PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO GRANDE DO SUL

FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO - DOUTORADO
A EDIFICAO CONSTITUCIONAL DO DIREITO FUNDAMENTAL
LIBERDADE RELIGIOSA: UM FEIXE JURDICO ENTRE A
INCLUSIVIDADE E O FUNDAMENTALISMO
J AYME WEINGARTNER NETO
Doutorando
Porto Alegre, fevereiro de 2006.
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO - DOUTORADO
A EDIFICAO CONSTITUCIONAL DO DIREITO FUNDAMENTAL
LIBERDADE RELIGIOSA: UM FEIXE JURDICO ENTRE A INCLUSIVIDADE E O
FUNDAMENTALISMO
Tese apresentada ao Programa de Ps-graduao em
Direito da Faculdade de Direito da PUCRS como
requisito parcial para obteno do grau de Doutor em
Direito

J AYME WEINGARTNER NETO
Doutorando
INGO WOLFGANG SARLET
Orientador
Banca Examinadora:
Prof. Dr. FERNANDO FACURY SCAFF
Prof. Dr. INGO WOLFGANG SARLET Presidente
Prof. Dr. J UAREZ FREITAS
Prof. Dr. PAULO CALIENDO
Prof. Dr. PAULO FERREIRA DA CUNHA
Porto Alegre, fevereiro de 2006.
AGRADECIMENTOS
Frederico e Pedro, filhos amados
Andria, amada esposa
Pela multiplicao dos tempos,
Milagre de amor
Luza, filha que vem, outra
Beno de Deus
A amadurecer o tempo.
Aos familiares e amigos, pelo convvio e auxlio.
Aos colegas de Ministrio Pblico, pelo estmulo e
compreenso.
Ao Professor Doutor Ingo Wolfgang Sarlet,
Mais que orientador, concretizador da dignidade
humana
(Onde cada homem sozinho/A casa da
humanidade),
Exemplo de probidade e rigor cientfico conjugados
numa disposio
Generosa e solidria de partilha.
RESUMO
A Constituio Brasileira consagra um direito fundamental liberdade religiosa como
um todo, um feixe de posies jusfundamentais radicado em diversos dispositivos textuais e
apto a harmonizar a maximizao da inclusividade (acolher as confisses religiosas
minoritrias) com a tolerncia ao fundamentalismo-crena e o bloqueio ao fundamentalismo-
militante. Parte-se dos pressupostos histrico-teolgicos da liberdade religiosa, que s faz
sentido no Estado democrtico de direito, sem deixar de notar que a racionalidade moderna
surpreende-se, hoje, com o fenmeno da dessecularizao. Recolhem-se os aportes do
interculturalismo, da tolerncia e da complexidade e constata-se que o Estado constitucional,
por mais inclusivo que deva ser, assenta em limites inerentes (valores bsicos aglutinantes)
que servem de barreira ao fundamentalismo religioso, conceito que vai desdobrado em
fundamentalismo-crena, de estilo hermenutico, e fundamentalismo-militante, que pretende
impor, modo poltico, normas de conduta para toda a comunidade, extensveis aos no
crentes. Trabalha-se com os princpios da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da
igualdade e da proporcionalidade para, numa hermenutica sistemtica, ofertar um catlogo
com mais de oitenta posies que concretizam diversas facetas da liberdade religiosa (a raiz
preferencial da liberdade de conscincia, o conceito de religio, a liberdade de crena, a
liberdade de culto, a privacidade religiosa, os direitos das igrejas e, no plano objetivo, o
princpio da separao e vrios outros). O quadro testado, nos limites, em relao a tpicos
concretos: a religio e a escola pblica, o sacrifcio religioso de animais e implicaes penais.
Palavras-chave: direitos fundamentais, liberdade religiosa, liberdade de conscincia,
pluralismo, fundamentalismo, democracia.
ABSTRACT
The Brazilian constitution establishes a fundamental right to religious freedom as a
whole a range of such basic rights rooted on textual devices and able to harmonize the
maximization of inclusiveness (to include minority religious confessions) with tolerance
towards belief fundamentalism and blockade towards militant fundamentalism. It starts from
the historical-theological assumptions of religious freedom, which only makes sense within
the democratic rule of law, not losing sight of the fact that modern rationality is now surprised
in face of the phenomenon of de-secularization. Inputs are provided by interculturalism,
tolerance, and complexity. The constitutional State as inclusive as it should be is seen to
be based on inherent limits, the agglutinating basic values that serve as a barrier to religious
fundamentalism, a concept that develops into hermeneutic-style belief fundamentalism and
militant fundamentalism, which intends to politically impose behavioral norms to the
community as a whole, applicable to non-believers as well. The work approaches the
principles of dignity of the human person, freedom, equality, and proportionality in order to
in a systematic hermeneutics offer a catalog with over 80 stances that make several facets of
religious freedom concrete (the preferential root of freedom of consciousness, the concept of
religion, freedom of belief, freedom of worship, religious privacy, the rights of churches and,
at the objective level, the principle of separation and several others). The framework is
ultimately tested regarding concrete topics: religion and public education, religious sacrifice
of animals, and criminal implications.
Key words: fundamental rights, religious freedom, freedom of consciousness, pluralism,
fundamentalism, democracy.
SUMRIO
INTRODUO..........................................................................................................................
EIXO I OS PRESSUPOSTOS DA LIBERDADE RELIGIOSA...............................
1 O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO.........................................................
1.1 O PERCURSO OCIDENTAL, DAS GUERRAS RELIGIOSAS TOLERNCIA: O
ESTADO NACIONAL SOBERANO....................................................................................
1.2 O DESDOBRAMENTO DO ESTADO CONSTITUCIONAL.............................................
1.2.1 O ESTADO DE DIREITO............................................................................................
1.2.2 O ESTADO DEMOCRTICO.....................................................................................
1.2.3 A SNTESE DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: DIREITOS
FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO.................................................................................
1.3 A SEPARAO ENTRE ESTADO E RELIGIO..............................................................
1.3.1 DA PARTIDA TEOLGICO-CONFESSIONAL AO DISCURSO J URDICO-
CONSTITUCIONAL...................................................................................................................
1.3.2 UM CLIMA PS-SECULAR.......................................................................................
1.4 QUADRO INTERNACIONAL DA LIBERDADE RELIGIOSA.........................................
2 APROXIMAO DISCURSIVA.......................................................................................
2.1 CONCEITOS OPERACIONAIS...........................................................................................
2.1.1 TOLERNCIA E COMPLEXIDADE..........................................................................
2.1.2 A PERSPECTIVA INTERCULTURAL E A HERMENUTICA DIATPICA........
2.1.3 AS FUNES CONSTITUCIONAIS: DA INTEGRAO INCLUSIVIDADE.
A HIPERINCLUSO E OS LIMITES DO ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO...............................................................................................................................
2.1.4 FUNDAMENTALISMO RELIGIOSO: ENTRE A CRENA E A
AO........................ ............................................................................................................
2.2 PRINCPIOS ESTRUTURANTES........................................................................................
2.2.1 PRINCPIOS E REGRAS, ESBOO DO DEBATE NORMATIVO..........................
2.2.2 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA...................................................................
2.2.3 A LIBERDADE COMO CLUSULA GERAL...........................................................
2.2.4 IGUALDADE, DIFERENA E O FIO DA IDENTIDADE........................................
2.2.5 EM TORNO DA PROPORCIONALIDADE...............................................................
1
15
14
17
21
22
27
30
43
43
77
109
127
127
127
138
156
164
197
197
203
212
10
EIXO II A DOGMTICA DA LIBERDADE RELIGIOSA...............................................
3 A DENSIFICAO DO COMPLEXO LIBERDADE RELIGIOSA................................
3.1 FEIXE DE DIREITOS E DEVERES, PROGRAMA DA NORMA E MBITO
NORMATIVO..............................................................................................................................
3.2 A LIBERDADE RELIGIOSA COMO UM TODO NO QUADRO J URDICO-
CONSTITUCIONAL BRASILEIRO...........................................................................................
3.2.1 INVIOLABILIDADE DE CONSCINCIA, UMA RAIZ PREFERENCIAL...................
3.2.2 O DESAFIO SEMNTICO: QUE RELIGIO?.......................................................
3.2.3 LIBERDADE DE CRENA.........................................................................................
3.2.4 LIVRE EXERCCIO DE CULTO................................................................................
3.2.5 A PRIVACIDADE EM MATRIA
RELIGIOSA...........................................................................................................................
3.2.6 A LIBERDADE RELIGIOSA TITULADA PELAS IGREJ AS...................................
3.2.7 PLANO OBJ ETIVO: O PRINCPIO DA SEPARAO DAS CONFISSES
RELIGIOSAS DO ESTADO E OUTRAS POSIES J USFUNDAMENTAIS..................
4 A LIBERDADE RELIGIOSA NA COEXISTNCIA DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS......................................................................................................................
4.1 A DINMICA DAS COLISES E A SUJEIO A LIMITES. O NCLEO
ESSENCIAL...............................................................................................................................
4.2 A VINCULAO NAS RELAES ENTRE PARTICULARES........................................
4.2.1 NA FAMLIA.................................................................................................................
4.2.2 NO TRABALHO...........................................................................................................
4.2.3 NO SEIO DAS CONFISSES RELIGIOSAS ..............................................................
4.3 O TOPOS HERMENUTICO DA MELHOR RESPOSTA POSSVEL...............................
4.4 TPICOS PROBLEMTICOS: EXPLORANDO LIMITES................................................
4.4.1 ENSINO PBLICO. O VU E A CRUZ NA SALA DE AULA.................................
4.4.2 SACRIFCIO DE ANIMAIS..........................................................................................
4.4.3 O ENTREPOSTO VALORATIVO DO SISTEMA PENAL..........................................
4.4.3.1 O CRIME DE DISCRIMINAO/PRECONCEITO RELIGIOSOS...................
4.4.3.2 A INJ RIA RELIGIOSA E A LINGUAGEM DO DIO....................................
4.4.3.3 REFLEXOS DA OBJ EO DE CONSCINCIA................................................
CONSIDERAES FINAIS........................................................................................
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.....................................................................................
218
230
243
243
245
253
271
290
305
313
319
326
336
379
380
406
418
423
435
444
468
469
495
598
512
521
528
533
543
LISTA DE ABREVIATURAS
AV indivduo aderente voluntrio a uma crena religiosa
C crena religiosa
CC Cdigo Civil
CF 88 Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de
1988
CLT Consolidao das Leis Trabalhistas
CP Cdigo Penal
CPJ Catlogo de Posies J usfundamentais derivadas do direito liberdade religiosa como
um todo
CRP Constituio da Repblica Portuguesa
Em empresa
Es Estado
F entidade familiar
f membro da entidade familiar individualmente considerado
FC fundamentalismo-crena
FM fundamentalismo-militante
I igreja (pessoa jurdica)
LDB Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (Lei n 9.394, de 20/12/1996)
LF Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha
LLR Lei da Liberdade Religiosa portuguesa, Lei n 16, de 22/6/2001
LOLR Ley Orgnica de Libertad Religiosa espanhola, Lei n 7, de 05/7/1980
LR liberdade religiosa
MPF Ministrio Pblico Federal
NA indivduo no aderente a uma crena religiosa
P indivduo (pessoa fsica)
PR paradigma regulatrio
RLQ posio constitucional com reserva de lei qualificada
RLS posio constitucional com reserva de lei simples
SRLE posio constitucional sem previso de reserva de lei expressa
STC Sentena do Tribunal Constitucional espanhol
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de J ustia
t trabalhador
TCA Tribunal Constitucional Federal alemo
TEDH Tribunal Europeu de Direitos Humanos
TIDH Tratados internacionais de direitos humanos
VA valores aglutinantes
INTRODUO
Freud considerava a religio uma iluso e discute, na obra O mal-estar na
civilizao, o sentimento peculiar, verdadeira fonte da religiosidade para milhes de pessoas,
que um correspondente seu designa como uma sensao de eternidade, um sentimento de
algo ilimitado, sem fronteiras ocenico, por assim dizer.
1
com profundo respeito que a investigao indaga o mundo ocenico da religio,
num dilogo pessoal (o sujeito concreto apresenta-se como catlico de confisso romana) e
cientfico, que precisa de orientao e delimitao, pena de naufrgio cognitivo. Trata-se de
um exerccio de dogmtica constitucional, no seio das Instituies de Direito do Estado, que
tem como fio condutor o direito fundamental liberdade religiosa como um todo, tal como
construdo na Constituio da Repblica Federativa do Brasil um esforo de interpretao
constitucional para conferir eficcia e efetividade ao direito em anlise, tanto no direito
pblico quanto no direito privado.
2
Para tal desiderato, imprescindvel verificar as refraes
do tema com as teorias da justia e do Estado contemporneo (as exigncias de inclusividade
e a tenso do fundamentalismo religioso).

1
FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilizao. (trad. Jos Octvio de Aguiar Abreu) Rio de J aneiro: Imago,
1997, pp. 09-20. Em si prprio, o descobridor do inconsciente no encontraria esse sentimento ocenico, nem se
convenceu de sua natureza primria. Mas estava perfeitamente disposto a reconhecer que o sentimento ocenico
existe em muitas pessoas e inclinado a faz-lo remontar a uma fase primitiva do sentimento do ego. Imaginava
(reconhecendo que lhe era muito difcil trabalhar com unidades quase intangveis) que o sentimento ocenico
tivesse se vinculado religio posteriormente (a unidade com o universo seria seu contedo ideacional), como
uma primeira tentativa de consolao religiosa, uma outra maneira de rejeitar o perigo que o ego reconhece a
amea-lo a partir do mundo externo.
2
No seria ocioso ressaltar a relevncia prtica da abordagem dogmtica. Com Zaffaroni: A pretenso de
rejeitar o mtodo dogmtico, por consider-lo intil, um infantilismo jurdico, prprio de pretensos tericos
gerais que jamais enfrentaram os problemas concretos de algum ramo do saber jurdico. Quando prescindimos da
construo desses conceitos, camos no campo das solues arbitrrias (ZAFFARONI, Eugenio Ral;
PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 4 ed. rev. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p. 166).
O desafio, registre-se, partiu do orientador, sinalando um tema atualssimo, instigante
e ainda relativamente pouco explorado no direito ptrio necessrio, pois, densific-lo,
concret-lo. Confluiu, ademais, com antigas intuies do investigador, a indicar a relevncia
da presena cultural da religiosidade.
3
E das tenses polticas e filosficas, e dos conflitos
jurdicos que se entretecem no tema.
O olhar jurdico, ento, amparado num foco, ocupa-se do problema da liberdade
religiosa no direito constitucional brasileiro,
4
que se desdobra em algumas perguntas bsicas.
1. Como se configura o direito liberdade religiosa no sistema constitucional
brasileiro?
2. Quais seus pressupostos?
3. Quais suas implicaes dogmticas?
4. Quais seus limites?
5. Como efetivar a tutela das minorias sem descurar da maioria?
6. Em que medida e sob que condies, a presena do fundamentalismo religioso
capaz de alterar a questo no Estado democrtico de direito?
As hipteses (que, validadas, constituiro a tese) foram erguidas de acordo com duas
premissas:
(a) que as funes constitucionais, nesta quadra da histria, apontam para a maior
inclusividade possvel;
(b) que, mesmo tensionado pela radicalizao religiosa, o Estado democrtico de
direito dispe de arcabouo suficiente para enfrentar o desafio do fundamentalismo.
dizer, as foras religiosas e sociais, num quadro de interculturalismo e levando em
conta uma epistemologia da complexidade, apresentam novas exigncias ao Estado que, no

3
Intrigado, por exemplo, com os nomes dos dias da semana em lngua portuguesa: o nico idioma neolatino
donde foi possvel suprimir completamente a nomenclatura baseada na mitologia pag foi o portugus: secunda,
tertia, quarta feria... (post sabatum), eram expresses de origem litrgica (SARAIVA, Jos Hermano. Histria
de Portugal. 5 ed. Lisboa: Publicaes Europa-Amrica, 1998, p. 48).
4
Curioso, adiante-se, que, literalmente, a expresso liberdade religiosa no tenha sido agasalhada no texto da
Constituio Federal de 1988.
obstante, tem ferramentas para garantir a maximizao da liberdade religiosa e, no limite,
proteger seus prprios fundamentos.
Assim, adiantam-se as teses:
(1) a Constituio do Estado democrtico de direito garante o pluralismo religioso e a
tutela efetiva das minorias;
(2) razovel e prudente que o Estado democrtico de direito seja tolerante para com o
fundamentalismo religioso, enquanto crena em verdades absolutas e hermenuticas rgidas;
(3) dever do Estado democrtico de direito, contudo, combater o fundamentalismo
que se manifesta pela tentativa de converso dos princpios religiosos em modelo de vida
poltica e fonte normativa heternoma;
(4) os dados constitucionais brasileiros permitem edificar um direito fundamental
liberdade religiosa como um todo, um feixe de posies com dimenses subjetiva e objetiva;
(5) a dinmica deste direito complexo sujeita-se a limites e vincula tambm as relaes
entre os particulares, conferindo suficincia dogmtica para a resoluo (coerente e
relativamente previsvel) de conflitos decorrentes da coexistncia de direitos fundamentais.
Neste contexto, organizou-se a trilha da investigao, que segue, a rigor, a necessidade
de compreenso e maturao do sujeito que pesquisa. Partiu-se dos pressupostos da liberdade
religiosa, em duas grandes frentes. Na primeira, para delinear a estrutura do Estado
democrtico de direito, realidade poltico-constitucional em que faz sentido o problema a ser
equacionado. Mesmo porque, na experincia ocidental, o Estado nacional soberano (no qual
se gerou a primeira verso, absolutista, do Estado moderno) liga-se s guerras religiosas.
Verifica-se como se desdobra, hoje, o Estado constitucional, que de direito e democrtico
(na sntese, direitos fundamentais na Constituio). Acompanha-se o longo caminho, cheio de
percalos, que vai plasmando a separao entre o Estado e a Religio o discurso jurdico-
constitucional, hoje, a chegada de uma legitimao inicial, teolgico-confessional, do poder
poltico. Percebe-se, todavia, na virada do milnio, o ambiente ps-secular. Indaga-se, ainda,
da construo da liberdade religiosa na comunidade internacional, alm dos Estados.
Na segunda frente, trata-se de estabelecer conceitos operacionais e princpios
estruturantes, que permitiriam o adequado manejo dogmtico que se seguiria. Da ter-se
trabalhado a questo da complexidade e da tolerncia, e assentado uma perspectiva
intercultural, particularmente importante no seio da liberdade religiosa. Tambm estudou-se a
alterao das funes constitucionais, superada a expectativa de integrao nacional pelo
esforo de inclusividade (em face do pluralismo contemporneo) e adentrou-se no
paroxismo da hiperincluso, que leva aos limites do Estado democrtico de direito. Quanto ao
fundamentalismo religioso, uma das preocupaes da investigao, aps resenha histrica,
ofertaram-se dois conceitos operacionais: o fundamentalismo-crena (tolervel) e o
fundamentalismo-militante (bloquevel). No passo dos princpios estruturantes, convoca-se a
dignidade humana e os direitos gerais de liberdade e igualdade (com olhos, tambm, na
identidade), a par da proporcionalidade todos sero chamados na mediao dos conflitos e
limites.
Com tal base, adentra-se no eixo dogmtico, a rigor cerne da investigao. Neste caso,
era preciso, primeiro, densificar este direito complexo. A seguir, test-lo na coexistncia de
outros direitos fundamentais. Assim, identificado o programa normativo da liberdade religiosa
(nos dispersos momentos textuais espalhados pela Constituio), procurou-se concretizar seu
mbito normativo, culminando-se com a apresentao de um catlogo de posies
jusfundamentais (cerca de oitenta) derivadas do direito fundamental liberdade religiosa
como um todo. Nesta linha, os vrios elementos foram sendo desdobrados: a inviolabilidade
de conscincia, vista como uma raiz preferencial; o conceito jurdico-constitucional de
religio; a liberdade de crena; o livre exerccio de culto; a privacidade em matria religiosa; a
refrao de tal direito quando titulado pelas igrejas; e o plano objetivo, no qual coabitam
princpios, deveres de proteo e garantias institucionais.
Dispondo do manancial adquirido, indagam-se os limites do direito fundamental em
tela, de suas restries e do ncleo essencial. A dinmica do catlogo de posies
jusfundamentais posta prova no que tange vinculao, exercida pela liberdade religiosa,
nas relaes entre particulares (famlia, trabalho e no seio das confisses religiosas). Adquire-
se, enfim, estofo hermenutico (a melhor resposta possvel), para enfrentar problemas
pontuais, destacando-se o ensino pblico (estressado pela disputa simblica travada no espao
escolar), o sacrifcio religioso de animais (a colidir com valores ambientais) e o entreposto
valorativo representado pelo sistema penal, que tem um papel a desempenhar na regulao da
convivncia entre os valores e princpios constitucionais em jogo.
Como pano de fundo, de ressaltar a convico antropolgica e aportes sociolgicos e
filosficos que apontam para o valor forte da dade pessoa/liberdade, alm da percepo de
que a exasperao do racionalismo da modernidade, mais ainda na verso tecnicista, encontra-
se em crise e que sua superao no significa relativismo ou irracionalidade, abrindo-se
crescente e salutar espao para o fenmeno religioso. Se h que falar em teorias de base,
justo resgatar a influncia do culturalismo de Miguel Reale, com sua concepo
tridimensional do direito (fato, valor e norma) e a dialtica da complementariedade. O esforo
de reencantamento de Boaventura de Sousa Santos, a militar por uma transio paradigmtica
que privilegie o conhecimento-emancipao; o interculturalismo de Raimon Panikkar. A
interpretao sistemtica de J uarez Freitas, na linha de uma hermenutica ontolgica. Em sede
jusfundamental, os contributos de Robert Alexy, com os aportes de Canotilho e J orge Miranda
(e, do lado de c, a vasta e precisa abordagem de Ingo Sarlet, em sua defesa da eficcia dos
direitos fundamentais), conformam, em grandes linhas, a viso e o instrumental da
investigao. Lugar especial para Peter Hberle, com sua premissa antropolgico-cultural e
seus valores aglutinantes. Ademais, de novo em terras lusitanas, dignos de meno so os
estudos de J natas Machado, que partiu de notvel referencial jurdico-constitucional acerca
da liberdade religiosa para aportar em reflexes, to profundas e teis quanto s anteriores,
agora debruado sobre a liberdade de expresso.
5
Advertncia final, a retomar o profundo respeito em face do ocenico mundo da
religio, vai no sentido da recusa, metodolgica e epistemolgica, inclusive pela absoluta
incompetncia, em avaliar (ainda que numa anlise travestida de considerandos jurdicos) as
dimenses teolgicas eventualmente referidas ou implicadas ao longo do texto. E para dizer o
bvio. Que, de outro ponto de vista (no ocidental e qui no romano-germnico), talvez se
chegassem a resultados diversos igualmente vlidos. Viver num mundo plural e complexo
importa renunciar a um ponto fixo de perspectiva cristalizada. Mas no exime da
responsabilidade de lutar para que a vida, instvel e difcil, possa ser um territrio livre.
Melhor ainda, que a vida possa fruir-se num oceano de possibilidades, povoado de
salvaguardas prenhes de igual dignidade. Especialmente a espiritual.

5
O sujeito da investigao, de alguma forma, realizou percurso inverso, trabalhando, na dissertao de mestrado,
sob tica penal, a liberdade de imprensa em tenso com a honra e a privacidade para indagar, neste passo
ulterior, da liberdade religiosa. Alis beneficiou-se de uma certa permeabilidade categorial entre as liberdades
comunicativas e a liberdade religiosa, oportunamente explorada.
EIXO I OS PRESSUPOSTOS DA LIBERDADE RELIGIOSA
1 O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
A palavra Estado, utilizada pela primeira vez, no sentido atual, por Maquiavel (1513),
6
embora faa parte da semntica da modernidade, num modelo historicamente plasmado na
Paz da Westflia (1648), ainda que permanea uma categoria poltica estruturante do
pensamento poltico-constitucional europeu,
7
no conceitualmente incontroversa. Da que a
adjetivao facilita a clareza e resulta, alis, na dico constitucional: a Repblica Federativa
do Brasil, por exemplo, constitui-se em Estado Democrtico de Direito (artigo 1 da
Constituio Federal). Certo que seria bem mais difcil discorrer sobre qualquer dos temas em
separado (numa busca essencialista do Estado, da Democracia ou do Direito), a tarefa mais
vivel, no mbito da investigao, , partindo das vicissitudes histricas do estado moderno,
inextricavelmente ligadas a questes religiosas, abordar o desdobramento do contemporneo
estado constitucional, que de direito e democrtico, aportar no fenmeno da secularizao
e, ainda, traar um quadro da liberdade religiosa no direito internacional.
Basta, por ora, em relao ao Estado, reconhecendo a crise imposta pela globalizao,
8
reter que, como forma histrica de organizao jurdica do poder, no prescinde da noo de

6
Todos os Estados, todos os domnios que tm havido e que h sobre os homens, foram e so repblicas ou
principados. MACHIAVELLI, N. O Prncipe. (trad. Lvio Xavier) Rio de J aneiro: Ediouro, s.d.
7
CANOTILHO, Joaquim J os Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3 ed. Coimbra: Livraria
Almedina,1999, p. 85 (citado Direito Constitucional).
8
Referindo-se quelas tendncias e processos que esto tornando o mundo mais interdependente, William
Twining desenvolve os trs desafios especficos que o movimento apresenta teoria jurdica tradicional: desafia
as teorias tipo caixa-preta, que tratam estados-naes, sociedades, sistemas e ordens jurdicas como entidades
fechadas e impenetrveis, que podem ser estudadas isoladamente; desafia a idia restritiva do direito, visto como
ordem jurdica estatal local e como direito internacional pblico (relaes entre estados-nao); e desafia o
discurso jurdico, seus conceitos e seu vocabulrio, a discutir os fenmenos legais entre jurisdies, tradies e
culturas. Numa concepo ampla, o direito trata das relaes entre pessoas (inclusive jurdicas, associaes e
outras) em diversos nveis, e no apenas de relaes no mbito de um nico estado ou uma nica sociedade.
Sendo o geogrfico um dos nveis, em termos de espao tais relaes incluem o global, o internacional, o
transnacional, o regional, o intercomunal, o local (estado-nao ou jurisdies subsidirias), o subestatal e o local
no estatal para alm de uma nica hierarquia, os diferentes nveis coexistem, sobrepem-se e interagem de
soberania, seja em nvel de supremacia interna ou de independncia no plano internacional.
Tal poder soberano exercido nos lindes, cada vez mais problemticos, de um especfico
territrio e em funo de determinadas pessoas, cidados nacionais ou povo. Aceitas estas
linhas operacionais,
9
podem-se destacar duas dimenses do Estado, visto como um modelo de
racionalizao das sociedades modernas e, na vertente constitucional, como tecnologia
poltica de equilbrio poltico-social que se revelou capaz de superar a autocracia
absolutista do poder e os privilgios orgnico-corporativo medievais.
10
de se verificar, sem rigor historiogrfico, como se deu tal passagem, destrinando,
quanto possvel, seus componentes religiosos.
1.1 O PERCURSO OCIDENTAL, DAS GUERRAS RELIGIOSAS
TOLERNCIA: O ESTADO NACIONAL SOBERANO
Na Baixa Idade Mdia, perodo de renascimento comercial e transio para a
Modernidade, assistiu-se a vitria da monarquia na luta dos poderes medievais travada no
sistema feudal, concentrando o rei funes soberanas antes repartidas por diversos setores
sociais, principalmente a nobreza e a Igreja. O Estado Moderno, ento surgido, , na sua
primeira fase, um Estado Absolutista.
11
Por outro lado, no vetor inverso (de progressiva
emancipao), a poca foi de difuso macia do conhecimento o que se liga a uma inveno
cujo potencial parece no se esgotar.
O princpio, e a tcnica, de produo de livros com tipos mveis, j conhecidos pelos
chineses no sculo XI, teria um avassalador impacto no Ocidente; a imprensa era mais
adequada ao alfabeto ocidental do que aos milhares caracteres da lngua chinesa. A inovao

formas complexas, do que decorre o pluralismo como preocupao central de uma teoria geral do direito
revitalizada. O conceito de direito do autor amplo o suficiente para abarcar direito no-estatal e religioso como
temas dignos de reflexo, como por exemplo a lex mercatoria putativa, o direito dinca, os direitos islmico,
hindu ou cigano TWINING, William. Por uma teoria geral do direito revitalizada, Direito e Democracia, v.
5, n 2, pp. 509-37, 2004, especialmente nota 5 (citado Por uma teoria geral).
9
Como parece fazer o prprio Twining: a importncia das fronteiras nacionais est se transformando; os
estados-nao no so os nicos atores transnacionais significativos, mas improvvel que venham a definhar
ou ser substitudos por um governo mundial em um futuro visvel (TWINING, Por uma teoria geral, p. 509).
10
CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 86.
11
Sem dvida, foi a monarquia absoluta que realizou a idia da unidade jurdica e poltica do Estado no mbito
da Europa ocidental. Muito embora monarquia absolutista e Estado moderno no signifiquem a mesma coisa, foi
a monarquia absoluta a forma com que, pela primeira vez, o Estado moderno se apresentou na Europa ocidental.
O Estado moderno surgiu como Estado absoluto. (SARLET, Ingo Wolfgang. Maquiavel, O Prncipe e a
veio do Vale do Reno, com o ourives alemo J ohann Gutenberg. Em 1455, foi publicado o
primeiro livro da Europa impresso com tipos mveis no por acaso, uma cpia da Vulgata,
a traduo latina da Bblia.
12
Em pouco mais de 40 anos, diante do potencial financeiro da inveno, o
empreendimento floresceu. Registraram-se, no final do sculo, cerca de 1000 tipografias em
mais de 250 localidades que teriam publicado cerca de 30.000 edies e pelo menos dez
milhes de exemplares (enquanto apenas 50.000 manuscritos teriam sido produzidos ao longo
de todo o sculo XV). A demanda pela informao, agora mais acessvel, aumentou por toda a
parte, e as escolas e universidades importaram navios cheios deles.
13
Vale lembrar que o apoio da burguesia, na busca da ordem e de um mercado
unificado, onde pudesse exercer sua prudncia calculadora, a um tempo foi fator decisivo para
a feio monrquica dos primeiros estados nacionais e, tambm, para a difuso da imprensa
enquanto negcio. Neste contexto, a imprensa contribua poderosamente para a promoo e
consagrao dos prncipes..
14
Em Portugal, a superao da poliarquia medieval, na expresso de Hegel, deu-se
particularmente cedo, sendo tradio lusitana o rei afastar qualquer veleidade de compositio

formao do Estado Moderno, AJURIS (Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul), Porto Alegre,
ano XXIII, maro de 1995, n 63, pp. 91-160 (citado Maquiavel).
12
HISTRIA EM REVISTA 1400-1500. Rio de J aneiro: Abril/Time-Life Books, 1995, pp. 113-22 (citado
Histria em Revista). Rigorosamente, quando o livro foi posto em circulao, Gutenberg j no era o dono da
tipografia, onde realizou experimentos desde 1450 financiado por J ohan Fust, abastado ourives e scio do
negcio. Fust, em 1455, com a Bblia quase pronta, alegou rompimento de acordo e processou Gutenberg para
reaver seu investimento. O inventor da imprensa teve que se afastar.
13
Tratou-se de uma verdadeira reconverso cultural. Aos poucos o direito estatal (e comezinhos atos da vida
social) passa a exigir conhecimentos tcnicos (capacidade de ler e escrever) que excluem largos estratos da
populao da vida jurdica oficial (que se vai impondo ao pluralismo medieval). So documentos, formalidades
processuais, atos oficiais, difuso de diplomas legais, tudo situado bem no interior da galxia Gutenberg
(HESPANHA, Antonio. Da Iustitia Disciplina: textos, poder e poltica penal no Antigo Regime. In: Justia
e Litigiosidade: Histria e Prospectiva. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1993, p. 19 (citado Justia e
Litigiosidade).
14
RAPP, Francis. et al. O Humanismo e a Renascena (trad. lvaro Salema) Histria Geral da Europa II,
Lisboa: Publicaes Europa-Amrica, 1996, p. 169 (citado Histria). Segundo o historiador, havia oficinas de
impresso em 236 locais na virada do sculo, calculando-se entre 15 e 20 milhes o nmero de exemplares
publicados at o final do sculo XV e o triunfo dos caracteres romanos teve o valor de smbolo da unificao
do mundo intelectual. Para alm da divergncia, pouco importante, dos nmeros, consigna-se, em definitivo, que
a nova tcnica revolucionou as condies do trabalho intelectual. Quanto imprensa ulica, vejam-se trechos
de uma circular de 1811, dirigida pelo Conde das Galveias aos governadores da Bahia, Pernambuco, Rio Grande
do Sul, So Paulo, Minas Gerais, Maranho e Paran: Sendo o jornal denominado O Investigador Portugus em
Londres recebido debaixo dos auspcios de S. A. R. o Prncipe Regente Nosso Senhor e convindo muito
promover a sua leitura nestes Estados (...) a fim de confirmar os sentimentos de lealdade e patriotismo (...) e
preveni-los contra sinistras insinuaes (...) S. A. R. manda recomendar particularmente a V. Exa. haja de
promover nessa capitania o maior nmero de subscritores para o mesmo jornal, procurando indiretamente
entre os particulares. Trata-se do modelo de superao de litgios atravs da soberania, que se
estratificou na alvorada do estado moderno, assim formulado por Bodin em 1576 o
soberano, sem qualquer contraste interno, como terceiro isento, acima das partes (que se
dilaceravam em disputas religiosas, como na emblemtica noite de So Bartolomeu), decide o
litgio e submete as faces, impondo, coativamente, sua sentena.
15
Na tradio portuguesa,
o rei, como fonte da justia (i. e., do equilbrio da ordem social espontaneamente
estabelecida impe a sua paz; ou seja, probe qualquer ofensa desta ordem, sobretudo por
meios violentos. Em rigor, ele no impe a sua ordem; impe a sua paz. E impe-a,
sobretudo, contra os poderosos, aqueles que podiam utilizar os seus meios materiais para
romper os equilbrios sociais.
16

Em alentado estudo, Miguel Reale concorda com a assertiva de que a partir de 1385,
com a subida ao trono do Rei D. J oo I, termina a Idade Mdia portuguesa, no s porque
um poderoso sentimento de brio nacional que condiciona o advento da nova monarquia, em
luta contra Castela, como tambm pela prpria configurao do poder, para o qual desde logo
se prope uma justificao nova, de toda alheia idia do Sacro Imprio Romano,
combinando-se a origem popular do poder com o primado da autoridade, a qual, uma vez
conferida pelo povo, passaria toda ao monarca. (...) com ele que se estrutura o novo Estado,
como uma obra de arte, tendo como base uma concepo nacionalista, singular numa poca
na qual ainda no brotara na Europa a idia de nacionalidade, suscitada e fortalecida em
Portugal pelo duplo contraste com os reis de Castela e os sarracenos. Foi a luta contra estes
que deu origem a um amlgama de nacionalismo e catolicidade, de que iria resultar mais
tarde uma formulao original da Razo de Estado..
17

Oferece, ainda, o jusfilsofo brasileiro, interessante viso da peculiaridade religiosa
do humanismo renascentista luso, que frenou um individualismo exasperado e redundou na
unidade territorial brasileira (em contraste com os desmembramentos das colnias hispano-

insinuar e persuadir a sua utilidade sem parecer que o faz por positivas ordens que para isso teve. (SODR,
Nelson Werneck. Histria da Imprensa no Brasil. 4 ed. atual. Rio de J aneiro: Mauad, 1999, p. 31).
15
KRIELE, Martin. Introduccin a la Teora del Estado. Fundamentos histricos da la legitimidad del Estado
Constitucional Democrtico. (trad. Eugenio Bulygin), Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1980, pp. 53-61(citado
Introduccin).
16
HESPANHA, Justia e Litigiosidade, p. 347.
17
REALE, Miguel. Horizontes do Direito e da Histria. 3 ed. rev. e aum., So Paulo: Saraiva, 2000, p. 79
(citado Horizontes). Trata-se de uma comunicao apresentada originalmente num Congresso Internacional de
Estudos Humansticos em Roma, em 1952, tambm publicado em Portugal no Boletim do Ministrio da Justia,
n 33, intitulada Cristianismo e Razo de Estado no Renascimento Lusada.
americanas), embora tenha legado tambm uma confiana desmedida nos que governam,
donde a perene expectativa de medidas de salvao pblica....
18
Ora, no correr da histria, a definio da verdade por autoridade centralizada (a
censura pela Igreja, pelo Estado, pela Universidade) foi fissurada pela Reforma Protestante
(que tambm se apoiou na popularizao da Bblia possibilitada pela imprensa). A Igreja
debatia-se em dificuldades desde antes. Os desacertos entre a Igreja Ocidental (de fala latina)
e as Igrejas Orientais era crescente,
19
pelo menos desde meados do sculo VI at o
rompimento com Roma, no ano de 1054. Exemplares, j no seio do Ocidente, o episdio do
Papado de Avignon no sculo XIV e a renovada virulncia da heresia de um Wyclif na
Inglaterra e de um Huss na Bomia. Mas o dilaceramento da cristandade latina deu-se com as
95 teses que Martinho Lutero, professor de Teologia, pregou na porta do Castelo de
Wittenberg em 31 de outubro de 1517 e que se dirigiam especialmente contra a venda de
indulgncias e questionavam a questo do purgatrio.
20

Lutero no pretendia romper com Roma, mas foi instado pela Cria Romana,
denunciado que fora pelos Dominicanos, coincidentemente encarregados da venda de
indulgncias e da Inquisio. Em outubro de 1518, numa discusso com o legado pontifcio
em Augsburgo afirmou que a autoridade das escrituras era superior do papa. Em 1519, em
Leipzig, declarou que, mesmo que o conclio o declarasse em erro, no retiraria suas
opinies porque se sentia no dever de se submeter autoridade superior das Escrituras.
Excomungado pelo Papa Leo X, ripostou contra a queima de suas obras em Bruxelas e

18
REALE, Horizontes, pp. 99-101.
19
FERNNDEZ-ARMESTO, Felipe. Milnio uma histria de nossos ltimos mil anos. (trad. Antnio
Machado) Rio de J aneiro: Record, 1999, p. 80 (citado Milnio), consigna que nada dividia as duas cristandades
como a religio, em parte uma questo de idioma (o grego podia manifestar sutilezas teolgicas inexprimveis
em latim. Em 794 um snodo ocidental alterou arbitrariamente o enunciado do credo, no sentido de que o
Esprito Santo procede do Pai e do Filho, enquanto as orientais omitem a meno do Filho e limitam ao Pai a
fonte explcita de sua emanao celestial. Desde ento, as tentativas de reaproximao encalham neste banco
de areia (p. 81), tornando-se definitiva a ciso em 1054. Necessidades polticas de mtuo reforo explicam os
esforos feitos na dcada de 1050 para estabelecer um entendimento entre Roma (Papa) e Constantinopla
(Patriarca), que culminaram de forma desastrosa: o Cardeal Humberto, em Constantinopla por misso do Papa
Leo, depois de trs meses de v espera por um dilogo com o Patriarca, lanou uma bula de excomunho do
altar-mor de Santa Sofia contra Miguel, nefito e falso patriarca, agora notrio por seus crimes abominveis.
(pp. 82-4). Hoje tambm conhecida como Igreja Ortodoxa Oriental, difundiu-se a partir de Constantinopla (hoje
Istambul) e J erusalm pela Bulgria, Romnia, Grcia e Rssia, onde hoje tem seu baluarte (estima-se que
totalize, hoje, cerca de 150 milhes de fiis) GAARDER, Jostein; HELLERN, Victor; NOTAKE, Henry. O
livro das religies. So Paulo: Companhia das Letras, 2005, p. 204 (citado O livro das religies). O celibato
obrigatrio apenas para os bispos, no para os padres. Igreja Estatal na Grcia e na Finlndia e, merc de seus
fortes laos com o regime czarista, foi muito perseguida depois da Revoluo de 1917. A doutrina ortodoxa
funda-se na tradio, especialmente revelada nos primeiros sete conclios ecumnicos (de 325a 789), sendo o
mais importante o Credo niceno (p. 205)
Colnia queimando solenemente a bula em 11 de dezembro de 1520. Esclareceu sua doutrina
pela imprensa: o Apelo Nobreza Crist da Nao Alem, com tiragem de 4.000
exemplares, esgotou-se em seis dias, no ms de abril de 1520. A ruptura completar-se-ia em
1521.
Em sntese: Ao trazer para a praa pblica as discusses teolgicas essenciais,
Martinho Lutero abriu uma Boceta de Pandora e deu a multides de descontentes a
oportunidade para manifestarem a sua hostilidade aos poderes estabelecidos. Tornou
possvel, por outro lado, a multiplicao das igrejas nacionais, o reforo do poder poltico
dos prncipes alemes e a fragmentao definitiva da unidade espiritual, moral e poltica da
cristandade ocidental..
21
Se a guerra foi a principal indstria europia do sculo XVII, tambm verdade que
os novos valores da civilizao burguesa consolidaram-se. A Glorious Revolution de 1666,
na Inglaterra, inaugura o ciclo das grandes Revolues Burguesas, completado, j no sculo
XVIII, pela Independncia Americana (1776) e pela Queda da Bastilha na Frana de 1789.
Esse movimento poltico foi traduzido na vertente jurdica do Constitucionalismo e se apoiou
na difuso do Iluminismo, instrumentalizados os enciclopedistas pela imprensa na difuso do
conhecimento. Convm lembrar que a burguesia vinha de vencer o antigo regime, para o que
foi essencial a gradativa conscincia em torno do direito (natural, segundo o jusnaturalismo
triunfante) de livre expresso, inclusive religiosa, de crtica dos poderes estabelecidos e de
informao e, na prtica, do valor forte da liberdade de imprensa.
As constituies liberais procuram, naturalmente, proteger tais liberdades. A Primeira
Emenda Americana, de 1791, oferece claro exemplo, inclusive da tendncia de tratar as
liberdades bsicas em bloco.
22
A ampla concepo da liberdade de expresso, que encontra
em J ohn Milton um substrato que se tornaria clssico, parte, a rigor, da necessidade de livre
expresso das crenas religiosas. Nesta linha, J ohn Milton, cujo Discurso pela liberdade de
imprensa ao Parlamento da Inglaterra inaugura a vertente clssica do liberalismo ingls
(refere-se o panfleto de 1644, Areopagtica), estava imerso em intenes reais exasperado

20
Para um panorama geral, vide BRENGER, J ean. et al. A Reforma Protestante, (trad. lvaro Salema), in
Histria Geral da Europa II, Lisboa: Publicaes Europa-Amrica, 1996, pp 245-52 (citado Histria).
21
BRENGER, Histria, p. 272. Para uma viso da Contra-Reforma e da Reforma da Igreja Catlica, adiante,
pp. 345-66.
22
Artigo I O Congresso no legislar no sentido de estabelecer uma religio, ou proibindo o livre exerccio
dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de imprensa, ou o direito do povo de reunir pacificamente, e
com amarras religiosas. Casara-se, em maio de 1642, aos 34 anos, com uma fugaz Mary, que
no ardor de seus 17 anos, abandona Milton um ms depois. Assim, em 1643 publica,
naturalmente, Doutrina e Disciplina do Divrcio, obra em interesse prprio e que provocou
reaes no Parlamento, que estimou conveniente restaurar uma Ordenao de censura a
livros difamatrios contra a religio e o governo. Em agosto de 1644, um lder exige que o
livro perverso de Milton fosse queimado. Esse o contexto do discurso, publicado em
novembro.
23

Em tempos de dualismo na disputa de poder entre Igreja e Estado, Milton, prudente,
acende uma vela para cada santo em seu discurso: No nego que seja da maior importncia
para a Igreja e a Commonwealth manter um olhar vigilante tanto sobre o comportamento dos
livros quanto dos homens..
24
Mas adverte que, se a idia era impedir seitas e cismas, quem
to ignorante de histria e ruim de catecismo para desconhecer seitas que rejeitam livros e
preservam-se por tradio oral. Adiante, mais abertamente, lembra que a censura foi
instituda e depois posta em prtica pelo mistrio e pela malcia anticrist com o firme
propsito de extinguir, se possvel fosse, a luz da Reforma e instaurar a falsidade o que
pouco difere da poltica que os turcos empregam para sustentar seu Coro: proibir a
impresso de livros.
25
1.2 O DESDOBRAMENTO DO ESTADO CONSTITUCIONAL
Ponto de chegada, o estado hodiernamente s se compreende como Estado
constitucional, expresso relativamente recente na juspublicstica, que procura retratar a
conformao no de um estado qualquer, mas o fenmeno de um estado com qualidades,
dotado de certas caractersticas. Da a decomposio analtica, apresentando-se a dade
democrtico e de direito, que nem sempre andam juntos, foroso reconhecer, no embate dos

de dirigir ao Governo peties para a reparao de seus agravos. Constituio dos Estados Unidos da
Amrica, Rio de J aneiro: Edies Trabalhistas, p. 26.
23
Cf., a respeito, o ensaio de Felipe Fortuna, J ohn Milton e a Liberdade de Imprensa, em MILTON, J ohn.
Areopagtica Discurso pela Liberdade de Imprensa ao Parlamento da Inglaterra. (Trad. Raul de S Barbosa)
Rio de J aneiro: Topbooks, 1999, pp 11-32 (citado Areopagtica).
24
MILTON, Areopagtica, p. 61. Todavia, contra a inquisio catlica no cabem meias palavras: Para cmulo
das medidas invasivas, sua ltima inveno era ordenar que nenhum livro, opsculo ou folha fosse impressa sem
antes passar pelas mos de dois ou trs frades glutes como se So Pedro lhes tivesse dado as chaves da
imprensa juntamente com as do Paraso! (p. 73).
25
MILTON, Areopagtica, pp. 115 e 151, respectivamente.
fatos, o que no retira a finalidade conceitual: estabelecer uma conexo interna entre
democracia e Estado de direito.
26
1.2.1 O Estado de direito
Por diversas e plurais formas, que se manifestam na estatalidade, o direito procura
domesticar o poder poltico, amoldando-se s peculiaridades de cada cultura. Assim, a
doutrina costuma apontar ao menos trs grandes vertentes, a saber: o mundo anglo-saxo
(Rule of Law), a experincia francesa (tat legal) e a construo germnica (Rechtsstaat).
27
As duas primeiras vises, numa narrativa sugestiva de Canotilho, abrem um leque de trs
variveis em relao dimenso gentica das leis fundamentais (problemtica do poder
constituinte e experincias constituintes) revelar, dizer ou criar uma constituio. A primeira
frmula, de revelar a norma, foi adotada pela Inglaterra, no clima medieval de desconfiana
perante um poder constituinte, que preferiu garantir direitos e liberdades ao confirmar a
existncia de privilgios e liberdades radicados em velhas leis de direito (the good old
laws) normas consuetudinrias eventualmente consagradas em reduzidos documentos
escritos. Era a busca de equilbrio entre as vrias foras medievais, de modo a garantir
restaurativamente os direitos radicados no tempo e assegurar um governo moderado.
28

Ao revs, nos Estados Unidos, o poder constituinte afirma-se como categoria poltica
central, plasmado no famoso prembulo We the People. Tratou-se de criar uma constituio
para dizer a norma, um corpo de regras superiores e inviolveis, o figurino de uma evidente
filosofia garantstica em que a constituio no fundamentalmente um projecto para o
futuro, mas sim uma forma de garantir direitos e de limitar poderes.
29
O modelo francs,
enfim, apresentou o poder constituinte como frmula fractal e projectante criar a norma.
A nao o tema central, titular do poder constituinte, que se permite querer e criar uma

26
CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 89.
27
Segue-se, livremente, CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 89-93.
28
CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 65. Neste quadro, no h um sujeito abstrato (povo ou nao) a
instaurar uma nova ordem poltica. Fazia parte da ordem natural das coisas a indisponibilidade da ordem
poltica, a incapacidade de querer, de construir e projectar uma ordem nova, bem como a rejeio de qualquer
corte radical com as estruturas polticas tradicionais.
29
CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 66. Na Revoluo Americana, o poder constituinte instrumento
funcional para redefinir a Higher law segundo os parmetros poltico-religiosos contratualistas de algumas
correntes calvinistas e das teorias contratualistas lockeanas. A constituio oponvel aos representantes do
povo e no apenas uma constituio querida pelo povo soberano. Este princpio republicano popular no
toleraria um centro de poder (concentrao unitria), passando a questo democrtica pelo arranjo federativo
que garantisse a autonomia dos Estados e de seus povos.
nova ordem poltica e social, prescritivamente dirigida ao futuro mas, simultaneamente de
ruptura com o ancien regime.. No embalo do abade Sieys, a constituio um ato [da
Revoluo] tirado do nada.
30

No primeiro caso (Rule of law), tendo como apoio histrico a Magna Charta de 1215,
relevam, com olhos no sistema britnico, a observncia do due process um processo justo
regulado em lei como condio para privar o cidado de sua liberdade/propriedade; a primazia
das leis e costumes do pas, blindados contra a voluntariedade real; a submisso dos atos do
executivo soberania do Parlamento (parliamentary sovereignty); e tambm a igualdade de
acesso aos tribunais, verdadeiro direito de petio a servio da tutela dos princpios do direito
comum dos ingleses (Common Law).
Martin Kriele, neste sentido, aponta que a rule of law parte da viso original anglo-
sax, de que o direito desenvolve-se dialeticamente conforme as regras processuais, medida
que o povo experimenta os defeitos do direito existente. Assim, a democracia parlamentar
deve entender-se histrica e teoricamente como transposio da idia de processo judicial ao
processo poltico de legislao.
31
J na Amrica, a rule of law ganha inovaes de monta. Nos Estados Unidos, assoma
logo a idia de always under law, tendo o povo direito a fazer uma lei superior (higher
lawmaking) a prpria constituio, onde devem estar, nascidos com a repblica,
inerentemente, os direitos e liberdades dos cidados (rights and liberties of citizenship).
Ademais, o poder precisa de justificao (justifying), tornando-se as razes de governo
razes pblicas, portanto capazes de obter o consentimento do povo. Trata-se, desde o
incio, de um government under law, subordinado s leis. De modo que, aceito/justificado,
ser apenas o governo que nas suas aces, interpretaes ou resolues obedecer a esse
conjunto de princpios e regras de direito, de natureza duradoura e vinculativa, explicitadas na
constituio..
32
Os tribunais, por fim, aplicam a justia por delegao popular (peoples court), sendo
os juzes depositrios da confiana (trust) dos cidados de que preservaro o esquema

30
CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 67. Criado por um poder ao qual se transferem atributos divinos,
percebendo-se a transmutao de conceitos teolgicos em conceitos polticos.
31
KRIELE, Introduccin, p. 142. O detalhamento das circunstncias e caractersticas est nas pp. 143-6.
32
CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 91.
jurdico-constitucional, mesmo que precisem, para tanto, afastar ms leis promulgadas pelo
governo (judicial review of legislation).
Mirando o Rechtsstaat e cotejando-o com o rule of law (especialmente na raiz
inglesa), Kriele faz notar importantes diferenas (mesmo porque a tradio jusnaturalista
alem, estreita e atrofiada at chegar ao absolutismo, seguir exercendo efeitos no
pensamento poltico alemo). Se a rule of law orienta-se pela dialtica do processo judicial, a
idia de Estado de direito apela a um soberano que decide de forma unilateral. Para a rule of
law o direito se desenvolve num procedimento regrado (um processo inacabado que perdura
na histria, ao passo que no Estado de direito criado de forma soberana). J o direito
natural, referncia do Estado de direito, tem validade universal e atemporal (na forma de um
sistema), ao passo que o direito da rule of law origina-se da experincia concreta do povo
(...) da experincia da injustia.
33
Voltando Europa, o Estado de direito francs construiu-se hierarquicamente como
uma pirmide, em cujo vrtice tremula a Dclaration de 1789, cristalizando os droits naturels
et sacrs de lhomme que alis funcionou, cronologicamente anterior, como uma
supraconstituio, vinculativa para a Constituio de 1791, que fica, assim, num degrau
imediatamente abaixo. No prximo patamar, a lei e, na base, os atos do executivo, de mera
aplicao das leis. Todavia, embora a clareza do postulado teortico, o estado constitucional
em Frana no venceria um dogma, o princpio da primazia da lei, decorrente da soberania
nacional representada na assemblia legislativa. O acento vai para o Estado Legal, que
submete o poder poltico ao direito (garantia ao cidado) por dupla via: a edio da lei
privativa do rgo legislativo, que representa a vontade geral da nao (artigo 6 da
Declarao de 1789); e a lei, por sua dignidade, fonte de direito hierarquicamente superior
que bitola todos os atos do executivo princpio da legalidade da administrao. Alm disso,
a lei era necessariamente geral, sendo tal generalidade instrumento de igualdade em repdio
aos privilgios do ancien rgime. No escapa o paradoxo, pelo qual a supremacia da
constituio acabou neutralizada pela supremacia da lei (da o Estado legal, na expresso de
Carr de Malberg) e o administrador, jungido legalidade em seus atos, permanece

33
KRIELE, Introduccin, pp. 146-8. A diferena fundamental corresponde a oposio da situao poltica entre
Inglaterra e Frana: a rule of law s podia formar-se sobre a realidade poltica da legislao parlamentar
(orientada pela dialtica do processo judicial), enquanto na Alemanha, os partidrios do direito natural
visualizavam a pretenso poltica do prncipe a criao unilateral, soberana do direito, ao que se deve acrescer
a autoridade do direito romano (considerado legislao do imperador J ustiniano), alm do modelo doutrinrio
do direito natural catlico-escolstico, hierarquicamente ordenado. Por fim, releva a separao entre ao
poltica e atividade acadmica (estranha aos prceres da rule of law).
relativamente infenso aos direitos e liberdades da Declarao de 1789. Em sntese, se as idias
francesas so boas no que toca domesticao jurdica do poder poltico, e chegaro ao
paroxismo fractal da revoluo, h inegvel dficit na capacidade de engendrar
procedimentos e processos para lhes dar operatividade prtica..
34
O Estado Constitucional moderno, neste contexto e na oportuna lembrana de Fbio
Comparato, propunha-se a superar um desafio: abolir o absolutismo monrquico. Assim, da
vontade individual do soberano passava-se norma geral e abstrata, consagrada a autoridade
da Lei valorizada como tal (embora matizes), nos fundamentos tericos do Estado
Legislativo, postos pela trade Locke, Montesquieu e Rousseau. A montagem constitucional
do Estado moderno foi feita, inteiramente, com base nessa substituio da vontade individual
dos governantes pela autoridade da norma geral, superior e permanente, isto , da lei, no
sentido solene que a palavra apresentava em suas origens.
35
O arcabouo terico utilizado foi a fico da passagem do estado da natureza
para o estado civil ou poltico, orientada pela busca da segurana individual, um valor
essencialmente esttico e conservador a preservao da propriedade, no sentido amplo
atribudo por Locke. Ora, se as leis protegem a esfera de vida individual, o Poder Legislativo
o o poder supremo da comunidade (...) sagrado e inaltervel nas mos daquele a quem a
comunidade o confiou.
36
Comparato argumenta que a lei aparece, no pensamento de Locke, com o
sentido que sempre teve na antigidade clssica, isto , como uma regra geral e suprema de
conduta, no sujeita, pela sua prpria natureza, a alteraes ou adaptaes de conjuntura.
Ademais, em funo desse parmetro constante e imutvel que so julgados todos os atos
de governo, entendidos estes como mera execuo da lei.. Concepo similar (a lei soberana
e imutvel) encontra em Montesquieu e mesmo em Rousseau, que situa a lei (como expresso
da vontade geral) como antpoda da soberania voluntarista a lei, vinculada razo
objetiva, produz limitao do poder estatal (o que Montesquieu institucionalizou por meio da
separao orgnica das diferentes funes do Estado). Desembocava-se, de toda sorte,
numa situao de permanente repouso ou inao a idia fora do Estado no como um
poder que age, mas uma autoridade que zela pela tranqilidade e segurana da sociedade.

