En la ciudad de Viedma, capital de la provincia de Ro Negro a los 26 das del mes de diciembre del ao dos mil once, la Sala

B de la Cmara lo Criminal, integrada por los jueces Francisco Cerdera, Jorge Bustamante y Pablo Estrabou, con la asistencia del secretario doctor Fabricio Brogna Lpez, en autos caratulados: "Mesa, Silvano s/ Homicidio agravado", Expte. N 190/101/11, luego de haber deliberado de acuerdo con los arts. 374 y 375 del CPP (constancia de fs. 1069), proceden a dictar la sentencia a fin de resolver la situacin legal del imputado Silvano Mesa, argentino, nacido en Los Menucos (R.N.) el da 12 de octubre de 1970, de 41 aos de edad, DNI N 21.387.936, hijo de Rodolfo y de Mara Inalaf, casado, empleado policial, domiciliado en calle Nahuel Niyeu 192 de Viedma, actualmente detenido y alojado en el Complejo Penal Viedma, de conformidad con el siguiente acuerdo: VOTACIN Los seores jueces dijeron: I.- ANTECEDENTES DE LA CAUSA Los das cinco, seis, siete y trece de diciembre del ao dos mil once, se realiz el debate en la presente causa con la presencia del Fiscal de Cmara doctor Juan Ramn Peralta, el apoderado de la parte querellante, doctor Diego Sacchetti, y el imputado Silvano Mesa asistido por su defensor, doctor Ral Cmpora. Abierto el acto el Presidente advirti al imputado que estuviera atento a lo que iba a or, dndose lectura por Secretara a la requisitoria de elevacin a juicio obrante a fs. 677/694. Seguidamente, preguntadas las partes por el Presidente en relacin a cuestiones preliminares a plantear, el doctor Ral Cmpora plante la nulidad del acta de fs. 1/4 por haberse hecho sin testigos, tal como se encuentra previsto en el art. 115 del C.P.P. La nulidad del acta de fs. 12 en la cual se detiene a una persona (Miguel) en calidad de testigo y se lo invita a nombrar defensor. Tambin plante la nulidad de lo obrado a fs. 67 en donde consta la toma de restos de deflagracin y no se aclara cules son de la mano izquierda y cules de la mano derecha. Por ltimo plantea la nulidad de la pericial de rastros realizada en la instruccin suplementaria sobre el pantaln, la campera y los borcegues de fs. 981/982 por no haberse preservado la prueba. Corrido el traslado a la Fiscala, el doctor Peralta dictamin que conforme se encuentra previsto en el art. 125 y 113 del C.P.P. los testigos slo son necesarios cuando se procede al allanamiento y secuestro. Asimismo que el art. 176 inc. 4to. prev la excepcin en los casos de urgencia. Con respecto al segundo planteo, manifest que el art. 262 prev el caso especfico por lo que no corresponda hacer lugar a la nulidad planteada. En lo atinente al tercer y cuarto planteo de nulidad, manifest que deben tenerse como informes sujetos a la valoracin del Tribunal. La parte querellante adhiri al dictamen del Fiscal de Cmara. El Tribunal dispuso diferir el tratamiento de las nulidades interpuestas como cuestin preliminar, para ser tratadas en la sentencia definitiva. Luego se hizo comparecer al imputado Silvano Mesa, a quien se le record el hecho que se le atribuye, las pruebas existentes y que puede abstenerse de declarar sin que su silencio implique presuncin alguna en su contra, a lo que manifest que se abstena de declarar ordenndose por Presidencia la incorporacin por lectura de las declaraciones indagatorias obrantes a fs. 52/53, 295/300 y 378/381. Posteriormente y previo prestar juramento de ley en los trminos de los artculos 217, 218, 232 y concordantes del Cdigo Procesal Penal comparecieron los testigos Mara Virginia Ascencio, argentina, divorciada, que sabe leer y escribir, de ocupacin Auxiliar en Pediatra, domiciliada en calle 9 N 699 del B Lavalle de Viedma, DNI N 23.074.171; Javier Alfredo Miguel, argentino, nacido en Pedro Luro (Pcia. Bs. As.) el da 28 de abril de 1981, de 30 aos de edad, DNI N 28.526.550, hijo de Alfredo y de Elisa Prez, casado, instruido, empleado policial, domiciliado en calle Juana Azurduy 757 de Viedma. Con respecto a este testigo, se dej constancia que el nombrado Miguel manifest que tanto en el traslado como luego en el Juzgado el Agente Fiscal Dr. Marcelo Alvarez le dijo "yo a usted lo voy a meter preso porque usted est mintiendo", "yo voy a hacer todo lo posible para que ustedes dos vayan presos". A pedido del Fiscal se incorporaron los renglones 10 a 13 de la declaracin de fs. 474, los renglones 14 a 16 de fs. 36 vta. y los ltimos cuatro renglones de fs. 472; y a pedido del defensor, los ltimos siete renglones de fs. 472 y los renglones 5 a 9 de fs. 473. A peticin del Fiscal de Cmara y atento las contradicciones en las que incurre el testigo, se deja constancia que el mismo declara el da de la fecha, que pasaron 10 segundos en dar vuelta toda la manzana y no como declar anteriormente, entre el resbaln y el disparo. Asimismo que manifest el testigo, primero que ambos, es decir tanto l como Mesa posean esposas y luego

dice que slo l tena esposas. Por ltimo se dej constancia que el testigo manifest que el doctor Cmpora estaba presente conforme obra en el acta en el cual se plasma su declaracin y debera haber escuchado lo que dijo Alvarez, aclarando que el doctor Cmpora estaba cabeza abajo y escriba. Tambin respecto de este testigo se dej constancia que el doctor Peralta promovi la inmediata detencin y la remisin de las actuaciones prevista en el art. 347 del CPP, por la eventual comisin del delito de falso testimonio, a lo cual el Presidente del Tribunal hizo lugar. Luego declararon igualmente bajo juramento de ley en los trminos de los artculos 217, 218, 232 y concordantes del Cdigo Procesal Penal, Jessica Mariel Diaz, argentina, nacida en Villa Regina (R.N.) el da 26 de febrero de 1988, de 23 aos de edad, DNI N 33.532.218, hila de Guillermo y de Gladys Patricia Jimnez, soltera, instruida, empleada policial, domiciliada en calle 9 de Julio N 630 B Norte de esta ciudad de Viedma, dejndose constancia adems que la testigo reconoce como suya la firma insertas en el acta de secuestro de fs. 7 vta. y acta de notificacin de fs. 8; Hugo Andrs Cerda, argentino, nacido en Villa Regina (R. N.) el da 11 de setiembre de 1977, de 34 aos de edad, DNI N 28.947.672, hijo de Adrin y de Elena Jeldres, casado, instruido, empleado policial, domiciliado en calle Silvina Ocampo 680 de esta ciudad de Viedma. A continuacin, a pedido del Fiscal de Cmara y sin objeciones de las partes se procedi a incorporar por su lectura los testimonios de Nancy Silva, Eduardo Daniel Ferreyra y Marisa Antonia Guzmn. Luego de lo cual se pas a un cuarto intermedio reanudndose la audiencia el da 6 de diciembre de 2011. En la continuacin del debate, declararon previo prestar juramento de ley en los trminos de los artculos 217, 218, 232 y concordantes del Cdigo Procesal Penal los testigos Mara del Carmen Giottonini, argentina, nacida en Viedma (R. N.) el da 9 de mayo de 1968, de 43 aos de edad, DNI N 20.363.602, hija de Jos Hctor (f) y de Celia Tellera (f), casada, instruida, empleada pblica, domiciliada en calle Nahuel Niyeu 175 de esta ciudad de Viedma; Olga Blanca Prez, argentina, nacida en Bovril (Entre Ros) el da 9 de marzo de 1962, de 49 aos de edad, DNI N 14.989.959, hija de Rubn Daro (f) y de Isabela Rausch, casada, de profesin docente, domiciliada en calle San Luis 951 de esta ciudad de Viedma; Carlos Andrs Chiappe, argentino, nacido en Wilde (Bs. As.) el da 11 de diciembre de 1973, de 37 aos de edad, DNI N 23.610.244, hijo de Sebastin Sixto y de Catalina Marino (f), casado, instruido, empleado policial, domiciliado en calle Angel Bargas 84 de esta ciudad de Viedma; Haydee Gladys Campos, argentina, nacida en Baha Blanca (Bs. As.) el da 30 de enero de 1963, de 48 aos de edad, DNI N 16.968.062, hija de Juan Willeton (f) y de Benardina Rosas, casada, instruida, comerciante, domiciliada en calle 9 de julio 175 de Viedma; Renso Juan Contreras, argentino, nacido en Valcheta (R.N.) el da 18 de enero de 1972, de 39 aos de edad, DNI N 23.097.153, hijo de Jos Neri y de Fidelina Antual, casado, instruido, empleado policial, domiciliado en Libertad Lamarque 165 de esta ciudad de Viedma. Seguidamente se realiz un careo entre los testigos Cerda y Daz sobre el siguiente punto: que mientras Daz dice que cuando llega a la escena del crimen lo ve a Cerda conversando con Mesa, este ltimo deca: "yo fui, se me escap un tiro"; mientras que Cerda declar que al llegar al lugar del hecho, Mesa le dijo: "me apunt y le tir". Realizada la diligencia ambos testigos se mantienen en sus dichos. Seguidamente y a pedido de la defensa se ampla la declaracin testimonial a Hugo Andrs Cerda. Luego y previo prestar juramento de ley en los trminos de los artculos 217, 218, 232 y concordantes del Cdigo Procesal Penal declararon los testigos Marcelo Agustn Jaramillo, argentino, nacido en Viedma (R. N.) el da 11 de mayo de 1973, de 38 aos de edad, DNI N 23.270.123, hijo de Agustn y de Erminda Caiu, soltero, instruido, empleado policial, domiciliado en Jos Hernndez 876 de Viedma y Jos Luis Bravo Vergara, argentino, nacido en Viedma (R. N.) el da 4 de junio de 1990, de 21 aos de edad, DNI N 35.058.615, hijo de Francisco Ramn Bravo y de Mara Luz del Carmen Vergara, soltero, instruido, desocupado, domiciliado en calle 20 N 453 de Viedma. Despus de un cuarto intermedio el da 7 de diciembre de 2011 se reanud el debate, fecha en que previo prestar juramento de ley en los trminos de los artculos 217, 218, 232 y concordantes del Cdigo Procesal Penal, depusieron los testigos Elio Edmundo Rivas, argentino, nacido en Gral. Conesa (R. N.) el da 8 de abril de 1972, de 39 aos de edad, DNI N 22.725.814, hijo de Arturo (f) y de Mara Rubio (f), divorciado, instruido, empleado policial, domiciliado en calle Ro Nirihuau 1856 de Viedma, Daniel Angel Bossero, argentino, nacido en C. de Patagones (Bs. As.) el da 17 de julio de 1962, de 49 aos de edad, DNI N 16.180.218, hijo de Ral Angel (f) y de Elva Scalesi Bare, soltero, de ocupacin bioqumico del Gabinete de Criminalstica de la Polica de Ro Negro, domiciliado en calle Roca 78 de Carmen de Patagones (Bs. As.); Marina Martnez, argentina, nacida en pedro Luro (Bs. As.) el da 15 de abril de 1961, de 50 aos de edad, DNI N 14.780.107, hija de Ricardo Asterio (f) y de Rosa Alba Musso, soltera, de profesin mecnica

dental, domiciliada en calle Nehuel Niyeu 141 de Viedma, Alicia Susana Romano, argentina, nacida en Villa Carlos Paz (Crdoba) el da 3 de julio de 1968, de 43 aos de edad, DNI N 20.256.101, hija de Mario Francisco y de Nlida Esther Zapelli, casada, instruida, ama de casa, domiciliada en calle Los menucos 358 de Viedma, Gastn Adrin Chiappe, argentino, nacido en Lomas de Zamora (Bs. As.) el da 13 de noviembre de 1979, de 31 aos de edad, DNI N 28.176.242, hijo de Sixto Sebastin y de Adriana del Rosario Babjak, soltero, instruido, empleado policial, domiciliado en calle Winter 1012 de Viedma, Cristian Guillermo Battcock, argentino, nacido en Rosario (Santa Fe) el da 10 de marzo de 1974, de 37 aos de edad, DNI N 23.674.811, hijo de Enrique Guillermo y de Mara del Pilar Cristina Carmona, soltero, de profesin psiclogo forense del Poder Judicial, domiciliado en calle 1 de diciembre 1506 de Viedma. Luego de ello se dispuso un cuarto intermedio hasta el da 13 de diciembre de 2011. Reanudado el debate en la fecha indicada, se procedi a incorporar por su lectura la siguiente prueba: las declaraciones indagatorias de Silvano Mesa obrantes a fs. 52/53, 295/300, 378/381; las declaraciones testimoniales de Nancy Silva (fs. 18 y 56/60), Eduardo Daniel Ferreyra (fs. 19/20 y 93/94), Marisa Antonia Guzmn (fs. 90/92 y 524/527), Horacio Cwalina (fs. 382/384), Hctor Medrano (fs. 385/387), Vctor Seplveda (fs. 388/389), David Acua (fs. 377), Genoveva Trafianco (fs. 517/518), Jorge Luis Sandoval (fs. 268) y Heriberto Benigno Canario (fs. 284), y el resto de la documental consistente en: acta de procedimiento policial de fs. 1/3, croquis ilustrativo de fs. 4, acta de secuestro de fs. 7, acta de notificacin de detencin de fs. 8, certificado mdico de Silvano Mesa de fs. 9, acta de notificacin de detencin de fs. 12, certificado mdico de Javier A. Miguel de fs. 13, constancia policial de fs. 14, acta de notificacin de fs. 15, acta de entrega de cadver de fs. 22, fotocopia DNI de Guillermo M. Trafianco de fs. 23, copia registro histrico monitoreo satelital de fs. 24/26, acta de secuestro de fs. 30, acta de procedimiento policial de fs. 33, acta de comparendo e informe comisionado de fs. 39, certificacin del Actuario de fs. 48, acta toma de restos de deflagracin de plvora e informe tcnico de fs. 64/67, certificacin actuarial de secuestro de fs. 82, croquis de fs. 89, remito de entrega de la Jefatura de Polica de la Pcia. de Ro Negro de fs. 98, fotocopias certificadas del parte diario de la Comisara N 34 e informe de fs. 109/118, fotocopias certificadas del expediente tutelar de Guillermo Trafianco de fs. 121/136, elemento reservado en Secretara segn certificacin de fs. 138 vta., fotocopia certificada de la partida de nacimiento de Ricardo M. Trafianco de fs. 145, informe del Hospital Zatti de fs. 147/151, fotocopia certificada del certificado de defuncin de Guillermo Martn Trafianco de fs. 155 y 547, informe del Departamento de Cementerio de la Municipalidad de Viedma de fs. 156, copia legajo personal de Silvano Mesa de fs. 159/182, fotocopia certificada del registro parte diario e informe de la Comisara primera de fs. 185/194, informe del Gabinete de Criminalstica de fs. 200/248, fotocopias certificadas del Expte. N 189/73/10 en trmite ante la Sala A de la Cmara Criminal de fs. 249/259, elementos secuestrados segn certificacin de fs. 262, informe de autopsia y fotografas de fs. 271/274, informe del Hospital Zatti de fs. 327/329, actas de la Direccin de Polica Cientfica de Buenos Aires de fs. 334/335 y 458, informe Departamento Armamento de fs. 432/433, informes periciales de Gendarmera Nacional de fs. 438/451, 452/457 y 573/639, informe histopatolgico de fs. 505/506, acta de reconstruccin del hecho de fs. 524/527, certificado mdico de la Sra. Maglione de fs. 535, escrito del defensor solicitando diligencias de fs. 544, informe del Gabinete de Criminalstica de fs. 651/658, informe toxicolgico de fs. 660/661, informe del art. 66 de fs. 667/670, ofrecimiento de prueba del defensor de fs. 6727673, escrito del defensor solicitando envo de las actuaciones al Agente Fiscal de fs. 674, efectos secuestrados cuya certificacin actuarial obra a fs. 790/79; informe de los responsables de la "Tatoo Disco" de fs. 902, "Estacin de Servicio EG3" de fs. 903 Y 991/992, "Estacin de Servicio Petrobras" de fs. 964; fotocopias certificadas de la totalidad del legajo personal actualizado del encartado Mesa de fs. 905/925; pericia psicolgica del imputado Mesa de fs. 1037/1041; pericia sobre el arma secuestrada en autos de fs. 969/977; informe del Jefe de la Polica de la Provincia de fs. 927/931, 934 y 1021/1027; pericial de rastros de fs. 978/983; copia del fax remitido por la perito de parte (defensa) y manual de la pistola Jerich 941-F reservados por Secretara, copias de Parte Diario de la Cra. 34a. segn certificacin actuarial de fs. 1039; informe de antecedentes policiales de 35, informes de abono de fs. 532/533, informes del Registro Nacional de Reincidencia de fs. 552/553, planilla de filiacin de fs. 10 y 531; informes de abono solicitados por el defensor de fs. 945/953. Luego de un cuarto intermedio, se pas a la instancia de los alegatos, hacindolo en primer trmino el Fiscal de Cmara.

