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Este documento discute os direitos sucessórios na união estável no Brasil. Resume a evolução da união estável no país, passando a ser reconhecida como entidade familiar na Constituição de 1988. Também analisa os direitos patrimoniais e sucessórios na união estável de acordo com a legislação atual. O objetivo é estudar os efeitos jurídicos das inovações legislativas sobre este tema.
Este documento discute os direitos sucessórios na união estável no Brasil. Resume a evolução da união estável no país, passando a ser reconhecida como entidade familiar na Constituição de 1988. Também analisa os direitos patrimoniais e sucessórios na união estável de acordo com a legislação atual. O objetivo é estudar os efeitos jurídicos das inovações legislativas sobre este tema.
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Este documento discute os direitos sucessórios na união estável no Brasil. Resume a evolução da união estável no país, passando a ser reconhecida como entidade familiar na Constituição de 1988. Também analisa os direitos patrimoniais e sucessórios na união estável de acordo com a legislação atual. O objetivo é estudar os efeitos jurídicos das inovações legislativas sobre este tema.
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CENTRO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
DIREITOS SUCESSRIOS NA UNIO ESTVEL
MARIANA BUTORI JULIATTO
Itaja/SC, 15 de outubro de 2007. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI CENTRO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
DIREITOS SUCESSRIOS NA UNIO ESTVEL
MARIANA BUTORI JULIATTO
Monografia submetida Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, como requisito parcial obteno do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professora MSc. Andra Morgado
Itaja, 15 de outubro de 2007. AGRADECIMENTO Agradeo a Deus as oportunidades que me proporcionou ao longo da minha vida. Ao meu marido, Tony Herbert J uliatto, que com muito amor, carinho, apoio e pacincia no mediu esforos para que eu chegasse at esta etapa de minha vida. Aos meus pais, Delton Butori J nior e Ana Maria Butori, que me deram toda a base de vida, com muito amor e dedicao para que eu tivesse condies de alcanar os meus objetivos. Ao meu irmo, Delton Butori Neto e aos meus familiares, em especial Evaldo Trefelis e Maria Helena Ferreira Trefelis, pelo afeto e incentivo nesta jornada acadmica.
DEDICATRIA
Dedico este trabalho ao meu marido, amigo e companheiro Tony, que esteve ao meu lado em todos os momentos importantes para a concretizao deste sonho.
TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itaja, a coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itaja, 15 de outubro de 2007.
Mariana Butori Juliatto Graduanda
PGINA DE APROVAO A presente monografia de concluso do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, elaborada pela graduanda Mariana Butori J uliatto, sob o ttulo Direitos Sucessrios na Unio Estvel, foi submetida em 30 de novembro de 2007 banca examinadora composta pelos seguintes professores: Presidente: MSc. Andra Morgado, Examinador: MSc. Fbio Schlickmann, Examinador: MSc. Antnio Augusto Lapa, e aprovada com a nota 9,5 (nove e meio).
Itaja/SC , [Data]
Professora MSc. Andra Morgado Orientadora e Presidente da Banca
Professor MSc. Antnio Augusto Lapa Coordenao da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Casamento Na terminologia jurdica, designa o contrato solene que, gerando a sociedade conjugal ou formando a unio legtima entre o homem e a mulher, vem estabelecer os deveres e obrigaes recprocas, que se atribuem a cada um dos cnjuges, seja em relao a eles, considerados entre si seja em relao aos filhos que se possam gerar desta unio 1 . Entidade Familiar a denominao que a CF/88, em seu artigo 226 2 , confere famlia, que teria as seguintes espcies: a entidade familiar entre homem e mulher, constituda pelo casamento; a entidade familiar entre homem e mulher, decorrente de sua unio estvel; a entidade familiar formada por qualquer dos pais e seus descendentes; e a entidade familiar de amparo pessoa idosa (art. 230 3 ) 4
1 SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico, 20. ed. Rio de J aneiro: Forense, 2002, p. 157. 2 Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 1 O casamento civil e gratuita a celebrao. 2 O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 5 Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. 7 Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. 8 O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. 3 Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado, tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida. 4 SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico, p. 309.
Famlia Compreende somente a reunio de pessoas ligadas entre si pelo vnculo de consanginidade, de afinidade ou de parentesco, at os limites prefixados em lei 5 . Matrimnio Do latim matrimonium (casamento), o vocbulo em seu sentido tcnico empregado especialmente para designar a aliana, em virtude da qual homem e mulher se prometem o uso do corpo para fim da propagao 6 . Regime de bens Regime matrimonial de bens o conjunto de normas aplicveis s relaes e interesses econmicos resultantes do casamento. constitudo, portanto, por normas que regem as relaes patrimoniais entre marido e mulher, durante o matrimnio. Consiste nas disposies normativas aplicveis sociedade conjugal no que concerne aos seus interesses pecunirios. Logo, trata-se do estaturo patrimonial dos consortes 7 . Sucesso Sucesso a transmisso de bens e de direitos a uma, ou mais pessoas vivas, integrantes de um patrimnio deixado por uma pessoa falecida 8 . Sucesso hereditria a designao de carter distintivo, para bem identificar a transmisso de bens e direitos da pessoa falecida e seus herdeiros, e no uma simples transmisso de direitos ou substituio de pessoa nos encargos ou direitos de outrem 9 .
5 SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico, 20. ed. Rio de J aneiro: Forense, 2002, p. 347. 6 SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico, p. 524. 7 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil, v. 5: direito de famlia. 18. ed. aum. e atual. de acordo com o Novo Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10-1-2002). So Paulo: Saraiva, 2002, p. 145. 8 SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico, p. 780. 9 SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico, p. 781.
Unio Estvel O vnculo afetivo entre o homem e a mulher, como se casados fossem, com as caractersticas inerentes ao casamento, e a inteno de permanncia da vida em comum 10
10 CAHALI, J os Francisco. Unio estvel e alimentos entre companheiros. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 87. SUMRIO RESUMO.............................................................................................. I INTRODUO...................................................................................... I CAPTULO 1.............................. ERRO! INDICADOR NO DEFINIDO. DA ENTIDADE FAMILIAR ........ ERRO! INDICADOR NO DEFINIDO. 1.1 FAMLIA : CONCEITO E EVOLUO...ERRO! INDICADOR NO DEFINIDO. 1.2 CASAMENTO: CONCEITO E ASPECTOS GERAIS .......................................8 1.3 EFEITOS PATRIMONIAIS DECORRENTES DO CASAMENTO - REGIME DE BENS....................................................................................................................12 1.3.1 REGIME DA COMUNHO PARCIAL DE BENS...........1Erro! Indicador no definido. 1.3.2 REGIME DA COMUNHO UNIVERSAL DE BENS.....................................16 1.3.3 REGIME DA SEPARAO TOTAL DE BENS.............................................17 1.3.4 REGIME DE PARTICIPAO FINAL NOS AQESTROS ..........................18 CAPTULO 2...................................................................................... 22 UNIO ESTVEL .............................................................................. 22 2.1 EVOLUO HISTRICA ...............................................................................23 2.2 CONCEITO.....................................................................................................32 2.3 ELEMENTOS DA UNIO ESTVEL..............................................................33 CAPTULO 3...................................................................................... 40 DIREITOS SUCESSRIOS NA UNIO ESTVEL .......................... 40 3.1 DIREITOS PATRIMONIAIS NA UNIO ESTVEL ........................................41 3.2 DIREITO SUCESSRIO: ASPECTOS GERAIS ............................................46 3.3 DIREITOS SUCESSRIOS NA UNIO ESTVEL........................................51 CONSIDERAES FINAIS............................................................... 77 REFERNCIA DAS FONTES CITADAS........................................... 81
RESUMO O presente trabalho monogrfico teve como objetivo realizar um estudo sobre os direitos sucessrios na unio estvel, analisando a evoluo deste instituto na sociedade brasileira e os efeitos jurdicos decorrentes das inovaes legislativas sobre o assunto. A unio estvel somente passou a ser reconhecida como entidade familiar com a promulgao da Constituio da Repblica federativa do Brasil de 1988. depois disso, duas leis infraconstitucionais em especial Lei n 8.971/94 e a Lei n 9.278/96 trataram sobre a unio estvel, suas caractersticas e os direitos e deveres dela decorrentes entre os companheiros. Com isso, o instituto da unio estvel teve uma maior proteo jurdica, sendo reconhecido por tais leis direitos aos companheiros, como por exemplo meao, sucesso e prestao de alimentos. Contudo, foi com o advento do atual Cdigo Civil, que a unio estvel passou a ter um disciplinamento mais especfico no tocante a seus requisitos objetivos e subjetivos, direitos e deveres dos companheiros e principalmente novas regras acerca da participao do companheiro sobrevivente na herana do companheiro falecido. justamente sobre estas modificaes legislativas ainda recentes referentes a unio estvel que a presente pesquisa foi realizada.
INTRODUO A presente Monografia tem como objeto o estudo dos Direitos Sucessrios na Unio Estvel, partindo de uma reflexo histrica sobre os institutos jurdicos do concubinato e, mais recentemente, da unio estvel, abordando a questo proposta sob a tica do Cdigo Civil de 19916, das Leis 8.971/94 e 9.278/96 para, finalmente, entrarmos no texto do artigo 1.790 do Novo Cdigo Civil Brasileiro. O seu objetivo realizar uma anlise da situao dos conviventes, no que toca os direitos sucessrios, luz das normas jurdicas contidas no Novo cdigo Civil Brasileiro. O tema proposto neste trabalho tem como finalidade demonstrar especificamente, a evoluo da tutela sucessria dos companheiros no ordenamento jurdico brasileiro, apontando os principais marcos legislativos sendo feita uma comparao entre os direitos sucessrios atribudos pela legislao aos cnjuges e aos companheiros, identificando as principais diferenas e distores existentes. Para tanto, principiase, no Captulo 1, tratando de entidade familiar e casamento. Delimita-se, inicialmente, o conceito de famlia, demonstrando-se sua evoluo histrica, e passando na seqncia a uma anlise do instituto do casamento. Ao abordar o casamento, demonstra-se seus principais aspectos, caracterizando cada um dos quatro regimes de bens atualmente existentes, quais sejam: comunho universal, comunho parcial, separao total e participao final nos aqestros. No Captulo 2, tratando de forma genrica da unio estvel, apresentando sua evoluo histrica, seu conceito e elementos essenciais de ordem objetiva e subjetiva. No Captulo 3, tratando de direitos sucessrios na unio estvel. Inicia-se o captulo tratando-se de pontos gerais da sucesso, como seu
conceito e ordem de vocao hereditria. Na parte final do Captulo analisa-se, com fundamentao doutrinria, a participao do companheiro sobrevivente na sucesso do companheiro falecido, em consonncia com a evoluo legislativa decorrente da Lei n 8.971/94, da Lei n 9.278/96 e do atual Cdigo Civil. O presente Relatrio de Pesquisa se encerra com as Consideraes Finais, nas quais so apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulao continuidade dos estudos e das reflexes sobre os Direitos Sucessrios na Unio Estvel.[Assunto tratado na monografia]. Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipteses: Os direitos patrimoniais no casamento ou na unio estvel variam conforme o regime de bens adotado: Comuho Universal, Comunho Parcial, Separao Total e Participao Final nos Aqestros; da mesma forma como variam os direitos sucessrios conforme o regime; A unio estvel constituda de forma duradoura por duas pessoas de sexos opostos com o objetivo de assist~encia, afeto mtuo e, principalmente, de formao de uma famlia; e O companheiro suprstite herdeiro com relao aos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel, salvo disposio em contrrio em contrato de convivncia, e sempre concorre com os filhos do falecido na forma do artigo 1.790 do Cdigo Civil, cuja redao gera diversas interpretaes. Quanto Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigao foi utilizado o Mtodo Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Mtodo Cartesiano, e, o Relatrio dos Resultados expresso na presente Monografia composto na base lgica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Tcnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliogrfica.
CAPTULO 1
DA ENTIDADE FAMILIAR A entidade familiar brasileira encontra-se ligada a um segmento social de origem primitiva, submetendo-se seus membros autoridade soberana do pai. Em torno dele, girava toda a vida familiar. O patriarca constitua o centro de gravidade de seus domnios e das pessoas que os habitavam. 1.1 FAMLIA: CONCEITO E EVOLUO de grande valia que se busque conhecer a formao da famlia, e consequentemente a sua evoluo, para que ao fim se possa extrair o tratamento dado ao instituto da Unio Estvel e seus Direitos Sucessrios. Etimologicamente falando, a origem da palavra famlia, segundo Plcido e Silva 11 , Derivado do latim famlia, de famel (escravo, domstico), geralmente tido, em sentido estrito, como a sociedade conjugal. Pode-se entender como entidade familiar toda e qualquer espcie de unio capaz de servir de acolhedouro das emoes e das afeies dos seres humanos. 12 Ainda, segundo o dicionrio de Aurlio Buarque de Holanda Ferreira 13 , significa:
11 SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 5. ed. Rio de J aneiro: Forense, 1978, p.347. 12 http://pt.wikipedia.org/wiki/Entidade_familiar. 13 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da lngua portuguesa. 3. ed. Rio de J aneiro: Nova Fronteira, 1999, p. 877. 4 1. Pessoas aparentadas, que vivem, em geral, na mesma casa, particularmente o pai, a me e os filhos. 2. Pessoas unidas por laos de parentesco, pelo sangue ou por aliana. Do ponto de vista sociolgico e histrico, nos termos da teoria de Ney de Mello Almada 14 , a famlia, baseada em: Modelo primrio dos agrupamentos humanos, sociedade hermtica em que as pessoas se unem pelo casamento, pela unio ilegtima, e, ainda, por laos de filiao e parentesco, a famlia constitui realidade universal, no tempo e no espao. Com variao formal, tem existido sempre e sua natural predestinao a continuidade histrica. Com a modernizao das relaes familiares vrias foram as adequaes empregadas para atender preservao da coeso familiar e dos valores culturais. Para Slvio Rodrigues 15 , o vocbulo famlia pode ser utilizado em vrios sentidos, desde o seu significado mais amplo at o mais estrito, consoante se observa no texto abaixo: Num conceito mais amplo poder-se-ia definir a famlia como formada por todas aquelas pessoas ligadas por vnculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um tronco ancestral comum; o que corresponde a incluir dentro da rbita da famlia todos os parentes consangneos. Numa acepo um pouco mais limitada, poder-se-ia compreender a famlia como abrangendo os consangneos em linha reta e os colaterais sucessveis, isto , os colaterais at o quarto grau.
