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-l Derecho, por .ltimo, e)presa siempre un punto de vista sobre la justicia, 'ue re#uerza con sus mandatos, en ese sentido se dice 'ue el Derecho contiene tambi&n una dimensin valorativa. La justicia de una norma se re#iere a la adecuacin del contenido de la misma a otras normas o a un sistema de valores. 4. Principales concepciones del Derecho. De#inir algo consiste en distinguir unas realidades de otras mediante palabras, el resultado de esta tarea es el concepto, y en el caso 'ue nos ocupa, el concepto de Derecho. Dicho concepto, sea cual #uere el 'ue cada uno tenga, separa siempre las realidades jurdicas de las 'ue no los son. De las diversas orientaciones en pugna a la hora de de#inir el Derecho !y por lo tanto de conceder la condicin de jurdicas a unas realidades u otras" a'u slo se abordarn, muy simpli#icadamente, las dos ms importantes, el iusnaturalismo y el positivismo jurdico, as como algunos de los intentos de superar esa dicotoma. -n esta e)posicin slo se se,alan los rasgos ms generales de dos doctrinas 'ue pueden ser entendidas como iusnaturalistas. -n primer lugar, la doctrina del Derecho romano clsico, cali#icada por /. 0illey como ilustracin per#ecta del iusnaturalismo aristot&lico. Desde este punto de vista, la tarea de la jurisdiccin consiste en encontrar 'u& es lo justo 'ue ya est dado en la realidad social. 1abe cali#icar este planteamiento como iusnaturalista por'ue el juez no se limita a aplicar una norma, sino 'ue juzga con#orme a unos principios &ticos para alcanzar una solucin justa de la cual, no obstante, se puede e)traer una regla para aplicarla a casos #uturos. La segunda, y ms habitual, #orma de iusnaturalismo depende del concepto de ley, 'ue #acilita la comprensin del Derecho natural como un conjunto de mandatos dirigidos a la naturaleza y al hombre. La e)istencia de leyes naturales, obligatorias por su carcter racional o por su condicin de mandatos dirigidos al ser humano, signi#ica 'ue &ste dis#ruta asimismo de una serie de #acultades 'ue hacen posible su cumplimiento. De este modo, el Derecho natural se articula en tres lneas bsicas2 en primer lugar, doctrinas 'ue ponen el &n#asis en el carcter de orden racional implantado por la ley natural$ en segundo lugar, doctrinas en las 'ue la ley es un mandato producto de la voluntad de Dios$ por .ltimo, planteamientos para los cuales la nota de#initoria del iusnaturalismo consiste en las #acultades o derechos subjetivos de los 'ue dis#ruta el individuo por el hecho de serlo. (or otra parte, para caracterizar el positivismo jurdico es habitual se,alar 'ue puede ser entendido de tres maneras distintas2 en primer lugar, en sentido metodolgico, positivismo signi#ica conocimiento del Derecho sin juicios de valor. -n segundo lugar cabe entender tambi&n elpositivismo jurdico como un conjunto de criterios 'ue nos permite distinguir el Derecho de otros rdenes normativos. (or .ltimo, es posible tambi&n entender el positivismo como una ideologa #avorable a conceder valor moral al cumplimiento de la ley bajo el supuesto de 'ue hay una obligacin incondicionada de obedecer las leyes.
