FUNDAO EDSON QUEIROZ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA UNIFOR CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CCJ Curso de Direito

ASPECTOS JURDICOS DA CONTRATAO ELETRNICA NO BRASIL

Waleska Barbosa Rodrigues Matricula.: 0712952/1

Fortaleza Cear 2013.1

HELDIA ALMEIDA QUEIROZ

A INCONSTITUCIONALIDADE DA IMPOSIO DO REGIME DE BENS OBRIGATRIO PARA OS MAIORES DE 70 ANOS

Monografia apresentada como exigncia parcial para obteno do grau de bacharel em Direito, sob orientao de contedo da Prof. Roberta Madeira Quaranta e orientao metodolgica da Prof. Simone Trindade da Cunha.

Fortaleza Cear 2013.1

HELDIA ALMEIDA QUEIROZ

A INCONSTITUCIONALIDADE DA IMPOSIO DO REGIME DE BENS OBRIGATRIO PARA OS MAIORES DE 70 ANOS

Monografia apresentada banca examinadora e Coordenao do curso de Direito do Centro de Cincias Jurdicas da universidade de Fortaleza, adequada e aprovada para suprir exigncia parcial inerente obteno do grau de bacharel em Direito, em conformidade com o art. 9 da Portaria MEC n 1.886/94, regulamentada pela resoluo n R028/99 da Universidade de Fortaleza.

Fortaleza, 10 de Junho de 2013. Roberta Madeira Quaranta, Ms. Profa. orientadora da Universidade de Fortaleza Roberta Duarte Vasquez Rangel, Ms. Profa. examinador da Universidade Fortaleza

de

Jos Armando da Costa Junior, Ms. Prof. examinador da Universidade de Fortaleza Simone Trindade da Cunha, Dra. Orientadora da Universidade de Fortaleza Superviso de Monografia Coordenao do Curso de Direito

Dedico este trabalho aos meus pais, que sempre me apoiaram e estiveram comigo me dando fora para seguir meus sonhos. Aos meus amigos, que sempre estiveram ao meu lado nos bons e maus momentos. minha famlia, que sempre foi um exemplo de fora, coragem e determinao.

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar, agradeo a Deus e a Jesus Cristo que sempre me deram foras e coragem para enfrentar todos os desafios que a vida me props, enchendo-me de energia, alegria e determinao quando eu parecia desanimada ou abatida. Aos meus pais, Hlio e Albaniza, por toda a fora, apoio, pacincia e f na minha capacidade independente da circunstncia ou do desafio a mim proposto. A minha irm Helaine que nunca deixou de acreditar em mim me dando sempre apoio, suporte e fora para que seguisse na minha trajetria. A professora Ms. Roberta Madeira Quaranta, pela orientao do meu trabalho de graduao na Universidade de Fortaleza. professora Dra. Simone Trindade da Cunha, pela reviso do texto e do vernculo, pelas palavras de conforto e pela enorme disposio de ajudar seus alunos. Aos meus amigos, tios e primos que sempre me deram todo o apoio possvel e impossvel. E a todos que me auxiliaram de forma indireta para a execuo deste trabalho.

"Triste poca! mais fcil desintegrar um tomo do que um preconceito." Albert Einstein

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo averiguar a constitucionalidade da norma que impe a aqueles que casarem com mais de 70 anos o regime da separao obrigatria de bens, e desse modo analisar diante dos princpios da dignidade da pessoa humana, da isonomia e o da liberdade, a quem cabe escolha do regime de bens que ir reger as relaes patrimoniais decorrentes do casamento. Inicia-se por um estudo do idoso em geral, analisando as definies decorrentes da palavra idoso e a situao do idoso perante a sociedade hodierna. Em seguida, trata-se do casamento de um modo geral, sendo feita uma analise detalhada do instituto, conceituando-o, apresentando as suas modalidades e caractersticas e os efeitos jurdicos que so causados pelo matrimnio na vida dos indivduos. Chega-se, ento, ao centro da questo, onde se faz uma breve considerao com relao ao regime de bens, sendo apresentados os seus princpios, e a isonomia constitucional entre o homem e a mulher no regime de bens, e, por fim, trazido as criticas de diversos doutrinadores a cerca da imposio do regime da separao obrigatria aos maiores de 70 anos, considerando-o inconstitucional por ferir diversos princpios constitucionais. Por fim, so mostrados atravs de jurisprudncias como os Tribunais superiores esto tratando do tema, sendo mostrado que a norma tambm vem sendo considerada inconstitucional por estes. Palavras Chave: Direito das Famlias. Casamento. Regime da separao obrigatria. Maiores de 70 anos. Constitucionalidade.

SUMRIO
INTRODUO.......................................................................................................................08 1 A PESSOA IDOSA .............................................................................................................10 1.1 Idoso, velhice e envelhecimento: definies......................................................................10 1.2 Envelhecimento: O idoso perante a sociedade e os principais direitos do idoso...............12 1.3 O recomeo depois dos 70..................................................................................................16 2 O CASAMENTO E SUAS PECULIARIDADES ...............................................................18 2.1 Conceito e validade do casamento......................................................................................18 2.2 Finalidades e Natureza jurdica do casamento....................................................................19 2.3 Caractersticas, Modalidades do casamento e modelo civil de casamento adotado no Brasil.........................................................................................................................................21 2.4 Alguns efeitos jurdicos decorrentes do casamento............................................................22 3 O REGIME DA SEPARAO OBRIGATRIA DE BENS E SUA INCIDENCIA EM RELAO S PESSOAS MAIORES DE 70 ANOS ...........................................................27 3.1 A incidncia da isonomia constitucional entre o homem e a mulher no regime de bens...28 3.2 Princpios norteadores do regime de bens...........................................................................29 3.3 O regime da separao obrigatria como mitigao liberdade de escolha do regime de bens...........................................................................................................................................31 3.4 A inconstitucionalidade da imposio do regime de bens obrigatrio para os maiores de 70 anos...........................................................................................................................................32 CONCLUSO.........................................................................................................................40 REFERNCIAS.......................................................................................................................42 APNDICE .............................................................................................................................44

INTRODUO

O Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 1.641, traz trs hipteses em que os nubentes no dispem do principio da livre escolha do regime de bens, sendo imposto o regime da separao obrigatria ou legal. Diante disso, o presente trabalho monogrfico tem como objetivo analisar a constitucionalidade da imposio do regime da separao obrigatria de bens para os maiores de 70 anos, que se encontra presente no inciso II do referido artigo do Cdigo Civil. A diminuio na taxa de natalidade somada ao crescente aumento da longevidade est fazendo com que o nmero de idosos na sociedade seja cada vez maior, e, com isso, torna-se cada dia mais natural e aceitvel que os indivduos relacionem-se amorosamente com mais de uma pessoa durante a vida. Com o crescente aumento da populao idosa, faz-se necessria a criao de novos parmetros na anlise dos direitos e dos deveres das pessoas mais velhas, motivo este que justifica a importncia para a sociedade da anlise do presente tema, alm do que se buscam aqui as garantias constitucionais de igualdade e de dignidade trazidas pela nossa Carta Magna, evitando dessa forma qualquer tipo de discriminao em razo da idade do individuo. O casamento, por sua prpria natureza, constitui uma comunho de vida, dentro dessa comunho est incluso, alm dos laos afetivos, o patrimnio j adquirido ou a ser adquirido na constncia da relao. No h como haver uma separao desses fatores, tudo est interligado em decorrncia do prprio instituto, que dispe de outro instituto para que sejam reguladas as relaes patrimoniais decorrentes do casamento, que o regime de bens. O regime de bens tem por escopo ser definido pelos nubentes sem interferncias de terceiros e regulamentado atravs do pacto antenupcial, sendo assim, no cabe a outrem

definir qual ser o regime de bens que ir reger as relaes de patrimnio dos nubentes na constncia da unio. Portanto, o presente trabalho tem como objetivo principal analisar - diante dos princpios da dignidade da pessoa humana, da autonomia da vontade e da igualdade - a constitucionalidade da imposio do regime da separao obrigatria para os maiores de 70 anos, bem como, analisar por que o Estado no deve atuar na autonomia privada dos indivduos. A monografia foi produzida atravs de pesquisa bibliogrfica, de natureza exploratria, tendo por base, dentre outros, explicaes embasadas nos estudos de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2013), Prola Melissa V. Braga (2011), Maria Berenice Dias (2009), Rolf Madaleno (2009), Paulo Lbo (2011), Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues (2010), jurisprudncias, dados oficiais do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), e, vlido ressaltar que por conta de ter havido uma alterao na norma em anlise, em 18 de dezembro de 2010, foi necessria a utilizao de doutrinas anteriores a alterao da lei, no sendo prejudicial ao andamento do tema em estudo. O trabalho encontra-se estruturado em trs captulos. O primeiro captulo trata da pessoa idosa e discutira as definies empregadas para as palavras idoso, velhice e envelhecimento, bem como a situao do idoso perante a sociedade e os principais direitos que so conferidos a estes indivduos. O segundo captulo apresenta a anlise do casamento de uma forma geral, tendo sido conceituado o instituto casamento, definido sua validade, finalidades e natureza jurdica, alm das caractersticas inerentes a esta modalidade de formao de famlia, o modelo civil de casamento adotado no Brasil e os efeitos jurdicos que decorrem do matrimnio. O terceiro captulo trata da isonomia constitucional entre homem e mulher no regime de bens, trata tambm dos princpios os quais o instituto do regime de bens est submetido, da mitigao que a liberdade de escolha do regime de bens sofre atravs da imposio do regime da separao obrigatria e, por fim, feita a anlise da inconstitucionalidade da imposio do regime da separao obrigatria para os maiores de 70 anos.

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1 TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

Considerando que o presente trabalho tem como objetivo principal analisar e verificar as norma que so impostas a contratao eletrnica, v-se primeiramente a necessidade de explicar o contrato em si, quais suas caractersticas e como surgiu e sua importncia para o direito, para depois entrarmos no contrato eletrnico propriamente dito. Dadas estas breves consideraes, temos que o estudo a cerca desse tipo de contrato recente, e, portanto alguns conceitos e definies far-se-o necessrios para um melhor entendimento da matria tratada.

1.1 Consideraes Iniciais

O contrato uma das mais importantes figuras no direito civil, pois ela est presente em praticamente toda ao que realizamos e tem como principal objetivo conciliar interesses contrapostos, interesses que eram antes conciliados atravs da violncia e que hoje passaram a tentar ser resolvidos atravs desse instrumento, sobre a importncia do contrato na sociedade Stolze (2012, p.37) diz: Trata-se, em verdade, da espcie mais importante e socialmente difundida do negcio jurdico, consistindo, sem sombra de dvidas, na fora motriz das engrenagens socioeconmicas do mundo. Podemos ver ento que qualquer acordo que fazemos um contrato, devemos tambm observar que o contrato sempre possuir uma onerosidade, mesmo que seja apenas para uma das partes, como no caso da doao pura, ou pode ser oneroso para todas as partes, porm sempre ter essa onerosidade como uma das suas caractersticas marcantes. Como dito acima o contrato um tipo de negcio jurdico, trata-se de uma ao tpica da sociedade, onde duas pessoas acordam algo atravs da sua autonomia de vontade, logo podemos dizer que o contrato um negcio jurdico bilateral e voluntrio, usado no dia a dia para fazer acordos e dirimir conflitos, observando sempre a vontade das partes e o melhor interesse para elas.

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1.2 Conceito e Evoluo histrica do contrato

Para podermos melhor conceituar contrato temos que entender de onde ele veio e para isso iremos analisar a parte histrica, de onde ele teve origem at os dias atuais, veremos o que foi modificado e o aperfeioamento do mesmo at chegarmos na definio atual de contrato. Voltando a origem podemos citar o imprio romano, uma das grandes bases do direito atual e nele, foi atravs de Gaio, que surgiu a primeira noo de contrato. Gaio classificou as fontes das obrigaes e dentre elas estava o contrato, ele dizia que a obrigao contratual vinha do consensus, ou seja do acordo entre vontades. No imprio romano tambm existia uma distino entre contrato e conveno, que muitas vezes eram confundidos, porm ao observarmos mais atentamente notaremos que a conveno o gnero e o contrato a espcie, esta porm foi apenas a base do contrato, cada escola doutrinaria teve uma participao na atual concepo de contrato. Podemos citar por exemplo os juristas do imprio bizantino, que entendia que a obrigao nascia da forma e no do acordo de vontades, o que obviamente no vingou, j que hoje a formalismo foi diminudo, podendo inclusive existir contrato verbal, e fortaleceu o acordo de vontade entre as partes, onde havendo coao ou qualquer outro fator que impossibilite ou mude essa vontade o contrato pode ser alvo de anulao (LISBOA,2010 p.46) Outra sociedade que teve bastante influncia no nossa concepo de contrato foi a Francesa, onde um dos principais marcos contratualistas foi a criao do cdigo Napolenico, que foi moldado atravs do movimento iluminista, o qual possua uma noo antropocntrica, que firmou a vontade nacional do homem, onde uma das principais caractersticas ficou sendo a vontade das partes, dando assim uma maior fora normativa ao contrato, dando incio assim a apario do pacto sunt servanda. Com o passar do tempo as formalidades exigidas comearam a ser diminudas em razo de uma maior facilidade para se contratar, surgindo assim o princpio da f jurada como se pode observar:
Elaborou-se nessa poca medieval o princpio da f jurada, que informalizava o contrato, ao retirar-lhe as solenidades existentes, salvo quando houvesse alguma previso legal nesse sentido. Por esse princpio a

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simples palavra dada de forma convergente entre as partes constitui o acordo de vontades, portanto o contrato. (LISBOA, 2010 p.46)

Chegamos enfim a concluso de que o contrato sofreu fortes transformaes ao longo dos anos para chegar a concepo que temos hoje, e qual seria essa concepo? Para (Diniz,2012, p.23) contrato : [...] Uma espcie de negcio jurdico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependendo, para a sua formao do encontro da vontade das partes, por ser ato regulamentador de interesse privado. Outro notrio jurista que apresenta uma definio de contrato semelhante Fabio Ulhoa Coelho (2012, p.34) que define contrato como sendo:Contrato define-se, assim, como um negcio jurdico bilateral ou plurilateral gerador de obrigaes para uma ou todas as partes, as quais corresponde direitos titulados por elas ou por terceiros Para finalizar observa-se o conceito de contrato para Pablo Stolze (2012, p.47)
[...] entendemos que o contrato um negcio jurdico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princpios da funo social e da boa-f objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas prprias vontades.

