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A CONSTITUIO E O DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. ENSAIO DE UMA PROPOSTA DE REGULAO EM SEDE DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
ANDR VENTURA JOO ANACORETA CORREIA Advogados (*)

A relao entre a Constituio e o Direito Internacional Privado (DIP) uma das mais fascinantes questes debatidas pela doutrina mundial empenhada em estudar e aprofundar o DIP. E tambm uma das mais importantes problemticas remetidas aos tribunais no mundo inteiro aos mais altos nveis hierrquicos dos respectivos ordenamentos jurdicos e que tem suscitado orientaes prtico-metodolgicas muito diversas e distintas. No presente artigo, e para a anlise da referida relao entre a Constituio e o DIP , usmos como texto base a conferncia proferida pelo Prof. FERRER CORREIA na sesso inaugural dos Trabalhos Judiciais, no Supremo Tribunal de Justia, em 18 de Janeiro de 1979 (cfr. A reviso do Cdigo Civil e o Direito Internacional Privado, Antnio Ferrer Correia, in Estudos Vrios de Direito, Universidade de Coimbra (1982)). De facto, bom comear por notar a diversidade incontornvel que tem gerado a reflexo sobre as

relaes (abstractas e concretas, diga-se desde j) entre a Constituio (qualquer que seja) e as normas de conflitos dos respectivos sistemas jurdicos. possvel, assim, encontrar jurisprudncia estrangeira com respostas diametralmente opostas e valorativamente inconciliveis. Mesmo num campo intra-sistemtico (hoc sensu, de cada ordem jurdica considerada) os tribunais no se tm entendido no sentido de uma harmonizao de solues em ordem a assegurar um mnimo de segurana jurdica aos agentes destinatrios. Tanto horizontalmente, como num campo vertical-hierrquico (tribunais superiores-tribunais inferiores) no se tem verificado harmonizao de solues ou sequer um aparente consenso entre os rgos aplicadores do direito. necessrio, antes de mais, situarmo-nos material e conceptualmente no problema em causa: embora seja um problema possvel de equacionar sempre (reduzindo, por exemplo, a referncia Constituio a uma referncia lex fundamentalis, no perodo antecedente do moderno constitucionalismo), esta tenso dialctica surge e manifesta-se sobretudo a partir do sculo XIX com a expanso e consolidao do movimento de constitucionalizao e, com acuidade, a partir da segunda metade do sculo XX, com a fora superior e directa dos direitos fundamentais (muito trabalhada pela jurisprudncia alem) e a definitivamente consensual superioridade da Constituio face aos outros instrumentos normativos. No fundo, o esquecimento ocidental da famosa considerao de FERDINAD LASSALE, das vs folhas de papel, referindo-se s constituies escritas do liberalismo do sculo XIX. Claro que algumas correntes jurdicas e polticas nacionalistas, j em finais do sculo XIX e na primeira metade do sculo XX, enunciaram desde logo o

(*) Advogados das reas de Fiscal e Comercial, respectivamente, de Ura Menndez (Porto).

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problema. Mas aqui a relao com a Constituio era apenas marginal, incidental, sendo que a base do problema era essencialmente poltica: aceitar a aplicao de normas estrangeiras por tribunais do foro, era no s reconhecer soberanias politicamente controvertidas (principalmente aps a primeira guerra mundial) como contrariava a ideia de superioridade do esprito nacional e da sua capacidade de produo jurdica e, no limite, a incongruncia de um rgo de soberania se sujeitar a normas e mtodos estrangeiros. No fundo, raciocinava-se para o DIP com base em conceitos, mtodos e lgica de direito internacional pblico ou, pode dizerse com mais rigor, de relaes internacionais. No o problema por estas correntes enunciado, porm, que estamos empenhados em estudar, na medida em que o consideramos largamente ultrapassado. O percurso histrico desta problemtica, desde os anos 50 do sculo passado, a abordagem que tem sido feita a este propsito pela jurisprudncia estrangeira, principalmente alem, norte americana e francesa e as vrias propostas polticas e sugestes doutrinais que tm vindo luz desde ento configuram, para ns, tarefa de indescritvel prazer e utilidade, mas que no poderemos aqui concretizar, por bvias razes de tempo. Limitar-nos-emos a breves referncias transversais e funcionalizadas ao nosso objecto de eleio: o DIP e a Constituio portuguesa, i.e., a aplicao de direito estrangeiro resultante das normas de conflitos portuguesas e a sua compatibilidade com as normas constitucionais portuguesas e com o prprio sistema constitucional, entendido aqui no apenas os princpios axiais da ordem jurdico-constitucional mas tambm o esprito subjacente ao nosso processo de controlo e fiscalizao da constitucionalidade. Adiante exporemos exactamente em que medida estes ltimos considerandos so decisivos para a abordagem deste problema. Decidimos centrar o fulcro deste trabalho num artigo/conferncia do Prof. Ferrer Correia, de 1979, plenamente revelador das reais problemticas aqui envolvidas. Uma vez mais, o Prof. Ferrer Correia enuncia, com lucidez e rigor, as diversas facetas do problema. Para alm disso, a sistemtica do texto permite uma abrangncia material suficiente para tocar todos os pontos considerados relevantes, inclusivamente os pontos anteriormente mencionados. Comea o Ilustre Professor por abordar o tema clssico da justia material/justia formal do Direito Internacional Privado (DIP). Tal problemtica tem,

nesta sede, todo o sentido. De facto, considerando as normas de DIP como puramente formais ou como tcnicas e axiologicamente neutras, ou, noutra perspectiva, como normas puramente metodolgicas, dirigidas ao rgo aplicador do direito, dificilmente se problematiza a controvrsia valorativa que possa existir entre a Constituio e as referidas normas. Parece-nos que FERRER CORREIA constri neste domnio um percurso interessante, comeando por invocar a tese clssica (referindo-se clebre sntese de BEITZKE) das normas puramente formais, que no tm o sentido de servir a justia, para avanar desde logo que considera esta forma de perspectivar o DIP profundamente errnea. Por um lado, porque, se verdade que, em DIP no so os valores da justia material que predominam, no se pode da inferir que os seus preceitos so meros preceitos de ordem pois a ordem para que tendem no arbitrria, cega a valores, antes uma regulamentao orientada para certos fins. Neste sentido, pode concluir-se que as normas de conflitos no so, portanto, regras tcnicas axiologicamente neutrais ( semelhana das que disciplinam o trnsito rodovirio), que no tenham o sentido de servir a justia. O que se pode dizer , ento que a justia que servem de cunho eminentemente formal, nela predominando o ingrediente da certeza e da estabilidade jurdica. Parece-nos que fazem todo o sentido estas consideraes. Ao destacar as normas de conflitos face a meras injunes de ordem, o Prof. FERRER CORREIA afasta-se claramente de uma ideia segundo a qual as normas de conflito seriam juridicamente equivalentes a normas metodolgicas. Ora, no assim, pois as normas de conflitos no determinam uma aplicao da lei de olhos vendados. evidente que so diferentes as valoraes subjacentes s normas materiais e s normas de conflitos, mas tal no legitima a considerao bipolar de normas metodolgicas como contraponto s normas materiais, estas ultimas imbudas de uma teleologia de justia e aquelas apenas preocupadas com uma funo orientadora e formal. Essa contraposio no procede, na exacta medida em que no verdadeiro afirmar-se que a norma de conflitos se desinteressa completamente do resultado alcanado pela aplicao das suas regras. Mesmo os ordenamentos jurdicos europeus pode dizer-se em termos genricos tm introduzido pequenas mas progressivas alteraes nos seus principais cdigos normativos no sentido de garantir determinados objectivos com a aplicao das normas de conflitos. S isso explica, efectivamente, a preferncia e a progressiva relevncia das normas de conexo alterna-

