PODER JUDICIRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4 REGIO

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JUIZ CONVOCADO ANDR REVERBEL FERNANDES rgo Julgador: 9 Turma Recorrente: Recorrente: Recorrido: Origem: Prolator da Sentena: IVO ANDRE FERNANDES SOARES - Adv. Gustavo Teiga GOLDSZTEIN CYRELA EMPREENDIMENTOS IMOBILIRIOS S.A. - Adv. Carlos Lied Sessegolo OS MESMOS 30 Vara do Trabalho de Porto Alegre JUZA FABIOLA SCHIVITZ DORNELLES MACHADO

EMENTA ACIDENTE DO TRABALHO. Demonstrada a ocorrncia de leso integridade fsica do trabalhador e a vinculao desta atividade exercida pelo reclamante. Configurado acidente tpico. Dever de indenizar que se impe.

ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDAM os Magistrados integrantes da 9 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinrio do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento de honorrios assistenciais no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenao. Por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinrio da reclamada, para reduzir a indenizao por danos morais para a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Valor da

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condenao que se reduz em R$ 11.000,00 (onze mil reais). Custas minoradas em R$ 220,00, pela reclamada. Intime-se. Porto Alegre, 14 de maro de 2013 (quinta-feira).

RELATRIO Inconformadas com a sentena proferida pelo juzo a quo (fls. 105/116), as partes recorrem. O reclamante interpe recurso ordinrio, buscando a majorao da indenizao por danos morais e a condenao da reclamada ao pagamento de honorrios assistenciais (fls. 118/120). A reclamada, por seu turno, requer a absolvio da condenao imposta no que diz respeito ao acidente de trabalho. Postula, ainda, a reduo do valor da indenizao por danos morais (fls. 121/127). So apresentadas contrarrazes pelo reclamante s fls. 131/132. Os autos so remetidos a este Tribunal para julgamento. o relatrio.

VOTO JUIZ CONVOCADO ANDR REVERBEL FERNANDES (RELATOR): RECURSO ORDINRIO DA RECLAMADA (matria prejudicial) RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. ACIDENTE DO

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ACRDO 0001004-63.2011.5.04.0030 RO TRABALHO. PRESSUPOSTOS DO DEVER DE INDENIZAR.

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A Magistrada de origem, considerando aplicvel a teoria do risco na reparao civil por acidente de trabalho, condena a reclamada ao pagamento de indenizao por danos materiais e morais, em razo do infortnio suportado pelo reclamante. Irresignada a reclamada recorre. Sustenta que no esto presentes no caso todos os elementos necessrios caracterizao do dever de indenizar. Alega que a responsabilidade da reclamada subjetiva, isto , depende de comprovao do dolo ou culpa do empregador. Invoca a Smula n 229 do STF. Argumenta que no praticou qualquer ato ilcito e que sempre tomou todos os cuidados necessrios para proteo e preservao da integridade fsica de seus empregados. Diz que cabia ao reclamante demonstrar a ilicitude da conduta da r. Ressalta que o acidente sofrido no incapacitou o demandante para o trabalho. Sinala que tanto o recorrente como o recorrido sempre contriburam para a previdncia social, por isso, em caso de manuteno da condenao, entende que devero ser devolvidos reclamada todos os recolhimento efetuados seguridade social. Analisa-se. A responsabilidade do empregador decorrente de acidente do trabalho ou doena ocupacional encontra respaldo no texto constitucional. O inciso XXVIII do artigo 7 da Constituio Federal prev como direito dos trabalhadores seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Ademais, o empregador deve primar pela reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana, a teor do que estabelece o inciso XXII do mesmo artigo.

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Frise-se que o texto constitucional ao referir os termos "dolo ou culpa" pretende indicar que a responsabilidade do empregador regida pela teoria subjetiva, na medida em que necessrio restar configurado, no mnimo, um agir desidioso do empregador. De outra banda, a responsabilidade objetiva, a qual prescinde do elemento culpa, era prevista em alguns diplomas legais especficos, tais como o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei n. 6.938/81, que instituiu a Poltica Nacional do Meio Ambiente, tendo sua aplicao restrita s hipteses determinadas nestes diplomas. No obstante, com o advento do Novo Cdigo Civil, a teoria da responsabilidade objetiva passou a integrar nosso ordenamento jurdico como uma clusula geral. A responsabilidade objetiva decorre do risco da atividade, como se depreende da leitura do pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil, in verbis: Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano,

independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Concretizada a estrutura bsica da clusula geral de responsabilidade objetiva, a doutrina passou a debater sobre seu alcance e limites, principalmente no que diz respeito ao conceito de risco. Dentre as diversas teorias do risco existentes, destacam-se a teoria do risco proveito e a teoria do risco criado.

