

De acuerdo con el artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el juez competente para estas materias es el del ltimo domicilio del causante. Este es el juez competente para conocer el juicio de peticin de herencia, del de desheredamiento, del de validez o nulidad de disposiciones testamentarias, as como de todas las diligencias judiciales relativas a la apertura de la sucesin, formacin de inventarios, tasacin y particin de bienes que el difunto hubiere dejado. 14 Es el verdadero caso de excepcin ya que si fallece en Chile, situacin a la que tambin se refiere el artculo 998, la sucesin se regir por la Ley chilena de acuerdo a la regla general que rige la materia. 15 Art. 998. En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a Ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero.
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c. En el caso de muerte presunta, por disposicin del artculo 8116, debe ser declarada por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, y no por el juez del ltimo domicilio real del causante. d. La Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones prescribe, por su parte, que si una sucesin se abre en pas extranjero habiendo dejado el difunto bienes en Chile, debe pedirse en Chile la posesin efectiva respecto de dichos bienes. Su finalidad es cautelar el pago de los impuestos que gravan la herencia. 2. DELACIN DE LAS ASIGNACIONES El artculo 956 seala que la delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla. Su inciso segundo, prescribe a su vez, que la herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional. En otras palabras desde el momento mismo del fallecimiento del causante su patrimonio se radica provisionalmente en el de sus herederos. Digo provisionalmente porque toda asignacin, cualquiera que sea su origen y contenido slo puede ingresar definitivamente en el patrimonio del titular con su aceptacin expresa o tcita y ello en razn de que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad. 3. ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES De acuerdo al principio de que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad, es que la ley, no obstante, consagrar la ficcin de la posesin legal, dispone que el heredero debe declarar si acepta o repudia la asignacin que le ha sido deferida por disposicin de la ley17. De acuerdo al inc. 1 del artculo1.22618, la aceptacin de una asignacin debe hacerse despus que ella se haya deferido. Si la asignacin est sujeta a condicin suspensiva, para aceptarla hay que esperar el cumplimiento de la condicin. Acerca de la oportunidad en que debe hacerse la repudiacin, el inc. 2 del mismo artculo 1.226, dispone que despus de la muerte de la persona de cuya sucesin se trata, se podr repudiar toda asignacin, aunque sea condicional y est pendiente la condicin.

Art. 81. 1. La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, justificndose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de su existencia, han transcurrido a lo menos cinco aos. 17 La sentencia de la Corte Suprema de 3 de diciembre de 1997, Rol 335-97, recada en Recurso de Casacin en el Fondo Rechazado, seal que si se ha pactado en la escritura social que en el caso del fallecimiento de uno de los socios, la sociedad continuar con los sobrevivientes y los herederos del socio fallecido, para que produzca las consecuencias jurdicas queridas por sus autores, es menester que los herederos hayan aceptado la herencia, esto es, que hayan manifestado su voluntad en orden a suceder al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Cdigo Civil artculos 955, 956 y 2.103. 18 Art. 1226. Inc. 1 No se puede aceptar asignacin alguna, sino despus que se ha deferido.
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La regla general en esta materia es que los asignatarios pueden aceptar o repudiar libremente, artculo1.225 inc.1-, regla que implica que el que ejerza tal facultad sea capaz19. Adems de las incapacidades generales del Cdigo Civil, en materia sucesoria se contemplan otras causales de excepcin a la regla general mencionada que ya veremos. El tiempo en que el asignatario puede aceptar o repudiar la asignacin depender de si ha sido requerido judicialmente. Si lo ha sido, tiene que ejercer su opcin en el plazo de 40 das contados desde la notificacin de la demanda, plazo para deliberar que es fatal, segn dispone el artculo 1.23220. El plazo es prorrogable por no por ms de un ao. Si deja transcurrir el trmino sin pronunciarse, por disposicin del artculo 1.233, se entender que repudia la asignacin. Debe hacerse presente que la posibilidad de prorrogar por hasta un ao, en la actualidad considerando las nuevas tecnologas de la informacin y, especialmente, de la comunicacin parece un plazo exagerado, toda vez que una persona sin importar el lugar del mundo en que se encuentre podr expresar su voluntad en cuestin, a lo ms, de das. Si no ha sido requerido judicialmente para que se pronuncie sobre si acepta o repudia la asignacin, el asignatario podr siempre aceptar o repudiar mientras un tercero no haya adquirido la herencia por prescripcin21, en este caso el derecho real de herencia, al igual que dominio no se extinguir por su no uso ya que, recordando la materia de Bienes, diremos que se trata de derechos perpetuos. El legatario de gnero puede aceptar o repudiar mientras no hubiere prescrito la accin personal de que goza, tal prescripcin operar, de acuerdo a las reglas generales que gobiernan la materia, en 5 aos contados desde que la obligacin se hubiere hecho exigible.

Las asignaciones a incapaces deben aceptarse por sus representantes con beneficio de inventario artculos1.225 inc.2 y 1.250 inc.2-. 20 Art. 1232.Inc. 1 Todo asignatario ser obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y har esta declaracin dentro de los cuarenta das subsiguientes al de la demanda. En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podr el juez prorrogar este plazo; pero nunca por ms de un ao. 21 La Corte de Apelaciones de Rancagua, en sentencia de 22 de agosto de 2002, Rol N 18.684, ha dicho que como se ha sealado reiteradamente por la doctrina y la jurisprudencia, la accin de peticin de herencia no termina por su solo no ejercicio. Nace del derecho real de herencia. Mientras ste no lo haya adquirido un tercero por la prescripcin adquisitiva, la accin que lo protege se mantiene. Atento lo cual, el prescribiente deber asumir el rol procesal de actor, y en tal calidad deber obtener que el Tribunal declare que ha ganado por la prescripcin adquisitiva el derecho real de herencia. //En efecto, el interesado deber pedir al Tribunal que declara que l es dueo del derecho real de herencia, por haberlo ganado por prescripcin; para luego, en virtud de tal declaracin, pedir se declare la accin de peticin de herencia, iniciada en su contra, prescrita.// En consecuencia, la prescripcin adquisitiva por su propia naturaleza, modo de adquirir el dominio, debe ser declarada en un juicio de lato conocimiento, razn por la cual no queda dentro de lo que permite el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil, toda vez que ella no es una mera excepcin. La Corte Suprema declar inadmisible recurso de casacin en el fondo, el 17 de octubre de 2002, Rol N 3.768-02.
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El legatario de especie, al igual que el heredero, adquirir la posesin legal de su legado desde el fallecimiento del causante y puede postergar la adquisicin de la posesin efectiva y material todo el tiempo mientras un tercero no adquiera la especie legada por prescripcin adquisitiva. 3.1. Caractersticas de la aceptacin y repudiacin de las asignaciones: 1. Se trata de un derecho transmisible. 2. La aceptacin y repudiacin deben ser puras y simples -artculo1.227-. 3. El derecho de aceptar o repudiar la asignacin es indivisible -artculo1.228-. Sin embargo, la facultad que tienen los herederos del asignatario es divisible -artculo1.229-. 4. Puede ser expresa o tcita. As lo seala el artculo 1.241 que se refiere a las herencias, pero que tambin es aplicable a los legados. Si cede su derecho podr, por ejemplo, considerarse que ha habido aceptacin. Tal como hemos afirmado otras veces, lo importante ser que la voluntad sea concluyente, ya se haya manifestado en trminos explcitos o no. 5. La aceptacin y repudiacin son irrevocables. Ello porque se trata de actos jurdicos unilaterales que quedan perfectos por la sola manifestacin de voluntad del autor22. 6. La aceptacin y la repudiacin operan con efecto retroactivo a la poca del fallecimiento del causante artculo 1.239-, exceptundose el legado de gnero, pues como se ha dicho sus efectos no se producen si no desde el momento en que se ha aceptado la asignacin. 4. Responsabilidad de los asignatarios Segn se ha dicho, los herederos suceden al causante en todo su patrimonio transmisible, lo que supone que no slo heredan bienes y derechos sino tambin obligaciones. En dicho sentido el inc. 1 del artculo 1.245 prescribe: El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda. Como no es obligacin aceptar una herencia el Cdigo Civil, a travs de algunas de sus disposiciones, se ocupa de garantizar que el que estudia aceptar una herencia tenga acceso a la informacin y documentos que le permitan adoptar una decisin adecuada23. Con todo, sera factible que aparecieran en el futuro nuevas deudas que podran llevar al heredero a una situacin complicada, para proteger a los incapaces y evitar situaciones como las sealadas, es que la ley contempla el denominado beneficio de inventario. Otra situacin anmala es la que puede producirse con respecto a los acreedores hereditarios o testamentarios quienes podran haber tenido un patrimonio slido del causante como respaldo del pago de sus crditos. Tales bienes ms que suficientes para el pago de tales obligaciones se podran tornar exiguos al confundirse con los de un hipottico heredero insolvente. Para
Sin embargo, esta regla tiene algunas excepciones: Puede dejarse sin efecto en el caso de haya aceptado un incapaz; en el caso de que exista un vicio del consentimiento -arts.1.234 y 1.237-; en el caso de lesin grave en la aceptacin de una asignacin -artculo1.234- y; finalmente puede rescindirse cuando se hace en perjuicio de los acreedores -artculo1.238-. 23 As por ejemplo los incs. 2 y 3 del artculo 1.232, sealan: Durante este plazo tendr todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado; podr implorar las providencias conservativas que le conciernan; y no ser obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podr serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos.//El heredero, durante el plazo, podr tambin inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesin.
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proteger a los acreedores en situaciones como la sealada es que el Cdigo Civil contempla el denominado beneficio de separacin. 4.1. EL BENEFICIO DE INVENTARIO La definicin legal de beneficio de inventario se encuentra en el artculo 1.247 que dispone: "consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado". En nuestro sistema jurdico, para que exista este beneficio no es necesaria una declaracin del heredero en trminos explcitos, sino que basta con que se haya procedido a la faccin de inventario solemne de los bienes del causante -artculo1.245-. La faccin de este inventario solemne est sujeta a ciertas formalidades establecidas en el artculo1.253 y los artculos 858 a 865 del Cdigo de Procedimiento Civil. El primero de los artculos citados prescribe que debern publicarse tres avisos en un diario de la comuna, o de la provincia o de la capital de regin, si en aquella no lo hubiere, citando a los interesados previo decreto judicial; para procederse, finalmente, a la faccin de inventario ante un ministro de fe y dos testigos. Estn obligados a aceptar con beneficio de inventario - Los coherederos cuando los dems herederos quieren aceptar con beneficio de inventario artculo1.248-. - Las personas jurdicas de derecho pblico -artculo1.250-. - Los incapaces, si no aceptan con beneficio de inventario, la ley se lo confiere de pleno derecho -situacin especial del artculo1.250-. - Los herederos fiduciarios24 -artculo1.251-. No pueden aceptar con beneficio de inventario: - Los que hubieren hecho acto de heredero sin previa faccin de inventario solemne artculo 1.252-. - Aqul que en el inventario omitiere de mala fe algunos bienes -artculo1.256-. La doctrina se planteado el interrogante de s el beneficio de inventario produce o no la separacin de patrimonios. Lo cierto es que desde mi perspectiva esta es una pregunta mal planteada, ya que evidentemente al considerar el patrimonio del causante, se est recurriendo a una acepcin del trmino, y cuando nos referimos al patrimonio del heredero, nos referimos a otra acepcin distinta como atributo de la personalidad. En todo caso digamos que la tendencia mayoritaria estima que el beneficio de inventario no produce separacin de patrimonios, por lo que los acreedores podran accionar tanto sobre los bienes del causante como sobre los bienes del heredero que acept con beneficio de inventario, pero limitados a la suma efectivamente recibida.
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La persona que debe entregar a un tercero, por disposicin del testador, todo o parte de la herencia que ha recibido.

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Esta posicin se funda en que el artculo 1.247 seala que el heredero responde hasta la concurrencia del valor total de los bienes recibidos por herencia. Lo mismo sucede con el artculo 1.260 inc.2, al ponerse en el caso de prdida de algn bien hereditario por caso fortuito, haciendo responsable al heredero de los valores en que dichos bienes hubieran sido tasados. En consecuencia, las disposiciones citadas daran la idea de que es el monto de lo heredado y no los bienes precisos, lo que quedara afecto al pago de las deudas hereditarias y testamentarias. Adems, se argumenta que si existiere separacin de patrimonios el legislador tendra que haber limitado en alguna forma la facultad del heredero para disponer de los bienes que reciba por herencia, cosa que no hace. Sin embargo, el artculo 1.384, esta vez refirindose al Beneficio de Separacin dispone que las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o testamentarios, podrn rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separacin. Entonces cabe preguntarse, si el heredero responde por valores y no por bienes determinados qu sentido tiene limitar la facultad de disposicin que posee sobre los bienes heredados? Como decimos la doctrina mayoritaria es al menos discutible25, ya que mi parecer se trata de la lnea clsica de interpretacin que se ha hecho del Cdigo Civil que tiene un claro sesgo a favor de los acreedores, sesgo que se explica, al menos en parte, porque histricamente los profesores de Derecho Civil chilenos especialmente en el siglo XIX y buena parte del XXeran, adems, abogados litigantes que representaban, las ms de las veces, importantes intereses econmicos, precisamente, de los acreedores y, en no pocas ocasiones, de los grandes acreedores26. La responsabilidad del heredero est limitada al valor de lo que recibe por herencia, debiendo calcularse dicho valor, segn Somarriva, de acuerdo a la cuanta que tenan los bienes en el momento de deferirse la herencia al heredero. Ello porque en ese momento el heredero pasa a ser dueo de los bienes y, como todo dueo, el aumento de valor que los bienes experimentan le pertenecen a l.
RODRGUEZ GREZ, PABLO, aunque se inclina por la tesis que estima que los patrimonios se confunden, admite que el tema es discutible, an cuando l tenga un alcance ms acadmico que prctico, ya que los efectos de la institucin estn claramente sealados en la ley, Instituciones de Derecho Sucesorio, Volumen 2, 2 Edicin actualizada, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2002, p.160. 26 Tal situacin a comenzado varias en las ltimas dcadas con la irrupcin de la primera generacin de profesores de Derecho Civil profesionales o semi profesionales, dedicados preferentemente, o al menos, en una proporcin importante a la academia y, por tanto, con una situacin de bastante ms independencia que sus predecesores histricos. Es importante considerar tambin, que los grandes acreedores cada vez lo son ms, y pueden procurarse una adecuada defensa de sus intereses, quedando los contratos dbiles en una situacin de precariedad, que ha sido advertida y solucionada, al menos en parte, en sociedades ms desarrolladas jurdicamente que la nuestra. Tal es el caso del sistema jurdico europeo, en donde la defensa del ciudadano, consumidor, contratante dbil o como desee llamrsele constituye una preocupacin deber- fundamental de la clase poltica, de los jueces y, tambin de la academia, en lo que compete a esta ltima la labor de interpretacin y adecuacin del derecho a las transformaciones sociales.
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Este beneficio es una excepcin perentoria que el heredero puede hacer valer frente a los acreedores hereditarios cuando stos le cobren deudas de la herencia que vayan ms all del monto a que alcance su responsabilidad -artculo1.263-. El beneficio de inventario produce otra consecuencia: las deudas y los crditos que tenga el heredero en contra del causante no se extinguen por el modo de extinguir las obligaciones confusin, es decir, el heredero conserva su crdito en contra del causante y tambin subsisten las deudas que tena para con l -artculo1.259 27-. El heredero que goza de este beneficio responde hasta de la culpa leve en la conservacin de especies o cuerpos ciertos que se deban. Tratndose de los dems bienes de la herencia, slo responder hasta el valor en que estos bienes hubieren sido tasados, establecindose por la ley el riesgo a cargo del heredero -artculo1.260-. Extincin de la responsabilidad del heredero beneficiario: Se extingue por el hecho de abandonar el heredero a los acreedores hereditarios los bienes de la sucesin que debe entregar en especie -artculo1.261-, as como por haberse consumido todos los bienes recibidos en pago de las deudas hereditarias -artculo1.262-. 4.2. EL BENEFICIO DE SEPARACIN De acuerdo al artculo 1.378, es la facultad que compete a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes hereditarios no se confundan con los bienes propios del heredero con el objeto de pagarse en dichos bienes hereditarios con preferencia a los acreedores personales del heredero. Rodrguez Grez, lo define como el derecho que corresponde a los acreedores del causante para evitar que se confunda el patrimonio de su deudor con el patrimonio de sus herederos en perjuicio del derecho de prenda general de que gozaban en vida del de cujus, a fin de pagarse preferentemente en los bienes de su deudor, posponiendo a los acreedores de los herederos. El mismo autor considera que la naturaleza jurdica del beneficio de separacin sera la sancin de inoponibilidad con un derecho de preferencia que afecta a los bienes heredados. 4.2.1. Quines pueden solicitar el beneficio de separacin? Este beneficio puede ser solicitado indistintamente por los acreedores hereditarios y testamentarios y -no confundir con los acreedores del heredero28- an ms incluso, puede invocarlo el acreedor hereditario o testamentario cuyo derecho est sujeto a plazo o condicin. artculos 1.378 y 1.379-. Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separacin artculo 1.381-.

Art. 1259. Las deudas y crditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y crditos de la sucesin. Los acreedores hereditarios son aquellos que tenan crditos originados en vida del causante, en tanto acreedores testamentarios, son aquellos cuyo crdito tiene como origen, precisamente, el testamento del causante.
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Hay ciertos casos en que los acreedores hereditarios no pueden solicitar el beneficio de separacin artculo 1.380-: 1. Cuando sus derechos han prescrito. 2. Cuando estos acreedores hayan renunciado al beneficio de separacin. 3. Cuando los bienes de la herencia han salido de manos del heredero. 4. Cuando los bienes de la herencia se han confundido con los de los herederos en forma tal que no sea posible reconocerlos. Hay aqu una regla importante y es que el beneficio de separacin obtenido por uno de los acreedores hereditarios o testamentarios beneficia a los dems artculo 1.382 inc.1.-. 4.2.2. Procedimiento del beneficio de separacin -contra quin se pide-: La ley no lo dice. Puede estimarse que debe aplicarse la regla general y que puede emplearse el procedimiento sumario, porque se requiere una tramitacin rpida de esta accin para que ella sea eficaz artculo 680 del Cdigo de Procedimiento Civil-. En relacin con el segundo punto, esto es, en contra de quin se pide este beneficio, no lo dice la ley, pero puede ser en contra de los herederos o en contra de los acreedores personales de los herederos. El considerar que se dirige contra los acreedores del heredero presenta la dificultad de determinar quines son los acreedores personales del heredero siendo, por el contrario, ms fcil precisar quines son los herederos del causante que se encontrarn determinados en resolucin que conceda la posesin efectiva. 4.2.3. Efectos del beneficio de separacin: Hay que hacer una distincin entre bienes muebles e inmuebles. 1. Respecto de los muebles el beneficio produce sus efectos desde que la respectiva sentencia queda firme o ejecutoriada. 2. Tratndose de los inmuebles, es necesario inscribir la sentencia en el Conservador de Bienes Races Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar29. El beneficio de separacin produce la separacin de patrimonios y permite que slo los acreedores hereditarios y testamentarios puedan perseguir los bienes de la herencia, no pudiendo hacerlo los acreedores personales del heredero, estos ltimos, slo gozarn del derecho de prenda general y/o las cauciones especiales que se hubieren procurado. En consecuencia, los acreedores hereditarios y los testamentarios se pagan con preferencia a los acreedores personales del heredero respecto de los bienes comprendidos en la separacin, lo que no excluye que una vez extinguidos dichos bienes, los acreedores hereditarios y los testamentarios puedan continuar intentando pagarse con los bienes propios del heredero, salvo que ste ltimo hubiere invocado, a su vez, el beneficio de inventario. Como es lgico,
Art. 1385. Si hubiere bienes races en la sucesin, el decreto en que se concede el beneficio de separacin se inscribir en el Registro o Registros que por la situacin de dichos bienes corresponda, con expresin de las fincas a que el beneficio se extienda.
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entre acreedores hereditarios y testamentarios, los hereditarios se pagan con preferencia a los testamentarios. El beneficio de separacin no corresponde a los legatarios de especie o cuerpo cierto ya que, como se ha explicado, tales legatarios adquieren la cosa legada por sucesin por causa de muerte, en el momento del fallecimiento del causante. Por su parte los acreedores del heredero no pueden pagarse con los bienes separados, salvo que se hubieren pagados todos los crditos de los acreedores hereditarios y testamentarios y existiere un sobrante, el que podr ser perseguido en virtud del derecho de prenda general artculo 1.382 inc. 2- 30. Lo que sucede es que en virtud de este beneficio los acreedores testamentarios y hereditarios gozan de un verdadero privilegio respecto de los acreedores personales del heredero. La situacin de los acreedores en relacin con los bienes propios del heredero es totalmente inversa, ya que para que los acreedores hereditarios y testamentarios puedan pagarse con los bienes propios de los herederos deben concurrir dos requisitos: a. Que se hayan agotado los bienes de la herencia. b. Que no haya oposicin de los acreedores personales de los herederos, la que debe fundarse en que sus crditos no han sido satisfechos, es decir, los acreedores personales gozan de un privilegio en los bienes personales del heredero. No obstante existir el beneficio de separacin, los herederos se hacen dueos de los bienes hereditarios. En otras palabras, este beneficio no impide que los herederos adquieran los bienes hereditarios por sucesin por causa de muerte. Como ya hemos sealado, siguiendo a Rodrguez Grez, la naturaleza jurdica del beneficio de separacin es la de inoponibilidad con un derecho de preferencia que afecta a los bienes heredados. El artculo 1.384, prescribe que las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o testamentarios, podrn rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separacin. Lo mismo se extiende a la constitucin de hipotecas o censos.

Art. 1383. Los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido la separacin, o aprovechndose de ella en conformidad al inciso 1. del artculo precedente, no tendrn accin contra los bienes del heredero, sino despus que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente; mas aun entonces podrn oponerse a esta accin los otros acreedores del heredero hasta que se les satisfaga en el total de sus crditos.
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Evidentemente la voz rescindirse en este caso no est empleada como sinnimo de nulidad relativa. Concordamos con Rodrguez Grez, en que en este caso no estamos en presencia de una accin de nulidad sino ms bien de una accin revocatoria. La existencia de dicho plazo, podra llevarnos a sostener que la separacin de patrimonios tiene un plazo mximo de seis meses, despus de los cuales podra estimarse que se confundiran. Por ltimo, y tal como se desprende de algunas de las disposiciones citadas, es posible sealar que no existe incompatibilidad entre los beneficios de inventario y de separacin, los que pueden, en consecuencia, coexistir. 5. Requisitos que deben cumplir los asignatarios para disponer de los bienes hereditarios, posesin legal y posesin efectiva. INSCRIPCIN El artculo 722 inc.1 se refiere, segn hemos visto, a la posesin legal de la herencia, sealando que: "la posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore", agregando que el que vlidamente repudia una herencia se entiende

no haberla posedo jams.

Si bien de acuerdo a parte importante de la doctrina, puede estimarse que la posesin legal cumple por disposicin de la ley con los elementos de la posesin enunciados en el artculo 700, corpus y animus, por nuestra parte consideramos que la posesin legal es una ficcin y por lo tanto, no tiene demasiado sentido intentar explicar la institucin de acuerdo a parmetros estrictamente lgicos, toda vez, que como se ve para poder arribar a alguna conclusin ms o menos coherente es necesario recurrir a nuevas ficciones estimar cumplidos los requisitos por disposicin de la ley- lo que demuestra lo intil de tal intento. A igual conclusin llegamos cuando vemos los intentos de la doctrina por demostrar que la posesin legal es posesin regular, afirmando que as es porque es otorgada por el legislador presumiendo que concurren todos sus elementos. Para nosotros, en cambio es una clase especial de posesin creada por la ley, con efectos legales claramente sealados. Por ltimo, debe tenerse presente que la posesin legal del heredero no es la misma posesin que tena el causante. Esta posesin la adquiere el heredero personalmente al momento de producirse el fallecimiento del causante, todo ello de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 722 y 717, que sientan la doctrina de que la posesin, al ser un hecho y no un derecho, principia en el poseedor. La posesin real o material de la herencia corresponde a lo que se define en el artculo 700. Lo normal es que quien tiene la posesin legal de la herencia tenga tambin la posesin material, esto es, que el heredero rena en s ambas clases de posesin. Pero puede darse el caso en que

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existan herederos que tengan la posesin legal y otros aparentes- que tengan la posesin material. El hecho que un falso heredero tenga la posesin material de la herencia tiene especial importancia, porque puede llegar a ganar la herencia por prescripcin. La posesin efectiva de la herencia es un trmite de carcter judicial. Puede definirse como aquella que se otorga por resolucin administrativa o sentencia judicial a quien tiene la apariencia de heredero. Es importante tener claro que la posesin efectiva no confiere en forma incontrovertible la calidad de heredero, ya que la calidad de heredero reconocida en la resolucin judicial puede ser desconocida. En tal sentido el artculo 877 Cdigo de Procedimiento Civil dispone se va a conferir la posesin efectiva a aquella persona que la pida exhibiendo un testamento aparentemente vlido en que se le instituya heredero. El carcter controvertible se deduce tambin de la circunstancia de que el falso heredero a quien se hubiere otorgado la posesin efectiva podr adquirir la herencia por prescripcin de 5 aos -artculo 1.269 en relacin con el 704-. La posesin efectiva tiene especial importancia en tres mbitos: - En materia tributaria: a travs de la posesin efectiva se obtiene y asegura el pago del impuesto a la herencia. - La posesin efectiva origina a un plazo de prescripcin ms breve que para la adquisicin del derecho real de herencia. - Ayuda a conservar la historia de la propiedad raz, a travs de las inscripciones ordenadas en el artculo 688. Otorga validez al pago efectuado a quien detenta la calidad de heredero reconocida por resolucin judicial que ha concedido la posesin efectiva. En tal sentido el artculo 1576 prescribe que para que el pago sea vlido, debe hacerse o al acreedor mismo, o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por l, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca.

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CAPTULO IV: INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER 1. LA CAPACIDAD PARA SUCEDER En esto, al igual que en todo el Derecho Civil, la regla general es la capacidad de las personas 1.446-. La excepcin es la incapacidad. Lo dice as claramente el artculo 961 que expresa lo siguiente: "Ser capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna". Entonces, la situacin es determinar quines son incapaces para suceder. En relacin con este aspecto hay que tener presente algunas consideraciones de carcter general: A. El Fisco siempre es capaz de suceder: luego, las normas sobre capacidad e incapacidad se aplican a los dems sucesores, no al Fisco. B. Las normas sobre capacidad e incapacidad se aplican tanto a la sucesin testada como a la intestada, no obstante que en materia de sucesin testada existen algunas reglas que no se aplican a la sucesin intestada. C. Las normas sobre incapacidad constituyen una excepcin -la regla general es la capacidad- y por el hecho de ser normas excepcionales, deben interpretarse en forma restrictiva, no siendo procedente a su respecto la interpretacin por analoga. Consecuencia de esto mismo es que quien alegue la existencia de una incapacidad tiene sobre s el peso de la prueba. D. Las incapacidades se rigen por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesin artculo 18 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes-. Casos de incapacidad para suceder Puede afirmarse que las incapacidades para suceder pueden sistematizarse en dos grupos. Primero, aquellas que dicen relacin con no existir en el momento de suceder, y en segundo trmino, las que se vinculan a estar unido al causante por vnculos que hagan presumir que puede abusarse de tal posicin para verse favorecido en el herencia. Sin embargo, se debe advertir que los incapaces absolutos y relativos, de acuerdo a la teora general del acto jurdico, sern, por regla general, capaces siempre de suceder, ya que la capacidad que se exige en materia sucesoria es exclusivamente la capacidad de goce y no la de ejercicio. 1.1.1. Incapacidades Absolutas para Suceder REGLA DE QUE PARA SUCEDER ES NECESARIO EXISTIR AL MOMENTO DE ABRIRSE LA SUCESIN Incapacidad para suceder por no existir al tiempo de abrirse la sucesin artculo 962 inc.1 primera parte-: la apertura de la sucesin se produce al momento del fallecimiento del causante artculo 955-.

