LEGITIMACIN PROCESAL Y SUSTANCIAL DEL HEREDERO ADMINISTRADOR DE LA SUCESIN PARA DEMANDAR POR DESALOJO Graciela Medina 1.

Introduccin El heredero administrador de un sucesorio inici un juicio por desalojo para lograr el recupero de un bien de la sucesin; los demandados plantearon la excepcin de falta de legitimacin del administrador para demandar por desalojo. La C mara 1a de !pelaciones en lo Ci"il# Comercial# Minas# de $a% & 'ributario de (an )afael diferenci la legitimacin procesal & sustancial del heredero administrador de la sucesin para estar en juicio. )especto a la legitimacin sustancial o legitimatio ad causam ju%g *ue el administrador era heredero ten+a legitimacin para obrar entendiendo *ue los herederos eran condminos de los bienes *ue componen el caudal relicto# & *ue en su car cter de condmino pod+a accionar sin el acuerdo de los dem s condminos para el recupero de la cosa en com,n. La solucin es justa aun*ue la fundamentacin no resulta adecuada &a *ue los herederos no son condminos de los bienes sucesorios & existen normas sucesorias *ue dan solucin espec+fica al caso. 2. La legitimaci !"#ce$al %el a%mi i$t"a%#" !a"a acci# a" !#" %e$al#&#. El administrador de la sucesin posee facultades conser"atorias de los bienes del sucesorio & en algunos casos administrati"as de all+ *ue resulta indudable *ue tiene facultades para estar en juicio sin autori%acin de los herederos ni del jue%# en representacin de la sucesin# cuando se trate de demandas iniciadas en ejercicio de sus facultades conser"atorias o de administracin simple del acer"o hereditario1 La ma&or+a de la jurisprudencia nacional coincide con otorgar legitimacin al administrador para accionar por desalojo# &a *ue este es un acto *ue tiende a conser"ar los bienes del peculio sucesorio. '. La legitimaci $($ta cial %e l#$ )e"e%e"#$ !a"a acci# a" !#" %e$al#&#. -tra cuestin diferente es la de determinar su legitimacin sustancial. Ella no est dada por su car cter de administrador sino por su situacin de heredero o de mandatario judicial en representacin de los herederos. La primera distincin *ue ha& *ue hacer es *ue el caudal relicto no constitu&e un condominio# & *ue los herederos no son condminos. !l respecto baste afirmar *ue el condominio es un derecho real *ue solo puede ser constituido por las formas establecidas por la le& & la muerte del due.o de la cosa no es una de las formas determinadas para constituir el derecho real del condominio.
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$/)E0 L!(!L!# ob. cit.# p. 122.

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3a& diferencias notables entre el condominio & la copropiedad sucesoria *ue no pueden ser ignoradas En este sentido & con buen criterio se.ala (olari 4 en el condominio se tiene en cuenta el criterio de la ma&or+a# a expensas de la minor+a# debiendo 5stos respetar la decisin del ma&or n,mero. Contrariamente# en la indi"isin hereditaria# la decisin ma&oritaria no obliga a la minor+a# de acuerdo a lo *ue se desprende claramente del art. 6781 del Cd. Ci"il# resultando este art+culo fundamental en la materia. Es por ello# *ue sobre estas bases deben anali%arse & pre"erse las consecuencias de la aplicacin de normas analgicas. 9e ah+ la dificultad de entender# sin m s# la aplicacin del condominio a la comunidad hereditaria.
En segundo lugar# el condominio es "oluntario &# por ende# es la libre decisin de los condminos la *ue los une; en cambio# en la indi"isin hereditaria# la le& en forma imperati"a constitu&e esta unin. 9e donde# al decir de :5le% ( rsfield# la comunidad *ue existe entre los coherederos procede de una causa extra.a a la "oluntad de los part+cipes ;nota al art. 6781<# lo *ue lle"a a la inadmisible pretensin de aplicar las reglas del condominio.=2

La solucin en el caso "iene dada por el art 671> del Cdigo Ci"il *ue otorga la posesin hereditaria a los herederos. Cabe recordar *ue la posesin hereditaria es la in"estidura o reconocimiento del t+tulo de heredero# con eficacia frente a toda la comunidad# en c(*a "irtud se pueden ejercer todos los derechos & acciones judiciales inherentes a tal calidad. La posesin hereditaria del heredero lo legitima para accionar sin necesidad de *ue se lo declare judicialmente como tal por*ue la declaratoria de herederos no es re*uisito indispensable para *ue los sucesores promue"an las acciones *ue les competen como tales# si se hallan en posesin de la herencia ministerio leguis6# bastando *ue acrediten su "+nculo con el causante 7. En este sentido Los herederos *ue tienen la posesin hereditaria de pleno derecho pueden ejercer todas las acciones *ue correspond+an al causante# sin suministrar otras pruebas *ue las *ue se pod+an haber exigido al propio difunto8# En el caso el heredero administrador# fue declarado heredero por ello se encuentra legitimado sustancialmente para accionar por desalojo# sin *ue sea necesario recurrir a las normas del condominio para fundamentar su capacidad procesal. 7. C# cl($i .

