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REINHARD ZIMMERMANN EUROPA Y EL DERECHO ROMANO Traduccin y estudio introductorio de Ignacio Cremades Ugarte Marcial Pons MADRID | BARCELONA

| BUENOS AIRES 2009

NDICE Pg. ESTUDIO INTRODUCTORIO. EL DERECHO ROMANO EN LA EUROPEIZACIN DE LA CIENCIA DEL DERECHO......... 7 I. EL DESTINO EUROPEO DEL DERECHO ROMANO......... 7 1. P. Koschaker: Europa y el Derecho romano.................. 7 2. R. Zimmermann: Europa y el Derecho romano ............ 11 3. La europeizacin de la ciencia del Derecho...................... 13 4. Significado de Derecho romano e importancia del Derecho romano en este contexto .............................................. 15 5. La europeidad del Derecho romano................................... 19 II. LA RELACIN ENTRE LA POSIBILIDAD DE LA HISTORIA DEL DERECHO Y SU VALOR, PARA EL JURISTA ACTUAL, EN EL SENO DE UNA CONTROVERSIA RENOVADA ................................................................................ ......... 21 III. CONCLUSIN .................................................................. ........ 37 EUROPA Y EL DERECHO ROMANO ............................................ 43 I. INTRODUCCIN...................................................................... 43 1. Advertencia, no necrologa: el legado de Koschaker........ 43 2. Ciencia del Derecho e Historia del Derecho ..................... 44 3.

La europeizacin del Derecho privado .............................. 46

126 ndice Pg. II. CUATRO OBSERVACIONES GENERALES.......................... 49 1. Derecho romano y codificacin.......................................... 49 2. Derecho romano y moderna variedad del Derecho........... 51 3. Derecho romano y derecho romano actual........................ 54 4. Derecho romano y Derecho ingls..................................... 56 III. DERECHO ROMANO EN UN MARCO MODIFICADO: INDEMNIZACIN DE IMPENSAS EN EL BGB ................. 60 IV. DERECHO ROMANO EN INEXACTA INTERPRETACIN: LA COMPENSACIN.............................................................. 63 V. DERECHO COMN HOY ....................................................... 67 1. Derecho romano-holands en Sudfrica ............................ 67 2. Derecho romano-escocs; en especial, la pollicitatio ....... 69 VI. BONA FIDES: UNA ESPECIALIDAD DEL DERECHO CONTINENTAL EUROPEO?................................................... 73 1. Art. 1.201 PECL: expresin de un Common Core? .... 73 2. Rematerializacin del Derecho de contratos ..................... 77 3. Bona fides e interpretacin contractual adicional ............. 80

VII. EL TRUST: UNA ESPECIALIDAD DEL DERECHO INGLS? ................................................................................ ........ 81 1. Un producto de la prctica.................................................. 81 2. Derecho romano, derecho cannico y trust ....................... 83 3. Finalidad del trust ............................................................ ... 84 4. Trusts sin Equity I............................................................. .. 86 5. Trusts sin Equity II............................................................ .. 88 VIII. CHARITABLE TRUST, PIA CAUSA Y EL MODELO ADMINISTRATIVO DE LA FUNDACIN....................................... 90 IX. DERECHO ROMANO BAJO FORMA GENERALIZADA: LA RESPONSABILIDAD DEL AUXILIAR........................... 93 1. Johannes Voet y Robert-Joseph Pothier ............................. 93 2. Lord Holt ...................................................................... ....... 96 X. LNEAS DE CONVERGENCIA EN EL DESARROLLO DEL DERECHO DEL ENRIQUECIMIENTO ................................. 97

ndice 127 Pg. 1. El Derecho del enriquecimiento como parte autnoma del Derecho de obligaciones..................................................... 97 2. La estructura interna del Derecho del enriquecimiento en Inglaterra...................................................................... ........ 99 3. El camino de vuelta al modelo de la condictio indebiti ... 102 4. Otras consecuencias ............................................................ 106 5. Retirada de la ganancia en caso de actos ilcitos .............. 108 XI. FORMALISMO Y FLEXIBILIDAD DE LA METODOLOGA....................................... ................................................. 111 1. Stare decisis? .................................................................. ... 112 2. Interpretacin de la ley ....................................................... 1 15 XII. EL DERECHO EUROPEO Y SU TRADICIN...................... 119 1. El roble y la bellota........................................................... .. 119 2. Reglas bsicas del Derecho europeo de obligaciones....... 120 3. Tcnica jurdica y Ciencia del Derecho............................. 123