34
CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 92.
35
COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas, Revista de
Informao Legislativa, Braslia, ano 35, n 138, abril/junho de 1998, p. 40 (citado Polticas Pblicas).
36
COMPARATO, Polticas Pblicas, p. 41.
Tal imobilismo legislativo seria confrontado com a revoluo industrial, a exigir do
Estado planejamento em face de produo e consumo massivos. Em poucas palavras, o
Estado liberal, como nomocracia esttica, transmuda-se no Estado telecrtico
contemporneo, legitimado na medida da sua capacidade de realizar certos objetivos
determinados (Estado Dirigente, Estado Providncia).
Deixando por ora a Frana, na vizinha Alemanha, no incio do sculo XIX, aparece a
expresso Estado de direito (Rechtsstaat), procurando significar o meio caminho trilhado
pelo constitucionalismo germnico, entre o paradigma da restaurao (estruturado no
princpio monrquico) e o da revoluo (com o valor forte da soberania popular ou nacional).
Se no incio a abstrao falava de um Estado da razo, aos poucos os traos jurdicos
substanciaram um estado que ser Estado liberal de direito, em clara oposio ao
despotismo esclarecido que tudo regula e assume, at, a tarefa de alcanar a felicidade
dos sditos.
37
O Estado liberal, em refluxo, limita-se defesa da ordem e da segurana

37
Tome-se o exemplo de Pascoal J os de Melo Freire dos Reis (1738-98), que foi o primeiro expositor
sistemtico do direito criminal portugus, precursor do moderno direito penal portugus, tendo-o J escheck
comparado aos grandes reformadores iluministas, como Montesquieu, Voltaire, Beccaria e Thomasius (COSTA,
Mrio J lio de Almeida. Histria do Direito Portugus. Coimbra: Almedina, 2000, pp. 377-9, citado Histria).
Tambm destacado, dentre outros poucos penalistas do contratualismo (com Beccaria e Carrara), por
ZAFFARONI, Eugenio Raul./PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 4
ed. rev. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp. 271-3 (citado Manual): doutorou-se em Coimbra
aos 19 anos e assumiu a ctedra da universidade em 1781. Polemizou com Antnio Ribeiro dos Santos, revisor
de seu projeto de cdigo de direito criminal, que se opunha s suas idias progressistas. Sua histria do direito
portugus foi censurada por no admitir o ilimitado poder real. Segundo os autores, suas Institutiones teriam
sido publicadas em 1789, contendo notveis avanos (prenuncia que a ao ilcita s ser crime se destinada a
lesionar a outrem, o pensamento no deve ser apenado, reclama diminuio de sano para os delitos tentados
etc.) e tiveram grande influncia na redao do cdigo criminal do Imprio do Brasil, por ter sido um de seus
autores seu discpulo, em Coimbra. Suas Instituies foram aprovadas, para a cadeira de direito criminal, pelo
Aviso Rgio de 07/5/1805, mas sua vinculao a posies do Despotismo Esclarecido fez com que a sua obra
acabasse por ser posta no ndice dos Livros Proibidos, em 7 de janeiro de 1836 (COSTA, Histria, p. 378, nota
1, in fine). Em rigor, a obra que teve problemas com a censura foi a Institutiones juris lusitani, em cuja edio
de 1853 encontra-se um apndice, em portugus, contendo, basicamente, a defesa do autor diante da censura
feita por Antnio Pereira de Figueiredo, um clrigo, telogo da Congregao do Oratrio (NEDER, Gizlene.
Iluminismo jurdico-penal Luso-Brasileiro: obedincia e submisso. Rio de J aneiro: Freitas Bastos, 2000, pp.
150-3, citado, Iluminismo). No por acaso, Melo Freire, dedicaria suas Instituies de Direito Criminal
Portugus ao Altssimo D. J oo, Prncipe do Brasil. Segundo Melo Freire, no merece censura quem,
obedecendo s leis vigentes, diz respeitosamente o que sobre elas sente. Saibam, os mais tmidos, que sob o
governo de D. Maria I e de D. J oo, Prncipe filsofo e humanssimo, permitido aos escritores emitir livre e
impunemente o seu juzo, tanto sobre as coisas pblicas como sobre as particulares, contanto que o faam com a
maior discrio e dentro dos limites prprios dum bom cidado. (FREIRE, Jos Pascoal de Melo. Instituies
de Direito Criminal Portugus. Boletim do Ministrio da Justia, n 155, abril de 1996, p. 50, citado
Instituies). Adiante, refere-se aos nossos Fidelssimos e Clementssimos Reis, pois estes governam no como
tiranos e senhores, mas como se foram pais e mes de seus sbditos. (p. 81). Um paternalismo tutelar salta aos
olhos, subjacente a tal concepo, alis comum ao iluminismo. propsito, COSTA, J os Francisco de Faria. O
Perigo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra editora, 1992 (citado Perigo). Qual a razo de ser, indaga, para a
exploso que o perigo teve no mundo do direito penal? Para alm da explicao infinitamente repetida (p. 348)
de que vivemos poca de grande coeficiente de tecnicizao, de predomnio da tecnologia, o que fundamenta
tenha sido erigido categoria dogmtica? Sem negar relevo 1 Revoluo Industrial (sculo XVIII), Faria
Costa agrega outro fenmeno, inter-relacionado: a intensa interveno do Estado, nomeadamente em nvel
pblica (estado gendarme, estado de polcia), deixando os setores econmicos e sociais para a
livre disposio do mercado. Assente no numa declarao revolucionria de direitos, mas no
respeito a uma esfera de liberdade individual, os dois postulados do Estado liberal liberdade
e propriedade (Freiheit und Eigentum) s poderiam sofrer intervenes autoritrias por
parte da administrao quando tal fosse permitido por uma lei aprovada pela representao
popular.
38
Por outro lado, tambm o soberano, transformado em rgo do Estado, estava
submetido ao imprio da lei (Herrschaft des Gesetzes), devendo os poderes pblicos atuar na
forma da lei (princpio da legalidade da administrao) e obedecer a princpios materiais, v.g.
o princpio da proibio de excesso (bermassverbot). Como corolrio, a exigncia do
controle judicial da atividade administrativa, que poderia seguir dois modelos: confi-lo
jurisdio ordinria (Bremen e Hamburgo, por exemplo) ou reserv-lo aos tribunais
administrativos (Prssia e Baviera).
1.2.2 O Estado democrtico
Se houve bvio e transcendente avano na consolidao do Estado constitucional
como um Estado de direito, a estabelecer clara dicotomia e apartar os estados que sequer tm
uma constituio, intuitivo que seria insuficiente o passo dado caso o estado no ultrapassasse
tal limitao. Neste contexto, o Estado de direito precisa ser democrtico, construir-se e
legitimar-se como Estado democrtico de direito, o que significa, nos tempos atuais e na
mundiviso ocidental, banhar-se nas guas lustrais da soberania popular uma das traves
mestras do Estado constitucional. O poder poltico deriva do poder dos cidados..
39
Em realidade, a prpria expresso Estado de direito no se encontra estabilizada,
utilizando-se autores do mesmo termo para exprimir conceitos diversos. O direito pblico, ou
direito poltico na terminologia francesa atual (ao menos na acepo de Simone Goyard-
Fabre) tem duas e simultneas funes: dirigir o poder estatal, exprimindo pelas leis a vontade

legislativo, na definio da vida dos cidados, o que, na mundividncia penal, tinha a ver com a defesa do
princpio da segurana. O Estado cuidava dos seus cidados... (p. 351). Essa a pedra fundamental do direito
penal sado do Iluminismo (p. 354), e o liberalismo e o despotismo esclarecido utilizariam a idia de segurana
articulada com a razo de estado (o cuidado para com os inimigos do Estado, internos e externos).
38
Doutrina da lei protetora dos direitos de liberdade e propriedade e doutrina da reserva de lei, cf.
CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 93.
39
CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 94.
geral que traduz a soberania do povo; e garantir e promover as liberdades dos cidados a
tarefa de realizar a sntese entre ordem e liberdade. Pode ser visto, ento, em duas figuras,
conforme concentre-se o olhar nas suas engrenagens institucionais um governo que se
exprime por uma pirmide de normas ou na condio dos cidados ao tornar possveis,
definindo-as e garantindo-as juridicamente, a coexistncia das liberdades. Goyard-Fabre, no
primeiro caso, refere-se ao Estado do direito; no segundo, ao Estado de direito, ficando claro
que o Estado DO direito e o Estado DE direito no so dois Estados: so as duas figuras sob
as quais, na unidade fundamental e indivisvel de seu Poder soberano, aparece o Estado
moderno..
40
Se fcil perceber que faltava ao Estado de direito a legitimao democrtica do
poder, tal conciliao merece srias reticncias a muitos autores e suscita verdadeiras
perplexidades,
41
a ponto de se falar num dualismo da American mind, com seu corao
dividido entre a vontade do povo (a liberdade positiva, legitimao democrtica) e a rule of
law (a liberdade negativa ou de defesa, que limita o poder). Um dos pilares do liberalismo
poltico clssico, como salienta Canotilho, a percepo de que a liberdade negativa (pessoal
e de conscincia e, portanto, tambm de religio acrescenta-se) teria precedncia sobre a
participao poltica. Neste sentido, a segurana da propriedade e dos direitos liberais
representaria a essncia do constitucionalismo, j que o homem civil precederia o homem
poltico, pois o burgus teria nascido antes do cidado.
Na proposta de sntese de Goyard-Fabre, o Estado do Direito ser expresso dos
princpios de legalidade e legitimidade. Parte da arte de governar aos axiomas reguladores
do governo (e salienta a contribuio de Rousseau); passa pela tipologia dos regimes (de
Maquiavel a Montesquieu) e pela questo da normatividade institucional (a identificao

40
GOYARD-FABRE, Simone. Os princpios filosficos do direito poltico moderno. So Paulo: Martins Fontes,
2002, p. 205 (citado Princpios). A distino revela o duplo aspecto do humanismo, que est na gnese do direito
poltico dos Estados modernos: de um lado, o construtivismo racional que permite a edificao do sistema do
direito objetivo; do outro, o liberalismo, que insere as liberdades na prpria ordem pblica. (p. 206)
41
CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 94 como mostra o cisma norte-americano entre
constitucionalistas (preferncia pelo Estado juridicamente institudo e limitado por leis) e democratas (opo
pelo Estado dinamizado pela maioria democrtica). Benjamin Constant, em Frana, props a distino entre a
liberdade dos antigos (de participao na plis) e a liberdade dos modernos, baseada na distncia do poder
positiva e negativa, respectivamente. Sinala FRIEDRICH, Carl J . Uma introduo teoria poltica. (trad.
Leonidas Xausa e Luiz Coro) Rio de J aneiro: Zahar Editores, 1970, p. 10, que a liberdade para os gregos
tinha de modo claro primariamente a dimenso especfica de ser a polis plenamente independente e no sujeita a
qualquer potncia externa (...) a outra dimenso de liberdade significava para Pricles a aptido para participar
da vida poltica. O homem livre era o cidado ativo que contribua para modelar as leis e decises polticas da
polis. J no Ocidente, diz o autor, o ideal de liberdade algo de pessoal e relacionado com o prprio
indivduo.
entre Estado e Direito, em Kelsen, sua polmica com Carl Schmitt e a crtica de Hart,
alertando para o espectro de totalitarismo que rondaria o formalismo kelseniano) e chega
vexata questio da legitimidade, quando convoca Max Weber, G. Ferrero e Habermas. A
discusso trata, em muitos pontos, da secularizao e ser retomada adiante (item 1.3). Ao
agregar a idia de Estado de direito, que se origina da exigncia de liberdade do sujeito de
direito, nota que o conceito fornece um eixo privilegiado para o direito poltico moderno,
que concilia (ou reconcilia) assim os dois princpios fundamentais, aparentemente antitticos,
da ordem e da liberdade.
42
Ainda que, nos primeiros albores da modernidade, Goyard-Fabre possa ver
longnquas primcias do Estado de direito nos sculos XVI e XVII, preciso reportar-se
cultura alem do sculo XIX para captar rigorosamente seu sentido original. De fato, para
fazer oposio noo de Obrigkeitsstaat que se traduz usualmente de maneira muito
aproximativa por Estado de polcia, que a idia do Rechtsstaat, que se traduz por Estado
de direito, foi avanada.. Com as reflexes de Carr de Malberg e da vertente francesa a
subscrever, com importantes reservas, a teoria da autolimitao de J ellinek pareceria, em
conformidade ao Iluminismo e s declaraes americana e francesa, realizada a sntese da
ordem pblica e das liberdades individuais; simultaneamente manifestar-se-ia, pela
conciliao do direito (cuja positividade a matriz da ordem) com os direitos (cujo
reconhecimento a glria do individualismo humanista), a aliana entre o cidado e o
indivduo, isto , o acordo das reas do pblico e do privado. Embora a aparente clareza, sob
ponto de vista jurdico-filosfico o significado no s difcil mas muito confuso. H uma
sobrecarga semntica, a revestir um conceito repleto de equivocidade.
43

42
GOYARD-FABRE, Princpios, p. 309.
43
GOYARD-FABRE, Princpios, pp. 313 e 319, respectivamente. Insista-se: se o Estado DO direito se
caracteriza essencialmente por suas formas e suas estruturas jurdicas, , no Estado DE direito, a participao
ideolgica que prevalece sobre a arquitetnica jurdica e liga a esperana da liberdade sua realizao. Neste
passo, a autora descreve o embate da defesa das liberdades embriaguez dos direitos do homem. Trata-se da
defesa liberal das liberdades individuais. O humanismo jurdico elogiado pela filosofia do Iluminismo traduziu-
se pelos mpetos da nomofilia consecutivos Revoluo Francesa (p. 322). Essa ideologia normatizante do
sculo XVIII trouxe com tal fora a idia dos direitos do homem que em geral se reconhece nela o bero do
Estado de direito, no sentido via de regra utilizado hoje em dia, segundo o qual este tem o encargo de promover e
de salvaguardar os direitos e liberdades dos cidados. Entretanto, ainda a, uma tese aparentemente clara e
simples envolve tremendas dificuldades filosficas que a evoluo das idias polticas e do direito positivo s faz
crescer. (p. 328). Sobre o sentido das declaraes de direito e as mutaes do conceito de direitos do homem,
vide pp. 329-38.
J usto na carga semntica Nelson Saldanha vai buscar as relaes entre formas de
governo e contextos culturais, na tematizao do binmio secularizao e democracia.
44
Explora a analogia entre relato teolgico e evoluo poltica: a monarquia e a aristocracia
clssicas fundadas sobre uma concepo teocrtica. Na democracia, porm, o povo, que era
protegido pelo rei, entronizado como fonte e detentor do poder.
45
O autor evoca a queda (a
secularizao e a democracia), que faz desaparecer a idia de pecado: questiona-se o poder, a
poltica e o exrcito como campos especficos (Maquiavel).
46
1.2.3 A sntese do estado democrtico de direito: direitos fundamentais na
Constituio
Assente que o Estado constitucional precisou dar mais um passo, alm do Estado de
direito, a questo democrtica no se esgota na necessidade de contrastar o poder. Antes, d
conta da questo da legitimao do exerccio do poder poltico. Assim, se o Estado
constitucional (a) conforma-se juridicamente e baseia-se nos direitos fundamentais, tambm
precisa (b) legitimar-se como ordem de domnio faceta ltima que no faz parte da galxia
do Estado de direito.
47


44
Agrega, para tanto, teologia, histria, arqueolingstica e antropologia e diz-se em parte influenciado pela obra
Teologia Poltica (Carl Schmitt), vista como uma conexo entre pensamento religioso e pensamento poltico
SALDANHA, Nelson. Secularizao e democracia: sobre a relao entre formas de governo e contextos
culturais. Rio de J aneiro/So Paulo: Renovar, 200, pp. 07-21 (citado Secularizao e democracia).
45
SALDANHA, Secularizao e democracia, p. 33. A Igreja crist adota figuras e termos monrquicos: o reino,
do outro mundo, de Cristo; So Pedro como prncipe dos apstolos; os cardeais, prncipes da Igreja etc.
46
SALDANHA, Secularizao e democracia, p. 41. Refere (p. 48-9) a ambigidade da figura de Lcifer (criado
como irmo do Logos), que integraria a Santssima Trindade. Da sua analogia entre os trs momentos do drama
teolgico: a autoridade divina, a rebelio democrtica e a queda (ou as quedas) que se lhe sucede. E na
seqncia das formas de governo uma sucesso cronolgica com outros tantos momentos: a monarquia
absoluta originria, a aristocracia feudal, a democracia vinda com a secularizao ou o desencantamento
cultural (p. 51). Para uma imagem das formas de governo, pp. 61 e ss. J a democracia vista como problema
histrico s pp. 101 e ss.
47
DAHL, Robert A. Sobre a democracia. Trad. Beatriz Sidou. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001,
pp. 49-50, apresenta cinco critrios distintivos para identificar um governo de associao como um processo
democrtico: participao efetiva (todos os membros devem ter oportunidade iguais e efetiva, antes de ser
adotada uma poltica de associao, para fazer os outros membros conhecerem sua opinio); igualdade de voto;
entendimento esclarecido (todo o membro, no limite razovel, deve ter oportunidades iguais e efetivas de
aprender sobre as polticas alternativas importantes e suas provveis conseqncias); controle do programa de
planejamento (polticas sempre abertas para a mudana pelos membros, se assim escolherem); incluso dos
adultos (todos ou a maioria dos adultos residentes permanentes devem ter o pleno direito de cidados implcito
no primeiro critrio) quando qualquer das exigncias violada, os membros no sero politicamente iguais.
Por isso Canotilho afirma que s o princpio da soberania popular assegura e garante
o direito igual participao na formao democrtica da vontade popular.
48
Mais ainda, tal
princpio, juridicamente regulado, serve de ponto de unio entre o Estado de direito e o Estado
democrtico, possibilitando a compreenso da moderna frmula Estado de direito
democrtico..
49
A frmula, todavia, embora elegante, apresenta-se permeada de problematicidades, ao
sabor das ambivalncias e contradies do conceito de Estado de direito. Mais uma vez com
Goyard-Fabre, no de contestar que o Estado de direito, defensor das liberdades contra a
opresso, aparenta-se com o liberalismo. Mas tambm no h dvida que, por sua inspirao
democrtica e socializante, ele se aparenta com as teses progressistas.. Flancos esquerda e
direita, o liberalismo vai denunciar, na frmula, a regulamentao jurdica e o excesso de
Estado, e os socialismos vo censurar uma mistificao ligada ao seu formalismo. No
Lebenswelt que habita o homem contemporneo, o liberalismo apresenta o risco de conduzir,
no Estado de direito e por um lado, a uma crise de sociedade, pois esta muito diferente de
uma associao de indivduos e, do outro, os socialismos progressistas, por sua vez,
apresentam o risco de provocar uma crise do sujeito, pois este, preso nas armadilhas da
comunicao, j no exatamente ele mesmo.. Tal a dupla crise endmica a ser resolvida,
levando em conta imperativos axiolgicos do indivduo e interesses ou estratgias
pragmticas dos grupos sociais.
50
A aposta democrtica, neste contexto, vivel?

48
NEGRI, Toni. El poder constituyente. Ensayo sobre las alternativas de la modernidad. (trad. Clara de Marco).
Espanha: Libertarias/Produfi, 1994, passim, considera o poder constituinte a fonte principal do ordenamento
jurdico-constitucional, sendo que a reabertura do processo constituinte uma resposta estabilidade das
constituies historicamente vlidas, que mina a continuidade do processo de modernizao e s figuras do
poder institucionalizadas, uma reabertura que mostra, na histria da modernidade, uma alternativa permanente ao
perfeccionismo da forma-Estado. Na sua concepo, o poder constituinte um sujeito, uma subjetividade
coletiva que se desvincula de todas as condies e contradies s quais, de vez em quando, sua fora
constituinte submetida nas articulaes da histria poltico-constitucional. Um sujeito que no progressivo;
pelo contrrio, a anttese contnua de toda progresso constitucional. Seu nascimento e ruptura situam-se
contra o processo constitucional. Sua definio leva-nos alm dos limites do moderno (p. 394). Mas no se trata
deste tema na investigao.
49
CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 96. Para SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a supremacia do
interesse pblico sobre o privado e o regime jurdico dos direitos fundamentais, In: SARMENTO, Daniel (org.)
Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico.
Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2005, p. 223, a noo de democracia conjugada com o substrato tico da
Constituio propicia a virada de Coprnico da concepo estatal: o Estado legitima-se e justifica-se a partir dos
direitos fundamentais e no estes a partir daquele. O Estado gira em torno do ncleo gravitacional dos direitos
fundamentais.
50
GOYARD-FABRE, Princpios, pp. 338-40. MAUS, Antonio G. Moreira. 15 Anos em busca da
Constituio, in Direitos Fundamentais & Relaes Sociais no Mundo Contemporneo. Antonio G. Moreira
Maus, Fernando Facury Scaff e J os Cludio Monteiro de Brito Filho (coord.). Curitiba: J uru Editora, 2005, p.
173, nota que, quanto mais aberto for o processo democrtico, maiores sero as incertezas sobre a maioria que
ir governar. Assim, mesmo Constituies (e reformas) que contem com um alto grau de consenso podem no
Goyard-Fabre resgata a simbologia republicana, que se estabeleceu e aprimorou no
final do sculo XIX e incio do sculo XX, originada de duas recusas (a recusa liberal do
absolutismo e a recusa social-marxista do individualismo liberal) dupla recusa sobre a qual
repousa o Estado de direito, cujos defensores gostaram de se valer das fortes imagens de
liberdade que acompanharam a idia republicana, que se encontrou associada a uma
esperana democrtica. Neste contexto, mais poltico que jurdico, o componente
democrtico do Estado de direito prevaleceria, paulatinamente, sobre sua inspirao
republicana outra vez, a superabundncia de emprego da noo de democracia vai gerar o
que a autora chamou de ambigidades do entusiasmo democrtico. Numa primeira
concepo, a democracia do Estado de direito planta-se no sufrgio universal, que se no
conceito novo ganhar amplitude inusitada (claro que gradativa). Noutra linha ideolgica,
avana-se para afirmar que o Estado de direito deve instaurar uma democracia progressista na
qual todos os direitos do homem devem ser protegidos (o excesso de promessas traria riscos
de uma crise da ordem pblica).
51

Outra dificuldade apontada, mais filosfica, seria quanto prpria concepo do
sujeito de direito e dos direitos e das liberdades que o Estado de direito pretende tutelar,
parecendo tributrio da metafsica do homem que uma poca se atribui, a refletir uma
maneira que o homem tem de existir (um coeficiente historial) uma querela entre
humanismo e formalismo jurdico, no movimento pelo qual se operam a inflao dos direitos
e a exacerbao das liberdades. A constituio, com valor de lei fundamental, ao mesmo
tempo a regra de inteligibilidade e a regra de validade do sistema jurdico que exprime os
poderes tericos e prticos da razo, uma antropologia racionalista que est na base do
princpio da constitucionalidade com todas as dvidas e crticas que se embaralham nas
crises do direito e da razo. Dois erros so identificados pela autora: a perverso da ordem
legal do Estado pelo princpio da subjetividade (o direito pblico gangrenado pela
considerao dos casos particulares e das situaes singulares); e, em segundo, ao invs da

incorporar minorias que, ao chegarem ao governo, voltar-se-o contra a Constituio. (...) a estabilidade
constitucional no um valor superior a democracia, mas sim, que, para o bom funcionamento desta,
importante que cada maioria disponha dos alicerces construdos pelas maiorias anteriores. Esses alicerces podem
ser mais firmes quando resultam de um processo em que os atores envolvidos reconhecem reciprocamente seus
poderes e limites.
51
GOYARD-FABRE, Princpios, p. 344. Tal excesso das liberdades libertrias estaria tambm na gnese das
prticas de descentralizao administrativa, o laxismo da nova poltica penal que no deve nem reprimir nem
punir, a democracia na empresa etc., e, no limite sem uma passagem, uma permissividade total que prepara o
retorno de Dioniso.. Pior que, impossvel a unanimidade, mesmo que se invoque a legitimadora soberania do
povo, ou se apele igualdade estrita como regra da justia, quem decide e age acaba sendo, sempre e de fato, o
governo da maioria.
sntese entre ordem e liberdade, a realizao do Estado de direito ope a liberdade ordem.
Ento, o componente de irracionalismo acaba por dissolver o direito na transformao das
perspectivas jurdico-polticas. A autora, aqui, lamenta o esquecimento do imperativo
racional e postula que o direito poltico converteu-se num pluralismo que traz em si os
miasmas de uma subjetividade anrquica. Nas brumas ameaadoras da fragmentao
pluralista, triunfa o relativismo...
52
Talvez seja pertinente, nesta altura, sobre o projeto poltico da modernidade, convocar
Otfried Hffe, que o considera expressamente formulado e finalmente resolvido no
Iluminismo europeu (poca compreendida num sentido bem amplo pelo autor). Projeto
poltico da modernidade, na sua viso, a teoria crtica do direito e do Estado que se
empenha por uma mediao das duas tendncias opostas no discurso poltico da modernidade,
o positivismo e o anarquismo essa mediao apia-se basicamente no conceito de liberdade
(de ao). Hffe ressalta que tal projeto alimenta-se de duas experincias fundamentais: na
crise radical da sociedade, estremecidos a ordem jurdica e o Estado; e na crtica radical das
relaes polticas, explorao e opresso a recusarem os direitos mais elementares do homem.
No que mais interessa investigao, o auge da ameaa ao Estado formado por aquelas
guerras civis poltico-religiosas, que fazem parte das condies histricas nas quais surge a
filosofia hobbesiana do Estado e que, nas democracias pluralistas, so fortemente reduzidas,
mas so perpetuadas nas lutas de interesses de grupos e associaes. A vivncia da guerra
civil conduz ao direito positivo e ao poder de Estado por ele responsvel (e, de forma
abrandada, s teorias democrticas processualistas, liberais e funcionalistas) direito e Estado
so necessrios para garantir a paz e possibilitar a sobrevivncia e uma filosofia poltica
petrificada com o perigo da guerra civil (ou pelo risco da ingovernabilidade, nos tempos
atuais) pensa categorias de amigo-inimigo, de deciso e efetivao, de comando e obedincia
e tende a uma absolutizao do direito positivo e do Estado. Na direo oposta, quem passa
pela experincia de explorao e opresso, afastado do medo extremo da guerra civil, no
sente a necessidade de uma ordem jurdica positiva e da sua garantia pelo poder estatal so
as diversas teorias crticas (destaque para o marxismo) a chamar a ateno para formas
abertas ou veladas de opresso, estruturadas socialmente como formas econmicas capitalistas
e propriedade privada (o paroxismo vem com o anarquismo, que exige o desaparecimento do
Estado e do direito, vistos como fonte ltima de toda explorao). Todavia, a guerra civil no

52
GOYARD-FABRE, Princpios, pp. 347-55. Segundo a autora, Hegel tinha razo em dizer que a liberdade
individual leva em sua fronte o dio pela lei, lei que j no est, como desejava Rousseau, acima dos
apenas uma anarquia poltica, mas resulta tambm de injustias massivas, que os cidados
no querem suportar por mais tempo por isso, a longo prazo, a verdadeira paz repousa
sobre o respeito de fundamentais pretenses de justia. Em suma, a absolutizao de uma
experincia bsica em detrimento da outra e o conseqente isolamento dos conceitos-guias
direito e Estado e justia que disso resulta significam tanto um erro cientfico-filosfico
com conseqncias prticas, como um preconceito poltico com conseqncias tericas.
53
Contra uma tal filosofia fundamental de direito e de Estado, alguns tericos liberais
objetam uma alegao poltica, a neutralidade diante da viso de mundo do Estado moderno
a democracia liberal repousaria na indiferena pelas questes ltimas, necessria resposta
citada crise radical da modernidade, s sangrentas guerras confessionais; em lugar das lutas
sangrentas pelas questes ltimas (sobre Deus e os outros contedos de f) entra em cena do
debate pacfico em torno do que precede o ltimo (passveis de conduzir a um acordo). A
crtica, porm, no v que tambm a democracia liberal vive de uma concordncia sobre
coisas ltimas, inclusive questo levantada pelo anarquismo: sim, legtimo um convvio
na forma do direito e do Estado (no qualquer Estado, mas uma ordem poltica em que todo
o poder emana do povo e em que o poder democrtico se liga garantia de direitos
fundamentais de liberdade). Primordial a convico de que as questes ltimas de uma
pessoa no so necessariamente aquelas de uma entidade de direito e de Estado (no
atribumos ao ente social direito de deciso em questes religiosas ou escolha de companheiro
e profisso).
54
A questo ser retomada infra (item 2.1.3).
Nesta esteira, de se apresentar, em traos largos, a teoria da justia como eqidade
de Rawls, com sua prioridade s liberdades fundamentais.
55
As liberdades fundamentais do

homens.
53
HFFE, Otfried. Justia Poltica fundamentao de uma filosofia crtica do direito e do Estado. 2 ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2001, pp. 10-13 (citado Justia Poltica). Da que a filosofia poltica deva levar em
considerao todos os trs conceitos: direito, justia e Estado, num contexto sistemtico formulado como
hiptese tripartite, o Estado obrigado justia, a justia como medida normativo-crtica do direito e o direito
justo sendo a forma legtima de convivncia humana. O redimensionamento do discurso da justia leva ao debate
contemporneo sobre a tica por exemplo a tica do discurso de Apel e Habermas e os princpios da justia de
Rawls. A teoria da justia poltica de Hffe discute mandatos polticos para o exerccio da coero, desde uma
perspectiva tica (p. 14).
54
HFFE, Justia Poltica, p. 17.
55
RAWLS, J ohn. O liberalismo poltico. 2 ed. (trad. Dinah de Abreu Azevedo). So Paulo: tica, 2000 (citado
O liberalismo poltico). Interessam sobremodo as reformulaes do autor teoria original (A Theory of Justice,
Harvard University Press, 1971. H verso brasileira: Uma teoria da justia trad. Almiro Pisetta e Lenita
Esteves So Paulo: Martins Fontes, 1997 2 tiragem, 2000), realizadas no final da dcada de 1980 e, no que
pertine ao tema, a Conferncia VIII, intitulada As liberdades fundamentais e sua prioridade (pp. 343-430), na
qual procura superar algumas objees feitas por H. I. A. Hart. Os dois princpios de justia de Rawls
expressam-se da seguinte forma: 1 - Toda pessoa tem um direito igual a um sistema plenamente adequado de
liberdades fundamentais iguais que seja compatvel com um sistema similar de liberdades para todos; 2 - As
1 princpio de justia so especificadas numa lista: a liberdade de pensamento e de
conscincia; as liberdades polticas e a liberdade de associao; liberdade e integridade da
pessoa; direitos e liberdades abarcados pelo imprio da lei.
56
O status especial das liberdades
fundamentais decorre de seu peso absoluto frente s razes utilitaristas e dos valores
pefeccionistas. Como esto fadadas a conflitar umas com as outras, devem-se encaixar num
sistema coerente de liberdades, de modo que se possam limitar reciprocamente (nenhuma
absoluta). H que se garantir a esfera central de aplicao das liberdades fundamentais, por
exemplo com as regras de ordem que regulam uma discusso livre. Sem a aceitao geral de
procedimentos razoveis de investigao e preceitos de debate, a liberdade de expresso no
pode atender seu propsito..
57
Prossegue Rawls: A especificao posterior das liberdades deixada para os estgios
constitucional [parte da ainda mais genrica posio original], legislativo e judicial. Mas, ao
esboar essa forma e esse contedo gerais, precisamos indicar o papel especial e a classe
central de aplicao das liberdades fundamentais de maneira suficientemente clara para
orientar o processo de especificao posterior nos estgios subseqentes.. E, mais
expressamente: todos os direitos e liberdades legais que no as liberdades fundamentais
protegidas pelas vrias clusulas constitucionais (inclusive a garantia do valor eqitativo das
liberdades polticas) devem ser especificados no estgio legislativo luz dos dois princpios
de justia e de outros princpios relevantes..
58

desigualdades sociais e econmicas devem satisfazer duas condies. A primeira que devem estar vinculadas a
cargos e posies abertos a todos em condies de igualdade eqitativa de oportunidades; a segunda que
devem redundar no maior benefcio possvel para os membros menos privilegiados da sociedade. O 1 princpio
de justia tem prioridade em relao ao 2 (pp. 344-5).
56
Essa lista segue a tradio histrica do pensamento democrtico e far com que as partes, na posio
original, cegadas pelo vu de ignorncia, concordem com os dois princpios, atingindo assim o objetivo
inicial da justia como eqidade, mostrar que se trata de uma melhor compreenso das sociedades democrticas
do que as doutrinas do utilitarismo, do perfeccionismo ou do intuicionismo (RAWLS, O liberalismo
poltico, pp. 345-6 e 359).
57
RAWLS, O liberalismo poltico, pp. 348-50. A prioridade das liberdades no se infringe quando so
reguladas, na tradicional distino (que se aplica liberdade de expresso garantida pela Primeira Emenda) com
a restrio (ao contedo do discurso). Por exemplo, proibio de discutir questes gerais e particulares
relevantes para avaliar a justia da estrutura bsica da sociedade. De algum modo, a prossecuo de interesses
legtimos opera como regra de ordem na livre discusso, traduzindo-se estrutura bsica por interesse pblico
ou comunitrio.
58
RAWLS, O liberalismo poltico, p. 352 e 395, respectivamente. Atribui duas capacidades morais s pessoas: a
de ter um senso de justia (de respeitar termos eqitativos de cooperao, de ser razovel) e a de ter uma
concepo do bem (ser racional) p. 356. Justamente o contedo dos termos eqitativos de cooperao passa
pelas liberdades fundamentais e sua prioridade, numa base de respeito mtuo (p. 357). Uma sua suposio
crucial que os cidados iguais tm concepes do bem diferentes e at mesmo irreconciliveis e
incomensurveis, o que norma e, respeitados os limites dos princpios de justia, desejvel: um regime de
liberdade pode acomodar essa pluralidade, de modo a que se alcancem os muitos benefcios da diversidade
humana (p. 358).
As partes, diante do vu de ignorncia da posio original, fazem um acordo racional e
listam bens primrios, que so enumerados em cinco tipos. O primeiro tipo engloba as
liberdades fundamentais, condies institucionais essenciais e necessrias para o
desenvolvimento e exerccio pleno e bem-informado das duas capacidades morais.
Exemplifica com a liberdade de conscincia: este princpio deve ser adotado, pois o vu de
ignorncia implica que as partes no sabem se as crenas professadas pelas pessoas que
representam constituem uma viso majoritria ou minoritria.
59
O componente democrtico da liberdade de imprensa, na linha de Rawls, no tratado
de forma especial, porque a vida poltica e a participao nos negcios pblicos so
consideradas bens proeminentes para cidados plenamente autnomos; ao revs, atribuir um
lugar central vida poltica uma concepo de bens entre outras (no grande Estado
Moderno, as liberdades polticas at so menos valorizadas pela maioria dos cidados).
Todavia, tal garantia resulta essencial para estabelecer uma legislao justa e tambm para
assegurar que o processo poltico eqitativo especificado pela constituio esteja aberto a
todos numa base de igualdade aproximada.. Ao se concretizarem, ajustam-se as liberdades
fundamentais. As liberdades polticas iguais e a liberdade de pensamento requerem um regime
democrtico e a proteo liberdade de expresso poltica e de imprensa.
60
A importncia da liberdade fundamental depende de seu envolvimento no exerccio
pleno, bem-informado e efetivo das capacidades morais (...) ou na medida em que um meio
institucional mais ou menos necessrio para proteg-las. Assim, o peso de reivindicaes
especficas de liberdade de expresso, de imprensa e discusso deve ser avaliado de acordo
com esse critrio.. Alguns tipos de expresso no so especialmente protegidos e outros
podem at constituir delitos (calnia, difamao), o que no dispensa reflexo cuidada. A
calnia e a difamao de pessoas privadas (em contraposio a personalidades polticas) no
tm nenhuma importncia para o uso pblico da razo, no sentido de julgar e regular a
estrutura bsica (...).
61
Rawls detalha sua concepo com a liberdade de expresso poltica e de imprensa (que
pertencem categoria liberdade fundamental de pensamento no seu sistema). Parte das

59
RAWLS, O liberalismo poltico, pp. 363 e 366, respectivamente. O que tambm vale para as concepes do
bem, sendo que deve nos ser permitido (...) enganarmo-nos e cometer erros, dentro dos limites estabelecidos
pelas liberdades fundamentais (p. 369).
60
RAWLS, O liberalismo poltico, pp. 386-7 e 391. A liberdade e a integridade da pessoa sustentam s
primeiras.
61
RAWLS, O liberalismo poltico, p. 392.
limitaes recprocas e da autolimitao (requisito de que sejam as mesmas para todos). H
pontos fixos, na tica da histria da doutrina constitucional americana, a configurar o interior
da esfera central da liberdade de expresso: no existe crime de libelo sedicioso; no h
restries prvias liberdade de imprensa; possvel a defesa de doutrinas revolucionrias e
subversivas.
62
Tal liberdade bsica, embora no seja absoluta, s pode ter o contedo restringido se
isto for necessrio para evitar uma perda maior e mais significativa, direta ou indireta, dessas
liberdades,
63
o que introduz um vocabulrio de proporcionalidade. Quanto propaganda,
trata-se de uma liberdade muito importante mas no fundamental, pois no desempenha um
papel indispensvel. Especificamente no que tange publicidade, a lei pode impor
penalidades para informaes imprecisas e falsas, o que no pode fazer no caso da liberdade
de pensamento e de conscincia.
64
Em sntese, o 2 princpio de justia subordina-se ao 1,
que aquele a garantir as liberdades fundamentais requeridas para o exerccio pleno e bem
informado das duas capacidades morais, ao passo que o papel do 2 assegurar a igualdade
eqitativa de oportunidades e regular o sistema social e econmico a fim de que os recursos
sociais sejam usados de forma apropriada o que mostra por que as liberdades associadas ao
2 so menos significativas numa sociedade bem-ordenada do que as liberdades
fundamentais asseguradas pelo primeiro.
65

Seja como for, a aposta democrtica fez o Estado avanar e, de Estado Liberal de
direito, alar-se a Estado Social de direito, o que acarreta, tambm verdade, a crise do
Welfare State e nos aproxima dos dias de hoje. Elas Daz faz notar que, embora no contexto
espiritual cultural da Idade Mdia se manifestassem tendncias doutrinais, teolgicas e
filosficas limitadoras da vontade da autoridade, tratava-se de limitaes e controles de
carter mais tico-religioso e jusnaturalista que no autorizam, de modo algum, a falar-se de
Estado de Direito. Para falar em Estado de direito, segundo o autor, devem-se agregar quatro
caractersticas: imprio da lei (como expresso da vontade geral); diviso de poderes;

62
RAWLS, O liberalismo poltico, pp. 397 e ss. cita Kalven, que disse que uma sociedade livre aquela em
que no podemos difamar o governo, pois tal delito no existe (p. 399); lembra que a Suprema Corte rejeitou o
crime de libelo sedicioso em New York Times v. Sullivan p. 400. Em suma, a esfera central o uso pblico e
livre de nossa razo em todas as questes relativas justia da estrutura bsica e de suas polticas sociais (p.
405). Quanto regra do perigo claro e presente, destaca seu fundamento em Holmes e na sua interpretao da
lei das tentativas, de cunho penal, vide pp. 406 e ss.
63
RAWLS, O liberalismo poltico, p. 413.
64
RAWLS, O liberalismo poltico, p. 422. O autor considera, como Locke, que as pessoas tm uma certa
virtude poltica natural, no que se pode considerar uma viso de otimismo antropolgico (p. 429).
65
RAWLS, O liberalismo poltico, p. 426.
legalidade da Administrao (atuao segundo a lei e com suficiente controle judicial) e
direitos e liberdades fundamentais: garantia jurdico-formal e efetiva realizao material.
66
Na seqncia, vai-se dar o passo do Estado liberal de direito para o Estado social de direito,
numa frmula que, atravs de reviso e reajuste do sistema, evite os defeitos do Estado
abstencionista liberal (sobretudo do individualismo que lhe servia de base), postulando-se
pilares de carter social, tambm diferenciados dos sistemas prximos aos totalitarismos
fascistas.
67
J a passagem do Estado social de Direito para o Estado democrtico de direito, o
autor associa a um passo em direo ao socialismo: socialismo e democracia coincidem e
institucionalizam-se no Estado democrtico de direito h um salto qualitativo de um nvel
a outro (do neocapitalismo ao socialismo).
68
Noutra perspectiva, J orge Reis Novais distingue o Estado de direito liberal pelo
assumir da defesa e garantia dos direitos naturais do homem como seu fim primordial j
se ingressa no Estado de direito material, j que a limitao jurdica do poder se justifica em
funo da garantia de um ncleo de valores considerado indisponvel pelo prprio Estado, o
que se explica pela oposio originria ao Estado absoluto, que operou com o valor da justia
material como um conceito de luta poltica. Avulta uma concepo de Estado de direito
que, ao reconhecer os direitos individuais, considerava como dimenso determinante ou
exclusiva da racionalizao do Estado as prprias tcnicas de garantias daqueles direitos,
concebidas agora como valores autnomos, o que vai conectar tal modelo com seus
elementos formais-instrumentais (nomeadamente o princpio da legalidade da
Administrao).
69

Perante as novas exigncias de socialidade e democracia no sculo XX, o Estado de
direito torna-se Estado social e democrtico de direito com a correlata alterao dos
elementos do Estado liberal. No plano dos direitos e liberdades individuais, tais exigncias
orientaram-se em trs direes: (a) na fundamentalizao dos direitos sociais (includos os
econmicos e culturais), que passam a ser consagrados constitucionalmente; (b) numa
reinterpretao dos direitos tradicionais luz do novo princpio de socialidade (a afetar o
pleno desenvolvimento do homem abstrato, que poderia desumanizar homens concretos,

66
DAZ, Elas. Estado de derecho y sociedad democrtica. 8 d., 6 reimp. Madrid: Tarus, 1988, pp. 24 e 31
(citado Estado de derecho).
67
DAZ, Estado de derecho, pp. 83 e ss.
68
DAZ, Estado de derecho, pp. 111-5.
69
NOVAIS, J orge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito: do estado de direito liberal ao estado
social e democrtico de direito. Separata do v. XXIX do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra, Coimbra, 1987, pp. 107-8 (citado Contributo para uma teoria).
com uma releitura especial do direito de propriedade); (c) os direitos fundamentais
ultrapassam a mera tcnica de defesa contra abusos da autoridade pblica e so vistos como
valores que se impe genericamente a toda a sociedade, dirigidos igualmente contra os
poderes particulares, a adquirir relevncia nas relaes jurdico-privadas.
70
O ltimo ponto
ser visto infra (item 4.2).
Garca-Pelayo v o Estado social como intento de adaptao do Estado tradicional
sociedade industrial e ps-industrial, a trabalhar com a interao do Estado e da sociedade (a
superar, portanto, a distino/oposio entre os dois termos, que inibia o Estado liberal frente
aos problemas econmicos e sociais).
71
Adiante, reafirma uma certa convergncia entre os
requisitos funcionais do neocapitalismo e as finalidades do Estado social, quer dizer, o
neocapitalismo dos pases desenvolvidos constitui a infra-estrutura econmica sobre a qual
se vem erigindo o Estado social da uma prxis relativamente simples: os sistemas
econmico e poltico vinculam-se numa retroalimentao positiva. Todavia, na hiptese de
que o sistema econmico estabelecido no oferea insumos positivos para a realizao da
idia social do Estado, este se veria obrigado j no a operar mudanas para a manuteno do
sistema, mas sim para sua transformao.
72
um pouco o que acontece em tempos de
globalizao.
O Estado Social de direito, ento e retomando, reorganiza sua atividade em funo de
finalidades coletivas, tornando-se atribuio prioritria dos Poderes Pblicos a progressiva

70
NOVAIS, Contributo para uma teoria, pp. 188-220. Por outro lado, a democracia poltica afirma-se como
dimenso essencial do Estado social de Direito, a cujos valores e elementos surge indissociavelmente ligada (p.
221). Assim: (1) a proteo dos direitos fundamentais que justifica a objetivo de limitao do Estado; (2) a
inteno material ocupa o cerne de sua dimenso social, na medida em que a promoo das condies objetivas
do desenvolvimento da liberdade e personalidade individuais constitui simultaneamente, e por si mesma, um
momento decisivo de realizao de igualdade e justia material na sociedade dos nossos dias; (3) tal axiologia
impe-se como limite originrio e transcendente ao poder do Estado no seu conjunto a afastar redues
formalistas, como os direitos pblicos subjetivos criados pelo Estado, num processo de auto-limitao em que
a Administrao demarcava, legislativamente, as esferas individuais que se obrigava a respeitar (pp. 224-33).
71
GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado Contemporaneo. 2ed. 11 reimp. Madrid:
Alianza Editorial, 1996, pp. 18-25 (citado Las transformaciones). Numa de suas facetas, haveria unidade entre
Estado social e comunidade nacional (sociedade integrada), sendo caracterstico deste tipo de Estado produzir a
integrao da sociedade nacional, ou seja, o processo constantemente renovado de uma pluralidade em uma
unidade (reduo da pluralidade a conflitos parciais a serem resolvidos por acordo ou via judicial) pp. 40-6.
72
NOVAIS, Contributo para uma teoria, pp. 81-2. Com olhos na Constituio Espanhola, cujo artigo 1.1 define
o Estado Espanhol como Estado social e democrtico de Direito, o autor diz que a frmula uma totalidade
composta por trs momentos ou componentes inseparveis em interao recproca: (a) o objetivo social; (b) a
concepo ascendente ou democrtica do poder; e (c) a submisso de ambos os termos disciplina do Direito
(pp. 93-4). O que parece servir, tambm, para o Estado Democrtico de Direito plasmado no caput do art. 1 da
CF 88 e substanciados pelos princpios fundamentais elencados nos incisos I a V (soberania, cidadania e
pluralismo poltico como componente democrtico; a dignidade da pessoa humana a suportar os direitos
fundamentais; e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como basilares da ordem jurdica), e ligados
constituio de condies bsicas para o alcance da igualdade social entre todos os grupos,
classes e regies do pas (fenmeno que Bobbio chamaria de substancializao da
democracia). Trata-se de uma espcie de Estado Dirigente em que os Poderes Pblicos no se
contentam em produzir leis ou normas gerais, mas guiam efetivamente a coletividade para o
alcance de metas predeterminadas. Da a advertncia de Comparato, de que a passagem da
nomocracia liberal ao Estado telocrtico contemporneo tornou indispensvel um reexame da
classificao tradicional dos Poderes estatais. Classicamente, ela se funda na supremacia
incontestvel da lei sobre todas as demais manifestaes da atividade estatal.
73
supremacia
da lei sobre todas as demais manifestaes da vontade estatal, no modelo clssico,
corresponde o Legislativo como Poder Supremo (expresso da soberania popular), enquanto
os demais poderes so meros executores de normas legais. Todavia, deslocando-se a
legitimidade do Estado para a realizao de finalidades coletivas, o critrio classificatrio s
pode ser o das polticas pblicas ou programas de ao governamental (com relevo para a
funo de planejamento). Segue que o papel hegemnico passa ao Governo, impropriamente
chamado agora Poder Executivo.
preciso considerar, ainda, a influncia da revoluo russa sobre a histria do sculo
XX, o colapso econmico entre as duas grandes guerras e a influncia de Keynes (1936,
Teoria geral do emprego, do juro e da moeda), para captar o sentido do direito no Welfare
State o Estado do Bem-Estar, o Estado Social em oposio ao Estado Liberal burgus do
sculo XIX. Estado que patrocinou formidvel desenvolvimento dos servios pblicos (do
comportamento negativo aos comportamentos positivos), com singular incremento do Poder
Executivo. A tarefa, de algum modo, a realizao da justia distributiva. A cincia do
Direito procura atenuar o individualismo, numa perspectiva mais solidria (a funo social do
contrato e da propriedade etc.), incorporando crescentes expectativas individuais de felicidade
(dignidade da pessoa humana), aprendendo a lidar com a economia social de mercado.
Entretanto, a ltima imagem de conjunto coerente do direito privado, a pandectstica,
provinha da sociedade burguesa, que tinha comeado a impor-se do ponto de vista social e
econmico, desde o sculo XVIII, na Inglaterra, depois em Frana e, finalmente, na
Alemanha, a partir do primeiro tero do sculo XIX..
74

aos vetores sociais indicados nos incisos I a IV do art. 3 da CF 88 (objetivos fundamentais, a principiar pela
construo de uma sociedade livre, justa e solidria).
73
COMPARATO, Polticas Pblicas, p. 43.
74
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, justia social e neoliberalismo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1999, pp. 91-3 (citado Direito, justia social e neoliberalismo).
Seja como for, a experincia tendente solidariedade social restaria inconclusa, em
face dos rumos recente da globalizao financeira e da ideologia neoliberal. A rigor, as
origens doutrinrias do neoliberalismo lanam razes na plenitude do Welfare State. Friedrich
August Hayeck, desde 1935, na London School, seria o maior dos adversrios de Keynes.
Todavia, a reao terica e poltica contra o Estado intervencionista permaneceria no
purgatrio pelo menos at o Nobel de 1974 recebido por Hayek. Foi na segunda fase de sua
obra, depois dos anos 60 que Hayek desconstruiu e tentou ferir de morte o conceito de J ustia
Social. Esse um dos seus temas centrais de Direito, Legislao e Liberdade, obra publicada
em 1979 e na qual, verdade tambm, atingiu em cheio muita hipocrisia socialista. Dizia
Hayek que todos os fenmenos econmicos da simples diviso do trabalho moeda
devem ser interpretados como exemplo da ordem espontnea.
75
Milton Friedman foi o outro grande corifeu da neoliberalismo. At 1977, foi professor
da Universidade de Chicago. Antes, fora conselheiro econmico de Richard Nixon, em 1968,
depois de Ronald Reagan em 1980. No interregno, recebeu o Prmio Nobel de Cincias
Econmicas em 1976. A oportunidade poltica para efetiva adoo de polticas econmicas
neoliberais dar-se-ia com a dupla R&T (Reaganism & Tatcheromics), inaugurando-se, com as
eleies de Reagan e Tatcher, nos Estados Unidos e Inglaterra, respectivamente, o
turboliberalismo, cujo roldo alucinante poderia resumir-se no brado TINA (there is no
alternative).
Impressiona que o receiturio da ideologia neoliberal mantenha-se infenso aos
desmentidos empricos, notveis o aumento do dficit pblico nos Estados Unidos e a
exploso do desemprego britnico.
76
Alguns setores poltico-sociais, especialmente ligados ao
poder econmico, no disfaram um certo desprezo pelo direito, preconizando, com adeptos
direito e esquerda, flexibilizaes, inaugurando-se uma era de valorizao (!) do regresso
ao status quo ante.
77
Na contramo deste processo, recente deciso do Tribunal Constitucional
Portugus, reconhecendo, no que tange legislao assecuratria do direito renda mnima, a
dignidade constitucional da clusula de proibio de retrocesso. Considerou, a Corte,

75
GUEDES, Francisco Corra. Economia e Complexidade. Coimbra: Almedina,1999, pp. 547-9 (citado
Economia e Complexidade).
76
Para maiores detalhes confira-se GUEDES, Economia e Complexidade, pp. 678 e ss., notadamente 690-1.
77
Para uma crtica contundente de tal situao, vide AZEVEDO, Direito, justia social e neoliberalismo, pp.
109-14. Para uma viso ampla do processo de globalizao e dos descontentamentos que se vo gerando com a
nova mobilidade das pessoas e do dinheiro, especialmente o problema da imigrao, da eroso dos direitos
feministas, da queda de qualidade do servio pblico e da economia informal, vide SASSEN, Saskia.
Globalization and its discontents: essays on the new mobility of people and money. New York: The New Press,
1998.
inconstitucionais normas da Assemblia da Repblica por violao do direito a um mnimo
de existncia condigna inerente ao princpio do respeito da dignidade humana.
78
Ao discorrer sobre o breve sculo XX (1914-1989) em oposio ao longo sculo
XIX (1789-1914) Habermas reconhece a violncia e a barbrie como sinais distintivos do
ltimo sculo, mas, tambm, a derrota do fascismo. O giro no clima cultural a partir de 1945,
como pano de fundo para trs progressos polticos (cfe. Hobsbawm): o fim da guerra fria, a
descolonizao e a construo do Estado Social europeu. Neste contexto, a globalizao
econmica apresenta-se como principal desafio para a ordem poltico-social surgida na
Europa do ps-guerra.
79
Habermas, com probidade, admite que ao Estado nacional restam
cada vez menos opes e que a economia globalizada escapa interveno do Estado
regulador. O que no deve, contudo, representar o fim do compromisso social do Estado. Da
sua proposta, de ir alm dos estados nacionais e alcanar a solidariedade cosmopolita.
80
A percepo geral, porm, e a recente conduo da poltica econmica pelo governo
de esquerda do PT a confirma, a de que o Estado est refm dos grandes conglomerados
econmicos.
81
Por outro lado, a desregulamentao e a privatizao, que preconizavam a volta
ao Estado Mnimo, j no gozam do mesmo grau de consenso, no caso brasileiro bastando
lembrar, a par do resultado das eleies presidenciais, o desastre do setor energtico
desregulado, a culminar com um sintomtico e irnico apago.
Com a crise do Estado (a tragdia do Estado, dir Canotilho), agrega-se, ao cenrio
mundial, explosiva configurao de apartheid social (com evidentes reflexos no que concerne
aos fundamentalismos, como se ver adiante).
82

78
Acrdo n 509/2002/T.Const. Processo n 768/2002, publicado no Dirio da Repblica n 36, 12/02/2003,
p. 905.
79
HABERMAS, J rgen. La constelacin posnacional. Barcelona: Piados, 2000, pp. 59-70 (citado La
constelacin). Sugesto correlata, na busca de uma democracia cosmopolita, em MORAIS, J os Luis Bolzan. As
crises do Estado e da Constituio e a transformao espacial dos direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2002, pp. 98-9, ao discorrer sobre o estabelecimento de uma democracia e de uma cidadania
multifacetadas e multipolarizadas.
80
HABERMAS, La constelacin. Que desenvolve nos dois captulos seguintes de seus ensaios polticos: a
constelao ps-nacional e o futuro da democracia (pp. 81-146); acerca da legitimao baseada nos direitos
humanos (pp. 147-66).
81
Observao similar, no sentido de quo difcil gerir a economia apenas a partir de postulados polticos em
face da globalizao econmica, em FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a
constitucionalizao do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio, direitos fundamentais e
direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pp. 23-5 (citado Reflexes histrico-evolutivas).
82
Sobre a crise da democracia e as suas relaes com o consenso de Washington, num quadro de globalizao
neoliberal que pugna pelo Estado Mnimo, v. especialmente SANTOS, Boaventura de Sousa. Reinventar a
Democracia: entre o Pr-Contratualismo e o Ps-Contratualismo. Coimbra: Oficina do Centro de Estudos
Sociais, 1998, p. 17-19. O que tem gerado o que o socilogo portugus chama de fascismo societal (p. 23 e ss.):
1.3 A SEPARAO ENTRE ESTADO E RELIGIO
Longo foi o caminho do mundo ocidental, permeado de sobressaltos e
tergiversaes,
83
at que se plasmasse a concepo da liberdade religiosa como um direito.
Mais tecnicamente, um direito fundamental que consagra a inviolabilidade da liberdade de
conscincia e de crena e assegura o livre exerccio dos cultos religiosos. Mas cedo, nesta
quadra, para antecipar a histria...
1.3.1 Da partida teolgico-confessional ao discurso jurdico-constitucional
O fenmeno religioso, com apelo ao transcendente, evidncia do mundo antigo que
sempre se imps com positividade social. Modelo tpico da Antigidade, o monismo,
identificao entre o poder poltico e a religio, foi a caracterstica fundamental do mundo
pr-cristo, manifestando-se em duas variantes: a teocracia, em que o elemento religioso
predomina sobre o poltico, e o cesarismo, em que o elemento poltico prevalece sobre o
religioso..
84
Repare-se que, sendo a religio uma experincia da comunidade, revelava-se
necessariamente dissolvente do indivduo.
85
O dualismo, crismado no dar a deus o que
de deus e a csar o que de csar, a par da valorizao crist da personalidade individual,
afirma a independncia entre poder poltico e religioso, com o que, naturalmente, ao dividir,
introduz fator de limitao ao poder poltico. Todavia, o paradigma teocntrico da Idade

dentre as diversas manifestaes desta nova e perversa forma de fascismo, tpica dos pases tidos como
perifricos ou em desenvolvimento, assume especial relevncia a crescente segregao social dos excludos
(fascismo do apartheid social), de tal sorte que a cartografia urbana passa a ser caracterizada por uma
diviso em zonas civilizadas, onde as pessoas ainda vivem sob o signo do contrato social, com a
manuteno do modelo democrtico e da ordem jurdica estatal, e em zonas selvagens, caracterizadas por uma
espcie de retorno ao estado de natureza hobbesiano, no qual o Estado, a pretexto de manuteno da ordem e
proteo das zonas civilizadas, passa a atuar de forma predatria e opressiva, alm de subverter-se
virtualmente a ordem jurdica democrtica, o que, por sua vez, leva afirmao tambm a expresso cunhada
por Boaventura - do fenmeno do fascismo do Estado paralelo.
83
... ela [a religio] capaz de libertar energias incontrolveis, surgindo historicamente ligada ao que existe de
melhor e de pior na histria da humanidade. MACHADO, J natas Eduardo Mendes. Liberdade religiosa numa
comunidade constitucional inclusiva. Dos direitos da verdade aos direitos dos cidados. Coimbra: Coimbra
Editora, 1996, p. 9 (citado Liberdade religiosa).
84
ADRAGO, Paulo Pulido. A liberdade religiosa e o Estado. Coimbra: Almedina, 2002, p. 39 (citado A
liberdade religiosa)
85
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 9.
Mdia tornaria mais problemtica a clara delimitao das esferas, de modo que a formalizao
jurdica da liberdade religiosa teria de esperar mais um pouco.
86
O dualismo e a afirmao da personalidade individual, na mensagem evanglica de
J esus, condicionariam toda a reflexo sobre as relaes que intercedem entre o poltico e o
religioso e entre o direito e a moral nos dois mil anos subseqentes. O jogo do poder, ao
incio, afirmaria os direitos da Igreja em relao ao Estado (momento hierocrtico), penderia
pela afirmao oposta, supremacia dos direitos do Estado em relao Igreja (momento
regalista) e culminaria na afirmao dos direitos dos cidados em relao a ambos (momento
constitucional).
87
O percurso, assim, inicia de uma partida teolgico-confessional para desembocar, no
discurso jurdico-constitucional, na afirmao da liberdade religiosa.
88
Como j ficou dito, os
antecedentes pr-cristos apresentam a tradio de unidade teolgico-poltica (monismo),
tempos em que a religiosidade era assunto prioritrio de toda a comunidade, uma ntima e
conhecida relao entre poder poltico e funes religiosas como demonstram os registros
antigos dos povos judeu, grego e romano.
Israel uma boa partida, mesmo porque sua noo de Deus (Iahweh, J eov ou o
Senhor) era nica no mundo antigo, um fenmeno que desafia qualquer explicao
racional. No se deve entender sua religio em termos de uma idia de Deus, pois no se
fundava em proposies teolgicas abstratas, antes na memria de uma experincia histrica
interpretada e correspondida: Israel acreditava que Iahweh o livrara do Egito e, mediante uma
aliana, o elegera como seu povo.
89
Caracterizar a religio mosaica como um monotesmo
no isento de problema, mesmo pela dificuldade de interrogar com uma categoria
contempornea um povo antigo, que no pensava como ns. Entendido em sentido

86
Para uma perspectiva histrico-filosfica, vide ORTEGA, Abraham Barrero. Origen y Actuacin de la
Libertad Religiosa, Derecho Y Libertades, Revista del Instituto Bartolom de las Casas, ano V, J ulio/Dicimbre,
nmero 9, Universidad Carlos III de Madrid, Boletn Oficial del Estado, 2000, p. 93-121.
87
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 9 e 10, respectivamente.
88
Excelente relato em STARCK, Christian. Races historicas da la libertad religiosa moderna, Revista
Espaola de Derecho Constitucional, Ao 16, n 47, mayo-agosto 1996, pp. 09-27.
89
BRIGHT, J . Histria de Israel. (trad. Euclides Carneiro da Silva) So Paulo: Paulinas, 1978 p. 190 (citado
Histria de Israel). A aliana seguiu o modelo de tratado de suserania, fato de profunda significao teolgica:
por um juramento solene, as tribos israelitas aceitaram o domnio absoluto do deus todo-poderoso justamente
aqui comea a noo do domnio de Deus sobre seu povo, pelo que a organizao tribal de Israel j era em si
uma teocracia, sob o Reinado de Iahweh (p. 197). Dentre as clusulas da aliana, a primria era Israel aceitar o
domnio do Deus-Rei, no ter nenhum contato com nenhum outro deus-rei e obedecer sua lei em todos os atos,
o que explica o sentido dos ataques profticos posteriores contra o pecado nacional e tambm a suprema
importncia da lei em todos os perodos da histria de Israel (p. 199).
ontolgico (afirmao explcita de que s existe um Deus), a religio primitiva de Israel no
mereceria a designao (a literatura no fornece nenhuma negao explcita de que existam
outros deuses), mas difcil encontrar outro termo mais satisfatrio. Certamente Israel no era
politesta: no negava a existncia de outros (deuses eram realidades no mundo antigo, com
imagens visveis em qualquer templo), mas negava efetivamente o seu status como
deuses.
90
Uma caracterstica da teologia do judasmo primitivo a sinalar a tenso entre a f
monotesta e a noo de eleio, a autopercepo de povo peculiar, escolhido por Iahweh, ao
mesmo tempo que concedia ao seu Deus um domnio supranacional, realmente universal,
cuja finalidade, em ltima anlise, era o estabelecimento triunfal de seu domnio sobre a
terra.
91
A matriz teocrtica da comunidade judaica no deixava margem para uma clara
distino entre finalidades polticas e religiosas, devendo as normas vigentes ter sua origem
na vontade divina, o que explica a precedncia dos patriarcas, dos profetas e dos sacerdotes
sobre o rei. Na teocracia hebraica no havia espao para a liberdade de conscincia
individual. A coero e a perseguio por motivos religiosos eram a regra.
92
O mito fundador da Grcia antiga, a Ilada, inicia o Canto I com a Ira, deusa,
celebrando a clera de Aquiles, que aos Aqueus [gregos] tantas penas trouxe, e incontveis
almas arrojou no Hades (...) fez-se a lei de Zeus.
93
Nesta poca, o rei exercia uma funo
pessoal e espiritualmente integradora, estendendo sua autoridade a todos os domnios da vida
social. Com o despertar filosfico-racional, h relativa secularizao da polis, mas a religio,
longe de ser posta de lado, mantm seu relevo pblico.
94
Bastaria lembrar que Scrates
morto por desprezar os deuses da plis, acusado de praticar novas religies.

90
Como Israel estava ligado por aliana para servir a Iahweh, e s a Iahweh, dando-lhe todo o poder e toda a
autoridade, era-lhe proibido dirigir-se a eles como deuses. O vassalo s pode ter um suserano! BRIGHT,
Histria de Israel, pp. 204-5. Seja como for, no judasmo o monotesmo triunfou completamente, a religio da
lei no fazia nenhuma concesso idolatria e olhava os deuses pagos com desprezo (p. 609).
91
BRIGHT, Histria de Israel, p. 603. No faltavam aqueles que sentiam uma obrigao ativa de conquistar os
gentios para a f e se irritavam com a estreiteza de vista de seus irmos, que no levavam a srio a sua misso de
conquistar o mundo (p. 607).
92
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 15.
93
Ilada, Canto I, 1-5. Para o leitor moderno, nada mais surpreendente, mais desconcertante, do que a
presena constante de deuses e deusas na Ilada e na Odissia. (VIDAL-NAQUET, Pierre. O mundo de
Homero. So Paulo: Companhia das Letras, 2002, p. 63).
94
A religio mitolgica de outros tempos d lugar agora a uma religio racionalizada e oficializada (...) o nico
problema que se colocava era o da conformidade do indivduo em relao colectividade. MACHADO,
Liberdade religiosa, p. 16.
Na civitas romana no muito diferente e, pese gradual distino entre funes
polticas e sacerdotais, Ccero lembrava que cada cidade tem a sua religio; ns temos a
nossa. A religio um servio pblico, setor da administrao pblica, mas de ressaltar
uma certa tolerncia com aqueles que professassem outros cultos, mesmo com a divinizao
do imperador a regra do Panteo aberto. Nas palavras de J natas Machado, o politesmo
romano era no dogmtico, ecltico e inclusivo, deixando poucas margens para conflitos de
lealdades no plano da conscincia individual,
95
fato desenvolvido no clebre ensaio de
Michael Walzer sobre a tolerncia, ao destacar cinco regimes de tolerncia e iniciar com a
tipologia dos imprios multinacionais, Roma inclusive.
96
Certo que, no paradigma ocidental, o cristianismo o momento fractal, a introduzir
dados radicalmente inovadores e a fissurar, de forma revolucionria, o monismo at ento
aceite na conformao do poder poltico e religioso. A consabida nfase colocada no
indivduo e na sua liberdade de responder positivamente ou negativamente boa nova,
numa concepo da pessoa humana como imagem de Deus (imago dei, afloramento histrico
da dignidade da pessoa humana),
97
colocam o Cristianismo em rota de coliso, j com o
fatalismo da antigidade, j com as prticas coercivas no plano poltico-moral. Outro aspecto
novo, a ecclesia designa tanto a comunidade local de crentes como o conjunto das
comunidades locais sob a autoridade universal do Esprito Santo, desconsiderando outros
elementos tradicionais, tais como a raa, sexo, condio social etc. ) o que se pode
aproximar do conceito islmico de Umma.
98
Ademais, segundo os evangelhos, Cristo disse

95
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 17.
96
WALZER, Michael. Da tolerncia. (trad. Almiro Pisetta). So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 21- 7 (citado
Da tolerncia).
97
A assertiva no incontroversa. Se possvel afirmar que a idia do valor intrnseco da pessoa humana deita
razes j no pensamento clssico e no iderio cristo, no parece correto reivindicar para a religio crist a
exclusividade e originalidade quanto elaborao de uma concepo de dignidade da pessoa, embora as
referncias, no Antigo e no Novo Testamento, de que o homem foi criado imagem e semelhana de Deus,
premissa da qual o cristianismo extraiu a conseqncia (renegada historicamente, por exemplo, na Santa
Inquisio) de que o ser humano dotado de valor prprio e intrnseco, no podendo ser transformado em
mero objeto ou instrumento (noo que seria secularizada, especialmente no mbito do pensamento kantiano) -
SARLET, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2004, pp. 29 e 30 (citado Dignidade da pessoa).
98
BALDI, Csar Augusto. Os direitos humanos e as concepes no-ocidentais: o que o Isl tem a ver com
isto?, Revista da Procuradoria-Geral do Estado RS, v. 28, n 59, pp. 117-136, jun. 2004 (citado Os direitos
humanos e as concepes no ocidentais). s pp. 118-24, o autor salienta a progressiva expanso do Isl pelo
mundo (j se fala numa dispora muulmana, em comparao com a judaica), a ensejar um novo imaginrio
em relao ao conceito de Umma. Vista inicialmente como uma comunidade de pessoas que so objeto do plano
divino de salvao, passou de Umma dos rabes para Umma dos muulmanos (podendo ajudar na aceitao de
direitos coletivos de grupos ou povos) hoje vista como lugar de pertena, ou de comunidade imaginria e
apresenta um srio desafio idia tradicional de nao, abrindo-se a possibilidade, na citao de Salman Sayyid,
de reconfigurao de uma formao cultural que menos e menos particular e mais universal. Fala-se,
tambm, na esteira de An-naim (com uma leitura do Isl do perodo de Meca), de uma mensagem eterna e
que seu reino no era deste mundo e, mais, dai a Csar o que de Csar e a Deus o que de
Deus. Em sntese: afirmada a soberania de Deus, o poder estabelecido est a servio dos
propsitos eternos (a prossecuo do bem e da justia); o crente tem deveres morais de
obedincia e cooperao com as autoridades, mas, no conflito entre normas divinas e normas
dos poderes pblicos, a evidente prevalncia das primeiras.
99
As medidas discriminatrias e as duras perseguies aos primeiros cristos, num
imprio romano tolerante, ligam-se recusa de culto ao Imperador sumo pontfice. Nesta
lgica, o conflito de lealdade tornava os cristos ateus e alimentava as suspeitas (e as prticas)
subversivas da ordem estabelecida. Os tempos podem-se ilustrar com Daniel na cova dos
lees... Ora, no contexto de condenao morte dos cristos que se recusam a oferecer
sacrifcios pagos, autores cristos articulam a idia de libertas religionis, Tertuliano e
Lactncio, por exemplo, advogando o respeito por um permetro de privacidade individual
dentro do qual a opo de f deveria permanecer inatacvel.
100
Neste clima de persecuo,
ento, a liberdade religiosa constitui o princpio fundamental do cristianismo primitivo
101
No est na natureza da religio que se imponha pela fora (Tertuliano); no h nada to
voluntrio como a religio; esta desaparece e se anula se o sacrifcio oferecido contra a
prpria vontade (Lactncio).
102
Contra as expectativas, todavia, a nova religio vai-se expandindo, deixando de ser
assunto dos escravos e aambarcando at membros da famlia imperial. Em 311 d.C., o dito
de Galrio reconhece o direito dos cristos existncia e autoriza a reconstruo dos seus
templos, salvaguardado o respeito devido tranqilidade pblica. Constantino, num lance
famoso, converteu-se no ano seguinte (312 d.C.) e funcionaliza o poder ao servio de sua

fundamental que destaca a dignidade de todos os seres humanos a Umma inclusiva, da qual mulheres e no-
muulmanos (dhiimi) so partes.
99
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 17-20. Merc da nfase na conscincia individual, na distino entre
domnios poltico e religioso e na independncia da comunidade crist perante as autoridades pblicas, o autor
afirma que a liberdade religiosa, enquanto espao de autonomia da pessoa e das comunidades religiosas perante
o Estado e na sociedade, tem um fundamento na mais autntica tradio crist (p. 20).
100
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 21.
101
Pontes de Miranda assevera ser erro vulgar atribuir, Reforma ou Igreja Catlica, a descoberta da
liberdade religiosa, pois o princpio vinha fazendo, desde sculos, o seu caminho subterrneo, atravs da vida
de mrtires, seja um Scrates, seja um Cristo primitivo, seja um rio, no sculo IV, seja um Giordano Bruno,
at que os homens religiosos o puseram no plano inter-religioso, e no mais no plano intra-religioso
(MIRANDA, Pontes, Comentrios Consituio de 1967, IV, So Paulo, RT, 1967 112 citado Comentrios,
IV).
102
TAMAYO, J uan J os. Fundamentalismos y dilogo entre religiones. Madrid: Editorial Trotta, 2004, p. 210
(citado Fundamentalismos). Tertuliano, jurista de Cartago, teria elaborado o primeira tratado cristo a favor da
liberdade religiosa, Ad Scapulam (160-220 d.C.?). Para maiores detalhes da concepo jurdica de tal liberdade,
uma optio divinitatis (escolha que parte da pessoa), vide ADRAGO, A Liberdade religiosa, p. 36.
nova f.
103
J uridicamente, desde 313 d.C. (ditos de Constantino e Licnio, a ocidente e
oriente), o cristianismo, ao lado das restantes, torna-se religio licita o princpio da liberdade
religiosa foi ento consagrado nas dimenses de liberdade de crena (sequindi religionem
quam quisque vult) e de culto (colendi religionem suam). O paroxismo atinge-se em 380 d.C.,
quando Teodsio proclama o cristianismo religio ufficiale (e utiliza seu potencial agregador
para conter a desintegrao do imprio) a nova f como religio civil encarregada de
assegurar a pax terrena, vale dizer, a legitimao do poder e a estabilizao social.
Neste contexto, o imperador imiscui-se no domnio episcopal das questes
dogmtico-religiosas de verdade e de f, autoproclamando-se supremo moderador das
relaes entre a Igreja e a civitas. Tal prevalncia do poder temporal sobre o espiritual
costuma designar-se, na doutrina, como cesaropapismo (ou jurisdicionalismo). Convm
ressaltar, entretanto, o substrato de cristianizao do imprio, j que o prprio imperador
autocompreendia-se a servio de uma misso escatolgica e soteriolgica, vinculado,
portanto, a uma suprema autoridade religiosa no quadro da legitimao do poder pelo
princpio teolgico-poltico. Avana a ortodoxia evanglica, objeto de imposio
heternoma unilateral. A comunidade poltica, por conseguinte, seria conformada, nos
diversos planos, de acordo com os princpios teolgicos cristos, numa aspirao absoluta de
unidade e plenitude moral e espiritual que no deixava qualquer margem para a incluso de
qualquer manifestao do pensamento e da aco no cristos..
104
Episdio histrico, ocorrido em 390 d.C, pode ilustrar tal clima. Tessalnica, cidade
ilria, levantou-se contra a autoridade romana; abortada a rebelio, Teodsio mandou
massacrar sete mil cidados. Para punir o ato anticristo, o bispo Ambrsio, de Milo, exigiu
penitncia pblica, pena de excomunho. Testemunhou-se, ento, o espantoso espetculo de
um imperador romano, despido das insgnias imperiais, aparecer na igreja e pedir perdo pelo
pecado de Tessalnica..
105

103
De acordo com a histria, no ano de 312 d.C. Constantino preparava-se para uma batalha crucial, na ponte
Milvio, perto de Roma, quando viu uma cruz brilhar contra o sol, com a inscrio in hoc signo vinces (com este
signo vencers). Nas duas noites seguintes, Cristo apareceu em sonho e explicou que os soldados deveriam ir
para a batalha com sua cruz nos escudos. Sob o signo cristo, lutaram e venceram. A converso formal s viria
muitos anos depois, mas desde ento Constantino tornou-se amigo dos cristos (HISTRIA EM REVISTA
200-600. Rio de J aneiro: Abril/Time-Life Books, 1995, p. 28 citado Histria em Revista 200-600).
104
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 22.
105
Histria em Revista 200-600, p. 35. Outro clebre enfrentamento deu-se quase sete sculos depois, entre
Gregrio VII (eleito Papa em 1073) e Henrique IV (Imperador do Sacro Imprio Romano), sendo o estopim a
escolha do bispo de Milo, tendo Henrique investido pessoalmente seu candidato (com o anel e o bculo).
Gregrio ameaou excomung-lo, o que lhe retiraria a legitimidade de soberano cristo. Henrique, em resposta,
incentivou um grupo de bispos alemes a enviar uma carta agressiva ao papa, chamando-o de falso monge
De perseguidos a privilegiados, beneficiados com um status jurdico especial
(inclusive com imunidades fiscais e jurisdicionais), foi uma alterao e tanto, a redundar em
relao aos no-cristos pagos e hereges em intolerncia, que transborda o plano
dogmtico da teologia e assume vestes jurdicas de intolerncia formal, colocado o aparato de
poder como instrumento pblico de coao e excluso. A cristianizao estrutural do
imprio agregou, ao traidor poltico, novo vocabulrio de estigmatizao (herticos,
cismticos, apstatas, pagos, gentios, idlatras), significando, nos sacrilgios considerados
mais graves, pena capital.
106
Em resumo, a concepo oficial de verdade objetiva assume
primazia sobre a noo de liberdade subjetiva, com manifesta desvalorizao da idia de
responsabilidade moral individual,
107
a inaugurar tradio de colonizao da vida religiosa
pelo poder poltico, com penetrao na vida interna das confisses religiosas o que h de
gerar a reao que confluir nos princpios constitucionais de liberdade religiosa e de
separao do binmio Igreja/Estado.

