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Il diritto come unione di norme primarie e secondarie

UN NUOVO PUNTO DI PARTENZA Il semplice modello del diritto come insieme di ordini del sovrano non in grado di spiegare alcune delle principali caratteristiche di un ordinamento giuridico. Il motivo principale del fallimento deriva dal fatto che gli elementi sui quali la teoria stata costruita, cio i concetti di ordine, obbedienza, abitudine, minaccia, non includono, e non possono produrre con la loro combinazione, la nozione di norma, senza la quale non si pu sperare di spiegare nemmeno le forme pi elementari di diritto. La nozione di norma non affatto semplice, necessario distinguerne tra due tipi: NORME DI TIPO FONDAMENTALE O PRIMARIO. Norme che impongono agli uomini di compiere o di astenersi dal compiere certe azioni che lo vogliano o no. ali norme impongono obblighi, riguardano azioni che implicano movimenti o mutamenti fisici. NORME DI TIPO SUSSIDIARIO. Norme che stabiliscono che gli uomini possano, mediante certi atti e certe parole, introdurre nuove norme del tipo primario, modificare o abrogare quelle pi antiche. !ttribuiscono poteri pubblici o privati. IL ON ETTO DI O!!LI"O La teoria che concepisce il diritto come un insieme di ordini coattivi parte dalla valutazione perfettamente corretta del fatto che, dove esiste il diritto, il comportamento umano reso in un certo senso non"facoltativo od obbligatorio. #i una differenza tra l$asserzione che qualcuno era obbligato a fare qualcosa e l$asserzione che egli aveva un obbligo di farlo. La prima un$affermazione che riguarda le opinioni e i motivi per cui un$azione compiuta. L$affermazione che una persona era obbligata a obbedire a qualcuno una osservazione psicologica relativa alle opinioni e ai motivi per cui una data azione stata compiuta. L$affermazione che qualcuno aveva un obbligo di fare qualcosa di un tipo assai diverso, e vi sono molti segni di questa differenza. !lcuni studiosi, !ustin compreso, hanno definito questa nozione non sulla base di fatti oggettivi, ma sulla base della % possibilit& o %probabilit& che la persona soggetta all$obbligo soffra una pena o un %male& da parte di altri in caso di disobbedienza. 'uesta teoria, in realt(, considera le asserzioni normative non come delle affermazioni psicologiche ma come delle previsioni o degli accertamenti della possibilit( di ricevere una pena o un %male&. )i concepiscono le norme e si parla di esse come di qualcosa che impone obblighi, quando persistente la generale richiesta di conformit( e quando grande la pressione sociale che si fa sentire su coloro che deviano da esse. 'ueste norme possono avere un$origine del tutto consuetudinaria* pu non esistere nessun sistema centralmente organizzato di sanzioni per la violazione delle norme* pu darsi che la pressione sociale assuma soltanto la forma di una reazione ostile o critica generalmente diffusa, che pu non arrivare alle sanzioni fisiche. +ssa pu limitarsi a manifestazioni verbali di disapprovazione o a richiami al rispetto degli individui per la norma violata: pu dipendere molto dai sentimenti di vergogna, rimorso e colpa. 'uando la pressione del tipo ora menzionato possiamo essere inclini a classificare le norme come parte della moralit( del gruppo sociale, e l$obbligo derivante dalle norme come obbligo morale. #iceversa, se tra le forme di pressione sono preminenti o comuni le sanzioni fisiche, anche se non vengono definite in modo preciso n, vengono applicate da funzionari ma sono lasciate nel suo complesso, saremmo inclini a classificare le norme come una forma primitiva e rudimentale di diritto. L$insistenza sull$importanza e seriet( della pressione sociale dietro le norme il fattore primario che determina se esse siano o no concepite come una fonte di obblighi. Le norme sostenute da una seria pressione vengono considerate importanti perch, sono ritenute necessarie per il mantenimento della vita sociale o di qualche caratteristica di questa ampiamente apprezzata. )i pensa a obblighi e doveri some a concetti che implicano tipicamente un sacrificio o una rinuncia, e la permanente