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(olari# ?5stor E.= 9esignacin de un tercero como administrador de la sucesin= LA

C m. lra. !p. @. @lanca# 16A11AB># L.L. 176C8BD# 21.1D1C( & 9E@! F2C22. C m. Ci". 2da.# 2FA12A7F# Capital# L.L. 8DC8BD & E.!. 1F8>CIIC82B; C?Ci" (ala @# 2ADAB1# E.!. 1FBBCIIC7B7. 8 CCC (ta. Ge# (ala lra# 26A1>A1F# E. 6FC1>>.
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La admisin de la legitimacin sustancial del heredero administrador del sucesorio fue justa aun*ue su fundamento correcto debi encontrarse en las normas sucesorias#

+#ce$, !C'- $-(E(-)I- H !?IMI( 9-MI?I H !$)ECI!CI-? 9E L! $)IE@! H 9E(!L-E- H EGIC!CI! $)-@!'-)I! H I?MIE@LE H $-(E(I-? H $)E(C)I$CI-? !9JII(I'I:! H $)IE@! T"i-( al, C mara 1a de !pelaciones en lo Ci"il# Comercial# Minas# de $a% & 'ributario de (an )afael ;C1aCi"ComMinas$a%&'rib(an)afael< .ec)a, >1A>DA2>>F Pa"te$, : %*ue% Claudio ?a%areno c. !ntonio $etrolo P(-lica%# e , LLGran Cu&o2>>F ;no"iembre<# 1>>2 Hec)#$, La sentencia de grado hi%o lugar a la accin de desalojo incoada contra los ocupantes del inmueble por el heredero de uno condmino & desestim la excepcin de prescripcin ad*uisiti"a planteada por a*uellos. !pelado el decisorio# la C mara lo re"oc recha%ando la demanda deducida. S(ma"i#$, 1. $rocede hacer lugar a la prescripcin ad*uisiti"a intentada por el demandado respecto del inmueble objeto de una accin de desalojo# pues# el fundamento de la pretensin al demandar se bas en un supuesto contrato de comodato celebrado en forma "erbal con el accionado# lo cual no se prob# &# por el contrario# se acredit la reali%acin por 5ste de actos mediante los cuales desconoci en otro u otros la posesin K en el caso# constru& una casa en el predioK # & la prueba testimonial indica una ocupacin del inmueble de su parte por unos doce a.os J("i$!"(%e cia Relaci# a%a/01 +e" Tam-ie C?Ci".# sala M L@ergese# Eos5 !. c. intrusos &Au ocupantesL 2>>1A>2A22# La Le& -nline; ;M< Informacin a la 5poca del fallo Te2t# C#m!let#, (an )afael# agosto 1 de 2>>F. 1ra. 9ebe declararse desierto el recursoN 2da.O PEs justa la sentenciaN 6ra.O PCostas & honorariosN (obre la primera cuestin la 9ra. ?elia Lombardi de Lucchesi# dijoO I. Los antecedentes & moti"os de los recursos. 1Q< El 9r. C.:. administrador definiti"o de la sucesin de (antiago (osa fue
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autori%ado para iniciar un juicio de desalojo contra los ocupantes de un bien inmueble del acer"o hereditario ubicado en !tuel (ud & *ue fue identificado a fs. 171 "ta. La demanda se interpuso contra el (r. !ntonio $etrolo# ocupante del inmueble# sosteni5ndose *ue los sucesores de (osa ;Mar+a del Carmen & ?5lida (usana (osa# autos nQ 11.12> (osa (antiago pA sucesin< cedieron en comodato la casa & la finca indicada bajo la condicin de *ue les ser+a de"uelta cuando as+ lo peticionaran. El contrato no se habr+a formali%ado por escrito en ra%n de *ue su pla%o de duracin iba a ser mu& bre"e. Jue a pesar de los constantes reclamos extrajudiciales & el empla%amiento efectuado por acta notarial el inmueble no fue desocupado por lo cual la accin entablada es el ,nico medio para lograr la restitucin del inmueble. 2Q< Luego de sucesi"as suspensiones de procedimiento ;se extendieron por casi dos a.os & medio<# el demandado contest la demanda alegando ser poseedor del inmueble. 9ice *ue el 9r. L. 9. se encontraba# desde m s de 2> a.os a la fecha# en posesin de 1 has. de dicha finca las *ue# le hab+an sido cedidas por las (ras. (ara del @asso de $eluffo & Elda del @asso. Jue posteriormente 9. le cedi los derechos & acciones *ue pose+a sobre el inmueble donde constru& una casa habitacin en la *ue habita# plant ciruelos & reali% culti"os anuales. !grega# *ue no tiene obligacin de restituir por*ue posee animus domini & *ue adem s el actor carece de legitimacin acti"a por*ue como condminos slo tienen el 66R del dominio del inmueble. $lantea una excepcin de prescripcin ad*uisiti"a sosteniendo *ue ha actuado como un "erdadero due.o. 6Q< !l contestar la excepcin de prescripcin la parte actora sostu"o *ue se le otorgaron al demandado sucesi"as suspensiones de procedimiento a su pedido# por*ue alegaba necesitar tiempo para mudarse. Jue en lugar de ello utili% el tiempo para construir una "i"ienda en el "5rtice ?.