Gregrio destituiu os bispos e excomungou Henrique (que, neste nterim, soube, pelos demais prncipes
germnicos, que se no levantasse o ato em um ano, seria deposto). Pois Henrique cruzou os Alpes e veio ao
encontro do Papa, que se refugiou no castelo de Canossa, nos Montes Apeninos viera pedir perdo! E assim
realizou-se o encontro mais dramtico do sculo XI [27/01/1077]. Durante trs dias gelados de janeiro, o mais
poderoso monarca do mundo ocidental aguardou em p e descalo na neve, dentro da segunda muralha do
castelo, vestindo a tnica grosseira de um pecador arrependido (Henrique foi absolvido, mas no foi julgado,
como combinado e foi novamente excomungado s houve uma soluo de compromisso pela Concordata de
Worms, de 1122: os bispos seriam eleitos pelos captulos de suas catedrais; o imperador perdia o direito
simblico de investidura; mas o bispo tinha de pagar vassalagem ao soberano) HISTRIA EM REVISTA
1000-1100. Rio de J aneiro: Abril/Time-Life Books, 1995, pp. 68-73. Ao discorrer sobre o Estado medieval,
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de uma teoria geral do estado. 19 ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1995,
tambm refere o episdio (p. 57, nota 64), acrescendo um segundo fato histrico, ocorrido mais de 200 anos
depois e com resultado diverso: Filipe, o Belo, em Frana, entra em conflito com o Papa Bonifcio VIII
(divergncias sobre impostos que incidiriam sobre os bens da igreja geram nova ameaa de excomunho). Em
1301, um bispo francs preso, acusado de conspirao a favor da Inglaterra e o Papa pretende que ele seja
julgado em Roma, o que recusado pelo monarca. Sucedem-se violentos ataques verbais e, em setembro de
1303, quando repousava no Castelo de Anagri, Bonifcio VIII foi preso pelos soldados do rei (que s admitia
submeter-se ao papa em matria espiritual) trs dias depois, humilhado, o Papa solto e regressa a Roma, onde
morre no ms seguinte. O evento simboliza a primeira grande vitria do absolutismo, assinalando de maneira
violenta a presena de um novo Estado.
106
Vale lembrar que os crimes religiosos permaneceram direito penal positivo, no Brasil, at o Cdigo Criminal
do Imprio, por via das Ordenaes do Reino. O Ttulo 1 do livro V das Ordenaes refere-se ao crime de
heresia (dizer, crer e afirmar cousas que so contra o Nosso Senhor Deus e a Santa Madre da Igreja), o
afastamento da ortodoxia por parte de quem seja batizado e se diga membro da Igreja, competente o juzo
eclesistico que recorria ao brao secular se necessria execuo de sangue. Mas h delitos contra a religio
processados e sentenciados por juzos leigos, v.g., a lei de D. Dinis (1315) que cominava morte na fogueira aps
o arrancamento da lngua pelo pescoo aos descrentes de Deus e de sua Me, temperada pelo ttulo 99, 4, do
citado livro V: distingue-se o facto conforme praticado sanhudamente, isto , em estado de clera ou irritao,
ou com teno e propsito de arrenegar a f.. O ltimo caso remete heresia, ao passo que na primeira
hiptese, de simples blasfmia, sendo nobre, o autor pagar multa, ou vinte aoites no pelourinho, se peo
(durante os quais ter a lngua atravessada por uma agulha). Quando o ofendido seja um santo do calendrio,
ento o nobre deveria pagar 500 ris; o peo ter de, em cinco sextas-feiras, durante a missa, dar uma volta ao
redor da igreja com uma silva ao pescoo. (CAETANO, Marcello. Histria do Direito Portugus. V. 1, Fontes
Direito Pblico (1140-1495). Lisboa/So Paulo: Editorial Verbo, 1981, pp. 555-6) citado Histria.
107
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 23.
Nesta partida teolgico-confessional, a contribuio de Santo Agostinho ,
simplesmente, decisiva, justificando a submisso da cidade dos homens Civitas Dei. Na
obra clssica, marcada pelo pessimismo antropolgico que respira o caos de um imprio em
frangalhos, a cidade terrena dominada pelo pecado e a poltica aceita-se como remdio
realista e temporrio cuja funo , essencialmente, evitar a magna latrocnia. Contrastada
pelo otimismo teolgico que caracteriza a histria da salvao, a cidade dos homens vai
ceder afirmao do ideal hierocrtico da Cristandade.
108
Ao discorrer sobre a influncia da Patrstica nas bases filosficas da concepo
medieval de Estado, Ingo Sarlet lembra que o Estado, para Santo Agostinho, subordina-se aos
ditames da justia, que o principal objetivo do Estado. Ora, sendo a verdadeira justia a
justia divina, somente se encontra na civitas celestis, no Reino de Deus. Naturalmente, a
Igreja quem decide se o Estado justo ou no, pois a lei eterna de Deus limita o Direito
Positivo que no a pode contrariar, sob pena de se tornar injusto, o que explica por que o
Estado est subordinado a Igreja.
109
Com a queda do imprio romano, completa-se o substrato poltico-social para a
supremacia da Igreja, que persiste com seu arraigado referencial teolgico e que se credencia
com aspirao universal. Assim o Papa Gelsio I logo escreveria ao Imperador de
Constantinopla visando ao sutil consenso entre a auctoritas do pontfice e a potestas do
imperador que, na mundiviso teocntrica medieval, significava chamar para si a suprema
autoridade. A teoria das duas espadas, como ficou conhecida, admitindo a sujeio da Igreja
s leis seculares nos assuntos terrenos, sustentava a prevalncia geral do papa no domnio
espiritual, a implicar a submisso do imperador s leis divinas, administradas pela Igreja. Um
golpe no cesaropapismo, sem, contudo, alterar o tipo de integrao holstica de fundo
teolgico de que resultam efeitos to nocivos do ponto de vista da conscincia individual.
110
O resultado do equilbrio instvel seria a longa luta medieval pela preponderncia de um
brao sobre o outro, em que a nica constante era a sobreposio dos discursos poltico e
religioso.
111

108
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 25.
109
SARLET, Maquiavel, pp. 106-13.
110
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 26.
111
O dualismo gelasiano verte-se em princpios de carter prudencial, na carta escrita ao Imperador Anastcio
em 494 d.C., um difcil equilbrio nas relaes entre o poder poltico e a religio, a realizar-se historicamente, em
cada poca. Para uma sntese sistemtica das teses do Papa Gelsio I, vide ADRAGO, A Liberdade religiosa,
p. 41.
A oriente, prevaleceu o modelo cesaropapista at a queda de Constantinopla, no sculo
XV. O cristianismo ortodoxo eslavo seria o herdeiro da tradio bizantina, com reflexos na
terceira Roma que sobreviveram at o fim da monarquia czarista (1917). No ocidente, a
disputa entre o regalismo absolutista e o hierocratismo medieval (simbolizado pela coroao,
pelo papa, de Carlos Magno, no natal do ano de 800) seria finalmente desequilibrada, em
favor da realeza, pela Reforma Protestante. Depois da tomada de Roma (476 d.C), a nica
instituio genericamente capacitada para preencher o vazio normativo era a Igreja, mormente
no topos das duas espadas, a secular e a espiritual, unificadas a servio da cristandade.
Consolidou-se, portanto, o paradigma teolgico, num modelo fechado com a Igreja
catlica. Podem-se lembrar os Papas Gregrio VII e Inocncio III corifeus da doutrina da
superioridade dos papas, assentada tanto em argumentos jurdicos quanto teolgicos, que se
apresentavam entrelaados. Em termos jurdicos, o papa no apenas sucessor de Pedro, mas
tambm de Csar, herdeiro direto da dignidade imperial (...) por fora da doao que
Constantino fez a Igreja, o que lhe daria suprema autoridade em questes polticas e exigiria
a subordinao dos monarcas (consta que foram at forjados documentos probatrios da tal
doao) summus pontifex, por exemplo, era um ttulo imperial apropriados pelo papado. Ao
passo que, realmente decisivo, no plano teolgico, o papa, sucessor ininterrupto da cadeira de
Pedro, o Vigrio de Cristo na terra, a corporificar a legitimidade de todo o poder temporal,
que deve ser exercido nos limites de uma espcie de investidura papal. O Papa o intendente
de Deus, a cabea de uma ordem espiritual e temporal homognea (a Cristandade ou
Respublica Chistiana), e tal unidade ser vertida na Bula Unam Sanctam (1302, Bonifcio
VIII), que possibilitaria a instrumentalizao do poder pblico como brao secular, a
interveno nos assuntos temporais ratione peccati e a capacidade de demarcar as esferas do
espiritual e do temporal.
112

Portugal, neste contexto e em pequena digresso, s poderia refugiar-se na suserania
da Santa S, para consolidar o condado cristo e evitar ser tragado pela Espanha, fato ocorrido
em dezembro de 1143, quando, aproveitando a presena de um legado pontifcio na Pennsula
ibrica, Dom Afonso Henriques envia uma carta ao Papa, na qual afirma que se constitua, a
ele e a todos os seus sucessores, censual da Igreja de Roma e se declarava a si prprio

112
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 28-9. O Papa, chefe poltico do mundo cristo, e s ele, podia decidir
em ltima instncia, sobre a guerra e a paz, repartir as terras descobertas (Tratado de Tordesilhas) e dispor das
pessoas e coisas de todo o mundo.
homem e cavaleiro do papa e de S. Pedro, sob a condio da Santa S o defender de
quaisquer outros poderes eclesisticos ou civis.
113
O conceito chave, nesta altura, o de libertas ecclesia, a designar as prerrogativas da
Igreja Catlica derivadas da sua pretenso teolgica exclusiva de corporificar a verdade
objetiva, que s podia frutificar num ambiente poltico-confessional, em que o direito est
subordinado a concepes teolgicas especficas. Fatalmente, a partir de premissas
indiscutveis de verdade material absoluta, chegar-se-ia desqualificao da conscincia
individual. O substrato de tal doutrina j estava em Santo Agostinho, na clebre assertiva
Fora da Igreja no h salvao (extra ecclesia nullam salus). Seu discurso teolgico, assim,
mesmo que numa primeira fase recomendasse atitude benevolente e paciente tolerncia, era
fechado e exclusivista, a desembocar, em momento posterior, na integralizao dos hereges,
Igreja, mediante o uso da fora. No h porque fazer concesses ao erro: A viso da Igreja
como corporizao da verdade absoluta acaba por traduzir-se na aferio da conscincia de
acordo com uma medida objetiva, vlida para as questes morais e ticas, materialmente
identificada com a interpretao centralizada e autoritativa da palavra de Deus..
114
Tambm Toms de Aquino, ao conceber a Igreja e a sociedade como um corpo
unitrio (corpus christianum), reforaria a idia de liberdade eclesistica, certo que, em sua
concepo, os indivduos poderiam ser sacrificados ao todo, aos interesses superiores da
comunidade. A conscincia tomista conhecimento do bem mediado pela razo e pela f e
a verdadeira liberdade significa liberdade de toda a irracionalidade e de todo o erro. A
regra, ento, ser a intolerncia, salvo (mal menor) nos casos em que a presena ftica de
pluralismo religioso tornasse indesejvel a sua aplicao estrita e viesse a dar lugar a divises,
escndalos e distrbios. o mal menor, bem entendido, seria a tolerncia.
115
Ao tratar do
pensamento escolstico na concepo do Estado, Sarlet ressalta a clareza da insistncia de So
Toms de Aquino na subordinao do poder temporal ao espiritual: o Estado que se ope
Igreja carece de legitimidade, pois o Papa o representante de Deus e o soberano,
conseqentemente, lhe deve obedincia.
116

113
SARAIVA, Jos Hermano. Histria de Portugal. 5 ed. Lisboa: Publicaes Europa-Amrica, 1998, p. 63
(citado Histria de Portugal). Censual equivale a dependente, obrigado ao pagamento de um tributo ou
censo. O reconhecimento formal da realeza de Afonso Henriques, por parte da Igreja de Roma, s veio muito
mais tarde, em 1179.
114
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 30-1.
115
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 34-5.
116
SARLET, Maquiavel, p. 119, onde refere, tambm, crticas marxistas a Toms de Aquino, visto como
ferrenho defensor da classe dominante de sua poca.
Diante desta base teolgica, como num silogismo, a concluso inexorvel a de que as
duas espadas, uma empunhada pelo poder poltico, outra brandida pela Igreja, esto ambas a
servio dos ideais da cristandade. Afirmada a legitimao teolgico-poltica, o poder poltico
instrumentaliza-se como brao secular da Igreja fiel depositria da verdade objetiva, a
nica titular da verdadeira liberdade na acepo teolgica do termo..
Interessante perceber que o fundamentalismo caminha junto com a noo de heresia,
conceito que, segundo a historiografia medieval, est no corao da construo do
Ocidente, a permitir o nascimento do procedimento inquisitorial: a necessidade de extorquir
a qualquer preo uma confisso dava verdade, e assim ao erro, um novo valor absoluto. Da
Igreja o procedimento deslocou-se para a realeza, e encontra-se na base da exagerada
reivindicao de poder total prpria ao Estado moderno. A constatao, logo a seguir: O
problema da heresia nasce com o cristianismo..
117
Neste contexto, Rawls afirma que a
Inquisio, antes de um acidente, foi um elemento estrutural do arranjo teolgico-poltico
dominante. Referindo-se ao que chama de o fato da opresso, o filsofo pretende chamar a
ateno para uma de suas idias fundamentais, isto , que um entendimento compartilhado e
contnuo de uma nica doutrina religiosa, filosfica ou moral abrangente s pode ser
mantido pelo uso opressivo do poder estatal. Dito de outro modo, a aceitao de uma nica
doutrina abrangente significa que o uso opressivo do poder estatal ser necessrio para manter
a comunho poltica. Na sociedade da Idade Mdia, mais ou menos unida na afirmao da f
catlica, a Inquisio no foi um acidente; a supresso da heresia era necessria para preservar
aquela f religiosa compartilhada..
118
Para ser compreendida, h que lembrar a Inquisio no contexto da Reforma, da
Contra-Reforma e da Reforma Catlica, servindo de marco o Conclio de Trento que, depois
de dezoito anos, concluiu finalmente sua terceira sesso em 04 de dezembro de 1563, fixada a
doutrina da igreja romana vergastada por vrias insurreies: luteranos, calvinistas,
anglicanos, socinianos, anabaptistas. A partir da, o catolicismo procura recuperar terreno,
agrupando os fiis numa sociedade espiritual disciplinada e hierarquizada, isso no contexto
de uma gigantesca confrontao entre catlicos e protestantes. Alm de aprofundar a f

117
LE GOFF, J acques; SCHIMITT, J ean-Claude (coord). Dicionrio temtico do Ocidente Medieval. V. 1 (trad.
Hilrio Franco Jnior) EDUSC: So Paulo, 2002.
LE GOFF, J acques Le Goff/SCHIMITT, J ean-Claude (coord). p. 503.
118
RAWLS, O liberalismo poltico, p. 81 o mesmo se aplica a toda a doutrina filosfica e moral abrangente e
razovel, seja ou no religiosa, isto , o fato da opresso continuaria presente numa sociedade unida por uma
forma razovel de utilitarismo ou liberalismo (vide nota 39, quanto ao aparente paradoxo em relao s doutrinas
de Kant ou de Mill).
enter os fiis, a Reforma Catlica pretendia recuperar os herticos.
119
O que envolveu,
tambm, uma atuao da Igreja entre as massas populares, muitas vezes desamparadas e
seduzidas por todas as espcies de supersties foi a vaga da feitiaria, que atingiu a maior
amplitude entre 1550 a 1650, o que tambm envolveu a represso dos doentes mentais, vistos
como possessos pelo demnio. O mundo catlico viu multiplicar-se os processos por bruxaria,
na base da delao e da tortura at a obteno da confisso, sincera ou forada.
120
Os reflexos da Inquisio em Portugal alinharam o pas Europa catlica, sendo que a
represso comea no mesmo ano que em Frana (1534), embora faltasse quase
completamente o motivo: s de um modo tnue a heresia luterana se fez sentir, pelo que o
objeto deslocou-se para a questo judaica (no qual o confisco das fortunas teve papel
fundamental).Concedida a bula da Inquisio em 1536, o primeiro auto-de-f realizou-se em
1541. A par das fogueiras (horror mais visvel at 1684 foram queimadas 1.379 pessoas),
outras conseqncias no menos graves foram a dimenso da denncia e a censura
intelectual. Mais, os regulamentos foram aplicados com todo o rigor, surpreendente a
eficincia do Santo Ofcio.
121
Em Espanha no seria diferente. Os Reis Catlicos, Fernando e
Isabel, plantada a cruz no Alhambra (simbolizando a vitria contra o Isl), impem a unidade
religiosa em conexo com sua poltica, e a Igreja sente renascer seu poder, numa hierarquia
integrada com os rgos do Estado e a afirmar seu domnio ideolgico por meio da
Inquisio. J com Felipe II, cavaleiro andante do catolicismo na Europa, a Inquisio
cortaria qualquer laivo de rebeldia cultural, religiosa ou sexual.
122


119
O que se dilata no tempo. A Contra-Reforma agressiva s comeou na Hungria em 1671, o dito de
Fontainebleau de 1685. A Igreja via sua misso como um combate, menos por imperialismo do que por
caridade crist em face do pecado mortal, importa mostrar o erro e reconduzir ortodoxia (para evitar que os
pecadores sofram castigos eternos). E esperava, dos soberanos catlicos, que assumissem suas grandes
responsabilidades. Foram os jesutas espanhis e italianos que mais fortemente imprimiram seu cunho ao
Conclio de Trento (BRENGER, Histria, pp. 345-52).
120
BRENGER, Histria, pp. 352-3. Repara-se que J ean Bodin, o politique da soberania, tinha um muito
celebrado tratado sobre Demonologia. O fato de resistir-se dor era considerado prova de pacto com o Demo.
Foram precisos os progressos do sentido religioso e do racionalismo nos magistrados europeus para que estes
deixassem de dar curso s acusaes de feitiaria.
121
SARAIVA, Histria de Portugal, pp. 184-8. O maior nmero de condenados morte era acusado de
judasmo, mas h execues por feitiaria e depravao dos costumes. A discusso sobre a herana deste perodo
de dois sculos vai s pp. 188-92. No sculo XIX, via-se na Inquisio a origem de toda a decadncia
portuguesa (tmulo da nacionalidade, numa expresso famosa de Antero de Quental). Cem anos antes, o
Marqus de Pombal acusava os jesutas os quais, afirma o autor, foram a nica fora que se ops ao imprio
da Inquisio. O Santo Ofcio j foi uma manifestao de decadncia, numa linha de intolerncia anterior (v.g. a
poltica antijudaica do reinado de D. Manuel), mas serviu para institucionalizar e internalizar tal esprito de
intolerncia, que o lado mau da alma portuguesa. Organizou e forneceu base moral denncia e ao genocdio
cultural, que vimos nascer com a prpria nacionalidade.
122
GARCA DE CORTZAR, Fernando; GONZLEZ VESGA, J os Manuel. Breve historia de Espaa.
Madrid: Alizanza editorial (libro de bolsillo), 1999, pp. 31 e 34. Os autores tributam Inquisio ter afastado a
pennsula ibrica da revoluo cientfica, tecnolgica e moral que se iniciava no continente, um atraso intelectual
No Brasil, a primeira visitao do Santo Ofcio deu-se ainda na poca colonial, entre
1591 e 1595. Embora nunca fosse aqui ostensivamente estabelecida, a ao indireta da
Inquisio chegava por intermdio dos Bispos, de visitaes e pela ao dos chamados
familiares do Santo Ofcio.
123
A Inquisio, assim, fornece um quadro inteligvel para uma srie de acontecimentos
histricos persecutrios: 1401, De haeratico comburendo; a condenao de Leo X assertiva
de Lutero (haereticus comburi est contra voluntatem spiritus); a exaltao de Gregrio XIII
ao xito da noite de So Bartolomeu; a contestao do Edito de Nantes por Clemente
XVIII; e a condenao, por Inocncio X, aos artigos da paz religiosa de Westflia tudo a
partir do silogismo que embasa a doutrina da libertas ecclesiae, tambm chamado de
silogismo aquiniano, numa formulao simples e de pureza aristotlica: s a verdade tem
direitos; s a Igreja Catlica tem a verdade; logo, s a Igreja Catlica tem direitos..
124
O potencial de conflito de tal construo teolgico-poltica para com o nascente
Estado moderno, que pretende, em importantes correntes, ser soluo poltica para os
conflitos religiosos, evidente.
125
Assim, a Igreja vai manejar o conceito de libertas ecclesiae
contra os estados independentes e soberanos surgidos nos modelo de Westflia, amoldando
seu uso conforme o catolicismo fosse majoritrio ou minoritrio em cada realidade concreta
a conhecida doutrina da tese e da hiptese, pela qual o Estado (tese) est obrigado a

que no se recuperar nunca, reafirmando a imagem de uma Espanha negra, dominada por uma religio
asfixiante, que impede seu progresso. Adiante (pp. 226-8), notam que a questo judaica tambm vinha de antes
na Espanha, instalando-se os conceitos de limpieza de sangre e a sobrevalorizao dos cristianos viejos. Noutra
tica, com minudente base historiogrfica, TOMS Y VALENTE, Francisco. La tortura judicial em Espaa.
Barcelona: Editorial Crtica (bolsillo), 2000, p. 7 (citado La tortura), trata da tortura na qual se falava em finais
do sculo XVIII, princpios do XIX, aquela que desde o sculo XIII se vinha praticando dentro do processo
penal dos tribunais reais ou do Santo Ofcio da Inquisio, vale dizer, aborda a questo do tormento como
procedimento juridicamente regulado para obter a rainha das provas, a confisso do suspeito, do ru indiciado
de culpa, submetido ento a uma presuno de culpabilidade de acordo com a antropologia crist do homem
pecador. Sobre a confisso como prova perfeita, em face da similitude entre delito e pecado, pena e
penitncia (vivo reflexo da mundiviso religiosa), vide pp. 100 e ss.
123
VIANNA, Hlio. Histria do Brasil. 4 ed., So Paulo: Melhoramentos, 1966. v. 1, pp. 106-7. Consta, sem
maiores provas, ter sido queimado um herege francs na Bahia em 1573. O primeiro visitador do Santo Ofcio
(j Portugal sob domnio espanhol) mandado ao Brasil foi o Desembargador Heitor Furtado de Mendona
chegando em Salvador em 1591, deu incio s confisses dos moradores, seguindo-se denunciaes e
ratificaes. Nos nove livros que registram os autos da visita no faltam confisses e acusaes de blasfmia, de
infraes aos mandamentos da Igreja e de feitiaria embora autorizado a usar a tortura e a entregar ao brao
secular, para a execuo da pena ltima, no consta que tivesse utilizado dessas prerrogativas, sendo bastante
suaves as condenaes que proferiu. Para uma breve referncia Igreja no Brasil, no sculo XVII, e ao episdio
da expulso dos jesutas, pp. 47-8 e 111-2, respectivamente.
124
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 35-6.
125
Apenas para reforar, e ainda com Toms de Aquino, o Papa, representante do poder divino, tem direito de
punir os soberanos e pode dispensar os sditos do dever de obedincia, desligando-os do juramento de
fidelidade. Esta maneira de pensar teve enorme importncia na histria poltica da Idade Mdia (DEL
VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Coimbra: Armnio Amado, 1979, p. 67) citado Lies.
reconhecer a Igreja Catlica como verdadeira Igreja e a promover o culto a Deus de acordo
com os seus ritos. O Estado, ento, tem o direito e o dever de suprimir a expresso pblica da
falsa religio, embora, na prtica (hiptese), a tolerncia da falsa religio seja aceitvel
quando o reconhecimento, nos planos legal e constitucional, da posio privilegiada da Igreja
Catlica no fosse possvel.
126
A tolerncia no se apresenta como um imperativo moral derivado da igual dignidade
de todas as pessoas, mas sim como um modus vivendi circunstancial. O Estado cristo,
todavia, definido pela Cria Romana, no seria a nica forma teologicamente legitimada de
poder, pois a soberania do monarca tambm vai repristinar as velhas frmulas da teocracia
rgia caractersticas do Constantinismo cesaropapista, ao passo que, politicamente,
solidifica-se o princpio da soberania territorial. Natural, neste passo, que o rei, dentro do seu
territrio, queira submeter a Igreja, prescindindo da mediao papal (chamando para si um
complexo de jura majestatica sirca sacra). Ainda contra o centralismo da Santa S (doutrina
curialista e canonista), as doutrinas conciliaristas e episcopalistas sobre o governo da Igreja
muitas vezes eram apoiadas pelos monarcas, que ficavam ao lado dos bispos. Como resultado
prtico, no obstante a proposta de parceria espiritual da Cria Romana (Igreja e Estado
concebidos como sociedades juridicamente perfeitas), tenso permanente e conflitos
recorrentes.
127
Vale desvendar a origem etimolgica do termo regalismo. Filipe, o Belo, foi o
fundador do galicanismo com a singular pretenso do direito da Regalia. Com a expresso,
designavam-se certos direitos teis ou honorficos de que gozavam os Reis de Frana em
algumas Igrejas daquele pas, no tempo da vacncia dos Bispados. Recebiam as rendas e
propunham candidatos para os ofcios eclesisticos. A prerrogativa, que deu lugar a odiosos
abusos, est na origem da designao dos defensores do cesarismo como regalistas..
128

126
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 36-7. Veja-se MIRANDA, Pontes, Comentrios, IV, p. 110: Na Idade
Mdia, a Igreja ope-se ao Estado, de modo que a liberdade de conscincia e de crena da pessoa apenas
exterior Igreja, reflexo da libertas ecclesiae, algo de direito coletivo da Igreja.
127
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 37-8. Novamente MIRANDA, Pontes, Comentrios, IV, p. 113: Os
incios da liberdade religiosa foram simples armistcios (...) No s: onde uma preponderava, no abria mo do
seu prestgio; tolerava as outras. Era a chamada religio dominante. Em vez de se falar de liberdade religiosa,
falava-se de tolerncia religiosa, esprito de tolerncia. Cita, ento, Thomas Paine: a tolerncia no o oposto
da intolerncia, mas a sua falsificao; ambas so despotismos uma se atribui a si mesma o direito de
impedir a liberdade de conscincia, e outra, de autoriz-lo. Conclui Pontes, que a tolerncia era o resto de
pensamento desptico. A questo da tolerncia ser discutida infra, item 2.1.1.
128
ADRAGO, A Liberdade religiosa p. 52.
Da a assertiva de que a histria das concordatas escreveu-se como histria de dores
(historia concordatorum historia dolorum), podendo-se exemplificar com a Concordata de
Worms (Pactum Callixtum, 1122) ou a concordata de 1821, celebrada com Napoleo. Sob
ponto de vista jurdico, o instituto da concordata oscila entre duas correntes, uma que defende
o primado da Santa S, outra que enfatiza a soberania territorial do governo, que remanescem
na polmica entre canonistas e publicistas acerca das relaes entre Igrejas e Estados. Os
primeiros defendem a teoria dos privilgios, que fundamenta todo o poder no plano
transcendente, intermediado pela Santa S, a resultar em concordatas vistas como
liberalidades, instrumentos no sinalagmticos, de direito cannico, para a concesso, ex
mera gratia, de privilgios pontifcios ao monarca, suscetveis de livre e unilateral revogao,
modificao ou suspenso, bem como de interpretao autntica por parte da suprema
autoridade eclesistica. (trata-se, muitas vezes, da formalizao ex post, para salvar
aparncias, de usurpaes regalistas, por exemplo na nomeao de bispos).
A segunda corrente, dos publicistas, conhecida por teoria legal, cujo apogeu coincide
com o absolutismo tardio mas que conserva traos no advento do constitucionalismo, ao
recusar paridade entre Igreja/Estado, aceita o postulado de que a Igreja est subordinada
juridicamente em relao ao Estado, como qualquer outra formao social ( a concordata
como um acordo de direito pblico interno, cuja vigncia depende de incorporao legislativa
posterior).
129
A Igreja Catlica, desafiada especialmente pela Revoluo Francesa e pelo
constitucionalismo liberal, passar o sculo XIX e boa parte do sculo XX (a rigor, at o
Conclio Vaticano II) rearticulando o substrato teolgico da libertas ecclesiae, j que o
discurso liberal coloca o direito liberdade religiosa (que , repita-se, diferente da tolerncia)
num nvel de generalidade mais elevado, abrangendo os diferentes credos e culminando com
o princpio da separao das confisses religiosas do Estado. Ainda em cima da hora, em sua
carta Quod aliquantum (10 de maro de 1791), o Papa Pio VI qualificou os direitos humanos
de insensatos, no razoveis no plano natural e contrrios lei divina. Pio VII, pouco mais
tarde, pediria a Lus XVIII que se negasse a subscrever a Constituio, em face da previso de
liberdade religiosa e de imprensa, o que acarretaria duas graves conseqncias: ataques
Igreja e fomento s desordens e sedies de todo tipo.
130

129
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 40. Implicaes atuais do chamado modelo concordatrio europeu
sero vistas adiante, item 3.2.7.
130
TAMAYO, Fundamentalismos, p. 217.
Contra tais ameaas libertrias, Gregrio XVI (Mirari vos, 1832) recusa a liberdade de
conscincia e de religio (absurda ac erronea sententia), taxando o princpio da separao de
pestilentissimus error. Leo XIII (Libertas protestantissimum, 1888) retoma as idias de
liberdade da verdade, de liberdade dentro dos limites da verdade, tudo a confluir na
afirmao da potestas mediata da Igreja e na confessionalidade do Estado, convidado a
conceder Igreja Catlica um estatuto jurdica e politicamente privilegiado, enquanto sola
religio, e a aprender com ela a admitir a tolerncia apenas nos casos em que, realisticamente,
uma melhor soluo se revele de todo em todo impossvel. A restaurao neotomista
pontificaria com Pio XII, que afirmava, ainda em 1953, que o que no corresponde verdade
no tem, objetivamente, direito existncia, propaganda e atividade.
131
Eis que, tardiamente ou no, na segunda metade do sculo XX a Igreja Catlica
encontra-se com a modernidade, representando o Conclio Vaticano II um ponto de inflexo,
a viragem histrica mais importante dos ltimos sculos, pela qual a Igreja renova-se
doutrinria e teologicamente e, preservando sua identidade, torna-se contempornea. Um
novo discurso, aberto aos sinais dos tempos, a acolher os direitos fundamentais, com
terminologia explcita do constitucionalismo liberal, como dignidade da pessoa humana,
liberdade de conscincia e, de particular relevo, direito liberdade religiosa. Refere-se,
inclusive, que os direitos humanos seriam o filho enjeitado que a Igreja adotou a partir de
1968, depois de ter lutado contra a sua afirmao durante sculos. Inclinando-se a fazer
preceder a liberdade sobre a verdade, a Igreja Catlica estaria, ao relativizar os tempos de
intolerncia e obscurantismo (ou desculpar-se por eles...), procurando canonizar
retroativamente os direitos fundamentais e recuperar o protagonismo na luta pela afirmao
de valores constitucionais de primeira grandeza (liberdade, igualdade e fraternidade numa
reconverso do refro revolucionrio).
132
Os textos do Vaticano II apostam, no que tange liberdade religiosa, numa prudente
ambigidade. A Declarao Dignitates Humanae consagra de modo categrico e solene o
reconhecimento da liberdade religiosa a todos os indivduos (imunidade de coero na

131
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 41-2. O paralelo no direito pblico seria o pensamento conservador e
romntico e o constitucionalismo de restaurao, que parte de uma viso organicista da sociedade, com uma
estrutura poltica naturalmente hierarquizada crtico, portanto, da racionalismo e do individualismo,
dissolventes da identidade orgnica e histrica da comunidade e do esprito do povo (Volksgeist)..
132
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 43-4. Joo Paulo II, ao visitar Lourdes, teria dito ao Presidente
Miterrand que os ideais revolucionrios eram, na verdade, noes crists de que os jacobinos se tinham
apoderado. (...) processo de recupration pela Igreja Catlica dessas noes alegadamente usurpadas pelo
Iluminismo..
sociedade civil), a acolher o princpio da igualdade jurdica entre crentes e no-crentes. Na
Constitutio Gaudiam et Spes, a igualdade jurdica surge como corolrio da igualdade
essncia, fundamental, entre todos os homens, condenando-se a discriminao que certos
governantes introduzem entre crentes e no crentes, com desconhecimento dos direitos
essenciais da pessoa humana.. Nas relaes entre a Igreja e o Estado, a nfase estaria na
desinstitucionalizao afirmada a independncia da comunidade poltica e da Igreja, nos
seus domnios prprios, e o princpio da s cooperao entre ambos ao servio da vocao
pessoal e social dos homens. Quanto aos privilgios concedidos pelas autoridades civis, a
frmula enuncia que a Igreja no pe neles a sua esperana.
133
Os antecedentes ao Conclio Vaticano II, na linha de contribuio da doutrina da Igreja
Catlica para a liberdade religiosa, so importantes demais para no receberem referncia.
Assim o Papa Pio XII (1939/1958) reconheceu a legtima laicidade do Estado o dualismo
cristo j no mais visto como dois mbitos de poder (eclesistico e temporal) no mesmo
plano, mas como duas sociedades de ordem diferente, a ordem sobrenatural (a Igreja) e a
ordem natural (o Estado). J oo XXIII (1958/1963), j iniciados os trabalhos conciliares,
defende, na Encclica Pascem in Terris (1963), os direitos fundamentais da pessoa humana e
a sua tutela constitucional, para permitir uma s convivncia, na paz e na justia. Ao
enumerar os direitos fundamentais da pessoa humana, o documento inclui expressamente a
liberdade religiosa.
134
Seria mais que pretenso, antes equvoco metodolgico, avaliar juridicamente
documentos produzidos num espao discursivo especificamente teolgico e a resposta acerca
das tendncias, em termos definitivos, dever ser dada por um telogo. Estar superado o
silogismo aquiniano? Dito de outra forma, se os textos conciliares afirmam que a nova noo
de liberdade religiosa concilia-se com a doutrina catlica tradicional (o dever moral que os
homens e as sociedades tm para com a verdadeira religio e a nica Igreja de Cristo), o
espao teolgico continua, segundo J natas Machado, cativo idia da libertas ecclesiae. A
preocupao, pela influncia marcada que tais questes exercem sobre o espao pblico
cristo e intercultural, com relevo para o dilogo inter-religioso, recrudesce na medida em que
documentos posteriores parecem retomar a tradio das concepes exclusivistas e
privilegiadas assentes numa particular compreenso da verdade objetiva, como J oo Paulo II
em Veritas Splendor (1993) ou Bento XVI na Dominus Iesus (2000), bvio que redigida

133
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 44-5.
quando Arcebispo Ratzinger, o que pode implicar no pequenas modificaes, em face da
magnitude do papel assumido posteriormente, que parece revestir as pessoas de nova
identidade (indiciada, at, na troca de nome).
Quanto primeira, entre crticas ao subjetivismo, ao relativismo e ao ceticismo moral
e tico, a Igreja Catlica, autoproclamada perita em humanidade, apresenta-se como
instncia privilegiada de mediao da verdade objetiva universal em torno da qual o Estado e
a sociedade devem ser edificados..
135
O segundo documento, pela renovada atualidade em
funo da importncia do autor, e pelo que representa em si, comporta breve referncia.
Tamayo considera a Declarao Dominus Iesus sobre a unicidade e a universalidade salvfica
de J esus Cristo e da Igreja, da Congregao para a Doutrina da F e ratificada pelo prpria
papa, um documento que beira o fundamentalismo, um retrocesso de mais de quarenta anos
para o dilogo inter-religioso.
136
Sem ousar adentrar em qualquer refrao teolgica, por
motivos bvios, de ressaltar que o documento, de carter doutrinal, pretende reafirmar as
crenas e dogmas da Igreja Catlica, que perfazem sua identidade, de fato assestando baterias
contra relativismo, seja pragmtico ou de princpio. Lida-se, de forma plena e definitiva
(discurso teolgico, no coercvel), com a revelao e salvao divinas em J esus Cristo.
Talvez possa ser melhor contextualizada, de uma forma menos negativa, adiante, na resenha
do dilogo Habermas/Ratzinger (item 1.3.2). Vale lembrar que o discurso dos Direitos
Humanos tambm rejeita o relativismo (infra, itens 1.4 e 2.1.2) e adiantar que a investigao
considera que h uma posio jusfundamental, no direito liberdade religiosa como um todo,
que pertence s igrejas, de autodeterminao, que se consubstancia, entre outras, na
autocompreenso e autodefinio no que tange identidade religiosa e ao carter prprio da
confisso professada (infra, itens 3.2 e 3.2.6).

134
ADRAGO, A Liberdade religiosa pp. 95-6.
135
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 48. A bonita expresso perita em humanidade, que alis carrega
grande lastro de verdade histrica na viso da investigao, de Paulo VI, utilizada na Alocuo Assemblia
Geral das Naes Unidas, em 04 de outubro de 1964 (idem, nota de rodap n 160).
136
TAMAYO, Fundamentalismos, pp. 194-203. A dura viso do autor, extremamente crtica, vai resumida:
trata-se de uma declarao inoportuna, pois agrava as outras religies, insultante aos no cristos, que, embora
possam receber a graa divina, objetivamente se encontram numa situao gravemente deficitria, se comparada
com a daqueles que na Igreja tm a plenitude dos meios de salvao, conforme item 22 da citada declarao,
disponvel em (http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc); encerra
uma viso negativa da cultura ocidental, que estaria marcada pelo relativismo e o indiferentismo; insensvel aos
avanos da atividade ecumnica; tem uma concepo redutora e caricata do dilogo; identifica a Igreja de
Cristo com a Igreja Catlica; defende uma viso eclesiocntrica da salvao; menospreza os ritos no cristos;
apologtica em relao romanidade; nela esto ausentes os pobres; contraria a prpria atitude ecumnica do
Papa (ento Joo Paulo II) e nega o pluralismo e o reduz ao relativismo.
Ainda que vincadamente crtica, a posio de J natas Machado, impregnada da
mundiviso de defesa das minorias religiosas, reconhece que, do ponto de vista constitucional,
perfeitamente natural e legtimo que a Igreja Catlica, como qualquer outra confisso
religiosa, desenvolva suas prprias posies nesta e noutras matrias. As confisses
religiosas podem autodefinir-se como societas juridice perfecta, portadoras da verdade
absoluta e de prerrogativas morais exclusivas, nem sendo o direito constitucional quem vai
ajuizar da correo ou incorreo de tais dogmas. O problema surge, entretanto, quando se
pretende trazer para o discurso jurdico-constitucional concepes teolgicas de uma
particular confisso religiosa e conferir-lhes um valor decisivo na disciplina jurdica da
liberdade religiosa individual e coletiva, pondo em perigo a considerao dos cidados e
grupos de cidados como livres e iguais..
137
Vale o alerta de que a liberdade eclesistica, institucional e exclusivista, no deixava
lugar para qualquer liberdade religiosa na acepo jurdico-constitucional atual do termo. A
libertas ecclesiae, neste contexto, fruto da coligao teolgico-poltica dominante, revelava-se
onipresente aos olhos do no catlico, criando ao seu redor um forte envolvimento simblico
que funcionava como um no despiciendo mecanismo de coero no sentido da conformidade
com a maioria.. Mesmo os catlicos acabavam insulados em relao ao leque das outras
idias religiosas, ideolgicas e filosficas. tal estado de coisas que o discurso jurdico-
constitucional pretendeu superar, elevando o conceito de liberdade religiosa a um nvel mais
alto de abstrao, de forma a sagrar uma igual liberdade religiosa, tanto individual quanto
coletiva, a nica harmonizvel com a exigncia constitucional de equal concern and respect.
Neste sentido, o discurso constitucional inclusivo e qualitativamente diverso dos
argumentos da libertas ecclesiae, que no se apresenta antecessora direta do direito
liberdade religiosa como hoje o conhecemos ao contrrio, o direito liberdade religiosa
surge num contexto de luta secular contra a transposio coerciva de quaisquer pretenses
teolgico-exclusivistas para o discurso jurdico-poltico..
138
Nesta quadra, convm chamar J ellinek e sua obra sobre as declaraes dos direitos,
conhecida sua tese de que a liberdade religiosa, nas colnias anglo-americanas, est na origem
da idia da consagrao legislativa de um direito universal do homem. Nas suas palavras, tal
idia (de consagrao legislativa dos direitos naturais, inalienveis e inviolveis do
indivduo), no de origem poltica, e sim religiosa. O que at aqui se tem recebido como

137
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 49 grifou-se.
obra de uma Revoluo, na realidade o fruto da Reforma e de suas lutas. Seu primeiro
apstolo, segue o autor, em vez de Lafayette, foi Roger Williams, que, embalado em seu
entusiasmo religioso, emigra para as soledades, para fundar um imprio sobre a base da
liberdade de crenas, e cujo nome os americanos ainda hoje recordam com venerao.
139
A libertas ecclesiae pode-se apresentar como um topos que dominou os espaos
jurdicos e polticos durante toda a Idade Mdia, at que a Reforma Protestante quebrou a
unidade da cristandade, embora a fissura j mencionada da Igreja Ortodoxa (da que se diga
que a data mais relevante para a Europa ocidental, a demarcar o fim da Idade Mdia, no est
na queda de Constantinopla, mas cerca de cinqenta anos depois, com as 95 teses de Martinho
Lutero).
O Protestantismo, j foi dito, como um divisor de guas, desencadeia as guerras
religiosas: relaciona-se, por conseguinte, com o advento do Estado Moderno, que soberano
como soluo poltica para os conflitos teolgicos.
140
O processo passa pela questo da
tolerncia religiosa e da igualdade entre as confisses, questiona a justificao do poder
poltico, abrindo-se o discurso jurdico para postulados contratualistas e jusnaturalistas, a par
da liberdade individual. O constitucionalismo liberal e revolucionrio, na mesma linha de
desdobramentos, funda razes no paradigma secular e racional e desemboca no discurso
jurdico-constitucional, que proclama o direito liberdade religiosa.
Neste espao, e porque tal histria j est bem escrita, descabe aprofundar aspectos
variegados da Reforma Protestante, bastando gizar, em manchete, a quebra da unidade
religiosa da cristandade e o fato de que os primeiros reformadores no romperam
imediatamente com as tradicionais concepes exclusivistas da liberdade eclesistica.
141
Vale acrescentar, entretanto, a par da fragilizao experimentada pela Igreja Catlica, o amplo

138
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 50-2.
139
J ELLINEK, Georg. La declaracin de los derechos del hombre e do ciudadano. (trad. Adolfo Posada).
Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2003, pp. 115-25, extrada a citao da p. 125. O autor
refere o individualismo soberano em matria religiosa, que teve conseqncias prticas extraordinrias. Os
princpios remontam idia democrtica que embasa a Constituio inglesa (que se desenvolve no final do
sculo XVI por obra de Robert Brown e seus adeptos, que reconheciam como norma diretora a vontade de
associao, da maioria; na Holanda transforma-se em congregacionismo, com separao da Igreja e do Estado e
autonomia para cada comunidade o direito de governar-se e administrar-se nos assuntos espirituais, mediante
o consentimento livre e comum do povo, e sob a autoridade imediata de Cristo). Assenta-se, assim, plenamente
a liberdade de conscincia e mais, reclama-se esta liberdade como um direito que, no havendo sido outorgado
por nenhum Poder terreno, no deve ser constrangido por nenhum poder terrenal (p. 115).
140
Foi por obra da Reforma que o conflito entre Igreja e Estado se decidiu em favor do ltimo. At mesmo nos
pases catlicos por excelncia, a Igreja teve os seus alicerces to abalados, que no teve mais condies de,
como fora poltica, competir com o poder do Estado. SARLET, Maquiavel, p. 106.
141
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 54.
movimento cultural do Renascimento, verdadeira alterao de paradigma, com um programa
que, inspirado na cultura clssica, milita em favor da emancipao de base humanista e laica.
Ainda, a ascenso da burguesia como classe social desequilibraria de vez a vetusta doutrina
das duas espadas, polarizada em torno das elites medievais poltico-militar e cultural-
religiosa. Lutero, Zwnglio e Calvino, os principais protagonistas da reforma magisterial
(porque teve nas Universidades sua plataforma giratria) para alm de solapar a hierarquia
jurdico-institucional da Igreja, questionam a competncia hermenutica centralista e
heternoma do Papa nos domnios da f e da conduta, colocando a tnica central na
conscincia individual a erodir os alicerces da libertas ecclesiae, sem contudo romper com
as premissas de identificao dos espaos polticos e religiosos (os dois reinos, na doutrina de
Lutero, espiritual e temporal, embora autnomos, sujeitam-se ambos vontade de Deus).
142
A rejeio de uma Igreja jurdica e hierrquica, a partir da rejeio progressiva da
doutrina dos sacramentos, pode-se considerar uma concepo comum aos protestantes,
apesar das diferentes correntes. Sem hierarquia espiritual prpria, a polaridade entre poder
espiritual e poder temporal deixa de fazer sentido.
143
Calvino, pessimista como Agostinho, nada via no homem alm da concupiscncia e,
por conseqncia, transforma Genebra numa espcie de repblica teocrtica
fundamentalista, que impunha a todos os cidados uma disciplina religiosa totalitria. Os
primeiros reformadores, seja como for, confluam num ponto: a espada secular deveria
suprimir os dissidentes. J natas Machado ressalta, todavia, que a reforma radical proposta
por grupos cristos minoritrios, pretendia um retorno neotestamentrio ecclesia dos
primeiros cristos, depurados das distores institucionais, hierrquicas e jurdicas
destacando os Anabatistas que, partindo de uma eclesiologia no institucional e da igualdade
fundamental de todos os crentes, alm do princpio da voluntariedade, faziam depender a
adeso comunidade crist da deciso livre e esclarecida, com o que rejeitam o batismo
infantil e todas as formas de unio entre as Igrejas e o Estado.
144
Um acervo de idias que

142
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 56-7. Zwnglio, de Zurique, considera que a escolha da religio
integra o quadro natural de competncias do governo da cidade, ao passo que Calvino pretende transformar
Genebra num exemplo teocrtico de vida reformada. No seu estilo prprio, MIRANDA, Pontes, Comentrios,
IV, p. 112, consigna que o fanatismo e a intolerncia de Lutero e de Calvino continuaram a tradio eclesistica.
143
ADRAGO, A Liberdade religiosa p. 50.
144
Foram os adversrio que os apelidaram de rebatizadores (anabatistas), iniciando o movimento na Sua, na
Alemanha e na Holanda, mas a perseguio (tanto por autoridade catlicas quanto luteranas), em face da
radicalidade e pureza do movimento, erradicou grande parte dele. Sobreviveu na Holanda e, em contato com
reformadores ingleses exilados, sob a liderana de John Smith, fundaram em 1609 a primeira das Unies
batistas mais modernas, GAARDER/HELLERN/NOTAKE,O livro das religies, p. 215.
os tornava nicos no sculo XVI, uma viso da liberdade religiosa genrica o suficiente para
abarcar muulmanos, judeus, catlicos e protestantes, responsveis apenas perante Deus por
suas opes religiosas. Da a afirmao de que se trata dos antecedentes diretos dos
princpios de liberdade e igualdade religiosas que frutificaram com a emergncia do
constitucionalismo liberal.
145
O clima geral, esfacelada a unidade, de odium theologicum entre as diversas
confisses oriundas da Reforma, todas com reivindicao de verdadeira religio, s podia
eclodir as vrias guerras religiosas que transpassaram a Europa nos sculos XVI e XVII,
especialmente Frana, Alemanha e Inglaterra.
146
A busca de solues tericas e institucionais
para a coexistncia era, literalmente, questo de vida ou morte.
147
Boa parte das receitas passou pela confessionalizao do Estado e pelo reforo do seu
poder, alicerados em argumentos de ordem teolgica e teortico-poltica. O Estado
confessional, assim, liga-se a uma confisso religiosa, catlica ou protestante, e o Estado,
novo ator do territrio politicamente centralizado (melhor dizer protagonista deste novo
espao nacional), deveria, em linha de princpio, ser neutro do ponto de vista teolgico. Num
esquema decalcado do direito privado, o rei o grande proprietrio, que dispe dos sditos de
forma incondicionada. Se os bens e os interesses do reino so os do rei, a religio do rei
tambm ser a do reino cuius regio eius religio, a escolha da religio matria da
competncia exclusiva do prncipe. Um modelo de paridade biconfessional que se
estabilizaria, pesem os antecedentes da Paz de Augsburg (1555), com a Paz da Westflia
(1648), uma unio Igreja Estado de tipo regalista (nos territrios germnicos, Prssia e

145
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 58-60.
146
FERNNDEZ-ARMESTO, Milnio, p. 336, observa que em todas as partes do mundo a Reforma religiosa
foi inseparvel da reforma das maneiras, num arco que vai dos intelectuais Ming (indignados com os ritos
irracionais do budismo e do taosmo), passa pelos fanticos waabitas do Isl no sculo XVIII, pela luta da Igreja
contra os velhos crentes da Rssia do sculo XVII, e chega Inquisio espanhola, um tribunal para o
escrutnio da f que passou a maior parte do tempo desancando o relaxamento moral a religio, alm de
uma questo de crena, parte do que se faz, de como se faz e com quem se faz.
147
Esta a inteno bsica da obra de J ean Bodin (1530-1596), o terico mais importante entre os politiques,
tendo escrito sua obra capital, Os seis livros da Repblica (na qual, em 1577, desenvolve a noo de
souverainet), impactado pelo horror da guerra civil religiosa em geral, e da noite de So Bartolomeu em
particular KRIELE, Introduccin p. 59. Noutro exemplo histrico, e extremo, Giordano Bruno, executado
pela Inquisio romana em 1600, ele que intura na epstola preambular de sua obra Acerca do infinito, do
universo e dos mundos (1598) o tempo em que vivia: Se eu, ilustrssimo Cavaleiro, manejasse o arado,
apascentasse um rebanho, cultivasse uma horta, remendasse um fato, ningum faria caso de mim, raros me
observariam, poucos me censurariam, e facilmente poderia agradar a todos. Mas, por ser eu delineador do campo
da natureza, atento ao alimento da alma, ansioso da cultura do esprito e estudioso da atividade do intelecto, eis
que me ameaa quem se sente visado, me assalta quem se v observado, me morde quem atingido, me devora
quem se sente descoberto. (BRUNO, Giordarno. Acerca do infinito, do universo e dos mundos. 4 ed. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1998, p. 1).
Saxnia seriam, desta forma, protestantes, enquanto na Baviera e na ustria o catolicismo era
forte). Em Frana, o privilgio da Igreja Catlica amparou-se na mxima un roi, une loi, une
foi. Na Inglaterra, o Act of Supremacy disps o monarca como cabea da Igreja.
148
A consolidao do Estado Moderno, em seus plantamentos tericos e polticos,
seguiria a trilha de Maquiavel, Bodin e Hobbes. A literatura muito farta, devendo-se apenas
ficar com o essencial para a investigao. Maquiavel parte j da neutralidade valorativa,
propondo-se a descrever o fenmeno poltico, que ganha explcita autonomia em relao ao
discurso teolgico e moral. Mais, sugere a funcionalizao da Igreja, vale dizer, a utilizao
de seu capital simblico para a centralizao do poder poltico, dada a bondade do fator
religioso no que tange coeso social. Quando Maquiavel, maior do que Cristvo
Colombo, chega s margens do continente que ser o da modernidade poltica, no concebe a
normatividade do Poder do Estado ou dos jovens principados sobre as bases filosficas da
romanidade, j que o Poder no se define pela idia, mas pelos procedimentos que levam a
ele e permitem nele se manter.
149
Bodin e Hobbes, noutro patamar, padeciam da sndrome da guerra civil, testemunhas
traumatizadas de tais guerras, que eram a um s tempo religiosas e polticas. Contra o caos e a
desordem, um Estado forte, soberano na expresso de Bodin, cuja supremacia poltica haveria
de pacificar as faces religiosas suspenso qualquer juzo sobre o mrito teolgico das
confisses religiosas em disputa. O substrato ainda , em parte, religioso, pois o Monarca
estaria limitado pelo direito natural e pelo direito divino, alm das regras de sucesso e da
propriedade privada, sendo responsvel perante Deus pela maneira como exerce o poder.
Em Hobbes avana a secularizao, legitimando-se o poder poltico centralizado no rei na
figura contratualista. O Estado aproxima-se das Luzes, mas as teorias do direito divino do
monarca, de inspirao sacerdotal, davdica e constantinista, continuam a ter um peso
extremamente significativo..
150
A tese lapidar de Thomas Hobbes, no capitulo 26 do Leviat, plasmou-se em latim:
non veritas sed auctoritas facit legem contra um jusnaturalismo ingnuo, as normas

148
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 61-2. Bem de ver, a repristinao do velho constantinismo
cesaropapista, prevalecendo o poder poltico sobre o espiritual e agora conformado nova realidade poltica do
Estado territorial.
149
GOYARD-FABRE, Princpios, pp. 59-60. A expresso em itlico de Lo Strauss, citado pela autora.
150
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 62-4.
jurdicas no fazem parte de uma natureza ao encontro da qual se vai contemplativamente.
151
Elas so, antes, produzidas por homens; normas jurdicas no so naturais nesta medida, mas
so artificiais ou positivas no sentido de estatudas, isto por estatuto.. Sua tese de que
o estado de natureza seria de guerra (a war of every man against every men) leva ao elemento
decisivo, que no a liberdade socialmente ilimitada, mas o desejo de sobrevivncia e de
felicidade respectivamente, o temor da morte, com o que chega muito perto do princpio da
liberdade de ao, mas resduos de uma definio objetiva de felicidade o impedem de
reconhecer sem rodeios o princpio.
152
A soberania desta primeira fase, absoluta e territorial, tampouco conhecer os limites
tradicionais das portas da Igreja, o que outro maneira de dizer que o rei tem direito de
interveno nos assuntos internos das confisses religiosas, submetido o poder eclesistico
soberania territorial. Quanto Igreja e no espao teolgico, avanam as concepes
episcopalistas, concebido o monarca pelos reformadores como sumus episcopus. A autoridade
poltica maneja um complexo e unilateral jura in sacra, a englobar tarefas de defesa, reforma,
direo e fiscalizao da Igreja isso no mundo protestante, pois nos estados catlicos no
havia concesso formal de tal poder, embora os prerrogativas reais tambm fossem exercidas
e legitimadas a posteriori, por meio de institutos jurdico-polticos como o direito de
padroado e o beneplcito. A doutrina designa tal perodo de intimidade como de um
absolutismo confessional, controlando os poderes pblicos a nomeao dos bispos (questo
das investiduras) e fiscalizando e interferindo numa srie de assuntos eclesisticos.
153
O

