Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol.

XXXIII N 1 (Otoo 2007)

LA IMPORTANCIA DE LA DISCUSIN METODOLGICA ENTRE DWORKIN Y EL POSITIVISMO*

Facundo Garca Valverde Universidad de Buenos Aires

RESUMEN: En este artculo analizo las diferentes estrategias del positivismo jurdico especialmente, las relacionadas con el PostSCript de Herbert Hart para defenderse de los argumentos que Ronald Dworkin ha venido utilizando desde hace ms de treinta aos. En oposicin al abandono de la disputa metodolgica que propone Liam Murphy, muestro que la discusin conceptual y metodolgica es urgente y vital para los propios intereses tericos dworkinianos. PALABRAS CLAVE: Dworkin, Hart, Teora legal, Metodologa, Concepto del derecho

ABSTRACT: In this article I analyse different strategies of defence derived from Harts PostScript used by the legal positivists against the numerous objections made by Ronald Dworkin. Against the abandonment of the dispute proposed by Liam Murphy, I show that the methodological and conceptual discussion between Dworkin and legal positivism is vital for the dworkinian theoretical purposes. KEYWORDS: Dworkin, Hart, Legal theory, Metodology, Concept of law

* Tanto las crticas y comentarios de Graciela Vidiella como las de un refer annimo de la RLF han logrado mejorar sustancialmente este artculo. Hacia ellos mi ms sincero agradecimiento.
Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

Desde hace ms de treinta aos, Ronald Dworkin ha venido produciendo diversas crticas a algunos aspectos de la teora del derecho positivista, especialmente a la presentada por Herbert Hart en su texto principal, The Concept of Law (TCL). Si bien tales objeciones han intentado ser contestadas por el positivismo, la defensa que pareciera haberse institucionalizado es la que realiz el propio Hart en un escrito publicado pstumamente como Postcript (PS) al TCL. Tal estrategia de defensa consiste en afirmar la no-oposicin entre su proyecto y el dworkiniano y que, por lo tanto, el xito terico de uno no implica, de manera necesaria, el fracaso del otro. En este artculo intento mostrar cul es la importancia para la teora dworkiniana, de que su proyecto sea tal como ella lo pretende competitivo con el hartiano. Dado lo anterior, intentar mostrar la urgencia vital para los objetivos dworkinianos de la discusin metodolgica que se ha venido dando desde el PS y que es uno de los ncleos temticos de su nuevo texto de filosofa del derecho, Justice in Robes (JIR). A su vez, esto permitir demostrar que sostener, como lo hace Liam Murphy,1 que la discusin metodolgica debe ser abandonada y que los proyectos deben ser juzgados de acuerdo con las consecuencias terico-polticas que se sigan de ellos, es una forma irrazonable de tratar con la polmica, ya que, como veremos, eso implicara conceder, de antemano, la mayor parte de razn a la teora metodolgica dworkiniana. Luego de hacer una breve introduccin histrica a la polmica centrada sobre lo que denominar test clsico (1), analizar las pretensiones descriptivas de TCL y cmo ellas fueron interpretadas por Jules Coleman (2). La aplicacin de Dworkin del rechazo del punto de vista arquimedeano a la discusin metodolgica en torno a la obra hartiana se mostrar como uno de los argumentos metodolgicos ms fuertes para rechazar tal autocomprensin del positivismo (3). Por ltimo, al exponer la concepcin dworkiniana a una de las crticas centrales que Joseph Raz ha mantenido a lo largo de los aos, podremos, en contra de algunos participantes de la polmica, afirmar las razones por las cuales la discusin metodolgica es ineludible para sus objetivos. (4)
1. L. Murphy, 2001.

26

F. GARCA VALVERDE

La primer compilacin de Dworkin sobre filosofa del derecho, Taking Rights Seriously (TRS) contena fuertes crticas al positivismo anglosajn expuesto por Hart. Independientemente de su contenido y correccin, buena parte de los comentaristas disenta respecto de cul era su objetivo ltimo: estaba intentando mostrar las limitaciones de un proyecto meramente descriptivo y reemplazarlo por uno con componentes normativo-morales, al estilo de una concepcin iusnaturalista?, o estaba intentando mostrar que el positivismo no poda mostrarse ni siquiera como una teora descriptiva de la actividad judicial? En su nico texto sistemtico de filosofa del derecho, Laws Empire (LE), pareca evidente que su objetivo era el segundo; al introducir explcitamente la dimensin de la interpretacin en su teora y afirmar que tanto la teora como la prctica jurdica implicaban interpretaciones rivales respecto del conjunto de normas positivas de un sistema jurdico, Dworkin rechazaba una de las tesis fundacionales del positivismo, segn la cual la descripcin de un sistema jurdico puede distinguirse de su evaluacin en trminos morales. A su vez, gracias al argumento del aguijn semntico, segn el cual (las teoras iusfilosficas clsicas) insistan en que todos los abogados (y los jueces) siguen ciertos principios lingsticos para juzgar propuestas de ley y tal vez, en forma inconsciente, han elaborado teoras para identificar estos criterios,2 Dworkin poda afirmar que esas teoras clsicas el positivismo y el derecho natural no podan comprender el carcter interpretativo del derecho y que, por lo tanto, no podan ofrecer teoras iusfilosficas interesantes, ni en trminos normativos ni en trminos descriptivos. Uno de los ejemplos donde se hace ms visible este fracaso de las teoras semnticas es el uso de una de las preguntas bsicas que deban ser capaces de responder pero que, sin embargo, no podan hacerlo.
Durante el apogeo de las teoras semnticas, los filsofos del derecho estaban ms preocupados por la insinuacin de que los lugares per2. R. Dworkin, 1986, p.36

1. Esbozo de la polmica: proyectos distintos?

LA IMPORTANCIA DE LA DISCUSIN METODOLGICA

27

Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

28

La idea central de este argumento es que no hay una regla compartida en la utilizacin del trmino derecho que haga de al menos una de las afirmaciones los nazis tenan derecho y los nazis no tenan derecho un sin sentido o supongan un uso incorrecto de los trminos; dado esto, ningn anlisis semntico del trmino derecho podra ser esencial para la construccin de la teora legal. El caso del derecho nazi en tanto paradigma de un sistema de reglas que es injusto globalmente es sumamente esclarecedor por dos razones. En primer lugar, porque permite apreciar claramente el cambio de perspectiva que la teora dworkiniana imprime a la filosofa del derecho lo cual, obviamente, permite distinguirla de las concepciones tradicionales. En segundo lugar, el hecho de que Dworkin haya tomado tal ejemplo en consideracin no es para nada azaroso; enfrentar una concepcin iusfilosfica con contextos jurdicos injustos era parte de lo que podra denominarse el test clsico, segn el cual la va para mostrar la identidad terica de una doctrina iusfilosfica consista en definir cules eran las obligaciones judiciales en sistemas jurdicos moralmente perversos. Al mismo tiempo, este test no ha sido ajeno tampoco a los comentadores de la obra dworkiniana; Mackie, Lyons, Sebok,4 entre otros sometieron su teora a este test con el fin de descubrir cul era la relacin que se sostena entre el derecho y la moral. Como veremos a continuacin, en las distintas respuestas que se sucedieron a
3. Ibid., p.82 4. J. Mackie, 1977; D. Lyons, 1984; A. Sebok, 1991

versos en realidad no tenan derecho. [] Un argumento comn contra las teoras del derecho natural es que nuestra prctica lingstica no niega el ttulo de derecho a sistemas polticos obviamente inmorales. Nosotros afirmamos que los nazis tenan jurisprudencia, a pesar de que era muy mala. Se pens que este hecho de nuestra prctica lingstica apoyaba el positivismo, con su axioma de que la existencia del derecho es independiente del valor de dicho derecho. [] Si tiles teoras del derecho no son teoras semnticas de este tipo pero en cambio son interpretativas de una etapa particular de una prctica desarrollada a travs de la historia, entonces el problema de los sistemas legales inmorales tiene un carcter diferente.3