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Para a teoria do risco proveito, aquele que tira proveito, ou seja, se beneficia de certa atividade, deve se responsabilizar pelos danos ocasionados por esta. Diante da restrio decorrente da aplicao desta teoria, segundo a qual s haveria direito reparao quando comprovado o proveito econmico, foi formulada a teoria do risco criado. Na teoria do risco criado, o dever de indenizar decorre da simples criao do risco, sendo desnecessria a comprovao de que o dano resultou de uma vantagem econmica obtida pelo empregador. Oportuno referir que a prpria CLT, em seu artigo 2, conceitua o empregador como a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal do servio. Como bem assinala Jos Affonso Dallegrave Neto: Desse modo, no h dvida que ao preconizar a assuno do risco pelo empregador, a CLT est adotando a teoria objetiva, no para a do responsabilidade contrato de proveniente trabalho, aos danos de mas qualquer para a

inexecuo

responsabilidade

concernente

sofridos

pelo

empregado em razo da mera execuo regular do contrato de trabalho. Destarte, o empregado no pode sofrer qualquer dano pelo simples fato de executar o contrato de trabalho. O risco para viabilizar a atividade econmica do empregador nos termos do art. 2, da CLT. Contudo, comum o trabalhador sofrer danos quando do cumprimento de sua funo contratual, independente de culpa patronal, mas como mera decorrncia do exerccio de

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ACRDO 0001004-63.2011.5.04.0030 RO suas atividades, fazendo jus conseqente

Fl. 6 reparao.

(Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 2 ed. So Paulo: LTr, 2007, p. 96/97) Saliente-se que no h qualquer bice para a aplicao do pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil em aes indenizatrias decorrentes de relao de emprego. Ainda mais porque o caput do art. 7 da Carta Magna preciso ao referir que os direitos elencados em seus incisos se somam a outros que visem melhoria da condio social dos trabalhadores, bem como o pargrafo nico do art. 8 da CLT prev a aplicao subsidiria do direito comum, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais do direito do trabalho. No caso em exame, depreende-se dos autos que, em 02.08.2011, o autor sofreu acidente do trabalho "quando estava se deslocando para o almoo no refeitrio da empresa, e tropeou num cano. Caiu e torceu o punho direito" (laudo pericial, fl. 80). O autor foi afastado do trabalho em 03.08.2011 e percebeu auxlio-doena acidentrio, pelo menos, de 18.08.2011 a 29.02.2012 (ofcio da fl. 76). O dano resta devidamente comprovado, porquanto incontroversa a leso no brao direito do demandante, conforme descrito pelo perito mdico fl. 81: "o autor sofreu acidente de trabalho tpico, com entorse do punho direito. Apresenta atualmente Sinovite ps traumtica (CID M65.8). Est apto para o trabalho, com reduo da capacidade estimada em 5%". Ao contrrio do que sustenta a recorrente, no exigido para fins de reconhecimento do direito indenizao por acidente do trabalho que o obreiro tenha ficado totalmente inapto para o trabalho. Apenas deve-se observar, quando da fixao da indenizao, o percentual de reduo

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ACRDO 0001004-63.2011.5.04.0030 RO constatado.

