O CONTRADITRIO E O PROCESSO DE EXECUO

Carlos Henrique de Morais Bomfim Junior1 Danielle de Jesus Dinalli Fernando Horta Tavares
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Talita Viza Dias4

SUMRIO: 1. Introduo. 2. O Processo de Execuo no Estado Democrtico de Direito. 2.1. Processo e procedimento numa viso democrtica. 2.2. Esboo de uma Teoria Geral do Processo de Execuo. 3. Execuo e Devido Processo. 4. Contraditrio e Execuo. 4.1. O Princpio do Contraditrio e a Execuo no Estado Democrtico de Direito. 5. Consideraes Finais. Referncias.

RESUMO A partir da promulgao da Constituio brasileira de 1988, o processo no pode ser mais encarado como uma relao jurdica entre as partes ou mesmo como um instrumento da jurisdio. Processo consiste numa instituio constitucionalizada e regida por seus princpios institutivos, dentre eles o do contraditrio. Nesta vertente neo-institucionalista, o contraditrio assume o papel de um direito-garantia cuja observncia obrigatria por todo o iter procedimental, visando, assim, construo participada da deciso pelas partes. A Execuo no exceo a esta regra. Com efeito, o atendimento a este princpio deveras necessria, na medida em que o executado deve ter cincia e oportunidade para se manifestar acerca dos atos que culminaro no ataque a seu patrimnio. Portanto, a Execuo no pode ser
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Mestrando em Direito Processual da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Especialista em Direito Eleitoral pelo Centro Universitrio de Belo Horizonte Uni-BH. Bacharel em Direito pela Faculdade Mineira de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. 2 Graduanda em Direito pela Faculdade Mineira de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. 3 Ps-Doutorado na Universidade Nova de Lisboa, UNL, Portugal. Doutorado em Programa de Ps Graduao em Direito. Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Mestrado em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Professor da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. 4 Graduanda em Direito pela Faculdade Mineira de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.

encarada to somente como um procedimento para a satisfao de direitos previamente acertados, mas como um processo regido pelo devido processo constitucional. PALAVRAS-CHAVE Estado Democrtico de Direito. Processo. Procedimento. Instituio. Devido Processo. Princpios Institutivos. Contraditrio. Execuo.

1 INTRODUO

A partir da promulgao da Constituio Brasileira de 1988 o processo no pode mais ser encarado como um instrumento da jurisdio ou, avanando um pouco, como uma espcie de procedimento realizado em contraditrio em sua viso estruturalista. De fato, o processo agora, como defende Rosemiro Pereira Leal, uma instituio constitucionalizada regida por seus princpios institutivos, quais sejam: contraditrio, ampla defesa, isonomia, direito ao advogado e, com as contribuies doutrinrias de Fernando Horta Tavares, fundamentao das decises e durao razovel do procedimento. com base nessas premissas que a execuo deve ser analisada no atual modelo democrtico. O presente estudo visa, portanto, tecer algumas consideraes acerca do princpio do contraditrio e sua aplicao no processo de execuo, para, ento, concluir a imprescindibilidade de sua observncia nesse, por refletir a incidncia do devido processo e, por conseguinte, cumprimento das disposies constitucionais.

2 O PROCESSO DE EXECUO NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

2.1 Processo e procedimento numa viso democrtica

O estudo da diferenciao dos conceitos de processo e procedimento teve incio com o Professor italiano Elio Fazzalari (2006). Na sua concepo, o processo no deve ser entendido como mera seqncia, direo ou finalidade dos atos manifestados pelos litigantes ou pelo julgador, mas pelo respeito e efetivao do direito ao contraditrio entre as partes, em simtrica paridade, no procedimento construdo sob a coordenao das normas processuais. Todavia, mesmo que o procedimento se realize segundo o modelo normativo, contudo sem o devido contraditrio legal, no haver processo. Assim, segundo a definio da teoria estruturalista, processo a estrutura tcnico-jurdica de atos lgicos-temporais realizada em contraditrio (LEAL, 2005, p. 254), sendo o procedimento, por sua vez, uma:
estrutura tcnica dos atos jurdicos seqenciais numa relao espciotemporal, segundo o modelo legal, em que o ato inicial sempre pressuposto do ato conseguinte e este como extenso do ato antecedente e assim sucessivamente at o provimento final. (LEAL, 2005, p. 254).