Analisando os conceitos acima citados podemos entender ento que o contrato quando duas pessoas, em conformidade com a lei e por ato de vontade prpria, resolvem acordar algum fato com o objetivo de adquirir, modificar ou extinguir as relaes jurdicas que possuem natureza disponvel ou patrimonial, gerando obrigaes para uma ou todas as partes. Destrinchando o conceito para melhor entendermos o que foi dito temos 3 elementos que merecem destaque: a) O Negcio Jurdico: que so as condutas praticadas pelo homem, voluntariamente, para obter um determinado resultado, b) A Bilateralidade ou Pluralidade: trata-se do nmero de partes presente no negcio jurdico, no podendo ser unilateral, de uma parte s, porque voc no pode contratar consigo mesmo, logo exige no mnimo duas partes, no possuindo limite mximo, pois esse vai depender da vontade das partes contratantes e c) Gerar Obrigao para Uma ou Todas as partes: ele tem que gerar para ao menos uma das partes uma obrigao, no sentido de gerar obrigao ele pode ser unilateral, como o exemplo da doao pura, somente ter nus a parte que ir doar, logo ir gerar uma obrigao

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unilateral, mas tambm pode gerar obrigao a todas as partes contratantes como por exemplo num contrato de compra e venda. Outro requisito de validade do negcio jurdico a forma e esta pode ser dividida em 3 tipos: forma livre, forma especial e forma contratual, a primeira trata-se do mais usado no direito brasileiro, pois considerada vlida apenas com a manifestao de vontade das partes, a segunda forma citada, a especial, quando a lei exige uma determinada exigncia e que sem essa exigncia ser considerado invlido o negcio jurdico e a ltima e a que mais nos interessa a contratual, ou seja, aquela obtida atravs da conveno das partes. Sobre o assunto Carlos Roberto Gonalves (2013, p.39) diz:
No direito brasileiro a forma , em regra, livre. As partes podem celebrar o contrato por escrito, pblico ou particular, ou verbalmente, a no ser nos casos que a lei, para dar maior segurana e seriedade ao negcio, exija a forma escrita, pblica ou particular. O consensualismo, portanto, a regra e o formalismo a exceo.

Agora que j sabemos como o contrato surgiu e evoluiu e o que um contrato em si, iremos abordar os princpios que regem as relaes contratuais, o que deve ser observado ao se firmar um contrato e por fim como ocorre a formao desse contrato.

1.3 Dos Princpios Fundamentais

O direito contratual rege-se por princpios diversos que devem ser adaptados realidade social da poca em que ele est em vigor, pois atravs desses princpios que os trs poderes iro se basear para reger a sociedade e os negcios jurdicos praticados por seus membros, abaixo iremos analisar os principais princpios explicando o que so e sua importncia jurdica. a) Princpio da Autonomia da Vontade: Este princpio refere-se vontade das partes, onde elas podem contratar o que quiserem, com quem quiserem e se quiserem, baseando-se apenas no seu querer, na sua vontade, porm este princpio no absoluto deve-se levar em conta se o arbtrio foi ofensivo ou se estar prejudicando terceiro, pois cabe ao direito preservar esses dois casos, tratando-se de uma

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delimitao do princpio da autonomia da vontade sobre este princpio e sua delimitao dito o seguinte:

A delimitao da autonomia da vontade constitui prioridade para atingir o equilbrio da relao contratual e a igualdade real que se almeja para ambas as partes. Justifica-se tal delimitao, ainda, como meio idneo para a proteo dos interesses de terceiros determinados ou indeterminados, que por ventura vieram a sofrer os efeitos do contrato ajustado pelas partes[...] (LISBOA, 2012, p.88)

b) Princpio da Supremacia da Ordem Pblica: Podemos entender esse princpio como uma delimitao do princpio acima citado, pois a autonomia da vontade das partes ira ser restrita quando este princpio entrar em vigor, ou seja, a vontade das partes ser limitada quando o interesse da sociedade for diferente do desejado por elas e a elas afetar direta ou indiretamente, prevalecendo o direito coletivo sobre o direito individual Carlos Roberto Gonalves (2013, p.43) diz: A liberdade contratual encontrou sempre limitao na ideia de ordem pblica, entendendo-se que o interesse da sociedade deve prevalecer quando colide com o interesse individual c) Princpio do Consensualismo: Fala que para o contrato ser vlido basta o consenso entre as partes, pois segundo essa concepo o contrato resulta de um acordo entre as partes, da vontade que as partes tem do contrato dar certo independente da entrega efetiva da coisa. Para alguns autores esse princpio est relacionado com o da autonomia da vontade, um desses autores Pablo Stolze (2012, p.70) que sobre o assunto escreve:
A autonomia da vontade, nessa linha, vista no plano da bilateralidade do contrato, pode ser exposta pelo denominado consensualismo: o encontro das vontades livres e contrapostas faz surgir o consentimento, pedra fundamental do negcio jurdico contratual.

d) Princpio da Relatividade dos Efeitos do Contrato: Este princpio baseia-se que os efeitos produzidos pelo contrato tero efeitos apenas para as partes que nele estiverem includas e que para ele manifestarem sua vontade, no afetando assim terceiros e nem seu patrimnio e) Princpio da Obrigatoriedade dos Contratos: tambm comumente conhecido como princpio da intangibilidade dos contratos ou princpio da fora vinculante dos contratos, ele assim chamado pelo fato de as convenes possurem fora

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vinculante, ou seja, devero ser obedecidos por todas as partes que dele fizerem parte sem excees ao menos que previstas no mesmo. f) Princpio da Onerosidade Excessiva: outrora chamado tambm de princpio da reviso dos contratos, como se fosse um abrandamento do princpio da obrigatoriedade, pois atravs dele permite-se que as partes recorram ao poder judicirio para obterem alguma alterao do contrato que tornou-se com o tempo excessivamente onerosa, que devido a algum fator extraordinrio uma das partes esteja suportando um nus maior do o que era previsto, como expe Carlos Roberto Gonalves (2013, p.53) Assim, em resumo, as modificaes supervenientes que atingem o contrato podem ensejar pedido judicial de reviso do negcio jurdico, se ainda possvel manter o vnculo com a modificao das prestaes ou sua resoluo[...] g) Princpio da Boa-F e da Probidade: Tratam-se dos princpios mais conhecido e utilizados nas relaes contratuais tanto que pode ser observado no prprio cdigo civil em seu artigo 422: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios da probidade e boa-f. Entendemos ento como princpio da boa-f a exigncia de que as partes se comportem de forma correta durante a fase de formao do contrato e tambm perante a fase de execuo do mesmo. Esse princpio se divide em dois: Boa-f objetiva e Boa-f subjetiva, na boa-f objetiva trata-se do comportamento da pessoa, esta baseada em sua honestidade, lealdade e considerao com o interesse da outra parte, no cabendo esconder do contratante nenhuma informao importante em relao ao objeto e ao contedo do negcio, j a boa-f subjetiva trata-se da conduta dos contratantes, trata-se da conscincia da parte, deve-se levar em considerao a inteno do sujeito ao realizar aquele negcio jurdico, deve-se observar se ele estava agindo de forma proba ou de m-f, dependendo doe seu modo de agir sero aplicadas as consequncias jurdicas a ele. Sobre esses dois princpios Carlos Roberto Gonalves explica:

A boa-f subjetiva esteve presente no cdigo de 1916, com a natureza de regra de interpretao do negcio jurdico. Diz respeito ao conhecimento ou ignorncia da pessoa relativamente a certos fatos, sendo levada em considerao pelo direito, para os fins especficos da situao regulada. Serve para proteo daquele que tem a conscincia de estar agindo conforme o direito, apesar de ser outra a realidade (GONALVES, 2013, p.55)

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A boa-f objetiva constitui modelo jurdico, na medida em que se reveste de variadas formas. No possvel catalogar ou elencar, a priore, as hipteses em que ela pode configurar-se, porque se trata de uma norma cujo contedo no pode ser rigidamente fixado, dependendo sempre das circunstncias do caso[...] (GONALVES, 2013, p.57)

Foram citados acima alguns dos mais importantes princpios utilizados nas relaes contratuais, claro que ainda existem mais, porm esses so os mais importantes e os que devem ser observados imediatamente ao se realizar um contrato. Agora que terminamos de analisar a origem dos contratos, ou seja, de onde ele veio e onde estamos atualmente e os princpios aos quais deve-se respeitar qualquer tipo de contrato, iremos entrar especificamente no tema desta monografia os contratos eletrnicos, inicializando com suas particularidades e estudando mais profundamente esse tipo, observando suas diferenas e semelhanas com os contratos em geral.

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A sociedade, como um todo, no aceita de forma pacfica a insero do idoso, no aceita que eles tenham autonomia para reger suas prprias vidas, sem a interferncia da famlia. A cerca desse fato, trago mais uma citao da nobre jurista:
Os cidados envelheceram, e mesmo assim continuam querendo exercer sua autonomia, no entanto a sociedade e at mesmo a prpria famlia s enxergam o outro como velho e no a si prprias. Enquanto a sociedade no se identificar com envelhecida, ou envelhescente, no conseguir deixar de considerar o velho como uma categoria parte. ( BRAGA, 2011, p. 46).

Considerando ento esse envelhecimento como uma realidade, tende-se a aceitar que as pessoas venham a relacionar-se amorosamente como mais de uma pessoa durante sua vida. E da que surge a necessidade de se tratar sobre temas polmicos como a unio estvel aps os 70 anos, bem como a imposio do regime obrigatrio de bens nos matrimnios em que um dos nubentes tenha mais de 70 anos. diante dessas constantes mudanas na formao de novas famlias, que trago a posio de Myriam Moraes de Lins Barros (2004, p.7):
Muito se discute sobre a crise da famlia, consequncia da baixa t axa de fecundidade, do aumento da expectativa de vida e, consequentemente, da crescente proporo da populao de mais de 60 anos, mas, tambm, do declnio da instituio do casamento e da espraiada aceitao social do divrcio. De fato, o que observamos no foi exatamente o enfraquecimento da instituio famlia, mas o surgimento de novos modelos familiares, derivados desses fenmenos sociais e, sobretudo, das transformaes das relaes de gnero [...].

O jornalista alemo Frank Shirrmacher (2005, p. 6 - 7), em sua obra A revoluo dos idosos, baseando-se em dados estatsticos, afirma que em 2.050 o nmero de pessoas acima dos 65 anos na China ser maior do que o nmero de pessoas idosas que vive atualmente em todo o mundo.

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O referido autor, assim como os demais aqui citados, alia esse crescimento da populao de idosos baixa taxa de natalidade juntamente com o aumento da expectativa de vida, dessa forma, faz-se urgente a criao de medidas para atender as necessidades desse grande nmero de idosos, a demora da criao dessas medidas, segundo o autor, um dos grandes problemas a serem enfrentados, e que j esto sendo enfrentados nesse processo de envelhecimento da populao. nesse sentido que o jornalista diz: [...] Cada vida chegar, assim, a um ponto em que no ser mais definida a partir de nosso dia de nascimento, mas da data fictcia em que morreremos. O que vai interessar sero, ento, s os custos que as massas em envelhecimento iro gerar, (SHIRRMACHER, 2005, p.9). Aqui, no Brasil, o advento do Estatuto do Idoso, j um grande avano no que diz respeito a esse envelhecimento da populao. Como dito anteriormente, a definio de idoso no Brasil trazido pelo artigo, 2 da Lei 8.842/94 (Poltica Nacional do Idoso) e pelo artigo 1 da lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso) que define idoso, a pessoa maior de 60 (sessenta) anos. Alm da definio de idoso, o Estatuto do Idoso consolidou alguns direitos fundamentais que garantem uma melhor condio de vida a estas pessoas. Nas palavras de Braga (2011, p.61), os direitos fundamentais so:
Entende-se por direitos fundamentais aqueles direitos inerentes prpria condio humana, ou melhor, o conjunto de prerrogativas e instituies que, em cada momento histrico, concretizam as exigncias de liberdade, de igualdade e de dignidade entre os seres humanos. So ncleos inviolveis de uma sociedade poltica, sem os quais esta tende a desaparecer.

Os direitos fundamentais no so concedidos pelo Estado, eles nascem com a pessoa, e compem um rol meramente exemplificativo, conforme a prpria Constituio Federal em seu 2 do artigo 5 que nos diz: Os direitos e garantias expressos nessa Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, e dos tratados internacionais [...]. A sociedade e os valores sociais esto em constantes mudanas, , exatamente por isso, que o direito no pode ser restritivo, e quando h a necessidade de que seja regulamentado um novo direito, nada mais certo do que faz-lo, e se o Estado no o faz, cabe sociedade lutar por essas mudanas. Um dos principais direitos fundamentais que iremos discutir ser o direito vida. O direito vida um dos direitos mais amplos no que diz respeito ao direito dos idosos. uma garantia constitucional e, alm de o encontrarmos explicitamente na carta magna, vem embutido no Estatuto do Idoso em vrios de seus artigos. Assim, o caput do artigo 230 da

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Constituio Federal diz que: A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida. Dessa forma, podemos perceber que o idoso tem direito a ser amparado por sua famlia e tem direito de envelhecer junto desta. Alm da famlia, o dever de amparo para com o idoso tambm deve ser exercido pela sociedade e pelo Estado. Estes trs entes possuem a obrigao de garantir o direito vida ao idoso, que um direito personalssimo, e nesse sentido que Braga (2011, p.62) fala:
Assim, no so descabidas ou desnecessrias as normas legais que assegurem atendimento preferencial aos idosos em prontos-socorros e hospitais, rotas de fuga em estabelecimentos, lugares em barcos salva-vidas, preferncia em aes de salvamento e outros meios prprios s emergncias.

Portanto, o idoso deve ter o direito de desfrutar da sua qualidade de vida, bem como ter o direito de exercer sua cidadania, sua liberdade e sua autonomia. nesse sentido que o artigo 2 do Estatuto do idoso assegura, aos idosos, todos os direitos comuns a qualquer cidado sem que isto prejudique a proteo especfica que garantida a eles:
Art. 2o O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservao de sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento moral, intelectual, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade.

Outros trs importantes princpios que no podemos deixar de citar no que se refere aos direitos fundamentais dos idosos so o direito ao respeito, dignidade e liberdade. O direito ao respeito vem previsto no 2 do artigo 10 do Estatuto do Idoso e diz que: O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, de valores, de ideias e de crenas, dos espaos e dos objetos pessoais. O direito ao respeito garante a manuteno da integridade do idoso sob os aspectos fsicos, psquicos e morais. Este princpio, teoricamente, no precisaria de previso especfica, visto que essa garantia a integridade inerente a todos, porm, na velhice, os direitos fundamentais tendem a no ser respeitados por alguns membros da sociedade, a qual, como j foi dito anteriormente, no se encontra preparada para lidar com o envelhecimento da populao.