ESTUDIO INTRODUCTORIO EL DERECHO ROMANO EN LA EUROPEIZACIN DE LA CIENCIA DEL DERECHO Ignacio CREMADES I. EL DESTINO EUROPEO DEL DERECHO ROMANO 1. P. KOSCHAKER: EUROPA Y EL DERECHO ROMANO Naci P. KOSCHAKER el 19 de abril de 1879 en la ciudad austriaca de Klagenfurt, en el Land de Corintia, y muri en Basilea el 1 de julio de 1951 1. 1 Curs al principio matemticas en Graz, pero, insatisfecho y tratando de encontrar una mirada ms cercana a la realidad, decidi finalmente abandonar aquellos estudios y emprender los de Derecho. Se doctor en Derecho en 1903 y se habilit como profesor de Derecho romano en Graz, en 1905, con un trabajo de Derecho procesal romano. Su dedicacin a la docencia le llev a Innsbruck (1908-1909), a la antigua U niversidad alemana de Praga (1909-1914) y a Frncfort del Meno (1914-1915), hasta que en 1915 pas a ocupar en Leipzig la ctedra de Derecho romano y Derecho civil. En 1936 se incorpor a la universidad de Berln, que dej en 1941 por la de Tubinga. Se jubila en 1946 y se establece en la Alta Baviera. Fue profesor invitado en las U niversidades de Halle (Sajonia) y Ankara. La Historia del Derecho del prximo oriente antiguo (la del Derecho escrito en escritura cuneiforme, lenguas as escritas que dominaba

8 Ignacio Cremades Faceta de orientalista aparte, P. KOSCHAKER fue profesor insigne de Derecho romano, materia que expuso siempre, y en esto se trasluce su pertenencia a la escuela de L. MITTEIS, desde el comparatismo jurdico 2. En realidad, la investigacin jurdico-comparativa constituy uno de los mbitos propios de su actividad cientfica, que vers no slo sobre los Derechos del prximo oriente antiguo ya en 1911 haba publicado su Babylonisch-assyrischen Brgschaftsrecht , sino tambin sobre cuestiones relativas a los Derechos de la Antigedad clsica. Autor de numerosos estudios de detalle acerca de cuestiones jurdicas romanas, y tambin griegas, es, sin embargo, todava hoy un romanista universalmente clebre por su obra Europa y el Derecho romano, que M. KASER consider como nica, en su tiempo, en el planteamiento de las cuestiones y en su ejecucin 3. Con la publicacin de Europa y el Derecho romano, preludiada por un largo escrito de 1938 que haba intitulado La crisis del Derecho romano y de la ciencia jurdica romanista, reaccionaba KOSCHAKER a la difcil situacin en que haban colocado al Derecho romano en Alemania primero la promulgacin del Cdigo Civil alemn y luego los amargos aos del nacionalsocialismo 4. Una situacin que persista incluso terminada la guerra, tan hondamente haba penetrado, a pesar de su superficialidad, la crtica nacionalsocialista en los juristas alecomo ningn jurista antes lo haba hecho) considera a KOSCHAKER como su fundador. Del reconocimiento mundial que obtuvo su labor dan prueba los cinco doctorados honoris causa que le fueron concedidos, entre ellos el de la universidad de Oxfo rd. Sobre la vida y obra de P. KOSCHAKER, vid. L. WENGER, en Festschrift Paul Koscha ker, t. III, 1939, pp. 1 ss.; la necrologa de K.-H. BELOW y A. FALKENSTEIN, ZSS (RA) 6 8 (1951), ix ss. 2 Vid. la explicacin que l mismo da de su modo de proceder en la docencia del Derecho romano en Europa und das rmische Recht, Mnich, 1947, p. 346, nota 6 (p. 487, nota 25 de la edicin espaola, traduccin de Jos Santa Cruz-Teijeiro, Europa y el Derecho romano, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, por la que cita r en adelante, salvo indicacin en contra). Hace referencia expresa en esa nota, como r ealizacin de su propio pensamiento, al libro de W. W. BUCKLAND y A. D. MCNAIR, Roman Law and Common Law, de cuya 2. ed. por F. H. LAWSON, Cambrige, 1952, hay traduccin espaola a mi cargo, Derecho Romano y Common Law, Madrid, 1994. 3 M. KASER, prlogo a la 4. ed., 1966, p. vii, de Europa und das rmische Recht, Mnich, 1947. 4 El punto 19 del programa del partido nacionalsocialista, del NSDAP, adoptado en Mnich el 25 de febrero de 1920 estableca la sustitucin de este Derecho materialis ta , que serva de base al orden jurdico existente, por un Derecho comn alemn: Wir fordern Ersatz fr das der materialistischen Weltordnung dienende rmische Recht durch ein deutsches Gemeinrecht.