14 ALMADA, Ney de Mello. Direito de famlia. V. 1. So Paulo: Brasiliense, 1987, p.45. 15 RODRIGUES, Slvio. Direito civil: direito de famlia. V. 6. 27. ed. Atual. Por Francisco J os Cahali, com anotaes ao Novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). So Paulo: Saraiva, 2002, p. 4-5. 5 Num sentido ainda mais restrito, constitui a famlia o conjunto de pessoas compreendido pelos pais e sua prole. com essa conotao que a maioria das leis a ela se refere. Assim, por exemplo, a lei de proteo famlia (Dec.-lei n. 3.200, de 19-4- 1941); assim o Cdigo Civil de 1916, ao instituir o bem de famlia (arts. 70 e s.). Entretanto, embora em sentido estrito se possa dizer que a famlia se compe to s dos pais e sua prole, o direito de famlia no se circunscreve a disciplinao das relaes entre essas pessoas, sendo consideravelmente mais amplo. Assim, trata ele da tutela, da ausncia, dos alimentos etc., assuntos que envolvem relaes entre pessoas que no esto necessariamente ligadas por to prximo parentesco. A Constituio Federal de 1988 traz uma inovao no conceito sobre as entidades familiares relativa ao direito de famlia, porm encontra-se ainda cercada de perplexidades. A expresso "entidade familiar" reveste-se do significado constante no artigo 226, 3 e 4 da Constituio Federal, in verbis: Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 1 - O casamento civil e gratuita a celebrao. 2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. 6 7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. 8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. O artigo referido constata-se que uma entidade familiar pode ser a unio estvel ou a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. As formas de constituio da famlia no e nem poderia ser taxativa, pois no a lei que escolhe o modo de se constituir uma famlia e, tambm, para que ela nasa espontaneamente como instituio social que . As opes de famlia que se apresentam na atualidade assumem feies diversificadas, podendo chegar a relaes monoparentais e, inclusive, relaes de moradias entre homossexuais. A famlia pode ser considerada o organismo social mais antigo que existe, pois desde os mais remotos tempos de sua evoluo, o homem procurou o convvio daqueles de sua espcie, seja para superar os obstculos, ou para satisfazer as necessidades, naturais de reproduo. 16 fato inegvel, ser a famlia o ncleo fundamental da sociedade, a base de toda organizao social, pois o seio familiar que surge a proteo indispensvel para a continuidade da vida humana. 17 importante destacar o conceito de famlia em seu sentido amplo, tendo em vista a sua fundamental importncia social que ganhou destaque nos ordenamentos jurdicos atuais. A famlia representa um grupo social primrio que influencia e influenciado por outras pessoas e instituies. um grupo de
16 OLIVEIRA, J ose Sebastio de. Fundamentos Constitucionais do direito de famlia. 2002. p.20. 17 OLIVEIRA, J os Sebastio de. Fundamentos Constitucionais do direito de famlia. 2002. p.20. 7 pessoas, ou um nmero de grupos domsticos ligados por descendncia (demonstrada ou estipulada) a partir de um ancestral comum, matrimnio ou adoo. 18 Para Caio Mario da Silva Pereira 19 , Em sentido genrico e biolgico, considera-se famlia o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum. Em sentido estrito, complementa o autor: [...] a famlia se restringe ao grupo formado pelos pais e filhos. Para Maria Helena Diniz 20 existem trs acepes fundamentais da palavra famlia: 1- A amplssima, a lata e a estrita. No sentido amplssimo, o termo abrange todos os indivduos que estiverem ligados pelo vnculo da consanginidade ou da afinidade, incluindo at mesmo estranhos; 2- Na acepo lata, a famlia abrangeria, alm dos cnjuges e seus filhos, todos os parentes da linha reta ou colateral, alm dos parentes afins; e 3- Na significao estrita, porm, a famlia seria no s o conjunto de pessoas unidas pelos laos do matrimnio e da filiao, mas tambm a comunidade formada por qualquer dos pais e descendentes. Conforme estabelece o artigo 226, 3 da Constituio Federal: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. De outra parte, como entidade familiar, ou famlia, considera-se a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
18 Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Fam%C3%ADlia#Conceito_de_fam.C3.ADlia. 19 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 2002. p.13. 20 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2002.p.9-10. 8 descendentes. Ou seja, constitui famlia o grupo de pessoas integrado por um dos pais e pelos filhos ou demais descendentes. 21 Enfim, dentre todas as acepes sobre famlia, pode-se dizer que o que mais se adapta aos novos regramentos jurdicos, o conjunto de pessoas com o mesmo domiclio ou residncia, e identidade de interesses materiais e morais, integrado pelos pais casados ou em unio estvel, ou por um deles e pelos descendentes legtimos, naturais ou adotados. 22 Na mesma linha da atual Constituio Federal, o novo Cdigo Civil, confere maior proteo s entidades familiares no advindas do casamento. De acordo com Silvio de Salvo Venosa 23 : O Cdigo Civil de 2002 procura fornecer uma nova compreenso da famlia, adaptada ao novo sculo. Seguindo o que j determinara a Constituio de 1988, o atual estatuto procura estabelecer a mais completa igualdade jurdica dos cnjuges e dos companheiros, do homem e da mulher. Diante disso, percebe-se que a famlia sofreu grandes transformaes atravs dos tempos, acompanhando as mudanas religiosas, econmicas e scio-culturais do contexto em que se encontram inseridas, exigindo assim, a sua regulamentao no ordenamento jurdico. 1.2 CASAMENTO: CONCEITO E ASPECTOS GERAIS As transformaes sociais sempre influenciaram as relaes jurdicas, aplicando-se tal fenmeno tambm ao casamento que certamente evoluiu muito com o passar dos anos no Direito Brasileiro. Maria Helena Diniz 24 discorre o seguinte a este respeito: No Brasil, na poca do Imprio, nosso direito conhecia apenas o casamento catlico. Pelo Decreto de 03 de novembro de
21 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. 2006.p.12. 22 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. 2006.p.12. 23 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia, p. 24. 24 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2002. p. 52. 9 1827, os princpios do direito cannico regiam todo e qualquer ato nupcial, pois a Igreja Catlica era titular absoluta dos direitos matrimoniais e tinha como base s disposies do Concilio Tridentino e da Constituio do Arcebispo da Bahia. O instituto do casamento civil surge em 1890 j no perodo republicano, quando o Estado se separa da Igreja fazendo com que o casamento religioso perdesse seu valor jurdico. Segundo Maria Helena Diniz 25 o casamento um vnculo jurdico entre homem e mulher que visa o auxlio mtuo, material e espiritual, de modo que haja uma integrao fisiopsquica e a constituio de uma famlia legtima.. J Washington de Barros Monteiro 26 definiu o casamento como a unio permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos. Para Silvio Rodrigues 27 , casamento o contrato de direito de famlia que tem por fim promover a unio do homem e da mulher de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relaes sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mtua assistncia. Pode-se dizer que o conceito de Silvio Rodrigues o que mais se adapta a nossa realidade. Com essa explicao, entende-se que o casamento iniciado pelo acordo livre de vontades dos cnjuges, sendo, portanto, essa uma condio para a sua realizao, regido pelas normas cogentes ditadas pelo Estado, que d a forma, as normas e os efeitos que trar, o que lhe confere a natureza de instituio, e disciplinado por regras estritas, tendo em vista que uma vez aperfeioado o casamento, os nubentes no podem afastar-se de normas que lhe so imputadas, tais como o dever de
25 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileito. 2002. p. 33. 26 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Famlia, vol 2, ed. 37 ed., So Paulo, Saraiva, 2004, p. 22 27 Silvio Rodrigues, Direito Civil, Direito de famlia volume 6, 2004, 28 edio, Saraiva, So Paulo, pgina 19 10 mtua assistncia e o dever de fidelidade, nem tampouco lhes dado o direito de dissoluo do matrimnio por vias extrajudiciais. O casamento tem por finalidade a constituio de famlia legtima, tendo como caracterstica ser um ato solene e pessoal, no qual atravs dele duas pessoas de sexos diferentes adquirem o estado de cnjuges, passando a ter direitos e obrigaes que dele resultam efeitos sociais, pessoais e patrimoniais. Neste sentido Silvio de Salvo Venosa 28 enfatiza: Trata-se, tambm, ao lado do testamento, do ato mais solene do direito brasileiro e assim na maioria das legislaes. Alei o reveste de uma srie de formalidades perante autoridade do Estado que so de sua prpria essncia para garantir a publicidade, outorgando com isso garantia de validade ao ato. A solenidade inicia-se com os editais, desenvolvendo-se na prpria cerimnia de realizao e prossegue em sua inscrio no registro pblico. Destaca-se tambm entre as caractersticas do casamento, a liberdade do nubente, a solenidade do ato nupcial, a unio permanente e exclusiva. Desses princpios acima decorre que, salvo caso de morte do cnjuge ou de divrcio, uma pessoa (homem ou mulher) s pode formar uma famlia e no mais de uma. S lcita relao sexual com o cnjuge. Por isso, o casamento varia os deveres de fidelidade recproca, vida em comum e mtua assistncia. 29 Maria Helena Diniz 30 destaca um rol mais extenso sobre o tema:
28 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2006. p. 29. 29 CUNHA, Srgio Srvulo da. Direito de Famlia. 1985. p. 48-49. 30 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2002. p. 40.
11 A instituio da famlia, onde declara ser a famlia uma unidade originada pelo casamento e palas inter-relaes existentes entre marido e mulher e entre pais e filhos; A procriao dos filhos, como conseqncia lgico-natural e no essencial ao casamento, pois a falta de filhos no afeta o casamento, sendo que a lei permite unies de pessoas que, pela idade avanada ou por questes de sade, no tenham condies de procriar; A legalizao das relaes sexuais entre os cnjuges, a aproximao dos sexos e o convvio natural entre marido e mulher desenvolvem sentimentos afetivos recprocos; A prestao de auxlio mtuo onde os cnjuges se ajudam mutuamente em busca de uma comunho de vida de interesses, reciprocamente atrados pela fora do sentimento e do instinto; O estabelecimento de deveres patrimoniais ou no como conseqncia necessria ao auxlio mtuo e recproco; A educao da prole, alm de gerar filhos obrigao dos pais cri-los, educ-los e lhes prestar assistncia; Atribuio do nome ao cnjuge e aos filhos; a reparao de erros do passado; a regularizao das relaes econmicas e a legalizao de estados de fato. So inmeras as caractersticas e finalidades do casamento, as quais tem reflexos diretos no mundo jurdico, o qual, fica demonstrada a importncia do direito de famlia para a regulamentao dos mesmos.
12 1.3 EFEITOS PATRIMONIAIS DECORRENTES DO CASAMENTO REGIME DE BENS O regime de bens no casamento significa o disciplinamento das relaes econmicas entre marido e mulher, envolvendo propriamente os efeitos dele em relao aos bens conjugais. 31 Maria Helena Diniz 32 define regime de bens como: Regime matrimonial de bens o conjunto de normas aplicveis s relaes e interesses econmicos resultantes do casamento. constitudo, portanto, por normas que regem as relaes patrimoniais entre marido e mulher, durante o matrimnio. Consiste nas disposies normativas aplicveis sociedade conjugal no que concerne aos seus interesses pecunirios. Logo, trata-se do estatuto patrimonial dos consortes. Complementando as definies de regime de bens acima apresentadas, posiciona-se Caio Mrio da Silva Pereira 33 no seguinte sentido: Os regimes de bens constituem, pois, os principais jurdicos que disciplinam as relaes econmicas entre os cnjuges, na constncia do matrimnio, ou, na definio clssica de Roguin: Um conjunto de regras determinando as relaes pecunirias que resultam do casamento. No passado, conforme a histria legislativa de nosso pas, o regime que o legislador decidiu oferecer aos que no produziam sua prpria opo, foi o regime da comunho universal de bens. Celebrado o casamento civil, portanto, os bens pertencentes a cada um dos cnjuges e tambm aqueles por eles adquiridos na constncia da vida matrimonial, se submetero a um regime patrimonial que tenha sido escolhido por eles, antes das npcias, ou, no silncio quanto a esta
31 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. 2006. p. 617. 32 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. V. 5: direito de famlia, p. 145. 33 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, p. 187-188. 13 assuno voluntria de um regime, quele que a lei disser, ou, em alguns casos, impuser. Neste sentido, a lei estabelece nos arts. 1.639 e 1.640 do Cdigo Civil vigente, conforme segue: Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. 1 o O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a data do casamento. 2 o admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Art. 1.640. No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos bens entre os cnjuges, o regime da comunho parcial. Pargrafo nico. Podero os nubentes, no processo de habilitao, optar por qualquer dos regimes que este cdigo regula. Quanto forma, reduzir-se- a termo a opo pela comunho parcial, fazendo- se o pacto antenupcial por escritura pblica, nas demais escolhas. Nota-se que se o casal optar por um regime de bens diverso do que a lei estabelece, obrigatoriamente indispensvel o acordo por meio do pacto antenupcial, consoante preceitua Silvio Rodrigues 34 ao comentar esses dispositivos do Cdigo Civil: Fora hiptese de adoo do regime de comunho parcial, que a lei presume ser o escolhido pelas partes quando estas nada convencionam, a seleo de qualquer outro regime de bens depende de ajuste entre os nubentes, levado atravs de pacto antenupcial. Vale ressaltar ainda, que o Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1.639, 2, prev a modificao do regime de bens aps o casamento mediante autorizao judicial:
34 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de famlia,p. 173. 14 Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. 2 o admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. So quatro os regimes de casamento que o Cdigo Civil de 2002 prev: o regime de comunho parcial (art. 1.658 35 ), o regime de comunho universal (art. 1.667 36 ), o regime de participao final nos aqestros (art. 1.672 37 ) e o regime de separao (art. 1687 38 ), sobre os quais passa-se a discorrer. 1.3.1 Regime da comunho parcial de bens O regime de comunho parcial de bens o regime oficial no novo cdigo civil, considerando-se adotado na ausncia de conveno ou pacto antenupcial elegendo outro regime e est institudo nos artigos 1658 ao 1666, nos quais estabelece os bens que comunicar-se-o apenas os adquiridos na constncia do casamento, e revelando, por isso mesmo, um acervo de bens que pertencero exclusivamente ao marido, ou exclusivamente mulher, ou que pertencero a ambos, os quais encontram-se elencados nos arts. 1.658 ao 1.666 do Cdigo Civil 39 .
35 Art. 1.658. No regime de comunho parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constncia do casamento, com as excees dos artigos seguintes. 36 Art. 1.667. O regime de comunho universal importa a comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges e suas dvidas passivas, com as excees do artigo seguinte 37 Art. 1.672. No regime de participao final nos aqestos, cada cnjuge possui patrimnio prprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento. 38 Art. 1.687. Estipulada a separao de bens, estes permanecero sob a administrao exclusiva de cada um dos cnjuges, que os poder livremente alienar ou gravar de nus real. 39 Art. 1.658. No regime de comunho parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constncia do casamento, com as excees dos artigos seguintes. Art. 1.659. Excluem-se da comunho: I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub- rogao dos bens particulares; III - as obrigaes anteriores ao casamento; IV - as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; 15 De acordo com San Tiago Dantas citado por Rizzardo 40 : O estudo do regime de comunho parcial compreende, no direito civil brasileiro, aquilo que outras legislaes chamam de comunho dos adquiridos ou dos aquestrados. Comunho de aqestros, dizem os juristas franceses, a comunho dos aqestros caracterizada por trs massas de bens: a massa dos bens comuns, a respeito da qual os cnjuges se partem como coministas; a massa dos bens particulares do marido; e a massa dos bens particulares da mulher. Ainda, sobre os principais aspectos do regime da comunho parcial de bens, Caio da Silva Pereira 41 preceitua o seguinte: O regime da comunho parcial caracteriza-se pela comunicao de determinados bens e valores, e pela excluso de outros. Em primeiro plano, excluem-se da comunho os bens que cada cnjuge possua ao casar. Constituem,
VII - as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Art. 1.660. Entram na comunho: I - os bens adquiridos na constncia do casamento por ttulo oneroso, ainda que s em nome de um dos cnjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III - os bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor de ambos os cnjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge, percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho. Art. 1.661. So incomunicveis os bens cuja aquisio tiver por ttulo uma causa anterior ao casamento. Art. 1.662. No regime da comunho parcial, presumem-se adquiridos na constncia do casamento os bens mveis, quando no se provar que o foram em data anterior. Art. 1.663. A administrao do patrimnio comum compete a qualquer dos cnjuges. 1 o As dvidas contradas no exerccio da administrao obrigam os bens comuns e particulares do cnjuge que os administra, e os do outro na razo do proveito que houver auferido. 2 o A anuncia de ambos os cnjuges necessria para os atos, a ttulo gratuito, que impliquem cesso do uso ou gozo dos bens comuns. 3 o Em caso de malversao dos bens, o juiz poder atribuir a administrao a apenas um dos cnjuges. Art. 1.664. Os bens da comunho respondem pelas obrigaes contradas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da famlia, s despesas de administrao e s decorrentes de imposio legal. Art. 1.665. A administrao e a disposio dos bens constitutivos do patrimnio particular competem ao cnjuge proprietrio, salvo conveno diversa em pacto antenupcial. Art. 1.666. As dvidas, contradas por qualquer dos cnjuges na administrao de seus bens particulares e em benefcio destes, no obrigam os bens comuns. 40 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. 2006. p. 632-633. 41 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, p. 214. 16 portanto, bens particulares de cada um. Na mesma categoria de incomunicveis so os bens que cada cnjuge, na constncia do casamento, receber por doao ou herana, e os sub-rogados em seu lugar. Pode-se verificar que neste regime de comunho parcial de bens, formam-se duas classes de bens: os bens particulares do marido e da mulher, e os bens comuns. 1.3.2 Regime da comunho universal de bens Este foi o regime que predominou, entre ns, e at o advento da Lei do Divrcio, at 1977. No novo Cdigo Civil, o regime da comunho universal de bens, o regime da unificao patrimonial mais completa, encontra-se disciplinado entre os arts. 1667 ao 1671 do Cdigo Civil Brasileiro 42 . Conforme San Tiago Dantas, citado por Arnaldo Rizzardo 43 : A sua caracterstica predominante estabelecer entre os cnjuges uma comunicao dos bens e da parte passiva do patrimnio, e o que, da por diante, qualquer um deles adquirir,
42 Art. 1.667. O regime de comunho universal importa a comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges e suas dvidas passivas, com as excees do artigo seguinte. Art. 1.668. So excludos da comunho: I - os bens doados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio, antes de realizada a condio suspensiva; III - as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com a clusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659. Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente no se estende aos frutos, quando se percebam ou venam durante o casamento. Art. 1.670. Aplica-se ao regime da comunho universal o disposto no Captulo antecedente, quanto administrao dos bens. Art. 1.671. Extinta a comunho, e efetuada a diviso do ativo e do passivo, cessar a responsabilidade de cada um dos cnjuges para com os credores do outro. 43 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. 2006. p. 643. 17 adquire simultaneamente para si e para outro cnjuge, para a comunho familiar. De acordo com o entendimento de Maria Helena Diniz 44 : Comunicam-se entre os cnjuges todos os seus bens presentes e futuros, alm de suas dvidas passivas, ocorrendo um enorme amlgama entre os bens trazidos para o casamento pela mulher e pelo homem, bem como aqueles que sero adquiridos depois, formando um nico e indivisvel acervo comum, passando, cada um dos cnjuges, a ter o direito metade ideal do patrimnio comum e das dvidas comuns. Ainda, Maria Helena Diniz 45 explana: Por meio do pacto antenupcial os nubentes podem estipular que o regime matrimonial de bens ser o da comunho universal, pelo qual no ao todos os seus bens presentes ou futuros, adquiridos antes ou depois do matrimnio, mas tambm as dvidas passivas tornam-se comuns, constituindo uma s massa. Instaura-se o estado de indiviso, passando a ter cada cnjuge o direito metade ideal do patrimnio comum [...]. 1.3.3 Regime de separao total de bens O regime de separao total de bens tem como escopo promover a completa separao patrimonial do acervo de bens pertencente a cada um dos cnjuges. Este regime est previsto no artigo 1.687 do Cdigo Civil 46 :
44 DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. p. 244. 45 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil, v. 5: direito de famlia, p. 157. 46 Cdigo Civil 18 Estipulada a separao de bens, estes permanecero sob a administrao exclusiva de cada um dos cnjuges, que os poder livremente alienar ou gravar de nus real. Silvio Rodrigues 47 define : Regime de Separao aquele em que os cnjuges conservam no apenas o domnio e a administrao de seus bens presentes e futuros, como tambm a responsabilidade pelas dvidas anteriores e posteriores ao casamento.