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tiva. Por outro, lado, nas modernas legislaes, nunca deixaram de estar presentes alguns princpios orientadores, com capacidade operativa quando a norma de conflitos esgotara j os seus efeitos (como o Favor Negotii ou Favor Validitatis) ou algumas clusulas de escape (escape clause na terminologia inglesa) ou clusulas de excepo, como a clusula de ordem pblica. Alis, muitas vezes apresentada a dimenso sobretudo material do direito conflitual norte americano como contraponto ao direito conflitual puramente formal europeu. Ora, parece-nos que no efectivamente assim: nem o direito conflitual norte americano prescinde de um raciocnio metdico-formal na aplicao das normas de conflitos (em nome da certeza e da segurana jurdica, elementos decisivos no trfego jurdico internacional) nem o direito europeu se apresenta absolutamente formalista, como acabamos de enunciar. verdade que at aos anos 50 o direito conflitual europeu era considerado por vastos sectores da doutrina como exclusivamente formal e alheio s proposies jurdico-materiais e aos prprios valores axiais da ordem jurdica na qual se inseria. Porm, pelas razes que j aduzimos, no nos parece cientificamente possvel falar de um direito conflitual exclusivamente formal, nem quando reportados a perodos histricos concretos. Seguro , porem, que tal ideia encontra-se hoje completamente afastada no apenas por construes doutrinais e jurisprudenciais, mas sobretudo pelo prprio sistema de normas, explcito, na maioria dos casos, quanto ao funcionamento de determinadas proposies materiais, de determinadas excepes, de normas materiais imperativas ou na enunciao de certos objectivos/interesses. Assim, como bem conclui FERRER CORREIA, se no momento presente o direito internacional privado se mostra assim aberto ainda que em termos comedidos a certos juzos de valor jurdico-materiais, como admitir que lhe seja lcito ignorar princpios que, exactamente porque ancorados na Constituio, figuram por certo no quadro dos valores axiais do ordenamento jurdico do Estado?. Tal seria, certamente, insustentvel! Conclui ainda, noutro lugar, FERRER CORREIA: Cada Estado tem naturalmente os seus valores jurdicos fundamentais, que entende no dever abdicar, e interesses de toda a ordem, que reputa essenciais e que em qualquer caso lhe incumbe proteger. A preservao desses valores e a tutela desses interesses exigem que a todo o acto de atribuio de competncia a um ordenamento jurdico estrangeiro v anexa uma ressalva: a lei definida por competente no ser aplicada na medida em que essa aplicao venha a lesar

algum princpio ou valor bsico do ordenamento nacional, tido por inderrogvel, ou algum interesse de precpua grandeza da comunidade local. Parece ento no haver dvida relevante quanto a dois pontos de substancial interesse: por um lado, as normas de DIP, mormente as normas de conflito (para quem entende, como ns, que o DIP no se esgota nas normas de conflitos), no so meras formas vazias (sendo desde logo criticvel, do ponto de vista filosfico-conceptual, a possibilidade desta expresso) ou, para uma aproximao linguagem jurdica, simples ordens sem sentido de justia; por outro lado, a sua eventual reputao de normas predominantemente tcnicas ou o seu enfoque numa justia predominantemente formal no podem ser argumentos para uma excluso de comparao e confronto com determinados valores e proposies jurdico-materiais, nomeadamente com direito superior, como a Constituio ou, no caso da Unio Europeia, o direito comunitrio. E, assente este ponto, passamos ento a acompanhar o Prof. FERRER CORREIA no tocante determinao da conexo relevante. Comea FERRER CORREIA por anotar que ao princpio da most significant relationship foi dado largo acolhimento no 2. Restatement americano (Restatement of the Law Second) e tambm no Projecto austraco de 1971, para deixar claro desde logo que sob a gide do referido principio que tais problemas devem resolver-se e no em conformidade com as ideias da Better law approach ou qualquer doutrina que preconize o repdio do sistema tradicional de conexo. Debruando-se depois sobre o regime jurdico portugus, conclui FERRER CORREIA que ao princpio da conexo mais significativa foi atribuda uma funo subsidiria, mas num sentido diverso. Agora ela intervir sempre que os critrios conflituais consagrados na lei em primeira linha no possam funcionar, isto , na ausncia das circunstncias a que a norma de conflitos atribui sucessivamente o papel de conexes determinantes. Assim, por exemplo, a regra de conflitos dispor que na falta de nacionalidade comum e tambm de residncia habitual comum dos sujeitos da relao, ser esta regulada pelo direito do pas com o qual se ache mais estreitamente conexa. Depois de definido, o autor toma posio sobre o mesmo regime, aventando desde logo que se tal sistema teoricamente defensvel, suscita no obstante alguns reparos. Por um lado, porque trata-se de um princpio geral a que podem reconduzir-se as vrias normas de conflitos do sistema, mas cuja mera enunciao no basta para a resoluo de questes concretas.

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Por outro, e sobretudo, porque intui o autor que da orientao perfilhada vai resultar a flutuao da jurisprudncia, a imprevisibilidade das decises judiciais ao fim e ao cabo, a incerteza jurdica. O sistema utilizado afectar tambm inevitavelmente a harmonia internacional de julgados, harmonia que constitui, no entanto, a meta para que o direito internacional privado tende em ltima linha. E aps a crtica, tomando como exemplo a substituio, pela reforma do Cdigo Civil de 1977, do elemento de conexo nacionalidade do marido (na norma referente determinao do regime de bens do matrimnio, constante do art. 53. CC), avisa que seria melhor caminho o seguinte: teria sido prefervel que o nosso legislador, ao ver-se enfrentado com o problema resultante da necessria erradicao da nacionalidade do marido como elemento de conexo determinante na mbito das normas de conflitos concernentes s relaes conjugais e separao e divrcio, optasse por um sistema semelhante ao que vem sendo preconizado na RFA [ento Repblica Federal da Alemanha], quer a nvel oficial, quer por parte de eminentes tratadistas. O sistema seria este: na falta de nacionalidade e residncia habitual comum dos cnjuges, atender-se-ia aos seguintes factores, por esta ordem: (i) ltima nacionalidade comum, contanto que um dos cnjuges mantenha essa nacionalidade (ii) ultima residncia habitual comum, se um dos cnjuges conservar essa residncia (iii) residncia de ambos os cnjuges no mesmo pas (iv) ultima residncia comum de ambos os cnjuges Como derradeiro recurso poderia funcionar ou o sistema da competncia cumulativa, ou o da aplicao, a cada um dos cnjuges, do seu estatuto pessoal, ou, preferivelmente, o da aplicao do direito mais fraco, por tal se entendendo aquele segundo o qual o matrimnio obriga menos os cnjuges. No cremos que este raciocnio deva proceder, ressalvado o respeito e a considerao que nos merece o Ilustre Professor. A ideia de que o princpio da conexo mais estreita, elevado a critrio normativopositivo de deciso, pode gerar imprevisibilidade decisria ou flutuao jurisprudencial de sentido, sendo como tal desaconselhvel, no est, em nossa opinio, de acordo com o esprito do moderno Direito Internacional Privado, sua estrutura e teleologia. Um sistema puramente formalizado e categorizado susceptvel de gerar, sem dvida alguma, maior segurana no trfego, mas f-lo custa duma fixidez e dum esprito avalorativo ntidos. Tal como pode conduzir, como nota o Prof. FERRER

CORREIA, a uma superior harmonia de julgados do ponto de vista internacional, principalmente se os critrios positivados nas normas de conflitos do foro tiverem paralelo ou reconhecimento nas normas dos restantes ordenamentos jurdicos da cadeia de comunicao. Acontece que estes no so, todavia, os nicos elementos a ter em conta, como se assinalou j, no moderno direito internacional privado. Como ensina NEUHAUS, a justia do DIP consuma-se essencialmente em dois momentos: num primeiro nvel, que consiste na eleio do elemento de conexo (a pontifex de que falava RABEL), e num segundo, que consiste exactamente na modelao do resultado material obtido atravs dessa mesma conexo. No apenas a compatibilidade formal e/ou a harmonia de julgados a estar em causa: tambm o prprio ttulo de legitimidade ou autoridade da norma em intervir. Este alis, com as inegveis alteraes que foi sofrendo, um princpio conformador antigo em DIP: o princpio da maior legitimidade ou proximidade, por vezes positivado nas diversas legislaes como quid mnimo, como um princpio de mnimo de proximidade com a situao a regular. o que ocorre, por exemplo, com o art. 41., n. 2 do Cdigo Civil portugus. JOSE MARIA ESPINAR VICENTE define com preciso, em nosso entender, as linhas de fora do novo paradigma do direito internacional privado: a crtica mera utilizao do tipo abstracto e a ideia chave da maior proximidade situao material a regular. Vale a pena evocar aqui algumas palavras deste autor: [...] a pesar del sustrato desconstrutivista de las teoras contemporneas, en todas ellas existe, cuanto menos, el germen de una alternativa al mtodo clsico. Primero, el proceso de localizacin del paradigma no debe basarse exclusivamente en el anlisis del tipo abstracto al que se reconducen las conductas y hechos reales. La localizacin debe establecerse mediante el examen directo de las propias conductas y hechos reales que hayan de regularse [...]. Segundo, las conexiones deben seleccionarse y formularse pensando, fundamentalmente, en el resultado sustancial que pretende lograrse. Este objetivo comporta la utilizacin de una metodologa flexible, que se obtiene mediante la disposicin de las conexiones en agrupaciones rigurosamente acumulativas, sucesivas, alternativas o mediante el uso de factores de localizacin meramente orientativos.