Nada obstante os acertos de Elio Fazzalari, a promulgao da Constituio brasileira em 1988 superou o modelo estruturalista do processo por ele proposto, e, de fato, o processo deve ser entendido agora como um direito-garantia do cidado, tal como defendido pela teoria neo-institucionalista. No atual modelo democrtico, o processo baseia-se na efetivao da cidadania pela garantia dos princpios do contraditrio, isonomia e ampla defesa, e o responsvel pela construo efetiva de uma Sociedade Jurdico-Poltica de Direito Democrtico (LEAL, 2005, p. 100). Assim, o processo no se estabelece por fora ou poder de um dirigente do Estado, mas ele se apresenta em uma conexo com a cidadania (LEAL, 2008) assegurada pela Constituio, que, alis, trata-se da instituio originria a qual possibilita o prprio processo constitucional. A construo do Estado Democrtico ocorre, ento, necessariamente pela vontade do povo, isto , dos legitimados ao processo, atravs de um espao discursivo-procedimentalizado regido pelos chamados princpios institutivos do processo. Segundo o professor Rosemiro Pereira Leal, estes princpios institutivos recebem esta denominao e importncia por se tratarem de princpios que

comportam desdobramentos em sua natureza jurdica com amplo grau de fecundidade e que assumem, portanto, carter de verdadeiros institutos (LEAL, 2005, p. 109), ou seja, um conjunto de princpios correlatos. De forma mais ampla, infere-se a idia de instituio. Quebrando com o pensamento originalmente proposto por Hauriou e Guasp, os quais entendem que a instituio consiste num bloco de condutas aleatoriamente construdo pelas supostas leis naturais da sociologia ou da economia (LEAL, 2005, p. 99), Rosemiro Pereira Leal preleciona que a instituio um conjunto de princpios e institutos aproximados pelo texto constitucional. Ocorre que, para o referido processualista, esta instituio deve ser entendida hoje como o processo, para fins de um Estado Democrtico de Direito. Afinal, ser atravs do processo que se assegurar, por seus princpios institutivos, o exerccio dos direitos criados e expressos no ordenamento constitucional e infraconstitucional por via de procedimentos estabelecidos em modelos legais como instrumentalidade manejvel pelos juridicamente legitimados (LEAL, 2005, p. 100). Para assegurar o processo, este se vale dos princpios (direito-garantia, segundo a teoria neo-institucionalista) do contraditrio, ampla defesa e isonomia. Em breve sntese, o contraditrio consiste na igualitria oportunizao e participao das partes no procedimento, de modo que a sua inobservncia tornaria o procedimento inquisitrio por retirar uma de suas bases democrticas, qual seja a liberdade jurdica de manifestar (LEAL, 2005, p. 110). Juntamente com o contraditrio, a isonomia consiste no referente lgicojurdico indispensvel do procedimento em contraditrio, por refletir a liberdade de manifestao no processo como condio necessria para a construo democrtica de uma estrutura procedimental constitucionalizada (LEAL, 2005, p. 111). Por fim, a ampla defesa tambm um corolrio da democracia. No se trata de afirmar uma defesa irrestrita, mas este princpio (direito-garantia) busca a produo de defesa pelos meios e forma legais. Para complementar este raciocnio, o professor Fernando Horta Tavares (2006, p. 215-226) sustenta a existncia de outros princpios to importantes quanto os j mencionados e que constituem a base de um processo democrtico, isto , fundantes da processualidade democrtica. Tratam-se do acesso gratuito e incondicionado jurisdio, o direito ao advogado, a fundamentao racional e

legtima das decises e, no plano da tcnica, a obedincia aos prazos e formas previstos no Cdigo de Processo Civil. Todos estes princpios so de observncia obrigatria quando se trata de processo democrtico, no importando qual o procedimento que ser adotado pelo jurisdicionado. Por tal razo, percebe-se a necessidade de um estudo da execuo sob a vertente democrtica, considerando-a no mais como um procedimento estanque em meio ao Cdigo de Processo Civil, mas como um espao procedimental realizado e regido pelos princpios institutivos do processo, notadamente o princpio do contraditrio.