151
ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e Acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1991,
pp. 32-6, citado Consentimento e acordo, refere a mesma mxima antecipada por Hobbes para discutir a posio
do direito penal entre a contemplao (e verdade) e a poiese (e autoridade), duas antinomias bem trabalhadas
no sculo XIX (na rea citada) e a influenciar o sculo XX.
152
HFFE, Justia Poltica, pp. 109 e 273, respectivamente.
153
Para ilustrar com dados brasileiro, refira-se a primeira questo com a Santa S, ocorrida no perodo das
Regncias (1831/1840), decorrncia do estabelecimento do catolicismo apostlico romano como religio oficial
do Brasil pela Constituio imperial de 1824. As relaes, ento, entre o Brasil e a Santa S eram reguladas
pelo padroado (herdado de Portugal), que estabelecia competir ao governo brasileiro nomear os principais
cargos eclesisticos (o clero era pago pelo Estado e, de certa forma, equiparado ao funcionalismo pblico)
tambm bulas e breves do papa teriam que ter beneplcito imperial, insurgindo-se o Vaticano contra a
placitao. O incidente, em si, envolveu a indicao, feita pela Regncia, de um bispo para o Rio de J aneiro (que
se manifestara, como poltico, pela abolio do celibato), com o que Roma no concordou, evidentemente.
Depois de quase romperem relaes o Brasil e a Santa S, o sacerdote desistiu do cargo (VIANNA, Hlio.
Histria do Brasil. 4 ed., So Paulo: Melhoramentos, 1966. v.3, p. 118). Certo que a questo religiosa foi
decisiva, entre outras, para a proclamao da repblica, o que passa pela presena e ao da maonaria no Brasil
(pp. 145-6), a agudizar os conflitos, como nos casos dos Bispos de Olinda e do Par (1872), que suspenderam
sacerdotes que no queriam deixar a maonaria, apelando as respectivas irmandades para a Coroa, de acordo
com a legislao vigente, contra a deciso dos Bispos que no quiseram responder, limitando-se a declarar
que o recurso ao poder civil era condenado por vrias decises da Igreja. O governo, ento, sob forte presso,
denunciou-os ao Supremo Tribunal de J ustia, tendo sido presos e conduzidos ao Rio de J aneiro. Acabaram
condenados, em 1874, a quatro anos de priso com trabalhos forados (que Dom Pedro II imediatamente
sistema, de notar, permanecia exclusivista, embora a admisso, mais relutante que tolerante,
da coexistncia entre catlicos e luteranos (Augsburg) e calvinistas (Westflia), experincia
traduzida na Frana pelo Edito de Nantes (1598). Era a pragmtica do mal menor, um
arranjo alicerado em noes rudimentares de paciente tolerncia do culto domstico. Alis,
quando existe, o ius tolerandi, no prescinde da enumerao taxativa das confisses toleradas.
A regra ainda era a perseguio aos dissidentes ou, quando muito, a concesso aos
desconformes da possibilidade, pouco prtica, de deixar o pas (beneficium emigrandi, ius
emigrandi).
154
Certo que, rompida a unidade da cristandade e erodidas as premissas teolgicas que
sustentavam o paradigma medieval, h que se buscar nova base comum de legitimao do
poder poltico, enveredando os filsofos pelo contratualismo jusnaturalista, de modo a obter
tpicos intersubjetivamente vlidos. Trata-se de uma ruptura epistemolgica, j que no eram
mais mobilizadas a f e a revelao de uma esfera transcendente ou sobrenatural, mas
esgrimidos argumentos cientficos e racionais, no plano imanente e natural. Como antecipou
Grotius, era preciso alcanar princpios universalmente vlidos, mesmo que Deus no
existisse (etsi deus non esset).
155
Ainda que com hesitaes filosficas, faz depender o
princpio da soberania pelas categorias da razo humana, pois, mesmo que no haja Deus
algum, o direito dos homens, sob a luz da razo, seria aquilo que . A intuio laicista no
pode colocar em dvida a sinceridade religiosa de Grotius, que, depois de fugir da priso,

comutou para priso simples, a serem cumpridas em fortalezas do Rio de J aneiro). O Papa Pio IX, que
censurara os bispos por excesso de zelo (seguindo negociaes com a diplomacia brasileira), indignou-se e
mandou destruir a carta de censura. Em 1875, os bispos foram anistiados, evidenciando a questo a
inconvenincia da manuteno do regime de unio entre a Igreja e o Estado pp. 146-7. Desdobramentos
dogmticos infra (item 3.2.7).
154
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 64-6.
155
Dependendo da visada, o recuo pode ser ainda maior, para retratar a crescente autonomia do poder temporal
sobre o espiritual, num emergente processo de secularizao do Estado. WOLKMER, Antonio Carlos.
Fundamentos do humanismo jurdico no ocidente / Antonio Carlos Wolkmer (org.), Florianpolis: Barueri :
Manole : Fundao Boiteau, 2005, pp. 27-30, analisa a obra Defensor Pacis, de Marslio de Pdua, dedicada a
Ludovico da Baviera e concluda em junho de 1324 (foi condenada pelo Papa J oo XXII), caracterizada pela
crtica extremada e mordaz ao pensamento sociopoltico eclesistico. O autor considera-o precursor da
moderna secularizao e da positivao do direito fundado no poder poltico e no na vontade de uma pessoa,
sendo que a autoridade humana para legislar ou estabelecer leis compete, exclusivamente, ao conjunto dos
cidados ou sua parte preponderante, numa distino radical entre lei humana e lei divina (num corte em
relao a So Toms de Aquino). Mais, o Direito positivo dos homens no est sujeito ao Direito natural, tendo
sua normatividade coercitiva prpria, independente das normas religiosas da Igreja, estando mais prximo a uma
subordinao do poder do Estado. Em suma, os abusos do papado e da sociedade eclesistica que perturbam a
paz uma radical ruptura e a passagem do humanismo de tradio teocntrica para o nascedouro do humanismo
antropocntrico, que vai marcar a sociedade moderna.
divulgou em Paris (1622) uma Defensio fideu catholicae que lhe valeu uma condenao
morte pelos Estados Gerais da Holanda.
156
As vrias vertentes do contratualismo partem de um estado de natureza, que no
concebido como fato histrico, antes suposto, posto de forma hipottica, no qual os homens
viveriam qual mnadas isoladas, em poca pr-poltica e pr-estatal na qual vigoraria a lei do
mais forte e que seria insuficiente para suprir as necessidades vitais da humanidade
independente da viso antropolgica assumidamente pessimista, como no lobo de Hobbes, ou
de carter otimista, como no bom selvagem de Rousseau. A necessidade/vontade de suplantar
tal estgio natural impele os indivduos ao contrato social, que fundamenta e constitui a
sociedade poltica. O estado civil, ao qual aportam os diversos autores, to variado que se
afirmou a utilizao do modelo contratualista para legitimarem a posteriori os resultados a
que j tinha chegado.
157

Hobbes, tendo os valores fortes da ordem e da segurana, repassa todos os direitos
naturais dos indivduos ao Leviathan. Locke faz seus indivduos reterem os direitos naturais,
enquanto transferem o respectivo direito executivo ao monarca. Rousseau, a seu turno, no
permite que os cidados transfiram nada ao rei, pois cada indivduo conservar sua parcela de
soberania, que indivisvel e indelegvel o crtico da democracia representativa conceberia,
assim, a lei como expresso da vontade geral, resultado da participao de todos no processo
de deciso poltica. O constitucionalismo liberal afeioou-se mais as idias de Locke,
desconfiado do excesso de poder concentrado no prncipe hobbesiano e percebendo o risco da
tirania das maiorias rousseaunianas. J ohn Locke, de forma razovel, compe os vetores do
consentimento, da reciprocidade, da liberdade e da igualdade, legitimado o poder pblico na
linha da proteo dos direitos naturais dos cidados, a par de avanar na idia de separao
dos poderes, que, aliada aos contributos de Montesquieu e dos Federalistas americanos, iria
constituir um pilar essencial e definitrio dos modernos estados constitucionais..
158
Locke, que no pode admitir outro guia que no a razo, reconhecia, todavia, que as
pessoas baseavam sua opinio na palavra de outrem, teses que o tempo e o hbito

156
GOYARD-FABRE, Princpios pp. 151-2, especialmente nota 115.
157
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 68.
158
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 69. A finalidade puramente teortica do modelo contratualista, a superar
a legitimao teocrtica e patriarcal do monarca e afirmar a centralidade do sujeito individual, no esconde as
virtualidades revolucionrias da proposta do jusnaturalismo contratualista. E se, para tanto, Locke, no dizer de
Stephen Holmes, atomizou a autocompreenso humana, f-lo por razes polticas, para atacar cadeias
estabeleceram to profundamente no seu esprito e que ele acha evidentes e de uma certeza
irrefutvel, mais ainda se consideradas impresses recebidas do prprio Deus e ou de
homens enviados por Ele. Da a recomendao de termos comiserao da nossa ignorncia
mtua e tentar remov-la atravs de todos os meios suaves e eqitativos de informao e no
imediatamente tratar mal os outros, chamando-lhes obstinados e perversos (...).
159
O fato que a justaposio do absolutismo territorial e confessional com as idias
jusnaturalistas e jusracionalistas vai desembocar no absolutismo iluminista, tambm chamado
despotismo esclarecido, em que coexistem duas vertentes de justificao do poder poltico: a
contratualista-voluntarista, na tradio hobbesiana; e a de ressonncia religiosa-patriarcal, em
que o prncipe se v como responsvel perante Deus (em ltima instncia, a reedio do jus
divinum). Importa que tais concepes exercero significativa influncia nas relaes entre
as confisses religiosas e o Estado, mesmo que ambguas a ponto de apontarem tanto para a
relativa secularizao dos fins do Estado como para a sua quase glorificao na pessoa do
Monarca.. a razo de Estado, agora convocada pelo prncipe cristo, quem conforma a
totalidade da vida social e cultural de acordo com a razo e a vontade divinas, sendo a
religio precioso instrumento pedaggico e de coeso popular, mas tambm obstculo ao
processo de racionalizao da sociedade. A Igreja um rgo estatal a servio do
Iluminismo, vista como uma corporao de direito pblico, cuja autonomia jurdica,
institucional e teleolgica, inclusive com certa dose de jus imperii, no escapa efetiva
fiscalizao do Estado (uma nova/velha interveno regalista nos assuntos eclesisticos).
Assim, fcil de ver, em termos de liberdade religiosa coletiva h dficit, pois as confisses
religiosas submetem-se a sistemtico controle estatal sem descurar do postulado da teoria
da corporao, de que a existncia jurdica de tais confisses dependeria, a final, de uma
deciso do soberano.
160
Por outro lado, se a ateno vai para o membro individual da
corporao, esboa-se a tutela da prpria liberdade de conscincia e de religio, enquanto
direito negativo de defesa perante o Estado..
161
O contratualismo jusnaturalista, ficou dito, superando as amarras teolgicas, vai
buscar noutro plano, aquele da racionalidade, a legitimao jurdico-poltica do poder, com o
que contribuiu decisivamente para a diferenciao dos espaos discursivos poltico e

orgnicas de dependncia e subordinao, bem como para minar perigosos cls e agrupamentos sectrios (p.
70).
159
LOCKE, J ohn. Ensaio sobre o entendimento humano, v. II. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1999, p.
918.
160
A questo ser desenvolvida infra, item 3.2.6 (a liberdade religiosa titulada pelas igrejas).
religioso, plantando, assim, bases slidas sobre as quais o direito liberdade religiosa viria
a ser edificado. Mas a tanto no chegaram seus tericos, ainda movendo-se no contexto da
tolerncia.
J natas Machado oferece o diferencial entre liberdade religiosa e tolerncia, que
radica, fundamentalmente, no fato de que a primeira vista como integrando a esfera
jurdico-subjetiva do seu titular, ao passo que a segunda vista como uma concesso
graciosa e reversvel do Monarca, do Estado ou de uma maioria poltica e religiosa. O poder
soberano do rei, em Hobbes, assenta num voluntarismo absoluto (might makes right),
inclusive a direo do culto pblico e a exigncia de uniformidade poltica e social implica a
intolerncia diante de qualquer manifestao de dissenso. Locke avanaria, numa concepo
eclesiolgica prxima dos anabatistas suos e alemes, em que a Igreja uma associao
voluntria (free voluntary society), cuja tolerncia marca da prpria autenticidade. Todavia,
consabido que ateus e catlicos (papistas), na sua viso, no deveriam ser tolerados.
162
O
que poderia nos remeter pergunta de Walzer: Devemos tolerar os intolerantes? questo
com freqncia descrita como o problema central e mais difcil na teoria da tolerncia, pelo
que ser tratada adiante (item 2.1.1).
163
A religio ocupa, ainda, um lugar verdadeiramente central nas suas mentes e nos seus
coraes e, sob ponto de vista teolgico, percebem que as idias agostinianas e aquinianas
sobre a perseguio dos hereges afrontam radicalmente o conceito cristo de pessoa,
degradando a sua liberdade e racionalidade. Pese a crena nas verdades absolutas da
teologia, cientes dos aspectos histricos que influem na formao da conscincia, permeados
de uma gama plrima de fatores, reconhecem que o respeito pela pessoa humana implica
necessariamente a tolerncia religiosa, mormente em face da constatao de que o Estado
no tem critrio imparcial e infalvel para distinguir dentre vrias pretenses igualmente
srias e honestas de verdade.
164
Da ao momento subseqente, de constitucionalizao do

161
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 71-3.
162
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 73-5. Os ateus padeciam de estrutural incapacidade para cumprirem
seus juramentos e os catlicos estigmatizam-se pelo compromisso histrico com a intolerncia e o esprito
politicamente subversivo. Durante o Long Parliament, sob jugo da Igreja Presbiteriana, muitos puritanos
fugiriam para colnias americanas em busca de liberdade religiosa. Fato que, no sculo XVII ingls, os
catlicos apiam as pretenses restauracionistas dos Stuarts (contra o Parlamento) pelo que seriam excludos
do Toleration Act de 1689 (juntamente com socinianos, judeus e ateus), com algumas culpas para Locke (nota
257, p. 76). O filsofo francs Pierre Bayle, cuja famlia fora vitimada pela revogao do perptuo e
irrevogvel Edito de Nantes, teria ainda maior abertura em relao liberdade religiosa, mas continuava a
excluir os catlicos intolerantes e os ateus (p. 77).
163
WALZER, Da tolerncia, p. 104.
164
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 77.
direito liberdade religiosa e do princpio da separao Igreja/Estado, faltava pouco tempo.
Mas havia um oceano de distncia.
Em solo norte-americano que germinaria a constitucionalizao da liberdade
religiosa. No sem avanos e recuos, o discurso jurdico constitucional lutou para impor-se
mundiviso teolgico-confessional, num novo mundo habitado por puritanos perseguidos,
calvinistas e congregacionalistas, que migraram para a Nova Inglaterra em busca de um
espao de liberdade, todavia ainda teologicamente compreendida, assumindo um carter
exclusivista. Alguns dos Fouding Fathers pretendiam, simplesmente, edificar uma
repblica crist, teocrtica e fundamentalista, constitucionalmente subordinada palavra de
Deus revelada nas escrituras sagradas, sem qualquer margem, no plano dos princpios, para o
pluralismo religioso.. Nas vsperas da revoluo, a maioria das colnias mantinha uma
religio oficial ou ntima relao entre religio e poltica, o que acarretava um discurso
teolgico-poltico exclusivista, discriminatrio de catlicos, judeus e puritanos
minoritrios.
165
Eis que a primeira das dez emendas de 1791, que integram o Bill of Rights da
Constituio Americana de 1787, introduz lgica completamente diversa, uma alterao de
princpio estruturante da comunidade poltica. Literalmente: Congress shall make no law
respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof.. So, a rigor,
duas clusulas. A primeira, na ordem do texto, consagra o princpio da separao das
confisses religiosas do Estado establishment clause. A segunda garante o direito
liberdade religiosa free exercise clause. Da leitura conjunta extrai-se o estatuto do livre
exerccio da religio como um direito. Adrago faz notar que o texto americano inspira-se
nos elementos liberal e cristos conjugados, reflete uma concepo positiva da religio,
refere-se tambm convivncia religiosa em sociedade e insere-se no avano prtico no
sentido do livre exerccio da religio..
166
As origens da disposio so mltiplas. Salienta-se a influncia do pensamento de
Roger Williams, um batista liberal fundador da colnia de Rhode Island que, tendo como
premissas argumentos teolgicos, eclesiolgicos e histricos, recusa qualquer associao entre
a poltica e a religio e sustenta uma liberdade religiosa alargada. Decisivos, tambm, os
contributos tericos de J ames Madison e Thomas J efferson, que se refletiram do Estado da

165
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 78-9.
166
ADRAGO, A Liberdade religiosa, p. 74.
Virgnia para a Conveno da Filadlfia. Para ambos, o problema genrico da liberdade no
prescindia de uma abordagem adequada do problema especfico da liberdade religiosa e a
argumentao vai situar-se no plano imanente do contratualismo jusnaturalista. Madison,
167
convicto da necessidade de radical separao entre Igreja/Estado, preconiza um modelo
tcnico, abstrato, de matriz newtoniana, que funcionasse como antdoto a toda a
concentrao de poderes nas mos de um monarca ou de uma maioria poltico-democrtica.
A difuso do poder religioso, ou sua fragmentao, permitida a livre competio entre as
seitas, impediria o predomnio hegemnico de uma qualquer confisso. J efferson, a seu turno,
acreditando que o evangelho questo de vnculo in foro constientia, recusa a assimilao
dos imperativos divino e humano no mesmo plano de normatividade. Neste contexto, em
1878, numa carta dirigida a Danbury Baptist Association, crismar uma expresso que faria
histria na doutrina e na jurisprudncia constitucionais norte-americanas, referindo-se a
existncia de uma parede de separao entre a igreja e o estado wall of separation
between church and state.
168

Michael Walzer refere-se ao muro entre a Igreja e o Estado, salientando que a Carta
de Locke expressou-se na Primeira Emenda, que estabelece, a um s tempo, liberdade
religiosa e igualitarismo religioso, uma norma de igualdade complexa que no distribui
igualmente a graa, nem a distribui de todo. O muro erguido tem profundas conseqncias
distributivas: deixa a todos os crentes o encargo da prpria salvao, a produzir, no campo
poltico, a igualdade entre crentes e no crentes, santos e pessoas mundanas, salvos e
rprobos: todos so igualmente cidados, possuindo o mesmo conjunto de direitos
constitucionais. A poltica no domina a graa, nem a graa a poltica.
169
Curioso que tal
modelo, justamente, tenha sido adotado pelos meios de comunicao, na dcada de 20, nos
Estados Unidos, pioneira a revista Time, para significar, em termos de ideal administrativo, a
independncia entre o jornalismo (religio) e a publicidade (estado).
170

167
TRIBE, Laurence H.;DORF, Michael. On Reading the Constitution. Cambridge/Mass, Harvard University
Press, 1991, p. 6 , lecionam que a Constituio foi, desde sua criao, percebida como um documento que tinha
que encontrar um delicado balano entre o poder governamental (para realizar as grandes finalidades da
sociedade civil) e a liberdade individual. Citam, no que interessa mais de perto, J ames Madison (The Federalist
Papers), que afirma que, se os homens fossem anjos, nenhum governo seria necessrio. Se anjos governassem
os homens, nem controles externos nem internos sobre o governo seriam necessrios. Da a dificuldade num
governo de homens sobre homens: primeiro, h que capacitar o governo para que controle os homens; no
prximo passo, preciso obrig-lo a controlar-se a si prprio.
168
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 80-3.
169
WALZER, Michael. As esferas da justia. Trad. Nuno Valadas, Lisboa: Editorial Presena, 1999, p. 237.
(citado As esferas da Justia) Acrescenta que os americanos so muito sensveis primeira (a poltica no
domina a graa), pelo que seu intento sublinhar a segunda (a graa no domina a poltica).
170
BUCCI, Eugnio. Sobre tica e Imprensa. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, pp. 60-2.
O enunciado normativo, claro, s vai ganhando operatividade aos poucos,
gradualmente. Primeiro porque se o texto simples e claro, est longe de apresentar-se
hermeneuticamente singelo, menos ainda de lograr interpretao unnime ou inequvoca.
Segundo, porque a insero das religions clauses no mbito do Bill of Rights veio ao
encontro de preocupaes antifederalistas por parte de determinados Estados onde existia uma
religio oficial ou ntima relao entre os dois planos. O princpio da separao, neste caso,
erguia-se como uma norma de competncia negativa, com a qual se pretendia colocar certas
situaes, de direito e de fato, fora do alcance da interveno do Estado federal. A tal ponto,
que apenas na dcada de 40 do sculo XX ocorreu a incorporao das disposies religiosas
na clusula de due process da 14 emenda, fato que determinou a extenso da sua
vinculatividade a todos os Estados federais, eliminando, a esse nvel, qualquer possibilidade
de instituio de uma religio oficial.
171
Singrando de volta os mares, a constitucionalizao da liberdade religiosa, no velho
continente, tambm sofreria altercaes e sobressaltos, naturais tendo em vista a tradio
histrica de unidade teolgico-poltica, seja com primado catlico, protestante ou ortodoxo. A
sedimentao jurdica, ento, encontrar mais embaraos e pode-se afirmar que ainda hoje o
problema est longe de ser resolvido de forma adequada e definitiva, acicatadas as idias
por um clima de confronto poltico-religioso, que se dicotomiza em posies extremadas, de
teor clerical e anticlerical, s vezes embaraado, confundido ou mistificado com outras lutas,
reais ou imaginrias, entre catlicos e manicos.
172
Podem-se ofertar os exemplos francs
e alemo, ilustrao suficiente.
A ruptura, obviamente, d-se com a Revoluo Francesa, vista como o cume de um
longo processo de afirmao do constitucionalismo liberal que lanou alicerces em mltiplos
e conhecidos fatores: a ascenso da burguesia como classe social hegemnica, o
jusnaturalismo contratualista, a reao aos privilgios do ancien regime e concentrao de
poderes nas mo do monarca, a afirmao da soberania popular e nacional, a defesa das idias
de dignidade e liberdade iguais para todos os cidados, alm da propriedade privada e da livre

171
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 83-4, inclusive notas 290 e 291. Trata-se dos casos Cantwell v.
Connecticut (1940 clusula de liberdade religiosa) e Everson v. Board of Education (1947 separao das
confisses religiosas do Estado). Nada obstante, at 1961 subsistiu no Estado de Maryland o requisito da crena
em Deus como pressuposto da titularidade de cargos pblicos. Mesmo hoje, h quem sustente que a clusula de
separao no deveria ter sido incorporada 14 emenda, por encerrar um princpio federalista de separao
vertical de competncias referncias na Harvard Law Review, 105, 1992, pp. 1700 ss.
172
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 85. Para uma viso da histria espanhola, vide CAVERO, Jos Martnez
de Pisn. El Derecho a la libertad Religiosa en la Historia Constitucional Espaola, Derechos Y Libertades:
Revista del Instituto Bartolom de las Casas, ao V, n 8, pp. 325-91, enero-junio 2000, p. 325-91.
iniciativa econmica. Boa parte do antigo regime estava amalgamado com dogmas religiosos
impostos pelas Igrejas tradicionais e seria anatemizado pela Declarao Universal dos
Direitos do Homem e do Cidado, que em 1789, espcie de catecismo poltico dos tempos
modernos, consagraria o direito liberdade de opinio e de expresso a englobar questes
religiosas como um direito natural, inalienvel, sagrado e irrenuncivel. Outra vez com
Adrago, de reparar que o texto francs respira sobretudo o anti-absolutismo liberal,
considera a religio pela negativa, reflete uma viso individualista do fenmeno religioso e
deve considerar-se uma proclamao terica, porque contrariada pela perseguio religiosa,
sua contempornea..
173
No programa revolucionrio, impregnado de individualismo e igualitarismo, tambm
estava agendada a abolio dos privilgios patrimoniais, eclesisticos e clericais, que durante
sculos haviam favorecido o enriquecimento desproporcionado da Igreja Catlica, visto o
catolicismo, por vrias correntes racionalistas, como nada mais que um conjunto de
supersties a abandonar, e a Igreja, em si, como instituio a submeter ao poder pblico. De
sua banda, no calor dos graves conflitos do fervor de radical separao, a Igreja esgrimiria
com a libertas ecclesiae. Certo que a Constituio de 1791 proclama pela primeira vez a
natureza laica do Estado francs e consagra a liberdade de culto no seu ttulo primeiro. Lei de
29 de setembro de 1795 criminalizaria, expressamente, a tentativa de instituir um culto
exclusivo, dominante e perseguidor.
O quadro francs importa especialmente, pois serviu de grande modelo aos
republicanos brasileiros.
174
Calcados no Appel aux conservateurs que Augusto Comte
publicara em 1855, os brasileiros beberam da viso particular de conservador de Comte,
que procurava fugir do jacobinismo (que chamava metafsico) e do reacionarismo do
restauracionismo clerical. Era conservador ao tentar conciliar o progresso com a ordem,
para apressar a transio para sociedade positivista baseada na Religio da Humanidade.
175

173
ADRAGO, A Liberdade religiosa, p. 74.
174
CARVALHO, J os Murilo de. A formao das almas: o imaginrio da repblica no Brasil. So Paulo:
Companhia das Letras, 1995, p. 12 (citado A formao). O uso dessa simbologia revolucionria era facilitado
pela corrente liberal, cujo modelo norte-americano, no contava com a mesma riqueza simblica. Mas o
entusiasmo pela Frana era inegvel: o tratamento de cidado foi adotado, substituindo o solene e catlico
Deus guarde Vossa Excelncia da correspondncia oficial tudo relacionado com a viso histrica, filosfica
e religiosa de Augusto Comte
175
CARVALHO, A formao, pp. 20-1. Tal positivismo, na verso de Laffitte, era relevante para a discusso da
situao brasileira, j que Comte, depois de seu encontro com Clotilde de Vaux (1845) operou profunda
transformao na sua obra, na qual os elementos religiosos passaram a predominar sobre os aspectos cientficos,
o sentimento foi colocado acima da razo, a comunidade foi sobreposta ao indivduo. Para um setor da
populao urbana (pequenos proprietrios, profissionais liberais etc.) a soluo liberal ortodoxa no era atraente,
De toda sorte, a busca de identidade coletiva para o pas, de uma base para a construo da
nao, seria tarefa que iria perseguir a gerao intelectual da Primeira Repblica (1889-
1930). Neste contexto, a representao da Repblica como mulher reforou-se na j
existente mariolatria catlica, da qual se apropriaram os positivistas buscando substituir
Maria por Clotilde. Todavia, o culto mariano acabou utilizado como arma anti-republicana,
sobretudo num esforo dos bispos para incentivar o culto a Nossa Senhora Aparecida (que foi
coroada rainha do Brasil em 08 de setembro de 1904, um dia aps a comemorao da
independncia, uma designao monrquica.
176
A histria de vrias medidas estatais bem conhecida: supresso parcial das ordens
religiosas, nacionalizao dos bens da Igreja, secularizao dos atos da vida civil e, numa fase
posterior, at o estabelecimento de novos cultos pblicos (culto ao Ser Supremo, Razo,
Repblica uma associao de religiosidade testa de algumas concepes jusnaturalistas
com o anticlericalismo radical do jacobinismo revolucionrio, a estabelecer uma religio civil,
de matriz rousseauniana), enquanto a reao da Igreja procurou reciclar a idia de religio
organizada como servio pblico, implicando a concesso de importantes benefcios
materiais. Alguma estabilidade viria com a Concordata napolenica de 1801, que significou,
no seio da Igreja, a vitria de posies curialistas, e, para o Estado francs, a reabilitao da
imagem interna e externa. Como ganho, a satisfao de exigncias mnimas de igualdade
conduziu ao alargamento do sistema de servio pblico primeiramente ao culto protestante e
mais tarde ao culto judaico.
177

pois no controlavam recursos de poder econmico e social (p. 26) Sentiram-se mais atrados pelos apelos
abstratos (de referncias quase simblicas) da liberdade, igualdade e fraternidade. Para esse grupos, servia a
verso positivista da repblica, em que a Monarquia correspondia fase teolgico-militar, sendo a separao
Igreja/Estado uma demanda atraente para professores, estudantes e militares (p. 27). A Constituio do Rio
Grande do Sul foi a que mais incorporou tais elementos positivistas: predominncia do Executivo, ausncia de
referncia a Deus, substitudo pelo trinmio Famlia, Ptria, Humanidade (pp. 28-9).
176
CARVALHO, A formao, pp. 32 e 93-4 No Brasil, contudo, Clotilde sequer arranhou a mariolatria, sendo de
lembrar que a separao entre Igreja e Estado gerou animosidade entre a populao, como o atesta a revolta de
Canudos. O uso de um smbolo catlico para representar a Repblica poderia soar como profanao. Em 1930,
Pio IX declarou Nossa Senhora Aparecida padroeira do Brasil, sem dvida uma vitria simblica da Igreja
sobre a repblica (com a vantagem adicional de que a figura era brasileira e negra) uma derrota do cvico
perante o religioso. Para maiores detalhes da manipulao do imaginrio pelos positivistas, vide pp. 129-40, com
uma sugestiva concluso (constatando que Tiradentes o heri republicano por excelncia): A seu lado, apesar
dos desafios que surgem nas novas correntes religiosas, talvez seja ainda a imagem da Aparecida a que melhor
consiga dar um sentido de comunho nacional a vastos setores da populao. Um sentido que, na ausncia de um
civismo republicano, s poderia vir de fora do domnio da poltica. Tiradentes esquartejado nos braos da
Aparecida: eis o que seria a perfeita piet cvico-religiosa brasileira. A nao exibindo, aos pedaos, o corpo de
seu povo que a Repblica ainda no foi capaz de reconstituir (pp. 141-2). Adiante (item 4.4.1), vai-se explorar a
disputa entre smbolos religiosos e a escola pblica laica.
177
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 86-8. O sculo XIX francs continuaria a testemunhar os conflitos
entre Igreja e Estado, que culminariam na Lei de Separao de 1905 (p. 130).
Na Alemanha, embora a maior abertura da tradio de paridade entre as confisses
religiosas dominantes (catlica e protestantes), tambm o sculo XIX inaugura-se, em 1803,
com um conjunto de medidas do regalismo absolutista de secularizao, a destruir o
anterior sistema de direito pblico eclesistico, secularizando-se os bispados, arcebispados e
abadias, com o que se ps termo s situaes de monoplio religioso, o que deu lugar
necessidade de garantir direitos iguais de liberdade e autodeterminao religiosa aos
indivduos e s confisses religiosas, a par de introduzir o princpio de neutralidade e de no
identificao do estado com matria religiosa.
178
Os ulteriores desenvolvimentos confluem
com as linhas do prprio Estado de Direito (Rechtsstaat), num processo permeado por duas
vises contraditrias e em tenso. De um lado, a autonomia racional e moral-prtica dos
indivduos em Kant (a dignidade como um fim em si mesma) a acentuar a dimenso
subjetiva, a liberdade de conscincia individual e a neutralidade do Estado;
179
em sentido
oposto, a crena hegeliana na autonomia ontolgica do Estado, elemento objetivo do processo
de automanifestao da razo absoluta a favorecer o desenvolvimento de uma teologia
poltica. Com o Estado de direito, pessoa jurdica autnoma em relao ao monarca, implode
o princpio tradicional cuius regio eius religio. Ademais, a centralidade em torno das normas
jurdicas de um estado secularizado vai operar com direitos fundamentais concebidos como
direitos subjetivos pblicos e, finalmente, a subsistncia de envolvimento financeiro estatal
com as confisses religiosas explica-se agora em termos de responsabilidade cultural e no
com base em argumentos de tipo regalista, tudo num contexto que diferencia as normas
jurdico-estatais, vinculativas de todos os membros da comunidade poltica, das normas
eclesisticas, de validade restrita ao mbito intraconfessional.
A rigor, o processo iniciado em 1803 vai encerrar-se apenas em 1919, com a
Constituio de Weimar a consagrar a liberdade religiosa e autodeterminao das confisses

178
Como princpio da no confessionalidade, desenvolvimento ulterior (item 3.2.7).
179
Kant admite, alm das formas de intuio sensvel e das categorias do intelecto, os princpios da razo, ou
seja, a idia de alma, de mundo, de Deus, mas como princpios regulativos e no a princpios constitutivos. Por
exemplo, s perguntas a alma imortal ou existir uma divindade, pode-se responder afirmativamente ou
negativamente a respeito de semelhantes idias metafsicas, no possvel a experincia (DEL VECCHIO,
Lies pp. 131-2). O imperativo categrico na formulao do prprio autor: age de tal maneira que possas usar
a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e
nunca simplesmente como meio KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros
escritos. (trad. Leopoldo Holzbach). So Paulo: Martin Claret, 2004, p. 59, citado Fundamentao.
NIETZSCHE, Friedrich. A gaia cincia.(trad. Paulo Csar de Souza) So Paulo: Companhia das Letras, 2001,
pp. 57-8, (citado A gaia cincia), responderia, a respeito de deveres incondicionais, que recorrem a filosofias da
moral que pregam algum imperativo categrico: Quem sente a prpria dignidade incompatvel com a idia de
ser um instrumento de um prncipe (...) necessita ter (...) princpios de uma incondicional obrigao, aos quais
pode, sem vergonha, submeter-se e mostrar-se submisso. Toda servilidade mais sutil se apega ao imperativo
categrico e inimiga mortal daqueles que querem tirar ao dever seu carter incondicional.
religiosas, passando por marchas e contramarchas. O restauracionismo nacionalista,
romntico e neotomista, ganhou flego na luta contra o imperialismo francs, mas os ideais
constitucionais sero afirmados em afloramentos legislativos, como na Constituio Prussiana
(1850) e na Kulturkampf do mesmo Estado prussiano (1870-78). Os direitos fundamentais
religiosos seriam reafirmados na Lei Fundamental de Bonn (artigos 4 e 140), junto com a
obrigao de neutralidade e a proibio de discriminao (artigos 3-3 e 33-3). No imune a
sobressalto, com destaque para a tragdia do nacional-socialismo, pode-se dizer que a
questo ainda no se encontra definitivamente resolvida.
180
Goyard-Fabre salienta que apresentar a Revoluo Francesa como conseqncia do
movimento iluminista uma tese simplificadora, proveniente de informaes insuficientes e
inexatas. Entretanto, para alm da polmica, essa forma aproximativa e tendenciosa de
apresentar o acontecimento revolucionrio explica o amplo movimento de crtica que, das
primeiras intuies do romantismo poltico doutrina da Escola histrica do direito, combateu
as pretenses da razo que militava para construir uma ordem de direito sobre as bases do
intelectualismo artificialista e universalista cujo lugar, por excelncia, pertence s correntes
iluministas. Assim, de Burke a Rehberg e de Gentz a Savigny, a reao contra
revolucionria, adotando vias filosficas diferenciadas, instruiu com uma severidade taxativa
o processo da racionalidade jurdica..
181
1.3.2 Um clima ps-secular
O paradigma teocntrico, que dominou por sculos, obviamente conserva vestgios ou
resqucios mesmo no quadro de Estados de democracia liberal. Apontam-se como exemplos
de tal subsistncia, pese o postulado secular, a realizao de cerimnias religiosas oficiais, a
presena de autoridades eclesisticas em eventos pblicos, a existncia de capelanias ou a
presena de smbolos religiosos em instituies pblicas, a existncia de feriados religiosos
etc.
182


180
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 89-92.
181
GOYARD-FABRE, Princpios, p. 371. O auge da crise viria com Nietzsche e sua descendncia, nas querelas
da ps-modernidade (que sero referidas no item 2.1).
182
Adiante (itens 4.2.2 e 4.4.1) vai-se problematizar a questo dos feriados religiosos e dos smbolos religiosos
nas salas de aula.
incontroverso, em larga medida, que a religio funcionou, e bem, como poderoso
instrumento de coeso social, garantindo unidade axiolgica. Tambm parece certo, todavia,
que o custo desta mundiviso, no que se erigiu como exclusivista, especialmente em termos
de conscincia individual e travestida de proselitismo poltico-militar dirigido contra os infiis
(a par das iniciativas de banimento sistemtico dos judeus da vida comercial, ou da
perseguio pessoal a Giordano Bruno, Coprnico, Galileu etc.), foi muito alto.
183
Da a cunha de secularizao, que se insere na luta contra a intolerncia religiosa, e
interage recursivamente com os discurso jurdico-constitucional. J ohn Swomly define o
fenmeno como o processo pelo qual a sociedade se afastou do controle da Igreja, de forma
que a cincia, a educao, a arte e a poltica ficaram livres da conformidade com o dogma
teolgico e as hierarquias eclesisticas.
184
Da banda brasileira, ainda no incio de 1970, fez-se ouvir a voz do Padre J os
Comblin, numa lcida anlise do fenmeno. Primeiro, ao observar que, poca, j no eram
os telogos que orientam os movimentos de idias no meio cristo; atualmente contentam-
se em retomar os tema que orientam a reflexo crist situada no nvel da opinio
pblica.
185
Nota, o autor, que a secularizao contm trs elementos: (1) um movimento a
partir de um mundo sacralizado em direo a um mundo profano autnomo; (2) um
movimento a partir de uma concepo religiosa da existncia em direo a uma concepo
no religiosa e histrica; (3) um movimento a partir de um Cristianismo ligado concepo
sacral do mundo em direo a um Cristianismo autntico, isto , ps-cristo ou inspirado
pelas tendncias do ps-cristo. Impressiona que j acreditasse, naquele ento, que a teoria
da secularizao transitria. Exprime um primeiro passo em direo ao mundo. Mas o

183
MIRANDA, Pontes, Comentrios, IV, p. 117, comenta o quanto minou as almas a contradio crist das
Cruzadas. Quando bombardeou-se Roma, nas duas Guerra Mundiais do sculo XX, e o Vaticano apelou para
os homens, faltavam-lhe forar para falar contra as guerras. Que errara na perseguio aos infiis, o futuro
mostrou.
184
Apud MACHADO, Liberdade religiosa, p. 93. Para uma anlise comparativa sobre as dimenses filosficas e
institucionais da secularizao, vide DAVUTOGLU, Ahmet. Philophical and institutional dimensions of
secularisation. In: TAMIMI, Azzam e ESPOSITO, John Islam and secularism in the middle east. Londres: C.
Hurst & Co, 2000.
185
COMBLIN, J os. Mitos e realidades da secularizao. So Paulo: Herder, 1970, p. 2, citado Mitos e
realidades da secularizao. Ademais, a secularizao situa-se no prprio corao do cristianismo: define a
situao do cristo entre Deus e o mundo. O cristo, filho de Deus, livre neste mundo cuja responsabilidade lhe
cabe, , por vocao, um ser secularizado. Existe, pois, um acordo profundo entre a histria dos ltimos sculos
e o Cristianismo autntico. A secularizao a grande oportunidade do cristianismo (p. 29).
segundo passo apagar o primeiro. Uma vez situado na perspectiva da histria da sociedade
global, o fenmeno da secularizao se desvanecer.
186
Carl Schmitt j dizia que sem a idia de secularizao seria impossvel compreender
os ltimos sculos da nossa histria.
187
Ancorada na modernidade e em mltiplos fatores, que
demandariam cada um desenvolvimento apartado, passa por fatos como a comercializao e a
industrializao, mobilidade social acelerada, reestratificao social, cultura de massa,
alfabetizao, educao e meios de comunicao, dentre outros. Se as guerras religiosas
demonstraram cabalmente a fratura do consenso teolgico, foi preciso buscar novas bases,
racionais e acessveis a todos, para edificar as diversas esferas de ao social. As estruturas
cognitivas prevalecem agora sobre as normativas, num movimento em que a razo toma o
lugar da revelao, a cincia o lugar do f, a funcionalidade o lugar da moral.. Noutro plano,
o princpio de autoridade substitudo por uma tica dialgica, conversacional. Este
racionalismo empirista surtir efeitos na desdogmatizao e desmitologizao de
instituies, crenas e prticas, assistindo-se a uma verdadeira rotura epistemolgica, uma
transio para um novo paradigma.
Max Weber, a seu turno, diria que a discordncia entre cincia e religio brota do fato
de que a cincia sem pressupostos, recusando submisso a uma autoridade religiosa, no
conhece nem milagres nem revelao.
188
Adiante, usa da famosa expresso: tudo se d
exatamente como se passava no mundo antigo, que se encontrava sob o encanto dos deuses e
demnios, mas assume sentido diverso. (...) embora nosso comportamento haja rompido o
encanto e se haja despojado do mito que ainda vive em ns. A religio tornou-se, em nossos
tempos, rotina quotidiana. Os deuses antigos abandonam suas tumbas e, sob a forma de

186
COMBLIN, Mitos e realidades da secularizao, pp. 41 (para a primeira citao) e 167 (para a segunda), que
prossegue: Haver apenas uma variedade muito grande de conseqncias religiosas da evoluo. So todas ela
reflexo da histria total. No se traa uma histria reagrupando o conjunto dos reflexos.
187
Ao publicar, com meio sculo de intervalo (1922 e 1969), dois textos sugestivamente chamados Teologia
Poltica, Schmitt, indo ao fundo das coisas, insere-se no clima: a secularizao poltica da modernidade, na terra
desencantada, a legitimao teolgica ou axiolgica da ordem poltica tornou-se impossvel (de resto, intil), a
poltica nosso destino de homens ligados a um solo profano (GOYARD-FABRE, Princpios, p. 270).
188
Neste particular, NIETZSCHE, A gaia cincia, aforismo 344, pp. 234-5, ironizava, alguns anos antes, a
assertiva de que na cincia as convices no tem direito de cidadania. Afirmava: V-se que tambm a
cincia repousa numa crena, que no existe cincia sem pressupostos. A questo de a verdade ser ou no
necessria tem de ser antes respondida afirmativamente, e a tal ponto que a resposta exprima a crena, o
princpio, a convico de que nada mais necessrio do que a verdade, e em relao a ela tudo o mais de
valor secundrio.
poderes impessoais, porque desencantados, esforam-se por ganhar poder sobre nossas
vidas.
189
E h vetores de influncia que provm do prprio mbito cultural-religioso, sinalando-
se o contributo dado pelo protestantismo no sentido do desencantamento da religio (ao
negar os sacramentos e desvalorizar o simbolismo de ritos e imagens), na sua aposta por uma
religiosidade mais interior e racional. Em ondas ssmicas, os vrios subsistemas sociais
admitida a progresso diferenciadora e a autonomia de cada campo, com sua racionalidade
especfica e teleologia intrnseca, idias caras sociologia contempornea contaminam-se
com o refluxo religioso. A funo, por exemplo, anteriormente desempenhada pela moral
passou a ser ocupada, em larga medida, pela deontologia. A poltica, de arte de realizao
coletiva do bem comum, passa a instncia sistmica de finalizao (goal-attainment), de
agregao de preferncias e de alocao autoritativa de valores, num contexto social
influenciado por fluxos multidirecionais de informao (inputs, outputs, feedback). O direito
vai afirmar sua autonomia em figuras geomtricas, certas e neutras, seja na pirmide
kelseniana, seja no crculo auto-referencial e autopoitico. No mais pretendendo a
maximizao de um dado sistema moral, o sistema jurdico contenta-se com a prossecuo
de um mnimo tico, mantendo-se cognitivamente aberto e normativamente fechado em
relao a qualquer ordem de valores holstica. A religio, antes cimento da estrutura social,
passa a ser um entre muitos outros subsistemas sociais, cuja especificidade ser um sistema
de orientao cognitiva relativo aos problemas de sentido ainda importante,
privatizada, relegada para os juridicamente insindicveis domnios das preferncias
individuais.
190
Ora, num mundo plural e complexo, no h espao para o discurso teolgico
unificador. O sistema social, ctico de ontologias, aposta na epistemologia de natureza
discursiva-teortica (infra, item 2.1.1). De roldo com a linguistic turn (como Lnio Streck
refere-se viragem lingstica),
191
vem a crise de legitimao e de legitimidade das

189
WEBER, Max. Cincia e Poltica: duas vocaes. So Paulo: Cultrix, 1968, pp. 40 e 42-3 (citado Cincia e
poltica). A cincia, para o autor, alicerada na especializao, consciente e est a servio do conhecimento das
relaes objetivas, mas no lhe compete refletir sobre o sentido da mundo, apangios da religio e da teologia
(e de sbios e de filsofos) pp. 47-9. Adiante (pp. 112-24), o autor discorre sobre a tica poltica, relacionando-
a com o instrumento especfico da violncia legtima (p. 118), que caracteriza o Estado, e a tica religiosa,
problematizando a tica da convico e a tica da responsabilidade (pp. 113-4).
190
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 94-6.
191
Remete-se resenha feita em WEINGARTNER NETO, J ayme. Honra, privacidade e liberdade de imprensa:
uma pauta de justificao penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002 pp. 104-5, especialmente nota 246
(citado Honra).
democracias ocidentais. O problema crucial do sculo XX parece ser a necessidade de
assentar-se em valores comuns, que mantenham a sociedade unida, na ausncia de uma
ampla e firme base religiosa. Na justia poltica, ganham corpo princpios de justia e
reciprocidade, desponta um constitucionalismo dialgico (infra, itens 2.1.2 e 2.1.3).
O fato que a colonizao da racionalidade esttico-expressiva pela cognitivo-
instrumental tambm fruto do avassalador desenvolvimento tecnolgico.
192
a noo de
desencantamento do mundo a reencantar-se, em nvel privado, no sculo XX que j era
expressa por Bulfinch em meados do sculo XIX, ao discorrer sobre o paganismo: A
imaginao dos gregos povoava todas as regies da terra e do mar de divindades, a cuja
diligncia atribuam os fenmenos que nossa filosofia considera como conseqncia das leis
naturais. s vezes, em nossos momentos de poesia, sentimo-nos inclinados a lamentar a
mudana ocorrida, e a achar que, com a substituio, o corao perdeu tanto quanto o crebro
ganhou.
193

As crticas ao estgio descrito tambm so vrias. Para vrios movimentos
fundamentalistas, de modo simples e direto, este o inimigo cuja tarefa destruir. preciso
combater o declnio moral, o indiferentismo, o relativismo. Este ponto merecer
desenvolvimento posterior (infra, item 2.1.4). Nesta sede, pode-se questionar at que ponto a
secularizao implica ou no hostilidade do estado em relao ao fenmeno religioso, sendo
negativa, por exemplo, a resposta de J natas Machado, que na esteira de Hannah Arendt
encara o processo, do ponto de vista jurdico-constitucional, como algo natural e desejvel,
o que no quer significar o declnio da religio, mas traduz a autonomia dos diversos
subsistemas sociais de acordo com uma lgica no holstica. Alis, quem atentar para o
fenmeno religioso em nossos dias no v guas paradas, mas sim vitalidade e movimento.
Talvez o corao da cultura seja a religio, o que significaria que uma sociedade secularizada

192
A classificao, que parte de conceitos weberianos, encontra-se em SANTOS, Boaventura de Souza. Pela
Mo de Alice. O social e o poltico na ps-modernidade. 7 ed. Porto: Afrontamento, p. 193 (citado Pela mo de
Alice).
193
O poeta Wordsworth manifesta, de maneira bem enrgica, tal sentimento. Oxal um pago ainda eu fosse,/
Por velhas iluses acalentado./ A paisagem seria bem mais doce/ E o mundo muito menos desolado. Schiller
(Die Gtter Griechenlands), ao manifestar pesar pelo desaparecimento da bela mitologia dos velhos tempos,
provocou a resposta triunfal da poetisa crist E. Barret Browning (P Morto): O mundo deixa alm as fantasias/
Que, em sua juventude, o embalaram/ E as fbulas mais belas e mais vivas/ Tolas parecem em face da verdade./
De Febo o carro terminou o curso!/ Olhai de frente o sol, olhai, poetas!/ E P, e P morto BULFINCH,
Thomas. O livro de ouro da mitologia (a idade das fbulas): histrias de deuses e heris. 11 ed., Rio de J aneiro:
Ediouro, 2000, pp 206-6.
pode ser fortemente influenciada pelo fator religioso, sendo notvel o paradigma norte-
americano.
194
J ustamente a descrena numa doutrina filosfica abrangente, ou, mais rigorosamente,
em doutrinas e concepes abrangentes (comprehensive doctrines and conceptions) que
englobariam de maneira mais ou menos sistemtica e completa a totalidade dos aspectos da
existncia humana (ou a maior parte dos diversos aspectos) -, fez com que J ohn Rawls
renunciasse ao projeto de ampliar sua teoria da justia (formulada em 1971) no sentido de
uma concepo filosfica do justo como eqidade, contentando-se em delimitar uma
concepo poltica da justia, vlida para uma sociedade democrtica. E o projeto anterior
condenado, com grande probidade (no prefcio de Justia e Democracia, de 1992), em face
do fato do pluralismo e da diversidade de crenas. Nas suas palavras: Uma sociedade
democrtica moderna se caracteriza por uma pluralidade de doutrinas abrangentes, religiosas,
filosficas e morais. Nenhuma dessas doutrinas adotada pelos cidados em seu conjunto. E
no se deve esperar que isso acontea num futuro previsvel.. Assim, o fato do pluralismo,
prova que no realista a idia de uma sociedade bem-ordenada e governada pela teoria da
justia como eqidade (no sentido original de Uma Teoria da J ustia). Mais, tal idia
incompatvel com a prpria realizao de seus princpios nas melhores condies
imaginveis. O problema de hoje, portanto, saber como uma sociedade democrtica
estvel e justa, composta por cidados livres e iguais, mas profundamente divididos por
doutrinas religiosas, filosficas e morais incompatveis entre si, pode existir de maneira
durvel.. Um problema de atualidade urgente... E no entanto, essas so questes antigas,
que se levantaram a propsito da tolerncia religiosa no momento da Reforma protestante e
que podem ser at talvez mais antigas. Elas esto sempre presentes, porm, numa democracia,
e pedem uma resposta particular..
195
Quanto ao sentimento de declnio moral, pode-se dizer que o discurso pblico da
modernidade, se no apregoa a morte de Deus, visa sim a descentralizar a autoridade para
definir a felicidade individual, combatendo os imperialismos morais e subvertendo os poderes
de todos quantos se arrogavam o direito de controlar a conscincia individual.. certo que a

194
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 97-8. Os norte-americanos do mais dinheiro e tempo para
organizaes religiosas do que ao conjunto de todas as outras associaes voluntrias, sendo que 40% participam
de cerimnias religiosas ao menos uma vez por semana e 60% da populao confessa filiao religiosa embora
aceitem esmagadoramente a separao Igreja/Estado, acreditam que a religio tem um importante papel a
desempenhar na esfera pblica (nota 353, os dados so fornecidos por Robert Bellah, Habits of the Heart, New
York, 1985, p. 219).
195
RAWLS, John. Justia e Democracia. So Paulo: Martins Fontes, 2000 prefcio, pp. IX a XI.
ascenso da burguesia a da lgica capitalista jogaram papel decisivo, clebre a observao de
Voltaire de que a lex mercatoria no distingue cristo de judeus, crentes ou ateus. A
modernidade preconizaria a privatizao do fenmeno religioso, um retorno ao culto
domstico (devotio privata) da cidade antiga, ou exigiria uma praa pblica vazia de
smbolos religiosos (naked public square)? A indagao ganha redobrada atualidade, cujos
contornos jurdicos sero aprofundados adiante (infra, item 4.4.1), mas a disputa simblica
evidente. No Estado laico, ento, no se probe o culto pblico nem se preclude a influncia
das confisses religiosas na esfera pblica. Antes se pretende, na formulao de Holmes,
restringir o abuso privado das instituies pblicas..
196
Pode-se aventar, contudo, que a virulncia dos embates travados hoje entre os
discursos jurdico e teolgico, de explosivas conseqncias polticas e histricas e com
desafio teortico e praxiolgico essencial ao Estado constitucional, abeberam-se de um novo
ambiente cultural. Na poca das transies, o dado novo poderia ser uma mundiviso ps-
secular, um novo paradigma inter-religioso e intercultural, que assumiria dialeticamente a
categoria sociolgica e hermenutica da secularizao?
Segue-se a anlise de J uan J os Tamayo, telogo e filsofo espanhol de grande
fecundidade, que se prope a tarefa de fundamentar um novo paradigma teolgico que sirva
de ponte para as diferentes reflexes e prticas do Primeiro e do Terceiro Mundo.
197
Interessa,
nesta paragem, o destaque das ambigidades do processo de secularizao e a percepo do
retorno da religio na sociedade atual o que se ligar, adiante, com o fenmeno do
fundamentalismo (infra, item 2.1.4).
Dietrich Bonhoeffer, telogo alemo que foi prisioneiro de Hitler por atentar, com
pensamentos e palavras, contra o nazismo, d partida lcida aproximao teolgica
secularizao, vertendo suas idias em belssimas cartas escritas do crcere. Caminhamos
para um mundo adulto, maior de idade, que j no necessita da hiptese de Deus para
explicar-se, ao passo que a religio e a teologia crists sempre se basearam no a priori da
divindade, apresentando-se o cristianismo como um arqutipo da religio. Demonstrando-
se, entretanto, que o arqutipo no era mais que uma expresso cultural transitria e que os
seres humanos tornam-se irreligiosos, as conseqncias para o cristianismo so de grande
monta. Perguntava-se, ento, que significaria uma Igreja, uma parquia, uma liturgia, a vida

196
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 99-101.
197
TAMAYO, Fundamentalismos, passim.
crist num mundo sem religio indagaes que, pese apenas interpretar teologicamente um
clima cultural amplamente estudado por socilogos, refletido por filsofos e descrito por
escritores, escandalizaram ambientes religiosos. A opo de Bonhoeffer seria, naquela
ambincia, por uma interpretao no religiosa do cristianismo, por renunciar a falar de
Deus de forma metafsica e individualista, formas contrrias mensagem bblica e cultura
atual a metafsica, com as chaves do absoluto e do infinito, situaria Deus fora do mundo; o
individualismo pensaria Deus fora do mbito pblico da existncia humana, situado na
esfera do pessoal, do ntimo e do privado.
Ao invs de combater o mundo (secularizado), melhor falar de Deus nos limites das
nossas possibilidades, em plena vida descobrir Deus no que conhecemos e no que no
conhecemos e nas questes por resolver, em cujos limites melhor guardar silncio: J esus
no chama a uma nova religio, mas vida. Deus no est na onipotncia, mas na
debilidade e na impotncia, no sofrimento e na cruz. A par da interpretao no religiosa do
cristianismo, o telogo alemo prope viver mundanamente (viver no mundo sem Deus),
ante Deus e com Deus, vivemos sem Deus.
198
A evoluo posterior (na segunda metade do sculo XX) da religio e da cultura
ocidentais confirmariam as suspeitas de Bonhoeffer: no clima sociocultural secularizado a
religio perdeu o protagonismo de outrora. Tamayo cita os conceitos de H. Cox, que
caracteriza a secularizao pela liberao do ser humano do controle religioso e metafsico,
pela liberao do mundo de suas concepes religiosas, pela ruptura dos mitos sobrenaturais e
pela desfatalizao da histria; e de P. Berger, que a v como um fenmeno sociocultural,
poltico e religioso consistente em que alguns setores da sociedade e da cultura so
subtrados da dominao das instituies e dos smbolos religiosos. O processo percebe-se
como um movimento pelo qual as realidades histricas e naturais emancipam-se de toda tutela
religiosa a filosofia deixa de ser escrava da teologia, a tica torna-se autnoma, a arte
rege-se por regras estticas e no por normas morais, a cultura tem o selo laico e no a marca
religiosa de pocas passadas. Nenhuma realidade precisa de legitimao religiosa para ter
consistncia. Na feliz expresso de Max Weber, o clima de desencantamento do mundo.
Neste contexto, a religio deixa de ocupar o centro e passa periferia; j no possui o
monoplio de universo de sentido numa cultura caracterizada pela fragmentao e pelo

198
TAMAYO, Fundamentalismos, pp. 26-9.
pluralismo de deuses e valores, a religio mais uma oferta de sentido, que tem que se
validar no dilogo e na confrontao com outras ofertas de sentido, religiosas ou no..
199
O posto de honra, que o poder abomina o vcuo, foi ocupado pela cincia, uma nova
espcie de absoluto que goza dos atributos das deidades (onipotncia, onipresena,
oniscincia) e que, na converso da natureza em instrumento, ganha capacidade operacional
para dominar o mundo. A razo tcnico-cientfica submete-se autoridade ltima da cincia,
que carece de sensibilidade moral, alheia, portanto, aos valores da justia e da liberdade. O
cientificismo, como se manifestou na tradio neopositivista, o desaguadouro de uma
cincia que no se vigia a si mesmo e que no admite vigilncia e tende ao dogmatismo e
represso, podendo cair em estreitamentos similares ao das religies dogmticas Tamayo
acompanha Horkheimer, ao sinalar o terreno duvidoso que a cincia pisa quando reivindica
um poder de censura cujo exerccio por outras instituies denunciou nos tempos do seu
passado revolucionrio. O imprio absolutista da economia , ncleo da conscincia
secularizada e burguesa, passa a ser a nova religio de todos os dias.
200
Plauto Faraco de
Azevedo, no particular, vai referir-se a Sociedade de Mon Plerin como a vertente econmica
sancionadora da excluso social, negadora da poltica e do direito, uma espcie de franco-
maonaria neoliberal.
201
Em sua clebre Orao de Sapincia proferida na abertura solene das aulas na
Universidade de Coimbra, no ano letivo de 1985/86, Boaventura de Sousa Santos, depois de
apresentar as fissuras no paradigma dominante, procurou caracterizar a mundiviso emergente
(o paradigma de um conhecimento prudente para uma vida decente).
202
No incio do sculo
XIX, a cincia moderna j se convertera numa espcie de religio (Coprnico, Kepler,
Galileu, Newton, Bacon, Descartes estabeleceram seus fundamentos). Sua profisso de f foi
a racionalidade que emergiu a partir da revoluo cientfica do sculo XVI e desenvolveu-se

199
TAMAYO, Fundamentalismos, pp. 29-30. WEBER, Cincia e poltica, pp. 47-9, dia que a cincia, alicerada
na especializao, consciente e est a servio do conhecimento das relaes objetivas, mas no lhe compete
refletir sobre o sentido da mundo, apangios da religio e da teologia (e de sbios e de filsofos).
200
TAMAYO, Fundamentalismos, p. 31. Os novos doutores da lei so os economistas do sistema e a economia
que triunfa com a secularizao a liberal (hoje neoliberal).
201
uma espcie de franco-maonaria neoliberal, altamente dedicada e organizada, com reunies internacionais a
cada dois anos, sendo seu propsito combater o Keynesianismo e o solidarismo reinantes e preparar as bases
para outro tipo de capitalismo, duro e livre de regras para o futuro. (..) Mas a partir de 1973, com a grande crise
do modelo econmico do ps-guerra, caracterizada por profunda recesso, as idias neoliberais passaram
prosperar. - AZEVEDO, Direito, globalizao e neoliberalismo, pp. 100-1.
202
SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as cincias. 11 ed. Porto: Edies Afrontamento, 1999,
pp. 50-5 (citado Um discurso sobre as cincias). A cincia moderna consagrou o homem enquanto sujeito
epistmico mas expulsou-o, tal como a Deus, enquanto sujeito emprico. (...) Assim ressubjectivado, o
conhecimento cientfico ensina a viver e traduz-se num saber prtico.
nos sculos seguintes basicamente segundo o modelo das cincias naturais, que servem,
portanto, de padro para as incipientes cincias sociais. Um modelo totalitrio, na medida em
que nega o carter racional a todas as formas de conhecimento que se no pautarem pelos seus
princpios epistemolgicos e pelas suas regras metodolgicas. S existe uma forma de
conhecimento verdadeiro e com indisfarada arrogncia que os cientistas se medem com
seus contemporneos. Kepler, numa nica ilustrao, Harmonia do Mundo (1619, sobre as
rbitas dos corpos celestes): Perdoai-me, mas estou feliz; se vos zangardes eu perseverei; (...)
O meu livro pode esperar muitos sculos pelo seu leitor. Mas mesmo Deus teve de esperar
seis mil anos por aqueles que pudessem contemplar o seu trabalho..
203
Os grandes avanos tcnicos baseiam-se na observao e na experimentao,
presididas pelas idias matemticas. O que no quantificvel passa ao estatuto de
cientificamente irrelevante. Claramente, o mtodo cientfico assenta na reduo da
complexidade. O pressuposto metaterico de um conhecimento baseado na formulao de
leis a idia de ordem e de estabilidade do mundo, o mundo da mecnica de Newton, esttico
e eterno, a matria a flutuar num espao vazio, decomposto analiticamente pelo racionalismo
cartesiano. Esta ideia do mundo-mquina de tal modo poderosa que vai transformar-se na
grande hiptese universal da poca moderna.
204
Como conseqncia, Por volta de 1900, a filosofia est gravemente afligida. As
cincias naturais, ligadas ao positivismo, empirismo e sensualismo, roubam-lhe o ar que ela
respira. A sensao de triunfo das cincias apia-se no conhecimento exato da natureza e no
domnio tcnico da natureza.. A poca, desde meados do sculo XIX, impressionada com os
resultados prticos das cincias empricas, desenvolve uma verdadeira paixo por reduzir,
por expulsar o esprito do campo do saber. Depois dos altos vos idealistas do esprito
absoluto, comea a surgir por toda parte a vontade de diminuir o ser humano. Naquela
ocasio comeava a vida da seguinte figura de pensamento: O homem no seno....
205
A crtica ao paradigma da modernidade, com seu misto de ingenuidade epistemolgica
e arrogncia metodolgica, j est feita. Em parte, pelo prprio aprofundamento do

203
SANTOS, Boaventura de Souza, A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia - Para um
novo senso comum. A cincia, o direito e a poltica na transio paradigmtica, v. I. Porto: Afrontamento, 2000
p. 58, (citado A crtica da razo indolente), donde extraiu-se a citao de Kepler.
204
SANTOS, A crtica da razo indolente, p. 61.
205
SAFRANSKI, Rdiger. Heidegger, um mestre da Alemanha entre o bem e o mal. So Paulo: Gerao
Editorial, 2000, pp. 53 e 56-7. O projeto da modernidade comea com a disposio de rejeitar tudo que
conhecimento, que desvelou a fragilidade de seus fundamentos. As rachaduras parecem
irrecuperveis: a relatividade da simultaneidade (Einstein), alterao do objeto pelo
observador (fsica quntica, Heinsenberg), o teorema da incompletude de Gdel, a teoria das
estruturas dissipativas, a ordem atravs de flutuaes (Prigogine).
206
Recupera-se a
irreversibilidade da flecha do tempo (turbilhes, oscilaes qumicas, radiao laser) e fere-se
de morte a fsica tradicional, que unia conhecimento e certeza: desde que fossem dadas
condies iniciais apropriadas, elas garantiam a previsibilidade do futuro e a possibilidade de
retrodizer o passado. Desde que a instabilidade incorporada, a significao das leis da
natureza ganha um novo sentido. Doravante, elas exprimem possibilidades,
207
o que ser
visto infra (item 2.1.1).
De toda sorte, do amplo movimento da secularizao, podem-se extrair duas
dimenses, segundo a perda de controle e influncia da religio afete a vida pblica e a
sociedade (secularizao objetiva) ou ao conjunto da vida, inclusive e notadamente as
conscincias (secularizao subjetiva) a famlia, ltimo reduto da religio, sente os efeitos
do fenmeno e a conscincia erige-se em juiz ltimo da conduta humana, sem buscar
ratificao ou retificao em instncia religiosa alguma. A secularizao, como no poderia
deixar de ser, tem conseqncias especiais em relao ao mundo do sagrado. Com a morte de
Deus, antecipada por Nietzsche, o sobrenatural parece ter desaparecido do mundo atual sem
deixar rastro, a realidade transcendente no significativa para o ser humano e deixa de
englobar o conjunto da vida. Por conseguinte, o lgico varrer do mundo os smbolos
religiosos, com o horizonte de sentido a que estes remetem e as perguntas antropolgicas
surgidas nesta esfera. No dizer de Tamayo, filha do racionalismo como , desembocou numa
reduo racionalizante. Sua sobrecarga cognoscitiva a tornou insensvel aos smbolos e aos
mitos..
208


excessivo e fantasioso. Mas mesmo a fantasia mais excessiva no teria podido imaginar, naquele tempo, as
coisas incrveis que o esprito da sobriedade positivista ainda produziria. (p. 57).
206
A literatura neste sentido farta. Veja-se, para ilustrar, SANTOS, Um discurso sobre as cincias, pp. 23-35;
A crtica da razo indolente, pp. 65-70.
207
PRIGOGINE, Ilya. O fim das certezas: tempo, caos e as leis da natureza. So Paulo: Editora da UNESP,
1996, p. 12.
208
TAMAYO, Fundamentalismos, p. 32-3. sempre conveniente lembrar que boa parte da responsabilidade por
este estado de coisas pode ser tributada aos prprios crentes: Deus pereceu na loquacidade de suas testemunhas
oficiais (Gottfried Bachl sobre o mundo que glorifica a palavra e que resume, no fim, tudo a linguagem); o
eclipse de Deus, seqestrado pelas supersties dos crentes que o manipulam com familiaridade (Martin
Buber); a auto-suficincia de no poucos telogos de ofcio e de instituies religiosas, que tendem a
convert-lo em dogma, lei e instituio a seu servio (Tamayo).
Seja como for, producente acompanhar algumas interpretaes da secularizao do
ponto de vista do cristianismo. Muitos telogos consideram o processo uma conseqncia
legtima e necessria do impacto que provoca a f bblica na histria, uma derivao da
revelao crist que h de ser acolhida favoravelmente. No ruptura, vislumbra-se
continuidade entre cristianismo e secularizao (na linha, j referida, de Comblin),
contribuindo o primeiro para uma sociedade secular, laica e ilustrada. Precisamente, a
secularizao comporta o fim do cristianismo medieval e constitui uma purificao da f,
ao tempo que liberta da tendncia de absolutizao do mundo. Nesta linha, a idia de
progresso arranca da concepo escatolgica da religio judaico-crist. Nascidos os
conceitos de histria e historicidade da religio bblica, a herana secularizadora pode estar no
advento das cincias naturais, das instituies democrticas e do pluralismo cultural.
Harvey Cox, por exemplo, numa obra chamada A cidade secular. Como uma teologia
comprometida chega a converter-se em poltica., postula que a criao, descrita no Gnesis,
o primeiro ato de dessacralizao do mundo (que, sendo uma realidade criada, no tem
carter sagrado nem transcendente). Nem Deus nem o homem fazem parte da natureza, que
no domina, como destino fatal, a vida humana, nem influi na vontade divina; o ato criador
do Deus de Israel exclui toda a concepo pantesta do mundo e a existncia de deuses e
demnios a fonte bblica para o desencantamento do mundo. Tambm a Bblia que
fornece as bases para a dessacralizao da poltica, por meio do acontecimento libertador do
xodo, que romperia com a coincidncia entre a ordem poltica e religiosa das religies
arcaicas.
209
Antes de prosseguir, convm esclarecer que no se pretende avaliar sequer a
consistncia teolgica da verso apresentada, inclusive por absoluta incompetncia do sujeito
da investigao, mas destacar a presena de narrativas alternativas mesmo no seio da histria
religiosa, a reafirmar o fato do pluralismo.
certo que o cristianismo primitivo opera uma original dessacralizao da poltica e
do poder, tanto que sua negativa em render culto ao imperador (embora rezassem por ele)

