El principio de congruencia frente al principio dispositivo Por Osvaldo Alfredo Gozani

o o o o o Trabajo para la Comisin Procesal Civil Para Sub-Comisin Uno Osvaldo Alfredo Gozani Liber ad !"## piso $-G Capi al %ederal &CP !"!'( Tel)fono* &"!!( $ +!, -$." / $+!# !!'' / +!' $'0. Ponencia 1l principio disposi ivo no se puede analizar como un presupues o procesal2 ampoco como una re3la4 sino como un derec5o o 3aran a procesal 1l principio disposi ivo no es consecuencia del procedimen alismo 6ue deja en manos de las par es odo lo a inen e a la pre ensin 7 el obje o del proceso8 1l principio cobra renovada lec ura a par ir del propio C5iovenda &!0".( 6ue in roduce variaciones si3nifica ivas8 La misin cons i ucional de los jueces en el proceso 5a desplazado las formalidades propias del procedimen alismo para cen rar la funcin en la eficacia 7 en el sen ido de 9lo jus o:8 Para ello4 el ri3or de los principios4 7 la poca permeabilidad de las re3las4 se convier en en obs ;culos al cri erio principal 6ue a5ora se afirma4 por eso4 an o el principio disposi ivo como su influencia en la con3ruencia procesal con ienen las e< ensiones 6ue es a ponencia resume desde la do3m; ica 7 6ue bien puede e<planarse4 con la cons an e pr)dica jurisprudencial8

El principio de congruencia frente al principio dispositivo Por Osvaldo Alfredo Gozani

Sumario: !8 Principios procesales2 '8 Principios4 re3las 7 3aran as2 .8 1l principio disposi ivo4 .8! 1l proceso individualis a4 .8' La publicizacin del proceso4 .8. Las dudas del principio disposi ivo4 .8$ La misin cons i ucional del =uez 7 el principio disposi ivo4 .8# 1l principio disposi ivo 7 la inicia iva proba oria2 $8 1< ensin del principio disposi ivo4 $8! el proceso in6uisi ivo4 $8' Los poderes de conduccin2 #8 >Puede el =uez iniciar el proceso?2 ,8 La con3ruencia en re pre ensin 7 sen encia4 ,8! Ampliaciones de la con3ruencia 5acia suje os 6ue no son par es4 ,8' Ampliaciones de la con3ruencia en la pre ensin2 -8 Conclusiones8-

1. Principios procesales Un sec or de la doc rina cl;sica4 dice 6ue son principios procesales los presupues os pol icos 6ue de erminan la e<is encia funcional de un ordenamien o procesal cual6uiera & !(8 1s e cri erio fue acep ado por la ma7ora de los cul ores de la ciencia 74 en defini iva4 incorporaron la afirmacin4 al como da cuen a Palacio al sos ener 6ue4 9se denominan principios procesales a las direc ivas u orien aciones 3enerales en 6ue se funda cada ordenamien o jurdico procesal: &'(8 Sin embar3o4 la lec ura e<i3i mejorar el ar3umen o4 por6ue al ser admi ido 6ue los principios eran 9presupues os pol icos:4 f;cilmen e se lle3aba a convalidar 6ue ellos podan variar por razones 9pol icas: &.(8 %ue as 6ue o ros au ores4 an icip;ndose al dilema4 op aron por referir a 9sis emas:4 dando la idea de 6ue el proceso se ejecu aba median e una serie de ac os 6ue se cumplan de manera ordenada &sis em; ica(4 es ablecidos por principios 6ue le dan unidad 7 e<plican su mecanismo &$(8 @e es e modo4 en lu3ar de referir a principios4 razonaron sobre la base del m) odo adop ado por un 1s ado cual6uiera para desarrollar sus procedimien os8 @e al3An modo4 es a duplicidad en la orien acin es aba 7a en los or3enes de la ciencia4 cuando C5iovenda ar3umen 6ue la finalidad del proceso era la ac uacin de la volun ad de la Le74 pre endiendo de es e modo4 seBalar 6ue lo verdaderamen e impor an e4 era conse3uir 6ue el 1s ado aplicara el derec5o obje ivo sin impor ar los condicionamien os formales &#(8
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8 @az4 Clemen e A84 Instituciones de Derecho Procesal, Par e General4 Tomo C &Cn roduccin(4 Abeledo Perro 4 Duenos Aires4 !0,+4 p8 '!'8
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8 Palacio4 Lino 184 Derecho Procesal Civil, Tomo C4 Abeledo Perro 4 Duenos Aires4 !0-0 &'E ed8 !E reimpresin(4 p8 '#"8

8 1l mismo Palacio dijo 6ue los principios procesales4 en la medida en 6ue se e< raen de un de erminado con e< o norma ivo4 e<presan valoraciones de la respec iva comunidad4 7 deben in erpre arse por lo an o4 en un sen ido armnico con las necesidades propias del iempo 7 del lu3ar en 6ue 5an de aplicarse8 1n su ma7or par e4 los principios procesales no revis en car;c er absolu o8 @ifcilmen e4 en efec o4 la le7 6ue adop a un de erminado principio no prev)4 respec o de cier as si uaciones4 la necesidad de 5acer prevalecer4 en ma7or o menor medida4 un principio dis in o 7 aAn opues o8 1l principio disposi ivo4 por ejemplo4 es suscep ible de funcionar jun o con las facul ades concedidas a los jueces en ma eria de inicia iva proba oria4 siempre 6ue el ejercicio de ales facul ades no ocasione a3ravio al derec5o de defensa ni comprome a la i3ualdad de las par es &ob8 ci 84 p8 '#!(8
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8 Alsina4 Fu3o4 Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo C4 1diar4 Duenos Aires4 !0#-4 p8 $$+8
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8 C5iovenda4 Giuseppe4 Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo C4 C;rdenas4 !0+04 p8 #!8 A3re3ando* 9Gi si6uiera la circuns ancia de 6ue el =uez civil proceda Anicamen e a ins ancia de par e4 puede conducir a un cri erio

Aun6ue fren e a es e cri erio apareca una concepcin diferen e4 6ue vea en el proceso una luc5a en re par es4 donde el 1s ado slo in ervena con sus jueces para evi ar 6ue las re3las del deba e fueran cambiadas en beneficio de uno de los con radic ores4 vulnerando as los principios de bila eralidad4 con radiccin4 car3a de la prueba4 alcance 7 efec os de la cosa juz3ada4 e c8 Ambas posiciones se diferencian4 7 es ablecen dis ancias considerables en re una u o ra opcin8 1n la ac ualidad4 es e enfren amien o ideol3ico se repi e4 poniendo a5ora el deba e en el problema de resolver si los principios son incanjeables o pueden admi ir mori3eraciones basadas en la libre in erpre acin judicial8 1n suma4 la polaridad en re admi ir 6ue el proceso es solo cosa en re par es2 o bien4 6ue en la bAs6ueda de soluciones jus as 7 efec ivas4 pueden los jueces ali3erar las ri3ideces )cnicas 7 5as a do3m; icas & ,(8 2. Principios, reglas garantas

Para noso ros deben diferenciarse los principios4 las reglas 7 las garantas8 1n efec o4 el desarrollo del proceso permi e observar un conjun o de principios 7 presupues os 6ue es ruc uran las denominadas re3las adje ivas del procedimien o8 1s el ri ual4 propiamen e dic5o8 1l reflejo de cmo se 5ace un proceso a par ir de la orien acin 6ue fundamen a cada sis ema jurdico procesal8 1s una cues in )cnica pero ambi)n do3m; ica4 por6ue aun siendo cier o 6ue no impiden in roducir en ellas al3unas ideas pol icas &v83r8* la en rada al proceso se puede o no res rin3ir desde la le3i imacin en el proceso4 la cual se puede analizar con la admisin de la demanda o al resolver las e<cepciones4 pero siempre en un iempo an erior al juicio propiamen e dic5o2 o bien4 rele3ando la cues in para cuando se dic e sen encia defini iva4 permi iendo as el derec5o al proceso en )rminos cabales(4 admi en el es ablecimien o de imposiciones 6ue no se deben perder bajo nin3una circuns ancia8 Los principios no son re3las )cnicas4 sino impera ivos 6ue 3uan el procedimien o de jueces 7 abo3ados8 Por eso4 ambi)n se pueden presen ar como 3aran as procesales8 @ic5o en o ros )rminos4 cons i u7en los res3uardos 7 rease3uros 6ue iene el jus iciable para confiar en el sis ema al 6ue recurre necesi ado de la pro eccin jurisdiccional8 Se pueden encon rar principios en la accin4 o al iempo de en rar al proceso &acceso a la jus icia(2 cuando se deba e en el proceso &buena fe4 leal ad4 probidad4 moralidad(2 7 en la propia funcin jurisdiccional &sen encia debidamen e fundamen ada(8 1n es e erreno anidan como principios4 el dispositivo &se3An el cual el proceso se inicia a pe icin de par e(2 la legalidad de las formas &formalismo o informalismo en los ac os procesales(2 la publicidad &el proceso no debe ser secre o para las par es aun6ue pueda serlo para el pAblico(2 la lealtad, probidad y buena fe &6ue se puede resumir en el principio de moralidad2 o en la pro5ibicin del abuso procesal(2 la autoridad del jue en el proceso4 7 el respeto por la dignidad profesional &91n el desempeBo de su profesin el abo3ado ser;

dis in o8 Pues no 5a7 6ue confundir la naturale a de una funcin con el in er)s de su desenvolvimien o en el caso concreto! 1l primer in eresado en pedir la ac uacin de la le7 es el par icular2 pero es o no impide 6ue lo 6ue )l solici a sea la ac uacin de la le7H:8
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8 Ion ero Aroca sos iene 6ue4 9fren e a la idea de 6ue las par es son dueBas del proceso4 a lo lar3o del si3lo JJ se 5a ido desarrollando como idea opues a4 la 6ue suele conocerse como publicizacin del proceso civil8 Aun6ue esa publicizacin se 5a ar iculado con ma ices diferen es4 como es na ural 6ue fuera4 odos ellos ienen una misma raz 6ue a iende al aumen o de los poderes del 1s ado den ro de la sociedad4 por lo 6ue se ra a siempre de una cier a base au ori aria4 por lo menos si en endemos la palabra au ori ario en sen ido 3eneral4 en el 6ue e6uivale a aumen o4 e<a3eracin4 desarrollo anmalo4 deformacin de la au oridad8 Au ori ario o au ori arismo son siempre formas e<a3eradas4 deformadas de la au oridad4 7 por ello persona con au oridad es al3o mu7 dis in o de persona au ori aria HKHL: &Ion ero Aroca4 =uan4 "l proceso civil llamado #social$ como instrumento de #justicia$ autoritaria 4 en Mevis a Cberoamericana de @erec5o Procesal4 '""$4 nN ,4 ps8 !#/#"8 Tambi)n en Proceso civil e ideologa4 Tiran lo Dlanc54 Oalencia4 '"",4 ps8 !$$/#(8

asimilado a los ma3is rados en cuan o al respe o 7 consideracin 6ue debe 3uard;rsele: Par 8 #04 CPCC(8 Go obs an e4 la doc rina es bas an e vers; il para encolumnar en la ca e3ora de principios a re3las del procedimien o &por ejemplo4 cuando se pone den ro del primero a la oralidad 7 la escri ura(2 o bien para adop ar como principios a au )n icas 3aran as cons i ucionales4 como la independencia judicial 7 el derec5o de defensa en juicio8 Las reglas4 por su par e4 se convier en en el sis ema previs o para ordenar el deba e dial)c ico en re las par es8 @en ro de ellos e<is en a3rupamien os diferen es4 como son las pau as para la produccin proba oria en el juicio escri o4 o la ac uacin de ellas en el li i3io 6ue se sus ancia con oralidad8 Tambi)n las imposiciones 6ue se es ablecen para la in roduccin de los 5ec5os en el proceso4 o para impu3nar las sen encias8 1n lneas 3enerales4 son los re3lamen os previs os para el lu3ar4 iempo 7 forma de los ac os procesales8 Por ello son de es a ca e3ora4 la eventualidad &dis ribucin de los iempos del proceso4 es decir4 6ue consis e en pedir de las par es 6ue odos los ac os de pos ulacin4 a a6ue 7 defensa4 respondan a las e apas preclusivas del proceso( & -(2 la economa procesal &6ue si3nifica es ablecer o no la 3ra uidad del proceso2 7 ambi)n disponer la secuencia del procedimien o4 la acumulacin de ac uaciones4 7 la periodicidad o preclusin de los ac os(2 el derec5o a los recursos &con la discusin abier a si desde una re3la se puede violar un es ;ndar del debido proceso cons i ucional(2 7 en defini iva4 odas las dem;s cues iones 6ue si3nifican dar cri erios para el desarrollo del r;mi e con encioso 7 volun ario8 %inalmen e4 aparecen las garantas8 Oale decir4 los derec5os cons i ucionales o fundamen ales 6ue siempre deben es ar presen es para 6ue se pueda li i3ar en el marco de un proceso debido8 Qs e sera el 3)nero4 mien ras 6ue las re3las 7 los principios seran pro7ecciones 6ue no pueden opacar la luz 6ue a6u)l es ablece8 Ienos aAn dejarlas de lado4 7 sera nulo cual6uier procedimien o 6ue no aplicara a pie jun illas las 3aran as es ablecidas8 1n es a senda ransi an el derec5o de defensa en juicio4 comAnmen e razonada con el principio de bila eralidad procesal4 o de con radiccin2 para lo 6ue 5abr; de enerse presen e 6ue es e pos ulado resul a A il4 Anicamen e4 en los procesos con rover idos8 Tambi)n4 la independencia e imparcialidad judicial2 la i3ualdad de las par es2 el derec5o a ser odo2 la razonabilidad judicial2 en re o ras8 1n resumen4 los principios es ablecen las formas como se desarrolla un procedimien o judicial2 las reglas imponen normas de conduc a para el =uez4 las par es 7 sus abo3ados2 7 las garantas se convier en en los fundamen os obje ivos 7 subje ivos 6ue salva3uardan los derec5os inalienables de oda persona 6ue es ) en juicio8 Llevado a la pr;c ica cada e<i3encia puede encon rar aplicaciones dismiles8 Por ejemplo4 la 3aran a de defensa 7 el derec5o a ser odo no puede ser vulnerado2 sin embar3o4 5a7 al eraciones 6ue dan es imonio de cuan as veces se afec a2 por ejemplo4 con el es ablecimien o formal del defensor pAblico &6ue no es el 9abo3ado de confianza: 6ue e<i3en las convenciones in ernacionales(2 o la simple formalidad de cumplir con el derec5o a la con radiccin dando opor unidad de or aun6ue en los 5ec5os sea imposible 5acerlo &v83r8* no ificaciones mal prac icadas2 ambi)n al permi ir emplazamien os 6ue no son ales2 no ificacin por edic os2 e c8(2 o bien4 la sen encia con remisin a preceden es 6ue no fundamen an adecuadamen e2 la res riccin de recursos2 e c8 e c84 en fin4 cada una 7 odas a la vez son manifes aciones incon3ruen es 6ue4 para convalidarlas4 necesi an e<plicarse con nuevas ar3umen aciones8
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8 Gozani4 Osvaldo Alfredo4 Derecho Procesal Civil, Tomo C volumen !4 1diar4 Duenos Aires4 !00'4 p8 .,"8