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O direito dignidade vem explicitamente no 3 do artigo 10 do Estatuto do idoso: dever de todos zelar pela dignidade do idoso, colocando-o a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor. Aqui trago a posio de Braga (2011, p.73) para explicar o que significa a dignidade para os idosos:
Mas cumpre perguntar: qual a significncia da dignidade para o idoso? O envelhecimento um processo ainda desconhecido socialmente no Brasil. O respeito dignidade pressupe preservao de espao, de objetos, de vnculos. Pressupe tambm qualidade de moradia, de sade e acesso aos servios pblicos.

Por ltimo, e no menos importante, trazemos aqui o direito liberdade, que de fundamental importncia para o tema a ser discutido no presente trabalho, e aqui, fao-me valer novamente das palavras de Braga (2011, p. 70 - 71), para explicar o que significa o direito liberdade:
Poder dispor de seus bens, na forma da Poltica Nacional do Idoso, Lei 8.842/94, significa outra forma plena de exerccio do direito inalienvel de liberdade. O disposto no artigo 10, 1, da Poltica Nacional torna-se preceito simplista diante da magnitude da questo. Na verdade, tal princpio repetitivo, discriminatrio e ao mesmo tempo educativo. Repetitivo porque a regra j se encontra nos artigos 5, 6 e 82 do Cdigo Civil, ou seja, a prtica do ato jurdico em geral requer agente capaz, e o idoso no se enquadra em nenhuma das hipteses de incapacidade listadas nos artigos 5 e 6. Discriminatrio, j que comprova a necessidade de lei especfica para assegurar que o idoso no deixe de ter direitos pelo simples fato de ter envelhecido, como se idade fosse sinnimo de incapacidade. Contudo, em anlise realista, a medida repetitiva e discriminatria serviu para conscientizar a sociedade e minimizar os abusos cometidos. Tambm so comuns os relatos de idosos que so proibidos de namorar, de danar ou de exercer atividades de lazer por imposio dos filhos e netos que tm o que consideram um vexame ou prova de que o idoso perdeu o juzo. Todas essas atitudes so equivocadas e igualam o idoso s crianas e adolescentes, o que inaceitvel, uma vez que o idoso no passvel de ser tutelado.

Reforando e fundamentando a posio acima, a Poltica Nacional do Idoso em seu artigo 10, VII, 1 diz que: assegurado ao idoso o direito de dispor de seus bens, proventos, penses e benefcios, salvo nos casos de incapacidade judicialmente comprovada, e no 2, dizendo: Nos casos de comprovada incapacidade do idoso para gerir seus bens, serlhe- nomeado Curador especial em juzo, aqui, portanto, podemos concluir que o idoso tem liberdade de continuar fazendo suas prprias escolhas, de poder escolher com quem ir se relacionar, da forma que iro gastar seus recursos e incluo aqui o direito de escolher o regime de bens a que iro se submeter num possvel casamento como qualquer outro cidado capaz. Como vem bem claro no artigo supracitado, no caso de o idoso ter comprovada sua incapacidade civil, ser nomeado um curador especial para ele e para que isso seja possvel a famlia deve primeiramente ingressar com a Ao de Interdio, e, a sim, nesses casos especficos em que haja comprovao da incapacidade do idoso, os bens destes sero

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administrados por outra pessoa, bem como todos os atos de sua vida civil, caso contrrio, o idoso deve ser visto como uma pessoa lcida e suas escolhas devero ser respeitadas, como as de qualquer outro cidado.

1.3 O recomeo depois dos 70

Segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), nos prximos 20 anos, a populao idosa do Brasil poder ultrapassar os 30 milhes de pessoas, e em 2050, a populao de idosos dever representar cerca de 19% da populao total. Juntamente com o aumento do nmero de idosos, ainda cada vez maior o nmero de idosos que moram sozinhos. A quantidade de pessoas idosas que vem tardando sua aposentadoria cada vez maior e o nmero de idosos que se consideram chefes de famlia no Brasil chega a 71%. Melissa Braga (2011, p.21), expressa muito bem o sentimento do idoso quando fala: Viver s representa, para os idosos, uma forma inovadora e bem-sucedida de envelhecimento, o que vai de encontro imagem estereotipada de abandono, descaso ou solido. Esse dado se confirma com a pesquisa do IBGE, em que no ano de 1977, a Populao Economicamente Ativa (PEA) brasileira era composta de 4,5% de idosos. No ano de 1998, esse nmero dobrou chegando a 9% e h uma expectativa de que em 2020 esse nmero chegue a 13%. Esses dados s comprovam que os idosos esto cada vez mais independentes de suas famlias e cada vez mais mentalmente capazes de regerem suas vidas sozinhas, sem precisar que ningum tome decises por ele. Ainda de acordo com o IBGE, o nmero de matrimnios em que um dos cnjuges passou dos 60 anos foi de 44% de 2003 a 2010, um percentual 60 vezes maior do que o nmero de casamentos registrados na populao brasileira como um todo, nesse mesmo perodo. Com o aumento da longevidade, o nmero de pessoas que constituem dois ou mais casamentos durante a vida fica cada vez maior, as barreiras que antes existiam na sociedade como o que ocorria quando se divorciava ou quando se ficava vivo, no se podia mais compartilhar da sua vida com ningum, vem pouco a pouco sendo vencida e essas novas unies posteriores a um divrcio ou a morte de um dos cnjuges esta sendo cada vez mais comum e aceita.

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Em resumo, temos que os idosos tem o direito de poder reconstituir suas vidas, so cidados comuns que merecem ter seus direitos reconhecidos e respeitados pelas suas famlias, pela sociedade e, principalmente, pelo Estado. E alm de tudo, de exercer seu principal direito, o da liberdade, no s para casar ou escolher de que forma quer envelhecer, mas sim, liberdade, para recomearem suas vidas independentemente da idade que tenham, para encontrar sua felicidade da forma que lhe for melhor.

2 AS PARTICULARIDADES DO CONTRATO ELETRNICO

Considerando que o presente trabalho tem como finalidade discutir os contratos eletrnicos como um todo, e seu crescente uso no mundo atual, faz-se necessria uma abordagem sobre o conceito especifico de contrato eletrnico, seus efeitos jurdicos, bem como quais princpios os regem e sua atual posio ordenamento jurdico ptrio. Dentro das vrias formas de contratao existentes atualmente, certamente, podemos dizer que a eletrnica uma das mais importantes, tendo em vista o crescente avano da internet e dos sites de compra, que acabam por fornecer ao consumidor uma maior comodidade, onde o mesmo pode realizar um compra do conforto do seu lar, dessa forma temos a contratao eletrnica como um dos modelos de contratos mais usados na atualidade. Dadas as devidas notas introdutrias, passaremos ento a discutir o conceito de contrato eletrnico bem como seus princpios, seu nascimento e o local em que ocorre sua celebrao e seus efeitos jurdicos.

2.1 Conceito bsico e princpios

Por tratar-se de um tema recente no mundo jurdico, os doutrinadores ainda no chegaram a um consenso de como chamar essa nova espcie de contratao em ambiente virtual deve ser chamada, geralmente usa-se expresses como: contratos virtuais ou, a que estamos adotando no decorrer desta monografia, contratos eletrnicos, estes podem ser definidos como O encontro de uma oferta de bens ou servios que se exprime de modo audiovisual atravs de uma rede internacional de telecomunicao e de uma aceitao suscetvel de manifestar-se por meio da interatividade (LEAL, 2007 apud ITEANU, 1996, p.27), esse conceito pode ser considerado como mais amplo, restringindo mais um pouco podemos observar o conceito de Martins, 2001, p. 62 o acordo de duas ou mais pessoas para, entre si, constituir, regular ou extinguir uma relao jurdica de natureza patrimonial logo juntando os dois conceitos podemos dizer que o contrato eletrnico quando duas ou mais pessoas, atravs do meio virtual, contratam um servio ou compram algum bem atravs do meio virtual.

Muito se discutia se os contratos eletrnicos eram validos por eles no serem realizados pessoalmente, mas logo se pacificou esse assunto ao entendermos que o computador servia apenas como instrumento para expressar a vontade das partes, sobre o assunto podemos citar:
[...] Os contratos obrigam os contratantes qualquer que seja a forma em que tenham sido celebrados, exceto aqueles para os quais a lei exige forma especial. Eletrnico o meio utilizado pelas partes para formalizar o contrato. Assim, pode-se entender por contrato eletrnico aquele em que o computador utilizado como meio de manifestao e de instrumentalizao da vontade das partes (LEAL, 2007, p.79)

Agora que definimos melhor o que o contrato eletrnico e sabemos um pouco mais sobre sua forma, temos que observar que este contrato se classifica em trs subtipos: a) Contratos eletrnicos Intersistmicos- Nesse tipo de contratao, o contrato j est previamente pronto antes de chegar ao computador, logo no existe mais vontade humana envolvida, as maquinas usam o contrato previamente escrito como protocolo, eles apenas criam programas na medida do que definido no contatro. b) Contratos eletrnicos interpessoais- Nesse tipo de contrato todo o contato entre as partes feita atravs do computador, desde do momento da proposta do contrato at a aceitao, geralmente so contratos feitos atravs de e-mails ou videoconferncias. c) Contratos eletrnicos interativos- Neste ltimo tipo apresentado a comunicao feita entre a pessoa e um sistema j programado previamente, este tipo como se fosse uma mistura dos dois acima citados, no somente computadorizado, mas no somente pessoal. Estes tipos de contratos so equiparados a contratos a distncia.

Agora que j passamos por todo o conceito de contrato eletrnicos e entendemos melhor os tipos nele definidos, vamos abordar um pouco dos princpios especficos que regem este tipo de contratao. Alm dos princpios gerais que regem qualquer relao jurdica, que tambm so aplicados nesse tipo de contrato, como: princpio da autonomia da vontade, princpio do consensualssimo, princpio da relatividade dos efeitos do contrato, princpio da obrigatoriedade dos contratos dentre outros, iremos tratar agora de princpios mais especficos onde 4 (quatro) so eles: a) Princpio da equivalncia funcional dos contratos em meio eletrnico com os contratos realizados por meio tradicionais: Este principio tem como base a lei americana conhecida como Lei Modelo de Uncitral (United Nations Commision on Internacional Trade Law), onde esta lei em seu artigo 5 diz que os contratos

feitos em ambiente virtual no podero ter seu valor negado e que tero sim eficcia, sendo equiparado aos contratos normais de forma escrita, tcita ou verbal. No direito brasileiro tambm adotamos esse princpio, podemos verificar isso em:
O princpio da equivalncia funcional pode ser identificado tambm nos Projetos de Leis brasileiros em tramite no Congresso Nacional e que visam regulamentao do comercio eletrnico. Dispe o artigo 3 do Projeto de Lei 1.589/99 da OAB de So Paulo que o simples fato de ser realizada por meio eletrnico no sujeitara a oferta de bens, servios e informaes a qualquer tipo de autorizao prvia( LEAL, 2007, p. 90)

Em resumo esse principio tem como foco proteger as relaes feitas no ambiente virtual, garantindo a elas uma validade, dando assim uma maior segurana a quem decidir por utilizar esse meio de contrato, sabendo que sua transao ser juridicamente aceita. b) Principio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital: O mundo digital um mundo onde tudo muda muito rapidamente, novas tecnologias so apresentadas todos os dias tornando coisas antes atuais, obsoletas, para isso este princpio existe, ele serve para garantir a neutralidade das normas, ou seja, as normas devem ser neutras, pois para que com a crescente mudana tecnolgica, elas no precisem ser atualizadas, porque assim uma norma no conseguiria durar nem um dia sem antes sofrer uma atualizao, causando assim uma grande insegurana jurdica. Sobre o tema CARVALHO (2001, p.131)
Utilizao de uma formula aberta que leve em conta a rapidez dos avanos tecnolgicos e possibilite o reconhecimento jurdico de tecnologias de codificao eletrnica equiparveis, capazes de garantir a mesma segurana e qualidade nas transaes jurdicas

c) Princpio da conservao e aplicao das normas jurdicas existentes aos contratos eletrnicos: Esse principio por si s j se define, o princpio pelo qual garanti que as normas aplicadas aos contratos normais sejam aplicadas ao contrato eletronico

ra se chegar ao conceito da palavra casamento, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2013, p. 188 190), falam que preciso

afastar o casamento da ideia de procriao, j que, de acordo com os autores supracitados, a pessoa no precisa ser casada para ter filho, bem como afastar a ideia de indissolubilidade, pois o casamento poder ser dissolvido pela simples vontade de um dos cnjuges, tambm necessrio que se afaste da religio, visto que vivemos num Estado laico, tendo isso, os nobres autores conceituam casamento como sendo:
[...] uma entidade familiar estabelecida entre pessoas humanas, merecedora de especial proteo estatal, constituda, formal e solenemente, formando uma comunho de afetos (comunho de vida) e produzindo diferentes efeitos no mbito pessoal, social e patrimonial.

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Complementando o que foi dito acima, Lbo (2011, p. 99) conceitua casamento como sendo: um ato jurdico negocial solene, pblico e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem famlia, pela livre manifestao de vontade e pelo reconhecimento do Estado. Dessa forma temos que o casamento uma formalizao da unio entre duas pessoas, e para ser vlido perante o Estado, e poder produzir os efeitos jurdicos que decorrem deste ato, ele depende da juno de dois requisitos principais, sendo eles: a manifestao livre da vontade de casar de ambos os nubentes e a declarao do juiz de direito, ou do juiz de paz, ou do ministro de confisso religiosa de que esto casados. vlido ressaltar que existem outras formas de constituir famlia, o casamento apenas uma delas, h hoje diferentes formas de estabelecer um vnculo afetivo com outra pessoa sem que seja, necessariamente, atravs do lao matrimonial, e que produzem efeitos patrimoniais semelhantes ao do casamento, como, por exemplo, a unio estvel, que outra forma de constituio de famlia e que segue o um dos regimes de bens do casamento, o da comunho parcial, que ser discutido adiante. Assim Farias e Rosenvald (2013, p.190) explanam:
Vale deixar patente que o casamento no a nica forma de constituio de famlia, mas uma delas, formada pela unio formal, solene, entre pessoas que se entrelaam afetivamente, estabelecendo comunho de vida. Alias, nessa referencia comunho de vida, realamos a presena da sexualidade, do auxilio mutuo e do projeto de vida em comum que, certamente, so marcas caractersticas do casamento.

Portanto, temos que o casamento um ato negocial solene entre duas pessoas e depende de dois requisitos principais para ser considerado vlido e produzir seus efeitos. Os requisitos do casamento esto contidos nos artigos 1.514 e 1.515, do Cdigo Civil, qualquer mcula a um desses requisitos invalida o ato, podendo alcanar o registro pblico e contaminar o casamento religioso, impedindo que este produza seus efeitos. So, portanto, requisitos cumulativos e indispensveis para que seja validado o casamento.