F. GARCA VALVERDE

lo largo de los aos, Dworkin no slo no respondi el test en alguna de las formas tradicionales sino que cada vez que tom el ejemplo, intent destruir su relevancia, tanto en trminos tericos como en trminos prcticos.
Es un error dirigirse, como muchos filsofos del derecho hacen a menudo, hacia la Alemania Nazi y otras tiranas como un test crucial para cualquier teora acerca de la conexin entre derechos morales y legales. Esto asume que es algo pre-analticamente dado el hecho de que la gente en la Alemania Nazi tuviera o no derechos y obligaciones legales, de modo tal que podamos rechazar cualquier teora que d una respuesta contraria a la que sabemos correcta acerca de la situacin.() Los sistemas legales perversos deben ser considerados como casos difciles que preguntan qu concepcin de derecho es mejor y no como casos fciles cuya resolucin apropiada ya conocemos, y que podemos utilizar como test para una particular concepcin de adecuacin.5

LA IMPORTANCIA DE LA DISCUSIN METODOLGICA

29

A pesar de ello, la publicacin pstuma de lo que se dio en conocer como el Postscript (PS), una serie de borradores de Hart que, aparentemente, pensaba publicar como eplogo a una nueva edicin de TCL, volvi a colocar en la polmica la aplicacin del test clsico. All Hart intenta contestar tanto las crticas puntuales que Dworkin realizara en TRS y LE como las generales y metodolgicas que su discpulo haba venido realizndole desde haca casi veinte aos. Uno de los objetivos centrales del PS era mostrar que el proyecto de Dworkin y el suyo no eran rivales sino que eran diferentes y, por lo tanto, podan coexistir. Hart afirmaba en el prlogo de TCL que su teora deba ser comprendida como un ejercicio de sociologa descriptiva;6 en PS Hart parece justificar esto al afirmar que su teora es general y descriptiva: es general porque no se encuentra atada a ningn sistema o cultura jurdica en particular y es descriptiva porque es moralmente neutra y sus objetivos no buscan justificar ni recomendar, con base en un fundamento moral o de otra ndole, las formas y estructuras que aparecen en la descripcin general que hago del Derecho.7
5. R. Dworkin, 1984, p.260 6. H. Hart, 1961, p. xi 7. Ibid., p. 81-82

Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

30

En cambio, dado que la teora dworkiniana era, en su interpretacin, particular se aplicaba slo al derecho anglosajn y valorativa intentaba justificar el conjunto de materiales jurdicos, los objetivos de ambas concepciones eran distintos y establecerlas como rivales era omitir una importante diferencia. La respuesta de LE al test clsico que acabamos de considerar le brinda a Hart una va para sealar tal diferencia de objetivos tericos.
Al introducir la distincin entre derecho interpretativo y preinterpretativo, Dworkin admite que puede haber sistemas jurdicos tan perversos que ninguna interpretacin de sus leyes que pudiramos encontrar moralmente aceptable es posible. Cuando esto sucede podramos, como l lo explica, recurrir a lo que llama escepticismo interno y negar que tales sistemas sean jurdicos. Sin embargo, dado que los recursos de que disponemos para describir situaciones de esta ndole son altamente flexibles, no es necesario llegar a esta conclusin cuando podemos decir ms bien que los sistemas jurdicos, independientemente de cun perversos sean, son Derecho en un sentido preinterpretativo. Por consiguiente, no estamos obligados a afirmar siquiera de las peores leyes de los nazis que no son leyes puesto que pueden diferir de las leyes de regmenes moralmente aceptables slo en su inicuo contenido moral, mientras que comparten con ella muchos de los rasgos distintivos del derecho. () Esto fortalece los argumentos positivistas. Pues hace poco ms que transmitir el mensaje de que las cosas son diferentes en una filosofa del Derecho descriptiva donde el Derecho puede ser identificado sin hacer referencia a la moral y una filosofa del derecho justificatoria interpretativa para la cual la identificacin del Derecho implica siempre un juicio moral acerca de qu es lo mejor que justifica el derecho establecido.8

F. GARCA VALVERDE

vables de aquellos que siguen la regla.9 Sobre esta distincin entre perspectivas, el PS intenta mostrar la frontera entre su proyecto y el dworkiniano: mientras que ste supondra que una teora del derecho debe asumir el punto de vista interno, el primero muestra que es posible construir una teora del derecho que describa ese punto de vista interno pero que, sin embargo, no se vea obligado a asumir el papel de participante de una prctica social. Un terico descriptivo del Derecho no comparte l mismo la aceptacin de los participantes, pero puede y debe describirla, como en efecto he intentado hacerlo. Es cierto que, para tal fin, el terico descriptivo del Derecho debe comprender lo que significa adoptar el punto de vista interno y, en este sentido restringido, debe estar en condiciones de ponerse en el lugar de un participante: pero esto no equivale a compartir o suscribir el punto de vista interno del participante ni a renunciar en manera alguna a su posicin descriptiva.10 En esta lectura que Hart hace de la respuesta de LE al test clsico, la afirmacin de una postura escptica interna respecto al sistema jurdico en cuestin, es decir, sostener que no hay una justificacin posible para el derecho nazi, no es equivalente a negar que sea considerado derecho.11 Si esto es as, Dworkin tendra que aceptar, bajo sus propios trminos, la posibilidad de una teora del derecho construida sobre objetivos puramente descriptivos y que no exija una justificacin moral del derecho. Esto mismo pareciera
9. H. Hart, 1961, p. 69-74 10. H. Hart, 1994, p.95 11. De lo anterior, parecera desprenderse que, de acuerdo a Hart, lo nico que podra mostrar la imposibilidad de la tarea sera que un sistema de leyes inicuas no sea considerado derecho ya que ello significara que la teora necesita desarrollar criterios morales que le permitan decidir cuando un conjunto de normas es derecho o cuando no lo es; por ejemplo, una teora iusnaturalista tradicional podra afirmar que existen ciertas condiciones morales suficientes que deben satisfacerse para que un sistema de reglas sea considerado derecho. De esta forma, Hart parecera seguir insistiendo en que el nico rival posible e incompatible de su versin del positivismo es el iusnaturalismo. Es importante prestar atencin sobre esto porque termina por generar un argumento adicional para la tesis dworkiniana de agrupar tanto a la teora positivista como a la iusnaturalista bajo el mismo rtulo de teoras semnticas.
Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

LA IMPORTANCIA DE LA DISCUSIN METODOLGICA

31

En esta cita, Hart pretende mostrar que su proyecto slo poda ser considerado como un intento de explicitar lo que se denominaba en TCL como punto de vista externo: toda regla social posee un aspecto interno y uno externo; mientras que el primero implica que los participantes aceptan y usan esa regla como gua de conducta y de crtica hacia quienes no la siguen, el segundo supone la perspectiva de un observador externo, como la sostenida por un socilogo o por un historiador del derecho, que describe las conductas obser8. H. Hart, 1994, p. 134

Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

32

sostener Jules Coleman12 cuando afirma que la autocomprensin hartiana como proyecto descriptivo debera ser entendida como un no-compromiso con la inferencia de la legalidad a la legitimidad de un sistema jurdico; vale decir, sera posible describir la legalidad de un orden jurdico sin tener que poner en juego su legitimidad moral. Por el contrario, la posicin dworkiniana impondra a la teora legal no slo la exigencia de formular los requisitos de la legalidad sino tambin los de la legitimidad. Parece claro que esta tesis metodolgica excluye cualquier componente relacionado con la justificacin moral; sin embargo, no es tan claro su contenido propositivo: qu tipo de anlisis es necesario para poder afirmar que la teora legal es descriptiva?, cules son los hechos que debe describir la teora legal? En la siguiente seccin, seguiremos la interpretacin que lleva a cabo Coleman respecto de las exigencias metodolgicas autoimpuestas por la teora legal hartiana y cules son sus consecuencias para el proyecto de Dworkin. 2. Las pretensiones descriptivas de la teora legal de Hart