209
TAMAYO, Fundamentalismos, pp. 34-6. O xodo quebra este mundo poltico-sacral, operando o Deus do
xodo como elemento de deslegitimao da (des)ordem social faranica do Egito e de sua poltica de opresso e
de injustia. Esto destrudas as bases religiosas que serviam de fundamento ao Imprio, o que serve de crtica
ao poder poltico dominante e gera uma conscincia alternativa ordem estabelecida. O xodo, assim, mostra
que o curso da histria pode mudar, possibilidades que se tornam realidade graas ao levantamento de todo um
povo contra o poder constitudo, que pode ser derrocado porque perdeu sua aura sagrada.
custou-lhes a perseguio.
210
Neste sentido, a idia de secularizao como um acontecimento
originalmente cristo, pois a religio, que operava como elemento legitimador da autoridade
poltica estabelecida, no caso do cristianismo distancia-se do poder e renuncia a converter-se
em fonte de legitimao.
211
H, porm, outra viso concorrente, no positiva, que entende a secularizao como
fenmeno patolgico do cristianismo. Para os telogos e socilogos que a defendem, a
secularizao desemboca na runa e na autoliquidao do cristianismo, visto o Conclio
Vaticano II (1962-65) como um de seus resultados mais perniciosos, acusado de otimismo
ingnuo e de falta de sentido crtico ao optar pelo dilogo com o mundo moderno, ao invs de
combat-lo. A dissoluo dos dogmas, a absolutizao da conscincia, um certo flerte com o
atesmo, a vida secularizada que certos religiosos e sacerdotes levam, sem abertura
transcendncia, o dilogo com o mundo moderno desembocou no entreguismo. O pluralismo
converteu a opo crist em uma a mais. (...) A teologia dissolveu-se em sociologia e
antropologia. O vislumbre pessimista animou a atuao do Cardeal Ratzinger (celebrizado
posteriormente como Papa Bento XVI) frente da Congregao para a Doutrina da F, cujo
pensamento descrito por Tamayo intimamente ligado Teologia da Libertao, convm
esclarecer como mais prximo da restaurao do cristianismo medieval do que da
renovao (ps)conciliar. Ratzinger, na resenha de Tamayo, cr que se passou da autocrtica
autodestruio e do entusiasmo ao desalento. Os conceitos de obedincia e autoridade
caram como herana de um passado autoritrio a superar. A confiana no dogma entrou em
crise. O pluralismo teolgico desemboca em subjetivismo e individualismo. A criatividade
teolgica leva desintegrao da f. Tambm a tica passa por momentos de crise que tm
dado lugar permissividade moral e destruio do vnculo entre sexualidade e matrimnio e
entre sexualidade e procriao..
212
A ambivalncia diante da secularizao angustia os mais radicais crticos do
cristianismo, como Nietzsche (A Gaia Cincia) relata a histria do homem louco que, em
plena manh, acendeu uma lanterna e ps-se a gritar: Procuro Deus!. Diante das
gargalhadas dos descrentes, o homem louco lanou-se no meio deles: Para onde foi Deus?,

210
O choque do monismo romano com o dualismo cristo era inevitvel: os cristos recusavam-se a prestar
culto divino ao Imperador e a Roma. Isto deu lugar a perseguies que conheceram momentos de especial
virulncia no sculo III, tornando-se gerais e institucionalizadas, promovidas pela autoridade imperial.
(ADRAGO, A Liberdade religiosa pp. 36-7).
211
TAMAYO, Fundamentalismos, p. 37.
212
TAMAYO, Fundamentalismos, p. 39.
gritou ele, j lhes direi! Ns os matamos vocs e eu. Somos todos seus assassinos!.
213
Nietzsche sinala duas grandes linhas da filosofia: a constatao da ausncia de Deus e o
reconhecimento da ferida que causa dita ausncia; a tendncia racionalizao de Deus e a
insatisfao que provoca um racionalismo estreito; o questionamento da transcendncia de
Deus e a insatisfao da instalao da imanncia; a crtica do dolo e a busca de uma
alteridade transcendente..
214
E a sensao de desamparo seria ainda maior no sculo seguinte, diante do
Holocausto, pois, no mundo desencantado, como continuar confiando no homem depois de
Auschwitz? Assim que as perguntas multiplicam-se, especialmente surgidas em face do
sofrimento historicamente testemunhado de pessoas inocentes. E a literatura aqui mais
que farta, lembrando-se Dostoievski e Camus, ao passo que outras vertentes teolgicas
tambm se rebelam, como a feminista ao dirigir suas perguntas teologia patriarcal, que
teria assumido os pressupostos da modernidade, ou a teologia da libertao, indignada com a
situao de injustia global em que padecem dois teros da humanidade.
Em tal contexto, sem tomar qualquer partido, possvel afirmar com Tamayo que tais
perguntas denotam que a secularizao no um fenmeno linear, transparente, luminoso, e
sim que tem seus prs e seus contras e que est cheio de armadilhas. O clima secularizado
ambguo e traz luz e sombra. Na pretenso de tudo explicar, a razo instrumental, filha da
secularizao, elimina de seu mbito uma parte nada desdenhvel da realidade, aquela que
no nem pode ser objeto de verificao emprica, de comprovao racional, de explicao

213
NIETZSCHE, A gaia cincia, aforismo 125, pp. 147-8. Seguem-se as impressionantes indagaes (o texto foi
escrito entre 1882 e 1886): Mas como fizemos isso? Como conseguimos beber inteiramente o mar? Quem nos
deu a esponja para apagar o horizonte? Que fizemos ns, ao desatar a terra do seu sol? Para onde se move ela
agora? Para onde nos movemos ns? (...) No sentimos na pele o sopro do vcuo? No se tornou ele mais frio?
No anoitece eternamente? No temos que acender lanternas de manh? (...) Deus est morto! Deus continua
morto! E ns o matamos! Como nos consolar, a ns, assassinos entre os assassinos? O mais forte e mais sagrado
que o mundo at ento possura sangrou inteiro sob os nossos punhais quem nos limpar este sangue? Com que
gua poderamos nos lavar? Que ritos expiatrios, que jogos sagrados teremos de inventar? A grandeza desse ato
no demasiado grande para ns? No deveramos ns mesmos nos tornar deuses, para ao menos parecer dignos
dele? (...) Eu venho cedo demais, disse ento, no ainda meu tempo. Esse acontecimento enorme est a
caminho, ainda anda: no chegou ainda aos ouvidos dos homens. No mesmo dia, o homem louco irrompeu em
vrias igreja, em cada uma entoando um Requiem. Levado para fora e interrogado, limitava-se a responder: O
que so ainda essas igrejas, se no os mausolus e tmulos de Deus?. Antes (aforismo 128, p. 135) j dizia que
Deus est morto; mas, tal como so os homens, durante sculos ainda haver cavernas em que sua sombra ser
mostrada. Adiante (aforismo 343, pp. 233-4) traduz o maior acontecimento recente (Deus est morto) no fato
de que a crena no Deus cristo perdeu o seu crdito, o que j comeava a lanar suas primeiras sombras
sobre a Europa. Especulava sobre tudo quanto ir desmoronar, agora que esta crena foi minada, porque estava
sobre ela construdo, nela apoiado, nela arraigado: toda a nossa moral europia, por exemplo. A notcia de que
o velho Deus morreu ilumina os filsofos e espritos livres, que podem zarpar novamente ao encontro de todo
o perigo, provavelmente nunca houve tanto mar aberto.
214
TAMAYO, Fundamentalismos, pp. 40.
cientfica: o mistrio, o sagrado, o simblico, a mstica, o mito, e, em geral, tudo que tem que
ver com o mundo da religio.. Assim que uma dupla reduo ameaa uma teologia que siga
mimeticamente os passos da Ilustrao: a reduo racionalizante (ao renunciar aos mitos e
aos smbolos) e a reduo privatizante (ao converter a religio em assunto privado).
215
Stephen Toulmin mostra como a razo perdeu seu equilbrio (ttulo do ensaio), situando o
fenmeno a partir de meados do sculo XVII, quando certas temas e mtodos de
investigao foram considerados filosoficamente srios ou racionais de uma forma que no
se aplicava a outros.
216
Tamayo acrescenta, ainda, que, ao excluir do horizonte humano a experincia
religiosa, a secularizao desemboca numa concepo burguesa o sujeito histrico da
sociedade secular j no o ser humano religioso, e sim o sujeito burgus, cuja classe social
toma as rdeas da economia a seu servio, gerando novas formas de explorao
marginalizao e excluso (seguindo tal lgica, o processo de secularizao acabaria por
excluir os pobres de seu horizonte).
217
Neste contexto, talvez o despertar das religies no seja um retorno contra todos os
prognsticos. A esta altura, parecem historicamente fracassadas as previses sociolgicas de
que as religies no conseguiriam sobreviver ao sculo XX e se converteriam num fenmeno
puramente residual, sem relevncia nenhuma. Contra a religio invisvel, pode-se falar na
revanche de Deus.
218
A partir da segunda metade dos anos 70 do sculo passado produz-se

215
TAMAYO, Fundamentalismos, p. 44.
216
TOULMIN, Stephen. Como a razo perdeu seu equilbrio. In: SANTOS, Boaventura de Sousa. Conhecimento
prudente para uma vida decente Um discurso sobre as cincias revisitado. So Paulo: Cortez, 2004, p. 271.
217
TAMAYO, Fundamentalismos, pp. 45-6. Nenhuma das consideraes, todavia, pretende negar os abusos da
religio quando deteve o poder poltico e social ou a legitimao emprestada pelo cristianismo ordem
estabelecida, autoritria e injusta, durante muitos sculos mas isso no o todo do cristianismo, antes sua parte
mais perversa e deformada, j que sua verdadeira face proftica e mostra-se humanitria e libertadora (a
religio no tem por que exercer sempre uma funo alienante; Leonardo Boff observa que na Amrica Latina a
religio opera como pio da burguesia e libertao para o povo). Parafraseando o certeiro ttulo da obra de
Adorno e Horkheimer (Dialtica da Ilustrao), bem se poderia falar da dialtica da secularizao.
218
MACHADO, J natas Eduardo Mendes. Freedom of religion: a view from europe, Roger Williams
University Law Review. v.10, n 2, 2005, pp. 464-7 (citado Freedom), d conta da religious resurgence e da
desecularization percebidas pelos tericos nos ltimos anos do sculo XX e primeiros do sculo XXI. A
derrocada do comunismo teria solapado a ltima das metanarrativas seculares. O fundamentalismo islmico vem
nesse roldo, assim como o incremento da influncia dos movimentos evanglicos (Moral Majority e Christian
Coalition) a mostrar a forte presena dos temas religiosos na esfera pblica, a par do crescimento mundial dos
evanglicos. O Papa Joo Paulo II tornou-se um fenmeno pop; nas cincias naturais, surge o design
inteligente; mais recentemente, os ataques (religiosamente motivados) de 11 de Setembro tudo leva a religio
a ser uma questo central da vida pblica. Mel Gibson roda A paixo de Cristo, Dan Brown sucesso de
venda com o Cdigo da Vinci. A Europa, entretanto, parece uma exceo nessa ressurgncia religiosa: tem
havido, de fato, especialmente na intelectualidade, um recente surto de secularismo, alimentado pelo medo do
Isl poltico embora, gradativamente, a religio seja apresentada como um reservatrio tico da sociedade
secular. Ainda cedo para avaliar este fenmeno complexo e avaliar o seu impacto no campo do Direito, mas
um fenmeno conhecido como surpresa do divino, ressurgindo as religies como fora
social, recobrando vitalidade poltica e reconquistando o espao pblico, convertendo-se,
enfim, em elemento fundamental de identidade cultural e nacional, sobretudo em pases onde
o fator religioso foi severamente reprimido ou simplesmente neutralizado..
219
Sem
desconsiderar os lados negativos das religies, e no bojo de esforos pela paz entre as
religies, Hans Kng pondera que as pessoas talvez estejam interessadas na funo positiva
das religies e pergunta por que em todos os continentes bilhes de pessoas so religiosas
(...) qual a contribuio das religies para o etos da humanidade, para uma tica mundial que
aos poucos toma forma na conscincia da humanidade?.
220
J oo Paulo II ps em marcha um programa de recristianizao ou segunda
evangelizao da Europa, comeando por sua Polnia natal, com o controle doutrinrio de
seu brao direito, ento cardeal Ratzinger, numa hiperatividade de vrios novos movimentos
eclesiais (dentre os quais se destaca o Opus Dei, projeto lido por telogos esquerda como
neoconservador), pretendia recuperar o espao decado e agora aberto pelo fim do
comunismo. Tampouco pode deixar de ser referida a influncia de movimentos religiosos,
vrio de matriz fundamentalista crist, no triunfo eleitoral de Reagan em 1980 e 1984
(movimentos pentecostais e neopentecostais). No mundo islmico, a Revoluo do Ir, em
1979, significou o refluxo da modernidade apontada como responsvel pelo males da regio
e um processo sem parada de reislamizao dos Estados e de suas respectivas sociedades.
221
Em muitos pases muulmanos, tudo se rege pelo Coro e pela Sharia, nada escapando ao
controle da religio de Al. Tambm no mundo judeu experimentou-se fenmeno similar.
222

perceptvel a tendncia, mesmo em setores do discurso liberal, para acomodar, num papel maior, os argumentos
religiosos. O autor apresentou um paper, num recente Seminrio realizado na Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra (13 a 22 de julho de 2005 VII Summer Law School in Human Rights, Religion
and international law: past and present), intitulado As if god existed: religion and international law in
history. Pelo menos duas participaes no curso trataram do tema: The global resurgence of religion: facts,
statistics and analisys (Helena Vilaa, sociloga da Universidade do Porto); The global religious resurgence
and international law (Mark W. J anis, Universidade de Connecticut).
219
TAMAYO, Fundamentalismos, p. 48. O autor cita obra de Gilles Kepel, de sugestivo ttulo, La revancha de
Dios. Cristianos, judos y musulmanes a la reconquista do mundo, Anaya & Muchnik, Madrid, 1991 (o original,
em francs, consigna La revanche de Dieu).
220
KNG, Hans. Religies do mundo. Em busca dos pontos comuns. (trad. Carlos Almeida Pereira) Campinas:
Verus, 2004, p. 17 (citado Religies do mundo).
221
Embora odiasse outras formas de modernizao, Khomeini aceitara avidamente as tcnicas da comunicao
de massa e absorvera um dos princpios fundamentais do anncio: uma mensagem simples adquire credibilidade
com a repetio. No caso, repetir que o regime do x era obra literalmente do demnio e que era um dever
religioso destru-lo (FERNNDEZ-ARMESTO, Milnio, p. 674). No captulo XIX da obra, o autor trata
sugestivamente do tema: O Labirinto de Deus: ressurgimento islmico no final do milnio.
222
TAMAYO, Fundamentalismos, p. 49. H movimentos reformistas dentro do Isl que no consideram inerente
religio muulmana a confessionalidade do Estado (defesa da laicidade), bem como correntes feministas. Para
Nesta linha, o fim do sculo marcou o xito de Deus, contra todos os prognsticos e
em meio cultura da frivolidade-trivialidade, desinteressada do mistrio. A expresso do
jornalista espanhol Vicente Verd, que escreveu, no El Pas de junho de 1997: Nada mais
antigo que Deus, mas, ao mesmo tempo, nada mais novo, transcultural ou apreciada iguaria
num mercado que, dia dia, s expende vulgarizaes do real..
223
Telogos percebem que Deus volta a aparecer onde menos se esperava, fora das
Igrejas oficiais, fenmeno dificilmente reconhecido pelas instituies religiosas, que tendem
a valorar a situao religiosa em funo da pertena ou no s grandes Igrejas, da adeso ou
no a credos oficiais e da participao regular em atos de culto. O fenmeno das nova
religiosidades no ocidente ter repercusses adiante, ao buscar-se um conceito de religio
(infra, item 3.2.2), farta a literatura sociolgica em expresses como campo religioso
ampliado, religio difusa, novos movimentos religiosos etc.
224
Todavia, quem nota Samuel
Huntington, essa revitalizao religiosa envolve, em parte, que algumas religies
conquistem novos recrutas em sociedades nas quais no penetravam anteriormente e, num
grau muito maior, redundou em que as pessoas voltassem para as religies tradicionais de
suas comunidades, revigorando-as e dando-lhe novo significado. Em todas, surgiram
movimentos fundamentalistas dedicados purificao militante das doutrinas e das
instituies religiosas, bem como reformulao do comportamento pessoal, social e
governamental de acordo com os preceitos religiosos mas so apenas ondas da mar
religiosa, muito mais ampla e mais fundamental, que est dando um formato diferente vida
humana no final do sculo XX, a manifestar-se, em todas as sociedades, na vida e no
trabalho quotidiano das pessoas e nas preocupaes e projetos dos governos.
225

uma leitura do Isl reelaborado a partir da viso das mulheres, vide BALDI, Os direitos humanos e as
concepes no-ocidentais, pp. 125-30.
223
Apud TAMAYO, Fundamentalismos, p. 50.
224
Vide SIQUEIRA, Deis. As novas religiosidades no Ocidente. Braslia, cidade mstica. Braslia: Editora
Universidade de Braslia, 2003, passim (citado As novas religiosidades).
225
HUNTINGTON, Samuel P. O choque de civilizaes e a recomposio da ordem mundial. (trad. M. H. C.
Crtes) Rio de J aneiro: Objetiva, 1996, pp. 115-24 (citado O choque de civilizaes). As evidncias podem
exemplificar-se com os ex-Estados Comunistas. Esses pases, da Albnia ao Vietn, foram varridos por uma
revitalizao religiosa, que preencheu o vcuo deixado pelo desmoronamento da ideologia. Na Rssia, a
Ortodoxia passou por um grande ressurgimento. Em 1994, 30% dos russos com menos de 25 anos de idade
disseram que tinham passado do atesmo para a f em Deus. O nmero de igrejas em funcionamento na rea de
Moscou aumentou de 50 em 1988 para 250 em 1993. (...) um revitalizao islmica varreu a sia Central. Em
1989, havia na sia Central 160 mesquitas e um medressah (seminrio islmico); ao comear o ano de 1993,
havia cerca de 10 mil mesquitas e 10 medressahs (o que envolveu alguns ncleos fundamentalistas, mas
consistiu essencialmente de um movimento cultural de maiorias, com uma base extremamente ampla) pp.
116-7
Exercendo uma plural funcionalidade sociopoltica, os novos movimentos religiosos
costumam ser agrupados pelos socilogos da religio em trs tipologias com importantes
diferenas: os movimentos fundamentalistas do isl, do judasmo e do cristianismo; os
movimentos de inspirao e procedncia orientais; e os movimentos psicolgico-teraputicos
quase-religiosos (alguns tambm influenciados por religies orientais) atualmente gozam de
um rpido crescimento e de uma espetacular expanso. Em sua maioria (o primeiro tipo ser
aprofundado adiante, item 2.1.4.), do prioridade experincia direta sobre o raciocnio
abstrato, ao fervor emocional sobre o pensamento racional, e tm uma concepo holstica da
realidade e do ser humano. Apiam-se em certezas intuitivas e tendem a adaptar-se e
mesmo legitimar o statu quo (mesmo que incorporem atitudes contraculturais). Os novos
movimentos religiosos exercem uma decisiva influncia na orientao das atitudes e opes
sociopolticas de seus membros, em geral oscilando entre o conservantismo e a alienao. Os
socilogos, de toda sorte, consideram tais movimentos, antes que contraprova, uma
comprovao do imparvel processo de secularizao em que est imersa a sociedade
ocidental. O revival religioso seria um fenmeno patolgico, trivial e irrelevante, que carece
de capacidade para mudar a ordem sociocultural da Modernidade movimentos marginais,
apesar da imagem de vitalidade, artigos exticos de consumo nos grandes supermercados
espirituais.
226
Uma interpretao, em todo caso, que elimina os aspectos que no casam com a teoria
da secularizao, notadamente o fenmeno fundamentalista. Outros autores h que tributam o
aparecimento das novas religies convico, difundida em algumas comunidades ocidentais,
de que o racionalismo cientfico, por si s, incapaz de orientar a vida social contempornea.
Tratar-se-ia, portanto, de colocar limites no racionalismo moderno, de rebater princpios
estabelecidos como axiomas: fora da razo tcnico-cientfica no h razo, fora do
racionalismo cientfico no h conhecimento, fora da secularizao no h salvao para o
mundo. Certo, nesta altura, que o retorno da religio manifesta-se freqentemente em
movimentos irracionais e intolerantes sendo o fundamentalismo um dos focos da
investigao , mas que tambm h verses libertadoras e dialogantes especialmente
intentos de abertura a outras religies, a par de movimentos religiosos comprometidos com a
defesa dos direitos humanos e com a transformao de injustas estruturas sociais e

226
TAMAYO, Fundamentalismos, pp. 51-2. Para uma viso doutrinria da ressurgncia da religio articulada
com o fundamentalismo, vide MARTIN, David. Fundamentalism: an Observational and Definitional Tour d
Horizon, The Political Revival of Religion: Fundamentalists and Others, volume 61, n2, april-june, Former
Editors, 1990, p. 129-31.
econmicas.
227
Se bem que a meta de um entendimento universal entre as religies deve ser
um etos comum da humanidade, no dever substituir a religio, nem se trata de chegar a
uma religio nica, nem a um coquetel de religies, nem de substituir a religio por uma
tica..
228
A mstica, por exemplo, hoje vista no s pela teologia, mas pelas cincias humanas
e da religio, como um campo de investigao antropolgico-cultural, a par de experincia
religiosa radical, no mais como um fenmeno anti-intelectual e anti-racional, sublinhando-se
inclusive sua dimenso histrica. Outra das manifestaes do novo despertar religioso a
espiritualidade feminista, disposta a questionar o que chamam de mediaes clrigo-
patriarcais ou hierrquico-institucionais que acabariam por sufocar ou negar a subjetividade
feminina.
229
Talvez despercebido, o ressurgir religioso pode explicar parte do fervor nos deuses
econmicos, a religio do mercado, com inescondveis matizes de fundamentalismo
econmico. Seu dogma reitor a fora expansiva do Dinheiro, seu proselitismo feito
pelos meios de comunicao, que anunciam o evangelho da felicidade; seus sacramentos
so os produtos comerciais e o consumo, os templos profanos so os bancos e os sacerdotes
oficiais os banqueiros e financistas sua contra-tica prega a competitividade e a ganncia
sem limite. Seu deus, naturalmente, o mercado, que no admite qualquer rival ou limite (um
rigoroso monotesmo de mercado). Deuses to bvios que geralmente no so assim
chamados, legitimam de modo transcendente a aplicao das leis da economia, cuja lgica a
violncia sacrificial estrutural. No altar da religio econmica imolam-se vidas humanas ao
dolo-capital, que converte em bodes expiatrios os setores mais depauperados (com efeitos
purificadores para os ricos). Um deus invisvel, salvo nos dolos de ouro e prata.
230

227
TAMAYO, Fundamentalismos, pp. 52-3.
228
KNG, Religies do mundo, p. 17.
229
TAMAYO, Fundamentalismos, pp. 54-7. Trata-se, a feminina, de uma espiritualidade situada no horizonte
hermenutico da sabedoria sapiencial, mas no intimista e sim poltica. O autor refere at a religio da deusa,
corrente cultural promovida por pensadoras e militantes feministas, crentes ou no, empenhadas em recuperar as
deidades femininas como portadoras de valores humanos e religiosos ausentes ou reprimidos nas das
religies monotestas ou politestas com deidades masculinas. (...) A mulher, a quem nem o cristianismo
histrico nem a Ilustrao reconheciam em sua subjetividades, comea a experimentar-se como sujeito religioso
e moral. (grifou-se).
230
TAMAYO, Fundamentalismos, pp. 57-8. O fundamentalismo econmico, tema por demais instigante, no
obviamente objeto da investigao, mas recomenda-se a leitura do captulo IV da obra (O fundamentalismo
econmico: a religio do mercado, pp. 99-109), que remonta aos escritos de Walter Benjamin e de Max Weber,
no clssico A tica protestante e o esprito do capitalismo.
Em linhas confluentes, mas com especificidades que os tornam dificilmente
classicveis na tipologia clssica da sociologia da religio ou conforme categorias
consagradas da antropologia cultural, brotam novos movimentos religiosos ou
parareligiosos animados pela idia de retorno do sagrado por via mgica. Geralmente no
contam com grupos muito numerosos, pese viverem a experincia religiosa de maneira
intensa e com elevado grau de coeso, no passam pela mediao das grandes Igrejas ou
instituies religiosas. Alis, a decadncia da religio como instituio e a vivncia da
mesma de maneira desinstitucionalizada precisamente uma das principais caractersticas do
novo clima religioso. a magia, agora coberta e ampliada pela mdia: cresce a f nos
horscopos, aumentam as consultas ao magos, videntes, gurus, na maioria dos casos em busca
de mensagens positivas, embora no faltem sesses de satanismo ou cultos esotricos. Contra
o vazio espiritual e a frieza da racionalidade tecnolgica, tambm aparecem as seitas,
associaes reduzidas somente a uma minoria, fechadas sociedade e desafiadoras
(enfrentadas) das Igrejas ou religies.. A segurana (contra o desamparo e a solido) que
proporcionam, todavia, cobra um preo muito alto: a manipulao da conscincia na forma
de lavagem cerebral e de importantes rupturas psicolgicas.
231
preciso referir, ainda, que a secularizao nunca conseguiu eliminar as mltiplas
manifestaes de religiosidade popular. Mesmo minguada, persiste viva e at promovida por
instncias civis e polticas, s vezes por via do folclore, outras como componente de
identidade cultural. Somem-se ao fenmeno novas formas de religiosidade grupal
comprometida: comunidades de base, movimentos cristos profticos, grupos de orao etc.
De muitas e variadas formas manifesta-se a religio. Numas vertentes, revestida de fanatismo
e intolerncia; noutras veredas, travestida de neoconservardorismo, querendo ocupar espaos
pblicos de modo exclusivo, como nos tempos da cristandade triunfante do Medievo;
renasce em forma de organizaes sociais, culturais e polticas confessionais; desenrola-se
por atos religiosos multitudinrios liderados pelos ims, aiatols e pelo papa, com tintas de
espetculo; outras vezes, a ponta de lana de uma crtica subversiva e comprometida com os
desfavorecidos, encarnando a solidariedade. Tal o ecletismo da vida religiosa, j no h
espao para uma adeso total e incondicional a um determinado credo, recolhe-se daqui e dali
e fica-se com o mais razovel e coerente de cada religio (ou mais atraente, ou mais fcil...)

231
TAMAYO, Fundamentalismos, pp. 59-60. O Snodo de Bispos Catlicos celebrado em Roma em 1985
apostava no retorno ao sagrado como resposta mais adequada ao secularismo ambiental.
tende-se a introduzir elementos das religies orientais nas grandes religies monotestas.
232
Em suma, h uma tendncia a viver a religio fora das instituies religiosas, as religies
vagam por mltiplos lugares e refugiam-se na subjetividade.
233
Pela sinttica descrio dos principais traos do atual retorno religioso, percebe-se que
se caracteriza pela ambigidade, variando as interpretaes das otimistas (a significar uma
volta prtica messinica do amor) s cticas (uma tentativa de aplacar a m conscincia
social, a busca de um cmplice til para manter o statu quo). Em termos de funcionalidade
sociopoltica, h uma tendncia ao escapismo nas novas formas religiosas, a criar mundos
fantsticos fora da realidade, a sublimar os problemas e a desviar sua soluo pela via
intimista ou espiritualista. Trata-se, contudo, a religio, de um fenmeno de massa, de
notvel capacidade mobilizadora e de grande fora aglutinadora. Mais de trs quartas partes
da populao mundial est ligada a algum movimento religioso: cerca de 800 milhes ao
hindusmo, um bilho e 200 milhes ao Isl; mais ou menos dois bilhes ao cristianismo, em
torno de 350 milhes ao budismo; 200 milhes seguem outras religies asiticas, mais 200
milhes praticam religies tradicionais, 16 milhes professam o judasmo.
234
Aproximadamente um quarto dos Estados do mundo mantm vnculos formais com alguma
religio. Tal realidade tem sido menoscabada, talvez com ligeireza intelectual (Tamayo fala
de certa irresponsabilidade), no se levando em conta, com o devido cuidado, na poltica
internacional. Neste contexto, no se pode seguir repetindo a crtica moderna da religio nos
mesmos termos em que se formulou nos sculos passados. Tampouco parece justo
qualificar as religies, em bloco e sem matizes, como obstculos para o progresso e
consider-las produtos do medo e da ignorncia. Menos ainda combat-las frontalmente
desde um laicismo militante anti-religioso to ranoso quanto algumas manifestaes que
pretende combater. Tal constatao no implica, necessariamente, cair numa nova
apologtica das religies. Trata-se, enfim, de manter uma permanente atitude de autocrtica e

232
Alis, no s nas religies, mas tambm na cincia, tendncia descrita pelo historiador de Oxford no lema O
Tao da Cincia (FERNNDEZ-ARMESTO, Milnio, pp. 814-22).
233
TAMAYO, Fundamentalismos, pp. 60-1.
234
No esquema apresentado, h certa dificuldade em classificar o espao religioso chins. Prefere-se, portanto, a
proposta de Hans Kng, que distingue trs grandes correntes globais: as religies originrias da ndia (hindusmo
e budismo), as religies originrias da China (confucionismo e taosmo) e as religies originrias do Oriente
Mdio: judasmo, cristianismo e Isl. Remanesce espao para as religies tribais. Uma viso mais detalhada
sobre as religies chinesas (que abarca cerca de 1,2 bilho de pessoas), vide KNG, Religies do mundo, pp.
96-148. Desdobramento infra (item 3.2.2).
crtica. A primeira, para desmascarar as perverses das religies; a segunda, na perspectiva
da prpria sociedade, para defender a laicidade e evitar o perigo do neoconfessionalismo.
235
Do ponto de vista teolgico, h interessantes leituras, como a do telogo batista norte-
americano Harvey Cox que, depois de um otimismo quase celebratrio no incio dos anos 60
para com a Cidade Secular (ttulo de sua obra), voltou reflexo poucos anos depois, ainda
no final da mesma dcada, numa viso mais crtica para com a secularizao e mais receptiva
para com a religio (o novo livro, as Festas dos Loucos, The Feasts of Fools, foi publicado
em 1969). Anos depois, ao final da dcada de 70, Cox publicou outra obra, a Seduo do
Esprito (The Seduction of the Spirit. The Use and Misuse of Peoples Tradition), na qual
analisa o abuso, a deformao e at o seqestro dos deuses, dos heris e dos rituais do povo,
por parte dos poderes estabelecidos, tanto religiosos quanto civis.
236
Finalmente, em meados da dcada de 80, Cox publica nova obra, a Religio na
Cidade Secular (Religion in the Secular City. Toward a Postmodern Theology), na qual d
conta das duas principais crticas teologia moderna: a conservadora, que provm do
fundamentalismo, e a radical, surgida das comunidades eclesiais de base e na teologia da
libertao. Sua tese que, contra todos os prognsticos (o eclipse do sagrado, a recluso
na esfera privada), a religio restabeleceu-se e ressurge na cidade secular com vigor poltico
e fora social. Parece disposta a recuperar, at de forma beligerante, o espao pblico do
qual lhe havia expulsado a Ilustrao trs sculos antes.
237


235
TAMAYO, Fundamentalismos, pp. 62-3.
236
Apud TAMAYO, Fundamentalismos, pp. 63-5. O autor prope a confluncia de Francisco de Assis e Karl
Marx, o santo e o revolucionrio, o festivo e o libertador. Festa e fantasia, nesta perspectiva, so componentes
fundamentais do ser humano e da cultura, no tem carter instrumental (valem por si mesmas, como necessidade
imperiosa da vida humana) e, por isso, foram afastadas do estreito mundo da civilizao tcnico-cientfica. Na
rotina da vida do clculo e da preciso, perde-se o sentido ldico-festivo, e Cox pretende, justamente, recuperar o
carter ritual do ser humano e da religio, visto como veculo de fantasia e de expresso ldico-festiva da
existncia humana. O sedutor do esprito converte os impulsos interiores autnticos em instrumentos de
dominao e as esperanas populares numa vida melhor em dependncias debilitadoras. A recuperao da
religio do povo, com sua riqueza simblica, cerimonial, ldica e festiva, apresentada como fator de libertao.
237
Apud TAMAYO, Fundamentalismos, pp. 66-7. Cox, em sintonia com o novo clima religioso festivo e
popular, prope uma nova teologia, nascida e elaborada da base e da periferia, uma espcie de jogo, teortica e
arlequinesca, com conscincia ldica, cujas funes passam por desmascarar os significados fraudulentos dos
mitos e os falsos mistrios e rebaixar a autoridade mgica dos textos sagrados e a falsa legitimao dos
governantes. Tamayo cita tambm Sallie MacFague, que pensa uma teologia, numa era ecolgica e nuclear, que
deve ser metafrica, experimental, iconogrfica e pluralista (pp. 67-8). Inevitvel a lembrana da metfora do
barroco, cara a algumas correntes ps-modernas. Veja-se SANTANNA, Affonso Romano de. Barroco: do
quadrado elipse. Rio de J aneiro: Rocco, 2000, pp. 17-8. Uma arquitetura, por exemplo, como metfora que
sintetiza a passagem do mundo renascentista para o cosmo barroco. Um privilegia o centramento; outro o
descentramento. Do ponto de vista renascentista, estando no centro do crculo, tudo parece ter uma ordem
geometricamente perfeita. A viso cntrica, o ponto de vista fixo, elide as colunas atrs das colunas. O universo
esfrico parece plano. Mas, ao se caminhar para fora do crculo, o movimento do corpo se transfere para os
Outros vozes reforam o contorno de um clima ps-secular, que se vai esboando.
Assim o filsofo Eugenio Trias, que critica a tendncia de algumas tradies iluministas a
eliminar toda referncia religiosa da Modernidade (no est claro que seja assim. Deus
tambm est presente.) e justifica sua advertncia em duas obras (A idade do esprito, 1994,
Pensar a religio, 1997). Na ltima, pensa a religio como tarefa ineludvel, com dupla
finalidade: como antdoto frente ao fundamentalismo religioso, hoje em ascenso em todas
as religies no s na islmica e como corretivo em face da frivolidade com que a tradio
ilustrada tratou o tema da religio e da experincia religiosa, vertentes que ou esquecem ou
censuram a religio explicaes valiosas mas que no abarcam a totalidade do fenmeno
religioso. Neste sentido, a Modernidade o tempo da grande ocultao o sagrado no se
aniquila, mas se oculta ou inibe, subsiste no inconsciente cultural e, por isso, sempre est
disposto a retornar de forma deslocada, seja pela via da perverso ou da neurose. A
simbolizao do sagrado deslocou-se de variadas formas: no Renascimento, da religio
magia naturalis; na Era da razo e do Barroco, na alegoria urbanstica e teatral;
238
desde
meados do sculo XVIII, para a esttica e a arte etc. Da a necessidade de pensar a religio e
salvar seu fenmeno constitutivo: a natural, ou conatural, orientao do homem para o
sagrado; sua religao congnita ou estrutural.
239
Vale ainda meno s reflexes do filsofo italiano Gianni Vattimo, que no final dos
anos 90 e incio do novo sculo, fala de uma ps-cristandade, de um cristianismo no
religioso, uma apologia da f crist, mas no por via metafsica e sim a partir de uma
ontologia do acontecer. Vattimo defende que possvel crer novamente graas a Nietzche,
Heidegger e ao pluralismo reinante em nossa sociedade. Para desfazer o paradoxo aparente,
lembra o vis crtico modernidade na obra dos filsofos citados. Nietzsche, ao anunciar a
morte de Deus, no estava fazendo uma profisso de atesmo, e sim mostrando que no
existe um fundamento ltimo anunciou, antes, a morte do Deus moral, da escolstica

objetos e figuras do cenrio. O que estava oculto, elidido, expe-se. E o que era crculo esttico se transforma
numa elipse em movimento (pp. 18-9). A pintura barroca ver surgir as figuras alongadas de El Greco e as
anamorfoses, jogos visuais deformadores e enigmticos, que tiram a perspectiva e o ponto de fuga da frente
ou do fundo do quadro, colocando-o nas laterais (pp. 26-7). No por acaso, Boaventura de Sousa Santos utiliza
o barroco como metfora cultural para caracterizar a subjetividade da transio paradigmtica, inspirado no
espao de criatividade e imaginao que ela abre, na sociabilidade turbulenta que promove, ao viver
confortavelmente com a suspenso da ordem e dos cnones, mas cuja experincia de vida implica algum
desconforto, j que carece das certezas evidentes das leis universais. Enfim, o paradigma emergente uma
vertigem, cada passo deve ser dado com prudncia (SANTOS, Boaventura, A crtica da razo indolente, pp.
330-33).
238
Vide MARAVALL, Jos Antonio. La cultura del Barroco. Anlises de una estructura histrica. 6 ed.
Barcelona: Editorial Ariel, 1996, passim.
medieval, da metafsica, o Deus dos filsofos. Com Heidegger, no possvel pensar a
realidade como uma estrutura ancorada num fundamento ltimo, absoluta, eterna e imutvel, e
tambm pelo fato do pluralismo, possvel crer hoje de novo em Deus, no no Deus das
certezas metafsicas, mas escutar a palavra de Deus e levar a srio a Bblia. Pois a filosofia
ps-moderna h de concluir, tambm, pela necessidade de um atesmo filosfico, j que s
uma filosofia absolutista pode sentir-se autorizada para negar a experincia religiosa.
Vattimo critica a desconstruo de Derrida,
240
que esquece ou desconhece a encarnao, e
volta ao Deus do Evangelho e idade do esprito.
241
Ganha corpo, de toda sorte, a idia de que se vive, no ocidente, uma nova ordem
poltica e cultural que passa pela reacomodao dialtica entre razo e f. Em 19 de janeiro
de 2004, neste contexto, travou-se debate que mereceu reatualizao jornalstica recente em
face da exploso de notoriedade de um dos interlocutores. Na Academia Catlica da Baviera,
em Munique, ao impacto da Guerra do Iraque, encontraram-se o filsofo J rgen Habermas e o
cardeal J osehp Ratzinger, atual Papa Bento XVI. Sob a manchete O cisma do sculo XXI,
discutiram as bases pr-polticas e morais do Estado democrtico, tendo sido o confronto
saudado como a lia entre o filsofo da iluminao e o cardeal do dogmatismo.
242
Habermas inicia resgatando a pergunta feita na dcada de 60 do sculo passado pelo
historiador Bckenfrde: o Estado liberal e secularizado proclama princpios que ele mesmo
no pode garantir? Expressa, assim, a incerteza que paira sobre a legitimao do Estado
constitucional democrtico e a suspeita de que est voltado para concepes de mundo
prprias e localistas (tradies autctones, ticas coletivamente obrigatrias), o que se
chocaria com o fato do pluralismo e com a neutralidade quanto s mundivises. As dvidas

239
Apud TAMAYO, Fundamentalismos, pp. 69-70. Isso no por motivos apologticos, mas por rigor filosfico
e fenomenolgico.
240
Confira-se, na mesma linha crtica ao desconstrutivismo, PASQUALINI, Alexandre. Hermenutica e sistema
jurdico: uma introduo interpretao sistemtica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999
(citado Hermenutica e sistema jurdico). Nessa moldura lbil, uma vez que todo o significado faz sentido,
qualquer leitura assume, automaticamente, um topos privilegiado e exclusivo, tornando intil o trabalho
hermenutico. Quando o relativismo serve de disfarce astcia da vontade, a convenincia do intrprete ganha o
status de sentido inquestionvel. Numa frase, concede-se ao impulso a licena para legitimar a fora do arbtrio.
(pp. 28-9) (...) os desconstrutivistas cometem a inominvel soberba de serrar o galho onde se acham
acomodados. Usam a razo para destruir (desconstituir) o prprio horizonte de racionalidade em que, desde o
incio, se movimentam. (p. 30 e ss.).
241
Apud TAMAYO, Fundamentalismos, pp. 70-2. Uma concepo ps-moderna da f crist que nada tem a ver
com a aceitao de dogmas rgidos impostos por uma verso oficial. Em Vattimo h influncia do monge
calabrs J oaqun de Fiore (que teria Novalis e Dostoievski como discpulos espirituais). Deus baixa do cu da
transcendncia (a violncia na histria do cristianismo vinculada tradio metafsica) e encarna em J esus
Cristo, pelo que os homens deixam de chamar-se servos e filhos e passam a chamar-se amigos.
242
HABERMAS, J rgen; RATZINGER, J oseph. O cisma do sculo XXI
http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mais/fs2404200506.htm, acesso em 24/4/2005.
so vrias. possvel justificar-se secularmente (uma justificao no-religiosa ou ps-
metafsica) o domnio poltico positivado no direito? O pluralismo das concepes de fundo
pode ser estabilizado normativamente por um entendimento de fundo apenas formal, limitado
a procedimentos e princpios? Se os Estados liberais pressupem a solidariedade dos
cidados, uma secularizao descarrilada levaria ao seu fracasso?
A sugesto de Habermas, contudo, que se entenda a secularizao cultural e social
como um processo didtico duplo, que obriga as tradies do Iluminismo e as doutrinas
religiosas a uma reflexo acerca de suas respectivas fronteiras. O liberalismo poltico, na
forma de um republicanismo kantiano, entendido por Habermas como uma justificao
no-religiosa e ps-metafsica dos fundamentos normativos do Estado constitucional
democrtico na tradio de um direito racional, que prescinde de suposies cosmolgicas
ou soteriolgicas das doutrinas do direito natural, clssicas ou religiosas. Se na genealogia dos
direitos humanos encontra-se a teologia crist medieval (em especial a escolstica tardia
espanhola), os fundamentos legitimadores de uma viso estatal neutra em relao s
concepes de mundo originam-se das fontes profanas da filosofia dos sculos XVII e
XVIII. J no sculo XX, os princpios constitucionais liberais fundam-se na legitimao
democrtica pelo procedimento, na suposio da aceitabilidade racional de suas
conseqncias delimitam-se mutuamente, na Constituio, a institucionalizao jurdica da
democracia e os direitos fundamentais. Tendo como ponto de referncia a Constituio, que
os cidados associados do para si mesmos, uma violncia de Estado constitutiva (e no
apenas domada) legtima at o seu mago. Ao revs do positivismo da vontade do Estado,
na teoria do direito de estado alem, que deixou um esconderijo para uma substncia tica
poltico-estatal livre do direito, no h, no Estado Constitucional, um sujeito dominador que
se nutra de uma substncia anterior ao direito.
243
Voltando a Bckenfrde, pareceria que o direito positivo estatal precisa de uma
religio (ou outro poder de conteno) para sua validao, uma ncora nas convices
pr-polticas e ticas das comunidades religiosas e nacionais rejeitada, assim, uma

243
Em linha confluente, Zagrebelsky enfatiza o pluralismo e a inexistncia de senhores do direito. O legislador
deve resignar-se a ver suas leis tratadas como partes do direito e no como todo o direito, mas pode pretender
que se mantenham abertas as possibilidades de exercer seu direito a contribuir politicamente na formao do
ordenamento jurdico. Ento, os juzes no so os senhores do direito (como era o legislador no sculo
passado), so antes garantes da complexidade estrutural do Direito do Estado Constitucional, garantes da
necessria e dctil coexistncia entre leis, direitos e justia. No h senhores (no sentido de donos do poder) no
Estado Constitucional, j que o direito objeto do cuidado de todos. (ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho
dctil, 3 ed. Madrid: Editorial Trotta, 1999 citado El derecho dctil).
legitimao auto-referenciada a partir de procedimentos jurdicos gerados
democraticamente. Habermas, todavia, contra essa compreenso hegeliana, prefere a
Constituio processualista de inspirao kantiana: com legitimao auto-suficiente, sem
necessidade de recorrer a tradies religiosas e metafsicas. Este Estado constitucional
democrtico trata, mais exigentemente, os cidados do Estado como sujeitos do direito, e os
cidados da sociedade como objeto do direito dos ltimos, espera apenas que no
ultrapassem as fronteiras legais; j dos primeiros, espera que exeram o papel de co-
legisladores. Os cidados do Estado dispem de direitos de comunicao e devem participar
de forma ativa na constituio da ordem jurdica, orientados no por seus prprios interesses,
mas pelo bem da comunidade, gasto motivacional no coercvel legalmente. Uma espcie
de solidariedade decretada no seria vivel, algo esperado, mas no pode ser
imposto.Conclui-se que as virtudes polticas so essenciais para a existncia de uma
democracia (o tema das virtudes voltar infra, item 4.3, ligado a uma questo hermenutica).
Neste contexto, a cidadania est encaixada numa sociedade civil que vive de fontes
espontneas (pr-polticas), o que no quer dizer que o Estado liberal seja incapaz de
fundar-se em seus prprios efetivos seculares, j que as prticas democrticas desenvolvem
uma dinmica poltica prpria. claro que, diante das liberdades comunicativas, a
participao dos cidados nos temas de disputa pblica (a Guerra do Iraque, a reforma do
Welfare State etc.) conformada tambm pela diversidade de nossos modos de vida
culturais e pelo pluralismo de nossas concepes de mundo e convices religiosas. Mas,
isso importante, tambm marcada por disposies republicanas que nesse meio tempo
(de formao histrica de nacionalidade, no pano de fundo religioso comum) desprenderam-
se amplamente desses lastros pr-polticos.
No h problema, portanto, de justificao interna do Estado constitucional
democrtico, que no apresenta nenhuma fraqueza intrnseca ao sistema poltico como tal.
Mas e as causas externas? Uma modernizao descarrilada poderia afrouxar o vnculo
democrtico e esmaecer a solidariedade para a qual o Estado democrtico, sem que a possa
obrigar juridicamente, est orientado o caso dos mercados, que no podem ser
democratizados como administraes estatais (com mecanismos de ao orientados para o
sucesso, de acordo com preferncias prprias). Desemboca-se num privatismo cvico, que
fortalecido pela desencorajadora perda de funo de uma formao de opinies e vontades
democrtica, que por enquanto s funciona nas arenas nacionais pela metade e por isso no
alcana mais os processos decisrios deslocados para planos supranacionais ( a tendncia
de despolitizao dos cidados).
Do lado do catolicismo, prossegue Habermas no debate em questo, se um ceticismo
radical quanto razo estranho, por princpio, tradio catlica, fato que pelo menos at
o Vaticano II houve dificuldade para lidar com o pensamento secular do humanismo, do
iluminismo e do liberalismo poltico. Da a ressonncia que ganha corpo: a modernidade,
num beco sem sada, precisa retornar orientao religiosa, dirigir-se para um ponto de
referncia transcendental. Habermas prefere indagar se uma modernidade ambivalente
poder estabilizar-se a partir das foras seculares de uma razo comunicativa questo em
aberto (no quer incluir o fenmeno da permanncia da religio em um ambiente ainda
secularizado como um fato puramente social).
Ora, ao passo que o pensamento ps-metafsico caracteriza-se pela moderao tica,
subtrado todo conceito obrigatrio acerca da vida boa e exemplar, a tradio religiosa articula
intuies acerca do erro e da libertao, do fim salvador de uma vida experimentada como
sem soluo, que, por sculos, foram sutilmente soletradas at a exausto e mantidas
hermeneuticamente despertas. Por isso, na vida comunitria de sociedades religiosas
(bloqueados o dogmatismo e a coao moral), pode permanecer algo intacto que alhures se
perdeu possibilidades de expresso e sensibilidades suficientemente diferenciadas para
uma vida fracassada, para patologias sociais, para o malogro de projetos individuais de vida e
para a deformao de contextos desfigurados de vida.
histrica a interpenetrao entre cristandade e metafsica, com resultados benficos
para ambos os campos, como a traduo da crena na imagem de Deus presente no homem
para a dignidade igual (uma traduo salvadora que torna acessvel o contedo de
conceitos bblicos para alm das fronteiras de uma comunidade religiosa, para o pblico
genrico dos que no crem ou crem em outras coisas). Sendo assim, do prprio interesse
do Estado constitucional circular de forma que mantenha contato com todas as fontes
culturais das quais se alimenta a conscincia normativa e a solidariedade dos cidados uma
conscincia, hoje conservadora, que se espelha no discurso da sociedade ps-secular, a
significar no s o fato de que a religio se afirma num ambiente crescentemente secular e de
que a sociedade, por agora, conta com a permanncia das comunidades religiosas; ou o
reconhecimento pblico pela contribuio funcional que a religio executa em vista de
motivos e atitudes desejveis (a refletir-se, por exemplo, nos princpios da cooperao e da
solidariedade infra, item 3.2). Na conscincia pblica de uma sociedade ps-secular
espelha-se um juzo normativo com conseqncias para o contato poltico entre cidados
no-crentes e crentes.
A Igreja, fustigada pela secularizao do saber, pela neutralizao da violncia do
Estado e pela liberdade geral de credo, teve de abandonar a reivindicao do monoplio
interpretativo.
244
Por outro lado, muito mais que uma acomodao do etos religioso a leis da
sociedade secular impostas, preciso apostar numa unio dialtica entre o ordenamento
jurdico universalista e a moral social igualitria e o etos da comunidade. O que abre s
comunidades religiosas, na confluncia das expectativas normativas do Estado liberal, a
possibilidade de desempenhar, para alm do espao pblico poltico, uma influncia prpria
sobre a sociedade como um todo. Certo que seu peso no se distribui de forma simtrica
entre crentes e no-crentes (como demonstram as regras de aborto), a tolerncia, em
sociedade pluralistas de Constituio liberal, encoraja os crentes, no convvio com descrentes
ou com quem cr diferente, a perceber que preciso contar, de modo racional, com a
permanncia de um dissenso igual percepo, de vetor inverso, exigida dos no-crentes
em contato com os crentes. A neutralidade, no que concerne s vises de mundo, da violncia
do Estado, incompatvel com a generalizao poltica de uma viso de mundo
secularizada, pelo que cidados secularizados no devem negar, fundamentalmente, um
potencial de verdade a vises de mundo religiosas nem colocar em questo o direito dos
concidados crentes de contribuir, por meio de uma linguagem religiosa, para com discusses
pblicas (deveriam, at, esforar-se por traduzir contribuies relevantes da linguagem
religiosa para uma linguagem que seja publicamente acessvel).
245
Ratzinger, noutro ponto de vista, comearia por acentuar a acelerao histrica que
vivemos e, no turbilho, destacar dois fatores: a formao de uma sociedade mundial e, em
face das possibilidades destrutivas alcanadas, a necessidade de controle jurdico e moral do
poder. Sua pergunta como as culturas que entram em contato podem encontrar

244
Boaventura, na sua crtica da razo indolente, observa que s pode haver discurso argumentativo dentro de
comunidades interpretativas, os auditrios relevantes da retrica. Por outro lado, o fim dos monoplios de
interpretao um bem absoluto da humanidade, embora o perigo, igualmente temvel, da renncia
interpretao. Contra ambos, a estratgia a proliferao de comunidades interpretativas, que so comunidades
polticas. O produto de tais comunidades (o conhecimento emancipatrio ps-moderno) ser retrico, uma
verdade retrica, uma pausa mtica numa batalha argumentativa contnua e interminvel travada entre vrios
discursos de verdade; o resultado sempre provisrio de uma negociao de sentido realizada num auditrio
relevante SANTOS, A crtica da razo indolente, pp. 90-1.
245
Vejam-se os desdobramentos adiante (itens 4.4.1 e 4.4.3.1).
fundamentos ticos que conduzam, em comunho, ao caminho justo e ordenao jurdica
capaz de domar o poder.
O ento cardeal refere-se ao projeto Etos Mundial, exposto pelo telogo suo Hans
Kng, para mostrar que a questo est em debate.
246
Ademais, com a interpenetrao das
culturas, as certezas ticas (...) encontram-se amplamente despedaadas a pergunta o que
o bem permanece sem resposta. Evidente que uma conscincia tica renovada no pode
surgir como produto de debates cientficos, ao mesmo tempo que foi a evoluo cientfica
responsvel pela ruptura de velhas certezas morais. Seja como for, a funo da poltica
continua a ser submeter o poder ao direito, colocando-se a pergunta da legitimao do direito,
que se d na medida em que se apresente como veculo da justia, no um privilgio dos
que tm o poder de estabelecer o direito, mas expresso do interesse comum, o que se
resolve pelos instrumentos de formao democrtica da vontade. Remanesce, todavia, o
problema dos desvios majoritrios (a maioria pode ser cega ou injusta) e fica em aberto a
pergunta acerca dos princpios ticos do direito, do que injusto em si e da existncia de um
direito imutvel, que antecede qualquer deciso tomada pela maioria e que deve ser
respeitado por ela.
Os tempos modernos, neste desiderato, formaram um acervo de direitos humanos, que
foram retirados do jogo da maioria; portanto, h valores em si, os quais decorrem da essncia
do ser humano e por isso so intocveis por todos os portadores dessa essncia o que seria
admitido, de alguma maneira, em todas as culturas (o Isl tem seu catlogo de direitos
humanos, a China marcada por uma forma cultural ocidental, o marxismo), mas vlida a
indagao, no caso dos direitos humanos, se no se trata de uma tpica inveno ocidental
(infra, item 2.1.2).
Por outro lado, o pavor diante do novo poder de destruio faz surgir a pergunta sobre
quais mecanismos polticos so necessrios para afastar tal risco, como mobilizar potncias
ticas para moldar a forma poltica. Na prtica, por largo perodo, foi o medo recproco que
garantiu a sobrevivncia, num quadro de guerra fria. Hoje, o grande medo que assola atende
por terror. Quais suas fontes? Como banir essa nova doena da humanidade a partir do seu
interior? Pior, assustador que, ao menos em parte, o terror possa justificar-se moralmente
(Bin Laden como resposta dos povos oprimidos arrogncia dos poderosos), motivao
persuasiva, na linha da defesa de uma tradio religiosa contra o atesmo da sociedade
ocidental. Ento, se o terrorismo tambm alimentado pelo fanatismo religioso, seria o caso
de colocar a religio sob tutela da razo? Quem poderia fazer isso? Como? A superao da
religio seria mais um passo para um mundo de tolerncia?
Neste nterim, outra forma de poder assoma, a cincia consegue fazer o homem
produto do homem ele, produzido em um vidro com reagente, no mais um presente da
natureza ou do Deus criador; ele seu prprio produto. (com todas as implicaes bioticas a
explorar). Emerge, assim (a bomba atmica tambm produto da razo), a incerteza acerca
da confiabilidade da razo, capaz de criar e selecionar seres humanos. Seria, pois, o caso de
colocar a razo sob tutela? Quem o faria e como?
Talvez, superando a disjuntiva, a religio e a razo deveriam se demarcar
mutuamente. Talvez uma sociedade mundial pudesse encontrar uma evidncia tica vlida
que tenha fora de motivao e realizao suficientes. Ratzinger, neste passo, volta aos
gregos para aventar o direito natural, corretivo para o direito positivo. Num recuo histrico
menor, aponta a dupla ruptura do comeo da modernidade: o rompimento das fronteiras do
mundo europeu cristo, com a descoberta da Amrica e a correlata questo da comunho
jurdica com os povos nativos (eram desprovidos de direitos ou h um direito que perpassa
todos os sistemas jurdicos?); a segunda ruptura, naturalmente, foi a fragmentao da f
crist por fora da Reforma. Restaria, neste contexto, desenvolver um direito comum que
antecede o dogma, ao menos um direito mnimo, cujos fundamentos no devem repousar na
f, mas na natureza, na razo do homem o direito natural permaneceu como figura de
argumentao da Igreja Catlica nas discusses com a sociedade secular e com as
comunidades de outras crenas, mas este instrumento se tornou gasto.
Permanecem, entretanto, como ltimo elemento do direito natural (cuja aspirao
profunda ser um direito racional), os direitos humanos, o homem como sujeito de direitos
por sua simples filiao espcie humana, que carrega em sua existncia valores e normas
que devem ser descobertos, mas no inventados talvez seja o caso de acrescer, pauta de
discusso, uma doutrina dos deveres humanos e dos limites do homem.
247
Com isso, agregar

246
KNG, Religies do mundo, pp. 281-3.
247
CUNHA, Paulo Ferreira da. Teoria da Constituio: direitos humanos, direitos fundamentais. v. 2.
Lisboa/So Paulo: Verbo, 2002, pp. 148-50, refere fecunda teorizao no Mxico, onde Jorge Adame trabalha a
fundamentao dos direitos pelos deveres (sem esconder sua fidelidade a uma ortodoxia aristotlico-tomista e
colocando-se sob a autoridade da Igreja Catlica). Para o autor citado, a lei natural compreende deveres
positivos e negativos (preceptivos os primeiros, proibitivos os segundos) os positivos so os deveres de Amor:
a si, ao prximo e a Deus. Partindo de uma funcionalizao dos direitos aos deveres enunciados, estabelece uma
agenda a questo da interculturalidade de um direito racional para os homens (a criao e o
criador para os cristos; o conceito de darma para os indianos, a legitimidade interna do ser;
as ordenaes do cu, na tradio chinesa). Para Ratzinger, a interculturalidade hoje uma
dimenso indispensvel para a discusso acerca dos fundamentos do ato de ser humano, que
no pode ser conduzida nem unicamente dentro do universo cristo nem totalmente dentro de
uma tradio racional ocidental..
248
Razo e f, embora as pretenses universais, atingem apenas partes da humanidade e
tambm somente so inteligveis a partes da humanidade. Note-se, ainda, que sequer h
unidade dentro dos espaos culturais, que so moldados por tenses profundamente
arraigadas em sua prpria tradio cultural.
249
Isso evidente no Ocidente, em que a cultura
secular de uma racionalidade estrita dominante, mas no qual o entendimento cristo da
realidade tambm uma fora efetiva ambos os plos encontram-se em proximidade ou
tenso diversas, em uma disposio de aprendizagem recproca ou em uma recusa, mais ou
menos enftica, de um em relao ao outro. Tenses semelhantes h no espao cultural
islmico (do absolutismo fantico racionalidade tolerante), como no mundo hindu e budista
etc.
Qual a concluso? Primeiro, a no-universalidade factual das duas grandes culturas
do Ocidente a cultura da f crist assim como a cultura da racionalidade secular. A ltima
categoria no sensata para qualquer ratio; ela, como racionalidade, em sua tentativa de se
fazer evidente, se depara com limites, no poder ser compreendida por toda a humanidade.
Em sntese, no existe frmula ou etos mundial, seja racional, tico ou religioso. Como
decorrncia prtica, Ratzinger concorda com Habermas acerca de uma sociedade ps-secular,
com disposio de aprendizagem e de autolimitao de ambos os lados.
H patologias na religio, extremamente perigosas, pelo que esta sempre deve se
deixar purificar e organizar novamente. Mas h tambm patologia da razo (do que hoje a
humanidade no tem a mesma conscincia), uma hybris da razo, a qual no menos
perigosa, pelo que a razo tambm deve ser lembrada em seus limites e aprender a

teoria da limitao dos direitos, pois s as proibies da lei natural tm carter absoluto. Assim, os direitos
em concreto encontram limites nas prprias prescries e proibies dos deveres naturais, no bem comum e nos
direitos de terceiros (Paulo Ferreira da Cunha diz que poderiam ser chamados de limites imanentes, porque
decorrem da prpria essncia dos direitos, como concebidos na teoria).
248
Esta uma das linhas mestras da hermenutica diatpica, adiante (item 2.1.2).
249
Noo desenvolvida em BALDI, Csar Augusto (org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de
J aneiro: Renovar, 2004 (citado Direitos humanos).
disposio de ouvir as grandes tradies religiosas da humanidade h uma necessria
correlao entre razo e f, entre razo e religio, as quais so convocadas para uma
purificao e salvao recproca. Trata-se de uma regra fundamental que deve ser
concretizada no contexto intercultural de nossa atualidade. Sem falso eurocentrismo,
Ratzinger considera a f crist e o racionalismo secular ocidental as partes principais dessa
correlao mundial o que no autoriza colocar de lado ou negligenciar as outras culturas
(pagaramos caro, e em parte j pagamos, por essa hybris ocidental). O fecho pugna pela
tentativa de uma correlao polifnica, na qual elas prprias se abram para uma
complementaridade essencial entre razo e f, um processo universal de purificao em
busca de normas e valores essenciais, de alguma forma conhecidos ou pressentidos por todos
os homens, para que, numa bela imagem, possam adquirir uma nova intensidade luminosa,
de sorte que novamente possa vigorar na humanidade aquilo que segura o mundo.
Por agora e em relao aos novos movimentos religiosos, teorticos ou praxiolgicos,
ainda que evidente, convm esclarecer que no h qualquer adeso, mesmo por falta de
condies amplas de apreciao, no que tange ao mrito intrnseco de alguma das propostas,
vises ou movimentos mencionados. O enunciar de uma certa pluralidade espiritual vigorosa
tem apenas o intuito de ilustrar um ambiente cultural, talvez importante na reconformao
paradigmtica que o sculo XXI dificilmente poder adiar, que no se encaixa na descrio
majoritria das cincias sociais, um mundo, ao menos no padro ocidental, resolutamente
secular, um Estado olimpicamente laico (alis algo muito longe da realidade, como se v na
prpria Europa). Como tambm no se trata de um retorno confessionalidade, salvo
inflexes fundamentalistas (justamente um limite bloquevel na argumentao da tese),
parece razovel, espera de terminologia mais adequada, trabalhar-se a nova categoria
aventada, do ps-secularismo.
Um mundo em que o fenmeno religioso conta e muito na cena pblica e no qual os
desafios testam os limites do Estado Constitucional, que precisa, para continuar sendo
democrtico e de direito, encontrar, reconhecer e operar os seus limites fundacionais. A idia
ganhar concretude nos prximos dois captulos e ser testada no ltimo. Antes, em vo de
pssaro, uma viso da configurao da liberdade religiosa no seio da comunidade
internacional.
1.4 QUADRO INTERNACIONAL DA LIBERDADE RELIGIOSA
Antes de fornecer uma descrio geral acerca do reconhecimento da liberdade
religiosa no direito internacional, convm mencionar o movimento de internacionalizao dos
direitos humanos e tecer breve sntese sobre a recepo dos marcos regulatrios internacionais
no sistema jurdico brasileiro.
Os tratados internacionais, bem de ver, passaram a preocupar-se com os direitos
humanos muito recentemente.
250
Foi no ps-guerra, diante do regime do terror institudo pelo
nazismo, que se deu o nascedouro do sistema internacional de proteo dos direitos humanos.
Richard Bilder pondera que substancial parcela do que constitui o chamado Direito
Internacional dos Direitos Humanos surgiu apenas em 1945, quando, com as implicaes do
holocausto e de outras violaes de direitos humanos cometidas pelo nazismo, as naes do
mundo decidiram que a promoo de direitos humanos e liberdades fundamentais deve ser um
dos principais propsitos das Organizaes das Naes Unidas..
251
Na atual agenda, tem-se apontado a interdependncia e as inter-relaes, no Sistema
das Naes Unidas, entre direitos humanos, paz, democracia e desenvolvimento. Como
obstculos e ameaas aos direitos humanos, destacam-se: (a) misria e excluso (violao da
dignidade humana); (b) discriminao e intolerncia, sendo as respectivas violaes fontes de
conflitos e ameaas paz e estabilidade; (c) terrorismo, crime organizado e corrupo
(ameaas aos direitos humanos, democracia e paz). Novos desafios, por outro lado, so
postos pela cincia e pela tecnologia: biotecnologia, engenharia gentica, biotica, a questo