2.2 Finalidades e Natureza jurdica do casamento

Compreender as finalidades do casamento se faz importante para que se possa ter o entendimento do prprio instituto. Antigamente, no Cdigo Civil de 1916, o casamento era tido como uma constituio legitima da famlia, o que hoje no mais se aplica, devido a grande diversidade nas formas de se constituir famlia.

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Como foi dito anteriormente, a ideia de procriao deve ser afastada da finalidade do casamento, o planejamento familiar livre, de acordo com o artigo 226, 7 da Constituio Federal, e, portanto, nada impede que um casal, mesmo que casado civilmente, resolvam que no tero filhos. Da mesma forma, no defeso a uma mulher solteira ter filhos, das diversas formas que existem na medicina hoje em dia, e independentemente de qualquer relacionamento amoroso. Assim, Farias e Rosenvald (2013, p. 193) afirmam que: a finalidade do casamento estabelecer comunho de afetos, e complementam definindo a que tipo de afeto eles se referem:
Uma espcie de afeto que, enquanto existe, conjuga intimamente duas ou mais pessoas para uma vida em comum... Mas no um afeto qualquer. Se fosse qualquer afeto, uma simples amizade seria famlia, ainda que sem convvio. O conceito de famlia seria estendido com inadmissvel elasticidade. O que identifica a famlia um afeto especial, com o qual se constitui a diferena especfica que define a entidade familiar.

Definida, ento, a finalidade do casamento, podemos analisar a sua natureza jurdica. A doutrina no pacfica no que diz respeito natureza jurdica do casamento, portanto, no presente tema ser adotada a concepo de Farias e Rosenvald (2013, p.194 195, grifo do autor), para explanar o assunto. H, ento, trs teorias, as quais podem justificar a natureza jurdica do casamento, nas palavras dos referidos autores, so elas:
i) natureza negocial, entendendo que, por se tratar de ato decorrente da vontade das partes, fundando, basicamente, no consentimento, o casamento seria um negcio jurdico que no se confunde com o contrato; ii) natureza institucional, rejeitando a natureza negocial e enxergando no matrimnio uma situao jurdica que refletiria parmetros preestabelecidos pelo legislador e constituindo um conjunto de regras impostas pelo Estado; iii) natureza mista ou ecltica, promovendo uma conciliao entre as teorias antecedentes, passando a considerar o casamento um ato complexo, impregnando, a um s tempo, por caractersticas contratuais e institucionais.

Portanto, a natureza jurdica do casamento sofreu diversas mudanas de acordo com a evoluo do pensamento e dos costumes da sociedade. O advento da lei 11.441/07 teve um importante impacto nessa questo, pois, a partir do momento que esta lei permite o divrcio consensual em cartrio, desde que as partes estejam de livre e de espontnea vontade, bem como, haja naturalmente o comum acordo, o divrcio realizado atravs de mero procedimento administrativo, o que confirma a natureza negocial do casamento, esse o entendimento dos referidos juristas como se pode verificar a seguir:

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Parece-nos, via de consequncia, que no alvorecer do sculo XXI, com a possibilidade de dissoluo consensual do casamento em cartrio, se tornaram despiciendas as discusses acerca da natureza jurdica do matrimnio, eis que o ordenamento jurdico brasileiro, de certo modo, confirma que a sua formao e a sua extino dependem, fundamentalmente, da vontade das partes, o que sinal indicativo indiscutvel da sua natureza negocial. Naturalmente, trata-se de um negocio jurdico especial, de ndole familiar, no se submetendo, diretamente, a todas as regras do direito contratual, em face de sua estruturao existencial. (FARIAS; ROSENVALD, 2013, p.195)

Concluindo ento, o casamento um negcio jurdico com suas especialidades e que no se rege pelas normas do direito civil contratual.

2.3 Caractersticas, modalidades do casamento e modelo civil de casamento adotado no Brasil

A partir do artigo 1.511 do Cdigo Civil de 2002, podemos perceber importantes caractersticas a cerca do casamento, assim, tem que o casamento de carter personalssimo e de livre escolha dos nubentes, como dito anteriormente a livre escolha de casar requisito fundamental e deve ser exercida pelo prprio nubente e como bem disseram Farias e Rosenvald (2013, p.196) somente dependendo da aquiescncia dos pais, quando se tratar de menor entre dezesseis e dezoito anos de idade. Uma caracterstica mais recente a possibilidade do casamento homoafetivo, por entendimento das jurisprudncias superiores, o casamento entre pessoas do mesmo sexo possvel, porm, o casamento religioso no, no h como impor s Igrejas, a aceitao do casamento homoafetivo. Tambm caracterstica do matrimnio a inadmissibilidade de submisso a termo ou condio, visto que este negcio jurdico puro e simples. Ainda h a monogamia, ou seja, uma pessoa que j casada, pelas leis jurdicas brasileiras, no poder casar-se novamente enquanto estiver casada. Assim temos que o casamento dissolutivo, sendo possvel, a qualquer dos nubentes, dissolver a unio a qualquer tempo e independentemente da vontade do outro. Ademais, vlido ressaltar que, a separao de fato, j cessa os efeitos jurdicos decorrentes do matrimnio, no sendo necessrio, portanto, uma sentena de divrcio para que isto acontea. No entendimento de Maria Helena Diniz (2002, p.50 51), h quatro diferentes sistemas jurdicos matrimoniais, sendo elas: 1 pases que somente admitem o casamento

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civil, permitindo-se a sua celebrao por cerimnia religiosa ou civil, aqui podemos citar como exemplo a Argentina e a Bolvia; 2 pases que reconhecem, em igualdade de condies e com o mesmo valor jurdico, o matrimnio civil ou religioso, sendo exemplos deste modelo os Estados Unidos e a Inglaterra; 3 pases que mantm o casamento religioso como opo primria e o casamento civil para as religies no oficiais, como, por exemplo, na Espanha; e, finalmente, 4 pases que somente toleram o casamento atravs do culto e do procedimento religioso, como ocorre na Grcia. No Brasil, por muito tempo a Igreja Catlica detinha a responsabilidade, com exclusividade, pelos matrimnios realizados no pas, porm, como se sabe, com o passar dos anos o Brasil tornou-se um Estado laico e, portanto, a Igreja Catlica perdeu essa exclusividade e, hoje, o modelo adotado no Brasil o casamento civil, em que se permite que este seja celebrado em cerimnia religiosa ou civil. nesse sentido que Farias e Rosenvald (2013, p.208) dizem:
A partir dessas influencias e opes constitucionais, o art. 1.512 do Cdigo Reale reconheceu que o casamento civil e os seus efeitos so, igualmente, civis, perfilhando-nos ao primeiro grupo oque constitui, alis, uma tnica comum a quase todos os pases sul-americanos. Em nosso pas, o casamento civil, devendo atender aos requisitos impostos pela legislao civil para que tenha validade e eficcia.

Dessa forma, em nosso Pas, o casamento realizado exclusivamente na Igreja no produz os efeitos jurdicos decorrentes do casamento civil, neste caso, a unio poder ser configurada como uma unio estvel. Oportuno informar que h uma diferena entre o casamento religioso e o casamento religioso com efeitos civis, neste ltimo caso, a cerimnia de casamento civil presidido por uma autoridade eclesistica e produzir todos os efeitos decorrentes do matrimnio.

2.4 Alguns efeitos jurdicos decorrentes do casamento

Diversos so os efeitos que o Cdigo Civil de 2002 elenca a partir da constituio de um casamento vlido. E esses efeitos afetam o lado social, pessoal e patrimonial dos consortes. Desta feita, Carlos Roberto Gonalves (2007, p. 164-165) diz que o casamento irradia os seus mltiplos efeitos e consequncias no ambiente social e especialmente nas relaes pessoais e econmicas dos cnjuges e entre estes e seus filhos.

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Assim, concordo com o que dizem Farias e Rosenvald (2013, p.291-292, grifo do autor), quando falam que o principal efeito social do matrimnio a constituio de uma entidade familiar. Lembrando sempre que o casamento no a nica forma legtima de constituio de famlia, mas apenas uma delas e tambm a mais tradicional. Dessa maneira, os nobres doutrinadores afirmam que: o primeiro efeito social do casamento a constituio de uma entidade familiar, constitucionalmente protegida, garantindo a tutela da avanada personalidade das pessoas humanas envolvidas, atravs da proteo da comunho de vida. Alm da constituio de entidade familiar, podemos citar como efeito social a emancipao do cnjuge incapaz, trazido pelo artigo 5, pargrafo nico, II do Cdigo Civil. Tal dispositivo trata da possibilidade de a pessoa menor de 18 anos e maior de 16 anos contrair casamento, nesses casos, com o casamento vlido das pessoas nessa faixa etria ocorre a emancipao, ou seja, torna-se completamente capaz de gerir os atos de sua vida civil. vlido ressaltar que a dissoluo do vnculo matrimonial antes dos 18 anos no torna a pessoa incapaz novamente, dessa forma, mesmo que haja um divrcio ou uma viuvez, uma vez adquirida a capacidade plena, o cnjuge no voltar a ser incapaz. Outro importante efeito social trazido pelo artigo 1.595, do Cdigo Civil, que estabelece vnculo de parentesco por afinidade entre cada um dos cnjuges e os parentes do outro, tal efeito de extrema importncia no que diz respeito aos impedimentos matrimoniais, onde, fica impedido, por exemplo, de o cnjuge contrair matrimnio com a ex-sogra ou exsogro, esse efeito tambm vlido para a unio estvel. Conforme o artigo 1.597, do Cdigo Civil, tambm efeito do casamento a presuno de paternidade para os filhos nascidos na constncia do casamento. Explicando tal efeito, me fao valer das palavras de Farias e Rosenvald (2013, p.293):
[...] determina-se, juridicamente, a relao filiatria a partir do casamento, sem maiores indagaes o que no se apresenta suficiente no mundo contemporneo, em que o avano da cincia permite a indicao da filiao com preciso cientifica. Como se pode perceber, o matrimnio produz, como efeito social, um sistema de presuno de estado de filiao.

Seguindo, o Cdigo Civil elenca uma srie de efeitos pessoais, a partir do artigo 1.511, podemos perceber que o principal efeito pessoal consiste no estabelecimento de uma comunho de vida, com base na igualdade de direito e de deveres dos cnjuges. Trata-se do principal efeito visto que, tal dispositivo, traz a isonomia entre o cnjuge varo e o cnjuge virago, o que na vigncia do Cdigo Civil de 1916 no era possvel, tendo em vista que o

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marido era considerado como chefe da famlia e havia distines entre os seus direitos e os direitos da mulher. Desta feita, o artigo 1.568 do Cdigo Civil, estabelece que os cnjuges so obrigados a concorrer, na proporo de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da famlia e a educao dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial, ou seja, mesmo que o regime seja o da separao convencional, ambos os cnjuges tem o dever de contribuir com o sustento da famlia na medida de seus ganhos. Tambm importante trazer a possibilidade do acrscimo do sobrenome do cnjuge. At o Cdigo Civil de 1916, pelo seu artigo 240, era obrigatrio o uso do sobrenome do marido pela mulher, com o advento do novo Cdigo, o acrscimo do sobrenome do cnjuge passou a ser uma faculdade tanto do marido como da mulher, qualquer dos consortes possui a possibilidade de acrescer ao seu o nome do outro, tratando sobre a matria Rolf Madaleno (2009, p.139, grifo do autor) traz o seguinte:
O uso do sobrenome do marido pela mulher sempre exerceu um certo fascnio do sentimento de posse do homem sobre a mulher e assim sucedeu-se at o advento da Lei do Divrcio. A importncia da identidade familiar a ser assumida pela mulher ao acrescer ao seu nome o apelido do esposo era, para a cultura da poca, de fundamental relevncia social e psquica[...]. Sobrevindo a lei divorcista, tornou-se uma faculdade de a mulher adotar o apelido do marido, e com a edio do vigente Cdigo Civil foi consagrada a isonomia conjugal em sua integral feio democrtica, ao estabelecer o 1 do artigo 1.565 que qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro, quando, ento, tanto o homem como a mulher poderiam adicionar o patronmico do seu parceiro, deixando de ser apenas uma opo da mulher, e muito menos uma obrigao da esposa, como impunha o pargrafo nico do artigo 240 do Cdigo Civil de 1916.

Ainda com relao ao acrscimo patronmico, vlido ressaltar que a retirada do sobrenome do outro cnjuge por ocasio do divrcio s ser permitida caso seja este o desejo do titular do nome, visto que, uma vez incorporado o sobrenome ao seu, torna-se um direito de personalidade, somente podendo ser modificado com a sua anuncia, nesse sentido que lecionam Farias e Rosenvald (2013, p.299, grifo do autor):
Assim, nos divrcios consensuais ou litigiosos, o cnjuge que mudou o nome optar se permanece, ou no, utilizando o sobrenome de casado, no mais sendo possvel retir-lo contra a sua vontade. A soluo merece aplausos porque o nome direito de personalidade e, como tal, incorpora-se personalidade de quem o modificou pelo casamento. Assim, passa a ser nome prprio, e no mais do outro consorte.

At o cdigo Civil de 1916, o domiclio conjugal seria aquele do cnjuge varo, no atual cdigo, o artigo 1.569, estabelece que o domicilio do casal ser escolhido por ambos os

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cnjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domiclio conjugal para atender a encargos pblicos, ao exerccio de sua profisso, ou a interesses particulares relevantes. De tal dispositivo, podemos perceber o dever de coabitao, que tambm um dos efeitos pessoais do matrimnio, novamente fao uso da doutrina de Madaleno (2009, p.150) para explanar tal efeito:
Logo, embora a lei imponha a convivncia no domicilio comum, h casos em eu a coabitao fica impossibilitada, sem que este fato importe em considerar como uma quebra do dever de vida comum, j que a coabitao no dever absoluto, mas evidentemente relativo, no s por conta das inmeras excees justificadoras da moradia em lares separados o que pode ser temporrio ou permanente, mas tambm porque muitos casais preferem a unio ocasional, habitando cada um a sua prpria e exclusiva moradia. , portanto, razovel aceitar que determinados casais prefiram interromper sua convivncia, ou jamais assumi-la, o que acontece frequentemente na realidade da vida, levando os cnjuges adiante este arranjo, sem que tenham a mnima inteno de atribuir um ao outro o abandono da convivncia que se d por razoes de interesse comum.