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La existencia a que se refiere el artculo 962 inc.1 -artculo 77- es la natural, es decir, bastar que la criatura est concebida al momento de la apertura de la sucesin, pero para heredar ser necesario que el nacimiento se verifique y constituya un principio de existencia. Excepciones: a. Artculo 962 inc.2: se refiere al asignatario condicional. Debe existir el asignatario al momento de la apertura de la sucesin y adems al momento del cumplimiento de la condicin. Aqu hay que tener presente que la apertura de la sucesin, cuando la asignacin es condicional, se produce al momento del fallecimiento del causante, pero la asignacin se defiere solamente al momento del cumplimiento de la condicin suspensiva. b. Artculo 962 inc.3: se refiere a las asignaciones a personas que no existen pero que se espera que existan -por ejemplo: una asignacin dejada a la primera hija de un hijo. La limitacin es que llegue a existir en un plazo de 10 aos, aunque en virtud del principio de autonoma de la voluntad el causante podra establecer un plazo menor para el cumplimiento de la condicin31. c. Artculo 962 inc. final: se refiere a las asignaciones hechas en premio de servicios importantes asignaciones premiales-. El "servicio importante" debe prestarse dentro de los 10 aos subsiguientes al fallecimiento del causante. As se desprende del encabezamiento del inc. final del artculo 962: "valdrn con la misma limitacin...", refirindose a la limitacin del plazo. d. Son incapaces de suceder aquellas entidades a quienes falta personalidad jurdica al momento de abrirse la sucesin artculo 963 inc.1-. Sin embargo, el inc. 2, del mismo artculo prescribe que: "si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin". Incapacidades Relativas para Suceder Como se ha dicho el segundo grupo de incapacidades se funda en la existencia de relaciones entre el causante y el asignatario que puedan hacer presumir la falta de libertad para testar o la existencia de vnculos indebidos. a. Incapacidad de las personas condenadas por delitos de daado ayuntamiento -artculo 96432. Se debe sealar que la Ley 5.750, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, suprimi en el Cdigo Civil chileno los llamados hijos de daado ayuntamiento, tales eran los sacrlegos33, los incestuosos y los adulterinos. Hoy en da ya no existen ni los hijos sacrlegos ni adulterinos recordemos que la ley 19.335 despenaliz el adulterio- por lo que slo cabra su aplicacin a los hijos incestuosos34. En la
Se presenta el problema de determinar qu sucedera si a los diez aos el sujeto slo tuviera existencia natural, en ese caso, a nuestro parecer el problema debiera solucionarse a la luz del artculo 77. 32 Art. 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de daado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contrado con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.// Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenacin judicial. 33 Se llama as a los concebidos por clrigos de rdenes mayores o personas que profesen votos solemnes de castidad, en rdenes religiosas catlicas.
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actualidad el incesto slo castiga las relaciones sexuales entre ascendientes y descendientes por consanguinidad. El delito slo nace con la sentencia, por lo que debe existir condena por sentencia firme. b. Incapacidad del eclesistico confesor -artculo 965-. Esta norma tiene por objeto proteger la libre voluntad del testador. Esta incapacidad se refiere slo a la sucesin testamentaria y, adems, el testamento tiene que haberse otorgado durante la ltima enfermedad, siendo incapaz exclusivamente el eclesistico que hubiere confesado al difunto en la ltima enfermedad o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento. Esta incapacidad se hace extensiva a la orden o cofrada a que pertenece el eclesistico y a sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Pero, existe una contra excepcin en el artculo 965 inc. 2, que prescribe que: tal "incapacidad no comprender a la iglesia parroquial del testador ni recaer sobre la porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos haban heredado abintestato, si no hubiese habido testamento. c. La incapacidad del notario, de los testigos del testamento, sus familiares y dependientes artculo 1.061-. Art. 1061. No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cnyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuados, empleados o asalariados del mismo. // No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuados. Cuando se hace una asignacin en el testamento a favor de un incapaz, sta adolece de nulidad, que es una nulidad absoluta; parcial, porque afecta a una parte del testamento; y opera de todas formas sea que la asignacin se haga directamente en favor del incapaz, sea que se la simule por medio de un contrato o se haga por interposicin de persona -artculo 966-. 1. 2. CARACTERSTICAS DE LAS INCAPACIDADES 1. Son de orden pblico, porque miran al inters general de la sociedad y no al particular del testador. No pueden renunciarse, ni transigirse, ni sanearse por el transcurso del tiempo. 2. Operan de pleno derecho. Basta alegarlas por va de excepcin si el incapaz pretende su asignacin. 3. Son absolutamente nulas. 4. El incapaz no adquiere por sucesin por causa de muerte, pero puede llegar a adquirir la herencia por prescripcin adquisitiva, como cualquier persona.

Opinin que sigue la mayora de la doctrina actual, pero que no comparto necesariamente, pues me parece que tratndose de una sancin la interpretacin debe ser restrictiva, y no podemos llegar a ella por la va de interpretacin de viejos conceptos, por lo que es muy probable juicio que requerira de estudios ms detallados- de un precepto obsoleto.
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2. LA DIGNIDAD PARA SUCEDER Es el mrito o lealtad que el asignatario ha debido observar en vida con el causante. Son indignos para suceder al causante: quienes han incurrido en conductas desleales para con l o para con su cnyuge y parientes ms prximos ascendientes o descendientes. Se encuentran reguladas en los artculos 968 a 97235, sin embargo existen otras situaciones: Art. 114 asentimiento para contraer matrimonio; artculo 219, que sanciona el fraude de falso parto o suplantacin del parto, privndolos, entre otras sanciones, de su derecho a suceder por causa de muerte; 1.300 albacea removido por dolo; 1327 partidor que no acepta el cargo sin probar inconveniente grave; 1.329 partidor condenado por prevaricacin; 127 viudo o viuda que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o tutela o curadura se hubiere vuelto a casar sin practicar previamente el inventario solemne que ordena la ley. Debemos agregar a las anteriores dos casos de indignidades calificadas, llamadas as porque no requieren ser declaradas por sentencia judicial, y que han sido incorporadas por la ley 19.947 y 19.585. El artculo 994 seala: El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido.

Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: 1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla; 2. El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada; 3. El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo; 4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar; 5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin. Art. 969. 6. Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.// Cesar esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.// Pero esta causa de indignidad no podr alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no es cnyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecut el homicidio, ni es del nmero de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Art. 970. 7. Es indigno de suceder al impber, demente o sordomudo, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador, y permaneci en esta omisin un ao entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por s o por procurador. // Si fueren muchos los llamados a la sucesin, la diligencia de uno de ellos aprovechar a los dems.// Transcurrido el ao recaer la obligacin antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesin intestada. // La obligacin no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curadura.// Esta causa de indignidad desaparece desde que el impber llega a la pubertad, o el demente o sordomudo toman la administracin de sus bienes. Art. 971. 8. Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legtima. //El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle.// No se extender esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuanta que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo. Art. 972. 9. Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz.// Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecucin de la promesa.
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Tampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el Artculo 203". Por su parte el artculo 1.182 despus de indicar quines son legitimarios prescribe que: No sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del Artculo 203. Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial. 2. 1. CARACTERSTICAS DE LAS INDIGNIDADES 1. Deben ser declaradas por sentencia judicial artculo 974-. 2. La indignidad se purga por 5 aos de posesin de la herencia o legado artculo 975-. Tratndose de los herederos, la posesin a que hacemos referencia es la legal, porque el heredero indigno adquiere la herencia al fallecimiento del causante y la pierde solamente cuando se declara judicialmente la indignidad. En cambio, el legatario requiere la posesin material, porque a su respecto no existe la posesin legal. 3. El causante puede perdonar la indignidad. La ley presume su perdn si test con posterioridad a los hechos en que se funda la indignidad -artculo 973-. 4. La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe artculo 976-. La buena fe consiste en este caso en ignorar la existencia de la causal de indignidad. 5. La accin de indignidad pasa a los herederos por el tiempo que quede para cumplir el plazo de 5 aos artculo 977-. 6. Por excepcin, pueden operar de pleno derecho, situacin del que se casa sin obtener el asentimiento para contraer matrimonio, y en los casos de los artculos 994 y 1.182 ya sealados. 7. Pueden ser constitutivas de injuria atroz y privar al asignatario de alimentos artculo 324 inc. 2-. 8. Pueden alegarse por va de accin o de excepcin. El causante no alega indignidades, pues tiene la figura del desheredamiento que es la forma como puede hacer efectiva conductas de ingratitud frente a su persona o parientes. 3. REGLAS COMUNES A LAS CAPACIDADES E INDIGNIDADES Son dos. La primera regla se encuentra en el artculo 978, que seala: " los deudores hereditarios o testamentarios no podrn oponer al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad". El problema que
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origina esta disposicin consiste en determinar qu se entiende por "deudores hereditarios o testamentarios". La segunda consiste en que tanto la incapacidad como la indignidad no privan al heredero del derecho a alimentos artculo 979-. Sin embargo, en los casos de injuria atroz del artculo 968, puede por excepcin el heredero ser privado del derecho de alimentos. 4. PARALELO ENTRE LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES Tienen varias caractersticas en comn. Son inhabilidades para suceder a una persona y ambas son de carcter excepcional. Sin embargo, existen profundas diferencias entre ambas instituciones: 1. Las incapacidades son de orden pblico y las indignidades estn establecidas en atencin al inters particular del causante. Art. 973-, como consecuencia de ello la incapacidad no puede ser perdonada por el testador, quien en cambio puede renunciar a la indignidad. 2. El incapaz no adquiere la asignacin; el indigno si la adquiere y slo puede ser obligado a restituirla por sentencia judicial. Recordemos que la indignidad se analiza slo en el momento en que se produce la apertura de la sucesin, y en ese mismo instante el aparentemente indigno- adquirir, al menos, la posesin legal de la herencia. 3. La incapacidad no requiere ser declarada judicialmente. La declaracin judicial se limita a constatar la existencia de la incapacidad y puede ser solicitada por cualquiera persona. La indignidad, en cambio, debe ser declarada por sentencia judicial, a peticin del que tenga inters en excluir al indigno. 4. El incapaz como nada adquiere en la herencia, nada transmite a sus herederos. El indigno transmite la asignacin, aunque con el vicio de indignidad. 5. La incapacidad pasa contra terceros, estn de buena o mala fe. La indignidad no pasa contra terceros de buena fe. 6. El incapaz no adquiere la asignacin, mientras no prescriba adquisitivamente ya sea ordinaria o extraordinariamente. Tal proceso de prescripcin puede verse interrumpido por las acciones de nulidad que los herederos u otros interesados puedan hacer valer en su contra. En cambio, el indigno adquiere la herencia o legado por el slo ministerio de la ley y el vicio de indignidad se purga, por disposicin del artculo 975, en cinco aos. 7. Las incapacidades, por regla general, son absolutas. Los incapaces a nadie pueden suceder. En cambio, las indignidades son relativas, se refieren a situaciones de ingratitud producidas entre el causante y el indigno, pudiendo ste suceder a otras personas con respecto a las cuales no les afecta igual causal de demrito.

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CAPTULO V: LOS ACERVOS Y LOS DERECHOS QUE CONCURREN EN LA SUCESIN A. LOS ACERVOS Se entiende por acervo la masa hereditaria indivisa dejada por el causante. Se distinguen cuatro acervos, segn se vayan realizando las deducciones que ordena la ley: el comn o bruto, el acervo ilquido, el acervo lquido y los dos acervos imaginarios. 1. El acervo comn o bruto Para poder liquidar la herencia deben separarse los bienes que no pertenecen al causante y que pudieran haber estado junto a sus bienes. As el artculo 1.34 1 dispone: Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo las especies comunes segn las reglas precedentes. 2. El acervo ilquido Este acervo ilquido est formado por los bienes que pertenecen al causante y que han sido separados de aquellos que pertenecen a otras personas, y a los cuales deben deducirse las bajas generales de la herencia, contempladas en el artculo 959. Las bajas generales "son deducciones que es necesario hacer para poder dar cumplimiento a las disposiciones del difunto o a las de la ley". Al artculo 959 hay que agregar la baja que incorpora el artculo 4 de la Ley 16.271 sobre impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones, que son los gastos de ltima enfermedad y entierro del causante. El inc. 1 del artculo 959 dispone que: "en toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirn del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, incluso los crditos hereditarios". El texto de la disposicin deja claro que se trata de deducciones previas que deben hacerse antes de llevar a efecto las disposiciones del causante. 1. Las costas de la publicacin del testamento si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin -artculo 959 N.1-. El artculo 4 N 2 de la Ley 16.271 seala que son bajas generales de la herencia: Las costas de publicacin del testamento, si lo hubiere, las dems anexas a la apertura de la sucesin y de posesin efectiva y las de particin, e incluso los honorarios de albaceas y partidores en lo que no excedan los aranceles vigentes". Sobre esta base podemos decir, en trminos generales, que son bajas generales de la herencia los gastos de la sucesin y de la particin de bienes. Quedan incluidos en esta enunciacin: los gastos de la posesin efectiva, los gastos de inventario de bienes, los honorarios del partidor y del albacea, las costas mismas de la particin, etc.

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2. Las deudas hereditarias, que son aquellas que el causante tena en vida. Adems de las deudas hereditarias existen las deudas o cargas testamentarias, que son aquellas que el causante impone en su testamento y constituyen, precisamente, los legados. Las deudas testamentarias no son bajas generales de la herencia, sino que ellas se pagan con cargo a la parte que el causante puede disponer libremente; en cambio, las deudas hereditarias son bajas generales de la herencia y se deducen del acervo ilquido. 3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria. En la actualidad no hay ningn impuesto que grave toda la masa hereditaria, antiguamente exista un impuesto de tal naturaleza regulado en el DL. 364 de 1932, en el que se estableca un tributo que afectaba a la masa hereditaria y otro que afectaba a las asignaciones. Tal gravamen fue derogado con la Ley 16.271 y actualmente slo se gravan las asignaciones. 4. Las asignaciones alimenticias forzosas. El legislador se refiere a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas artculos 321 y siguientes - Si existen alimentos voluntarios, ellos no constituyen baja general de la herencia y se pagan con cargo a la parte que el causante ha podido disponer libremente artculo 1.171-. La asignacin alimenticia forzosa se encuentra prevista en el artculo 1167 N 1, que la entiende como: los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Segn Rodrguez Grez, se tratara de alimentos que se deban en vida del causante, sea porque exista sentencia ejecutoriada que los ordenaba pagar, o transaccin judicialmente aprobada, o al menos, demanda judicial que intentaba su cobro, por lo que se podran incluir tales obligaciones en el N 2 de las bajas generales de la herencia. Siguiendo al mismo autor, es necesario advertir que resulta del todo extrao que una obligacin se mantenga en el tiempo como si el causante estuviera vivo, lo que slo se explica ya que se funda en una ficcin. Ella consiste en que el causante permanece vivo para seguir sustentando a aquellas personas que por sentencia, transaccin aprobada judicialmente o demanda pendiente al abrirse la sucesin, haban obtenido el reconocimiento de su derecho de alimentos. 5. Los gastos de ltima enfermedad y entierro del causante. Tal baja general no se encuentra en el Cdigo Civil si no que en la Ley 16.271 artculo 4 N 1-. 3. El acervo lquido Hechas las bajas generales estudiadas, podemos hablar del acervo lquido, que es el acervo ilquido al cual se le han deducido las bajas generales del artculo 959. Se le llama tambin acervo partible, porque es esta masa de bienes es la que se divide entre los herederos.

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4. Los acervos imaginarios: Los artculos 1.185, 1.186 y 1.187 se refieren a los acervos imaginarios, cuya finalidad es proteger los derechos de los asignatarios forzosos. Especficamente, se trata de defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras de las donaciones que en vida pueda haber hecho el causante. En tal sentido, prescribe el artculo 1185: Para computar las cuartas de que habla el artculo precedente, se acumularn imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin. El primer acervo imaginario: Tiene por objeto proteger a los legitimarios frente a las donaciones que el causante haya hecho a otros legitimarios. Se encuentra regulado en el artculo 1186, que dispone que: Si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrn derecho los legitimarios para que este exceso se agregue tambin imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y mejoras. El segundo acervo imaginario: Tiene por objeto proteger a los legitimarios de las donaciones que el causante hizo en vida a terceros extraos a la herencia. Contemplado en el artculo 1187, seala: Si fuere tal el exceso que no slo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legtimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrn derecho los legitimarios para la restitucin de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. La insolvencia de un donatario no gravar a los otros. Del segundo acervo imaginario puede originarse la accin de inoficiosa donacin, que no es sino la rescisin de la donacin. Los herederos pueden dirigirse en contra de los terceros que recibieron donaciones del causante en vida de ste, exigiendo la restitucin de los bienes donados hasta la parte en que perjudican las asignaciones forzosas artculo 1.187B. DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIN Concurren el derecho de transmisin artculo 957-, el derecho de representacin artculo 984-, el derecho de sustitucin -1156- y el derecho de acrecimiento -1147-. 1. EL DERECHO DE TRANSMISIN Se encuentra regulado en el artculo 957, prescribe que: si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la

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herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite. En caso de que el heredero haya fallecido cuando ha fallecido el causante su derecho de opcin para aceptar o repudiar la herencia se transmite a los herederos del asignatario 36. La transmisibilidad del derecho de opcin se refiere tanto a las herencias como a los legados. Para que opere el derecho de transmisin, es necesario que el heredero no haya aceptado ni repudiado, sino que este pendiente su decisin. El derecho de transmisin opera tanto en la sucesin testada como en la sucesin intestada, esto debido a que el artculo 957 est ubicado en el Ttulo I del Libro III, titulado "Definiciones y reglas generales", reglas que se aplican a ambas clases de sucesin. El derecho de transmisin opera tanto respecto de las herencias como de los legados, pero el adquirente siempre tiene que ser heredero, porque el fundamento del derecho de transmisin es que se adquiere el derecho de optar por estar ste incluido en la herencia, la cual pasa solamente a los herederos y no a los legatarios artculo 957-. En el derecho de transmisin intervienen tres personas: El causante, el transmitente y, finalmente el transmitido, que es el heredero del transmitente a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignacin. Los requisitos para que pueda operar el derecho de transmisin, son los siguientes: a. Respecto del transmitente. Debe haber fallecido sin haber aceptado o repudiado su asignacin. Debe ser heredero o legatario del primer causante37. Debe ser capaz y digno de suceder al primer causante. b. Respecto del transmitido: Debe ser heredero del transmitente. Debe haber aceptado la herencia del transmitente. Debe ser capaz y digno de suceder al transmitente.

Si el heredero fallece sin haber aceptado o repudiado la herencia, ocurre la situacin contemplada en el artculo 957 del Cdigo Civil, es decir, se produce lo que se llama derecho de transmisin, recogiendo el heredero por sucesin por causa de muerte, el conjunto de derechos y obligaciones que pertenecan al causante y que en este caso consiste en que podr, antes que los derechos prescriban, aceptar o repudiar la herencia. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 22 abril 1993. R., t. 90, sec. 2, p. 61. 37 Si el heredero fallece antes que el testador, el hijo de aqul no puede obtener por transmisin derecho a los bienes dejados por el testador, porque por transmisin slo puede adquirirse una herencia o legado ya deferido. Corte Suprema, 7 mayo 1921. G. 1921, 1er sem., N 39, p. 210, R., t. 20, sec. 1, p. 211.
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2. EL DERECHO DE REPRESENTACIN El derecho de representacin est definido por la ley en el artculo 984 inc. 2: La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder. El artculo 987, por su parte, seala que se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudi la herencia del difunto. En la sucesin intestada es un llamamiento a recoger la masa hereditaria, nunca a una especie o cuerpo cierto determinado. La ley slo instituye herederos, nunca legatarios. En el derecho de representacin intervienen tres personas: 1. El causante. 2. El representado. 3. El representante. Los requisitos para que opere el derecho de representacin son los siguientes: 1. Debe tratarse de sucesin intestada38. 2. El derecho de representacin slo opera en la lnea descendiente, no en la de los ascendientes39. Esto queda confirmado con lo que dice el artculo 989 inc. final. Segn esta norma, en el segundo orden sucesorio -que es el de los ascendientes-, el de grado ms prximo excluye a todos los dems ascendientes de grado ms remoto. 3. Slo opera en algunos rdenes de sucesin, as el artculo 986 prescribe que: Hay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin". 4. Tiene que faltar el representado. Se entiende que falta en los casos que la ley indica. 5. El derecho de representacin emana directamente de la ley y no del representado. De este principio se derivan una serie de consecuencias importantes: a. La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de indignidad. No se aplica, en consecuencia, lo dispuesto en el artculo 977. b. El representante tiene que ser capaz y digno respecto del causante, no importando que no sea capaz y digno de suceder al representado.
El artculo 984, se encuentra ubicado en el Ttulo II del Libro III, que establece las reglas relativas a la sucesin intestada, adems que la misma disposicin seala que se sucede abintestato ya por derecho personal, ya por derecho de representacin. Existen dos excepciones ms aparentes que reales: En el caso de las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes artculo 1.064- "se entender dejada a los consanguneos de grado ms prximo, segn el orden de la sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato". La otra excepcin la encontramos en materia de legtimas artculo 1.183-: en las legtimas va a operar el derecho de representacin como consecuencia de la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada. 39 El artculo 986 enumera los rdenes sucesorios en los cuales opera el derecho de representacin y en el no se menciona a los ascendientes.
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c. Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado -artculo 987 inc.1-. 2.1. Efectos de la representacin Se puede suceder a una persona por estirpes o por cabezas artculo 985-. Se sucede por cabeza cuando se hereda personalmente, en este caso los asignatarios toman entre todos y por partes iguales la porcin a la que la ley los llama, a menos que la ley establezca otra divisin distinta. La Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes contiene normas relativas al derecho de representacin, prescribiendo en su artculo 20 que: "en las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representacin de los llamados a ellas se regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado la apertura. Pero si la sucesin se abre bajo el imperio de una ley, y en el testamento otorgado bajo el imperio de otra se hubiese llamado voluntariamente a una persona que, faltando el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de representacin, se determinar esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se otorg el testamento". 3. EL DERECHO DE SUSTITUCIN El derecho de sustitucin, consiste en el reemplazo del asignatario que falta de acuerdo a lo estipulado por el causante en su testamento. Clases de sustitucin -artculo 1.156-: 1. La llamada sustitucin vulgar. 2. La sustitucin fideicomisaria. La sustitucin vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferrsele la asignacin llegue a faltar por fallecimiento o por otra causa que extinga su derecho eventual. La sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condicin, se hace dueo absoluto de lo que la otra persona posea en propiedad fiduciaria -artculo116440-. 3.1. 1. Requisitos de la sustitucin vulgar: Que se trate de una sucesin testamentaria.

2. Que falte el asignatario que deba ser sustituido. El inc.1 del artculo 1.156 enuncia los casos en que se entiende faltar el asignatario para los efectos de la sustitucin: a. Cuando ha habido repudiacin. b. Cuando ha habido fallecimiento.
Art. 1164. Sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria.// La sustitucin fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el ttulo De la propiedad fiduciaria.
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c. Cualquiera otra causa que extinga su derecho eventual. Quedan comprendidas en esta causal: la incapacidad, la indignidad, el hecho de que la persona no sea cierta y determinada, esto es, la incertidumbre o indeterminacin del asignatario-, el no cumplimiento de la condicin suspensiva41. 3. Que la sustitucin sea expresa. No existen sustituciones tcitas o presuntas artculo 1.1624. La sustitucin hecho para un caso se entender igualmente aplicable para otros casos en que el asignatario llegue a faltar. En tal sentido dispone el artculo 1.157 que si el testador hubiere designado al sustituto para el evento en que faltara el asignatario por un motivo determinado, la sustitucin se entender hecha por cualquier otra causa en que ste llegue a faltar, salvo si el testador ha manifestado su voluntad expresa en contrario. 5. La sustitucin puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto art. 1.158-. 6. Si se sustituyen recprocamente tres o ms asignatarios, y falta uno de ellos, la porcin de ste se dividir entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones -art. 1.160-. 7. Si la sustitucin es de segundo grado, el segundo substituto se entiende llamado en los mismos casos y con las mismas cargas que ste, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado a este respecto art. 1.161-. 4. EL DERECHO DE ACRECIMIENTO Los derechos de sustitucin y acrecimiento son una forma de reemplazar al asignatario que falta en la sucesin testada. Rodrguez Grez, entiende el acrecimiento como una sustitucin que deduce la ley interpretando la voluntad del testador. Tal figura se encuentra contemplada en el artculo 1.147 que prescribe que: Destinado un mismo objeto a dos o ms asignatarios, la porcin de uno de ellos, que por falta de ste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas. De tal artculo se desprende un concepto, por lo que puede entenderse el derecho de acrecimiento como el derecho en virtud del cual existiendo dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinacin de cuota, la parte del asignatario que falta porque no quiere o no puede suceder- se junta agregndose a las otras asignaciones.
No se comprende el desheredamiento, ya que este es propio de los legitimarios y, a falta uno de ellos procede la representacin y, si no hay representacin, la asignacin pertenece a los dems legitimarios artculo 1.190-.
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4.1.

Requisitos:

1. Que se trate de una sucesin testamentaria: Se concluye as ya que se encuentra tratada dentro del ttulo "De las asignaciones testamentarias", y el mismo artculo 1147 seala que Destinado un mismo objeto a dos o ms asignatarios, y tal objeto no puede si no ser destinado por el testador. 2. Que existan dos o ms asignatarios. 3. Que existan dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto. Para que opere el acrecimiento deben existir dos o ms asignatarios, es decir, asignatarios conjuntos. Segn el artculo 1.150 inc. 2: Se entendern por conjuntos los coasignatarios asociados por una expresin copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una denominacin colectiva como los Hijos de Pedro. La ley distingue tres clases de conjuncin. Conjuncin verbal o labial: Los asignatarios son llamados en una misma clusula testamentaria, pero a distintos objetos y, por tanto, no hay acrecimiento. Conjuncin real: Dos o ms asignatarios son llamados en clusulas distintas de testamento a un mismo objeto. En este caso opera el acrecimiento. Pero, para que opere, el llamado a ese mismo objeto, debe haber sido sin designacin de cuota y, tiene que haberlo sido en un mismo testamento, porque de otro modo no operar, por que el primer testamento se entiende revocado por el segundo -artculo1149-, en toda la parte que no le fuere comn. Conjuncin mixta: Los asignatarios son llamados a un mismo objeto y en una misma clusula testamentaria. En este caso opera el acrecimiento siempre que el llamamiento no exprese cuota. 4. Que los asignatarios hayan sido llamados sin designacin de cuota. Se excepcionan de la regla los asignatarios llamados a suceder por partes iguales ya que el artculo 1.148 inc. 2 dispone que en tal situacin opera el acrecimiento. La segunda excepcin se presenta cuando dos o ms asignatarios son llamados a una misma cuota, pero sin precisar la parte que llevarn en ella. La excepcin es ms aparente que real ya que en ambos casos los asignatarios son llamados sin asignacin de cuota, y esa es la razn por lo que procede el acrecimiento. 5. Que falte alguno de los asignatarios conjuntos. Por analoga se aplica lo dispuesto en el artculo 1.156 para la sustitucin. En consecuencia, el asignatario se entiende faltar: a. Cuando fallece antes que el testador. b. Cuando sea incapaz o indigno de suceder.
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c. Cuando siendo asignatario condicional -en el caso de la condicin suspensiva- fallare la condicin. d. Cuando repudia la asignacin. 6. El testador no debe haber designado un sustituto para el asignatario faltante. Si el testador ha nombrado a un sustituto para reemplazar a un asignatario, jurdicamente no falta el asignatario, por lo que no cabe el acrecimiento. Por otro lado, la voluntad del causante no necesita ser suplida de modo alguno por la ley al estar claramente establecido qu sucede al faltar uno o ms de sus asignatarios. El artculo 1163 declara expresamente que la sustitucin excluye al acrecimiento, y en tal caso el sustituto pasa a ocupar el lugar del asignatario. 7. Es preciso que el asignatario conjunto haya fallecido con anterioridad al causante. Si muere una vez abierta la sucesin, no hay acrecimiento, pues entra a jugar otro de los derechos de la sucesin, que es el derecho de transmisin -artculo 957-. El artculo 1.153 prescribe que la transmisin excluye al acrecimiento. 8. El testador no debe haber prohibido expresamente el acrecimiento. El artculo 1155 dispone que el testador podr, en todo caso, prohibir el acrecimiento. 4.2. Caractersticas del acrecimiento El acrecimiento es un derecho accesorio, renunciable y transferible. 1. Es un derecho accesorio Por tal motivo el artculo 1.151 establece que el asignatario puede conservar su porcin y repudiar el acrecimiento, o repudiar ambas; pero no puede repudiar la propia asignacin y aceptar la que se difiere por acrecimiento. 2. Es un derecho renunciable. Lo que si puede hacer el asignatario es aceptar su cuota y repudiar la que le es deferida por acrecimiento, ello porque el acrecimiento es un derecho patrimonial y por lo tanto renunciable artculo 1.151-. 2. La porcin adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravmenes propios de dicha porcin artculo 1.152-, excepto aquellos que suponen una calidad o aptitud personal del asignatario que falta. 3. Este derecho es transferible. As, el artculo 1910 seala que por la cesin de derechos hereditarios pasa al cesionario el derecho de acrecer que tena el cedente, salvo estipulacin en contrario. 4.3. Efectos del acrecimiento: Su efecto principal es que la porcin del asignatario que falta se agrega a la de los otros asignatarios, los que ven aumentada su cuota. Pero como se divide entre los asignatarios conjuntos.

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Se distinguen dos situaciones: a) Que concurran solamente asignatarios conjuntos. De conformidad a lo dispuesto en el artculo 1098 inciso 3, la porcin del asignatario que falta se distribuye entre los otros. Fundado en el denominado principio de racionalidad, se debe entender que la divisin debe hacerse en partes iguales. b) Que concurran asignatarios conjuntos con otros que no lo son. El artculo 1150, inciso 1 dice que los asignatarios conjuntos se reputarn como una sola persona para concurrir con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por ellos no se entender faltar sino cuando todos stos falten. En consecuencia, si falta uno de los asignatarios conjuntos, su cuota se dividir por partes iguales entre los otros asignatarios conjuntos, sin que corresponda parte alguna a los asignatarios que no lo son, pero si todos los asignatarios conjuntos faltan, no habr acrecimiento pues su porcin pasar a los herederos abintestato. Concurrencia de los derechos de transmisin, acrecimiento y sustitucin: La ley soluciona el posible conflicto entre estos tres derechos en los artculos 153 y 1163. La regla es que el derecho de transmisin excluye al derecho de acrecimiento y al de sustitucin. Acrecimiento y sustitucin suponen la falta de asignatario antes del fallecimiento del causante, de tal suerte que si el asignatario falta por fallecer despus del causante, ya no falt, y si lo hace sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignacin, trasmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla. Por su parte, el derecho de sustitucin excluye al acrecimiento, porque si el testador designa un sustituto, ya no falta el asignatario, porque el sustituto pasa a ocupar su lugar. Los derechos de transmisin y representacin no concurren entre s, porque si bien tambin tienen un campo comn de aplicacin, que es la sucesin intestada, no hay posibilidad de colisin, porque para que opere el derecho de transmisin es necesario que el asignatario fallezca despus del causante; en cambio, en el derecho de representacin el representado debe faltar antes que muera el causante42. Concurrencia de la representacin con el acrecimiento y sustitucin, no puede haber conflicto, ya que la representacin opera en la sucesin intestada y los otros derechos en la testamentaria. En virtud de la representacin jurdicamente no puede faltar el legitimario, pues lo pasan a representar sus descendientes; y, si jurdicamente no falta el asignatario, no cabe aplicar el acrecimiento o la sustitucin.
Si el asignatario de una herencia, cuyos derechos a la misma no han prescrito, muere sin aceptarla o repudiarla, sus descendientes no pueden invocar el derecho de representacin para reclamarla, porque ese asignatario no falt al tiempo de la delacin de la herencia de que se trata (C. Civil, arts. 984 y 987). Pero pueden ellos, por la transmisin del derecho de aceptar o repudiar dicha herencia que les hizo su causante, que al respecto no se pronunci, aceptarla, siempre que acepten tambin la herencia de la persona que les transmiti el derecho de opcin (C. Civil, art. 957). Corte de Apelaciones de Concepcin, 27 agosto 1971. R., t. 68, sec. 2, p. 52 (C. 10 a 15, p. 59).
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CAPTULO VI: LA SUCESIN TESTADA Y MIXTA La sucesin testada se caracteriza porque el causante, haciendo uso de su libertad la mayora de las veces restringida- para testar, otorga testamento disponiendo de todo o parte de su patrimonio transmisible y realizando declaraciones de contenido no patrimonial que puedan ser de su inters, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo. Hablamos de sucesin mixta en el caso que el testador hubiere hecho uso de su libertad de testar pero no hubiera dispuesto de la totalidad de sus bienes. En tal caso valen las disposiciones testamentarias y en lo no regulado en el testamento se aplican las reglas de la sucesin intestada. El testamento, que origina la sucesin testada, se encuentra definido en el artculo 999 que dispone: El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva. El que el testamento sea ms o menos solemne quiere decir que puede estar sujeto a diversas clases de solemnidades, debindose tener claro que el testamento es siempre solemne, an que como decimos sujetos a diversas clases de solemnidades dependiendo del tipo de testamento de que se trate. 1. CARACTERSTICAS DEL TESTAMENTO El testamento puede caracterizarse del siguiente modo. Puede decirse que es un acto jurdico unilateral, solemne, personalsimo, de efectos provisionales y que tiene por objeto disponer de bienes una vez fallecido el causante. Es el acto jurdico unilateral por excelencia. Se perfecciona por la manifestacin de voluntad de una sola persona y, an ms, estando expresamente prohibido que participen otros sujetos en l. Es as como el artculo 1003 seala: El testamento es un acto de una sola persona. Sern nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o ms personas a un tiempo, ya sean en beneficio recproco de los otorgantes, o de una tercera persona, prohibindose en trminos expresos lo que en otros tiempos se conoci como testamentos conjuntos, mancomunados o de hermandad. Tambin el Cdigo Civil sanciona con la nulidad las asignaciones captatorias, definidas en el artculo 1059 como aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos. Tales modalidades de testamentos o asignaciones prohibidas lo son, porque afectan gravemente la libertad del testador en un acto jurdico de los ms importantes que pueden realizarse en la vida. Debemos recordar, adems, que el artculo 1463, prohbe los pactos sobre sucesin futura, segn lo ya explicado en estos apuntes.