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Tercero, estos objetivos deben quedar garantizados, hasta el punto de que si no se lograse su satisfaccin a travs del empleo de estas nuevas tcnicas, estas deben ceder en aras de un resultado ms adecuado [...]. En esta lnea podran incluirse las normas narrativas de JAYME, las clusulas de excepcin e incluso ciertas actitudes judiciales basadas en la Zweistufentheorie, en las que se toma en consideracin la regulacin establecida en un ordenamiento no reclamado por la norma de atribucin, pero si estrechamente vinculado con el asunto [...]. Ora, a harmonia de julgados (ou de decises internacionais) , como sublinha o Prof. BAPTISTA MACHADO, um princpio de justia formal, incapaz de se situar como fenmeno catalizador de toda a justia conflitual no seio do paradigma actual e mesmo insuficiente para ser considerado o grande princpio, a norma normarum do Direito Internacional Privado. Antes de analisar pormenorizadamente as posies do Prof. FERRER CORREIA a este respeito, importa tecer algumas consideraes, para que a nossa posio seja clara e sistematicamente integrada. hoje praticamente consensual que as regras de DIP no so totalmente tcnicas e formais, pelo que no se exigem mais desenvolvimentos a este respeito. Alis, sirva apenas como nota, com a globalizao em curso (sobretudo a globalizao humana), tornou-se evidente que os propsitos desta nobre cincia jurdica extravasam em muito os rgos aplicadores do direito ou os Estados. Pelo contrrio, torna-se um instrumento fundamental de regulao privada internacional, quer em sede de garantia da continuidade das relaes jurdicas, quer no mbito da tutela das expectativas das partes envolvidas. Mas, em todo o caso, no nos parece procedente a ideia de que esta continuidade manifesta no propsito de salvaguardar a harmonia de julgados possa erguer-se a escopo absoluto. Vejamos: a histria do DIP tem conhecido considerveis mutaes paradigmticas, quer em termos metodolgicos, quer em termos de postulados axiolgicos e finalidades. Neste sentido, pode afirmar-se o seguinte: a grande questo para os Estatutrios italianos era qual dos estatutos se superiorizava de tal forma que exigia a sua aplicao para l do limite territorial geralmente considerado como absoluto. As consideraes polticas implicadas, com efeito, reclamavam que no seio de um territrio unificado sob um domnio poltico-administrativo, se aplicassem as leis em vigor no mesmo. A questo era determinar as situaes que justificavam um desvio a esta regra,

em funo de elementos estritamente conexos com a pessoa ou com a personalidade jurdica. Da a conhecida sistematizao de BRTOLO DE SAXOFERRATO (no autoria, como muitas vezes se afirma), assente na distino entre estatutos pessoais e estatutos reais. Mas a problemtica no ficou automaticamente resolvida, desde logo porque a complexidade e a variedade quase inimaginvel de tipologias em situaes privadas internacionais no se compadeciam com uma diviso estanque ou uma integrao meramente categorial de tipo aristotlico. Esta ter sido alis, a razo determinante do surgimento duma categoria intermdia, os estatutos mistos, nos quais a escolstica da baixa Idade Mdia j vir a trabalhar. No entrando agora na problemtica de conhecer o verdadeiro momento da superao da concepo estatutria, necessrio reconhecer a existncia de vrias escolas estatutrias (a escola estatutria dos conflitos de leis, a escola estatutria francesa ou a escola estatutria holandesa) e os diferentes mtodos de trabalho, pois verdadeiramente era disso que se tratava, uma vez que todas as escolas (incluindo os franceses DARGENTR e DUMOULIN) tinham como base as mesmas categorias e a sistematizao bartolista. Era alis comum at finais do sculo XVII o brocardo segundo o qual quem no era bartolista, no era jurista, expresso reveladora da influncia e do impacto do pensamento deste autor na cincia jurdica. Em qualquer caso, comummente reconhecido que com o alemo SAVIGNY que o DIP conhece o seu ponto de viragem. Mas, para este autor como alis para a sua poca a grande questo j no era apenas determinar os casos em que se justificava um desvio lei do territrio (a ptica do desvio, da excepo), mas qual das vrias leis envolvidas e chamadas por diferentes elementos de conexo (fcticos ou jurdicos) presentes, devia ser aplicada. Pode parecer suprfluo mas tem, em nosso entender, implicaes profundas: por um lado, tem-se como aceite que no deve a territorialidade ser tomada como regra geral e principal da regulao das situaes privadas de carcter internacional; por outro, procura-se um critrio de determinao cientfico para a lei a aplicar, no partindo de noes simples (tpicas do raciocnio e da mtodo escolstico) como pessoa ou territrio. Tal perspectiva abrir as portas quilo que consideramos ser a complexidade do Direito Internacional Privado. No fundo procura-se j responder questo de saber qual a lei melhor colocada para intervir de acordo com a relao jurdica em causa, mas tendo-

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a em conta como um todo. Da que SAVIGNY venha propor o conhecido critrio da sede da relao, imbricado numa perspectiva tendencialmente global (embora com excepes referidas pelo prprio autor e que no interessa agora mencionar) de regulao da mesma. porm em finais do sculo XIX ou talvez mais precisamente j no primeiro quarto do sculo XX que se comea a formular a perspectiva que configura o DIP contemporneo (no obstante a grande maioria da doutrina at aos anos 60 permanecer adstrita a uma concepo tecnicista e formal, hoje superada), nomeadamente com a denominada grande descoberta do problema da qualificao (por BARTIN e FRANZ KAHN) e com as crticas da escola realista norte americana, muito especialmente as posies de DAVID CAVERS, B CURRIE e EHRENZWEIG. A questo comea a configurar-se j no apenas numa perspectiva metodolgica, mas tambm substancial, ou seja, comeam a manifestar-se preocupaes quanto ao resultado a alcanar com o chamado salto no desconhecido (LEO RAAPE), e as prprias normas so predispostas para um determinado resultado que se pretende alcanar. o interesse de poltica legislativa (os policy interests de que falava CURRIE), os objectivos do legislador positivo que comeam a ganhar uma relevncia at ento desconhecida em sede de DIP. E tambm a ideia da better law aproach que ganha algum terreno, embora com modelaes e restries variadas. Em qualquer caso, imperioso ser notar que a ptica da questo que determinar a metodologia de prossecuo da resposta j sensivelmente diferente: que lei interessa mais aplicar? Que lei ter mais em conta os resultados pretendidos? E que elemento, ou elementos, de conexo, facilitar mais a obteno desses mesmos resultados? Claro que esta perspectiva (dita substancialista) nunca foi acolhida em absoluto (no obstante algum radicalismo da escola americana, sobretudo de CAVERS, nos anos 30) e a sua exportao para a mentalidade europeia obrigou a importantes restries e adaptaes. Pode dizer-se, assim, com L. BRILMAYER, que no fcil encontrar uma questo em DIP qual possamos reconduzir genericamente a ptica do legislador, mas um misto de concepes diversas organizadas segundo os interesses diversos dos legisladores nacionais, na maior parte dos casos de difcil apreendimento real. neste crculo que temos de nos mover para abordar as questes em anlise. Quanto a ns, dentro desde quadro, cabe dizer que preferimos substituir

os conceitos de maior proximidade, melhor resultado ou melhor estatuto pela noo de melhor legitimao. Parece-nos, pois, que deve ser o critrio da legitimidade a orientar o legislador de conflitos: que lei tem legitimidade, ou superior legitimidade, para se aplicar a uma determinada relao jurdica? Seja-nos permitida a seguinte imagem, para expressar com intensidade o que pretendemos: Uma determinada equipa de futebol portuguesa convidada para um jogo amigvel em Om, contra uma equipa local. Sendo, porm, um acontecimento notvel naquele pas, as autoridades nacionais decidem premiar o vencedor com uma avultada quantia em dinheiro, somando o mesmo que ganharia a equipa se vencesse a Liga dos Campees. Est portanto em causa uma quantia substancial. Poucos minutos aps o comeo da segunda parte surge o primeiro golo da equipa nacional e, aps tal facto, o rbitro (um nacional de Om) pe termo ao jogo. Indignada, a equipa portuguesa reage e solicita a interveno de todos os rgos responsveis e ameaa interpor recurso para os tribunais. -lhe dito, porm, que todos os jogos com bola segundo as regras de Om terminam aps o primeiro golo, seja em que sentido for, determinando imediatamente o vencedor da partida. Mas a questo : que regras devem ser aplicveis: as regras do Estado onde decorreu o jogo ou as regras internacionais de futebol? Na ptica estrita do princpio da territorialidade, dir-se-ia: as regras do Estado de Om, onde decorreu o jogo; numa perspectiva de maior proximidade, somos igualmente obrigados a concluir pela aplicabilidade das regras de Om; numa posio dita substancialista, i.e., do resultado pretendido, no avanaramos muito, pois tal dependeria da ptica de anlise: se dependesse do tribunal de Om, provavelmente o fundamental era a preservao das regras tradicionais dos jogos naquele pas. Mesmo o conceito de sede da relao jurdica, de SAVIGNY, seria aqui de muito difcil aplicao e, em todo o caso, aproximar-se-ia das solues anteriores: com efeito, toda a materialidade da situao gira em torno do Estado de Om. O jogo neste pas, o rbitro nacional deste pas e uma das equipas tambm nacional, sendo certo ainda que o convite partiu desta mesma equipa e o prmio em causa foi decidido e disponibilizado pelas autoridades deste pas. Com esta imagem simples, no queremos mais do que por em relevo as fragilidades de concepes