Pero donde se reAne el ma7or conflic o es en la consideracin de la autoridad judicial en el 6ue se plan ea el deba e en re el ejercicio con au oridad &direc or del proceso(4 o con e<ceso de ella &au ori arismo(4 pro7ec ando desde es a cues in o ras no menores en impor ancia 7 rascendencia como resul a4 la aplicacin del principio de saneamien o procesal &>el con rol de oficio sobre los presupues os procesales no dese6uilibra la i3ualdad de las par es en el proceso?(2 la inicia iva proba oria del =uez &>viola la imparcialidad?(2 la aplicacin de medidas conmina orias o sobre la conduc a de las par es en el proceso &>no es un ac o de supremo condicionamien o al ejercicio del derec5o de defensa?(2 el poder cau elar &>no cercena el derec5o a ser odo? >no afec a la pau a cons i ucional del proceso bila eral 7 con radic orio?(2 en re muc5as o ras con in3encias 6ue re3resan a la pol)mica ras muc5os aBos &casi un si3lo( de 6uie ud in elec ual &para al3unos( o de evolucin si3nifica iva en el derec5o a un proceso jus o &para o ros( & +(8 Goso ros focalizaremos la perspec iva en solo uno de es os problemas* el principio disposi ivo 7 su incidencia en la con3ruencia procesal8 Aspiramos a seBalar respues as al ema de la per enencia del proceso &cosa de par es4 o cosa pAblica(4 7 en su caso4 cu;n o condiciona el principio4 al alcance 7 efec os de la sen encia4 sin con ar si puede o no el =uez apar arse del marco de lo pedido8 !. El principio dispositivo Face muc5o iempo a r;s4 @avid Lascano dijo 6ue el principio disposi ivo o 9derec5o de disposicin:4 iene un valor impor an e en odos los pases civilizados4 pero como su in erpre acin no es uniforme4 es preciso aclarar su concep o 7 de erminar sus alcances para ver 5as a dnde se puede conciliar con la 9publicizacin: del proceso4 6ue es o ro principio 6ue 5ace camino 7 pu3na por imponerse &0(8 Obs)rvese 6ue es a relacin en re principio disposi ivo 7 publicizacin del proceso civil &cu7o si3nificado e<plicamos m;s adelan e( fue un aler a inmedia o en re los juris as 6ue presenciaron el cambio8 Oeamos por6u)* 1n la consideracin del principio de disposicin u oportunidad4 sur3en varios broc;rdicos romanos* ne eat iude% ultra petita partium& nemo iude% sine actore& no procedat iude% e% officio& secundum allegata et probata iude% iudicare debet! Con ellos se es ableci una clara pau a* juez ac Aa Anicamen e a pe icin de par e in eresada4 7 por ello debe abs enerse de obrar de oficio de erminados 5ec5os4 aun6ue no impli6uen modificar la demanda &!"(8 Al ener 6ue fallar conforme lo pedido 7 probado4 se a3re3 el principio de congruencia en re la pre ensin 7 la sen encia defini iva8 @e es e modo4 el pronunciamien o defini ivo se deba referir a lo reclamado por las par es2 nunca menos4 diferen e o en demasa8 1l problema fue 6ue no siempre el principio disposi ivo respe la inicia iva privada4 permi iendo 6ue fuera el 1s ado desde sus represen an es4 6uienes impulsaran o promovieran una ac uacin judicial2 7 ambi)n4 la con3ruencia procesal fue repe idas veces afec ada con el alcance subje ivo de la cosa juz3ada8 1n o ros )rminos4 la cues in 9pol ica: o 9ideol3ica: del principio disposi ivo fue seBalar como par icipaba el 1s ado &a rav)s de los jueces( en la con ienda par icular 7 privada4 de manera 6ue la respues a oscil 3enerando la pol)mica en re per enencia del proceso &cosa absolu amen e de las par es(4 o el in er)s jurdico a u elar &in er)s pAblico siempre presen e4 aun en los conflic os en re par es(8

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8 Los in erro3an es 6ue se ponen como afirmaciones no si3nifican 6ue el au or compar a lo 6ue se supone implci o8

8 Lascano4 @avid4 "l principio dispositivo en el proceso moderno, Mevis a de @erec5o Procesal &diri3ida por Fu3o Alsina(4 !0#!-'4 ! 7 ss84 1diar4 Duenos Aires8
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8 C5iovenda4 ob8 ci 84 Tomo .4 p8 ,"8

As se lle3 a plan ear si 9lo disposi ivo: era una re3la pensada para las par es2 o si es aba des inada a or3anizar la in ervencin del 1s ado en los asun os 6ue fueran de su in er)s8 1n uno 7 o ro caso4 el principio de con3ruencia 6uedaba inmerso en las posibilidades de cada cual &o se reduca al marco de las pe iciones2 o se ampliaba a o ras si uaciones amparadas en la e< ensin de dar a cada uno lo su7o RR5aciendo jus iciaSS(8 Por eso4 es a ambivalencia propia de la pol ica cien fica 74 ambi)n ideol3ica4 vincul al 9 ipo procesal disposi ivo: con los sis emas liberal-individualis as4 7 el 9 ipo procesal in6uisi ivo: con las formas au ori arias de 3obierno & !!(2 7 m;s recien emen e Ion ero Aroca encuen ra 6ue esa no es una relacin comparable4 al sos ener 6ue cual6uier le7 o cdi3o4 sea cual fuere la ma eria 6ue re3ula4 9es siempre e<presin de la concepcin ideol3ica propia de la sociedades 6ue se 5ace 7 de la sos enida por los responsables pol icos 6ue lo 5acen: & !'(8 @e es a manera al llevar la discusin al campo de los ideales4 sos iene el profesor de Oalencia4 5a7 6ue ener en cuen a el sen ido 6ue ocupa al 9liberalismo individualis a:4 es decir4 a la liber ad de empresa en un mercado libre 7 su relacin con el derec5o de propiedad4 pues ello supona 6ue el proceso civil se asen aba en el 9principio de opor unidad:4 por cuan o lo de erminan e de la iniciacin del proceso era la volun ad del ciudadano4 el cual decida4 a endiendo a razones de opor unidad4 el acudir o no al proceso para impe rar la u ela por el 1s ado de su derec5o &!.(8 Para comprender mejor donde radica el conflic o es necesario pun ualizar el ori3en de los cambios8 3.1 El proceso individualista La concepcin es ablecida en las primeras codificaciones procesales fue absolu amen e pensada para u elar el derec5o subje ivo del individuo 6ue re6uera la ac uacin judicial8 1s la impron a 6ue ena el derec5o privado del si3lo JCJ donde odo 3iraba en derredor del 9derec5o de propiedad:4 por eso4 por ejemplo4 no 5aba accin sin derec5o4 por6ue 6uien reclamaba al3o an e la jus icia deba ser dueBo del derec5o pre endido8

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8 @az4 ob8 ci 84 p8 ..08 8 Ion ero Aroca4 Proceso Civil e Ideologa, ci 84 p8 !.$8

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8 Ion ero Aroca4 Proceso Civil e Ideologa, ci 84 p8 !$!8 Tambi)n4 en es a lnea4 dice Cipriani4 6ue el 3ran m)ri o de Tlein fue a6uel de individualizar el aspec o sociol3icoPeconmico del ins i u o del proceso &888(8 La disciplina del proceso aus riaco fue la primera en re a6uellas rela ivas a los ordenamien os procesales modernos en basarse efec ivamen e en el 5ec5o de 6ue el proceso es un fenmeno social de masas 7 6ue debe ser re3lamen ado como un ins i u o de bienes ar8 Uueriendo e<aminar de cerca el pensamien o 7 el proceso de Tlein debe decirse 6ue )s os es ;n basados en dos 3randes pos ulados 6ue refleja el pensamien o de Sprun3* a( las con roversias en re los par iculares son Vmales socialesV &so iale 'bel( relacionados con p)rdida de iempo4 dispendio de dinero4 indisponibilidad infruc uosa de bienes pa rimoniales4 fomen o del odio 7 de ira en re las par es li i3an es 7 de o ras pasiones fa ales para la convivencia de la sociedad2 b( el proceso4 en la medida en 6ue blo6uea los bienes en espera de la decisin4 incide en la economa nacional4 en cuan o 6ue oda causa al era la pacfica colaboracin4 rompe ordenados ne<os econmicos4 blo6uea valores 7 los dis rae de la ordinaria circulacin8 La sociedad iene4 de odos modos4 un 3ran in er)s en sanar lo m;s r;pidamen e posible ales 5eridas sobre su propio cuerpo8 @e es os pos ulados el 3ran procesalis a 7 3uardasellos aus riaco e< raa con oda co5erencia al3unos corolarios* el in er)s del le3islador a 6ue a6uellos Vmales socialesV 6ue son los procesos en3an una definicin r;pida4 poco cos osa 7 simple4 posiblemen e en una Anica audiencia2 la necesidad de 6ue el le3islador no admi a 6ue el poder de conducir el proceso sea dejado en las manos de las par es privadas2 7 la e<i3encia4 en fin4 de 6ue el proceso sea oral 7 6ue el 1s ado4 a rav)s del juez4 asuma desde el principio la responsabilidad del funcionamien o del proceso 7 6ue vele por una individualizacin r;pida de la verdad4 e<en a de complicaciones8 Compendiando el pensamien o de Tlein4 dice DAUM &Potere giudi iale e formalismo del diritto processuale, en (ivista Trimestrale di diritto e procedura civile !0,#4 p;38 !,+0(* Wel proceso ser; racional 7 conforme al concep o moderno de 1s ado slo si la defensa del derec5o consis ir; efec ivamen e en la concesin de la asis encia del 1s ado4 no slo con la sen encia4 sino desde la primera fase del procesoX &Cipriani4 %ranco4 "n el centenario del (eglamento de )lein *"l proceso civil entre libertad y autoridad+, Dari4 C alia, Publicado en la (ivista di diritto processuale4 !00#4 ps8 0,+/!""$(8

1s cier o4 ambi)n4 6ue la famosa pol)mica en re Yindsc5eid 7 Iu 5er dio nacimien o a las eoras sobre la accin4 permi iendo desde en onces elaborar principios procesales para la iniciacin de la ins ancia 7 re3las para resolver 6uienes podan es ar4 o no4 en juicio8 @e es e modo4 no impor en m;s analizar la persona 6ue pide an e la jus icia &cues iones de le3i imacin 7 personalidad( sino ver los efec os 6ue produca el primer movimien o realizado an e los jueces* la accin8 La es ric a u ilizacin del nemo iude% sine actore, con referencia a 6uien puede promover una demanda2 7 el ne procedat iude% e% officio, respec o a la pro5ibicin judicial para 5acerlo4 dejaron asen ado 6ue jam;s poda ser el =uez 6uien promoviera la defensa de un in er)s par icular2 con ello se ec5aron bases para la eora de la le3i imacin procesal8 1l principio disposi ivo4 en consecuencia4 no fue slo un es ;ndar para la iniciacin del proceso4 sino un derro ero a se3uir en la concepcin absolu amen e privada del proceso judicial8 1s o e6uivale a sos ener 6ue4 si Anicamen e los par iculares pueden ac ivar la funcin jurisdiccional4 son ambi)n ellos4 solamen e4 6uienes pueden indicar el obje o de la ac uacin 6ue se pide* la pre ensin8 @esde es a visin4 el Anico 6ue iene posibilidades de ampliar el marco de conocimien o es el demandado4 es ableciendo en la relacin jurdica procesal el ne eat iude% ultra petita partium! Go puede el =uez resolver en forma dis in a a lo 6ue se le pide8 3.2 La publicizacin del proceso 1l llamado paso del 9procedimen alismo: &proceso 3uiado Anicamen e por re3las )cnicas4 6ue llev a la denominacin del derec5o procesal como derec5o puramen e adje ivo4 o 5erramien a de los derec5os ma eriales( al 9procesalismo: &es ablecimien o do3m; ico de la ciencia a par ir de eorizar sobre la accin4 la jurisdiccin 7 el proceso(4 modific si3nifica ivamen e el principio individualis a 6ue ena al proceso como una luc5a en re par es4 donde el principio de le3alidad &el juez es la boca de la le7( impeda al =uez &salvo raras e<cepciones4 como en la jus icia de e6uidad( in erpre ar las normas 7 aplicarlas en un marco diferen e al pensado para la 3eneralidad8 La jus icia del caso concre o4 m;s all; de raer consi3o el in erro3an e de la creacin del derec5o desde las sen encias4 7 con ello4 el ardid de seBalar al =uez como le3islador4 fue una revolucin en el pensamien o jurdico europeo del si3lo JJ8 Un =uez 6ue solamen e era la boca de la le74 comenzaba a ac uar con poderes funcionales 7 con una au oridad propia omada de las reformas procesales4 en donde el Cdi3o C aliano de !0$" &comenz a aplicarse en !0$'( fue un pun al del cambio & !$(8 1l paso si3uien e fue la creacin de los Tribunales Cons i ucionales para impedir 6ue los conflic os sobre 3aran as fundamen ales pudieran lle3ar a manos de un =uez ordinario4 cu7a funcin e<clusiva era resolver con roversias en re par iculares & !#(8
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8 Un sec or de la nueva doc rina4 llamado 93aran is as: en Am)rica La ina 7 9revisionis as: en 1uropa4 sos ienen 6ue KHL 9cual6uier persona razonable 7 con e<periencia no lle3ara ni si6uiera a cues ionarse 6ue un cdi3o promul3ado en C alia 7 en !0$" iene 6ue ener una base ideol3ica fascis a 7 6ue el mismo no puede es ar elaborado sobre la idea liberal 7 3aran is a de la u ela de los derec5os de los ciudadanos4 sino sobre la preponderancia de lo pAblico sobre los in ereses de los sAbdi os8 Siempre esa persona podra lle3ar a cues ionarse el 3rado de au ori arismo 6ue se alcanza en el cdi3o4 pero no la base au ori aria del mismo8 @esde es a perspec iva fundamen al cuando se abrieran lue3o las p;3inas del Cdi3o 7 se le7eran KHL se con empla 6ue el proceso civil se re3ula en sus normas desde la perspec iva del =uez 6ue o or3a la u ela judicial4 no desde la del ciudadano 6ue la pideH: &Ion ero Aroca4 ob8 ci 84 p8 !.#(8
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8 @e nues ra par e4 5emos insis ido fervien emen e en 6ue es as modificaciones son rascenden es para implemen ar la nocin de debido proceso4 pero eniendo mu7 presen e4 6ue el fenmeno 1uropeo no se puede raer a Am)rica 7 aplicarlo sin variacin o ajus e al3uno8 1s a diferencia es mu7 no able en la ac ividad jurisdiccional4 pues mien ras un =uez 1uropeo solo resuelve con roversias en el marco de un li i3io en re par es &donde aplicar; los principios del proceso4 del procedimien o con sus re3las4 adem;s de las 3aran as cons i ucionales per inen es(4 solo ser; es a su funcin4 pues el conflic o cons i ucional no le per enece4 ampoco la con roversia adminis ra iva4 menos aAn el conflic o re3ional4 sencillamen e4 por6ue la divisin jurisdiccional en 1uropa es es ric a e implemen a claramen e en el juez ordinario una sola obli3acin* aplicar la ley! 1n cambio4 el =uez americano4 7 sobre odo4 el de La inoam)rica4 reAne en