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El testamento tambin es un acto jurdico esencialmente solemne. Pueden variar las solemnidades en los distintos tipos de testamentos: abiertos, cerrados, privilegiados, etc. pero siempre ser indispensable cumplir las solemnidades ordenadas por la ley para cada caso43. El testamento es un acto jurdico esencialmente provisional, porque en una medida destinada a resguardar a toda costa la libertad de testar, la ley dispone que el testador se encuentra facultado para revocar dejar sin efecto- un testamento otorgado con anterioridad las veces que lo desee, sea que desee reemplazarlo por otro, sea que desee volver a las reglas de la sucesin intestada. Lo anterior con la salvedad que lo revocable son las disposiciones de bienes, no as las declaraciones, como el reconocimiento que de un hijo se hubiere hecho en un testamento posteriormente revocado. Tal importante principio de la sucesin testada es recogido en el artculo 1001 que prescribe: Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinacin de no revocarlas. Las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrn por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocacin si no se hiciere con ciertas palabras o seales, se mirar esta disposicin como no escrita. Decimos tambin que el testamento es un acto personalsimo. No slo es un acto jurdico unilateral, sino que adems personalsimo. La ley exige que el testamento sea hecho por el testador y sin el consejo, la intervencin o la representacin de otra persona. As el artculo 1003 del Cdigo Civil seala que el testamento es un acto de una sola persona. Sern nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o ms personas a un tiempo, ya sean en beneficio recproco de los otorgantes, o de una tercera persona. Por su parte el artculo siguiente consagra el principio de que la facultad de testar es indelegable, no puede ejercitarse por medio de mandatarios. Por ltimo diremos que el objeto principal no nico- del testamento es disponer de bienes para despus de los das del testador. Decimos principal y no esencial pues puede darse el caso de un testamento que se limite a efectuar declaraciones y no disposiciones de bienes. Algunas de las declaraciones sern revocables y otras irrevocables de acuerdo a su naturaleza. As sern revocable la designacin de albacea, partidor o curador e irrevocable el reconocimiento de un hijo o la confesin de una deuda. 2. CAPACIDAD PARA TESTAR Al igual que en la reglas generales para la capacidad de celebrar cualquier acto jurdico en esta materia la regla general es la habilidad capacidad para testar-, por lo que el estudio de esta materia se refiere a la revisin de las inhabilidades para testar.
Art. 1000. Toda donacin o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Exceptense las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrn hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos.
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En tal sentido el artculo 1.005 dispone que no son hbiles para testar: El impber; el que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia; el que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa; Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente. Termina dicha disposicin afianzando el principio general al disponer que las personas no comprendidas en tal enumeracin son hbiles para testar. Por su parte el artculo 1.006 aclara el momento en el que deben existir tales inhabilidades, si al momento de otorgar testamento o en el tiempo del fallecimiento del testador. En tal sentido dispone que el testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad44. Respecto al problema que se produce respecto de personas que en vida quedan inhabilitadas unido a la circunstancia de que las personas viven cada vez ms aos, ha nacido en el seno de Derecho Civil el concepto de voluntades anticipadas o lo que es lo mismo el de testamento vital45. Las voluntades anticipadas, segn Marc Antoni Broggi, son un documento que expresa la voluntad de una persona adulta, libre, mentalmente sana, y que se deben tener en cuenta cuando las capacidades de comprensin o de expresin estn demasiado disminuidas. En esta definicin, quedan patentes los requisitos bsicos de cualquier expresin de voluntad: libertad y competencia, es decir, este documento slo tendr validez cuando el otorgante no pueda dar a conocer de forma consciente su voluntad. Estas declaraciones pueden adoptar, al menos, alguna de las siguientes formas: Instrucciones (sobre los cuidados de la salud y para despus de la muerte): Declaracin en la que el otorgante describe qu tratamientos desea o no desea que se le apliquen en diversas circunstancias mdicas futuras y, en general, cmo debe llevarse a cabo todo el proceso que envuelva a su cuidado. Puede tambin ofrecer instrucciones para despus de su muerte, referidas a cmo actuar respecto a la disposicin de sus rganos y de su cuerpo.
44 En este caso a juicio de Rodrguez Grez, en un criterio que compartimos, el testamento se vuelve irrevocable, en tanto no desaparezca la causa de inhabilidad hasta el momento en que se produzca la muerte del causante. Ob. Cit., p. 110. 45 Los prximos prrafos han sido extrados de la Tesis que bajo mi direccin elabor la alumna de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca doa Mara Beln Claver del Valle, titulada: <El Testamento Vital como Manifestacin del Principio de Autonoma de la Voluntad en el Ordenamiento Jurdico Chileno y su Relevancia en las Decisiones de los Equipos Mdicos>. En el informe final de dicha memoria expres: Se trata de una memoria extremadamente interesante, bien escrita y lograda, que toma un tema muy sensible llegando a una serie de conclusiones, que pueden ser compartidas o no, pero a las cuales se ha arribado producto del trabajo de erudicin de la memorista y de sus propias convicciones personales, de las cuales nadie prescinde al tratar temas de esta naturaleza, dicho trabajo de titulaci n fue calificado con nota 6,5.

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Designacin de representante (para los cuidados de la salud y para despus de la muerte): Declaracin mediante la cual el otorgante designa a una persona de confianza como su representante para tomar decisiones relacionadas con el cuidado de su salud. Despus de la muerte del otorgante, su representante puede tambin tomar decisiones sobre la disposicin de sus rganos y de su cuerpo. En ambos casos, el representante debe interpretar las instrucciones que haya expresado el otorgante, oralmente o por escrito, para aplicarlas a la situacin concreta. Historia de valores: Informacin ofrecida por el otorgante sobre sus valores, visin del mundo, deseos y actitudes que deberan gobernar el tratamiento y las diversas decisiones que se tomen. La informacin se puede dar mediante listas de valores, respuestas a preguntas, mtodos narrativos o comentarios a escenarios seleccionados. Al documento que recoge por escrito estas voluntades se llama, segn hemos dicho, de voluntades anticipadas o testamento vital. Sin embargo, son frecuentes los documentos mixtos, que combinan, por ejemplo, instrucciones sobre cuidados de la salud con una designacin de representante. El testamento vital tiene su origen en Estados Unidos, en el ao 1967 cuando un abogado de Chicago, Luis Kutner, preocupado por la repercusin negativa que los avances tecnolgicos en el mbito sanitario podan tener sobre los pacientes, en el sentido de imponerles tratamientos no deseados, confeccion un documento mediante el cual, cualquier ciudadano pudiera expresar su negativa a ciertos tratamientos en caso de enfermedad terminal, el denominado testamento vital. Posteriormente en 1976 se aprob la Ley sobre la Muerte Natural en el Estado de California (The California Natural Death Act), que inici la creacin de leyes estatales en Estados Unidos sobre testamentos vitales. Luego en 1991 se aprob la Ley de Autodeterminacin del Paciente (Patient Self-Determination Act) la cual obliga a que las instituciones sanitarias requieran a los pacientes acerca de su voluntad para establecer documentos de voluntades anticipadas y se establecen formularios para facilitar su cumplimiento El 23 de junio de 2006, ingres al Senado el proyecto de ley sobre el derecho a una muerte digna y el proyecto de ley sobre derechos de los pacientes. Ambas iniciativas legales fueron presentadas por los senadores Guido Girardi, Jos Antonio Gmez, Alejandro Navarro, Carlos Ominami y Mariano Ruiz- Esquide, los que actualmente se encuentran en su Primer trmite constitucional, siendo analizadas por la Comisin de Salud. La primera de ellas dispone el derecho a la muerte digna de las personas, ello implica tener la libertad para determinar las terapias a las que desea ser sometido ante la proximidad de su muerte, el derecho a no padecer males o dolores innecesarios y a evitar la prolongacin artificial de su vida. Dicha manifestacin de voluntad deber constar por escrito y otorgarse ante cualquier ministro de fe. Adems, toda persona puede designar un curador especial que exprese inequvocamente su consentimiento. En todo caso, el proyecto seala que en los casos
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en que fuera imposible que el paciente preste su consentimiento de cualquier forma, los facultativos mdicos consultarn, la voluntad de los parientes ms prximos46. 2.1. VICIOS DE LA VOLUNTAD Como toda declaracin de la voluntad la expresada en el testamento debe estar exenta de vicios, es decir, ser libre como fundamento de obligatoriedad. Respecto del testamento existe reglamentacin especial para la fuerza y el error. Respecto del dolo el artculo 968 prescribe Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: 4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar;. La particularidad de esta norma reside en que el dolo no se sanciona con la nulidad del testamento sino que nicamente con la indignidad del que cometi o fragu el dolo. Sin embargo, no es toda la doctrina la que comparte la opinin anteriormente expresada. As Domnguez Benavente, Domnguez guila, Somarriva Undurraga, entre otros, sostienen que en esta materia se debe aplicar los artculos 1.458 y 1.459 y hacer extensiva al testamento las reglas generales aplicables al dolo, de lo que se sigue, que la sancin sera la nulidad y no la indignidad, con la nica salvedad que para el dolo principal bastara que fuera determinante, ya que al ser el testamento un acto jurdico unilateral no cabra exigir que fuera obra de una de las partes. En lo referido a la fuerza el artculo 1.007 seala. El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes. Artculo que pese a su brevedad origina diversas interpretaciones. El primer problema se refiere a la expresin El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza. Es qu acaso no se exige el cumplimiento de los requisitos del 1.456 y 1.457? Bastara cualquier presin por nimia que fuera para invalidar el testamento? No se cree eso, sino que deben cumplirse los requisitos generales de la fuerza como vicio del consentimiento. Tambin debe destacarse que el artculo 1.007 declara nulo la totalidad del testamento y no slo algunas de sus disposiciones, como fuerte reaccin que pretende garantizar la libertad de testar. La nulidad, de acuerdo a las reglas generales, sera la nulidad relativa47.

CHILE, SENADO, Proyecto de Ley sobre el derecho a la muerte digna, Boletn nm. 4.271-11, Valparaso, 2000, Disponible en lnea al 25 de septiembre de 2007, en http://sil.congreso.cl/docsil/proy4662.doc 47 Recordemos que el artculo 968 N 4 hace tambin al responsable de fuerza indigno de suceder al causante.
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Tal como hemos dicho no se regula particularmente el error en el testamento, no obstante, que los artculos 1.057, 1058 y 1132 se refieren al error en las asignaciones, segn estudiaremos ms adelante. 3. EL TESTAMENTO Y SUS DIVERSAS CLASES La primera distincin que se conoce es aquella que distingue entre testamentos otorgados en Chile y testamentos otorgados en el extranjero. 3.1. TESTAMENTOS OTORGADOS EN CHILE Estos pueden ser solemnes o privilegiados menos solemnes-, y los solemnes abiertos o cerrados. 3.1.1. TESTAMENTOS SOLEMNES El artculo 1008 explica que el testamento es solemne, o menos solemne. Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley. El testamento solemne es abierto o cerrado. Testamento abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas. Los testamentos solemnes deben reunir tres requisitos: ser escritos, otorgarse ante el nmero de testigos ordenados por la ley y cumplir otras formalidades requeridas en cada caso. En tal sentido el artculo 1.011 dispone que el testamento solemne es siempre escrito, en tanto que el 1012 seala quienes no pueden ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile48: Por ltimo el artculo 1.013 se refiere a lo que se ha denominado la habilidad aparente o putativa para ser testigo, sealando que si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el
1. Derogado; L. 5.521, Art. 3 2. Los menores de dieciocho aos; 3. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn; 5. Los ciegos; 6. Los sordos; 7. Los mudos; 8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artculo 267, nmero 7, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; 9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento; 10. Los extranjeros no domiciliados en Chile; 11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1024. Dos a lo menos de los testigos debern estar domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deber saber leer y escribir, cuando slo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco.
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artculo precedente no se manifestare en el aspecto o comportamiento de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigo, norma que se justifica por la doctrina del error comn, error communis facis ius. En todo caso aclara el inc. 2 de dicho artculo que la habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigos. 3.1.1.2. TESTAMENTO ABIERTO El artculo 1.008 nos explica que el testamento es solemne, o menos solemne. Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. El testamento solemne es abierto o cerrado. Testamento abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos. El artculo 1.015 dispone que lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos. El testamento ser presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano49, si lo hubiere, y por unos mismos testigos. Del artculo 1.015 se desprende una de las caractersticas principales del testamento abierto, esta es que, en cuanto acto jurdico, se trata de una actuacin continuada, nica e ininterrumpida. En el testamento se expresarn el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nacin a que pertenece; si est o no avecindado en Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contrado matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distincin de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos -Art. 1016-. Se ajustarn estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarn asimismo el lugar, da, mes y ao del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno. El testamento abierto podr haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o ms actos, ser todo l ledo en alta voz por el escribano, si
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La ley permite que el Notara pueda ser reemplazado por el juez de letras del territorio en que se otorga el testamento.

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lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto. Mientras el testamento se lee, estar el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirn todo el tenor de sus disposiciones -Art. 1017-. El artculo 1.018 finalmente seala que termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere50. La sancin para el caso de incumplimiento de algunos de los requisitos se encuentra formulada en el artculo 1.026 al sealar que el testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, segn los artculos precedentes, no tendr valor alguno. Con todo, cuando se omitiere una o ms de las designaciones prescritas en el artculo 1016, en el inciso 5 del 1023 y en el inciso 2 del 1024, no ser por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo. Fundndose en tal artculo la doctrina piensa que la sancin a cualquier otra omisin ser la nulidad absoluta del testamento artculo 1682-. El artculo 1.019 prescribe que el ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, slo podrn testar nuncupativamente testamento abiertoy ante escribano o funcionario que haga las veces de tal. En el caso del ciego, el testamento deber leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador. Tratndose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda lectura debern efectuarse, adems, ante un perito o especialista en lengua de seas, quien deber, en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma. Deber hacerse mencin especial de estas solemnidades en el testamento. El que no sabe leer ni escribir tambin debe testar nuncupativamente art. 1.022-. 3.1.1.3. TESTAMENTO CERRADO Lo caracteriza al testamento cerrado es que el testador mantiene en secreto sus disposiciones y declaraciones. Slo puede otorgarse testamento cerrado ante notario y tres testigos -1.021La ley exige que el testamento est escrito o al menos firmado por el testador -1.023 inc. 2-.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionar en el testamento esta circunstancia expresando la causa. Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos firmar por l y a ruego suyo, expresndolo as.
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Se distinguen dos fases en el otorgamiento de testamento cerrado: la cartula y la memoria testamentaria. La cartula consiste en un sobrescrito o cubierta del testamento que estar cerrada o se cerrar exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta. Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta. El escribano expresar en el sobrescrito o cubierta, bajo el epgrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, da, mes y ao del otorgamiento. Las disposiciones del testador estn contenidas en la memoria testamentaria que se guarda en el interior del sobre. En tal sentido dispone el artculo 1.023 que lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artculo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola a presencia del escribano y testigos. Termina -seala el ltimo inciso de la misma disposicin- el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta. Durante el otorgamiento estarn presentes, adems del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habr interrupcin alguna sino en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere51. Los testamentos cerrados deben ser abiertos cumplindose los trmites que regulan los artculos 1.025 y siguientes del Cdigo Civil y 868 del Cdigo de Procedimiento Civil. El mencionado artculo 868 prescribe que la apertura del testamento cerrado se har en la forma establecida por el artculo 1025 del Cdigo Civil. Si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea del ltimo domicilio del testador, podr ser abierto ante el juez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho notario, por delegacin del juez del domicilio que se expresa. En tal caso, el original se remitir con las diligencias de apertura a este juez, y se dejar archivada adems una copia autorizada en el protocolo del notario que autoriza el testamento.
Se ha debatido que sancin existe si no se consigna la hora del testamento art. 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales-. Tambin si la memoria testamentaria debe estar firmada cuando ha sido otorgada de puo y letra del testador.
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4. INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO El testamento debe ser interpretado para determinar el verdadero alcance y sentido de la voluntad del testador. La interpretacin, cuando surge una discrepancia entre los interesados, corresponde exclusivamente al juez. (ya que la voluntad es una cuestin de hecho). El artculo 1069 seala: prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos y prohibiciones legales". El inciso siguiente agrega: "Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido". A su vez, el artculo 1560 indica: "conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras". Es obvio que no es lo mismo la "voluntad" que el "consentimiento", pero es igualmente obvio que este ltimo se forma por el concurso real de las voluntades. Pueden entonces aplicarse, subsidiariamente, las normas de los artculos 1560 y siguientes para indagar la voluntad del testador? A juicio nuestro, esto es perfectamente posible, pero siempre que exista compatibilidad entre los elementos de interpretacin de los contratos y la naturaleza misma de los testamentos. Este ha sido el criterio que ha fijado nuestra jurisprudencia; sin entrar a teorizar sobre la materia. Se ha fallado que las diversas clusulas de un testamento no deben ser interpretadas aisladamente sino en conjunto y de modo que del contexto armnico de las unas y de las otras se comprenda y resulte cul ha sido la voluntad del testador claramente expresada. Se han recogido sobre la materia los elementos contenidos en los artculos 1562 y 1564 del Codigo Civil; que ordenan dar a una clusula del contrato el sentido en que ella produzca efecto, y a todas las clusulas el sentido que mejor convenga al contrato en su integridad (reglas de armona y de utilidad). Conviene preguntarse que otra regla de las establecidas para la interpretacin de los contratos podra usarse en la interpretacin del testamento. A nuestro juicio, es posible recurrir a la regla dada en el artculo 1565 del Cdigo Civil, que dice: "Cuando en un contrato (testamento) se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se entender por slo eso haberse querido restringir la convencin (testamento) a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda". Finalmente, es tambin posible utilizar la regla del inciso 1 del articulo 1563 del Cdigo Civil, que establece: "En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato" (testamento). En sntesis, se puede recurrir a ciertas reglas de interpretacin de los contratos para interpretar un testamento, ya que en ambos casos se persigue investigar la voluntad o verdadera intencin de quien da vida al acto jurdico. Dichas reglas, a nuestro entender, son cuatro: la regla de armona, la regla de utilidad, la regla de extensin de la declaracin y la regla del sentido natural.
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Cuestin importante es determinar cundo debe interpretarse un testamento. Sobre ese punto hay que hacer una clara diferenciacin entre la interpretacin de una regla particular (testamento, convencin, contrato) y de una norma jurdica. En este segundo caso la interpretacin es otra cosa, dado que, como hemos sostenido en otro de nuestros libros, se trata de un proceso complejo destinado a aplicar la norma y que implica el desprendimiento o elaboracin de una regla particular deducida a partir de una norma general y abstracta legislada. No sucede lo mismo tratndose del testamento, puesto que las reglas contenidas, en l son concretas y carecen de toda abstraccin. En consecuencia, un testamento debe interpretarse cuando surgen dos supuestos necesarios e ineludibles: que sea oscuro o dudoso el texto de las disposiciones, y que exista controversia entre los interesados o terceros que aleguen derechos excluyentes o compatibles. Las reglas susceptibles de aplicarse a la interpretacin del testamento y que se contienen en la regulacin de la interpretacin del contrato, son de carcter subsidiario. Nuestro Cdigo Civil establece normas y reglas preferentes sobre esta materia, que son las siguientes: Primero, en el testamento prevalece la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos y prohibiciones legales. Segundo, para conocer la voluntad del testador deber estarse ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido (artculo 1069 inciso 2 del Cdigo Civil). Conviene precisar a propsito de esta regla que la ley ha hecho un distingo importante entre lo que expresa el legislador y lo que expresan los particulares en sus actos jurdicos. Al legislador se le presume cabal entendimiento y comprensin de las palabras; al particular no se le presume. Tercero, el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona (artculo 1057). Cuarto, no es suficiente como expresin de voluntad del causante un s o un no, o una seal de afirmacin o negacin (artculo 1060 del Cdigo Civil). Quinto, el acreedor cuyo crdito no conste sino en el testamento, ser considerado como legatario para los efectos de las incapacidades (artculo 1062 del Cdigo Civil). Esta regla nos parece importante, ya que cualquiera que sea el tenor del testamento este asignatario es considerado legatario. Sexto, la asignacin que se deja indeterminadamente a los parientes debe entenderse) el sentido de que son llamados las consanguneos ms prximos, segn el orden de la sucesin intestada, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales; si a

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la fecha del testamento ha habido uno solo de ese grado, se entienden llamados al mismo tiempo los del grado inmediato. Sptimo, si una asignacin estuviere concebida o escrita en tales trminos, que no se sepa cul de dos o ms personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendr derecho a ella (articulo 1065). Octavo, la ley ordena que toda asignacin debe ser determinada, cualquiera que sea su naturaleza (a ttulo universal o singular). Si esta determinacin no es precisa, la disposicin no vale. Sin embargo, interpretando la voluntad del testador, se consigna una importantsima excepcin en los siguientes trminos: "si la asignacin se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la "cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en l, valdr la asignacin y se determinar la cuota, cantidad o especies, habida consideracin a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente". Noveno, cuando una asignacin se dejare al arbitrio de un heredero o legatario, a quien aprovechare rehusarla, es obligado este heredero o legatario a llevarla a efecto, a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo (artculo 1067 inciso 1 del Cdigo Civil). A la inversa, si rehusarla no le reporta provecho, no es obligado el heredero o legatario a justificar su resolucin, cualquiera que sea (segunda parte del mismo inciso). 5. REVOCACIN DEL TESTAMENTO Sealamos al analizar el concepto de testamento que su revocabilidad era elemento de esencia. Sin embargo, este carcter slo alcanza a las disposiciones testamentarias de bienes o a las declaraciones que no afecten a una situacin jurdica creada en favor de terceros. La revocabilidad adems, se trata de un derecho absoluto que ejercer el testador sin estar sujeto a justificacin alguna; se trata de una facultad irrenunciable, de modo que las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrn por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Esta facultad esencial, absoluta e irrenunciable debe ejercerse por medio de un nuevo testamento que puede o no contener disposicin de bienes, ya que nada impide que l se limite a revocar un testamento anterior, situacin en la cual ser la ley la que entrar a distribuir los bienes del causante (sucesin intestada). a) Prdida de eficacia de un testamento Un testamento puede perder su eficacia por varias razones: 1. Declaracin de nulidad del testamento; 2. Revocacin como consecuencia de otorgarse otro testamento; y , 3. Caducidad del testamento.
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1. Nulidad: puede la nulidad ser total o parcial. Ser tota cuando faltan las solemnidades que la ley prescribe, o cuando, por ejemplo, el testamento est afectado por el vicio de fuerza (artculo 1007 del Cdigo Civil). Ser parcial si la nulidad afecta a una disposicin o clusula del testamento (asignacin indeterminada o hecha a una persona incapaz). 2. El otorgamiento de un nuevo testamento puede significar la revocacin de uno anterior. Tal suceder en dos supuestos: cuando en el nuevo testamento se disponga en trminos frmales y explcitos que se revoca el testamento anterior: o cuando entre el testamento anterior y el nuevo testamento exista incompatibilidad insuperable (artculo 1215 inciso 2 del Cdigo Civil). La revocacin tcita, puede, por lo mismo, ser total o parcial, segn la incompatibilidad afecte a todo el instrumento o slo a una parte del mismo. El testamento revocatorio puede, a su vez, ser solemne o privilegiado, y en ambos casos queda revocado el testamento anterior. Pero entre la revocacin que provoca un testamento solemne y un testamento privilegiado hay una diferencia fundamental: si la revocacin se ha hecho por testamento solemne, en caso de que este nuevo testamento se revoque a su vez, jams revive el testamento anterior; pero si la revocacin se ha hecho mediante testamento privilegiado, en caso de que este caduque revive el testamento anterior revocado (artculo 1213 inciso 2 del Cdigo Civil). El otorgamiento de un testamento privilegiado verbal, martimo o militar- revoca provisionalmente el testamento solemne anterior. Si el testamento privilegiado caduca, por cualquier causa, es jurdicamente inexistente y, en consecuencia, subsiste el testamento solemne como si nunca hubiera sido revocado. El artculo 1212 inciso 2 del Cdigo Civil consigna el principio fundamental sobre la materia: "los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocacin, en los casos previstos por la ley". Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez -dice el artculo 1214-, no revive por esta revocacin el primer testamento a menos que el testador manifieste voluntad contraria". La revocacin plantea varias cuestiones que conviene tratar. b) Testamento nulo y su efecto revocatorio Se ha planteado el problema de saber qu ocurre si un testamento revocatorio es declarado nulo por sentencia judicial. Revive en este caso el testamento revocado?. Parece evidente que en tal caso, si la nulidad sobreviene por defectos de forma, incapacidad del testador u otros vicios (como el vicio de fuerza) que afecten a todo el testamento o a la clusula revocatoria del testamento anterior, revive el testamento revocado por el efecto retroactivo de la nulidad (artculo 1687 del Cdigo Civil). No sucede as si el testamento revocatorio slo es nulo parcialmente respecto de una o ms asignaciones.

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c) Revocacin por acto diverso del testamento Se ha planteado, tambin, la posibilidad de que un testamento solemne sea revocado por un instrumento diverso; por ejemplo, por medio de una escritura pblica. La doctrina se inclina por negar todo valor a esta revocacin, ya que ello implicara desconocer lo previsto en el artculo 1213, que dispone que el testamento solemne puede ser revocado expresamente, en todo o en parte, por un testamento solemne o privilegiado. Esta norma se funda en el principio de que en derecho las cosas se deshacen de la misma manera en que se hacen. Sin embargo, la materia ha sido rebatida por algunos comentaristas: Fernando Rozas Vial, quien seala: "Segn el artculo 1213 inciso 1, el testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o en parte por un testamento solemne o privilegiado". El tenor literal demuestra que si la ley hubiere considerado que la revocacin exiga necesariamente ser hecha en un verdadero testamento, no habra usado el vocablo 'puede' sino la palabra 'debe'. La interpretacin propuesta nos parece excesivamente exegtica. d) Efecto revocatorio de un testamento ineficaz por causa del o de los asignatarios Puede ocurrir que el testamento revocatorio de un testamento anterior llegue a ser absolutamente ineficaz, como consecuencia de que el asignatario o asignatarios instituidos en l repudien, sean incapaces, carezcan de descendientes que puedan representarlos, etc. En este evento la revocacin subsiste plenamente y los bienes seguirn el destino que determine la ley, esto es, se regirn por las normas de la sucesin intestada. No existe tampoco inconveniente alguno en que el testador otorgue testamento mediante el cual se limite a revocar un testamento anterior. e) Contenido de la revocacin tcita Hemos sealado que hay revocacin tcita cuando entre las disposiciones del nuevo testamento y las disposiciones del testamento anterior no hay compatibilidad lgica posible. Esto acontece siempre que sea imposible, lgica y racionalmente, llevar a efecto o cumplir ambas disposiciones. Prevalece, en este caso, la segunda disposicin, porque ella conlleva la intencin de revocar la primera. Pero no habr revocacin tcita si ambas disposiciones pueden compatibilizarse. La revocacin tcita, entonces, nace de una incompatibilidad lgica y jurdica absoluta entre las disposiciones de dos testamentos sucesivos.

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CAPTULO VII: LA SUCESIN FORZOSA Nuestra legislacin independiente de la sucesin testamentaria y de la intestada, contempla la llamada sucesin forzosa. Las asignaciones forzosas son aquellas que el testador est obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas, (art. 1167). Operan tanto en la sucesin testada como en la intestada (del artculo 1167 puede extraerse que solo operan en la testada, pero ello no es as). Siguiendo a Rodrguez Grez, las caractersticas de estas asignaciones son las siguientes: 1. La ley dice que el testador est obligado a hacerlas. No es preciso el Cdigo Civil en esta materia. En verdad estas asignaciones no las hace el testador, sino la ley. De modo que ste est obligado a respetarlas. As ocurre con la mitad legitimaria, destinada ntegramente a ciertos asignatarios (los herederos legitimarios debidamente enumerados en la ley). 2. Si el testador dispone de sus bienes y sobrepasa las asignaciones forzosas, la ley establece mecanismos para reformar el testamento del causante y hacerlo compatible con las asignaciones forzosas. De suerte que ellas prevalecen por sobre las disposiciones testamentarias. 3. De lo dicho se infiere que la facultad del testador para disponer de sus bienes es limitada y queda condicionada por la presencia de asignatarios forzosos. Si ellos existen, se restringe la libertad de disposicin, ya sea a una cuarta parte o a la mitad del patrimonio, segn la calidad de los asignatarios forzosos 4. La ley, en defensa de estas asignaciones arbitra otros medios destinados a asegurar su identidad. Con esta finalidad se ha establecido la teora de los acervos, la accin de inoficiosa donacin, las imputaciones que se ordenan para el pago de las asignaciones forzosas, etc. 5. Las facultades del testador con relacin a las asignaciones forzosas son mnimas. Por va de ejemplo, excepcionalmente una asignacin alimenticia puede imponerse a un determinado asignatario testamentario. 6. Las asignaciones forzosas, como consecuencia de que no cubren ntegramente el patrimonio del causante, pueden darse tanto en la sucesin testada como en la sucesin intestada. De aqu que pueda una sucesin regirse por las normas de la sucesin intestada. De aqu que pueda una sucesin regirse por las normas de la sucesin testamentaria, abintestato, mixta, forzosa, y aun, semiforzosa.