Dijo el doctor Peralta que el hecho ha quedado acreditado as como la responsabilidad penal de Mesa a ttulo de autor del delito de homicidio agravado en los trminos del art. 80 incs. 2 y 9 del Cdigo Penal. Describi el hecho de acuerdo con los expresado en el requerimiento de elevacin a juicio, el que sucede en la superficie de pasto entre el cerco perimetral y las paredes del establecimiento, sosteniendo que la muerte de la vctima se produjo a consecuencia del disparo del arma de fuego. Que Mesa en su declaracin indagatoria ha aceptado su presencia en el lugar aunque se exculpa diciendo que se le escap un tiro cuando resbala y se cae encima de la vctima. Luego se refiri a la prueba que a su criterio da sustento a la acusacin. Mencion as el acta de procedimiento que realizara el Oficial Cerda y que en ella consta que el imputado le dijo al nombrado oficial que la persona le haba apuntado con la tumbera y que l le dispar con su arma. Aquella tena efectivamente un arma casera que era apta para el disparo y no presentaba huellas digitales. Agreg que Cerda en el debate ratific pero que luego Mesa en el mismo procedimiento le dijo que haba tropezado y se dispar. Jessica Daz oy esta segunda versin. Dijo el Fiscal -y cit el caso "Servidio" fallado por el STJ- que hay jurisprudencia que autoriza a tener por ciertos los dichos el imputado a terceros extrajudicialmente (en el caso los de Mesa a Cerda). La escena qued graficada en el croquis de fs. 4 y en la planimetra realizada por el Gabinete de Criminalstica. El doctor Peralta explica como se llega a esa situacin, diciendo que vecinos llaman a la polica. Menciona el testimonio de Nancy Silva que ve a tres individuos entre los que estaba Guillermo y un tal Pilln. El testimonio de Marisa Guzmn es concordante con el de Silva. Hablan con Ferreyra, que ve a tres individuos. Luego se produce la persecucin de uno de ellos por la calle 9, van por detrs de la escuela, siguen por la calle 11 hasta la 16. Los policas cargan sus armas dentro del mvil y Miguel da la voz de alto y Trafianco tira el arma a su lado a una distancia que el testigo Miguel grafica como "cosa de no agarrarlo" y se tira al suelo acatando la orden. Dice el Fiscal que este testigo tiene contradicciones y por ello se incorporaron sus declaraciones escritas, as seala lo que haba afirmado Miguel respecto de las esposas en la instruccin (que no las levaba), mientras en el debate dijo que Mesa s llevaba las esposas. Hizo hincapi en la contradiccin surgida con respecto a su primera afirmacin de que tras resbalar, pasaron diez segundos hasta escucharse el disparo, para luego afirmar posteriormente que ese lapso de tiempo es el que tardaron en dar vuelta a la escuela siguiendo a Trafianco. Afirm el Fiscal que este cambio de la declaracin solo tendi a beneficiar a Mesa, y que la alegada presin del testigo para declarar se desmerece porque en la declaracin que hizo en la instruccin estaba el abogado presente. Cit el testimonio de Luis Bravo Vergara, quien reconoci que estaba con Trafianco y que ste tena el arma tumbera, le aconsej no correr porque no estaban haciendo nada, aunque estaban mal por la ingesta de sustancias. Se refiri seguidamente el Fiscal a la muerte de la vctima, diciendo que se haba comprobado con el certificado de defuncin y con la autopsia la causa de la misma, siendo importante la trayectoria de la bala descripta por el forense, dado que el disparo viene desde el lado izquierdo, cuando Mesa se acercaba desde la derecha. Expresa que se constat la presencia de elementos qumicos de la plvora en la ropa de la vctima y que tanto la pericia de Gendarmera Nacional como la del Gabinete de Criminalstica indicaban que el disparo se haba efectuado a 2 cm. del cuerpo, o sea a boca de jarro. Ambas pericias son concordantes. Se refiri luego a la reconstruccin del hecho, constatndose all que el tiempo que insumi el mvil en dar la vuelta a la escuela desmiente a Miguel. El arma de Mesa era la provista por la reparticin -sigui diciendo el doctor Peralta- y funcionaba normalmente, y es as que el perito que declar en el debate -Rivas- dijo que el arma no se dispara por un accidente. Se secuestr la vaina, la cual corresponda al arma de Mesa. Por otra parte, sostuvo que en el caso ya no haba urgencia, dado que Trafianco se haba rendido. En otro orden, expres que la condicin de polica se acredit en el expediente con el respectivo legajo. Dijo que si bien Mesa es autor del disparo, la divergencia es en cuanto al dolo, es decir la intencionalidad. El dolo, afirma el doctor Peralta, debe extraerse de las circunstancias extrnsecas, ya que el juzgador no puede saber hacia donde se dirige la voluntad del autor. Cita doctrina. Respecto a la presencia del arma mortal de Mesa en la circunstancia, expres que no estaba justificada, dado que no se compadece con las normas establecidas por la Asamblea General de las Naciones Unidas respecto del uso de la fuerza por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, y que solo podrn hacer uso del arma cuando es estrictamente necesario y el uso de un arma de fuego es considerada como una medida extrema. Consider el Fiscal de Cmara que, entraba aqu el concepto de proporcionalidad, es decir, el uso del arma de fuego se legitima cuando no hay otro medio idneo. Adems, dijo que la Ley 4109 considera nio a la persona que no ha cumplido los dieciocho aos de edad y en el caso, la vctima contaba con diecisis aos por lo

que no corresponda el uso del arma en contra de un menor, lo cual tambin est previsto en el "Cdigo de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley" aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Sostuvo que el uso del arma es solo para proteger la vida y en este caso no hubo proporcionalidad frente a un delito como el de portacin de una arma de fuego. Dijo que la portacin en la mano izquierda habla de impericia, pero la intencin ha sido declarada y lo dice el testigo Cerda. El arma solo se dispara accionando la cola del disparador, no se puede disparar accidentalmente, no hubo en el caso un accidente. Por lo tanto, dijo el Fiscal, caemos en el dolo. Mesa aprob los cursos para su ascenso, descart el tropezn o resbaln, pues pas un rato entre el resbaln y el disparo. Tampoco hubo un choque contra el cuerpo de la vctima que haya hecho presin en las manos de Mesa. La aguja del arma est trabada por dentro, el arma es segura, extendindose en las prescripciones del manual correspondiente a la pistola Jerich 9x19. Dijo que el perito demostr como se usa el arma con el dedo fuera del gatillo. En otro aspecto de su alegato, el Fiscal sostuvo que el imputado no es el hombre tranquilo o controlado que los testigos de favor dicen que es. Cit el testimonio de Santos ofrecida por la defensa, quien vio a Mesa tirar con una gomera a unos chicos, lo que le llam la atencin y le pregunt a Mesa, dicindole ste que no poda hacer otra cosa. Expres tambin que lo manifestado por Santos se corresponde con el informe del psiclogo forense que lo "pinta de cuerpo entero". No hay ninguna justificante del hecho, ya que no haba peligro para el imputado y el resultado mortal es atribudo a ttulo intencional, hay un proceder doloso. Expres el Fiscal que los agravantes estaban comprobados, el del inciso noveno por el carcter de polica del imputado y la alevosa (inc 2 del art. 80 CP) por cuanto el imputado obr sin riesgo para su persona mientras la vctima no estaba en condiciones de defenderse. Cit doctrina sobre este punto y finalmente dijo que el imputado es psquicamente normal, lo que se desprenda del informe del psiclogo forense. Concluy solicitando se declare a Silvano Mesa autor penalmente responsable del delito de "homicidio doblemente calificado por alevosa y abuso de su funcin como integrante de la fuerza policial" (art. 80 incs. 2 y 9 del Cdigo Penal), y se lo condene a la pena de prisin perpetua, accesorias legales y costas. A su turno el defensor, doctor Ral Cmpora, principi su alegato diciendo que le llamaba la atencin el pedido de pena hecho por el Fiscal de Cmara. Dijo que ste no ha sido objetivo como era su deber y ha actuado por cuestiones ajenas al expediente y que l como defensor iba a ser objetivo para que el juicio sea justo y que el proceso legal debe ajustarse a las pruebas, las leyes y jurisprudencias que resultan de aplicacin obligatoria. En primer lugar, seal que lo que haba dicho su defendido en la indagatoria se haba acreditado. Mesa no fue al lugar del hecho por un motivo personal, sino por el llamado de Ferreyra a pedido de Nancy Silva. No fue a perseguir a Trafianco porque estaba preordenado a accionar en contra de aqul y es el propio Ferreyra quien advierte que las personas estaban armadas. Dijo que Bravo Vergara reconoci en el debate que Trafianco llevaba la tumbera en su cintura y que le dijo que no corriera porque no estaban haciendo nada, pero al final Trafianco sali corriendo y el propio testigo tambin. Seal que llam la atencin que el testigo haya dicho que solo estaba con la vctima, cuando los testigos haban visto a tres personas que andaban juntas. Dijo que el Fiscal toma en cuenta para acusar, la declaracin de Miguel, a quien sacaron de "la jaula" despus de una noche sin dormir, pero en el Juzgado dijo otra cosa y en el debate afirm otras tambin. Que el testimonio de Miguel debe desecharse en su totalidad. Sostiene que el Fiscal toma en cuenta solo las partes de la declaracin de este testigo que le convienen y desecha las que no le convienen. Lo mismo podra hacer la defensa, es decir, solo tomar la parte que le conviene. Con respecto a Marisa Guzmn sostuvo que sta testigo afirm haber escuchado un disparo, que sale y ve un chico que se tira al suelo, pero esta declaracin no tiene nada que ver con la pericia de Gendarmera que estableci que el tiro se produjo a 2 cm. del cuerpo. No se corresponde con el apuntar y tirar. Se pregunta el defensor, a raz de lo sostenido por el Fiscal respecto de la declaracin de Mesa ante Cerda, como hizo Mesa para ir en el asiento del acompaante y sacar su brazo izquierdo por la ventana derecha del mvil y pegarle a Trafianco cuando el disparo es a solo 2 cm. de su cuerpo. Refirise luego a la necesidad de llevar el arma cargada. Dijo aqu el defensor que Trafianco viva en un barrio marginal, consuma estupefacientes, tena antecedentes conflictivos, se juntaba con chicos de la calle y se haba ido a Bariloche por problemas familiares y no por la persecucin policial. Todos los testigos policas que declararon dijeron que eran comunes los enfrentamientos con la polica en el barrio. El mvil llegaba siempre con agujeros de bala. Cit los testimonios de Chiappe y Cerda. Casi todos los testigos hablaron de conflictos con los chicos del barrio, incluso la testigo

Campos se fue del barrio por las continuas apedreadas. La testigo Daz refiri problemas de convivencia, enfrentamientos con piedras y disparos. Chiappe, que el barrio estaba complicado, haba drogas, pedreadas y armas. En el caso, dijo que el arma casera -tumberaera apta para el disparo y haba sido disparada an cuando no pudo establecerse la data de acuerdo con la pericia de Gendarmera Nacional y Trafianco la llevaba esa noche. En esas circunstancias Mesa carga su arma. La Jerich es un arma de guerra y no para el polica de calle. De acuerdo con el manual del arma, si sta est cargada, al tocarse el gatillo se dispara. Lo del manual es relativo. Cuestion al Fiscal porque cuando el perito Rivas golpe el arma contra el escritorio con el dedo en el gatillo, sta se dispar, y no fue que el arma cay de 1,20 metros. Tambin cuestion al Fiscal sosteniendo que el perito no dijo que cuando el arma est en mano inhbil debe llevar el dedo por fuera del arco guardamonte, sino que el arma se debe llevar de esa forma simplemente. Afirm el defensor que la planimetra de fs. 229 y las fotografas demuestran que los dichos de Mesa son ciertos. Miguel dijo que el arma estaba a dos metros del cuerpo, pero en la foto se la ve a 50 cm. de la vctima. Con respecto al "apuro que no haba" mencionado por el Fiscal, dijo que Mesa no saba que tipo de arma era la que llevaba Trafianco, si estaba cargada o si poda disparar en ese momento por lo que haba razn para actuar con celeridad. El juicio de oportunidad, conveniencia o mrito lo debe hacer el funcionario en la emergencia. Mesa no tena ms que su arma y no saba a lo que se enfrentaba y consider que tena que cargar el arma. Desde el Comando Radioelctrico les dicen que hay armas, Ferreyra dijo que vio el arma, el chico muestra el arma, dando razn a la decisin de Mesa de cargar su arma en el mvil. La proporcionalidad pasa entonces por considerar el arma en contra de otra arma y no de tipos penales o escalas penales. Luego, el defensor se refiri a la negligencia. Dijo que Rivas golpe el arma contra el escritorio y con el dedo en el gatillo, aquella se dispar simuladamente. Jaramillo, por su parte, dijo que es un arma celosa y el manual de la Jerich dice que la fuerza para lograr el disparo es de 1,8 Kg. A Mesa no le entregaron el manual. En la planilla de cargo no figura. El manual se entrega cuando se entrega una pistola nueva y que no era el caso, pese a que en el informe se dice que se le entreg el manual a Mesa. Que despus de lo que se ve en el curso de ingreso, no se hace capacitacin y cit los dichos de los testigos Chiappe y Contreras entre otros. Afirm que hay tratados internaciones que hablan cuando debe usarse el arma de fuego, pero en la Polica de Ro Negro no hay un protocolo de como se debe usar el arma de fuego y las reglamentaciones policiales solo ratifican el convenio de la Habana de 1990. Dijo que su defendido trabaj como guardia de seguridad y que solo un ao y medio antes del hecho como personal de calle. Sostuvo el defensor que Mesa trastabill y cae sobre el cuerpo del menor y el arma se dispara. De acuerdo al informe de Gendarmera es compatible la direccin de la bala con una persona que se acerca por detrs con el arma en la mano izquierda. Dijo que para matar queriendo matar, debe estarse a la ndole del acusado. En ese sentido cit jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia y critic el informe del psiclogo forense diciendo que ste cometi un yerro, que son desacertadas sus afirmaciones de que Mesa en sociedad tiende a mostrarse como una buena persona. Sostuvo que casi todos los testigos dijeron que Mesa es una buena persona, sin antecedentes de conflicto en el barrio, ni en su familia, ni en la fuerza que integra. Se encarga de sus hijos y ayuda en la escuela. Por otra parte, no se realiz la batera de test a Mesa que haba solicitado y las explicaciones dadas por el forense no le cerraban, siendo la psicologa una ciencia opinable. Tambin habl sobre el estrs y el distrs -acumulacin de estrs- y que el psiclogo dijo que era necesario un control psicolgico de los hombres de la polica cada tres o cinco aos, o cuando hay una situacin concreta de estrs. No se hace, pero esto no tiene nada que ver con que Mesa no pueda controlar sus emociones. Mesa no tuvo un exceso violento. Estaba shokeado por lo que haba pasado, pues no estaba en un da de campo. Cerda dijo que crea que fue un accidente por el conocimiento personal que tiene de Mesa y por lo que el propio oficial hizo en ese procedimiento. Afirma que Mesa no iba en el patrullero hilvanando como voy a matar y que voy a decir. No tiene sentido que Mesa haya tenido el arma en la mano izquierda, y que tampoco haya hecho nada para sacarse las huellas de su mano, por ejemplo orinando en ella. Segn su visin, Mesa baja del mvil y cambia el arma de mano dejando la derecha libre para cachearlo y reducirlo. Se cae aunque no totalmente y el arma se le dispara. Con respecto a los dichos extrajudiciales del imputado sostuvo el defensor que existe jurisprudencia ms reciente a la citada por el Fiscal de Cmara que establece cuales son las nicas excepciones para tomar los dichos del imputado, v. gr. Valdebenito (Se N 187/06), por lo que ms all de que Mesa estaba shokeado, no deben valorarse los dichos extrajudiciales en funcin de la doctrina judicial. Habl tambin de la repercusin social del caso en su momento, pero que ella se desactiv. Cerda no