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absolutas, com pretenso de totalizadoras, em obedincia a determinados princpios/finalidades tidas por primordiais. De facto, todas as perspectivas apontadas parecem segundo a sua lgica interna tender para esta resposta, e a verdade que ela nos parece, intuitivamente, injusta e inapropriada para reger a situao. Ora, em nosso entender, a questo teria de ser resolvida luz do critrio da legitimidade superior, que consiste em definir qual a lei ou conjunto de regras ou instituto normativo se reveste de legitimidade superior para intervir e regular a situao. Tal juzo implica, por um lado, analisar e dissecar cada pormenor relevante de uma relao jurdica concreta, especialmente o fulcro dessa relao, propugnando-se por isso a uma elevada dose de casusmo; por outro lado, indagar se a relao em causa tinha, na sua origem, elementos de uma determinada ordem jurdica ou de regras de direito internacional, isto , averiguar se a relao constituda no foi, desde incio, conformada por uma qualquer ordem normativa; finalmente, na densificao deste nosso critrio, havia que saber se as partes envolvidas tiveram alguma ordem normativa em vista para regular a situao ou, ainda que o no afirmando expressamente, todos os elementos da relao indicam ou pressupem essa mesma normao. Nestas situaes, a tutela das legtimas expectativas das partes que est em causa e que no deve ser defraudada, como corolrio do respeito pela autonomia privada. Aplicado agora o critrio referido hiptese descrita, poderamos proceder ao seguinte raciocnio: tratando-se de um jogo de futebol sendo este um desporto indubitavelmente internacional, alis dos que maior movimento de massas e de capitais implica a legitimidade h-de pertencer s regras ou conjuntos de normao mais intrinsecamente conexas com o objecto, de acordo com a conformao e caractersticas tpicas deste. Ora, evidente que o futebol dos desportos com mais relevo e implicaes na vida internacional; tambm evidente que existem regras claras e consolidadas ao longo do tempo a propsito desta mesma regulao; tratando-se dum jogo entre equipas de diferentes pases, e portanto uma situao de carcter transnacional, maior razo existe para presumir a aplicabilidade das regras de origem internacional, que assim se apresentam com superior legitimidade para regular o jogo em causa na hiptese. S assim no seria se as partes ambas, por acordo tivessem optado por outra regulao, o que seria considerada uma verdadeira conveno sobre as regras

aplicveis e constituiria um desvio a este critrio. Mas repare-se o seguinte: seria um desvio s num certo sentido. Se as partes acordam a regulao a aplicar (tratando-se de um objecto disponvel, obviamente), fundar-se-ia aqui a prpria legitimidade da regulao. Com efeito, nestes casos, a expectativa das partes funcionaria como um verdadeiro critrio de legitimidade. Ora, em nosso entender, este critrio, bem entendido, repudia veementemente toda e qualquer concepo formal das regras de conflitos e integra-as, desde a sua configurao inicial, numa base material: fundadas num critrio de legitimidade, elas [as regras] perseguem necessariamente o valor da justia, que deve assim sobrepor-se prossecuo da harmonia internacional de decises. nesta linha de raciocnio que surge a nossa diferena em relao s posies assumidas pelo Prof. FERRER CORREIA. Atente-se sobretudo no art. 52., n.2 CC, que manda aplicar, subsidiariamente, a lei do pas com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa e que o mesmo Prof., como j referimos, entende ser lesiva da segurana jurdica e potenciadora de flutuao decisria e de incerteza jurdica, corolrio de uma renncia do legislador a resolver ele mesmo o problema. Como decorre do acima exposto, a nossa posio ligeiramente diferente. A busca da lei imbuda de uma superior legitimidade para regular o caso deve constituir um imperativo de justia das regras conflituais. Claro que isto no impede a consagrao de critrios positivados pelo legislador, mas estes devem ser considerados como concretizao deste princpio e no eles prprios como princpios legitimadores. Ora, numa determinada relao jurdica dada a sua configurao, geralmente, em torno de um centro imputador, seja ele pessoal ou no (por exemplo, numa relao de filiao ser a pessoa do filho, mas numa relao real ser a coisa) sempre possvel aventar elementos que, em princpio, concretizam uma superior legitimidade em intervir. Como o critrio estatutrio da lex rei sitae, no referente regulao dos bens imveis. Mas, no seio de uma relao, possvel determinar o elemento principal ou, em alguns casos, dois elementos que podem ser considerados essenciais. No deve o legislador impor uma hierarquia extensa e rgida de elementos de conexo prevalecentes, sob pena de se afastar de quaisquer critrios de legitimidade para se preocupar obstinadamente com a segurana jurdica, mesmo quando a lei designada seja manifestamente

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estranha (concretamente, entenda-se) em relao lei em causa. Analisemos, atravs de um exemplo concreto, a que poderia levar uma soluo do tipo proposto pelo Prof. FERRER CORREIA. Diz o Ilustre Prof. que, a propsito das relaes entre os cnjuges (art. 52.), quando faltasse a nacionalidade e a residncia habitual comuns, se deveria atender, primeiramente, ltima nacionalidade comum, contanto que um dos cnjuges mantenha essa nacionalidade. Imagine-se um casal cuja nacionalidade comum a nacionalidade belga. Porm, dois anos depois do casamento, o marido, por passar longas temporadas em Espanha, decide adquirir nacionalidade espanhola e perde a nacionalidade belga. Com o tempo, ambos comeam a passar longas temporadas em Espanha, sem que se altere a residncia habitual: do marido em Espanha, da mulher na Blgica. O marido pretende agora vender mulher um imvel situado em Espanha e que ele adquiriu a um amigo espanhol. Neste caso, por faltar a nacionalidade comum ou a residncia habitual comum, o critrio do Prof. FERRER CORREIA levar-nos-ia a aplicar a lei belga como reguladora da situao, sendo que esta nenhuma relao tem com a situao e chamada apenas em funo de um critrio formal e abstracto. Pelo contrrio, um critrio de legitimidade superior, ainda que subsidiariamente, obrigar-nos- a indagar pelos trs pontos acima referidos, e que levaro concluso indubitvel de que esta relao jurdica entre os cnjuges deve ser regulada pela lei espanhola. Em nossa opinio, o legislador no pode estabelecer regras obcecado com a segurana jurdica ou com a harmonia de decises, precludindo critrios de justia material ou instrumentalizando-os. Nem pode, por outro lado, pretender esgotar a regulao de todas as situaes da vida com normas positivas, muito menos num terreno de tal forma complexo, variado e disperso como o das relaes jurdicas multinacionais. Reconhecemos, no entanto, que a segurana jurdica e as expectativas dos interessados assentes na regulao normativa ou apenas na situao material da relao jurdica, so valores a ter em conta. A solidez e a continuidade do trfego jurdico so objectivos salutares de uma ordem jurdica. Tem de garantir-se a harmonia, quanto a ns, entre estes dois pontos suspensos: a aplicabilidade de uma lei superiormente legtima para regular a situao sub judice e a segurana jurdica dos interessados. Por isso consideramos a regulao do art. 52. CC uma