El Derecho romano en la europeizacin de la ciencia del Derecho 9 manes 5. KOSCHAKER mostraba con su libro que, al contrario de lo que haba venido afirmando la propaganda nacionalsocialista, el fenmeno jurdico de la recepcin alemana del Derecho romano no slo no haba supuesto ninguna desgracia para Alemania, sino que esa misma recepcin, acontecida en la mayor parte de Europa antes que en Alemania, era precisamente uno de los cimientos que todava sostenan la idea espiritual de Europa 6. Pero esta obra de KOSCHAKER inclua adems un programa de investigacin cuyo objetivo, como seala ZIMMERMANN en su escrito de mismo ttulo, consista en intentar una sntesis entre historia, dogmtica y comparacin jurdica, es decir, en la construccin de una ciencia histrica del Derecho renovada y puesta al da. KASER hablaba as, pocos aos despus de que lo hiciera KOSCHAKER, de la necesidad de cultivar una civilstica basada en una activa comparacin jurdica, intensiva e histricamente fundamentada. Publicado en 1947, cinco aos antes de la muerte de su autor, este libro mereci varias reimpresiones, as como su traduccin a diversas lenguas. Si entre esas traducciones una muy reciente es la holandesa, muy temprana, en cambio, fue la versin espaola, de 1955, debida al entonces catedrtico de Derecho romano en la Universidad de Valencia J. SANTA CRUZ TEIJEIRO. Aunque recrudecida bajo la dominacin nacionalsocialista, la crisis del Derecho romano en Alemania vena ya de lejos, desde la entrada en vigor del Cdigo Civil alemn, del BGB, y se haba manifestado con toda su gravedad en el periodo de entreguerras. Si para MITTEIS, ya en 1917, ante la Sociedad de Amigos del Gimnasio Humanstico de Viena, el valor del Derecho romano radicaba en el perdurable contenido de verdad respecto a las categoras indispensables del pensamiento jurdico 7 (y esto de forma muy especial en relacin con la for 5 Europa y el Derecho romano, op. cit., p. 490. 6 Ibid., pp. 230 ss. De todas formas, vanse las acertadas observaciones de F. CALASSO, en el prlogo a la traduccin italiana (a cargo de A. BISCARDI) de la obra de KOSCHAKER, L Europa e il Diritto Romano, Florencia, 1962, sobre la sorprendente co ncepcin de KOSCHAKER de que la recepcin en Alemania no fue resultado de la excelencia del Derecho romano frente a otros (y se pregunta CALASSO con P. de FRANCISCI: de cules?), sino resultado de un acto de fuerza, pp. xxiv ss. 7 L. MITTEIS, en el discurso de 1917 Antike Rechtsgeschichte und romanistische Rechtstudium (Mitteilungen des Vereins der Freunde des humanistischen Gymna

10 Ignacio Cremades macin del jurista alemn, obligado al estudio de un Derecho codificado marcado por partir ms de la consideracin de las asociaciones humanas que de las relaciones entre individuos), en el periodo de entreguerras, la confianza que siempre haban tenido los romanistas en una suerte de imperecedera vigencia de este Derecho del pasado hizo crisis; una crisis que origin no slo el cuestionamiento de las lneas de investigacin y de aproximacin metodolgica por entonces corrientes, con inclusin de la orientacin misma dada a su docencia, sino tambin el que se plantearan cuestiones gnoseolgicas vinculadas tanto al modo de preguntar y seleccionar en relacin con el pasado, como al modo de exponer en la docencia los resultados 8. Y una respuesta a estas cuestiones, ms favorable a acentuar el valor del Derecho romano en relacin con la dogmtica jurdica, con la explicacin de principios, conceptos generales y reglas del Derecho, que a insistir en el estudio del Derecho romano en sus relaciones con las otras creaciones del espritu en determinados contextos histrico-sociales, fue, ya al final del mencionado periodo, en 1938, la respuesta de KOSCHAKER: el Derecho romano slo podra llegar a asegurar su presencia en los planes de estudio de las facultades de Derecho en la medida en que se revelara til para realizar en la docencia una exposicin sistemticadogmtica de los conceptos fundamentales del Derecho privado que introdujera a las ideas jurdicas europeas. En esto, en la posibilidad, por tanto, de un nuevo usus modernus Pandectarum adaptado a los nuevos tiempos, podra decirse que consista la llamada actualizacin del Derecho romano que KOSCHAKER propona en aquel escrito de 1938 (y que renovar en 1947), en medio de una Alemania dominada por el Partido Nazi, en la que el Derecho romano era condenado como incompatible con el nuevo orden. sium, Viena, Heft XVIII, 1918, pp. 56-76). Fue publicado en 1918, pero haba sido dirigido a la Sociedad de los amigos del Gimnasio Clsico de Viena en 1917. 8 Por ejemplo, E. RABEL, discpulo tambin de MITTEIS, se pronunciaba en 1931 en estos trminos (El fomento internacional del derecho privado, Revista de derecho privado, 1931, 18, pp. 42 ss.): para nosotros (es decir, los pueblos abarcados po r el sistema romano, a diferencia de los abarcados por el ingls o el islmico) el Derecho romano todava no es slo un tnico, sino uno de los elementos de vida que, llamados hormones, se reparten por todo el organismo, favoreciendo el crecimiento y el de sarrollo de nuevas formas, o contenindolo... El romanismo prctico es el lazo de unin entre los pueblos, y es el ms fuerte, a pesar de que casi en todas partes est despojado del poder temporal, y a pesar de que tiene que dividirse el dominio sobre los espritu s con muchos otros poderes. Su misin ms noble sera ser cada vez ms el punto de partida para un nuevo Derecho mundial, y dejarse absorber por un nuevo ius gentium priva do.