-. del inmueble donde actualmente habita. Jue al momento de reali%arse el acta de re*uerimiento & la notificacin de la demanda el (r. $etrolo "i"+a en la casa antigua# abandonada & en mal estado ubicada sobre Calle $,blica sAn. ?eg *ue el (r. 9. ha&a tenido la posesin de 1 has. del inmueble por un lapso de 2> a.os. Jue en el a.o 1.FF8 se le prest el inmueble al nombrado bajo la condicin de *ue pagara la energ+a el5ctrica# el ser"icio de Irrigacin & le entregara a Mar+a del Carmen & ?5lida (usana (osa parte de los frutos *ue se cosecharan en las siembras anuales. Jue el acuerdo dur hasta el a.o 2.>>>A2.>>1 cuando# ante el incumplimiento de pago a Irrigacin se solicit la desocupacin del inmueble# con resultado negati"o. Jue se iniciaron gestiones ante el 9epartamento General de Irrigacin a tra"5s del expediente nQ 66.71D & 68.B>77. Jue resulta rele"ante las constancias de las actas extraprotocolares donde $etrolo admiti *ue se le hab+a prestado la casa & 9. *ue le hab+an encargado la finca. Jue la finca est abandonada & la nue"a "i"ienda se hi%o &a notificada la demanda.
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7Q< ! fs. 17DA17F el 'ribunal hi%o lugar a la oposicin a la prueba ofrecida por la actora & a fs. 188 "ta. se orden la sustanciacin de la admitida. (e recepcion prueba instrumental & documental# testimonial# informati"a e inspeccin ocular. ! fs. 27BA281 se agreg el alegato de la parte actora & a fs. 286A288 el del demandado. 8Q< ! fs. 28DA211 obra la sentencia apelada. Luego de rese.ar los antecedentes de la causa se anali% en primer lugar la legitimacin acti"a impugnada por el demandado. 9ijo el a *uo *ue# conforme surge de los autos nQ 11.12> carat. (osa (antiago por (ucesin# el causante es uno de los condminos ;se entiende del inmueble objeto del juicio< & por ende sus sucesores est n legitimados para interponer la accin por desalojo. Cita doctrina & jurisprudencia *ue estima aplicable al caso. ! continuacin anali% la excepcin de prescripcin ad*uisiti"a & dice *ue la sola in"ocacin de ser poseedor no es suficiente para ani*uilar el juicio de desalojo & obligar al actor a recurrir a las acciones reales. (e.ala *ue el demandado no aport prueba alguna para acreditar la existencia de un t+tulo del *ue emerja su derecho a la ocupacin. Jue la actora ha in"ocado la celebracin de un contrato "erbal de comodato con el demandado & con el acta extraprotocolar agregada en autos ha probado una interpelacin suficiente. )echa% la tacha efectuada a la testimonial prestada por Liliana Losano. 3i%o lugar a la demanda impuso las costas & regul los honorarios conforme con las pautas del art. 1> L.!. II. El recurso !l fundarse su recurso de apelacin ;fs. 2D>< el (r. $etrolo sostu"o *ue el a*uo no anali% los actos *ue reali%aron los condminos del (r. (osa para saber cual fue el origen o acto inicial *ue permiti el ingreso a la propiedad. Jue el (r. 9. estaba en posesin de 1 has. de la finca desde 2> a.os atr s como consecuencia de la cesin & tradicin *ue hicieron a su fa"or las (ras. del @asso# condminos de (osa. Jue 9. le cedi los derechos & acciones *ue pose+a & por ello constru& una habitacin & efectu labores en la tierra. 9ice *ue la accin de desalojo no puede prosperar por*ue no tiene obligacin de restituir & *ue es poseedor de la parte de las condminas. Jue el a *uo no debi admitir la accin de desalojo por*ue no puede discutirse la posesin en este tipo de juicio. !grega *ue del acta de fs. 1A2 en donde se interpela al (r. 9. surge *ue las (ras. del @asso le cedieron su parte en la finca a cambio de pagar el agua & agrega *ue la esposa de (osa lo dej como encargado. Jue el origen de la ocupacin es claroO poseedor de la parte de dos de los condminos & encargado de la porcin *ue representa al actor. Jue el inicio de la posesin fue de buena fe & con el consentimiento de la esposa del (r. (osa. (ostiene *ue la prueba instrumental de fs. 8DABD# las testimoniales de (tella Maris (ae%# Liliana Lo%ano# Mario G. $ogranisSi# L. Eusebio Es*ui"el &