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O nexo de causalidade, a priori, tambm resta configurado, tendo em vista que no CAT, emitido pelo empregador, consta a seguinte descrio da situao geradora do acidente: "o acidentado estava indo almoar e tropeou em uma tubulao em frente ao refeitrio que era do tanque". Ademais, no campo destinado ao tipo de acidente est assinalado o n 1, indicando que se trata de acidente tpico de trabalho - fl. 53. O reclamante recebeu auxlio-doena acidentrio B91 (ofcio da fl. 76). Contudo, ainda que se trate de responsabilidade objetiva, a reclamada se exonera do dever de indenizar caso comprove a ausncia do nexo causal. Ou seja, demonstrada a ocorrncia de alguma causa excludente do nexo de causalidade - culpa exclusiva da vtima, fato exclusivo de terceiro, caso fortuito ou fora maior - , no h falar em responsabilidade do empregador. Diz-se que o infortnio ocorre por culpa exclusiva da vtima, quando o evento danoso desencadeado pela conduta da prpria ofendida. Sobre o tema, Carlos Roberto Gonalves destaca que: Quando o evento danoso acontece por culpa exclusiva da vtima, desaparece a responsabilidade do agente. Nesse caso, deixa de existir a relao de causa e efeito entre o seu ato e o prejuzo experimentado pela vtima. Pode-se afirmar que, no caso de culpa exclusiva da vtima, o causador do dano no passa de mero instrumento do acidente. No h liame de causalidade entre o seu ato e o prejuzo da vtima.

(Responsabilidade Civil de acordo com o Novo Cdigo Civil, 9 ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 741)

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No caso em exame, acompanha-se o posicionamento adotado pela Magistrada de primeiro grau, que afasta a ocorrncia de culpa exclusiva da vtima, tendo em vista que ausente nos autos qualquer elemento de prova a este respeito, nus que se impunha a parte reclamada e do qual no se desincumbe, a teor do que estabelece o art. 818 da CLT e art. 333, inciso II, do CPC. Assim, entende-se que esto presentes todos os pressupostos do dever de indenizar em relao ao acidente sofrido pelo autor. Adota-se, na situao em anlise, a teoria da responsabilidade objetiva do empregador, que prescinde da comprovao de culpa ou dolo da empresa no dano experimentado pelo trabalhador. Demonstrada a ocorrncia de leso integridade fsica do trabalhador (dano) e a vinculao desta atividade exercida pelo reclamante (nexo de causalidade) - acidente tpico - exsurge o dever de indenizar da recorrente. Por fim, cumpre referir que o valor recebido a ttulo de benefcio previdencirio no se compensa com as indenizaes devidas pelo empregador em caso de acidente do trabalho. Portanto, tampouco h falar em devoluo dos recolhimentos efetuados pela reclamada seguridade social, como sustenta a recorrente. Sobre o tema, as lies de Sebastio Geraldo de Oliveira: "Como o seguro de acidente do trabalho da Previdncia Social, no sentido tcnico, no indeniza os prejuzos da vtima, restou um amplo espao para acolhimento da responsabilidade civil de natureza objetiva. Basta mencionar que a reparao por danos materiais, morais ou estticos nem cogitada na legislao previdenciria, o que torna o acidentado vtima de real prejuzo.

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O benefcio de natureza alimentar, concedido pelo INSS, garante apenas um mnimo de subsistncia, porm distante de atender ao princpio milenar da restitutio in integrum, ou mesmo de assegurar a manuteno do padro de vida que o acidentado desfrutava antes do evento danoso. [...] No suficiente garantir a sobrevivncia concedendo benefcios de carter alimentar; fundamental assegurar a existncia digna, evitando, ainda, que a prosperidade de alguns venha a significar a runa de muitos. Da no se vislumbrar o rejeitado bis in idem, na cumulao de benefcios acidentrios com a indenizao devida pelo

empregador, mesmo quando o acidente do trabalho ocorra sem culpa deste, conforme o previsto no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002" (Indenizaes por Acidente do Trabalho ou Doena Ocupacional, 5 Edio, 2009, Editora LTr, So Paulo, p.125) Nega-se provimento ao recurso. RECURSO ORDINRIO DO RECLAMANTE E DA RECLAMADA (matria comum) INDENIZAO POR DANOS MORAIS A Magistrada de origem condena a reclamada ao pagamento de indenizao por danos morais no valor de R$ 15.000,00 (fl. 116). O reclamante recorre, aduzindo que o valor fixado no guarda conformidade com o pedido inicial, assim como no capaz de aplacar o abalo esttico e moral sofrido pelo reclamante. Sinala que a indenizao deve ter carter punitivo e pedaggico, considerando o poder econmico da empresa