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7. En las asignaciones propiamente forzosa la voluntad del causante no tiene influencia alguna y queda en todo subordinada a la ley, con muy calificadas excepciones que se analizarn en cada caso. 8. Para el clculo de algunas asignaciones forzosas, la ley ha arbitrado la reconstitucin del patrimonio del causante, llegndose al extremo de anular actos de disposicin que puedan afectar la cuanta de dichas asignaciones. 9. La ley no distingue, tratndose de estas asignaciones, ni el origen de los bienes del causante, ni el sexo de la persona llamada, ni la primogenitura de la misma. 10. Los asignatarios forzosos estn expuestos a perder su asignacin por indignidad (falta de mrito para suceder), y por desheredamiento, esto es, porque el propio causante, por causa legal, ha dispuesto que se prive al asignatario forzoso de su asignacin. Estos desheredamientos slo tienen sentido tratndose de asignaciones forzosas, puesto que las testamentarias pueden revocarse, las intestadas pueden suplirse por la disposicin de bienes que hace el causante en el testamento y, como se analizarn ms adelante, de las semiforzosas el testador podr disponer en beneficio de una persona distinta de aquella a quien desea imponer una sancin. Medios indirectos de proteccin de las asignaciones forzosas. 1. La interdiccin por demencia o disipacin. 2. La insinuacin en las donaciones revocables. La insinuacin es la autorizacin judicial para donar, que se exige precisamente en resguardo de las asignaciones forzosas. Slo se autoriza la donacin si el patrimonio del donante es de tal fuerza que la donacin no perjudica al derecho futuro de los asignatarios forzosos. 3. La limitacin de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos. De conformidad al art. 1788, las donaciones que los esposos se hacen entre s por causa de matrimonio no puede exceder la cuarta parte de los bines que aporta al matrimonio el esposo donante (que corresponde a lo que puede disponer libremente por testamento en el caso de existir legitimarios). 4. Los acervos imaginarios. 5. La prohibicin de sujetar las legtimas a modalidades: de conformidad al art. 1192, la legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno. Medio directo de proteccin de las asignaciones forzosas. La accin de reforma de testamento que contempla el art. 1216. Los asignatarios forzosos tienen derecho a pedir que se modifique o se deje sin efecto el testamento en toda la parte que perjudica a sus asignaciones forzosas.

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Casos en que el testador no est obligado a respetar las asignaciones forzosas. 1. Cuando el asignatario incurre en alguna actitud que no lo hace acreedor a que se mantenga su asignacin. En ciertos casos el asignatario puede ser privado de su asignacin mediante el desheredamiento (art. 1207). ste es la clusula testamentaria en que el testador priva al legitimario del todo o parte de su legtima, siempre que concurra causal legal que lo habilite para hacerlo. Las causales estn contempladas en el art. 1208 y todas ellas suponen una actitud indigna o reprobable del legitimario con el testador. stas son: - Injuria grave. - No prestar socorro en caso de demencia. - Fuerza o dolo en el testamento. - Casarse sin consentimiento. - Delito que contemple pena aflictiva. 2. El cnyuge sobreviviente no debe por culpa suya haber dado ocasin a la separacin judicial (art. 1182). 3. Los alimentos forzosos cesan en casos de injuria atroz (art. 324). Las asignaciones forzosas propiamente tales son dos: 1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. 2. Las legtimas. El artculo 1167, agrega tambin como asignacin forzosa la cuarta de mejoras en la asignacin, la cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes, y del cnyuge, sin embargo, a juicio de algunos autores no es propiamente una asignacin forzosa, como quiera que supone un acto de disposicin de parte del testador. Es efectivo que supone un acto de disposicin de parte del testador. Es efectivo que si ste no existe, la cuarta de mejoras acrece a la mitad legitimaria, pero ello no es razn para considerarla una asignacin que obligatoriamente debe hacer el causante. En verdad la cuarta de mejoras es una asignacin semiforzosa, porque existe a su respecto una limitada capacidad de disposicin de parte del causante, quien puede distribuirla libremente, pero slo entre aquellas personas indicadas en la ley 1. Los Alimentos Como Asignacin Forzosa El Derecho de alimentos es de carcter asistencial y subsidiario, por tanto est destinada a solventar la vida de una persona ligada al alimentante (causante), que carece de lo indispensable para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social. Es subsidiario, desde el punto de vista de que los alimentos de deben slo en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social, segn lo dispone el artculo 330 del C.C.

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Esta es una asignacin de carcter transmisible, pues deben soportarla los herederos, y que se sigue devengando mientras subsista el alimentario y las circunstancias que legitimaron la demanda. Requisitos de esta asignacin: 1. Que se trate de aquellas personas que tienen derecho a cobrarlos conforme a la ley. 2. Que los alimentos estn fijados por sentencia judicial, transaccin aprobada por el tribunal competente o, al menos, hayan sido demandados en vida del causante. 3. Que no varen las condiciones que legitimaron la demanda o la transaccin judicialmente aprobada; 4. Que el titular no sea asignatario forzoso del causante, o no reciba una asignacin testamentaria o abintestato en la sucesin. 5. Que el asignatario no haya incurrido en causal de injuria atroz respecto del causante; 6. Que el asignatario exista, no slo al momento de la apertura de la sucesin, sino durante todo el tiempo en que se devenguen las pensiones peridicas. Forma en que se paga Esta asignacin forzosa se paga de dos formas distintas: Por la sucesin, afectando a la masa hereditaria: en este caso los alimentos forzosos son una deduccin previa del acervo ilquido, en conformidad a lo preceptuado en el artculo 949 N4 del C.C. por tanto deben rebajarse de la masa de bienes una vez pagados los gastos anexos de la apertura de la sucesin y las deudas, que el causante dej en vida. Por uno o ms partcipes de la sucesin escogidos por el causante: en este caso es el testador quien impone la obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin, obligacin en la cual el asignatario de alimentos tendr un crdito directo en contra de los asignatarios gravados. Rebaja de la asignacin Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier poca despus de la muerte del causante. El artculo 1170 del cdigo permite que esta asignacin sea rebajada si ella parece desproporcionada a las fuerzas del patrimonio. Segn Rodrguez Grez, esta asignacin puede ser rebajada en cualquier tiempo, ya sea por exceder las fuerzas del patrimonio, sea porque han variado las circunstancias que legitimaron la demanda. As ocurrir indefectiblemente cuando el causante haya dado alimentos en funcin de sus ingresos en vida, no de sus inversiones, situacin que no podr mantenerse despus de muerto. Los encargados de rebajar los alimentos ya sea por exceder a las fuerzas del patrimonio sea porque han variado las circunstancias que legitimaron la demanda, son exclusivamente los jueces del fuero ordinario, nunca el partidor, (art. 1330 C.C.). Lo cual no obsta a que la rebaja

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sea convenida entre el asignatario y los dems herederos y aprobada judicialmente para dar cumplida la aplicacin al artculo 2451 del C.C. Responsabilidad del Asignatario El artculo 1170, del Cdigo Civil seala que estos asignatarios no estarn obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto, considerando que se trata de un derecho asistencial y subsidiario como ha quedado ya indicado, el legislador liber a este tipo de asignatarios de responsabilidad en el pago de las deudas y obligaciones hereditarias sin perjuicio de que se rebaje la asignacin si parece desproporcionada a las fuerzas del patrimonio. Todo esto debemos relacionarlo con lo sealado en el artculo 959 del C.C. El inciso final del artculo 1369, indica que los legados estrictamente alimenticios a que el testador est obligado por ley, no entrarn a contribucin sino despus de todos los otros, de lo cual podra desprenderse que los legatarios de alimentos deben contribuir a las deudas de la herencia. La verdad es que ello no es as. Los legatarios de alimentos no tienen responsabilidad alguna por las deudas de la herencia y no han de restituir ninguna cantidad para solventarlas. Se aplica la misma regla del artculo 1170, los legatarios de alimentos futuros, pero ello solamente en el evento de que sea estrictamente necesario y sobre la base de que ya se han rebajado todos los otros legados. Asignacin de Alimentos Forzosos Cuantiosos Puede suceder que el causante en su testamento haga una asignacin de alimentos forzosos, que excedan los que deben pagarse al alimentado, lo que perjudica a los dems asignatarios forzosos, pues disminuye su parte en la herencia. El Cdigo Civil, contempla esta situacin en el artculo 1171, inciso 2 segn el cual si las asignaciones hechas a alimentarios forzosos "fueren ms cuantiosas de lo que en las circunstancias correspondan, el exceso se imputar a la porcin de bienes de que el difunto ha debido disponer a su arbitrio. Son siempre los alimentos forzosos una deduccin previa? (o baja general de la herencia) Es un tema muy discutido dentro de las asignaciones forzosas. Si el causante impone por testamento, la obligacin de prestar alimentos a uno o ms partcipes de la sucesin, se presenta el problema de saber si esta disposicin testamentaria es oponible al asignatario o ste puede exigirlos a la sucesin. Rodrguez Grez, indica que si nos apegamos al texto del artculo 1168, parecera que el alimentado slo podr exigir el pago a los asignatarios gravados. Sin embargo, esta posibilidad se prestara para burlar al alimentario, ya que al imponerse la obligacin a un sucesor insolvente se hara ilusorio el derecho.

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Manuel Somarriva sostiene que slo constituyen una baja general de la herencia (regla general) cuando el causante no ha impuesto de la herencia (regla general) cuando el causante no ha impuesto la obligacin a uno ms partcipes de la sucesin. Para Alfredo Barros Errzuriz y Luis Claro Solar, esta asignacin es siempre una baja general de herencia. Finalmente Rodrguez Grez, indica al respecto que la disposicin testamentaria que impone la obligacin de prestar los alimentos a uno o ms partcipes en la herencia es imponible al asignatario. Ello porque, en verdad, se trata de de una obligacin que se transmite a la sucesin y que deben enfrentar los herederos como continuadores del difunto. Si el asignatario acepta que la asignacin sea de cargo de uno o ms partcipes en la herencia, se exonerarn de esta obligacin los dems herederos, pero si el asignatario no lo acepta, seguirn ellos ligados a su cumplimiento, conforme a las reglas generales 2. Las legtimas De conformidad con el artculo 1181, la legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Los legitimarios son por consiguiente herederos. Los legitimarios son adems asignatarios forzosos (art. 1167). Los legitimarios: El artculo 1182 del Cdigo indica que son legitimarios: 1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia; 2. Los ascendientes, y 3. El cnyuge sobreviviente. No sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del Artculo 203. Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin al divorcio perpetuo o temporal". Los hijos, personalmente o representados por su descendencia Por tanto en este caso los legitimarios son representados por su descendencia, y dentro de esta categora quedan comprendidos tanto los hijos matrimoniales, los no matrimoniales y los adoptados, segn la ley 19.620, pues stos ltimos pasan a tener el estado civil de hijos respecto de los adoptantes, de all su incuestionable carcter de legitimarios. Los ascendientes Dentro de esta expresin quedan comprendidos todos los parientes en esa condicin, sea o no que tal calidad emane de un matrimonio, por tanto, son legitimarios en la sucesin todos los ascendientes, pero los ms prximos desplazan a los ms remotos -art. 1183-. Respecto de los ascendientes no opera el derecho de representacin, pero pueden ser llamados los ascendientes ms remotos cuando faltan los ms prximos.
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El cnyuge sobreviviente. En nuestro ordenamiento jurdico, el cnyuge sobreviviente, es un legitimario privilegiado, dado las siguientes razones: La asignacin del cnyuge sobreviviente, establecida en los artculos 988 y 989 del Cdigo Civil, es por lo general superior a la que corresponde a los dems legitimarios. Cuando concurre con los hijos, su porcin es el doble de lo que corresponde a cada hijo, salvo que concurra con un hijo, caso en el cual su porcin es igual a la del hijo. Cuando concurre con ascendientes, la herencia se divide en tres, correspondiendo dos tercios al cnyuge y un tercio a los ascendientes. A falta de ascendientes, toda la herencia corresponde al cnyuge. La legtima sobre cuya base se calcula la asignacin del cnyuge corresponde a la legtima rigorosa o efectiva, en su caso, lo que implica que si el causante no dispone de la cuarta de mejoras y/o de la cuarta de libre disposicin, esta porcin acrece a la mitad legitimaria, incrementando su cuanta (art. 1191). La porcin que corresponde al cnyuge sobreviviente no puede ser inferior a la cuarta parte de la herencia, o de la mitad legitimaria si el causante ha dispuesto de la cuarta de mejoras y de libre disposicin. El cnyuge sobreviviente puede ser asignatario de cuarta de mejoras, de manera que puede llevarse gran parte de la herencia si as lo quiere el causante, ya que junto a su asignacin forzosa puede ser titular de cuarta de mejoras y de cuarta de libre disposicin, sin perjuicio de los gananciales que le correspondan si ha habido con el causante sociedad conyugal o rgimen de participacin de los gananciales. El cnyuge, como legitimario que es, excluye a todos los dems herederos abintestatos. La asignacin del cnyuge sobreviviente se calcula sobre la base de los llamados acervos imaginarios, razn por la cual ste se beneficia de todas las acumulaciones que procedan y de las imputaciones respectivas. El artculo 1337 n 10, al sealar las normas que debe seguir el partidor seala "Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto". Cmo concurren los Legitimarios Al respecto el artculo 1183 seala que los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada.

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Lo que hace esta norma es determinar qu legitimarios concurren cuando existen varias categoras de los mismos. Lo que indica el artculo 1183, es que la legtima se distribuir entre los legitimarios de conformidad a las reglas de la sucesin intestada, y no que la legtima se distribuye de conformidad a las reglas de la sucesin abintestato, lo que significa que a la distribucin de la legtima solamente concurren los legitimarios y no todos los herederos que llama la ley en la sucesin intestada, de una persona, por lo que slo sern aplicables en funcin de lo sealado en el artculo 1183 el primer y segundo orden de sucesin, ya que con ellos se agotan los legitimarios -artculo 988 y 989- los dems ordenes de sucesin no son aplicables en la medida que los herederos que en ellos se llaman no son legitimarios. As las cosas y segn lo dispuesto en el artculo 988, los legitimarios concurrirn de la siguiente forma: Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos. El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. Correspondiendo al cnyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividir entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se calcular teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artculo 996. Si no hay descendientes se pasar al orden de los ascendientes y/o el cnyuge sobreviviente (artculo 989). Si hubiere ascendientes y cnyuge, la porcin correspondiente a legtima se dividir en tres partes, dos para el cnyuge y una para los ascendientes. Si solamente hay ascendientes, ellos se llevan la totalidad de la legtima, y si slo hay cnyuge sobreviviente, ser ste quien se lleve toda esta porcin. Si no hay ascendientes, descendientes o cnyuge, no hay legitimarios y, por lo mismo, no hay legtima, siendo la totalidad de la herencia de disposicin Formacin de las Legtimas Las legtimas se forman siempre que concurran legitimarios y est destinada slo a ellos, el artculo 1184 del Cdigo Civil dice que la mitad de los bienes del causante, una vez descontadas las bajas generales de la herencia o deducciones previas y realizadas las agregaciones que se hacen para los efectos de constituir el acervo imaginario se dividir por cabezas o por estirpes entre los respectivos legitimarios
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La legtima como asignacin privilegiada y preferente Siguiendo a Rodrguez Grez5 toda legtima es una asignacin preferente en nuestra legislacin, lo que se desprende de varias disposiciones que la colocan por encima de las dems. En efecto, el legitimario es un heredero forzoso al cual se conceden las siguientes ventajas: 1. Las legtimas se calcularn sobre la base de un acervo imaginario, cuyo objetivo, es reconstruir el patrimonio del causante cuando ste ha hecho donaciones irrevocables o irrevocables a otros legitimarios o donaciones a terceros, a la parte o cuota de que poda disponer libremente. 2. Las legtimas tienen preferencia para su pago 3. Las asignaciones legitimarias no pueden ser objeto de condicin, plazo, modo o gravamen alguno -art. 1192-. 4. No obstante de tratarse de una asignacin forzosa y no intestada, algunos legitimarios pueden concurrir personalmente o representados por su descendencia. 5. Si el causante no dispone total o parcialmente de la cuarta libre y/o de la cuarta de mejoras, este excedente acrece a la mitad legitimaria y forma las llamadas "legtimas efectivas". 6. Los legitimarios tienen una accin especial para defender sus asignaciones legtimas. 7. Para evitar que el causante pueda burlar una legtima, el artculo 1197, dispone que el que deba una legtima podr en todo caso sealar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podr delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies. 8. Si se hace una donacin revocable o irrevocable a quien no tiene calidad de legitimario y, el donatario no adquiere despus esta calidad se resuelve la donacin y los bienes vuelven al patrimonio. 9. El desheredamiento de un legitimario tiene reglas propias que estn en el artculo 1208, del C.C. 10. El causante puede prometer a un legitimario no disponer de la cuarta de mejoras. 11. Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima, por cualquier causa, dicho todo o parte se agrega a la mitad legitimaria y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros -art. 1190-. Clasificacin de las legtimas La legtima se clasifica en legtima rigorosa y legtima efectiva.
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La legtima rigorosa, es aquella a la que se refiere el artculo 1184, que dice que la mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artculo 959, y las correspondientes agregaciones se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su legtima rigorosa. De all que seale que la legtima rigorosa es la que le cabe al legitimario en la mitad legitimaria de la herencia. La legtima efectiva, es la porcin que corresponde a cada legitimario en la mitad legitimaria aumentada por la parte de mejoras y/o de libre disposicin de que el testador no dispuso, y si lo hizo, qued sin efecto la disposicin. Relacin entre Legitimarios y la Sucesin Intestada 1. Los legitimarios son llamados y excluidos segn las normas de la sucesin intestada. 2. La mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpe entre los respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada -art. 1184 inciso 1-. 3. Hoy en da las normas de sucesin intestada determinan el monto de la legtima en algunos casos. El artculo 988 indica que en ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria en su caso. Por lo tanto en este caso, la cuanta de esta asignacin forzosa est determinada en el ttulo de la sucesin intestada. De esta misma forma la llamada legtima residual que corresponde a los hijos cuando concurren en un nmero superior a seis con el cnyuge sobreviviente, tambin est establecida en el mismo ttulo, ya que la asignacin corresponde a la divisin, por iguales partes del 75% de la herencia o de la mitad legitimaria entre todos ellos (art. 988 inciso 3). Acervo en que se Calculan las Legtimas Las legtimas se calculan sobre la base del acervo imaginario. Lo que tiene enorme importancia prctica, en razn de que es la mejor forma de impedir que las legtimas sean burladas por el de cujus, mediante donaciones a los propios legitimarios o a extraos. Con este acervo imaginario se reconstruye el patrimonio del causante y se limitan las donaciones que puede hacer a extraos a lo que con arreglo a la ley puede disponer libremente y sin restriccin. 3. La cuarta de mejoras Es una asignacin forzosa que el testador o la ley asigna a ciertas personas. La ley seala quienes son asignatarios de cuarta de mejoras de modo que es entre tales asignatarios que ella debe distribuirse. Pero el testador puede usar su libertad testamentaria para asignarla, entre los titulares dispuestos por la ley, del modo que mejor le plazca (hay limitacin porque le ley necesariamente lo impone: pero hay libertad porque el acusante puede distribuirla como quiera entre los titulares legales). Caractersticas de las mejoras 1. Constituyen asignacin forzosa. De ello se derivan las siguientes caractersticas: - Que la favorece la formacin de los acervos imaginarios.
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- Que procede la accin de reforma de testamento. 2. No se presumen. La cuarta de mejoras se distribuir en la forma dispuesta por el testador. Con todo existen algunos supuestos de mejora tcita. As el artculo 1203 inc. 2 y el artculo 1193. En ambos casos la ley ha preferido suponer un nimo de mejorar, pues bien, pudo disponer que la donacin o legado, en el exceso, afectaba a la parte de libre disposicin. 3. Nos son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravmenes, salvas las excepciones legales. Modalidades de las mejoras. stas sern vlidas cuando no importen una violacin de las mejoras. La ley reglamenta especialmente una modalidad consistente en la administracin de la mejora por parte de un banco, pero no exige en este caso, a diferencia de la legtima, que el beneficiario sea incapaz. Existen otras modalidades a las cuales pueden sujetarse las mejoras. As por ejemplo, podr dejarse la mejora al hijo de familia bajo la condicin de que no la administre o no tenga el goce de ellas el padre o madre. En cuanto a los gravmenes, stos si estn prohibidos por la ley, salvo cuando estn establecidos en beneficio de personas a quienes el testador poda beneficiar con mejoras. Ello es lgico, porque si el testador pudo dejar al beneficiario con el gravamen toda la cuarta de la mejoras, con mayor razn podr favorecerlos con la forma dicha. Lo que no se puede hacer es favorecer con stos gravmenes a un extrao. El pacto de no mejorar. Es una excepcin a la prohibicin de celebrar pactos sobre sucesin futura (artculos 1204 y 1463). Este pacto es solemne -escritura pblica- en el que se conviene entre el causante y alguno o algunos de los asignatarios de mejoras que, en el momento del pacto, tuvieren la calidad de legitimarios. As, no puede pactarse entre el causante y un nieto, estando vivo el hijo, pues en ese caso aquel no es legitimario. El efecto del pacto, no es invalidar la disposicin testamentaria, sino que otorga un derecho de crdito en contra de quien result favorecido por la disposicin del causante, contraviniendo el pacto.

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CAPTULO IX: DEFENSA DE LAS ASIGNACIONES Siguiendo a Fabin Elorriaga de Bonis los mecanismos de proteccin de las asignaciones forzosas son los siguientes: 1. El modo ms directo de proteccin de las asignaciones forzosas es la accin de reforma del testamento, por la cual los legitimarios solicitan la adecuacin de ste a las asignaciones forzosas (art. 1216). 2. La formacin del primero y segundo acervo imaginario. 3. La prohibicin de sujetar las legtimas a modalidades que pudieran gravarlas de alguna forma. (art. 1192). 4. La posibilidad de declarar interdicto por demencia o disipacin al causante, con lo que se podra prevenir que el causante dilapide el patrimonio (art. 442 y sgtes. Art. 456 y sgtes.). 5. La insinuacin de las donaciones irrevocables puede servir para impedir un acto de desprendimiento que no guarde relacin con las fuerzas patrimoniales del donante, y que pudieran lesionar los derechos de sus herederos. (art. 1401). 6. La limitacin de las donaciones por causa de matrimonio que podran lesionar el patrimonio del contrayente y, por aadidura, los derechos de sus herederos (art. 1788). 7. La limitacin que tiene el causante a la hora de testar sus bienes en el testamento, a fin de que por este expediente se termine perjudicado a un heredero al atribuirle un sobreprecio a los bienes que se le adjudican o infravaloran los bienes que se le adjudican al resto (art. 1197). 8. La particin que haga el causante en el testamento no puede ir contra derecho ajeno (art. 1318). 9. La regla segn la cual si lo que se asigna por concepto de alimento que se deben por ley fuere ms cuantiosa de lo que por las circunstancias corresponda, el exceso se imputa a la parte de libre disposicin, con el objeto que este exceso no perjudique las asignaciones forzosas del resto (art. 1171). ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO La accin de reforma de testamento es la que corresponde a los legitimarios o a sus herederos, en caso que el testador no haya respetado las legtimas o mejoras, (art.1216 inc.1). Se encuentra regulada en el prrafo 2 del Ttulo VI, del Libro III (arts.1216 a 1220). Su finalidad es pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas. El artculo 1216 del Cdigo Civil establece: "Ios legitimarios a quienes el testador no les haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el testamento. De esta norma pueden extraerse varios elementos: - La accin slo ampara a los legitimarios. Por consiguiente, la accin tiene como titulares a los hijos (sean que concurran personalmente o representados), a los ascendientes llamados a la sucesin y al cnyuge sobreviviente en calidad de legitimarios.
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- El supuesto bsico de la accin consiste en que al asignatario no se le haya "dejado" (lo cual equivale a decir que no se le haya reconocido en el testamento) Io que por ley Ie corresponde. - La accin tiene por finalidad que se "reforme" en favor de los asignatarios forzosos del testamento, implica que se compatibilizan o armonizan las asignaciones voluntarias, con las asignaciones forzosas, prevaleciendo siempre, en todo caso, las establecidas por la ley. Segn Rodriguez Grez: es una accin de inoponibilidad concedida a los legitimarios" en defensa de la legtima rigorosa, efectiva, conyugal o de residuo en su caso, para hacer prevalecer estas asignaciones por sobre las asignaciones voluntarias hechas por el causante en su testamento, a fin de que slo subsistan stas en cuanto no afecten a aqullas".

Naturaleza jurdica
Atendido el hecho de que la referida accin no tiene por objeto invalidar el testamento del causante, sino, nica y exclusivamente, modificar sus disposiciones hacindolas compatibles con las asignaciones legtimas y mejoras, resulta claro que ella es una accin de inoponibilidad, puesto que el testamento no empece en la parte que sobrepasa las asignaciones protegidas, a los herederos favorecidos.

Caractersticas de esta accin:

1. Es personal: Pues se dirige en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de los legitimarios, para que a stos le sean reconocidas la asignacin forzosa y su cuanta por sobre las disposiciones testamentarias hechas por el causante. De all que ella corresponda al legitimario lesionado en todo o parte de su asignacin por efecto de la voluntad expresa del causante. Esta accin, por lo mismo, deber intentarse en contra de los asignatarios voluntarios cuyas asignaciones sobrepasen aquellas protegidas en la ley. 2. Es una accin patrimonial: Esto es, dados sus fines, es susceptible de avaluacin pecuniaria. Los legitimarios intentan la accin para que se Ies reconozca un derecho preferente sobre sus asignaciones, o se les pague lo que les habra valido el respeto irrestricto del causante a las disposiciones legales que consagran la asignacin forzosa que se protege. Persigue un fin econmico, siendo por tanto renunciable en forma expresa o tcita, transferible o cedible, transmisible y prescriptible. 3. Es una accin de inoponibilidad cuyo objeto, segn ha quedado dicho, es hacer prevalecer las asignaciones forzosas por sobre las voluntarias hechas por el causante. Los asignatarios voluntarios, en consecuencia, slo llevarn en el as hereditario aquella parte de su asignacin que no lesione las asignaciones forzosas protegidas. 4. Es una accin renunciable. Tratndose de una accin personal que mira el solo inters del asignatario forzoso, y no estando su renuncia prohibida en la ley, es plenamente aplicable el artculo 12 del Cdigo Civil. Sin embargo, en nuestro concepto, la renuncia de esta accin slo puede provenir de un asignatario plenamente capaz.
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5. Es una accin transferible y trasmisible. Puede el asignatario forzoso, a partir del fallecimiento del causante, transferir sus derechos en la sucesin. En tal evento, se transfieren con estos derechos las acciones que le competen al legitimario. 6. Es una accin sujeta a caducidad (respecto a la prescripcin es una accin de corto tiempo). La accin de reforma de testamento, se dice es prescriptible, de acuerdo a lo previsto en el artculo 1216 del Cdigo Civil, que seala un plazo de cuatro aos contados desde el da en que el legitimario, o el cnyuge en su caso, tuvo conocimiento del testamento y de su calidad de legitimario. 7. Prueba de los presupuestos de la caducidad. En nuestra opinin, quien detiene la accin de reforma est obligado a acreditar los presupuestos de la misma: entre stos, que ella se encuentra vigente y no ha caducado. 8. El plazo de caducidad slo corre contra persona capaz. "Si el legitimario a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin de reforma antes de la expiracin de cuatro aos contados desde el da en que tomare, esa administracin". (artculo 1216 Cdigo Civil) 9. La accin es de lato conocimiento. La accin de reforma de testamento no tiene un procedimiento especial sealado en la ley. 10. La accin es de competencia de la justicia ordinaria. El juicio a que da lugar la accin de reforma de testamento es de competencia exclusiva de la justicia ordinaria y se encuentra entre aquellas materias de que trata el artculo 1330 del Cdigo Civil. 11. La accin de reforma de testamento puede deducirse conjuntamente con la de peticin herencia. Ella puede -y debe- oponerse conjuntamente con la de peticin de herencia (accin real para recuperar la herencia ocupada por otro en calidad de poseedor), a fin de que quien la intenta pueda recuperar los bienes que componen la asignacin. De otro modo, la sentencia slo habilitar al ganancioso para reclamar tales bienes mediante la interposicin de otra accin. Es declarativa, al limitarse a reconocer que el demandante es legitimario y que el testamento del causante debe modificarse reconocindose los derechos que le asisten en la sucesin. Por lo tanto, esta accin no permite recuperar los bienes, que componen la asignacin si ellos estn ocupados por otros asignatarios. Pero si los bienes referidos no estn siendo posedos por los asignatarios demandados y vencidos, no es necesario deducir accin de peticin de herencia.