250
A prpria terminologia no isenta de dvidas. Sempre que positivados nas constituies, ou incorporados
com tal hierarquia, prefere-se o termo direitos fundamentais, mesmo para sinalizar as virtualidades dogmticas
da categoria em anlise. Vide SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pp. 33-41(citado A eficcia). Ainda que sejam utilizados amide como
sinnimos, a distino corriqueira e procedente reserva a expresso direitos fundamentais para aqueles
direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado
Estado, ao passo que direitos humanos guardaria relao com os documentos de direito internacional, por
referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua
vinculao com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os
povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter supranacional (internacional). (p. 36). Na
esteira de Otfried Hffe, citado pelo autor, os direitos humanos, antes de serem reconhecidos e positivados nas
Constituies, integravam apenas uma espcie de moral jurdica universal. De toda sorte, e tambm segundo
tendncia inaugurada no Brasil por Manoel Gonalves Ferreira Filho, pode-se (mormente no caso da liberdade
religiosa) utilizar a expresso direitos humanos fundamentais com o que se destaca, no plano dos direitos
humanos de matriz internacional, sua fundamentalidade em sentido material (pp. 38-9 e nota n 18).
251
apud PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 1998, p 23 (citado Temas
de Direitos Humanos).
do genoma humano, as novas tecnologias de informao e comunicao.
252
Tambm na
ordem do dia est a tenso entre a universalidade dos direitos humanos e o relativismo
cultural, sendo que a Conferncia de Viena (1993) rejeitou tal relativismo (infra, item 2.1.2).
A globalizao, a seu turno, e os correlatos regionalismos e nacionalismos, acarreta
possibilidades e perigos. Fala-se, ainda, para tornar os direitos humanos realidade, da
educao em direitos humanos e da informao pblica rumo a uma cultura dos direitos
humanos.
253
Seja como for, o sistema de proteo concebido, para ser eficaz, precisa ultrapassar os
limites da ordem interna do Estado, relativizada a concepo tradicional de soberania e
atribuindo-se ao indivduo a categoria de sujeito de direito na esfera internacional tambm
evidente, os compromissos selados na ordem externa necessitam de compatibilizao com o
direito interno dos Estados. Ponto nevrlgico no direito das gentes, portanto, encontrar um
equilbrio timo nas relaes entre o ordenamento internacional e o direito ptrio.
As teorias que digladiam, neste ponto, so bem conhecidas. Alfred von Verdross,
seguido por Carl Triepel na Alemanha e Dionsio Anzilotti na Itlia, cunhou a idia de
dualismo, a significar que o direito internacional e o ordenamento interno do Estado so
sistemas autnomos, vale dizer, incapazes de gerar conflitos. Por conseguinte, os
compromissos assumidos na ordem exterior devem materializar-se internamente na forma
prevista em cada sistema de direito pblico interno. J os monistas batem-se pela unicidade da
ordem jurdica, mas divergem em relao ao primado dos ordenamentos. Os
internacionalistas, que tiveram em Hans Kelsen
254
o maior expoente, defendem a supremacia
do direito internacional, a postular, inclusive, pela inaplicabilidade da Constituio do Estado
quando esta contrariar o ordenamento externo. Os nacionalistas, a seu turno, fundados na
idia de Estado soberano, cultuam a Constituio e pregam a superioridade do ordenamento
interno, sob o argumento de que a recepo dos compromissos externos ingressa na seara da
discricionariedade do Estado. Para alm dos desencontros tericos, releva observar que a

252
SYMONIDES, J anusz. Novas dimenses e desafios para os direitos humanos: observaes iniciais. in
Direitos Humanos novas dimenses e desafios J anusz Symonides (org). Braslia: UNESCO Brasil, Secretaria
Especial dos Direitos Humanos, 2003, pp. 23-54 (citado Novas dimenses).
253
SYMONIDES, Novas dimenses, pp. 55-75. Para uma considerao sobre o aumento da proteo dos direitos
humanos e da proteo do meio ambiente, numa perspectiva que vai da internacionalizao globalizao, vide
CANADO TRINDADE, Antnio A., Os direitos humanos e o meio ambiente, In: SYMONIDES, J anusz (org.)
Direitos Humanos novas dimenses e desafios. Braslia: UNESCO Brasil, Secretaria Especial dos Direitos
Humanos, 2003, pp. 161-203.
incorporao dos tratados internacionais no ordenamento brasileiro coincide com o processo
de redemocratizao do pas. Importantes documentos foram ratificados sob a gide da
Constituio Federal de 1988.
255
Celso Lafer, agregando a experincia de chanceler ao conhecimento terico, refere que
as Constituies contemporneas tm caractersticas diferentes das Constituies-garantia
dos sculos XVII e XVIII (so Constituies-programticas de nimo dirigente, que contm
normas definidoras de programas de ao e linhas de orientao).
256
Nesta linha, a expanso
axiolgica do Direito um dos objetivos dos princpios gerais que permeiam as
Constituies contemporneas, sendo que a CF 88 caracteriza-se pela substantiva
incorporao de princpios gerais, destacando-se seu art. 4, representativo da abertura ao
mundo, inerente a um regime democrtico. No dispositivo, a nota marcante da passagem do
regime autoritrio para o Estado democrtico de direito o princpio que assevera a
prevalncia dos direitos humanos (inc. II do art. 4 da CF 88).
257
O desdobramento do citado inciso, na prtica diplomtica brasileira, tem sido uma
poltica de Direito voltada para a adeso do Brasil aos Pactos Internacionais e Regionais de
Direitos Humanos o que foi reforado pela Emenda Constitucional n 45 (08/12/2004), que
adicionou o novo 4 ao art. 5 da CF 88 (o Brasil submete-se jurisdio do Tribunal Penal
Internacional, alis em cumprimento ao art. 7 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias). No plano interno, prossegue Celso Lafer, o 2 do mesmo art. 5 respalda e
estimula a poltica jurdica exterior. Relata as controvrsias que suscitou, ao argumento que
sua aplicao literal ensejaria mudana constitucional por maioria simples (maioria
requerida para aprovao de decreto legislativo que recepciona um tratado na ordem jurdica
interna) pelo que, no cumprindo os requisitos da votao de emenda constitucional (CF 88,
art. 60, 2), os tratados internacionais de direitos humanos no poderiam ter a validade de

254
Hans Kelsen j abordava o papel do direito internacional em sua Teoria Pura do Direito. (KELSEN, Hans.
Teoria Pura do Direito. 6 ed. Traduo de Joo Baptista Machado So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 356-386
(citado Teoria Pura do Direito).
255
Flvia Piovesan destaca a Conveno Interamericana para prevenir e punir a tortura (1989); a Conveno
sobre os direitos da criana (1990); o Pacto internacional dos direitos civis e polticos (1992); o Pacto
internacional dos direitos econmicos, sociais e culturais (1992); a Conveno americana de direitos humanos
(1992); a Conveno interamericana para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher (1995).
PIOVESAN, Temas de Direitos Humanos, p 33.
256
LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos. Constituio, racismo e relaes
internacionais. So Paulo: Manole, 2005, p. 12 (citado A internacionalizao). Observa que o papel dos
princpios foi versado com anterioridade no mbito do Direito Internacional Pblico (o art. 38 da Corte
Permanente de Justia Internacional, depois da 1 Guerra Mundial, j os estabelecia como fonte de direito), numa
contestao ao positivismo jurdico.
normas constitucionais. Por conta desta controvrsia, a EC n 45 adicionou o novo 3 ao
art. 5, que o autor considera uma lei interpretativa destinada a encerrar as controvrsias
jurisprudenciais e doutrinrias suscitadas pelo 2 do art. 5.
258
A Carta, alm de elevar a dignidade da pessoa humana categoria de princpio
fundamental, enuncia em seu artigo 5 uma gama de direitos e garantias a serem
complementados pelo ordenamento internacional, como prescreve o 2 do referido artigo. J
antes do 3, uma interpretao sistemtica e teleolgica de tal preceito garantiria aos
tratados internacionais de direitos humanos a hierarquia de normas constitucionais com
aplicabilidade imediata. Neste sentido, ilustrativa da doutrina majoritria, Flvia Piovesan, ao
afirmar que os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos por fora do art. 5,
1 e 2 apresentam hierarquia de norma constitucional e aplicao imediata, ao passo que
os demais tratados internacionais apresentam hierarquia infraconstitucional e se submetem
sistemtica da incorporao legislativa..
259

Desta viso doutrinria, entretanto, no compartilha o Supremo Tribunal Federal. H
mais de vinte anos a Suprema Corte sustenta a paridade normativa dos tratados com leis
ordinrias editadas pelo Estado.

Segundo o STF, a Constituio representa a expresso
mxima da soberania estatal e est acima de qualquer tratado ou conveno que com ela
conflite. A posio verteu-se numa deciso de 1977.
260

257
LAFER, A internacionalizao, pp. 13 e 14, notando que os princpios adotados esto prximos dos que
basicamente regem o direito internacional pblico, a comunidade internacional (art. 2 da Carta da ONU).
258
LAFER, A internacionalizao, pp. 15 e 16. O 3 do art. 5 da CF 88 dispe: Os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais
(grifou-se).
259
PIOVESAN, Temas de Direitos Humanos. p 38. No mesmo sentido, MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O
novo 3 do art. 5 da Constituio e sua eficcia. Revista da AJURIS. Ano XXXII, n 98, junho, 2005, pp.
305-6 (citado O novo 3).
260
RE 80004 / SE SERGIPE - RECURSO EXTRAORDINRIO - Relator: Min. XAVIER DE
ALBUQUERQUE - Julgamento: 01/06/1977 - rgo Julgador: TRIBUNAL PLENO - Publicao: DJ DATA-
29-12-1977 PG-09433 DJ DATA-19-05-1978 PG-03468 EMENT VOL-01083-02 PG-00915 RTJ VOL-00083-
03 PG-00809 - Conveno de Genebra, lei uniforme sobre letras de cmbio e notas promissrias, aval aposto a
nota promissria no registrada no prazo legal, impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo pelas vias
ordinrias. Validade do decreto-lei n. 427, de 22.01.1969, embora a Conveno de Genebra, que previu uma lei
uniforme sobre letras de cmbio e notas promissrias tenha aplicabilidade no direito interno brasileiro, no se
sobrepe ela s leis do pas, disso decorrendo a constitucionalidade e conseqente validade do dec. lei n 427/69,
que institui o registro obrigatrio da nota promissria em repartio fazendria, sob pena de nulidade do ttulo.
Sendo o aval um instituto do direito cambirio, inexistente ser ele se reconhecida a nulidade do ttulo cambial a
que foi aposto. Recurso Extraordinrio conhecido e provido. No mesmo sentido, mais atual, por maioria: HC
72131 / RJ - RIO DE J ANEIRO - HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. MARCO AURLIO - Rel. Acrdo -
Min. MOREIRA ALVES - J ulgamento: 23/11/1995 - rgo J ulgador: Tribunal Pleno - Publicao: DJ DATA-
01-08-2003 PP-00103 EMENT VOL-02117-40 PP-08650 (neste, foram vencidos os min. Marco Aurlio, Carlos
Velloso e Seplveda Pertence). No HC 82.424-2/RS (Caso Ellwanger infra, itens 4.1 e 4.4.3), o voto do min.
Neste diapaso, de mencionar que a recente introduo do 3 ao artigo 5,
reacendeu a discusso acerca da recepo dos tratados internacionais. Celso Lafer, por
exemplo, entende que os tratados internacionais de direitos humanos (TIDH) anteriores
CF 88, aos quais o Brasil aderiu e que foram devidamente promulgados, inserindo-se na
ordem jurdica interna, tm a hierarquia de normas constitucionais, pois foram como tais
foram formalmente recepcionados pelo 2 do art. 5. Com a vigncia da EC n 45, os
tratados internacionais a que o Brasil venha a aderir, para serem recepcionados formalmente
como normas constitucionais, devem obedecer ao iter previsto no novo 3 do art. 5. H
uma terceira situao jurdica, de direito intertemporal distinta: a dos muitos TIDH a que o
Brasil aderiu e recepcionou no seu ordenamento jurdico desde a Constituio de 1988 at a
Emenda Constitucional n 45 (dentre os quais os Pactos Internacionais dos Direitos Civis e
Polticos e dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e a Conveno Americana de
Direitos Humanos). Sustenta Celso Lafer que, embora no tenham sido aprovados com o
qurum de uma emenda constitucional, no poder ser encarados como tendo apenas a mera
hierarquia de leis ordinrias, pois, forte no 2 do art. 5, suas normas so materialmente
constitucionais (integram o bloco da constitucionalidade), ainda que estejam fora do texto da
Constituio documental, servindo de parmetro hermenutico, de hierarquia superior, de
integrao, complementao e ampliao do universo dos direitos constitucionais previstos,
alm de critrio de preenchimento de eventuais lacunas da que no so meras leis
ordinrias, pois sua hierarquia advm de sua insero no bloco de constitucionalidade (o
que se apia na interao operada pelo 2 do art. 5 entre a ordem jurdica interna e a ordem
jurdica externa). Observa, ainda, que a EC n 45 confere Unio a responsabilidade
nacional e a competncia federal que lhe faltava para lidar com um aspecto da sua
responsabilidade internacional, j que a Unio que responde pelas hipteses de violao da
obrigao internacional refere-se o autor ao 5 do art. 109 da CF 88 (acrescentado pela
citada emenda)
261
e visto como expresso adicional de que o respeitos e a abertura ao Direito
Internacional uma das caractersticas do Estado democrtico de direito.
262

Carlos Velloso foi favorvel ao status constitucional dos tratados de direitos humanos Crime de racismo e
anti-semitismo: um julgamento histrico no STF: habeas corpus n 82.424/RS. Braslia: Supremo Tribunal
Federal, 2004.
261
No particular, manifestando-se pela inconstitucionalidade do dispositivo, SARLET, Ingo Wolfgang et al. A
reforma (deforma?) do Judicirio e a assim designada federalizao dos crimes contra direitos humanos:
proteo ou violao de princpios e direitos fundamentais? In: Jurisdio e direitos fundamentais: anurio
2004/2005, Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul AJ URIS, Ingo Wolfgang Sarlet (coord.).
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. v. 1, t. 1, pp. 49-105, em que analisa a constitucionalidade da
introduo do incidente de deslocamento de competncia da Justia Estadual para a Justia Federal, nos casos de
grave violao dos direitos humanos, tal como estabelecido pela Emenda Constitucional n 45, de 08.12.2004, e
Valrio de Oliveira Mazzuoli, ao comentar a eficcia do novo 3 do art. 5, mostra
que vrios pases latino-americanos tm conferido status normativo constitucional aos
TIDH.
263
Indaga se os TIDH ratificados antes da EC n 45 perderiam o status de norma
constitucional que aparentemente detinham em virtude do 2 do art. 5 da Constituio,
caso no aprovados pelo novo qurum do 3. Responde que no, e que o novo qurum
serve to somente para atribuir eficcia formal a esses tratados e no para lhes atribuir o
nvel materialmente constitucional que j tm em virtude do 2. De todo modo, se
formalmente constitucionais, h dois efeitos mais amplos: (1) os TIDH passaro a reformar
a Constituio, o que no possvel tendo apenas o status de norma constitucional; (2) no
podero ser denunciados, podendo o Presidente da Repblica ser responsabilizado em caso
de descumprimento desta regra.
264
Ingo Sarlet, debruando-se sobre o tema em recente artigo, inicia por gizar que o 3
reforou a posio que defende ser possvel distinguir entre direitos humanos e direitos

posiciona-se claramente contra a ...tendncia centralizadora e concentradora ainda mais quando demonstrada
a inconvenincia e desnecessidade da mudana implementada (como ocorre precisamente no caso do incidente
de deslocamento de competncia) , [que] coloca o nosso Pas na contramo dos desenvolvimentos mais
recentes, inclusive na esfera internacional, onde, a despeito da criao de instncias supranacionais, impera o
respeito pela descentralizao e o primado do princpio da subsidiariedade. Para alm da tendencial violao do
pacto federativo (de h muito vtima de um processo deliberado de fragilizao), tambm restou demonstrado
no que diz com a forma pela qual foi implementado o incidente de deslocamento de competncia , que este
viola elementos nucleares dos princpios da segurana jurdica e da legalidade, bem como do princpio-garantia
(alm de direito humano e fundamental) do juiz natural, representando uma restrio absolutamente
desproporcional e, portanto, sempre inconstitucional, deste princpio.
262
LAFER, A internacionalizao,pp. 16-8. Quanto ao art. 4 da CF 88, so diretrizes que claramente almejam
promover aes de poltica externa e torna mais especficos a fiscalizao e o controle do Congresso Nacional
(CF 88, art. 49, X) e tambm pela opinio pblica, o que se vem incrementando em face da globalizao.
Ademais, pode ensejar o controle jurdico, pelo J udicirio, de iniciativas de poltica externa, na medida que se
traduzem em normas suscetveis de apreciao de constitucionalidade (p. 19). Estabelece no regras, mas
princpios; refere-se realidade internacional, mas a ela no se reduz marcado pela realizabilidade (necessrio
apoio que precisa ter na realidade) e inexauribilidade (significado vetorial de um dever-ser, que se projeta para o
futuro) p. 20. Em face das antinomias entre alguns incisos (prevalncia de direitos humanos e princpio da no
interveno, v.g.), talvez no possa existir uma cincia sobre sua articulao, mas apenas uma prudncia na
sua ponderao (p. 21)
263
MAZZUOLI, O novo 3, pp. 308-12. Acusa o dispositivo de causar graves problemas interpretativos,
sendo o primeiro e mais estpido (sic) ter feito tbula rasa de uma interpretao do 2 do art. 5 sedimentada
na doutrina humanista mais abalizada e na jurisprudncia de vrios tribunais de diversos Estados brasileiros.
264
MAZZUOLI, O novo 3, pp. 314 e 319-27. Sobre em que momento do processo de celebrao de tratados
tem lugar o novo 3 vide pp. 315-9. Sinala (detalhe que poder passar desapercebido de todos) ser perigoso
atribuir equivalncia de emenda aos TIDH, bastando imaginar o caso em que a nossa Constituio mais
benfica em determinada matria sendo que, nos termos do 2, o problema se resolveria aplicando-se o
princpio da primazia da norma mais favorvel ao ser humano (p. 323). Quanto objeo que, nestes casos,
TIDH, equivalentes a emendas constitucionais, seriam inconstitucionais a teor do art. 60, 4, IV, CF 88, diz que
seria imenso trabalho verificar, nas vrias comisses congressuais, quais dispositivos poderiam eventualmente
conflituar e, ademais, s vezes, sem abolir, certo dispositivo do TIDH trata do respectivo direito de forma
menos protetora (o exemplo, j clssico, a priso do devedor de alimentos, mais restrita na CF 88 do que na
Conveno Americana de DH).
fundamentais.
265
Relembra o significado do 2 do art. 5, que abrange os tratados
internacionais, mas no se encerre neles princpio d abertura material do catlogo de
direitos fundamentais (o rol, expressamente consagrado, apesar de analtico, no tem carter
taxativo; cita J uarez Freitas, que fala de uma autntica norma geral inclusiva), sendo certo
que abrange os direitos positivados noutras partes do texto constitucional, quanto os sediados
em tratados internacionais (lato senso, regras aplicveis de direito internacional; o 3
agora tambm menciona convenes) e os direitos implcitos, como posies
jusfundamentais no amparadas em texto constitucional expresso (direitos decorrentes do
regime e dos princpios da Constituio).
266
Dois pontos, de alto relevo prtico e de constante
ateno terica, dizem respeito: (a) forma de recepo do direito internacional na ordem
interna; (b) sua posio hierrquica em relao ao direito nacional. O autor destaca que
inexiste preceito expresso na Constituio dispondo de forma favorvel recepo
automtica da a posio dominante na jurisprudncia do STF (a exigir procedimento
formal incorporatrio, em ato complexo que integra o Executivo e o Legislativo, arts. 84,
VIII, e 49, I, CF 88). Nada obstante, h doutrina que considera, forte no 2 do art. 5, os
TIDH (fundamentais) diretamente incorporados, bastando a ratificao.
267
No que toca posio hierrquica das normas internacionais no ordenamento interno,
Sarlet refere quatro alternativas: (a) tese de hierarquia supraconstitucional para os TIDH; (b)

265
SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais, a Reforma do Judicirio e os Tratados Internacionais
de Direitos Humanos, artigo em homenagem ao Professor Celso de Albuquerque Mello (no publicado), pp. 02-
8 (citado Os direitos fundamentais). A diferena textual na CF 88, constando direitos humanos nos arts. 4, II,
e 109, V, a e 5; e direitos fundamentais no Ttulo II (enunciados no art. 5 e ss.). Retoma a distino
didtica: direitos humanos so os positivados na esfera do direito internacional; direitos fundamentais os
reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado. Convoca Prez
Lufo, para quem o critrio de diferenciao mais adequado o da concreo positiva, revelando-se os direitos
humanos conceito de contornos mais amplos e imprecisos que a noo de direitos fundamentais, mais precisa e
restrita (o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de
determinado Estado direitos delimitados espacial e temporalmente). Reconhecer a diferena, todavia, no
importa descurar a ntima relao entre ambos, em face de um processo de aproximao e harmonizao
rumo a um denominado direito constitucional internacional da que o termo direitos humanos
fundamentais tem a vantagem de ressaltar, em relao aos direitos humanos de matriz internacional, que
tambm reconhecem e protegem valores e reivindicaes essenciais de todos os seres humanos
(fundamentalidade material). Em suma, os direitos humanos, enquanto no constitucionalizados e assegurados
na condio de direitos fundamentais, no lograro atingir sua plena eficcia e efetividade.
266
SARLET, Os direitos fundamentais, pp. 09-11.
267
o que defende, e.g., MAZZUOLI, O novo 3, p. 328: os TIDH podem ser imediatamente aplicados pelo
J udicirio, independente de promulgao e publicao no Dirio Oficial da Unio e independentemente de
serem aprovados de acordo com a regra do novo 3 do art. 5. Neste ponto, refere SARLET, Os direitos
fundamentais, pp. 12-13, a construo doutrinria ps-CF 88 afirma a adoo de um sistema misto para a
recepo de tratados internacionais: se forem TIDH, a recepo automtica, bastando a ratificao (teoria
monista); para os demais, necessrio o procedimento legislativo e o Decreto presidencial (teoria dualista) mas
segue prevalecendo a tese agasalhada pelo STF (para o autor, forte no 2 do art. 5 no no 1 , bastaria a
ratificao: o tratado firmado pelo Presidente e referendado por Decreto do Legislativo, dispensvel nova
interveno do Executivo).
hierarquia constitucional; (c) hierarquia supralegal, mas infraconstitucional; (d) tese da
paridade entre lei e tratado. O STF, embora haja prevalncia da tese (d), respalda, por alguns
de seus membros, tambm (b) e (c), ao passo que a tese (a) tem adeptos no plano doutrinrio.
importante definir a questo, para saber do controle de constitucionalidade dos TIDH e de
sua sujeio s clusulas ptreas da Constituio. Segundo o STF (tese d), no conflito entre
tratado internacional e leis internar, lex posterior derogat priori. Considera, o autor, vivel,
desde o 2 do art. 5 da CF 88, concluir que os direitos fundamentais oriundos do direito
internacional (pese a no consagrao formal), aglutinam-se Constituio material, com
status equivalente pelo que incide tambm o princpio da aplicabilidade direta destas
normas pelos poderes pblicos nacionais (art. 5, 1, da CF), alm de estarem sujeitos
proteo das assim chamadas clusulas ptreas.
268
Quanto coliso entre os direitos
decorrentes de TIDH e aqueles assegurados na CF 88, deve-se buscar a harmonizao no
mbito da concordncia prtica, na dvida impondo-se a soluo mais afinada com a
proteo da dignidade da pessoa humana (in dubio pro dignitate).
269
Chegados ao polmico 3, Sarlet interpreta-o, em sintonia com o 2 do art. 5,
como tendo assegurado em princpio e em sendo adotado tal procedimento a condio de
direitos formal e materialmente constitucionais (e fundamentais) aos direitos consagrados no
plano das convenes internacionais. Quanto aos anteriores, questionvel defender que
passam a ter status de emenda constitucional (pois a aprovao por maioria simples no se
coaduna com o frum qualificados exigido), mas podero tornar-se formalmente
constitucionais (j o so materialmente, ex vi do 2) se obedecido o plano do 3 (o que,
aponta certa doutrina, poderia ser menos vantajoso, pois seria passveis de declarao de
Inconstitucionalidade se o J udicirio vislumbrasse ofensa aos limites materiais reforma
constitucional). Quanto ao procedimento, parece compulsria a adoo das regras do 3 o
que, se dificulta a internalizao dos TIDH, em contrapartida garante hierarquia constitucional
formal e robustece a legitimao democrtica desses direitos. Ademais, alm de reformarem a
Constituio (como emenda constitucionais), tambm assumem a condio de limites
materiais prpria reforma (os TIDH anteriores EC n 45, tambm de carter
jusfundamentais, reclamam proteo contra limitaes e retrocessos por conta do ncleo
essencial e dos demais limites s limitaes).
270
O significativo avano percebido pelo autor

268
SARLET, Os direitos fundamentais, pp. 11-5. A ltima posio j defendia o autor em artigo de 1996.
269
SARLET, Os direitos fundamentais, p. 16.
270
SARLET, Os direitos fundamentais, pp. 17-21. Quanto ao argumento de Mazzuoli (a incorporao por
emenda poderia piorar a situao, notadamente se a Constituio for mais benfica), pondera Sarlet que, se a
o fato do novo 3 assegurar uma hierarquia supralegal dos direitos consagrados nos
tratados, impedindo, nestes casos, a manuteno do princpio da paridade entre lei ordinria e
tratado ainda prevalente na jurisprudncia do STF. Com a premissa de que no h hierarquia
abstrata entre normas formal e materialmente constitucionais e outras, apenas materialmente
constitucionais, a incorporao via 3 poderia ser desvantajosa em relao ao sistema
anterior, mas desde que o STF passasse a assegurar a hierarquia constitucional (em sentido
material) dos tratados em matria de direitos humanos, ainda que incorporados por Decreto
Legislativo. Em suma, exegese teleolgico-sistemtica (que parte do art. 4, II, CF 88, e
conjuga o 2 e o 3 do art. 5) da inovao conduz concluso de que est assegura a
hierarquia constitucional material dos TIDH anteriores EC n 45, com a possibilidade de
tratamento distinto e mais reforado para aqueles que se incorporem pelo rito de emenda
constitucional (integram a Constituio textual e no podem ser denunciados).
271
No particular, valiosa contribuio no sentido de reduo legislativa das
complexidades do tema vem de ser ofertada pela doutrina ptria. Paulo Caliendo e Valrio
Mazzuoli elaboraram Projeto de Lei Complementar sobre a Aplicao das Normas
Internacionais no Brasil, dispondo, em captulo especfico, sobre as normas gerais
aplicveis aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos.
272
Nas definies,
tratado internacional, de forma ampla, qualquer acordo internacional, seja qual for a sua
designao particular (art. 4), sendo enumerados os tratados especiais, com relevante
interesse nacional, logo sobressaindo os de proteo dos direitos humanos (art. 5, a). Ao
dispor sobre a ratificao, prev-se que o Congresso Nacional, se assim entender por bem,

situao regulada pelo tratado resultar pior para a pessoa humana (do que a decorrente de nosso sistema
constitucional positivo), ento no haver de se incorporar o tratado nesse particular, j que violador de
clusula ptrea de nossa Constituio. O problema, isto sim, o tratado dispor de forma mais favorvel
pessoa, podendo, em tese, os rgos jurisdicionais nacionais privilegiar o ordenamento constitucional,
louvando-se no argumento das clusulas ptreas (assume relevo apenas a questo da priso civil do
depositrio infiel).
271
SARLET, Os direitos fundamentais, pp. 23-5.
272
CALIENDO, Paulo; MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Projeto de Lei Complementar sobre a Aplicao das
Normas Internacionais no Brasil, publicado na Revista Internacional y del Mercosur, ao 9, n 5, Buenos Aires:
La Ley, out./2005 e disponibilizado pelos autores via internet. O projeto j foi encaminhado a Senador da
Repblica, tambm chamado pelos autores de Carta de Porto Alegre (a idia de sua elaborao nasceu em 2003,
na capital gacha). Na apresentao, destacam a necessidade de uma lei de tratados no Brasil, onde se deixem
bem fixadas as regras brasileiras relativas integrao, eficcia e aplicabilidade dos tratados internacionais em
nosso pas. Estruturalmente, so 63 artigos, os primeiros 42 tratando de normas gerais aplicveis aos tratados
internacionais (redao, elaborao, assinatura, referendo etc.). Os arts. 43 a 47 versam sobre os tratados
internacionais de proteo aos direitos humanos dos quais o Brasil parte. Destaque, ainda, para os arts. 55 a
62, que se ocupam da aplicao dos tratados atinentes matria tributria (a respeito vide CALIENDO, Paulo.
Estabelecimentos permanentes em Direito Tributrio Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005). No
Prembulo do projeto, consignou-se que os tratados internacionais so a fonte mais concreta do Direito
Internacional Pblico contemporneo.
poder aprovar os TIDH, mesmo antes da ratificao, pelos trs quintos dos votos dos
membros de suas duas casas, em dois turnos, nos termos do que dispe o 3 do art. 5 da
Constituio em vigor, para que os mesmos passem a, formalmente, equivaler s emendas
constitucionais (art. 14, 1), caso em que dever vir expresso no respectivo Decreto
Legislativo que o tratado somente entrar em vigor com equivalncia formal de emenda
constitucional aps ratificado pelo Executivo e j se encontrar em vigor internacional (art.
14, 2).
273
No que tange ao quadro internacional da liberdade religiosa propriamente dito, sem
adentrar sequer na imensa literatura a respeito do tema genrico (que foge ao mbito da
investigao e, de resto, praticamente inabarcvel), pretende-se apenas, em traos gerais,
descrever o processo gradativo de densificao da liberdade religiosa como um direito na
moldura das relaes internacionais sem descurar do interesse dogmtico para a tese, j que,
mesmo que lidos na tica de legislao ordinria, h informes importantes para uma melhor
interpretao sistemtica do direito em tela. Embora, fique claro, a investigao assuma, na
esteira na doutrina dominante, a posio segundo a qual os TIDH, ratificados pelo Brasil,
configuram direito materialmente constitucional, com todas as conseqncias j referidas.
Voltando ao direito internacional,
274
a declarao adotada pelas Naes Unidas em
1948 foi responsvel pelo incio do processo de universalizao e positivao dos direitos
humanos (sem descurar os antecedentes, alis j referidos, das declaraes americana e da
Frana revolucionria).
275
A preocupao centrou-se em estabelecer os patamares de
igualdade e de liberdade, extensveis a todos os homens ipso facto. O artigo 2 garante aos
cidados o gozo dos direitos estabelecidos pela declarao, sem qualquer espcie de distino,
vedada expressamente a manipulao da categoria religio como fator restritivo de direitos e

273
No regime especfico dos TIDH, veda-se a aposio de reservas por parte do Estado brasileiro que excluam
ou restrinjam a sua implementao no ordenamento jurdico domstico se o pas no puder alcanar
imediatamente os resultados previstos, deve apresentar um plano de metas de implementao (agenda), sendo
que o governo brasileiro dar preferncia celebrao de TIDH (art. 43, 1, 2 e 3), o que se manifesta em
prioridade na pauta interna do Congresso Nacional (art. 44). Ainda, para que no pairem dvidas, os TIDH
possuem aplicao imediata, independentemente de equivalerem ou no s emendas constitucionais (art. 47).
274
O quadro doutrinrio pode ser conferido em J ANIS, Mark W.; EVANS, Carolyn. Religious and International
Law. London: Martinus Nijhoff, 1999.
275
No se pode deixar de referir que a Declarao dos direitos do homem e do cidado de 1789 j previa em seu
artigo 10 a liberdade de opinio, assegurada no seu mbito a liberdade religiosa Art. 10 Ningum deve ser
molestado pelas suas opinies, mesmo religiosas, desde que sua manifestao no perturbe a ordem pblica
estabelecida em lei.
liberdades.
276
Ren Cassin, um dos grandes inspiradores e redatores da Declarao Universal,
entendia que seus arts. 1 e 2 constituem o prtico do templo dos direitos humanos.
277
Tal garantia ampliada e detalhada adiante, no artigo 18, que estabelece a liberdade
de religio como terceiro elemento da trade (liberdade de pensamento e liberdade de
conscincia so os outros dois). A liberdade de religio, no acrscimo, refere no s a
liberdade de escolha da crena, mas, tambm, seu livre exerccio e manifestao, o que inclui
o direito de mudar de religio e de manifestao por meio do ensino.
278
A par das garantias morais estabelecidas pela declarao de 1948, com a adoo dos
Pactos Internacionais de Direitos Humanos de 1966, a ONU conseguiu traduzir em normas
convencionais os princpios expostos na Declarao Universal de 1948.
279
Foram elaborados
dois pactos com o objetivo de regular a aplicao dos direitos reconhecidos
internacionalmente. O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de
1966, por exemplo, refere o objetivo de promover o entendimento, a tolerncia e a amizade
entre todas as naes (art. 13), ao passo que, no mesmo ano, o Pacto dos Direitos Civis e
Polticos (1966), conferiu obrigatoriedade aos direitos de primeira dimenso (seu art. 20
manda proibir, por lei, qualquer apologia ao dio nacional, racial ou religioso que constituam
incitamento discriminao, hostilidade ou violncia).
A liberdade religiosa aparece nos artigos 2 e 4 do Pacto dos Direitos Civis e
Polticos, como garantia de no discriminao.
280
O artigo 18 praticamente repete a redao

276
Artigo 2 - Todo o homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta
declarao sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de
outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio (grifou-se, como nas
citaes que seguem).
277
Apud LAFER, A internacionalizao, pp. 37-8, que comenta: Em sntese, os princpios gerais da liberdade,
igualdade, no-discriminao e fraternidade, que Cassin considerava os princpios embasadores do prtico do
templo dos direitos humanos, so a expresso do processo de generalizao.
278
Artigo 18 - Todo o homem tem direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio; este direito
inclui a liberdade de mudar de religio ou crena e a liberdade de manifestar essa religio ou crena, pelo
ensino, pela prtica, pelo culto e pela observncia dos ritos, isolada ou coletivamente, em pblico ou em
particular algumas tradues vertem, em vez de crena, convico.
279
ZANGHI, Claudio, Os direitos humanos e tolerncia. In: SYMONIDES, J anusz (org). Direitos Humanos
novas dimenses e desafios. Braslia: UNESCO Brasil, Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2003, p. 270
(citado Direitos humanos e tolerncia)
280
Artigo 2 - 1. - Os Estados-partes no presente Pacto comprometem-se a garantir a todos os indivduos que se
encontrem em seu territrio e que estejam sujeitos sua jurisdio os direitos reconhecidos no presente Pacto,
sem discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de qualquer outra
natureza, origem nacional ou social, situao. Artigo 4 - 1. - Quando situaes excepcionais ameacem a
existncia da nao e sejam proclamadas oficialmente, os Estados-partes no presente Pacto podem adotar, na
estrita medida em que a situao o exigir, medidas que derroguem as obrigaes decorrente do presente Pacto,
desde que tais medidas no sejam incompatveis com as demais obrigaes que lhes sejam impostas pelo Direito
da declarao de 1948.
281
A novidade vem estampada no artigo 27, que visa a proteger as
minorias tnicas, religiosas ou lingsticas, garantindo-lhes vida cultural.
282
Trata-se a religio
como um dos elementos de identidade cultural o direito coletivo identidade religiosa.
283
Em ampla conexo com a Declarao de 1948 e os Pactos de 1966, o Estatuto dos
Refugiados, de 1951, objetiva garantir a dignidade e a integridade do ser humano. J na
definio de refugiado, a conveno estabelece que a religio no poder configurar motivo
de perseguio. Entretanto, o artigo 4 que garante aos refugiados a ampla liberdade de
manifestao de crena, prevendo, inclusive, a liberdade de instruo religiosa dos filhos ao
menos em igualdade de condies com os nacionais do pas onde se encontram refugiados.
284
Em 1981, a Assemblia Geral das Naes Unidas proclamou a Declarao sobre a
Eliminao de todas as Formas de Intolerncia e Discriminao Fundadas na Religio ou
nas Convices (Resoluo n 36/55), a par do princpio da dignidade da pessoa humana, da
liberdade e da igualdade. Trata-se, nesse campo, do documento da ONU, sem dvida, mais
importante dos ltimos anos.
285
O artigo 1 repete o disposto pelos tratados anteriormente
referidos. Os artigos 2, 3 e 4 preocupam-se em assegurar a no discriminao por motivo
de crena religiosa, bem como os instrumentos para prevenir e eliminar toda e qualquer
discriminao.
286
Pode-se notar: o reconhecimento de que a discriminao pode no vir

Internacional e no acarretem discriminao alguma apenas por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio ou
origem social.
281
Artigo 18 1. Toda pessoa ter direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio. Esse direito
implicar a liberdade de ter ou adotar uma religio ou crena de sua escolha e a liberdade de professar sua
religio ou crena, individual ou coletivamente, tanto pblica como privadamente, por meio do culto, da
celebrao de ritos, de prticas e do ensino.
282
Artigo 27 Nos Estados em que haja minorias tnicas, religiosas ou lingsticas, as pessoas pertencentes a
essas minorias no podero ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua
prpria vida cultural, de professar e praticar sua prpria religio e usar sua prpria lngua. SORIANO, Aldir
Guedes. Liberdade religiosa no direito constitucional e internacional. So Paulo: Editora J uarez de Oliveira,
2002, p. 110 (citado Liberdade religiosa), comenta que se trata do nico dispositivo com fora vinculativa entre
os Estados signatrios, que ampara as minorias. CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 363, trata dos direitos
dos estrangeiros e das minorias no mbito da inclusividade (infra, item 2.1.3).
283
Tanto o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966 quanto o Pacto de So J os da Costa Rica
(infra) esto incorporados ao direito brasileiro (vide o voto condutor do Min. Maurcio Corra, no julgamento
pelo STF do HC 82.424/RS, Crime de racismo, p. 35). O primeiro foi ratificado pelo Brasil pelo Decreto
Legislativo n 226, de 12/12/91, e promulgado em 06/12/96 pelo Decreto n 592. O segundo, pelo Decreto
Legislativo n 89/98, Decreto 678/92 e Decreto 44463/02).
284
Artigo 4 Os Estados Contratantes proporcionaro aos refugiados em seu territrio um tratamento ao menos
to favorvel quanto o que proporcionado aos nacionais no que concerne liberdade de praticar a sua religio
e no que concerne liberdade de instruo religiosa dos seus filhos.
285
ZANGHI, Direitos humanos e tolerncia, p. 271.
286
Artigo 2 - 1. Ningum ser objeto de discriminao por motivos de religio ou convices por parte de
nenhum estado, instituio, grupo de pessoas ou particulares. 2. Aos efeitos da presente declarao, entende-se
por intolerncia e discriminao baseadas na religio ou nas convices toda a distino, excluso, restrio ou
preferncia fundada na religio ou nas convices e cujo fim ou efeito seja a abolio ou o fim do
reconhecimento, o gozo e o exerccio em igualdade dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. Artigo
apenas dos estados, mas tambm de grupos de pessoas, instituies e particulares; a ligao
direta entre discriminao religiosa e ofensa dignidade da pessoa humana e, no plano
internacional, a valorao de tais violaes como obstculo para as relaes amistosas e
pacficas entre as naes. Dispe o artigo 5 da declarao em comento acerca da
organizao da vida familiar e educao da prole conforme as convices da religio. J o
artigo 6 compreende a liberdade de culto, difuso e ensino da religio.
287
O primeiro
dispositivo consagra, como direito, a possibilidade de organizao da vida familiar de acordo
com parmetros religiosos, a par do direito da criana educao religiosa, conforme
mediao de seus pais (reafirmado o princpio essencial do interesse superior da criana) a
educao, ademais, ser plasmada por contedo de tolerncia. No segundo, explicita-se o
direito de fundao e manuteno de instituies benemerentes ou humanitrias (na esteira
dos fins religiosos), assim como de confeco e utilizao dos meios materiais para os ritos; a
liberdade de publicao e difuso de escritos religiosos; o ensino religioso em lugares

3 - A discriminao entre os seres humanos por motivos de religio ou de convices constitui uma ofensa
dignidade humana e uma negao dos princpios da Carta das Naes Unidas, e deve ser condenada como uma
violao dos direitos humanos e das liberdades fundamentais proclamados na Declarao Universal de Direitos
Humanos e enunciados detalhadamente nos Pactos internacionais de direitos humanos, e como um obstculo
para as relaes amistosas e pacficas entre as naes. Artigo 4 - 1. Todos os estados adotaro medidas eficazes
para prevenir e eliminar toda discriminao por motivos de religio ou convices no reconhecimento, no
exerccio e no gozo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais em todas as esferas da vida civil,
econmica, poltica, social e cultural. 2. Todos os Estados faro todos os esforos necessrios para promulgar ou
derrogar leis, segundo seja o caso, a fim de proibir toda discriminao deste tipo e por tomar as medidas
adequadas para combater a intolerncia por motivos ou convices na matria.
287
Artigo 5 - 1. Os pais, ou, no caso, os tutores legais de uma criana, tero o direito de organizar sua vida
familiar conforme sua religio ou suas convices e devem levar em conta a educao moral em que acreditem e
queiram educar suas crianas. 2. Toda criana gozar o direito de ter acesso educao em matria de religio
ou convices conforme seus desejos ou, no caso, seus tutores legais, e no lhes ser obrigada a instruo em
uma religio ou convices contra o desejo de seus pais ou tutores legais, servindo de princpio essencial o
interesse superior da criana. 3. A criana estar protegida de qualquer forma de discriminao por motivos de
religio ou convices. Ela ser educada em um esprito de compreenso, tolerncia, amizade entre os povos,
paz e fraternidade universal, respeito liberdade de religio ou de convices dos demais e em plena
conscincia de que sua energia e seus talentos devem dedicar-se ao servio da humanidade. 4. Quando uma
criana no esteja sob a tutela se seus pais nem de seus tutores legais, sero levadas em considerao os desejos
expressos por eles ou qualquer outra prova que se tenha obtido de seus desejos em matria de religio ou de
convices, servindo de princpio orientador o interesse superior da criana. 5. A prtica da religio ou
convices em que se educa uma criana no dever prejudicar sua sade fsica ou mental nem seu
desenvolvimento integral levando em conta o pargrafo 3 do artigo 1 da presente Declarao. Artigo 6 -
Conforme o artigo 1 da presente Declarao e sem prejuzo do disposto no pargrafo 3 do artigo 1, o direito
liberdade de pensamento, de conscincia, de religio ou de convices compreender especialmente as seguintes
liberdades: a) A de praticar o culto e o de celebrar reunies sobre a religio ou as convices, e de fundar e
manter lugares para esses fins; b) A de fundar e manter instituies de beneficncia ou humanitrias adequadas;
c) A de confeccionar, adquirir e utilizar em quantidade suficiente os artigos e materiais necessrios para os ritos
e costumes de uma religio ou convico; d) A de escrever, publicar e difundir publicaes pertinentes a essas
esferas; e) A de ensinar a religio ou as convices em lugares aptos para esses fins;
f) A de solicitar e receber contribuies voluntrias financeiras e de outro tipo de particulares e instituies; g) A
de capacitar, nomear, eleger e designar por sucesso os dirigentes que correspondam segundo as necessidades e
normas de qualquer religio ou convico; h) A de observar dias de descanso e de comemorar festividades e
cerimnias de acordo com os preceitos de uma religio ou convico; i) A de estabelecer e manter comunicaes
com indivduos e comunidades sobre questes de religio ou convices no mbito nacional ou internacional.
adequados; a liberdade de arrecadao de fundos e de estruturao de quadro dirigente; o
direito a observar dias de guarda e de celebrar efemrides religiosas e a ampla comunicao
de intercmbio religioso, seja nacional ou internacional.
A Proclamao de Teer de 1968 e a Declarao de Viena de 1993 (ambas resultados
de Conferncias Mundiais sobre direitos humanos, preocuparam-se com a questo religiosa
sob dois enfoques. A Proclamao aduz que a discriminao por motivo de religio ofende a
conscincia da humanidade e pe em perigo os fundamentos da liberdade, da paz e da justia.
A Declarao dispe sobre a proteo de minorias nacionais ou tnicas, religiosas ou
lingsticas.
288
A tutela da minoria remete peritagem qualificada, com nfase para a
preveno e a resoluo de diferenas, recomendando, ao lado da proteo, o fomento aos
direitos das pessoas pertencentes a minorias religiosas, inclusive a plena participao em
todos os aspectos polticos, sociais, religiosos e culturais, sem esquecer do progresso
econmico.
289
Relevncia especial, em face do papel que assume no ordenamento jurdico brasileiro,
reveste o Pacto de So Jos da Costa Rica (Conveno Americana de Direitos Humanos),
notadamente seus artigos 12 e 13, com implicao no mbito normativo do direito
fundamental liberdade religiosa como um todo e questo dos limites (infra, itens 3.2 e 4.1,
respectivamente).
290

288
Pessoas pertencentes a minorias nacionais ou tnicas, religiosas e lingsticas - 25. A Conferncia Mundial
sobre Direitos do Homem apela Comisso sobre Direitos do Homem para examinar formas e meios de fomento
e proteo efetivos dos direitos das pessoas pertencentes a minorias tal como estabelecido na Declarao sobre
os Direitos de Pessoas pertencentes a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingsticas. Neste contexto, a
Conferncia Mundial sobre Direitos do Homem apela ao Centro para os Direitos do Homem para que
providencie, a pedido dos Governos interessados e no mbito do seu programa de servios de consultoria e
assistncia tcnica, por uma peritagem qualificada sobre questes relacionadas com as minorias e os direitos
humanos, bem como sobre a preveno e a resoluo de diferenas, para fins de assistncia em situaes
potenciais ou atuais envolvendo minorias. 26. A Conferncia Mundial sobre Direitos do Homem insta os Estados
e a comunidade internacional a fomentar e proteger os direitos das pessoas pertencentes a minorias nacionais ou
tnicas, religiosas e lingsticas, em conformidade com a Declarao sobre os Direitos das Pessoas pertencentes
a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingsticas. 27. Se necessrio, as medidas a serem tomadas
devero incluir a possibilidade de participao plena dessas pessoas em todos os aspectos polticos, sociais,
religiosos e culturais da vida em sociedade e no progresso econmico e desenvolvimento dos seus pases.
289
Para uma ampla viso doutrinria, vide DUFFAR, J ean. La protection internationale des droits des minorits
religieuses, in Revue du droit public et de la science politique en France et a Ltranger. Novembre-Dcembre,
Paris: Editions juridiques associes, 1995, pp. 1495-530.
290
Artigo 12 - Liberdade de conscincia e de religio - 1 . Toda pessoa tem direito a liberdade de conscincia e
de religio. Este direito implica a liberdade de conservar sua religio ou suas crenas, ou de trocar de religio
ou de crena, assim como a liberdade de professar e divulgar sua religio ou sua crena, individualmente, tanto
em pblico como em privado, 2 . No ser objeto de medidas a restrio a liberdade de religio ou suas crenas
ou de trocar de religio ou de crena. 3 . A liberdade de manifestar a prpria religio e as prprias crenas est
sujeita unicamente s limitaes prescritas por lei e que sejam necessrias para proteger a segurana, a ordem, a
sade ou a moral pblica e os direitos ou liberdades dos demais. Artigo 13 - Liberdade de pensamento e de
Ilustrativa, tambm, a Conveno Europia dos Direitos do Homem e das Liberdades
Fundamentais (Roma, 04/11/1950), mesmo pelas referncias doutrina europia, sendo
central o art. 9 (liberdade de pensamento, de conscincia e de religio), alm do art. 14
(proibio da discriminao).
291
Merece citao, ainda, a Carta dos Direitos Fundamentais da
Unio Europia. O documento foi aprovado pelo Parlamento Europeu, pelo Conselho da
Unio Europia e pela Comisso Europia, em dezembro de 2000, e acresce novos parmetros
configurao jurdica dos direitos fundamentais. Alm da referncia literal do art. 10, h
refraes no direito educao (art. 14), a par da reiterao do princpio da no discriminao
(art. 21), respeito pela diversidade cultural e religiosa (art. 22).
292
Registra-se, ainda, no trato
do mbito dos direitos garantidos (art. 52, 1), as referncias expressas ao contedo
essencial e ao princpio da proporcionalidade no manejo das restries bem como a
proibio do abuso de direito (art. 54).
H, tambm, referncia liberdade religiosa, no Sistema Africano de Proteo dos
Direitos Humanos.
293
A questo comporta alguns nuances, tanto em relao aos Estados
Africanos quanto aos Estados Asiticos, havendo afirmao de valores asiticos e de

expresso - 5 . Estar proibida por lei toda a propaganda em favor da guerra e da apologia ao dio nacional,
racial ou religioso que constituam incitaes a violncia ou a qualquer outra ao ilegal similar contra qualquer
pessoa ou grupo de pessoas, por nenhum motivo, inclusive os de raa, cor, religio, idioma ou origem nacional.
291 Artigo 9 1 . Qualquer pessoa tem direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio; este
direito implica a liberdade de mudar de religio ou de crena, assim como a liberdade de manifestar a sua
religio o a sua suas crena, individual ou coletivamente, em pblico e em privado, por meio do culto, do ensino,
de prticas e da celebrao de ritos. 2 . A liberdade de manifestar a sua religio ou convices, individual ou
coletivamente, no pode ser objeto de outras restries seno as que, previstas na lei, constiturem disposies
necessrias, numa sociedade democrtica, segurana pblica, proteo da ordem, da sade e moral pblicas,
ou proteo dos direitos e das liberdades de outrem. Para uma viso doutrinal, vide GOY, Raymond. La
garantie europenne d ela libert de religion: larticle 9 de la Convention de Rome. Revue du Droit Public et de
la Science.... pp.5-60.
292
Artigo 10 Liberdade de pensamento, conscincia e de religio - 1 . Todas as pessoas tm direito liberdade
de pensamento, de conscincia e de religio. Este direito implica a liberdade de mudar de religio ou de
convico, bem como a liberdade de manifestar a sua religio ou a sua convico, individual ou coletivamente,
em pblico ou em privado, atravs do culto, do ensino, de prticas e da celebrao de ritos. 2. O direito objeo
de conscincia reconhecido pelas legislaes nacionais que regem o respectivo exerccio. Artigo 14 Direito
educao (...) 3. So respeitados, segundo as legislaes nacionais que regem o respectivo exerccio, a liberdade
de criao de estabelecimentos de ensino, no respeito pelos princpios democrticos, e o direito dos pais
assegurarem a educao e o ensino dos filhos de acordo com as suas convices religiosas, filosficas e
pedaggicas. Artigo 21 No discriminao - proibida a discriminao em razo, designadamente, do sexo,
raa, cor ou origem tnica ou social, caractersticas genticas, lngua, religio ou convices, opinies polticas
ou outras, pertena a uma minoria nacional, riqueza, nascimento, deficincia, idade ou orientao sexual. (...)
(Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia. Direito e Democracia. Vol 2, n 2, 2001, pp. 457-475,
citado Carta)
293
Artigo 2 - Toda a pessoa tem o direito ao gozo dos direitos e liberdades reconhecidos e garantidos na
presente Carta, sem nenhuma distino, nomeadamente de rao, etnia, de cor, de sexo, de lngua, de religio, de
opinio poltica ou de qualquer outra opinio, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento ou de
qualquer outra situao.
direitos islmicos, o que remete para o tema da universalidade dos direitos humanos
versus relativismo cultural (infra, item 2.1.2),
Os documentos internacionais, consabido, necessitam da atividade dos Estados
pactuantes para efetivao, bem como de forte fiscalizao da sociedade civil. por isso que
existem organizaes tanto na esfera estatal como na privada com tais objetivos, como por
exemplo a United States Comission on International Religious Freedom,
294
a International
Coalition for religious freedom,
295
a International Association for Religious Freedom,
296
a
International Religious Freedom Watch,
297
o Center for Religious Freedom.
298
H, tambm,
um vigoroso movimento internacional que congrega vrios grupos religiosos, que vem de
produzir a Declarao do Parlamento das Religies do Mundo, solenemente proclamada em
04 de setembro de 1993 (na mesma Chicago em que ocorreu o primeiro parlamento, em
1893). A reunio contou com 6.500 participantes e foi assinada pela maioria dos quase 200
delegados das religies mundiais presentes (Hans Kng teve decisivo papel na elaborao do
documento).
299
Ainda nesta sede, de referir dois pontos. O primeiro apenas para registrar que a
Santa S , na prtica diplomtica e com o respaldo da doutrina,
300
reconhecida como sujeito

294
http://www.uscirf.gov/countries/publications/currentreport/
295
http://www.religiousfreedom.com/
296
http://www.iarf.net/
297
http://www.internationalreligiousfreedomwatch.org/
298
http://www.freedomhouse.org/religion/
299
A primeira reunio do referido Parlamento deu-se em Chicago, em 1893, como mencionado, por ocasio da
Exposio Universal. O segundo, um sculo depois (1993), na mesma Chicago. O terceiro ocorreu na Cidade
do Cabo (frica do Sul), em 1999. O quarto, em Barcelona, entre 07 e 13 de julho de 2004. Para maiores
detalhes, inclusive sobre o dilogo inter-religioso e sobre as relaes das religies com os direitos humanos, vide
TAMAYO, Fundamentalismos pp. 20 e 131 a 274.
300
A personalidade jurdica da Santa S (Papa e Cria Romana), ao contrrio de outros pases, no foi
formalmente definida a partir de um certo momento, de uma certa poca, e, embora, de ato, alguns atos tenham
levado a isso, certo que pesou muito a prpria histria da religio crist, que, atravs de uma srie de fatores
conseguiu lugar dentro da comunidade internacional (...) A est por que a Santa S sujeito de direitos na
ordem internacional. Um Estado teolgico, sendo o Vaticano apenas o complemento territorial. Faz a Santa S
parte de diversos organismos internacionais; contudo, no participa da ONU (HUSEK, Carlos. Curso de
Direito Internacional Pblico. 4 ed. So Paulo: LTr, 2002. pp. 44-6); Quando se entenda de afirmar, luz do
fator teolgico, que a Santa S no um Estado, cumprir concluir, face evidncia de que ela tampouco
configura uma organizao internacional, que ali temos um caso nico de personalidade internacional anmala,
objetivamente irrecusvel (REZEK, J os Francisco. Direito dos Tratados. Rio de J aneiro: Forense, 1984, pp.
53-4); A Santa S o rgo central da Igreja Catlica, uma organizao internacional no-governamental.
Porm, ela apia-se sobre um sujeito de direito internacional sui generis: A Cidade do Vaticano. Apesar de
situada em Roma, a Itlia reconheceu Cidade do Vaticano, atravs dos acordos de Latro, de 1929, sua
independncia absoluta. A Santa S ento titular de um poder exclusivo e de uma jurisdio soberana sobre seu
territrio, qual seja Baslica de So Pedro e os 44 hectares que a cercam. O Vaticano abriga uma populao de
cerca de 1.500 habitantes e dispe de instituies prprias e servios pblicos. Se verdade que o Vaticano no
possui fora material, no se pode duvidar do importante papel que a Santa S exerce no cenrio internacional.
Mais do que viagens do Papa, a Cidade do Vaticano mantm a participao de diversos delegados e
de direito internacional pblico, o que no deixa de ser uma posio privilegiada da Igreja
Catlica Apostlica Romana em relao s outras confisses e comunidades religiosas uma
questo que, no Brasil, tem menos relevncia do que noutros pases, especialmente no seio
europeu, em face de um modelo concordatrio ainda adotado (as refraes dogmticas da
matria sero vistas infra, item 3.2.7).
O segundo para dar conta da polmica que envolveu a meno ou a supresso de
referncia s razes crists na Constituio da Unio Europia que est em processo de
adoo. Em junho de 2004, o Vaticano lamentou a falta de incluso das razes crists no
texto aprovado pelos lderes polticos dos 25 pases que compem a Unio Europia. Em
comunicado, o Vaticano divulgou seu descontentamento com a oposio de alguns
governos meno a Deus na Carta. O prembulo do documento consignou que a
Constituio inspira-se na herana cultural, religiosa e humanista da Europa, de onde
emanaram os valores universais sobre os direitos inviolveis do homem e a democracia. O
porta-voz do Vaticano, J oaquim Navarro-Valls, lamentou a concepo errada das evidncias
histricas e da identidade crist da populao europia.
301
A controvrsia vale um breve olhar doutrinrio.
302
Houve uma dicotomia, desde que o
projeto comeou a ser discutido, em outubro de 2003, entre os partidrios de uma referncia
ao cristianismo e os adversrios de qualquer forma de meno religiosa. O Prembulo da j
citada Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia (2000) refere uma Unio
consciente do seu patrimnio espiritual e moral.
303
O projeto de Constituio, no art. 51,

observadores junto a diversas organizaes internacionais. Recebe tambm, representaes diplomticas de
diversos estados. Alm disso, vrias encclicas papais foram consagradas, total ou parcialmente, s questes
internacionais (SEITENFUS, Ricardo; VENTURA, Deisy. Introduo ao Direito Internacional Pblico. 3 ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado 2003, p. 35). Em face do tratado de Latro j no se poder existir a menor
dvida acerca da personalidade internacional do Papa, ou da Santa S. A esta, de fato, j no falta elemento que
muitos exigiam para lhe reconhecer tal qualidade, isto , a soberania territorial. (...) A Santa S - escreveu o
professor Delos - no soberana porque constituiu um Estado.; ao contrrio, a criao do Estado pontifcio o
que constituiu uma conseqncia da soberania inerente natureza da Igreja. (NASCIMENTO E SILVA, G.E;
ACCIOLY, Hildebrando. Manual De Direito Internacional Pblico. So Paulo: Saraiva, 2002.
301
Igreja lamenta ausncia de Deus na Constituio da EU, Folha Online, acesso em 19/6/2004.
302
Segue-se CLERGERIE, J ean-Louis. La place de la religion dans la future Consituicion europenne. Revue
du droit public. n 3, 2004, pp. 739-54. (citado La place)
303
Carta, Direito e Democracia, p. 457. Veja-se, a respeito, a importncia conferida aos prembulos como
figura cultural, cientfica, literria e constitucional por HBERLE, Peter. Aspectos de una teoria
constitucional para Europa. In: SARLET, Ingo Sarlet. Jurisdio e direitos fundamentais: anurio 2004/2005,
Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul AJ URIS, Ingo Wolfgang Sarlet (coord.). Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005. v. 1, t. 1, pp. 341-2 (citado Aspectos de una teora constitucional), que chega a
dizer que uma teoria constitucional europia deve levar em conta o potencial especfico dos prembulos, que
proporcionam muito: incorporam um concentrado da Constituio e favorecem seu conhecimento e
compreenso, reelaboram a dimenso temporal (o patrimnio cultural e o desenvolvimento utpico de futuro) e
podem desprender uma fora normativa de carter irradiante se formulados com um significado prximo dos
1 e 3, afirma que a Unio respeita e no prejudica o status que beneficia, em virtude do
direito nacional, s Igrejas e as associaes ou comunidades religiosas nos Estados
Membros, com as quais mantm um dilogo aberto, transparente e regular.
304

J ean-Louis Clergerie aborda o tema em duas etapas: (a) se a referncia ao cristianismo
ainda corresponde realidade europia (na medida em que os sucessivos alargamentos
abriram a Europa Igreja Ortodoxa, ao judasmo e ao islamismo), sendo de levar em conta
um contexto no qual, com exceo da Frana, da Blgica e da Holanda, a maior parte dos
pases mantm relaes mais ou menos estreitas com suas igrejas;
305
(b) qual o impacto
jurdico da referncia ao cristianismo. Neste caso, o autor cogita que a meno poderia
acarretar conseqncias na linha da lei natural contra, por exemplo, o aborto; alm de
desdobramentos na interpretao dos textos europeus. Menciona, ainda, o risco da
comunitarizao, fornecendo-se a setores do islamismo (j a segunda religio europia) o
pretexto para reivindicao de estatutos particulares. Sem falar numa certa eroso da
separao entre poltica e religio, passvel de incrementar fundamentalismos. Seria, ento,
prefervel afirmar solenemente o princpio da separao? Ou evocar os princpios das
grandes tradies religiosas e da cultura laica dos povos europeus? Ou abstrair qualquer
referncia religiosa? O debate continua aberto, conclua o autor, desejando que a religio no
fosse um agente de contencioso jurdico-poltico na Unio Europia.
306
Num clima ps-secular, em que tolerncia e complexidade circulam, por entre
Constituies e realidades interculturais, a esconjurar traos de fundamentalismo (religioso e
poltico), o debate s pode acirrar-se. E no prescinde, do lado jurdico, da reafirmao de
princpios ancilares, como a dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade. a prxima
paragem da investigao.