Antes de encerrar a anlise deste regime de bens do casamento, o regime da separao total, no se pode esquecer de que ele pode ser adotado, pelos nubentes, como fruto da eleio ou escolha, convencionando-lo por meio de pacto antenupcial, mediante lavratura de escritura pblica devidamente registrada como condio para a sua validade e eficcia nos termos do art. 1.640 48 do Cdigo Civil. 1.3.4 Regime de participao final nos aqestros O Novo Cdigo Civil Brasileiro trouxe uma inovao no que se diz respeito ao regime de bens introduzindo no ordenamento jurdico brasileiro, atravs dos artigos 1.672 ao 1.686 da Lei n 10.406/02, e depender da celebrao de Escritura Pblica de Pacto Antenupcial (artigo 1.640 49 , caput).
47 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil, vol.VI, Direito de Famlia, 13 ed., 1987, obra citada, p.204. 48 Art. 1.640. No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos bens entre os cnjuges, o regime da comunho parcial. Pargrafo nico. Podero os nubentes, no processo de habilitao, optar por qualquer dos regimes que este cdigo regula. Quanto forma, reduzir-se- a termo a opo pela comunho parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pblica, nas demais escolhas.
49 Art. 1.640. No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos bens entre os cnjuges, o regime da comunho parcial. Pargrafo nico. Podero os nubentes, no processo de habilitao, optar por qualquer dos regimes que este cdigo regula. Quanto forma, reduzir-se- a termo a opo pela comunho parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pblica, nas demais escolhas.
19 Este novo regime de bens trata da participao final de ambos os cnjuges no patrimnio adquirido durante a sociedade conjugal a ttulo oneroso. Conforme estabelece o artigo 1.672 do Cdigo: No regime de participao final nos aqestros, cada cnjuge possui patrimnio prprio consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento. Por este regime, cada cnjuge possui patrimnio prprio, que ser constitudo pelos bens que cada cnjuge possua anteriormente ao casamento, assim como por aqueles que forem por ele adquiridos individualmente, a qualquer ttulo (herana, legado, doao, compra e venda etc.), durante o casamento. Porm, haver a meao, isto , comunicar-se-o somente os bens adquiridos em conjunto pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento. Desta forma, conforme prescreve o artigo 1.681 50 do NCC, quando do registro de um ttulo no Ofcio Predial, dever constar como adquirentes ambos os cnjuges, pois caso contrrio, figurando somente um deles, tal bem integrar o patrimnio individual, no se comunicando. O artigo 1.672 51 expe 2 tipos de patrimnios: o dos bens prprios, que cada cnjuge possua ao casar; e os adquiridos, a qualquer ttulo, na constncia do casamento, isto , por doao, por testamento e por compra ou alguma outra forma onerosa.
50 Art. 1.681. Os bens imveis so de propriedade do cnjuge cujo nome constar no registro.Pargrafo nico. Impugnada a titularidade, caber ao cnjuge proprietrio provar a aquisio regular dos bens.
51 Art. 1.672. No regime de participao final nos aqestos, cada cnjuge possui patrimnio prprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento.
20 A inteligncia do artigo 1.673 52 define o patrimnio prprio: Integram o patrimnio prprio os bens que cada cnjuge possua ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer ttulo, na constncia do casamento. A diferena entre o regime de participao final dos aqestros e o regime de comunho parcial, que neste existe comunicao dos bens que sobrevierem ao casal, na constncia do matrimnio, segundo o artigo 1.658 53 do Cdigo Civil. A dissoluo deste regime est regulada nos artigos 1.674 54 e 1.675 55 do mesmo diploma legal, a qual Silvio Rodrigues 56 explica da seguinte maneira: Resumidamente, apuram-se os bens anteriores ao casamento, os sub-rogados a eles, os que sobrevierem a cada cnjuge por sucesso ou liberalidade e as dvidas relativas aos bens. Estes so excludos da apurao dos aqestros (art. 1.674).
52 Art. 1.673. Integram o patrimnio prprio os bens que cada cnjuge possua ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer ttulo, na constncia do casamento. Pargrafo nico. A administrao desses bens exclusiva de cada cnjuge, que os poder livremente alienar, se forem mveis. 53 Art. 1.658. No regime de comunho parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constncia do casamento, com as excees dos artigos seguintes.
54 Art. 1.674. Sobrevindo a dissoluo da sociedade conjugal, apurar-se- o montante dos aqestos, excluindo-se da soma dos patrimnios prprios: I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada cnjuge por sucesso ou liberalidade; III - as dvidas relativas a esses bens. Pargrafo nico. Salvo prova em contrrio, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens mveis.
55 Art. 1.675. Ao determinar-se o montante dos aqestos, computar-se- o valor das doaes feitas por um dos cnjuges, sem a necessria autorizao do outro; nesse caso, o bem poder ser reivindicado pelo cnjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declarado no monte partilhvel, por valor equivalente ao da poca da dissoluo.
56 RODRIGUES, Slvio. Direito civil: direito de famlia, p. 218. 21 Assim, pelas caractersticas do regime da participao final nos aqestos, conclui-se que se trata de um regime misto (Comunho Parcial e Separao de Bens).
22 CAPTULO 2 UNIO ESTVEL Inicialmente importante destacar o conceito de unio estvel em seu sentido amplo. Irineu Antnio Pedrotti 57 , em sua obra cita Pinto Ferreira, o qual define a unio estvel como: [...]unio prolongada do homem com a mulher, vivendo ou no sob o mesmo teto, sem vnculo pelos laos do casamento, revestindo-se, porm, tal unio, de algum requisito como a notoriedade, fidelidade da mulher e continuidade de relacionamento sexual. Irineu Antonio Pedrotti 58 , ainda sustenta sobre a matria: O texto constitucional no vai alm do termo unio estvel entre homem e a mulher como entidade familiar. Resulta claro que unio estvel deve ser entre homem e mulher (no entre pessoas do mesmo sexo), com carter de entidade familiar. No h referncias sobre prazo ou valores familiares intrnsecos. Pode ser entendida uma unio estvel como a unio entre homem e a mulher, no curso de algum tempo, com o objetivo voltado para a formao de uma famlia sem casamento. Desta forma, verifica-se que para haver o reconhecimento da unio estvel, so necessrios alguns requisitos como: a convivncia entre homem e mulher, vontade das partes para a convivncia de carter notrio e estvel, visando constituio de famlia.
57 PEDROTTI, Irineu Antnio. Concubinato Unio Estvel. P. 214.
58 PEDROTTI, Irineu Antnio. Concubinato Unio Estvel. P. 214.
23 2.1 EVOLUO HISTRICA No princpio, com a Constituio de 1916, no havia qualquer regulamentao legal para a vida em unio estvel, salvo as normas restritivas aos concubinos adulterinos. Contudo, diante do fato de muitas pessoas viverem em unies ilegtimas, ou seja, no serem unidas pelos laos matrimoniais civis preceituadas na lei e sabendo-se que o direito evolui de acordo com o avano social, a Constituio Federal de 1988, em seu 3 do artigo 226 59 , veio reconhecer como entidade familiar, a unio estvel entre o homem e a mulher e at recomendou que seja facilitada sua converso em casamento. Nesse passo, lembra-se de que Pontes de Miranda 60
alertava que o jurista: [...] h de interpretar as leis com o esprito ao nvel de seu tempo, isto , mergulhado na viva realidade ambiente, e no acorrentado a algo do passado, nem perdido em alguma paragem, mesmo provvel, do distante futura. Neste contexto, a Carta Magna reconheceu a unio estvel limitando-se apenas como entidade familiar para fim de proteo pelo Estado, no atribuindo o dever de alimentar recproco, em virtude da ausncia de norma estabelecesse tal dever entre estes. Assim, temos a lio de ARNALDO RIZZARDO 61 em perodo anterior s Leis n 8.971/94 e 9.278/96: Do ponto de vista legal, o homem no tem nenhum dever de prestar alimentos mulher com a qual no casado. indiferente apurar-se se ela tem ou no condies para
59 Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. [...] 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. [...].
60 IRINEU ANTNIO PEDROTTI, ob. Cit., p.9
61 OLIVEIRA, J . M. Leoni Lopes, ob. Cit. P. 82. 24 manter-se em determinado nvel de vida econmica. Necessitando de alimentos, ela dever reclam-los dos parentes consangneos, que so os nicos legalmente obrigados (Casamento e Concubinato Efeitos Patrimoniais, p. 204). Slvio Rodrigues 62 destaca a importncia da Constituio Federal de 1988 ter reconhecido a unio estvel como entidade familiar, consoante se observa no excerto abaixo: O fato importante do texto constitucional o reconhecimento de que a ligao, mais ou menos duradoura, entre as pessoas de sexo diverso, com o propsito de fazerem vida em comum, adquiriu o status de entidade familiar. Ou seja, o legislador de 1988 tirou a mscara hipcrita de seu colega de 1916, a quem a famlia ilegtima envergonhava, para proclamar no s a existncia da famlia nascida fora do casamento, sua condio de entidade familiar, como tambm para dizer que ela se encontra sob a proteo do Estado. (p. 299) Sobre a evoluo histrica deste instituto do direito de famlia Arnold Wald 63 explana: Historiando um pouco a evoluo do concubinato no Brasil, evidencia-se que, por longo tempo, o legislador s lhe imps restries. Foi a partir da dcada de 60, quando ainda no era permitido o divrcio no pas, que a doutrina e a jurisprudncia, aos poucos, afastaram as sanes que pesavam sobre a relao existente entre duas pessoas de sexo diferente, desde que no houvesse adultrio. A conseqncia que se seguiu foi a de fato deveriam ser reconhecidos, se tivesse sua origem numa coabitao, entre um homem e uma mulher que, embora no casados, vivessem como se fossem.
62 RODRIGUES, Slvio. Direito civil: direito de famlia, p. 299. 63 WALD, Arnold. Direito das sucesses. 12. ed. So Paulo: Saraiva, p. 77. 25 Na esfera previdenciria que foi editada a primeira lei a tratar expressamente sobre o tema no Brasil, conforme aponta J os Francisco Cahali 64 : Na seara legislativa, em nosso ordenamento jurdico, o tratamento inicial foi no campo dos efeitos previdencirios decorrentes do concubinato, sendo ntida a preocupao assistencial, de cunho estritamente social, e no patrimonial, entre os conviventes. J ose Francisco Cahali 65 ainda cita uma iniciativa existente no Congresso nacional de ampliar os direitos reconhecidos aos conviventes: [...] iniciativa apresentada por NELSON CARNEIRO, em 1947, buscando equiparar a companheira esposa para os fins de pleitear alimentos, penso, montepio e meio-soldo ou, do mesmo Parlamentar, j como Senador da Repblica em 1966, com o objetivo, embora assim no identificado o projeto, de permitir a converso da unio estvel em casamento. Diversos outros diplomas legais seguiram nesta direo de reconhecer efeitos jurdicos s unies estveis, como por exemplo: a) Lei n. 7.841/89 66 que revogou o art. 358 67 do Cdigo Civil de 1916; Lei n. 8.069/90 68
e Lei n. 8.560/92 69 , que dispe sobre o reconhecimento de filhos, independente de sua origem; b) o art. 42, 2 70 , da Lei n. 8.069/90, que prev a adoo de
64 CAHALI, Francisco J os. Contrato de convivncia na unio estvel. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 05. 65 CAHALI, Francisco J os. Contrato de convivncia na unio estvel. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 06. 66 Lei n 7.841/89 Revoga o artigo 358 da Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916 Cdigo Civil e altera dispositivos da Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977. 67 Art. 358. Os filhos incestuosos e os adulterinos no podem ser reconhecidos. (Revogado pela Lei n 7.841, de 17.10.1989). 68 Lei n 8.069/90 Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. 69 Lei n 8.560/92 Regula a investigao de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e d outras providncias. 70 Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independente de estado civil. [...] 2 A adoo por ambos os cnjuges ou concubinos poder ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da famlia. 26 filhos por concubinos; c) o art. 1.037 71 do Cdigo de Processo Civil e a Lei n. 6.858/80 72 , que estabelecem a dependncia do companheiro para levantar certos valores do autor da herana; d) o art. 57, 2 a 6 73 da Lei n. 6.015/73, que prev o direito da mulher utilizar o nome do companheiro; e) a Lei n. 8.009/90 74 , que estabelece que o bem de famlia extensvel a qualquer espcie de entidade familiar; f) os arts. 11 75 e 12 76 da Lei n. 8.245/91, que dispe acerca da sub-rogao do companheiro na locao de imveis urbanos. Sobre o mesmo assunto as Smulas n. 35 e n. 280 editadas pelo Supremo Tribunal Federal dispem: Smula n. 35 Em caso de acidente do trabalho ou do transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amsio, se entre eles no havia impedimento para o matrimnio.
71 Art. 1.037. independer de inventrio ou arrolamento o pagamento dos valores previstos na Lei n 6.858, de 24 de novembro de 1980. 72 Lei n/ 6.858/80 Dispe sobre o Pagamento, aos Dependentes ou Sucessores, de Valores No recebidos em Vida pelos Respectivos Titulares. 73 Art. 57. Qualquer alterao posterior de nome, somente por exceo e motivamente, aps audincia do Ministrio Pblico, ser permitida por sentena do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandato e publicando-se a alterao pela imprensa. [...] 2 A mulher solteira, desquitada ou viva, que viva com homem solteiro, desquitado ou vivo, excepcionalmente e havendo motivo pondervel, poder requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o patronmico de seu companheiro, sem prejuzo dos apelidos prprios, de famlia, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas. 3 O juiz competente somente processar o pedido, se tiver expressa concordncia do companheiro, e se da vida em comum houverem decorrido, no mnimo, 5 (cinco) anos ou existirem filhos da unio. 4 O pedido de averbao s ter curso, quando desquitado o companheiro, se a ex-esposa houver sido condenada ou tiver renunciado ao uso dos apelidos do marido, ainda que dele receba penso alimentcia. 5 O aditamento regulado nesta Lei ser cancelado a requerimento de uma das partes, ouvida a outra. 6 Tanto o aditamento quanto o cancelamento da averbao previstos neste artigo sero processados em segredo de justia. [...]. 74 Lei n 8.009/90 Dispe sobre a Impenhorabilidade do Bem de Famlia. 75 Art. 11. Morrendo o locatrio, ficaro sub-rogados nos seus direitos e obrigaes: I nas locaes com finalidade residencial, o cnjuge sobrevivente ou o companheiro e, sucessivamente, os herdeiros necessrios e as pessoas que viviam na dependncia econmica do de cujus, desde que residentes no imvel; II nas locaes com finalidade no residencial, o esplio e, se for o caso, seu sucessor no negcio. 76 Art. 12. Em casos de separao de fato, separao judicial, divrcio ou dissoluo da sociedade concubinria, a locao prosseguir automaticamente com o cnjuge ou companheiro que permanecer no imvel. Pargrafo nico. Nas hipteses previstas neste artigo, a sub-rogao ser comunicada por escrito ao locador, o qual ter o direito de exigir, no prazo de trinta dias, a substituio do fiador ou o oferecimento de qualquer das garantias previstas nesta lei. 27 Smula n. 380 Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. Diante dos conflitos enfrentados por aqueles que vivam em unio estvel, foi necessrio criao de novas Leis para regulamentar os direitos e deveres s pessoas que tenham optado por esse modo de convivncia. Segundo Euclides de Oliveira 77 , em face do mandamento constitucional de proteo unio estvel como entidade familiar (art. 226, 3. ), foram editadas, em curto espao de tempo, duas leis especiais sobre a matria: a) Lei 8.971, de 29.12.1994, que dispe sobre os direitos de companheiros a alimentos, sucesso (herana e usufruto) e meao em caso de morte em vigor desde a publicao, em 30.12.1994, at que parcialmente revogada pela; b) Lei 9.278, de 10.05.1996, em vigor desde 13.05.1996, que d nova definio da unio estvel, estabelece os direitos e deveres dos conviventes, trata da assistncia material (alimentos) em caso de resciso da unio estvel, garante o condomnio (meao) dos bens adquiridos na constncia da unio e a ttulo oneroso (salvo estipulao contratual em contrrio), acrescenta o direito de habitao no plano da sucesso hereditria, permite a converso da unio estvel em casamento por requerimento oficial do Registro Civil e remete toda a matria competncia do J uzo da Vara da Famlia, assegurado o segredo de justia. Percebe-se que a evoluo da sociedade e de seus costumes trouxe reflexos para o avano do direito, impondo estes novos comportamentos determinao de novas Leis que regulamentem a realidade social.
77 OLIVEIRA, Euclides de. Unio Estvel: do Concubinato ao casamento: antes e depois do novo cdigo civil, p. 88. 28 Em 29 de dezembro de 1994, foi promulgada a Lei n. 8.971 com o intuito de dispor a situao dos companheiros em relao ao direito de alimentos e sucessrios desfeitos por separao ou meao em caso de bito de um dos conviventes. O conceito de Unio estvel e seus requisitos para a sua configurao esto dispostos no artigo 1 da referida Lei nos seguintes termos: Art. 1 A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo, que com ele viva h mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poder valer-se do disposto na Lei n 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto no constituir nova unio e desde que prove a necessidade. Pargrafo nico. Igual direito e nas mesmas condies reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viva. Conforme preceitua lvaro Villaa de Azevedo 78 : Os elementos conceituais caracterizadores da Unio Estvel, estabelecidos por esta regra jurdica so: 1- A convivncia entre homem e mulher, no impedidos de casarem-se ou separados judicialmente; 2- Que esta convivncia tenha durao superior a cinco anos, ou tenha resultado no nascimento de filho; 3- Bem como os direitos dela decorrentes perduram enquanto os Companheiros no constiturem nova unio. J no seu artigo 2, a Lei prev sobre o direito herana, falta de descendentes ou ascendentes e ao usufruto, a diviso de caso haja descendentes e de 50% (cinqenta por cento) dos bens, se houver ascendentes, nos seguintes termos: Art. 2 As pessoas referidas no artigo anterior participaro da sucesso do (a) companheiro (a) nas seguintes condies:
78 AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. P. 434. 29 I - o (a) companheiro (a) sobrevivente ter direito enquanto no constituir nova unio, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns; II - o (a) companheiro (a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova unio, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se no houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III - na falta de descendentes e de ascendentes, o (a) companheiro (a) sobrevivente ter direito totalidade da herana. J o artigo 3 da mesma Lei, conforme entendimento de Euclides de Oliveira 79 :dispe sobre a meao do companheiro sobre os bens deixados pelo autor da herana, se resultantes de atividade em mtua colaborao, nas seguintes condies: Art. 3 Quando os bens deixados pelo (a) autor (a) da herana resultarem de atividade em que haja colaborao do (a) companheiro, ter o sobrevivente direito metade dos bens. Conclui-se que, a Lei que Regula o direito dos companheiros a alimentos e sucesso, garante os direitos sucessrios aos Companheiros de uma maneira benfica e ampla, fazendo com que os mesmos tenham segurana e estabilidade nesta relao com o intuito da constituio de famlia. Diante da insuficincia e falhas na Lei 8.971/94, em 10 de maio de 1996, a referida Lei foi substituda por uma norma mais abrangente, originando a Lei 9.278.