boa frmula de consenso: impe-se primeiramente, em nome exactamente da segurana jurdica, o recurso a dois critrios, entendidos como concretizando, em princpio, a legitimidade superior; porm, na falta destes, deixa-se funcionar o critrio per se, autonomamente, uma vez que, como se disse, est intimamente conexo com o valor de justia pretendido. E este obrigar, como se disse, a uma abordagem casustica que, aqui, far todo o sentido: afastados os dois critrios que, partida, determinam a melhor soluo em abstracto, h que voltar materialidade concreta da situao e averiguar da lei melhor colocada para a regular, do ponto de vista da legitimidade. No fundo, trata-se, nos dois momentos de aplicao do direito, do mesmo principio, embora concretizado numa actividade de mediao legislativa num primeiro momento e funcionando em termos genricos-principiolgicos no segundo. A verdade que, assim concretizado, o critrio da legitimidade superior harmoniza plenamente (pelo menos tendencialmente) os vrios valores a ter em conta no moderno DIP. O critrio proposto pelo Prof. FERRER CORREIA pode levar a solues ilegtimas (em nosso entender e dentro do juzo perspectivado luz do critrio da legitimidade superior, entenda-se), como o exemplo atrs elaborado ilustra bem. Da posio por ns subscrita h ainda que proceder a alguns desenvolvimentos ou esclarecimentos. Antes de mais a questo hierrquica. Denominamos de questo hierrquica a reflexo em torno da relao princpio-normas de conflitos, de forma a saber se estas se apresentam como concretizao (ou tentativa) daquele (seja ele definido em qualquer perspectiva) ou se, pelo contrrio, so elas [as normas de conflito] a definir estruturalmente o regime vigente. Ou, noutras palavras, a fornecer o critrio geral, sendo que algum princpio ou clusula geral apenas actuar a ttulo subsidirio. Parece ser esta ltima a posio do Prof. FERRER CORREIA, quando se refere norma do art. 52. do Cdigo Civil portugus. Pois bem, no essa a nossa perspectiva. Antes de mais, entendemos que o DIP tem de ter um princpio inspirador, um paradigma actuante que lhe fornea, em cada poca histrica, as suas notas marcantes. Alis, essa uma decorrncia lgica da concepo segundo a qual o DIP no apenas um articulado mais ou menos sistematizado de regras tcnicas e absolutamente neutrais, mas um arsenal dogmtico-cientfico e um conjunto norma-

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tivo perseguidores, tambm, de uma determinada justia material ou valor de justia, para recorrer a uma expresso mais comum na doutrina internacional. Ora, se assim, e tratando-se de domnio jurdico claro, tero de (ao nvel ontolgico) existir princpios estruturais e estruturantes e (ao nvel funcional-operativo) conformar as regras normativas especiais. Esses princpios tm sido entendidos de forma voltil ao longo da histria: como vimos (ainda que de forma claramente superficial) as ideias inspiradoras diferenciam-se claramente no perodo estatutrio, ps-savigniano e contemporneo. Mas, em cada momento, distinguiram-se referncias principiolgicas conformadoras das regras positivas. Explicitmos j a nossa preferncia nesta matria, enunciando o critrio de princpio que deve reger as situaes privadas internacionais: o critrio da legitimidade superior ou superior legitimidade. Ora, neste entendimento que, sublinhamos mais uma vez, parece ser o mais concordante com o moderno paradigma de DIP a legitimidade de um direito (nos termos necessariamente provisrios que enuncimos) deve ser como que a questo prvia de qualquer procedimento metodolgico-legislativo e tambm metodolgico-aplicativo, i.e., no momento de feitura das leis e no momento posterior da sua aplicao. Neste sentido, e voltando ao art. 52. CC, os dois critrios legislativamente positivados (a nacionalidade comum e a residncia habitual comum) seriam apenas instrumentos de mediao ou concretizao daquele princpio, consistindo o ltimo critrio (a lei do estado com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa) num regresso racional, num retrocesso s origens, que seriam precisamente as notas estruturais do principio da superior legitimidade, mais do que o princpio da conexo mais significativa (the most significant relationship), que pelas razes atrs indicadas no nos parece suficientemente abrangente e operativo. E, sendo um regresso racional, ele expressa efectivamente a superioridade do verdadeiro critrio condutor do rgo aplicador do direito e obriga a uma deciso coerente com o mesmo. Coerncia que, note-se, nunca se perdeu, na medida exacta em que os dois primeiros critrios legais mais no so do que modelos ou instrumentos de concretizao. Perguntar-se-: mas ento, porque so necessrios sequer esses critrios iniciais, porque no deixar logo partida nas mos do julgador a deciso sobre qual a lei superiormente legtima para regular o caso? Como se indicou j, resulta esta deciso da necessria ponderao deste princpio com outros

elementos, sobretudo de ordem pragmtica e funcional. Mais: trata-se de uma tentativa, um ensaio, de, impondo o princpio porque ele a decidir por esses mesmos elementos de conexo, mas como que em termos de probabilidade, de prognose salvaguardar, se possvel, a continuidade das relaes jurdico-privadas e a harmonia de decises. Chegamos assim ao ltimo considerando do nosso primeiro tpico de anlise, que parece ser um corolrio lgico da nossa posio. Anunci-lo-emos de forma breve, visto ser relativamente marginal aos propsitos que nos propomos atingir. Trata-se de arguir a necessidade imperiosa de uma clusula de excepo (escape clause na linguagem anglo-saxnica) no direito portugus, por nos parecer essencial uma norma deste tipo dentro do paradigma de DIP contemporneo a que fizemos referncia. Advogando normas de conflitos (normas de DIP, em sentido mais amplo) que perseguem efectivamente o valor de justia (pelo menos parcialmente) e a superioridade de certos princpios conformadores (onde sobressai, pela densidade e pela posio hierrquica, o princpio da legitimidade superior), no pode deixar de admitir-se a sua vigncia para alm das prprias normas concretizadoras e a avocao da situao a regular quando seja manifesto que determinada norma conflitual, no obstante ser positivamente consagrada e concretizadora, em abstracto, do princpio, viola, no plano da anlise concreta, o princpio originrio. Tal implica, como atrs defendemos, uma anlise sempre casustica do problema, embora s quando a contradio valorativa seja manifesta se deva efectuar o referido regresso racional ao princpio da legitimidade superior em abstracto. Em qualquer caso, para ns evidente que a denominada clusula de escape expresso de um direito internacional privado em que valores substanciais se superiorizam (apesar de sempre se tentarem conjugar), em termos operacionais, aos desgnios formais. Expresso, no limite, de um DIP que hierarquiza devidamente as suas prioridades e objectivos. Isto implica dizer que, ainda que garanta a harmonia de julgados ou se destine a salvaguardar, tendencialmente, as expectativas das partes, no pode aceitar-se uma soluo que se encontre em manifesto desacerto com o paradigma vigente: paradigma que, como j dissemos, deve assentar na ideia de legitimidade de aplicao. Neste sentido, a escape clause acaba por ser a pedra angular de todo o sistema, a garantia da efectiva operacionalidade do princpio conformador ou, numa linguagem kelseniana, a fonte de articulao de toda a pirmide.

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Debruamo-nos de seguida sobre um dos problemas mais fascinantes do DIP contemporneo: as relaes entre a Constituio e o DIP. Recordemos o pensamento do Prof. FERRER CORREIA sobre a matria, expressa na referida conferncia. Comea o ilustre Prof. por avanar que se no pode pr-se o problema de aquilatar a validade de normas estrangeiras segundo os padres ou a tbua de valores jurdico-materiais da Constituio, j pode pr-se o de se lhes denegar toda a aplicao s relaes privadas internacionais, nos termos estabelecidos pelas regras de conflitos nele vigentes, quando porventura infrinjam aqueles valores, concluindo porm que tal soluo no deve aceitar-se. E fundamental a mesma concluso na base de que, tambm para as normas constitucionais no pode deixar de pr-se aquele mesmo problema que se levanta para as disposies das leis ordinrias e que o problema da sua esfera de aplicao temporal e espacial, pois a regra de direito no segundo a sua natureza aplicvel a condutas que lhe sejam estranhas, que se situem fora da sua esfera de eficcia (quer em razo do tempo em que ocorreram, quer em razo do que chamarei a sua localizao espacial) e cujos agentes nenhuma possibilidade ou razo tiveram para por ela se deixarem determinar. H que ter em linha de conta, tambm na aplicao das normas constitucionais, que a aplicao de uma lei a uma situao factual determinada pressupe a existncia entre ambas de algum nexo, de algum ponto de contacto aprecivel, ou seja em razo dos prprios factos, ou da coisa, ou das pessoas. Como pedra angular, e que podemos considerar paradigmtica, do seu raciocnio, estabelece: assim, norma da lei estrangeira indicada como aplicvel ao caso pela regra de conflitos da lex fori seria dada, em principio, aplicao, independentemente de ela porventura colidir com um preceito constitucional sobre direitos fundamentais (como o que probe que os filhos nascidos fora do casamento sejam alvo de discriminao; como o que formula a regra da igualdade entre homem e mulher). Ainda que j em conexo com outro tema, o Prof. FERRER CORREIA parece sintetizar bem o seu pensamento nesta matria com a seguinte reflexo: no se trata tanto de estabelecer ou de excluir a incompatibilidade abstracta da norma estrangeira com as concepes fundamentais da lex fori no mesmo domnio, como de apurar a possvel incompatibilidade de uma aplicao concreta da referida norma com o esprito do sistema. Da que a melhor doutrina exija que entre a situao em julgamento e a ordem jurdica local exista algum nexo relevante: um nexo suficientemente forte para justificar a no aplicao do direito estrangeiro. Na verdade, se for lcito dizer