Tambm a respeito do assunto, se pronuncia Maria Berenice Dias (2009, p. 247) dizendo que a vida no domiclio conjugal outra imposio que no se justifica, pois compete a ambos os cnjuges determinar onde e como vo morar, e complementa afirmando ser necessrio respeitar a vontade dos dois, sendo de todo descabido impor um lar comum, at porque a famlia pode ter mais de um domiclio. Outro ponto, se tratando do dever de coabitao, que se faz importante ressaltar trazido por Farias e Rosenvald (2013, p.306):
Em verdade, a expresso coabitao no abrange e no pode abranger uma obrigao jurdica aos cnjuges de manter relacionamentos sexuais porque implicaria em violao dignidade deles, bem assim como em uma interdio sobre a sua prpria vida privada, valores tutelados constitucionalmente.

Desta feita, a jurisprudncia atual vem se pronunciando no sentido de admitir o estupro e o atentado violento ao pudor da mulher por parte do marido, visto que a coabitao, no obriga a prtica de relaes sexuais contra a vontade de ambos os cnjuges, da mesma forma que o dever de conviverem sob o mesmo teto no mais se aplica, como demonstrado acima, tendo os cnjuges a faculdade de manter lares separados sem que isso gere a obrigao de se divorciarem. Alm dos efeitos pessoais acima descritos, o Cdigo Civil traz, ainda, o dever de fidelidade recproca, a mtua assistncia, o dever de guarda, sustento e educao dos filhos bem como o respeito e a considerao mtuos.

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Como ltimo dos efeitos, temos os efeitos patrimoniais decorrentes do casamento. Por ser uma comunho de vida, alm dos efeitos pessoais trazidos, o casamento acarreta uma srie de efeitos no patrimnio da pessoa, uma consequncia natural e necessria do matrimnio. Assim, resumidamente, e utilizando as palavras de Farias e Rosenvald (2013, p. 310, grifo do autor), a comunho de interesses econmicos, motivo pelo qual a Lei Civil regula um particular estatuto patrimonial do casamento, caracterizado pelo regime de bens. Dessa forma, faz-se indulgente a regulao das relaes patrimoniais decorrentes do casamento no s com relao aos cnjuges, mas tambm com relao a terceiros. H hoje, uma isonomia com relao ao cnjuge varo e ao cnjuge virago no que diz respeito ao patrimnio, atualmente, e famlia sustentada por desforo comum de ambos os consortes. As relaes patrimoniais entre cnjuges so regidas com base nos princpios da igualdade substancial e da solidariedade social. Assim, h necessariamente que haver contribuio para aquisio dos bens por parte de ambos os cnjuges, somente poder deixar de contribuir para aquisio do patrimnio do casal, caso j expressa conveno no pacto antenupcial. O regime de bens, e, portanto, os efeitos patrimoniais do casamento, sero tratados no capitulo 3 do presente trabalho monogrfico, ficando aqui apenas esta breve introduo.

O REGIME DA SEPARAO OBRIGATRIA DE BENS E

SUA INCIDNCIA EM RELAO S PESSOAS MAIORES DE 70 ANOS

Por ocasio do casamento decorrem diversos efeitos jurdicos na vida pessoal e econmica nos nubentes. Concentrando-se nos efeitos patrimoniais decorrentes do casamento, a unio entre duas pessoas gera uma comunho de interesses econmicos, que tiveram a necessidade de ser regulados pelo Cdigo Civil atravs do regime de bens. Portanto, usando as palavras de Farias e Rosenvald (2013, p. 324, grifo do autor) podemos dizer que as relaes patrimoniais decorrentes da comunho de vida entre duas pessoas so reguladas por um particular estatuto patrimonial do casamento, caracterizado pelo regime de bens. Dessa forma, temos que o regime de bens rege as relaes patrimoniais decorrentes do casamento entre os cnjuges, caracterizando esse instituto, Rolf Madaleno (2009, p.516) traz que:
Essa organizao conjugal econmica est firmada, basicamente, em dois conceitos: o de separao e o de comunidade de bens, existindo nesta ltima espcie duas variantes a incluir ou excluir bens com origem anterior ao casamento. A sociedade conjugal se constitui em uma unidade jurdica, titular do domnio dos bens de seu acervo patrimonial, assim compreendida a massa dos bens conjugais ou da unio estvel, no se confundindo com os bens particulares e individuais dos scios conjugais ou dos conviventes.

Dentro dessa variedade que existe no regime de bens, temos o regime de bens obrigatrio, ou legal, que so imposies trazidas pelo Cdigo Civil, em que os nubentes no podem escolher a qual regime iro se filiar, dessa forma tem sua livre escolha maculada, sendo trs as imposies trazidas no artigo 1.641, e onde, tem por objeto o presente trabalho a anlise de um deles, como faremos a seguir.

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3.1 A incidncia da isonomia constitucional entre o homem e a mulher no regime de bens

No ultrapassado cdigo Civil de 1916, o marido era tido como chefe da sociedade conjugal, e assim, ele era responsvel no s pela famlia como tambm era dele a funo de administrar os bens do casal, e, portanto, o marido no precisava, por exemplo, de autorizao da esposa caso decidisse desfazer-se de algum imvel. Com o advento da Constituio de 1988, que marcou o fim da desigualdade entre homem e mulher na administrao da sociedade conjugal, houve tambm uma modificao no Cdigo Civil com o advento do novo Cdigo em vigor desde 2002, e, a partir de ento, ambos os cnjuges so considerados chefes de suas famlias, tendo os dois a obrigao de sustento e de administrao desta, como podemos perceber pela doutrina de Farias e Rosenvald (2013, p.331):
[...] a submisso (tambm de ordem patrimonial) imposta mulher pelo Cdigo Civil de 1916 resta afastada do sistema jurdico brasileiro, em respeito e obedincia ao comando da Lei Maior. Com isso, possvel afirmar que as restries liberdade de dispor dos prprios bens, o direito administrao de bens e mesmo as prerrogativas de atuar sem a autorizao do cnjuge so aplicveis de maneira uniforme ao marido e esposa. Libertando a esposa do julgo patriarcal, vedou-se qualquer tratamento discriminatrio injustificado em razo do sexo, o que implicou no afastamento da ideia de chefia da relao conjugal.

Nada mais justo do que essa equiparao entre o homem e a mulher na sociedade conjugal, pois o casamento apresenta-se como uma comunho de afetos, sinnimo de amor, de respeito e de solidariedade, essa antiga forma do casamento, s contribua para a submisso da mulher em relao ao homem, que muitas vezes no recebiam o mnimo de respeito e nem eram reconhecidas pelos trabalhos que desenvolviam no lar conjugal. Assim, aps o fim dessa sociedade hierrquica, as mulheres passaram a ser reconhecidas e as atividades desenvolvidas por cada cnjuge, seja qual for a natureza, equivalem na importncia e, desse modo, os benefcios obtidos pelo casal, durante a convivncia afetiva, devem ser considerados resultantes dos esforos comuns (FARIAS ; ROSENVALD, 2013, p.331). No que tange equiparao entre o homem e a mulher no regime de bens dentro do regime da separao obrigatria, temos que, no Cdigo Civil de 1916, o regime de bens era obrigatrio para os homens com idade igual ou superior a 60 anos e para as mulheres com idade igual ou superior a 50 anos, percebemos ento que havia uma diferena na idade

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mnima obrigatria do homem e da mulher, o que findou com o advento do Cdigo Civil de 2002, que igualou homem e mulher fixando a idade mnima de 60 anos para ambos. Recentemente a lei 12.334 de 9 de dezembro de 2010, alterou a idade mnima, porm, manteve a equiparao conquistada, passou ento a 70 anos a idade mnima para que ambos os cnjuges sejam obrigados a casar sob a gide do regime da separao obrigatria de bens.

3.2 Princpios norteadores do regime de bens

So trs os princpios que regem o regime de bens, eles norteiam no s a relao entre os cnjuges como ainda a relao destes com terceiros, so eles: a liberdade de estipulao, a variedade de regimes e a mutabilidade motivada. Trataremos aqui de cada um especificamente e suas principais caractersticas. Comearemos ento pela liberdade de escolha do regime de bens. Se atendo a doutrina de Farias e Rosenvald (2013, p.334, grifo do autor), temos que os efeitos econmicos de uma entidade familiar dizem respeito a interesses indisponveis, em linha de princpio, intuitiva afirmar a liberdade de escolha, calcada na autonomia privada, e continua dizendo que o Direito Civil brasileiro abraa o princpio da liberdade de escolha do regime de bens, conferindo aos esposos o direito de eleger o regramento norteador das relaes econmicas que afloram da comunho de vida ( propriedade de bens, administrao patrimonial, gozo e disponibilidade dos direitos patrimoniais, responsabilidade por dividas etc.). Fundamentando o que falam os autores supracitados, o artigo 1.639 do Cdigo Civil delibera que: lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver, portanto, a escolha deve ser feita antes da cerimnia do casamento atravs do pacto antenupcial, os nubentes, em comum acordo, firmam o tal pacto indicando a qual regime iro se filiar. O pacto antenupcial dever ser feito atravs de escritura pblica e dever ser registrado em Cartrio de Imveis. A respeito da escolha do regime de bens, tem-se, tambm, a possibilidade de os nubentes criarem o seu prprio regime atravs do pacto antenupcial, ou seja, alm dos quatro regimes de bens que so regulamentados pelo Cdigo Civil (comunho universal, comunho parcial, separao total e o da participao final nos aquestos), abre-se a possibilidade para que estes deliberem da forma que lhes for melhor e ainda de acordo com os

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autores acima citados, somente sero nulas de pleno direito (CC, art. 166) as clusulas que afrontem preceitos de ordem pblica [...]. Ainda continuando com a liberdade de escolha do regime de bens temos que na ausncia do pacto antenupcial ou no caso de este ser invalidado, ser aplicado o regime supletivo de vontade, que, no Brasil, desde 1977 o da comunho parcial de bens. Assim, temos que os nubentes tem total liberdade de se afiliar ao regime de bens que lhes for mais adequado, porm, no exercendo esse direito de escolha, o Direito brasileiro, determina qual ser o regime que ir reger suas relaes patrimoniais, qual seja o da comunho parcial de bens. Nesse sentido Farias e Rosenvald (2013, p.336, grifo do autor) explanam que:
Efetivamente, na ausncia da manifestao de vontade, assim como na hiptese de invalidade da conveno, o casamento submete-se ao regime da comunho parcial. Firma-se, como isso, uma presuno relativa de que os bens adquiridos antes do casamento so particulares, pertencendo a cada um dos consortes individualmente. J os bens adquiridos, a ttulo oneroso, na constncia do matrimnio (os chamados aquestos) submetem-se a um presumido esforo comum e, por isso, pertencem ao casal.

Assim, temos que o regime supletivo somente ser afastado quando a vontade dos nubentes for manifestada atravs do pacto antenupcial, no havendo a deliberao desse negcio jurdico, ou sendo este invalidado, o regime de bens ser o da comunho parcial, negcio jurdico este que dever ser uma escritura pblica e registrada em Cartrio de Imveis. Decorrente do principio da liberdade de escolha do regime de bens, temos o principio da variedade do regime de bens, que nada mais do que os diferentes tipos de regime de bens existentes no Cdigo Civil, bem como a possibilidade do estabelecimento de um novo regime pelos prprios nubentes atravs do pacto antenupcial, desde que no haja clusulas que atentem contra as regras e princpios de ordem pblica que caracterizam as normas jurdicas do Direito das Famlias, como foi dito anteriormente. Portanto, o Cdigo Civil estabelece quatro diferentes tipos de regime de bens, quais sejam: o da comunho parcial, que est regulamentado entre os artigos 1.658 at 1.666 do Cdigo Civil; o da comunho universal, que est entre os artigos 1.667 at 1.671; temos tambm o regime de participao final nos aquestos, regulamentado entre os artigos 1.672 a 1.686; e temos a separao de bens, descrito entre os artigos 1.687 e 1.688 do Cdigo Civil. Sempre lembrando que, caso no haja estipulao dos nubentes, o casamento ser regido sob o regime da comunho parcial de bens.

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Por fim, temos o principio da mutabilidade motivada e por deliberao judicial, tal principio rege que a modificao do regime de bens aps o casamento poder ser feita, desde que seja atendido as condies estabelecidas em lei. H uma srie de requisitos cumulativos que a lei traz para que seja possvel essa mudana, com isso, tenta-se evitar, de algum modo o abuso dos direitos perniciosos a um dos consortes ou a terceiros (FARIAS; ROSENVALD, 2013, p.349).

3.3 O regime da separao obrigatria como mitigao liberdade de escolha do regime de bens
O artigo 1.641 do Cdigo Civil traz trs casos em que os nubentes no tm a liberdade de escolher a qual regime de bens iro se filiar, impondo a eles o regime de separao obrigatria ou separao legal, alegando a proteo ao patrimnio de algumas pessoas ou de determinadas situaes. Dessa forma Farias e Rosenvald (2013, p. 337) lecionam que:
[...] pretende-se impedir a mistura patrimonial em determinadas npcias, com o escopo de preservar os interesses individuais de cada cnjuge, em face de suposto interesse publico, cogente. Assim as pessoas casadas sob o regime de separao obrigatria no contam com a partilha de bens comuns, no podem estabelecer sociedade entre si ou mesmo com terceiros (CC, art. 977), nem precisam da vnia conjugal para vender bens aos seus descendentes. (CC, art. 496).

As hipteses de incidncia do regime de separao obrigatria, de acordo com o artigo 1.641 do Cdigo Civil so trs: I quando h a inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; II quando qualquer dos nubentes tiver mais de 70 anos; e III de todos que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Esse rol taxativo, portanto, no se admite que haja uma ampliao deste para abranger hipteses que j no estejam aqui contempladas. Nestas trs hipteses, a vontade das partes totalmente irrelevante, sendo desconsiderada, portanto, mesmo que, as pessoas que se enquadrem em uma dessas trs causas, realizem um pacto antenupcial atravs da escritura pblica e o registrem em Cartrio de Imveis, este, no ter nenhuma validade, e, portanto, no produzir nenhum efeito jurdico visto que uma proibio legal e esta prevalece sobre a vontade dos consortes. No nos atentaremos aqui a estes diferentes dispositivos, visto que, o presente trabalho tem como escopo a anlise apenas no inciso II, do artigo 1.641, que como vimos, trata da imposio do regime da separao obrigatria aos maiores de 70 anos, e que ser visto no

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prximo tpico, ficando aqui, somente as generalidades em torno do dispositivo legal que trata da separao obrigatria como um todo. Assim, trazemos ainda a smula 377 editada pelo Supremo Tribunal Federal, a citada smula diz que: no regime de separao legal de bens comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento. De fato, a presente smula transforma o regime de separao legal no regime de comunho parcial de bens, ficando confirmada que a restrio legal imposta liberdade de eleio dos regimes de bens pelo art. 1.641 da Lei Civil , de tal modo, desarrazoada que a prpria jurisprudncia cuidou de superar a sua aplicao. (FARIAS; ROSENVALD, 2013, p. 343). por efeito desta smula que diversos doutrinadores consideram que deveria haver a extino do regime de separao obrigatria, visto que por efeito da smula, ele deixa de existir, como podemos perceber na doutrina de Orlando Gomes (2000, p.175 -176) no faz sentido conserv-la, devendo consider-la revogada por ser ociosa. Temos, portanto, que o regime de separao obrigatria viola o principio da liberdade de escolha do regime de bens, princpio este que basilar no que diz respeito s relaes patrimoniais, fazendo-se necessria uma reviso de tal dispositivo para que este possa adequar-se s normas e aos princpios existentes.