F. GARCA VALVERDE

La perspectiva externa que asume TCL pareciera suponer que el encargado de describir un hecho social complejo, como el de las instituciones jurdicas, es un observador desinteresado y que, para llevar a cabo esa funcin, disea ciertas categoras o nociones moralmente neutras. Esto implicara que su objetivo no es generar una teora normativa que sostenga cmo debe ser el derecho en general o alguna de sus partes, sino intentar lograr una descripcin de un fenmeno social. As, por ejemplo la idea del derecho como un conjunto de reglas primarias y reglas secundarias segn la cual, todo sistema de reglas es jurdico si posee una regla de reconocimiento que otorga validez al resto debera ser explicada por la teora legal como un rasgo esencial del derecho; sin embargo, la teora hartiana no tendra por qu dar cuenta de la justificacin moral ni del contenido de la regla.13
12. J. Coleman, 2002, p. 312 13. Esto debe distinguirse de la afirmacin segn la cual la regla de re-

A pesar de la aparente claridad de la autocomprensin hartiana, desde la publicacin del PS se ha hecho evidente lo contrario, especialmente al intentar explicar la relacin entre sus pretensiones descriptivas y algunas de las aclaraciones del propio Hart respecto de su significado como, por ejemplo, la neutralidad moral y la sociologa descriptiva. En primer lugar, parece claro14 que esta autocomprensin no est dirigida, al menos de forma voluntaria, a la teora sustantiva que se presenta en TCL segn la cual, no hay una conexin necesaria entre la moral y el contenido del derecho sino a una posicin metodolgica respecto a cmo debera construirse una teora legal. En segundo trmino, la va ms natural para comprender esta tesis metodolgica pareciera consistir en relacionarla con una forma de anlisis conceptual. Las prcticas sociales, como bien lo mostr Hart en contra de Bentham y Austin, no son llevadas a cabo autmatamente sino que son comprendidas de cierta forma por quienes se hallan sujetos a las reglas; ideas tales como la de legislacin, autoridad, poder coercitivo, jurisdiccin, etc., aparecen ligadas de manera inevitable al intento de comprender al hecho social del derecho. Entendida de esta forma, una teora legal debe mostrar las relaciones y jerarquas que se establecen entre estas nociones para clarificar el marco conceptual que se aplica para la comprensin de ese hecho social complejo. Este anlisis conceptual, unido al rtulo de sociologa descriptiva, podra comprenderse como un mero estudio sociolgico del lenguaje utilizado para referirse a ciertas instancias de gobierno; as, el PS impondra a la teora legal el objetivo de identificar ciertos usos regulares de esos trminos. A pesar de que el significado de un concepto no puede diferir radicalmente de su uso comn, parece claro que los objetivos hartianos exceden el puro reporte de uniformidades lingsticas.
conocimiento puede tener contenido moral. De hecho, brevemente, esto es lo que distingue a los positivistas inclusivistas (Hart, Coleman, etc.) de los positivistas exclusivistas (Raz). 14. Aqu sigo tanto a J. Coleman, 2002, como a S. Perry, 2001; este ltimo, no obstante el acuerdo sobre la distincin con Coleman, extrae de esta distincin consecuencias que no sern analizadas aqu.
Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

LA IMPORTANCIA DE LA DISCUSIN METODOLGICA

33

Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

34

Como ya hemos mencionado, Jules Coleman brinda una interpretacin que se presenta como fiel y defensora, al menos respecto de los ataques dworkinianos, de los objetivos metodolgicos del PS. De acuerdo con ella, analizar el concepto del derecho es racionalizar el concepto a travs de la articulacin de criterios para su uso que nos permita ser ms precisos al utilizar la expresin derecho.15 La tarea del terico legal consistira, entonces, en tomar el uso comn de las nociones relacionadas habitualmente al derecho como si fuera una materia prima en bruto y, en base a ella, construir un marco conceptual coherente que las ordene y clarifique. As, la diferencia entre ambas tareas la del reporte de usos regulares y la de elucidacin conceptual sera equivalente a la identificable entre un hablante comn y un experto al utilizar un mismo trmino; mientras que el primero puede utilizar incorrectamente el trmino linfoma o sistema operativo porque asume falsamente un significado que los expertos no dan a esos trminos, el segundo dispone del conocimiento y la capacidad necesaria para brindar un marco conceptual que d cuenta de ese conjunto de hechos lingsticos. El terico legal llevara a cabo tareas que podran denominarse, al menos en algn sentido, normativas ya que su intencin ltima es la de regular y estructurar el uso del concepto del derecho. No obstante, tratar de justificar aqu un cargo de inconsistencia en la tesis metodolgica hartiana parece desacertado porque, en definitiva, todo proyecto filosfico posee tales ambiciones (el terico de la justicia, por ejemplo, intenta esclarecer el concepto de justicia, as como el epistemolgo el de conocimiento cientfico). El carcter descriptivo de la teora del derecho viene dado, entonces, por dos elementos principales. En primer lugar, por el continuo que se puede establecer entre los estudios empricos acerca del derecho y la organizacin de ese material bruto para formar un esquema conceptual coherente que permita captar el concepto del derecho. En segundo lugar, la teora hartiana es descriptiva ya que no exige la justificacin moral del derecho; siguiendo a Shapiro y en contra de lo que Coleman denomina como interpretivistas
15. Coleman, 2002, p. 313

F. GARCA VALVERDE

dworkinianos entre los cuales nombra al ya mencionado Perry la funcin que Hart identifica para el derecho, la de actuar como gua eficiente y clara de conducta para los ciudadanos,16 forma parte de una explicacin funcional tpica de las ciencias sociales que Hart no desarroll completamente pero que, no obstante, puede reconocerse como implcita:17 (La explicacin funcionalista del derecho) refuerza el anlisis filosfico del derecho como una unin de reglas primarias y secundarias y hace a la teora filosfica continua con una explicacin estndar de la ciencia social. Sin importar dnde surja el derecho ni las diferencias histricas o culturales ni los fines particulares que pueda seguir, podemos esperar que al alcanzar una forma madura, el derecho adquiera, bsicamente, la misma estructura. Este carcter general debera contarse entre las mayores fortalezas de la posicin de Hart.18 Parece claro que si la interpretacin ofrecida por Coleman acerca de la oscura autocomprensin hartiana como sociologa descriptiva es acertada no slo en trminos hermeneticos sino tambin en trminos de plausibilidad terica se debera seguir en primer lugar que, en contra de lo sostenido por Dworkin, la tarea del terico legal es, en buena medida, anloga a la del cientfico social, y en segundo lugar, y ms importante para los propsitos de este articulo, que las concepciones de Hart en tanto descriptiva y la de Dworkin en tanto moralmente normativa son distintas y, por lo tanto, no pueden postularse como rivales. En la prxima seccin veremos cmo ambas conclusiones son puestas en duda por Dworkin en JIR. 3. El rechazo dworkiniano de las pretensiones descriptivistas de Hart

LA IMPORTANCIA DE LA DISCUSIN METODOLGICA

35

JIR intenta contestar a la pregunta ms extraa que puede realizarse respecto de una polmica que ya lleva treinta aos: estn Dworkin y Hart realmente discutiendo acerca de lo mismo?
16. H. Hart, 1961, p. 112 y ss. 17. La explicacin completa puede encontrarse en S. Shapiro, 1998, On Harts Way Out, Legal Theory, 4/4. 18. J. Coleman, 2002, p. 342
Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