2.2 Esboo de uma teoria geral do processo de execuo

Com espeque na teoria neo-institucionalista (h pouco exposta), percebe-se a necessidade de repensar o chamado processo de execuo, de modo a retirar-lhe o dogma de que este procedimento seria uma atividade do Estado-juiz como defendem vrios processualistas de escol de Enrico Tullio Liebman (1980, p. 44) e Humberto Theodoro Junior (2003, p. 4). A execuo consiste, pois, no procedimento iniciado por quaisquer das partes, com o fito de satisfazer um direito previamente acertado, seja em razo de uma deciso transitada em julgado ou de uma obrigao constante numa crtula. Analisar-se- esta afirmativa. Primeiramente, a execuo um procedimento, isto , uma relao normativa valendo da concepo fazzalariana (FAZZALARI, 2006, p. 113-114) em que o ato antecedente pressuposto do ato seguinte e este extenso do anterior e assim sucessivamente at a satisfao da obrigao constante no ttulo. , inclusive, interessante reparar uma impropriedade terminolgica utilizada pelo Cdigo de Processo Civil antes da reforma realizada pela Lei n . 11.382/06 em que a execuo seria, supostamente, do ttulo e no da obrigao constante no ttulo5.
Atualmente, esta impropriedade foi resolvida na medida em que o art. 586 do CPC estabeleceu que a execuo para cobrana de crdito fundar-se- sempre em ttulo de obrigao certa, lquida e exigvel.
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Trata-se de um procedimento que pode ser iniciado por quaisquer das partes. A despeito do defendido por Araken de Assis, Cndido Rangel Dinamarco, Humberto Theorodo Junior e outros mais, o executado tem tanto interesse quanto o exeqente nesse, especialmente quando se considera o teor do art. 475-J e a aplicao da multa de 10% sobre o valor em execuo. Desta forma, h flagrante interesse do executado em satisfazer sua obrigao o quanto antes, para evitar uma desnecessria onerao de seu patrimnio ou, ao menos, tentar reduzi-la. Com efeito, o patrimnio do executado que ser atacado na execuo. A responsabilidade patrimonial significa que os bens do executado respondero pela realizao do direito do credor (THEODORO JUNIOR, 2003, p. 10-11). Esta idia teve origem em Liebman, para quem a responsabilidade patrimonial representa a situao em que se encontra o vencido de no poder impedir que a sano seja realizada com prejuzo seu (1980, p. 85), e foi apropriada pelo Cdigo de Processo Civil em seu art. 591, cuja redao dispe que o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei. O entendimento do processualista italiano merece, contudo, ser combatido na medida em que implica a completa submisso do executado ao credor. que tal ordem de idias vo de encontro ao princpio da isonomia. De fato, o art. 5, LV, da Constituio brasileira claro ao determinar que aos litigantes assegurada a isonomia. Se uma parte, ainda que credora de determinada obrigao, pode se ver numa posio de vantagem em detrimento da outra, no se est diante de um processo democrtico, mas de um processo cujo conceito foi h muito superado6 e que no possui mais lugar num modelo democrtico. No se questiona, advirta-se, o ataque ao patrimnio do executado para a satisfao do direito do credor, mas idia de incondicionada submisso daquele a esse com a mesma finalidade. Da a razo pela qual a tese de Liebman no possui lugar hoje. O direito previamente acertado do credor significa a obrigao criada entre pessoas (mas em conformidade com a lei) e que no foi devidamente adimplida a tempo e modo. No caso de um ttulo judicial, trata-se de uma obrigao construda
No caso, a referncia teoria do processo como relao jurdica entre juiz, autor e ru. (BLOW, 2005, p. 5). Nesta concepo, encontra-se uma relao de submisso entre as partes e ambas em relao ao juiz.
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pelas partes litigantes em contraditrio. A incidncia do contraditrio no se limita, contudo, to somente formao deste ttulo. Nada impede que o exeqente e o executado tenham construdo a obrigao constante no ttulo extrajudicial em contraditrio, isto , oportunizando que cada uma das partes se manifestasse a seu tempo, de modo a evitar a imposio de vontades de um sobre o outro. o processualista Fernando Horta Tavares que defende essa idia de processualizao do direito civil.7 Verifica-se, assim, que a Execuo regida necessariamente pelos princpios institutivos do processo. Isto , ampla defesa, contraditrio, isonomia, direito ao advogado e direito a uma deciso fundamentada. Nada obstante, h, ainda, seus princpios especficos como, por exemplo, a impossibilidade de prosseguimento na execuo sem o ttulo. De fato, o prosseguimento na execuo e no seu ajuizamento. Com efeito, trata-se de um equvoco afirmar que a execuo no pode ser ajuizada sem o ttulo, pois o direito de ao , como defende Rosemiro Pereira Leal, um direito constitucional incondicionado de movimentar a jurisdio (2005, p. 129). A impossibilidade de prosseguimento na execuo est ligada no ao direito de ajuizamento do procedimento, mas a um pressuposto de desenvolvimento regular do processo. Ora, propor a execuo um direito constitucional, porm sua operacionalidade deve respeitar os pressupostos procedimentais. Alm deste, importante destacar tambm o princpio da menor onerosidade para o executado ligado ao princpio da dignidade da pessoa humana. Ora, a expropriao do patrimnio do executado no pode ocorrer em total desrespeito com sua condio de vida. Isto , o credor no pode retirar-lhe a casa e deix-lo rua em razo de uma dvida, quando ele possua carros com valor suficiente para adimplir a obrigao. Quanto ao mrito, trata-se de um questionamento deveras instigante. H mrito na execuo? H aqueles que entendem no existir, na medida em que a execuo pode ser entendida como providncias administrativas que visem satisfao de um crdito. Este , inclusive, o pensamento que embasa, por exemplo,

Entendimento exposto nas aulas da disciplina Fundamentos Constitucionais da Execuo Civil ministradas no programa de ps-graduao strictu sensu da Faculdade Mineira de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, entre os meses de fevereiro e junho de 2007.

o projeto da nova lei de execuo fiscal.8 Por outro norte, preciso lembrar que na execuo se discute quase que to somente um fato: o inadimplemento. Ora, a execuo proposta em virtude de um inadimplemento, isto , vencimento da obrigao sem que o responsvel tenha efetuado o pagamento. J a defesa do executado, ainda referindo-se aos aspectos de mrito, feita para explicar um nico fato: a razo do inadimplemento, ou seja, por questes de iliquidez do ttulo, vcios na formao do ttulo, e por a vai. Diante disto, possvel afirmar que o mrito executrio consiste no inadimplemento. No obstante, convm lembrar tambm as lies de Liebman, no sentido de que o mrito da execuo estaria ligado existncia do prprio ttulo, haja vista se tratar do pressuposto do desenvolvimento do procedimento executrio (LIEBMAN, 1984, p. 76).9 Feitas essas consideraes, possvel proceder anlise da execuo e de sua relao com o contraditrio dentro de uma concepo democrtica de processo, isto , segundo preconiza a teoria neo-institucionalista do processo.