El Derecho romano en la europeizacin de la ciencia del Derecho 11 Y es que la defensa de estos estudios, la lucha por su mantenimiento, no estaba all desprovista ni lo ha estado nunca de significado poltico. Por lo que respecta a los escritos de KOSCHAKER, hay que decir que, tanto en el de 1938 como en el libro de 1947, resuenan, desde luego, las palabras de su maestro MITTEIS, en 1917, acerca del perdurable contenido de verdad en relacin con las categoras indispensables del pensamiento jurdico 9; pero tambin ha de sealarse que al estar unidos adems ambos escritos por la ocasin histrica en que se originaron, responden as a otra acendrada conviccin de MITTEIS: la conexin entre sociedad liberal y Derecho romano. En el mencionado discurso de 1917, en la antesala misma del crtico periodo de entreguerras, MITTEIS haba afirmado que, en realidad, slo parcialmente el futuro de los romanistas, como investigadores y docentes, y el futuro del estudio del Derecho romano, como disciplina cientfica y propedutica, dependan de los romanistas mismos, pues, la vida interior de la ciencia romanstica, deca, sobrevivir [...] mientras el ordenamiento jurdico conserve el carcter individualista que hoy es en l prevalente. Dos aos despus de publicarse estas palabras de MITTEIS, el punto 19 del programa del partido nacionalsocialista as lo confirmaba 10. 2. R. ZIMMERMANN: EUROPA Y EL DERECHO ROMANO A R. ZIMMERMANN se debe el escrito con ese mismo ttulo, aqu traducido, y que me sirve de ocasin para estas pginas 11. Pero a pesar de su ttulo, ese escrito es del todo diferente de la obra homnima de KOSCHAKER. sta es en gran medida una obra de interpretacin histrica del fenmeno de la recepcin del Derecho romano, especialmente en Alemania, y una obra atravesada de rigor cientfico, pero tambin de angustia y pasin: es la historia, no de la recepcin, deca F. CALASSO sino del alma alemana, culta y despiadadamente analizada en sus contorsiones y en sus contradicciones, esas que tuvieron a veces, en el mundo del espritu, la potencia y la violencia que en el campo de la 9 En el citado discurso de 1917, p. 493. 10 Pero tambin el principio liberal del Derecho civil hoy perdura slo en tanto no suponga obstculo a los principios del Estado del Bienestar, vid. M. STOLLEIS, Aufg aben der neueren Rechtsgeschichte oder: Hic sunt leones, Rechtshistorisches Journal, 1985, p. 257. 11 R. ZIMMERMANN, Europa und das rmische Recht, Archiv fr die civilistische Praxis, 2, 2001.

Ignacio Cremades fuerza bruta amenazaron la destruccin de Europa. Todo esto, en nombre del Derecho romano. He aqu la piedra clave del gran binomio: Europa y Derecho romano 12. Pero es una obra preocupada tambin por el destino de los estudios de Derecho romano y que termina por ello con palabras que, descendiendo a la arena donde se libraba la batalla de la subsistencia del Derecho romano como objeto de estudio, KOSCHAKER diriga a los cultivadores del Derecho romano. Ms de cincuenta aos despus, en el escrito de R. ZIMMERMANN de idntico ttulo que el libro de KOSCHAKER existe asimismo idntica preocupacin y parecida admonicin a la romanstica. Y en ambos casos todo ello hecho con alteza de miras. Si para KOSCHAKER el propsito de su indagacin no era el de glorificar o condenar la recepcin, especialmente en Alemania, porque la importancia que el estudio del Derecho romano puede tener todava en el presente para el jurista est, a mi parecer, en el hecho de haber cooperado a la edificacin de una ciencia europea del Derecho, y esta obra es largamente independiente de la circunstancia de que haya sido acompaada o no de una recepcin, tambin para ZIMMERMANN la importancia del Derecho romano en la actualidad radica en lo mismo: en que, por haber cooperado de manera decisiva en el pasado a la edificacin de una ciencia europea del Derecho, necesariamente ha de estar en la edificacin hoy de esa ciencia del Derecho privado europeo que este Derecho a su vez exige. Por eso, as como KOSCHAKER se diriga a los cultivadores del Derecho romano proponindoles una rectificacin en el rumbo de sus estudios atendida la real importancia histrica tenida por aquel Derecho en Europa, as tambin ZIMMERMANN se dirige a los cultivadores actuales del Derecho romano para que, sin abandonar la consideracin puramente histrica del mismo, se acerquen a l con el propsito de hacerlo servir de nuevo a la edificacin de una ciencia jurdica europea digna de ese nombre: los romanistas deben proceder de nuevo a una decidida observacin del Derecho moderno, precisamente a esa observacin que posibilita en general una profunda comprensin del mismo, pone de manifiesto las peculiaridades de su desarrollo en comparacin con otros ordenamientos europeos y hace posible con esto que de nuevo pueda trascenderse el limitado horizonte de una jurisprudencia nacional. En este sentido, existe justamente hoy, en efecto, la necesidad de hacer del Derecho romano un vnculo 12 Op. cit., pp. xxii ss.