La 9publicizacin: si3nific aumen ar los poderes de conduccin del =uez & !,( en un conflic o privado2 pero al mismo iempo4 deline un cuadro de compe encias donde al ma3is rado europeo se le dio la area cen ral de resolver con roversias sin poder e< ender su ac ividad a o ras funciones propias del =uez americano4 como era 7 es4 el con rol de la cons i ucionalidad de las le7es8 1s a no es una diferencia balad4 sobre odo si enemos en cuen a 6ue en Am)rica 5emos resuel o adop ar la lnea procedimen al de los cdi3os europeos4 par icularmen e las viejas le7es de enjuiciamien o civil espaBola &con su impron a del =uez del principio de le3alidad( 74 en ma eria cons i ucional4 op amos por confiar en los jueces &no en Tribunales especiales( para concre ar la fiscalizacin del principio de supremaca cons i ucional8 1l =uez del procedimen alismo4 an es 6ue neu ral era un espec ador del li i3io2 un mero ;rbi ro 6ue aplicaba las re3las del jue3o8 1n cambio4 la direccin del proceso comul3 una aspiracin por una jus icia m;s efec iva2 m;s cercana con los 5ec5os reales 6ue deban susci arse 7 con ma7or injerencia en el con rol de los presupues os procesales8 1mpero4 la conduccin ma erial del proceso fue duramen e cri icada4 por6ue se cre7 6ue conver a al ma3is rado en un ,ue dictador4 carac ers ica de 1s ados au ori arios donde el predominio del principio de inves i3acin o de apor acin de 5ec5os se asien a en el mismo r3ano jurisdiccional8 La preocupacin fue elocuen e en 1uropa4 acos umbrada si se 6uiere4 al =uez mec;nico4 simple aplicador de la norma sin poder in erpre arla8 Go se nos escapa 6ue es a lec ura puede ser correc a para los conflic os cons i ucionales4 pero en las con roversias privadas son los 5ec5os los 6ue seBalan el poder de conduccin de los jueces8 1n )s os4 una vez m;s4 el principio disposi ivo es ableci 6ue slo las par es podan enunciar las circuns ancias a resolver4 sin 6ue pudiera el =uez a3re3ar 5ec5os no invocados4 ale3ados ni mencionados8 Go obs an e4 la publicizacin rajo una innovacin en es e sen ido8 Al3unos dijeron 6ue el cambio de visiones &si la misin del proceso no se analizaba desde el li i3an e 6ue pide4 sino por la jurisdiccin 6ue ac Aa( en raB la despriva izacin absolu a del proceso4 in3resando no slo en erreno de lo puramen e adje ivo4 sino ambi)n4 en cuan o ocupa al derec5o subje ivo &o ma erial( &!-(8 Con ello el rol del juez pas a ser de director del proceso8 Carac ers ica 6ue po encia sus poderes de inicia iva 7 direccin8 Mespec o a la ins ruccin se confirma el papel ac ivo 6ue le oca asumir en el proceso4 confiri)ndole una amplia po es ad para con rolar los presupues os
su funcin odas esas compe encias &al lle3ar a su despac5o iene el amparo cons i ucional4 la impu3nacin de un proceso lici a orio4 la revisin judicial del ac o adminis ra ivo4 7 siempre aplica un mismo cdi3o 7 al3una 6ue o ra le7 re3lamen aria 6ue no afec a el sis ema de enjuiciamien o(8 Por eso4 5a7 6ue ener mu7 en cuen a 6ue cuando se deba e sobre los principios 7 las 3aran as4 el ema de la 9confianza: en los jueces es m;s 6ue un discurso de apo7o ideol3ico2 es una idiosincrasia de nues ros pueblos 6ue no 6uiere dejar en or3anismos no jurisdiccionales el con rol de cons i ucionalidad2 7 por6ue ello es as4 el aumen o de los poderes del =uez es al3o na ural 6ue debe e6uilibrarse con las 3aran as del debido proceso para evi ar cual6uier a isbo au ori ario o arbi rario &Cfr8 Gozani4 Osvaldo Alfredo4 Derecho Procesal Constitucional ! Debido Proceso, Mubinzal4 Duenos Aires / San a %e4 '""$(8
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V1l fenmeno de la publicizacin se 5a basado -en iende Denaben os- en una 3ravsima confusin en re las facul ades ma eriales 7 las facul ades procesales de direccin del proceso8 Una cosa es aumen ar los poderes del =uez respec o del proceso mismo &en su re3ularidad formal4 en el con rol de los presupues os procesales4 en el impulso4 por ejemplo( 7 o ra4 aumen arlas con relacin al con enido del proceso 7 de modo 6ue pueda lle3arse a influir en el con enido de la sen enciaV &Denaben os4 Omar Abel4 Teora -eneral .nitaria del Derecho Procesal4 =uris4 Mosario4 '""!(8 1n al3una medida4 el 3aran ismo no cues iona la direccin procesal 6ue se manifies a en acciones propias del impulso procesal4 el con rol de la conduc a de las par es4 las facul ades disciplinarias4 el con rol de la admisin formal 7 sus ancial de la demanda4 la re3ularidad de los presupues os procesales4 en re o ras facul ades 3eneradas por la publicizacin8 1n cambio4 se opone ro undamen e a 6ue el =uez se en rome a en el ma erial li i3ioso4 en la inves i3acin de los 5ec5os4 en la de erminacin de prueba no ofrecida por las par es4 en la declaracin de la e<is encia de un derec5o 6ue no en3a previa con radiccin4 en la inversin de re3las procesales como la car3a de la prueba &cfr8 Gozani4 Osvaldo Alfredo4 Problemas actuales del Derecho Procesal! -arantismo vs! /ctivismo judicial, %undap4 Uuer) aro RI)<icoS4 '""'4 ps8 '. 7 ss8(
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8 Darbosa Ioreira refiere a un 9neopriva ismo: en el proceso civil & Proceso Civil e Ideologa4 Ion ero Aroca RcoordinadorS4 ci 84 ps8 !00 7 ss8(8

de admisin de la demanda2 as como desarrollar el curso de la ins ancia desde el impulso con sus propias decisiones8 1n lneas 3enerales4 se robus ece el juz3amien o m;s 6ue la composicin4 es o es4 se do a al juez de poderes 7 deberes 6ue no se pueden4 por va de principio4 apar ar del cuadro 6ue las par es concre an en sus escri os pos ula orios &!+(8 3.3 Las dudas del principio dispositivo Se 5a plan eado 6ue el uso de es as facul ades provoca cier o conflic o con la imparcialidad4 por6ue si el =uez conduce el proceso4 7 con los poderes 6ue la direccin le o or3a4 adop a resoluciones 6ue pueden influir en el resul ado final de la causa4 es eviden e Pse afirma6ue afec a la i3ualdad de ra o 7 consideracin de las par es8 Alvarado Oelloso insis e 6ue el dese6uilibrio conduce a conver ir al =uez en par e4 por6ue aun sin 6uererlo4 3enera acciones 6ue confunden el rol direc or convir i)ndolo en pro a3onis a indeseado en un conflic o 6ue es slo de dos & !0(8 Sin embar3o4 pese a la aparen e verdad de al afirmacin4 ello solo sera cier o si el juicio solamen e fuera produc o de versiones con rapues as donde el =uez no endra m;s 6ue una funcin puramen e formal reducida a dic ar sen encia4 aplicando la le7 7 convencido por 6uien 5a u ilizado mejor el derec5o de defenderse &la famosa alocucin de Savi3n74 se3An la cual el derec5o es el arma 6ue invis e al 3uerrero4 de manera 6ue si es una 5erramien a4 el 6ue mejor la usa 3ana en la luc5a4 aun6ue no en3a razn(8 1n es e con e< o4 la polaridad ideol3ica arroja posiciones diame ralmen e opues as2 sencillamen e por6ue la perspec iva 6ue se iene en el problema4 se focaliza desde ;n3ulos dis in os8 Iien ras unos 6uieren 6ue el proceso disposi ivo sea a6u)l 6ue las par es promueven 7 desarrollan con sus iempos 7 sin in ervencin ac iva del ma3is rado2 los o ros4 sos ienen 6ue el =uez 9no es un convidado de piedra: sino el direc or del proceso4 7 como al su funcin es din;mica 7 predominan emen e ac iva8 Lo cier o es 6ue el procedimien o se divide en re versiones4 donde las par es apor an su propia lec ura4 pidiendo del =uez una sin3ular in erpre acin sobre los efec os 6ue piden 7 reclaman4 como derivados de esa subsuncin de 5ec5os en el derec5o8 As las cosas4 la cues in pareciera cen rar en las po es ades judiciales 6ue se ienen para in erpre ar los 5ec5os 6ue las par es ale3an sin poder ampliarse el cuadro de circuns ancias a o ros 6ue4 por aplicacin de principios 7 presupues os pread6uiridos4 6uedaran fuera del ;mbi o li i3ioso8 1n sn esis4 el principio disposi ivo afirmara la soberana de las par es sobre los 5ec5os4 7 las po es ades judiciales se implemen aran4 Anicamen e4 para 6ue el =uez resuelva el derec5o aplicable8 Sin embar3o4 es a relacin convier e al proceso es una luc5a en re par es donde el deber jurisdiccional es aplicar la le7 & juris 0 dictio(4 es ableciendo un vencedor 7 un derro ado8 Pr;c icamen e4 volver a es a consi3na 6ue4 en pocas lneas reproduce la m;<ima* dadme los
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8 Uuiz;s sea Clemen e @az 6uien4 con prudencia 7 a3udeza4 mues ra las pro7ecciones 6ue iene el principio disposi ivo sobre las ac uaciones procesales8 1s eviden e 6ue omar el principio aco ado a la sola carac ers ica de promover la accin4 si3nifica ener al proceso como un con ra o en re par es4 por6ue precisamen e la volun ad individual es la 6ue se considera8 Por ello4 deca4 el problema consis e en de erminar la e%tensin y los lmites de los poderes y facultades del jue y de las partes! 1n es e sen ido4 el pos ulado del poder de inicia iva no in eresa an o el primer ac o de pues a en marc5a del apara o jurisdiccional como s la implicancia 6ue ello iene para fijar la e< ensin 7 la ampli ud de la u ela jurdica &la llamada fijacin del thema decidendum, 7 su correla o en la posibilidad de es ablecer el conocimien o del ribunal de primera 7 se3unda ins ancia RR tantum appellattum 1uantum devolutum22 (8 A su vez4 conclu7e @az4 el pos ulado de la conduccin del proceso implica 6ue el juez solo ac Aa por ro3acin2 7 ambi)n4 desde lo disposi ivo 6ueda de erminado 6uienes son par es 7 cu;les los 5ec5os a juz3ar2 radicando en el pos ulado de la inves i3acin una variacin impruden e 6ue rae el ipo in6uisi orio al proceso civil &cfr8 ob8 ci 84 ps8 .$' 7 ss8(8
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8 Cfr8 Alvarado Oelloso4 Adolfo4 3a imparcialidad judicial y el sistema in1uisitivo de ju gamiento, ponencia presen ada en el JJOC Con3reso Colombiano de @erec5o Procesal &Do3o ;4 '""#(2 ambi)n en Proceso Civil e Ideologa4 Ion ero Aroca RcoordinadorS4 ci 84 ps8 '!- 7 ss8(8

5ec5os 6ue aplicar) el derec5o & narra mihi factum, dabo tibi ius (4 es un con rasen ido con el avance 5acia un proceso pAblico4 en el 6ue las po es ades judiciales no pueden 6uedar pos er3adas por las ale3aciones in eresadas de las par es8 3.4 La misin constitucional del Juez y el principio dispositivo Goso ros4 no 6ueremos cen rar las dudas en una cues in de principios2 sino analizarla desde la misin cons i ucional 6ue iene el =uez en el proceso8 Oale decir4 analizar el problema desde las garantas8 Los europeos con inen ales cl;sicos sos enan 6ue la funcin del =uez era aplicar la le7 sin mirar a 6uien2 deba resolver las con roversias 5umanas 7 nunca en rome erse en cues iones de incons i ucionalidad presun a de las le7es4 o de ejercicios arbi rarios del poder de 3obierno4 por6ue no eran ellas ac ividades 6ue pudiera concre ar8 Si lo 5aca4 invada el campo del Tribunal Cons i ucional 7 se conver a en un 9le3islador ne3a ivo:2 si con rolaba la le3alidad de la conduc a adminis ra iva4 se inmiscua en una jurisdiccin especialmen e re3lamen ada para esa area8 Por su par e4 los americanos no 5emos comul3ado con es a idea afincada en la limi acin de la ac ividad de la ma3is ra ura4 sencillamen e por6ue nues ro es6uema para el con rol de cons i ucionalidad es jurisdiccional4 en el sen ido de poner en manos de los jueces la fiscalizacin del principio de supremaca de la Gorma %undamen al8 Z ello lo puede 5acer no solo en los procesos cons i ucionales especficos4 sino adem;s4 en cual6uier procedimien o donde la crisis cons i ucional sea manifies a8 1s l3ico as 6ue 9nues ros jueces: en3an una dimensin de funciones aumen ada a la 6ue sirven los ma3is erios del viejo con inen e4 7 es plausible 6ue no se recor en esas po es ades por cues iones puramen e )cnicas4 desde 6ue no puede ser el proceso en re par es una con ienda donde puedan 6uedar socavados4 jus amen e4 la misin cons i ucional 6ue vienen dados a cumplir8 La reduccin del problema ideol3ico al poder de direccin formal4 por m;s 6ue se focalice como violacin del principio de bila eralidad 7 con radiccin4 no iene asidero ni l3ica8 Si3ue cre7)ndose 6ue el proceso es cosa privada4 cuando el cambio viene 7a de la mano de C5iovenda8 3.5 El principio dispositivo y la iniciativa probatoria Cappelle i e<amina es a carac ers ica 7 seBala lo si3uien e* VLa abolicin4 aun o al del poder monopols ico de las par es respec o de las pruebas4 es un aspec o -6uiz;s el m;s impor an e- de la sus raccin a las par es del poder de direccin VformalV del proceso8 1s e no es 7a cosa de las par es4 como era picamen e el len o proceso comAn 7 el proceso VliberalV del si3lo JCJ8 Les 6ueda a las par es &normalmen e( privadas4 el poder e<clusivo de ele3ir en re pedir o no la u ela jurisdiccional de un &pre endido( derec5o su7o2 les 6ueda a ellas el poder e<clusivo de de erminar los lmi es esenciales de la accin -lmi es subje ivos &personal(4 obje ivos &petitum(4 causales &causa petendi(- 7 por consi3uien e los lmi es esenciales de la decisin 7 del fallo8 1l =uez no puede4 en principio4 ni obrar de oficio4 ni sobrepasar a6uellos lmi es 6ueridos 7 de erminados por las par es privadas8 Subsis e4 por consi3uien e4 en sus ancia4 para el proceso civil su nAcleo o4 si se prefiere4 su obje o privado8 Pero sobre es e nAcleo4 dejado a la e<clusiva po encia de disposicin del suje o &normalmen e( privado4 se cons ru7e una Vc;scaraV4 una envol ura -un proceder-4 6ue es ; en cambio sus rado a a6uella po encia de disposicin2 una vez ins aurado un proceso civil4 el modo4 el ri mo4 el impulso del proceso mismo son separados de la disponibilidad4 inmedia a o media a de las par es4 7 por consi3uien e ambi)n de las maniobras dila orias 7 re arda arias de al3una de las par es4 re3ulados en cambio por la le7 misma con normas absolu as4 o bien -7 m;s a menudo- por el =uez con poderes discrecionales4 en el ejercicio de los cuales )l podr; 7 deber ener en cuen a