3 EXECUO E DEVIDO PROCESSO

A expresso devido processo tem sua origem no direito anglo-saxnico (due process) e representava o direito da pessoa a um julgamento colegiado, em que os juzes estivessem em mesmo nvel de igualdade de liberdades, costumes e bens (LEAL, 2005, p. 65). Obviamente este entendimento no mais possui lugar no atual modelo democrtico vivenciado no pas. Como visto, o processo numa vertente democrtica deve ser entendido como uma instituio constitucionalizada regida pelo devido processo. No caso, o devido processo ora referido o constitucional, como se depreende do art. 5, LIV, da Constituio brasileira de 1988.
Projeto de Lei n. 5615/2005, de Celso Russomano. No caso, a execuo se dar perante a Procuradoria da Fazenda Nacional, sendo a atividade judicacional acionada to somente para providncias especficas, como a formalizao da penhora e apreciao da defesa apresentada (embargos do executado). 9 De acordo com o mencionado processualista, o ttulo executrio, base fundamento da execuo que vai promover-se, constitui pea essencial do processo. Ele no s seu pressuposto necessrio;
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No obstante encontrar-se alguma divergncia em meio doutrina processual10, mister gizar que o devido processo visto sob trs vertentes diferentes: a constitucional, a legal e a legislativa.11 O devido processo legal consiste nos modelos procedimentais definidos em lei (em respeito ao princpio da reserva legal) e representa uma garantia fundamental que norteia o modo de proceder da Administrao, do Judicirio e do Legislativo no mbito de suas respectivas competncias (DEL NEGRI, 2003, p. 73). Trata-se do que Ronaldo Brtas de Carvalho Dias definiu como uma estrutura normativa metodolgica (DIAS, 2004, p. 143). Andr Del Negri define o devido processo legislativo como o direito-garantia que os cidados possuem com relao a uma produo democrtica do Direito orientado pelo processo (NEGRI, 2003, p. 74). Isto significa que a elaborao das leis deve seguir no s um modelo procedimental na gnese da lei, mas um processo equnime de negociao como lembra Marcelo Cattoni (2002, p. 154-155). Ambas as instituies derivam de uma raiz, qual seja, o devido processo constitucional. Este representa uma disciplina principiolgica constitucional (DIAS, 2004, p. 143) e definido por Rosemiro Pereira Leal como direito-garantia constitucional, estruturadora do procedimento pelo contraditrio, ampla defesa, isonomia, direito ao advogado e movimentao incondicional da jurisdio (LEAL, 2005a, p. 92).12
[...] o devido processo constitucional no uma instituio jurdica que suplique guarda ou proteo solene, como se fosse uma arca da aliana, mas eixo principiolgico-discursivo da operacionalizao permanente de um controle de constitucionalidade (judicial review), individual ou agrupadamente, ao ajuste fiscalizatrio abstrato e in-concreto do discurso constitucional positivado efetiva realizao do Estado democrtico como lugar decisrio (jurdico-espacial) da integrao social pelo direito proporciona tambm a regra e a extenso do que deve e pode ser feito, devendo ser executado fielmente , sem ampliao ou restrio do que na sentena estiver disposto. (LIEBMAN, 1984, p. 76). 10 A ttulo de exemplo, lembra-se o processualista Dhenis Cruz Madeira para quem todo o processo de ndole constitucional, trazendo em seu bojo as garantias constitucionais e os modelos procedimentais. Assim, no se justifica a distino entre devido processo legal e constitucional (MADEIRA, 2008. p. 122). 11 Nada obstante Andr Del Negri (e vrios outros processualistas, diga-se de passagem) defender a existncia de um devido processo legal e um devido processo legislativo, mister ressaltar que esta vertente legislativa tambm legal, tal como se infere dos art. 59 e seguintes da Constituio brasileira. 12 Para Leal, o devido Processo Constitucional, como instituio constituicionalizada, explicita-se pelos elementos do contraditrio, da ampla defesa e da isonomia configurativos de sua teorizao, afirmando-se como referente jurdico-discursivo da procedimentalizao em todos os nveis de atuao da Comunidade Jurdica. (LEAL, 2005b, p. 103).