36

A diferencia de lo que ocurra en LE, donde para centrar la atencin sobre su propia concepcin, Dworkin agrupaba bajo ttulos originales diversas posiciones y autores con los cuales discuta, aqu parece bastante ms resuelto a afrontar de manera directa las diversas crticas que se le han venido realizando en los ltimos veinte aos. De esta forma se entiende que aun sin abandonar lo que suele considerarse como su argumento metodolgico bsico el del aguijn semntico Dworkin aada nuevas herramientas tericas y conceptuales no tanto para defender su teora sustantiva que el derecho como integridad es la concepcin ms adecuada para captar la naturaleza interpretativa del derecho sino para defender su tesis metodolgica que una teora legal debe ser interpretativa y que, por lo tanto, debe contener elementos tanto morales-normativos como descriptivos). Este ltimo objetivo es llevado a cabo en dos pasos argumentativos distintos pero, sin embargo, ntimamente relacionados. El primero de ellos consiste en mostrar que una teora legal puramente descriptiva, como la defendida por Hart y Coleman, es o bien imposible o bien intil, tanto filosfica como prcticamente. El segundo intenta mostrar que las teoras hartianas y la suya son efectivamente rivales. Como intentaremos demostrar, ninguno de estos dos pasos muestran por s solos ni la importancia de la discusin ni la urgencia terica que ella tiene para la propia posicin dworkiniana. En ltima instancia, recordemos, el ncleo central del PS hartiano era claramente defensivo, lo cual implicaba la posibilidad de coexistencia entre ambos proyectos y que no poda inferirse de ello, al menos directamente, la incorreccin o imposibilidad de una teora como la dworkiniana. La interpretacin que brinda Coleman de la autocomprensin hartiana es sumamente til para los objetivos de JIR ya que es lo que justifica an dentro de los lmites mismos de la concepcin positivista la utilizacin de un argumento que estaba originalmente diseado para otra polmica,19 el rechazo del punto de vis19. Esta otra polmica era la que se sostuvo entre Dworkin y Stanley Fish respecto de la tesis del primero segn la cual siempre existe una respuesta correcta en los casos difciles que se presentan en las cortes y sobre

F. GARCA VALVERDE

ta arquimedeano (PVA). La estrategia dworkiniana, como veremos, consistir en aplicar ese mismo argumento para, en primer lugar, rechazar el punto de partida metodolgico de la concepcin hartiana, y en segundo lugar, para defender su propio punto de partida metodolgico. El punto interpretativo en conflicto que me gustara anticipar aqu es el siguiente: si Hart estuviera en lo correcto al afirmar que los proyectos son distintos algo que piensa buena parte del positivismo actual, los argumentos positivos de Dworkin respecto de su propia posicin seran totalmente independientes de los argumentos positivistas; esto es, el hecho de que la concepcin hartiana sea correcta o incorrecta no implicara nada respecto de la dworkiniana; y, por supuesto, esto tambin valdra a la inversa: que la teora dworkiniana sea correcta no dira nada respecto de la hartiana. Sin embargo, si los proyectos son incompatibles y competitivos como se sostiene en JIR la teora dworkiniana no puede subsistir a menos que la hartiana sea incorrecta. Podra pensarse, entonces, que Dworkin elige una estrategia inadecuada al querer postularse como un proyecto rival y en competencia con el positivismo hartiano ya que, en definitiva, de haber consentido la opcin de defensa hartiana, eso no dira nada respecto de la correccin de su propia concepcin. Sin embargo, como intentaremos mostrar en lo que resta del artculo, esto no es de ninguna forma as sino que, muy por el contrario, es vital para la teora dworkiniana poder presentarse como incompatible y no como mera alternativa. Dado esto y puesto que bajo cualquiera de las dos opciones de comprender la disputa, el primer paso de la estrategia dworkiniana pretende rechazar la metodologa propuesta por Hart, aqu slo analizaremos detalladamente el primero de los argumentos de JIR, aunque ser inevitable tener que remitirnos a algunos aspectos de su teora propositiva.
la objetividad en la interpretacin; los artculos de Fish se hallan compilados en S. Fish, 1990, Doing What Comes Naturally, Durham, Duke University Press; la principal respuesta de Dworkin, y en la que expone el punto de vista arquimedeano es Dworkin, R., 1996
Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

LA IMPORTANCIA DE LA DISCUSIN METODOLGICA

37

Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

38

En numerosas disciplinas filosficas puede reconocerse la comprensin de la propia actividad como cualitativamente distinta de la analizada; as, por ejemplo, la epistemologa analiza la actividad cientfica, la metatica a la tica, etc.; al realizar esto, sin embargo, los tericos metaticos o epistemlogos parecieran no involucrarse como participantes en aquello estudiado sino que, por el contrario, se conciben a s mismos como construyendo un metadiscurso de segundo nivel que se aplica a un discurso de primer nivel, en el cual los participantes simplemente llevan a cabo la prctica analizada. Las distintas posiciones metaticas presentan el ejemplo ms claro de esto: mientras que en la prctica de la argumentacin moral los participantes proponen y critican distintas proposiciones respecto de qu es correcto y qu incorrecto por ejemplo, la eutanasia es moralmente incorrecta, los tericos metaticos construyen un discurso que explora y define de forma precisa los trminos y conceptos en este caso, el de correccin que se utilizan en esa discusin de primer nivel. En la prctica jurdica parecera poder identificarse una distincin anloga entre la argumentacin de un abogado o de un juez defendiendo una determinada proposicin de derecho20 y la de un terico legal reflexionando, por ejemplo, sobre las condiciones de verdad de tales proposiciones. El punto que se mostrar como clave en el argumento de Dworkin ser analizar de qu clase es esta distincin de tareas: es de grados de abstraccin o, por el contrario, cada uno de esos discursos supone no slo argumentos distintos sino tambin criterios y objetivos tericos completamente dismiles? Como veremos a continuacin, ste es, precisamente, uno de los nervios centrales
20. Aqu sigo la definicin de proposicin de derecho que Dworkin da en LE: las distintas declaraciones que hace la gente sobre lo que la ley permite, prohibe o autoriza tener: la ley prohibe a los estados negar a cualquier persona igual proteccin dentro del sentido de la decimocuarta enmienda o, mucho menos general, la ley no proporciona compensacin por las lesiones causadas por la negligencia de otro compaero de trabajo. (1986, p. 17)

3.A El punto de vista arquimedeano

F. GARCA VALVERDE

del debate metodolgico entre el positivismo hartiano y la concepcin dworkiniana. Dworkin denomina punto de vista arquimedeano (PVA) al que sostiene dos tesis fundamentales con respecto a esta distincin: la primera, segn la cual los objetivos de ambos niveles son cualitativamente distintos; la segunda afirma que mientras los participantes de una prctica social como, por ejemplo, la argumentacin moral afirman juicios morales controvertibles, los tericos de segundo nivel no ofrecen juicios morales sino que sus juicios son o, al menos, tienen esa pretensin neutrales o no comprometidos moralmente con esa prctica analizada. De acuerdo con Dworkin, Hart comparte esta visin para explicar la tarea de la teora legal:
La distincin clave es entre niveles del discurso: en este caso entre los juicios de valor sustantivos de primer orden que realizan los individuos comunes acerca de la libertad, la igualdad, la democracia, la justicia, la legalidad y otros ideales polticos, y el anlisis filosfico y neutral de segundo nivel que llevan a cabo los filsofos polticos. Los ciudadanos comunes discuten acerca de la importancia relativa de tales ideales; debaten si la legalidad debera ser comprometida para asegurar la justicia () Los filsofos, por el contrario, tratan de brindar teoras acerca de qu es realmente la legalidad o la libertad o la igualdad, es decir, acerca de aquello sobre lo cual estn en desacuerdo los individuos comunes. Una vez ms, el trabajo de los filsofos, en su opinin (la de los tericos arquimedeanos), es neutral entre esas controversias.21