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Cmputo del plazo de caducidad

Para que comience a correr el plazo de prescripcin se deben cumplir los siguientes dos requisitos: - Los legitimarios deben tener conocimiento del testamento en el que se les conceden sus derechos. - Los legitimarios deben tener conocimiento de su calidad de tales. Existe discusin en cuanto a quin determina el momento en que se adquiere dicho conocimiento. Para algunos autores la determinacin simplemente es fijada por el demandante y para otros lo determina el demandado. Para Ramos Pazos, a falta de norma expresa que indique quin determina dicho momento, se debe recurrir a la regla general de la prescripcin, por lo que deber probar la prescripcin el que la alega, esto es, el demandado. Segn Rodriguez Grez, se trata de un plazo de caducidad, razn por la que puede el juez declarar de oficio extinguida la accin, aun cuando los demandados no hayan alegado esta excepcin o defensa. El plazo de caducidad corre slo a partir del da en que el demandante tuvo conocimiento del testamento y de su calidad de legitimario. Se trata de una cuestin de hecho que deber establecerse por los tribunales. Quien interpone la accin, en el evento de que hayan transcurrido ms de cuatro aos desde la apertura de la sucesin, deber, entonces, acreditar que la accin est vigente (no caducada) y, por ende, deber acreditar que el testamento lleg posteriormente a su conocimiento o que tuvo noticia de su condicin de legitimario despus de la apertura de la sucesin. Habr de ser el actor o pretensor quien deber acreditar los hechos en que se funda la vigencia de la accin. La ley ha ido ms lejos. En el supuesto de que el legitimario no tenga la plena administracin de sus bienes, el plazo de caducidad queda en suspenso y slo comenzar a contarse "desde el da en que (el asignatario) tomare esa administracin" (artculo 1216 inciso 2). Hasta qu momento puede deducirse tilmente la accin de reforma de testamento en el caso descrito? Rodrguez Grez cree, hasta que opere la prescripcin adquisitiva de la asignacin, lo cual ocurrir cuando ella est siendo poseda por un tercero (sea asignatario forzoso, voluntario o un tercero ajeno a la sucesin). De modo que si el poseedor ha obtenido un reconocimiento judicial, la prescripcin operar en el plazo de cinco aos. En caso contrario la prescripcin adquisitiva operar en el plazo de diez aos.

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De manera que el legitimario puede invocar la accin de reforma de testamento -la cual estara vigente-, pero perder la asignacin y Ios bienes que la componen por obra de la prescripcin adquisitiva que invocar un tercero poseedor. En lo que dice relacin con el cnyuge su situacin es especial, por cuanto al no poder ignorar su calidad de legitimario, la prescripcin corre desde el fallecimiento del causante. Pero, igual razonamiento se aplica a los hijos que pueden no saber sobre la muerte de su padre o madre, pero cuando toman conocimiento de ella, saben tambin que son legitimarios.

Objeto
El objeto de la accin de reforma es la modificacin del testamento del causante, para el pleno y cabal reconocimiento del derecho que corresponde a: i) Los herederos legitimarios respecto de su asignacin forzosa o legtima, sea ella rigorosa, efectiva, conyugal o de residuo. El artculo 1217 establece expresamente que en ambos casos puede deducirse esta accin; ii) Los herederos legitimarios para que se dejen sin efecto las disposiciones que el causante haya hecho en su testamento de la cuarta de mejoras, cuando ella ha sido asignada total o parcialmente a quienes no tienen el carcter de titulares de la misma (articulo 1220). En suma, el objeto de la accin de reforma del testamento es la defensa de las legtimas, sea porque se han desconocido o lesionado en su cuanta, como consecuencia de asignaciones testamentarias que superan la parte que el causante en vida pudo disponer libremente.

Legitimidad activa
Slo tienen legitimidad activa los asignatarios de legtima rigorosa, efectiva, conyugal y de residuo. El desheredado no necesita deducir accin de reforma de testamento. Al fallecimiento del causante, si no se ha probado y calificado en juicio ordinario la causal de desheredamiento, deber reclamar su asignacin y los interesados en excluirlo sern los llamados a entablar demanda en su contra. Si el desheredado no reclama su asignacin y deja pasar cuatro aos, perder su derecho a la asignacin forzosa que le corresponda.

Legitimidad pasiva
La accin de reforma se dirige contra los asignatarios forzosos o voluntarios que han sido favorecidos en el testamento, con violacin o quebrantamiento de las asignaciones legtimas.

Accin de reforma de testamento y pretericin

La pretericin es el haber pasado en silencio a un legitimario, o dicho de otro modo consiste en omitir a un legitimario del testamento por olvido u otra causa, sin asignarle lo que le corresponde por ley, ni desheredarle.

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As la pretericin puede ser lesiva y no lesiva. Es lesiva cuando pasando en silencio al legitimario se dispone de los bienes de la herencia en perjuicio de su asignacin forzosa, como cuando junto con ignorarse a un legitimario se instituye un heredero al cual se le asigna ntegramente la mitad legitimaria. En este caso el preterido deber interponer accin de reforma de testamento para que se reconozca su calidad de legitimario y se repare la lesin de que ha sido objeto. La pretericin no es lesiva tanto cuando, no obstante el silencio del testador respecto de su legitimario, no se ha afectado su asignacin forzosa con las otras disposiciones. En consecuencia, la pretericin puede dar lugar a la accin de reforma de testamento si ella va acompaada de una lesin efectiva a la asignacin legtima. De lo contrario, siguiendo lo previsto en el articulo 1218, el legitimario se entender instituido como heredero en su legtima. El art. 1218 inc. 1 no le otorga ningn efecto a dicha omisin por lo que, el legitimario har valer sus derechos "como si no se le hubiere omitido". Conforme al inc. 2 de dicho artculo, la pretericin ni siquiera afecta a las donaciones revocables. El derecho del legitimario preterido emana de la ley y no del testamento, por lo mismo no requiere de la accin de reforma del testamento, por cuanto no hay nada que reformar, sino ms bien dispone de la accin de peticin de herencia

Accin de reforma de testamento y accin de peticin de herencia

Como puede observarse, la primera es una accin personal (de que es titular el asignatario y cuyos sujetos pasivos son los asignatarios favorecidos en desmedro de la legitima); la segunda es una accin real que se dirige contra cualquiera que est en posesin de los bienes que componen la herencia (el que es dueo de la asignacin interpone accin contra el poseedor no dueo de la misma). Se ha fallado que pueden ambas acciones deducirse conjuntamente, siendo la de reforma de testamento el supuesto en que se base la accin de peticin de herencia. "Si bien la resolucin que d lugar a la reforma de testamento ha de servir de base a la accin de peticin de herencia, que es una derivacin natural y lgica de aqulla, nada obsta a que ambas se deduzcan conjuntamente, entendindose la ltima como consecuencia de la primera."

Asignatario de alimentos y accin de reforma de testamento

Puede el titular de alimentos forzosos ser "legitimario", aun cuando se encuentre desplazado por otro legitimario de mejor derecho (lo que ocurrir cuando existiendo padres se haya reconocido un hijo no matrimonial o concurran a la sucesin hijos matrimoniales) .Puede ocurrir tambin que el legitimario llamado a su asignacin forzosa opte por la asignacin

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alimenticia y repudie la asignacin Iegtima (situacin poco probable, pero jurdicamente posible). Estimamos que el asignatario de alimentos forzosos que por ley se deben a ciertas personas no es titular de accin de reforma de testamento. Ello en razn de que los alimentos se pagan con cargo al acervo ilquido o contable, una vez practicadas las deducciones de que tratan los N 1 y 2 del articulo 959. Los alimentos se pagan como si se tratare de "deudas hereditarias", con preferencia a cualquier otra disposicin de bienes hecha por el causante o por la ley. Los alimentos, es una asignacin privilegiada en cuanto a su pago. No goza de las defensas de que dispone la legtima (tales como la formacin de los acervos que tienden a reconstituir el patrimonio del causante), a cambio de lo cual se paga como si se tratare de una deuda hereditaria. No existe, entonces, relacin alguna entre asignatarios alimenticios y accin de reforma de testamento. ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA La accin de peticin de herencia es una accin real, que la ley le confiere al heredero que no est en posesin de la herencia en contra del que la posee tambin a ttulo de heredero, para que al demandante se le reconozca su derecho a ella y en atencin a dicha calidad le sean restituidos los bienes corporales e incorporales que la componen. Objeto de la accin Segn el artculo 1264, el objeto de esta accin es la adjudicacin de la herencia al que pruebe su derecho en ella. Lo que significa que mediante esta accin lo que se busca es establecer o reconocer el verdadero carcter de heredero que asiste al demandante, lo que implica que verdaderamente exista una adjudicacin de los bienes hereditarios, al estilo de lo que acontece en un proceso de particin. De lo que se desprende que esta accin tiene un doble propsito, ya que por una parte persigue el reconocimiento judicial del carcter de heredero y por otra, que los falsos herederos sean condenados a la entrega o restitucin de las cosas que componen la herencia. Caractersticas: 1. Es una accin real; emana del derecho real de herencia, y participa de este carcter. No se ejerce, en contra con quien el demandante tenga un vnculo jurdico previo, sino que se entabla en contra de cualquiera que ocupe la herencia el carcter de heredero. 2. En doctrina se discute si esta accin es mueble o inmueble. 3. Es una accin divisible: es divisible que en la medida que puede ser deducida por separado por cada uno de los herederos que no est en posesin de la herencia en contra de los que se
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encuentren ocupndola. No es condicin que todos los herederos la ejerzan conjuntamente, ni que la ejerzan en contra de todos los que estn poseyndola. 4. Es una accin renunciable: Esta accin mira solamente al inters del heredero que no est en posesin de la herencia y su renuncia no est prohibida por la ley, por lo que el heredero, siendo plenamente capa, puede renunciar a ella. 5. Es una accin Transferible: esta accin puede ser transferida, tanto a ttulo gratuito como a ttulo oneroso. 6. Es una accin Transmisible: el heredero que fallece sin haber intentado esta accin, la transmite por causa de muerte a sus herederos. 7. Es una accin Prescriptible: esta materia est regulada en el artculo 704, 1269 y 1215 N 1, as el artculo 1269 indica que "el derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del Artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos". Por su parte el artculo 704, seala que "al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin administrativa se haya otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o resolucin; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado". Y finalmente la regla 1 del artculo 2512 dispone que el derecho de herencia se adquiere "por la prescripcin extraordinaria de 10 aos". De lo anterior se concluye que existen dos plazos distintos para la prescripcin de esta accin, de 10 y 5 aos. Titulares de la accin Esta accin corresponde al que probare un derecho en la herencia (art. 1264). Quedan comprendidos como titulares de esta accin slo los que tengan la calidad de herederos, ya sean universales o de cuota, testamentarios o abintestatos, incluso corresponde al heredero que haya sucedido por derecho de representacin, transmisin, acrecimiento sustitucin. Tambin gozan de esta accin de peticin de herencia los cesionarios de un derecho real de herencia, puesto que, como ya se ha dicho, esta accin queda incluida en la cesin, ya que el que cede sus derechos, transfiere todo el beneficio econmico que ellos significan, y dentro de ello va incorporada la accin de peticin de herencia. Sujeto pasivo de la accin Esta accin se intenta contra el que "ocupe la herencia en calidad de heredero"; es decir, en contra del que se dice heredero, y no lo es o no lo es completamente. Est en esta condicin todo el que controvierta el ttulo de heredero del actor, invocando que l es el verdadero heredero del causante en todo o parte. Tambin lo est quien ha obtenido la posesin efectiva de la herencia no siendo en verdad heredero o sindolo slo en una parte; el que ocupa toda la herencia considerndose heredero, aunque no tenga la posesin efectiva de

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la herencia, en circunstancias que slo es heredero en una parte, y el que posee slo una cuota de la herencia en circunstancias que no tiene derecho a ninguna parte de ella. Efectos La sentencia que acoge la accin de peticin de herencia produce una serie de consecuencias entre las partes del litigio, principalmente en lo que guarda relacin con el reconocimiento del carcter de heredero del actor, con la restitucin de las cosas objeto de la demanda y con las prestaciones mutuas que recprocamente se deben. a) Efectos entre las partes El efecto fundamental entre las partes ser la obligacin del demandado vencido de restituir la totalidad de bienes que comporten la universalidad jurdica," esto es todas las cosas "hereditarias, sean ellas corporales, incorporales, muebles o inmuebles, sea que el causante las posea en dominio, en usufructo o a cualquier otro ttulo, incluso como mero tenedor. Tambin debe restituir los aumentos que estas cosas han experimentado estando en manos del poseedor Pueden a este respecto plantearse problemas en relacin a los frutos, las mejoras, los deterioros y enajenaciones que las cosas hayan podido experimentar mientras estuvieron en poder del poseedor vencido. 1. Restitucin de los frutos. Deber distinguirse entre poseedor de buena y de mala fe (conocimiento que el demandado tuvo de que ocupaba una herencia que no le perteneca) El poseedor de buena fe no est obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda (artculo 907 inciso 3). El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no slo los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana diligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder (artculo 907 inciso 1). El "poseedor de buena fe es considerado poseedor de mala fe a partir de la contestacin de la demanda o ms precisamente, si ella no se contesta a partir de la extincin del termino de emplazamiento. La restitucin de los frutos es siempre liquida, lo cual significa que slo restituye los frutos con deduccin de los gastos o costos que se han invertido para producirlos artculo 907 inciso final; y si los frutos no existen, se deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin (artculo 907 inciso 2). 2. Mejoras. En cuanto a las necesarias, la ley establece que ellas deben abonarse al poseedor vencido, en razn de que tienen por objeto la conservacin de la cosa (artculo 908). Respecto a las mejoras tiles, el poseedor vencido de buena te tiene derecho asimismo a que se le abonen si fueron hechas antes de la contestacin de la demanda, entendindose como tales
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aquellas que sin ser necesarias para la conservacin de la cosa aumentaron su valor venal (comercial). En lo tocante a las hechas despus de contestada la demanda o extinguido el termino de emplazamiento, el poseedor de buena fe tiene derecho a que el heredero del vencedor le pague lo que las obras valgan al tiempo de la restitucin, o le pague de lo que en razn de dichas mejoras valiere ms la cosa al tiempo de la restitucin (articulo 909). El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles, pudiendo llevarse los materiales de dichas mejoras si pueden ellos separarse sin detrimento de la cosa, y siempre que, en este caso, el heredero rehse pagarle lo que valgan dichos materiales despus de separados (articulo 910). En cuanto a las mejoras voluptuarias -aquellas que slo consisten en objetos de lujo y recreo y que no aumentan el valor venal de la cosa o slo lo aumentan en una porcin insignificante-, el heredero no est obligado a pagarlas ni al poseedor de buena ni de mala fe, teniendo ste slo el derecho a retirar los materiales si ellos pueden separarse de la cosa sin detrimento y siempre que en tal evento, el heredero no quiera pagar el precio de los materiales una vez separados (artculo 911). 3. Deterioros sufridos por las cosas. En esta materia hay reglas especiales. La ley distingue entre poseedor de buena fe y de mala fe (artculo 1267 del Cdigo Civil). El primero (el que ocup la herencia ignorando que no era el verdadero heredero) no es responsable de los deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto se haya hecho ms rico. El poseedor de mala fe responde al heredero de todo deterioro que se haya producido en la cosa. Conviene precisar que en nuestro concepto, slo responder de los deterioros que provengan-de su dolo o culpa, pero no de aquellos que se han producido por caso fortuito o fuerza mayor, en cuyo supuesto no hay responsabilidad alguna, salvo si se prueba que el caso fortuito no habra ocurrido si la cosa hubiera estado en poder del heredero. 4. Enajenaciones de las cosas hereditarias. 4.1. Situaciones del poseedor de buena fe. Este no responde por las enajenaciones de las cosas hereditarias hechas durante el tiempo en que estaba en posesin,- segn seala el artculo 1267. 4.2. Situacin del poseedor de mala fe. A la inversa, el poseedor de mala fe responde por estas enajenaciones, debiendo restituir el "importe" de las mismas. b) Efectos respecto de los terceros adquirentes El Cdigo es claro al sealar que el heredero puede hacer uso tambin (adems) de la accin reivindicatoria siempre que las cosas enajenadas sean reivindicables (artculos 890, 891, 892 del Cdigo Civil), y que dichas cosas no hayan sido ganadas por prescripcin por los terceros. Como es obvio, aqullos podrn a su vez, ser poseedores regulares e irregulares, y ganar el dominio de que careca su tradente por los plazos establecidos en la ley (si son poseedores
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regulares, en el plazo de dos aos respecto de las cosas muebles y de cinco aos respecto de las inmuebles; y si son poseedores irregulares, en el plazo de diez aos respecto de unas y de otras). Nos parece obvio que si el heredero persigue el "impone de la enajenacin", con ello ratifica la transferencia y no podr iniciar accin reivindicatoria contra el tercero. De modo que el heredero podr usar, indistintamente. La accin que le confiere el artculo 1267 contra el poseedor de mala fe o contra el poseedor de buena fe que se haya aprovechado de la enajenacin, para recuperar el precio Puede tambin deducir accin reivindicatoria contra el tercer adquirente de buena o de mala fe siempre que no haya operado la prescripcin adquisitiva en su favor, a fin de recuperar la especie si ella es reivindicable An ms, si recurre a esa accin tiene una especie de "accin de residuo" para perseguir al poseedor de mala o de buena fe (en caso de que responda por haber obtenido provecho de la enajenacin) para que le complete lo que no pueda obtener del demandado de reivindicacin. Conviene precisar que el poseedor de buena fe que "no se hizo ms rico con la enajenacin" (porque don, por ejemplo; no responde de las enajenaciones que haya hecho, pero ello no significa que no pueda ser reivindicada la especie de manos del tercero. En suma, respecto de terceros, la ley permite deducir accin reivindicatoria en contra de ellos, sean de buena o de mala fe, pudiendo el heredero vencedor escoger si persigue una indemnizacin del falso heredero o si persigue la cosa de quien la posea. La ley ha puesto dos lmites a la accin reivindicatoria: que la cosa sea reivindicable y que ella no haya prescrito en favor del tercer adquirente. Ambos presupuestos resultan completamente intiles, ya que ellos se subentienden sin necesidad de un texto expreso.

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CAPTULO X: DE LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD Asignaciones Testamentarias Condicionales Concepto: Asignacin condicional es aquella que depende de una condicin, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo (art.1070). Asignaciones condicionales Para que estemos frente a una condicin, en primer lugar debe tratarse de un hecho futuro; no ser condicin si consiste en un hecho presente o pasado. Si siendo un hecho presente o pasado existe o ha existido, se mira como no escrita la condicin y por ende como pura y simple la asignacin. Si en cambio siendo un hecho presente o pasado no existe o no ha existido, no vale la disposicin, es decir, es nula. (art.1071). Ahora si el hecho se cumpli en vida del testador, habr que distinguir: - Si el testador supo que el hecho haba ocurrido, y el hecho es tal que admire repeticin, se presumir que el testador exige la repeticin. - Si en cambio el hecho es tal que no admite repeticin, o bien el testador no supo que se haba cumplido, simplemente se mirar la condicin como cumplida. (art.1072). Hay ciertas asignaciones condicionales que el legislador reglamenta en en cuanto a su validez, tales son: 1.- La condicin de no impugnar el testamento La condicin de no impugnar el testamento es vlida, pero no impide impugnarlo por defectos formales sin que por ello el asignatario caiga en la sancin de verse privado de la asignacin (art.1073). Esta condicin puede redactarse como suspensiva negativa (tendr la asignacin desde que no la impugne) o como resolutoria y positiva (si lo impugna se resolver su asignacin). 2.- La condicin de no contraer matrimonio o de permanecer en estado de viudedad (art.1074). Estas condiciones se tendrn por no escritas. En cierto casos estas asignaciones condicionales son vlidas cuando se establece la condicin de que el asignatario no contraiga matrimonio antes de los 18 aos o de una edad menor (art.1074). Tambin es eficaz la condicin de permanecer en estado de viudedad si el asignatario tiene algn hijo de anterior matrimonio al momento de deferrsele la asignacin (art.1075). Asimismo, es vlida la condicin de no casarse con determinada persona o de abrazar un estado o profesin cualquiera permitido por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio (art.1077).

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Por ltimo, hay que agregar que lo dicho no se opone a que se pueda legtimamente disponer la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda, dejndole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o habitacin o una pensin peridica (art.1076). Efectos de las asignaciones testamentarias condicionales: 1.- Bajo condicin suspensiva: La condicin es suspensiva cuando mientras no se cumple suspende el nacimiento de los derechos u obligaciones (art.1479 aplicable a las asignaciones por el art.1070). Hay que distinguir los efectos dependiendo del estado en que se encuentre la condicin suspensiva: 1.1 Pendiente: Estado pendiente la condicin suspensiva el asignatario no es propiamente hablando asignatario, no es comunero y por eso no puede pedir la particin (art.1319). El asignatario es slo titular de una mera expectativa, que lo faculta sin embargo para impetrar medidas conservativas. Si fallece en tal estado, nada transmite a sus herederos, pues slo se pueden transmitir derechos y obligaciones, ms no, meras expectativas (art.1078 y 1492). El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condicin (art 962), que es el momento de la delacin de su asignacin (art 956). 1.2 Cumplida: Cumplida opera con efecto retroactivo, esto significa que el asignatario se entiende tal desde la apertura de la sucesin (art.1483 a 1486). Sin perjuicio del efecto retroactivo de la condicin cumplida, el asignatario no puede exigir los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que se los haya expresamente dejado el testador (art.1488 y art 1078 inc. final en relacin con el art.1338 N1). 1.3 Fallida: La condicin falla cuando es, o se hace imposible (arts.1480 y 1481). Los efectos de la condicin fallida es que caducan las providencias conservativas decretadas y desaparece para siempre la mera expectativa. Sin embargo, si quien deba prestar la asignacin se vali de medios ilcitos para que no se cumpliera la condicin, se tendr por cumplida (art.1481). Esta ltima regla se suele aplicar como un principio general del derecho a otras materias y est inspirado en la idea de evitar el aprovechamiento del propio dolo, y se conoce como cumplimiento ficto o ficticio de la condicin. 2.- Bajo condicin resolutoria: Es aquella por cuyo cumplimiento se extinguen los derechos u obligaciones (art.1479, aplicable a las asignaciones por el art.1070). Tambin hay que distinguir los efectos dependiendo del estado en que se encuentre la condicin resolutoria:

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2.1 Pendiente: El asignatario es titular de los derechos y obligaciones como si fuera puro y simple, slo que existe una amenaza de perderlos. 2.2 Cumplida: El asignatario pierde la asignacin con efecto retroactivo y debe restituir lo que haba alcanzado a recibir por tal concepto (art.1467) pero no est obligado a devolver los frutos salvo que la ley o el testador hayan dispuesto lo contrario (art.1488). Si lo recibido haba alcanzado a ser enajenado, habr accin reivindicatoria contra los terceros adquirentes de derechos sobre las cosas slo si se acredita en ellos mala fe (tratndose de cosas muebles, se aplica el art.1490, tratndose de inmueble, si la mala fe se presume cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica, se aplica el art.1491, en este caso, en el testamento). 2.3 Fallida: Cuando falla la condicin la asignacin se consolida como pura y simple y las amenazas de perderla se esfuman. Asignaciones testamentarias a plazo El plazo es un hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o ejercicio de un derecho u obligacin (suspensivo) o la extincin de derechos u obligaciones (extintivo). El cdigo civil en su artculo 1080 dispone que las asignaciones pueden estar limitadas a plazos o das de que depende el goce actual o la extincin de un derecho y se sujetarn, entonces, a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen. Pero si adems el plazo envuelve la existencia de un usufructo, se aplica el ttulo IX del Libro II. El Cdigo llama en el prrafo 3 del ttulo IV del Libro III, asignaciones a da , y no a plazo, lo que es correcto pues se refiere no slo a las asignaciones a plazo sino tambin a asignaciones a da que tiene el valor de condiciones por llevar envuelta cierta dosis de incertidumbre. El da, en las asignaciones, puede ser cierto o incierto, atendiendo a si hay o no certeza de que va a llegar el da prefijado a la asignacin y determinado o indeterminado ateniendo a si se sabe o no cundo va a llegar el da (independientemente de si en el hecho va a llegar o no). Cruzando esta clasificaciones tenemos entonces que puede haber asignaciones a da cierto y determinado; cierto e indeterminado; incierto y determinado e incierto e indeterminado. Resumamos entonces que de acuerdo con el art.1080 se deben distinguir entre asignaciones a plazo y bajo condicin.

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Las asignaciones a o hasta da son a plazo, ya que por regla general no existe incertidumbre alguna, su carcter de cierto las diferencia de la condicin. En cambio, las asignaciones desde da llevan, por regla general, envuelta la incertidumbre de si realmente el da llegar. Existen algunas excepciones a lo anteriormente sealado pues, las asignaciones a da excepcionalmente (por contener algn grado de incertidumbre) pueden constituir una condicin; y las desde da, de forma excepcional, pueden ser un plazo. 1) Asignaciones desde tal da (plazo suspensivo): - Da cierto y determinado: Es propiamente hablando un plazo (inc.1 del art.1084); pero puede ser condicional, lo que ocurre si se le agrega la condicin de existir el asignatario en la fecha fijada (inc.2) - Da cierto pero indeterminado: Como la muerte de una persona. El Cdigo seala que es una condicin, pues el legislador exige que el asignatario exista al momento de la llegada del plazo y esa exigencia introduce una nota de incertidumbre (art.1085 inc.1). Sin embargo, si la asignacin es a favor de un establecimiento permanente, desaparece la incertidumbre y la asignacin tiene el carcter de plazo. (art.1085 inc.2). - Da incierto pero determinado: Esta es una asignacin condicional (art.1086). - Da incierto e indeterminado: Esta asignacin es tpicamente condicional (arts.1083 y 1086). Finalmente debemos sealar que si el plazo se cumple antes del fallecimiento del causante, de todos modos la asignacin slo se deber desde que se abra la sucesin. 2) Asignaciones hasta tal da (plazo extintivo): - Da cierto y determinado (art.1087 inc.1) Estas asignaciones constituyen un usufructo a favor del asignatario - Da cierto e indeterminado (art.1087 inc.1) Este tipo constituye tambin un usufructo a favor del asignatario. - Da incierto pero determinado (art.1088) Estas constituyen tambin un usufructo, pues pese a que hay incertidumbre, la muerte del asignatario necesariamente extinguir el usufructo. -Incierto e indeterminado (art.1083) Estas asignaciones constituyen una asignacin condicional. Asignaciones testamentarias modales propiamente tales Concepto: El art. 1089 seala que si se asigna algo a una persona para que o tenga por suyo con la obligacin de destinarlo a un fin especial como el de hacer ciertas obras o sujetarse a
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ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo por consiguiente no suspende la adquisicin de la cosa asignada. El modo es la carga que se le impone al que recibe una liberalidad. La carga modal puede afectar a cualquier clase de asignacin ya sea una herencia o un legado Los requisitos para suceder debern concurrir en el asignatario sin importar si concurren o no en el beneficiado con el modo, Caractersticas del modo 1. La carga modal es normalmente transmisible (salvo si es intuito personae). 2. El modo no suspende la adquisicin ni el goce de la asignacin. 3. Una asignacin modal puede adems estar sujeta a una condicin suspensiva, en cuyo caso la adquisicin de lo asignado quedar supeditada al cumplimiento de la condicin. O si es a plazo el goce quedar supeditado al cumplimiento del plazo. 4. Si la asignacin no es a condicin ni a plazo sino solamente modal, el asignatario modal adquiere al momento de la apertura de la sucesin (fallecimiento del causante). Derechos del beneficiario en el caso de que el asignatario modal no cumpla con la carga modal: a) Puede exigir la asignacin mediante ejecucin forzada. b) Puede demandar la resolucin de la asignacin modal. Reglas especiales en materia de resolucin de la asignacin modal 1.- Es necesario que en la asignacin modal se haya establecido por el testador en cuyo caso estamos hablando de la llamada clusula resolutoria, que es aquella en que se establece la obligacin de restituir la cosa asignada y los frutos en caso de no cumplirse con el modo (art.1090), lo que es una excepcin al principio de que al haber resolucin no se deben restituir los frutos percibidos (art.1488). La clusula resolutoria debe siempre estipularse pues no se presume. 2.- La accin resolutoria sigue las reglas generales de la prescripcin, por ende prescribe en 5 aos desde que la obligacin de cumplir la carga impuesta se hizo exigible. 3.- Los titulares de la accin son quienes tienen inters en la declaracin de la resolucin. Ellos no slo son los dems asignatarios sino tambin el beneficiado con el modo (art.1096). 4.- Resuelta la asignacin modal, se debe restituir lo asignado con los frutos y previo a ello otorgarse al beneficiado con el modo una suma proporcionada al objeto, el resto se considera como no dispuesto y por ende acrece al resto de la herencia a menos que el testador haya expresado otra cosa (art.1090 y 1096).

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Caractersticas del modo Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que haya de cumplirse el modo, lo determina el juez (art.1094). En caso de que sea fsica o moralmente imposible de cumplir, no valdr la disposicin (art.1093). En caso que fortuitamente o sin culpa del asignatario se haya hecho absolutamente imposible de cumplir con posterioridad a su establecimiento, subsistir la asignacin como pura y simple, esto es, sin el gravamen (art.1093). En caso que sin hecho o culpa del asignatario sea solamente imposible de cumplir en la forma especial prescrita por el testador, puede cumplirse por analoga, con aprobacin del juez con citacin de los interesados (art.1093). Si el modo va en beneficio exclusivo del propio asignatario modal, no impone obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria. LOS LEGADOS Las asignaciones a ttulo singular o legados, son aquellas en que el testador llama a sucederle en una o ms especies o cuerpos ciertos o tambin en cosas genricas (art.951 inc.3) Pueden legarse cosas corporales, derechos y acciones. Art. 1127. Pueden legarse no slo las cosas corporales, sino los derechos y acciones. Por el hecho de legarse el ttulo de un crdito, se entender que se lega el crdito. El legado de un crdito comprende el de los intereses devengados; pero no subsiste sino en la parte del crdito o de los intereses que no hubiere recibido el testador. No pueden legarse (art. 1105) Las cosas incomerciables, Las cosas comunes a todos los hombres y Los bienes pblicos. Tampoco pueden legarse las cosas destinadas al culto divino. Caractersticas 1. Los legatarios surgen necesariamente a partir de una disposicin testamentaria y suceden en bienes determinados. Pueden suceder por derecho de transmisin (art 957). 2. Los legatarios no son continuadores de la persona del causante ni tienen ms derechos que los que expresamente les confiera ni ms cargas que las que expresamente les impongan. 3. En el caso de los legados no existe la posesin legal, ni tampoco la posesin efectiva (que el art.688 y el 722 otorgan a los herederos).