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processualizado a que se submete toda comunidade jurdica como autodeterminadora e garantidora (sem qualquer guardio ou depositrio) de seu prprio destino. (LEAL, p.130-131, 2002)

, pois, mediante o devido processo constitucional que se busca o melhor argumento para a construo da deciso pelas partes e, por conseguinte, a resoluo do conflito. Ao se fazer esta afirmativa, possvel que alguns a interpretem como se o devido processo s tivesse lugar, ento, em meio ao chamado processo de conhecimento.13 Afinal, atravs deste procedimento que as partes construiro o ttulo executivo. Equivocam-se, contudo, esses intrpretes. Com efeito, a Constituio brasileira foi deveras clara ao afirmar que ningum ser privado de seus bens sem o devido processo (constitucional)14. Desta forma, ficou assentado que se aplicar o devido processo (e, por conseguinte, os princpios institutivos do processo, bem como os princpios da fundamentao das decises e do direito ao advogado) tambm no procedimento executrio. Logo, infere-se que a ausncia de sua observncia implica no s a nulidade de todo o procedimento para a expropriao dos bens do executado, mas a prpria inconstitucionalidade do litgio. Infelizmente nem todos compartilham deste entendimento. Ao defender a celeridade do procedimento executrio, Humberto Theodoro Jnior (2007, p. 39) chegou a sustentar, por exemplo, que este somente poderia ser feito custa de reduo das faculdades excessivas atribudas parte (no caso, o executado). Araken de Assis j entende que o contraditrio (decorrente direto do devido
importante ressaltar nesta oportunidade a discordncia quanto terminologia utilizada pelo Cdigo de Processo Civil de 1973. que o processo na vertente democrtica encarado, conforme diversas vezes afirmado neste estudo, como uma instituio constitucionalizada, diferentemente do procedimento. Este ltimo definido por Fazzalari como uma relao normativa que resulta na seqncia de atos previstos e valorados por normas (FAZZALARI, 2006, p. 113-114). Isto , o procedimento consiste num emaranhado de atos jurdicos seqenciais, numa relao espciotemporal, segundo o modelo leal, em que o ato antecedente pressuposto do ato seguinte e este conseqncia do anterior e assim sucessivamente at a construo da deciso pelas partes (LEAL, 2005, p. 254). 14 Apenas para esclarecer, ao afirmar o devido processo no art. 5, LIV, da Constituio, o constituinte pretendeu afirmar que o devido processo l tratado o constitucional, isto , a presena do contraditrio, ampla defesa, isonomia, direito fundamentao da deciso e direito ao advogado no procedimento executrio que ser instaurado. Outro exemplo de equvoco terminolgico no texto constitucional pode ser inferido no art. 5, LXXVIII, quando se fala em durao razovel do processo (que no pode ser mensurado, diga-se de passagem) ao invs de durao razovel do procedimento. Esta crtica objeto para outros estudos que no este. Recomenda-se, neste caso, a leitura do artigo Tempo e Processo de Fernando Horta Tavares, quem muito bem trabalha o tema (TAVARES, 2006. p. 215-226).
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processo) no passa de uma mera formalidade que se deve atender nos atos expropriatrios. Para ele, baseado nas lies de Jos Rogrio Cruz e Tucci:
Como j se afirmou, com elegncia e preciso, a marcante pgina da histria da liberdade, a garantia constitucional do devido processo legal deve ser uma realidade em todo o desenrolar do processo judicial, de sorte que ningum seja privado de seus direitos, a no ser que no procedimento em que este se materializa se verifiquem todas as formalidades e exigncias em lei previstas. (TUCCI, p.120, 2007).

Malgrado defenderem a observncia do direito-garantia, discorda-se dos mestres citados, pois o devido processo no uma formalidade a ser seguida no procedimento executrio, mas um direito-garantia da parte de que o ataque a seus bens (uma vez que a responsabilidade aqui patrimonial) somente ocorrer mediante a observncia do devido processo (constitucional) e todos os princpios dele derivados. Outrossim, insta atentar para outro detalhe (de ordem constitucional). Como se sabe, a execuo envolve a atuao de exeqente e executado na condio de litigantes para a satisfao do direito acertado. O art. 5, LV, da Constituio brasileira estabelece que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Observado este dispositivo constitucional, percebe-se, pois, a imprescindibilidade do respeito aos princpios (direito-garantias) corolrios do devido processo em quaisquer procedimentos, sejam eles cognitivo, cautelar ou executrio. Assim, no h dvidas de que o devido processo (constitucional) de incidncia imprescindvel no processo visto sob uma perspectiva democrtica, como o caso do processo entendido na teoria neo-institucionalista. Desta forma, assentado o entendimento de que a execuo processo, no h como separ-la da aplicao e observncia do devido processo.

4 CONTRADITRIO E EXECUO

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A abordagem sobre o tema proposto de grande importncia e, ao mesmo tempo, um grande desafio, vez que tal assunto permeia divergncias doutrinrias defendidas entre grandes juristas. por esta razo que o presente estudo passa pela a compreenso da concepo de processo e de execuo, focados no paradigma do Estado Democrtico de Direito. Nesse aspecto, procurou-se apresentar os principais posicionamentos doutrinrios encontrados, bem como realizar algumas consideraes acerca da observncia do contraditrio no processo de execuo, tendo em vista o atual modelo estatal estabelecido pela Constituio de 1988.