dej entrar a nadie para que no se contaminara la escena y el arma casera no fue plantada. Dijo que para condenar es necesario un juicio de certeza y ya finalizando su alegato afirm que el actuar de su pupilo encuentra adecuacin tpica en el art. 84 del C.P. a ttulo de "homicidio culposo", solicitando que se lo condene a la pena de seis meses de prisin en suspenso atento a la total falta de peligrosidad. Odos los alegatos, se consult al imputado Silvano Mesa si quera agregar algo ms, a lo que manifest que si, que deseaba pedirle disculpas a la madre (de Trafianco) por lo que pas, que fue un hecho accidental y fortuito pidiendo que el juicio sea justo. Despus de lo cual se clausur el debate, citndose a las partes a la lectura de sentencia para el da 26 de diciembre de 2011 a las 11:00 hs. II.- NULIDADES Antes de ingresar al tratamiento de las cuestiones de fondo, materialidad, autora, derecho aplicable, corresponde expedirse sobre las nulidades articuladas por el defensor, doctor Ral Cmpora como cuestiones preliminares y diferidas para su consideracin en la presente etapa del juicio, esto es, la sentencia. a) La primera de ellas, la nulidad del acta de fs. 1/4 por haberse hecho sin testigos, tal como se encuentra previsto en el art. 115 del CPP. La misma debe rechazarse. El doctor Peralta expres que en virtud de lo dispuesto en el art. 113 del CPP no se requiere la firma de testigos en el acta, si lo que sta acredita no es un allanamiento o un secuestro o requisa. Dice el art. 113 que "Cuando el funcionario pblico que intervenga en el proceso deba dar fe de los actos realizados por l o cumplidos en su presencia, labrar un acta en la forma prescripta por las disposiciones de este captulo. A tal efecto, el Juez ser asistido por el secretario y los funcionarios de polica, en los casos del artculo 165, inciso 4 y Captulo II del Ttulo III del Libro Segundo de este cdigo, por dos testigos que podrn pertenecer a la misma reparticin en casos de suma urgencia". De manera que el procedimiento de fs. 1/4, encabezado por el Oficial Principal Hugo Cerda resulta plenamente vlido, siendo sus constancias prueba que legalmente pueden y deben ser incorporadas al debate. Sin perjuicio de ello, se advierte que en el acta cuestionada se procedi al secuestro de "un cao tipo de gas galvanizado de unos 25 cm. con un codo en uno de sus extremos, una unin doble y una unin hacia el otro extremo, con similar caractersticas a un arma casera comnmente llamada tumbera". Este secuestro hubiera requerido de la presencia de dos testigos como sostuvo el defensor, lo cual en principio causara la nulidad, no del acta, pero s del secuestro del que da cuenta la misma. Pero en el caso concreto, tal secuestro no es nulo, dado que se da la excepcin prevista en el art. 113 transcripto textualmente ms arriba. En primer trmino, porque en la oportunidad de hacerse el procedimiento no haba testigos disponibles y de ello se dej debida constancia en el acta. Esto es, que era imposible conseguir testigos por el estado de exaltacin de las personas que se haba congregado en el lugar y que ostentaban una actitud agresiva para el personal policial arrojando piedras hacia el mismo impidiendo el normal desarrollo de las tareas desplegadas in situ. La urgencia de proceder a las primeras medidas comprobatorias, levantamiento del cadver y dems rastros, ameritaban proceder an sin testigos, habiendo firmado el acta juntamente con el oficial a cargo, dos oficiales ms de acuerdo con lo prescripto normativamente (los Subcomisarios Rafael Fabin Godoy y Oscar A. Gonzlez). Pero adems de ello, se dej constancia de la presencia del Juez de Instruccin y el Secretario del Juzgado de Instruccin N 4 y que el secuestro se realiz previamente a que los citados funcionarios se retiraran del lugar del hecho. Prueba de ello es el acta de fs. 204 "Acta de secuestro de elementos" en la que consta que se procedi al secuestro del cao galvanizado con unin doble y codo ms un cartucho completo calibre 9x19 mm que ha sido suscripta por el propio Juez de Instruccin, doctor Juan Bernardi. Consecuentemente, el acta labrada por el Oficial Principal Cerda agregada a fs. 1/4 resulta inobjetable. Si no hay prueba ilcita no habr exclusin probatoria. Pero an sin perjuicio de ello, cabe aditar, que lo constatado en el acta tambin ha sido posible conocerlo por distinta fuente, lo cual, an en el supuesto de considerarse la falta de testigos como una irregularidad de orden constitucional -que como se expres, no lo es-, esta viene a subsanarse por haberse conocido el contenido de aquella por otras fuentes independientes, esto es, las declaraciones de Cerda y de la Oficial Ayudante

Jessica Daz que tambin integr la instruccin policial afectada al caso, ambas en el debate, y la declaracin del mdico Horacio Cwalina, prestada en la instruccin y agregada al debate por lectura, que arrib al lugar del hecho en la ambulancia del hospital A. Zatti, instantes previos a la comisin policial a cargo de Cerda. Finalmente, surge del acta cuestionada, la buena fe de los policas intervinientes en el procedimiento, al dejar debida constancia de las razones por la cuales no se pudo contar con testigos ajenos a la fuerza, lo cual fue corroborado en el debate. b) Plantea la defensa la nulidad del acta de fs. 12, en la cual consta la detencin del Cabo Javier Alfredo Miguel, pero en calidad de testigo y se lo invita a nombrar defensor creando confusin en cuanto al carcter del arresto. Ms en ello habr de coincidirse con el Fiscal de Cmara, en que la orden del juez de detener al testigo no ha sido incorrecta como pretende la defensa, dado que el mismo encuentra legalidad en el art. 262 CPP que autoriza al juez, "cuando en el primer momento de la investigacin de un hecho en el que hubieran participado varias personas, no sea posible individualizar a los responsables y a los testigos y no pueda dejarse de proceder sin peligro para la instruccin ... ordenar el arresto, si fuere indispensable". El arresto en este caso no es una medida sancionatoria, sino que se trata de la privacin de libertad como medida de seguridad procesal, que tiene como plazo el tiempo indispensable para recibir la declaracin al arrestado. Tiene por objeto la incomunicacin de quienes estuvieron presentes en el hecho, evitando su alejamiento y que se obstaculice la investigacin (Vlez Mariconde, "Derecho Procesal Penal", 2a edicin Lerner, Bs. As. Pg. 493 y sgtes). La nulidad del acta de fs. 12 que se pretende debe rechazarse. c) Plante tambin el defensor la nulidad de la toma de restos de deflagracin de plvora en funcin de que no se aclara cules son de la mano izquierda y cules de la mano derecha. A fs. 64 obra el acta labrada por el Sargento Elio Rivas, perito en balstica y mecnico armero, suscripta por el nombrado y dos testigos de actuacin. All consta que mediante el uso de cinta adhesiva se procedi a la toma de muestras de ambas manos en busca de restos de deflagracin y las mismas son adheridas a un portaobjeto de vidrio para su preservacin. Si bien es cierto que en el acta no se dej constancia de que se rotul cada una de las muestras distinguiendo izquierda y derecha, el procedimiento no puede ser objeto de exclusin constitucional. La razn de ello, estriba en que al realizarse el citado procedimiento, no se vulner ninguna disposicin constitucional, al contener el acta todas las prescripciones rituales exigidas, esto es la fecha, el nombre y apellido de las personas que intervinieron y la indicacin de las diligencias realizadas (art 114 CPP), con lo cual, la nulidad prevista en el artculo siguiente (115) no tiene cabida. En todo caso, la omisin de haber consignado en la susodicha acta que se rotularon las muestras individualizando mano derecha y mano izquierda, constituye un problema de valoracin de la prueba, pero no de nulidad, problema que se extiende por su implicancia al peritaje realizado en el laboratorio bioqumico del Gabinete de Criminalstica por el doctor Daniel ngel Bossero agregado a fs. 66/67. Sin embargo, la omisin sealada, no impide al Tribunal, valorar en toda su extensin el peritaje producido a raz del procedimiento que se pretende nulo. En efecto, en el debate declar el funcionario responsable del procedimiento cuestionado, el Sargento Elio Rivas, a quin se le exhibi el acta de fs. 64 reconociendo su firma y contenido, afirmando el perito que si bien la redaccin no es la mas feliz, se tomaron las muestras y cuando se afirma que las mismas son adheridas a un portaobjeto de vidrio para su preservacin, se refiere a que se hace una muestra por cada mano y se coloca sobre "un portaobjeto de vidrio", o sea que se preparan dos portaobjetos, uno para la mano derecha y otro para la mano izquierda. Ello se corrobor en la audiencia con la declaracin del perito bioqumico, doctor Daniel ngel Bossero, dado que ste afirm que cuando recibi las muestras, ellas estaban en dos vidrios con rtulo, uno de la mano derecha y otro de la mano izquierda con el nombre de la persona a quin se le haban tomado. Ahora bien, en el informe del doctor Bossero de fs. 66/67 se expresa que procedi a la bsqueda de tres elementos (plomo, bario y antimonio), habiendo determinado que, solo en la mano izquierda del imputado Mesa haba presencia de plomo y bario, aclarando el perito que la presencia de dos elementos de los tres que se buscaron, hacen "presumir" que el arma ha sido disparada (con la mano correspondiente a la muestra tomada, esto es, la izquierda). La conclusin del perito bioqumico concuerda con la declaracin indagatoria del propio imputado incorporada por lectura- quien afirma que llevaba el arma en su mano izquierda cuando se produce el disparo. Consecuencia de lo dicho hasta aqu, ninguna duda queda sobre la regularidad del procedimiento de fs. 64, por lo cual, el peritaje del bioqumico de fs. 66/67 que es consecuencia de aquel procedimiento, no puede ser excluido como prueba en este juicio.

d) Por ltimo la defensa del imputado plantea la nulidad de la pericial de rastros realizada en la instruccin suplementaria sobre el pantaln, la campera y los borcegues de fs. 981/982 por no haberse preservado la prueba. En este punto tiene razn el defensor y no es admisible la postura del Fiscal de Cmara al sostenerse que debe tenerse el peritaje mencionado como informe sujeto a la valoracin del Tribunal. Dice Eduardo Jauchen que "La omisin de respetar las formas que la ley procesal establece para cada medio de prueba, importar su produccin en forma irregular y por ende su exclusin probatoria, siendo invalorable como elemento de conocimiento" (La prueba en materia penal, pg. 27, Rubinzal Culzoni, 1992). El mismo autor, define como elemento de prueba al dato o circunstancia debidamente comprobada mediante la produccin de un medio de prueba que lo introduce objetiva y regularmente al proceso (Ob. cit, pg. 26). En el caso, el elemento de prueba es el informe del bioqumico, doctor Daniel ngel Bossero de fs. 981/982, que se expide sobre la presencia de restos vegetales y minerales en un pantaln de fajina, una campera y los borcegues que utiliz el seor Mesa en la noche del incidente. De los tres elementos mencionados solo el pantaln de fajina y los borcegues fueron secuestrados por la polica conforme surge del acta de secuestro que obra a fs. 644 de estos autos. En ella nada se dice de la campera luego peritada. Pero, de la lectura del acta en cuestin y que da cuenta del procedimiento efectuado, se advierte que no se ha hecho constar donde y a quin se le secuestraron tales elementos de prueba. Por lo tanto, ninguno de tales elementos puede ser vinculado al procesado so pena de violacin constitucional (art. 18 CN). Teniendo en cuenta que el secuestro de dos de ellos (ni hablar de la campera) se produjo el da 27 de septiembre de 2010, es decir, transcurridos ms de dos meses despus del hecho que se juzga, ocurrido el 23 de octubre de ese ao, mal podra afirmarse, que tales efectos son los utilizados por el imputado en la noche del 23 de octubre e incluso, que pertenecieran al imputado. El deficitario o mal hecho procedimiento y la ausencia de constancia alguna sobre el secuestro de la campera, en este caso, importar su exclusin probatoria, no pudindose valorar como elemento de conocimiento por parte del Tribunal. Esto es as, porque en este caso, y analizadas las excepciones a las exclusiones probatorias, no puede arribarse al conocimiento regular del elemento probatorio. As, no hay otra fuente independiente a lo largo del proceso que permita determinar que las prendas en cuestin hayan sido las que portaba Mesa en el momento del hecho, excepto el secuestro irregular violatorio del derecho de defensa, justamente porque no explica de donde y a quin se le secuestraron las prendas, ergo, suprimido mentalmente el procedimiento policial que se cuestiona, la evidencia que podra surgir del informe del bioqumico tambin resulta contaminada porque no hay ningn otro acto independiente y legtimo que hubiera servido de causa (Conf. Maximiliano Hairabedin; "Eficacia de la prueba ilcita y sus derivadas en el proceso penal", pg. 81; AdHoc, 2010). Tampoco podra aplicarse la excepcin del descubrimiento inevitable, pues no se avizora de que manera, otro camino se presentase para tomar conocimiento, prescindiendo de la actuacin irregular, que por otra parte, en esta etapa del proceso, producida ya la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, no ha ocurrido, ni la buena fe de los funcionarios policiales en el caso oponerse lcitamente a los derechos del imputado que resultaran vulnerados. Habiendo sido interpuesta la instancia de nulidad en tiempo oportuno, lo antes expresado lleva a declarar nula el acta fs. 644 y la pericia de fs. 981/982 de acuerdo con lo prescripto en los artculos 148, 153 y ccdtes del CPP. III.- ACUSACIN: El Agente Fiscal, doctor Marcelo Alvarez imputa en su requerimiento de elevacin a juicio a Silvano Mesa "... el haber dado muerte intencionalmente a Guillermo Martn Trafianco, en calle 16, en las adyacencias del ingreso al CEM N 19 Barrio Lavalle, ubicado entre calle 9 y 11 es esta ciudad, ms precisamente en la zona de pasto que existe entre el cerco perimetral y las paredes propiamente dichas del edificio escolar, en horario no precisado con exactitud pero ubicable entre las 22:40 hs y 23:05 hs del da 23 de octubre de 2010, en ocasin de desempear labores como empleado policial en la Comisara N 34, con su arma reglamentaria calibre 9 mm, marca Jerich 941F, pavonado negro, serie N 160854, con cargador, disparndole un tiro a una distancia de dos centmetros aproximadamente entre la boca del can del arma y la campera que llevaba colocada la vctima, cuando sta se encontraba tirada en el piso boca abajo y luego de haber acatado la orden de detenerse dada por los funcionarios policiales, ocasionndole la muerte. Que el deceso de Trafianco se produjo por un sndrome hemorrgico agudo e irreversible a consecuencia de una herida por arma de fuego,