El Derecho romano en la europeizacin de la ciencia del Derecho vivo en la formacin de todos los juristas , el fundamento, por tanto, de una formacin dirigida a un Derecho privado europeo y no slo ya alemn, ingls o italiano. 3. LA EUROPEIZACIN DE LA CIENCIA DEL DERECHO Antes de continuar es necesario detenerse por un momento para considerar que la propuesta de ZIMMERMANN se inscribe en lo que H. COING llam la europeizacin de la Ciencia del Derecho 13. Deca COING en 1990 que la ciencia del Derecho en los Estados de la Unin Europea era de momento una ciencia nacional, no una ciencia general comn; que ese carcter nacional se concretaba especialmente en el distinto modo como las leyes eran interpretadas en cada uno de ellos; y que, aun existiendo ideas comunes entre ellos, tampoco se pona el acento sobre esas semejanzas en las realizaciones cientficas. Por otra parte, esta vinculacin de la ciencia jurdica a las culturas jurdicas nacionales determinaba tambin la enseanza. El jurista normal, recordaba COING, es formado en su Derecho nacional: no existe todava el jurista europeo. Pero en una medida todava ms intensa vala esto mismo del marchamo nacional para la jurisprudencia, como tambin para las reglas del Derecho internacional privado y para la ciencia, tambin nacional, referida a ese mbito. Entretanto, sin embargo, se estaba formando en relacin con ciertas cosas un Derecho comn europeo. Pero con las vista puesta en 1992, en la unin cada vez mayor entre los Estados pertenecientes a la Unin Europea tras el Tratado de Maastricht, deca COING que el tratamiento de ese Derecho privado debera ser objeto de un trabajo transnacional, o, en otras palabras, que deba desarrollarse una manera europea de considerar ese Derecho privado, especialmente por lo que se refiere al mbito central del trfico jurdico. Algo necesario porque la diferencia entre las diferentes ciencias jurdicas nacionales planteaba, y plantea, problemas, por ejemplo, al resultar interpretadas de distinta forma en cada pas las reglas o las directivas comunitarias. Y es que, avisaba COING, en el fondo est la realidad de que el Derecho 13 H. COING, Europisierung der Rechtswissenschaft, NJW (Neue Juristische Wochenschrift), 1990, pp. 937 ss.

Ignacio Cremades no consiste slo en leyes, sino en ciencia jurdica y jurisprudencia; por eso, tampoco el Derecho europeo puede descansar slo en reglas legales: es preciso tambin una ciencia del Derecho de orientacin europea. En realidad, el ejemplo de las unificaciones jurdicas nacionales se hace presente. Pues as como las grandes codificaciones del siglo XIX no habran llegado a buen puerto sin una ciencia (entonces nacional) del Derecho, deca COING que la fundacin de una ciencia del Derecho privado de orientacin europea era, por tanto, el primer paso que haba de darse en aras de una unificacin del Derecho en Europa. Para todo esto quiz haya ejemplos no slo en el pasado, el ius commune, sino tambin en el presente, el common law americano. Pero as como el ejemplo del pasado tiene un valor relativo, pues el ius commune no impidi las variaciones locales del Derecho a lo ancho y largo de Europa la existencia de esa comn ciencia del Derecho no lo pudo evitar , quiz por ello, mantena COING, resulte ms interesante el segundo modelo. Al fin y al cabo, en los Estados Unidos hay una unidad de ciencia jurdica y una unidad de formacin jurdica, compatibles con la existencia de diferencias, pero no tan grandes como las que no pudieron evitarse en Europa, cuando el ius commune, entre los ordenamientos de los diferentes Estados 14. De todas formas, la situacin europea actual presenta dificultades singulares no presentes en los modelos referidos, como son la ausencia de un idioma comn y una falta de tradicin comn a todos. Con esto ltimo haca referencia COING al common law ingls, y a los sistemas dans y escandinavos, aunque reconoca la existencia sobre las diferencias de elementos de unin y por eso no descartaba finalmentela posibilidad de edificar una ciencia europea, sin exclusiones, del Derecho. Para esa edificacin propona COING tres vas. Tres vas con las que liberarnos de una manera puramente nacional de pensar jurdicamente. Una de ellas, la de introducirse y conocer cada vez mejor los Derechos de los otros Estados europeos. Y en esta tarea una parte le correspondera a la Historia del Derecho, naturalmente. La segunda va era 14 M. REIMANN, Amerikanisches Privatrecht und europische RechtseinheitKnnen die USA als Vorbild dienen?, en R. ZIMMERMANN (ed.), Amerikanische Rechtskultur und europisches Privatrecht, Tubinga, 1995, pp. 132-155.