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@alta%ar )omero ;fs. 1D1A1D2# 1D6A1D7# A1D8A1D1# 1DB & 1DD & "ta.< han confirmado *ue 9. ha estado por m s de 2> a.os en el lugar & $etrolo unos 16 a.os. 'ambi5n alega *ue a tra"5s del proceso de desalojo no puede discutirse la calidad & los derechos *ue ostenta ni ejercer los derechos *ue les correspond+an a las (ras. del @asso. En el segundo agra"io sostiene *ue el a *uo ha aplicado errneamente el derecho & ha apreciado en forma e*ui"ocada la prueba por*ue cuando la le& habla del t+tulo en materia posesoria se refiere al acontecimiento *ue ha&a in"estido del derecho al poseedor. Jue en 5ste caso ese acontecimiento fue la cesin efectuada por el (r. 9. al demandado &# *ue nada m s deb+a probarse. Jue en 5ste proceso no se debe producir prueba respecto a la posesin misma e in"oca el art. 2616 del C.C. a su fa"or. $osee por*ue posee & ello desestima la accin de desalojo. Jue la prueba recepcionada es significati"a & *ue de las testimoniales surge *ue 1D a.os atr s &a ocupaba la finca el (r. 9. Cita jurisprudencia. 'ambi5n critica *ue se diera por probado el contrato de comodato "erbal *ue in"oca el actor &a *ue no existe prueba del mismo. Jue el actor sostu"o *ue los LsucesoresL cedieron un inmueble en comodato sin especificar si*uiera *uienes son los sucesores# cuando se efectu el contrato# etc. Cita jurisprudencia. !grega *ue el actor deb+a probar los presupuestos de la accin & *ue nada se ha acreditado. Jue de la propia acta extraprotocolar surge *ue el contrato no existi por*ue de lo contrario no se habr+a solicitado constatar *uien ocupaba la "i"ienda & en *u5 car cter. En el cuarto agra"io manifiesta *ue nunca el acta extraprotocolar puede cumplir con lo dispuesto en el art. 6FF inc. 7 del C$C. Jue ni el acta de fs. 1A2 ni la notificacin de fs. 2>A22 cumple con el re*uisito legal establecido en la norma procesal indicada. b< La parte actora contest el traslado del recurso solicitando *ue se declare desierto por contener una descripcin gen5rica & reiterati"a de cuestiones no fundamentales. En subsidio solicita la confirmacin del fallo. III. !n lisis de la primera cuestin a resol"er 1Q< El art. 16B del C$C impone al recurrente una cr+tica ra%onada & concreta del fallo & de las ra%ones *ue lle"aron al a *uo a adoptar la decisin en crisis. ?o es una frmula o un paso procesal sin importancia por*ue# si el escrito no re,ne m+nimamente los recaudos exigidos# se entiende *ue el recurso no ha sido fundado & corresponde declararlo desierto. En el caso *ue anali%amos el memorial de agra"ios es correcto# el apelante ha criticado puntos fundamentales del fallo & de la apreciacin de la prueba por lo *ue no corresponde admitir la peticin de la parte apelada. !s+ lo "oto. (obre la misma cuestin# los 9res. )icardo !ngriman & Liliana Gait n# dijeronO
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Jue adhieren por sus fundamentos# al "oto precedente. (obre la segunda cuestin la 9ra. ?elia Lombardi de Lucchesi# dijoO 1Q< $or una cuestin de m5todo corresponde anali%ar en primer lugar si el (r. Claudio ?a%areno : %*ue%# administrador definiti"o de la sucesin del (r. (antiago (osa & *ue act,a por los herederos declarados en el sucesorio# tiene legitimacin para promo"er este juicio de desalojo. ! tra"5s del planteo efectuado por el demandado se debe in"estigar si el actor est in"estido de la Llegitimatio ad causamL# es decir si existe identidad entre la persona a *uien la le& le confiere la accin & *uien la