las concre as e<i3encias del caso4 en un espri u no de vejacin4 sino de ac iva colaboracin con las par esV &'"(8 Por eso4 el eje cen ral de la con roversia4 radica en la inicia iva proba oria del =uez4 pues all se ar3umen a 6ue suple una area propia de las par es4 eniendo en cuen a 6ue el proceso no persi3ue inves i3ar ni descubrir la verdad4 sino Pafirman- se conforma con la cer idumbre lo3rada ras la produccin de la prueba 6ue las par es 5an ac uado & '!(8 1llo sin olvidar 6ue la car3a de la prueba reposa en 6uien afirma los 5ec5os 6ue ale3a8 Sin embar3o4 si volvemos al pun o de ori3en4 es probable 6ue no sea den ro del principio disposi ivo donde se pueda discu ir el alcance 6ue se 6uiere encon rar8 1n efec o4 recordemos 6ue el principio disposi ivo &presen e 7a en el derec5o medioeval( acen Aa el car;c er privado para la iniciacin del juicio8 Al juez le es ; pro5ibido proceder sin pe icin de par e8 La pre ensin seBala el marco de ac uacin4 pero el obje o del proceso es el 6ue se modifica con la publicizacin8 Go es la inicia iva ni la pues a en marc5a lo 6ue se ransforma8 Si an es fue el in er)s par icular4 ello no cambia4 pero la funcin jurisdiccional no descansa a5ora en la sola aplicacin de la le74 sino en la misin de 5acer jus icia sobre los 5ec5os reales de la causa8 1s o 6ue es mu7 claro en Am)rica4 creemos confunde a los 1uropeos4 7 ma7ormen e4 a 6uienes se ape3an al procedimen alismo del si3lo JCJ pensando 6ue el proceso si3ue siendo una cosa en re par es4 donde ellos dominan odos los aspec os del conflic o4 inclusive4 el propio sis ema de enjuiciamien o8 Opor unamen e Lascano apun 6ue4 eniendo en cuen a es a variacin de obje ivos4 la cues in se simplifica considerablemen e8 91l juez no puede proceder de oficio4 pero es en endido 6ue su in5ibicin 5a de serlo solamen e en odo lo 6ue impor e con rariar su funcin especfica8 La ac ividad 6ue no supon3a sacarlo de su posicin de juz3ador como ercero imparcial4 no es ; alcanzada por la pro5ibicin referida8 Lo 6ue supone el principio no es an o evi ar la usurpacin de facul ades 6ue per enecen a las par es4 como procurar 6ue el r3ano jurisdiccional se man en3a en el lu3ar 6ue le corresponde en el proceso: & ''( Por en onces Calamandrei4 al e<plicar las orien aciones del nuevo cdi3o i aliano4 despu)s de ra ificar 6ue se 5aban conservado odos los aforismos de la an i3ua sapiencia4 dijo* 9Sin embar3o4 se debe poner de relieve 6ue4 si bien el principio disposi ivo 5a sido man enido4 5a encon rado4 no obs an e4 en el nuevo Cdi3o4 a enuaciones 7 limi aciones no ables4 respec o de las cuales no se puede a6u 3uardar silencio KHL8 Tales a enuaciones 7 limi aciones se refieren4 sobre odo4 a la eleccin 7 a la proposicin de los medios de prueba4 en relacin a los cuales los poderes de inicia iva del =uez 5an sido no ablemen e ampliados respec o de a6uellos4 muc5o m;s res rin3idos4 admi idos por el cdi3o an erior8 1n realidad4 mien ras para el ejercicio de la accin 7 para la concre a de erminacin del ema de la demanda4 odo poder de inicia iva reconocido al juez sera incompa ible con la na uraleza misma del derec5o privado4 no se puede decir i3ualmen e 6ue el car;c er disponible de la relacin sus ancial con rover ida lleve necesariamen e a 5acer depender de la inicia iva de par e la eleccin 7 la pues a en pr;c ica de los medios de pruebaHSe puede4 para concluir4
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8 Cappelle i4 Iauro4 3a oralidad y las pruebas en el proceso civil4 1jea4 Duenos Aires4 !0-'4 ps8 !''/!'.8

8 Podemos reconocer a6u4 el ries3o de una ac uacin parcial del =uez4 6ue se concre ara si )l ejerci are sus poderes en el in er)s e<clusivo de una de las par es8 I;s el ries3o de la parcialidad ronda al =uez4 6ue es 7 no puede dejar de ser 5umano4 a lo lar3o de oda su ac ividad2 7 la Anica manera de eliminarlo comple amen e sera confiar a una m;6uina la direccin del proceso8 A ar las manos al =uez en la inves i3acin de la verdad es pa3ar un precio demasiado al o por la prevencin de un peli3ro 6ue4 aun sin al e<orcismo4 normalmen e permanece en Ves ado de peli3roV 7 slo en casos e<cepcionales se convier e en daBo ac ual8 1l remedio m;s eficaz con ra el ries3o de la parcialidad no consis e en ar3[ir obs ;culos en la inves i3acin de la verdad8 Consis e s4 en imponer al juez el respe o escrupuloso de la con radiccin en la ac ividad ins ruc ora 7 la es ric a observancia del deber de mo ivar sus decisio nes4 median e el an;lisis cuidadoso de la prueba producida 7 la indicacin de las razones de su convencimien o acerca de los 5ec5os &Cfr8 Gozani4 Problemas actuales del Derecho Procesal! -arantismo vs! /ctivismo ,udicial 4 ci 84 ps8 ,- 7 ss8(8
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8 Lascano4 ob8 ci 84 p8 !"8

poner de relieve 6ue el nuevo Cdi3o 5a 5ec5o corresponder a la na uraleza disponible de la relacin sus ancial con rover ida la adopcin en el proceso del principio disposi ivo* pero 5a considerado 6ue el man enimien o de es e principio no es4 en 3eneral4 inconciliable &como radicionalmen e se enseBaba( con el poder del =uez de esco3er por s los propios m) odos de inves i3acinH: &'.(8 Uuiz;s el 3ran cambio 6ue marca el cen ro de 3ravedad del principio4 es ; en la copernicana variacin realizada en el obje o del proceso civil con radic orio4 pre endiendo 6ue el cl;sico deba e dial)c ico abandone la na uraleza de ser una luc5a en re par es4 para ubicarse en el plano del deber de colaboracin de los con radic ores4 7 encon rar una solucin jus a4 afirmada sobre la verdad de los 5ec5os &'$(8 @esde es a perspec iva4 no solo 6ueda modificado el sen ido del principio disposi ivo4 sino ambi)n el de i3ualdad 74 en defini iva4 alcanza a lo 6ue se debe in erpre ar por debido proceso8 1ra obvio 6ue no se pos ulaba la amis ad en re adversarios4 sino 6ue el procedimien o no aumen ara la 5os ilidad &por ello la aparicin de los principios de leal ad4 probidad 7 buena fe( 7 dejara de ser un sofisma ac uado sobre versiones procurando la au )n ica e<posicin de los 5ec5os 7 sus consecuencias8 Con es os par;me ros puede 5ablarse de un 9proceso social:4 pero es e< remadamen e capcioso decir 6ue la socializacin del proceso si3nific ampu arle a las par es la liber ad 7 seBoro sobre el obje o a resolver &'#(8 1n consecuencia4 no es en el campo de los principios donde deben 6uedar las respues as4 sino4 en nues ro parecer4 en el erreno de las garantas8 ". E#tensi$n del principio dispositivo Para 5ablar de una e< ensin del principio disposi ivo enemos 6ue observar dos si uaciones8 Una4 cen rada en la posibilidad de al erar la re3la de iniciacin del proceso2 7 o ra4 para ver si el =uez se puede apar ar del marco de lo pedido por las par es8

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8 Calamandrei4 Piero4 Instituciones de Derecho Procesal Civil, Oolumen !4 1jea4 Duenos Aires4 !0+,4 ps8 $"# 7 ss8

8 Go es ; de m;s re3resar a Calamandrei4 6ue es el 3ran responsable Pse3An los 3aran is as- del cambio de ornas8 Sos ena el maes ro floren ino 6ue4 9en la concepcin radicional del proceso civil de ipo disposi ivo el resor e de odo mecanismo procesal es aba cons i uido por el conflic o de los in ereses individuales de las par es4 6ue encon raba su erreno de luc5a en el con radic orio8 A cada par e se le dejaba plena liber ad de compor arse en el proceso al como le era su3erido por su propio in er)s2 pero es e es mulo del in er)s individual se encon raba en defini iva diri3ido4 sin 6ue la par e se diera cuen a de ello4 a la sa isfaccin del in er)s pAblico4 por6ue la ac ividad de cada li i3an e encon raba fren e a s el con rol 7 la reaccin de la par e con raria4 de suer e 6ue es e c5o6ue de esfuerzos individuales con rapues os4 del 6ue naca para el juez imparcial la verdad4 se resolva involun ariamen e en una colaboracin a los fines de la jus icia8 A6uel delicado mecanismo de precisin 6ue era4 en su concepcin radicional4 el principio disposi ivo4 es aba des inado a funcionar como una in3eniosa combinacin de libres car3as4 sin necesidad de recurrir a la presin de obli3aciones4 6ue forzasen a las par es a realizar4 en in er)s de la jus icia4 al3o 6ue es uviese en pu3na con su in er)s individual8 1s o ena aplicacin4 sobre odo4 para la cons a acin de la verdad en el proceso de co3nicin* la par e no ena4 por lo 3eneral4 la obli3acin de decir la verdad4 sino 6ue ena solamen e la car3a de probar4 con los medios proporcionados por ella4 6ue sus afirmaciones eran verdaderasHKHL: &ob8 ci 84 p8 $!.(8
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8 Go es cier a esa derivacin por6ue es diferen e el principio disposi ivo respec o de la re3la de 9apor acin de los 5ec5os por las par es:8 Un fallo del Tribunal Supremo espaBol se 5ace car3o de la dis incin al seBalar 6ue4 H:aun6ue ambos aparezcan mu7 in errelacionados en re s4 el principio disposi ivo4 mejor poder disposi ivo4 si3nifica 6ue en el campo del proceso civil4 las par es disponen del obje o del proceso4 en el sen ido de ejerci arlo o renunciarlo a su volun ad8 Comenzando4 respec o del demandan e4 con la liber ad de accionar 7 en cuan o a la eleccin de la opor unidad del momen o de realizarla4 limi ado en el orden emporal a la prescripcin de la accin 7 asimismo4 iniciado el proceso con el poder de disposicin sobre la pre ensin4 renunci;ndola o ransi3iendo4 7 en cuan o al demandado con la liber ad de comparecer o no 7 de allanarse o ransi3ir la pre ensin adversa8 1n n ima relacin con al principio4 pero con independencia o al menos au onoma4 fi3uran los de jus icia ro3ada 7 de apor acin de par e4 el primero en cuan o a 6ue el ac or de ermina la iniciacin del proceso &ne procedat iude% e% officcio 7 nemo iude% sine actore( 7 puede desis ir8 1n cuan o al de apor acin de par e4 si3nifica la asuncin por cada par e de los elemen os de ale3acin4 pe icin 7 prueba 6ue vinculan al =uez den ro del mar3en de la pre ensin 7 de su oposicin &ST4 sen encia del - de diciembre de !0002 cfr8 3os poderes del jue civil en materia probatoria, Pico i =uno74 =oan P Lluc54 Javier Abel KcoordinadoresL4 =8I8 Dosc54 Darcelona4 '"".4 p8 '' no a +(8

1n el primer caso4 podramos re3resar al iempo de las discusiones sobre el 9principio disposi ivo: 7 el 9principio in6uisi orio:4 6ue en esencia cons i u7e la raz ideol3ica del an a3onismo8 1n el o ro4 para resolver si la con3ruencia procesal es infle<ible o admi e mori3eraciones8 1n ambos casos las respues as deben ser pruden es por6ue4 el principio disposi ivo difcilmen e pueda modificar la lle3ada al proceso de causas 6ue no sean iniciadas por el in er)s par icular de 6uien las mo iva &aun cuando sea el =uez 6uien ome conocimien o del en uer o4 no sera )l 6uien pudiera promover la causa( & ',(2 7 el alcance de la sen encia4 sea por el obje o o por los suje os4 puede afec ar o ras 3aran as4 como la defensa en juicio & ercero alcanzado por la sen encia(2 la irrazonabilidad &pronunciamien o 6ue falla cues iones no propues as(2 la cosa juz3ada &con sus lmi es precisos(8 4.1 El proceso inquisitivo Al es udiar el principio disposi ivo4 @avid Lascano aclar 6ue4 9desde lue3o el principio de la oficialidad con rara la re3la ne procedant iude% e% officio formulada por el derec5o medieval 7 6ue 5a sido acep ada como un do3ma por la doc rina 7 la jurisprudencia8 La pro5ibicin impues a al juez de proceder sin pe icin de par e4 es una consecuencia del nemo iude% sine actore, aun6ue con ma7or alcance4 por6ue ri3e para odo el procedimien o4 en an o 6ue )s e es v;lido principalmen e para el ac o inicial del juicio8 Pero su misma ampli ud admi e la posibilidad de al3unas e<cepciones2 slo 6ue ales e<cepciones deben es ar jus ificadas4 o mejor dic5o4 no deben afec ar la na uraleza del proceso: & '-(8 >A 6u) se refera con la frase algunas e%cepciones?8 1viden emen e no fue in encin del au or eludir el cerrado principio de la inicia iva &o derec5o de accin(4 sino de ofrecer desde los poderes de direccin 7 saneamien o en el proceso &propios del publicismo o de la publici acin( una ac ividad jurisdiccional propia des inada a mejorar la eficacia de la funcin8 1n es a lnea se a3ruparon los con roles sobre los presupues os procesales4 la depuracin del obje o a resolver4 la inicia iva proba oria4 7 al3unas e< ensiones del principio de con3ruencia4 como veremos m;s adelan e &'+(8 An es de ello 5aba aler ado Guasp 6ue el principio disposi ivo 6ue prescribe la inac ividad del juez deba aplicarse solamen e al ma erial de 5ec5o4 siendo4 por an o de la ma7or relevancia re5usar incluir en es e apar ado a fi3uras 6ue en )l no encajan & '0(8

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8 Za Calamandrei dijo 6ue una jurisdiccin ejercida de oficio repu3nara4 por una razn psicol3ica an es 6ue jurdica4 al concep o 6ue modernamen e nos 5emos formado de la funcin del =uez4 el cual4 para conservarse imparcial4 debe esperar ser llamado 7 limi arse a 5acer jus icia a 6uien la pide2 de suer e 6ue4 si nos dijeran 6ue un ma3is rado4 sin ser solici ado por nadie4 se 5a pues o en viaje para ir en busca de en uer os a enderezar4 nos sen iramos llevados a considerarlo4 m;s bien 6ue como un 5)roe de la jus icia4 como un monomanaco peli3roso del ipo de @on Uuijo e o del le3endario zapa ero de Iesina8 Iien ras la jus icia sea adminis rada por 5ombres4 la omnipo encia del 1s ado no podr; des ruir la necesidad l3ica 7 psicol3ica &especialmen e imperiosa en la fase de co3nicin( de confiar a los diversos r3anos a6uellas dos ac ividades complemen arias pero bien dis in as4 5as a el e< remo de no poder ser confundidas sin reducir la jus icia a un pueril solilo6uio4 6ue son respec ivamen e4 la funcin de pre3un ar 7 la de responder4 la de proponer un problema 7 la de resolverlo4 la de denunciar un en uer o 7 la de repararlo &Cfr8 ci a de Lascano4 ob8 ci 84 p8 .(8
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8 Lascano4 ob8 ci 84 p8 !"8

8 A3re3 Lascano 6ue4 para lle3ar a es a conclusin era preciso de erminar si ales poderes invaden o no la esfera de los derec5os privados4 o si por el con rario4 se man ienen en erreno propio8 Sos eniendo 6ue4 la cues in se resuelve de erminando el 3rado de relacin en 6ue se encuen ran esas facul ades con respec o a la li is 7 al proceso8 Si inciden o influ7en sobre el 9fondo del asun o:4 indudablemen e 6ue afec an el derec5o de los li i3an es4 por6ue el conflic o de in ereses4 a aBe a ellos solamen e2 si4 por el con rario4 no se diri3en al ma erial del juicio sino 6ue se refieren al procedimien o4 no salen de la rbi a en 6ue deben ejercer su funcin4 por6ue4 como r3ano de la jurisdiccin4 debe ener lu3ar prominen e en la conduccin 7 vi3ilancia del proceso &ob8 ci 84 p8 !'(8
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8 Guasp4 =aime4 ,ue y hechos en el proceso civil, Dosc54 Darcelona4 !0$.8 Mecopilado en "studios jurdicos, edicin al cuidado de Ara3oneses Pedro4 Cvi as4 Iadrid4 !00,4 ps8 '-0 7 ss8