3.4 A inconstitucionalidade da imposio do regime de bens obrigatrio para os maiores de 70 anos

O artigo 1.641, II, do Cdigo Civil traz que imposto o regime de separao obrigatria de bens aos casamentos em que um dos nubentes tenha idade igual ou superior a 70 anos, trata-se de um dispositivo bastante discutido na doutrina. Essa discusso antiga, ela vem desde o Cdigo Civil de 1916, em que, como foi dito antes, era obrigatrio a imposio da separao de bens para as mulheres maiores de 50 anos e para os homens com idade superior a 60 anos. Podemos notar, portanto, que houve uma evoluo na questo da idade com o decorrer do tempo, pois com o Cdigo Civil de 2002, houve a equiparao entre homem e mulher, ficando a idade mnima em 60 anos para ambos, e, posteriormente, houve uma elasticidade nessa idade mnima, passando ento para 70 anos, tanto para o homem como para a mulher. Apesar de esse aumento na idade mnima, vlido ressaltar que o que se discute no a idade

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mnima e sim o dispositivo como um todo por ser uma afronta aos princpios constitucionais. De inicio, podemos perceber na doutrina de Farias e Rosenvald (2013, p. 339, grifo do autor) o que foi mencionado acima:
Efetivamente, trata-se de dispositivo legal inconstitucional, s escncaras, ferindo frontalmente o fundamental princpio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III), por reduzir a sua autonomia como pessoa e constrange-lo pessoal e socialmente, impondo uma restrio que a norma constitucional no previu.

Como sendo um dispositivo nitidamente inconstitucional, as jurisprudncias tambm vem se pronunciando no sentido de que tal imposio fere nitidamente os princpios e garantias constitucionais, bem como ao Estatuto do Idoso, no se justificando de nenhuma maneira, alm do que, como bem disseram Farias e Rosenvald (2013, p. 340, grifo do autor) a norma se pe em rota de coliso com o movimento de interveno mnima do Estado nas relaes de famlia (tambm apelidado de Direito de Famlia mnimo), afrontando a autonomia privada. Nesse sentido se pronuncia Silvio Rodrigues (2002, p.340), quando em sua doutrina ele leciona que:
[...] tal restrio, a meu ver, atentatria da liberdade individual. A tutela excessiva do Estado, sobre pessoa maior e capaz, decerto descabida e injustificvel. Alis, talvez se possa dizer que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar os atrativos matrimoniais de quem a detm.

certo que o legislador ao incluir o mencionado dispositivo teve a inteno de proteger o septuagenrio dos casamentos por interesses financeiros, porm apesar da boa inteno nada impede que os casamentos por interesses ocorram em outras faixas etrias, por esse motivo que essa obrigatoriedade somente aos maiores de 70 anos no se justifica. Dessa forma, Maria Berenice Dias (2009, p. 229 - 230) afirma:
Das vrias previses que visam a suspender a realizao do casamento, nenhuma delas justifica o risco de gerar enriquecimento sem causa. Porm, das hipteses em que a lei determina o regime de separao obrigatria de bens, a mais desarrazoada a que impe tal sano aos nubentes maiores de 60 anos. (CC 1.641 II) em flagrante afronta ao Estatuto do Idoso. A limitao da vontade, em razo da idade, longe de se constituir em uma precauo (norma protetiva), se constituiu em verdadeira sano.

Tal norma induz a pensar que todas as pessoas que atingem os 70 anos perdem o discernimento de saber se o companheiro ou a companheira quer contrair matrimnio apenas com o intuito de se aproveitar da sua fortuna. Aqui, no precisa que o idoso ou idosa tenha sua incapacidade civil comprovada, bastando apenas atingir a idade limite. O Cdigo Civil, ao

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tratar da capacidade civil para o casamento nada fala a cerca da idade mxima, tendo imposto apenas uma idade mnima, sendo, portanto, mais uma incompatibilidade a cerca do dispositivo discutido. Assim, Farias e Rosenvald (2013, p. 341, grifo do autor) lecionam:
Sem dvida, um absurdo caso de presuno absoluta de incapacidade decorrente da senilidade, afrontando os direitos e garantias fundamentais constitucionais, violando, ainda, a dignidade do titular e razoabilidade entre a finalidade almejada pela norma e os valores por ela comprometidos. Trata-se de uma indevida e injustificada interdio compulsria parcial, para fins nupciais.

As Aes de Interdio tem por finalidade incapacitar aquele que no possui mais condies de reger os atos de sua vida civil, aqui, a funo de decidir que decises sero tomadas, bem como administrar os bens do interditando ser do curador, que poder ser algum da famlia, ou outra pessoa determinada pelo Juiz para este fim. Podemos notar ento, que a artigo 1.641, II, do Cdigo Civil, no tem a menor necessidade de existir, caso a famlia perceba que o idoso no tem mais condies de decidir por si mesmo que atitudes dever tomar basta ingressar com a Ao de Interdio, almejando a incapacidade daquele idoso, e que decidido pelo Juiz se h realmente essa incapacidade ou no. Nesse sentido, leciona Maria Berenice Dias (2009, p.426):
A limitao autonomia da vontade por implemento de determinada idade alm de odiosa, inconstitucional. Em face do direito igualdade e liberdade ningum pode ser discriminado em funo de seu sexo ou da sua idade, como se fossem causas naturais de incapacidade civil. Ao se falar no estado da pessoa, toda cautela pouca. A plena capacidade adquirida quando o implemento da maioridade e s pode ser afastada em situaes extremas e atravs do processo judicial de interdio (CPC 1.177 a 1.186). indispensvel no s a realizao de percia, mas tambm o interrogatrio pelo magistrado. Raros processos so revestidos de tantos requisitos formais, sendo imperiosa a publicao da sentena na imprensa por trs vezes. Tal rigorismo denota o extremo cuidado do legislador quando trata da capacidade da pessoa.

No caso do regime de bens obrigatrio para os maiores de 70 anos, o idoso no tem nenhuma chance de provar a sua capacidade, sendo-lhe negado, de pronto, o direito de exercer a sua livre escolha do regime de bens. Assim, Melissa Braga (2011, p. 56) descreve:
[...] Isto um absurdo e uma falta de conhecimento do direito do idoso. Ao invs de revogar este artigo, o legislador preferiu simplesmente aumentar a idade de 60 para 70 anos. Ou seja, o legislador federal mais uma vez expropriou o idoso de seu direito de escolha do regime de bens, pressupondo sua incapacidade civil e contrariando o artigo 1 do Cdigo Civil de 2002. Esta pressuposio que totalmente ilegal e inconstitucional, uma vez que o idoso, em razo de sua idade de 70 anos, no est includo em nenhuma das previses de incapacidade contidas nos artigos 2 e 3 do atual Cdigo Civil.

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Braga (2011, p.56 - 58) ainda diz que o artigo 1.641, II, do Cdigo Civil de 2002 uma afronta aos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade, no se encontra, portanto, justificativa razovel para a manuteno de tal dispositivo, porque alm desses trs princpios constitucionais, continua a autora dizendo a restrio do artigo 1.641, II, do Cdigo Civil, seja com 60 anos ou modernizada para 70 anos, um atentado liberdade individual injustificvel. Alm disso, continua a doutrinadora:
O idoso no deve perder direitos porque envelheceu. O envelhecimento no determina a entrada em uma subclasse de sujeitos de direito, ao contrrio, o idoso preserva os mesmos direitos que sempre exerceu e ainda adquire (aos 60 anos) outros especficos que lhe servem de suporte e estmulo manuteno dos direitos que sempre lhe pertenceram e que tendem (ilegalmente) a ser desrespeitados quando a idade cronolgica avana.

Alm das doutrinas supracitadas, nossos Tribunais tambm vm se pronunciando no sentido da inconstitucionalidade da norma por afronta aos princpios constitucionais, trazendo aqui como exemplo um julgado bastante conhecido proferido pelo antigo ministro Cezar Peluso:
CASAMENTO regime de bens separao legal obrigatria nubente sexagenrio doao consorte validez Inaplicabilidade do art. 258, pargrafo nico (atual art. 1641, CC), que no foi recepcionado pela ordem jurdica atual Norma jurdica incompatvel com os arts. 1, III, e 5, I, X e LIV, da CF em vigor Improcedncia da Ao Anulatria Improvimento dos recursos. vlida toda doao feita ao outro cnjuge que se casou sexagenrio, porque, sendo incompatvel com as clusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurdica e da intimidade, bem como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepo substantiva (substantive due process of law), j no vige a restrio constante do art. 258, par. nico, II, do CC (atual art. 1641, CC). (TJ/SP, Ac. 2 Cm. De Direito Privado, Ap. Cv. 007.512-4/2-00 comarca de So Jos do Rio Preto, rel. Des. Cezar Peluso, j. 18.8.98, in RBDFam 1:98).

Em deciso tomada pelo Tribunal de Justia de So Paulo, temos o seguinte julgado:

CASAMENTO Regime de separao de bens imposto pelo art. 258, par. n., II, do CC Norma incompatvel com os arts. 1, III, e 5, I, X e LIV, da CF Inadmissibilidade de se conferir cnjuge sobrevivente direito em menor extenso que o previsto pela convivente Aplicao analogia legis do art. 226, 3, da CF e do art. 7, par. n., da Lei 9.278/96. A norma estampada no art. 258, par. n., II, do CC, no foi recepcionada pela ordem jurdica atual por ser incompatvel com os arts. 1, III, e 5, I, X e LIV, da CF. Afastado, portanto, o regime obrigatrio de separao de bens, no se justifica a aplicao do disposto no art. 1 do art. 1.611 do CC. Aplicando-se a analogia legis, no se pode conferir a cnjuge sobrevivente direito em menor extenso que o previsto em lei para a simples convivente, consoante art. 226, 3, da Constituio da Repblica e o que dispe o art. 7, par. n., da Lei 9.278/96, que, com base na regra constitucional, confere ao convivente sobrevivo o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia familiar.(AC

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n 74.788-4/6 10 CCTJSP rel. Des. Paulo Menezes j. em 13.04.1999 in RT 767/224).

Trazendo a deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, relatada por Maria Berenice Dias:
EMENTA: SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA. CULPA. J se encontra sedimentado nesta Cmara o entendimento de que a caracterizao da culpa na separao mostra-se descabida, porquanto o seu reconhecimento no implica em nenhuma sequela de ordem prtica. PARTILHA. SEPARAO OBRIGATRIA DE BENS. SMULA 377 DO STF. A partilha igualitria dos bens adquiridos na constncia do casamento celebrado pelo regime da separao obrigatria de bens se impe, a fim de evitar a ocorrncia de enriquecimento ilcito de um consorte em detrimento de outro. Busca-se, outrossim, a justa e equnime partilha do patrimnio adquirido mediante o esforo comum, e que muitas vezes so registrados apenas no nome de um dos cnjuges. Aplicao da Smula 377 do STF. Afastada a preliminar do recorrido, apelo provido em parte. (Apelao Cvel N 70007503766, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 17/12/2003).

Com tudo que aqui vem sendo exposto, podemos perceber que h quase uma unanimidade no sentido de que a norma absurda e inconstitucional no h motivos razoveis para que ela venha se mantendo, devendo ao invs de modific-la, esticando a idade mnima, extingui-la, tendo por base que as decises dos Tribunais a cerca de casamentos realizados com cnjuges maiores de 70 anos tem afastado a regra da separao obrigatria de bens, respeitando a vontade do idoso, e assim, seguindo os preceitos constitucionais existentes. Assim dizem Farias e Rosenvald (2013, p. 341):
caso, certamente, de controle de constitucionalidade difuso, impondo-se aos juzes, no julgamento das mais variadas causas e quando tiverem de atuar em procedimentos de habilitao para o casamento, reconhecerem, de oficio ou a requerimento do interessado ou do Ministrio Pblico, a inconstitucionalidade do dispositivo codificado. E, por que no dizer, caso tambm de atuao do controle de constitucionalidade concentrado, provocado pelos legitimados constitucionalmente, pois o atentado aos valores constitucionais evidente ao se presumir, de forma absoluta, uma incapacidade inexistente. Assim, a nica soluo a respeitar os valores constitucionais o afastamento integral da citada norma, no sendo razovel, pela tica constitucional, sequer, um remendo para afirmar a inaplicabilidade do dispositivo quando o casamento foi precedido de unio estvel iniciada antes dessa idade, como o faz o Enunciado 261 da Jornada de Direito Civil, pois, no caso, como diz o adgio popular, a emenda sai pior do que o soneto, terminando por se admitir alguma restrio ao septuagenrio.

Em relao ao que foi mencionado acima, temos que se o casamento precedido de unio estvel e no comeo dessa unio nenhum dos companheiros tinha a idade de 70 anos, a regra da separao obrigatria de bens no ir valer, podendo eles convencionar da mesma forma que os outros casais, a qual regime de bens ir filiar-se. Tal exceo apenas mais uma

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tentativa de consertar a norma, que, mais uma vez, no tem a menor razo de existir. Assim, no se pode deixar de mencionar o que leciona o nobre Paulo Lbo (2011, p. 326):
[...] Entendemos que essa hiptese atentatria do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, por reduzir sua autonomia como pessoa e constranglo a tutela reducionista, alm de estabelecer restrio liberdade de contrair matrimnio, que a Constituio no faz. Consequentemente, inconstitucional esse nus. [...]

Tambm vlido o argumento de que aos 70 anos, podem-se ocupar diversos cargos importantes, como, por exemplo, o de Presidente da Repblica, ora, se o septuagenrio capaz de governar todo um Pas, como no ser capaz de decidir por qual regime de bens ir querer constituir a sua unio, dessa forma trago a opinio de Rolf Madaleno (2009, p.543):
Curiosa e sectria interdio, ao transformar o sexagenrio em um cidado incapaz de decidir sobre seus bens no casamento, ou sequer lhe d a oportunidade de casar pelo regime da comunho parcial, para dividir os aquestos, como produto da recproca construo dos ganhos materiais hauridos na constncia do matrimnio, embora tampouco esteja impedido de promover doaes, incluso para seu novo cnjuge. Curiosa interdio que no impede o sexagenrio de decidir sobre o destino das riquezas de outras unies, se, por exemplo, sua profisso for a de um julgador, atuando como juiz, desembargador, ou ministro de corte superior.