LA IMPORTANCIA DE LA DISCUSIN METODOLGICA

39

La aplicacin del PVA para comprender la metodologa hartiana parece adecuada dada la interpretacin de Coleman que ya consideramos. En primer lugar, el hecho de relacionar la investigacin conceptual del derecho con una explicacin funcional propia de las ciencias sociales pareciera abonar la idea de una empresa cientfica con objetivos neutros moralmente. En segundo trmino, dada la tesis positivista de la invalidez de la inferencia de la legitimidad a partir de la legalidad, la investigacin acerca de esta ltima no requerira tener que juzgar la primera y, por lo tanto, no debera conducir a la utilizacin de argumentos morales, con lo cual
21. R. Dworkin, 2006, p. 142

Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

40

la neutralidad del proyecto parecera garantizada. Por ltimo, si la tarea del terico legal es anloga a la de un experto que brinda criterios para la utilizacin y elucidacin correcta de un concepto, el positivismo hartiano parecera participar de este PVA, ya que tal experto sera el encargado de analizar el discurso comn acerca del derecho para formular tales criterios desde una posicin distinta a la del participante. 3. B. Ambigedad de las pretensiones descriptivas El primer paso que Dworkin da para rechazar el PVA y, por consiguiente, la tesis metodolgica hartiana, consiste en poner en duda el carcter descriptivo que ella se autoasigna. Como vimos, su teora general sostena que una parte indispensable del concepto del derecho consista en lo que suele denominarse la tesis de las fuentes, de acuerdo con la cual la existencia de una regla de reconocimiento es quien otorga validez al resto de las reglas sociales constitutivas de un sistema jurdico (legislacin, costumbre, etc.); en otros trminos, independientemente del contenido de las condiciones propias que establece tal regla, ella debe existir para poder afirmar que tal sistema de reglas puede ser conceptualizado como un ejemplo de derecho. La teora general, como lo muestra Coleman y el ejemplo del test clsico, debera ser comprendida como descriptiva ya que no desarrolla una justificacin moral de ese hecho social de la regla de reconocimiento. De acuerdo con Dworkin, el carcter descriptivo aplicado al proyecto de Hart es sumamente ambiguo ya que ello podra tener, al menos, tres significados distintos. El primero de ellos afirmara que la tesis de las fuentes es descriptiva porque es una tesis semntica respecto de los criterios que utilizan los hablantes de la prctica para referirse a esa institucin. Sin embargo, como vimos, es claro que los objetivos hartianos trascienden la mera constatacin de una regularidad lingstica. La segunda sostiene algo similar a lo que consideramos con Coleman: podra catalogarse como descriptivo un proyecto que intente descubrir la verdadera esencia del objeto o hecho que es descripto por un usuario comn bajo un mismo trmino. Si el concepto del derecho tiene algo as como un ADN o una esencia inmutable, entonces deberamos defender que sea considerado de la

F. GARCA VALVERDE

misma forma que los conceptos de clase natural, como los de agua, tigre, etc. El tercer argumento intenta defender la descriptividad de la teora hartiana asimilndola a una generalizacin emprica. De una forma profundamente irnica, Dworkin imagina cul debera haber sido el procedimiento utilizada si ste hubiera sido el sentido de descriptivo utilizado. Es concebible que algn ejrcito de antroplogos legales sea capaz de recoger toda la informacin que la historia puede ofrecer acerca de las numerosas y variadas ocasiones en las cuales la gente ha hecho, aceptado, o rechazado proposiciones de derecho. Algn socilogo con una computadora del tamao de una habitacin y un presupuesto gigantesco podra tener la esperanza de analizar ese Everest de informacin, no para hallar la esencia o la naturaleza del derecho, sino simplemente para descubrir patrones de conducta y reiteraciones en esa larga historia. () Deberamos entender el arquimedeanismo de Hart en este sentido? Hay una objecin insuperable para ello: ni Hart ni sus discpulos han siquiera comenzado con los estudios empricos que ello requerira. No han producido, dejando de lado al Everest, ni un hormiguero de informacin.22 De esta forma, incluso si la interpretacin de Shapiro y de Coleman acerca de la explicacin funcional del derecho fuese adecuada, deberamos concluir que ella es, en la interpretacin ms benvola, una hiptesis funcional no contrastada, con lo cual su carcter propio de las ciencias sociales debera quedar, por lo menos, bajo tela de juicio. Si esto es as, la nica forma en que la tesis de las fuentes en tanto elemento indispensable del concepto del derecho podra considerarse como descriptiva es en el segundo de los sentidos, es decir, tratndola como un concepto de clase natural. Como Dworkin seala, este tipo de conceptos son aquellos que tienen como ejemplo una estructura natural o una determinada composicin fsica; as, el concepto de tigre puede funcionar como natural ya que entre todos sus ejemplos podemos encontrar una estructura gentica su esencia compartida por todos ellos. Aunque es claro que no todos los hablantes de un lenguaje conocen esta estructura
22. R. Dworkin, 2006, p. 166-7

LA IMPORTANCIA DE LA DISCUSIN METODOLGICA

41

Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

42

resulta plausible pensar que ellos suponen que existe algo as y que hay expertos que estn encargados de descubrirla. De esta forma, si el proyecto fuera descriptivo en este sentido, tendramos que afirmar que nada es derecho a menos que se conforme con la tesis de las fuentes. A pesar de que debamos adelantarnos en el razonamiento de JIR, es conveniente anticipar que Dworkin rechazar de plano esta posibilidad ya que considera que la investigacin conceptual acerca del derecho debe tomar la misma forma que el anlisis de conceptos polticos como los de libertad o de democracia; esto es, como un concepto que exige un anlisis que es interpretativo por naturaleza, en el cual se presentan distintas y competitivas formas de entender su significado y sus implicancias; as, por ejemplo, los conceptos de ganar un round en boxeo o de tocar el baln intencionadamente con la mano en ftbol funcionan sobre una base de desacuerdo respecto de los criterios que deben utilizarse para aplicar correctamente el concepto, exigiendo distintas interpretaciones de su significado y aplicacin.23 El razonamiento que conduce al rechazo de este carcter descriptivo se revelara incompleto si no tomramos en cuenta qu concepto es el que estamos tratando de analizar; de acuerdo con Dworkin, no hay un nico concepto del derecho, sino que pueden distinguirse tres, cada uno de los cuales soporta diferentes instancias de refutacin y comprobacin. Como veremos en la siguiente seccin, esta distincin es una de las razones que, paradjicamente, al mismo tiempo que diferencian al proyecto hartiano del dworkiniano, tambin los asemeja y pone al nivel de rivales. 3. C. Conceptos del derecho El segundo argumento que se halla en JIR para rechazar la posibilidad de una teora legal descriptiva, y que tambin est ntimamente relacionado con la refutacin del PVA, consiste en afirmar que la naturaleza del objeto de estudio de un anlisis conceptual en el mbito de la filosofa prctica no puede ser un hecho o un fenmeno pasible de describirse de manera moralmente neutra.
23. Ibid., p 10-12