El Derecho romano en la europeizacin de la ciencia del Derecho la de la comparacin jurdica, a la que le correspondera el papel ms importante. Estas dos vas, es decir, estos dos empeos cientficos, se constituiran as en la base de una unificacin jurdica europea. Pero naturalmente, sobre estas bases resultara de todo punto necesario, y sta es la tercera va, renovar la docencia y la formacin jurdicas en Europa entera, de manera que las materias fundamentales del Derecho privado no sigan versando slo sobre las reglas y las soluciones nacionales; y en esa tarea, pero especialmente en la parte que ha de introducir al desarrollo de los diversos Derechos europeos, el protagonismo le correspondera a los historiadores del Derecho 15. 4. SIGNIFICADO DE DERECHO ROMANO E IMPORTANCIA DEL DERECHO ROMANO EN ESTE CONTEXTO Volviendo adonde estbamos antes de este parntesis, habra que hacer, de entrada, dos observaciones. Convendra, en primer lugar, llamar la atencin sobre el hecho de que lo que se dice sobre la importancia que conservara todava hoy el Derecho romano en la construccin de una ciencia jurdica europea del Derecho privado encuentra, o ha encontrado, al menos hasta un pasado reciente, mejor explicacin en mbitos de lengua alemana que en otros distintos. Y ello porque las situaciones nacionales son diversas. Observa R. KNTEL cmo, a diferencia de lo sucedido en Francia, donde la investigacin romanstica apenas desempea algn papel, pero a diferencia tambin de lo que pasa en Italia y Espaa, por ejemplo, donde el Derecho romano se ha cultivado ampliamente, aunque sin conexin con el Derecho vigente, slo en el mbito de lengua alemana, por haber tenido gran peso junto al trabajo histrico el dogmtico sobre el Derecho romano, ha sido fecunda la experiencia jurdica romana para la solucin de problemas del Derecho vigente 16. Esta diferencia en la actividad de los romanistas alemanes 15 Un elenco de los progresos realizados en esa tarea de europeizacin del Derecho privado, puede leerse en R. ZIMMERMANN, The New German Law of Obligations. Histo rical and Comparative Perspectives, 2005, pp. 35-38. Hay traduccin espaola de esta obra por Esther ARROYO, 2008. 16 R. KNTEL, Rmisches Recht und Europa, RIDA, Supplemnt au tome XLI, 1994, pp. 185 ss. KNTEL seala tambin algunas razones que explican la desconexin de la investigacin romanstica respecto del Derecho vigente: las dificultades que p lantea la investigacin de la materia, la prolongada concentracin de los romanistas en la crtica textual, el hundimiento del conocimiento de las lenguas clsicas y, en gener al, el