presentando orificio de entrada en la espalda en zona interescapular superior y el orificio de salida, zona pectoral en tercio superior del esternn". IV.- DECLARACION INDAGATORIA: El imputado se abstuvo de prestar declaracin indagatoria, procedindose a la incorporacin por lectura de las prestadas en el Juzgado de Instruccin, con la presencia de su abogado defensor. En la que obra a fs. 295/299 se refiere en concreto al hecho que se le atribuye. All el imputado Silvano Mesa dijo: "ingres al Destacamento Lavalle a las 22:00 hs, andaba de recorrida con Miguel en el mvil 2121. Que esa tarde hubo una sustraccin de un vehculo y reciben un llamado del comando que daba aviso que en la calle 7 y 16 haba unos jvenes que andaran armados. Van por la calle 30, toman la calle 7 hasta la 16, van por la calle 16 hacia la calle 9, cuando llegan a 16 y 7, Ferreyra que estaba en el patio de su casa, les dice que estos muchachos estaban por los patios y que tuviera cuidado porque estaban armados. Vio a dos jvenes que se metan en una casa. Doblan por la 10 hasta la 16 y Ferreyra le dice que una vecina le haba contado que estaban en el patio y armados, que haba vuelto a lugar. Que empezaron la persecucin. El chofer se meti por el cordn perimetral de la escuela, iban por 9, subieron por el cordn y el muchacho iba por delante. Luego doblan por la 11 que iban por la vereda, luego por la 16, casi a la par. Que casi a la entrada de la escuela le deca que se detuviera, les mostr algo y vieron como un cao, era de noche, para ellos era un arma. Expres que ambos policas haban cargado sus armas en el mvil. El chofer se baj como cortando camino y l por detrs del mvil, el muchacho iba adelante. Su compaero le dijo que se detuviera y l vio el arma, le dice no intentes nada, tirate al piso y as lo hizo. Trafianco estaba en la escuela tirado en el piso y el declarante qued parado en la vereda, que Miguel no estaba dentro de la escuela, estaba en el alambre perimetral delante del declarante. El muchacho ingres y se tir al piso, mientras l estaba del lado de afuera a la altura del portn y Miguel un poco ms adelante del lado de afuera, ambos separados de Trafianco por el alambrado perimetral. El mvil haba quedado a la altura de la puerta de entrada, un poquito ms atrs por la 16 como venan en el sentido de la calle. El muchacho acat la orden de Miguel y l dice "ya est", entra corriendo, pisa la vereda al ingresar al pasto pierde el equilibrio y cae casi arriba de l, "que no tena apoyo que se le dispar el arma". Dijo que no es zurdo y tena el arma en la izquierda, que para hacer la reduccin necesita la mano derecha. "Se resbala sobre el paso". Que sale a reducir en lnea recta al cuerpo de Trafianco y se resbala cuando pisa el pasto y l ya estaba ah, se cae encima de l y automticamente se dispar el arma" "...el dicente pisa el pasto, resbal y cay" "...que entr al lugar trotando que como estaba cerca no poda agarrar mucha velocidad. Que luego en el momento el dicente escucha el disparo y atina a agarrar al muchacho, que lo toc un poco para ver si estaba bien, que el declarante se levanta. Que Miguel pregunta que pas si se le haba disparado el arma. Que fueron al mvil para llamar al 101 y comunicar a la 34 que llame a la ambulancia para que vaya al lugar". Dijo que luego le sac el cargador al arma, hizo una comprobacin y la guard. El arma tena un proyectil en boca que cay al suelo. Agreg que Ferreyra les haba dicho que estaban armados, y despus por dichos de una vecina pero segn dichos de Ferreyra. Afirm que carg el arma dentro del mvil despus de la voz de alto, que cuando llegan en el mvil le dicen que se detenga "alto parate" y hasta ah el segua. Pide que se detenga el mvil y ve como un arma, entonces saca su arma cuando el mvil se detuvo y el chico segua para meterse en la escuela, que vena corriendo. Dijo que primero se baj l del mvil y luego Miguel, ste sale para cortarle el paso. Cuando el chico estaba en el piso, Miguel lo estaba cubriendo ante cualquier circunstancia, l lo iba a reducir, lo iba a palpar si tena algo encima, de no tener nada ms lo iba a reducir y llevarlo al mvil. No tena esposas. Dijo que para l el chico tena un arma, recin cuando la vio, ve que se trataba de un cao. En la ampliacin de la indagatoria (fs. 378/381) refiri las alternativas vividas con la prdida del embarazo de su esposa, lo que motiv una licencia en su trabajo ya que quera acompaar a su esposa por la prdida del beb. Dijo que quera que el mdico le diera licencia hasta un lunes, pero solo le autoriz por el da viernes por lo que se reintegr al trabajo a las 7:30 hs del da sbado hasta las 13:00 hs, hacindolo nuevamente a las 22:00 hs del da del hecho. Dijo que estaba mal por lo que haba pasado con el embarazo. Dijo que cuando Cerda llega al lugar del hecho, l le dijo que el muchacho le haba apuntado con un arma, que entr a la escuela corriendo, se resbala y se le escapa un tiro. Neg haber afirmado que le haba disparado

porque el muchacho le haba apuntado con una tumbera. Agreg sentirse mal por lo sucedido y que quera hacer llegar a la familia sus disculpas. V.- MATERIALIDAD DEL HECHO. La materialidad del hecho, esto es la muerte de Guillermo Martn Trafianco en la escuela CEM N 19, ubicada en la calle 16 entre 9 y 11 del barrio Lavalle de esta ciudad, entre las 22:40 hs y 22:55 hs del da 23 de octubre de 2010, a consecuencia de un disparo con un arma de fuego calibre 9 mm, marca Jerich 941F efectuado por el autor desde una distancia de dos centmetros aproximadamente de la boca del can al cuerpo de la vctima, cuando sta se encontraba en el piso boca abajo en el patio delantero del establecimiento escolar, haciendo impacto en la espalda (zona interescapular superior) con orificio de salida en el pecho (tercio superior del esternn), ha quedado suficientemente comprobada con la prueba producida en el juicio y la incorporada por lectura en el debate. En efecto, en el acta de procedimiento policial de fs. 1/3, se hizo constar que el 23 de octubre de 2010, a las 23:05 una comisin policial integrada por el Oficial Principal Hugo Cerda y la Oficial Ayudante Jssica Daz, se constituy en calle 16 frente al CEM 19 del barrio Lavalle, donde entrevistaron al Sargento 1 Silvano Mesa, encargado del servicio de calle del barrio Lavalle a cargo del mvil 2121, el cual era conducido por el Cabo Javier Miguel, quien les refiri que, luego de que informaran de un llamado telefnico dando cuenta que estaran ingresando en calle 9 y 16, datos aportados por el Cabo Ferreyra, y cuando arribaron al lugar observaron a dos personas que se daban a la fuga, iniciando una persecucin de los mismos, y cuando l segua uno de ellos, al llegar al portn del CEM 19 calle 16 a escasos metros, uno de ellos se da vuelta apuntndolo con una tumbera por lo cual le efectu un disparo con el arma reglamentaria. Luego, en esa misma acta se dej constancia de haberse puesto el hecho en conocimiento de las autoridades policiales, la detencin de Mesa, la convocatoria al Gabinete de Criminalstica y la notificacin al Secretario de Instruccin en turno. Tambin se deja constancia del arribo de la ambulancia a cargo del mdico Horacio Cwalina que da cuenta que la persona se observa decbito ventral no tendra signos vitales, que el cuerpo sin vida se observa a escasos dos metros aproximados (izquierda) del hall de ingreso al colegio. Luego se hace constar el arribo de autoridades policiales a las 23:24 hs. y del personal del Gabinete de Criminalstica; a las 23:30 hs. se hace constar la presencia de la mdica policial en turno, doctora Kelly, pero expresa que no pueden iniciar la labor por las agresiones de la gente que se haba aglomerado en los alrededores. Consta que a las 23:45 hs arrib al lugar el Juez de Instruccin. Con su presencia se dispuso el levantamiento del cuerpo una vez que el Gabinete de Criminalstica llevara a cabo las diligencias de rigor. Luego arriba el doctor Mario Snchez de Bustamante a los fines del examen de la vctima. Se procede tambin al secuestro de un cao tipo de gas galvanizado de unos 25 cm. con un codo en uno de sus extremos, una unin doble (macho) hacia el otro extremo similar a un arma casera comnmente llamada "tumbera" y se tomaron apuntes para realizar un croquis ilustrativo, el cual es agregado a fs. 4 de este expediente. El levantamiento del cao galvanizado con unin doble y codo, as como un cartucho completo calibre 9x19 SP consta tambin en el acta de secuestro de fs. 204 del Gabinete de Criminalstica realizado a la 1:00 hs del da 24 de octubre de 2010. El polica Ferreyra que vive en la calle 16, al prestar declaracin como testigo en la instruccin (declaracin de fs. 93/94 agregada por lectura), confirma que efectivamente llam al comando desde el celular de su hermano porque el suyo no tena batera. Dijo que vio a tres chicos que saba que eran "chorros" y que doblaban por la calle 9, pasando al frente de su casa hacia la calle 7 y que Trafianco era uno de ellos (el ms alto) y le daba a otro que individualiza como "Pilln" un cao y que le deca llevlo vos. Los tres se quedaron parados en la esquina y el volvi a llamar al CRE y enseguida apareci el mvil policial en el que iban Mesa y Miguel y los chicos empezaron a correr. La testigo Nancy Silva afirm concordantemente que esa noche estaba en la casa de Marisa Guzmn y alertada por otras personas de que haba tres chicos que golpeaban las manos en su casa o la del vecino, sali y se dirigi a ella con su hijo Juan, y efectivamente vio a los tres chicos entre los que estaba Trafianco con quin incluso intercambi unas palabras. Pues le dijo el nombrado a ella que buscaba a Juan, respondindole ella que su hijo no iba a salir.

Luego se qued oculta entre los rboles y los pudo observar a estos chicos que estaban aspirando una bolsita (drogndose), estaban intranquilos, no poda ver que tenan pero aparentaban que llevaban y traan algo. Le avis a su vecino, el polica Ferreyra para que hiciera algo. (declaracin testimonial de fs.56/60 agregada por lectura al debate). La testigo Marisa Guzmn corrobora la presencia de Nancy Silva en su casa y cuando lleg su yerno, ste le dijo a Nancy que estaban golpeando en la casa de ella y que entonces Nancy se fue para su casa para ver lo que pasaba. Despus, estando en la cocina que da al frente de su casa, escuch como un tiro y una frenada de auto y luego sali y vio un patrullero parado mas o menos en diagonal en frente de la escuela y vio que un pibe se escondi o se agach en el patio de la escuela (testimonial de fs. 90/92 agregada por lectura). Jos Luis Bravo Vergara declar en el debate y dijo que a l lo conocen como "Pilln", que no conoce a Mesa, que era amigo de Guillermo Trafianco y esa noche venan caminando los dos por el frente de la escuela y el patrullero los corri. El se fue para la casa de un vecino en la calle 9 y se qued adentro y luego escuch el disparo y fueron a ver lo que haba pasado. Vio que Guillermo estaba tirado en el piso en la escuela del lado de adentro, pero no pudo acercarse. Dijo que Trafianco andaba con una "tumbera", que tena conflictos y problemas aunque desconoca que tuviera problemas con algn polica. El le dijo a Guillermo que no corriera cuando vino el patrullero porque no estaban haciendo nada, y la tumbera la llevaba adentro de la campera, haban tomado bastante y se haban bolseado y exhibida que le fuera el arma casera la reconoci como la que llevaba la vctima. A las pocas horas del procedimiento llevado a cabo por el Oficial Principal Cerda, se realiza un nuevo procedimiento policial solicitado por el Fiscal en turno, a cargo del Subcomisario Rafael Godoy (conforme acta de fs. 33 y vta) en el que consta que el da 24 de octubre de 2010 a las 6:45 hs en el teatro del hecho (calle 16 frente al CEM N 19 del barrio Lavalle): se toman fotografas del lugar, y en el sector donde existen cogulos de sangre -lugar en que se encontr el cuerpo sin vida de la vctima- con el uso de un detector de metales se hall la vaina servida calibre 9 mm con inscripcin FLB 97 9 x 19 y tambin excavando en el suelo, se encuentra un proyectil encamisado (plomo), siendo ambos elementos secuestrados. Se agrega a autos el acta de secuestro realizada el 24 de octubre de 2010 a las 7:00 hs por el Gabinete de Criminalstica de ambos elementos (fs. 203). Ilustra tambin la ubicacin del hecho y la presencia del mvil policial 2121, la copia del registro histrico del monitoreo satelital de fs. 24/26 correspondiente al mencionado mvil describindose el derrotero del mismo en el barrio Lavalle en el horario comprendido entre las 20:22 hs del da 23 de octubre de 2010 y la primera hora del da siguiente, y en particular, el recorrido alrededor de la escuela en la persecucin de la vctima. Resultan indicativas tambin sobre la presencia del mvil 2121 a la hora del hecho, las fotocopias certificadas del parte diario de la Comisara N 34 de fs. 109/118, del cual se desprende que a las 22:40 hs. el Cabo Ferreyra solicit al Comando Radioelctrico un mvil en calle 16 y 9, disponindose respecto del mvil N 2121 y que a las 22:55 hs. desde el mvil 2121 se solicita al CRE se notifique a la ambulancia de una persona herida con arma de fuego en CEM 19 de calle 16 y 9. Lo cual permite inferir con bastante precisin la hora del hecho: o sea, poco despus de las 22:40 y no ms all de las 22:55 hora en que el CRE toma conocimiento por el aviso del mvil 2121. Resulta de relevancia, el informe del Gabinete de Criminalstica de fs. 200/248 que contiene las actas de secuestro ya relacionadas de fs. 203 y 204, as como el secuestro de la ropa que vesta la vctima, la que obra a fs. 205, principalmente la campera marca Nick negra y blanca, la remera marca ONeill talle XL beige y un chal a cuadros sobre las que se practicaron la pericias que se refieren ms adelante, las fotografas que obran a fs. 212/227, obtenidas en el lugar del hecho a las 23:30 hs del 23-10-2010: parte exterior de la escuela y el portn de acceso (fotos 1, 2 y 3), el patio del frente del establecimiento, la ubicacin de la vctima sobre el pasto (fotos 4 a 8), la ubicacin del cao galvanizado a un costado del cuerpo de la vctima (fotos 9 y 19), la ubicacin de un cartucho completo calibre 9x19 (fotos 12, 13 y 14), la campera que lleva la vctima que sobre el sector del hombro izquierdo se observa un orificio en forma de