F. GARCA VALVERDE

Dworkin disea un largo y complejo argumento para rechazar que el concepto del derecho consista nicamente en un conjunto de hechos sociales, una de las tesis fuertes de buen nmero de positivistas legales. Este rechazo no es novedoso en la obra dworkiniana, sino que ya desde TRS se intentaba mostrar que el positivismo no slo fallaba al no captar como elementos jurdicos ciertos estndares provenientes de la normatividad moral como los principios sino porque tampoco poda captar el carcter interpretativo de la prctica jurdica, con lo cual ni siquiera poda establecerse como una buena descripcin de ella. Como veremos a continuacin, este segundo argumento tiene como objetivo central brindar los fundamentos metodolgicos para poder afirmar este carcter interpretativo del derecho. De acuerdo con Dworkin, referirse al concepto del derecho, como lo hacen los positivistas, implica asumir una ambigedad inevitable. Ella es expuesta o instalada, segn cual sea nuestra posicin en la polmica por Dworkin al distinguir entre tres conceptos de derecho segn las distintas instancias de confirmacin o de refutacin que cada una de ellas implique. Esto generar que cada uno de esos conceptos exija comprender la investigacin conceptual acerca del derecho de una forma distinta. En primer lugar, podemos reconocer un concepto sociolgico que nos permite identificar una forma particular de organizacin social como derecho; ste es el sentido que atribuimos al trmino cuando preguntamos por el derecho romano o cuando afirmamos que los nazis posean derecho (en trminos de LE, que los nazis tenan derecho en un sentido interpretativo).24 En segundo trmino, podemos investigar un concepto doctrinal que recoja distintas proposiciones vlidas del sistema jurdico y por medio de las cuales se desarrolle la argumentacin jurdica; as, las proposiciones el derecho requiere la presencia de dos testigos para que un casamiento sea vlido o el derecho constitucional estadounidense permite instituciones discriminatorias racialmente son las que
24. Este concepto sociolgico se halla, de acuerdo con JIR, ntimamente relacionado con un concepto taxonmico, segn el cual slo hay derecho en el sentido sociolgico cuando hay una serie de normas y reglas distintas de las morales
Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

LA IMPORTANCIA DE LA DISCUSIN METODOLGICA

43

Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

afirman que un determinado sistema jurdico permite o prohibe algo. Por ltimo, puede reconocerse un concepto aspiracional que intente dar cuenta de un valor intrnseco al derecho, como el de la legalidad; cuando se afirma que la democracia es la nica garanta para el mantenimiento de la legalidad constitucional hacemos uso de tal concepto. Estos tres conceptos son distintos porque suponen distintos ejemplos: mientras que el concepto sociolgico selecciona hechos sociales como instituciones o comportamientos, el concepto doctrinal selecciona proposiciones normativas con pretensiones de validez. Si esto es as, parecera claro que el concepto de derecho no es unvoco y que, por lo tanto, deberan distinguirse tales sentidos, de acuerdo con el anlisis pertinente. Para el propio Dworkin, la naturaleza poltica y controvertida del concepto del derecho no permite una investigacin moralmente neutra como propondra el PVA asumido por Hart, sino que exige la postulacin de diferentes y competitivas interpretaciones de lo que realmente exige tal concepto. Continuando la analoga entre las doctrinas metaticas y la teora general hartiana, Dworkin sostiene que as como los investigadores metaticos no ofrecen, a pesar de sus intenciones explcitas, formulaciones neutrales de los conceptos claves de la filosofa prctica como igualdad o libertad, sino que ellas mismas dependen de posiciones sustantivas respecto de esos mismos conceptos, lo mismo ocurrira con los tericos legales. El PVA sera incapaz, entonces, de comprender que los desacuerdos genuinos respecto del derecho se deben a la naturaleza controvertida y poltica de los conceptos que se analizan y no a una mera controversia respecto de los hechos que componen el derecho: Los conceptos interpretativos requieren que la gente comparta una prctica() pero eso no significa que converjan en la aplicacin de ese concepto. La gente puede compartir tal concepto an si estn en un dramtico desacuerdo acerca de sus ejemplos. () Una teora til de un concepto interpretativo debe ser, ella misma, una interpretacin, muy probablemente controvertida, de la prctica en la cul tal concepto figura.25 Esto permite a Dworkin afirmar que la investigacin concep25. Ibid., p.11-2

44

F. GARCA VALVERDE

tual llevada a cabo por el positivismo siempre ha intentado sacar ventaja de la confusin26 entre estos distintos conceptos de derecho que, aunque relacionados, deben ser distinguidos. Una vez que el concepto del derecho se muestra como un concepto poltico que exige una interpretacin, la teora legal no tiene ms remedio que ocuparse del concepto doctrinal ya que ste es el nico que permite comprender tal naturaleza poltica e interpretativa. Esta posicin metodolgica adoptada por JIR genera una serie de consecuencias contrapuestas al positivismo legal que sern examinadas en la ltima seccin de este artculo. Sin embargo, esto an no es suficiente para mostrar que los proyectos son rivales; de hecho, parecera posible inferir exactamente lo opuesto: mientras que el proyecto de Dworkin investiga el concepto doctrinal del derecho, el proyecto hartiano podra, prima facie, defenderse sosteniendo que su objeto de estudio no es se sino el concepto sociolgico del derecho. Dado que es claro que la intencin dworkiniana es postularse como rival directo de la teora positivista, JIR deber mostrar la imposibilidad de tal defensa, es decir, deber demostrar la imposibilidad de fundar la teora general del derecho en el concepto sociolgico del derecho. De esta forma, lo que pretende mostrar Dworkin es que si la teora legal es interpretada de una forma fiel a la letra del texto hartiano, ella se convierte en una especie de quimera. El argumento de Dworkin afirma que si se siguiesen las pautas metodolgicas del PS, la teora general del derecho debera intentar desentraar o bien los criterios de aplicacin del concepto sociolgico del derecho o bien su esencia. Ahora bien, esto es imposible porque tal concepto es impreciso, lo cual genera, a su vez, que una teora general fundada sobre l tambin lo sea. Tal imprecisin puede observarse en que l no puede cumplir ni las funciones criteriales ni las esencialistas que se le podran exigir: por un lado, como lo muestra la interpretacin dworkiniana del test clsi26. Como evidencia de esta confusin podra mencionarse el siguiente breve prrafo de Joseph Raz: utilizo derecho, como suele usarse, para referirse algunas veces a un sistema legal y algunas a una regla del derecho o a una proposicin respecto de cmo debe ser el derecho en algn punto particular., (J. Raz, 2005, p. 341)
Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

LA IMPORTANCIA DE LA DISCUSIN METODOLGICA

45

Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

46

co, no hay criterios compartidos que hagan que un conjunto de hechos sociales deba considerarse como considerados derecho; si esto es as, el concepto sociolgico no dispone de criterios suficientes como para poder afirmar de manera indiscutible que nos hallamos frente a un caso de derecho. De acuerdo con Dworkin, tenemos una comprensin vaga del concepto sociolgico del derecho que nos permite diferenciar instancias de derecho de otros conjuntos de reglas como, por ejemplo, los juegos pero, sin embargo, frente a casos lmite, los criterios de aplicacin se hacen controvertibles. Por otro lado, el concepto sociolgico no puede funcionar como si captara una esencia, al estilo de los conceptos naturales, ya que descubrir las propiedades esenciales de una institucin social a travs de sus manifestaciones a lo largo del tiempo no podra traspasar nunca la categora de generalizaciones inductivas.

F. GARCA VALVERDE

De esta forma, dado que el concepto sociolgico del derecho es impreciso criterialmente e ilusoriamente esencialista, la teora general no lo podra tener como objeto principal de estudio. Dos conclusiones negativas se pueden extraer fcilmente de aqu. En primer lugar, la teora general no puede ocuparse del concepto sociolgico. En segundo lugar y dado lo anterior, carece de sentido referirnos a un proyecto de teora legal como descripti27. R. Dworkin, 2006, p. 215-6.