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En cuanto a la posesin, contemplada en el art.700, slo se da respecto de los legados de especie pero no respecto a los legados de gnero, ya que la posesin material del artculo 700 se refiere a la tenencia de una cosa determinada y el legatario de gnero no es tenedor de una cosa determinada sino slo titular de un crdito. Cuando se adquiere el legado, y ste es de un inmueble, como es especie, el legatario adquiere el dominio de l desde la apertura de la sucesin o desde el cumplimiento de la condicin, por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte. 4. El legatario de especie adquiere el dominio de la especie legada al fallecimiento del causante o al cumplimiento de la condicin. Slo desde ese momento puede ejercer la accin reivindicatoria contra el o los obligados a entregar la posesin material y slo perder el dominio desde que un tercero lo adquiera por prescripcin adquisitiva. En cuanto a los frutos, slo le pertenecern desde que adquiri el dominio, esto es, desde la muerte del causante o, si el legado era condicional, desde el cumplimiento de la condicin (art.1338 N1). 5. El legatario de gnero, a su vez, al fallecimiento del causante o al cumplimiento de la condicin, slo adquiere un crdito. Las cosas legadas de esta forma slo se adquieren por tradicin que hace de ellas el o los obligados a cumplir el legado. Efectuada la tradicin, el crdito se materializar en una especie. Los legatarios de gnero pueden exigir la entrega y tradicin de las cosas legadas mediante la respectiva accin personal (ordinaria o ejecutiva, segn los casos). En cuanto a los frutos de las cosas legadas, los legatarios de gneros slo adquieren derechos sobre ellos desde que se les efecta la tradicin de las cosas legadas o desde que los herederos se colocan en mora de entregarlas (art.1338 N2). 6. No pueden legarse las cosas incomerciables (art.1105). Diferencias entre el legatario y el heredero 1. El heredero sucede siempre por causa de muerte. El legatario puede suceder por causa de muerte, en el legado de especie o cuerpo cierto, o por tradicin en los legados de gnero y de especie o cuerpo cierto. 2. Slo los herederos pueden solicitar la posesin efectiva, los legatarios no pueden hacerlo 3. El heredero como el legatario de especie o cuerpo cierto, como consecuencia de lo anterior, adquieren la posesin legal de la herencia desde el fallecimiento del causante o testador (art.722 inc.1) y los legados de gnero y de especie o cuerpo cierto, que se encomienda a un tercero transferir al legatario, slo se adquieren desde la tradicin.
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4. El heredero tiene un poder sobre una universalidad jurdica, el patrimonio del causante; en cambio el legatario slo tiene en el legado de especie o cuerpo cierto un bien determinado o en el legado de gnero un derecho contra los herederos. 5. El heredero puede ser legal o testamentario, en cambio el legatario slo puede ser testamentario. 6. La accin de peticin de herencia slo corresponde a los herederos y la accin de reforma de testamento slo puede ser entablada por los legitimarios, ninguna de estas acciones corresponden al legatario. 7. Los herederos representan a la persona del causante y le suceden en todas sus obligaciones y derechos transmisibles, Los legatarios no representan al causante, son acreedores testamentarios, y slo tienen responsabilidad subsidiaria en torno a las deudas hereditarias, adems de las cargas expresamente impuestas por el testador. Reglas especiales en los legados En caso de que el testador no haga una mencin clara en cuanto a la especie legada el cdigo seala las siguientes reglas: 1 Si se lega una especie indicando el lugar en que se encuentra (art.1111); 2 Si se lega una cosa fungible (art.1112); 3 Si se lega una especie de varias que se encuentran en el patrimonio del testador (art.1114); 4 Si se lega un gnero determinado por cantidad (art.1115); 5 Si se lega algo que el testador crea tener en varias cantidades y tena slo una o ninguna (art.1116). 6 Cuando se hace un legado dejando la eleccin de ella al criterio del obligado, del legatario o de un tercero (art.1117). En el caso de que se legue una cosa a varias personas, se forma una comunidad (art.1124). Si el testador no tena en la cosa legada ms que una parte, cuota o derecho, se presumir que no ha querido legar ms que esa parte, cuota o derecho (art.1110). Si se trataba de una cosa perteneciente al haber social en un cnyuge casado en sociedad conyugal, no se lega una cuota; en tal caso hay que esperar el resultado de la particin. Si en ella se adjudica la cosa legada a los herederos del cnyuge testador, se deber la cosa al legatario. De lo contrario se deber el legado por equivalencia (art.1743). Si se lega una especie gravada con prenda o hipoteca, el legatario podr ser perseguido en la especie por el acreedor prendario o hipotecario y verse eventualmente obligado a pagar la deuda con la especie prendada o hipotecada. En cuanto a las deudas, hay que distinguir: 1. Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario, deber soportar en definitiva la carga (art.1104).
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2. Si no hay voluntad del testador de gravar al legatario, habr que subdistinguir si el gravamen se constituy para garantizar una deuda del causante o de un tercero. En el caso de que sea para garantizar una deuda del causante, el legatario se subroga legalmente en la accin de acreedor para contra los herederos. En el segundo caso se subrogar legalmente (en la accin del acreedor en contra del tercero. 3. En cuanto al legado con clusula de no enajenar, est contenido en el artculo 1126 el cual le reconoce validez a esta clusula cuando en ella est comprometido el derecho de algn tercero. Otros Tipos de legados 1. Legado de cosa ajena. Se trata del legado que recae sobre cosa que no pertenece al testador ni a la persona a quien se ha impuesto la obligacin de pagarlo. Este legado es nulo, salvo si aparece en el testamento que el testador estaba consciente de estar legando una cosa ajena o si es a favor de un ascendiente o descendiente legtimo o cnyuge. En estos casos se entiende impuesta al o los herederos o al asignatario gravado la obligacin de adquirirla (art.1106 y 1107, en relacin con arts.1108 y 1109). 2. Legado de crdito Segn el art.1127 se entiende que legado un crdito se lega el ttulo y los intereses devengados. 3. Legado de condonacin. Es una remisin hecha en el testamento, es decir el perdn de una deuda por parte del causante. Si no se determina el monto, se entender que la condonacin comprendera las deudas existentes a la fecha del testamento. Ahora si el testador, con posterioridad al otorgamiento del testamento, demanda al deudor el pago de la deuda o acepta el pago que el deudor le ofrece, el legado de condonacin se enciende revocado. 4. Legado de confesin de deuda. Son deudas confesadas en el testamento. Si hay un principio de prueba por escrito, se estar frente a una deuda hereditaria confesada, si no lo hay ser, propiamente, un legado, imputable a la parte de libre disposicin del causante y gravada con impuesto de herencia y asignaciones (arts.1133 y 1062). 5. Legado hecho a un acreedor No se entiende que sea a cuenta de la deuda, a menos que se exprese as o a menos que aparezca claramente la intencin del testador de pagar la obligacin con el legado (art.1131). 6. Legado de pensiones alimenticias (art.1134). Son alimentos voluntarios.
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Si no se determina la forma y cuanta de los alimentos legados, se debern en la forma en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; a falta de esta determinacin, se reglarn tomando en cuenta las necesidades del legatario, sus relaciones con el testador y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el causante haya podido disponer libremente. Los legados se pagan con cargo a la parte de libre disposicin, la que ser mayor o menor dependiendo si existen asignatarios forzosos y cuarta de mejoras. Pago de los legados: se pagan siempre en la parte de libre disposicin del causante que segn los casos ser la totalidad del acervo partible, o la mitad de libre disposicin o la cuarta de libre disposicin. Causales de extincin del legado: 1. Por destruccin de la cosa legada (art.1135 inc.1). 2. Por revocacin del testamento. 3. Por la enajenacin de la especie legada (artculo1135 inc.2) El legado en este supuesto no revivir, aunque la enajenacin haya sido nula y las cosas legadas vuelvan al poder del testador. En el fondo ello se debe a que opera una revocacin tcita del legado que no podr revivir por la ineficacia del acto del que ella se desprende. En este sentido, la enajenacin tendra efectos declarativos con relacin al legado. Pero obviamente se exige que la revocacin rena los requisitos del acto jurdico, es decir, si el testador estuviere demente y enajena revoca tcitamente- entonces, la nulidad del acto de enajenacin hace subsistir al legado. 4. Por alteracin sustancial de la cosa legada mueble. El art.1135 inc.4 seala que si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se entender que revoca el legado. 5. El legado de condonacin, si el testador cobra la deuda o acepta el pago (art.1129). 6. Los legados se extinguen tambin por la declaracin de nulidad. 7. En el legado de crdito, si se cobra la deuda o se acepta el pago (art.1125). PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS Planteamiento general Los herederos, como continuadores legales del causante deben asumir todas sus deudas, tanto las que haya dejado en vida, tanto las que se originen en el testamento. (Artculos 1097 y 2465). Las deudas se dividen a prorrata de la participacin en la herencia de cada heredero (artculo 1354) Principio 1511 y 1526. No se transmiten las obligaciones intransmisibles. A pesar de que la sucesin por causa de muerte no est contemplada en el 1567 como un modo de extinguir las obligaciones debiendo estarlo. El testador puede distribuir como quiera las deudas, pero sin lesionar las asignaciones forzosas. (Artculos 1358, 1192 y 1195).
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Excepciones a la divisin de las deudas a prorrata de la participacin en la herencia 1. Obligaciones indivisibles por naturaleza. Artculo 1526 n2 y 5. 2. Indivisibilidad legal o de pago. Artculo 1526 n 1, 3 y 4. 3. Situacin de los herederos fructuarios. Artculos 1356 y 1358. 4. Situacin del heredero fiduciario. Artculo 1372. 5. Caso en el cual hay varios inmuebles sujetos a una hipoteca. Artculo 1365. Obligaciones solidarias de que responda el causante se transmiten a sus herederos Regla general: artculos 1511 y 1324. Excepcin: artculo 1511 inciso 2. La solidaridad se transmite a los herederos, pero sin alterar el principio general de que cada heredero responde slo de la cuota que le correspondi en la herencia. Recordad que los acreedores hereditarios y los herederos gozan del beneficio de separacin y de inventario respectivamente. Responsabilidad de los legatarios Concurren excepcionalmente (subsidiariamente) al pago de las deudas hereditarias y testamentarias. Requisitos: 1. Debe haberse pagado el legado. Artculo 1363. 2. No deben existir bienes suficientes para pagar las deudas al momento de abrirse la sucesin. Artculos 1362, 1104 y 951. Pueden existir obligaciones que pesen directamente sobre el legatario cuando el causante lo ha dispuesto as. Cinco casos en que el legatario puede estar obligado a responder 1. Pago de las legtimas y mejoras. 2. Pago de las deudas hereditarias. 3. Pago de los gravmenes reales. Hay que distinguir si el causante ha querido gravar al legatario con tales gravmenes o no. Artculo 1366. 4. Pago de los legados. Artculo 1354 (sublegados) 5. Prelacin de la responsabilidad. Artculo 1363.

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CAPTULO XI: OTRAS CLASES DE TESTAMENTOS TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES Concepto: Son aquellos en que pueden omitirse ciertas formalidades legales por consideracin a circunstancias especiales determinadas por el legislador. Son testamentos menos solemnes, el testamento verbal, el militar, y el martimo (Arts.1008 y 1030). a.- Verbal b.- Martimo c.- Militar

Tipos de testamentos privilegiados

Caractersticas comunes 1.- Son solemnes 2.- Se otorgan en caso de peligro inminente para la vida del Testador; Si el Testador sobrevive al peligro caduca el Testamento, pues estn sujetos a un plazo especial de caducidad dentro del cual deben levantarse, conforme a las solemnidades legales, y de sobrevivencia del testador. 3. La habilidad que se exige a los testigos es menor (art.1031), bastando la habilidad putativa. Se reducen las inhabilidades. Las que se encuentran contenidas en las siguientes normas: Art. 1031. En los testamentos privilegiados podr servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho aos, que vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el nmero 8. del artculo 1012. Se requerir adems para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir. Bastar la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artculo 1013. Art. 1032. En los testamentos privilegiados el testador declarar expresamente que su intencin es testar: las personas cuya presencia es necesaria sern unas mismas desde el principio hasta el fin; y el acto ser continuo, o slo interrumpido en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere. No sern necesarias otras solemnidades que stas, y las que en los artculos siguientes se expresan. 4. Las solemnidades en el otorgamiento son menores (art.1032), en todo caso siempre el testador debe expresar que su intencin ha sido testar y el acto ser continuo e ininterrumpido en presencia de las mismas personas.

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El Testamento Verbal Concepto: Segn el prof. Elorriaga el testamento privilegiado que otorga el testador de viva voz ante tres testigos de manera que todos lo vean, oigan y entiendan, en la medida que un caso de peligro inminente de la vida del testador impida otorgar testamento solemne. (arts.1033 a 1035). El elemento esencial es el peligro inminente para la vida del testador. Formalidades al momento de otorgarse a) Se exige la concurrencia de tres testigos (art.1033). b) El testador debe efectuar a viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias (art.1034). Formalidades al colocarse por escrito El testamento verbal debe ponerse por escrito dentro de 30 das, por lo que caducar si pasan 30 das desde que se otorg sin que haya fallecido el testador o si habiendo fallecido el testador no se pone por escrito con las solemnidades legales dentro de los 30 das siguientes a la muerte (art.1036). Se trata entonces de un plazo fatal. En estos 30 das deben realizarse los siguientes actos: El examen de los testigos: A peticin de cualquier interesado, el juez competente (del lugar donde se otorg el testamento) cita a los interesados al acto de examen de los testigos. El juez procede a tomar declaracin jurada a los testigos instrumentales y a toda persona cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos, sobre los puntos referidos en los arts.1037 y 1038. Es decir, sobre la individualizacin del testador y circunstancias que hicieron creer que se hallaba en peligro inminente; individualizacin de los testigos; lugar, da, mes y ao de otorgamiento del testamento. A continuacin, los testigos instrumentales deponen sobre si el testador pareca estar en su sano juicio, si acaso manifest que su intencin era testar y cules fueron sus declaraciones y disposiciones testamentarias. Resolucin judicial y protocolizacin (art.1039): La informacin obtenida ser remitida al Juez del ltimo domicilio (si no lo fuere el que recibi la informacin) y ste, si encontrare que se han observado las solemnidades y que de la informacin aparece claramente la ltima voluntad del testador, fallar que segn dicha informacin el testador ha hecho tales y tales declaraciones y disposiciones (las especificar) y ordenar tenerlas como testamento del difunto y ordenar protocolizar como tal dicho decreto. No puede deducirse oposicin que se ponga por escrito el testamento verbal, pero quedan a salvo las acciones de nulidad que pueden hacerse valer en su contra (art.1040).

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Caducidad del Testamento: Cuando el Testado fallece despus de los 30 das siguientes a su otorgamiento. Si falleci antes de ese plazo y que no se alcanza a poner por escrito el Testamento dentro de los 30 das siguientes a su muerte se produce la Caducidad, artculo 1036 del C.C. El Testamento Verbal debe ponerse por escrito: se debe solicitar en un Trmite de Jurisdiccin no Contenciosa o Voluntaria llamado poner por escrito el Testamento, de modo que el Juez de la jurisdiccin de otorgamiento del Testamento tome Declaraciones Juradas a los Testigos Instrumentales y a todos quienes su testimonio pareciere conducente al esclarecimiento de ciertos puntos, indicados en el artculo 1037del CC. El cual indica: Para poner el testamento verbal por escrito, el juez de letras del territorio jurisdiccional en que se hubiere otorgado, a instancia de cualquiera persona que pueda tener inters en la sucesin, y con citacin de los dems interesados residentes en la misma jurisdiccin, tomar declaraciones juradas a los individuos que lo presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes: 1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nacin a que perteneca, su edad, y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente; 2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran; 3. El lugar, da, mes y ao del otorgamiento. Mientras que los Testigos Instrumentales o del Testamento deben declarar acerca: 1. Que el Testador se hallaba en su sano juicio. 2. Que manifest la declaracin de testar ante ellos. 3. Las Declaraciones y Disposiciones Testamentarias. Esta situacin se encuentra en el artculo 1038 CC que seala: Los testigos instrumentales depondrn sobre los puntos siguientes: 1. Si el testador apareca estar en su sano juicio; 2. Si manifest la intencin de testar ante ellos; 3. Sus declaraciones y disposiciones testamentarias. El juez competente para conocer de estos asuntos es el del ltimo domicilio del Testador el artculo 1039 indica: La informacin de que hablan los artculos precedentes, ser remitida al juez de letras del ltimo domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la informacin; y el juez, si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la informacin aparece claramente la
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ltima voluntad del testador, fallar que segn dicha informacin, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes (expresndolas); y mandar que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y que se protocolice como tal su decreto. No se mirarn como declaraciones o disposiciones testamentarias sino aquellas en que los testigos que asistieron por va de solemnidad estuvieren conformes. El Testamento Militar (arts.1041 a 1047) Concepto: Es aquel que se otorga en tiempos de guerra por los militares y dems individuos empleados en un cuerpo de tropa de la Repblica y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo. Las personas que pueden testar militarmente son las referidas en el art.1041. Clases de testamento militar El testamento militar puede otorgarse como abierto (arts.1042 a 1045), cerrado (art.1047) o verbal (art.1046). El art.1044 se refiere a la caducidad de testamento militar abierto (lo que es aplicable tambin al cerrado); y el art.1046 se refiere a la caducidad del testamento militar verbal. Personas que pueden testar de esta forma 1. Los Militares. 2. Toda Persona empleada en un cuerpo o tropa. 3. Los Voluntarios (rehenes o prisioneros). 4. Las personas que acompaan y sirven a los anteriores. Ello se encuentra establecido en la siguiente norma del Cdigo Civil, que nos dice: Art. 1041. En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los dems individuos empleados en un cuerpo de tropas de la Repblica, y asimismo el de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van acompaando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, podr ser recibido por un capitn o por un oficial de grado superior al de capitn o por un intendente de ejrcito, comisario o auditor de guerra. Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podr ser recibido su testamento por el capelln, mdico o cirujano que le asista; y si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitn. El Testamento puede ser recibido por las siguientes personas: 1. Un Capitn. 2. Un Oficial de Grado superior 3. Un Intendente, Comisario o Auditor de Guerra. 4. Un Capelln, Mdico o Cirujano.
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No hay inconveniente para otorgar Testamento en forma Solemne o Verbal, segn lo dispuesto en los siguientes artculos: Art. 1042. El testamento ser firmado por el testador, si supiere y pudiere escribir, por el funcionario que lo ha recibido y por los testigos. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresar as en el testamento. Art. 1046. Cuando una persona que puede testar militarmente se hallare en inminente peligro, podr otorgar testamento verbal en la forma arriba prescrita; pero este testamento caducar por el hecho de sobrevivir el testador al peligro. La informacin de que hablan los artculos 1037 y 1038 ser evacuada lo ms pronto posible ante el auditor de guerra o la persona que haga veces de tal. Para remitir la informacin al juez del ltimo domicilio se cumplir lo prescrito en el artculo precedente. Si se otorga Testamento Verbal este caduca si el Testador sobrevive al peligro. En el caso del Testamento Verbal la Informacin que debe rendirse para poner por escrito el Testamento ser ratificado lo ms pronto posible ante un Auditor de Guerra o una persona que haga las veces de tal y no hay plazo para mandrselo al juez del ltimo domicilio. A su vez, en el Testamento Militar tambin puede ser Testamento Solemne Abierto o Cerrado el cual tiene causal de Caducidad. En que caduca el Testamento Solemne Cerrado si el Testador sobrevive a los 90 das siguientes al momento en que ha cesado a su respecto la circunstancia que lo hicieron otorgar Testamento Militar; por ejemplo, lo mandaron a otra ubicacin que no estaba en peligro. En cuanto a la Caducidad se encuentra para el Testamento Militar Verbal y Solemne, ello se encuentra en la siguiente norma del Cdigo Civil, que nos dice: Art. 1044. Si el testador falleciere antes de expirar los noventa das subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a l las circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdr su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador sobreviviere a este plazo, caducar el testamento. En cuanto a las Solemnidades del Testamento Militar tanto Verbal como Solemne, ello se encuentra contenido en las siguientes normas del Cdigo Civil, que nos dicen respectivamente: Art. 1045. El testamento llevar al pie el Visto Bueno del jefe superior de la expedicin o del comandante de la plaza, si no hubiere sido otorgado ante el mismo jefe o comandante, y ser siempre rubricado al principio y fin de cada pgina por dicho jefe o comandante; el cual en
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seguida lo remitir con la posible brevedad y seguridad, al Ministro de Guerra, quien proceder como el de Relaciones Exteriores en el caso del artculo 1029. Art. 1047. Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado, debern observarse las solemnidades prescritas en el artculo 1023, actuando como ministro de fe cualquiera de las personas designadas al fin del inciso 1. del artculo 1041. La cartula ser visada como el testamento en el caso del artculo 1045; y para su remisin se proceder segn el mismo artculo. El Testamento Martimo (arts.1048 a 1055) Concepto: Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena (art.1048), por cualquiera que se halle a bordo del buque de guerra (art.1051). Clases de testamento martimo 1. Abierto (arts.1048 y ss.) que es el que caduca si el testador hubiere fallecido antes de desembarcar o antes de expirar los 90 das subsiguientes al desembarque (art.1052). 2. cerrado (art.1054) 3. verbal (art.1053) en caso de peligro inminente para la vida del testador aplicndose la regla del art.1046. Personas que pueden tetar de esta forma segn el artculo 1051 C.C. 1. La Oficialidad. 2. La Tripulacin. 3. Cualquiera otra persona a bordo de un buque chileno en alta mar. Caducidad del Testamento Martimo: el Testamento Martimo caduca si el Testador fallece despus de desembarcar o despus de los 30 das siguientes al desembarque, segn el artculo 1052 C.C. Las Formas de otorgar Testamento Martimo se encuentran reguladas de la siguiente forma: Art. 1053. En caso de peligro inminente podr otorgarse testamento verbal a bordo de un buque de guerra en alta mar, observndose lo prevenido en el artculo 1046; y el testamento caducar si el testador sobrevive al peligro. La informacin de que hablan los artculos 1037 y 1038 ser recibida por el comandante o su segundo, y para su remisin al juez de letras por conducto del Ministerio de Marina, se aplicar lo prevenido en el artculo 1046.

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Adems el Testador puede efectuarlo a travs de Testamento Solemne Cerrado cumpliendo las solemnidades generales y siguiendo otras reglas propias de este tipo Testamento; as lo dispone la siguiente norma del Cdigo Civil, que nos dice: Art. 1054. Si el que puede otorgar testamento martimo, prefiere hacerlo cerrado, se observarn las solemnidades prescritas en el artculo 1023, actuando como ministro de fe el comandante de la nave o su segundo. Se observar adems lo dispuesto en el artculo 1049, y se remitir copia de la cartula al Ministerio de Marina para que se protocolice, como el testamento segn el artculo 1050. En los buques mercantes que naveguen bajo bandera chilena, se puede testar por el Capitn de la Nave, o el Segundo de Abordo y/o el Piloto y ante Tres Testigos. En todos los Testamentos Militares y Martimos el Comandante de la Nave, de la Expedicin o de la Guarnicin debe remitir al Juez del ltimo domicilio del Causante o Testador tan pronto sea posible, este vivo o muerto del Testador. TESTAMENTO OTORGADO EN UN PAS EXTRANJERO Nuestro ordenamiento jurdico, contempla la posibilidad de que un chileno o un extranjero domiciliado en Chile otorgue testamento en pas extranjero sujetndose a las leyes del pas en que se extiende o de conformidad las leyes patrias Testamentos otorgados en conformidad a la ley extranjera La posibilidad de que se acepte la validez de un testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera es posible solamente si este es escrito y solemne, lo que se desprende del artculo 1027 del C.C., que nos indica valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria , no sealando sin embargo las solemnidades a las que debe sujetarse, pues ello es de competencia exclusiva de la ley extranjera, pero no tendr valor en nuestro pas un testamento que carezca de toda solemnidad. De lo sealado se desprende que en Chile el testamento olgrafo, esto es, aquel escrito por el testador, no tiene valor, pero otorgado en el extranjero es perfectamente vlido, porque la escrituracin importa una solemnidad, y si la legislacin bajo cuyo imperio se otorg le da valor, tambin lo tendr entre nosotros. As se ha reconocido en fallo de la Corte Suprema de enero de 1927 referido a un testamento otorgado y protocolizado en Francia. Testamentos otorgados en pas extranjero en conformidad a las leyes chilenas Este tipo de testamento slo puede ser otorgado por nacionales (chilenos) y por extranjeros que tengan domicilio en Chile. Se trata de testamentos solemnes que se otorgan ante autoridades diplomticas chilenas.
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Estn habilitados para esta funcin los Ministros Plenipotenciarios (Embajadores), los Encargados de Negocios, los Secretarios de Legacin (de la Embajada) que tengan ttulo de tal expedido por el Presidente de la Repblica (nombramiento oficial) y los Cnsules que tengan patente de tal. La ley expresamente descarta a los Vicecnsules. De modo que slo puede otorgarse testamento ante los funcionarios que el Cdigo Civil autoriza para estos efectos. Adems nuestro Cdigo exige el cumplimiento de los siguientes pasos (art. 1028 y 1029): 1. Los testigos deben ser chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento. 2. El instrumento debe llevar el sello de la Legacin o Consulado. 3. El testamento otorgado de esta forma y que no haya sido otorgado ante un jefe de Legacin llevar el Visto Bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la cartula: el testamento abierto ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada pgina. 4. El jefe de Legacin remitir en seguida una copia del testamento abierto, o de la cartula del cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su vez abonando la firma del jefe de Legacin, remitir dicha copia al juez del ltimo domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. 5. No conocindose al testador ningn domicilio en Chile, ser remitido el testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporacin en los protocolos de la escribana que el mismo juez designe. Para la ejecucin del testamento cerrado ser necesario practicar las diligencias de que trata el artculo 1025 del C.C. Si a estas diligencias no pudiere comparecer la autoridad ante quien se otorg, lo que puede resultar frecuente, su firma ser abonada en la forma dispuesta en el inciso final del artculo precitado.

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CAPTULO XII: LAS DONACIONES A. CLASES DE DONACIONES Como se consignaba precedentemente, en la legislacin chilena coexisten dos tipos de "donaciones". Las donaciones "irrevocables entre vivos que, como su nombre lo indica, son esencialmente irrevocables, constituyen un contrato y producen plenos efectos en vida de las partes. Las donaciones revocables, que, a la inversa, pueden dejarse sin efecto por el donante (revocarse), constituyen un testamento, y slo surtirn plenos electos una vez que el donante haya fallecido (sin perjuicio de efectos parciales que se producen en vida del donante). Se trata, en consecuencia, de cosas diametralmente distintas, que no tienen otro parentesco que conformar actos gratuitos, vale decir, tienen por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen (artculo 1440). Lo sustancial, entonces, sigue siendo que mientras las donaciones irrevocables son contratos y, como consecuencia de ello, actos jurdicos bilaterales que se perfeccionan por el concurso real de voluntades del donante y el donatario, las donaciones revocables son actos jurdicos unilaterales que se perfeccionan por la voluntad del donante. B. CONCEPTO DE DONACIONES REVOCABLES El prrafo 7 del Ttulo IV del Libro III del Cdigo Civil no da un concepto completo y claro de las donaciones revocables. El artculo 1136 se limita a decir: "Donacin revocable es aquella que el donante puede revocar a su arbitrio. Donacin por causa de muerte es lo mismo que donacin revocable; y donacin entre vivos, lo mismo que donacin irrevocable". Las donaciones revocables, a nuestro entender, son actos testamentarios relacionados con uno o ms asignatarios a titulo universal o singular, llamados a producir plenos efectos a la muerte del causante y pudiendo generar efectos secundarios en el tiempo intermedio (entre su otorgamiento y la muerte del donante). Decimos que se trata de actos testamentarios, porque la ley asimila la donacin revocable al testamento (debiendo ella otorgarse con las mismas solemnidades del testamento), porque el objeto de la donacin permanece en el patrimonio del donante y slo se trasmite al donatario cuando aqul muere, porque el donante conserva la facultad de revocarla y porque la donacin slo se confirma por la muerte del donante (que es la manera de asegurar que pueda revocarse la donacin mientras el testador vive). C. CARACTERSTICAS Del concepto que hemos expuesto pueden desprenderse varias caractersticas de las donaciones revocables: 1. Se trata de actos testamentarios. Ello implica que las donaciones revocables deben reunir las mismas solemnidades que el testamento.
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2. Las donaciones revocables a la inversa de lo que sucede con las donaciones irrevocables o entre vivos, pueden referirse a una cosa especfica o genrica (legados) o a todos los bienes del donante o a una cuota de ellos (institucin de heredero). 3. Las donaciones revocables producen plenos efectos al momento del fallecimiento del donante. Por lo mismo, puede el donante dejarlas sin efecto por su sola voluntad, sin necesidad de justificacin alguna. Las donaciones revocables pueden producir efectos en vida del donante y es aqu, probablemente, en donde reside la importancia y originalidad de esta institucin. En nuestra opinin, hay dos efectos propios y particulares de las donaciones revocables que se apartan de las dems instituciones afines: - Si la donacin revocable es de cosa singular, seguida de la tradicin de la cosa donada, confiere al donatario los derechos y obligaciones de usufructuario (artculo 1140). Por lo mismo, el donatario, a quien se ha entregado la cosa donada revocablemente, entra al goce pleno de ella en los trminos de que tratan los artculos 764 y siguientes del Cdigo Civil. Este usufructo tiene, adems, una particularidad especial, ya que l no obliga a rendir caucin de restitucin y conservacin de la cosa, a menos que as lo imponga el donante (artculo 1140 inciso 2). - Tal como hemos explicado precedentemente, creemos que las donaciones revocables, cuando se hacen a ttulo de legtima o mejora, transfieren el dominio de las cosas donadas. 4. "Las donaciones revocables se confirman y dan la propiedad del objeto donado, por el mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado y sin que haya sobrevenido en el donatario alguna causa de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una herencia o legado..." As lo dispone expresamente el articulo 1144 del Cdigo Civil. 5. Por ltimo, digamos que este tipo de donaciones esta sujeto a caducar por el solo hecho de que el donatario muera antes que el donante. D. REQUISITOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES Podramos distinguir entre tres tipos diversos de donaciones: 1. Donaciones revocables propiamente tales. Ya hemos dicho que ellas se sujetan a las reglas del artculo 1000, de modo que deben cumplir con las mismas solemnidades del testamento. As lo seala expresamente el articulo 1139. 2. Pueden las donaciones revocables tomar la forma de donaciones irrevocables o entre vivos. Ntese que en este caso, no se requieren las exigencias del testamento, sino del contrato de donacin. En consecuencia, no ser donacin un acto unilateral sino bilateral, ya que para su perfeccionamiento debern concurrir las voluntades del donante y del donatario. La regla general est contenida en el inciso 1 del artculo 1137: "No valdr como donacin revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o aquella a que

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la ley da expresamente este carcter". Esta regla general est complementada por el inciso 2 del mismo artculo, que establece: "Si el otorgamiento de una donacin se hiciere con las solemnidades de las entre vivos, y el donante en el instrumento reservare la facultad de revocarla, ser necesario, para que subsista despus de la muerte del donante, que este haya confirmado expresamente en un acto testamentario, salvo que la donacin sea del uno de los cnyuges al otro". Puede, por consiguiente, otorgarse una donacin revocable bajo la forma de una donacin irrevocable o entre vivos (sin solemnidades propias del testamento). Pero, para que esa donacin sea revocable, debe el donante reservarse en el mismo instrumento la facultad de revocada por su sola voluntad. 3. Donaciones entre cnyuges. Estas donaciones tienen un estatuto especial. Varios factores influyen en ello. Desde luego, digamos que, dadas la proximidad e intimidad entre los cnyuges, el legislador cuida particularmente el inters de los terceros que contratan con el marido o con la mujer, evitando que ambos puedan confabularse en perjuicio de aquellos. Por otro lado, la mujer ha sido siempre objeto de proteccin y amparo especial de parte de la ley, razn ms que suficiente para evitar que entre ellos puedan celebrarse actos jurdicos irremediables. Finalmente, la relacin conyugal impide que los actos que celebran ambos cnyuges respecto de sus bienes puedan alterar sus respectivos patrimonios. Las donaciones entre cnyuges pueden hacerse como donaciones revocables (actos testamentarios) o como donaciones irrevocables (contratos de donacin). Pero toda donacin entre cnyuges cualquiera que sea la forma que adopte, esencialmente revocable.