4.1 O princpio do contraditrio e a execuo no estado democrtico de direito

Conforme exposto por Giuseppe Tarzia (1982), existem posicionamentos contrrios, favorveis e intermedirios em relao ao exerccio do contraditrio na Execuo. Segundo os estudos do referido autor, o exerccio do contraditrio se subdivide em duas dimenses, quais sejam: a informao s partes sobre os atos processuais praticados durante o iter executivo e a concesso de oportunidade ao executado para reao sobre os atos processuais nele realizados. A doutrina brasileira apresenta posicionamentos divergentes acerca desse tema. Dentre eles, destaca-se o entendimento do professor Rosemiro Pereira Leal (2008), que contrrio existncia do contraditrio na execuo, vez que no considera a execuo como processo, e sim, como mero procedimento. Deste modo, prossegue ensinando que no processo de execuo preside procedimentos de satisfao de direitos acertados pelas sentenas e porque no se constri em contraditrio entre partes com vistas a um provimento de mrito (sentena) (LEAL, 2008, p. 171 e 173). Assim, para o professor Rosemiro Pereira Leal, o contraditrio, princpio institutivo do processo e direito-garantia da democracia, ser indispensvel apenas no procedimento cognitivo, pois apenas nesse procedimento haver a construo participada do provimento final pelas partes, a fim de se obter uma resoluo de mrito. Assim, considera o contraditrio dispensvel durante o iter procedimental

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executivo, porque nele j houve provimento de mrito, sendo que os atos ali praticados referem-se apenas a satisfao do direito j acertado. Contudo, o mesmo professor entende que o cumprimento das obrigaes de fazer ou no fazer, uma exceo, vez que para ele coexistem a cognitividade e a executividade no referido procedimento (LEAL, 2008). Por outro norte, h aqueles que tambm defendem o exerccio do contraditrio na Execuo, como Leonardo Greco, na medida em que faz o seguinte apontamento:
Nenhum sujeito de direito pode ter atingida a sua esfera patrimonial por qualquer ato executrio, sem que a lei lhe assegure a oportunidade de influir eficazmente na elaborao da deciso que o determinou ou no reexame imediatamente subseqente dessa deciso, bem como em todos os sucessivos atos do processo de execuo em que isso ocorreu. (GRECO, p. 13, 1998).

Como se v, esses ensinamentos esto focados na idia de que o executado deve ser informado sobre os atos praticados na execuo, outrossim, na garantia do espao temporal que possibilite a sua reao, a qual poder influir na modificao da deciso a se realizar. Deste modo, verifica-se que para Leonardo Greco a execuo considerada processo. No entanto, o referido autor no restringe a obedincia ao princpio do contraditrio apenas quando haja processo, vez que inclui tambm que este seja observado em todos os atos executrios, a fim de se conferir a sua oportunidade de reao. Saliente-se que debater acerca do princpio do contraditrio uma tarefa rdua e longa, que gera, por sua vez, inmeras discusses sobre seu conceito, limite e lugar dentro do modelo democrtico vigente. Para no fugir proposta deste trabalho, adota-se na presente pesquisa a concepo ensinada por Rosemiro Pereira Leal acerca do mesmo, que consiste em:
referente lgico-jurdico do processo constitucionalizado, traduzindo, em seus contedos, a sua dialogicidade necessria entre interlocutores (partes) que se postam em defesa ou disputa de direitos alegados, podendo, at mesmo, exercer a liberdade de nada dizerem (silncio) (LEAL, 2008, p.97).

Neste aspecto, ao analisar a legislao que regula o procedimento executrio, verifica-se que o executado tem o exerccio do contraditrio restringido, como se

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ver adiante, sendo afirmado por alguns doutrinadores, tais como Humberto Theodoro Jnior (2007, p. 39) e Araken de Assis, que a execuo deve se desenvolver unilateralmente, ou seja, deve ser conduzida apenas pela participao do exeqente. Contudo, o processo executrio no pode se desenvolver unilateralmente, pois, conforme explicita Elio Fazzalari, o processo deve realizar-se em contraditrio. No mesmo sentido, ensina Giuseppe Tarzia (1982) ao afirmar que o executado deve obter a oportunidade de informar-se dos atos executrios antes de sua realizao, bem como a de reagir em relao a estes atos executrios de forma a influir na construo decisria. Neste contexto, importante se faz a abordagem sobre a concesso de medidas cautelares ou antecipatrias inaudita altera parte, que tambm podero ocorrer na execuo. Tendo em vista que tais medidas se realizam sem a informao ou oportunizao ao executado para praticar atos procedimentais necessrios a sua defesa. certo afirmar que estas medidas descumprem os princpios constitucionais do contraditrio, ampla defesa e isonomia, pois excluem o direito do executado de participar em simtrica paridade, dos atos processuais praticados. No mesmo entendimento, importante elucidar o ensinamento do professor Fernando Horta Tavares:
[...] em um Estado de Direito Democrtico, a jurisdio s pode atuar pelo PROCESSO que se caracteriza pelo direito argumentao discursiva democrtica, construda racional e legitimamente pelas partes e Estado-juiz, do que resulta que a jurisdio significa a atuao da lei regida pela principiologia do processo, a qual, a seu turno, e na tica aqui defendida, no pode trazer qualquer corroso a direito. (TAVARES, p.218, 2006)