Aunque ahora los positivistas investigan, tal como lo hace Coleman, la forma de poner al descubierto la estructura esencial del derecho mostrando lo que es constante en esa institucin a lo largo del tiempo, ellos no dicen nada respecto de cmo defender la misteriosa idea en que todo esto se basa, segn la cual el derecho tiene una estructura esencial que puede ser expuesta puramente a travs de la descripcin () Dnde deberamos buscar su esencia o naturaleza? Qu hecho histrico, social o fsico podra demostrar, por ejemplo, que es parte de la esencia o de la naturaleza del derecho que sea convencional, como argumenta Coleman, o que sea autoritativo, como estipula la concepcin de Raz? () Hasta que alguien redima esa afirmacin a travs de una teora inteligible acerca de la naturaleza o esencia del derecho, ella seguir siendo un mantra de consuelo: el flogisto del positivismo.27

vo, puesto que la naturaleza del concepto analizado no es pasible de ser descripta en forma moralmente neutra. Estas dos conclusiones, si bien son independientes entre s, poseen el mismo fin: mostrar que la autocomprensin de Hart termina por convertir en quimrico a su proyecto y que, por lo tanto, es necesaria una nueva interpretacin del mismo. Al mismo tiempo, este segundo argumento de Dworkin no slo est reforzando la idea de la arbitrariedad en el punto de partida metodolgico de Hart sino que tambin esta rechazando otra de las tesis del PVA, la de la distincin cualitativa entre las tareas de un juez y de un filsofo del derecho. Dado que una teora general del derecho no puede ocuparse del concepto sociolgico del derecho, debe hacerlo del concepto doctrinal; esto coadyuva a rechazar una diferencia cualitativa entre la teora de la adjudicacin y la teora legal, la cual, como veremos en la siguiente seccin, podra convertirse en otra de las posibles estrategias de defensa positivista. Tambin veremos que es precisamente de este punto de donde puede inferirse una de las razones ms fuertes para mostrar la importancia de la discusin metodolgica entre las concepciones positivista y la dworkiniana. 4. Proyectos distintos?: La importancia de que no lo sean.

LA IMPORTANCIA DE LA DISCUSIN METODOLGICA

47

Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

Como vimos en la seccin anterior, una de las posibles estrategias de defensa positivista poda consistir en afirmar que, dada la distincin dworkiniana entre diferentes conceptos del derecho, los proyectos de ambas posiciones eran distintos: mientras que uno (el dworkiniano) se ocupa del concepto doctrinal, el otro (el positivista) lo hace con el sociolgico; de aqu podra seguirse que mientras que el primero ofreca una teora de la adjudicacin la cual debe responder a la pregunta cmo deciden los casos los jueces? que exige la interpretacin moral del derecho, el segundo ofreca una teora general del derecho la cual responde, bsicamente, a la pregunta qu es el derecho? que podra ser llevada a cabo sin una interpretacin de tal ndole. Como ya anticipamos, al rechazar el carcter descriptivo del proyecto metodolgico hartiano y al sostener la imposibilidad de construir una teora general del derecho sobre el concepto sociolRevista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

48

gico, Dworkin est intentando descartar tal estrategia. Sin embargo, esto no logra mostrar an la urgencia terica que padece su concepcin de contrarrestar ese argumento. En esta seccin intentaremos exhibir el carcter vital y urgente que posee el debate metodolgico y conceptual, a travs de la discusin de uno de los defensores ms constantes de esta ltima estrategia positivista, Joseph Raz. A lo largo de los aos pero especialmente luego de la publicacin de LE, Raz se ha ido convirtiendo en uno de los crticos ms agudos y detallados de la teora legal dworkiniana. Si bien sus crticas fueron mltiples y versaban sobre casi cada uno de los argumentos de Dworkin, una de ellas fue la que se mostr como ms fuerte y estable a lo largo de su obra. Ella consiste en afirmar que, an cuando la concepcin dworkiniana se presentaba como una teora general del derecho, ella deba ser considerada nicamente como una teora de adjudicacin. En uno de los textos contenidos en Ethics and the Public Domain, Raz sostena que

F. GARCA VALVERDE

incluso, en el mismo artculo, Raz pareciera conceder los componentes morales que Dworkin identifica en el derecho, aunque relegndolos a la teora de la adjudicacin y no a la teora legal.

LA IMPORTANCIA DE LA DISCUSIN METODOLGICA

49

De acuerdo con Raz, el punto de partida dworkiniano, segn el cual el derecho consiste en las prcticas de los tribunales, es sumamente arbitrario pues deja de lado otras caractersticas importantes que podran sealarse respecto de las instituciones sociales del derecho (el concepto de autoridad legal, la distincin entre las etapas de deliberacin y de ejecucin, etc.). Una vez ms, la estrategia hartiana de diferenciar los proyectos pareciera hacerse presente aqu;
28. J. Raz, 1994, p. 219-20.

Los tericos norteamericanos no slo han adoptado la perspectiva del abogado sino que se apresuran a llegar a la conclusin de que todas las consideraciones que pueden emplear los tribunales son jurdicas. El representante ms sofisticado de esta tradicin es Dworkin, quien ha desarrollado una teora del derecho a partir de una teora de la adjudicacin () En realidad, desarrolla una teora de la adjudicacin y la considera, caprichosamente y sin ms argumentos, como una teora del derecho () Podemos estar de acuerdo o no con esta teora de la adjudicacin. En ambos casos debemos plantearnos una pregunta separada: cules de todas esas consideraciones constituyen el derecho?.28

Si bien ya era claro en LE que Dworkin asuma la objecin no como un defecto de su teora sino como una virtud, en JIR la justificacin de la confusin entre la teora de la adjudicacin y la teora general del derecho pareciera no slo justificarse sino tambin mostrarse como inevitable. La interseccin entre estos campos que el positivismo legal intenta mantener separados es considerada por Dworkin como inevitable una vez que hemos aceptado el rechazo de las pretensiones descriptivistas y de neutralidad moral del PVA. Recordemos que este rechazo implicaba, en el mbito de la filosofa del derecho, que los argumentos del terico legal eran distinguibles de los del abogado o los del juez solamente en un punto inocuo (su grado de abstraccin) y que, en ltima instancia no slo estos ltimos realizan juicios morales respecto de qu es del derecho y cmo determinar las obligaciones legales sino que tambin lo hacen los primeros. El argumento que Dworkin utilizaba contra la aplicacin del test clsico a su concepcin es una clara muestra de esto: mientras que el terico legal poda tratar vanamente ya que el concepto sociolgico es impreciso de justificar criterios o propiedades esenciales para determinar si ese conjunto de leyes nazis era o no derecho, la pregunta prioritaria para Dworkin era, fundamentalmente, la caracterstica de la adjudicacin: cul es la obligacin judicial en ese contexto?, cules son los derechos que debera reconocerse all a los individuos?.
29. Ibid., p. 226

Resulta claro que una teora de la adjudicacin constituye una teora moral. Se ocupa de todas las consideraciones que afectan el razonamiento de los tribunales, tanto jurdicas como no jurdicas () Cuando la teora legal se identifica con la teora de la adjudicacin, se convierte en s en una teora moral. La cuestin acerca de cul es el derecho en Inglaterra se identifica con la cuestin de en cules consideraciones deberan basarse los tribunales.29

Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

A diferencia de LE,30 en donde se reformulaba la posicin positivista como una concepcin interpretativa del derecho el convencionalismo31 para convertirla en competitiva con la defendida por Dworkin el derecho como integridad, en JIR Dworkin da un paso previo a esa discusin. Aqu, reconstruye la teora hartiana de forma tal que se muestre la oposicin entre ambas no slo en lo concerniente a la teora de adjudicacin (ambas posiciones recomiendan resultados opuestos ante casos judiciales concretos) sino que tal desacuerdo es el reflejo de uno ms bsico: el metodolgico.