cruz con deflagracin de plvora (foto 11 y 16), el orificio de la entrada del proyectil compatible con arma de fuego (foto 17), las abundantes manchas de sangre en el suelo al darse vuelta el cuerpo (fotos 18 y 19), el orificio de salida del proyectil (foto 20). Tambin las fotografas obtenidas con la luz solar (7:00hs) al da siguiente: panormicas (fotos 21, 22, 23, 24, 25,y 26), las fotos 27 y 28 de la vaina servida en el lugar en que es hallada, y el proyectil (fotos 30,31 y 32).La planimetra del lugar del hecho de fs. 228 y 229 en la que se referencia el sector del lugar del hecho en donde se hall el cartucho (a 3 m del cuerpo de la vctima), la vaina servida (al lado del cuerpo), el cuerpo de la vctima y el arma "tumbera" (a 0,50 cm. del cuerpo). Las imgenes satelitales de fs. 230, tambin respecto del lugar del hecho. El informe del perito en papiloscopa Emanuel Sandoval de fs. 231/233 afirmando que no se encontraron huellas de identidad fsica humana en los fragmentos de caera secuestrados. El informe tcnico del perito en balstica Sargento Elio Rivas de fs. 234/246 y fechado el 25-10-2010, que en sus conclusiones sostiene que el arma de fuego 9x19 mm se encuentra en buen estado de conservacin, es apta para realizar disparos de manera normal y conforme a la Ley N 20429, Decreto Reglamentario N 395/75 (seccin III, art. 4, acpite 1) se encuadra como arma de guerra de uso para la fuerza pblica. Que el arma ha sido disparada sin poder determinar la data del disparo. El arma improvisada secuestrada en el lugar no haba sido disparada recientemente. Determina que el disparo efectuado fue realizado a una distancia de dos centmetros aproximadamente entre la boca del can del arma 9x19 mm y la campera que llevaba colocada la vctima, distancia que generalmente se denomina "quemarropa". Mientras que con respecto al arma improvisada afirma el perito que puede utilizar cartuchera calibre 28. Complementariamente con ello, se cuenta con el informe de fs. 438/442 suscripto por el Segundo Comandante Daniel Alejandro Converso y el Primer Alfrez Lidia Noem Godoy de la Direccin de Polica Cientfica de Gendarmera Nacional, quienes determinan la presencia de residuos de fulminante atribuibles al accionar de armas de fuego en la muestras 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 correspondientes a la vestimenta de la vctima al producirse el hecho (remera y campera). Asimismo, y en igual sentido el informe de fs. 573/639 suscripto por el Primer Alfrez Gonzalo Bruno Daz y el Primer Alfrez Daniela Carla Martelotte, auxiliares de la Divisin Balstica de la Direccin de Polica Cientfica de Gendarmera Nacional, quienes arribaron a la conclusin de que la vaina servida (secuestro: "01 vaina servida"), marca FLB 1997, calibre 9x19 mm, fue percutida por la pistola marca Jerich, modelo 941 F calibre 9x19 mm, numeracin 160854, aunque no pudieron determinar identidad en el proyectil (secuestro: "02 un proyectil calle 16 y 9 secuestrado en el lugar de los hechos") debido a la falta de cantidad y calidad de las caractersticas de los complejos microestriales. Dijeron que la vaina percutida marca FLB (Fray Luis Beltrn) se corresponde con la marca de uno de los cartuchos que se encontraba en el cargador, pero vara el ao de fabricacin, el primero ao 1997 y el ltimo ao 2002. La pistola Jerich (N 160854) presenta residuos producto de la deflagracin de plvora, pero no pudieron mensurar la data ni la cantidad de disparos, Afirmaron que se encuentra en regular estado, siendo apta para el disparo de funcionamiento normal. Expresaron que el origen del mecanismo de produccin del orificio en las prendas de vestir se debe a un impacto de proyectil de arma de fuego. La trayectoria del disparo, teniendo en cuenta el informe de autopsia fue reconstruido mediante la utilizacin de la prenda de vestir aportada (remera) indicndose la misma con una varilla. Los orificios de entrada y salida en las prendas (remera y campera) se corresponden en su trayectoria con los orificios de entrada y salida en la superficie corporal (teniendo a la vista las fotografas de autopsia). Asimismo y de la observacin de la prendas y de las tomas fotogrficas analizadas, concluyen que el disparo se realiz a boca de jarro o quemarropa. La muerte del joven Trafianco ha quedado acreditada con la partida de defuncin del nombrado que obra a fs. 155 en la que consta el bito por shock hipovolmico ocurrido en la va pblica el 23 de octubre de 2010 (acta N 230 de fecha 25 de octubre de 2010 del Registro Civil de la Provincia de Ro Negro). La muerte violenta surge probada del informe de fs. 273/274 suscripto por la doctora Beatriz Barreiro, mdica forense del Poder Judicial, quien manifiesta haber realizado la necropsia de Guillermo Trafianco a la 1:00 hs del da 24 de octubre de 2010, dictaminando que el nombrado falleci a consecuencia de lesin de arma de fuego que le perfor varias arterias y rganos en su trayecto, con hemorragia masiva y un shock hipovolmico agudo irreversible.

Expres que por las caractersticas del orificio de entrada, efecto bala, el tipo de arma, se estima la distancia entre la boca del arma y el plano del cuerpo, mayor a un metro. Agreg que el trayecto del proyectil fue de atrs hacia adelante, de afuera hacia adentro y de abajo hacia arriba, con ngulo de 35 en relacin al plano transversal del esquema corporal; ilustrndose el informe con fotografas, las que obran reservadas en la Secretara del Tribunal. De la observacin de las mismas tambin se colige que la trayectoria de la bala fue ligeramente de izquierda a derecha del cuerpo de la vctima. Estableci la forense la data de la muerte en dos o tres horas del examen, lo que indicara que fue prcticamente inmediata al disparo. Es dable aclarar en este punto que en realidad qued probado que la distancia de disparo no fue mayor a un metro como dijo el forense, sino a 2 cm. del cuerpo. Ello en funcin de que el clculo de la distancia hecho por el forense se hizo con el cuerpo de la vctima sin ropa, lo cual es aclarado por aqul en la fs. 507. Ello explica y refuerza la credibilidad cientfica de las pericias realizadas tanto por el perito Rivas como por el personal de la Polica Cientfica de la Gendarmera Nacional. La necropsia de la forense se complementa con el informe de fs. 505/506 de la mdica patloga, doctora Alicia Ana Forte, que analizara las muestras de los rganos obtenidas en la autopsia realizada a la vctima, determinando en lo que interesa, un cuadro histopatolgico vinculable a orificio de entrada y salida de bala. En conclusin no hay duda de que Guillermo Martn Trafianco falleci como consecuencia de la herida de bala en la forma indicada al comienzo de este captulo. VI.- AUTORA Que el imputado Silvano Mesa resulta autor de la muerte de Guillermo Martn Trafianco en las circunstancias de tiempo y lugar descriptos en el acpite anterior no cabe duda alguna en esta etapa del proceso que se le sigue. Pues en forma inmediata al suceso, conforme da cuenta el acta de procedimiento descripta (fs 1/3) el imputado Mesa se atribuye ante el Oficial Principal Cerda, haber sido autor del disparo. ste oficial lo ratifica al prestar declaracin testimonial en el debate. El arma utilizada era la que la Polica haba asignado a Mesa (En el remito N 1131 de fecha 5 de marzo de 1998 de fs. 98 consta la entrega del arma marca Jerich 941 F, pavonado negro, serie N 160854 a Silvano Mesa por parte de la institucin policial). El arma en cuestin (ahora reservada en la Secretara del Tribunal) es secuestrada en poder de Mesa conforme al acta de fs.7, con su cargador sin inscripcin, cuatro cartuchos marca Luger y un cartucho marca Fray Luis Beltrn, procedimiento que estuvo a cargo de la Oficial Ayudante Jessica Daz a las 23:45 hs del da 23 de octubre de 2010, ratificando la nombrada dicha diligencia al declarar en el debate. Dijo all que el Subcomisario Godoy le dio la orden de secuestrar solamente el arma, que la tena Mesa en su cartuchera, quien se encontraba incomunicado en la Comisara 34ta., y agreg que Mesa le sac el cargador y le entreg la pistola con el cargador. Por otra parte, el doctor Daniel Angel Bossero del laboratorio bioqumico de la Polica de Ro Negro informa a fs. 64/67 sobre la presencia de plomo y bario en la mano izquierda de Silvano Mesa, conforme a la muestra tomada al imputado a la 1:10 hs. del da 24 de octubre de 2010, aclarando el profesional que la presencia de estos dos elementos indica que se presume que el arma ha sido disparada. Se acredita adems -como ya qued dicho antes- que la vaina servida encontrada en el lugar en donde se encontraba la vctima (reservada como secuestro) fue percutida por el arma asignada a Mesa (informe de la Polica Cientfica de Gendarmera Nacional de fs. 573/639). Los datos precedentes, se corroboran con la propia declaracin del imputado ante el Juez de Instruccin a fs. 295/299, que fuera agregada al debate y cuyo contenido ha sido transcripto

ms arriba, al reconocer que llevaba el arma en la mano izquierda, que se resbala y "automticamente se dispara". Luego en el debate, el testigo Javier Alfredo Miguel dijo que esa noche se desplazaba en el mvil policial junto con Mesa y que del Comando Radioelctrico les avisaron que tres personas armadas se encontraba en la calle 16 entre 7 y 11 del barrio Lavalle, que cuando llegan al lugar, aquellos se dan a la fuga. Dieron vuelta a la manzana y los encuentran de nuevo, dos de ellos se metieron en una casa de la calle 16 y al tercero lo siguen dando vuelta a la escuela, la persona que perseguan apunt al mvil, y ambos se bajan en la puerta de la escuela, Mesa por detrs del mvil y l por delante, que l da la orden de alto dos veces, en la segunda, la persona arroja el arma a una distancia prudencial de dos metros ms o menos y se tira al piso boca abajo y con las manos hacia adelante, que no tena nada en sus manos. Mesa iba por atrs de la persona siguindolo, ingresa por el portn al patio delantero de la escuela, pasa por detrs de una columna y se acerca a paso ligero y vio que se resbala pero no alcanza a caer al suelo, llevaba el arma empuada en la mano izquierda y se le escapa un tiro. Todo esto ltimo lo ve desde la vereda, detrs de las rejas, donde se haba ubicado para cubrir a Mesa. Aclar el testigo que cuando iban arribando al lugar en el mvil pasan por la calle 7 y 16 y una seora les grit a la pasada que haba unas personas armadas, ante lo cual l carg el arma (amartillada) y la puso en la cartuchera con seguro y calcula que Mesa debe haber hecho lo mismo. Con lo dicho hasta aqu, y tal como se afirma en el punto anterior, no queda duda de que el imputado ha sido autor del disparo que dio muerte a la vctima, y desde el punto de vista jurdico, nos encontramos ante una conducta objetivamente tpica, cual es la de matar a otro. Resta lgicamente analizar ahora la imputacin subjetiva de dicha conducta objetivamente tpica. Pues el dolo o la imprudencia son expresiones que denominan la imputacin subjetiva de la conducta objetivamente tpica. Diethart Zielinski expres el concepto con un claro ejemplo diciendo que "...a partir del entendimiento de que la finalidad incluye la dimensin de sentido, se sigue que la cualidad de una accin como "accin de homicidio" o "injuria", depende de que el actuante tienda a un suceso a travs del cual, al objeto jurdicamente definido como "hombre"(= un ser nacido de una madre humana despus del comienzo del nacimiento y antes de la produccin de la muerte cerebral) se le reducen las chances de vida definidas jurdicamente o bien el respeto social definido jurdicamente" y agrega que "En esa medida, el tipo define el contenido del dolo, el alcance de su captacin de sentido o -si ste est definido jurdicamente- de su normatividad" ("Dolo e imprudencia", pg. 22 y sgtes, Ed. Hammurabi, 1990). Ahora bien, el Fiscal de Cmara sostuvo que Mesa actu con dolo, mientras la defensa esgrimi una conducta imprudente, negando que aqul haya tenido la intencin homicida. Para resolver esta cuestin se impone como necesario en primer lugar analizar la declaracin indagatoria del imputado Silvano Mesa que hiciera ante el Juez de Instruccin, toda vez que en el debate se abstuvo de hacerlo. En esa declaracin aleg en su defensa un disparo accidental debido al hecho de haber resbalado. Dijo en esa oportunidad que el muchacho ingres y se tir al piso porque haba acatado la orden de Miguel y l entra corriendo, pisa la vereda al ingresar al pasto, pierde el equilibrio y cae casi arriba de l, "que no tena apoyo que se le dispar el arma" que llevaba en la mano izquierda, porque con la derecha iba a hacer la reduccin.... se resbala cae encima de l y automticamente se dispar el arma... que entr al lugar trotando que como estaba cerca no poda agarrar mucha velocidad... escucha el disparo y atina a agarrar al muchacho... para ver si estaba bien. Paralelamente sabemos que el proyectil de su arma impact en Trafianco atravesndole el cuerpo provocndole la muerte en la forma indicada por los peritos y que ms arriba se describe en lo pertinente. Entonces, debe desentraarse si esto que sostuvo Mesa es as, o sea que el disparo se produce a raz de que resbal, o bien se acerc a la vctima postrada en el suelo y gatill a una distancia de dos centmetros en la espalda como sostiene el Fiscal de Cmara.

La intencin de matar debe estar rodeada de suficientes elementos de conviccin como para que el tribunal tenga la certeza necesaria que requiere esta etapa del juicio. Se ha comprobado que Mesa dispar el arma con su mano izquierda y ello resulta relevante si nos atenemos a su declaracin. Pues si su obrar estaba dirigido a cachear y reducir a Trafianco, qu explicacin podra tener el que no haya disparado con su mano derecha si su intencin era matar? Entonces, el hecho de que haya llevado el arma en la mano izquierda y con ella disparado, en esa particular circunstancia, no resulta un indicio claro y compatible con la idea que alimenta el dolo directo de matar. Concretamente luego de bajar del mvil con el arma cargada con bala en la recmara, no hubiera cambiado de mano la misma cuando ya advierte la rendicin del perseguido, recurdese que dijo: "ya est..." como diciendo se entreg y se le acerca a paso acelerado con la pistola en la mano izquierda con la finalidad ya declarada: reducirlo. Mesa es diestro, lo lgico es que hubiera disparado su arma con la derecha. No se acredit ningn motivo directo de matar, entonces, tambin cabe preguntarse qu razn habra tenido para disparar estando ya en posicin de aprehender a Trafinco?. Es dable avanzar en el anlisis de la postura defensita de Mesa. Dice ste que resbala y el arma se dispara. El testigo presencial confirma que resbala, aun cuando difieren uno de otro al sostener Mesa que cay sobre el cuerpo de Trafianco, mientras Miguel dice que Mesa resbal pero que no lleg a caer sobre la vctima. Lo que tambin es posible (el hecho de que no haya visto a Mesa caer sobre la vctima) porque en el momento del disparo, Miguel se agacha segn refiriera en la reconstruccin del hecho realizada por el instructor. Pero en el punto del tropiezo o resbaln, estuvieron de acuerdo y no hay elementos de prueba que permitan desechar esta particular circunstancia. Mesa resbal y luego se produjo el disparo. Es cierto tambin que si el disparo se produjo diez segundos despus de que Mesa trastabill o resbal, no habra relacin alguna entre el tropiezo y el disparo y podra deducirse que Mesa luego de resbalar, se reincorpora deja transcurrir unos segundos se inclina hasta poner la boca del can de su arma a dos centmetros de la vctima y jala el gatillo, pero esto no ha podido ser comprobado. De los elementos de conviccin adquiridos, se desprende que el disparo se produce en forma inmediata al resbaln que describe Mesa. De acuerdo con lo dicho por el testigo Miguel a fs. 36 vta. (renglones 4 a 16 incorporados al debate), prestada en la Comisara 34ta, ante la presencia del Juez de Instruccin, el Secretario del Juzgado y el agente Fiscal, el nombrado sostuvo que el disparo se produjo a los diez segundos del resbaln, pero, posteriormente, en una nueva declaracin en el Juzgado de Instruccin afirm que se haba expresado mal en su declaracin, que desde la corrida hasta el accidente no pas ms de quince segundos, que para l era todo nuevo, y senta presin, luego dijo que haba pasado como sostuvo en el acta anterior -diez segundos hasta el disparo- para nuevamente aclarar que eran diez segundos el tiempo que tardaron en dar toda la vuelta al permetro de la escuela con el mvil, que fueron diez o quince segundos (ltimos 7 renglones de fs. 472 y renglones 5 a 9 de fs. 473 tambin incorporados al debate). En la reconstruccin del hecho se comprob que el mvil tardaba entre 38,5 o 39 segundos en dar la vuelta referida (lo que se puede apreciar en la filmacin agregada al expediente). En el debate el testigo mantuvo con firmeza que el disparo ocurri al resbalar Mesa y que diez o quince segundos es el tiempo que tardaron en dar la vuelta a la escuela. Fue interrogado el testigo Miguel por las razones de estas contradicciones, sosteniendo el testigo que se haba sentido presionado por el agente Fiscal que le deca "yo a usted lo voy a meter preso porque est mintiendo" "voy a hacer todo lo posible para que ustedes dos vayan presos", agreg que al declarar se encontraba detenido, que nunca haba estado en una situacin como esa, y que -insisti- senta presin. Es posible que en su percepcin pueda haber imaginado que dieron la vuelta a la escuela en un tiempo menor al real, pero en todo caso, siempre estamos hablando de segundos y tambin es posible que se haya sentido con presin psicolgica, producto de la detencin, el marco de situacin, el que se le haya hecho saber que poda designar un defensor y el invocado dilogo con el Fiscal, an cuando lo dicho por el agente Fiscal fueran tan solo advertencias legales, y en la instruccin haya declarado contradictoriamente a raz de esas situaciones. Ms en el debate, se mantuvo firme -como ya se dijo- en que el disparo fue inmediato al resbaln. En suma, el testimonio de Miguel, al menos en este punto, nos deja por lo menos con la duda respecto de la fraccin de tiempo transcurrido entre el momento en que Mesa resbala y el momento en que escucha el disparo. Empero hay otro elemento que permite inclinar de manera indiciaria, que lo dicho por Mesa tiene asidero. Es lo que dijo la testigo Marisa Guzmn en la diligencia de reconstruccin