79 OLIVEIRA, Euclides de. Unio Estvel: do Concubinato ao casamento: antes e depois do novo cdigo civil, p. 89. 30 Segundo entendimento de J .M. Leoni de Oliveira 80 so caractersticas da unio estvel na Lei 9.278/96: a) Diversidade de sexos; b) Qualificao dos conviventes; c) Coabitao; d) Estabilidade; e) Publicidade; f) Fidelidade; g) Finalidade; h) Affectio societatis. O artigo 1 da Lei 9.278/96, veio estabelecer o conceito e os elementos indispensveis para o reconhecimento da unio estvel, da seguinte forma: Art. 1 reconhecida como entidade familiar convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia. Vale ressaltar que a Lei n 8.971/94, de maneira indireta, j continha a exigncia da unio entre homem e mulher, ou seja, sexos diferentes, em seu artigo 1, porm a diferena est no prazo certo para que haja a configurao da unio estvel, pois a Lei 9.278/96 no estabelece prazo certo para o reconhecimento da unio estvel, pois leva em considerao a inteno de formao do lar, desde que a convivncia seja duradoura. J a Lei anterior exigia um prazo de 5 (cinco) anos ou a existncia de filhos para que se configurasse a unio estvel. Em seu artigo 2, a Lei estabelece: Art. 2 So direitos e deveres iguais dos conviventes: I - respeito e considerao mtuos; II - assistncia moral e material recproca;
80 OLIVEIRA, J .M. Leoni de. Alimentos no casamento e na unio estvel e sucesso. 4 ed. Rio de J aneiro: Editora Lmen J ris. 1999. p. 84. 31 III - guarda, sustento e educao dos filhos comuns. Neste artigo, Marco Aurlio Viana 81 , explana: [...]estabelece um complexo de direitos e deveres entre os conviventes, calcado no artigo 231 do Cdigo Civil, deixando claro que se pretende uma equiparao entre a unio estvel e o casamento. Deixou apenas de estabelecer o dever de fidelidade recproca de forma objetiva, embora ele possa ser depreendido do texto legal em sua essncia, estando presente no dever de respeito e considerao mtuos que a lei especial impe. No atual Cdigo Civil Lei n. 10.406/02 a Unio Estvel encontra-se prevista no Livro IV, Ttulo III, em um captulo dedicado unicamente Unio Estvel, que compreende os arts. 1.723 a 1.726, e prev sua conceituao, impedimentos, direitos e deveres dos Companheiros, regime de bens e converso em casamento, conforme dispostos: Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. 1 o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 2 o As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel. Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos. Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. Art. 1.726. A unio estvel poder converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
81 VIANA. Marco Aurlio S. Da Unio Estvel. So Paulo: Editora Saraiva. 1999, p. 31.
32 Desta forma, j se verifica a evoluo legislativa, com relao regulamentao a Unio Estvel na legislao civil brasileira. 2.2 CONCEITO importante salientar que antes do texto constitucional as unies informais eram chamadas de concubinato, embora ainda se utilize popularmente este termo, entende-se no ser mais apropriado. Para Arnaldo Rizzardo 82 , unio estvel uma unio sem maiores solenidades ou oficializao pelo Estado, no se submetendo a um compromisso ritual e nem se registrando em rgo prprio. No entendimento de Silvio Rodrigues 83 unio estvel : [...] a unio entre homem e da mulher fora do matrimnio de carter estvel, mais ou menos prolongada, para fim da satisfao sexual, assistncia mtua e dos filhos comuns e que implica uma presumida fidelidade da mulher ao homem. Sobre o mesmo tema Maria Helena Diniz 84 preceitua unio estvel como: [...] unio livre e estvel de pessoas livres de sexos diferentes, que no esto ligadas entre si por casamento civil ou ainda distingui-se das simples unio carnal transitria e da moralmente reprovvel, como incestuosa e a adulterina. Logo, o concubinato gnero do qual a unio estvel a espcie. Em seu artigo intitulado Da Unio Estvel, Rodrigo da Cunha Pereira 85 destaca que nem sempre todos os elementos da unio estvel estaro presentes concomitantemente para a sua caracterizao:
82 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. Rio de janeiro: Editora Forense. 4 Edio. 2006, p. 885. 83 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 2002. p. 287. 84 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. 2002. p. 315/324. 33 O delineamento do conceito de unio estvel deve ser feito buscando os elementos caracterizadores de um ncleo familiar. preciso saber se daquela relao nasceu uma entidade familiar. Os ingredientes so aqueles j demarcados principalmente pela jurisprudncia e doutrina ps-constituio de 1988: durabilidade, estabilidade, convivncia sob o mesmo teto, prole, relao de dependncia econmica. Entretanto, se faltar um desses elementos no significa que esteja descaracterizada a unio estvel. o conjunto de determinados elementos que ajuda a objetivar e a formatar o conceito de famlia. O essencial que se tenha formado com aquela relao afetiva e amorosa uma famlia, repita-se. Os elementos intrnsecos e extrnsecos, objetivos e subjetivos, em cada caso concreto, so os que nos ajudaro a responder se ali est caracterizada, ou no, uma unio estvel. Este entendimento expressa a nova concepo de formao de Famlia, baseada nos laos afetivos, na compreenso e no amor, a qual modificou profundamente as bases do Direito. 2.3 ELEMENTOS DA UNIO ESTVEL Para que se caracterize a unio estvel so necessrios vrios requisitos capazes de configurar aquela unio como sendo uma legtima unio estvel. Dentre os requisitos, pode-se destacar primeiramente a convivncia pblica, contnua e duradoura entre homem e uma mulher com o objetivo de constituir uma famlia. No se inserem as exigncias do perodo de tempo mnimo, e nem o estado da pessoa com a qual se une. De acordo com a inteligncia do 3 artigo 226 do Cdigo Civil Brasileiro:
85 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da unio estvel. In Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Organizado por Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 261. 34 3 [...] reconhecida unio estvel entre homem e a mulher como entidade familiar (...) Maria Helena Diniz 86 entende que: [...] em uma unio estvel entre pessoas do mesmo sexo haver to somente uma sociedade de fato, exigindo-se, alm disso, convivncia e duradoura continuidade das relaes sexuais, que a distingue de simples unio transitria. importante ressaltar que no se reconhece a unio estvel se presente qualquer um dos impedimentos para casar, em vista do 1 do artigo 1.723: A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do artigo 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. De acordo com os impedimentos referidos, no podem formar a unio estvel: I os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II os afins em linha reta; III o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at grau inclusive; V o adotado com o filho do adotante; VI as pessoas casadas; VII o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte
86 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. 2002. p. 316. 35 Logo, para que se possa caracterizar a unio estvel no pode os conviventes estar impedidos para o casamento, caso contrrio, no possuiro a proteo jurdica do Estado. Do mesmo modo, J oo Roberto Parizatto 87 sustenta que: evidncia exige-se pela regra legal que a convivncia seja entre um homem e uma mulher, excluindo-se, assim, as relaes existentes entre um homem e outro homem e uma mulher com outra mulher, lembrando-se at mesmo que o esprito da lei a converso da unio em casamento, o que seria impossvel na espcie. No mbito constitucional tambm se contempla tal entendimento (CF. art. 226, 3), o que j vinha prestigiado antes mesmo da Carta Magna de 1988 e de qualquer disposio legal, fundand0-se a repulsa na moral e bons costumes. No se adite, pois para o efeito de proteo do estado, mormentemente no que se refere ao Direito de Famlia, quer em mbito legal, a unio ainda que estvel, duradoura e pblica entre homossexuais. Maria Helena Diniz 88 destaca um dos elementos previsto no artigo 1.724 89 do Cdigo Civil: Fidelidade ou lealdade (CC, art. 1.724) entre os amantes, que revela a inteno de vida em comum, a aparncia de posse do estado de casado por ser esta, como j dissemos, atributo de casal unido pelo casamento, cuja comprovao tornou-se difcil pela perda do registro civil, estando falecidos os consortes ou impossibilitados de prestar esclarecimentos, e o indcio de que o filho do casal. Alm disso, o fato de a mulher receber outro homem, ou outros homens, ou vice-versa, indica que entre os amantes no h
87 PARIZATTO, J oo Roberto. Os direitos e deveres dos concubinos unio estvel. Ouro Fino: Parizatto, 2002, p. 88. 88 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. V. 5: direito de famlia, p. 327. 89 Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos. 36 unio vinculatria nem, portanto, companheirismo, que pressupe ligao estvel e honesta. No mesmo entendimento o jurista Luis Augusto Gomes Varjo 90 , explana: [...] a fidelidade revela a seriedade e solidez da unio, sendo expresso de affectio maritalis 91 . No se pode considerar estvel, firme, uma unio em que os partcipes agem com hipocrisia e desconsiderao. O convivente infiel no merece os favores prprios do matrimnio, que a lei, em carter excepcional, outorga aos que mantm unio estvel. Com relao notoriedade ou publicidade da unio estvel, estabelecida no artigo 1.723 92 do Cdigo Civil, J oo Roberto Parizatto 93 preceitua que: O dispositivo legal exige, ainda, que a relao seja pblica. Deve se entender tal determinao, como exigindo uma relao notria, no secreta, no feita s escondidas, no clandestina. Tem-se assim que a unio estvel deve ser conhecida das pessoas, pois que o casamento o . Devem os concubinos dar a aparncia de que so casados e que vivem nessa condio. Sobre o mesmo tema, Maria Helena Diniz 94 defende:
90 VARJ O, Luis Augusto Gomes. Unio estvel: requisitos e efeitos, p. 96. 91 Affectio maritalis: a affectio maritalis supe que o sentimento de afeto recproco entre os companheiros e menos que o vnculo conjugal na relao matrimonial. Consiste na vontade especfica de firmar uma relao ntima e estvel de unio, compartilhando as vidas e os bens. Pressupe uma espontnea solidariedade dos companheiros em partilhar as responsabilidades que naturalmente derivam da vida em comum. (OLIVEIRA, Adriane Stoll de. Unio homossexual, famlia e proteo constitucional dignidade da pessoa humana. Disponvel emhttp://www.tj.ro.gov.br/emron/sapem/2004/AGOSTO/0608/ARTIGOS/A02.htm. Acesso em: 10/10/2006). 92 Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
93 PARIZATTO, J oo Roberto. Os direitos e deveres dos concubinos unio estvel, p. 85- 86. 37 Notoriedade de afeies recprocas, que no significa de modo algum publicidade. A esse respeito bastante expressivo a lio de Cunha Gonalves, segundo a qual a ligao concubinria h de ser notria, porm pode ser discreta, caso em que a divulgao do fato se d dentro de um crculo mais restrito, o dos amigos, o das pessoas de ntima relao de ambos, o dos vizinhos do companheiro, que podero atestar as visitas freqentes do outro, suas entradas e sadas. A discrio seria, como pondera Caio Mrio da Silva Pereira, um meio-termo entre a publicidade ou notoriedade franca e o segredo dessas relaes. Assim, no se tem unio estvel se os encontros forem furtivos ou secretos, embora haja prtica reiterada de relaes sexuais. A convivncia more uxria 95 deve ser notrios, os companheiros devero tratar-se, socialmente, como marido e mulher, aplicando-se a teoria da aparncia, revelando a intentio de constituir famlia. Com relao ao requisito coabitao na unio estvel Maria Helena Diniz 96 sustenta: Coabitao, uma vez que a unio estvel deve ter aparncia de casamento. Ante a circunstncia de que no prprio casamento pode haver uma separao material dos consortes por motivo de doena, de viagem ou de profisso, a unio estvel pode existir mesmo que os companheiros no residam sobre o mesmo teto, desde que seja notrio que sua vida se equipara dos casados civilmente (Smula 382 do STF).
94 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil, v. 5: direito de famlia, p. 327-328. 95 More uxrio: exprime a vida em comum de um homem e de uma mulher com estado de casados, sem que o sejam legalmente. Essa vinculao ntima se distingue da simples convivncia em coabitao. (FIZA, Ricardo. O novo cdigo civil e a unio estvel. J us Navegandi, Teresina/PI, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2721. Acesso em 10/10/2006). 96 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. V. 5: direito de famlia, p. 327-328. 38 Fica evidente que a exigncia da coabitao para reconhecer este tipo de unio prtica obsoleta a partir do momento que esteja configurada a comunho de interesses e de vidas. A idia de que para se configurar o companheirismo os sujeitos da relao tm que viver como se casados fossem, ou seja, aparentem estar casados, acaba por conduzir ao entendimento de que devem obedecer ao dever de coabitao oriundo do matrimnio. Tal entendimento contraproducente porque como j foi dito, a entidade familiar formada atravs da unio estvel, instituto diferenciado da famlia, no se falando nem mesmo em equiparao entre elas. Assim sendo, o dever de coabitao no h que ser seguido a rigor pelos companheiros. Luis Augusto Gomes Varjo 97 defende o elemento da continuidade ou durao da unio estvel da seguinte forma: A unio pode ser momentnea, passageira, acidental. Deve ser duradoura, refletindo a sua seriedade e finalidade. A Lei n. 8.971/94 estabeleceu como um dos requisitos da unio estvel o prazo mnimo de durao de 5 anos. A Lei n. 9.278/96, no estabeleceu nenhum prazo de durao como requisito da unio estvel. [...} a Constituio Federal no fixou prazo mnimo para a configurao da unio estvel. Ainda sobre esse elemento da unio estvel, Arnaldo Rizzardo 98 pondera que: evidente que a unio temporria, causal ou passageira no resulta efeito jurdico nenhum. Uma das qualidades mais relevantes da sociedade de fato a continuidade da vida em comum, embora no esteja condicionado a determinado lapso de temporal.
97 VARJ O, Luis Augusto Gomes. Unio estvel: requisitos e efeitos, p. 97. 98 RIZZARDO, Arnaldo. Casamento e concubinato: efeitos patrimoniais. Rio de J aneiro: Aide, 1987, p. 178. 39 Os cinco elementos contidos na definio do Cdigo so indispensveis para a caracterizao da unio estvel. Ressalta-se que, no caso concreto, por razes de ordem social e moral, alguns juizes tm admitido a unio estvel mesmo quando ausente algum dos requisitos. Nesse sentido a jurisprudncia: Unio estvel, em face redao do art. 1 da lei n 9.278, de 10-5-96 ( reconhecida como entidade familiar convivncia duradoura, publica e continua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia). Compete aos juizes e tribunais o dever de conceituar caso a caso, a unio existente entre o homem e a mulher, para aquilatar-se se estvel ou no para os efeitos da proteo da proteo legal. O caso dos autos consubstancia unio estvel, embora de relativa pouca durao. Havia o animo de convivncia efetiva, interrompida por divergncias. A jurisprudncia tem aceitado que, inexistentes bens a partilhar, pelo menos seja indenizado o trabalho domestico da mulher, no sujeito a descontos. Ao procedente em partes. Apelo do ru improvido. (TJ PR Ac. 12890, 23-12-97, Rel. Wanderley Resende). Em seu artigo 1.724 99 , o Novo Cdigo Civil estabelece que as relaes entre os companheiros devem pautar-se pelos deveres de lealdade, respeito, assistncia, de guarda, sustento e educao dos filhos. O dever de fidelidade no est expresso na norma, mas dependendo do caso concreto, a amplitude da quebra desse dever pode acarretar o fim da comunho de vida, de interesses e de sentimentos, caso se constate a ausncia do afeto entre os companheiros.
99 Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos.
40 CAPTULO 3 DIREITOS SUCESSRIOS NA UNIO ESTVEL Como j citado nos captulos anteriores, a Constituio Federal de 1988 em seu artigo 226, 3, alou a unio estvel ao patamar de entidade familiar. Com o decurso do tempo, a definio de unio estvel passou a ser fundamental para a produo de efeitos sucessrios dos conviventes. Aps a Constituio Federal foram editadas as Leis n. 8.971/94 e 9.278/96. A primeira dispe a respeito do direito dos companheiros a alimentos e sucesso e a segunda, regula o 3 do art. 226 da Constituio Federal. O Novo Cdigo Civil modificou os contedos que vinham na Lei n 8.971 e na Lei n9.278, tratando do direito sucessrio em seu artigo 1.790 e nos incisos seguintes, in verbis: A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: I se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho; II se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles; III se concorrer com outros parentes, ter direito a 1/3 (um tero) da herana; IV no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.