ejerce. $ara Colombo es la cualidad emanada de la le& para re*uerir una sentencia fa"orable respecto del derecho litigioso & *ue en la ma&or+a de los casos coincide con la titularidad de la relacin jur+dica sustancial ;Cdigo $rocesal Ci"il & Comercial de la ?acin. !beledo $errot# 'Q II p g. 27><. Es decir *ue cuando el actor o el demandado no son los titulares de la relacin jur+dica sustancial la defensa procede la cuestin debe ser examinada a,n de oficio por el jue%. Conforme al contenido de la contestacin de la demanda estimo *ue# la carencia *ue le atribu&e $etrolo a los actores# es la falta de legitimacin para asumir la calidad de tales & no la falta de representacin del (r. Claudio ?a%areno : %*ue% como administrador definiti"o del sucesorio para representarlo ;"er fs. D1# 1to p rrafo<. )ecordemos con el maestro !lsina *ue no debe confundirse la capacidad procesal ;legitimatio ad procesus< con la calidad para obrar ;legitimatio ad causam< &a *ue la excepcin de falta de personer+a slo puede fundarse en la capacidad de la parte para estar en juicio o en la insuficiencia del mandato# pero nunca en la falta de calidad ;9erecho $rocesal# 'Q III# p g. F2 & 88. edic. 1F8D# Ediar<. (eg,n se desprende del decisorio recurrido el (r. Eue% no encuadr correctamente el planteo defensi"o habida cuenta *ue se expidi sobre la legitimacin procesal del (r. : %*ue% para estar en juicio como administrador del sucesorio. El art. 21D> del C.C. proh+be a un condmino ejercer sobre la cosa com,n# sin el consentimiento de los dem s# actos materiales o jur+dicos *ue importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad & la oposicin de uno de los condminos bastar para impedir lo *ue la ma&or+a *uiere hacer al respecto; pero# no obstante los t5rminos r+gidos de esta disposicin# la jurisprudencia & la doctrina admite la accin de uno slo de los condminos si se trata de recuperar el inmueble &a sea por*ue existe "encimiento contractual o cuando no exista dicha relacin contra el intruso. ;El juicio de desalojo de Eorge -rlando )am+re%# edit. 9epalma# p. 17 & jurisprudencia all+ citada<. Los 'ribunales pro"inciales tambi5n han sostenido *ue el condmino puede promo"er el desalojo del intruso sin el concurso de los dem s copropietarios ;Cuarta C mara Ci"il# Llu"ero )amn cA Mario -li"ares# 22A>8A1.FDB# (11126B & Morado
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Miguel !. cA @ascu.an ?icol s# 2>112.>>2 ( 116A1D8<. Conforme con lo expuesto estimo *ue la accin# entablada slo por parte de unos de los condminos# debe ser admitida & *ue pueden reclamar en juicio la de"olucin de la cosa com,n. La le& le concede al propietario el derecho o poder jur+dico para re*uerir el desalojo del inmueble & en el caso de autos no se discute *ue los sucesores de (antiago (osa sean tambi5n copropietarios del inmueble cu&o desalojo se pretende & sobre el cual dicen haber celebrado un contrato de comodato "erbal. 2Q< En estos autos el demandado ha alegado ser poseedor animus domini de parte del inmueble cu&o desalojo se pretende# en ra%n de ser sucesor particular del cesionario# (r. L. 9. !firm# *ue las condminas (ara del @asso de $eluffo & Elda del @asso le hab+an cedido a 9. los derechos & acciones *ue ten+an sobre 1 has. del inmueble. 9e acuerdo a ello tenemos *ue los actores in"ocan un comodato & la tenencia precaria del demandado# 5ste# por su parte afirma la existencia de una posesin animus domini sobre 2A6 partes del inmueble. LEn forma reiterada la Excma. (uprema Corte de Eusticia de la $ro"incia ha tenido oportunidad de sentar los siguientes principios respecto del juicio de desalojo fundado en la sentencia precaria del inmuebleO no basta para ener"ar la accin# la simple afirmacin de la parte de ser poseedora animus domini# no obstante lo cual es suficiente para *ue la carga de la prueba corresponda al actor# tanto en cuanto al dominio *ue esgrime como a la causa de la tenencia precaria *ue atribu&e