que a situao em causa se apresenta como marginal relativamente vida jurdica que decorre no pas do foro, parece que fica excluda a possibilidade de a sua deciso poder abalar nos seus mesmos alicerces jurdicos e morais a comunidade local. No se esquea, por outra parte, que a justia de uma lei to-somente uma justia relativa: relativa a um lugar e a um tempo determinado. Uma justia espacio-temporalmente condicionada. Deve comear por referir-se que esta uma posio com algum consenso na doutrina nacional e estrangeira e que tem sido denominada como a exigncia do nexo relevante. No j a ideia, de certa forma tradicional, do espao livre de constitucionalidade, fruto de uma particular concepo das normas de conflitos, mas a de adaptar o tradicional entendimento da fora normativa da Constituio ao domnio especfico das relaes privadas internacionais. A doutrina norte americana tem sido particularmente insistente neste domnio, i.e., na exigncia de laos suficientemente fortes entre o caso sub iudice e a ordem jurdica do foro e os tribunais norte americanos tm desenvolvido jurisprudncia neste sentido. Na mesma linha, embora mais moderado, se expressa o Prof. RUI MOURA RAMOS: admitindose de forma mais ou menos clara a possibilidade de interveno dos comandos constitucionais nas relaes jurdicas cuja regulamentao objecto do DIP, no possvel sem mais, no entanto, dar por resolvido o problema do mbito espacial destas normas, isto , da determinao de quais as relaes jurdicas concretas que no podero ficar imunes aos valores nelas contidos. Com efeito, se a questo da determinao de um mbito espacial de aplicao se pe para todas as normas jurdicas, no se v porque que a Constituio se veria dispensada de afrontar esta problemtica. Importa, pois, segundo o consenso generalizado da doutrina, delimitar os casos da vida jurdica internacional a que, por assim dizer, a Constituio se vai aplicar. E, nesta tarefa de delimitao comea por tocar exactamente no essencial ponto do nexo relevante. Atente-se, pois, nas seguintes palavras: Um primeiro ponto h desde logo que referir. E ele o de que no basta evidentemente que um determinado problema se ponha em certo Estado para que se encontrem criadas as condies necessrias interveno da lei fundamental deste. No , pois, de modo algum suficiente, para que funcione o ncleo programtico de uma Constituio, que se verifique o nexo tido por bastante para fundar a competncia judiciria desse Estado. H aqui, com toda a evidncia, que realizar uma interpretao do texto constitucional que permita discernir quais as hipteses por ele contempladas, sem embargo de essa

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interpretao no poder ser feita de fora, devendo pelo contrrio arrancar da prpria Constituio. E no parece que haja que ir alm do simples bom senso para justificar esta assero. De resto, seria a situao contrria a aplicao indiscriminada do texto constitucional a toda e qualquer fattispecie que um tribunal deva analisar que se poderia vir a revelar contrria a outras exigncias constitucionais (). Por outro lado, tambm parece que as normas constitucionais que sejam eventualmente pertinentes para a apreciao de uma questo prvia de pouco importaro quando esteja em causa a resoluo de uma questo principal. Deste raciocnio denota-se uma certa concepo das relaes entre a Constituio e do DIP. Desde logo, ainda que de forma mais atenuada e ponderada, mantm-se a exigncia e a distino porque disto verdadeiramente que se trata da aplicabilidade da Constituio face s normas nacionais e face s normas internacionais, quando estejam em causa situaes privadas internacionais. Em rigor, mantm-se a exigncia de um nexo relevante, embora em termos algo diferenciados em relao ao Prof. FERRER CORREIA. Tambm EUGENE F . SCOLES, PETER HAY PATRICK J. BORCHERS e SYMEON C. SYMEONIDES, em nome da melhor doutrina anglo-saxnica, tecem consideraes similares: When the forum applies its law so that it imposes a burden on a party that another law would not, it may deprive the party of life, liberty or property. By contrast, governmental interests of affected states in multi-sate transactions result in the desire of the forum to advance the policies of its law if it may do so consistent and if this law differs from the law of the situs of the events or the domicile of the parties, the interests or policies of the other state or states may be frustrated. If the interests of the affected other state clearly outweigh the forums interest, Full Faith and Credit may require that the forum defer and not apply its law. Mais adiante, concluiro ainda os Autores, que the one test of constitutional limitations of choice of law is whether the law to be applied has a sufficient relationship with the multi-state transaction in question to permit its application, o que, estamos convictos, enuncia uma vez mais a exigncia do nexo relevante na aplicao de comandos constitucionais excludentes de normas jurdicas estrangeiras. No fundo a necessidade de uma conexo suficiente ou razovel (sufficient relationship) para impor a operatividade das normas constitucionais do foro, afastando assim normas designadas pelas normas de conflitos, em

princpio as mais apropriadas para reger uma situao privada internacional da natureza em causa. Conclui ainda, noutro lugar, FERRER CORREIA, que os preceitos da lei estrangeira designados pela norma de conflitos que se no coadunem com os direitos fundamentais consagrados na legislao portuguesa so seguramente inaplicveis (). S que, para tanto, ser indispensvel que no caso de espcie se encontrem realizados os pressupostos de relevncia da ordem pblica. O primeiro desses pressupostos naturalmente o facto de se tratar de valores de mxima importncia do ordenamento do foro. Outro consiste na existncia de uma conexo significativa da espcie a julgar com aquele ordenamento. Assim, norma da lei estrangeira designada como aplicvel ao caso pela regra de conflitos da lex fori seria dada, em princpio, aplicao, independentemente de ela porventura colidir com um preceito constitucional sobre direitos fundamentais (como o que probe que os filhos nascidos fora do casamento sejam objecto de discriminao; como o que formula a regra da igualdade entre o homem e a mulher. Vejamos em seguida que crtica se pode fazer a esta concepo. Anotemos desde j que toda ela se baseia numa excluso da aplicao directa da Constituio (inclusive dos direitos fundamentais) e numa aplicao condicionada, ou sujeita verificao de determinados pressupostos, da mesma. Excepto em casos absolutamente excepcionais (aquilo a que a justia internacional chama imperativos de justia), as normas estrangeiras designadas pelas normas de conflitos do foro contrrias Constituio teriam igual aplicao, a menos que uma conexo relevante ordem jurdica do foro justificasse o contrrio. O que emerge do pensamento do Prof. FERRER CORREIA necessariamente esta ideia: em princpio, a lei estrangeira furta-se ao controlo da constitucionalidade do foro, excepto se uma conexo significativa (que ter de ser analisada casuisticamente) justifique essa confrontao normativa. Parece-nos, porm, que tal estrutura conceptual e acervo metodolgico se depara, no ordenamento jurdico portugus, com no poucas dificuldades. Enunciamos as trs normas constitucionais que nos parecem ter maior importncia face ao problema em debate: Art. 13. - Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei Art. 18. - Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamen-

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te aplicveis e vinculam entidades pblicas e privadas Art. 204. - Nos feitos submetidos a julgamento no podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados perceptvel aos olhos de qualquer observador que no podem as constituies nacionais impor constantemente e com base em todo o tipo de pretextos, as respectivas valoraes em sede de relaes privadas internacionais. Nem to pouco podem afastar sucessivamente normas que, de outro modo, seriam competentes para regular determinadas matrias, sob pena de insupervel insegurana no trfego e frustrao de expectativas legtimas. Mas, ao mesmo tempo, necessrio toda a prudncia na enunciao de regras metodolgicas gerais, cuja compatibilidade com o ordenamento jurdico (maxime, com o ordenamento jurdico-constitucional) , pelo menos, duvidosa. A exigncia de um nexo relevante entre o caso sub iudice e a ordem jurdica do foro compreende-se. Pretende, em termos abstractos, evitar intruses indevidas na regulao privada internacional. No se pode furtar, porm, a um exigente exame crtico na ptica do nosso ordenamento jurdico. Consagrou, como se sabe, a Constituio de 1976, o sistema de fiscalizao difusa da constitucionalidade das normas (ou um sistema de fronteira, pedindo de emprstimo a expresso de RUI MEDEIROS). Quer isto dizer, fundamentalmente, que os tribunais tm acesso directo Constituio, com competncia plena para decidir, e no apenas para apreciar e admitir o incidente. Neste sentido, se afirma que, no actual sistema jurdico portugus, todos os tribunais, sem excepo, so rgos de justia constitucional, significando isto que os actos legislativos e restantes actos normativos devem estar subordinados, formal, procedimental e substancialmente, ao parmetro constitucional. No nosso propsito proceder agora a uma descrio do sistema [original, por sinal] de fiscalizao da constitucionalidade patente na CRP, por razes evidentes. Importa, em todo o caso, compreender o verdadeiro paradigma estrutural e a sua materialidade, racionalidade e metanarratividade, de forma a apreender todo o seu impacto na questo em anlise, isto , as relaes entre o DIP e a Constituio. Parece-nos evidente que, ao optar por um sistema difuso (mas no um puro Judicial Review), o legislador procurou promover o acesso Constituio pelos tribunais, conceptualizando esta como crit-