possibilit( di conflitto tra l$obbligo o dovere e l$interesse , in tutte le societ(, una delle idee pi ovvie espresse tanto dai giuristi che dai moralisti. Il fatto che le norme che impongono obblighi siano generalmente sostenute da una seria pressione sociale non comporta la conseguenza che avere un obbligo in base alle norme significhi provare sentimenti di costrizione o pressione. )entirsi obbligati e avere un obbligo sono cose diverse bench, spesso concomitanti. Teoria della predizione. -efinendo il concetto di obbligo sulla base della probabilit( che la pena minacciata o la reazione ostile succedano alla deviazione da certe linee di condotta. .u sembrare che vi sia una differenza lieve tra l$analisi della concezione dell$obbligo di predizione, o come asserzione della possibilit( di una reazione ostile alla deviazione, e la nostra idea che, bench, questa asserzione presupponga un ambiente in cui alle deviazioni dalle norme seguono generalmente delle reazioni ostili, tuttavia la sua funzione caratteristica non consiste nel predire ma nell$affermare che il caso di una data persona rientra nell$ambito di una simile norma. 'uando un gruppo sociale ha certe norme di condotta questo fatto ci permette di svolgere delle osservazioni strettamente connesse ma di tipo diverso* infatti possibile occuparsi delle norme, sia soltanto come osservatore che on le accetta egli stesso, sia come membro del gruppo che le accetta e le usa come criteri di condotta. .ossiamo chiamare questi due punti di vista rispettivamente %esterno& e %interno&. Le osservazioni svolte dal punto di vista esterno possono a loro volta essere di tipi diversi. Infatti l$osservatore pu, senza accettare egli stesso le norme, asserire che il gruppo accetta le norme, e cos/ pure riferirsi dall$esterno al modo in cui i membri del gruppo si occupano delle norme dal punto di vista interno. 0 possibile assumere l$atteggiamento di un osservatore che si accontenta di registrare la regolarit( del comportamento osservabile in cui consiste in parte l$osservanza delle norme, e quell$ulteriore regolarit( di comportamento, in forma di reazioni ostili, rimproveri o pene, che segue alle deviazioni delle norme.

Il punto di vista esterno pu rappresentare quasi perfettamente il modo in cui le norme operano nella vita di certi membri del gruppo, e cio di quelli che rifiutano le sue norme e si preoccupano di esse soltanto quando e perch, ritengono che probabilmente certe conseguenze spiacevoli succederanno alla violazione. La vita di qualsiasi societ( regolata da norme, giuridiche o no, pu probabilmente consistere in una tensione tra coloro che, da un lato, accettano le norme e cooperano volontariamente al loro mantenimento e coloro che, dall$altro, rifiutano le norme e si occupano di esse soltanto dal punto di vista esterno, considerandolo come il segnale di una possibile sanzione. "LI ELEMENTI DEL DIRITTO -ove non esistono potere legislativo, tribunali e funzionari la struttura sociale viene spesso considerata come basata sulla consuetudine. .er un1 analisi semplificata intenderemo una struttura sociale come composta da norme primarie che impongono obblighi. )e una societ( deve vivere sulla base soltanto di questo norme primarie, vi sono certe condizioni le quali devono chiaramente venire soddisfatte. La prima di queste condizioni che le norme devono contenere in qualche forma dei limiti all$uso indiscriminato della violenza, del furto, dell$inganno, comportamenti ai quali gli esseri umani vengono tentati ma dai quali devono, in generali, astenersi, se vogliono coesistere in stretta vicinanza gli uno con gli altri. !nche se in una tale societ( pu apparire la tensione, gi( descritta, tra coloro che accettano le norme e coloro che le rifiutano, tranne quando il timore della pressione sociale li spinge a conformarsi ad esse, chiaro che il secondo gruppo di persone non pu che essere una minoranza, se una societ( di persone, approssimativamente della stessa forza fisica, organizzata in modo cos/ vago, deve durare. )oltanto una comunit( strettamente legata da vincoli di parentela, sentimenti e credente comuni, e situata in un ambiente stabile, potrebbe resistere con successo, con un simile regime di norme non ufficiali. +lenchiamone i difetti: Incertezza della struttura sociale semplice. )e sorgono dubbi circa la natura delle norme o circa l$ambito preciso di una data norma, non vi sar( nessun procedimento per risolverli. 