No entanto, surge a proposio da existncia do contraditrio postergado, defendido por alguns doutrinadores, que consiste na realizao do direito de reao. Verifica-se, porm, a impropriedade do termo referenciado, vez que o contraditrio, em sua base ideal, apresenta-se como princpio (direito-garantia, segundo a teoria neo-institucionalista) a ser exercido anteriormente deciso judicacional, de forma a influenciar na sua construo. Desta forma, no possvel afirmar a possibilidade de sua realizao posteriormente ao pronunciamento decisivo, na medida em que o ato procedimental

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j teria se realizado e a manifestao da parte acerca deste, apenas poderia influenciar ato posterior, que visasse desconstituio do antecedente, mas, mesmo assim, no influenciaria na deciso anteriormente proferida sem a observncia do princpio do contraditrio, que impediria a leso de um bem juridicamente tutelado. Ademais, examinando tal expresso sob a gide do Estado Democrtico de Direito, conclui-se pela inconstitucionalidade de tal expresso (contraditrio diferido ou postergado) inexistente na frmula constitucional por inobservncia dos princpios da ampla defesa, contraditrio e da isonomia. No mesmo sentido, complementa o entendimento de Fernando Horta Tavares, ao prelecionar sobre a necessidade de se garantir um lapso temporal, mesmo que reduzido, destinado ao exerccio do contraditrio:
O provimento da resultante se afiguraria legtimo e racional na medida em que se procedesse ao entrelaamento do exerccio dos direitos fundamentais processuais com os provimentos de urgncia, e para tanto basta a oportunizao do Contraditrio, de modo a propiciar a argumentao (elstica!) discursiva pelas partes (Ampla Defesa), em grau de isonomia e paridade de armas, mas em tempo adequado e confortvel, embora em marcos temporais menores, vista da urgncia da tutela (TAVARES, p.221, 2006).

Deste modo, mesmo nos casos de urgncia, deveria ser dada oportunidade para o executado manifestar-se sobre o ato a ser praticado, mas, neste caso, esta oportunidade se daria em prazo reduzido, tendo em vista o eminente perigo de dano. Todavia, insta salientar os ensinamentos de Dierle Jos Coelho Nunes (2004), para quem a oportunizao do contraditrio, deve realizar-se, no caso concreto, por meio de um juzo de adequabilidade, baseado na teoria de Dworkin, analisando-se os casos em que uma deciso poder sacrificar o princpio do contraditrio, em detrimento de outro princpio constitucional mais adequado no caso especfico:
A possibilidade de deferimento de provimento sem a oitiva da parte contrria (inaudita altera parte) possui previso tcnica no Brasil, tanto para provimentos cautelares (art. 804, CPC), quanto antecipatrios (art. 273, OC), mas seu exerccio dever somente ser acatado quando, alm de observados os permissivos legais, ocorre no caso concreto maior adequabilidade de aplicao de algum outro princpio constitucional, em detrimento da abertura e aplicao do contraditrio. [...] Quando no existir melhor adequabilidade de outro princpio em face do contraditrio, no existiria razo para proferimento de deciso sem a abertura de debate preventivo. (NUNES, 2004, p.81).

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Conforme se v nos ensinamentos acima, o entendimento dos professores Fernando Horta Tavares e Dierle Jos Coelho Nunes no se restringe s hipteses de medidas cautelares, mas se aplica a todo e qualquer procedimento. Com efeito, hodiernamente, o executado muitas vezes considerado inferior ao exeqente, na medida em que suporta todos os efeitos dos ataques a seu patrimnio de forma submissa, sendo restringida, at mesmo, a sua informao e participao nos atos a serem praticados na Execuo. A ttulo de exemplo desta submisso, lembra-se a ordem de bloqueio judicial das contas do executado, em que, no raras vezes, dada sem sua oitiva e a mero requerimento do exeqente. Contudo, o executado deve necessariamente participar de todo iter procedimental da execuo, garantindo-se que esta se realize de forma satisfatria a ambas as partes, ou seja, que torne eficaz o direito do exeqente e, ao mesmo tempo, que se d da forma menos gravosa ao seu patrimnio, como ocorre quando oportunizada a indicao de bens penhora ao executado. Alm disso, sabe-se que a satisfao da execuo declarada por sentena, conforme dispem os art. 794 e art. 795, ambos do CPC. Logo, preciso que esta deciso tambm seja construda pelas partes (exeqente e executado) a fim de que dela possa inferir o devido processo. Importante analisar que existem disposies encontradas no Cdigo de Processo Civil brasileiro, que concedem oportunidade ao executado de participao no procedimento executivo. O art. 685 do CPC dispe, por exemplo, que o executado poder participar do procedimento de avaliao do bem, seno vejamos:
Art. 685. Aps a avaliao, poder mandar o juiz, a requerimento do interessado e ouvida a parte contrria: I - reduzir a penhora aos bens suficientes, ou transferi-la para outros, que bastem execuo, se o valor dos penhorados for consideravelmente superior ao crdito do exeqente e acessrios; Il - ampliar a penhora, ou transferi-la para outros bens mais valiosos, se o valor dos penhorados for inferior ao referido crdito. Pargrafo nico. Uma vez cumpridas essas providncias, o juiz dar incio aos atos de expropriao de bens. (grifos nossos).