a su contraria ;3echos constituti"os de la accin<# lo *ue significa *ue# a pesar de *ue la demandada no acredite en forma alguna la posesin *ue aduce# la falta de a*uella prueba por la accionante# constitu&e moti"o suficiente para desestimar la demanda. Ello# por cuanto la materia & naturale%a del juicio de desalojo hace *ue en 5l corresponda "entilar exclusi"amente cuestiones "inculadas con la tenencia de la cosa# *uedando al margen a*u5llas relacionadas directamente con la posesin o dominio de la misma ;conf. EM# TTIT1B1; L(. B>68F; B261B & 7B1<L. LEn tal sentido# el nombrado 'ribunal# en pleno & por unanimidad ;doctrina obligatoria seg,n el art. 17F C$C<# siguiendo el "oto del ministro preopinante 9r. !bel @oulin 0apata ha dicho con fecha 2D de diciembre de 1.FB1LO LLa accin de desalojo legislada en el art. 6FF del C.$.Ci"il# se da a fa"or del propietario# usufructuario & usuario & contra el tenedor precario o contra el *ue no in"o*ue t+tulo a la posesin. Es decir# *ue procede dicha accin siempre *ue se demande a *uien ocupa la cosa como precarista o sea el detentador de la cosa con obligacin de restituirla & la retiene por abuso de confian%a. El precarista no es poseedor# por*ue la precariedad# ciertamente# no es "icio de la posesin# sino su negacin mismaO la precariedad caracteri%a la tenencia & los precaristas o tenedores no son otros *ue los locatarios# comodatarios# depositarios# etc.. Empero# ha& *ue distinguir entre a*uellos tenedores *ue se niegan a restituir la cosa sin reali%ar actos exteriores idneos para producir la inter"ersin del t+tulo & a*u5llos *ue practicaron tales actos & obtu"ieron el resultado *uerido.L
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L9e a*u+ deri"an los posibles sujetos pasi"os de la accin de desalojo pre"ista en el mentado art. 6FF. (on justamente los comodatarios# depositarios# etc. ;incluidos los locatarios# por estar comprendidos en el inc. 1Q<# *ue simplemente no restitu&e o se demoran en restituir# pero sin inter"ertir el t+tulo. - tambi5n procede la accin si se demanda al mero ocupante# a*u5l *ue no es poseedor# ni alega serlo# ni tampoco es tenedor en "irtud del t+tulo a la tenencia ;art. 2617# 26B2# 2686# 2781 & correlati"os del C. Ci"il<. 'al lo *ue ense.a !lsina al tratar el juicio de desalojo# cuando diceO U *ue la le& procesal se refiere# en primer t5rmino# al tenedor *ue ha entrado a ocupar el inmueble por efecto de la tradicin# como consecuencia de un contrato *ue le acuerda la tenencia ;art. 271> C.C.<# *uedando por tanto comprendidosO Locatario# colono parciario# comodatario# depositario# mandatario# administrador# gestor# guardador & a*u5l *ue recibe la cosa con obligacin de restituir una "e% *ue esta obligacin se haga exigible.L. LJuedan excluidos# agrega el citado autor# los casos en *ue el ocupante pretenda la posesin del inmueble. En el juicio de desalojo no se discute el mejor derecho de poseer# ni la posesin misma# ni si*uiera la tenencia cuando se niega la obligacin de restituir# lo *ue distingue precisamente a este juicio de los interdictos ;'ratado# 'Q III# p g. 7>B<.L L(e explica# pues# la conclusin a *ue arriba esta Corte en la causa registrada en L.(. B2# p g. 61B# cuando diceO la demandada no se ha limitado a negar a desconocer la calidad de tenedora del inmueble materia de la accin de autos# sino *ue ha alegado ser poseedora animus domini & en tal sentido no le es exigible la obligacin de producir el t+tulo a la posesin# desde *ue tal obligacin no es inherente a la materia & naturale%a del proceso de desalojo# donde corresponde "entilar exclusi"amente cuestiones relacionadas con la tenencia de la cosa & *uedan al margen a*u5llas *ue se "inculan con la posesin o el dominio de la misma# toda "e%# agrego por mi parte# *ue la accin sumaria de desalojo en estudio implica una forma r pida & de excepcin acordada al propietario o poseedor en "e% del juicio petitorio o posesorio & por ende# restringido al supuesto estricto determinado en la le&# sin *ue *uepa extenderlo por ning,n moti"o.L LJueda dicho# entonces *ue si el demandado in"oca estar en posesin de la cosa cu&o desalojo se persigue# de inmediato & por esa sola alegacin corresponde *ue en la sentencia se rechace la accin instaurada# a menos *ue el actor pudiera acreditar acabadamente la calidad de tenedor precario o intruso ;simple detentador< atribuido al demandado# dado *ue 5stos son los ,nicos dos supuestos enunciados en el inc. II del art. 6FF C.