1n consecuencia4 el poder de conduccin del proceso jam;s poda si3nificar la oficializacin del principio disposi ivo ni la reversin 5acia un proceso in6uisi ivo8 1s a diferencia puede encon rarse en la iniciacin del proceso penal4 donde por razones absolu amen e fundamen adas4 no se puede esperar de la accin privada la ac uacin puni iva del deli o8 Por ello4 re3resemos una vez m;s al in erro3an e plan eado por Guasp* KHL 9Pero si la oficialidad del proceso depende4 en Al imo )rmino4 de la presencia de un in er)s pAblico al 6ue el 1s ado concede 3aran as especiales en cuan o a la efec ividad de su sa isfaccin4 inmedia amen e sur3e an e noso ros la dificul ad de saber cuando nos 5allamos an e un in er)s de a6uella clase 74 sobre odo4 si no es posible 6ue en ma erias de orden e<clusivamen e civil aparezca ambi)n a6u)l in er)s 6ue el 1s ado ra a de salva3uardar8 >Cmo 5acer compa ibles es os casos con la subsis encia de la re3la nemo iude% sine actore 6ue deja a la inicia iva e< rajurisdiccional el plan eamien o de cues iones cu7a solucin preocupa al 1s ado?: &."(8 La duda uvo respues as r;pidas e in eli3en es 6ue no confundieron la divisin de a3uas perfec amen e razada por la l3ica 7 la e<periencia8 Oale decir4 el principio in6uisi ivo propio del r)3imen penal4 7 la inicia iva privada4 par icular del proceso civil4 eran perfec amen e compa ibles desde 6ue no eran los principios los 6ue se oponan4 sino an solo4 el apor e de los 5ec5os a la causa8 Go obs an e4 la pol)mica se abri sobre aspec os imposibles de circunscribir en la polaridad 6ue se presen a8 1s decir4 se 5a pre endido calificar la funcin del juez como 9in6uisi iva: o 9au ori aria:4 por el 5ec5o de ejercer una ac ividad m;s comprome ida con la eficacia ins i ucional 7 sin3ular del proceso8 @e es e modo4 sos iene Alvarado Oelloso 6ue4 el sis ema in6uisi ivo de enjuiciamien o es ; inser o en casi oda Am)rica la ina desde siempre &aun6ue al3unas veces no ablemen e disfrazado de dispositivismo atenuado en lo civil(4 7 espera de los jueces 6ue lo prac ican un esforzado averiguamiento de la verdad de lo acon ecido en el plano de la realidad social &m;s all; de lo 6ue los propios in eresados -las par es procesales- 6uieran sos ener o confirmar al respec o( para lo3rar hacer justicia a todo trance en cada caso concreto! A es e efec o4 aplican sus facultades4deberes &>?( de producir oficiosamen e la prueba del caso ordenando al efec o medidas para mejor proveer o ac uando direc amen e en forma oficiosa8!!&.!(8 Con ma7or )nfasis Cipriani 5ace responsable a %ranz Tlein del aumen o de los poderes del =uez 7 lle3a a sos ener 6ue nunca nadie 5a pensado4 ni piensa4 6ue las par es deban diri3ir el proceso4 an o es as 6ue Pafirma- 9 KHL con nues ro viejo cdi3o4 la direccin corresponda al juez 7 no cier amen e a las par es &.'(8 Pero4 parece eviden e 6ue4 una cosa es dar al juez los poderes es ric amen e necesarios4 7 no por ello poco vas os &..(4 para diri3ir el proceso 7 o ra

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8 Guasp4 ob8 ci 84 p8 '0-8

8 Trabajo presen ado por el au or al JOCCC Con3reso Panamericano de @erec5o Procesal4 Are6uipa &PerA(4 oc ubre de '""#8
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Oer4 en efec o4 @iana4 3e fun ioni del presidente nel processo civile, Iil;n !0!!4 C4 p8 !. 7 ss8 1s cier o 6ue a6u se confunde la direccin con el impulso de las par es8 Por ejemplo4 Fazard 7 Taruffo4 3a giusti ia civile negli 5tati .niti, Dolo3na4 !00.4 pp8 !"! 7 !"#4 al relevar 6ue el juez americano normalmen e Wse limi a a responder los ar3umen os de las par esX4 afirman 6ue el juez4 en los pases del common la6, sera slo un ;rbi ro en posicin neu ral 7 esencialmen e pasiva 7 endra un papel de se3undo plano en la conduccin del proceso8 Go creo 6ue sea as* ambi)n en esos pases el proceso es ; diri3ido por el juez2 es el impulso del proceso lo 6ue 6ueda en manos de las par es8
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8 Cfr84 Maselli4 Il potere discre ionale del giudice, CC Padova !0.#4 p8 !0"4 el cual4 con el viejo cdi3o4 lle3 a no ar 6ue nues ro juez4 con rariamen e a lo 6ue se sos ena4 ena una mirada de poderes direc ivos discrecionales8

mu7 dis in a es es ablecer 6ue el juez pueda 5acer odo a6uello 6ue considere opor uno peor aAn4 6ue en el proceso civil no se pueda mover un dedo sin el permiso del juez &.#(8

&.$(

o4

9Z4 en efec o4 confirmando el e6uvoco 6ue se encuen ra en la base del pensamien o de Tlein 7 de sus secuaces4 puede observarse 6ue es al menos forzado sos ener 6ue el juez4 en los ordenamien os liberales4 sea un Wre7 maderoX &\( o4 como ambi)n se 5a lle3ado a decir4 una Wmarione aX4 un W ereX &.,(4 una W3rabadora au om; icaX &.-(4 un suje o -en suma- 6ue dic a sen encia sin si6uiera saber por 6u) lo 5ace4 Wcomo un au ma a 6ue4 ac ivado por el peso de la moneda 6ue cae4 emi e un dulce o un bole o de en radaX &.+(8 1l juez4 siendo a6u)l a 6uien le corresponde juz3ar4 es la persona m;s impor an e 7 m;s emida del proceso4 a6u)l fren e al cual las par es -7 sobre odo los abo3ados- se 5an siempre inclinado 7 siempre se inclinar;n4 por lo 6ue no se ve cmo se pueda seriamen e compararlo con los fan oc5es &.0( 7 con las ma6uinillas au om; icas &$"(8 Por o ro lado4 el 6ue4 el juez civil pueda &7 deba( juz3ar slo a ins ancia de par e es o ro Pcivilizadsmo e insuprimible- discurso &$!(: &$'(8 Tales posiciones ideolo3izan el proceso 7 desna uralizan el concep o na ural del principio in6uisi ivo8 Acen Aan en las circuns ancias 5is ricas la pre endida p)rdida de liber ades 6ue se dio con el paso del proceso 5acia la conduccin del =uez4 sin dejar de mencionar para la ocasin4 la in encin pol ica de los au ores 6ue ac uaron en las reformas del sis ema8 Por eso4 acusan a Tlein4 perdonan a C5iovenda &muer o en !0.-( 7 seBalan a Calamandrei como idelo3o principal8 1n al sen ido simplifica Ion ero Aroca al concluir 6ue4 9en la ac ualidad 7 en la ma7or par e de las re3ulaciones posi ivas se 5a a ribuido al =uez la direccin formal del proceso8 1l =uez se 5a conver ido en odos los ordenamien os civiles en 6uien diri3e el proceso4 bien en endido 6ue esa direccin se refiere a las 6ue an es 5emos llamado facul ades procesales4 bien en lo a inen e al con rol de la fal a de los presupues os procesales de los 6ue depende4 si no la e<is encia del proceso4 s la validez del mismo4 bien en lo 6ue a iende a 5acerlo avanzar
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8 Se piense4 por ejemplo4 en el ar 8 !!+ del C8P8C84 en vir ud del cual el juez puede ordenar la inspeccin corporal de un ercero8 Oale decir4 por si even ualmen e no 6uedare claro4 6ue en un proceso civil en re Ticio 7 Caio4 ]el juez puede ordenar la inspeccin corporal de Sempronio^ La norma4 por suer e 7 na uralmen e4 no se 5a usado nunca4 pero nos 5ace es remecer8 Pese a ello4 5a7 6uienes la consideran insuficien e pues si el ercero re5usare ser inspeccionado4 slo puede ser condenado a una mul a no superior a las diez mil liras &Cappelle i4 Iauro4 3ibert7 individuale e giusti ia sociale nel processo civile italiano4 &!0-'(4 en -iusti ia e societ7, Iil;n !0-'4 p8 .$4 6ue escriba cuando la mul a no poda superar las oc5o mil liras4 pero 6ue no considera 6ue en !0$" el ec5o de la mul a fue fijado en dos mil liras4 6ue en esa )poca era un pa rimonio(8
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Para dar slo un ejemplo4 los ar s8 !,0 C8P8C8 7 -- de las @isposiciones de Ac uacin4 6uieren 6ue las par es4 para re irar el propio e<pedien e de la secre ara K cancelleriaL4 deban pedir permiso &con papel imbrado( al juez8 1n es a lnea4 se sos iene 6ue nues ro cdi3o4 lejos de ser an iliberal 7 au ori ario4 es ara inspirado en una concepcin priva is a del derec5o 7 del proceso civil &as4 Cappelle i4 3ibert7 individuale4 ci 84 p8 .. 7 ss(4 m;s precisamen e en la ideolo3a liberal 6ue 3us a a los abo3ados &as4 @en i4 Processo civile e giusti ia sociale, Iil;n4 !0-!4 p8 !0(8
(\(

W(e travicelloX en el ori3inal4 5aciendo referencia a una conocida poesa sa rica de Giuseppe Gius i &!+"0-!+#"(4 poe a del Wrisor3imen oX i aliano8 La poesa 5ace referencia a un madero enviado por =Api er para reinar en un es an6ue de ranas4 6ue por ser de madera4 era cier amen e inofensivo4 inac ivo 7 oleran e con sus WsAbdi osX &las ranas(* obvia me ;fora del soberano moderado &T(8
368 37 38

As4 Sprun34 3e basi, ci 8 p8 .!8

8 Andrioli4 Il nuovssimo progetto di riforma del processo civile, en Diritto e giurispruden a !0$-4 p8 '$8

8 C5iovenda4 3e riforme, ci 84 p8 .+#8 @e Wau ma aX 5abla ambi)n Se3ni4 3a riforma del processo civile e le sue direttive, &!0'$(4 en 5criti giuridici, C4 Torino4 !0,#4 p8 ."08
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8 1n efec o4 en el sen ido de 6ue en los 1s ados Unidos &donde4 se3An la concepcin analizada en el e< o4 los jueces seran marione as( los abo3ados saben bien 6ue los jueces Wno son muBecosX4 ver4 Mober3 de Lauren is4 3a difesa del povero in /merica, Iil;n !0#-4 p8 $.8
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8 @e 5ec5o4 en el sen ido de 6ue 7a Gnaeus %lavius advir iera 6ue los jueces no son ma6uinillas au om; icas4 Calamandrei4 Il processo como giuoco4 &!0#"(4 en 8pere giuridiche4 ci 84 C4 p8 #.08
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8 1s si3nifica ivo 6ue el mismo Cappelle i4 6ue aBos a r;s 5aba dic5o es ar complacido de 6ue en los pases comunis as 5ubieran Wdejado de lado el principio de la demandaX &Oer4 Ideologie nel diritto processuale, ci !, p8 !+(4 5a7a a5ora cambiado de opinin &Oer4 Dimensione della giusti ia, ci !, p8 !,'(8
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8 Cipriani4 %ranco4 "n el centenario del (eglamento de )lein4 Dari4 !00#4 passim

de una fase a o ra en la direccin 6ue conduce a la sen encia8 1n es e sen ido no 5a7 oposicin a 6ue el =uez con role los presupues os procesales4 en cuan o de la concurrencia de los mismos depende la validez del proceso 7 la posibilidad de 6ue se dic e sen encia sobre el fondo del asun o4 o a 6ue al ribunal se le a ribu7a el impulso procesal4 en endido )s e como posibilidad de 6ue4 una vez iniciado el proceso por el ac or4 el procedimien o como cauce formal de la serie de ac os se desarrolle por los pasos previs os en la norma2 m;s aAn4 nada se opondra a 6ue sea ambi)n el =uez4 siempre con las par es4 el 6ue con role la realizacin de los ac os conforme al principio de le3alidad:8 9Lo an erior no si3nifica 6ue el =uez RR3es ioneSS el proceso4 por lo menos si la palabra 3es ionar se en iende como sinnima de adminis rar una empresa4 una inicia iva o una ac ividad influ7endo de modo de erminan e en su desarrollo8 Se ra a slo de ejercer unas facul ades de direccin formal4 sin influir en el 6ue pueda ser el resul ado del proceso: & $.(8 4.2 Los poderes de conduccin Cen remos4 de a5ora en m;s4 el eje cen ral de la pol)mica en re es as ideolo3as 6ue observan al =uez como un au )n ico in eresado en la 3es in eficaz del proceso8 Uue persi3ue rabajar sobre verdades an es 6ue ac uar con ficciones4 eniendo para ello poderes suficien es para in6uirir 7 resolver en consecuencia2 enfren ado al 6ue asis e al li i3io conduci)ndolo de manera formal4 por6ue solo del in er)s de las par es depende el impulso 7 la confirmacin de las ale3aciones 6ue llevan a la cer eza judicial8 Para ello 5emos de compar ir con Pico i =uno7 6ue la ideolo3a social emer3en e en el si3lo JJ4 lleva consi3o en 1uropa 7 Am)rica la ina4 el fenmeno de la 9socializacin: del proceso civil &sin darle a la palabra conno aciones pol icas4 aun6ue pueda ser ideol3ica( 6ue4 con el obje ivo de incorporar a los cl;sicos principios del liberalismo de erminadas e<i3encias del 1s ado Social de @erec5o4 pone de manifies o la dis incin en re obje o del proceso 7 proceso como ins rumen o idneo para alcanzar la efec iva u ela4 por par e del 1s ado4 de los in ereses li i3iosos &$$(8 Precisamen e4 una de las consecuencias m;s impor an es 6ue se dan despu)s de es a renovacin4 asien a en los poderes de direccin del =uez civil4 6ue sin 5acer mella al principio disposi ivo4 puede ocuparse del principio de 9apor acin de par e:4 se3An el cual es po es ad de cada li i3an e indicar los 5ec5os sobre los 6ue recaer; el obje o del proceso8 A5ora bien4 principio disposi ivo 7 principio de apor acin de par e no es la misma cosa8 Iien ras uno se vincula con el iempo 7 las personas 6ue pueden re6uerir la u ela jurisdiccional2 el se3undo se relaciona con la au onoma de las par es para llevar al proceso los 5ec5os 7 las pruebas de 6ue in en en valerse &$#(8 Con el primero se conec a el 9principio de opor unidad: 6ue suele es ablecer diferencias en re la na uraleza de los in ereses 6ue se llevan a juicio8 Iien ras los in ereses pAblicos deben ac uarse de oficio por el principio de necesidad2 los in ereses privados son de e<clusiva per enencia del i ular a 6uien se le a ribu7e el derec5o subje ivo 7 la volun ad para ac uar8 Con el se3undo4 en cambio4 se deba e4 en re o ras cues iones4 sobre la posibilidad de la inicia iva proba oria del =uez4 la fijacin de los 5ec5os con rover idos4 el alcance de la cosa juz3ada4 e c8

43 44

8 Ion ero Aroca4 Proceso civil e Ideologa, ci 84 p8 ."+8

8 Pico C =uno74 =oan4 3a iniciativa probatoria del jue civil y sus lmites, Mevis a Peruana de @erec5o Procesal4 nN '4 marzo4 !00+4 p8 !-8
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8 1n es e sen ido compar imos con Ion ero Aroca 6ue KHL 9 radicionalmen e den ro del principio disposi ivo se 5an venido confundiendo dos principios dis in os4 aun6ue complemen arios* el principio disposi ivo en sen ido es ric o4 es o es4 la disponibilidad 6ue las par es ienen sobre el in er)s privado 7 la conveniencia o no de acudir al r3ano jurisdiccional pre endiendo su sa isfaccin 74 en se3undo lu3ar4 el principio de apor acin de par e4 por el 6ue las par es ienen ambi)n el monopolio de apor ar al proceso los elemen os de 5ec5o 7 los medios de prueba & 3os principios polticos de la nueva 3ey de "njuiciamiento Civil espa9ola4 Tiran lo Dlanc54 Oalencia4 '""!4 p8 ,.(8