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CAPTULO XIII: LA PARTICIN DE BIENES I. GENERALIDADES Es necesario partir por entender que esta tiene lugar cuando nos encontramos frente a un "estado de indivisin", el cual no se presenta en exclusivo en la sucesin por causa de muerte sino que adems en una serie de situaciones jurdicas. Se est en presencia de un estado de indivisin cuando tienen derecho de cuota sobre una misma cosa dos o ms personas, siendo fundamental para su existencia que los derechos de sus titulares sean de anloga naturaleza La concurrencia de varios herederos producir al fallecimiento del causante un estado de indivisin respecto de los bienes que comprenden la masa hereditaria. A travs de la particin se pretende poner fin dicho estado, al asignarle a cada heredero los bienes que le correspondan segn sea su derecho. Existe una indivisin a titulo singular y a ttulo universal, clasificacin que se desprende del artculo 1317. Cuando la indivisin recae sobre una cosa singular corresponde a una copropiedad, y si recae sobre una universalidad, la llamaremos comunidad. Es importante tener presente que segn el criterio de nuestro Cdigo Civil, la indivisin es vista como un simple "estado de transicin hacia el dominio individual", y al decir de algunos profesores se trata de un estado que el propio Andrs Bello no miraba con buenos ojos, en el sentido que justamente debe ser mantenido slo por un breve lapso, el necesario para que se produzca la correcta asignacin de los bienes segn corresponda a los derechos cuotativos de cada comunero. Mientras dura la indivisin cada heredero tiene un derecho de cuota sobre los bienes indivisos, este derecho no se radica en bienes determinados, sino que sobre la totalidad de la masa hereditaria, as luego de la particin esa cuota ideal y abstracta se radicar en bienes determinados. Un fallo de la Corte suprema define la particin de bienes como: "un conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la liquidacin y distribucin entre los copartcipes del caudal posedo proindiviso en partes o lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de ellos". Hay que considerar que la reglamentacin que seala el Cdigo Civil respecto a la particin de bienes, comprendida en el Ttulo X del Libro III, artculo 1317 y siguientes, no se aplica exclusivamente a la particin de bienes hereditarios como podra pensarse por la ubicacin de esta reglas, sino que estas son de aplicacin general, y tendrn lugar en la divisin de toda comunidad, como por ejemplo en la liquidacin de la sociedad conyugal, en la liquidacin de las sociedades civiles., etc.

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II. LA ACCIN DE PARTICIN. Al decir del profesor Somarriva resulta ms propio hablar de el derecho a pedir la particin, ya que esta no siempre se lleva a cabo con la intervencin de la justicia, de todas formas nos referiremos a este derecho como accin de particin. Esta accin est comprendida en el artculo 1317, el cual seala: "Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario." Se define esta accin como aquella que compete a los coasignatarios para solicitar que se ponga trmino al estado de indivisin. 1. Caractersticas: a.) Es una accin personal, esto quiere decir que debe ser entablada en contra de todos y cada uno de los comuneros. En caso de que sea excluido alguno de los coasignatarios, esta ser inoponible al excluido. b) Es imprescriptible e irrenunciable; esto se desprende del artculo 1317: "podr siempre pedirse", estas caractersticas concurren en esta accin a pesar de su carcter esencialmente patrimonial.52 c) Su ejercicio es un derecho absoluto; esto se confirma por el artculo 1317 "la particin podr siempre pedirse", situacin que no impide que existan una serie de limitaciones a la facultad del comunero de solicitar la divisin de los bienes comunes. Su titular puede ejercerla sin consideracin a los fines que persigue, ni a los intereses que se hallen comprometidos, ni a los daos o perjuicios que puedan provocarse. Lo que es consecuencia de que nuestra ley estima que la indivisin es perjudicial y de que siempre debe preferirse la propiedad individual. d) La accin de particin no declara una situacin jurdica preexistente, sino que al decir de Somarriva: "produce una verdadera transformacin de la situacin jurdica anterior", ya que el derecho de cuota de los comuneros radicar en bienes determinados. e) La accin de particin tiene por objeto crear un nuevo estado jurdico sobre las cosas partibles: Lo que persigue esta accin es abrir un procedimiento especial para que se singularice un derecho que corresponda a dos o ms personas. Se trata de generar un nuevo estatuto jurdico, diferente de aquel a que estn sujetas las cosas indivisas. Lo que importa de esta accin es poner fin al estado de indivisin singularizando el derecho que corresponde a cada comunero. De forma tal que las cosas puedan ser adjudicadas a un comunero, o distintas cosas a diversos comuneros, o a un tercero.

Es por algunos profesores discutido el carcter de imprescriptible de esta accin aludiendo a que si puede existir prescripcin entre los comuneros, la cual se producira cuando uno de los comuneros se pretenda dueo nico y desconozca el condominio, esto sumado al transcurso del tiempo. Podra pensarse que en este caso no se estara sino confundiendo la prescripcin del derecho a pedir la particin, que es de carcter extinti- va, con la prescripcin adquisitiva de los bienes que forman parte de el todo hereditario. Pero esta observacin, a mi parecer, no puede ser sostenida firmemente, ya no hay que olvidar que el artculo 2517 seala que "Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho", as la accin de prescripcin prescribe por la prescripcin adquisitiva de los bienes que forman parte de la comunidad
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f) La accin de particin surge de un derecho adquirido, no de derechos eventuales o meras expectativas: La accin de particin supone la existencia de un derecho adquirido sobre las cosas comunes, por tanto quien detenta meras expectativas o un derecho eventual carece de esta accin. As el artculo 1319, dispone "si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condicin suspensiva, no tendr derecho para pedir la particin mientras penda la condicin." Este tipo de asignatario carece de todo derecho sobre la asignacin mientras pende la condicin, salvo de la facultad de impetrar medidas conservativas. 2. Situaciones que impiden el ejercicio de la accin de particin: a) El pacto de indivisin El artculo 1317 seala que: "la particin podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario" y, en su inciso segundo, seala que la indivisin no puede estipularse por ms de 5 aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto. En caso de que se estipule la indivisin por un plazo superior a los 5 aos, la sancin consistir en que el pacto obliga slo respecto de los primeros 5 aos, y luego de transcurridos estos cualquiera de los comuneros podr solicitar la particin, es decir el exceso de plazo les es inoponible. b) Los casos de indivisin forzada Esta excepcin se encuentra consagrada en el artculo 1317 inciso final en razn de que el legislador en ciertos casos, tomando en cuenta la naturaleza especial de ciertas comunidades prohbe su divisin, tal es el caso de: - Los lagos de dominio privado, que son aquellos no navegables por barcos de ms de cien toneladas, y que son de propiedad de los propietarios riberanos. - Las servidumbres. - La propiedad fiduciaria. - La medianera. - Edificios divididos por pisos y departamentos. - Pertenencias mineras. - Tumbas y mausoleos. - Indivisin de ciertos predios rsticos. - La indivisin del hogar obrero. 3. Quienes pueden entablar la accin de particin: a) Los comuneros, pueden pedir la particin los herederos cualquiera sea la categora que estos tengan, es decir sean ellos universales, de cuota, testamentarios, etc. A los legatarios no les corresponde el ejercicio de la accin de particin. b) Los herederos de los coasignatarios; tal derecho esta reconocido en el artculo 1321, que seala el hecho de que al fallecimiento de uno de varios coasignatarios, despus de habrsele deferido la asignacin, cualquiera de los herederos de este podr pedir la particin; pero

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formarn en ella una sola persona, y no podrn obrar sino todos juntos o por medio de un procurador comn. No es necesario que todos los herederos concurran a pedir la particin, podr hacerlo solo uno de ellos, pero durante la particin estos debern actuar conjuntamente o a travs de un procurador comn. c) El cesionario de los derechos de un coasignatario; el artculo 1320 le otorga este derecho, el que podr ser ejercido en los mismos trminos que el coasignatario de quien adquiri los derechos. Lo que sucede es que el cesionario de los derechos hereditarios pasa a ocupar el mismo lugar jurdico que el cedente, por lo que lo reemplaza en todos sus derechos y obligaciones referidas a los derechos cedidos. SITUACIN DEL ASIGNATARIO SUJETO A CONDICIN SUSPENSIVA. El artculo 1319 establece que: "si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condicin suspensiva, no tendr derecho para pedir la particin mientras penda la condicin". Somarriva considera lgica esta situacin ya que el asignatario condicional, mientras est pendiente la condicin solo tiene una expectativa de ser asignatario. Esto no obsta a que los dems asignatarios que no estn sujetos a una condicin suspensiva, puedan pedir la particin. SITUACIN DEL FIDEICOMISO. El artculo 1319 seala que: "si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observar lo prevenido en la propiedad fiduciaria", en la propiedad fiduciaria corresponde la accin de particin al propietario fiduciario y no al fideicomisario, ya que el derecho de ste est sujeto a condicin. Aqu hay que distinguir si todos los coasignatarios son propietarios fiduciarios, y en este caso ninguno tendr derecho a pedir la particin ya que la propiedad fiduciaria es un caso de indivisin forzada. A su vez, si por ejemplo slo uno de los coasignatarios es un propietario fiduciario y los otros no, la accin de particin le corresponde a este y no al fideicomisario. SITUACIN DE LOS ACREEDORES DE LOS HEREDEROS. Artculo 524 y 519 del Cdigo de Procedimiento Civil. El acreedor podr dirigir su accin sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin previa liquidacin, o bien exigir que, con intervencin suya, se liquide la comunidad. El artculo 519 autoriza a los dems comuneros a oponerse a la ejecucin haciendo valer sus derechos en la indivisin. Esto indica que el acreedor puede ejercer la accin de particin, pero segn el artculo 524 no podr hacerlo en los siguientes casos: si existe un motivo legal que impida la particin, o que en caso de realizarse esta, se produjere grave perjuicio. 4. Capacidad para ejercitar la accin de particin La regla general es que los incapaces para deducir la accin de particin deben hacerlo a travs de sus representantes legales o con la autorizacin de ellos.

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Tomando en consideracin que si bien la particin no implica una enajenacin, pero si significa una transformacin en la situacin jurdica de los comuneros, ya que se pasa de tener un derecho cuotativo a tener un derecho de propiedad respecto de bienes determinados, es que el Cdigo civil establece una limitacin para que los representantes legales soliciten la particin de los bienes del pupilo. El artculo 1322 dispone que: "los tutores y curadores, y en general quienes administran bienes ajenos por disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de los bienes races en que tengan inters sus pupilos ni las herencias, sin autorizacin judicial". SITUACIN DE LA MUJER CASADA BAJO EL RGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL El inciso 2 del artculo 1322 dispone que: "el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la particin de los bienes en que tenga parte la mujer; le bastar el consentimiento de su mujer, si esta fuere de mayor edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o de la justicia en subsidio". Esta disposicin es aplicada slo al caso de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal. El marido necesitar el consentimiento de su mujer para llevar a cabo la particin de aquellos bienes en que tenga parte su mujer, si no existe este consentimiento la sancin ser la rescisin de la particin. Requerir a su vez la autorizacin judicial en los siguientes casos: Cuando la mujer es menor de edad Cuando la mujer esta imposibilitada de prestar su consentimiento. Para que la mujer casada bajo sociedad conyugal pueda por si misma pedir la particin, requerir de la autorizacin del marido o de la justicia en subsidio, en caso de negativa o impedimento del marido. En el caso de la mujer casada bajo el rgimen de participacin en los gananciales, separacin de bienes; podr solicitar por s la accin de particin y el marido requerir de mandato especial para hacerlo en su representacin. 5. Formas de hacer la particin Se puede hacer de tres formas: a) PARTICIN REALIZADA POR EL TESTADOR El artculo 1318 seala que: "Si el difunto ha hecho la particin por acto entre vivos o por testamento, se pasar por ella en cuanto no fuere contraria a derecho". Segn esta disposicin el causante puede realizar la particin ya sea por acto entre vivos o a travs del testamento. Se seala, adems que slo se "pasar por ella"; es decir, ser considerada como vlida, en caso de que no sea contraria a derecho. En el caso de la particin que se efecta mediante el testamento, esto quiere decir, que el testador no puede contravenir las asignaciones forzosas, especialmente las legtimas, situacin que resulta del todo lgica. b) PARTICIN HECHA POR LOS COASIGNATARIOS DE COMN ACUERDO. El artculo 1325 seala que: "los indivisarios pueden efectuar la particin de comn acuerdo, no obstante que en ellos existan incapaces". Para esto se requiere el acuerdo unnime de todos los indivisarios.
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Antes de la reforma que se realiz a travs del artculo 645 del Cdigo Procedimiento Civil al artculo 1325 del Cdigo Civil, solo se admita esta forma de efectuar la particin en caso de que los todos los indivisarios fuesen capaces, posteriormente la Ley 10.271, de 1952 derog el artculo 645 del C.P.C. y modifico el artculo 1325 en el sentido de que se permitir tal situacin an existiendo incapaces entre los indivisarios. Para efectuar la particin de comn acuerdo se requiere de los siguientes requisitos: Que no hayan cuestiones previas que resolver. Que los interesados estn de comn acuerdo respecto de la forma como efectuar la particin; Que la tasacin de los bienes se haga de la misma forma que si procediera ante un partidor, y Que la particin se apruebe judicialmente en los mismos casos en que sera necesario dicha aprobacin si se procediera ante un partidor. C) PARTICIN QUE SE EFECTA MEDIANTE LA DESIGNACIN DE UN JUEZ ARBITRO, DENOMINADO JUEZ PARTIDOR Esta se realiza a travs de un juez rbitro de derecho denominado "Partidor", en este caso nos encontramos frente a un juicio particional. El artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala que la particin de bienes es materia de arbitraje forzoso.

En partidor es por regla general un rbitro de derecho

El partidor ser por regla general un rbitro de derecho, es decir, tramitar, dictar las sentencias y fallar de acuerdo con la ley. Sin embargo, si las partes son plenamente capaces, pueden convenir darle carcter de arbitrador o mixto, artculo 224 del C.O.T. No obstante, si alguno de los interesados es incapaz, las partes podrn darle carcter de mixto, previa autorizacin judicial. En todo caso aquel partidor nombrado por el causante o por el juez debe ser necesariamente un rbitro de derecho.

Requisitos para ser Juez partidor

Al efecto el artculo 1323 establece que para ser partidor se requiere: Ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesin. Tener la libre administracin de sus bienes. No podrn ser partidores los funcionarios del poder judicial, en razn de la prohibicin de ejercer la abogaca, por lo que no podrn desempear este encargo, con la sola excepcin de los defensores pblicos y procuradores del nmero, los siguientes funcionarios: 1. Jueces y ministros fiscales de los tribunales superiores de justicia. 2. Notarios. 3. Funcionarios auxiliares de la administracin de justicia.

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Son aplicables las causales de implicancia y recusacin.

El artculo 1323 en su inciso 2 seala que: "Son aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusacin que el Cdigo Orgnico de Tribunales establece para los jueces".

Nombramiento del Partidor.

El partidor puede ser nombrado por las siguientes personas, a las cuales les corresponder nombrar al partidor en orden decreciente, es decir, si no es nombrado por el causante le corresponde hacerlo a los coasignatarios, y si estos no lo hacen, corresponder a la Justicia ordinaria efectuar el nombramiento.

1. El causante: El artculo 1324 establece al efecto que el causante puede efectuar el

nombramiento ya sea por acto entre vivos, a travs del testamento. Tal y como seala este artculo el nombramiento que realiza el causante puede recaer incluso en un coasignatario, en el albacea, o en alguna persona comprendida en las causales de implicancia y recusacin establecidas en el Cdigo Orgnico de Tribunales, siempre que estas cumplan con los requisitos legales exigidos y sealados anteriormente. En sntesis, el causante podr designar como partidor a cualquier persona siempre y cuando cumpla con ser abogado y tener la libre disposicin de sus bienes, puede ser albacea, coasignatario, o una persona afecta a implicancia o recusacin.

2. Los coasignatarios de comn acuerdo: Para el caso en que el partidor no sea nombrado
por el causante, corresponder hacer el nombramiento a los coasignatarios, exigindose que este sea nombrado a travs de un acuerdo unnime el que deber constar por escrito.

3. La justicia Ordinaria: No habindose nombrado un partidor por el causante, y en el caso

que entre los coasignatarios no haya habido acuerdo, ser el juez el que a peticin de cualquiera de ellos, proceder a nombrar un partidor que rena los requisitos legales, es decir, que sea abogado y plenamente capaz., artculo 1325 inc. final. El artculo 646 del Cdigo de procedimiento Civil establece que en este nombramiento se proceder en la forma establecida para el nombramiento de peritos. El Juez citar a un comparendo para designar al partidor, se citar a todos los interesados para hacer la designacin, el hecho de solicitar al juez que cite a comparendo significa el ejercicio de la accin de particin. Si en el comparendo no hay acuerdo entre las partes para designar al partidor le corresponder al juez efectuar el nombramiento, este desacuerdo puede tener al carcter de real o presunto; ser real cuando las partes no estn de acuerdo en el nombramiento del partidor, y se presumir que no hay acuerdo cuando no concurren todos los interesados al comparendo. La designacin que hace el juez est sujeta a ciertas limitaciones: esta no podr recaer en las primeras dos personas propuestas por las partes; slo podr designar al partidor como arbitro de derecho, y

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el juez puede designar a "un solo partidor", salvo que las partes hayan convenido otra cosa, artculo 1325.

Aceptacin y juramento del partidor:

Una vez que ha sido nombrado el partidor, este queda en la libertad de aceptar o no el cargo, as lo seala el artculo 1326. Segn el artculo 1328 el partidor que acepta el cargo deber declararlo as y jurar desempearlo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible. Si el partidor jura desempear fielmente el cargo, pero no acepta expresamente, estamos en presencia de un vicio de carcter procesal, ya que se tratara de un caso de incompetencia del tribunal, as lo ha resuelto la jurisprudencia, para alegar la concurrencia de este vicio ser necesario formular el correspondiente vicio de nulidad o bien a travs de la interposicin de un recurso de casacin en la forma.

Responsabilidades del partidor.

a) El partidor en conformidad al artculo 1329 responde de culpa leve. b) En el caso de que incurra en prevaricacin, y si esta es declarada judicialmente, le sern impuestas las siguientes sanciones: - Las sanciones penales que correspondan, artculo 223 y 225 Cdigo Penal. - Indemnizacin de los perjuicios causados. - Se hace indigno para suceder al causante. c) Responsabilidades especiales: - Responsabilidades disciplinarias por los abusos o faltas cometidas en el desempeo de sus funciones. - Est obligado a formar el lote o hijuela para el pago de las deudas conocidas, artculo 1336 - Debe velar porque se renan los fondos necesarios, para pagar los impuestos a que de lugar la herencia, como tambin debe vela por que los comuneros efecten la correspondiente declaracin para efectos del impuesto sobre la renta.

Prohibicin de adquirir los bienes comprendidos en la particin

El artculo 1798 prohbe a los jueces, abogados, etc., adquirir los bienes en cuyo litigio han intervenido, an cuando la venta se haga en pblica subasta, es aplicable al partidor, as lo ha reconocido la jurisprudencia, por lo que el partidor no puede comprar los bienes comprendidos en la particin. Slo podra adquirirlos en caso de que el partidor sea un coasignatario, pero en este caso no se tratara de una adquisicin, sino que estamos en presencia de una adjudicacin.

Plazo para desempear el cargo

El artculo 1332 establece que: "la ley seala al partidor, para efectuar la particin el trmino de dos aos contados desde la aceptacin de su cargo". Se aplican las siguientes normas relativas a este plazo:
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- Si es el testador quien ha designado al partidor, este solo podr restringir este plazo, no puede ampliarlo. - Si lo han nombrado las partes, estas pueden ampliar o reducir el plazo a su arbitrio, ya que este es solo supletorio de su voluntad. - Si ha sido nombrado por el juez, este no puede ni ampliar ni reducir el plazo sin el acuerdo unnime de las partes.

Competencia del Partidor:

Esta tratada en los artculo 651, 653 y 654 del Cdigo de Procedimiento Civil, y 1330, 1331 del Cdigo Civil. Se puede decir que dentro de las normas que regulan la competencia del partidor existen tres tipos de asuntos que hay que distinguir como: a) Asuntos de que conoce en forma exclusiva el partidor. b) Asuntos que escapan de la jurisdiccin del partidor. c) Asuntos que pueden ser conocidos por el partidor o por la justicia ordinaria, segn sea el caso. Es la voluntad de las partes lo primero que determina la competencia del partidor, por lo que este solo conocer de aquellas cuestiones que los comuneros decidan someter a su conocimiento. La competencia del partidor se extiende slo entre los comuneros, por lo que en principio, conocer exclusivamente de aquellas cuestiones que se susciten entre ellos, con algunas excepciones, como el caso de los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer en los bienes comprendidos en la particin, en cuyo caso recurrirn al partidor o a la justicia ordinaria a su eleccin. Hay ciertas cuestiones que la ley expresamente encomienda su conocimiento al partidor, tal es el caso de: - Aquellas cuestiones relativas a la administracin de los bienes. - Cesacin del goce gratuito de alguno de los comuneros en alguna de las cosas comunes. El partidor tiene competencia para conocer de todas aquellas cuestiones que debiendo servir de base a la particin, la ley no las entrega expresamente a la justicia ordinaria, as lo seala el artculo651 del Cdigo de Procedimiento Civil. En virtud de los artculos 1330 y 1331 el partidor no puede en ningn caso conocer de las siguientes cuestiones, las cuales son competencia exclusiva de la justicia ordinaria: 1. Quines son los interesados en la particin. 2. Cules son los derechos que corresponden a cada cual en la sucesin. 3. Cules son los bienes comunes a partirse. El partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias, las cuales slo han sido entregadas a la justicia ordinaria.

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Hay ciertas cuestiones que pueden ser conocidas por el partidor o por la justicia ordinaria, estas son las siguientes: 1. Cuestiones sobre la formacin e impugnacin de inventarios y tasaciones, cuentas del albacea, comuneros o administradores de bienes comunes, pero conocer la justicia ordinaria si no han aceptado quienes promuevan el compromiso, o este ha caducado, o no se ha constituido an. 2. Aquellas cuestiones sobre administracin proindiviso. 3. Las cuestiones sobre derechos de terceros que se hacen valer sobre los bienes comprendidos en la particin. 4. Ejecucin de la sentencia definitiva de la particin, no obstante a esto, si la sentencia exige procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros, se deber recurrir a la justicia ordinaria. 6. El juicio de particin Antes de realizarse la particin en determinados casos habr que efectuar algunas operaciones previas, estas son: 1. La Apertura y publicacin del testamento; si se trata de una sucesin testada hay que distinguir, si se trata de un testamento abierto otorgado sin la intervencin de funcionario pblico, es decir, aquel que se otorga ante cinco testigos, corresponder la publicacin del testamento, si se trata de un testamento cerrado, la apertura del testamento. 2. La posesin efectiva de la herencia; si bien la ley no la considera como un trmite previo indispensable para la particin, se entiende que seria muy difcil que esta se haga sin que previamente se realice este trmite. 3. Faccin de inventario, es decir, que se practique un inventario de los bienes comunes, este se efecta como consecuencia de la posesin efectiva de la herencia, en caso de no haberse realizado corresponder al partidor conocer lo relativo a su confeccin, (artculo 651 del C.P.C.). 4. Tasacin de los bienes; a travs de esta se determinar cunto se entregar a cada indivisario, generalmente se efectuar a travs de peritos, salvo que se trate de coasignatarios capaces que acuerden por una unanimidad otra cosa. 5. Designacin de curador para el incapaz; es necesario nombrar un curador especial al incapaz para que lo represente tanto en la designacin del partidor como en la particin.

Inicio del juicio de particin

Practicadas estas diligencias, y una vez que el partidor ha aceptado el cargo, y ha jurado desempearlo fielmente, dictara una resolucin que manda tener por constituido el compromiso, designara un actuario el que ser comnmente un secretario del Tribunal o un notario, citar a las partes a un primer comparendo en el cual se fijarn las bases fundamentales de la particin, levantndose un acta de lo obrado.

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En el transcurso de la particin se efectuarn comparendos ordinarios y otros extraordinarios: a) Los ordinarios son aquellos que se celebran en forma peridica en fechas prefijadas, no siendo necesario notificar a las partes, en los cuales pueden efectuarse validamente acuerdos, aunque no estn presentes los interesados, con las siguientes excepciones: 1. Que se trate de acuerdos que pretendan revocar acuerdos ya celebrados. 2. Que se trate de acuerdos que requieran el consentimiento unnime de los interesados, en virtud de la ley o de acuerdos anteriores. b) Los extraordinarios, se convocan a peticin de parte, o bien por iniciativa del propio partidor para determinados asuntos, se requiere en este caso de notificacin a las partes.

Diligencias que debe realizar el partidor

Lo esencial ahora, luego de establecer quienes son los indivisarios y cules son sus derechos circunstancias que quedan resueltas por la justicia ordinaria luego de la posesin efectiva de la herencia-, ser el determinar cules son los bienes comunes a partirse, tarea que le corresponde al partidor. El partidor deber entonces efectuar algunas operaciones para concluir finalmente con la determinacin de cul ser el acervo que se repartir entre los coasignatarios, para lograr esto es necesario realizar las siguientes operaciones: 1. Debe separar del patrimonio del causante aquellos bienes que son de propiedad de terceros, formndose el acervo ilquido. 2. Posteriormente se deducen las bajas generales de la herencia, dndose lugar al acervo liquido o partible. 3. En caso de que proceda su formacin, se calculan los acervos imaginarios. Dentro de estas etapas se configuran dos procesos; el primero, la separacin de patrimonios; y el segundo (2 a y 3a etapas), la correspondiente liquidacin de los bienes.

Separacin de patrimonios:
Lo que primeramente se encuentra en una sucesin es el llamado acervo comn o bruto, el cual est formado por los bienes del causante confundidos con los de otras personas, artculo 1341. Esta confusin puede tener lugar en caso de existir contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, etc., en cuyo caso proceder la separacin de los patrimonios confundidos con el objeto de establecer cules son los bienes dejados por el causante. Esta situacin se dar comnmente cuando el causante haya estado casado bajo el rgimen de sociedad conyugal, incluso el rgimen de participacin en los gananciales da lugar a esta situacin. Hay que tener presente que el partidor no ser competente para proceder a la liquidacin de la sociedad conyugal o de otras comunidades, sin el expreso consentimiento del cnyuge, o de los dems partcipes de la comunidad.

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Liquidacin y distribucin de los bienes comunes:

A respecto el artculo 1337 seala que: "el partidor liquidar lo que ha cada uno de los coasignatarios se deba y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presente las reglas que siguen". La liquidacin corresponde al proceso a travs del cual se establece el valor en dinero de los derechos de cada uno de los coasignatarios, o como dice el profesor Somarriva: "consiste en determinar a cunto ascienden los bienes comunes, y la cuota o parte que en esta suma corresponde a cada indivisario". La distribucin es la reparticin a los coasignatarios de los bienes que satisfagan sus derechos, el profesor Somarriva dice que: "el objeto de la distribucin es repartir los bienes indivisos entre los comuneros hasta enterar la cuota de cada cual".

Liquidacin de los bienes comunes:

Para realizar la liquidacin de los bienes es necesario que previamente se haya determinado por la justicia ordinaria, en caso de que no haya acuerdo, lo siguiente: Los derechos de los comuneros; Cules son los bienes comunes. Es necesario adems que se haya efectuado la separacin de patrimonios. Una vez que ya se cumpli con lo anterior el partidor proceder a calcular el acervo lquido o partible a travs de la deduccin al acervo ilquido de las bajas generales de la herencia, luego se procede, en caso que corresponda, a calcular los acervos imaginarios. Posteriormente a esto, el partidor determinar lo que corresponde a cada indivisario segn sea la voluntad del causante manifestada a travs del testamento, o en caso contrario, segn lo disponga la ley.