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causadora do dano. Requer a majorao da quantia arbitrada para valor no inferior aos R$ 45.000,00 inicialmente postulados. A reclamada, de outra parte, entende que, mantida a condenao, deve ser minorado o valor arbitrado, por excessivo, sob pena de enriquecimento sem causa do autor. Sem razo o reclamante. Com razo a reclamada. Em relao ao valor a ser indenizado, necessrio que se leve em conta o princpio da razoabilidade, bem como as condies da ofendida e da ofensora, e a reprovabilidade da conduta praticada. Deve-se atentar que a indenizao fixada no seja fonte de lucro, gerando enriquecimento sem causa do trabalhador. Como bem destacado por Cavalieri Filho: Creio que na fixao do quantum debeatur da indenizao, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princpio de que o dano no pode ser fonte de lucro. A indenizao, no h dvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possvel, e nada mais. Qualquer quantia a maior importar enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano. (...) Para que a deciso seja razovel necessrio que a concluso nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatveis com os fins visados; que a sano seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbtrio, seja compatvel com a reprovabilidade da conduta ilcita, a

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intensidade e durao do sofrimento experimentado pela vtima, a capacidade econmica do causador do dano, as condies sociais do ofendido, e outras circunstncias mais que se fizerem presentes. (Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 90) Deste modo, a indenizao deve ter carter preventivo, punitivo e ressarcitrio. No caso em anlise, a leso sofrida e suas sequelas temporrias reduziram a autoestima do reclamante, alm de lhe causarem sofrimento pelos sintomas dolorosos advindos do infortnio (laudo das fls. 80/82). O autor teve que se afastar do trabalho para realizao de tratamento mdico aps o acidente. Por outro lado, reconhecida a responsabilidade objetiva da empresa, o que tambm deve ser valorado quando da fixao do quantum indenizatrio devido. Assim, levando em considerao as questes fticas, principalmente o fato que a leso no pulso foi parcialmente revertida sem necessidade de tratamento cirrgico, pequeno perodo de afastamento do trabalho que acarretou o acidente e que a perda da capacidade laborativa do reclamante (5%) reversvel (resposta ao quesito 5 formulado pelo reclamante, fl. 81), entende-se que a verba indenizatria deve ser reduzida para a quantia de R $ 4.000,00, a fim de se adequar aos parmetros precitados. Nega-se provimento ao recurso ordinrio da reclamante. D-se provimento ao recurso ordinrio da reclamada. RECURSO ORDINRIO DO RECLAMANTE (matria remanescente) HONORRIOS ASSISTENCIAIS O reclamante requer a condenao da reclamada ao pagamento de
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ACRDO 0001004-63.2011.5.04.0030 RO honorrios assistenciais, nos termos da Lei n

Fl. 12 1.060/50,

independentemente da apresentao de credencial sindical. Com razo. devido o pagamento de honorrios da Assistncia Judiciria Gratuita, no percentual de 15% sobre o valor da condenao, considerando-se a declarao de pobreza da fl. 14, juntada pela parte autora, e a aplicao da Lei 1.060/50, regulamento geral da assistncia judiciria gratuita. A declarao de insuficincia econmica juntada fl. 14 suficiente para que seja configurada a situao econmica da reclamante. Nos termos do entendimento da Orientao Jurisprudencial n 304 da SDI-1 do TST, que se adota, "basta a simples afirmao do declarante ou de seu advogado, na petio inicial, para se considerar configurada a sua situao econmica". Outrossim, entende-se desnecessria a juntada de credencial sindical para o deferimento de honorrios. A prpria Constituio Federal de 1988 prev como direito fundamental a prestao de assistncia judiciria aos necessitados, ficando o Estado responsvel por sua realizao (art. 5, LXXIV). A Defensoria Pblica no atua na seara trabalhista, motivo pelo qual so devidos os honorrios da assistncia judiciria gratuita nas reclamatrias ajuizadas por trabalhadores cuja situao econmica no lhe permita pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia, independentemente da apresentao de credencial sindical. O sindicato no pode deter a exclusividade na prestao de assistncia judiciria. Portanto, d-se provimento ao recurso ordinrio do reclamante, para

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condenar a reclamada ao pagamento de honorrios assistenciais no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenao.

______________________________ PARTICIPARAM DO JULGAMENTO: JUIZ CONVOCADO ANDR REVERBEL FERNANDES (RELATOR) DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ DESEMBARGADOR MARAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO

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