del hecho y que se puede observar en la filmacin reservada en la Secretara del tribunal. Pues expres all que ella estaba cocinando y siente un disparo y una frenada, todo al mismo tiempo y se asoma por la ventana desde donde se ve la escuela y observa una persona que se larga al suelo, como que se esconde "dentro de la escuela". No pudo individualizar a nadie, porque era de noche y la iluminacin no era la mejor segn se desprende de la reconstruccin del hecho. Pero esa persona, nunca pudo ser Trafianco, porque ste recibe el tiro cuando ya estaba en el piso, y prueba cierta de esa circunstancia es el hecho de que la bala o plomo es recuperado de donde estaba enterrado debajo del lugar donde se hall el cuerpo, por lo que necesariamente debi recibir en balazo en esa posicin -decbito prono- para que el plomo haya ido al lugar en donde luego fue hallado. Es cierto tambin que la prueba pericial no pudo determinar que ese plomo era el que corresponda al disparo efectuado por Mesa, pero el margen de duda es muy pequeo frente al hecho de ser el nico plomo habido justo debajo del cuerpo de la vctima por un lado y que no hubo otra detonacin que haya sido escuchada (Marisa Guzmn dijo que oy un solo tiro). En consecuencia, y retomando la consideracin de los dichos de esta testigo, la persona que debi haber visto cayendo o como escondindose (porque afirma que estaba dentro de la escuela), tiene que haber sido Mesa en su cada. La testigo mencionada no refiere que entre frenada, detonacin y la observacin de la persona "como que se esconde" haya transcurrido un espacio de tiempo significativo como pretende la acusacin. Debemos concluir en que el disparo tiene lugar en el momento en que el imputado va cayendo luego de haber resbalado al pisar el pasto. En su testimonio ante el Tribunal, el Oficial Principal Hugo Cerda dijo que, cuando llega al lugar, Mesa le dice que la vctima apunt y el dispar, pero esta confesin que hace Mesa a Cerda no puede interpretarse como una confesin de un homicidio agravado como pretende la acusacin, en todo caso podra pensarse que Mesa arguye ante Cerda un ensayo de justificacin invocando una suerte de legtima defensa, pues saba que su conducta le traera aparejado un reproche penal, ya que el propio Cerda dijo en el debate que Mesa estaba en estado de shock, lo que produce inquietud, temor, ansiedad. Fue coincidente en ello el Sargento Gastn Adrin Chiappe, al afirmar en el debate que se encontraba esa noche en el Destacamento del barrio Lavalle, que luego de ocurrido el hecho, Mesa concurri al mismo y lo vio consternado y le dijo que se le haba escapado un tiro y le haba dado al muchacho. Va de suyo que en las condiciones de angustia que reflejan los testigos respecto de Mesa, resulta esperable de ste un comportamiento de autoproteccin o abrigo que lo llevaron a realizar aquellas expresiones autoincriminatorias ante el Oficial Cerda. Habr de notarse lo inverosmil que resultaba tal justificacin cuando haba un testigo presencial que lo desmentira. Trafianco haba apuntado, pero al mvil, no a Mesa, y cuando ste lo persigue a pie, Trafianco le daba la espalda al ingresar a la escuela, luego, sin darse vuelta, Trafianco se tira al suelo, entregndose y todo esto en presencia del otro polica que estaba cubriendo a su compaero desde la vereda. La excusa que Mesa dio a Cerda era burda, tan burda que la misma materialidad del hecho que se ha comprobado -el tiro por la espalda- lo desmiente. No obstante, de ella no puede extraerse la intencionalidad de la que habla el Fiscal de Cmara y hay razones para ello. En el debate la Oficial Ayudante Jessica Mariel Daz sostuvo que estando en el lugar del hecho, escuch hablar a Cerda con Mesa, y este ltimo le deca a Cerda que se le haba escapado un tiro. Esto motiv en el debate un careo entre Cerda y Daz en el que ambos se mantuvieron en sus dichos: el primero que Mesa le dijo me apunt y tir y Daz que escuch que Mesa le deca a Cerda se me escap un tiro. Sin embargo, interrogado con posterioridad en la audiencia, Cerda reconoci que mientras se hizo el procedimiento, Mesa se le acerc y le dijo que se le haba escapado un tiro. Este ltimo tramo de su declaracin se condice con lo afirmado por Jessica Daz. No hay motivos para no creer lo que Cerda dej asentado en el acta de procedimiento de fs 1/3 con respecto a lo que le dijera Mesa, pero evidentemente, tambin es cierto que en el transcurso de ese procedimiento, Mesa da esa segunda versin de que el tiro se le haba escapado y la testigo Jessica Daz lo corrobora. En definitiva, de lo que dijo el imputado Mesa durante el procedimiento encabezado por el Oficial Cerda, no puede extraerse que ste baj del mvil, se dirigi hacia donde estaba Trafianco sobre el suelo decbito prono y decidi matarlo. Tampoco puede aceptarse la tesis del Fiscal de Cmara, que al tomar un prrafo de la declaracin de Mesa en la instruccin "...sale a reducir en lnea recta al cuerpo de Trafianco...", afirma que la direccin de la bala no es compatible con la cada. En esto tuvo razn el defensor en su alegato. Si uno observa las fotografas de la autopsia puede advertir

que la bala entra ligeramente por la izquierda de la lnea imaginaria que divide la espalda de Trafianco en forma vertical y que tiene un orificio de salida muy ligeramente hacia la derecha de la regin superior del esternn. El imputado se acerca por atrs al cuerpo de la vctima, ms all del lugar exacto que transit desde el portn de la escuela, lo cierto es que al momento de producirse el resbaln y precipitarse a raz de ello sobre aquella, mantena su arma empuada en direccin al blanco donde finalmente impacta la bala, gatillando con la mano izquierda a 2 cm. del cuerpo, lo cual es compatible con la trayectoria del proyectil a travs del cuerpo de Trafianco: mano izquierda con la direccin de la bala ligeramente de izquierda a derecha. En esta cuestin recurrimos una vez ms a la diligencia de reconstruccin del hecho efectuada por el instructor. En la filmacin podr observarse como ha sido factible que Mesa se aproximara a Trafianco en la forma que se indicara pisando el cemento y resbalando al ingresar al pasto justo por detrs de la vctima. No hay otros elementos de conviccin que arrojen mayor luz sobre esta cuestin que se viene tratando, de manera que es dable sostener que no est acreditado el dolo directo de matar como elemento subjetivo del tipo. Sin embargo, la responsabilidad penal del imputado no desaparece como autor del homicidio de Guillermo Trafianco conforme a las consideraciones que siguen. Debe advertirse que del hecho que Mesa haya resbalado, no puede derivarse sin ms que el arma se haya disparado. Las armas no se disparan solas. En el caso del arma homicida, asignada a Mesa en su calidad de polica de seguridad, de acuerdo con las pericias que hemos descripto funcionaba regularmente, y una cada al suelo desde un metro veinte centmetros no provoca que la misma se dispare. Para que la bala salga es necesario ejercer la fuerza indicada por el perito apretando la cola del disparador. Mesa llevaba el arma en su mano izquierda y en posicin de disparar, evidentemente con el dedo en el gatillo y sin seguro. De lo contrario el arma jams podra haberse disparado. El disparo se produce porque Mesa, en el momento en que se aprestaba a reducir a Trafianco resbala y en su cada ejerce fuerza en la cola del disparador en el momento en que el arma se encontraba con la punta del can a 2 cm del cuerpo de la vctima. Precisando lo dicho en el prrafo anterior, el propio Mesa dice que "entr al lugar trotando" o a "un paso apurado" lo cual, sumado a que empuaba el arma con bala en la recmara y dedo en la cola del disparador es perfectamente factible una presin an involuntaria del dedo, activando el mecanismo que produjo el disparo. Una leve presin en la cola del disparador es suficiente para que se produzca el disparo, as lo dijo y demostr el Sargento Elio Rivas en la audiencia, siendo compatible esa leve presin con lo que indica el manual, o sea que, estando el arma cargada y sin seguro, una fuerza de 1,8 Kg. sobre la cola del disparador produce el disparo. Dijo el perito "en la prctica no se nota la fuerza del operador al accionar el disparador". Agreg el perito en balstica, que si no hay una falla mecnica, y en el caso no la hay, el disparo puede producirse por error humano -cuando no hay intencionalidad- por un tropezn o por una cada. Dijo que cuando se carga la bala en la recmara, se acciona el martillo, e incluso con el martillo accionado, si no se aprieta la cola del disparador, el arma no se dispara por un golpe, demostrndose en la audiencia al arrojarse la pistola secuestrada al suelo -estando amartillada- desde una altura superior al metro, que el martillo no se acciona. El hecho de que el arma haya sido disparada significa que era llevada sin seguro, pues su mecanismo funcionaba correctamente conforme dictaminara y ratificara en la audiencia el perito Rivas. Es dable afirmar entonces que el Sargento 1 Mesa llevaba el arma cargada y sin seguro colocado, empuada en la mano izquierda, en posicin de disparar hacia el blanco (Trafianco), con el dedo en el gatillo o cola del disparador, en el medio de un procedimiento policial en el cual el sospechoso ya haba acatado la orden de detenerse al tirarse al piso y arrojar el arma casera. "Ya est", dice Mesa cuando vio a Trafianco sobre el piso, como dando por hecho que el perseguido se entregaba, y agreg que no haba apuro pero no obstante iba a "un paso apurado", por lo cual, no desconoca la situacin de riesgo que su conducta implicaba en la persecucin el llevar el arma reglamentaria en aquella forma. Riesgo que en el caso concreto no estaba de ninguna manera justificado por la actitud de Trafianco que se haba entregado, ste ltimo no le estaba apuntando con el arma casera e incluso daba la espalda. No haba ninguna razn para llevar el arma sin seguro y amartillada en la mano izquierda y apuntando a la persona, sobre todo cuando su compaero lo estaba cubriendo desde otro

ngulo. Ello se traduce en un abuso funcional que Mesa asumi, sabiendo que le era exigible otra conducta por su condicin de polica preparado para este tipo de situaciones. Dijo el perito Rivas en la audiencia que en la escuela policial se les ensea a los aspirantes a ingresar a la fuerza como se debe manejar el arma reglamentaria y explic que en caso de empuar la pistola se aconseja apoyar el dedo ndice por fuera del arco guardamonte, justamente para evitar una presin involuntaria y accionar el disparador, tal cual ilustra la figura N 10 de la pgina 14 del manual de la pistola Jerich 941F que se agreg como prueba en el debate. Incluso agreg que tambin se aconseja para mayor seguridad, colocar el dedo pulgar entre el martillo y la aguja percutora cuando la pistola est cargada con bala en recmara con la misma finalidad, o sea evitar el disparo por una presin accidental del gatillo, dado que al estar el pulgar en esa posicin se evita que el martillo accione sobre la aguja percutora y si se aprieta el disparador por cualquier causa, obviamente que el tiro no se produce. En el caso, Mesa obvio todas estas advertencias y no puede excusarse en la ignorancia, por ms que aduzca su defensor que no se le entreg el manual del operador. Mesa concurri a la escuela policial para ingresar e hizo posteriormente cursos para poder ascender. El informe de la Jefatura de Polica de fs. 1025 as lo acredita: Para ingresar a la Institucin todo aspirante debe cursar las ctedras de armas y tiro, criminalstica y procedimientos policiales entre otras. En su caso particular, Mesa hizo adems, el curso de perfeccionamiento para la jerarqua de Cabo en el ao 1997 y en el ao 2006 el de perfeccionamiento para la jerarqua de Sargento, cursos que tambin comprenden la asignatura armas y tiro. La conducta de Mesa en consecuencia, se tradujo en un abuso funcional. Sobre todo teniendo presente el hecho de que Mesa no es "zurdo" de acuerdo con sus propios dichos, incrementando el riesgo aludido al llevar la pistola con la mano izquierda. La lateralidad en el ser humano determina un predominio motor relacionado con las partes del cuerpo, en el caso de los diestros con predominio motor en la mano derecha, determina una reducida capacidad para realizar actividades con la mano izquierda como comer, escribir o -en el caso- la utilizacin de un arma de fuego. El abuso funcional est dado por la conducta del imputado Silvano Mesa, integrante de la Polica de Ro Negro, a la que ingres el 9 de septiembre de 1991 como agente, habiendo hecho su carrera hasta ascender al grado de Sargento 1, desempendose como tal en la Comisara 34ta. desde el 10 de marzo de 2009 (conforme legajo que en copia certificada se agreg al expediente a fs. 159/182), dado que en la ocasin se encontraba cumpliendo funciones de patrullaje en el barrio Lavalle a bordo del mvil policial N 2121 que era conducido por Javier Alfredo Miguel, adonde haban ido por haber sido advertidos por el CRE de la presencia de sospechosos y ya en el lugar comienzan una persecucin de la postrer vctima, Guillermo Trafianco. Hasta all cumpli ordinariamente su funcin de polica, para luego incurrir en el abuso que se describe en los prrafos que anteceden, a partir de que transpone el portn de ingreso a la escuela CEM 19 para acercarse a Trafianco a paso apurado con la pistola empuada en la mano izquierda sin ninguna seguridad y en direccin a la vctima, cuando sta no ofreca ya peligro alguno. Aqu no hay ninguna proporcionalidad entre la conducta del imputado y la actitud de la vctima que al momento del hecho no ejerca ya ninguna resistencia. En tanto funcionario policial, el Sargento Mesa debe conocer que la Ley Orgnica Policial N 1965 en su art. 12 inc. C dice que "...el agente esgrimir sus armas cuando fuere necesario", que la Ley del Personal Policial N 1542 lo obliga a portar el arma en todo momento y lugar y adoptar el procedimiento policial conveniente para prevenir o interrumpir el delito cuando las circunstancias as lo impongan (arts. 30 y 36). Adems, en la faz administrativa, el Reglamento Disciplinario Policial (Dto. 1994/94) establece como falta grave la utilizacin del arma reglamentaria con bala en recmara en los casos en que la normalidad del servicio no aconseje necesidad de portar el arma en tal condicin de disparo (art. 72, apartado A, inc. K). Cabe acotar que mediante Oficio N 57 "JEF" del 4 de abril de 2002, el Jefe de la Polica de Ro Negro hizo llegar al personal policial un instructivo para prevenir posibles actos violatorios de derechos humanos en los que podran incurrir al desempear sus funciones, en donde se recuerdan la normas citadas, as como las prescripciones del Cdigo Penal pertinentes, v.gr. las relativas a la legtima defensa y el abuso de armas y su interpretacin. Tambin en el instructivo se le recuerda al personal policial las normas internacionales sobre el uso de la fuerza, en particular, el "Cdigo de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la