$.Ci"il; los ,nicos *ue autori%an al juicio de desalojo por "+a sumaria.L LEn cuanto a ello# es de se.alar la opinin de !lsina *ue diceO a 5stos les basta aducir una posesinU para hacer a su respecto inaplicable el procedimiento sumario del juicio de desalojoU por*ue la mera ocupacin tenida por el demandado representa un acto posesorio *ue hace presumir el Lanimus dominiL ;ob. cit. tQ III# p g. 71># ap. c<.L
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LUEl proceso por desalojo# seg,n el inc. 2Q del art. 6FF del C.$.Ci"il# tiene lugar entre el propietario# usufructuario & usuario contra todo tenedor precario contra el *ue no in"o*ue t+tulo alguno a la posesin; esto as+ significa decir *ue el desalojo por la referida "+a procede contra *uien no es poseedor# pues contra el poseedor corresponde actuar mediante otro tipo de procedimiento# o sea *ue la recuperacin de la posesin perdida por el titular de alguno de los mencionados derechos reales debe hacerse por "+a de las acciones posesorias legisladas en el Cdigo Ci"il & cu&o procedimiento se encuentra reglado en el art. 21># inc. D del C.$.Ci"il# en funcin del art. 212 & correlati"os.L LU Es *ue en el derecho argentino & desde *ue el codificador recept la doctrina de (a"ign& tal la opinin *ue comparto la posesin es el poder *ue ejerce una persona sobre una cosa en "irtud de un derecho real# o el *ue se ejerce de hecho# de manera *ue resulta excluido el titular de un derecho real. !mbos casos dan lugar a una posesinO en el primero# a una posesin leg+tima ;art. 2688 C.C.< & en el segundo# a una posesin ileg+tima# base del ius possessionis# donde es totalmente prescindente la titularidad de un derecho real sobre la cosa ;art. 2688 C.C.<# situacin 5sta en *ue posesin e*ui"ale a causa tenedora de derechos.L LV bien# a las circunstancias se.aladas cabe agregar *ue dentro de nuestro r5gimen legal la persona *ue tiene bajo su poder una cosa nada tiene *ue justificar en principio# pues 5l posee por*ue posee ;art. 2616 CC< & ello implica *ue es poseedor a los t5rminos del citado art. 2681. (i alguien pretende lo contrario debe probarlo. 9e donde en ausencia de toda prueba# se presume *ue la relacin con la cosa se trata de una relacin de posesin & no de tenencia# conforme permite inducirlo del citado art. 2616 & tambi5n# del 2686 & principalmente del art. 26D7 del C.Ci"il. L ;conf. E. de M%a. (eg. (erie ?Q 2 p g. FD & sgtes.<. L'ales principios han sido seguidos in"ariablemente por este 'ribunal ;conf. L.(.C. 2F71FA7B6; 11121A161; B1DDA1F7; 6>1B1A1BF; 6111A1B; 112A11B & 12BA161; L($ 1771DA7B8<L ;"er L.(.C. nQ 6B# fs. F1A1>2<. Consecuentemente entendemos *ue corresponde anali%ar la cuestin a partir de las premisas referidas. La parte actora demand fundando su pretensin en un contrato de comodato por lo *ue deb+a probar su existencia & la calidad de mero tenedor precario del demandado. Esa obligacin naci cuando !ntonio $etrolo neg en forma expresa esa condicin & aleg ser poseedor Lanimus dominiL. El contrato de comodato se puede celebrar en forma "erbal &a *ue ninguna forma es exigible & para su prueba se aplican las reglas generales del art. 11F> del Cdigo Ci"il. En autos no existe prueba sobre su existencia. 9e la prueba recepcionada ha *uedado acreditado *ue $atrolo ha reali%ado actos por los cuales desconoce en otro u otros la posesin. !s+# la casa construida indica su "oluntad posesoria & en autos no existen elementos como para tener por cierto *ue se constru& despu5s de notificada la demanda. !l