41 Nota-se que o contedo deste artigo inexiste no Cdigo Civil de 1916. Conforme entendimento de Arnaldo Rizzardo 100 : [...] participa o convivente da sucesso do outro restritamente nos bens adquiridos onerosamente, nas propores assinaladas, se existirem sucessores filhos comuns, ou sucessores filhos s do autor da herana, ou sucessores outros parentes. No havendo parentes sucessveis, o sobrevivente receber a totalidade da herana, mas restritivamente quanto aos bens surgidos, de forma onerosa, durante a unio estvel. O patrimnio formado antes da unio, e aquele herdado ou doado, no ingressa na herana. Sendo assim, se durante a unio estvel dos companheiros no houve aquisio, a ttulo oneroso, de nenhum bem, no h direitos ao convivente. 3.1 DIREITOS PATRIMONIAIS NA UNIO ESTVEL Com relao aos direitos patrimoniais resultantes da unio estvel, Cludia Grieco Tabosa Pessoa 101 ensina: Os efeitos patrimoniais referem-se, como dito, a situaes de repercusso econmica, de capital importncia na rbita tcnica do direito. Tanto assim que foi em decorrncia da necessidade de proteo legal a esses efeitos que, aos poucos, foi-se atribuindo ao instituto do concubinato uma caracterizao mais precisa do ponto de vista doutrinrio e jurisprudencial, at que tivssemos a atual regulamentao legal.
100 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. 2006. p. 905-906.
101 PESSOA, Cludia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato. 1997. p 60. 42 Para Marco Aurlio S. Viana 102 os principais efeitos patrimoniais da Unio Estvel dizem respeito: a) As regras de regime de comunho parcial de bens; b) Condomnio ou comunho de direitos; c) Doao entre os conviventes. Com relao partilha dos bens na unio estvel, o artigo 1.725 do Novo Cdigo Civil dispe: Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. Este artigo mostra que a regra a mesma da comunho parcial, ou seja, reparte-se o patrimnio formado no curso da unio, exceto o proveniente de doao e de sucesso hereditria. Adahyl Loureno Dias 103 entende que No havendo bens comprados ou direitos contrados em razo da unio, no h falar em sociedade concubinria para efeito de dissoluo, mas h direito indenizao do trabalho a favor da companheira. Acerca dos efeitos jurdicos produzidos pela unio estvel, Maria Helena Diniz 104 dispe o seguinte: Embora a unio estvel no devesse gerar conseqncias idnticas s do matrimnio, o Cdigo Civil (2002), a legislao extravagante e a jurisprudncia tm evoludo no sentido de possibilitar que produza alguns efeitos jurdicos. Sobre o mesmo tema Luis Augusto Gomes Vargo 105
explana:
102 VIANA, Marco Aurlio S. Da Unio Estvel. 1999. p-144. 103 DIAS, Adahyl Loureno. O Concubinato e o Direito Brasileiro. Ob. Cit., p.112. 104 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). So Paulo> Saraiva, 2002, p. 332. 105 VARGO, Luis Augusto Gomes. Unio estvel: requisitos e efeitos, p. 102. 43 Os efeitos pessoais so atinentes formao e estrutura da unio estvel e outros de cunho imediatamente econmico. So exemplos desses direitos: a fixao de domiclio, a adoo do patronmico do companheiro e os deveres prprios e recprocos dos conviventes, quais sejam, coabitao, fidelidade e assistncia e os efeitos patrimoniais so aqueles que acarretam repercusses de carter econmico em face dos companheiros e de terceiros, estranhos unio estvel. Abrangem bens, obrigaes e sucesses. Como j dito, o instituto da unio estvel gera vrios efeitos patrimoniais para os consortes. Porm iremos destacar os principais efeitos decorrentes deste instituto jurdico. a) Regime de bens entre os conviventes A regra adotada quanto ao regime de bens, segundo Marco Aurlio Viana, similar comunho parcial, comunicando-se os bens percebidos a ttulo oneroso, a partir do termo inicial da unio estvel. O artigo 1.725 do Cdigo Civil vigente estipula que: Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. b) Partilha do patrimnio formado durante a convivncia De acordo com a regra predominante estabelecida acima como o regime de comunho parcial de bens, repartido apenas o patrimnio oriundo no curso da unio, exceto proveniente de doao e de sucesso hereditria, porm nada impede que os consortes venham a estipular, por meio de contrato escrito, direitos e obrigaes a reger a unio que formam. Dispe o artigo 5 da Lei 9.278, sobre o assunto: Art. 5 Os bens mveis e imveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constncia 44 da unio estvel e a ttulo oneroso, so considerados fruto do trabalho e da colaborao comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais, salvo estipulao em contrria em contrato escrito. Portanto esta regulamentao encontra-se no artigo 1.725 do Cdigo Civil, j acima citado, fundamentado no direito de famlia. Preleciona Arnaldo Rizzardo 106 : importante que se verifique a participao dos companheiros um na vida do outro. Se a unio mantm-se unicamente no lado afetivo ou sexual, sem envolvimento nos negcios ou atividades, nem a unio real se configura. No mnimo, h de se comprovar a presena do convivente no lar, dando suporte vida do outro convivente, nem que seja em atividades domsticas. Com relao convivncia domstica, necessrio que se comprove a constituio ou ampliao do capital, caso contrrio no existir uma propriedade de fato, apenas ser reconhecida a unio estvel. Porm h de se falar no fornecimento de alimentos, e at na remunerao por servios prestados na administrao do lar. Conforme Adhayl Loureno Dias, citado por Arnaldo Rizzardo 107 este ensina que: No havendo bens comprados ou direitos contrados em razo da unio, no h falar em sociedade concubinria para efeito de dissoluo, mas h direito indenizao do trabalho da companheira. d) Alimentos entre os companheiros No casamento sempre existiram regras para a fixao de alimentos, ao contrrio da unio estvel.
106 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. 2004. p-910. 107 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. 2004. p-911. 45 Afirma Rodrigo da Cunha Pereira 108 que: Somente aps a Constituio Federal de 88 e com a evoluo jurisprudencial e uma mudana nos costumes, que surge um texto normativo estabelecendo expressamente o direito de alimentos aos concubinos (companheiros). A lei n 8.971/94 em seu artigo 1 estabelece o critrio para a fixao de alimentos remetendo Lei n 5.278/68. Art. 1 A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo, que com ele viva h mais de cinco anos, ou dele tenha prole poder valer-se do disposto da Lei n 5.478/68, enquanto no constituir nova unio e desde que prove a necessidade. Leciona Pereira 109 : No qualquer companheiro (a) que ter direito verba alimentcia com a dissoluo de uma unio estvel [...] dever estar demonstrada a necessidade em razo de uma dificuldade ou impossibilidade de subsistncia. Ainda sobre o tema Claudia Grieco Tabosa Pessoa 110 explana: As definies apresentadas pela doutrina incluem sempre em relao obrigao alimentar genericamente considerada os mesmos fundamentos, ou seja, os deveres de assistncia e solidariedade segundo o binmio da necessidade do alimentado em relao possibilidade do alimentante; nas relaes entre cnjuges, tais deveres so
108 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e Unio Estvel. 2001. p-85. 109 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e Unio Estvel. 2001. p-85. 110 PESSOA, Cludia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato. 1997. p-61. 46 transformados no dever de socorro, que satisfeito pelos alimentos indenizatrios. e) Necessidade de outorga uxria ou marital No artigo 1.647 do Cdigo Civil, no diz respeito da necessidade de outorga do companheiro, somente usou-se a expresso cnjuge: Art. 1.747 Ressalvando o disposto no artigo 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime de separao absoluta: I alienar ou gravar de nus real os bens imveis. Neste artigo fica evidente que no h necessidade da outorgo uxrio marital na Unio Estvel. Sobre o tema, Roberto Senise Lisboa 111 ensina que em se tratando de bem imvel, destarte, faz-se necessria autorizao ou anuncia do outro convivente para a transmisso da coisa. 3.2 DIREITO SUCESSRIO: ASPECTOS GERAIS No Brasil, esta matria obedece a um princpio conhecido como Princpio da Saisine 112 , que diz que, no exato momento da morte de algum, dever ser aberta sua sucesso, para que, automaticamente se transmita a herana aos herdeiros legtimos e testamentrios. Tal princpio encontra amparo no Cdigo Civil Brasileiro, no art. 1.784: "Aberta sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios." Entende-se, aps a leitura deste dispositivo legal que, no mesmo instante em que ocorre a morte, ocorrer tambm a abertura da
111 LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de Direito Civil. 2002. p- 145. 112 Princpio de "Saisine"Princpio de origem francesa, pelo qual se estabelece que a posse dos bens do "de cujus" se transmite aos herdeiros, imediatamente, na data de sua morte. Esse princpio foi consagrado em nosso ordenamento jurdico pelo art. 1.784, do Cdigo Civil. Disponvel em: http://www.direitonet.com.br/dicionario_juridico/x/53/44/534/. 47 sucesso, considerando-se a partir deste momento, os herdeiros legtimos ou testamentrios como tais. Com relao inteligncia do artigo 1.784 do Cdigo Civil, Silvio Rodrigues 113 explana: A sucesso causa mortis se abre com a morte do autor da herana. No momento exato d falecimento, a herana se transmite aos herdeiros legtimos e testamentrios do de cujus, quer estes tenham ou no cincia daquela circunstncia. Diniz 114 cita Clvis Bevilqua para conceituar o direito sucessrio da seguinte forma: O direito das sucesses vem a ser o conjunto de normas que disciplinam a transferncia do patrimnio de algum, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento. Segundo Carlos Maximiliano 115 : Direito das Sucesses, em sentido objetivo, o conjunto das normas reguladoras da transmisso dos bens e obrigaes de um indivduo em conseqncia de sua morte. No sentido subjetivo, mais propriamente se diria direito de suceder, isto , de receber o acervo hereditrio de um defunto. Para Slvio Rodrigues 116 direitos sucessrios pode ser conceituado da seguinte forma: A idia de sucesso sugere, genericamente, a de transmisso de bens, pois implica a existncia de um adquirente de valores, que substitui o antigo titular. Assim, em tese, a sucesso pode operar-se a ttulo gratuito ou oneroso, inter vivos ou causa mortis.Todavia, quando se fala em direito das
113 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito das sucesses. P. 11. 114 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro.2006. p. 03. 115 MAXIMILIANO, Carlos. Direito das Sucesses. 1948. p.89. 116 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito das sucesses. Volume 7. 25. ed. Atual. Por Francisco J os Cahali, com anotaes ao Novo Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10-1-2002). So Paulo: Saraiva, 2002. p. 03. 48 sucesses entende-se, portanto, do alcance da expresso, a transmisso de bens por ato entre vivos. [...] Ainda temos o conceito de Slvio de Salvo Venosa 117 : Suceder substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenmenos jurdicos. Na sucesso, existe uma substituio do titular de um direito. Esse o conceito amplo de sucesso no direito. [...] o direito hereditrio, que se distingue do sentido lato da palavra sucesso, que se aplica tambm sucesso entre vivos. De acordo com o artigo 1.786 118 do Cdigo Civil, existem duas formas de sucesso: a) sucesso legtima e b) Sucesso testamentria. Em face deste dispositivo Slvio Rodrigues 119 comenta que quando decorre de manifestao de ltima vontade, expressa em testamento, chama-se sucesso testamentria; quando se d em virtude de lei, denomina-se sucesso legtima. Mas tambm promove-se a sucesso legtima, mesmo existindo testamento, se a disposio vlida no contempla a destinao voluntria de toda a herana, mas apenas de alguns bens (Art. 1.788 120 , CC), ou se as quotas hereditrias institudas no absorverem a totalidade do acervo
117 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucesses. V. 7. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 15-16. 118 Artigo 1.786. A sucesso d-se por lei ou por disposio da ltima vontade. 119 RODRIGUES, Slvio. Direito civil: direito das sucesses. p. 16. 120 Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herana aos herdeiros legtimos; o mesmo ocorrer quanto aos bens que no forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucesso legtima se o testamento caducar, ou for julgado nulo. 49 (Art. 1.906 121 , CC), ou, ainda, se existirem herdeiros necessrios que no podem ser excludos por disposio de ltima vontade (Art. 1.789 122 , CC). Ainda com relao sucesso legtima Maria Helena Diniz 123 ensina: A sucesso legtima ou ab intestato, resultante da lei nos casos de ausncia, nulidade, anulabilidade ou caducidade de testamento (CC, art. 1.786 e 1.788). Deveras, se o de cujus no fizer testamento, a sucesso ser legtima, passando o patrimnio do falecido s pessoas indicadas pela lei, obedecendo ordem de vocao hereditria (CC, art. 1.829). o que prescreve o art. 1.788 do Cdigo Civil: Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herana aos herdeiros legtimos e testamentrios. Da afirmarem alguns autores, como Demolombe, que a sucesso ab intestato se apresenta como um testamento tcito ou presumido do se cujus, que no disps, expressamente, de seus bens, conformando-se com o ato de que seu patrimnio passe a pertencer quelas pessoas enumeradas pela lei. E, pelo art. 1.788 do Cdigo Civil, tambm subsiste a sucesso legtima se o testamento caducar, ou for julgado nulo. No Direito sucessrio brasileiro so utilizadas diversas nomenclaturas para aqueles que recebem a herana, sendo as principais: Herdeiros Legtimos, Herdeiros Necessrios, Herdeiros Testamentrios e Legatrios. Herdeiros Legtimos so aqueles definidos em lei, quando for processada a Sucesso Legtima. Possuem uma ordem estabelecida no art. 1.829 do Cdigo Civil e obedecem determinadas regras. So assim chamados por ter o deferimento do seu quinho estabelecido em lei.
121 Art. 1.906. Se forem determinadas as quotas de cada herdeiro, e no absorverem toda a herana, o remanescente pertencer aos herdeiros legtimos, segundo a ordem da vocao hereditria 122 Art. 1.789. Havendo herdeiros necessrios, o testador s poder dispor da metade da herana. 123 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil, v. 6: direito das sucesses. p. 18. 50 No direito brasileiro, a ordem de vocao hereditria est estabelecida no artigo 1.829 do Cdigo Civil, in verbis: Art. 1.829. A sucesso legtima defere- se na ordem seguinte: I aos descendentes, em decorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime de comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III ao cnjuge sobrevivente; IV aos colaterais. Segundo Maria Helena Diniz 124 na sucesso legtima convocam-se os herdeiros segundo tal ordem legal, de forma que uma classe s ser chamada quando faltarem herdeiros da classe precedente. Ainda, sobre o mesmo dispositivo legal, Slvio de Salvo Venosa 125 comenta: A lei, ao colocar os descendentes em primeiro lugar na sucesso, segue uma ordem natural e afetiva. Normalmente, os vnculos afetivos com os descendentes so maiores, sendo eles a gerao mais jovem poca da morte. Na classe dos descendentes, h o direito de representao, que funciona como uma forma de igualar a atribuio da herana s estirpes existentes (descendentes de cada filho do morto).