cidados, contribui para atra-los e ganh-los. Uma teoria assim elaborada pedra angular de uma teoria
constitucional para a Europa.
304
CLERGERIE, La place, pp. 741-3. O Papa J oo Paulo II, em 16/02/2003, apelou aos polticos para que
inserissem uma frase relativa s razes crists comuns da Europa. Houve apoio, em maior ou menor grau, da
Espanha, da Irlanda, da Polnia, Alemanha, Itlia, Luxemburgo, Dinamarca, Repblica Tcheca, Eslovquia na
linha de que se trata de um fato, no de uma opinio, a herana do cristianismo. A oposio foi liderada pela
Frana e pela Blgica, a par de movimentos laicos e alguns deputados socialistas (pp. 744-5).
305
CLERGERIE, La place, pp. 745-51, e infra, item 3.2.7.
306
CLERGERIE, La place, pp. 752-4.
2 APROXIMAO DISCURSIVA
2.1 CONCEITOS OPERACIONAIS
2.1.1 Tolerncia e complexidade
dado de percepo geral a crise da sociedade moderna, sendo a proliferao dos
fundamentalismos uma de suas facetas mais visveis, pelo que parece interessante examin-la
no bojo de transies paradigmticas mais amplas.
307
Acredita-se que o paradigma da modernidade, cientificista, de leis causais rigorosas,
de um determinismo mecanicista, apresenta j rachaduras irrecuperveis (supra, item 1.3.2), a
clamar por um paradigma emergente, cientfico (um conhecimento prudente) e social (uma
vida decente). Trata-se de um conhecimento que sempre autoconhecimento e que visa a
constituir-se em senso comum: Tenta, pois, dialogar com outras formas de conhecimento
deixando-se penetrar por elas.. um senso comum retrico e metafrico, que no ensina,
persuade, no qual a prudncia a insegurana assumida e controlada.
308
Wallerstein, a seu

307
A humanidade atravessa um perodo de transio. Immanuel Wallerstein, que foi presidente da Associao
Internacional de Sociologia entre 1994-1998, argumenta que se vive um momento de bifurcao do sistema e de
grande instabilidade, cujo resultado o fim de nossas certezas e da crena no progresso. Mas, tambm,
simultaneamente, a possibilidade de criar um mundo mais democrtico e igualitrio. Essa a suma da
conferncia que pronunciou em Praga (1997), sob o ttulo Uncertainty and creativity WALLERSTEIN,
Immanuel. Incerteza e criatividade, Logos, ano 12, n 2 (especial), setembro de 2000: Cachoeira do Sul,
Universidade Luterana do Brasil, pp. 5-8. Para uma viso de carter mais epistmico, vide WALLERSTEIN,
Immanuel. As estruturas do conhecimento ou quantas formas ns temos de conhecer?, In: SANTOS, Boaventura
Souza (org) Conhecimento prudente para uma vida decente Um discurso sobre as cincias revisitado. So
Paulo: Cortez Editora, 2004, pp. 123-30 (citado As estruturas do conhecimento).
308
SANTOS, Um discurso sobre as cincias, pp. 55-7, citado. A idia forte do autor chegar-se ao
conhecimento prudente para uma vida decente, um novo senso comum (uma tpica de emancipao): tico
(solidrio), poltico (participativo) e esttico (reencantado) SANTOS, A crtica da razo indolente, pp. 100-10.
Socorre, ainda, Mir, contra (em dilogo com) o matematismo esttico e na busca do autntico resultado (vivo),
que se prova a cada milmetro de linha (prudncia como insegurana na falta de leis rgidas assumida e
controlada). O termo ps-modernidade vem sendo utilizado na falta de outro melhor: surgiu em querelas
literrias na dcada de 30 nos Estados Unidos e progressivamente foi sendo apropriado pelas cincias sociais
turno, fala na possibilidade de reintegrar o conhecimento do que verdadeiro com o que
bom, j que somos ns que construmos as probabilidades dos nossos futuros, no quadro das
estruturas que nos limitam.
309
Boaventura de Sousa Santos, que se orienta para uma concepo ps-moderna do
direito (a rigor, na falta de expresso mais adequada em texto mais recente prefere o termo
ps-colonial),
310
postula um espao pautado pelo princpio da transio paradigmtica, que
quer ampliar o conhecimento dos paradigmas em presena e promover a competio entre
eles de modo a expandir as alternativas de prtica social e pessoal e de lutar por elas. Nesta
transio, o Estado tem uma dimenso providencial em promover a pluralidade e a
permeabilidade das identidades pelo incentivo confrontao entre os dois paradigmas (...)
No se trata de obter a transparncia total nas relaes sociais, mas antes de lutar sem limites
contra a opacidade que as despolitiza e desingulariza (...) Da que na transio paradigmtica
se tolere a imperfectibilidade das palavras e dos clculos se ela se traduzir numa maior
razoabilidade e equidade das aces e das consequncias.
311

Configura-se, assim, um espao para a tolerncia, complacente com a livre expresso
de opinies e com a livre divulgao de informaes um espao de circulao de idias e
vigilante contra a opacidade das relaes sociais.
312

(CANOTILHO, Direito Constitucional. p. 12); na arte, foi o jovem arquiteto Charles J encks que introduziu a
discusso, em 1975, cansado do funcionalismo da arquitetura moderna (GOMBRICH, Histria da Arte, p. 619).
309
WALLERSTEIN, As estruturas do conhecimento, p. 129: O bem , afinal, o mesmo que a verdade, uma vez
que a verdade a escolha racional tima, substantivamente racional, entre as alternativas que se nos apresentam.
(...) Entramos numa bifurcao das estruturas do conhecimento que aparenta ser, em muitos aspectos catica.
Mas claro que vamos emergir dela com uma nova ordem. Essa ordem no determinada, mas determinvel.
Mas s podemos ter a fortuna se a agarrarmos.
310
SANTOS, Boaventura de Sousa. Do Ps-moderno ao Ps-colonial. E para alm de um e de outro
conferncia de abertura do VIII Congresso Luso-Afro-Brasileiro de Cincias Sociais, Coimbra, 16/18 set. 2004
disponvel em www.ces.fe.uc.pt.
311
SANTOS, Pela mo de Alice pp. 277, 281, 293 e 297-8, respectivamente.
312
"Em Clo, grande cidade, as pessoas que passam pelas ruas no se conhecem. Ao verem-se imaginam mil
coisas uma das outras, os encontros que poderiam verificar-se entre elas, as conversas, as surpresas, as carcias,
as ferroadas. Mas ningum dirige uma saudao a ningum, os olhares cruzam-se por um segundo e depois
afastam-se, procurando novos olhares, no param. (...) Assim entre os que por acaso se encontram juntos a
abrigar-se da chuva debaixo de um prtico, ou se apinham debaixo de um toldo de um bazar, ou param para
ouvir a banda no coreto da praa, consumam-se encontros, sedues, ligaes, cpulas, orgias, sem que troquem
uma palavra, sem que se toquem com um dedo, quase sem se olharem. Uma vibrao de luxria move
continuamente Clo, a mais casta das cidades." (CALVINO, talo. As Cidades Invisveis. Lisboa, Teorema, 1999.
trad. J os Colao Barreiros, p. 53). Vide o movimento das cidades, conectadas por rotundas: As metrpolis cada
vez mais beneficiam a velocidade e o deslocamento. Numa linguagem simblica, h mais ruas do que praas.
Juntos, individualismo e velocidade, amortecem o corpo moderno; no permitem que se vincule. Nos
automveis, a cidade contempornea procura conforto, segurana, rapidez e solido. (PASQUALINI,
Alexandre. O Pblico e o Privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org). O Direito Pblico em tempos de crise:
estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999, pp. 32-3 (citado
Pblico e Privado) Restaria indagar se a comunicao social poderia aproximar tais pessoas...
Ao discorrer sobre as ambivalncias da opinio pblica moderna, Esteves destaca que
os modelos clssico e moderno do espao pblico partilham uma componente
comunicacional: a ideia de que o esclarecimento resultar da prtica argumentativa. Na
busca de definir uma verdadeira prtica comunicacional (racional e emancipadora) lanam-
se alguns critrios orientadores, forte em Habermas: 1 o no-fechamento do pblico, a deixar
em aberto a possibilidade de um alargamento ilimitado dos sujeitos; 2 o no-fechamento
temtico das discusses, e 3 a paridade na argumentao (igualdade de estatuto conferida aos
participantes).
313
Tolerncia um valor muito caro e necessrio, a incentivar o dilogo epistemolgico
travado no respeito pelo outro e pela diferena.
314
Insere-se, tal discurso, num plano de
ambincia cultural mais amplo, cuja tica vem sendo delineada por muitos. Umberto Eco, por
exemplo, parte das migraes como fenmeno forte do terceiro milnio para discorrer sobre a
tolerncia e o intolervel.
315
Tais migraes, alis, modificaram a Frana, por exemplo, o
Estado-nao clssico e ao mesmo tempo a principal sociedade imigrante da Europa, um
estudo de caso especialmente til e complicado no que concerne tolerncia.
316
Adiante (item
4.4.1), discute-se o problema da utilizao de smbolos religiosos na escola pblica).
Realizou-se em Paris, em 1997, um grande Foro Internacional sobre a Intolerncia,
promovido pela Academia Universal das Culturas. Elie Wiesel, filsofo romeno Prmio
Nobel da Paz (1986) e presidente da Academia, logo no prefcio da coletnea consigna:
Ausncia de linguagem, a intolerncia no apenas o instrumento fcil do inimigo; ela o
inimigo. Ela nega toda riqueza veiculada pela linguagem. Quando a linguagem fracassa, a
violncia que a substitui. A violncia a linguagem daquele que no se exprime mais pela

313
ESTEVES, Joo Pissarra. A tica da Comunicao e os Media Modernos. Legitimidade e poder nas
sociedade complexas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1998, pp. 203-5. Os trs princpios, com se ver
adiante, chocam-se com o fundamentalismo.
314
Em 1721, com uma ingenuidade fingida que no escondia a acidez do sarcasmo, Charles-Louis de Secondat
perguntou-nos: Persas? Mas, como possvel ser-se persa? Vai j para trezentos anos que o baro de
Montesquieu escreveu as suas famosas Lettres Persanes (...) continuamos a no entender como foi possvel a
algum ter sido persa e, ainda por cima, como se j no fosse desproporcionada tal extravagncia, persistir em
s-lo hoje, quando o espectculo que o mundo oferece nos pretende convencer de que s desejvel e proveitoso
ser-se aquilo que, em termos muito gerais e artificiosamente conciliadores, costume designar por ocidental
(...) Ser persa ser o estranho, ser o diferente, , numa palavra, ser outro. A simples existncia do persa tem
bastado para incomodar, confundir, desorganizar, perturbar a mecnica das instituies (...) A mesma nvoa que
impede ver pode ser tambm a janela aberta para o mundo do outro, o mundo do ndio, o mundo do persa...
Olhemos em silncio, aprendamos a ouvir, talvez depois, finalmente, sejamos capazes de compreender.
SARAMAGO, Jos. Chiapas, nome de dor e de esperana, Viso, 09 de junho de 1998, In: Folhas Polticas.
1976-1998. Lisboa, Caminho, 1999. pp. 209-14.
315
ECO, Umberto. Cinco escritos morais. 2 ed. Rio de J aneiro, Record, 1998, pp. 103-24 (citado Cinco escritos
morais).
316
WALZER, Da tolerncia, pp. 52-5.
palavra. A violncia tambm a linguagem da intolerncia, que gera o dio..
317
Na
concluso do evento, diante de todos os casos de intolerncia relatados, ressalta-se a
importncia primordial do papel da informao que os cidados devem receber. A tica da
mdia assume uma dimenso preponderante.
318
, o que se coaduna com a necessidade
contempornea de educar para a tolerncia.
Eco discorre sobre o tema (no vetor do intolervel) a partir do julgamento de
Nuremberg: em termos de estrita legalidade ou de usos internacionais, um inegvel arbtrio,
mas justificado racionalmente, sem lacunas: diante de acontecimentos excepcionais a
humanidade no pode permitir-se aplicar leis vigentes, mas deve assumir a responsabilidade
de sancionar novas leis. Diante de comportamentos intolerveis deve-se ter a coragem de
mudar as regras, inclusive as leis. propsito do delicado tema da interveno militar na
arena internacional, o autor busca analogia com uma revoluo, pois no h uma lei
precedente que nos diga se devemos faz-la. Pelo contrrio, devemos faz-la contra as leis e
os hbitos. Em realidade, decide-se que, por mais que se deva respeitar as opinies, os usos,
as prticas, as crenas alheias, algo nos parece intolervel. Aceitar o intolervel coloca em
questo nossa prpria identidade..
Nesta situao limite, preciso assumir a responsabilidade de decidir o que
intolervel e agir depois, prontos a pagar o preo do erro. Ento, quando aparece um
intolervel inaudito, o limiar da intolerabilidade no mais aquele que foi fixado pelas velhas

317
Foro Internacional sobre a Intolerncia (1997: Paris, Frana). BARRET-DUCROCQ, Franoise. A
intolerncia. Rio de J aneiro: Bertrand Brasil, 2000, p. 7 (citado A intolerncia). Mrio Soares, ainda presidente
da Repblica, dizia, acerca do debate fundamental entre liberdade de imprensa e direitos fundamentais, que os
portugueses querem viver numa sociedade aberta, numa sociedade livre, numa sociedade de tolerncia (...) e,
sobretudo, numa sociedade solidria (Seminrio Os direitos da pessoa e a comunicao social, p. 170). BECK,
Ulrich. Democracy without Enemies. (trad. Mark Ritter), Cambridge (UK): Polity Press, pp. 122-40, (citado
Democracy) analisa how neighbours become jews: the political construction of the stranger in the age of
Reflexive Modernity e, num item crucial, como o esteretipo do estrangeiro transforma-se no esteretipo do
inimigo.
318
BARRET-DUCROCQ, A intolerncia, p. 269. O captulo 4 da obra discutiu A tica das Mdias (pp. 245-
62). No mesmo captulo, DERAI, Yves, A intolerncia, p. 248, diretor da Tribune Juive, lembra, por outro lado,
que a tolerncia no deveria ser colocada sobre um pedestal. A ao de tolerar vem de aceitar com reticncias.
De fato, quando se tolera, no se ama. Quando se trata de nosso prximo, prefiro uma noo bblica: a de
fraternidade, por exemplo. Compare-se com a assertiva de J akobs: a justificao pode afastar o ilcito, mas no
a soziale Auffligkeit da conduta, a singularidade social do evento, sua repercusso. A questo, deste modo,
encontra algum paralelo, em direito penal, no que tange teoria geral do delito, parecendo a determinada
corrente que, se a conduta est justificada ( tolerada), a rigor dever-se-ia falar de atipicidade, j que o cidado,
autorizado pela ordem jurdica, no estaria cometendo um fato penalmente relevante (tpico, a priori). Vale
dizer, descaberia o menoscabo (tolerar) em relao ao exerccio de um direito. Todavia, assim como matar um
homem, ainda que em legtima defesa, diferente de matar uma mosca, toleram-se algumas condutas que se
chocam com princpios estruturantes do Estado constitucional (o direito de expressar uma opinio
fundamentalista, neste diapaso, no apaga o estrpito social ou a irritao constitucional experimentada pelo
sistema do Estado democrtico de direito).
leis. preciso legislar de novo.. certo que preciso buscar o consenso mais amplo possvel
sobre o novo limiar do intolervel, garanti-lo de algum modo pela comunidade conceito
inapreensvel, mas que est na base at mesmo do fato de acreditarmos que a terra gira. Mas
depois preciso escolher.. O nazismo e o holocausto (que atingiu tambm ciganos e
homossexuais, vtimas menos visveis) so exemplos histricos de novo limar de
intolerabilidade, fenmeno programado e realizado cientificamente, com apelo explcito de
consenso, at filosfico, e propagandeado como modelo planetrio. Em concluso: No
atingiu apenas a nossa conscincia moral: colocou em jogo nossa filosofia e nossa cincia,
nossa cultura, nossas crenas no bem e no mal. Tinha a inteno de cancel-las. deste
ponto, no h retorno: Era impossvel no responder a tal apelo. E s se podia responder que
no apenas naquele momento, mas cinqenta anos depois, e nos sculos vindouros, no seria
tolervel.
319
Toms y Valiente, alis vtima da intolerncia do ETA, lana uma arguta pergunta: se
hoje temos liberdades que so direitos fundamentais, qual o sentido da tolerncia?.
Articulando idias de Bobbio, repara que passamos da tolerncia para com o erro das
diversas crenas para o problema da tolerncia em face dos diferentes.
320
Hoje, temos de ser
tolerantes como atitude e virtude cvica que melhor que o seu contrrio. Tolerncia deve
ser entendida como o respeito entre homens igualmente livres no h espao para uma
concesso generosa, vertical e de cima para baixo; antes, h de ser horizontal, como respeito
recproco entre homens iguais em direitos e liberdades.
321
Tambm da Espanha, J avier de
Lucas entende que a institucionalizao moderna da igualdade jurdica torna dispensvel
reivindicar a tolerncia como princpio pblico, pois a constitucionalizao do pluralismo,
das igualdades e das liberdades torna o conceito suprfluo e resolve as aporias da tolerncia
pura (a discusso sobre a impossibilidade de que seja absoluta). Assim, o respeito s minorias
est no plano da garantia do cumprimento de direitos e no da concesso mais ou menos
graciosa de respeito e reconhecimento da diversidade. Mas a tolerncia talvez possa manter-
se como mtodo de persuaso (Bobbio) o respeito pelo outro como ponte histrica para

319
ECO, Cinco escritos morais, pp. 120-3.
320
TOMS Y VALENTE, Francisco. A orillas del Estado, pp. 227 e 245. O autor foi magistrado do Tribunal
Constitucional Espanhol desde a sua fundao e, desde janeiro de 1996, fora nomeado conselheiro permanente
do Conselho de Estado. Executado em 14/02/1996, pelo ETA, enquanto trabalhava na Universidade Autnoma
de Madri. VER
321
TOMS Y VALENTE, A orillas del Estado, pp. 247-9. O respeito equivale a aceitao do outro tal qual ,
funda-se na reciprocidade, porque se tolero a quem me desagrada porque quero ser tolerado por aquele que
no goste da minha maneira de pensar, de dizer ou de ser.
passar do ilcito ao direito. Ademais, como virtude privada e como instrumento provisrio e
transitrio: no um objetivo a reivindicar, e sim um ponto de partida desde o qual atuar.
322
Paul Ricouer apresenta as trs etapas da tolerncia, partindo das guerras de religio,
em que as igrejas ofereciam ao Estado a uno da sua verdade, em troca da sano do brao
secular que o Estado concedia s autoridades eclesisticas. Na primeira, tolera-se o que se
desaprova mas no se pode impedir ( o limite mnimo, que marca o fim das guerras
religiosas na Europa); na segunda, h uma vontade de compreender as convices contrrias,
sem adeso, uma certa suspenso da violncia; na terceira e decisiva, reconhece-se o direito
ao erro, associado idia de que cada um tem o direito de viver segundo suas
convices.
323
No quadro tolerncia com os intolerantes, Michael Walzer recorda que a finalidade
da separao entre Igreja e Estado negar poder poltico a todas as autoridades religiosas,
partindo da suposio realista de que todas so pelo menos potencialmente intolerantes
tambm os crentes precisam da separao, uma forma de proteger a si mesmos e a todos os
demais contra o possvel fanatismo de seus companheiros de f. Alis, a democracia exige
outra separao: a da prpria poltica em relao ao Estado. O partido vencedor, se pode
transformar sua ideologia num conjunto de lei, no pode transform-la no credo oficial da
religio civil. Avana o autor, em ponto crucial: Religies que almejam tornar-se oficiais e
partidos que sonham com o controle total podem ser tolerados (...) [Mas] tambm se podem
impedir que tomem o poder, e at mesmo que concorram para isso casos em que a
separao significa que esto confinados na sociedade civil: podem pregar, escrever e reunir-
se; s lhes permitida uma existncia sectria.
324
J usto o reaparecimento das manifestaes de intolerncia, observa Claudio Zanghi,
ressalta a necessidade de proclamar a tolerncia como um princpio fundamental para o
adequado estabelecimento do processo civilizatrio, da democracia e da observncia dos
direitos humanos da a Assemblia Geral da ONU ter proclamado 1995 o Ano das naes

322
LUCAS, J avier. Para dejar de hablar de la tolerancia? www.cervantesvirtual.com, acesso em 28/11/2005,
pp. 123-5.
Unidas para a Tolerncia.
325
Na sia, relata o autor, a tolerncia reporta-se a uma virtude
pessoal, com poucas implicaes sociopolticas. Observa, ainda, que se a tolerncia no
admite uma verdade absoluta ou revelada, tampouco se identifica com a indiferena (que
a negao de toda relao social construtiva): no se trata de aceitao indiscriminada, pois
baseia-se no princpio geral de proteo dos ideais de liberdade, justia, dignidade humana e
paz.
326
Chame-se, ainda, Peter Hberle, que trata da educao para o respeito da dignidade
humana como um destacado objetivo pedaggico do Estado constitucional: dignidade
humana, para cada um, bem como para o prximo, no sentido dos outros (como tolerncia,
solidariedade).
327
Neste espao de transio paradigmtica, de reforo tolerncia e ao pluralismo,
pode-se ancorar a questo da complexidade. No incio do sculo XIX, a cincia moderna j se
convertera numa espcie de religio, cuja profisso de f foi a racionalidade que emergiu a
partir da revoluo cientfica do sculo XVI. Pressuposta a crtica ao paradigma da
modernidade, preciso lidar com a instabilidade e a incerteza (supra, item 1.3.2).
No uma nica verdade, uma certeza que estaria no mago da matria esperando ser
descoberta por um sujeito independente e por meio de um mtodo assptico que, percorrido,
garantiria a correo da concluso/soluo. preciso, ao revs, aproximar-se de uma
realidade que se apresenta como um territrio livre, prenhe de vida instvel e difcil, que

323
RICOUER, Paul. Etapa atual do pensamento sobre a tolerncia. In: BARRET-DUCROCQ, Francoise. A
intolerncia. Rio de J aneiro: Bertrand Brasil, 2000, p. 21. Ameaas novas surgem do prprio fato do pluralismo:
apologia diferena pela diferena e, finalmente, uma cultura da indiferena; e ao surgimento de fenmenos de
anomia, de marginalidade e at de criminalidade (p. 22). Para uma abordagem histrica, vide YAVETZ, Zvi,
Intolerncia: romanos e gregos, egpcios e judeus, A intolerncia, pp. 34-7; LE GOFF, J acques, As razes
medievais da intolerncia, A intolerncia, pp. 38-41.
324
WALZER, Da tolerncia, pp. 104-7.
325
ZANGHI, Direitos Humanos e tolerncia, pp. 257-78. O autor acompanhar a evoluo histrica do conceito,
do mundo clssico ao iluminismo, sinalando os fundamentos da tolerncia religiosa nos escritos filosficos dos
sculos XVII e XVIII e a articulao da tolerncia religiosa com a tolerncia poltica, a par da reinsero do
tema no sculo XX.
326
ZANGHI, Direitos Humanos e tolerncia, pp. 264-5. No quadro internacional, citam-se: a Recomendao n
1.202/1993 do Conselho Europeu, sobre a tolerncia religiosa na sociedade democrtica; Resoluo do Comit
de Ministros do Conselho Europeu n (68)30, sobre as medidas a serem tomadas contra o incitamento ao dio
nacional e religioso v com desconfiana a Declarao do Cairo sobre direitos humanos no Isl (1990), em
cujo prembulo consta que tais direitos so considerados parte integral da religio islmica; no art. 10, o Islo
afirma-se no corrompido, no sentido da compulso por converter o homem a outra religio ou ao atesmo, mas
esto todos os direitos sujeitos Sharia (art. 24).
327
HBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal, In: Dimenses da
dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Ingo Wolfgang Sarlet (org.). trad. Ingo W.
Sarlet e outros. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 136 (citado A dignidade humana).
parece melhor retratada nos traos dinmicos de Mir do que no ponto fixo de perspectiva
cristalizada.
328

Explicar tal realidade, intui-se, significa simplificar, o que inexorvel, desde que se
atente para o fato de que a anlise da complexidade no elimina a tessitura complexa, embora
possa elaborar modelos aproximativos de padres simplificados da dinmica.
329
Podem-se
elencar algumas caractersticas do emergente paradigma da complexidade:
330
a) ela dinmica (campo de foras contrrias, em que eventual estabilidade
sempre rearranjo provisrio);
b) no-linear (um modo de ser em que pulsa a relao prpria entre o todo e as
partes, feitas ao mesmo tempo de relativa autonomia e profunda dependncia para
continuar existindo mister mudar no linearmente, de modo previsvel e controlvel, mas
criativo, surpreendente, arriscado);
c) reconstrutiva ( devir intrinsecamente marcado pela flecha do tempo,
irreversvel, no se passa do depois para o antes, nem o depois igual ao antes a natureza,
a no ser em seus cdigos formais, jamais se repete, pelo que tipicamente produtiva);
d) um processo dialtico evolutivo (ao contrrio do computador, que mquina
reversvel);
e) irreversvel (tambm impossvel ir para o futuro permanecendo o mesmo,
acarreta inovao intrnseca, em maior ou menor grau, de tal forma que os produtos sempre
so, tambm e essencialmente, processos. Fazer-se incessantemente sua condio. Nada est
propriamente feito, porque a incompletude no defeito, mas modo de ser, sobretudo vir a

328
Desenvolveu-se a metfora em WEINGARTNER NETO, Honra, pp. 93 a 101, propondo que a pintura
renascentista (e sua conquista da perspectiva tridimensional) est para os movimentos artsticos contemporneos
(o horizonte esttico foi a obra de Mir) na mesma relao que se estabeleceu entre a centralidade legal
cristalizada na codificao burguesa e o atual estgio de reflexo jurdica. Confiram-se, ainda, a dinmica da
elipse barroca no centro da Praa de So Pedro em Roma, e os plrimos pontos de vista da pintura de Czanne e
dos cubistas (pp. 97 e 100, respectivamente).
329
Adverte, todavia, GUEDES, Economia e Complexidade, p. XXV, que a complexidade uma propriedade da
descrio de um objeto, no uma propriedade do objeto. Simplicidade e Complexidade so conceitos
contexto-dependentes, no so absolutos.. Alis, descrevendo o sistema complexo no vo de um bando de
aves migratrias, o autor refere que se trata de um fenmeno espontneo de auto-organizao do qual emerge
um padro, nico e especfico. Cada espcie tem o seu, resultante de princpios comuns e que, num paradoxo que
constante na complexidade, so em regras princpios de grande simplicidade p. XXVI.
330
Segue-se DEMO, Pedro. Complexidade e aprendizagem: a dinmica no linear do conhecimento. So Paulo:
Atlas, 2002, pp. 13 a 31 (citado Complexidade).
ser. Todo o fenmeno complexo possui sua individualidade, como condio prpria
distintiva);
f) intensidade (a causalidade linear como tendencialmente residual na natureza
questo, ainda, da pesquisa qualitativa, que busca ir alm de indicadores empricos
mensurveis diretamente e correlata problemtica da participao);
g) ambigidade/ambivalncia (a ambigidade estrutural, tpica da dialtica
unidade de contrrios de algo que , ao mesmo tempo, relativamente unitrio (forma um
todo) e naturalmente aberto (ultrapassa seus limites); a ambivalncia refere-se
processualidade dos fenmenos complexos a complexidade campo de fora, com
dupla marca: por ser campo, apresenta limites de espao, relativamente discernveis; mas,
por ser fora, aparece sua marca indomvel, fazendo e desfazendo limites, por conta da
criatividade intrnseca de fenmenos no lineares.
pergunta ontolgica (que o real?), responde-se, com humildade, que indefinvel e
indevassvel. Os dados que a cincia manuseia so constructos tericos, nunca elementos
originais. No se lida com a realidade diretamente, mas com a realidade interpretada,
reconstruda. No se sabe bem nem o que a realidade,
331
nem como tal realidade captada
e aqui se chega questo epistemolgica. Morreu a coincidncia entre realidade e realidade
pensada. No se tem, na cabea, a realidade externa tal qual ela , mas interpretao biolgica
e historicamente contextuada. O xeque epistemologia moderna, nas humanidades, derivou
de discusses de estilo hermenutico, exemplar Gadamer. Destronou-se a lgica, porque
impossvel erigir edifcio completo que no seja tambm circular, eivado de pressupostos
cujos fundamentos permanecem estranhos ou obscuros. O carter lgico da explicao
cientfica continua certamente de p, mas desbancou-se a expectativa de que, sendo lgica,
tambm seria verdadeira ou real..
332
O olhar crtico, essencial, no elide o carter intrinsecamente interpretativo da
captao do real, dentro da tradio hermenutica. (...) O real no desapareceu, o que

331
Na realidade, no h fundo ltimo, porque se dilui ou expande em novas dimenses cada vez mais
complexas, para cima (astronomia) e para baixo (microfsica), no parecendo haver algum ponto final. Na
explicao, no h fundo ltimo, pois toda explicao no comea do comeo, cultural e hermeneuticamente
contextuada, bem como no acaba, porque j no existiria ltimo questionamento j inquestionvel. (DEMO,
Complexidade, pp. 33-4).
332
Por isso, prefere-se hoje como critrio de cientificidade a discutibilidade, formal e poltica (...) ele reconhece
[o critrio] que a cincia no vive s de formalizao, mas igualmente de consensos polticos, como a
problemtica dos paradigmas fartamente documenta. (DEMO, Complexidade., p. 40).
dasapareceu a confiana ingnua em linearidades tranqilamente visveis e manipulveis.
(...) a hermenutica bem conduzida no se afasta da modstia da convivncia com outros
saberes, por conta de sua prpria insero cultural e do reconhecimento da trama implcita na
linguagem.. Disso no segue o relativismo e a fragmentao desconstrutiva do discurso (o
vale tudo em cincia ps-moderna),
333
pois, ao ter sido desbancada a verdade nica e
impositiva, permanece a pretenso de validade, historicamente contextuada, obtida por
esforos formalizantes, ao lado de polticos, para que exista algum consenso..
334
H, portanto, que se livrar da armadilha pessimista da incredulidade ps-moderna,
resgatando a crena em verdades objetivamente verificveis, visto que no h ordem social
sem confiana, e no h confiana sem verdade ou, no mnimo, sem procedimentos aceitos
para apurao da verdade.
335
Uma derradeira referncia aos sistemas complexos, que vo do vo das aves ao
formigueiro, das epidemias ao crescimento urbano, do desenvolvimento do embrio ao
sistema tecnolgico, da msica meteorologia, do sistema econmico ao legal, da ecologia ao
trnsito, do crebro sociedade humana... A caracterstica comum, que logo salta: a
interao de um nmero potencialmente infinito de unidades elementares constituindo
enormes populaes (coisas, pessoas, molculas, normas etc.). Tal o substrato da cincia da
complexidade, o estudo do comportamento coletivo dessas unidades bsicas interativas, no
qual se reconhecem resultados emergentes que so configuraes dinmicas organizadas
os padres, citando Guedes pelo menos cinco princpios ou propriedades comuns a todos os
sistemas complexos:
(i) interatividade, cuja sede a rede (um conceito fundacional na complexidade);
(ii) hierarquia, os sistemas complexos organizam-se hierarquicamente (com maior
riqueza nas interaes entre elementos pertencentes a um mesmo nvel do que naquelas entre
nveis distintos), existindo sempre um elemento de regulao de um nvel hierrquico sobre o

333
Confira-se PASQUALINI, Hermenutica e sistema jurdico: Nessa moldura lbil, uma vez que todo o
significado faz sentido, qualquer leitura assume, automaticamente, um topos privilegiado e exclusivo, tornando
intil o trabalho hermenutico. Quando o relativismo serve de disfarce astcia da vontade, a convenincia do
intrprete ganha o status de sentido inquestionvel. Numa frase, concede-se ao impulso a licena para legitimar a
fora do arbtrio. (pp. 28-9) (...) os desconstrutivistas cometem a inominvel soberba de serrar o galho onde se
acham acomodados. Usam a razo para destruir (desconstituir) o prprio horizonte de racionalidade em que,
desde o incio, se movimentam. (p. 30 e ss.).
334
DEMO, Complexidade, pp. 45-6. Como no podemos ver a realidade de fora ou de cima o que vemos de
dentro nunca ser suficiente para exararmos qualquer palavra final. (p. 47).
descendente seguinte, a regular os fluxos de matria, energia e informao que irrigam cada
nvel hierrquico que constitui um si mesmo um sistema aberto;
(iii) modularidade, os sistemas complexos compreendem-se como hierarquias de
mdulos, pois apenas os elementos que se interligam num agrupamento modular podem
permanecer estveis tempo suficiente para serem integrados em mdulos sucessivamente mais
amplos o crebro e a sociedade humana so exemplares da cascata modular hierrquica de
subsistemas complexos, sendo que as populaes das unidades elementares fazem parte de
espaos imensos de possibilidades e representam fraes infinitesimais desses espaos, pelo
que se afirma que o universo no ergdico, em que numa houve ou haver uma nica
repetio de uma configurao nem ser possvel em toda a durao do universo emergir, da
potncia materializao, mais do que uma frao insignificante do espao de
possibilidades;
(iv) redundncia, a propriedade que permite eliminar, alienar ou prescindir, no
sistema, de um subconjunto numericamente expressivo de elementos, sem afetar, modificar
ou pr em questo o funcionamento ou o comportamento contextual do sistema complexo
o que mais uma vez comprova-se nos exemplos do crebro e do sistema poltico;
(v) reconfigurao, propriedade pela qual o sistema transfere, no limite, para outras
reas da arquitetura (neuronal, v.g.), as responsabilidades atendidas pela rea que
desapareceu.
336
Socorre, ainda, Miguel Reale, numa viso filosfica que vedado aprofundar neste
trabalho, mas cuja natureza crtica infensa a privilegiar tanto o plo do sujeito como o do
objeto do conhecimento (a procurar compreender sua essencial correlao) e que indaga,
atravs de lente metafsica, acerca do pensamento conjetural j que a conjetura tem
desempenhado funo das mais relevantes na histria das idias, s vezes reduzido ao
pensamento problemtico, outras ao metafrico, quando me parece constituir um gnero

335
FERNNDEZ-ARMESTO, Felipe. Verdade. Rio de J aneiro: Record, 2000, pp. 23 e 17, respectivamente
(citado Verdade).
336
GUEDES, Economia e complexidade, pp. XXVII a XXXIV. No sistema poltico aconteceu coisa muito
semelhante. Todos conhecemos a frase que nos lembra que os cemitrios esto repletos de homens
indispensveis. De fato, se no sistema poltico reformssemos compulsivamente metade dos governantes,
veramos como nos dias seguintes apareceriam outros tantos ou mais, dispostos a... sacrificarem-se! A
redundncia e a reconfigurao so pois propriedades dos sistemas complexos que os tornam invulgarmente
robustos, ao contrrio de certos sistemas concebidos e produzidos pelo homem que por falta de redundncia so
frgeis e freqentemente colapsam..
abrangente de distintas formas de pensar segundo presunes, ou razes de plausibilidade.
337
D, assim, suporte filosfico para que se no confunda mais verdade com certeza, conforme
se d quando se considera cientfico to somente o que verificvel ou possa ser objeto de
teste experiencial.
338
Este vertente pode arrastar para a aludida viragem lingstica.
339
2.1.2 A perspectiva intercultural e a hermenutica diatpica
O incio do sculo XXI percebe-se dominado por duas realidades aparentemente
antagnicas: o processo de globalizao, de um lado; e a conscincia da diversidade cultural e
civilizacional do mundo, por outro. Uma possibilidade real (ou tendncia) da globalizao
que seja a culminncia de um processo de homogeneizao cultural protagonizado pela
modernidade ocidental, com distintas estratgias (colonialismo, desenvolvimentismo,
globalizao) e bandeiras (cristianismo, modernizao, democratizao) que no mudam o

337
REALE, Miguel. Verdade e Conjectura. 2 ed. rev. e actual. Lisboa, Fundao Lusada, 1996, pp. 13-4,
(citado Verdade e Conjetura)
338
REALE, Verdade e Conjectura, no prefcio edio portuguesa, onde cita (da 3 ed. alem da obra de Karl
Popper A lgica da pesquisa cientfica) velho escrito de mais de 2.500 anos, de Xenfanes: No incio, os
deuses no revelaram tudo aos mortais; / com o correr do tempo, todavia, procurando, encontramos o melhor. /
Verdades indubitveis, o homem no alcana e nenhuma vir a alcan-las, acerca dos deuses e das coisas a que
me refiro. / E se algum viesse a proclamar a Verdade, em toda a sua perfeio ele prprio no saberia disso:
tudo uma teia de suposies. (pp. 11-2). Preciosa sntese da original abordagem de Reale forneceu o prprio
autor, em conferncia intitulada A semitica e o pensamento conjetural e proferida na abertura do XIII
Colquio Internacional de Semitica J urdica (So Paulo, agosto de 1997). Os estudos semiticos redundaram no
abandono da rgida separao entre asseres dotadas de sentido ou sem sentido (meaningless) sequer na
matemtica h linguagem plenamente segura (h proposies plausveis mas indemonstrveis), a par da lgica
paraconsistente que abstrai do princpio da no-contradio (a respeito das limitaes da lgica aristotlica, vide
tambm FERNNDEZ-ARMESTO, Verdade, pp. 123-30) donde a ateno dispensada vaguidade ou
indeterminao, como algo de insupervel na cognio cientfica. Assim, ao invs de ignorar essa realidade, a
semitica se esmera em dar-lhes estatuto prprio na teoria da linguagem, apurando-lhes cuidadosamente o
sentido, para que, no obstante sua indeterminao, sejam objeto de rigorosas cautelas lgico-lingsticas em sua
aplicao. Neste contexto, no h como confundir conjeturar com mero devaneio ou uma suposio gratuita,
pois na conjetura a razo, aliada imaginao criadora, visa a ir alm da experincia, formulando suposies
plausveis porque fundadas na experincia, e jamais em contradio com ela, a fim de responder a perguntas que
emergem necessariamente da experincia mesma, o que faz parecer, em relao a esta, um pensamento paralelo e
metafrico. Enfim, trata-se de uma forma de pensar que, sem abandono do rigor plausvel, nos liberta das
retortas do que certo ou certificvel, reconhecendo-se o valor tambm do verossmil (REALE, Horizontes, pp.
173-9).
339
Acerca das tensas relaes entre a filosofia e a linguagem ao longo da histria do pensamento ocidental, vide
STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do
direito. 5 ed.Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999, pp. 97-153. O giro lingstico generaliza-se, sendo a
linguagem tema comum de reflexo das diversas abordagens filosficas contemporneas: a hermenutica de
Heidegger; a pr-compreenso de Gadamer; a teoria da ao comunicativa de Habermas. Liberta da ontologia (j
que no se acredita possa o mundo ser identificado com independncia da linguagem), a hermenutica
concebida como uma incmoda verdade, que nem uma verdade emprica, nem uma verdade absoluta, mas
uma verdade que se estabelece dentro das condies humanas do discurso e da linguagem (p. 153). Inexorvel,
pois, a mediao lingstica, onde a hermenutica e a pragmtica passam a ocupar o centro do palco (a feliz
essencial o sonho de uma s cultura humana universal, a mais homognea e uniforme
possvel, como nica maneira de assegurar a paz social e vida digna. Tambm verdade que,
no bojo do processo, h crescente reconhecimento do valor da diversidade cultural. Pode-se
afirmar que a humanidade encontra-se ante a disjuntiva de sacrificar a diversidade cultural
no altar da globalizao ou, pelo contrrio, fazer do dilogo intercultural o instrumento a
servio do enriquecimento mtuo entre culturas. A perspectiva cultural, nesta senda,
pretende superar tanto a homogeneizao globalizante quanto os fundamentalismos culturais,
que, embora se apresentem como alternativa, so processos to destrutivos como ela.
340
preciso, pois, clarificar ao menos quatro noes bsicas, que sofrem de freqente
exploso semntica: cultura, diversidade cultural, pluralismo e interculturalidade. Definida
cultura como o conjunto de crenas, mitos, saberes, instituies e prticas pelas quais uma
sociedade afirma sua presena no mundo e assegura sua reproduo e sua persistncia no
tempo, o conceito vai alm de uma simples dimenso, entre outras, da realidade social, para
abarcar toda a realidade existencial das pessoas e comunidades de uma sociedade pelo
que toda realidade econmica, poltica, religiosa, jurdica etc. inscreve-se em uma
determinada matriz cultural.
341
Numa sntese feliz, Plauto Faraco de Azevedo diz que a
cultura compreende todos os artefatos e mentefatos elaborados pelo homem, segundo certos
valores, na busca de fins determinados, j que no se pode conceber uma cultura que no
seja orientada por um conjunto de princpios, vale dizer, por valores que a fundamentam,
conferindo-lhe simultaneamente a necessria estruturao.
342
Coll, seguindo a reflexo de Robert Vachon, apresenta trs nveis estruturais de toda
cultura. O primeiro refere-se aos valores e crenas, conscientes ou no, sobre os quais cada

expresso de Manuel Maria Carrilho). Para uma resenha sinttica, vide WEINGARTNER NETO, Honra, p.
104, nota 246.
340
Segue-se COLL, Agust Nicolau. Propuestas para una diversidad cultural intercultural en la era de la
globalizacin. Barcelona, julho 2001, p. 3 texto elaborado como contribuio Assemblia Mundial da
Aliana para um Mundo Responsvel e Solidrio (Lille, Frana, dezembro de 2002 (citado Propuestas). Vide
tambm, como referncia, SARDAR, Ziauddin. Beyond difference: cultural relations in the new century a
lecture for the British Councils 70
th
Anniversary. London: British Council, 2004. 38 pp.
341
COLL, Propuestas, p. 4. O que abriria a questo de saber se possvel promover a diversidade cultural e, ao
mesmo tempo, propor uma s cultura econmica (de troca e de mercado), poltica (estado-nao), educativa
(escolarizao e alfabetizao), jurdica (de confrontao e castigo), religiosa (secularizao de toda a
sociedade), cientfica (cincia moderna experimental) etc. No se trata s de uma pluralidade de formas de uma
suposta cultura universal, nem apenas de uma interculturalidade que persegue em ltima instncia a
mestiagem e a unidade em um marco homogneo aceito por todos (p. 5). Como no slogan do 30 Aniversrio
do Instituto Intercultural de Montreal (1993), as diferenas no so uma realidade a superar, mas uma realidade
que preciso aceitar (p. 6).
342
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Limites e justificao do poder do Estado. Petrpolis: Vozes, 1979, p. 60
(citado Limites e Justificao).
cultura radica e desenvolve sua maneira de conceber a realidade entra, portanto, no
horizonte de inteligibilidade, a ordem do mythos (aquilo que se cr sem a respectivas
conscincia). Um segundo nvel remete s instituies, que tanto servem de concreo
estrutural aos valores e crenas como de marco referencial s prticas concretas, que se
apresentam como o terceiro nvel (prticas cotidianas nos distintos nveis de realidade),
normalmente os elementos mais visveis de toda cultura, que aparecem em primeiro lugar.
343
Importa destacar que, nesta perspectiva, as culturas so mais que simples racionalidade
contra a tendncia reducionista de encerr-las num quadro de mera racionalidade (cultura
como resultado de um clculo racional a fim de responder aos desafios materiais), em que o
todo complexo conservaria uma coerncia lgica e racional e no qual os elementos que no se
encaixam so descartados como portadores de sentido e valor, apodados de irracionais,
mgicos ou imaginrios. A experincia, todavia, mostra que a realidade, humana e em geral,
no pode ser compreendida to-s de um ponto de vista racional;
344
identificam-se duas outras
dimenses da realidade: a mtico-simblica e a do mistrio.
A primeira (mtico-simblica) faz referncia ao que nos pe em contato com a
realidade, um nvel mais profundo do que aquele alcanvel pela razo reflexiva, conceitual
e lgica razo definida como verbum mentis (a palavra do pensamento) corresponderia a
dimenso mtico-simblica como verbum entis (a palavra do ser). Tal dimenso no pode ser
explicitada pela razo, mas o fato de no poder ser pensada ou dita no afasta que seja to real
quanto o que se percebe racionalmente. Quanto segunda, o mistrio, alm de no poder ser
pensado ou definido, supera toda conceitualizao e simbolizao que possamos propor o
que no impede que o mito possa ser o veculo do mistrio e o logos sua explicitao

343
Segundo a analogia da rvore (inspirada por Kalpana Das, do Instituto Cultural de Montreal), os valores e
crenas so as razes, em geral no visveis, mas sempre primordiais e essenciais para que a rvore possa viver e
desenvolver-se; as instituies seriam o tronco que permite aos valores tomar forma concreta e visvel; as
prticas concretas e cotidianas so os ramos e folhas da rvore, que podem ser modificadas mais profunda e
rapidamente que o tronco e as razes cfe. COLL, Propuestas, pp. 6 e 7 e notas 2 e 3.
344
No mesmo sentido, vindo da paragem econmica e com alguns dados eloqentes, GUEDES, Economia e
complexidade, pp. XXXVII e XXXVIII, ao assentar que a racionalidade inspira a tradio prevalecente na
teoria econmica (...) O mundo que nos rodeia envia-nos em cada segundo uma avassaladora torrente de
informaes da qual os sensores que equipam os nossos sentidos captam pouco mais de 11 milhes de bits por
segundo. O nosso rgo da viso, de longe o mais eficaz, processa 10 desses 11 milhes, seguindo-se o tato que
atravs da pele capta cerca de 1 milho de bits por segundo e depois o ouvido e o olfato que captam 100 mil bits
por segundo. O parente pobre o paladar, com uns meros 1000 bits por segundo. face destes nmeros como se
medir a capacidade de percepo consciente? A resposta surpreendente: so menos de 80 bits por segundo a
quantidade de informao de que somos capazes de tomar conscincia!, isto , por cada milho de bits por
segundo que inconscientemente processamos, arquivamos ou rejeitamos, apenas sete passam pela nossa
conscincia! Uma das razes mais bvias dessa abissal diferena a de que a conscincia procede em srie e a
um s nvel, enquanto o sistema nervoso central processa a informao em paralelo e a mltiplos nveis. As
conseqncias so profundas mas a reflexo sobre elas no cabe neste escrito: o que pretende aqui salientar a
precariedade do raciocnio consciente a que chamamos racionalidade..
conceitual mas sem confundi-los, pois o mistrio no o enigma que ainda falta resolver,
e sim a liberdade total da realidade que faz falta viver em toda sua profundidade. Finalmente,
em relao aos valores e crenas, estabelecem uma relao direta com as trs dimenses de
toda a Realidade: a antropolgica, a csmica e a divina. Nas palavras de Coll, toda cultura
veicula uma concepo de ser humano, do divino e do csmico, j que a realidade constitui-
se por estas trs dimenses e pelas relaes existentes entre elas. Neste sentido, podemos
afirmar que todo valor cultural est sempre, ao menos, em relao com uma destas trs
dimenses.
345
A segunda noo bsica a da diversidade cultural, termo que j assume a
inexistncia de um modelo nico preestabelecido, mas distintos modelos, todos eles com
suas luzes e sombras respectivas. Mais que vlida per si, a diversidade cultural
instrumental, importa apenas em relao s pessoas e s comunidades que so sua expresso e
encarnao. Vista como expresso real da criatividade humana mais profunda que intenta
construir-se e localizar-se em um momento dado do tempo e do espao, e sem a qual ser
persona carece de sentido (radica, bem de ver, na dignidade da pessoa humana). Tal
criatividade no se insere apenas no mbito individual-coletivo, mas tambm pessoal-
comunitrio, e defender a diversidade cultural implica mais um profundo respeito pelo que
as pessoas e comunidades so e menos uma obsesso pelo que algum cr que elas deveriam
ser. O respeito complexidade humana no admite vises uniformes, nem imposies
redutoras.
346

Coll refere trs posies em face da diversidade cultural do mundo. Uma primeira que
prev/deseja a progressiva uniformizao cultural sob o impulso do modelo socioeconmico
ocidental moderno de feio euro-americana (na sua verso extrema, a instaurao do
American Way of Life mundo afora) um s mundo monocolor. Uma segunda assume o fato
da diversidade no interior de um sistema mundial nico, que seria o terreno para geri-la, um
espao delimitado pela cultura ocidental moderna (democracia, direitos humanos, mercado
nico, ONU), num arco de motivos e estratgias que vai de Samuel Huntington UNESCO)
um s mundo multicolor. Uma terceira deixa de lado o horizonte de um sistema mundial, com
valores universais supraculturais, para acentuar a necessidade de intercmbio relao e

345
COLL, Propuestas, pp. 7 e 8 (sempre seguindo os conceitos de Robert Vachon).
346
Aceitar a diversidade cultural no um ato de tolerncia ao outro, diferente de mim ou de minha comunidade,
e sim o reconhecimento deste outro (pessoal e comunitrio) como realidade plena e contraditria, portador de
saberes, conhecimentos e prticas atravs das quais e intenta ser em plenitude. Implica, ainda, aceitar a
dilogo entre distintas culturas e civilizaes, partindo da irredutibilidade e do fato de cada
uma delas ser genuna um mundo que contm muitos mundos (expresso do movimento
zapatista mexicano).
347
A terceira noo bsica decorre da anterior (j que nenhum paradigma cultural pode
pretender-se nico e explicativo de toda a realidade). Na introduo de um texto clssico,
Panikkar constata, sugestivamente: Povo nenhum, no importa o quo moderno ou
tradicional, tem o monoplio da verdade! Povo nenhum, no importa o quo civilizado ou
natural (seja ele ocidental, oriental, africano, indiano), pode, por si s, definir a natureza da
vida adequada ao conjunto da humanidade..
348
Trata-se do pluralismo cultural, que percebe
que cada cultura v toda a realidade, mas parcialmente e que se traduz numa atitude em prol
de que a diversidade seja um espao de paz e justia. Como tal, exige mais que o simples
reconhecimento da multiplicidade, alm da superao do pensamento desejoso de unidade
que no concebida como um ideal imperioso e necessrio, pois o pluralismo assume e aceita
positivamente a existncia de aspectos irredutveis nas culturas, no se alimenta de uma
esperana escatolgica de que finalmente todas as culturas cheguem por si mesmas
unidade. Sob ponto de vista epistemolgico, o pluralismo cultural no afirma que exista
uma s verdade, nem ao contrrio, mltiplas verdades, antes assume que a verdade ela
mesma pluralista, como expresso do pluralismo da realidade, que se encarna em distintas
culturas. No se coaduna, conceitualmente, com nenhum sistema universal um sistema
pluralista padeceria de contradio interna, pelo fato de que a incomensurabilidade das
distintas culturas insupervel (o que, em si, no visto como algo negativo, a eliminar;
antes, como revelador da natureza mesma da realidade, que no pode ser abraada totalmente
por nenhuma cultura, por mais universal que possa pretender-se uma delas. Assim, nos torna
conscientes de nossa prpria contingncia e limites, mostrando que a realidade no se
caracteriza por uma transparncia, alcanvel pelo pensamento do logos (o que decorre,

diversidade de culturas econmicas, polticas, sociais, cientficas, educativas etc. (COLL, Propuestas, pp. 9 e
10).
347
COLL, Propuestas, pp. 10 e 11.
348
PANIKKAR, Raimon. Seria a noo de direitos humanos um conceito ocidental? In: BALDI, Csar Augusto
( org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de J aneiro: Renovar, 2004, p. 205 (citado Seria a
noo ...?) O artigo uma verso ampliada e revisada de uma apresentao feita em Dakar, no Senegal, na
sesso anual do Institut International de Philosophie, sobre Fundamentos Filosficos dos Direitos Humanos.
O texto original, em ingls, foi publicado em Interculture, janvier-mars 1984, (82): 28-47. Ainda na introduo
(p. 206), o autor, nascido em Barcelona e doutor em Filosofia, Cincias e Teologia (catedrtico emrito de
Filosofia Comparada da Religio na Universidade de Califrnia-Santa Brbara), assevera: Nenhuma cultura,
tradio, ideologia ou religio pode, hoje em dia, falar pelo conjunto da humanidade, muito menos resolver seus
problemas. So necessrios o dilogo e a interao com vistas fecundao mtua. Por vezes, todavia, as
tambm, do carter mythos + logos da cultura). Como atitude, o pluralismo cultural expressa
confiana na realidade e aceita uma coexistncia polar e em tenso de distintas ltimas
convices humanas, de distintas cosmologias e religies. No busca nem a eliminao nem a
absolutizao do mal ou do erro. tampouco pressupe um isolamento das culturas, ou seu
fechamento, mas, ao revs, uma abertura e uma perspectiva intercultural.
349
O que leva quarta noo bsica, a interculturalidade, um conceito que carrega fortes
exigncias. Pela negativa, (i) no pode ser reduzida ao encontro entre maiorias e minorias,
nem ao simples interetnismo (o carter intercultural de cada uma das culturas no significa
que sejam todas iguais); (ii) no pode significar o estudo de uma cultura, ou de relaes entre
culturas distintas, com base em critrios e valores de s uma delas ou de um ponto de vista
considerado neutro e universal (acultural, transcultural ou supercultural); (iii) no uma
tcnica ou estratgia para: melhor monoculturalizar segundo a ideologia cultural dominante
posio defendida em nome da integrao cultura pblica comum da maioria; ou para
tolerar poltica e transitoriamente, a espera do melhor momento para des-culturalizar
posio defendida pelos que proclamam que preciso emancipar-se da cultura e abraar
valores supostamente universais e aculturais do indivduo autnomo, da racionalidade e da
objetividade (que amide buscam a superao de toda cultura e religio). preciso vigilncia
contra a homogeneizao cultural e a tirania da racionalidade de tal perspectiva, j que no
existe uma realidade neutra, exceto na fico da abstrao conceitual. Pela positiva: (iv)
trata-se do encontro de culturas que parte das base, fundamentos, matrizes, lugares nicos de
cada uma das culturas em presena (topois) e do horizonte comum que nenhuma cultura
possui com exclusividade; (v) este encontro no s de categoria lgicas (logoi), dos
sistemas de signos e representaes de cada cultura, mas tambm das prticas, crenas,
smbolos, rituais, mitos, matrizes e em ltima instncia da totalidade da realidade existencial
que cada uma delas, a sua maneira, constitui de forma nica; (vi) a terminologia prefervel a
bicultural, pluricultural ou plural, que seriam noes demasiado dualistas; (vii) tais
encontros provocam um quebrantamento dos respectivos fundamentos culturais, uma
profunda crise de seus smbolos, de seus mitos e de seus pressupostos ltimos; (viii)
proporciona uma experincia libertadora para todas e para cada cultura em interao, ao
permitir o reconhecimento dos limites inerentes a nossas respectivas culturas e mundos (...)

prprias condies para esse dilogo no esto dadas, pois so condies no-ditas, que a maioria dos
participantes no pode cumprir..
349
COLL, Propuestas, pp. 12-3. O autor segue os conceitos de Raimon Panikkar.
tomar conscincia do carter infinito e transcendente de ns mesmos, de nossas identidades e
de nossos respectivos mundos.
350
Quais seriam, nestas bases, as linhas gerais para um dilogo intercultural, que, na
maioria dos casos, ocorrer no marco da cultura ocidental moderna em contato com as
culturas de outros mbitos civilizatrios? O primeiro e crucial ponto a enfrentar refere-se a
definio de certos valores universais e sua relao com a diversidade cultural cujos
fundamentos inquestionveis seriam os Direitos Humanos, alicerce para uma tica Universal.
Reconhecer, todavia, que sua matriz cultural a modernidade ocidental, no significa negar o
valor e utilidade da Declarao de 1948 como referente primeiro e ltimo de promoo de
dignidade das pessoas, e sim reconhecer os limites inerentes da construo e abrir a porta a
sua fecundao intercultural. A respectiva histria, no marco da Revoluo Francesa, est
escrita e vale apenas acentuar a noo central de indivduo, no que tange aos fundamentos
filosficos (que provm, em sua formulao jurdica, do mundo clssico latino-romano e foi
retomada pelo cristianismo), a conceber que a pessoa humana possa ser vista como uma
realidade separada do resto do mundo. No universo cristo tal separao permite estabelecer
uma relao direta com Deus; no ocidente secularizado, a relao se estabelece consigo
mesmo, como princpio e fim de cada coisa a ordem social concebida como algo
imposta do exterior ao indivduo (universo cultural abrahmico, no qual Deus, fundamento
distinto do mundo que criou, a instncia suprema qual se deve submisso. A secularizao
do mundo ocidental no contexto da Modernidade, conduziu a substituio de Deus por um
sistema de regras, normas e leis que estabelecem aquilo que bom e justo, o que fundamenta
a idia de que existe um direito que destinada a cada indivduo por uma realidade que lhe
exterior, quer se trate de Deus ou do Estado, e que homogeneamente igual para todos os
indivduos. Claro que os direitos humanos avanaram da primeira gerao (dimenso),
esgrimidos como instrumentos de defesa no sculo XVIII, para os direitos econmicos e
sociais frutos das reivindicaes da classe trabalhadora ao longo do sculo XIX e primeira
metade do sculo XX. Ambas marcam a declarao da ONU (1948), mas prepondera, em seu
DNA, a primeira, ao passo que o quadro normativo precisa dar conta, na seqncia, da
terceira gerao de direitos culturais e de solidariedade (reconhecimento paulatino da
diversidade cultural da humanidade). A terceira categoria, que tem dimenses individual e
coletiva, no se inscreve, ao contrrio das outras duas, na lgica do Estado, mas fora dela e
em algumas ocasies contra ela. Seja como for, mantida a funo defensiva original, comete-

350
COLL, Propuestas, pp. 13-4 (aqui o autor retoma os pontos plantados por Robert Vachon).
se, agora, aos direitos humanos, a tarefa de constiturem o referencial mximo, talvez nico,
da organizao da vida em sociedade mundo afora refletida no dilema direitos humanos ou
barbrie. Precisamente nesta segunda funo assumida situa-se o conflito direitos humanos e
diversidade cultural.
351
Panikkar, no texto j referido, demonstrou a ocidentalidade dos Direitos Humanos,
fundados essencialmente em trs postulados: (i) a crena numa natureza humana universal,
cognoscvel pela razo, que instrumento universal de conhecimento e algo
fundamentalmente diferente do resto da realidade o ser humano dono de si prprio, de seu
destino e do universo inteiro, o legislador supremo;
352
(ii) a dignidade do indivduo, a ser
defendida sobretudo em face do Estado e da sociedade aqui talvez o principal mpeto da
questo moderna dos direitos humanos, a implicar, mais que a distino, a separao entre
indivduo e sociedade, alm da autonomia da humanidade frente ao cosmos (muitas vezes em
oposio a ele) e a ressonncia da idia do homem imago dei a conviver com a relativa
independncia desta convico em relao a formulaes ontolgicas e teolgicas; (iii) a
ordem social democrtica, que se contrape ordem hierrquica (assente em leis divinas ou
de origem mitolgica). Seguem as correspondentes crticas interculturais: (ia) a natureza
humana universal no tem porque estar separada do resto da realidade, pois nesta situao os
direitos humanos poderiam estar violando os direitos csmicos. Ademais, toda interpretao
da natureza humana sempre particular, isto , a compreenso do homem acerca de si
mesmo, integra da mesma forma a natureza humana (escolher uma determinada
interpretao pode ser vlido mas no universal); (iia) a pessoa humana no pode ser
reduzida ao indivduo, que em ltima instncia uma simples abstrao (no se pode a priori
determinar os limites de uma pessoa, que dependem de sua personalidade) Um indivduo
um n isolado, uma pessoa o tecido como um todo em torno desse n, urdido a partir da
totalidade do real. (...) Sem os ns, a rede com certeza se desintegraria, mas, sem ela, os ns
nem ao menos existiriam.; (iiia) inconveniente a suposta alternativa entre democracia ou
ditadura (impor aos povos tal escolha equivale tirania), j que a ordem democrtica no a

351
No o mesmo utilizar o respectivo ferramental para defender-se de abusos de empresas transnacionais ou de
Estados (instituies de corte ocidental moderno), do que utilizar os direitos humanos para impor uma maneira
de conceber e articular a cultura social e jurdica atravs do mundo. Vide COLL, Propuestas, pp. 16-9, que se
baseia em Eberhard para os fundamentos polticos, filosficos e sociais dos direitos humanos.
352
PANIKKAR, Seria a noo...?, pp. 212-4. Tal atesmo prtico, e mesmo ignorncia prtica, sobre qualquer
outra questo filosfica ou fator religioso torna-se patente na apresentao e discusso da Conferncia de
Bangkok.... (p. 214, nota 11), provavelmente o primeiro simpsio promovido pela Unesco (dezembro de 1979)
para avanar a questo, Meeting of Experts on the Place of Human Rights in Cultural and Religious Traditions,
onde nove escolas fundamentais do pensamento religioso discutiram a questo e reconheceram a pouca ateno
at ento dispensada ao tema (p. 207, nota 3).
nica ordem no-totalitria e no-ditatorial possvel para assegurar a dignidade das pessoas.
Pode ser a melhor para defender a dignidade das pessoas contra os abusos do Estado, da
sociedade ou das empresas transnacionais, mas tambm pode ser a pior para tomar decises
levando em conta o equilbrio ecolgico ou a dignidade das pessoas situada fora da prpria
sociedade ou do estado democrtico (pense-se nas decises de estados democrticos que
afetam as populaes de outros estados), ou em relao s minorias etc.
353
Se a noo de direitos humanos tem suas razes na cultura ocidental moderna,
concretamente uma forma particular de conceber a cultura social sua no-universalidade
pode ser ressaltada no cotejo com outras culturas ou lgicas sociais distintas, como no marco
do pensamento confucionista (China) ou do pensamento animista (frica negra e povos
indgenas), ou, ainda como exemplo, do pensamento indiano (tradies hindus e budistas,
com a noo comum de dharma) e do mundo islmico.
354
J anusz Symonides, neste contexto,
refere a discusso da Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos de 1993 (Conferncia de
Viena). Em 1992, na Declarao de Tnis, os Estados africanos ressaltaram a universalidade
dos direitos humanos, mas rejeitaram um modelo preestabelecido, em face das realidades
histricas e culturais da cada nao, das tradies, padres e valores de cada povo. Os Estados
asiticos, na Declarao de Bangladesh (abril de 1993), reafirmam a universalidade dos
direitos humanos, mas pedem considerao ao contexto de particularidades e aos vrios
cenrios histricos, culturais e religiosos. Segundo o autor, a anlise das declaraes
proferidas na Conferncia de Viena mostra que a universalidade dos direitos humanos no
foi abertamente rechaada, mas o relativismo foi.
355
Panikkar, no texto mencionado, quer responder problemtica intercultural: possvel
extrapolar o conceito de Direitos Humanos, saindo do contexto cultural ocidental e da histria
moderna em que foi concebido, para uma noo vlida globalmente? Poderia, ao menos,