Distribucin de los bienes comunes:

El partidor para realizar la distribucin deber seguir las siguientes reglas, en el orden expresado a continuacin: Acuerdo unnime de las partes. Reglas que establece la ley, que son las siguientes: 1. A falta de acuerdo entre las partes se deben seguir las reglas sealadas en el artculo 1337. Se formarn lotes o hijuelas, las cuales estarn conformados por los bienes del patrimonio del causante, dichos lotes o hijuelas no se formaran en caso que los bienes no sean susceptibles de divisin. Hay que ver entonces, si los bienes que forman la masa comn, son susceptibles de divisin o no. a) En caso de admitir divisin, a cada uno de los coasignatarios se les adjudicar una parte proporcional a sus derechos. Una vez formados los lotes o hijuelas, estos se distribuirn en la forma que acuerden las partes, y a falta de acuerdo, se proceder a realizar un sorteo. En este caso se aplican las reglas 7.a, 8.a y 9.a del artculo 1337.
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b) En caso de no admitir cmoda divisin; se adjudicarn totalmente a un comunero, o se proceder a su venta entre los coasignatarios con la admisin de terceros, ser entonces el precio de venta o adjudicacin, el que se distribuir entre los indivisarios a prorrata de sus respectivos derechos en la sucesin. 2. Reglas sobre la divisin de los predios: Estas son las reglas 3.a, 4.a y 5.a del artculo 1337, las cuales sealan que: a) Regla 3.a; "las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a un solo individuo sern, si fuere posible continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio que de la separacin al adjudicatario". b) Regla 4.a; " se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario fuere dueo". c) Regla 5.a; "en la divisin de los fundos se establecern las servidumbres necesarias para su cmoda administracin y goce". 3. Adjudicacin con desmembracin de dominio; esto se produce cuando en la particin se constituyen usufructos, usos o habitaciones para darlos en cuenta de la asignacin, se requiere el consentimiento de los interesados. As lo seala la regla 4.a del artculo 1337: " si dos o ms personas fueren coasignatarios de un predio, podr el partidor con el legtimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, uso o habitacin para darlos por cuenta de la asignacin". 4. Las adjudicaciones parciales no requieren aprobacin judicial an cuando existan incapaces; en virtud de la regla 10.a del artculo1337, cuando la particin es provocada por representantes legales con autorizacin judicial, o cuando el nombramiento del partidor haya sido aprobado judicialmente, no ser necesario someter a la aprobacin judicial ninguno de los actos sealados en el artculo 1337, sino que ser la particin misma la que ser sometida a aprobacin.

Distribucin de deudas
Las deudas se dividirn de pleno derecho entre los herederos por el solo fallecimiento del causante, a prorrata de sus cuotas, pero si el causante o los herederos las distribuyen de manera distinta se estar a esta, sin embargo estos acuerdos no empecen a los acreedores hereditarios o testamentarios. (Artculo 1354)

Distribucin de los frutos

S durante el tiempo en que la masa hereditaria permaneci en estado de indivisin se produjeron frutos, ser entonces, igualmente necesario en la particin de los bienes comunes, proceder a liquidar y dividir dichos frutos.

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El artculo 1338 establece ciertas reglas para dividir los frutos percibidos despus de la muerte del testador, durante la indivisin: 1. Cuando existen legados de especie o cuerpo cierto, artculo 1338 N1, los legatarios de especie tendrn derecho a los frutos y accesiones desde el momento de abrirse la sucesin, es decir, adquieren el dominio de los frutos que haya producido la cosa legada a partir del fallecimiento del causante, esta es una consecuencia lgica del principio de que las cosas perecen y producen para su dueo, ya que el legatario de cuerpo cierto se hace dueo a partir de la apertura de la sucesin. Esta regla es inaplicable en caso de que el legado de especie lo sea desde un da cierto, o bajo condicin suspensiva, en cuyo caso no se debern los frutos sino desde ese da o desde el cumplimiento de la condicin. 2. En el caso de los legatarios de cantidades o gneros se aplica la regla del artculo 1337 N 2, segn la cual estos legatarios no tendrn derecho a ninguno de los frutos, sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o gneros se hubiere constituido en mora, y este abono de los frutos se har a costa del heredero o legatario moroso, esta regla es entendible si recordamos que el legatario de genero al momento de la apertura de la sucesin lo que adquiere es solo un crdito para exigir a los herederos el pago del legado, por lo que solo tendr derechos sobre los frutos desde el momento en que el heredero cae en mora de entregar dichas cantidades o gneros al legatario. 3. El nmero 3 del artculo 1338 establece la regla general en materia de particin de los frutos, y es que: "los herederos tendrn derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa a prorrata de sus cuotas; deducidos, empero, los frutos y accesiones pertenecientes a asignatarios de especies". Esta disposicin nos seala que los herederos tendrn derecho a todos los frutos y accesiones a prorrata de sus cuotas, y que se forma una indivisin respecto de los frutos generados por la masa hereditaria deducidos aquellos frutos que pertenecen a los legatarios de especie, estos se deducen debido a que el legatario de especie adquiere el dominio de su legado al momento de la apertura de la sucesin, por lo que los frutos que produzca el bien legado sern de su propiedad. El hecho de que con los frutos de la masa hereditaria, luego de hacer la exclusin sealada, se forme una indivisin, trae como consecuencia que ser necesario dentro de la particin proceder a liquidar y dividir dichos frutos. 4. El nmero 4 del artculo 1338 dispone que el pago de los frutos o accesiones pertenecientes a los legatarios de especies recae sobre toda la masa hereditaria, salvo que el testador haya gravado expresamente a alguna persona con el pago del legado, en este caso corrern de cuenta de sta las deducciones.

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Desarrollo del Juicio 1. El juicio particional se desarrolla en audiencias verbales o comparendos: lo que tiene por objeto otorgar a los interesados la posibilidad de que vayan, por s mismos, fijando las reglas de la divisin de modo que, en lo posible, la particin resulte de la voluntad comn y compartida. -art. 649 CPC-. 2. En este juicio especial no hay demandados ni demandantes: los asignatarios no tienen derechos que hacer valer en contra de los dems coasignatarios, Todos ellos instan a en un solo sentido, pues lo que procuran es dividir la cosa comn asignando a cada uno de ellos lo que les corresponde, sin perjuicio que durante el juicio divisorio pueden ir plantendose controversias entre los interesados pero ello no es de la esencia ni la finalidad ltima de este procedimiento. Ms bien se trata de controversias circunstanciales que tienen un origen comn: la forma en que debe partirse el haber comn. 3. La particin es un juicio completo, ya que comprende todos los problemas y conflictos que surgen con ocasin de la divisin de la cosa comn. 4. El juicio arbitral tiene por objeto la liquidacin y distribucin de los bienes comunes. Esta es la funcin fundamental del partidor y la finalidad del procedimiento 5. El juicio particional termina como todo juicio, mediante la dictacin de una sentencia definitiva, que en este juicio especial se denomina laudo. 6. Como toda sentencia, el laudo y la ordenata admiten la interposicin de recursos procesales: contra el fallo del partidor proceden los recursos de rectificacin, aclaracin y enmienda, apelacin. El laudo puede ser objeto adems del recurso de casacin en la forma. 7. Se ha aceptado unnimemente que la cuanta de este juicio para todos los efectos legales, es indeterminada. Lo que es consecuencia de que no se trata de un juicio sobre un bien o grupo de bienes determinado. 8. Este juicio como se indic se sigue ante un juez rbitro que debe ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesin, y tener la libre disposicin de sus bienes. 9. El juicio particional, incluidos los honorarios del partidor, es de cargo de los interesados, quienes deber pagar las costas a prorrata de su participacin en los bienes comunes. Hipoteca legal. El artculo 660 de Cdigo de Procedimiento Civil dispone que: "salvo acuerdo unnime de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicacin, por un valor que exceda el ochenta por ciento de lo que les corresponda recibir, pagarn de contado dicho exceso. La fijacin provisional de este se har prudencialmente por el partidor.", y el artculo 662 del mismo cdigo seala que: "en las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros, durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los asignatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artculo 660. Al inscribir el conservador el ttulo de adjudicacin, inscribir a la vez, la hipoteca por el valor de los alcances". Se establece entonces que los comuneros debern pagar de contado el valor en que los bienes adjudicados excedan el 80% de su haber probable. Si as no lo hicieren, se entender, por el
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solo ministerio de la ley constituida la hipoteca sobre el bien adjudicado para garantizar el pago del exceso.

Representacin legal del partidor

En las enajenaciones que se verifiquen a travs del partidor, se considera a este como representante legal de los vendedores, en su condicin de tal, le corresponder suscribir las escrituras que sean necesarias.

Termino del Juicio de Particin, Laudo y Ordenata

La sentencia final del partidor en el juicio de particin se denomina laudo y ordenata de particin. Dicha sentencia final contiene dos partes: 1. El Laudo, en el que se establecen los resultados de la particin y se resuelven adems todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base a la distribucin de los bienes comunes. 2. La ordenata, o liquidacin en la cual se hacen los clculos numricos para la distribucin. (Artculo 663 del Cdigo de Procedimiento Civil) Aprobacin judicial de la Sentencia de particin Una vez concluido el juicio de particin a travs de la sentencia final que contiene el Laudo y la Ordenata, se proceder a someter dicha sentencia a aprobacin judicial en dos casos: a) Cuando en la particin tenga inters un ausente que no haya nombrado mandatario o procurador; es decir, que haya actuado representado por un curador de bienes. b) Cuando tengan inters en ella personas sujetas a tutela o curadura. Entrega de los ttulos El artculo 1343 dispone que una vez que ha concluido la particin; corresponder la entrega a los interesados de los ttulos particulares de los objetos que le hubieren cabido. 7. Efectos de la particin El estudio de los efectos de la particin est centrado en dos temas: El primero se refiere al efecto declarativo y retroactivo de ella establecido en el artculo 1344 y el segundo esta dado por la obligacin de garanta que pesa sobre los indivisarios tratado en el artculo 1345 al 1347. 1. Efecto declarativo de la Particin Para entender tal efecto es necesario clarificar lo que se entiende por adjudicacin, en este sentido podemos definirla como la atribucin del dominio exclusivo a una persona que era codueo proindiviso, siendo requisito esencial el que el adjudicatario tenga la calidad de comunero del bien que se adjudica, el profesor Somarriva la define como: "el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien determinado que equivale a los derechos que le correspondan en su cuota ideal o abstracta en la comunidad".

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En sntesis, lo que se produce con la adjudicacin es la transformacin de una situacin jurdica, ya que el derecho ideal y abstracto del comunero se concreta o bien se materializa en bienes especficos; pasa entonces de codueo de un bien a ser propietario exclusivo del mismo; hay que tener presente que no estamos en presencia de enajenacin. Para la existencia de una adjudicacin se requiere que el adjudicatario tenga previamente la calidad de comunero del bien que se adjudica, en la exigencia de este requisito radica una de las diferencias ms importantes entre la adjudicacin y la compraventa, ya que en esta ltima el comprador no tiene con anterioridad derecho alguno sobre la cosa. Entonces si se saca a remate una propiedad, como es el caso del artculo 1337, y de solicitarse por los interesados la admisin de terceros postores, puede darse dos situaciones: - Que la propiedad se adjudique a uno de los indivisarios, en este caso existe adjudicacin propiamente tal. - Que la propiedad haya sido adquirida por un tercero extrao, en este caso no hay adjudicacin ya que el comprador no tena con anterioridad al remate derecho alguno sobre la cosa, aqu existe una compraventa. Cuando estamos en presencia de una adjudicacin la ley retrotrae los efectos de esta al momento de la apertura de la sucesin, suponindose que cada comunero es dueo sucedi directa y exclusivamente al causante en los bienes que se le adjudicaron, es decir, se entiende que el comunero es dueo del bien adjudicado desde el momento de producirse la apertura de la sucesin, esto trae como consecuencia que los dems comuneros no han tenido jams derechos alguno sobre los bienes adjudicados a otros. Consecuencias del efecto declarativo: 1. Si uno de los coasignatarios enajen una cosa que en la particin se adjudica a otro, estamos en presencia de una venta de cosa ajena, y por tal le es inoponible al adjudicatario del bien objeto de compraventa. 2. La hipoteca de cuota de un comunero subsiste a condicin de que se le adjudiquen bienes hipotecables, en caso contrario caducar la hipoteca. 3. Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se supone haber posedo exclusivamente los bienes adjudicados, durante todo el tiempo que dur la indivisin. 4. Los embargos y medidas precautorias decretadas sobre bienes comunes no obstan a la adjudicacin, si el bien embargado se le adjudica al deudor subsiste el embargo, en caso contrario este caduca. 5. La inscripcin de las adjudicaciones no importa tradicin, sino que tiene por objeto conservar la historia de la propiedad raz y evitar soluciones de continuidad. 2. La obligacin de garanta en la particin La existencia de la accin de garanta es una consecuencia del efecto declarativo de la particin, a travs del cual, cada uno de los herederos sucede directa y exclusivamente del
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causante, esto genera como consecuencia que las garantas reciprocas entre los copartcipes en cuanto a los bienes adjudicados se funden en la igualdad que debe reinar en las particiones, evitndose de esta manera que un adjudicatario sufra eviccin de las cosas adjudicadas. Esta obligacin que es propia de los contratos conmutativos y onerosos comprende el saneamiento de los vicios redhibitorios de la cosa entregada y el saneamiento de la eviccin, en la particin solo tendr lugar el saneamiento de la eviccin que esta regulado en los artculos 1345 a 1347. El artculo 1345 dispone que: "el partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo en la particin, o que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros partcipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendr derecho para que le saneen la eviccin. Esta accin prescribir en cuatro aos contados desde el da de la eviccin". El saneamiento de la eviccin trae consigo dos etapas que se traducen en dos obligaciones, la primero, hacer cesar las molestias, y una vez consumadas proceder indemnizar la eviccin. a) El partcipe que es turbado en la posesin de los bienes adjudicados tiene derecho a exigir de sus antiguos copartcipes que contribuyan a cesar esta turbacin o molestia. Esta turbacin debe ser de derecho, es decir que otras personas pretendan o hagan valer derechos sobre el bien adjudicado y no procede respecto de simples vas de hecho. b) Si las pretensiones de los terceros resultan fundadas, se habr producido la eviccin y los antiguos coasignatarios debern indemnizarlo. La obligacin de indemnizacin recae sobre todos los comuneros, no obstante la cuota que corresponda al comunero insolvente, se distribuye entre todos los dems, inclusive la vctima de la eviccin, a prorrata de sus cuotas, artculo 1347 Hay ciertos casos respecto de los cuales no procede el saneamiento de la eviccin, por lo cual no se da lugar a las obligaciones mencionadas, artculo 1346 Cuando la eviccin o molestia se produce por una causa posterior a la particin. Cuando se ha renunciado expresamente a la accin de saneamiento. Cuando la molestia o eviccin se produce por culpa del adjudicatario. 7. Nulidad y Rescisin de la Particin Respecto de la nulidad de la particin son aplicables las mismas reglas de los contratos, y esta puede se absoluta o relativa, as lo confirma el artculo 1348 al sealar que "se anula o se rescinde". 1. Causales de nulidad absoluta: a. Cuando haya intervenido una persona absolutamente incapaz. b. Cuando se haya omitido un requisito de forma en atencin a la naturaleza del acto. 2. Causales de nulidad relativa; a. Incapacidad relativa de las partes. b. Omisin de requisitos exigidos en consideracin a ella o a consecuencia de un vicio del consentimiento.

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La nulidad puede ser total o parcial

Los vicios que producen la nulidad de la particin la pueden afectar en su totalidad o bien solo en parte. Es decir, la particin puede quedar sin efecto totalmente; por ejemplo, si un incapaz concurri por s y no representado por el representante legal, o puede ocurrir que el vicio la afecte solo parcialmente, en este caso solo el acto viciado quedar sin efecto, pero el resto de la particin ser vlida.

Nulidad por causa de lesin

El artculo 1348 inc. 2 establece que: "la rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota".

Forma de enervar la accin rescisoria por lesin

El artculo 1350 dispone que "podrn los otros partcipes atajar la accin rescisoria de uno de ellos, ofrecindole y asegurndole el suplemento de su porcin en numerario". Requisitos: - El suplemento debe pagarse ntegramente, no bastara pagar una suma que hiciera desaparecer la lesin. - El pago de este suplemento debe hacerse en dinero. El artculo 1351 seala que no podr intentar la accin de nulidad o rescisin el partcipe que haya enajenado su porcin en todo o en parte, pero si podr pedir la rescisin o nulidad cuando la particin haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio. Hay que tener presente que el trmino porcin hace referencia a los bienes adjudicados al comunero por su cuota, y que este artculo plantea an el saneamiento de la nulidad absoluta, ya que si el comunero enajen los bienes adjudicados no podr solicitar ni la nulidad absoluta, menos an la relativa, salvo en el caso de que se funde la nulidad en el error, fuerza o dolo.

Prescripcin de la Accin de nulidad.

El artculo 1352 establece que: "la accin de nulidad o rescisin prescribe respecto de las particiones segn las reglas generales que fijan la duracin de esta especie de acciones". Se aplica entonces lo siguiente: a) La Nulidad absoluta se sanea por el transcurso de 10 aos, contados desde que se ha efectuado la particin, artculo 1683. b) La Nulidad relativa se sanea por el transcurso de 4 aos, contados desde que se efectu la particin, salvo que se invoque la incapacidad o la violencia, en este caso los 4 aos se cuentan desde que haya cesado la incapacidad o la violencia, artculo 1691. El artculo 1353 deja a salvo la accin para pedir la indemnizacin de perjuicios, para el caso de que el partcipe no quiera o no pueda intentar la accin de nulidad o rescisin, es as como conservar los otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan.
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Procedencia de la condicin resolutoria tcita en la particin.

Frente al artculo 1348 que seala que las particiones se anulan o rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas de los contratos, se plantea la duda de si la accin resolutoria tiene lugar en la particin. Si en la particin se adjudica a un comunero un bien que excede el valor de su cuota, queda debiendo el exceso a los dems comuneros; y si el adjudicatario deudor no paga, pueden los dems comuneros ejercer la accin resolutoria?, el profesor Somarriva se ha manifestado en sentido negativo aludiendo las siguientes razones: 1. Se opondra al efecto declarativo de la particin, respecto del cual se entiende que los adjudicatarios adquieren directamente del difunto y no de los dems comuneros. 2. El artculo 1348 solo dice que se aplican a la particin las reglas de los contratos en materia de nulidad y rescisin, pero nada dice de la resolucin. 3. El artculo 1489 limita la condicin resolutoria tcita a lo contratos y la particin no es un contrato. 4. No cabe aplicar por analoga el artculo 1489 ya que este artculo es excepcional tanto por que establece una condicin, como por tratarse de una condicin tcita, siendo la regla general que los contratos sean puros y simples y que las modalidades sean sealadas en forma expresa. 5. Se ha tratado de incluir la accin resolutoria dentro de los "otros recursos legales" del artculo 1353, pero esto no procedera ya que lo que pretende con esta disposicin es impedir que se deje sin efecto la particin y si se incluye la accin resolutoria se producira justamente lo contrario La jurisprudencia tambin sostiene la posicin negativa y dentro de las razones que se invocan estn las siguientes: 1. El artculo 1348 sugiere que las particiones no son contratos, porque de lo contrario se hubiese sealado que se aplican las mismas reglas como en los dems contratos y seala, que se aplican "las mismas reglas que en los contratos", lo que no implica que la particin sea un contrato. 2. El artculo 1348 no seala, ni expresa ni tcitamente, la posibilidad que se resuelva la particin. 3. La resolucin de los contratos se funda en evidentes razones de equidad, sin embargo estas consideraciones no juegan en la particin y no se concilian con el efecto declarativo que la ley le atribuye. 4. La hipoteca legal se ha creado expresamente para garantizar el pago de los alcances que resultan en contra de los adjudicatarios.

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CAPTULO XIV: LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS El artculo 1270 los define diciendo: Son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones -artculo 1270-. El Cdigo reafirma que si el testador no ha designado albacea, o si falta el que ha sido designado, la ejecucin de las disposiciones pertenece a los herederos, por tanto slo el testador puede hacer esta designacin. Una definicin ms completa de albacea o ejecutor testamentario, que contiene todos los elementos de esta institucin, es que son aquellas personas designadas por el testador, encargadas de asegurar los bienes de la sucesin, pagar las deudas hereditarias, y hacer cumplir las disposiciones legales y testamentaras relativas a la distribucin de los bienes, sustituyendo en estas funciones a los herederos del causante53. Es, el mandato del artculo 2169 al establecer que no se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse despus de ella. Caractersticas del albaceazgo: a- Es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo. b- Es irrevocable una vez aceptado. c- El albacea debe ser absolutamente capaz. d- El cargo de albacea es intransmisible -artculo 1279-, de la misma forma que el mandato termina por la muerte del mandatario -artculo 2163 N 5-. e- El cargo de albacea es indelegable -a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo- artculo 1280. Lo anterior es sin perjuicio de que puede el mandatario constituir mandatarios para el desempeo de sus gestiones. f- El albacea no tiene ms atribuciones que las indicadas expresamente por la ley. g- El albacea es remunerado segn la remuneracin establecida por el testador .artculo 1302o, en subsidio, segn la determinacin que haga el juez tomando en cuenta el caudal hereditario y lo ms o menos laborioso del encargo. En todo caso, ese gasto es una baja general de la herencia. h- El albaceazgo es un cargo de duracin limitada. La duracin la fija el testador y, en silencio de ste, la ley la fija en un ao contado desde el da en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo. En todo caso, el juez est facultado para ampliar el plazo fijado por el testador o la ley en ciertos casos.
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RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Vol. 2, ed. Jurdica de Chile, 2002, p. 228.

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i. Pueden haber varios albaceas. En tal caso, pueden obrar separadamente por disposicin del testador o puede solicitar al juez divida las funciones -artculo 1282 y 1283-. Mientras no se dividan las funciones, deben actuar de consuno -artculo 1283-. Finalmente habra que sealar que en caso de pluralidad de albaceas, la responsabilidad entre ellos es solidaria, a menos que el testador los haya exonerado de esta responsabilidad solidaria o que el mismo testador o el juez hayan distribuido sus atribuciones. j. El cargo de albacea es voluntario: el albacea no est obligado a aceptar el cargo -artculo 1277-; pero si siendo albacea es tambin asignatario, y rechaza el encargo sin probar inconveniente grave, se hace indigno de suceder al causante -artculo 1277 y 971-. k. La aceptacin del cargo puede ser expresa o tcita -artculo 1278-. Aceptacin tcita sera todo acto que suponga necesariamente la intencin de haber aceptado el cargo y que no hubiere tenido derecho de ejecutar sino en su calidad de albacea. l. Puede ser albacea cualquier persona natural que o est expresamente exceptuada. No pueden serlo los menores de edad ni las personas incapaces de ser tutor o curador -artculo 1272-. En doctrina se habla de albaceas testamentarios, legtimos o dativos. En Chile slo son testamentarios. No habiendo albacea nombrado en el testamento, no puede haberlo y la responsabilidad de ejecutar las disposiciones testamentarias pertenece a los herederos -artculo 1271-. Tambin se distingue entre albaceas generales y albaceas fiduciarios. Finalmente se clasifican los albaceas en albaceas con tenencia de bienes o sin tenencia de bienes. Esta ltima clasificacin es importante desde el punto de vista de las atribuciones del albacea. El albacea sin tenencia de bienes tiene la facultad y obligacin de velar por la seguridad de los bienes de la sucesin -artculo 1284-, exigir en la particin el sealamiento de un lote suficiente para el pago de las deudas hereditarias -artculo 1286- y de los legados cuyo pago no se haya impuesto a alguien en particular -artculos 1290, 1291 y 1292-. Puede tambin en ciertas condiciones y con ciertos requisitos -con anuencia de los herederos y en pblica subasta- enajenar bienes de la sucesin -artculo 1293 y 1294-. Desde el punto de vista de las facultades judiciales, no podr comparecer en juicio en calidad de tal sino para defender la validez del testamento o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumben y en todo caso lo har con intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente -artculo 1295-. No podra ejercerse en contra del albacea la accin de reforma del testamento ni podra el albacea impugnar el testamento en una clusula en que se nombra a otro albacea.

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Los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden demandar al albacea el pago de las deudas y legados, sino que deben accionar en contra de los herederos. El albacea con tenencia de bienes, o sea, aquel a quien se ha conferido facultad de administrarlos tiene, adems de las facultades y atribuciones de los albaceas sin tenencia de bienes, las atribuciones de los curadores de herencia yacente y no ser obligado a rendir caucin sino a requerimiento de los herederos, legatarios o fideicomisarios -artculo 1296 y 1297-. Desde el punto de vista de las facultades judiciales, por tener las atribuciones del curador de herencia yacente, puede cobrar crditos y ser demandado para el pago de las deudas hereditarias. Al albacea le est prohibido: a. Ejecutar disposiciones testamentarias contrarias a las leyes -artculo 1301- y b. Celebrar ciertos actos o contratos. Pues el artculo 1294 hace aplicable a los albaceas la prohibicin del artculo 412 respecto a que los tutores o curadores no pueden celebrar ciertos actos en que tenga inters el pupilo. En caso que el acto que se celebre sea compraventa, sin los requisitos legales, no habra un caso de nulidad -por vulnerar una norma prohibitiva- sino ms bien de inoponibilidad pues sobre el artculo 1466 y 10 habra que aplicar las reglas especiales de los artculos 1800 en relacin al artculo 2144. Obligaciones del Albacea: 1. La primera obligacin del albacea es dar noticia de la apertura de la sucesin, conforme a lo indicado en el artculo 1285. 2. El albacea debe velar por la seguridad de los bienes, hacer guardar bajo llave y sello el dinero, muebles, y papeles mientras no se haya hecho inventario solemne. 3. Debe cuidar que se proceda lo antes posible a la faccin de inventario (solemne por regla general), debiendo preocuparse de que cite a los herederos y a los acreedores hereditarios y dems interesados en la sucesin. 4. Todo albacea debe emplear la diligencia debida, esto es, responde de culpa leve en el ejercicio de su cargo. -art. 1299-. la responsabilidad es como regla general solidaria. 5. En funcin de los intereses de los acreedores hereditarios, el albacea debe exigir en la particin la formacin de una hijuela para cubrir las deudas conocidas. La obligacin que se encomienda en la ley al albacea rige tanto cuando el testador no le ha impuesto que pague sus deudas, como cuando le ha impuesto expresamente este deber. 6. Debe pagar las deudas del testador cuando se le ha confiado especialmente hacerlo.

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7. El albacea sin tenencia de bienes que este obligado a cumplir los legados instituidos por el causante, debe exigir caucin a quienes estn obligados a darlos, cuando se temiere fundadamente que se pierdan las especies legadas o se deterioren en manos de tenedores. 8. El albacea con tenencia de bienes est obligado a dar caucin a los herederos, legatarios o fideicomisarios, en caso de que exista justo temor de que el albacea que los detenta pueda comprometer la seguridad de los mismos. 9. Tratndose de albaceas conjuntos o mancomunados, debern responder solidariamente de todo perjuicio que se irrogue a los interesados, salvo los casos de excepcin contemplados en el artculo 1281. 10. El albacea debe dar noticia al Ministerio Pblico de los legados de beneficencia pblica instituidos por el testador debiendo, adems denunciar la negligencia de los herederos o legatarios obligados por el causante a dar cumplimiento al pago de estos legados. 11. estn obligados a exigir a los herederos o al curador de la herencia yacente el dinero que sea menester y las especies muebles e inmuebles en que consistan los legados, si el testador no hubiese dejado la tenencia de los bienes. 12. Debe realizar la obra o ejecutar el hecho que el testador le hubiere particularmente encomendado -art. 1290-. 13. El albacea est obligado a vender bienes de la sucesin para atender al pago de las deudas, comenzando por los muebles y slo subsidiariamente los inmuebles. 14. El albacea sin tenencia de bienes debe parecer en juicio para defender la validez del testamento, y cuando le es necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban art. 1295-, cosa que har con intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente. 15. Los albaceas deben rendir cuenta de su gestin, en conformidad a las reglas de los curadores de bienes (art. 1309). Es una obligacin irrenunciable -artculo 1309-. 16. Una vez aprobada la cuenta del albacea debe pagar los saldos que resulten en su contra. El cargo de albaceazgo se extingue: 1. Por la llegada del plazo-artculos 1303 y siguientes2. Por el cumplimiento del encargo aun antes del plazo de duracin -artculo 1307-. 3. Por remocin del albacea por culpa grave o dolo y a peticin de los herederos o del curador de la herencia yacente -artculo 1300-. Si hubo dolo -y no slo culpa grave, adems se hace

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indigno de suceder al causante, debe indemnizar perjuicios y debe restituir lo que haya recibido a ttulo de remuneracin 4. Por muerte o incapacidad sobreviviente del albacea -artculo 1275 y 12795. Por renuncia del albacea -artculo 1278-. Puede renunciar en los casos en que al mandatario le es lcito hacerlo. La renuncia con causa legtima slo lo priva de una parte proporcionada de la remuneracin. 6. Por no haber aceptado el cargo dentro del plazo fijado por el juez a instancias de cualquier interesado en la sucesin -artculo 1276-. 7. Por incapacidad sobreviniente del que afecte al ejecutor testamentario art. 1275. 8. Por la declaracin de nulidad del testamento. 9. El albaceazgo queda sin efecto por la caducidad consagrada en el artculo 1276. 10. La incapacidad original del albacea puede extinguir al albaceazgo si el designado no alcanza la capacidad exigida en la ley al momento de la apertura de la sucesin. 11. Termina por la ausencia de bienes del testador. El albacea fiduciario De acuerdo al artculo 1311, el testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, al albacea y a cualquier otra persona, para que se invierta en uno o ms objetos lcitos una cuanta de bienes de que pueda disponer libremente. El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario. El albacea fiduciario es, pues, aquella persona a quien el testador encarga el cumplimiento o ejecucin de disposiciones testamentarias secretas o confidenciales. El albacea fiduciario no es un asignatario modal. Es ms. No es el asignatario de las disposiciones -sin perjuicio que puede adems ser asignatario por otros conceptos-. Como el encargo es secreto, no es necesario que el asignatario favorecido con el encargo secreto sea persona cierta y determinada -artculo 1056-. Esta figura se explica por la eventual imposibilidad en la que se encuentra el testador de beneficiar pblicamente a ciertas personas en su testamento. Razones familiares, sociales o de cualquier tipo podran hacer que una asignacin pblica contenida en el testamento, causare malestar o resentimiento entre sus familiares. El albaceazgo fiduciario debe reunir ciertos requisitos: a. El albacea fiduciario debe estar designado en el testamento -artculo 1312b. El albacea debe tener las calidades para ser albacea y para ser legatario -artculo 1312-; esto ltimo a fin de que no se corra el riesgo de que por medio de esta institucin se vulneren incapacidades para suceder. c. Slo puede destinarse a los encargos secretos hasta la mitad de la parte de bienes de que el causante haya podido disponer a su arbitrio -artculo 1313-. La jurisprudencia ha dicho que si se excede, la disposicin testamentaria es nula slo en el exceso.
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d. El albacea fiduciario debe jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto pasar bienes el causante a un incapaz; que el encargo no adolece de objeto ilcito y que desempear fiel y legalmente el encargo, sujetndose a la voluntad del testador -artculo 1314e. El albacea fiduciario no puede ser obligado a revelar el objeto del encargo ni a rendir cuenta de su administracin f. Como contrapartida, el albacea puede ser obligado a rendir caucin, a instancia de un albacea general, o de un heredero o del curador de la herencia yacente y con algn justo motivo artculo 1315-.

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