Ignacio Cremades respecto de sus colegas italianos o espaoles, que viene facilitada sin duda por la distinta organizacin de la docencia (en Espaa, por ejemplo, dividida en compartimentos absolutamente estancos), explica tambin su habitual competencia en materias de Derecho positivo vigente y su normal puesta al da en los problemas jurdicos actuales. Por eso no cabra amonestar a los romanistas alemanes por querer, en los ltimos aos, correr detrs de un Derecho europeo que permanece como un fenmeno en s huidizo y cuya construccin, o reconstruccin, postula competencias ulteriores que los romanistas no pueden tener 17. La segunda observacin es que el que el Derecho romano deba ocupar cierta significativa posicin en la construccin de esa ciencia jurdica europea no es prurito de romanista en ZIMMERMANN. Y no lo es por dos razones. Primero, porque el conocimiento de hasta qu punto est nuestra cultura jurdica europea conformada por el Derecho romano que siempre que reflexionamos no slo sobre los trminos y conceptos centrales de nuestro propio Derecho, sino tambin sobre el mtodo jurdico, nos vemos precisados de tener que asomarnos a las pginas del Corpus Iuris es un conocimiento que todos compartimos 18. Y, en segundo lugar, no es prurito de romanista tampoco porque la propuesta de ZIMMERMANN trata ms bien de establecer lo irrenunciable del conocimiento histrico jurdico en general, y no slo del Derecho romano, desvanecerse del ideal humanista de formacin, p. 217. El asunto viene de lejos: l a decadencia del modelo formativo del humanismo clasicista y su negativa influenci a en los estudios romansticos ya era notado por MITTEIS en vsperas de la Gran Guerra; y tambin, por KOSCHAKER, quien explica lo que la investigacin romanstica se apart desde 1900 hasta esas mismas vsperas ya no slo del inters de los juristas sino del Corpus Iuris mismo: como si estuvieran ms interesados en las leyes fiscales de Pt olemaios Philadelphos que en estar en el Corpus Iuris como en su casa, vid. J. G. LAUTNER , Zur Bedeutung des rmischen Rechts fr die europische Rechtskultur und zu seiner Stellung im Rechtsunterricht, Zrich, 1976, pp. 147 ss.; R. ZIMMERMANN, Heutiges Recht, Rmisches Recht. und heutiges Rmisches Recht, en Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg, 1999, pp. 29 ss. 17 U. VINCENTI, en la solapa del libro de L. RAGGI, Il Metodo Della Giurispruden za Romana, Turn, 2007. Un correr tras el Derecho europeo que considera nefasto, veleidoso; no obstante, no todo pueden ser ventajas en la situacin alemana. Sobre ventajas e inconvenientes, en relacin con la determinacin del inters en la investig acin, de la obligacin que los historiadores del Derecho en Alemania tienen de conocer una disciplina de Derecho vigente, vid. M. STOLLEIS, Aufgaben der neueren Rechtsg eschichte oder: Hic sunt leones, op. cit., p. 254. 18 G. BROGINNI, Significato della conoscenza storica del diritto per il giurista vivente, en P. CARONI y G. DILCHER (eds.), Norm und Tradition/Fra norma e tradizi one, Colonia, 1998, p. 66.

El Derecho romano en la europeizacin de la ciencia del Derecho para la construccin de una ciencia jurdica europea del Derecho privado. De manera que este conocimiento histrico jurdico, adems de referirse al Derecho romano, ha de referirse tambin al Derecho cannico, al Derecho natural y a todo otro elemento formativo de los Derechos nacionales europeos. Un recurso adems a la historia del Derecho que viene exigido, tambin, cuando y si uno recurre, como no puede ser de otro modo, para esa construccin cientfica al Derecho comparado 19. Dicho lo anterior, hay que aadir que la necesaria consideracin de tanto nmero de factores conformadores del Derecho europeo nada dice en contra de la preeminencia entre ellos del Derecho romano. Pero llegados a este punto, es ahora cuando es necesario entender bien, insiste ZIMMERMANN, qu significamos en realidad cuando decimos Derecho romano e influencia del Derecho romano en el Derecho romano actual, es decir, en nuestro Derecho codificado. Pues como ZIMMERMANN pone de manifiesto con numerosos ejemplos, los distintos Derechos continentales europeos divergen entre s en las soluciones que dan para un mismo problema, cuando en realidad se apoyan todos ellos en el Derecho romano. Naturalmente existen razones que explican esto. Que lo que une y separa a las modernas codificaciones europeas se deriva, por un lado, de la compleja conformacin histrica de la compilacin justinianea misma y, por otro, de la conversin, a partir de la Recepcin, de ese Derecho romano aprendido en la Compilacin en un Derecho romano para el uso actual, ya en la Edad Media, ya en la Edad Moderna. Y que a esto hay que aadir adems que ese ius commune as generado ms que en uniformidad en lo material en lo que consista era en unidad intelectual, es decir, en una misma formacin cientfica orientada hacia unas mismas fuentes , en una formacin que al permitir una discusin racional en un mbito internacional fue capaz de hacer aparecer las diferentes expresiones del ius commune como variantes de un mismo tema. Pero si este ius commune no significaba en lo material un Derecho comn europeo, tampoco el usus modernus pandectarum, el acostumbrado uso terico-prctico de las Pandectas para la vida jurdica del 19 History involves comparison, deca F. W. MAITLAND (en Why the history of English Law is not written, Collected Papers, vol. 1, Cambridge, 1911, p. 488), co mparison involves history formul G. GORLA (Diritto comparato, Enciclopedia del Diritto, vol. 12, Miln, 1964, p. 930, nota 5). Por lo dems, MAITLAND lo haba aprend ido de BLACKSTONE.