124 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil, v. 6: direito das sucesses. p. 98. 125 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito das sucesses. p. 94. 51 Silvio de Salvo Venosa 126 ainda salienta a ordem obrigatria de vocao hereditria: a chamada dos herdeiros sucessiva e excludente, isto , s sero chamados os ascendentes na ausncia de descendentes, s ser chamado o cnjuge sobrevivente isoladamente, na ausncia de ascendentes, e assim por diante. Sobre o assunto, ainda so oportunos os seguintes trechos extrados da lio do referido jurista 127 : O novo diploma civil introduz a posio de vocao hereditria concorrente do cnjuge em propriedade, juntamente com os descendentes sob determinadas condies e juntamente com os ascendentes. [...] A ordem de vocao hereditria fixada na lei vem beneficiar os membros da famlia, pois o legislador presume que a residam os maiores vnculos afetivos do autor da herana. Contudo, pode-se dizer que a Vocao Hereditria consiste na capacidade, ou legitimidade que algum possui (ou no) para suceder, ou seja, possui vocao hereditria aquele que tem capacidade para entrar na sucesso na qualidade de herdeiro. 3.3 DIREITOS SUCESSRIOS NA UNIO ESTVEL O Cdigo Civil de 1916, como j exposto, no reconhecia a produo de efeitos jurdicos positivos pelas relaes concubinrias, portanto, no havia que se falar em direitos sucessrios de concubinos. A nica referncia existente constava do art. 1.719, III 128 do referido Cdigo, que vedava a nomeao de concubina de testador casado como herdeira testamentria ou legatria. Assim, se o testador fosse solteiro, separado
126 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito das sucesses. p. 92. 127 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito das sucesses. p. 90. 128 Art. 1.719. No podem tambm ser nomeados herdeiros, nem legatrios: III - a concubina do testador casado; 52 judicialmente, divorciado ou vivo, poderia nomear sua concubina como sua herdeira ou legatria. O art. 1.720 129 do Cdigo Civil de 1916 proibia ainda que fossem beneficiadas as pessoas proibidas de herdar elencadas no art. 1719 atravs de nomeao de interposta pessoa como herdeira ou legatria. Todavia, o STF mitigou esta vedao, o que deu origem Smula 447, que diz: " vlida a disposio testamentria em favor de filho adulterino do testador com sua concubina". Como dito anteriormente, o instituto da unio estvel passou a ser reconhecida como entidade familiar com a promulgao da Constituio Federal de 1988. No mesmo sentido, colaciona-se o seguinte ensinamento de Orlando Gomes 130 : A proteo aos companheiros em decorrncia de unio estvel, que se iniciou como proteo excepcional a ttulo de sociedade de fato entre os concubinos, tornou-se objeto de norma legal de direito sucessrio depois que a Constituio de 1988 colocou sob a proteo do Estado no apenas a famlia decorrente do casamento, mas igualmente a famlia extramatrimonial, como enuncia o 3 do artigo 226. Com o mesmo entendimento, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka 131 explana: Quando a atual Constituio Federal entrou em vigor e garantiu, legitimando, uma verdadeira revoluo de costumes, em que as unies de fato passaram a ser cada vez menos recriminadas, para serem, j hoje, uma constante, da qual,
129 Art. 1.720. So nulas as disposies em favor dos incapazes (arts. 1.718 e 1.719), ainda quando simulem a forma de contrato oneroso, ou os beneficiem por interposta pessoa. Reputam-se pessoas interpostas o pai, a me, os descendentes e o cnjuge do incapaz 130 GOMES, Orlando. Sucesses. 12 ed. Rio de J aneiro: Forense, 2004, p. 67. 131 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao cdigo civil: parte especial: do direito das sucesses. v. 20 (arts. 1.784 a 1.856). Coord. Azevedo, Antnio J unqueira de. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 54. 53 muitas vezes nem se pergunta origem da relao entre os membros da famlia tudo como parece ter querido o constituinte -, no era demasiado propugnar uma ampla e total igualdade de direitos e deveres entre os conviventes relativamente aos direitos e deveres exigidos dos membros de um casal unido pelo matrimnio. Tendo em vista esses fatos, a doutrina majoritria entende que os direitos sucesso legtima dos companheiros foram introduzidos no ordenamento jurdico brasileiro apenas a partir da entrada em vigor da Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que trata dos direitos dos companheiros a alimentos e sucesso. Isto porque, apesar de a Constituio Federal de 1988 ter elevado a Unio Estvel ao status de entidade familiar, os direitos sucessrios dos cnjuges no poderiam ser automaticamente estendidos aos companheiros, dependendo para tanto de regulamentao infraconstitucional 132 . Sobre a lei supra citada, Euclides de Oliveira 133
preceitua: Com a edio das leis da unio estvel, passou a ser admitida a sucesso causa mortis entre os companheiros, similar ao direito consagrado ao ex-cnjuge pelo Cdigo de 1926, arts. 1.603, inc. III, e 1.611, com implcita alterao da ordem de vocao hereditria, uma vez que, existindo companheiro com direito Pa herana, afasta-se o chamamento dos colaterais sucessveis. Sobre o mesmo assunto, colhe-se da lio de Orlando Gomes 134 o trecho abaixo: Regulamentado a regra constitucional, a Lei n 8.971, de 29 de dezembro de 1994, concedeu ao companheiro
132 GAMA Guilherme Calmon Nogueira da. Op. cit. p. 78., 133 OLIVEIRA, Euclides de. Unio estvel: do concubinato ao casamento, p. 202. 134 GOMES, Orlando. Sucesses, p. 67. 54 sobrevivente o direito herana dos bens deixados pelo consorte falecido. A existncia da unio estvel colocou o companheiro, sob a gide da referida lei, na ordem de sucesso dos herdeiros antes dos colaterais, afastando-os da sucesso. Todavia, oportuno destacar que mesmo antes do advento da Lei 8.971/94 houve pronunciamentos na jurisprudncia no sentido de atribuir direitos sucesso causa mortis queles que viviam sob o regime da Unio Estvel. Este entendimento era seguido por autores e juzes que defendiam a auto-aplicabilidade do art. 226, 3, estendendo automaticamente para os companheiros os direitos garantidos aos cnjuges. A exemplo desta orientao jurisprudencial minoritria destacamos trecho de um voto proferido pela Desembargadora Maria Berenice Dias 135 : (...) o reconhecimento da ocorrncia deste fenmeno, por si s evidencia independer de qualquer regramento infraconstitucional a imediata eficcia da norma constitucional. O exaustivo material legislativo que disciplina os direitos e deveres das relaes decorrentes do casamento, sua dissoluo, as obrigaes alimentares, bem como as conseqncias no mbito sucessrio, autoriza a imediata aplicao destes institutos com referncia as nominadas unies estveis, proclamadas pela Carta Magna como entidades familiares, dentro das disposies que trata da famlia, qual outorga especial proteo. (Tribunal de J ustia do Estado do Rio Grande do Sul, 8 Cmara, AC n 590.069.308, Rel. Des. Maria Berenice Dias, acrdo de 07.05.98, DJ U de 29-06-1998).
135 BRASIL. Tribunal de J ustia do Estado do Rio Grande do Sul. Rel. Des. Maria Berenice Dias, julgado em 07.05.98, DJ RS. 29.06.98. Disponvel em <http://www.tj.rs.gov.br >. Acesso em 01.11.2005.
55 Finalmente, com a entrada em vigor da Lei 8.971/94, no houve mais dvidas quanto introduo em nosso ordenamento jurdico de efeitos sucessrios na Unio Estvel. A Lei 8.971/94 prev: Art. 2 As pessoas referidas no artigo anterior participaro da sucesso do (a) companheiro (a) nas seguintes condies: I o (a) companheiro (a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova unio, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns; II o (a) companheiro (a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova unio, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se no houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III na falta de descendentes ou ascendentes, o (a) companheiro (a) sobrevivente ter direito totalidade da herana. Guilherme Calmon Nogueira da Gama 136 explica que os incisos I e II do art. 2, transcrito acima, atraram para os companheiros regra idntica a que j era prevista para os cnjuges no art. 1.611, 1 do Cdigo Civil de 1916. Assim como no caso dos cnjuges, tal regra tinha por objetivo amparar os companheiros, pois estes no teriam direito propriedade dos bens da herana se houvessem herdeiros de classes superiores (descendentes ou ascendentes), e por isso a eles foi atribudo o direito de usufruto sobre uma quota-parte dos bens do de cujus.
A doutrina majoritria aponta a impropriedade tcnica contida nos incisos I e II do art. 2 da Lei 8.971/94, a mesma impropriedade presente no 1 do art. 1.611 do Cdigo Civil de 1916, pois o legislador ao se referir a "filhos", disse menos do que deveria, devendo o termo ser interpretado
136 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Companheirismo: uma espcie de famlia. 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 200. p. 439. 56 ampliativamente como "descendentes". Seguindo este entendimento, expomos as palavras do prof. Guilherme Calmon Nogueira da Gama 137 : Assim, logicamente, a presena de netos do de cujus no momento da abertura da sucesso afasta o sobrevivente da sucesso na propriedade dos bens deixados (supondo-se, claro, a pr-morte dos filhos do falecido), mas no o impede de se tornar usufruturio na quarta parte do patrimnio deixado. Assim, a referncia existncia ou no de filhos, constante dos incisos I e II, do art. 2, da Lei 8.971/94, deve ser interpretada ampliativamente, para o fim de alcanar todo e qualquer descendente do falecido, e no apenas os filhos. A lei disse menos do que queria, cabendo ao intrprete dar a correta interpretao. V-se que o prprio inc. III, do art. 2, da referida lei, menciona descendentes, inexistindo motivo justificado para o companheiro deixar de ser usufruturio em parte do patrimnio deixado em decorrncia da existncia de netos, bisnetos etc., e no de filhos, dada inclusive proximidade de geraes. Comentando sobre os direitos sucessrios conferidos aos companheiros antes da entrada em vigor da Lei n 10.246/02, atual Cdigo Civil, Euclides de Oliveira 138 sustenta que: Nos termos da Lei 8.971/94, art. 2, o companheiro sobrevivente participar da sucesso do falecido nas seguintes condies: Direito ao usufruto, enquanto no constituir nova unio, sobre a quarta parte dos bens, se houver filhos, e sobre metade dos bens, se houver ascendentes com direito herana; Totalidade da herana, na falta de descendentes e de ascendentes.
137 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Companheirismo: uma espcie de famlia. 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 200. p. 441. 138 OLIVEIRA, Euclides de. Unio Estvel: do concubinato ao casamento, p. 202. 57 Ainda sobre a evoluo dos direitos adquiridos com a Constituio de 1988, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka 139 explana: O fato que o convivente adquiriu, na dcada de 1990, no s direito meao dos bens comuns para os quais tenha atribudo para a aquisio de forma direta ou indireta, ainda que em nome exclusivo do falecido (art. 3), como tambm adquiriu direito a um usufruto em tudo muito semelhante ao usufruto vidual, isso sem falar em sua colocao na terceira ordem de vocao hereditria, logo aps os descendentes e os ascendentes, tudo por fora da Lei n 8.971, de 29 de dezembro de 1944. A Lei 9.278, de 10 de maio de 1996, que teve como objetivo regular o 3 do art. 226 trouxe vrias inovaes no tocante aos direitos dos companheiros, dentre elas, a seguinte previso a respeito dos direitos sucessrios dos companheiros em seu art. 7, pargrafo nico: Art. 7 Dissolvida unio estvel por resciso, a assistncia material prevista nesta Lei dever ser prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a ttulo de alimentos. Pargrafo nico. Dissolvida unio estvel por morte de um dos conviventes, o sobrevivente ter direito real de habitao, enquanto viver ou no constituir nova unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia. Sobre a Lei n 9.278/96 Gustavo Tepedino 140 comenta: Assim como a Lei 8.971/94, esta nova lei que tambm veio a regular as unies estveis tambm no se manteve imune s crticas. Primeiramente, houve ferozes crticas quanto m tcnica legislativa, visto que foram editadas duas leis para tratar do mesmo instituto em curto lapso temporal, ocasionado
139 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao cdigo civil: parte especial: do direito das sucesses, p. 54. 140 TEPEDINO, Gustavo. A Disciplina Civil- constitucional das Relaes Familiares. Temas de Direito Civil. 3. ed. atual. Rio de J aneiro: Renovar, 2004. p. 407
58 dvidas quanto derrogao ou ab-rogao da lei anterior pela posterior. E acrescenta o doutrinador Euclides de Oliveira 141 : A Lei 9.278/96 nada refere sobre os direitos de usufruto ou de herana, mas tampouco revoga os correspondentes dispositivos da Lei 8.971/94. Limita-se, a nova lei da unio estvel, a prever mais um direito sucessrio, no constante do diploma anterior. Seu art. 7, pargrafo nico, contempla o companheiro sobrevivente com o direito real de habitao, enquanto o beneficirio viver ou no constituir outra unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia. A Lei 9.278/96 no traz em seu texto qualquer meno quanto revogao de dispositivos especficos da Lei 8.971/94, pois prev apenas genericamente que ficam revogadas as disposies em contrrio em seu art. 11. Logo, no se operou a revogao expressa. Os direitos sucesso hereditria dos companheiros vm regulados no Cdigo Civil de 2002 no art. 1.790, que dispe: Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: I se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho; II se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles; III se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a 1/3 (um tero) da herana;
141 OLIVEIRA, Euclides de. Unio Estvel: do concubinato ao casamento, p. 202.
59 IV no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana. Quanto ao aspecto substancial do dispositivo em epgrafe, houve crtica feita foi em relao previso do caput do artigo, acerca deste tema, destacamos a abordagem do prof. Slvio Rodrigues 142 : No entanto, ao regular o direito sucessrio entre companheiros, em vez de fazer as adaptaes e consertos que a doutrina j propugnava, especialmente, nos pontos em que o companheiro sobrevivente ficava numa situao mais vantajosa do que a viva ou o vivo, o Cdigo Civil coloca os partcipes de unio estvel, na sucesso hereditria, numa posio de extrema inferioridade, comparada com o novo status sucessrio dos cnjuges. (...) Diante desse surpreendente preceito, redigido de forma inequvoca, no se pode chegar outra concluso seno a de que o direito sucessrio do companheiro se limita e se restringe, em qualquer caso, aos bens que tenham sido adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. (...) Sendo assim, se durante a unio estvel dos companheiros, no houve aquisio, a ttulo oneroso, de nenhum bem, no haver possibilidade de o sobrevivente herdar coisa alguma, ainda que o de cujus tenha deixado valioso patrimnio, que foi formado antes de constituir unio estvel.
Porm, extrai-se o seguinte ensinamento do contedo do artigo 1.790 do Cdigo Civil da obra de Eduardo de Oliveira 143 : O caput do artigo 1.790 sublinha a diferena, desejada pelo constituinte de 1988, existente entre casamento e unio
142 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Direito das Sucesses. 25. ed. v. 7, de acordo com o novo Cdigo Civil, atualizada por Zeno Veloso. So Paulo: Saraiva, 2002. p.117. 143 LEITE, Eduardo de Oliveira. Concubinato frente nova Constituio: hesitaes e certezas, in Direito de famlia: aspectos constitucionais, civis e processuais. So Paulo: RT, 1993, p. 54.
60 estvel, reafirmando que o (a) companheiro (a) participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Independentemente de qualquer considerao de carter axiolgico sobre o teor da disposio e da inteno do legislador de estabelecer limites entre as duas realidades, o fato que o mesmo deixou suficientemente claro que a pretenso ao direito sucessrio decorre exclusivamente do patrimnio adquirido onerosamente pelos companheiros. No mesmo sentido, colaciona-se o trecho a seguir do ensinamento do doutrinador Orlando Gomes 144 : O novo texto do Cdigo Civil regulou a sucesso dos companheiros, estabelecendo a participao na sucesso do falecido nos bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia da unio estvel, na forma disciplinada no artigo 1.790, a participao na herana se d aps apurada a meao a que faz jus o convivente, eis que, no havendo contrato regulando a diviso do patrimnio dos companheiros, este reger-se- segundo o artigo 1.725, pelas regras atinentes ao regime da comunho parcial de bens. Ainda, Euclides de Oliveira 145 explana: No plano sucessrio, o Novo Cdigo civil trata do direito do companheiro sobrevivente no artigo 1.790, no captulo das disposies gerais sobre o Direito das Sucesses. Merece reparo essa colocao da matria fora do rol dos sucessores legtimos. Deveriam constar a ttulo da Sucesso Legtima, captulo sobre a Ordem da Vocao Hereditria, que abrange os descendentes, ascendentes, cnjuge e colaterais (art. 1.829). Pois certo que tambm o companheiro tem direito herana, ainda que de forma distinta daquela prevista para o cnjuge,
144 GOMES, Orlando. Sucesses, p. 67. 145 OLIVEIRA, Euclides de. Unio Estvel: do concubinato ao casamento, p. 105-106. 61 mas no pode ser excludo da qualidade de sucessor legtimo, em determinadas circunstncias. [...] Constitui acrscimo em relao ao disposto na Lei 8.971/94, o direito assegurado pelo Novo Cdigo ao companheiro para concorrer com os descendentes e os ascendentes. De outro lado, porm, reduz-se a sua participao na herana por sujeitar-se concorrncia com os colaterais, quando, pelo sistema da lei anterior, o companheiro seria o terceiro na ordem da vocao hereditria (equiparvel ao cnjuge), recebendo a totalidade dos bens na falta de descendentes ascendentes. Ainda sobre o mesmo tema, Nelson Nery J nior e Rosa Maria de Andrade Nery 146 explanam sobre o artigo 1.790 do Cdigo Civil : O CC 1.790 caput, sob cujos limites os incisos que se lhe seguem devem ser interpretados, somente confere direito de sucesso ao companheiro com relao aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nada dispondo sobre os bens adquiridos gratuitamente durante esse mesmo perodo. de indagar-se, em face da limitao do CC 1790 caput, o legislador ordinrio quis excluir o companheiro da sucesso desses bens, fazendo com que a sucesso deles fosse deferida Fazenda. Parece-nos que no, por trs motivos: a) o CC 1844 manda que a herana seja devolvida ao ente pblico, apenas na hiptese de o de cujus no ter deixado cnjuge, companheiro ou parente sucessvel; b) quando o companheiro no concorre com parente sucessvel, lei se apressa em mencionar que o companheiro ter direito totalidade da herana (CC 1790 IV), fugindo do comando do caput, ainda que sem muita tcnica legislativa; c) a abertura de herana jacente d-se quando no h herdeiro legtimo (CC 1819), e, apesar de no constar do rol do CC 1829, a
146 NERY J UNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria e Andrade. Novo cdigo civil e legislao extravagante anotados, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 600. 62 qualidade sucessria do companheiro de sucessor legtimo e no de testamentrio. Ao comentar o artigo supra citado, Slvio de Salvo Venosa 147 sustenta que: o artigo dispe que o companheiro ou companheira receber os bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Silvio de Salvo Venoza 148 ainda dispe que: em primeiro lugar, h, portanto, que se definir, no caso concreto, quais os bens que foram adquiridos dessa forma durante a unio e quais os bens que sero excludos dessa diviso. Euclides de Oliveira 149 leciona sobre os direitos do (a) companheiro (a) com relao aos bens deixados pelo falecido (a): Se o artigo 1.790 dispe que o companheiro sobrevivente participar da sucesso do outro, mas apenas quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Importa dizer que no ter qualquer participao na herana relativa a outros bens, adquiridos antes ou havidos graciosamente (herana ou doao) pelo autor da herana. Sobre os bens em comuns, porque adquiridos na vigncia da unio estvel e a ttulo oneroso, o companheiro j tem direito meao, pelo regime legal da comunho parcial de bens, salvo contrato escrito (art. 1.725 do NCC). Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka 150 tambm comenta sobre o artigo 1.790 do Cdigo Civil: Diferentemente do que ocorre com o cnjuge, que herda quota-parte dos bens exclusivos do falecido quando concorre com os descendentes deste, percebendo, quanto aos bens comuns, exclusivamente a meao do condomnio at ento
147 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito das sucesses, p. 119. 148 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito das sucesses, p. 119. 149 OLIVEIRA, Euclides de. Unio estvel: do concubinato ao casamento, p. 210-211. 150 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao cdigo civil: parte especial: do direito das sucesses, p. 56. 63 existente, o convivente que sobreviver a seu par adquire no apenas a meao dos bens comuns (e, aqui, em igualdade relativamente ao cnjuge suprstite) como herda quota-parte desses mesmos bens comuns adquiridos onerosamente pelo casal, nada recebendo, no entanto, relativamente aos bens exclusivos do hereditando, soluo esta que, para adaptar uma expresso de Zeno Veloso a uma outra realidade, no tem lgica alguma, e quebra todo o sistema. Ao estabelecer que a sucesso do companheiro se restringe aos bens adquiridos onerosamente durante a durao da unio estvel, o legislador confundiu os institutos da meao e da herana, aquele, instituto de Direito de Famlia e este, de Direito das Sucesses. Nos dizeres do prof. Zeno Veloso 151 : A sucesso do companheiro, para comear, limita-se aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Quanto a esses bens adquiridos onerosamente, durante a convivncia, o companheiro j meeiro, conforme o artigo 1.725, inspirado no artigo 5 da Lei 9.278/96, e que diz: "Na unio estvel, salvo conveno vlida entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens". No se deve confundir meao com direito hereditrio. A meao decorre de uma relao patrimonial condomnio, comunho existente em vida dos interessados, e estabelecida por lei ou pela vontade das partes. Alm disso, a partir da redao do art. 1.790, ocorrendo hiptese de inexistirem descendentes, ascendentes ou outros parentes sucessveis, e tambm no existirem bens adquiridos onerosamente ao longo da vigncia da unio estvel, pode-se chegar concluso de que o companheiro no ter direito sucesso, e os bens do de cujus adquiridos
151 VELOSO, Zeno. Do Direito Sucessrio dos Companheiros, in Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (coord), Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 291. 64 antes da unio estvel passaro ao Municpio ou ao Distrito Federal. Contudo, esta interpretao poder ser afastada a partir da previso do art. 1844 do Cdigo Civil de 2002, mas isto no exime de crticas o caput do art. 1.790. de grande valia destacar que, apesar de os incisos III e IV se referirem "totalidade da herana", a doutrina majoritria entende que estes incisos devam ser interpretados em conformidade com o caput do artigo, ou seja, restringem-se apenas aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Em sentido oposto, porm, se manifesta o prof. Carlos Roberto Barbosa Moreira 152 , que defende que o termo "herana", mencionado nos incisos III e IV do art. 1.790, possui conceito prprio e deve ser interpretado como sendo a totalidade dos bens do autor da herana, pois a partir desta interpretao, afasta-se a possibilidade de bens integrantes da herana se destinarem ao Municpio ou ao Distrito Federal em detrimento do companheiro, no caso do inciso IV. Ainda sobre o inciso IV do art. 1790 do Cdigo Civil Orlando Gomes 153 comenta: O inciso IV do dispositivo em comento prev a hiptese em que, no havendo herdeiros sucessveis, tem direito o companheiro totalidade da herana. Apesar de o inciso aludir ao caput do artigo, que se atm somente aos bens adquiridos a ttulo oneroso durante a unio estvel, cabe ao companheiro sobrevivente a totalidade dos bens, havidos a qualquer ttulo, na constncia ou no da unio estvel, caso no haja parentes com direito sucesso. Essa interpretao se coaduna com o dispositivo no artigo 1.844, inserido no captulo da ordem da vocao hereditria, que estatui que a herana somente devolvida ao Estado se no houver cnjuge, companheiro, nem parente algum sucessvel.