ley" aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979 (Res. 34/169) que considera el uso del arma de fuego como una medida extrema, prescribiendo que solo debe emplearse cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenrselo aplicando medidas menos extremas. Tambin se menciona en el instructivo los Principios Bsicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990. Entre las disposiciones generales de los Principios Bsicos se estableci que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeo de sus funciones, utilizarn en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego. Podrn utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto (punto 4), y entre sus disposiciones especiales, prescribi que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearn armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propsito de evitar la comisin de un delito particularmente grave que entrae una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y slo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, slo se podr hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida (punto 9). En el caso examinado en este juicio, tal como ha quedado acreditada la conducta de Mesa, ste no ha seguido tales prescripciones que les fueran recordadas al personal policial por el Jefe de la Polica. Tanto el testigo Miguel, cuanto el propio Mesa, si bien observaron que Trafianco llevaba un elemento que presuman era un arma de fuego, al momento en que Mesa atraviesa el portn de ingreso de la escuela y se dirige hacia el perseguido, sta ya estaba en el suelo en posicin decbito prono con sus brazos extendidos y el elemento que ambos policas presuman que era un arma de fuego, al costado de su cuerpo donde Trafianco la haba arrojado luego de la segunda orden de Miguel de detenerse. Ante esta situacin cabe descartar la existencia de una situacin de riesgo cierto y concreto de vida del imputado o un tercero de que autorizaran el uso del arma reglamentaria. Cabe preguntarse, cul es la razn por la que estando Trafianco en el suelo (boca abajo y ya entregado) Mesa no guarda la pistola en la funda para hacer la reduccin? ms cuando Miguel, su compaero de trabajo, lo cubra desde la vereda, o por lo menos tomara los mnimos recaudos que el perito Rivas afirm que se aconsejaba al personal, esto es llevar el dedo ndice por fuera del arco guardamonte o el pulgar entre el martillo y la aguja. Mesa, decidido a reducir a Trafianco, lo que supone asirlo para trasladarlo arrestado, lo iba a hacer con la mano derecha y con el arma en la mano izquierda -la cual se encontraba con bala en recmara- empuada hacia la vctima, sabiendo que la mnima presin iba a producir el disparo, representndose el resultado muerte. Ninguna necesidad existi de obrar de la forma en que lo hizo, es decir, con abuso en sus funciones. Sostiene Donna que el funcionario debe saber que "abusa del cargo, que viene a ser un elemento subjetivo del tipo penal" y agrega el tratadista que el abuso "surge cuando el sujeto mata sin estar ligado a las leyes que rigen el cargo que se tiene o de la fuerza a la que pertenece. Esto es, utiliza la fuerza y las armas que tiene para matar" (Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, pg. 125, Rubinzal Culzoni. Ed 2008). Debemos descartar del plano que Mesa haya actuado en un estado de inconsciencia o que una fuerza fsica irresistible haya provocado que se accionara la cola del disparador, pues qu otra fuerza hay que no sea la que Mesa imprimi con el dedo de su mano- sobre al gatillo? Ninguna. Existe una conducta humana, en tanto el imputado ha querido actuar en la forma en que actu abusando de sus funciones y con conciencia de su antijuridicidad, lo que permiti que ante un pequeo resbaln o tropiezo ejerciera esa mnima fuerza necesaria para accionar

el mecanismo de su arma reglamentaria y provocara el resultado muerte que obviamente se ha representado an cuando no lo haya querido. Se debe agregar aqu, que al momento del hecho, Silvano Mesa se encontraba en un estado mental que le posibilit comprender la criminalidad de su actos y dirigir sus acciones, as como que su estado mental no era compatible con trastorno por estrs post trauma, ni presentaba alteraciones cuali o cuantitativas de la atencin (peritaje de fs. 667/670 suscripto por el psiclogo forense, doctor Cristian Battcock). El elemento subjetivo del tipo requiere sin lugar a dudas el dolo directo, pero, tambin puede ser aceptado el dolo eventual. Como dice Diego Leif Guardia en su trabajo titulado "Los agravantes por la calidad del sujeto. Leyes 25601 y 25816" publicado en la obra mltiple "Reformas Penales Acualizadas" dirigida por Edgardo Alberto Donna (Ed. Rubinzal Culzoni, pg. 257): "Las especiales caractersticas de la figura, en la cual el funcionario mata abusando de la funcin que cumple o del cargo que ostenta, permiten fcilmente pensar una larga lista de ejemplos de homicidios cometidos por miembros de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario, con dolo eventual". No obstante el saber por parte del imputado de su condicin de polica, de como deba proceder en el caso concreto, del abuso que implicaba su conducta conforme lo antes dicho y de la posibilidad del resultado nocivo, no desisti de la utilizacin del arma en la manera descripta. En definitiva, el dolo eventual en lo que aqu interesa abarca el hecho de la portacin del arma reglamentaria asignada al imputado en un procedimiento policial pese al conocimiento de su inseguridad, ante cuyo dato permaneci indiferente. Recordemos nuevamente, el propio Mesa dice que "entr al lugar trotando" o "paso apurado" lo cual, sumado a que empuaba el arma con bala en la recmara y dedo en el gatillo es perfectamente factible una presin an involuntaria del dedo, activando el mecanismo que produjo el disparo. Expresa Zaffaroni que "Puede ser que la accin se dirija a un fin en principio atpico, como es el de obtener un beneficio patrimonial, pero que en la obtencin de ese fin se dispongan causas segn la humana capacidad de previsin concebida como conocimiento de las leyes de la causalidad en la esfera del profano- previendo que la obtencin del fin atpico puede lograrse mediante la produccin de un resultado tpico y aceptando la posibilidad de tal produccin ("actuando pese a"), o sea, abarcando en la voluntad realizadora del fin atpico la posibilidad de produccin de un resultado tpico concomitante" "Cuando nos encontremos con la produccin de un resultado tpico concomitante que como posible fue abarcado por la voluntad realizadora, se tratar de dolo eventual. Cuando la finalidad se dirija directamente a la produccin del fin tpico habr dolo directo". (Tratado de Derecho Penal, Ediar, Tomo III, pg. 87). Carlos Creus por su parte expresa que "a caracterstica del dolo es distinta en el llamado dolo eventual en el que el autor prev que la accin que va a realizar puede resultar tpicamente antijurdica, y, aunque su voluntad no est directamente dirigida a realizarla con ese carcter, acepta que ella se produzca con tal adecuacin, o dicho de otra manera, el autor prev el resultado tpico como una de las consecuencias de su accin y acepta que l se produzca; la consideracin de la probabilidad del resultado tpico no detiene su accin" (Derecho Penal Parte General - 1990 Editorial Astrea pgina 249). El imputado Mesa, al desplegar la conducta que se ha comprobado en este juicio, se represent el resultado final (la muerte de la vctima), consecuentemente pudo motivarse en la norma de prohibicin y acatarla, pero se desatendi de ella o le result indiferente realizando el tipo (homicidio). Las razones o los motivos para no hacerlo por parte del encartado, resultan irrelevantes para definir en el caso el elemento subjetivo del tipo objetivo, ellos hacen a la culpabilidad. En ese sentido, no ha quedado comprobado que existieron causas excluyentes de la antijuridicidad, como una situacin de legtima defensa o estado de necesidad exculpante,

invocados en el juicio por el imputado en su defensa material al hablar de la presencia de armas de fuego en poder de los sospechosos. De ello ya se ha explicado que al momento del hecho no haba peligro alguno para el encartado que lo autorizara a obrar como lo hizo, de forma tal que le era perfectamente exigible la comprensin de la antijuridicidad, dndose el suficiente mbito de autodeterminacin como para reconocer la "exigencia del deber jurdico y de regirse conforme a ella" (Zaffaroni, Ob. Cit., Tomo IV, pg. 74). VII.- CALIFICACIN JURDICA Por las consideraciones vertidas en el captulo anterior, fundamentalmente respecto a la presencia del dolo, an eventual, como elemento subjetivo del tipo objetivo, se descarta de plano toda forma culposa derivada de un actuar imprudente del imputado. Por lo tanto, puede concluirse que Silvano Mesa dio muerte a Guillermo Martn Trafianco, en las adyacencias del ingreso al CEM N 19 Barrio Lavalle, ubicado en calle 16, entre calles 9 y 11 es esta ciudad, ms precisamente en la zona de pasto que existe entre el cerco perimetral y las paredes propiamente dichas del edificio escolar, en horario que se puede precisar entre 22:40 y 22:55 hs del da 23 de octubre de 2010, en ocasin de desempear labores como empleado policial en la Comisara N 34ta . El hecho acontece cuando Mesa se aproxima al nombrado Trafianco, a un paso apurado con su arma reglamentaria calibre 9 mm, marca Jerich 941F, pavonado negro, serie N 160854 en su mano izquierda y dispuesto a reducirlo, momento en que resbala y al caer dispara un tiro desde una distancia de dos centmetros aproximadamente de la boca del can del arma al cuerpo de la vctima, cuando sta se encontraba tirada en el piso boca abajo y luego de haber acatado la orden de detenerse dada por los funcionarios policiales, ocasionndole la muerte por sndrome hemorrgico agudo e irreversible a consecuencia de la herida causada por el proyectil que ingres por la espalda en zona interescapular superior y con orificio de salida en la zona pectoral, en tercio superior del esternn. Este hecho, as descripto encuadra dentro de la previsin del artculo 80 inc. 9 del Cdigo Penal al haberse acreditado el carcter de integrante de una fuerza policial del imputado y el abuso de la funcin. Dice el profesor de la Universidad Nacional de Crdoba, Gustavo Arocena, con fundamento en la doctrina alemana moderna que "...la agravacin de la punicin dimana de la infraccin de un especfico deber extrapenal -el referido a la violacin, por parte del autor, de las expectativas que surgen de su rol de miembro de una agencia estatal, que tiene entre sus cometidos primordiales la proteccin de la seguridad de las personas que integran la comunidad-, que se suma al ataque contra la vida humana independiente, tipificado por la manifestacin bsica del delito de homicidio. Desde esta perspectiva, la circunstancia de calificacin del delito se apoya en un elemento objetivo que aumenta lo injusto penal del hecho porque hace que la conducta extienda su lesividad material ms all de la propia del delito, al aadir la transgresin del deber derivado de su posicin oficial (mayor injusto objetivo)" ("Reformas al Cdigo Penal". G. Aboso -Coordinador. "Le Ley 25816 y el hurto, el robo y el homicidio", pg. 111, Ed IBde F) Integra el tipo penal reprochado a Silvano Mesa, el art. 41 bis del Cdigo Penal que dispone que "Cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo se cometa con violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevar en un tercio en su mnimo y en su mximo, sin que sta pueda exceder el mximo legal de la especie de pena que corresponda. Esta agravante no ser aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate". La violencia o intimidacin que exige el citado artculo, debe darse en el curso del delito y tiene que incluir el efectivo empleo del arma de fuego, en virtud de que el mayor contenido de injusto emana del peligro en concreto que ha corrido la vctima por su uso. El arma debe ser utilizada, amenazando con su exhibicin o bien disparando. La violencia en el caso juzgado se encuentra insita en el hecho del abuso funcional comprobado y que determin el disparo efectuado por Mesa que trajo como consecuencia la prdida de la vida de la vctima.

En cuanto a la pretensin del Fiscal de Cmara de tipificar el hecho en lo previsto por el inciso 2 del artculo 80 del Cdigo Penal que prev el homicidio con alevosa, habr de rechazarse. Es cierto que en el caso, el delito se comete sin riesgo para el autor y producto de la confianza en que la vctima deposit en aqul, al haber acatado la orden de detenerse, arrojando al piso el arma casera y colocndose boca abajo en el suelo para entregarse. Pero la falta de intencin directa o dolo directo como componente del tipo legal, excluye el agravante. Expresa Donna que los elementos que tipifican la alevosa son a) la indefensin de la vctima, b) el abuso de confianza y c) la expresin de una actitud elevada de hostilidad hacia la vctima. Afirma el catedrtico -citando a Bacigalupo- que ninguno de estos elementos por s solo tiene fuerza agravante (Derecho Penal, parte especial, tomo I, pg. 103 y sgtes, Ed. Rubinzal Culzoni). Ms no ha quedado demostrado el preordenamiento del autor imputado en buscar las situaciones de los dos primeros supuestos para matar, ms all de que se haya representado el resultado, no tuvo -se reitera- el dolo directo de hacerlo. Tampoco se ha comprobado, ni surge del hecho mismo una "elevada hostilidad" hacia la vctima. VIII.- EL PRONUNCIAMIENTO A DICTAR El pronunciamiento ha de ser condenatorio, y en principio, no cabra otra alternativa ms que la aplicacin de la norma prevista en el art. 80 inciso 9no. del Cdigo Penal que prev la reclusin o prisin perpetua. Sin embargo, como la pena debe atender al grado de injusto reprochado, la presencia del dolo eventual en este caso, no permite una solucin racional al problema de la pena y sus fines, porque el encierro de por vida es totalmente desmesurado en funcin de la confrontacin del hecho que se ha tenido por comprobado y el reprochado por la Fiscala. Va de suyo que culpabilidad que emerge de aqul, resulta sustancialmente menos gravosa que la pretendida por el representante del Ministerio Pblico Fiscal, pues, el haber actuado con dolo eventual no tiene la misma entidad que si la conducta hubiera revelado el dolo directo de matar. Entonces, la aplicacin de la pena no divisible de reclusin o prisin perpetua para el caso que hemos examinado se torna en una iniquidad. Estaramos castigando menos duramente a quin con dolo directo mata a otra persona, y esto no sera justo para con el aqu juzgado. Si se tiene la conviccin, y en este caso as se ha formado de manera sincera al tratar la cuestin en la deliberacin, de que la pena de reclusin o prisin perpetua no se corresponde con el grado de injusto que se le ha de reprochar en la condena, imponrsela igualmente a costa de respetar a rajatabla el Cdigo Penal, implicara una pena humillante o cruel que no sera admitida por el Derecho Internacional Convencional. Debe acudirse a la norma ms amplia o a la interpretacin ms extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos o a la interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones al ejercicio de derechos por aplicacin del principio interpretativo pro homine contenido en el artculo 29 Convencin Americana de Derechos Humanos. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas proclam en su artculo 5to que nadie estar sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos del 19 de diciembre de 1966 (Nueva York) expresa en su artculo 7mo que nadie ser sometido... a penas... crueles, inhumanas o degradantes. Similar norma prescribe la citada Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) en su artculo 5to inciso 2do y la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984, prescribi en su art. 16 que los Estados parte se comprometan a prohibir "...actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura tal como se define en el art. 1, cuando estos actos sean cometidos por un funcionario pblico...". Ya antes de la reforma constitucional del ao 1994, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en "Ekmekdjin c/ Sofovich" (sentencia de fecha 7/7/1992) dijo 1) "Que una norma es operativa cuando est dirigida a una situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso..."; 2) "...la prioridad de rangos del derecho internacional convencional sobre el derecho interno integra el ordenamiento jurdico