3. L. +. 3art ha o#recido la mejor descripcin positivista de las notas 'ue distinguen al Derecho de otros rdenes normativos. Desde su punto de vista, las tesis caractersticas del positivismo son tres. -n primer lugar, el Derecho se compone exclusivamente de reglas$ segundo, es obra humanay, en consecuencia, es un hecho social, histrico y puramente convencional 4lo cual e)cluye toda re#erencia a Derecho natural alguno5$ por .ltimo, el Derecho y la moral son realidades independientes2 para establecer si nos hallamos ante una norma jurdica no es preciso 'ue esa norma re#leje un determinado contenido &tico, basta con 'ue haya sido generada con#orme a la regla de reconocimiento 'ue rige en ese sistema jurdico$ es decir, con#orme a los criterios dotados de autoridad para la identificacin de las reglas vlidas . -sto no signi#ica pretender 'ue el Derecho carece de valores o 'ue no re#uerza con su poder alg.n sistema moral. La atencin a unos valores u otros por parte del legislador es inevitable, pero slo es una circunstancia #ctica 'ue nada dice sobre la validez de las normas. +ntes de terminar esta seccin hay 'ue se,alar algunos intentos de superar la dicotoma entre iusnaturalismo y iuspositivismo. Los autores 'ue siguen el primero de los planteamientos insisten hoy en la e)istencia de un orden objetivo de valores morales 'ue el Derecho positivo debera respetar para ser justo, pero no concluyen de esa tesis 'ue la #alta de atencin a tales valores por parte del Derecho positivo signi#i'ue la invalidez de &ste. +ceptan tales autores, cuyo planteamiento se denomina iusnaturalismo a)iolgico, 'ue no hay ms Derecho 'ue el Derecho positivo. 6tra posicin importante es la de 7. D8or9in, 'uien sostiene 'ue el Derecho no se compone slo de reglas, sino tambi&n de principios &ticos a los cuales hay 'ue atender a la hora de establecer cul es el Derecho vlido. 1onsidera adems 'ue los contenidos de tales principios son reconocibles al margen de las opiniones de cada uno$ de ah 'ue se haya dicho 'ue esta teora se sostiene en .ltimo t&rmino sobre un objetitivismo moral. :rente a estos puntos de vista, los de#ensores de las tesis positivistas insisten en 'ue la determinacin de cundo nos hallamos ante una norma jurdica vlida no puede depender de criterios morales. -sta lnea de argumentacin recibe en la actualidad dos modulaciones bsicas2 el llamado positivismo duro o excluyente, por un lado, y el denominadopositivismo blando o incluyente por otro. ;ste acepta 'ue la regla de reconocimiento pueda contener criterios morales, lo cual no signi#ica 'ue las normas sean vlidas por su adecuacin a la moral sino, una vez ms, por cumplir con los re'uisitos incluidos en dicha regla . Sin embargo, en ocasiones los autores de esta tendencia han dado un paso ms all del positivismo y han condicionado la validez de las normas no slo a su con#ormidad con la regla de reconocimiento sino tambi&n con cierto supuesto sistema de moralidad objetiva. :rente a todo ello, el positivismo duro insiste en 'ue atribuir a una norma la condicin de pertenecer a un sistema jurdico slo puede basarse en
consideraciones de hecho. (or ejemplo, haber sido generada por la persona o institucin #acultada para ello -l escepticismo #rente a toda clase de cognoscitivismo &tico impide aceptar 'ue el componente moral del Derecho pueda traspasar el umbral de las condiciones #cticas 'ue in#luyen a la hora de dar contenido a las normas. De ah 'ue la moral no pueda alcanzar la condicin de re'uisito de validez del Derecho. 5. La dific ltad de establecer n !oncepto nitario de Derecho. Las di#icultades para establecer un concepto unitario de Derecho cuentan con muy di#erentes causas. +'u nos hemos hecho eco de dos2 en primer lugar, de las 'ue provienen del inevitable carcter ling%stico del conte)to en el 'ue se da la re#le)in sobre el Derecho, esto es, de la ambig%edad del lenguaje !aun'ue tambi&n es habitual mencionar su vaguedad y ambig%edad. -n segundo lugar, de las di#icultades 'ue resultan del anlisis de las tres #acetas bsicas del #enmeno jurdico "norma, hecho social, valor" y de la di#erente importancia 'ue se concede a cada una de ellas a la hora de de#inir lo jurdico.