rio de justia racional. Neste sentido, a consagrao da eficcia directa dos direitos fundamentais (art. 18. CRP) e de um sistema difuso erige-se numa verdadeira salvaguarda de justia. O art. 204. CRP, porm, no introduz uma mera faculdade aos tribunais, uma espcie de poder constitucional partilhado; pelo contrrio, impe esse acesso e a considerao do parmetro constitucional em todos os feitos submetidos a julgamento, com a consequente desaplicao da norma [considerada] inconstitucional. , pois, uma verdadeira referncia jurdico-material ltima de todas as decises jurisdicionais. Claro que, em termos de metdica constitucional (e metdica jurdica, em geral) pode e deve-se colocar a questo de saber sob que pressupostos se desencadeia o funcionamento da norma. Isto porque, como reconhecido pela teoria geral do direito, toda a norma tm um mbito de actuao, de aplicao ou, para utilizar palavras de BAPISTA MACHADO, um mbito de eficcia possvel. A demonstr-lo est a sempre intensa polmica da vinculao dos direitos fundamentais s entidades privadas (tal como previsto no art. 18. CRP) e a clssica questo da eficcia real do princpio da igualdade no domnio das relaes jurdico-privadas. No essa, porm, no nosso entendimento, o verdadeiro cerne da questo jurdica que agora nos ocupa. Trata-se de saber, com efeito, se as normas jurdicas estrangeiras com competncia para actuar na ordem jurdica portuguesa (atravs do reconhecimento dessa mesma competncia por uma norma de conflitos portuguesa) se podem furtar ao crivo do bloco de constitucionalidade, submetendo-se a ele apenas quando tal seja justificado pela existncia de uma conexo significativa com a ordem jurdica. Comeamos por dizer que a referida conexo (ou nexo relevante) releva mais em sede de determinao da ordem jurdica competente do que propriamente enquanto limite aplicabilidade do direito material. Se um caso a regular apresenta uma relao muito tnue com o ordenamento jurdico portugus, quer do ponto de vista material, quer formal, ento o que faz sentido (mesmo numa pura lgica jurdico-processual) a ponderao da questo em sede de competncia do foro e no a sua utilizao enquanto justificao de um limite racional aplicao das normas do foro, principalmente quando se trata das normas hierarquicamente superiores. Queremos com isto dizer que, regra geral, o reconhecimento de uma ordem jurdica como com-

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petente para regular uma determinada matria ou caso complexo da vida privada internacional, reflecte j um nexo de conexo com a referida ordem jurdica e legitima, como nota LEWALD, a aplicabilidade integral da mesma. Como nota o Prof. RUI MOURA RAMOS, tal soluo no levanta problemas no caso das relaes puramente nacionais em que a aplicao da lex fori de preceito nem to pouco no das relativamente internacionais (afinal, o inverso do anterior) em que por fora se haver de aplicar a lei do pas em relao ao qual a situao se poder dizer puramente nacional. E a mesma lei dever ainda ser aplicada a situaes no totalmente nacionais em relao a um Estado estrangeiro mas que tenham com este Estado os contactos que o foro considera suficientes para, se o caso surgisse, com as mesmas caractersticas, no seu mbito fundarem a aplicao do seu prprio direito. Caso contrrio, estamos a admitir a diferenciao do nexo relevante em dois nveis: o nexo relevante para legitimar a competncia da ordem jurdica e o nexo relevante para legitimar o prprio direito, strictu sensu. Ou ento afirmamos a importncia do nexo relevante para umas matrias e exclumos para outras. Diramos: est verificado o nexo que possibilita e reconhece competncia ordem jurdica do foro para regular a questo em causa, mas j no o que fundamentaria a aplicao da norma superior dessa mesma ordem jurdica, sendo que a prpria Constituio probe expressamente a aplicabilidade de normas (sem distinguir a sua origem ou natureza) contrrias na resoluo dos casos concretos submetidos aos tribunais. Chegamos com este tipo de consideraes ao momento conclusivo do nosso trabalho: propomos a teoria da clusula constitucional como grande critrio de resoluo da complexa questo das relaes entre DIP e Constituio. A teoria da clusula constitucional prope os seguintes pontos distintivos: (i) Toda a remisso para uma ordem jurdica estrangeira conleva necessariamente o requisito primordial da constitucionalidade das normas finalmente aplicveis face Constituio da lex fori. (ii) A harmonia de julgados ou as expectativas das partes no se podem sobrepor aos comandos constitucionais, pela simples razo de que esto em causa valores axiais da ordem jurdica, ou seja, valores de natureza material hierarquicamente superiores. No fundo, tal raciocnio

jurdico-metodolgico tambm procede no mbito interno: no pode a uniformidade jurisprudencial impor-se a um juzo de inconstitucionalidade fundado, nem a expectativa das partes pela operacionalidade de uma norma julgada inconstitucional pode prevalecer sobre este mesmo juzo de racionalidade jurdica. (iii) Para estarem reunidas as condies necessrias para o desencadear dos efeitos das normas constitucionais basta a verificao do nexo bastante, no de forma autnoma, mas atinente prpria questo da competncia da ordem jurdica portuguesa: caso se afigure competente, ento da conjugao da verificao do nexo exigido com o juzo de competncia resulta a legitimidade de aplicao da Constituio, enquanto expresso dos valores superiores dessa mesma ordem jurdica competente. (iv) Apenas excepcionalmente pode determinado caso convocar normas jurdicas (atravs de normas de conflitos da lege fori) que se furtem ao crivo da constitucionalidade. Trata-se de uma clusula de excepo de constitucionalidade, formulada nos seguintes termos: quando, apesar de verificados os pressupostos da competncia de determinada ordem jurdica, seja manifesto que a Constituio do foro no apresenta vocao de aplicabilidade ao caso concreto, seja pela via interpretativa dos prprios preceitos constitucionais, seja pela restante marginalidade absoluta do caso material em anlise (o termos restante salvaguarda assim o ponto ou nexo de conexo que legitimou a prpria competncia da ordem jurdica), ento, a ttulo excepcional, admitir-se- uma constitucionalidade atenuada. (v) A constitucionalidade atenuada a aplicao de determinadas normas constitucionais dentro de um escopo argumentativo determinado e circunscrito pela prpria particularidade do caso concreto. Repare-se que no se trata pura e simplesmente de arguir a no aplicabilidade do art. 204. CRP (o que nos parece sempre, ainda que a titulo excepcional, ferido de ilegitimidade por carncia de base normativa), mas de preconizar uma interpretao particularmente restrita e atenuada (em termos de efeitos produzidos) dos preceitos constitucionais, dentro, sublinhe-se, da intencionalidade problemtica do caso concreto, recorrendo aqui a uma conhecida expresso de CASTANHEIRA NEVES. De facto, afirmar categoricamente que a norma estrangeira, (por-