50

F. GARCA VALVERDE

Esta discusin metodolgica es la que hemos estado reccoriendo a lo largo de este artculo. Al postular que el proyecto hartiano no poda concebirse a s mismo como descriptivo, podra decirse que Dworkin ha derribado el cerco metodolgico hartiano para postularse como su rival. Dworkin intenta mostrar, de esta forma, que la teora general del derecho no puede diferenciarse de una

Hart y yo estamos en desacuerdo acerca de cunto y en qu forma los abogados y los jueces deben hacer sus propios juicios de valor para identificar el derecho en casos particulares. En mi perspectiva, la argumentacin jurdica es caractersticamente una discusin moral () De acuerdo con la tesis de las fuentes de Hart, la argumentacin legal es normativa slo si fuentes sociales hicieron a esos estndares morales parte del derecho. () Dado que Hart y yo sostenemos opiniones distintas acerca del mismo tema cmo decidir si Mrs. Sorenson tiene un reclamo vlido en el derecho es difcil dar crdito a la afirmacin de que no estamos en desacuerdo o que no estamos tratando de responder la misma pregunta. () Quizs mi posicin sea la correcta respecto de cmo debe identificarse al derecho. Pero si yo estuviera acertado en eso, insista Hart, era solamente porque mi explicacin de la prctica legal de primer orden es mejor, en tanto descripcin de segundo orden, que la suya. De forma que no slo estamos en desacuerdo respecto de cmo identificar al derecho, sino tambin acerca de qu clase de teora debe responder de manera general a esa pregunta.32

teora de la adjudicacin ms que de esa forma inocua; lo que esto implica, entre otras cosas, es la primaca terica que le otorga al concepto doctrinal del derecho sobre el concepto sociolgico. No obstante esto, podramos seguir preguntando: cul es la importancia de esta discusin metodolgica?, la cual, como hemos tratado de mostrar a lo largo del texto, no es tan distinta de la pregunta acerca de si estn realmente en desacuerdo. Creo que buena parte de la respuesta a ambas preguntas viene dada por una afirmacin raziana:
Para mantener que la suya es una teora del derecho, Dworkin debe mostrar que es incorrecto pensar que puede haber una teora general de la naturaleza del derecho an en sistemas legales desarrollados y que reflejen ideologas polticas de diferentes caracteres. Debe establecer que el concepto del derecho no seala ni una forma de organizacin poltica con caractersticas centrales que la hagan un factor importante para entender a todas las sociedades en las cuales se encuentra, sin importar lo que difieran en su ideologa poltica.33

LA IMPORTANCIA DE LA DISCUSIN METODOLGICA

51

Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

30. Esto no significa que no haya argumento metodolgico alguno en LE; el argumento del aguijn semntico cumpla esta funcin. La diferencia entre ambos textos viene dada por los distintos argumentos utilizados. 31. R. Dworkin, 1986, p. 90-114 32. R. Dworkin, 2006, p. 144-5

Independientemente de si Dworkin ha satisfecho plenamente esta exigencia que le impona Raz, es evidente que s trat de hacerlo en JIR. Ahora bien, por qu es importante que su concepcin sea considerada una teora legal? Creo que la razn fundamental para esto es que su teora de adjudicacin difcilmente pueda mantenerse de forma independiente a su versin de la teora general;34 si fuera posible desarrollar una investigacin del concepto sociolgico al nivel de la teora general como pretende el positivismo, sera difcil pensar en la justificacin para una teora de la adjudicacin que aliente la interpretacin moral del derecho. Esto sucedera porque si el concepto del derecho no fuera un concepto interpretativo, la justificacin del carcter interpretativomoral de la adjudicacin se vera seriamente cuestionada; es decir, sta depende de la opcin metodolgica que se tome al nivel de la teora general. Al decidir en ese nivel que el concepto del derecho a investigar debe ser el doctrinal, el camino para arribar a una teora adjudicativa dworkiniana parece allanado.
33. J. Raz, 2001, p. 37 34. R. Dworkin, 2006, p. 19-20

Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

52

Es por esta razn que la discusin metodolgica entre el positivismo y Dworkin es de una importancia vital para los objetivos de este ltimo; en el caso en que su tesis metodolgica sea incorrecta, su teora de la adjudicacin que es, en definitiva, lo que parecera querer defender sobre todas las cosas difcilmente pudiera defenderse por s sola. Esto genera que aquellos intentos por superar o declarar estril la discusin metodolgica o conceptual, como lo propone Murphy, no sean la mejor forma de defender la relevancia y la novedad del aporte de Dworkin a la teora del derecho.

F. GARCA VALVERDE

Conclusin

A lo largo de este artculo, he examinado distintas estrategias de defensa que el positivismo jurdico ha venido ensayando frente a los embates de Dworkin. A la luz de los nuevos argumentos contenidos en su ltimo texto de filosofa del derecho, he mostrado que el debate metodolgico y conceptual que se ha producido, especialmente luego de la publicacin del Postscript de Hart, no puede ser abandonado, como propone Liam Murphy, sino que, por el contrario, debe ser continuado. La razn de esto es que es precisamente de esa discusin de donde debera surgir la correccin o incorreccin tanto del punto de vista metodolgico que Dworkin asume para construir su teora legal como de su teora de la adjudicacin. BIBLIOGRAFA

Cohen, M., (edit.); 1984, Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, Totowa, Rowman & Allanheld. Coleman, J., (edit.); 2001, Harts Postcript, Oxford, Oxford University Press. Coleman, J.; 2002, Methodology, en Coleman, J, Shapiro, S., (edits.); 2002, The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford, Oxford University Press. Dworkin, R.; 1977, Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press; trad. cast., Los derechos en serio, Barcelona, Planeta-Dagostini, 1993.
Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

Dworkin, R.; 1984, A reply by Ronald Dworkin, en Cohen, M., (edit.), 1984. Dworkin, R.; 1985, A matter of principle, Cambridge, Harvard University Press. Dworkin, R.; 1986, Laws Empire, Cambridge, Harvard University Press; trad. cast., El imperio de la justicia, Barcelona, Gedisa, 1992. Dworkin, R.; 1996, Objectivity and truth: Youd Better Believe It, en Philosophy and Public Affairs 25, vol.2 (1996), pp. 87-139. Dworkin, R.; 2006, Justice in Robes, Cambridge, Harvard University Press. Hart, H.; 1961, The concept of law, Oxford, Oxford University Press; trad. cast., El concepto del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998. Hart, H.; 1994, Postcriptum, en The Concept of law, 2da. edic., Oxford, Clarendon Press, 1994; trad. cast., en Rodrguez, C.; 1997, La decisin judicial: El debate Hart-Dworkin, Bogot, Siglo del Hombre. Hart, H.; 1977, American Jurisprudence through English Eyes: The nightmare and the noble dream, en Georgia Law Review 11, vol.5 (1977), pp. 968-83. Mackie, J.; 1977, The Third Theory of Law, en Cohen, M., (edit.), 1984. Murphy, L.; 2001, The Political Question of the Concept of Law, en Coleman, J., (edit.), 2001. Lyons, D.; 1984, Moral Aspects of Legal Theory, en Cohen, M., (edit.), 1984. Perry, S.; 2001, Harts Methodological Positivism, en Coleman, J., (edit.), 2001 . Raz, J.; 1994, Ethics in the Public Domain, Oxford, Clarendon Press; trad. cast., La tica en el mbito pblico, Barcelona, Gedisa, 2001. Raz, J.; 2001, Two views of the Nature of the Theory of Law. A Partial Comparison, en Coleman, J., (edit.), 2001. Raz, J.; 2005, Can There be a Theory of Law?, en Golding, M., Edmunson, W., (edits.); 2005, The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Oxford, Blackwell Publishing. Sebok, A.; 1991, Judging the Fugitive Slave Acts, en Yale Law Journal 100, vol. 6 (1991), pp. 1835-54. Recibido el 13-03-07 (versin corregida); aceptado el 18-04-07
Revista Latinoamericana de Filosofa, Vol. XXXIII N 1 (Otoo 2007)

LA IMPORTANCIA DE LA DISCUSIN METODOLGICA

53