entendidas de una #orma particular. (uede proponerse, sin embargo, el siguiente es'uema de las distintas #ases por las 'ue han pasado las relaciones entre la moral y el Derecho2 primera etapa, de total con#usin entre ambos$ segunda etapa, coincidente con la /odernidad, en la cual se separan, al menos doctrinalmente en el mundo protestante$ por .ltimo, una tercera etapa, marcada por diversos intentos de cone)in entre ellos. -n un primer estadio del desarrollo cultural de las sociedades, los seres humanos act.an con#orme a un patrn #undamental2 la costumbre, considerada de origen divino. Durante este primer momento el Derecho se subordina a la moral. -llo se re#leja en la doble situacin imperante durante este largo perodo2 por una parte, la juridi#icacin de las normas morales y, por otra la moralizacin de las normas jurdicas. La separacin entre moral y Derecho es elaborada por <ant de manera ejemplar. -sta doctrina responde en .ltimo t&rmino a la pretensin de delimitar el mbito de la moral como es#era in#ran'ueable por otros rdenes normativos, como el jurdico. (ara ello, el #ilso#o de <=nisberg apela a varios criterios2 >. Legislacin interna 4moralidad5 vs. legislacin e)terna 4legalidad5$ ?. +utonoma de la moral vs. heteronoma del Derecho$ @. Ao coercibilidad de la moral vs. coercibilidad del Derecho. La concepcin 9antiana encontrara continuidad, casi un siglo y medio ms tarde, en la doctrina de 3ans <elsen 4>BB>">CD@5. -l jurista austraco distingui el Derecho de la moral en #uncin de dos criterios bsicos2 por un lado, el distinto #undamento de validez de las normas jurdicas y las morales, y por otro, su di#erente relacin con la coactividad La radical separacin entre moral y Derecho se ha visto, sin embargo, progresivamente atemperada despu&s de la Segunda Euerra /undial con motivo de los terribles acontecimientos 'ue se produjeron antes y durante la contienda. 1aractersticas de este nuevo planteamiento resultan la prctica de la jurisdiccin constitucional alemana y la teora de 7onald D8or9in, con#orme con el sistema jurdico"poltico norteamericano en el 'ue, por lo dems, se inspira tambi&n a'u&lla. 4.- La relaci&n sistmica del Derecho con la )oral $ los *sos +ociales dentro de la or%ani.aci&n social 4.1. omplementariedad entre el Derecho y la moral La tesis de la complementariedad se basa en la e)istencia de un sustrato &tico del Derecho, el cual se e)presa hoy, sobre todo, en dos aspectos2 la importancia alcanzada por los llamados principios jurdicos y la concepcin de los derechos humanos como mnimo &tico #undamental del Derecho. -l motivo principal de la discusin en torno a los principios y su naturaleza jurdica surge a partir del llamado neo"constitucionalismo, con la incorporacin de principios a las constituciones con el #in de someter a ellos la actuacin de los distintos poderes del -stado. -s decir, han de considerarse normas jurdicas #rente
a su tradicional consideracin como simples directrices programticas orientadoras de la actividad jurdica. -l problema de la #undamentacin del Derecho ha puesto de mani#iesto otro aspecto de la vinculacin entre Derecho y moral. Desde el momento en 'ue los derechos humanos se conciben a la vez como derechos subjetivos y como valores o e)igencias morales insertas en el Derecho positivo, la creacin y aplicacin de &ste no puede llevarse a cabo de espaldas a una determinada moral !la de los derechos humanos. 4.!. omplementariedad entre el Derecho y los usos sociales. La conducta humana tambi&n se ve regulada en su dimensin social por un tipo de normas 'ue ordenan la prctica social, las cuales se mani#iestan en #orma de costumbres, hbitos o usos sociales, y 'ue en muchas ocasiones tienen una gran incidencia en las relaciones interpersonales. -n relacin con el Derecho, las normas de trato social pueden di#erenciarse #undamentalmente por el carcter institucional de las normas jurdicas #rente al no institucional de los usos sociales. -sto implica 'ue el Derecho contiene un sistema de sanciones concreto, determinado y tpicamente establecido, 'ue incluso puede llegar a ser impuesto coactivamente 4#uerza institucionalizada5 en caso de incumplimiento, #rente a la indeterminacin, imprecisin y espontaneidad 'ue revisten los usos sociales y la posible sancin 'ue puede, en determinados supuestos, acompa,arlos.