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respecto cabe se.alar *ue las facturas de materiales de construccin agregadas a fs. 8F# 1> & 11 son de fecha anterior a la notificacin de la demanda. 'ambi5n el pago al 9epartamento General de Irrigacin ;fs. 16< denota la intencin posesoria por*ue resulta un acto incompatible con la tenencia precaria. La prueba testimonial indica una ocupacin del inmueble por parte de $etrolo por unos doce a.os ;fs. 112# 1D1# 1D6# 1D8# 1DD< & los testigos )occo Laura & Lo%ano ;fs. 112 & 1D6< agregan *ue 9. le habr+a cedido la finca. 9ebo agregar *ue resulta rele"ante *ue del acta extraprotocolar de fs. 1 incorporada por la parte actora surge *ue 5stos no conoc+an *uien ocupaba la "i"ienda & en *u5 car cter. Ello# des"irt,a la existencia de un contrato de comodato &a *ue de lo contrario es e"idente *ue el re*uerimiento hubiera sido otro. En el caso# por la in"ersin del onus probandi# *ueda obligada la parte actora de demostrar *ue !ntonio $etrolo se opon+a indebidamente a la desocupacin del inmueble. La causa de la ocupacin del inmueble aducida por la actora no est probado por ninguno de los medios admitidos en autos ;instrumental# testimonial# etc.< & por el contrario el demandado ha incorporado elementos al proceso *ue permiten tener por cierto la reali%acin de actos no compatibles con el comodato. Conclusin 9e acuerdo con lo precedentemente expuesto so& de opinin *ue el fallo apelado no resuel"e adecuadamente la cuestin sometida a decisorio &# por ello# formulo mi "oto negati"o a la segunda cuestin & de ser compartido por mis colegas habr *ue re"ocar la sentencia & disponer en su lugar el recha%o de la demanda. (obre la misma cuestin# los 9res. )icardo !ngriman & Liliana Gait n# dijeronO Jue adhieren por sus fundamentos# al "oto precedente. (obre la tercera cuestin la 9ra. ?elia Lombardi de Lucchesi# dijoO a< Costas Las costas de ambas instancias deben ser soportadas por la parte actora apelada *ue resulta "encida ;art. 61 inc. I C.$.C.<. b< 3onorarios En los juicios de desalojo# por causales distintas a la falta de pago# las regulaciones de los profesionales actuantes deben practicarse conforme a las pautas contenidas en el art. 1> L.!. de acuerdo a la un nime jurisprudencia de los 'ribunales mendocinos. ! tal fin debe tenerse en cuenta *ue la situacin econmica & social de las partes surge de la importancia & ubicacin del inmueble ;"er inspeccin ocular fs. 268<# el resultado obtenido & la labor profesional reali%ada. !s+ lo "oto. (obre la misma cuestin# los 9res. )icardo !ngriman & Liliana Gait n# dijeronO Jue adhieren por sus fundamentos# al "oto precedente.
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Con lo *ue se dio por terminado el acto# procedi5ndose a dictar la sentencia *ue a continuacin se insertaO $or lo *ue resulta del acuerdo precedentemente celebrado# se resuel"eO I. )e"ocar la sentencia de fs. doscientos cincuenta & ocho barra doscientos sesenta & seis. II. )echa%ar la demanda de desalojo promo"ida. III. Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora apelada. I:. )egular los honorarios profesionales de"engados en primera instancia de la siguiente formaO 9r. G.(. en la suma de pesos un mil *uinientos ;W 1.8>><# 9r. Claudio : %*ue% en la suma de pesos setecientos cincuenta ;W B8><# 9r. Euan C. Mart+ne% en la suma de pesos un mil cincuenta ;W 1.>8>< & 9r. ?.!. en la suma de pesos *uinientos "einticinco ;W 828<. :. )egular los honorarios profesionales de !l%ada de la siguiente formaO 9r. C.:. en la suma de pesos ciento "eintis5is ;W 121<# 9r. M.). en la suma de pesos cuatrocientos "einte ;W 72><# 9r. ?.!. en la suma de pesos ciento ochenta ;W 1D>< & 9r. E.M. en la suma de pesos no"ecientos ;W F>><. K Liliana Gait n. K ?elia Lombardi de Lucch5si. K )icardo !. !ngriman.

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