Ignacio Cremades tiempo, result en otra cosa ms que en una integracin del Derecho romano la de un Derecho romano antiguo, resultado, tambin l, de la operacin sobre y junto a l de factores no estrictamente romanos con otros variados elementos, como el Derecho cannico, el Derecho consuetudinario autctono, los usos del comercio y la teora del Derecho natural, caracterizando la integracin as alcanzada a los actuales ordenamientos jurdicos continentales europeos como sistemas jurdicos mixtos. sta es la razn, explica ZIMMERMANN, por la que Europa y el Derecho romano no es una expresin que quiera decir que se encuentren elementos del Derecho romano clsico en nuestros modernos ordenamientos jurdicos, o que las fuentes jurdicas romanas tengan todava de alguna forma fuerza normativa; quiere decir ms bien hasta qu punto es el Derecho privado europeo algo acuado por una tradicin que histricamente se retrotrae al Derecho romano, pero que, por encima de ste, ha crecido de muy diversas formas a lo largo de un proceso de desarrollo que ha durado siglos 20. Una manifestacin concreta de este sustrato comn sobre el cual y con cuyos elementos se edifica un Derecho actual europeo, y por lo tanto una forma distinta de construirlo que la de la utilizacin de la codificacin o de los actos legislativos 21, lo constituye el frecuente recurso por los tribunales europeos a mximas (tomadas directamente de las fuentes romanas, o que se formaron a partir de stas y de las del Derecho cannico) en las que asoman los principios jurdicos comunes a todos los Estados miembros y que no cabe comprender cabalmente sin la consideracin misma de esas fuentes 22. Esto, por otra parte, explica 20 En parecida direccin apuntan las reflexiones de D. JOHNSTON en su leccin inaugural The Renewal of the Old, Cambridge Law Journal, 56, 1997, pp. 80 ss. 21 P.-Chr. MLLER-GRAFF, Private Law Unification by Means other than of Codificatio n , en A. S. HARTKAMP et al. (eds.), Towards a European Civil Code, Dordrecht, 1994, pp. 19-36. 22 En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea estarase forma ndo, a travs del descubrimiento de esos principios, una suerte de Parte General del Derecho comunitario; as R. KNTEL, Ius commune und Rmisches Recht vor Gerichten der Europischen Union, en Jus. Zeitschrift fr Studium und praktische Ausbildung, 9, 1996, pp. 768-778. Tambin del mismo R. KNTEL, Rechtseinheit in Europa und rmisches Recht, en Zeitschrift fr Europisches Privatrecht (ZeuP), 2, 1994, pp. 244-276. No obstante, sobre los posibles significados y alcance que pu diera tener este recurso a mximas romano-cannicas por los tribunales europeos, vid. acertadamente, F. J. ANDRS SANTOS, Epistemological Value of Roman Legal Rules in European and Comparative Law, European Review of Private Law, 3, 2004, pp. 347-357.

El Derecho romano en la europeizacin de la ciencia del Derecho muy bien cmo precisamente en este viejo ius commune, fundamento de los ordenamientos jurdicos europeos, se encuentra la explicacin del rpido desarrollo con la Unin Europea de ese nuevo ius commune, como algunos as lo llaman, que sera el Derecho comunitario 23. 5. LA EUROPEIDAD DEL DERECHO ROMANO Si de esta forma queda establecido en qu sentido y medida es romano el Derecho privado europeo, tambin resulta necesario preguntarse hoy por la europeidad misma de esa tradicin jurdica europea tan hondamente conformada por el Derecho romano 24. Preguntarse si esa nota no es algo que ponemos nosotros sino que se desprende de lo que las cosas son, es algo que resulta hoy del todo necesario porque slo si todos los distintos crculos jurdicos europeos y la unificacin jurdica europea que hoy se intenta ha de trascender los lmites geogrficos de la Europa continental pudieran ser comprendidos en una misma tradicin, tendra sentido plantearse la operacin conjunta de la Dogmtica jurdica, la Historia del Derecho y el Derecho comparado en la edificacin de un Derecho privado europeo y en la construccin de una ciencia jurdica europea del Derecho privado. De SAVIGNY a KOSCHAKER, y hasta nuestros das, la afirmacin de haber sido la cultura jurdica europea conformada por el Derecho romano es repetida una y otra vez. Los modelos romanos, se dice, siguen inspirando los trminos del discurso jurdico y el discurso del mtodo jurdico; adems, a pesar de las conocidas rupturas de la continuidad en el Derecho pblico, el Estado constitucional; en el Derecho privado, la Codificacin , y sin echar en olvido mil quinientos aos de historia, existe todava hoy en da en el mbito continental europeo la referencia constante al ius commune y la pretensin de universalizar una cultura jurdica inspirada en aquella tradicin, en aquella comn tradicin jurdica europea 25. 23 W. WALDSTEIN, Ius Gentium und europische ius comune , Index, 26, 1998, p. 454, vid. D. A. O. EDWARD, The Role and Relevance of the Civil Law Tradi tion in the Work of the European Court of Justice, en C. MILLER y R. ZIMMERMANN (eds.), The Civilian Tradition and Scots Law. Aberdeen Quincentenary Essays, t. 20 de la serie Schriften zur Europischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Berln, 1997. 24 A estas dos cuestiones vuelve a referirse ltimamente en Rmisches Recht und europische Kultur, JZ (Juristen Zeitung), 5, enero de 2007. 25 G. BROGGINI, op. cit., p. 66.

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