3. La f nci&n de pacificaci&n $ resol ci&n de conflictos -n relacin con los con#lictos sociales, desde planteamientos #uncionalistas se considera 'ue el Derecho elimina el con#licto de la sociedad para #acilitar as la interaccin armnica y pac#ica de los individuos. -n cambio, desde los puntos de vista con#lictualistas, el con#licto es permanente en toda estructura social2 entre individuos, clases sociales y comunidades de todo tipo hay intereses di#erentes y, con #recuencia, antagnicos. +s las cosas, lo 'ue puede hacer el Derecho es mantener los conflictos bajo control, juridificarlos , pero no hacerlos desaparecer. 4. La f nci&n de limitaci&n $ le%itimaci&n de los poderes sociales La legitimidad de los actuales sistemas parlamentarios proviene de la con#ormidad de su origen y su actuacin con el derecho. -sta #orma de legitimidad, cali#icada habitualmente como #ormal, se ha realizado histricamente por primera vez en el -stado liberal de Derecho. Sus constituciones regulaban, al menos en lneas generales, la manera en 'ue los individuos podan ejercer el poder poltico 4bajo la #orma de poder legislativo5, los re'uisitos y vas a seguir para la creacin de normas, as como los lmites a esta actividad$ lmites 'ue se con#iaban prcticamente en e)clusiva a la discrecionalidad de la representacin poltica. 3oy, tras la e)periencia histrica de la ine#icacia del liberalismo econmico para evitar la miseria de las masas as como del liberalismo poltico para evitar el auge del #ascismo, se busca otra manera de legitimar los sistemas polticos. (ara alcanzar esa meta, las vas ms consecuentes con la tradicin de la #iloso#a poltica moderna son las democrticas. Se espera 'ue los sistemas polticos alcancen de nuevo cotas altas de legitimidad democratizando e#ectivamente el acceso al poder y su ejercicio, mediatizados ambos por los partidos polticos y los grupos de intereses. -n el plano estrictamente jurdico, para conseguir ese #in se considera imprescindible potenciar la participacin de los ciudadanos en la creacin y aplicacin del Derecho. 5. La f nci&n promocional de la / sticia $ del bienestar de los ci dadanos -stas nuevas #unciones o t&cnicas jurdicas se re#uerzan en el trnsito desde el #stado liberal abstencionista al #stado social intervencionista . La ideologa liberal concibe al -stado como mero guardin del orden p.blico2 es el -stado polica 'ue pretende garantizar un marco general y #ormal de autonoma individual. (ara ello, mantiene coactivamente lo 'ue entiende 'ue son los #undamentos del orden social$ o#rece un marco jurdico para las relaciones econmicas y, tambi&n, procedimientos para la solucin de los con#lictos. -l -stado liberal se limita, por tanto, a tareas de vigilancia y control, sin inter#erir en la igualdad contractual de los individuos, #orma jurdica 'ue recibe en este sistema la autonoma individual. Ao se introduce mediacin protectora alguna en la contratacin por'ue se supone 'ue la mecnica de la sociedad 4es decir, el mercado5 genera por s misma la prosperidad de los ciudadanos y la justicia social. -l resultado de la #orma liberal de -stado as como de orden social liberal 'ue lo justi#ica es la miseria de amplsimas capas de poblacin. -ste dato e)plica por s
mismo la necesidad de alg.n mecanismo capaz de poner coto a la pobreza y a la con#lictividad 'ue de ella se deriva. -se mecanismo es el -stado social, al cual acompa,a una gran trans#ormacin en las #unciones 'ue desempe,a el Derecho2 al Derecho represivo le siguen el Derecho regulativo o intervencionista y el Derecho promocional.