152 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de J aneiro: Editora Forense, 2004. Atualizado por Carlos Roberto Barbosa Moreira. p. 156.
153 GOMES, Orlando. Sucesses, p. 68. 65 Na mesma linha, a Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka 154 leciona sobre o chamamento da sucesso do companheiro falecido prevista no artigo 1790 do Cdigo Civil: Andou ainda mal o legislador ao aprovar o dispositivo, da forma como est, por recriar o privilgio dos colaterais at o quarto grau, os quais passam a concorrer com o convivente suprstite na 3 classe da ordem de vocao hereditria. Assim, morto algum que vivia em unio estvel, os primeiros a herdar sero os descendentes em concorrncia com o convivente suprstite. Na falta de descendentes, sero chamados os ascendentes em concorrncia com o convivente sobrevivo. Na falta tambm destes e inexistindo, como bvio, cnjuge que amealhe todo o acervo, sero chamados os colaterais at o 4 grau ainda em concorrncia com o convivente, uma vez que, afinal, so tambm os colaterais parentes sucessveis. E s na falta destes ser chamado o convivente remanescente para, a sim, e s agora, por direito prprio adquirir a totalidade do acervo. Euclides de Oliveira 155 , tambm nesse sentido, admite que: o direito totalidade da herana somente reconhecido em favor do companheiro sobrevivente se no houver herdeiros sucessveis. E, Nelson Nery J nior e Rosa Maria de Andrade Nery 156 explicam que: a) o CC 1844 manda que a herana seja devolvida ao ente pblico, apenas na hiptese de o de cujus no ter no ter deixado cnjuge, companheiro ou parente sucessvel; b) quando o companheiro no concorre com parente sucessvel, lei se apressa em mencionar que o companheiro ter direito totalidade da herana (CC 1790 IV), fugindo do comando do caput, ainda que sem muita tcnica legislativa; c) a abertura de herana jacente d-se quando no h herdeiro legtimo (CC
154 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao cdigo civil: parte especial: do direito das sucesses, p. 56-57. 155 OLIVEIRA, Euclides de. Unio estvel: do concubinato ao casamento, p. 203. 156 NERY J NIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo cdigo civil e legislao extravagante anotados, p. 600. 66 1819) e, apesar de no contar do rol do CC 1829, a qualidade sucessria do companheiro de sucessor legtimo e no de testamentrio. A doutrina debate ainda se o companheiro estaria inserido na classe dos herdeiros necessrios ou dos herdeiros facultativos, ou seja, se as disposies do art. 1.790 do Cdigo Civil podem ser afastadas por meio de testamento. Aqueles que defendem que o companheiro se insere no rol dos herdeiros facultativos argumentam que o art. 1.845 do Cdigo Civil, ao elencar quem so os herdeiros necessrios, no faz meno classe dos companheiros, referindo-se apenas aos descendentes, ascendentes e cnjuges 157. Por outro lado, outros autores preconizam que, apesar de no ter sido mencionado expressamente no art. 1845, o companheiro sim herdeiro necessrio, pois o art. 1.850 do Cdigo Civil autoriza apenas que os colaterais sejam excludos da sucesso por testamento, no sendo, ento, permitida a excluso dos companheiros da sucesso hereditria. Alm disso, essa interpretao a que mais se coaduna com a proteo da entidade familiar formada pela unio estvel, nos termos do art. 226, 3, da Constituio Federal. Nesse sentido, so os ensinamentos da profa. Ana Luiza Maia Nevares 158 : Como sabido, a unio estvel entidade protegida constitucionalmente (CF/88, art. 226, 3). Esta proteo concretizada em inmeras normas. Dentre elas, esto aquelas que regulam a sucesso legtima, que devem ter como fundamento pessoa do sucessor, como integrante da
157 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Famlia. 15 ed. rev. atual. e ampl. pelo autor de acordo com a jurisprudncia e como o novo Cdigo Civil (Lei 10.406/2002), com a colaborao da prof. Priscila M. P. Corra da Fonseca. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 249. 158 NEVARES, Ana Luiza Maia. A tutela sucessria do cnjuge e do companheiro na legalidade constitucional. Rio de J aneiro: Renovar, 2004. p. 16.
67 comunidade familiar da qual fazia parte o de cujus (CF/88, art. 226, 8). Assim na busca da proteo plena pessoa humana (CF/88, art. 1, III), tendo em vista a famlia como formao social que s ser protegida na medida em que seja um espao de promoo da pessoa de seus membros, conclui-se que a melhor interpretao aquela que preconiza ser o companheiro herdeiro necessrio nos limites estabelecido pelo art. 1.790 do Cdigo Civil de 2002, mantida a quota disponvel em toda a sua integridade 159 .
Quanto revogao das leis 8.971/94 e 9.278/96 pelas disposies do Cdigo Civil de 2002, ainda h controvrsias, pois o Cdigo Civil de 2002 no faz qualquer meno revogao dessas leis em suas Disposies Transitrias, logo, fica afastada a possibilidade de revogao expressa. Para a doutrina majoritria, o art. 1790 do Cdigo Civil de 2002 revogou tacitamente o art. 2 da Lei 8.971/94, porque regulou inteiramente a matria tratada por este dispositivo. Quem, novamente, melhor soluciona a questo a prof. Ana Luiza Maia Nevares 160 : Sem dvida, o art. 1.790 do Cdigo Civil de 2002 regulou toda a matria contida no art. 2 da Lei 8.971/94, que est, portanto, revogado. Com efeito, o dispositivo do novo Cdigo prev a sucesso do companheiro em concorrncia com outros parentes sucessveis (CC/02, art. 1.790, I, II e III), tal como ocorre com o art. 2, incisos I e II da Lei 8.971/94, bem como estabelece que este receber a totalidade da herana, na ausncia de outros sucessores (CC/02, art. 1.790, III), o mesmo se passando com o inciso III do art. 2, da Lei 8.971/94.
159 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucesses. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 126 160 NEVARES, Ana Luiza Maia. A tutela sucessria do cnjuge e do companheiro na legalidade constitucional. Rio de J aneiro: Renovar, 2004. p. 177.
68 Guilherme Calmon Nogueira da Gama 161 , no entanto, prope outra soluo para tal questo: (...) Considerando que o novo Cdigo no revogou expressamente o teor da Lei 8.971/94, bem como inexiste incompatibilidade nessa matria exatamente porque o companheiro no ser herdeiro do falecido, considerando a falta de bens adquiridos a ttulo oneroso durante a unio fundada no companheirismo -, perfeitamente possvel invocar o usufruto legal sobre um quarto ou metade do patrimnio deixado pelo de cujus, atendendo aos valores, princpios e normas constitucionais aplicveis diretamente ao tema em questo. A grande controvrsia reside, no entanto, no que diz respeito manuteno do direito real de habitao da Lei 9.278/96, pois o Cdigo Civil de 2002 no previu este direito para os companheiros, mas apenas e to-somente para as pessoas casadas, consoante art. 1.831. O art. 1.831 do Cdigo Civil supracitado reproduz o teor do art. 1.611, 2 do Cdigo Civil de 1916, trazendo, porm, uma mudana importante: no h mais qualquer restrio quanto ao regime de bens do casamento para que seja deferido o direito real de habitao ao cnjuge suprstite, ao contrrio do dispositivo do Cdigo Civil de 1916, que exigia que o regime de bens fosse o da comunho universal. Entretanto, a despeito de a Lei 9.278/96 estender para os companheiros este direito real de habitao em seu art. 7, pargrafo nico, o Cdigo Civil de 2002 omisso quanto a esta questo. Sobre o direito real de habitao Euclides de Oliveira 162
preceitua:
161 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da Direito Civil: Sucesses Srie Fundamentos J urdicos. So Paulo: Ed. Atlas, 2003. p. 45.
162 OLIVEIRA, Euclides de. Unio estvel: do concubinato ao casamento, p. 213. 69 Nada mais se contempla em favor do companheiro alm desse discutvel e limitado direito de herana. Decai o direito de usufruto, no mais previsto no novo ordenamento civil, o que se justifica diante da participao do companheiro (assim como do cnjuge) na herana atribuda aos descendentes e ascendentes. Tambm desaparece, e aqui sem justificativa, o direito de habitao em favor do companheiro, muito embora seja previsto para o cnjuge sobrevivente (art. 1.831 do NCC), que ainda passa a qualificar-se como herdeiro necessrio (art. 1845 do NCC). Sobre o direito de habitao em favor do companheiro, poder- se-ia argumentar com a subsistncia do dispositivo no art. 7, pargrafo nico, da Lei 9.278/96, enquanto no expressamente revogado pelo NOVO CDIGO CIVIL. O argumento se justifica em reforo extenso analgica do mesmo direito assegurado ao cnjuge sobrevivente, mas restar sempre a controvrsia diante da regulamentao distintiva constante do novel ordenamento. A maior parte da doutrina defende, portanto, a no revogao do art. 7, pargrafo nico da Lei 9.278/96, tendo em vista que no foi trazida pelo Cdigo Civil de 2002 previso incompatvel com aquele dispositivo. Entendendo pela manuteno do direito real de habitao na unio estvel aps a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, citamos os ensinamentos de Maria Helena Diniz 163 : Alm disso, urge lembrar que o companheiro sobrevivente, por fora da Lei 9.278/96, art. 7, pargrafo nico, e, analogicamente, pelo disposto nos arts. 1.831 do CC, e 6 da CF (Enunciado n. 117 do STJ , aprovado nas J ornadas de Direito Civil de 2002), tambm ter direito real de habitao,
163 DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 6: direito das sucesses. 18. ed. rev. aum. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 117.
70 enquanto viver ou no constituir nova unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia de famlia; mas pelo Cdigo Civil tal direito s deferido ao cnjuge sobrevivente. Diante da omisso do Cdigo Civil, o art. 7, pargrafo nico daquela Lei estaria vigente por ser norma especial.
Pelos fatos mencionados acima, pode ser observado que, em termos de direitos sucessrios dos companheiros, o Cdigo Civil de 2002 representou um grande retrocesso em relao s conquistas obtidas por meio da legislao especial. O Cdigo Civil de 2002 diminuiu significativamente a proteo sucessria dos companheiros, deixando estes em posio muito inferior em relao aos cnjuges. Com relao anlise da ordem de vocao hereditria prevista nos incisos do artigo 1.790 do Cdigo Civil, Orlando Gomes 164
comenta que: concorrendo com filhos comuns, sucesso se d por cabea, repartindo-se a herana em tantas partes forem os herdeiros, filhos do companheiro e do de cujus. Nesta linha, Slvio de Salvo Venosa 165 ensina o seguinte sobre o inciso I do referido artigo: Se o convivente concorrer com os filhos comuns, dever receber a mesma poro hereditria cabendo a seus filhos. Divide-se a herana em partes iguais, incluindo o convivente sobrevivente. Inexplicvel que o dispositivo diga que essa quota ser igual que cabe por lei aos filhos. No h herana que possa ser atribuda sem lei que o permita. Como, no entanto, no deve ser vista palavra intil na lei, poder-se-ia elocubrar que o legislador estaria garantindo a mesma quota dos filhos na sucesso legtima ao companheiro, ainda que estes recebessem diversamente por testamento. Essa concluso levaria o sobrevivente condio de herdeiro necessrio. A nosso ver, parece que essa interpretao nunca
164 GOMES, Orlando. Sucesses, p. 67. 165 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito das sucesses, p. 121. 71 esteve na inteno do legislador e constitui uma premissa falsa. J Orlando Gomes 166 comenta sobre o mesmo inciso: Inexplicavelmente, o legislador limitou o inciso I a concorrncia somente aos filhos comuns, em vez de estend-la a toda classe dos descendentes, o que faz quando a concorrncia se d com descendentes somente do autor da herana, prevista no inciso II. No sendo proposital a restrio, deve-se atribu-la falta de tcnica legislativa, provocando dvida na exegese do referido mandamento. A acatar-se a limitao imposta pelo legislador, concorrendo o companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, aplica-se regra esculpida no inciso III, que lhe assegura uma tera parte da herana: a de concorrncia com outros parentes sucessveis. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka 167 , preceitua o seguinte sobre o inciso II do artigo 1790 do Cdigo Civil: No que diz respeito sucesso do convivente, em concorrncia com os herdeiros de primeira vocao, isto , os descendentes, observa-se que o legislador civil atual pretendeu, efetivamente, dar tratamento diverso a essa sucesso concorrente, aplicando distintas imposies matemticas se os descendentes fossem filhos do convivente suprstite e do convivente falecido, ou se, por outro lado, fossem descendentes exclusivos do autor da herana (incisos I e II do art. 1.790 NCC, respectivamente), fazendo-o herdar a mesma poro deferida aos filhos comuns e metade da poro cabvel aos descendentes exclusivos do de cujus. Deu, portanto, tratamento preferencial ao convivente sobrevivo, quando se trata de concorrncia com filhos comuns a ele e ao morto. Esta foi opo do legislador civil brasileiro e
166 GOMES, Orlando. Sucesses, p. 68. 167 HINORAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao cdigo civil: parte especial: dos direitos das sucesses, p. 58. 72 passa ela a valer como paradigma para a exegese do regramento, pelo futuro doutrinador, bem como pelo futuro aplicador do direito, tudo em prol de uma sadia consolidao jurisprudencial do porvir. Orlando Gomes 168 preceitua as regras de concorrncia da seguinte forma: Concorrendo somente com descendentes do autor da herana, cabe ao companheiro sobrevivente a metade do que couber a cada um daqueles. Utilizou o legislador mesma regra de partio da herana entre irmos unilaterais e bilaterais. No h previso para o caso de concorrer o companheiro com descendentes comuns e descendentes s do autor da herana. No se pode aplicar a soluo de cada situao para os respectivos descendentes, pois haveria desigualdade de quinhes hereditrios entre os filhos, o que fere a regra constitucional. Por outro lado, a hiptese prevista no inciso III do artigo 1.790 destina-se aos casos de concorrncia com outros parentes sucessveis, onde se pode incluir as situaes no previstas pelo legislador. O Novo Cdigo civil no regula a hiptese de o companheiro suprstite ter filhos comuns com o falecido e este ter filhos de outro relacionamento, como explana Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka 169 : O legislador se olvidou mais uma vez da comum hiptese que abarca aqueles que, tendo sido casados em primeiras npcias, ou tendo mantido uma unio estvel precedente, tenham se separado, se divorciado ou assistido morte do companheiro da primeira fase de suas vidas, resolvendo, assim, reconstituir sua trajetria afetiva com terceiro, hiptese esta que se qualifica, ainda, pela especial condio de ter advindo prole de ambos os relacionamentos vividos.