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que emanada de um rgo de poder exterior ao espao constitucional e porque destinada a regular uma situao de cariz internacional) pode inibir-se de um controlo constitucional parece por em causa, para alem do principio da constitucionalidade das lei, o prprio principio da unidade do sistema jurdico, tal como no-lo define MARIA LUCIA AMARAL: O ordenamento de um Estado-constitucional, dotado desta estutura de fontes, antes de mais um ordenamento uno. A unidade da ordem jurdica no pode deixar de ser a primeira caracterstica distintiva da estrutura normativa tpica deste tipo de Estado. Se, num Estado como este, a Constituio fonte superior do ordenamento, e, portanto, a norma fundamental na qual todo direito objectivo se sustenta, tal significa que qualquer norma que componha a ordem jurdico-positiva pode ser, directa ou indirectamente, reconduzida na sua forma ou na sua substncia; pela autoridade que a emitiu ou pelo contedo da regulao que prescreve a essa norma fundamental nica que a Constituio. (vi) A teoria da clusula constitucional no admite, em caso algum, a aplicao, no ordenamento jurdico nacional, de normas estrangeiras claramente inconstitucionais (ressalvando, para os referidos casos, o juzo de constitucionalidade atenuada), ao mesmo tempo que distingue juridicamente (de forma estrutural e funcionaloperativa) a Constituio da clusula de ordem pblica, prevista no art. 22. do Cdigo Civil portugus. Nestes breves tpicos sintetizamos a nossa teoria da clusula constitucional, sem espectaculares desenvolvimentos em funo no apenas do objecto deste trabalho, previamente definido como uma recenso, mas tambm pelas bvias limitaes de tempo. Em qualquer caso e sem prejuzo de posteriores reflexes e desenvolvimentos parece-nos que se integra harmoniosamente na interpretao que fazemos da CRP, especialmente em sede de princpios fundamentais, regime jurdico dos direitos fundamentais e sistema de fiscalizao e garantia da Constituio. O DIP , como sublinhou KRONSTEIN, um instrumento de ordem social e no pode, por isso mesmo, postular-se como supra normativo ou mesmo de natureza constitucional, muito menos pode apelidar-se, como j esgotantemente vimos, de instrumento puramente tcnico e neutral. Mas, sendo um instrumento de regulao social para alm de normativo-judicial no pode impor solues

materialmente inconstitucionais, pela evidncia de que no pode por em causa o projecto social imanente aos valores constitucionais. Voltemos agora, exposto o essencial da nossa posio, ao texto do Prof. FERRER CORREIA, nomeadamente aos exemplos que fornece como expresso do seu modo de pensar. Procedamos ento a uma anlise comparativa dos resultados a que chegamos. Tomemos o seguinte caso, apresentado pelo Insigne Mestre, como exemplo de anlise. Trata-se de um italiano que pretende ser reconhecido em Portugal como filho de um compatriota aqui domiciliado. O Cdigo Civil italiano s admite a investigao judicial da paternidade em casos limitados (convivncia notria, como marido e mulher, da me com o suposto pai no perodo legal da concepo, escrito do pai donde se deduza inequivocamente a paternidade, etc.). Suponhamos, acrescenta o Autor, que no se alega qualquer destes elementos, pela simples razo de eles se no verificarem. Pode ou no funcionar aqui a norma constante do art. 36., n.4 CRP que estatui que os filhos nascidos fora do casamento no podem, por esse motivo, ser objecto de qualquer discriminao [...], de forma a afastar as normas italianas aplicveis a fazer funcionar a legislao portuguesa nesta matria, que no impe restries significativas investigao da paternidade, em conformidade com os artigos 1869. e segs. CC? No entraremos aqui em consideraes, muito menos minuciosas anlises, do direito portugus em matria de filiao. A questo centra-se no momento prvio: pode a Constituio portuguesa impor, normalmente, os seus comandos normativos e contedos valorativos, de forma a afastar a lei designada pela norma de conflitos? Responde o ilustre Prof. que tal soluo seria extremamente contestvel. E estrutura a sua resposta em dois pontos distintos, que cumpre verificar: por um lado nada autoriza a taxar de intoleravelmente inqua a lei que, reconhecendo aquele direito [de investigao da paternidade], todavia estabelece certas restries ao seu exerccio, em ordem a por cobro aos abusos, s presses, s chantagens a que um regime liberal se presta inevitavelmente. Por outro lado, e ser este o ponto relevante na nossa perspectiva, o lao que une o caso figurado ao ordenamento jurdico portugus, e que deriva unicamente do facto de o pretenso pai residir em Portugal, no se afigura bastante. que o eixo em torno do qual gira o nosso direito material da filiao no reside na pessoa do pai, mas do filho. Pelo nosso lado, chegaramos a resultados diferentes de acordo com a metdica proposta anterior-

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Actualidad Jurdica Ura Menndez / 17-2007

mente segundo a teoria da clusula de constitucionalidade. Nesta perspectiva, comearamos por ajuizar e resolvida a questo da competncia do foro, que aqui no tratamos directamente e portanto presumimos acerca da conformidade das normas em causa (designadas) com a CRP. Chegados concluso, atravs do processo racional de averiguao comum e esgotada a possibilidade de uma interpretao conforme Constituio - que no estamos perante um fenmeno de inconstitucionalidade, ento o processo no oferece nenhuma novidade e todo o iter processual seguir o seu curso normal, sem prejuzo do posterior funcionamento de institutos como a reserva de ordem pblica, prevista no art. 22. do Cdigo Civil portugus. Rumo diferente toma o processo em caso de inconstitucionalidade das normas em causa. Ora, na hiptese em anlise, verificaramos isto mesmo: quaisquer restries (excepto as previstas na lei) livre investigao da paternidade so materialmente inconstitucionais. Logo, comearamos por estatuir que, em princpio, tais normas no teriam aplicao. Cumpriria verificar ainda, na esteira da metodologia proposta, se a interpretao do art. 36., n. 4 CRP segundo os melhores critrios hermenuticos, repudiava a sua aplicao ao caso concreto ou o exclua sem mais do seu campo material de previso. No parece ser esse o caso, sendo que tal comando constitucional expressa, em nossa opinio, um valor fundamental em termos de direito da famlia e manifesta a sua vontade de aplicao a todos os casos, exactamente como forma de evitar a discriminao entre filhos nascidos dentro e fora do casamento. O segundo crivo basear-se-ia em saber se toda a materialidade do caso (para alm daquela que necessariamente legitimou a interveno da ordem jurdica do foro) parece esquivar-se ao contacto (jurdico, fctico, axiolgico, psicolgico, voluntarstico) com a ordem jurdica do foro. Neste caso concreto, parecer-me-ia que no, pois para alm de o caso estar submetido ordem jurdica do foro (melhor, unidade da ordem jurdica), o pretenso pai reside em Portugal, sendo que o elemento de conexo residncia habitual se assume cada vez mais (e as recentes Convenes de Haia revelam isso mesmo) como o elemento decisivo de conexo, interligao, de pontifex. Assim, em face do exposto, a teoria da clusula de constitucionalidade imporia precisamente a soluo inversa: a procedncia da aco de investigao da paternidade. que, em ltimo caso, no est em causa a iniquidade da lei italiana ou a aceitao da sua diferente valorao perante este domnio con-

troverso do direito da famlia. O que est em causa o respeito pelas normas constitucionais (neste caso, os arts. 18., 36, n.4 e 204. CRP) do foro num Estado Constitucional de Direito. o prprio princpio do Estado de Direito, tal como nas expressivas palavras de MARIA LUCIA AMARAL entendido na contemporaneidade: o poder do Estado s pode ser exercido com fundamento na Constituio, e em leis que formal e materialmente sejam conformes com ela e com o fim de garantir a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a justia e a segurana. Mas, mesmo que se admitisse a verificao do ltimo requisito exposto (a que poderamos chamar de materialidade marginal) nem por isso, em nosso entender, deveria a aco improceder. Vejamos: funcionaria aqui aquilo a que chammos de constitucionalidade atenuada, nos termos da interpretao restrita e circunscrita j avanados. Porm, a materialidade do caso concreto no se afasta ou restringe do ncleo central da previso normativa do art. 36., n.4, de forma a justificar a sua restrio ou, pelo contrrio, alargamento. O caso em anlise subsume-se plenamente no domnio visado do comando constitucional em anlise, no seu cerne valorativo-regulador e no num dos aspectos marginais que poderiam, eventualmente, ceder nesta interpretao e aplicao atenuadas da norma constitucional. Como tal, uma vez mais, a aco de investigao da paternidade procederia e a ela teria de se submeter o pretenso pai residente em Portugal. Com este exemplo, esperamos ter tornado patente, com vigor e claridade, as diferenas substanciais das duas posies em presena, mas tambm as linhas mestras da nossa teoria da clusula de constitucionalidade [das normas de conflitos]. Pretendemos assim fornecer um modesto contributo ao estudo da questo essencial das relaes entre a Constituio e o direito internacional privado, ainda que em termos necessariamente restritos e carentes de amplos desenvolvimentos, que esperamos sinceramente ter oportunidade de realizar num futuro prximo. H que notar, todavia, como elemento conclusivo, que os dois ensaios solutivos que aqui apresentmos, quer o critrio da superior legitimidade, quer a teoria da clusula de constitucionalidade, se inserem no que consideramos ser a progressiva materializao do DIP enquanto paradigma emergente, como assinala a Prof. MARIA HELENA BRITO. Ao mesmo tempo, no poderemos deixar de reconhecer a provisoriedade da sua estruturao material e da sua configurao jurdica. Tal como

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foroso reconhecer que ambos os critrios podem apresentar-se como insuficientes e mesmo indesejveis face a certos casos concretos ou meramente hipotticos. tempo de recordar, como j assinalavam os antigos, que a vida supera sempre as regras jurdicas, o que no poder deixar de valer num domnio to complexo e varivel como as situaes privadas internacionais.
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