argentino en virtud de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados aprobada por Ley 19865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5/12/1972 y en vigor desde el 27/1/1980..."; 3) "...la necesaria aplicacin del art. 27 de la Convencin de Viene impone a los rganos del Estado argentino asignar primaca al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los trminos del citado art. 27..."; "...la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados -aprobada por Ley 19865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980- confiere primaca al derecho convencional internacional sobre el derecho interno...". En este caso concreto que nos toca juzgar, la aplicacin de la pena prevista en el art. 80 inciso 9 del Cdigo Penal, resultara contrario a la normativa convencional, siendo necesario as declararlo y resolver conforme a la misma. En la ciudad de Crdoba, se juzg a los dos padres de una nia que ejercieron violencia por accin y omisin (respectivamente) sobre ella, al punto de suprimir su vida (S. N 39 - Bachetti Sebastin Alejandro y otra p.ss.aa de Homicidio calificado por el vnculo - Cmara 11ma. en lo Criminal de Crdoba 02/11/2007). El tribunal en ese precedente tuvo por acreditados los hechos atribuyndoles a los imputados el homicidio calificado por el vnculo comprobndose como en ste caso- un dolo eventual. Dijeron los jueces en sus fundamentos sobre el problema de la indivisibilidad de la reclusin o prisin perpetua. "Es por ello entonces, que intentando alcanzar la armona de la pena con la equidad, compaera constante de la justicia, nos debemos replantear la cuestin constitucional del precepto legal, para arribar a la aplicacin de una pena justa. Enseaba el Prof. Ricardo Nuez, que "tratndose de materia penal, que est al margen de los intereses puramente individuales y corresponde a la esfera del inters pblico, los tribunales pueden, en los casos sometidos a su conocimiento, examinar por propia iniciativa la constitucionalidad de las normas en cuestin y negar la aplicacin de las que consideren inconstitucionales" (Tratado de Derecho Penal, Ed. Lerner, T. I, p. 91). Y no se trata de controvertir por los jueces de mrito, la conveniencia o discrecionalidad de los legisladores en la fijacin de las escalas penales, sino de reparar el error a travs del remedio con que el Poder Judicial cuenta para restablecer los principios constitucionales en juego (Cfme. TSJ, Sala Penal, Sent. 56 del 8/7/02, autos "Zabala")." "Con la necesaria prudencia que exige toda atribucin a los rganos de poder de carcter excepcional es pues en ese entendimiento, que el examen de la cuestin nos permite afirmar, que en este caso se encuentra afectado el principio constitucional de proporcionalidad de la pena en relacin a la culpabilidad del agente, principio que emerge del propio estado democrtico de derecho y que impide la utilizacin de medios irrazonables para alcanzar determinados fines (art. 1 de la CN)". "En definitiva, la aplicacin de la pena al caso concreto no podr hacerse prescindiendo de los principios de razonabilidad, proporcionalidad, culpabilidad, prohibicin de exceso y mnima suficiencia, pues claramente el art. 28 de la Constitucin Nacional establece que "Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". "Es que el fundamento de la disminucin de la pena se encuentra en la menor culpabilidad del autor y entendemos, que eso es lo que se ha acreditado en los acusados Bachetti y Santa Cruz, a quienes finalmente no se les ha reprochado el deliberado propsito de dar muerte a su hija y si haber desarrollado la madre conductas violentas sobre la nia, consentidas por el padre. La dinmica de los hechos que han sido juzgados, conforme lo escuchado en el debate, es lo que nos ha llevado a considerar excesiva para estos padres la pena de prisin perpetua, partiendo, como ya anticipramos, adems de la culpabilidad, del presupuesto constitucional de proporcionalidad de la pena, que surge "del propio estado democrtico de derecho (CN, art. 1) y se irradia vedando la utilizacin de medios irrazonables para alcanzar determinados fines" (TSJ, Sala Penal, autos "Zabala", ya cit.)...". Recientemente, en nuestra provincia, la Cmara Primera del Crimen de la ciudad de Bariloche siguiendo los lineamiento del precedente mediterrneo (causa "Colombil" expte. N D1-20100077) dijo "... que el criterio de determinacin y fijacin de la pena, con el que obviamente acordamos es: "... que la pena se determina conforme el grado del injusto y de la culpabilidad, admitiendo el correctivo de la peligrosidad" (conf. Zaffaroni - Tratado de Derecho Penal - Parte General Tomo V Pgina 290/1 y siguientes)" "el grado de culpabilidad es la que tiene que condicionar y limitar la pena respetando el llamado principio de proporcionalidad de las penas" ... "Siendo as las cosas, entiendo repugna al Estado de Derecho, la imposicin de penas

ptreas inamovibles para diferentes situaciones y grados de culpabilidad. El fin de prevencin y resocializacin del delincuente, mal pueden cumplirse cuando la imposicin de la pena de prisin perpetua tenga los condicionamientos de la reforma penal instalada como consecuencia de los reclamos del seor Blumberg, recordando que ha quedado estadsticamente demostrado que el agravamiento general de las penas no ha reducido el ndice delictual que por el contrario se ha incrementado sensiblemente". En su sentencia, el tribunal de la ciudad lacustre declar para el caso concreto, la inconstitucionalidad de la pena de prisin perpetua del homicidio agravado previsto en el artculo 80 inciso 9no del Cdigo Penal tomando en consideracin para establecer la pena, la figura bsica del delito de homicidio. La solucin jurdica del citado tribunal preserv el principio de culpabilidad, principio que implica que la cuanta de la pena a imponer deba guardar la medida de la culpabilidad, de lo contrario importara la violacin del principio constitucional de igualdad (art. 16 de la CN). Desde esa ptica cabe aadir que el principio de proporcionalidad de las penas hace a la justicia e igualdad, pues la pena debe ser proporcional para que no resulte irrazonable al vincularse al hecho al cual se aplica. La propia jurisprudencia constitucional ha sostenido la necesaria proporcionalidad de la pena como un elemento dentro del principio de culpabilidad cuando establece que la pena debe ser proporcional, y no debe resultar irrazonable la vinculacin con el hecho punible. Se aclar tambin, que su determinacin es competencia en principio del Poder Legislativo, aunque la evaluacin jurisdiccional de su constitucionalidad es admisible si en concreto se advierte una inequidad manifiesta (Conforme Corte Suprema de Justicia de la Nacin; Fallo:312:351). Si la pena nica prevista de encierro perenne, es desmesurada en funcin de la culpabilidad del agente, ella resultar contraria al orden constitucional y al derecho convencional tal como se destaca ms arriba. Resulta oportuno citar en este punto lo considerado por el STJ en la sentencia N 250 dictada hace pocos das (14/11/2011) en la cual tratando otro tema (el de la imputabilidad disminuida) los jueces decan que "...resulta increble a esta altura de la historia de la humanidad que aquello que result ser impuesto para poner lmites al despotismo de la edad media (me refiero a legislar los delitos y montos de penas) se transforme hoy en una clara violacin a principios democrticos como el de la proporcionalidad de las penas. Para esto, no puedo dejar de citar nuevamente a Ferrajoli cuando sealaba certeramente que "slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir nicamente en el legislador", escriba Beccaria en su obra "De los Delitos y de las Penas". De esto se sigue que ningn magistrado (que es parte de la sociedad) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad y que es oficio de los jueces solo examinar si tal hombre ha hecho o no una accin contraria a las leyes establecidas por un cdice fijo que deben observar a la letra. De otra parte, en el furor polmico contra el arbitrio judicial, la cultura penal ilustrada cultiv un equvoco: la idea, ligada al mito del juez como boca de la ley, de la necesidad de una absoluta predeterminacin legal de la pena y de la supresin de cualquier discrecionalidad judicial en al valoracin del delito y, por consiguiente, en la medida de la pena correspondiente." (Luigi Ferrjoli, Garantismo. Una discusin sobre derecho y democracia, editorial Trotta, 2009 Pag. 403)". Ahora bien, en el caso de la reclusin o prisin perpetua, que es de lo que se trata aqu, debe insistirse, al menos en este caso que nos toca juzgar, que la configuracin del homicidio con dolo eventual, necesariamente implica una menor culpabilidad. Esto es, no es lo mismo tener la intencin directa de matar, desear o buscar ese resultado, que no tener esa intencin o deseo, an cuando el autor se represente el resultado y no obstante acte. Por eso, este delito -de homicidio agravado por abuso funcional cometido por un integrante de la fuerza policial, que no tiene un mnimo ni un mximo sino una pena nica e indivisible, lleva a que el juzgador no pueda fijarla atendiendo a los enunciados principios de culpabilidad, igualdad y proporcionalidad. Acertadamente en el citado caso "Colombil" los jueces siguen la opinin de Bacigalupo "El principio de culpabilidad excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por presupuesto la culpabilidad del autor y que exceda la gravedad equivalente a la misma. De esta manera, el principio de culpabilidad se propone evitar que una persona pueda ser tenida por un medio para la realizacin de algn fin". En definitiva, la gravedad de la pena debe ser equivalente a su culpabilidad.

El dolo eventual tiene menor contenido de culpabilidad "...significa que el autor considera seriamente como posible la realizacin del tipo legal y se conforma con ella. El contenido del injusto del dolo eventual es menor que en el de las otras dos clases de dolo (dolo directo y dolo indirecto o de consecuencias necesarias), porque aqu el resultado no fue ni propuesto ni tenido como seguro, sino que se abandona al curso de las cosas. Pertenecen al dolo eventual, de un lado la conciencia de la existencia del peligro concreto de que se realice el tipo, y de otro, la consideracin seria de este peligro por parte del autor. A la representacin de la seriedad del peligro debe aadirse adems, que el autor se conforme con la realizacin del tipo. Se entiende por ello que se decida, para el logro de la meta de la accin que se propuso, por asumir la realizacin del tipo y soportar el estado de incertidumbre existente al momento de la accin (JESCHEK, Tratado de Derecho Penal, Parte General, citado por Gustavo Adolfo Letner en Dolo eventual y culpa con representacin (Problemas y consecuencias que traen aparejadas su distincin y su posterior aplicacin en casos vinculados con el trnsito automotor; pgina WEB: Unidosjusticia.org.ar/ archivo/Letner.Dolo eventual.pdf). Siendo as, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la pena de prisin perpetua prevista en el art. 80 inciso 9no del Cdigo Penal en su aplicacin al caso concreto que se est juzgando en este juicio, y a los efectos de discernir la pena justa que corresponde imponer al imputado Silvano Mesa, remitir a la escala establecida para el homicidio simple con el agravante genrico que prev el art. 41 bis del Cdigo Penal por haberse cometido el homicidio con un arma de fuego. Habiendo determinado la escala penal aplicable, resta el anlisis de las circunstancias agravantes y atenuantes Esteban Righi, sostiene que se debe considerar los criterios de orientacin retributivos y preventivos, que son consecuencia de los fines de la pena, determinar los factores previstos en los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal que concurren en el caso concreto, y tambin la forma como inciden y como se trata de una actividad que no es libre, slo relativamente discrecional y por lo mismo jurdicamente vinculada, es adems necesario que expresen los considerandos que fundamentan su decisin" ("Teora de la Pena", pg. 222, Ed. Hammurabi). El art. 40 del Cdigo Penal dispone las pautas de condenacin que han de seguirse en las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, de acuerdo a las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas que se fijan en el art. 41 del mismo cuerpo legal. En punto a la naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla, ni el abuso funcional ni el uso de armas pueden agravar por si mismos el injusto, desde que ambas circunstancias ya integran el tipo del artculo 80 inc. 9no agravado por el 41 bis, ambos del Cdigo Penal. Ms no se ha desprendido de la prueba producida en el debate una intensidad tal en la accin del imputado al cometer el hecho, que determine que la pena deba situarse cerca del mximo legal. La extensin del dao causado con el delito repercute negativamente en el cuantum de la pena, toda vez que se trunca la vida de una persona menor de edad, un joven de diecisis aos, que conforme a la declaracin de su madre en el debate, se hallaba tratando de buscar un horizonte, para lo cual se haba trasladado a la ciudad de Bariloche para alejarse de la problemtica que en el medio local le afectaba, segn su progenitora era a veces demorado por la polica y ella deba ir a buscarlo, estando a la poca del hecho en Viedma para pasar unos das junto a su familia. Ms all de que Guillermo Trafianco poda haberse encontrado en una situacin de conflicto con la ley (portaba al momento del hecho un arma de fuego casera y segn la testigo Silva "se drogaba", lo que saba por su hijo) la misma deba ser abordada por el Estado, atento a su corta edad, para lograr su adecuada formacin, protegindolo para sustraerlo de de la violencia que implica el desamparo. Pero a contrario de ello encontr la muerte de mano de quin estaba obligado a velar por su situacin. El imputado Silvano Mesa tena al momento del hecho 40 aos de edad y una dilatada carrera en la fuerza policial, donde fue ascendiendo para llegar al grado de Sargento Primero. Por lo

tanto siendo una persona de mediana edad y con una posicin de responsabilidad social trascendente, por estar a cargo de la seguridad de sus congneres, debieron funcionar en el mismo como un freno inhibitorio natural e intelectual frente a la posibilidad de cometer un acto ilcito. Con ello se quiere significar, que no es lo mismo que el hecho lo hubiere protagonizado un agente recin egresado a quin se le confa una arma mortal, que un sargento primero con experiencia. Lgicamente mayor habr de ser la exigencia en ste ltimo caso de actuar conforme a la ley. Esto no atena en nada la pena que habr de discernirse. An cuando el psiclogo forense lo describi como una persona con dificultades para controlar sus impulsos, dijo que era perfectamente capaz de comprender sus actos y de dirigir sus acciones. Una cantidad importante de testigos ofrecidos por la defensa, hablaron en el debate sobre la personalidad del imputado, tanto compaeros de trabajo como vecinos (Jaramillo, Contreras, Carlos Chiappe, Gastn Chiappe, Campos, Prez, Giottonini, Martnez, Romano) presentaron a Mesa como un ciudadano normal, buen compaero, buen vecino, buen padre, como una persona no conflictiva. Esto habr de jugar en favor del imputado como atenuante, al igual que los informes de abono que obran a fs. 945/953. En cuanto a la calidad de los motivos que lo llevaron delinquir, o en otros trminos a conducirse con abuso de la funcin, cabe decir que no quedaron acreditados, ms si pretendi de alguna forma justificar en algo su conducta cuando ampli su declaracin indagatoria, al relatar la prdida del embarazo de su esposa o la negativa que recibi a su pedido de licencia para acompaarla, de ninguna manera pueden devenir en una condicin o particularidad que atene la pena, al estar a la pericia psicolgica del doctor Batcock. Conforme se dijo, Mesa no presentaba signos o sntomas de trastorno por estrs post trauma ni alteraciones cuali o cuantitativas de la atencin que hayan determinado su conducta. Juega a favor de Mesa, el hecho de no registrar antecedentes penales, lo que se acredit con el informe del Registro Nacional de Reincidencia de fs. 552/553. Por ltimo, cabe mencionar que el abuso funcional atribuido al imputado resulta demostrativo de un aspecto de peligrosidad en la conducta que caracteriza una cierta capacidad para delinquir, que se objetiviza, no solamente en la magnitud del injusto al afectar la credibilidad en el sistema penal, sino en lo personal, en la mayor autodeterminacin de la que se ha hecho referencia. As las cosas, analizadas las distintas pautas del artculos 40 y 41 del Cdigo Penal, entendemos como justa pena, la de diecisiete aos de prisin, inhabilitacin absoluta por el mismo tiempo, accesorias legales y costas como autor penalmente responsable del delito de homicidio calificado por abuso funcional, siendo un miembro integrante de las fuerzas policiales mediante la utilizacin de un arma de fuego (artculos 80 inc. 9no, 41 bis, 12, 19 y 20 del Cdigo Penal). IX.- HONORARIOS: Atento a la naturaleza, calidad y cantidad de trabajo desarrollados por los letrados actuantes en este juicio, corresponde regular los honorarios del doctor Diego Sachetti, apoderado de la parte querellante en la suma equivalente a 35 jus y los del defensor del imputado, doctor Ral Cmpora en la suma equivalente a 70 jus, debiendo ambos cumplir con la Ley de Caja Forense y dems cargas tributarias. Con respecto a los efectos secuestrados, corresponder disponer de ellos una vez firme la sentencia, en la etapa de ejecucin. Por ello, consideraciones expuestas, siendo de aplicacin lo normado los arts. 372, 374, 375, 379, 499 y ccdtes del CPP; LA SALA B DE LA CAMARA EN LO CRIMINAL DE VIEDMA R E S U E L V E:

PRIMERO: Declarar la nulidad del acta fs. 644 y la pericia de fs. 981/982, rechazando las dems nulidades planteadas por el defensor del imputado, doctor Ral Cmpora, conforme lo considerado (arts. 148, 153 y ccdtes. del CPP.).SEGUNDO: Declarar la inconstitucionalidad de la pena de prisin perpetua prevista en el art. 80 inc. 9no. del Cdigo Penal para el caso concreto aqu juzgado por las razones dadas en los considerandos.TERCERO: Condenar a Silvano Mesa de los dems datos personales indicados al comienzo, a la pena de diecisiete aos de prisin e inhabilitacin absoluta por el mismo tiempo, como autor penalmente responsable del delito de homicidio calificado por abuso funcional, siendo un miembro integrante de las fuerzas policiales mediante la utilizacin de un arma de fuego (artculos 80 inc. 9no, 41 bis, 12, 19 y 20 del Cdigo Penal).CUARTO: Regular los honorarios del doctor Diego Sachetti, como apoderado de la parte querellante, en la suma de pesos equivalente a 48 jus, y los del abogado defensor, doctor Ral Cmpora en la equivalente a 85 jus, debiendo los letrados cumplir con la ley de Caja Forense y dems cargas tributarias que correspondan.QUINTO: Diferir para la etapa de ejecucin de sentencia el decomiso o devolucin de los efectos secuestrados segn corresponda.SEXTO: Regstrese, protocolcese y notifquese.-