@e es e modo4 para concen rar el ema Anicamen e en la aplicacin del principio disposi ivo4 7 en especial4 en el momen o inicial del proceso al ejercer el derec5o de accin4 5emos de pro7ec ar nues ra perspec iva sobre las al eraciones 6ue iene dic5o principio en las ac uales circuns ancias8 %. &Puede el 'uez iniciar el proceso( La frmula romana 6ue impide al =uez promover de oficio una causa judicial & ne procedat iude% e% officio( consecuencia na ural de la re3la por la cual no 5a7 juicio sin ac or &nemo iude% sine actore(4 son precep os mu7 poco discu idos8 Slo por mencionar al3una de las an as le3islaciones 6ue ienen es a 3ua4 la nueva Le7 de 1njuiciamien o Civil espaBola dice en su e<posicin de mo ivos 6ue4 9Hsi3ue inspir;ndose en el principio de la jus icia ro3ada o principio disposi ivo4 del 6ue se e< raen odas sus razonables consecuencias4 con la vis a pues a4 no solo en 6ue4 como re3la4 los procesos civiles persi3uen la u ela de derec5os e in ereses le3 imos de de erminados suje os jurdicos4 a los 6ue corresponde la inicia iva procesal 7 la confi3uracin del obje o del proceso4 sino en 6ue las car3as procesales a ribuidas a es os suje os 7 su l3ica dili3encia para ob ener la u ela judicial 6ue piden4 pueden 7 deben confi3urar razonablemen e el rabajo del r3ano jurisdiccional4 en beneficio de odos:8 Una consecuencia previsible del principio disposi ivo es 6ue la persona 6ue pide debe seBalar4 precisamen e4 6u) 6uiere &pre ensin( 7 6u) espera de la jurisdiccin &sen encia favorable(4 ar3umen ando con pruebas 7 razones los fundamen os 6ue iene la demanda8 Fas a a6u odo es l3ico 7 no admi e reparos ni observaciones8 1s una derivacin obvia aplicada al proceso civil donde se deba en in ereses 7 conflic os de per enencia privada8 1l problema aparece cuando la na uraleza del ema e<cede al derec5o subje ivo 7 rasciende la con roversia sin3ular8 Un ejemplo sera >puede la sue3ra promover el divorcio de su 7erno? Obviamen e GO4 sin embar3o4 el derec5o de accin lo iene4 pero el =uez4 en ejercicio de po es ades procesales 6ue le son propias4 podr; repeler de inmedia o semejan e pre ensin4 direc amen e improponible por carecer de le3i imacin8 Pero >6u) sucede si en re los ar3umen os seBala 6ue los 5ijos del ma rimonio 5an sido abandonados por su padre 7 es ;n en si uacin de mendicidad4 desnu ridos 7 un sinfn m;s de a rocidades? >Mec5azar; de oficio la demanda 7 5ar; odos sordos a los mo ivos? >Pensar; 6ue solo la madre iene el 9derec5o subje ivo:? >1s un in er)s o almen e privado el 6ue se presen a? 1s ; claro 6ue la 5ip esis es descabellada4 pero en la din;mica de ver el cambio4 5a7 una variable en el cri erio 6ue iene el derec5o subje ivo como derec5o de per enencia Anica e in ransferible 6ue puede ser analizado dejando de lado la corrien e radicional8 Claro resul a 6ue el reclamo iene dos caras* la pre ensin de divorcio 6ue es improponible2 7 la denuncia implci a 6ue puede o no ser derivada por el =uez 5acia el correspondien e carril de ac uacin8 1l primero es un derec5o indisponible para 6uien no iene la propiedad del derec5o ma erial &ser cn7u3e(2 el se3undo es un in er)s pAblico 6ue merece la 9ac uacin de la volun ad le3al: para 5acer uso de un )rmino de la doc rina C5iovendiana8 >Podr; el ma3is rado ac uar de oficio en es e ipo de in ereses? 1n los procesos cons i ucionales americanos &no es i3ual en 1uropa 6ue rami an an e jurisdicciones especiales como son los Tribunales Cons i ucionales( la inicia iva de oficio si6uiera podra ponerse en duda4 si razonamos como Cou ure al decir* 9Go parece posible 5ablar de incons i ucionalidad de la le7 procesal por e<ceso de 3aran as a favor de la persona 5umana8 Go debe descar arse 6ue al cosa ocurra4 en a6uellos casos en 6ue el e<ceso de 3aran as 5a3a ilusoria la cer eza del derec5o2 pero no es esa la si uacin 6ue 5a creado problemas en el ;mbi o de la e<periencia jurdica8 1n cambio4 puede

5ablarse de incons i ucionalidad de la le7 procesal por ausencia de 3aran as para la persona 5umana: &$,(8 Un caso eviden e es la incons i ucionalidad 6ue se decre a de oficio & iura curia novit(2 o la admisin de pre ensiones fundadas en derec5os difusos o colec ivos donde la i ularidad individual no se puede precisar8 Didar Campos fue pionero en es a senda aper uris a 6ue 5o7 renovamos8 @eca el maes ro 6ue4 9una cosa es decidir en la sen encia 6ue 6uien en su pre ensin sus ancial ale3 un derec5o su7o no iene la i ularidad de ese derec5o2 o 6ue 6uien fue seBalado como demandado carece de relacin jurdica 6ue lo 3rave con un d)bi o fren e al ac or2 o 6ue debe darse prioridad a un derec5o 6ue en la escala a<iol3ica es superior al invocado por el ac or2 7 o ra cosa4 5ar o dis in a P7 en principio disvaliosa- es resolver el rec5azo de la pre ensin so pre e< o de 6ue 6uien la ar icul no os en a le3i imacin &si es 6ue al dene3a oria se escuda superficialmen e en al3uno de a6uellos slogans 7a ci ados* carencia de in er)s concre o4 propio4 inmedia o4 7 diferen e al de cual6uier o ro suje o(8 KHL 1s amos aludiendo direc amen e a los casos en 6ue4 sin ipificarse un claro derec5o subje ivo o un in er)s le3 imo4 el jus iciable 5a fundado su pre ensin en un in er)s difuso4 o colec ivo4 o compar ido con o ros4 o i3ual al de o ros o4 acaso4 usando erminolo3a del ac ual ar culo $. de la Cons i ucin4 un derec5o de incidencia colec iva en 3eneral: &$-(8 1n suma4 no ra amos de confundir al lec or proponiendo 6ue el proceso se inicie desde la jurisdiccin4 sino mos rar como la eora de la le3i imacin procesal 6ue se funda en la per enencia e<clusiva del derec5o subje ivo 5a 6uedado en desuso4 permi iendo al =uez abrir las puer as del ribunal a la pre ensin ma erial suficien emen e mo ivada sin impor ar el es udio de la personalidad procesal4 6ue4 en odo caso4 se ver; al iempo de dic ar sen encia8 ). *a congruencia entre pretensi$n sentencia

1l =uez no puede ac uar fuera del marco de lo pedido por las par es8 La aplicacin pr;c ica del principio si3nifica 6ue le es ; pro5ibido resolver sobre cues iones no propues as8 Tampoco puede dar una solucin dis in a o diferen e a la 6ue se plan e en re el obje o de la demanda 7 la resis encia2 ni iene la posibilidad de ampliar la condena superando la e<pec a iva 6ue se e<puso en los escri os pos ula orios8 Una incursin dis in a 3enera los llamados 9defec os de con3ruencia:4 6ue se relacionan con los deberes del =uez al iempo de dic ar sen encia4 los 6ue si bien se vinculan con la pre ensin 7 los suje os procesales4 en ma eria proba oria puede ser e< endido8 As lo permi e4 por ejemplo4 el ar 8 !,. del Cdi3o Procesal Civil 7 Comercial de la Gacin4 cuando dice 6ue* 93a sentencia podr hacer m:rito de los hechos constitutivos, modificativos o e%tintivos, producidos durante la sustanciacin del juicio y debidamente probados, aun1ue no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos$! Tambi)n la con3ruencia puede 6uedar afec ada si los 5ec5os 6ue se reciben en el proceso son ampliados o replan eados4 7 con ello se permi e modificar o ransformar la demanda8 Si bien es cier o4 en la ma7ora de los ordenamien os procesales ri3e la re3la de preclusin4 por el cual4 odo iene su iempo 7 ocasin para 6uedar en el proceso2 ambi)n lo es 6ue en un sis ema 6ue no sea ri3urosamen e preclusivo4 e<is e la posibilidad de deducir nuevas

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8 Cou ure4 1duardo =84 "l #debido proceso$ como tutela de los derechos humanos, La Le74 omo -' p8 +"+4 sec8 @oc rina4 Duenos Aires4 !0#.8
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8 Didar Campos4 Germ;n =8 "l acceso a la justicia! "l proceso y la legitimacin 4 en 9La le3i imacin:4 libro 5omenaje al profesor @oc or Lino 1nri6ue Palacio4 Abeledo Perro 4 Duenos Aires4 !00,4 p8 !08

pre ensiones &$+ (4 modalidad 6ue no se da en nin3uno de los cdi3os procesales de nues ro pas8 1n suma4 el principio de con3ruencia es una pro7eccin del principio disposi ivo e<i3iendo 6ue la sen encia defini iva se refiera es ric amen e al obje o procesal plan eado como pre ensin de las par es2 por lo cual4 slo )s as podr;n 6uedar alcanzadas por el pronunciamien o2 7 los 5ec5os referidos ser;n4 Anicamen e4 los ale3ados por las par es & $0(8 6.1 mpliaciones de la con!ruencia "acia su#etos que no son partes

Go obs an e la afirmacin 6ue cierra el par;3rafo 6ue precede4 es posible cons a ar 6ue4 sin 6ue si3nifi6ue 6uiebre al3uno en el derec5o de defensa en juicio4 la sen encia puede alcanzar a erceros 6ue no fueron 9par e: en sen ido procesal8 a+ Un caso posible sur3e del ar culo 0, del Cdi3o Procesal Civil 7 Comercial de la Gacin cuando olera 6ue la sen encia dic ada en los au os principales afec e a erceros como a 6uienes son par es ori3inarias en el proceso8 1s a disposicin 5a 3enerado in erpre aciones dis in as8 Un sec or de la doc rina indica 6ue 5a7 6ue dis in3uir4 a los fines de es ablecer el alcance de la condena4 si el ercero 6ue concurre el proceso lle3a por ci acin de la par e ac ora o del demandado8 Si fuera el demandan e 6uien lo emplaza4 no 5a7 dudas 6ue la decisin lo comprende con la e< ensin 6ue ad6uiere al conver irse en par e8 Iien ras 6ue si el comparecimien o proviene por el pedido del demandado4 al 6ue no ad5iere el ac or4 la sen encia no lo puede afec ar4 oda vez 6ue el ac or no 5a 5ec5o e< ensiva la demanda &principio disposi ivo(2 7 si al ercero se le aplica el efec o del ar 8 0, se al erara el principio de con3ruencia se3An el cual no se puede dic ar sen encia m;s all; de lo pedido8 Cuando se ra a de ci acin direc a4 el emplazamien o en los )rminos de los ar s8 0$ a 0, del Cdi3o Procesal supone conver ir en una verdadera par e al ercero ci ado & #"(8 1n consecuencia4 la par icipacin del ercero en el juicio es ara limi ada a su in er)s4 sin 6ue pueda e< enderse fuera de lo 6ue afec a a su derec5o8 La C;mara Gacional en lo Civil4 en pleno4 5a resuel o 6ue no es factible dictar condena contra el tercero obligado, 1ue fuera citado al proceso a propuesta del demandado y 1ue constituye con :ste un litisconsorcio pasivo facultativo &!00'/"./"$4 V;alebona, <anuel c! 5tor i, DanielV4 @=4 !00'-!4 0,!(8
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8 1n la 5is oria del proceso civil el principio de la preclusin elstica de las deducciones &cfr8 @az4 ob8 ci 84 p8 .--( fue e<plicada por Calamandrei sos eniendo 6ue ena nacimien o en el cdi3o de procedimien o civil i aliano8 1n la Melacin de Grandi se dijo* 9Mei eradas e<periencias 5is ricas 5an demos rado 6ue4 si son 3raves los inconvenien es derivados de adop ar el principio de liber ad de las deducciones4 no son menos serios los 6ue pueden provenir de la r3ida aplicacin del principio de preclusin 7 de even ualidad8 Tambi)n a6u es ;n en jue3o dos e<i3encias opues as* por una par e4 es ; el in er)s en la consecucin de la verdad4 el cual aconseja dejar 5as a el momen o de la decisin defini iva4 abier a la puer a a odas las deducciones4 incluso ardas4 7a 6ue ellas pueden apor ar al juez elemen os de conviccin A iles a los fines de la jus icia2 por la o ra4 es ; el in er)s en la rapidez 7 en la buena fe procesal4 6ue e<i3e 6ue las par es no prolon3uen el proceso con una bien dosificada des ilacin de las deducciones man enidas en reserva4 7 6uiere 6ue desde el principio vuel6uen ellas el saco de sus razones4 sin preparar los e<pedien es para las sorpresas de Al ima 5ora8 1n un sis ema procesal 6ue sa isfa3a plenamen e la primera e<i3encia4 se corre el ries3o4 por amor a la verdad4 de dejar libre el campo a la ;c ica dila oria2 mien ras 6ue si se sa isface plenamen e la se3unda e<i3encia4 5a7 peli3ro4 en 3racia a la rapidez de sacrificar la jus icia: &Calamandrei4 Instituciones, ed K!0$.L4 p8 .!"(8
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8 @ice el ar 8 .,$ del Cdi3o Procesal Civil 7 Comercial de la Gacin* 9=o podrn producirse pruebas sino sobre hechos 1ue hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos! =o sern admitidas las 1ue fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias:8
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8 La in ervencin de la ase3uradora ci ada en 3aran a cons i u7e un supues o de li isconsorcio pasivo necesario pues el ercero es ; coac ivamen e obli3ado mien ras es a in ervencin es de car;c er accesoria2 solo puede 5acerse en el juicio con ra 6uien ser; civilmen e responsable 7 conforme con el principio de 6ue lo accesorio si3ue la suer e de lo principal8 1n es e caso no 5a7 dudas 6ue la sen encia dic ada lo alcanza plenamen e8 Por eso se afirma 6ue* 9Cuando se ra a de supues os de in ervencin simple4 se ar3umen a 6ue el ercero convocado a juicio a pedido del demandado en los )rminos del ar 8 0$ del Cdi3o Procesal no puede ser obje o de condena4 pese a lo dispues o en el Al imo p;rrafo del ar 8 0, del mismo cuerpo le3al: &CG%ed8 Civ8 7 Com84 Sala CCC4 !000/!'/!,4 V /vellaneda Coop! de seguros 3tda! c! Capitn y>o /rm! y>o Prop! ;u1ue ProsperityV4 La Le74 '"""-C4 0"! K$'8,##-SL - @=4 '"""-'-'''(8

Go obs an e4 la Cor e en vo os disiden es 5a dic5o 6ue4 el ercero ci ado a juicio en los )rminos de los ar s8 0$ 7 0, del Cdi3o Procesal debe ser admi ido como par e demandada si con es la demanda oponi)ndose a las pre ensiones del ac or 7 solici ando su rec5azo8 Por an o4 en la medida del alcance de su responsabilidad4 corresponde incluirlo en la sen encia4 6ue deber; afec arlo como a los li i3an es principales &del vo o del doc or O;z6uez( & #!( A5ora bien4 si nos 3uiamos por los principios procesales aplicables a odo ipo de procesos4 la demanda se diri3e con ra 6uienes el ac or menciona en el escri o cons i u ivo 7 persi3ue alcanzar 7 comprome er con sus pre ensiones8 Por su par e4 el demandado resis e a la pre ensin4 es decir4 no iene una demanda propiamen e dic5a con ra el ac or2 slo se defiende8 1n consecuencia4 la litiscontestatio supone el enfren amien o en re par es conocidas 7 libremen e dispues as por 6uienes son Vjus as par esV2 mien ras 6ue la incorporacin de erceros4 es un fenmeno e< raBo pero necesario para la re3ularidad de la ins ancia 7 el derec5o a ob ener una sen encia A il 7 efec iva8 Por ello4 la e<presin del ar culo 0,4 5uidiza e imprecisa4 6ue supone 5acer e< ensiva la sen encia a los erceros como si fueran los li i3an es principales4 debiera in erpre arse de acuerdo con las modalidades del comparecimien o8 Si es par e4 con i3uales facul ades 6ue el ac or4 7 sin sujecin al3una respec o a )s e4 es obvio 6ue la decisin lo afec a como a los dem;s8 Si es un ercero ad5esivo simple4 la sen encia no lo puede alcanzar4 por6ue la decisin iene a su respec o efec os declara ivos8 Si el ercero resul a emplazado por el demandado 7 el ac or no ad5iere a la ci acin4 la concurrencia de a6u)l al proceso si3nificar; asumir la posicin 6ue le corresponda como par e4 pero la sen encia endr; sobre )l efec os declara ivos 7 no cons i u ivos8 1l p;rrafo final del ar culo 0, es un a3re3ado de la le7 '#8$++8 Por )l se deja en claro 6ue la discusin an es e<pues a se resuelve en favor de la ejecucin de la sen encia con ra el ercero4 siempre 6ue sus posibilidades de ale3a o 7 prueba no se encuen ren disminuidos en el proceso donde in erviene4 o se ra e de cues iones donde no pudiera ar3umen ar 7 ob ener una sen encia e<clusiva pues le es ara vedado por la ma eria de deba e 7 decisin donde in erviene &#'(8 La reforma in roduce la ejecucin direc a con ra el ercero4 evi ando lo dic5o respec o a 6ue en3a la sen encia efec os declara ivos 6ue obli3an a sus anciar o ro procedimien o persecu orio de condena8 b+ Adem;s del supues o de erceros alcanzados por la sen encia4 5a7 o ros donde si6uiera oman in ervencin en el li i3io ni son emplazados a cons i uirse en par e8 >Puede la sen encia alcanzarlos sin mella a la 3aran a del debido proceso?