2n simile procedimento e il riconoscimento di testi o di persone dotate di autorit( implicano l$esistenza di norme di un tipo diverso dalle norme che impongono obblighi, le quali e3 h4potesi sono tutto ci che il gruppo possiede. Carattere statico. Il solo metodo di mutamento delle norme noto a una simile societ( il lento processo di crescita, mediante il quale tipi di condotta un tempo ritenuti facoltativi diventano prima abituali o consueti, e poi obbligatori e il processo inverso di decadenza. Non vi nessun mezzo per adattare deliberatamente le norme alle mutevoli circostanze, abrogando le vecchie norme o introducendone di nuove. nefficienza della pressione sociale diffusa dalla quale queste norme sono sostenute . 'uesto consiste nel fatto che le sanzioni per la violazione delle norme, e le altre forme di pressione sociale che implicano uno sforzo fisico o l$uso della forza, non sono inflitte da un organo apposito, ma vengono lasciate agli individui i cui interessi sono stati lesi o al gruppo nel suo complesso. Il rimedio per ciascuno di questi tre difetti consiste nell$integrare le norme primarie che impongono obblighi con le norme secondarie che sono di diverso tipo. L$introduzione del rimedio per ciascun difetto potrebbe esser considerato un passo dal mondo pregiuridico a quello giuridico. 5entre le norme primarie riguardano le azioni che gli individui devono fare o non fare, tutte queste norme secondarie riguardano le norme primarie stesse. La forma pi semplice di rimedio per l$incertezza del sistema di norme primarie l$introduzione di quella che chiameremo una %norma di riconoscimento&. 'uesta specifica alcune caratteristiche, il cui possesso da parte di una certa norma considerato come un$indicazione affermativa e decisiva circa la sua qualificazione come una norma del gruppo che deve essere sostenuta dalla pressione sociale esercitata dal gruppo. 6i che essenziale il riconoscimento del riferimento alla scrittura o alla iscrizione come dotate di autorit(, cio come il modo proprio per risolvere i dubbi relativi all$esistenza della norma. -ove esiste un simile riconoscimento siamo in presenza di una forma molto semplice di norma secondaria: una norma per l$individuazione decisiva delle norme primarie che impongono obblighi. In un ordinamento giuridico progredito le norme di riconoscimento sono naturalmente pi complesse: invece di individuare le norme esclusivamente mediante il riferimento a un testo o a un elenco, esse le individuano mediante il riferimento a qualche caratteristica generale posseduta dalle norme primarie. Il rimedio per il carattere statico del sistema di norme primarie consiste nell$introdurre quella che chiameremo % norma di mutamento&. La forma pi semplice di questa norma quella di attribuire a un individuo o a un gruppo di persone il potere di indurre nuove norme primarie per la condotta della vita di gruppo, o di qualche classe nell$ambito di questo, e di abrogare delle norme antiche. 'uesta norma di mutamento pu essere molto semplice o molto complessa: i poteri conferiti possono essere limitati o illimitati in vari modi. La terza integrazione del sistema di norme primarie volta a rimediare allinefficienza della sua diffusa pressione sociale, consiste in norme secondarie che legittimano gli individui a risolvere d$autorit( la questione se, in una particolare occasione, la norma primaria sia stata violata. La forma minima di giudizio consiste in simili decisioni, e chiameremo perci le norme secondarie che conferiscono il potere di compierle % norme di giudizio&. 7ltre a individuare le persone che devono giudicare, queste norme stabiliscono anche la procedura che deve essere seguita. 'ueste norme definiscono un gruppo importante di concetti giuridici: in questo caso i concetti di giudice o tribunale, giurisdizione e giudizio.