Insta salientar que o verbo poder no est relacionado a uma mera faculdade do julgador, mas sim a um dever de ouvir a parte contrria, no caso, o executado, para verificar as hipteses dos incisos I e II, do art. 685, do CPC. Dever

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este imposto no pelo Cdigo (como vrios iro buscar), mas pela Constituio em seu art. 5 , LV. Demais disso, conforme se verifica nos procedimentos de execuo previstos no CPC, o exeqente intimado de todos os atos do processo de execuo. Todavia, o executado, depois de citado, intimado apenas de algumas decises, sendo que em muitos casos no ser intimado de qualquer ato, cabendo-lhe apenas a iniciativa de propositura de ao incidental que ataque o ato expropriatrio, vez que no lhe dada a faculdade de participar de todos os atos do processo de execuo em que os seus bens so arrecadados. (GRECO, 1998). Nesse sentido, restaria ao executado a oposio de procedimentos incidentais. Sustenta Leonardo Greco que:
Ora, ao desviar o exeqente a sua pretenso coativa dos bens do devedor originrio para os de um responsvel solidrio ou subsidirio, ou ao agregar esse novo destinatrio sua pretenso executria, est ele propondo outra ao em face deste sujeito, verdadeira cumulao inicial ou ulterior de aes no mesmo processo para, atravs do patrimnio deste, obter o cumprimento da prestao constante do ttulo. (GRECO, p. 13, 1998).

Destarte, tais disposies legais vo de encontro aos princpios institutivos do processo, princpios estes constitucionais que visam participao e construo das decises e, assim, procuram evitar que, no caso da execuo, o patrimnio do executado no seja dilapidado. Neste aspecto, apesar do presente estudo adotar a teoria neo-institucionalista do processo, afasta-se, respeitosamente, da compreenso de execuo nela traada, vez que a referida teoria trata a execuo como um procedimento, negando, deste modo, sua caracterizao como processo. Em decorrncia do entendimento da execuo como processo, relembrandose o dispositivo constitucional de que ningum perder seu patrimnio sem o devido processo, verifica-se que nela deve instalar-se o princpio do contraditrio como condio para atribuio de validade e eficcia ao prprio procedimento (agora processo), de modo a se fazer valer, tambm, a garantida da simtrica paridade de armas e a construo participada da lide e da deciso que a encerra. Apesar de o processo de execuo no buscar a resoluo cognitiva, busca a satisfao e efetividade dos direitos acertados na sentena. E, para que isso se concretize de forma democrtica, em consonncia com os princpios constitucionais,

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as partes devem necessariamente participar, de forma simtrica, para que a execuo no seja excessivamente onerosa para nenhuma delas.

5 CONSIDERAES FINAIS

O estudo realizado aponta para o entendimento de que a execuo, especialmente pela sua caracterstica de expropriao patrimonial, no mero procedimento, mas sim, processo e, para tanto, deve ser norteada pelos princpios institutivos do mesmo, quais sejam: contraditrio, ampla defesa e isonomia, e, por conseqncia, deve desenvolver-se validamente em simtrica paridade entre as partes e por meio da construo participada em meio aos atos executrios a serem praticados, at a sua extino, conforme previso do artigo 794 do CPC. Contudo, por meio do juzo de adequabilidade, podero ser constatadas situaes em que no seja possvel conciliar o exerccio do contraditrio, em face de outro princpio. Mas, necessrio se faz que tal conduta seja restrita apenas aos casos de extrema necessidade, vez que o contraditrio garantia democrtica para se chegar a uma melhor resoluo processual sobre um bem jurdico tutelado. Alm disso, verifica-se que o exerccio do contraditrio deve dar-se previamente realizao de qualquer ato decisrio, tendo em vista, que a sua realizao postergada prejudica o carter democrtico do processo, e por conseqncia, desvirtua sua essncia, descumprindo, assim, o devido processo constitucional. Portanto, a legislao em vigor, no que tange a participao do executado no processo de execuo, deve ser ressemantizada e modificada, no intuito de conform-la ao estado democrtico de direito. Destarte, tambm os julgadores devem possibilitar a participao do executado, viabilizando, desta maneira, maior democratizao processual, em especial, no processo executivo.

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