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8 CS4 !00,/"+/'"4 V;arrio ,uniors 5! (! 3! c! <arich, 5antiago V4 La Le74 !00--C4 #"'(8 Los ribunales inferiores sos ienen 6ue la re3la por la cual la sen encia afec a al ercero como a los li i3an es principales no si3nifica 6ue pueda 5acerse recaer el pronunciamien o condena orio sobre a6u)l4 sino 6ue el mismo puede cons i uir un an eceden e favorable para la fundabilidad de la pre ensin de re3reso 6ue el demandado pueda in erponer fren e al ercero &CGCom84 Sala D4 !000/"0/!.4 V Trans Cereal 5! (! 3! c! 5ogemet 5! /! y otro V4 La Le74 '"""-14 ,"!4 con no a de 1duardo L8 Gre3orini Clusellas - @=4 '"""-.-,0-(8
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8 A inadamen e afirma Iabel A8 @e los San os 6ue si bien es cier a la n ima vinculacin en re el principio de con3ruencia 7 la 3aran a de la defensa en juicio2 ambi)n lo es 6ue es a relacin no siempre se presen a an es ric a4 sobre odo4 cuando es necesario acordar a los principios procesales un ran3o prevalen e8 Precisamen e las e<cepciones le3isladas al principio de con3ruencia ienen por finalidad suminis rar ins rumen os al =uez para la correc a armonizacin de los principios 7 3aran as vinculados al debido proceso8 Pero adem;s de los casos le3islados4 el =uez puede fle<ibilizar la con3ruencia cuando sea menes er a los fines de cumplir con la 3aran a de la u ela efec iva en an o con ello no resul e afec ado el derec5o de defensaHKHL & Postulacin y fle%ibili acin de la congruencia4 en Mevis a Cberoamericana de @erec5o Procesal4 aBo CO nN ,4 '""$4 p8'$#(8

Observemos un ejemplo comAn* se demanda los daBos 7 perjuicios 5abidos por la p)rdida de una vida 5umana ocasionada al caer en una alcan arilla no apada 6ue 6ueda cubier a en das de lluvia8 La pre ensin persi3ue solamen e una indemnizacin dineraria8 Lue3o4 probados los 5ec5os 7 de erminada la culpa de los responsables4 se decide dic ar sen encia favorable4 pero al mismo iempo4 se ordena 6ue la alcan arilla sea cubier a para evi ar perjuicios similares8 La obra debe llevarla a cabo 6uien no fue par e procesal8 La ac uacin judicial es preven iva 74 a pesar de es ar fuera del marco de la con3ruencia obje iva &pre ensin ma erial( 7 subje iva &par es del proceso(4 no afec a la 3aran a seBalada pues se 5a modificado el eje norma ivo de a encin8 1n efec o4 e<is e un r;nsi o de la reparacin e% post facto a la prevencin del daBo4 6ue supone al mismo iempo4 al erar sin fisuras a las re3las de la bila eralidad 7 con radiccin para lo3rar as una solucin jus a8 Iien ras ab initio se cas i3 al au or del ilci o4 ac ualmen e se a iende la si uacin de la vc ima8 @e es e modo4 el derec5o a la indemnizacin 6ue era un valor e6uivalen e a la ponderacin del daBo sufrido4 a5ora se convier e en un derec5o credi orio 6ue persi3ue 3aran ir en su in e3ridad al derec5o en s mismo8 1l car;c er de mandamiento de abstencin o la orden de hacer o no hacer 6ue con la e< ensin del fallo se propicia4 enfren a un conflic o na ural con la idea de reparar sin daBo causado4 por6u) la decisin judicial 6ue en al sen ido pudiera ser dic ada4 endra 6ue elaborar un fundamen o diferen e a la definicin cl;sica del 5ec5o ilci o con rac ual4 delic ual o cuasidelic ual8 Afirma Lorenze i 6ue la doc rina se 5a concen rado en la redefinicin de la causa fuen e del cr)di o* si en el derec5o cl;sico era el 5ec5o ilci o con rac ual4 cuasidelic ual o delic ual4 a5ora se avanza 5acia la unificacin 7 la sus i ucin de es os principios por la nocin de daBo injus o8 A ello se le a3re3a un ne<o adecuado de causalidad 7 un fac or de a ribucin de responsabilidad4 a fin de confi3urar finalmen e el cr)di o indemniza orio & #.(8 Probablemen e desde la pura do3m; ica al decisin es6uive principios procesales mu7 arrai3ados2 e inclusive4 se podr; afirmar 6ue al era la funcin judicial al provocar una decisin 6ue se parece demasiado a un ac o adminis ra ivo8 Go obs an e4 cmo ne3ar 6ue con ella se es a dando una solucin jus a8 c+ Fa7 aAn m;s supues os donde la con3ruencia no se afec a m;s all; de condenar a suje os 6ue no 5an sido par es en el proceso 6ue dic a la sen encia 6ue los vincula8 Uno de ellos radica en los procesos cons i ucionales 6ue permi en e< ender la cosa juz3ada a erceros2 supues o l3ico 6ue solo enunciamos para no confundirlos con la e< ensin 6ue 6ueremos seBalar para el proceso civil &#$(8
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8 Lorenze i4 Micardo L8 3a tutela civil inhibitoria4 La Le74 !00#-C4 !'!-8

8 1l Cdi3o Iodelo Tipo para acciones colec ivas4 aprobado en !00+ por el Cns i u o Cberoamericano de @erec5o procesal4 dispone* /rt! ??!4 Cosa ju gada@ 1n los procesos colec ivos de 6ue ra a es e Cdi3o4 la sen encia 5ar; cosa juz3ada erga omnes4 e<cep o cuando la pre ensin fuere rec5azada por insuficiencia de pruebas4 caso en el cual cual6uier le3i imado podr; in en ar o ra accin4 con id)n ico fundamen o4 si se valiere de nueva prueba8 Par8 !N8 Asimismo4 en la 5ip esis de rec5azo basado en las pruebas producidas4 cual6uier le3i imado podr; in en ar o ra accin4 con id)n ico fundamen o4 en el plazo de ' &dos( aBos con ados desde el conocimien o de nueva prueba supervenien e4 6ue no 5ubiera podido ser producida en el proceso4 siempre 6ue ella sea idnea4 por s sola4 para modificar el resul ado del proceso8 Par8 'N - Tra ;ndose de in ereses o derec5os individuales 5omo3)neos4 en caso de rec5azo de la pre ensin4 los in eresados podr;n deducir la accin de indemnizacin a ulo individual8 Par8 .N8 Los efec os de la cosa juz3ada en los procesos de u ela de in ereses o derec5os difusos4 no perjudicar;n las acciones de indemnizacin por daBos personalmen e sufridos4 propues as individualmen e o en la forma previs a en es e Cdi3o4 pero si 5ubiera sido declarado proceden e el pedido4 ales efec os beneficiar;n a las vc imas 7 a sus sucesores 6uienes podr;n solici ar la li6uidacin 7 la ejecucin en los )rminos de los ar culos '' a '$8 Par8 $N8 Lo dispues o en el par;3rafo an erior4 es aplicable a la sen encia penal condena oria8

O ros ocurren con los denominados procesos sociales4 en los cuales el =uez o Tribunal deben rabajar sobre un concep o diferen e8 Gos referimos a la funcin social 6ue se reclama de los jueces8 @e 5ec5o son mAl iples las manifes aciones 6ue dan mues ras suficien es de la adap acin permanen e de las sen encias a la realidad donde se inser an &##(4 mori3erando con ellas el ri3or )cnico de al3unos principios procesales8 1l an;lisis 6ue se propone para convalidar es e cri erio es diferen e al radicional8 Consis e en dar una pau a de conduc a cuando la solucin del conflic o necesi a eludir al3una re3la o pau a del proceso2 sea formal &v83r* un plazo(4 o sus ancial &v83r8* dar pa rones de cumplimien o en un con ra o(4 7 5as a cons i ucional &v83r8* e< ender los alcances de la cosa juz3ada a 6uienes no 5an sido par es(8 La jus icia suele presen arse como 9de acompaBamien o:4 donde la razn de la crisis permi e eludir re3las es ric as para alcanzar una solucin jus a 7 pro7ec ada al clamor social8 1s 6ue4 por debajo de lo 6ue las le7es parecen decir li eralmen e4 es lci o inda3ar lo 6ue 6uieren decir jurdicamen e 7 si bien no cabe prescindir de las palabras de la le74 ampoco 5a7 6ue a enerse ri3urosamen e a ellas cuando una in erpre acin sis em; ica as lo re6uiera4 dado 6ue la misin judicial no se a3o a con la remisin a su le ra4 7a 6ue los jueces4 en cuan o servidores del derec5o 7 para la realizacin de la jus icia4 no pueden prescindir de la ratio legis 7 del espri u de la norma &del dic amen del Procurador General( &CS4 !0+./"+/"'4 9 /bal <edina, ,uan <8:4 1@4 !"--!,# - %allos4 ."#-0-. - =A4 0+$-C-."(8 1s a es una primera lec ura en un asun o comAn8 Cn erpre ar la le7 es una po es ad del =uez 6ue no se puede con rover ir ni limi ar4 7 el sen imien o de 5acer jus icia se vincula direc amen e con es e poder8 @esde es a posibilidad abier a4 se con inAa con la po es ad de modificar cl;usulas inconvenien es con la liber ad de con ra ar4 o cuando la manifes acin de volun ad no sea libre o es ) previamen e condicionada4 o direc amen e se evidencia abusiva4 al como veremos en el par;3rafo si3uien e8 %inalmen e4 la funcin 5a de es ar a en a a oda al eracin 6ue es ) en sus manos corre3ir8 Se 5a dic5o 6ue4 episodios como el del V sub judiceV en 6ue empleados policiales e<i3en dinero para no llevar adelan e un procedimien o merecen severo repudio 7 ejemplificadora sancin4 para desalen ar a 6uienes no 6uieren aAn comprender 6ue no pueden a3raviar impunemen e a las ins rucciones sobre las 6ue se asien a la paz 7 la se3uridad de odos8 Fec5os de es a na uraleza4 de rei eracin desafor unada en los Al imos iempos producen alarma social4 pues se 5a corrompido la conciencia del servicio pAblico 7 se 5a adul erado 5as a lo profundo la responsabilidad de a6uellos a 6uien el 1s ado arma para defensa de sus conciudadanos8 Ocasiona ello 5ondo de erioro 6ue salpica a los 6ue cumplen fielmen e con su deber4 al envolverlos en la 3eneralizada desconfianza 6ue se despier a en el 5ombre comAn cuando precisamen e a6uellos des inados a cus odiarlo4 lo es6uilman 7 escarnecen con la al a misin 6ue les fuera conferida &en el caso4 se imponen cua ro aBos de prisin4 oc5o de in5abili acin especial4 accesorias le3ales 7 cos as para cada uno de los condenados4 5abi)ndose absuel o a uno de los procesados por aplicacin del ar 8 !. del Cdi3o de Proced8 Criminal &CGCrim8 7 Correc84 Sala CO4 !0-0/!"/!'4 9 3epera, ,os: /8:4 La Le74 !0+"-A4 #.!( &#,(8
Par8 #N8 La compe encia erri orial del r3ano juz3ador no implicar; una limi acin para la cosa juz3ada erga omnes8
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8 Por ejemplo4 para analizar la cons i ucionalidad del ar 8 '$ de la le7 '$8$,.4 6ue es ablece su aplicacin inmedia a a las causas en r;mi e 7 la conversin de las radicadas an e la C;mara de Apelaciones de la Se3uridad Social 6ue se encuen ren pendien es de sen encia al procedimien o previs o en esa le74 debe considerarse 6ue la na uraleza alimen aria de los cr)di os previsionales e<i3e una consideracin par icularmen e cuidadosa para 6ue no se afec en sus carac eres de in e3rales e irrenunciables8 Asimismo4 no debe olvidarse 6ue el ema se relaciona con la jus icia de pro eccin o acompaBamien o 7 6ue el derec5o a ob ener una r;pida 7 eficaz decisin judicial in e3ra la 3aran a de la defensa en juicio &CGSe38 Social4 Sala CC4 00#/"0/'-4 9 Aussar, 8tto c! /=5e5:4 La Le74 !00,-D4 +.4 con no a de Iara del Carmen Des eiro - @=4 !00#-'-+'! - @T4 !00#-D4 '!#-(8