Por outro lado, apesar de o presente trabalho defender a inconstitucionalidade da norma, e em contrapartida aos posicionamentos at aqui descritos, vi por bem, trazer a opinio de renomados autores que defendem a manuteno da norma por considera-la como uma proteo ao maior de 70 anos, assim, Washington de Barros Monteiro (2007, p.218, grifo do autor) leciona que:
[...] preciso lembrar que o direito liberdade, tutelado na Lei Maior, em vrios incisos de seu art. 5, o poder de fazer tudo o que se quer, nos limites resultantes do ordenamento jurdico. Portanto, os limites liberdade individual existem em vrias regras desse ordenamento, especialmente do direito de famlia, que vo dos impedimentos matrimoniais (art. 1.521, I a VII), que vedam o casamento de certas pessoas, at a fidelidade, que limita a liberdade sexual fora do casamento (art.1.566, I). de salientar-se que no pode o direito de famlia aceitar que, se reconhecidos os maiores atrativos de quem tem fortuna, um casamento seja realizado por meros interesses financeiros, em prejuzo do cnjuge idoso e de seus familiares de sangue. [...] na manuteno do art. 1.641, II, do atual Cdigo Civil, trata-se de prudncia legislativa em favor das pessoas e de suas famlias, considerando a idade dos nubentes. de lembrar que, conforme os anos passam, a idade avanada acarreta maiores carncias afetivas e, portanto, maiores riscos corre aquele que tem mais de sessenta anos de sujeitar-se a um casamento em que o outro nubente tenha em vista somente vantagens financeiras. Possibilitar, por exemplo, a opo do regime da comunho universal de bens, num casamento assim celebrado, pode acarretar consequncias desastrosas ao cnjuge idoso, numa dissoluo inter vivos de sua sociedade conjugal, ou mesmo a seus filhos, numa dissoluo causa mortis do casamento.

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Alm do renomado Washington de Barros, podemos citar a posio de Pontes de Miranda (2001, p.219), bem como a de Clvis Bevilqua (1945, p.169), respectivamente, que acreditam que as pessoas acima dos 70 anos encontram-se em vulnerabilidade e, portanto, esto mais suscetveis ao chamado golpe do ba, seno vejamos:
[...] para evitar exploraes, consistentes em levar ao casamento, para fins de comunho de bens, mulheres em idade vulnervel, ou homens em fase de crise afetiva, a lei cortou cerce a possibilidade das estipulaes convencionais de ordem matrimonial e excluiu o regime comum. cogente o da separao de bens. [...] essas pessoas j passaram da idade em que o casamento se realiza por impulso afetivo. Por isso, o legislador, receando que interesses subalternos, ou especulaes pouco escrupulosas, arrastassem os mais velhos a casamentos inadequados ou inconvenientes, ps entraves a essas ambies com o regime da separao de bens obrigatrio.

Por derradeiro, trago a posio de Zeno Veloso (apud PEREIRA, in ALMEIDA; RODRIGUES JUNIOR, 2010, p.191), que reconhece que as pessoas maiores de 70 anos no esto destitudas da possibilidade de amar verdadeiramente outrem, mas que tambm no acredita que um jovem possa sentir atrao por uma pessoa de idade mais avanada:
De nossa parte, advogados, para o tema, uma soluo intermediria. Embora reconheamos que as pessoas de idade alta ou avanada no esto destitudas de impulsos afetivos e da possibilidade de sentirem amor, ternura, pretendendo, desinteressadamente, unir-se matrimonialmente com outrem, devemos tambm concordar que, na prtica, ser muito difcil acreditar-se que uma jovem de 18, 20 anos, esteja sinceramente apaixonada por um homem maior de 60 anos, nem, muito menos, que um rapaz de 20 anos venha a sentir amor e pura ou verdadeira atrao por uma senhora de mais de 50 anos. Tirando as honrosas excees de praxe, na maioria dos casos, razovel suspeitar-se de um casamento por interesse. [...] Achamos, porm, que a regra protetiva o casamento sob o regime imperativo da separao deve ser mantida. Os amores crepusculares tornam as pessoas presas fceis de gente esperta e velhaca, que quer enriquecer por via de um casamento de convenincia, o que na linguagem popular se conhece por golpe do ba.

Por tudo que aqui foi dito, temos que a norma que institui o regime de separao obrigatria para os maiores de 70 anos deve ser considerada inconstitucional devido a sua afronta aos princpios da dignidade da pessoa humana, da liberdade bem como fere a isonomia constitucional, assim, em arremate final, Farias e Rosenvald (2013, p. 341-342) falam:
A melhor orientao, portanto, reconhecer que a norma que torna obrigatrio o regime da separao absoluta de bens em razo da idade dos nubentes (qualquer que seja ela) manifestadamente inconstitucional, malferindo o princpio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da Repblica, inscrito no prtico da Carta Magna (art. 1, III, da CF). Isso porque introduz um preconceito quanto s pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etrio, passam a gozar da presuno absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimnio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses, como consta do Enunciado 125 da Jornada de Direito Civil.

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Portanto, diante da opinio de diversos autores, bem como das orientaes jurisprudenciais dadas pelos nossos renomados Tribunais, e ainda, baseando-se na nossa Lei Maior, temos que o artigo 1.641, II, do Cdigo Civil, inconstitucional, no se justificando a sua permanncia em nosso Cdigo, sendo um verdadeiro atentado a Constituio Federal e desrespeitando totalmente aqueles que atingirem a melhor idade. Nossas leis devem garantir alm da isonomia, que garantida pela Constituio, a funo social, ou seja, elas devem trazer benefcios sociedade em geral e no prejuzos, como o caso do dispositivo discutido, por mais que tenha havido uma boa inteno do legislador ao edit-lo, essa norma trouxe mais malefcios do que benefcios, sendo necessria sua revogao.

CONCLUSO

O envelhecimento da populao um fato que a cada dia se torna mais real e comprovado, aprender a lidar com o envelhecimento o grande desafio a ser enfrentado. Tanto a sociedade como o Estado no esto preparados para acolher esta populao envelhecente. O Estatuto do Idoso foi uma grande conquista no que diz respeito aos direitos diferenciados inerentes as pessoas maiores de 60 (sessenta) anos. Devido ao envelhecimento da populao os casamentos na terceira idade esto cada vez mais comuns, a ideia de desfrutar os ltimos anos de vida ao lado de um marido ou de uma esposa bem mais atraente do que faz-lo junto aos filhos e famlia ou nas chamadas casas de repouso para idosos. O casamento um negcio jurdico solene, pblico e complexo e para ser considerado vlido depende da livre manifestao da vontade dos nubentes, bem como a declarao da autoridade judicial competente ou do ministro de confisso religiosa declarando-os como casados. Precedendo-se o casamento, h a escolha do regime de bens, que dever ser feita atravs do pacto antenupcial. O pacto antenupcial dever ser constitudo atravs de escritura pblica e registrado em Cartrio de Imveis. Os regimes de bens existentes so o da Comunho parcial, o da Comunho universal, o da Separao de bens e o da participao final nos aquestos. No caso de os nubentes no convencionarem o regime de bens que ir reger sua relao, o Cdigo Civil diz que o casamento ser regido pela comunho parcial de bens. O regime de bens, portanto, tem como seu principal princpios o da autonomia da vontade na escolha do regime, ou seja, cabe aos prprios nubentes, escolher qual ser o tipo de regime que ir reger as suas relaes patrimoniais, e apenas no caso de no realizarem essa escolha que o Cdigo Civil supre essa liberdade e preconiza que ser regido pelo regime da comunho parcial de bens.

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Como foi visto no decorrer deste trabalho, h trs situaes em que essa liberdade na escolha do regime de bens mitigada, sendo imposto aos nubentes o regime da separao obrigatria de bens, e, uma dessas situaes a imposio da separao obrigatria de bens aos maiores de 70 (setenta) anos. Diante disso e com base na pesquisa realizada, podemos perceber, que h uma grande critica por parte da doutrina a esse dispositivo, considerando-o como uma macula aos princpios da dignidade da pessoa humana, da isonomia e o da liberdade que se encontram inseridos na Constituio Federal de 1988. Sendo a escolha do regime de bens considerada um direito personalssimo do individuo de se concluir que o Estado no deveria invadir a privacidade de cada cidado como o fez nesse caso em especifico. Com relao aos maiores de 70 (setenta) anos, no concedida a eles nenhuma opo para que possam comprovar que so mentalmente capazes e ento poder exercer esse direito de escolha ao regime patrimonial de sua relao. O casamento , portanto, uma comunho de vida e um dos fatores que esto inclusos na vida das pessoas so seus bens, ou seja, o patrimnio que se adquiriu durante a vida com o seu prprio esforo. no mnimo revoltante ter de aceitar que, apesar de ter constitudo bens, com o prprio esforo, no poder dispor deste, da forma que lhe parece melhor, por conta de ter atingido certa idade. Ento, temos que a norma contida no artigo 1.641, II do Cdigo Civil, deve ser considerada inconstitucional, devendo ser extinta, portanto. E apesar de reconhecer a boa vontade do legislador visando proteger o idoso e seu patrimnio contra aqueles que visam o casamento apenas por interesse, nada se justifica de o faz-lo sem dar a mnima possibilidade ao maior de 70 (setenta) anos de expor a sua vontade e de provar que pode, juntamente com seu nubente, escolher o regime de bens do casamento, sem, necessariamente, vir a ser enganado.

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APNDICE

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FUNDAO EDSON QUEIROZ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA UNIFOR CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CCJ Curso de Direito

A INCONSTITUCIONALIDADE DA IMPOSIO DO REGIME DE BENS OBRIGATRIO PARA OS MAIORES DE 70 ANOS

Heldia Almeida Queiroz Matrcula 0812664/0

Fortaleza Cear 2012.2

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HELDIA ALMEIDA QUEIROZ

A INCONSTITUCIONALIDADE DA IMPOSIO DO REGIME DE BENS OBRIGATRIO PARA OS MAIORES DE 70 ANOS

Projeto de Pesquisa apresentado como exigncia da disciplina Monografia I, sob a orientao de contedo da professora Roberta Madeira Quaranta e orientao metodolgica da professora Simone Trindade.

Fortaleza Cear 2012.2

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1. JUSTIFICATIVA
O casamento um negcio jurdico solene, pblico e complexo, onde, mediante a livre manifestao da vontade de casar e o reconhecimento do Estado, duas pessoas constituem famlia. A manifestao da vontade de casar requisito imprescindvel para que o casamento seja realizado, direito fundamental do indivduo tal liberdade matrimonial, salvo nas condies de impedimento que a prpria legislao prev. Tambm imprescindvel o reconhecimento da unio feita pelo Estado. Sem esse reconhecimento a unio no considerada vlida para fins jurdicos. Todo casamento vlido regido por um regime de bens que serve para regulamentar as relaes patrimoniais entre os cnjuges. O regime de bens de escolha livre dos nubentes e realizado atravs do pacto antenupcial que, de acordo com o ilustre jurista Paulo Lobo, 2011 significa um negcio jurdico bilateral de direito de famlia mediante o qual os nubentes tem autonomia para estruturarem, antes do casamento, o regime de bens distinto do regime de comunho parcial. No entanto, h 3 (trs) hipteses em que o legislador no respeita a autonomia dos nubentes na escolha do regime de bens e impe a estes o regime da separao obrigatria de bens, onde todos os bens adquiridos antes do casamento no sero partilhados no caso de um possvel divorcio ou em face do falecimento de um dos cnjuges. Assim, no artigo 1.641, inciso I, o Cdigo Civil nos traz a primeira hiptese em que o casamento dever ser realizado mediante o regime de separao obrigatria, sendo quando o casamento se realiza contra a recomendao do legislador de que no devem casar. Alm dessa imposio, em seu artigo 1.641, em seus incisos II e III, o Cdigo Civil traz mais 2 (duas) imposies, onde, as pessoas maiores de 70 anos devero casar-se mediante o regime de separao obrigatria e bem como no inciso III a todos que dependem de suprimento judicial de consentimento para casar. O presente projeto monogrfico tem por base analisar a imposio trazida no artigo 1.641, inciso II, do Cdigo Civil, que nos traz a imposio do regime de bens obrigatrio para os maiores de 70 anos, como dito acima. Visando o bem estar dessas pessoas, a discusso de tal questo, mostra-se de relevante importncia para a sociedade, busca-se aqui, a igualdade de todos perante o Estado, princpio esse, que garantido pela prpria Constituio Federal de

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1988, nossa Lei maior e de onde decorrem os demais princpios que sero discutidos posteriormente, visando limitar o poder que o Estado detm. Dada essa introduo o projeto ser desenvolvido e propondo-se a elucidar os seguintes questionamentos: 1. A luz dos princpios da Constituio Federal de 1988 e do Estatuto do Idoso, a imposio do regime de separao obrigatria de bens para os maiores de 70 anos Constitucional? 2. Pode-se deduzir que todas as pessoas maiores de 70 anos no so mentalmente capazes de decidir, livremente, qual o regime de bens que desejam para reger suas relaes patrimoniais na constncia do matrimnio? 3. poder, e/ou dever, do Estado interferir na autonomia privada dos indivduos, sem sequer lhes deixarem comprovar que so mentalmente capazes de escolher o prprio regime de bens do seu casamento?

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2. OBJETIVOS:
Geral: Analisar a constitucionalidade da norma que impe aos maiores de 70 anos a obrigatoriedade de casar sob a gide do regime da separao obrigatria, valendo-se de princpios constitucionais. Especficos: a) Averiguar diante do princpio da dignidade da pessoa humana, bem como do princpio da liberdade individual, a quem dever caber a escolha do regime que ir reger as relaes patrimoniais no matrimnio. b) Investigar porque o Estado no deve atuar no que diz respeito autonomia privada dos indivduos.

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3. REFERENCIAL TERICO
A imposio do regime de separao obrigatria vem sendo trazida pela legislao desde o Cdigo Civil de 1916, que em seu artigo 258, II impunha a obrigatoriedade de tal regime para os homens com mais de 60 anos e para as mulheres com mais de 50 anos. O Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 1.641, II, manteve tal norma, porm trouxe uma novidade, igualando a situao do homem a da mulher e fixando a idade mnima para a obrigatoriedade da imposio do regime de separao obrigatria, em 60 anos, para ambos os sexos. Tal dispositivo, foi recentemente alterado pela lei n. 12.344 de 9 de dezembro de 2010, que aumentou a idade mnima, passando de 60 anos, para 70, e mantendo a igualdade entre homens e mulheres. certo que diante de tal norma, grande parte dos doutrinadores, a maioria por assim dizer, posicionou-se a favor da inconstitucionalidade do referido artigo. nesse sentido que para Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2008, p. 221), a imposio do regime de separao obrigatria aflige o principio da liberdade individual de escolha do regime de bens, visto que os nubentes esto obrigados a casar sob aquele regime imposto pelo Cdigo Civil. Dizendo:
O regime obrigatrio de separao de bens excepciona o princpio da liberdade de escolha do regime atravs de pacto antenupcial, ou seja, as pessoas dos nubentes no podem escolher o regime que melhor lhes convier, eis que a lei determina a observncia do regime de separao [...].