diversas teoras criticas 'ue al analizar nuestras sociedades contemporneas ven en el surgimiento del orden social moderno, no la eliminacin del con#licto o la maravillosa consecucin de la armona, sino la instauracin de distintas formas de dominacin. 2. ,l debate sobre el papel " e corresponde desempe#ar al ,stado en los procesos de creaci&n $ aplicaci&n del Derecho. !.1. $a cuestin de la primaca conceptual. +un'ue resulta di#cil pensar separados el -stado y el Derecho modernos, en nuestra cultura jurdica a.n se concibe el Derecho como una realidad ahistrica e independiente, no slo del -stado, sino de cual'uier #orma de organizacin poltica. Los estudios histricos y antropolgicos han demostrado, sin embargo, la #alsedad de este planteamiento$ en consecuencia, hoy no se puede poner en duda 'ue el #enmeno jurdico "lo mismo 'ue el poder poltico" no es un hecho natural contemporneo del hombre, sino un producto arti#icial e histrico surgido en el seno de #ormas de organizacin social 'ue han alcanzado un cierto grado de complejidad. (or otra parte, aun'ue el #enmeno jurdico e)ista con antelacin al surgimiento de la #orma moderna de -stado, el -stado y el Derecho modernos son realidades inseparables. (ero 'ue sean realidades inseparables no nos puede hacer pensar en una identidad sustancial, pues el Derecho no es el .nico "aun'ue s el ms visible" instrumento de organizacin de los poderes estatales. !.!. #l problema del control sobre los procesos de creacin y aplicacin de las leyes. -sta cuestin 'ue engloba dos problemas distintos2 por un lado el problema de las #uentes del Derecho estatal 4tema D5, donde se impone una visin pluralista del #enmeno jurdico$ y por el otro la cuestin del con#licto de sistemas normativos, sobre la 'ue se ha adoptado de #orma mayoritaria una visin monista. 3oy se admite de #orma mayoritaria la e)istencia en el seno de nuestras complejas sociedades de una pluralidad de agentes creadores de Derecho junto a los poderes del -stado. +hora bien, teniendo en cuenta 'ue el rasgo esencial 'ue di#erencia el Derecho de otros rdenes normativos es su capacidad para imponerse de #orma coactiva, resulta indiscutible 'ue toda esa normatividad social slo alcanzar la categora de Derecho si es reconocida y amparada por la organizacin estatal, es decir, apoyada por el aparato coactivo del -stado. Si en relacin con el tema de las #uentes del Derecho la doctrina es pac#ica a la hora de reconocer el pluralismo jurdico, no se puede decir lo mismo del problema de la colisin de derechos, en donde prevalece de #orma hegemnica la visin del monopolio estatal de la produccin jurdica. Ao son razones jurdicas las 'ue sostienen esta visin. Aegar desde la posicin del Derecho dominante la e)istencia de otros ordenamientos jurdicos no es ms 'ue un intento a la vez de ocultar y decidir en #avor de una de las partes la colisin de modelos culturales, cuestin 'ue desborda el mbito jurdico para se,alar en .ltimo t&rmino hacia un con#licto de poderes.
3. La relaci&n instit cional entre el ,stado $ el Derecho' la vinc laci&n / r0dica del ,stado. +un'ue cuenta ya con casi dos siglos de vida, el t&rmino -stado de Derecho adolece de gran imprecisin. La nocin hace re#erencia a una determinada #orma de entender las relaciones entre el Derecho y el -stado, pero como en tantas otras cosas, es preciso distinguir entre lo 'ue es la idea de -stado de Derecho y lo 'ue ha sido y viene siendo su concreta materializacin en la realidad poltica. &.1. $a idea de #stado de Derecho -l modelo terico del -stado de Derecho no es ms 'ue la pretensin ideal de someter todos los actos del #stado a las normas jurdicas , es decir, hacer de la legalidad un lmite de la accin estatal con el objetivo de reducir la arbitrariedad del poder y #acilitar as 'ue el individuo !en un espacio social hecho previsible por normas claras" pueda desplegar de manera autnoma su plan de vida. &.!. $os concretos modelos histricos Sin embargo, una cosa son las ideas y otra muy distinta sus plasmaciones empricas, por lo 'ue habr 'ue preguntarse por los modos en los 'ue ha tomado #orma el ideal de -stado de Derecho. La primera es la del -stado liberal de Derecho, cuyos rasgos de#initorios son los siguientes2 " 7econocimiento y garanta de ciertos derechos y libertades #undamentales. " Fmperio de la ley. " Separacin de poderes2 legislativo, ejecutivo y judicial. -s ya en pleno siglo GG cuando a los es'uemas del viejo -stado liberal se le a,aden dos principios 'ue dan lugar a lo 'ue se ha venido en llamar el #stado social y democrtico de Derecho4artculo >.> de la 1onstitucin espa,ola5. -s el caso, en primer lugar del ideal democrtico, traducido en el establecimiento del su#ragio universal "ausente en el -stado liberal. -n segundo lugar, se ha producido el reconocimiento constitucional 4atenuado5 de los llamados derechos de segunda generacin "los derechos sociales, econmicos y culturales" 'ue no se limitan a dibujar una es#era de autonoma libre de las injerencias del poder, sino 'ue e)igen del -stado una serie de prestaciones positivas en aras a mitigar las desigualdades e)istentes entre los ciudadanos 'ue di#icultan el despliegue de la autonoma de todos.