6.2 mpliaciones de la con!ruencia en la pretensin La posibilidad de resolver fuera del marco de lo pedido no a3ravia el derec5o de defensa ni conspira con la 3aran a del debido proceso & #-(8 Go se ra a de cambiar el in er)s pues o de manifies o en la demanda4 ni de socavar el derec5o del li i3an e a sa isfacerlo en la misma proporcin 6ue 5a propues o4 sino de adver ir 6ue4 la cosa demandada no es un obje o es anco 7 aco ado4 sino un marco de referencia donde el poder del 6ue pide e inclusive4 la misma ne3ociacin en re las par es4 permi e reconducir o replan ear la pre ensin llev;ndola a una fle<ibilidad 6ue el principio de con3ruencia4 en los par;me ros ac uales4 no admi e ni olera8 Go se ra a4 claro es ;4 de al erar la pre ensin sin 6ue la par e in eresada resuelva el cambio o la reversin4 sino de impulsar la ransformacin del obje o pedido cuando de las propias con in3encias de la causa se advier e la eficacia de propiciar soluciones al erna ivas8 1s e fenmeno se visualiza en diversas variables4 como puede ser la de erminacin en la sen encia condena oria de una reparacin en cuo as2 o en especie8 O bien4 cuando se res i u7e el derec5o al erado 7 se promueve en re las par es la ne3ociacin para evi ar conflic os fu uros8 Tambi)n4 cuando se in erpre a la conduc a de las par es 7 se al era el sen ido de la pre ensin sin 6uebrar la ndole de la sa isfaccin 7 el derec5o a una sen encia jus a & #+(8
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8 Claro es 6ue es a posicin es resis ida por un sec or pol)mico de la doc rina8 Ion ero Aroca afirma 6ue despu)s de casi odo un si3lo de en recruzarse de concepciones sobre el proceso civil4 en el 6ue lo m;s des acado 5a sido el in en o de desvir uacin de la realidad de 6ue por medio de )l se pre ende la u ela judicial efec iva de derec5os e in ereses de na uraleza privada4 para in en ar conver irlo en un ins rumen o del 1s ado4 por medio del =uez4 para a ender a la mejor pro eccin de los in ereses pAblicos4 con lo 6ue evidenciaba 6ue se ra aba de some er lo privado a lo pAblico4 lo 6ue era claramen e revelador de una ideolo3a au ori aria4 se es ; acabando de comprender 6ue el proceso civil iene 6ue se3uir siendo el ins rumen o para la mejor pro eccin de los derec5os de na uraleza privada &3os principios polticos de la nueva 3ey de "njuiciamiento Civil espa9ola 4 ci 84 p8 -,(8
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8 Afirma O eiza 6ue el =uez llamado a decidir el conflic o puede enfren arse a la necesidad de inda3ar sobre lo realmen e pedido4 lo cual no si3nifica 6ue 5a3a su7a la pe icin o la desarrolle a su 3us o8 1n una con ienda referida a derec5os privados la decisin debe 3uardar correspondencia con el pedido de reconocimien o de esos derec5os4 lo cual no soluciona el problema de la fal a de claridad en el len3uaje u ilizado en el proceso8 Cier a fle<ibilidad o or3ada al =uez a la 5ora de meri ar el alcance de lo pedido 7 su correspondencia con el eje del deba e no supone una injerencia del 1s ado en la esfera de la au ode erminacin4 sino la capacidad de moderar las formas empleadas para discu ir con ma7or liber ad en el campo favorable a la fiel e<presin de las posiciones de las par es &O eiza4 1duardo @84 "l ,ue ante la tensin entre libertad e igualdad4 en Mevis a de @erec5o Procesal &nAmero e< raordinario en 5omenaje a =8 Mamiro Pode i(4 Mubinzal4 Duenos Aires / San a %e4 '""$4 p8 '',(8
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8 1l vo o de 1duardo @e L;zzari en los au os V3!, B! B! c> <unicipalidad de 3a Plata s> Demanda contencioso administrativaV4 causa D8#+8-," &SC Duenos Aires4 -8".8'""-( es imonia como se puede variar la pre ensin 5aciendo verdadera jus icia8 Sos iene en re muc5os 7 variados fundamen os el profesor de La Pla a 6ue KHL las normas deben ser in erpre adas de un modo 6ue permi a descubrir su armona con los derec5os por cu7o ejercicio velan8 Uue e<is e una co5erencia de con enido en re los re6uerimien os procesales 7 los derec5os fundamen ales8 Z 6ue unos 7 o ros no pueden ser en endidos aisladamen e4 sino leerse como una conjuncin sis )mica de res3uardos a la di3nidad personal &conf8 mi vo o en Ac8 .#8",$4 sen 8 del ''8J8!0+#2 Ac8 #'8#$$2 sen 8 del -8CC8!00#2 Ac8 -#8.'04 sen 8 del !+8O8'""!4 en re muc5as o ras(8 1s iempo una vez m;s de recordar 7 aplicar esa doc rina4 sobre odo cuando se ra a4 como en el caso4 de res aurar la vi3encia de los derec5os de la par e manifies amen e m;s d)bil en la relacin sus ancial8 .8 @ecidir 6ue al ac or le cabe razn pero4 en vez de res i uirlo adonde ra a de volver para ejercer su ac ividad injus amen e impedida4 abrir un prisma de posibilidades incier as 6ue en defini iva endr; 6ue ofrecer la misma en idad a la 6ue demand4 me parece 6ue slo sirve para 6ue permanezca la si uacin de conflic o8 Si la decisin a la 6ue arriba lue3o de odo es e lar3o iempo resul a ser 6ue las propias par es deben acordar la solucin a su con roversia &aun6ue se le d) sen ido impera ivo a esa necesidad(* >6u) pasar; si4 como 5as a a5ora4 si3uen sin lo3rarlo? >se reiniciar;n las ac uaciones fenecidas? Podr; decirse 6ue compor ar; fla3ran e violacin del principio de con3ruencia4 es repi oso desborde del juz3ador e< ra4 infra 7 ultra petita4 ins alacin en un erreno no 6uerido por las par es4 6uebran amien o de principios procesales consa3rados desde siempre8 Sin embar3o no me arredran ales objeciones en es a insosla7able misin de 5acer jus icia8 Sos en3o la posibilidad de rascender en las especialsimas circuns ancias del caso el marco es ric o 7 a la vez es rec5o? si se lo in erpre a cerradamen e? de la pre ensin 7 su r)plica4 apre5endidas en forma li eral8 Sobre la base de los 7a recordados principios fundamen ales con enidos an o en la Cons i ucin de la Gacin como en la de la Provincia4 6ue e<i3en priori aria a encin al problema de la discapacidad4 al cobijo de la u ela judicial con inua 7 efec iva 6ue consa3ra el ar 8 !# de la car a ma3na local4 en iendo 6ue una par icularsima circuns ancia acaecida en la causa permi e 5acer pie en ella para o or3ar el sen ido 6ue pos ulo a la decisin a adop arse8 Ie refiero a la conduc a de la propia Iunicipalidad4 6ue preceden emen e 5a 6uedado debidamen e esclarecida median e la ranscripcin de lo

1n defini iva4 5ablamos de 95acer jus icia:4 7 a sabiendas de 6ue el principio de con3ruencia se ins ala en re las 3aran as propias del derec5o de defensa4 no e<is ir; con ras e si 6uien pe iciona una cosa4 7 encuen ra 6ue en la sen encia no 5a7 conformidad4 adecuacin o correlacin con ella4 pero se le da el sen ido de lo jus o4 no impor ar; el defec o o el e<ceso8 1n o ros )rminos4 no e<is ir; incon3ruencia cuando se decida sobre una pre ensin 6ue4 aun6ue no fue formal o e<presamen e ejerci ada4 es aba implci a o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimen os ar iculados o de la cues in principal deba ida en el proceso8 Por6ue para 6ue el vicio afec e el derec5o de defensa deber; mos rar un absolu o desvo de la pre ensin con consi3uien e indefensin 7 sus raccin a las par es del verdadero deba e con radic orio produci)ndose un fallo e< raBo a las respec ivas pre ensiones de las par es4 de forma 6ue la decisin judicial4 se 5a7a pronunciado sobre emas o ma erias no
6ue e<presara en su presen acin de fs8 !-' v a8 All ofreci un permiso de uso de espacios pAblicos en diversos lu3ares al erna ivos4 a endiendo a la discapacidad del demandan e 7 procurando 5allar salida a su problema8 Iedian e esa propues a superadora4 5a enido lu3ar una suer e de allanamien o parcial al sen ido Al imo de la pre ensin4 e< eriorizando una volun ad razonablemen e componedora8 A odo es o4 la conduc a de las par es en el proceso es pau a primera de in erpre acin &doc rina del ar 8 !,. inc8 #N del C8P8C8C8 de la Gacin(8 1n esa lnea4 de lo demandado debe e< raerse el verdadero nAcleo4 sosla7ando la 7a demos rada improcedencia de a ribucin de un pues o de erminado en un lu3ar de erminado KHL La evolucin de nues ros iempos procesales demues ra acabadamen e 6ue es posible la solucin 6ue procuro8 Mepasando sucin amen e dis in os fenmenos4 puede apreciarse por ejemplo 6ue la Cor e Suprema 5a dado cabida desde 5ace d)cadas a la doc rina de la arbi rariedad4 sin e< o al3uno 6ue la consa3re 7 aAn en con ra de los e< os 6ue e<plci amen e discriminan las 5ip esis de admisibilidad del recurso e< raordinario federal8 Gues ro propio Tribunal4 cons reBido le3almen e al ra amien o de cues iones de derec5o4 in erviene co idianamen e en las de 5ec5o 7 prueba sobre la base del concep o de absurdo8 La misma Cor e federal4 en el des3raciado caso VIorales Iara SoledadV4 &--OCC-!00'(4 5a e<presado 6ue Vla u ilizacin de los poderes des inados a salva3uardar el correc o 7 eficaz ejercicio de la funcin jurisdiccional por par e de los ma3is rados in ervinien es4 cons i u7e un impera ivo ca e3ricoV8 A3re3ando en el mismo preceden e 6ue la necesidad de Vafianzar la jus iciaV impone la e<i3encia de encauzar las ac uaciones de modo 6ue ambas par es puedan alcanzar r;pidamen e el obje ivo 6ue persi3uen median e su ac uacin en el proceso8 1l sopor e4 en onces4 de es a manera de si uar el li i3io4 proviene de la propia Cons i ucin8 Fa e<presado Iorello4 en es e sen ido4 6ue ella es una norma cuali a ivamen e dis in a por6ue incorpora el sis ema de valores esenciales 6ue 5a de con ribuir al orden de conveniencia social8 Se adap a4 va in erpre acin4 a odos los iempos 7 circuns ancias e informa 7 orien a a la o alidad del ordenamien o8 1s el espejo en el 6ue al cabo se refrac an las liber ades 7 sus razonables limi aciones8 La observancia del sis ema de valores incorporados en la Cons i ucin re6uiere la m;s e<6uisi a4 pruden e 7 lAcida in erpre acin eleol3ica &1l proceso jus o4 p8 #,- 7 s3 s8(8 1n el ;rea de la jus icia de pro eccin? nada menos 6ue a la discapacidad?4 la fle<ibilidad lle3a al m;<imo4 ved;ndose cual6uier frus racin de derec5os de 5ondo con enido social8 La di3nidad de la persona 5umana cons i u7e el cen ro sobre el 6ue 3ira la or3anizacin de los derec5os fundamen ales del orden cons i ucional &CS4 %allos4 .!$*$'$4 $$!/$$'(8 1l ar 8 '' de la @eclaracin Universal de @erec5os Fumanos es ablece 6ue oda persona iene derec5o a la sa isfaccin de los derec5os econmicos 7 sociales Vindispensables a su di3nidad 7 al libre desarrollo de su personalidadV8 Todo lo cual armoniza con o ro principio seBero de nues ra Cons i ucin nacional 7 del @erec5o Cn ernacional de los @erec5os Fumanos* la =us icia Social4 concep uada por el I;<imo Tribunal de la Gacin como Vla jus icia en su mas al a e<presinV4 consis iendo Ven ordenar la ac ividad in ersubje iva de los miembros de la comunidad 7 los recursos con 6ue )s a cuen a con vis as a lo3rar 6ue odos 7 cada uno de sus miembros par icipen de los bienes ma eriales 7 espiri uales de la civilizacinV4 Vpor medio de la cual se consi3ue o se iende a alcanzar el bienes ar4 es o es4 las condiciones de vida median e las cuales es posible a la persona 5umana desarrollarse conforme con su e<celsa di3nidadV &V%allosV4 '+0*$."4 $.,2 '0.*',4'-2 ar 8 -# inc8 !04 Cons 8 nac8(8 1n resumen4 el camino esbozado cier amen e no refleja la or odo<ia procesal8 Pero los jueces deben juz3ar las cues iones meramen e formales con cri erio amplio a fin de no perjudicar un reclamo 6ue se vincula con un beneficio de na uraleza alimen aria &C8S84 %allos4 '+"*-#2 '0$*0$(8 Un es ric o ape3o al principio de con3ruencia conducira a la 7a enunciada repulsa8 Sin embar3o4 los concep os procesales admi en fle<ibilizacin en supues os e<cepcionales como el 6ue nos ocupa8 @e all 6ue corresponda armonizar a6uellas e<i3encias de ipo formal con las par icularidades 6ue se presen an4 para 6ue las decisiones judiciales sean verdaderamen e A iles8 Fa7 un verdadero principio de u ilidad de la sen encia4 6ue se vincula con o ro preponderan e 6ue es el valor eficacia del servicio de jus icia4 6ue 5a de servir verdaderamen e para cumplimen ar el au )n ico rol de la jurisdiccin de suprimir los conflic os 7 lo3rar la paz social8 1n o ras palabras4 debe enerse clara conciencia de la funcin ins rumen al del proceso4 cu7o obje o radica en la efec ivizacin de los derec5os &conf8 L8 +!8'!,4 VCas roV4 sen 8 del ''-J-'"".2 L8 +'8+++4 VAdasmeV4 sen 8 del !+-CC'""$2 L8 -08+",4 VPun3i oreV4 sen 8 del !-CCC-'""$4 en re o ras(8 Pesa sobre los jueces un especfico deber* el de ponderar 6u) es lo 6ue se se3uir; de su fallo4 cu;les consecuencias o efec os4 el sen ido4 alcance 7 derivaciones del resul ado al 6ue arriben8 Go pueden permanecer indiferen es a esos resul ados8 Fabr;n de represen ;rselos formulando una area de verificacin de los mismos en funcin del valor jus icia8 1s a ponderacin de las consecuencias de la decisin 5a sido sos enida rei eradamen e por la Cor e Suprema* VSi la in eli3encia de un precep o4 basada e<clusivamen e en la li eralidad de sus )rminos4 conduce a resul ados 6ue no armonizan con principios a<iol3icos superiores4 arriba a conclusiones reBidas con las circuns ancias del caso o a

deba idas opor unamen e en el proceso 7 respec o de las cuales4 por consi3uien e4 las par es no uvieran opor unidad de ejerci ar adecuadamen e su derec5o de defensa4 formulando o e<poniendo las ale3aciones 7 ar3umen os 6ue uvieran por convenien e en apo7o de sus respec ivas posiciones procesales &#08(8 +. ,onclusiones Al lle3ar al final de es as refle<iones de inmedia o adver imos lo profundo de los cambios4 el esfuerzo de adap acin 6ue los =ueces 5an realizado en el curso de los iempos4 7 la poca sin ona de los cdi3os procesales 6ue 5an man enido un es6uema de deba e aplicado ri3urosamen e al principio disposi ivo cl;sico4 sin adver ir 6ue desde C5iovenda &!0".( las variaciones fueron si3nifica ivas8 La misin cons i ucional de los jueces en el proceso 5a desplazado las formalidades propias del procedimen alismo para cen rar la funcin en la eficacia 7 en el sen ido de 9lo jus o:8 Para ello4 el ri3or de los principios4 7 la poca permeabilidad de las re3las4 se convier en en obs ;culos al cri erio principal 6ue a5ora se afirma4 por eso4 an o el principio disposi ivo como su influencia en la con3ruencia procesal con ienen las e< ensiones 6ue es e rabajo resume desde la do3m; ica 7 6ue bien puede e<planarse4 con la cons an e pr)dica jurisprudencial8 1n resumen4 5ablamos de derec5os 7 3aran as4 nada m;s8

consecuencias no ablemen e disvaliosas4 la in erpre acin de la le7 debe in e3rarse a su espri u4 a sus fines 7 a los principios fundamen ales del derec5o en 3rado 7 jerar6ua en 6ue es os son valorados por el odo norma ivoV &%allos4 ."'*!'+$(8 VLa acep acin de soluciones disvaliosas es incompa ible con la misin de los juecesV &V%allosV4 .!.*!'.+(8 1s por ello 6ue e<is e un compromiso 7 una responsabilidad social de la jus icia en cumplimen ar ales obje ivos 7 en desarrollar acciones 6ue preven3an4 evi en o 5a3an cesar de erminados daBos o circuns ancias disvaliosas4 lo 6ue emer3e de la propia Cons i ucin &Pre;mbulo4 ar s8 !$4 '+4 ..4 e c8(8
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8 Cfr8 Mevis a Cn ernau a de Pr;c ica =urdica GAm8 . &sep iembre- diciembre4 !000(4 9 3a congruencia como re1uisito de la sentencia en la jurisprudencia constitucional del a9o CDDE:4 Ser3io Gonz;lez Ialabia4 Universidad de Oalencia8