168 GOMES, Orlando. Sucesses, p. 68. 169 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao cdigo civil: parte especial: dos direitos das sucesses, p. 59. 73 Slvio de Salvo Venosa 170 dispe que: se houver filhos comuns com o de cujus e filhos somente deste concorrendo herana, a soluo dividi-la igualitariamente, incluindo o companheiro ou companheira. Essa concluso defluiu da juno dos dois incisos. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka 171 comenta sobre o inciso III do artigo 1790 do Cdigo Civil: O inciso III do artigo sob comento sob comento afirma, genericamente, que o convivente sobrevivo ter direito tera parte do acervo hereditrio sempre que concorrer com outros parentes sucessveis, sem fazer distino de quem se trate. O inciso complementado, no entanto, valendo-se do auxlio prestado pelo art. 1.829 do Cdigo Civil atual, que traa a ordem de vocao hereditria. Neste artigo, os parentes sucessveis so, pela ordem e abstraindo-se o cnjuge suprstite, obviamente inexistente na espcie, os descendentes, os ascendentes e os colaterais at o quarto grau. Se assim quis o legislador, o convivente, quando concorrer com o pai e a me do defunto, amealhar a tera parte da herana, tal qual o cnjuge sobrevivente. Mas, por outro lado, se concorrer apenas com um dos genitores ou com os ascendentes de parentesco mais distante, como avs ou bisavs, continuar herdando um tero do monte partvel, ao passo que ao cnjuge em igual posio seria deferida a metade do acervo hereditrio. Os outros dois teros seriam, ento, percebidos pelo pai ou pela me que participassem da herana ou repartidos entre os avs ou bisavs do falecido, segundo a linha e o grau de parentesco. No existindo herdeiros que apaream exclusivamente na primeira, nem na segunda das classes de vocao hereditria, permanecem chamados a adquirir mortis causa o cnjuge ou o convivente suprstite. No entanto, enquanto aquele adquire sozinho a totalidade da legtima e da herana no disposta em
170 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito das sucesses, p. 121. 171 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao cdigo civil: parte especial: dos direitos das sucesses, p. 65-66. 74 testamento, este permanece chamado a receber apenas um tero da herana, deferindo-se o restante do monte-mor aos parentes colaterais do de cujus at o quarto grau. Muitos doutrinadores defendem a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Cdigo Civil, como observa Srgio Resende de Barros 172 : Se a Constituio equiparao unio estvel ao casamento ao inclu-la entre as formas de entidade familiar que igualmente aceita como vlidas, resulta inconstitucional qualquer excluso aplicada aos companheiros por unio estvel, que os discrimine in pejus, em cotejo com os cnjuges por casamento. Tal dispositivo do art. 1.790 do Cdigo Civil recm-posto em vigor fere a isonomia entre as entidades familiares assegurada pela Constituio nas disposies do seu artigo 226. fulminante e irreparvel a sua inconstitucionalidade. No mesmo sentido, Ana Luiza Maia Nevares 173 defende a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Cdigo Civil de 2002
de que o fundamento da proteo das entidades familiares a dignidade da pessoa humana. Assim, se todas as entidades familiares tm como fim promoo da dignidade de seus membros, no h que se falar em primazia uma entidade familiar em relao s demais, ou seja, no existe hierarquia axiolgica entre as entidades familiares, como sustentado pela primeira corrente, e acrescenta que inconstitucional a previso de tratamento diferenciado em prejuzo de quaisquer destas entidades. Nos dizeres da referida autora: Dessa maneira, como possvel dizer que o casamento entidade familiar superior se todos os organismos sociais que constituem a famlia tm a mesma funo, qual seja, promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros? Admitir a superioridade do casamento significa proteger mais, ou prioritariamente, algumas pessoas em detrimento de
172 BARROS, Srgio Resende de. Afeto, tica, famlia e o novo cdigo civil, p. 619. 173 NEVARES, Ana Luiza Maia. A tutela sucessria do cnjuge e do companheiro na legalidade constitucional. Rio de J aneiro: Renovar, 2004. p. 201. 75 outras, simplesmente porque aquelas optaram por constituir uma famlia a partir da celebrao do ato formal do matrimnio. Esta situao, sem dvida, enseja uma contrariedade ao ordenamento constitucional, violando o princpio da igualdade, na medida em que estabelece privilgios a alguns indivduos em prejuzo de outros, de forma injustificada.
importante destacar que o entendimento que atualmente predomina no Tribunal de J ustia do Rio de J aneiro no sentido de que no fere a Constituio Federal a aplicao do art. 1.790 do Cdigo Civil de 2002, conforme ementa de recente julgado da Oitava Cmara Cvel que transcrevemos abaixo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMLIA E DAS SUCESSES. DIREITOS DA COMPANHEIRA NA SUCESSO DO EX-COMPANHEIRO. APLICAO DO ART. 1.790, III, DO CDIGO CIVIL. EXISTNCIA DE OUTROS PARENTES SUCESSVEIS, QUAIS SEJ AM, OS COLATERAIS. ARGIO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.790, SOB O ARGUMENTO DE TRATAMENTO DESIGUAL ENTRE UNIO ESTVEL E CASAMENTO. IMPROCEDNCIA. O 3 DO ARTIGO 226 DA CONSTITUIO FEDERAL APENAS DETERMINA QUE A UNIO ESTVEL ENTRE O HOMEM E A MULHER RECONHECIDA, PARA EFEITO DE PROTEO DO ESTADO, COMO ENTIDADE FAMILIAR, DEVENDO A LEI FACILITAR A SUA CONVERSO EM CASAMENTO, O QUE EVIDENCIA QUE UNIO ESTVEL E CASAMENTO SO CONCEITOS E REALIDADES J URDICAS DISTINTAS, RAZO PELA QUAL NO CONSTITUEM AFRONTA CONSTITUIO O TRATAMENTO DADO AO COMPANHEIRO NA NOVA LEGISLAO CIVILISTA. LIMITAO DO TEMPO DA UNIO ESTVEL. SE OS COMPANHEIROS DECLARARAM EM ESCRITURA PBLICA QUE VIVIA MARITALMENTE "H 76 MAIS DE VINTE ANOS CONSECUTIVOS", CABE AO J ULGADOR, EM NOME DA PRUDNCIA E RAZOABILIDADE, CONSIDERAR COMO INDISCUTVEL O PERODO DE VINTE ANOS, CABENDO INTERESSADA A PROVA DO INCIO DO TEMPO REAL DE CONVIVNCIA, O QUE NO OCORREU. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro, 8 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 2004.002.16474, Rel. Des. Odete Knaack de Souza, acrdo de 19.04.2005) 174 Dessa forma, apesar de casamento e unio estvel encerrarem situaes diversas, este fato no suficiente para que a tutela na sucesso hereditria seja discrepante, conferindo-se mais direitos sucessrios a uma ou outra entidade familiar, pois ambas constituem famlia, base da sociedade, com especial proteo do Estado (CF/88, art. 226, caput) e a famlia o organismo social legitimador do chamamento de determinada pessoa sucesso, em virtude do dever de solidariedade que informa as relaes familiares.
174 BRASIL. Tribunal de J ustia do Estado do Rio Grande Rio de J aneiro, 8 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 2004.002.16474, Rel. Des. Odete Knaack de Souza, julgado em 19.04.2005. Disponvel em <http://www.tj.rj.gov.br >. Acesso em 01.11.2005.
77 CONSIDERAES FINAIS Com a realizao da presente monografia, por meio da exposio do assunto pesquisado direitos sucessrios na unio estvel -, acredita-se que foram confirmadas as hipteses assumidas inicialmente e alcanados os objetivos propostos, chegando-se s seguintes consideraes: Considerando que o nmero de casais vivendo em unio estvel era cada vez maior, o direito passou a se preocupar com as conseqncias jurdicas desses relacionamentos, mormente no que diz respeito formao de um patrimnio comum e sua posterior sucesso, tanto intervivos, por ocasio da separao, como tambm em razo da morte de um dos companheiros. Como resultado deste processo evolutivo, o constituinte de 1988 deu incio a uma nova fase de direitos da famlia contempornea, vista em suas diversas formas: constitudas ou no atravs do matrimnio, constituda pelos genitores e filhos ou monoparental, constitudas por laos sanguneos ou atravs de adoo. Desta forma, o ordenamento jurdico, em sua evoluo natural, passou a conferir famlia uma proteo cada vez mais ampla, estendendo-se tambm a entidades dantes no reconhecidas como familiares, como a unio estvel e a famlia monoparental. Mesmo assim, as questes patrimoniais e sucessrias ainda eram obscuras de serem resolvidas, pois apesar da unio estvel ter sido apreciada pela carta magna, esta no disps como solucionar os casos de ruptura dos relacionamentos estveis fossem eles por vida ou por morte. A conceito de unio estvel, consiste em toda e qualquer unio sexual livre entre homem e uma mulher, vivendo ou no sob o mesmo teto, sem vnculos matrimoniais, porm, nesta relao so necessrios alguns 78 requisitos como: a notoriedade, fidelidade e continuidade de relacionamento sexual.
No perodo anterior Constituio de 1988 praticamente no existia proteo legal s unies estveis inclusive no Cdigo de 1916 no previa qualquer proteo a essas unies -, sendo que aos poucos a legislao esparsa passou a reconhecer certos direitos aos relacionamentos duradouros no matrimoniais entre um homem e uma mulher. Diante disso, visando um respaldo maior para os direitos dos companheiros foram elaboradas duas leis disciplinando a unio estvel. A primeira delas foi a Lei m 8.971/94 que disps sobre sucesso e alimentos, porm esta lei ainda deixou muitas lacunas as quais foram supridas pela Lei n 9.278/96, essa lei tratou da unio estvel de forma mais ampla do que a lei anterior, incluindo e seu artigo 5 sobre Direito Patrimonial dos Conviventes e em seu artigo 7 sobre o Direito Real da Habitao. Em continuidade evoluo histrica e legal do instituto da unio estvel, O Novo Cdigo Civil Brasileiro tratou da matria pertinente famlia no mesmo sentido que a Carta Poltica de 1988, que passou a fazer s vezes da antiga Lei Civil ao revogar inmeros artigos, ante a nova viso de famlia. O direito sucessrio na unio estvel est regulamentado no artigo 1.790, no que diz respeito aos bens adquiridos no perodo de vigncia da unio. No mais se discute a hiptese de direito real sobre coisa alheia ou direito real de habitao. O direito do companheiro passou a ser propriedade plena, instituda pelo artigo 1784 do Cdigo Civil de 2002, nos termos e condies institudas pelo artigo 1.790. Ainda no que diz respeito a inovaes trazidas pelo Cdigo Civil de 2002, observa-se tambm que a unio estvel foi lembrada pelo artigo 1.844, no que diz respeito ao deferimento da herana vacante, de maneira que na legislao atual, s existe vacncia, se inexistir cnjuge, 79 companheiro ou parente com direito sucesso. O Novo Cdigo buscou ainda proteger os relacionamentos de unio estvel quanto indignidade e deserdao (art. 1.814 e art. 1.963, III, respectivamente). A unio estvel, como fato jurdico que , produz diversos efeitos no mundo jurdico, gerando direitos e obrigaes aos companheiros, tanto no mbito pessoal como no patrimonial, assegurada igualdade no tratamento dos conviventes, a teor do dispositivo no artigo 2 175 da Lei n 9.278/96, interpretado conjuntamente com o 5 176 do artigo 226 da Constituio Federal de 1988. Com relao aos efeitos patrimoniais decorrentes da unio estvel, destaca-se que nestas unies, os companheiros podem estabelecer livremente qual o regime de bens que reger o patrimnio do casal. Contudo, caso no o faam, as relaes patrimoniais decorrentes da unio ficaro submetidas s regras do regime da comunho parcial de bens, no que forem cabveis. Nota-se que na unio estvel possvel escolha de livre vontade entre os companheiros s regras de qualquer dos quatro regimes de bens previstos na lei: comunho universal, comunho parcial, separao total e participao final nos aqestros. O Novo Cdigo Civil, ao estabelecer as normas inerentes aos efeitos patrimoniais da convivncia estvel por ocasio da sucesso causa mortis, comea pecando pela impropriedade da tcnica legislativa, ao inserir a matria no Captulo I, reservado para as disposies gerais, deixando de faz- lo no local adequado que, salvo melhor juzo, deveria ser no Captulo III, onde se encontram os dispositivos relacionados ordem de vocao hereditria. Nota-se que em um nico artigo art. 1790 o legislador esgota a matria, ensejando, por fora do vazio legislativo, diversas dvidas no
175 Art. 2. So direitos e deveres iguais dos conviventes: I respeito e considerao mtuos; II assist~encia moral e material recproca; III guarda, sustento e educao dos filhos comuns. 176 Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do estado. [...] 5 Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. [...]. 80 operador do direito, iniciando-se pela incerteza quanto manuteno ou no, no que pertinente s questes da sucesso hereditria, das Leis ns 8.971/94 e 9.278/96. Tambm foi infeliz o legislador quando ao tratar dos direitos sucessrios dos companheiros, no inseriu expressamente o direito real de habitao, antes previsto no pargrafo nico do art. 7, da Lei n 9.278/96. No silncio do NCCB sobre o assunto, somos pelo entendimento que se encontra revogado o referido pargrafo nico e, por conseguinte, afastada do ordenamento jurdico ptrio a possibilidade de deferir ao companheiro, por ocasio da morte do outro, o direito real de habitao. Com o advento do Cdigo Civil de 2002, esperava-se que as dvidas deixadas pelas legislaes anteriores fossem resolvidas com mais clareza, no sendo isto o que aconteceu principalmente no mbito sucessrio, pois alguns direitos j conquistados como o caso do Direito real de Habitao, no foram mencionados pelo legislador e o to esperado art. 1790, colocou o companheiro em situao desfavorvel do cnjuge com suas disposies.
81 REFERNCIA DAS FONTES CITADAS ALMADA, Ney de Mello. Direito de Famlia. V. 1. So Paulo: Brasiliense, 1987. AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da Famlia de fato: de acordo com o Novo Cdigo Civil, Lei n/ 10.406, de 10-01-2001. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002. BARROS, Srgio Resende de. Afeto, tica e o novo cdigo civil. Ed. Millennium. BRASIL. Constituio Federal, Cdigo Civil, Cdigo de Processo Civil/organizador Yussef Said Cahali; obra coletiva de autoria da Editora Revista dos Tribunais 7. ed. Ver., atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. BRASIL. Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. Dirio oficial, Rio de J aneiro, 5 de janeiro de 1916. Disponvel em http://www.senado.gov.br/netacgi/nph-brs.exe. Acesso em: 02/10/2007. BRASIL. Lei n 6.858, de 24 de novembro de 1980. Dispes sobre o Pagamento, aos Dependentes ou Sucessores, de Valores No Recebidos em Vida pelos Respectivos Titulares. Disponvel em: http://planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6858.htm. Acesso em: 02/10/2007. BRASIL. Lei n 7.841, de 17 de outubro de 1989. Revoga o artigo 358 da Lei n3.071, de 1 de janeiro de 1916 Cdigo civil e altera dispositivos da Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Disponvel em: http://planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7841.htm. Acesso em: 02/10/2007. BRASIL. Lei n 8.009, de 29 de maro de 1990. Dispe sobre a impenhorabilidade do bem de famlia. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis?L8009.htm. Acesso em: 02/10/2007. 82 BRASIL. Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069. Acesso em: 02/10/2007 BRASIL. Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992. Regula a investigao de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e d outras providncias. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8560.htm>. Acesso em: 02/10/2007. BRASIL. Lei n 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Regula o direito dos companheiros a alimentos e sucesso. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8971.htm. Acesso em : 02/10/2007 BRASIL. Lei n 9.278, de 10 de maio de 1996. Regula o 3 do art. 226 da Constituio Federal. Disponvel em: http://www,planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9278.htm>. Acesso em: 02/10/2007. CAHALI, Francisco J os. Contrato de convivncia na unio estvel. So Paulo: Saraiva, 2002. ____________________. Unio estvel e alimentos entre companheiros. So Paulo: saraiva, 1996. CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. CUNHA, Srgio Srvulo da. Direito de famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. DIAS, Adahyl Loureno. O concubinato e o direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2. ed., 1975. DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. 83 ____________________. Curso de Direito Civil, v. 5: direito de famlia. 18. ed. aum.e atual. de acordo com o Novo Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10-1- 2002). So Paulo: Saraiva, 2002. ____________________. Curso de Direito Civil, v. 6: direito das sucesses. 18. ed. aum. E atual. de acordo com o Novo Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10- 1-2002. So Paulo: Saraiva, 2002. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da lngua portuguesa. 3. ed. Rio de J aneiro: Nova Fronteira, 1999. FIZA, Ricardo. O Novo Cdigo Civil e a Unio Estvel. J us Navegandi, Teresina/PI, ano 6, n. 54, fev, 2002. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2721>. Acesso em: 10/10/2007. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espcie de famlia. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. _________________________________. Regime legal de bens no companheirismo: o paradigma do regime da comunho parcil de bens. In Questes controvertidas no direito de famlia e sucesses, Coord. Mrio Luiz Delgado e J ones Figueiredo Alves. So Paulo: Mtodo, 2005. GOMES, Orlando. Direito de Famlia. 6. ed. Rio de J aneiro: Forense, 1984. GOMES, Orlando. Sucesses. 12. ed. Rio de J aneiro: Forense, 2004. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao cdigo civil: parte especial: do direito das sucesses. V. 20. (arts. 1.784 a 1.856). Coord. Azevedo, Antnio J unqueira de. So Paulo: Saraiva, 2003. LEITE, Eduardo de Oliveira. Concubinato frente nova Constituio: hesitaes e certezas, in Direito de famlia: aspectos constitucionais, civis e processuais. So Paulo: RT, 1993. 84 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2. ed. 2002. MAXIMILIANO, Carlos. Direito das sucesses. Ed. Freitas Bastos, 1948.
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