Ainda baseado na obra de Calmon (2008, p.221), podemos perceber que clara sua posio com relao inconstitucionalidade de tal norma, atentando-se aos princpios da dignidade da pessoa humana e o da no discriminao em razo da idade, veja:
Relativamente imposio do regime de separao obrigatria de bens pessoa que se casa com mais de 60 (sessenta) anos de idade, de se reconhecer a flagrante inconstitucionalidade do disposto no inciso II do art. 1.641 do Cdigo Civil, eis que a norma codificada infringe alguns princpios constitucionais, entre os quais p da dignidade da pessoa humana, o da no-discriminao em razo da idade, alm de violar direitos da personalidade nsitos dignidade da pessoa humana como a privacidade, presumindo-se uma incapacidade que no amparada no prprio texto codificado na Parte Geral [...].

nesse sentido que o referido autor cita a posio de Silmara Juny Chinelato (apud CALMON, 2008, p.221), em sua obra Comentrios ao Cdigo Civil:

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[...] considera no haver razo cientfica para a restrio envolvendo as pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, e, por isso, se afigura discriminatria tal proibio cuja inconstitucionalidade deve ser declarada incidentalmente nos casos submetidos aos rgos do Poder Judicirio, ou em ao direta de inconstitucionalidade. A autora observa que a matria relativa plena capacidade mental deve ser aferida em cada caso concreto, no podendo a lei presumi-la to somente em razo de a pessoa ter atingido a idade referida no inciso II do art. 1.641 do Cdigo.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2010, p.244-245) deixam clara sua posio a cerca da imposio do regime feita pelo Cdigo Civil, afirmando que trata-se de dispositivo legal inconstitucional, s escncaras, ferindo frontalmente o fundamental princpio da dignidade da pessoa humana, por reduzir a sua autonomia como pessoa e constrang-lo pessoal e socialmente, impondo uma restrio que a norma constitucional no previu. E tendo por base a Lei n. 10.741/01 o Estatuto do Idoso, que os autores manifestaram-se no sentido que a norma atenta, por igual, contra a proteo integral e prioritria dedicada ao idoso pela referida lei, restringindo, indevidamente, a sua autodeterminao. A discusso sobre a constitucionalidade de tal norma antiga na doutrina, a maior parte dos doutrinadores sempre vieram posicionando-se no sentido de que tal norma confrontante com os vrios princpios constitucionais. No intuito de ilustrar tal afirmao que trago a posio do nobre Slvio Rodrigues (1996, p.165), que nos diz que tal restrio atentatria da liberdade individual, e dizendo que a tutela excessiva do Estado, sobre a pessoa maior e capaz, decerto descabida e injustificvel. E ainda afirma que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar os atrativos patrimoniais de quem a detm e que no h inconveniente social de qualquer espcie em permitir que um sexagenrio ou uma quinquagenria ricos se casem pelo regime da comunho, se assim lhes aprouver. Com isso, podemos perceber que houve uma evoluo na norma, onde primeiro igualou-se o homem a mulher, fixando a idade mnima em 60 anos, diferentemente do Cdigo Civil de 1916, e mais recentemente em 2010, houve uma dilatao nessa idade, passando a mnima a ser de 70 anos, porm, vlido ressaltar, que essa dilatao, no torna a norma menos inconstitucional, os posicionamentos doutrinrios que aqui esto sendo mostrados, criticam uma limitao da vontade do cidado sem nenhuma justificativa aparente e no a idade mnima que a norma impe, visto que o Cdigo Civil no prev um prazo para que seja findada a capacidade civil, sendo previsto apenas o seu inicio.

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Tambm posiciona-se a favor da inconstitucionalidade da imposio do regime de separao obrigatria Paulo Lbo (2011, p.325), onde em sua obra o renomado jurista aduz que:
[...] Entendemos que essa hiptese atentatria do principio constitucional da dignidade da pessoa humana, por reduzir sua autonomia como pessoa e constrangelo a tutela reducionista, alm de estabelecer restrio liberdade de contrair matrimonio, que a Constituio no faz. Consequentemente, inconstitucional esse nus.[...]

Carlos Roberto Gonalves (2012, p.466), citando a obra de Caio Mrio da Silva Pereira, que tem sua atualizao feita por Tnia da Silva Pereira, afirma que a aludida norma no encontra justificativa econmica ou moral, pois que a desconfiana contra o casamento dessas pessoas no tem razo para subsistir. De acordo com Caio Mrio se certo que podem ocorrer esses matrimnios por interesse nessas faixas etrias, certo tambm que em todas as idades o mesmo pode existir. Para Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues (2010, p.192-193), o que est em jogo na escolha do regime de bens um direito patrimonial, essencialmente disponvel, por isso descabida e injustificvel a interferncia do Estado nesse tipo de relao privada. Tais autores ainda trazem o argumento de que a fragilidade fsica no implica debilidade mental, e idade avanada, por si s, no gera incapacidade. Interessante tambm a afirmao dos autores quando dizem:
Como se no bastassem os argumentos apresentados, cabe, ainda, ressaltar outra incoerncia de tal dispositivo, j que, no Brasil, acima dos 60 anos possvel ser presidente dos trs poderes da Repblica (Legislativo, Executivo e Judicirio) interferindo diretamente nos rumos de toda nao e, no entanto, no possvel escolher o regime de bens do casamento.

Dessa forma, podemos perceber que a imposio do regime obrigatria totalmente injustificada e antiquada, sendo uma grave afronta aos princpios aqui citados. Sendo assim, o certo seria analisar cada caso concreto e no generalizar da forma que essa norma fez, h instrumentos judiciais em que se pode provar a incapacidade de reger os atos da vida civil no s para os idosos mas para as pessoas de todas as idades, a chamada ao de interdio, onde aqui sero verificadas provas em juzo acerca da incapacidade daquela pessoa. Em arremate final, podemos ver como tem sido a deciso a cerca do tema nos tribunais, onde em 18 de agosto de 1998, o antigo ministro do Supremo Tribunal Federal

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Cezar Peluzo, quando ainda era desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, proferiu importante voto na AC n 007.512-4/2-00 2 CDPriv:
Lei que, com o propsito racional de guardar o patrimnio dalgumas pessoas contra as fraquezas da submisso amorosa, priva-as a todas de exercitarem a liberdade jurdica de dispor sobre seus bens e de pautarem suas aes por razes ntimas, ressente-se de nexo de proporo entre o objetivo legtimo, que est na tutela dos casos particulares de debilidade senil, e o resultado prtico exorbitante, que , no fundo, a incapacitao da ampla classe das pessoas vlidas na mesma faixa etria. Ou seja, inabilita e deprecia quase todos, por salvar uns poucos, que, alis, tm outros meios jurdicos para se redimir dos enganos das paixes crepusculares. [...] O alcance irracional e injusto da mesma norma vulnera ainda princpios constitucionais, at com gravidade maior, sob outro ponto de vista, que o da mutilao da dignidade da pessoa humana em situao jurdica de casamento, porque, desconsiderando-lhe, de modo absoluto e sem nenhum apoio na observao da realidade humana, o poder de autodeterminao, sacrifica, em nome de interesses sociais limitados e subalternos o direito fundamental do cnjuge de decidir quanto sorte de seu patrimnio disponvel, que, no ofendendo direito subjetivo alheio nem a funo social da propriedade, tema pertinente ao reduto inviolvel de sua conscincia. muito curta a razo normativa para a invaso tamanha. A lei, aqui, modo exemplar de intruso estatal lesiva do direito intimidade (right of privacy, ou , como se usa dizer, direito privacidade), enquanto dimenso substancial da pessoa humana e objeto de tutela constitucional explicitam (art. 5, X, da Constituio Federal) e implcita (art. 5, LIV).

Desta feita, conforme a explanao feita neste projeto, conclui-se que a interveno do Estado no que tange aos Direitos personalssimos do individuo abusiva, e o regime de separao obrigatria para os maiores de 70 anos no apresenta respaldo constitucional no entendimento da maior parte dos renomados juristas aqui citados e tambm no entendimento do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM).

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4. HIPTESES:
a) Com a Constituio Federal de 1988 tem-se o surgimento de novas formas de

entidades familiares alm da mais tradicional, o casamento, que at ento era a nica forma de formao de famlia tutelada pelo poder Estatal. Com essas novas formas de famlia, ficou demonstrada a insero da afetividade no sistema jurdico brasileiro, significando dizer que com a constitucionalizao das relaes familiares, o afeto tornou-se vinculo indispensvel aos relacionamentos existentes. Tendo isso, podemos dizer que a viso deturbada de que somente o vinculo matrimonial meio de formao familiar, praticamente, no mais existe. Com essa constitucionalizao das novas entidades familiares restou demonstrada a necessidade de criao de novas normas com o fim de se adequarem a evoluo da sociedade, bom como, as vontades e anseios das pessoas que a compe, que um direito existencial, ou seja, inerente personalidade do individuo. Portanto, visto tais princpios, e considerando a vontade como um dos direitos existenciais, podemos dizer que ir compor o ncleo de direitos que formam o conceito de dignidade da pessoa humana, prevista no artigo 1, III, da Constituio Federal, a livre escolha de casar e de escolher o regime de bens que ir regular as relaes patrimoniais decorrentes do casamento. b) A princpio, no cdigo civil de 1916, estava previsto a separao obrigatria

para homens com mais de 60 anos e para as mulheres com mais de 50 anos. Diante de tal norma, podemos verificar o interesse do legislador em afastar o contedo patrimonial das relaes de matrimonio para as pessoas dessa idade num possvel casamento com uma pessoa mais jovem. Com o advento do Cdigo Civil de 2002, houve uma equiparao na idade do homem e da mulher, mantendo a imposio da separao obrigatria para homens e mulheres com mais de 60 anos. A lei 12.344 de 9 de dezembro de 2010, modificou a norma anteriormente imposta, limitando a idade em 70 anos ficando assim demonstrada uma evoluo dessa norma, porm, no faz com que tal imposio torne-se constitucional. A grande discusso que se encontra na doutrina atual no diz respeito a qual idade deve ser imposta como mnima, mas sim, a uma afronta ao principio da autonomia da vontade que direito inerente a todo cidado, tendo em vista que o Cdigo Civil no prev uma idade limite para que seja cessada a capacidade civil, tendo apenas uma idade mnima para o inicio desta.

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c)

A escolha do regime de bens, direito personalssimo de cada individuo,

segundo grande parte da doutrina civilista. Contudo, sabemos que um dos campos que mais necessita de proteo a privacidade, justamente, as relaes familiares. De acordo com Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2010, p.22), no seio familiar que o individuo desenvolve sua personalidade e seus atributos personalssimos, e com isso, amplia a necessidade de efetiva proteo contra a ingerncia indevida de terceiros. Assim sendo, o meio mais eficaz de proteger essas relaes familiares, a participao do Estado, porm, devendo este, no imperar sobre os aspectos personalssimos da vida privada, que so de vontade nica e exclusiva do titular. Portanto, mesmo entendendo que o legislador civilista teve o intuito de, com a criao da norma discutida, afastar o casamento que visasse somente o interesse econmico, tal imposio faz distino entre pessoas que objetivam o mesmo fim, e que por meio de tal imposio no podem faz-lo, ferindo assim, importantes princpios constitucionais.

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5. METODOLOGIA
A pesquisa realizada atravs de fontes bibliogrficas. Artigos cientficos, obras publicadas em forma de livros e artigos. Artigos jornalsticos e notcias. A pesquisa ser bibliogrfica, de natureza exploratria, mediante explicaes embasadas nos estudos de Maria Berenice Dias, Paulo Lbo, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Carlos Roberto Gonalves, dentre outros, jurisprudncia, dados oficiais publicados na internet da Organizao Mundial de Sade (OMS) e em especial outras publicaes oriundas de matrias jornalsticas, haja vista constante mudana sobre o tema. A pesquisa bibliogrfica com base em doutrinas, mostra-se um tanto deficiente pelo fato da alterao que ocorreu na lei ser nova, mais precisamente de 18 de dezembro de 2010, sendo, portanto, difcil encontrar doutrina atual acerca do tema, tomando por base tambm doutrinas anteriores a alterao da lei. Quanto abordagem qualitativa, buscando compreender a importncia das provas, seus conceitos e sua utilizao dentro do sistema de leis atuais. Quanto aos objetivos descritiva, pois buscar definir, explicar, esclarecer e interpretar o problema em questo. E explanatria, objetivando o aprimoramento das ideias atravs de informaes sobre a separao de bens obrigatria aos maiores de 70 anos.

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6. REFERNCIAS
ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JUNIOR. Walsir Edson. Direito civil: famlias, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de Personalidade e autonomia privada. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. CHINELATO, Silmara Juny. Comentrios ao Cdigo Civil, So Paulo: Saraiva, 2004. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2010. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, v. 5. FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito civil: famlia. So Paulo: Atlas, 2008. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. 9. ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva, 2012, v.6. Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), acessado em 10 de outubro de 2012. LBO, Paulo. Direito civil: famlias. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de famlia. 24. ed. So Paulo: Saraiva,1996. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003.

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7. SUMRIO INTRODUO
1 O Casamento 1.1 Estrutura Jurdica do Casamento 1.1.1 Finalidades do casamento 1.1.2 Natureza jurdica do casamento 1.1.3 Modalidades de casamento e modelo civil de casamento adotado no Brasil 1.2 Efeitos Jurdicos Decorrentes do Casamento 1.2.1 Efeitos pessoais 1.2.2 Efeitos patrimoniais 1.3 Interveno do Estado na autonomia privada dos indivduos 2 Regime Matrimonial de Bens 2.1 A incidncia da isonomia constitucional entre o homem e a mulher no regime de bens 2.2 Regime legal dispositivo 2.3 Princpios norteadores do regime de bens 2.4 Variedade do regime de bens 3 O Regime de Separao Obrigatria 3.1 O regime de separao obrigatria como mitigao liberdade de escolha do regime de bens 3.2 Hipteses de incidncia do regime de separao obrigatria 3.3 Regime de separao obrigatria para os maiores de 70 anos luz das garantias constitucionais CONCLUSO REFERNCIAS