353
COLL, pp. 19 a 21, com base em PANIKKAR, Seria a noo...?, pp. 214-25.
354
A comparao feita por Eberhard, jurista e antroplogo, e resumida em COLL, Propuestas, pp. 21-5.
355
SYMONIDES, Novas dimenses, pp. 56-7. Cita, no repdio ao relativsmo cultural, as delegaes da Tunsia,
Kuwait, Indonsia, Ir e Vietn. A China foi mais desafiadora universalidade, ao mencionar compreenso e
prtica de direitos humanos distintas, pelo que no certo que os modelos de certos pases sejam os nicos
corretos, nem se pode exigir que todos os outros pases concordem com eles. O fato que a Declarao de
Viena ( 1) afirma que no se questiona a natureza universal desses direitos e liberdades, ao mesmo tempo (
5) em que menciona particularidades nacionais e regionais e contextos histricos, culturais e religiosos que
devem ser levados em considerao (pp. 57-9). O debate alastrou-se, principalmente em torno dos valores
asiticos respeito tradio e aos idosos, os fortes laos familiares, o comunitarismo e a nfase em deveres e
responsabilidades se seriam compatveis com os direitos humanos (o autor responde que sim, assim como
afasta, do espectro cultural dos direitos humanos, os elementos criticados pelos asiticos: individualismo
excntrico, consumismo, abuso de drogas, crimes violentos). Diferenas que no justificam a no-observncia de
princpios fundamentais, como o da igualdade entre homens e mulheres.
tornar-se um smbolo universal? Ou seria apenas uma forma especfica de expressar e
preservar o humanum? Para fugir da dicotomia (a noo ocidental ou no continuao
da sndrome colonial no primeiro caso, crena no valor universal de uma cultura particular;
impresso de indiscutvel superioridade cultural ocidental no segundo caso, portadora de sua
melhor expresso) o mtodo de investigao proposto a hermenutica diatpica (um
problema como, a partir do topos de uma cultura, compreender os construtos de outra),
entendida como uma reflexo temtica sobre o fato de que os loci (topoi) de culturas
historicamente no relacionadas tornam problemticas a compreenso de uma tradio com as
ferramentas de outras e as tentativas hermenuticas de preencher essas lacunas.
356
Assente
que as tradues so mais delicadas do que os transplantes de corao, preciso cavar at
encontrar um solo homogneo ou uma problemtica semelhante o equivalente
homeomrfico, segundo ncleo metodolgico da investigao de Panikkar (que buscava o
equivalente homeomrfico ao conceito de Direitos Humanos), que no o mesmo que
analogia, mas um equivalente funcional especfico, descoberto atravs de uma transformao
topolgica, um tipo de analogia funcional existencial. No caso dos direitos humanos, se
forem considerados como base para exercer e respeitar a dignidade humana, de investigar
como outra cultura resolve necessidade equivalente o que no prescinde da construo de
bases comuns (uma linguagem mutuamente compreensvel) entre as duas culturas..
357
Senda similar percorrida por Boaventura de Sousa Santos, cuja plataforma aposta
nos Direitos Humanos enquanto guio emancipatrio, reconhecendo que sua complexidade

356
PANIKKAR, Seria a noo...?, pp. 207-8. A definio conceitual vem na nota 4 (p. 208), remonta
publicao do autor de 1979, Myth, Faith and Hermeneutics, New York (Paulist Press), e no v qualquer
problema em admitirmos uma hierarquia de culturas, mas no se pode tomar essa ordem hierrquica como
ponto de partida, e um dos lados no pode, por conta prpria, definir os critrios necessrios para seu
estabelecimento. Adiante: No existem valores transculturais, pela simples razo de que um valor existe como
tal apenas em um dado contexto cultural. Mas pode haver valores interculturais, ou, podemos dizer, uma crtica
intercultural de fato possvel (...) na tentativa de compreender e criticar um problema humano especfico com
as ferramentas de compreenso de diferentes culturas envolvidas, e, ao mesmo tempo, na considerao temtica
de que a prpria conscincia e, mais ainda, a formulao do problema, j so culturalmente condicionadas. (p.
221).
357
PANIKKAR, Seria a noo...?, p. 209 o ferramental foi introduzido pelo autor em 1978, The Intrareligious
Dialogue, New York (Paulist Press). Exemplifica, na nota 5, com as palavras brman e Deus: no so anlogas,
nem simplesmente equvocas (e certamente no so unvocas) ou precisamente equivalentes so
homeomrficas, desempenham um certo tipo de funo respectivamente correspondente nas duas tradies
diferentes em que esto vivas. A seguir (p. 210), o autor prope uma imagem que ganhou fortuna, a metfora
das janelas: os Direitos Humanos so uma janela atravs da qual uma cultura determinada concebe uma ordem
humana justa para seus indivduos, mas os que vivem naquela cultura no enxergam a janela; para isso, precisam
da ajuda de outra cultura, que, por sua vez, enxerga atravs de outra janela. Eu creio que a paisagem humana
vista atravs de uma janela , a um s tempo, semelhante e diferente da viso de outra. Se for este o caso,
deveramos estilhaar a janela e transformar os diversos portais em uma nica abertura, com o conseqente risco
de colapso estrutural, ou deveramos antes ampliar os pontos de vista tanto quanto possvel e, acima de tudo,
reside no fato de que podem ser concebidos e praticados seja como forma de localismo
globalizado (globalizao hegemnica), seja como forma de cosmopolitismo
(multiculturalismo emancipatrio, globalizao contra-hegemnica). A tese que, concebidos
como direitos humanos universais, tendem a ser instrumento de choque de civilizaes,
arma do Ocidente contra o resto do mundo (the West against the rest) da que tenham que
ser reconceitualizados como multiculturais. De toda sorte, como artefato cultural (um tipo de
invariante cultural ou transcultural), no so os direitos humanos universais apenas a cultura
ocidental tende a formul-los assim. J ustamente a tarefa central da poltica emancipatria
atual transformar os direitos humanos de um localismo globalizado (dado o carter ocidental
liberal do discurso dominante) num projeto cosmopolita apresenta como primeira premissa
a superao do debate entre universalismo e relativismo cultural, que o autor considera
intrinsecamente falso, cujos conceitos polares so igualmente prejudiciais. Explicita:
Todas as culturas so relativas, mas o relativismo cultural, enquanto posio filosfica,
incorreto. Todas as culturas aspiram a preocupaes e valores vlidos independentemente do
contexto da sua enunciao, mas o universalismo cultural, enquanto posio filosfica,
incorreto.. Contra o ltimo, prope dilogos interculturais sobre preocupaes isomrficas,
isto , sobre preocupaes convergentes ainda que expressas em linguagens distintas e a partir
de universos culturais diferentes. Contra o primeiro, h que desenvolver critrios para
distinguir uma poltica progressista de uma poltica conservadora de direitos humanos, uma
poltica de capacitao de uma poltica de desarme, uma poltica emancipatria de uma
poltica regulatria. Trata-se, bem de ver, de um dilogo competitivo entre culturas
diferentes sobre os princpios de dignidade humana.
358

tornar as pessoas cientes de que existe, e deve existir, uma pluralidade de janelas? A ltima opo favoreceria
um pluralismo saudvel..
358
SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepo multicultural de direitos humanos, In: BALDI, Csar
Augusto (org.) Direitos humanos na sociedade cosmopolita / Rio de J aneiro: Renovar, 2004, pp. 250-5 (citado
Por uma concepo). So cinco premissas: a segunda que todas as culturas possuem concepes de dignidade
humana, embora nem todas as concebam em termos de direitos humanos (da a importncia de identificar
preocupaes isomrficas em diferentes culturas); a terceira que todas as culturas so incompletas e
problemticas nas suas concepes de dignidade humana; a quarta que todas as culturas tm verses
diferentes de dignidade humana, algumas mais amplas do que outras, algumas com um crculo de reciprocidade
mais largo do que outras, algumas mais abertas a outras culturas do que outras; a quinta que todas as culturas
tendem a distribuir as pessoas e grupos sociais entre dois princpios competitivos de pertena hierrquica: o da
igualdade (que opera atravs de hierarquias entre unidades homogneas condio socioeconmica e
cidado/estrangeiro, v.g.) e o da diferena (que hierarquiza identidades e diferenas consideradas nicas raas
e etnias, sexos, religies, entre orientaes sexuais). O texto, com igual ttulo, foi anteriormente publicado em
Portugal, na Revista crtica de cincias sociais, n 48, junho de 1997, Coimbra: Centro de Estudos Sociais, pp.
11-32. No texto, apresenta a hermenutica diatpica proposta por Panikkar, e esboa aproximaes com a cultura
hindu (dharma) e com uma noo islmica de direitos humanos (citando os trabalhos de Abdullahi An-naim),
pp. 23-8. Para um conceito descritivo de multiculturalismo, confira-se SANTOS, Boaventura de Sousa (org.)
Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de J aneiro: Civilizao Brasileira,
Peter Hberle, neste contexto, aponta claramente: a dignidade humana possui uma
referncia cultural relativa, ela se situa no contexto cultural; contudo, possui tambm
feies tendencialmente universais. Da que natureza e cultura devam ser pensadas
conjuntamente no frum da dignidade humana e no mbito do Estado constitucional. A
dignidade inata existncia humana, constitui sua natureza de ser humano. Mas tambm, e
porm, constitui cultura, atividade de muitas geraes e dos Homens na sua totalidade (da
humanidade): a segunda Criao. A partir dessa ao recproca se constitui a dignidade do
homem.
359

Boaventura de Sousa Santos desemboca na hermenutica diatpica para aproximar os
universos de sentido das diferentes culturas, que consistem em constelaes de topoi
fortes os topoi, como lugares comuns mais abrangentes de determinada cultura, funcionam
como premissa de argumentao, indiscutveis dada sua evidncia, a tornarem possvel a
produo e a troca de argumentos. Ocorre que os topoi fortes tornam-se altamente
vulnerveis e problemticos quando usados numa cultura diferente e o melhor que lhes
pode acontecer serem despromovidos de premissas de argumentao a meros argumentos.
Esta a funo da hermenutica diatpica, um procedimento hermenutico para guiar e auxiliar
a compreenso de uma cultura a partir dos topoi de outra, baseado na idia de que os topoi de
uma dada cultura, por mais fortes que sejam, so to incompletos quanto a prpria cultura a
que pertencem. Seu objetivo, portanto, no atingir a completude, antes, e pelo contrrio,
ampliar ao mximo a conscincia da incompletude mtua atravs de um dilogo que se
desenrola, por assim dizer, com um p numa cultura e outro, noutra. Nisto reside seu carter
dia-tpico..
360
Ademais, a hermenutica diatpica requer, alm de um tipo de conhecimento

2003, p. 28 (citado Reconhecer para libertar). Quanto s principais crticas ao multiculturalismo, idem, pp. 29-
33. As condies para um multiculturalismo progressista elencam-se adiante, na mesma obra, pp. 454-8. O
conceito, processual Qualquer conceito mais abrangente deve ser do tipo processual e no substantivo. , de
globalizao, vai p. 433. Um exerccio mais concreto de hermenutica diatpica pode encontrar-se em BALDI,
Os direitos humanos e as concepes no-ocidentais, pp. 117-36.
359
HBERLE, A dignidade humana, pp. 127 e 150
360
SANTOS, Por uma concepo, pp. 256-7. Alm do exemplo j trabalhado por Panikkar (o dilogo entre o
topos dos direitos humanos e o topos do dharma na cultura hindu), o autor avana noutra vereda a ensaiar a
mesma hermenutica diatpica com o primeiro topos (direitos humanos) e o topos da umma na cultura islmica,
que se refere comunidade tnica, lingstica ou religiosa de pessoas que so o objeto do plano divino de
salvao Com o progresso da atividade proftica de Maom, a umma dos rabes foi transformada na umma dos
muulmanos e hoje revela a incompletude dos direitos humanos individuais, em cuja base impossvel fundar
os laos e as solidariedades coletivas sem as quais nenhuma sociedade pode sobreviver, e muito menos
prosperar (da a dificuldade da concepo ocidental em lidar com direitos humanos coletivos de grupos sociais,
como minorias tnicas, mulheres, crianas, povos indgenas etc. que decorre da dificuldade mais ampla em
definir a comunidade enquanto arena de solidariedades concretas, campo poltico dominado por uma obrigao
poltica horizontal). Mas a umma sublinha demasiado os deveres em detrimento dos direitos e por isso tende a
perdoar desigualdades que seriam de outro modo inadmissveis (homens/mulheres, muulmanos/no-
muulmanos) pp. 259-60. Vale lembrar que o problema de uma noo islmica de direitos humanos
diferente, um diferente processo de criao do conhecimento, uma produo coletiva,
participativa, interativa, intersubjetiva e reticular, uma produo baseada em trocas
cognitivas e afetivas que avanam atravs do aprofundamento da reciprocidade entre elas.
361
Retornando ao dilema valores universais e diversidade cultural, Coll esboa trs
princpios fundamentais a respeito: (1) a definio de valores universais deveria corresponder
necessidade de resolver problemas que se colocam universalmente e afetam a todas as
culturas, no contexto da globalizao tais valores no deveriam substituir automaticamente
os sistemas prprios das diferentes culturas e civilizaes, que podem, obviamente, ser
questionados e enriquecidos pelos universais; (2) a definio de valores universais no
deveria partir de um cdigo particular de valores (ainda que incorporassem em maior ou
menor grau elementos heterogneos), e sim plantar-se num dilogo intercultural real e
profundo, no qual nenhum sistema de valores estabeleceria unilateralmente as regras e o
campo do dilogo; (3) a par de definir alguns valores universais, seria conveniente,
necessrio e instrutivo conhecer os sistemas de valores de outras lgicas e culturas, com suas
luzes e sombras, como maneira de sensibilizarmo-nos ao carter profundamente pluralista no
que concerne aos distintos sistemas de valores e crenas da humanidade.
362
Diante de substrato similar, Panikkar pergunta se o smbolo dos direitos humanos
(diferentemente de um conceito, smbolos so polivalentes e polissmicos por natureza) deve
ser universal. E responde sim e no! Sim porque quando uma cultura, como um todo,
descobre determinados valores como mximos, estes passam a ter um certo sentido universal.
Somente os valores universais expressos coletiva e culturalmente podem ser considerados
como valores humanos (destaca, aqui, o carter particular e revolucionrio da Declarao

comportar duas verses extremas: uma fundamentalista, para a qual o sistema jurdico do Islo, a Sharia, deve
ser integralmente aplicado como o direito do Estado islmico (a implicar um estatuto poltico inferior aos no-
muulmanos, para alm de confrontos inevitveis e segregao das mulheres), e outra secularista, pela qual os
muulmanos devem organizar-se politicamente em Estados seculares, visto o Islo como um movimento
religioso e espiritual e no poltico e, como tal, as sociedades muulmanas modernas so livres de organizar o
seu governo do modo que julgarem conveniente e apropriado s circunstncias (p. 261). Numa via per mezzo,
Abdullahi An-naim prope uma relao positiva entre Sharia e direitos humanos, que implica uma
reconstruo da primeira, uma Reforma islmica forte numa reviso evolucionista das fontes islmicas que
relativiza o contexto histrico especfico em que a Sharia foi criada pelos juristas dos sculos VIII e IX, a fim
de superar a excluso das mulheres e dos no-muulmanos do princpio de reciprocidade (p. 262) anlise
atenta do Coro e da Suna revelaria duas fases: o perodo de Meca Antiga, com a mensagem primitiva, eterna e
fundamental do Isl (que sublinha a dignidade inerente a todo ser humano, independente de sexo, religio ou
raa), entretanto muito avanada para as condies histricas do sculo VII (a fase de Medina), pelo que foi
suspensa e sua aplicao adiada at que as circunstncias a tornassem possvel, nosso tempo e nosso contexto,
segundo a proposta religiosa moderada de An-naim.
361
SANTOS, Por uma concepo, p. 264. Em sntese, privilegia o conhecimento-emancipao em detrimento
do conhecimento regulao (p. 265).
362
COLL, Propuestas, p. 26.
dos Direitos Humanos, a realar o lado positivo do indivduo frente pessoa cada ser
humano, em sua individualidade, pelo simples fato do nascimento, tem dignidade e direitos
iguais a qualquer outro). No porque cada cultura expressa sua experincia da realidade e do
humanum por meio de conceitos e smbolos adequados quela tradio e, com tais, no
universais, e, muito provavelmente, no universalizveis. assoma, nesta relao entre a
verdade e sua expresso em conceitos e smbolos, um dos mais fundamentais problemas
filosficos. Por um lado, a verdade tem a pretenso inerente de ser universalmente vlida,
aqui e ali, ontem e amanh, para qualquer um de ns, que, entretanto, no se sustenta sem
que se acusem de inpcia e maldade a todos os que no estejam de acordo. Da a proposta de
um caminho do meio entre o relativismo agnstico e o absolutismo dogmtico, que se
pode chamar de relatividade.
363

Tal caminho do meio, de alguma forma, na doutrina jurdica ptria, parece antecipado
pelos escritos de Plauto Faraco de Azevedo nos idos de 1979, quando discorreu longa e
consistentemente sobre o relativismo cultural, ento sugerindo reter-se as premissas de
necessidade de compreenso e de tolerncia relativamente aos valores e instituies
pertinentes aos agrupamentos humanos estrangeiros e descartar a limitao empobrecedora
e potencialmente daninha a que conduz o etnocentrismo. No sem advertir, entretanto, que,
reconhecer e respeitar as instituies diversas das locais, isto no significa que se deva
deixar de perquirir seu substrato comum. de evitar o extremo da absolutizao ou
radicalizao do relativismo, expresso na assertiva de que todos os valores tm igual valor ou
de que impossvel aquilat-los, ou afirmando que todos os valores absolutos so
necessariamente etnocntricos ou que todas as ideologias tenham o mesmo valor seja pelo
argumento tico (a teoria acabaria por tolerar o canibalismo ou as leis nazistas desde que
inseridas no cdigo social de determinada cultura), inclusive de superar a indiferena (o
choque de valores conduz necessidade de escolha), seja pelo argumento poltico (a tese

363
PANIKKAR, Seria a noo...?, pp. 226-8. O caso dos Direitos Humanos um exemplo de pars pro toto:
visto de dentro, ele aparece como um todo; visto de fora, parece uma parte, um fragmento. No podemos ver
o totum, a no ser no mbito e atravs de nossa prpria janela. (...) Ele s visto no mbito e atravs da
respectiva parte, e no h posio a partir da qual se possa desenvolver a integrao de todas as partes.. O cerne
da questo que s podemos visar o totum e, mesmo assim, muitas vezes esquecemos que tudo que vemos
pars, que, ento, tomamos como pro toto. (...) Cristo ser, para o cristo, o smbolo da totalidade; para o no-
cristo, apenas o smbolo dos cristos.. Da, em resumo, que preciso uma nova hermenutica, a hermenutica
diatpica, desenvolvida num dilogo dialgico, a demonstrar que no podemos tomar a pars pro toto, nem
crer que vemos o totum in parte. Devemos aceitar o que o nosso parceiro nos diz: simplesmente, que tomamos o
totum pro parte, quando estamos cientes da pars pro toto, o qual , com certeza, o que lhe responderemos sem
vacilar. a condio humana e eu no a consideraria como uma imperfeio; mais uma vez, este o tema do
pluralismo. (p. 229).
conduziria ao isolacionismo, incompatvel com as condies da nossa era. Explicitamente,
necessrio vencer este impasse porque sensvel o mal-estar que causa.
364
preciso, portanto, retomando-se Coll, conhecer e debater as diversas culturas
econmicas, polticas, educativas e ecolgicas. Destaca-se o mbito religioso, espao
privilegiado para o dilogo intercultural (e, de fato, um dos mais desenvolvidos na
atualidade), que pode delinear-se em dois caminhos distintos, um dilogo interconfessional
(em que os atores so essencialmente os responsveis e hierarcas das diferentes instituies
religiosas) ou um dilogo entre crentes, independente de que ocorra em outros nveis. Duas
grandes motivaes podem identificar-se: encontrar vias de compreenso e enriquecimento
entre as distintas tradies religiosas; e encontrar respostas frente aos grandes desafios da
humanidade. Os desafios postos so de monta: (i) superar a tendncia exclusivista da
experincia religiosa e espiritual, sem que isso signifique perder a prpria identidade
religiosa; (ii) abrir-se ao dilogo com o mundo moderno secularizado, no para combat-lo ou
para adaptar-se, mas para trabalhar conjuntamente pela maior dignidade humana; (iii) abrir-se
ao questionamento e purificao das prprias crenas e valores religiosos.
365
Finalmente, de atentar que o dilogo intercultural responder a estratgias diferentes
conforme os distintos contextos: sociedades multiculturais, marcadas por fluxos migratrios e
que em geral apresentam uma configurao cultural composta por um grupo dominante
(normalmente os que geraram a cultura original do territrio) e por grupos sociais mais ou
menos subalternos. Neste contexto, os conflitos e relaes interculturais revelam-se em
excluso social e econmica, fatos e atitudes xenfobas e racistas, ausncia de relaes entre
pessoas e comunidades de origens culturais distintas e marcos legais policialescos em relao
aos imigrantes (no normas de insero/integrao). Dentre as causas: uma viso estreita e
reducionista das migraes, caracterizada por uma concepo economicista; a
problematizao do fato migratrio, explorada por polticos e mdia; alm da falta de
memria histrica, j que a maior parte das sociedades so frutos de aportes de distintas
culturas e a olvidar, ainda, que as sociedades europias foi emigrante entre os sculos XVII e
XX. Atrapalha, tambm, uma viso monista-utilitarista da coeso social, confundida com
coerncia, como se coeso social dependesse de uma mesma coerncia cultural, para no falar
do desconhecimento mtuo entre pessoas de distintas origens culturais. A integrao social

364
AZEVEDO, Limites e justificao, pp. 62-84. O relativismo jurdico ocupa todo o captulo V da obra, que
analisa minudentemente seus reflexos no ordenamento jurdico e na J ustia do Estado nazista (pp. 85-190).
365
COLL, Propuestas, pp. 32-3.
amide defendida concebe tal processo como de insero numa realidade culturalmente
homognea, seja cultura nacional dominante ou numa pretensa cultura universal-
cosmopolita (em geral autoproclamada de esquerda ou progressista) no primeiro caso,
defende-se uma identidade nacional que estaria ameaada pela cultura dos imigrantes; no
segundo, pretende-se libertar tais pessoas das correntes de suas culturas tradicionais. Noutra
direo, Coll destaca que integrao atinge a todas as pessoas de uma sociedade, no apenas
aos imigrantes, e que encara com normalidade a diversidade cultural (integratio designa o
processo pela qual uma sociedade completa-se, do latim integer, inteiro, completo), a
envolver, portanto, um processo de mtua aprendizagem e de novas relaes
intercomunitrias com a gradual e ativa participao dos imigrantes na vida econmica,
civil, cultural e espiritual de sua nova sociedade. Por outro lado, h que aceitar, com
naturalidade e sem temor (herana da Revoluo Francesa), que a coeso social repousa sobre
uma base comunitria, dimenso que permite s pessoas ser plenamente o que so, muito
mais que sua condio de cidados. Ainda, preciso lutar contra toda forma de excluso
social que, junto com a desigualdade econmica, so o fundamento do racismo e da
xenofobia.
366
Longe, como sinalado, de um relativismo, mas consciente da relatividade, Panikkar,
em concluso, assume que os direitos humanos so um conceito ocidental, mas nega que o
mundo devesse, por tal condio, renunciar a proclamar ou colocar em prtica os Direitos
Humanos, alis um imperativo para uma vida autntica (ou humana) no moderno mundo
tecnolgico mais, na arena poltica contempornea, da forma como definida pelas atuais
tendncias socioeconmicas e ideolgicas, a defesa dos Direitos Humanos um dever
sagrado. Mas tambm devem-se criar espaos para que outras tradies do mundo se
desenvolvam e formulem suas prprias vises homeomrficas correspondentes ou opostas aos
Direitos ocidentais, para o que o dilogo dialgico parece ser o mtodo inevitvel.
367

366
COLL, Propuestas, pp. 33-8.
367
PANIKKAR, Seria a noo...?, pp. 236-7. Uma reflexo, indiana, homeomrfica, apresentada pelo autor,
que explora a noo de Darma, que ajudaria a mostrar que, na viso indiana, os direitos humanos no so apenas
direitos individuais, nem so apenas humanos, e so tambm deveres e ambos so interdependentes, alm de no
serem separveis nem absolutos (pp. 230-5). Noutra feliz imagem, o autor retorna metfora dos ns
(individualidade) e da rede (pessoalidade): as culturas tradicionais enfatizaram a rede (parentesco, estrutura
hierrquica etc.), de forma que o n tem sido muitas vezes sufocado e no se lhe permite espao suficiente para
sua prpria auto-identidade; j o modernidade enfatiza os ns (o livre arbtrio individual, as idiossincrasias
etc.), de forma que o n perdeu-se na solido, alienado por sua prpria mobilidade social e ferido (ou morto) na
concorrncia com outros ns mais poderosos. Talvez a noo de pessoalidade, como uma interao entre os ns
e a rede, bem como a concretizao da liberdade, seja no apenas a capacidade de escolher entre opes
apresentadas, mas tambm o poder de criar opes, e possa assim proporcionar um ponto de partida para a
fecundao mtua proposta. (pp. 237-8).
Quais atitudes, ento, na terminologia de Coll, so necessrias para um verdadeiro
dilogo intercultural? (a) Auto-reconhecimento, as populaes de sociedades multiculturais
devem assumir que vivem no contexto da diversidade cultural, longe tanto de vises
monoculturais fechadas e conservadores quanto de pretensos cosmopolitismos universais, o
que permitira, por exemplo, o reconhecimento da diversidade religiosa como uma das
caractersticas das sociedades atuais que vai aumentar. Uma parte dos filhos dos imigrados
que nascem em sociedades multiculturais tero a religio de seus pais (muulmanos, hindus,
budistas...) sentindo-se ao mesmo tempo membros da sociedade em que vivem.; (b)
reconhecimento da importncia das redes comunitrias e da legitimidade de desenvolver-se
com base em seus prprios critrios e no de baixo da tutela institucional do estado
romper a dicotomia ns e os outros, a fim de que os imigrantes no sejam vistos como um
problema a gerir, um conjunto de necessidades s quais responder ou elementos a integrar na
sociedade (embora os imigrantes apresentem problemas que preciso gerir da melhor maneira
possvel, bem como necessidades a responder e no possam ficar margem da sociedade). H
que considerar que tambm possuem um saber (saber-fazer e saber-ser), a par de numerosos
recursos pessoais e comunitrios e que podem enriquecer a sociedade com suas dinmicas
comunitrias enfim, uma riqueza que preciso descobrir, desde que se abandone a cultura
mercantilista do custo-benefcio para justificar sua presena, vista como um fator positivo de
transformao das sociedades; (c) conhecimento mtuo, fruto de relaes francas, abertas e
dialgicas, possveis apenas em condies de igualdade, o que significa instaurar um processo
de negociao e busca do consenso entre todas as partes implicadas.
368
Outro contexto para o dilogo intercultural so os Estados plurinacionais e
multitnicos, que se constituram incluindo em suas fronteiras distintos grupos nacionais ou
tnicos e em geral sob o impulso e a imposio de um destes grupos, que passa a ditar a
cultura dominante, em maior ou menor grau- e contra os quais habitualmente reclama-se, na
lgica da moderna poltica ocidental, o exerccio do direito de autodeterminao, vale dizer,
desenvolver novas estruturas polticas prprias do Estado-nao. O desafio intercultural
estaria justamente em alcanar a autodeterminao dos povos sem a correspondente criao
de um novo Estado-nao, que tendencialmente agravaria o quadro de conflito intercultural
o que ganha complexidade no marco da globalizao, abrindo-se a possibilidade de mbitos
regionais ou continentais que superam o clssico estado-nao, alm de levar em conta a

368
COLL, Propuestas, pp. 39-41.
distinta concepo cultural, especialmente no-ocidental, acerca da autodeterminao dos
povos.
O terceiro contexto o das relaes internacionais, concretamente marcadas pela
polarizao Norte e Sul, num substrato de cooperao internacional visando ao
desenvolvimento conceito em si problemtico, primeiro por autonomizar a atividade
econmica do resto da realidade social, radicando na lgica do crescimento permanente e
exponencial, independente de outputs negativos; segundo, ao necessitar incessante ampliao
de seu raio de ao espacial, a ponto de absorver a economia em nvel mundial (o processo de
globalizao econmica como resultado da lgica desenvolvimentista, acentuada nos ltimos
cinqenta anos, mas iniciada a partir do sculo XVI). Tal noo de desenvolvimento, chave
para definio do bem-estar humano, radica em traos fundamentais: predominncia do
pensamento racional e racionalizante; a natureza vista como realidade exterior e separada do
ser humano (um simples recurso a explorar); concepo linear do tempo, a desembocar numa
viso histrico-evolucionista, do homem primitivo ao homem moderno e civilizado;
percepo do bem-estar centrada no conceito de riqueza (em essncia, a posse de bens
materiais) viso da realidade da qual no comungam grande parte das culturas no-
ocidentais e tradicionais, nas quais: o pensamento mtico e simblico e to ou mais importante
que o racional; a natureza vista como parte constitutiva da realidade humana; a concepo
do tempo e da histria so de carter antes circular ou no-evolucionista; e o bem-estar inclui
noes no-materiais da realidade, como a csmica e a espiritual. O dilogo, assim, no pode
olvidar que a cultura de desenvolvimento intrinsecamente uma cultura de dominao e
imposio e que no se trata de integrar as distintas culturas na primeira, para que seja um
mito e uma realidade transcultural, e sim de estabelecer um dilogo profundo entre nossas
respectivas concepes do cosmos, do humano e do divino.
369
Deliba-se, aqui, o problema dos riscos do dilogo, marcado por vicissitudes histricas,
pois, no passado, a cultura dominante tornou impronunciveis algumas das aspiraes
dignidade humana por parte da cultura subordinada (colonialismo, que testemunha sculos
de troca desigual), imperialismo cultural e epistemicdio como parte da trajetria histrica
da modernidade ocidental.

369
COLL, Propuestas, pp. 41-3. Development (desenvolvimento) foi a expresso chave para uma srie de aes
concretas efetuadas por europeus para explorar e retirar lucros das fontes do mundo no-europeu, encarados os
custos de vidas e humanas e sofrimento das populaes locais, no eufemismo atual, como necessrios e
inevitveis danos colaterais da misso civilizatria da Europa WALLERSTEIN, Immanuel. After
Developmentalism and Globalization, What?, Social Forces, March 2005, 83 (3): 1, p. 321.
2.1.3 As funes constitucionais: da integrao inclusividade. A hiperincluso e os
limites do Estado democrtico de direito
O moderno Estado constitucional designava constituio uma funo
integradora, sob a gide da soberania nacional. Confrontado com o pluralismo jurdico e o
multiculturalismo social, tal funo deve ser revista, para que a constituio tendencialmente
estruture e garanta um sistema pluralstico. A funo de inclusividade multicultural assim
designada por Canotilho, justamente em face do pluralismo e do multiculturalismo referidos,
definidos: (a) o primeiro, pela existncia de uma pluralidade heterognea de direitos dentro do
mesmo campo social, a pressupor; (b) o segundo, uma sociedade multicultural formada por
vrios grupos culturais (ndios, chineses, africanos, turcos, indianos) que
produzem normas (relativas, por ex., a casamentos, modas, contratos, ensino de religio) que
atuam no mesmo espao social e interagem com as normas produzidas pelas macroculturas
dominantes nesse mesmo espao.
370

Interessante que Peter Hberle, ao discorrer acerca dos recentes desenvolvimentos
sobre direitos fundamentais na Alemanha, refira-se a uma nova e diferente fase: j no tanto
um olhar para trs, um debruar-se sobre os textos clssicos de Weimar (tendencial superao
da comparao jurdica no tempo tpica do paradigma da modernidade, acrescenta-se); hoje,
como nunca antes, est na ordem do dia da interpretao e da poltica dos direitos
fundamentais a comparao jurdica no espao (um olhar por sobre as fronteiras).
371
Um
olhar que se poderia chamar de ps-moderno.
Em permanente reflexo, Canotilho apenas em 2001 publicou uma segunda edio de
sua tese de doutoramento, deixando intocada a narrativa de 1982, mas enfrentando no prefcio
o que chamou de sopro de ps-modernidade, alinhando o mal-estar da constituio e o

370
CANOTILHO, Direito Constitucional, pp. 1346-7. Vale lembrar que Canotilho concebe a constituio como
um sistema aberto de regras e princpios (p. 1088), uma ordem-aberta, uma ordem-quadro e acrescenta s
funes clssicas (consenso fundamental, legitimidade e legitimao da ordem jurdico-constitucional, garantia e
proteo, ordem e ordenao e organizao do poder poltico, pp. 1329-39) pelo menos outras trs: a funo de
autovinculao; a de inclusividade multicultural; e, diante da autopoiesis (a indicar a fraqueza de um
voluntarismo excessivo, que sobrecarregaria a constituio com uma extensa e invivel regulao poltica), uma
funo dialgica: a constituio ainda o local prprio para ouvir o outro altera pares audiatur. Queremos
com isto significar que a auto-organizao no dispensa um dilogo, uma conversao, uma conexo interativa
entre os vrios sistemas sociais (op. cit., p. 1348)
371
HBERLE, Peter. Recientes desarrollos sobre derechos fundamentales e Alemania, Derechos y Libertades,
Universidad Carlos III, Madrid: Instituto de Derechos Humanos Bartolom de Las Casas. Revista n 1, Febrero
Octubre, 1993, p. 151 (citado Recientes desarrollos).
pessimismo ps-moderno, alm das incertezas epistmicas da diretividade
constitucional. Questiona a constituio dirigente segundo os problemas atuais da teoria da
constituio, num rol de dez: problemas de incluso (autoreferencialidade e auto-organizao
de vrios sistemas e subsistemas sociais); de referncia (novos sujeitos do poder); de
reflexividade (inadequao funcional das fontes de direito); de universalizao (as gramticas
especficas dos discursos reais emergentes); de materializao do direito (concepo
piramidal); de reinveno do territrio (perda do territrio e de funes soberanas); de
tragdia (insucesso do paradigma poltico-estatal), de fundamentao (dos valores
racionalizao argumentativa, razo lgica dos discursos analticos); de simbolizao
(reptos da sociologia crtica, da teoria sistmica e da arqueologia mtico-retrica): e de
complexidade (complexidade e auto-organizao).
372
Por tudo, suportar impulsos tanticos qualquer texto constitucional dirigente
introvertidamente vergado sobre si prprio e alheio aos processos de abertura do direito
constitucional ao direito internacional e aos direitos supranacionais. Numa poca de
cidadanias mltiplas e de mltiplos de cidadania seria prejudicial aos prprios cidados o
fecho da constituio, erguendo-se categoria de linha Maginot contra invases agressivas
dos direitos fundamentais.
373
Tambm Boaventura de Sousa Santos, como referido no item anterior, ao tratar das
relaes entre multiculturalismo e globalizaes, defende que o debate sobre a concepo de
direitos humanos (sua eurocentricidade) seja o fio condutor de uma nova concepo de
cidadania cosmopolita baseada no reconhecimento da diferena (...) Essa nova cidadania
requer a inveno de processos dialgicos de construo de novos modos de interveno
poltica.
374
Em face do que ficou dito, de perguntar: o estado territorial suportaria uma
constituio hiperinclusiva, capaz de acolher grupos estratgicos fundamentalistas?

O termo

372
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador contributo para a
compreenso das normas constitucionais programticas. 2 ed. Coimbra: Coimbra editora, 2001. Prefcio, pp.
XXIII-XXVI. Embora tratando de questes diferentes, como consignado no texto acima, dois problemas foram
elencados com o mesmo ttulo: 1.2. problemas de referncia (do homem indivduo para os sujeitos coletivos) e
1.10. problemas de referncia (complexidade, auto-organizao e cdigos funcionais diferenciados o acrscimo
de um dilema congnito, a sua nsia de preformao normativa num espao futuro impredizvel a no ser em
termos utpicos). O ltimo problema, entretanto a indicar lapso no texto mais recente , tratado como de
complexidade em Direito constitucional e teoria da constituio, p. 1263.
373
CANOTILHO, Prefcio, XXIX. Tais idias j vinham desenvolvidas desde a 1 edio (1997) da obra
Direito Constitucional e Teoria da Constituio, pp. 1257-63, e foram apresentadas pelo autor em conferncia
proferida em Porto Alegre, na PUC, em 18/10/02
hiperinclusiva de Canotilho, reconhecendo a dificuldade em responder questo, porque
se trata de saber, no fundo, se o estado territorial moderno deve ser substitudo ou
complementado pela personalizao da ordem jurdica e sobretudo se poder acolher
enclaves tradicionalistas iliberais.
375
Um dos campos privilegiados para verificao de tal realidade aquele resultante da
interpenetrao do subsistema religioso nos quadrantes do direito, da poltica e da
constituio. Em terminologia corrente, preciso verificar o arcabouo disponvel ao estado
democrtico de direito para enfrentar o desafio do fundamentalismo. Num texto publicado
originalmente em Heidelberg em 1995, e que de l para c apenas ganhou atualidade, Peter
Hberle j intitulava O fundamentalismo como desafio do Estado Constitucional:
consideraes desde a cincia do direito e da cultura.
376
No texto, sinala que as diversas
formas de apario do fundamentalismo desafiam radicalmente toda cincia como forma
racional de busca da verdade, baseada em mtodos rastreveis o fundamentalismo, como
doutrina de salvao que predica com pretenses de verdade que no se questionam, o
contrrio da civilizao cientfica atual, iniciada na antiga Grcia.
Da a inevitvel tenso com as Constituies, que so, hoje, como talvez nunca
anteriormente, seu tempo expressado em idias. Irnico que o desafio agudize-se justamente
no momento em que o fundamentalismo poltico-ideolgico do marxismo fracassou,
apresentando-se o ano de 1989 como annus mirabilis. Ao revs da hora mundial do Estado
Constitucional, o que se viu foi sua crise e debilidade para arrostar os desafios
fundamentalistas: crise de identidade do Ocidente, regresso de nacionalismo militante e de
guerras civis, o materialismo e economicismo, que caracteriza as democracias ocidentais
saturadas de bem-estar. Palavras chaves, especialmente na Alemanha reunificada do autor:
falta de esprito cvico e incapacidade para compartilhar.
377
O fundamentalismo um fenmeno cultural, em sentido amplo, profundo e
totalmente, assim como os textos jurdicos vivem de seus contextos culturais. Assim que a
teoria constitucional, uma forma da modernidade, uma cincia cultural que colabora com
outras na busca da verdade (como a histria e a economia poltica), embora conserve seu

374
SANTOS, Reconhecer para libertar, p. 24.
375
CANOTILHO, Direito constitucional, p. 1347.
376
HBERLE, Peter. El fundamentalismo como desafo del Estado Constitucional: consideraciones desde la
Ciencia del Derecho y de la Cultura, Retos Actuales des Estado Constitucional. Oati, 1996 (citado El
fundamentalismo).
377
HBERLE, El fundamentalismo.
proprium a busca aberta da justia e do bem comum e sua responsabilidade, precisa e
atualmente em face do fundamentalismo, que a desafia radicalmente. Hberle nota que, como
problema cultural amplo, o fundamentalismo tropea com o Direito como manifestao
cultural (ocidental) com sua aspirao de universalidade, mas a cincia jurdica demarca
apenas uma parte da confrontao e depende do trabalho prvio, simultneo e posterior das
demais disciplinas o que no diminui seu trabalho, mas preserva-o de expectativas
exageradas.
378
O mesmo Estado constitucional, precisamente tambm em virtude da misso anterior,
deve, mediante os prprios princpios que o fundamentam, traar e impor limites no mbito
interno e na convivncia com os povos. O objetivo educar para a tolerncia poderia
possibilitar, ao Estado Constitucional, a recuperao consciente da histria de conciliao e
dilogo entre as trs religies mundiais que durou at 1492 na Espanha. Finalmente, em face
dos diagnsticos fundamentalistas, o Estado Constitucional pode encontrar terapias,
mediante reformas que no signifiquem o abandono de sua raison dtre: dignidade humana,
democracia, pluralismo, proteo da privacidade, tolerncia e neutralidade, justia social.
Trata-se de um modelo pluralista, com muitas identidades e verdades competidoras, que
necessita da Constituio como ordenamento-marco e do patriotismo constitucional de todos
os cidados, sob pena de dissolver-se em arbitrariedades e guerra civis.
379
A seguir, apresenta a dignidade humana como premissa antropolgico-cultural do
Estado Constitucional, a manifestar-se nas liberdades culturais e na democracia pluralista
como conseqncia organizativa. O Estado Constitucional uma obra que no cessa de
escrever-se, de muitas pocas e geraes textos clssicos (de Aristteles a Montesquieu,
Rousseau, Kant) expressam um dilogo de tits, em cujos ombros os grandes tribunais
constitucionais (como a Suprema Corte norte-americana e o Tribunal Constitucional Federal
alemo ou o Tribunal Europeu de Direitos Humanos) operam, assim como o juiz de primeira
instncia, que cotidianamente, na linha de frente e em menor escala, procura realizar justia
ou o jurista que exerce uma poltica de acmulo cientfico. O contrato cultural de geraes
de muitas pocas e lugares encontrou sua expresso nos grandes aportes, seja dos fouding
fathers de 1776, ou na Revoluo Francesa de 1789, seja na Revoluo Pacfica da Europa
Oriental de 1989. Literatos e msicos participam da tessitura do Estado Constitucional como

378
HBERLE, El fundamentalismo, p. 138.
379
HBERLE, El fundamentalismo, pp. 146-8. Necessita, tambm, ao menos de elementos de uma tica
mundial, citando o autor o j referido projeto de Hans Kng.
foro do desenvolvimento da humanidade em naes (observa que Beethoven, ao riscar a
dedicatria que fizera a Napoleo de sua Terceira Sinfonia, a Herica, quando da coroao do
imperador, contribuiu historicamente mais com a difuso das idias republicanas do que
vrios tratados jurdicos).
Neste diapaso, o princpio da dignidade humana de Kant, clssico da filosofia do
direito e texto constitucional positivo, amplia-se como imperativo categrico e concebe-se na
dimenso temporal como contrato geracional: o ser humano no deve ser convertido em
objeto da ao estatal e social; ele no espao sujeito de um contrato social ficto e, no
tempo contrato geracional responsvel frente posteridade (meio ambiente e dvida
pblica, v.g.). Da garantia da dignidade humana emanam muitas liberdades culturais como
as de religio e de conscincia, tambm a liberdade cientfica e artstica. A conseqncia
uma cultura de liberdade e tambm a liberdade de cultura, que estranha, ou impossvel,
ao fundamentalismo. Outra conseqncia organizatria da dignidade humana a democracia
pluralista, algo mais profundo que uma simples forma estatal. Andam juntos a dignidade
prpria do ser humano, inata, e seu crescimento num processo cultural de socializao, num
status de liberdade atribudo pela participao democrtica (o status de homo politicus como
natural). De forma lapidar: Dignidade humana e democracia formam as duas faces da
mesma res publica, que caracterizam o atual estgio de evoluo do Estado Constitucional.
H outras conseqncias da dignidade humana apresentar-se como premissa antropolgico-
cultural do Estado Constitucional: competncias e diversidade, alternativas e oposio, a
alternncia de maioria e minoria, o desenvolvimento aberto. Particularmente, a liberdade
cientfica e artstica no pode ser limitada no Estado Constitucional no interesse de verdade
pretendidas ou reveladas; permanece indisponvel a dignidade do ser humano; as crianas
no devem ser alienadas a seus pais, nem subtradas de sua natural misso educativa; o
assassinato por motivaes fundamentalistas continua sendo assassinato. A formulao de
Hberle giza que conflitos e problemas de direitos fundamentais so campos nos quais o
Estado Constitucional tem que se afirmar frente ao fundamentalismo. Noutro campo,
formado pelas questes democrticas, as orientaes fundamentalistas podem articular-se em
partidos e associaes, porm sujeitas s limitaes do ordenamento jurdico geral, com
destaque para os dispositivos constitucionais respectivos.
380

380
HBERLE, El fundamentalismo, pp. 149-51.
Nesta linha, sociedade aberta (Popper) uma expresso chave para a caracterizao
metajurdica do Estado Constitucional (em contraste com os sistemas fechados de Plato,
Hegel e Marx) o que no significa ignorar a fundamentao cultural de cada sociedade,
que no poderia ser to aberta que restasse sem fundo, incapaz de criar identidade nacional e
manter unido um povo. Assim, cada singular Estado Constitucional vive de consenso
fundamental e de pluralidade, de identidade alcanada em um desenvolvimento histrico, por
exemplo, atravs da memria coletiva e da diversidade, de valores bsicos e alternativas
variveis tais valores bsicos so perceptveis nas normas sobre lngua oficial, bandeiras,
escudos e hinos, nos feriados nacionais, e, naturalmente, em normas relativas a questes
confessionais. Se o desenvolvimento da neutralidade ideolgico-confessional do Estado uma
grande contribuio cultural do Estado Constitucional (expresso da disposio ocidental do
mundo), no deve, todavia, fazer esquecer que uma cultura determinada (o cristianismo),
que forma o contexto e o limite deste princpio (de neutralidade) prefere-se (infra, item
3.2.7) falar em imparcialidade do Estado, no contexto do princpio da no confessionalidade
precisamente em questes-limites, as que o fundamentalismo provoca, que
imprescindvel o recurso ao cristianismo como fator cultural (Tribunal Constitucional
Federal). Dito de outro modo, o princpio da no-identificao pelo qual o Estado no
deve identificar-se com determinadas religies, confisses, ideologias tem certas premissas,
no vige de forma absoluta. Explicitamente: Existem, horribile dictu, valores bsicos
fundamentadores do estado constitucional, de que este necessita precisamente no conflito
com o fundamentalismo, o que no o converte, todavia, num sistema fundamentalista. O
Estado Constitucional, que carrega consigo a experincia de lutas vitoriosas contra sistemas
totalitrios (nacional-socialismo, marxismo-leninismo), tem credenciais para este difcil ato
de equilbrio: ser e converter-se, uma e outra vez, em sociedade aberta, por um lado,
invocando seus valores bsicos (...), afirmando-se em seu prprio pluralismo contra as
sociedades fechadas e seu monismo, por outro. Nesta linha, os fundamentos culturais da
sociedade aberta os valores bsicos ocidentais aglutinantes
381
erguem-se como limites
s exageradas exigncias e pretenses fundamentalistas. J uridicamente, apenas pode-se
alcanar parte desta auto-afirmao (uma das vrias parcelas deste conflito de culturas). Se

381
HBERLE, Aspectos de uma teora constitucional, p. 340, explcito na conexo da identidade europia com
sua histria cultural e suas grandes criaes, alm de uma inevitvel referncia geogrfica, referindo-se ao
norte da frica e Turquia. H limites culturais ao crescimento da Europa, justo a identidade europia e as
delimitaes (em relao sia e frica) so imprescindveis, ao passo que necessrio construir pontes
at o Estados Unidos e a Amrica Latina.
no se pode esperar demasiado do Direito, tem provavelmente uma misso de fronteira o
monoplio estatal da violncia, praticada como ultima ratio, conserva sua justificao.
382
Diante dos perigos (e referia, ento, que o fundamentalismo religioso, por exemplo
islmico, pode conduzir a guerras e atos de terror), inclusive a ameaadora perda de
universalidade dos direitos humanos, j perceptvel na Declarao de Viena de 1993 (grita
contra o imperialismo ocidental dos direitos humanos), a cultura da humanidade est em
jogo, imersa numa crise de sentido para a qual os fundamentalismo prometem remdio. Neste
contexto, so os princpios jurdicos que primeiro oferecem apoio, referindo-se Hberle
expressamente ao bom resultado do longo processo de secularizao, mirando-se na
configurao gradual da tolerncia e da liberdade religiosa, depois da coao religiosa e da
Inquisio, das guerras de religio e da expulso por motivos religiosos. Antecipando-se a
uma possvel objeo de que estaria absolutizando uma fase evolutiva da humanidade,
privando-a de sua relatividade histrica , entende que a srie dignidade do homem, famlia
internacional, humanidade, direitos humanos (conceitos dos textos da ONU) marca um
estado cultural do status civilis mundialis do qual no se pode voltar e que deveria ser
irreversvel. O autor concebe o estado natural Hobbes, bellum omnium contra omnes, e
o fundamentalismo como um projeto que conduz de volta a tais estados naturais, assim como
a anulao da liberdade do indivduo. As crises so vistas como custos da modernidade,
mas no h regresso possvel, nem para um novo fisiocentrismo, nem para Estados
Teocrticos ou Nacionais Absolutistas, nem para militantes doutrinas de salvao embora
sua vis atrativa, pois em geral faltam instncias criadoras de sentido na sociedade aberta.
Da que o Estado Constitucional tenha que gerar, portanto, muita fora atrativa e dispor de
meios pedaggicos para erigir diques contra o fundamentalismo.
383
Enquanto paladino de nossa cultura de liberdade e tolerncia, o Estado
Constitucional tem que seguir evoluindo, no sentido de tcnica de obra imperfeita do
racionalismo crtico. Assim, o fundamentalismo d azo a perguntar-se pelos dficits e
carncias do Estado Constitucional: por um lado, trabalhar-se numa fundamentao

382
HBERLE, El fundamentalismo, p. 152. A afirmao do pluralismo do Estado Constitucional no vai
prejudicada pela novas clusulas anti-ideologia estatal dos Estados ps-comunistas (Rssia, Ucrnia), exemplar
o art. 2,1 da Repblica Federativa Tcheca e Eslovaca (1991): The state is founded on democratic values and
must not be bound either by an exclusive ideology or by a particular religion (nota 44). de recordar que
Estado e Direito, em qualquer caso, tm importncia instrumental, no so fins em si, como nos Estados
Teocrticos o signo fundamental da sociedade aberta segue sendo a eterna busca da verdade em poltica,
cincia e arte, o conhecimento do possvel fracasso em lugar da certeza da salvao (p. 153).
383
HBERLE, El fundamentalismo, p. 154.
aprofundada de valores (da transposio prtica dos objetivos educativos, como tolerncia,
respeito aos direitos humanos, responsabilidade pelo meio ambiente etc., at a recuperao da
dimenso dos deveres e cargos honorficos a servio do bem comum); por outro, conservar-se,
apesar de toda diversidade cultural, a abertura do Estado Constitucional e sua universalidade.
A esperana de Hberle repousa numa associao que proporcione confiana na condio
aberta da histria universal e na possibilidade de que os homens a dotem de sentido, o que
passa pela articulao, no Estado Constitucional e na comunidade internacional, da arte, da
cincia e da religio para esconjurar os fundamentalismos: Porque a proteo e o
cumprimento destes trs campos da antropologia cultural (liberdade de religio, arte e
cincia), criam as melhores precaues frente a todos os fundamentalismos. A sociedade
aberta, ento, no uma expresso oca, mas chave para nossa cultura de liberdade.
384
Retenha-se e atualize-se: a dignidade humana, e no do povo, o ltimo ponto de
referncia antropolgico-cultural do Direito e do Estado, da Constituio e do bem
comum.
385
2.1.4 Fundamentalismo religioso: entre a crena e a ao
Um fantasma percorre o mundo moderno: o fundamentalismo. Com essa parfrase
das primeiras palavras do Manifesto comunista de 1848, no qual Marx invocava o fantasma
que ronda a Europa, Tamayo inicia sua anlise de uma realidade empiricamente verificvel
de mltiplas formas. A premissa que a tolerncia no tem sido uma virtude que caracteriza
as religies, seja no comportamento dos fiis, seja na atitude perante a sociedade. Ao revs, a
maioria das religies impuseram um pensamento nico e perseguiram, castigaram e
expulsaram de seu seio os dissidentes e heterodoxos. A imposio de crenas, a invaso de
espaos pblicos, a ausncia de dilogo inter-religioso, nada surpreende, em face da prtica
histrica de intolerncia, especialmente das religies monotestas.
386
A escavao etimolgica da palavra fundamentalismo tarefa que se impe. Trata-se
de expresso erudita no mbito do cristianismo, utilizada primeiramente pelos especialistas
para designar um fenmeno religioso muito concreto (depois, semelhana de

384
HBERLE, El fundamentalismo, pp. 161-2.
385
HBERLE, A dignidade humana, p. 151.
386
TAMAYO, Fundamentalismos, p. 73.
globalizao, o termo seria transportado para vrios outros contextos). Hoje, a palavra foi
apropriada pelos meios de comunicao, pelo grande pblico e faz parte das conversas
cotidianas, aplicando-se para vrios subsistemas sociais, notadamente o fundamentalismo
econmico e o fundamentalismo poltico. Do primeiro, e do pensamento nico neoliberal, no
se vai ocupar a investigao. Quanto ao segundo, com alguma depurao conceitual, de
verificar como se d a mediao sociopoltica do fundamentalismo religioso em dilogo e/ou
conflito com o discurso constitucional. De sorte que, numa primeira limpeza de terreno,
concentra-se a investigao em torno do fundamentalismo religioso, termo que se aplica a
pessoas crentes de distintas religies, sobretudo a judeus ultra-ortodoxos, a muulmanos
integristas e a catlicos tradicionalistas, fenmeno que costuma ocorrer, ainda que no
exclusivamente, em sistemas rgidos de crenas religiosas que se sustentam, por sua vez, em
textos revelados, definies dogmticas e magistrios infalveis embora no seja
consubstancial a eles, mas uma grave patologia.
387
O nascimento da expresso fundamentalismo tem uma origem muito circunstanciada,
no entorno religioso concreto do protestantismo evanglico, com local e data determinveis:
os Estados Unidos do incio do sculo XX.
388
Talvez seja at mais pontuvel, remetendo-se ao
editorial de um jornal de Nova Iorque (1920, Watchman-Examiner), em que o articulista e
editor Curtis Lee Laws sugere e deseja que as pessoas que seguem apegadas aos grandes
fundamentos (Fundamentals) e pelos quais esto dispostos a lutar sejam chamadas
Fundamentalists. O telogo J . Comblin, citado por Tamayo, faz duas observaes pertinentes:
o uso generalizado da palavra uma prova inapelvel da fora atual do pensamento USA;
por outro lado, a origem do termo reflete melhor o que e como se vive a religio nos Estados
Unidos do que em outros lugares.
Seja como for, entre 1910 e 1915 publicaram-se, nos Estados Unidos, 12 fascculos
sob o ttulo geral The Fundamentals: a Testimony to Truth (Os fundamentos: um
Testemunho da Verdade), edio de trs milhes de exemplares que coligiam artigos

387
TAMAYO, Fundamentalismos, p. 74.
388
Como toda datao destinada a demarcar perodos e tendncias, h variaes na estimativa. DEMANT, Peter.
O mundo muulmano. So Paulo: Contexto, 2004, pp. 196-7 (citado O mundo muulmano), v.g. refere que a
reao fundamentalista do protestantismo contra o modernismo anunciou-se no final do sculo XIX, nos EUA,
onde nasceu. Telogos progressistas, para reviver o Deus que Nietzsche proclamara morto justamente nesta
poca (final do sculo XIX), propunham que no haveria contradio entre a escrita sagrada e a cincia, desde
que a Bblia fosse lida de maneira simblica, alegrica, e no literal. O preo a pagar? O mysterium tremendum
de Deus, ciumento ou carinhoso, mas sempre pessoal, se transformou num Ser Supremo distante que no incio
deu corda no relgio csmico, mas desde ento pouco interveio no mecanismo, causando uma certa sensao
teolgicos escritos por protestantes evanglicos norte-americanos, de distintas congregaes.
O objetivo era defender pontos fundamentais da f crist ameaados pela exegese moderna e
pelo liberalismo, que haviam entrado na teologia e podiam destruir seus fundamentos. Os
pontos fundamentais estavam bem delineados: a encarnao de Cristo, Filho de Deus e ele
prprio Deus; o nascimento virginal de J esus; o carter expiatrio de sua morte na cruz para
salvao da humanidade; ressurreio (corporal) de J esus, a iminncia da segunda vinda de
Cristo; o pecado como vivncia negativa que afasta de Deus; a salvao pela graa e no pelas
obras; a inspirao verbal e, por conseguinte, a infalibilidade e a autoridade da Bblia em
todos os campos do saber (religiosos e cientficos, filosficos e teolgicos). Em seguida, em
1919, funda-se a Worlds Christian Fundamentals Association (Associao Mundial dos
Fundamentos Cristos), a congregar diferentes denominaes protestantes e com o objetivo de
combater o liberalismo teolgico e regenerar o protestantismo. O clima de radicalizao foi-
se exacerbando e neste contexto (de novo o odium theologicum) que Curtis Lee Laws
publica seu editorial fundador (sob ponto de vista terminolgico) do fundamentalismo:
Propomos aqui e agora que se adote um novo nome para designar as pessoas que entre ns
insistem em que no sejam alterados os pontos de referncia a palavra Conservatives foi
descartada, por demasiado ligada s foras reacionrias; o termo Premillenarist no
suficientemente global, j que estreitamente ligado a uma doutrina particular; a expresso
Landmarkers apresentava um inconveniente histrico e designa um grupo particular de
conservadores radicais. Da a sugesto, para aqueles que seguem, todavia, firmemente
apegados aos grandes fundamentos (Fundamentals) e que esto dispostos a empreender uma
batalha em regra a favor desses fundamentos sejam chamados Fundamentalists.. Assim
deseja ser chamado o redator-chefe do Watchman-Examiner, que entender como um elogio
e no como um insulto.
389
Cinco anos depois, em 1925, ocorreu, em Dayton, o caso Scopes, tambm
conhecido como Processo dos Macacos, que levou a juzo o jovem professor de biologia
J ohn T. Scopes, acusado de, em violao s leis do Estado de Tennessee, ensinar a teoria da
evoluo das espcies, na formulao de Charles Darwin (a proibio englobava qualquer
teoria contrria ao relato do Gnesis acerca da criao do ser humano por Deus). Obviamente,
os fundamentalistas envolveram-se profundamente na controvrsia. O processo terminou por
condenar Scopes, mas os fundamentalistas experimentaram uma vitria de Pirro,

de abandono espiritual.. As classes perigosas ainda eram crentes, pelo que a ordem social continuava
justificada, mas este novo Deus quase j no conseguia mais inspirar ou dar uma direo vida.
ridicularizados pelos meios de comunicao, que reproduziram seus dbeis argumentos e os
acusaram de obscurantistas e inimigos do progresso cientfico.
390
Passados mais quatro anos,
com a Grande Depresso de 1929, outra epifania fundamentalista, que interpreta o crash da
Bolsa de Nova Iorque de forma milenarista e como castigo divino pela apostasia da Amrica
(o regresso de Cristo era apregoado como iminente). A radicalizao fundamentalista
provocou um racha insanvel no mundo evanglico o presbiteriano Carl McIntyre (1906-
2002), testa da corrente fundamentalista maximalista, fundou em 1932 a Bible Presbyterian
Church; em 1942, o American Council of Christian Churches e, em 1948, o International
Council of Churches contraponto ao Conselho Mundial de Igrejas.
391
Desde a dcada de 60 do sculo passado, o protestantismo norte-americano, na linha
justamente do Conselho Mundial de Igrejas, vinha adotando um vis mais liberal, de
compromisso social e tolerncia moral, dilogo com as teorias evolucionistas e abertura
respeitosa ao pluralismo religioso (nesta linha, a obra j citada de Harvey Cox, A cidade
secular, de aproximao positiva da secularizao). O contra-ataque fundamentalista seria
virulento, no s no debate de questes teolgicas mais internas, mas no discurso pblico
acerca de questes morais como o aborto, homossexualidade, a supresso da orao nas
escolas, utilizando-se de maneira competente de potentes e prprias cadeias de televiso
fenmeno conhecido como Igreja eletrnica (o mesmo Cox considerava,em 1985, a relao
amorosa entre os fundamentalistas e o mass media como o fato religioso mais significativo
da histria recente dos Estados Unidos)
392
. Surpreendendo intelectuais, que o enxergavam
como movimento decadente e marginal, o fundamentalismo contava, agora, dentre os
moralistas que predicavam contra os efeitos negativos da cincia, com prceres da era

389
Apud TAMAYO, Fundamentalismos, pp. 75-6.
390
Nem todos aceitaram, como se v, que a cincia tomasse o lugar da religio. Dado relevante a acrescentar
que um certo vazio espiritual nos torna vulnerveis, em particular quando as promessas da modernidade secular
comeam a decepcionar DEMANT, O mundo muulmano, p. 197, destaca que um grupo muito amplo nunca
vivenciou a modernizao com emancipao, e sim como perda, alienao ou vitimao: camponeses
depauperados, lojistas e varejistas que perderam a luta contra supermercados, funcionrios e servidores
suprfluos com o declnio da nobreza. A queda da auto-estima, historicamente, torna tais camadas sociais
suscetveis a ideologias nostlgicas, que prometem retorno aos bons e velhos tempos. Dois tipos de ideologia
tiveram particular ressonncia entre ditos grupos, uma na forma secularista (o nacionalismo extremo, cujo
prolongamento extremo foi o fascismo), outra na forma religiosa o fundamentalismo.
391
TAMAYO, Fundamentalismos, p. 76.
392
COX, Harvey apud TAMAYO, Fundamentalismos, p. 77. Hugo Assmann, telogo e socilogo da
comunicao brasileiro, tambm se ocupar do tema, inserindo o fundamentalismo norte-americano na crise de
legitimidade do capitalismo na sua fase de transnacionalizao, num momento de dbacle de valores
tradicionais. Neste sentido, considera-o mais que um literalismo bblico, uma concepo puramente
individualista da salvao, mais a defesa dos valores tradicionalistas, com ares [en aras de] da livre iniciativa
ou integrismo poltico (ASSMANN, Hugo apud TAMAYO, Fundamentalismos, p. 78).
eletrnica, desenvoltos especialistas nas tcnicas televisivas e radiofnicas, predicadores
miditicos, pastores campees de audincia.
O fato que do final dos anos setenta e durante a dcada de 80 do sculo XX, os
fundamentalistas jogaram um papel importante na esfera poltica norte-americana, na
intransigente defesa dos candidatos conservadores Reagan e Bush pai, destacando-se a criao
da maioria moral The Moral Majority S.A., do pastor batista e tele-evangelista J erry
Falwell; Christian Coalition, do tele-evangelista Pat Robertson. Ao romperem com o
isolamento poltico, mobilizaram a suposta maioria moral a servio de uma poltica
ultraconservadora, inclusive e especialmente nos aspectos culturais, religiosos, educativos e
morais.
J erry Falwell ataca explicitamente a decadncia do sistema pblico (que teria sofrido
grande revs com a deciso da Suprema Corte de retirar das classes escolares a leitura da
Bblia), que est permeado pelo humanismo secular, que cr que cada homem seu prprio
deus e que os valores so relativos. A educao sexual acusado de perverter as mentes de
milhes de estudantes, e a grandeza da Amrica pode atribuir-se ao Grande Livro, assim
como aos bons livros cientficos, literrios e histricos que nos levaram a assimilar os fatos
necessrios para construir uma grande repblica sob a tutela de Deus..
393
O otimismo tonitruante do pastor amparava-se em estatsticas que, poca, apontavam
60 milhes de pessoas autoproclamadas cristos regenerados (born again) caso do atual e
reeleito Presidente George W. Bush.
394
Outros 60 milhes consideravam-se favorveis
moral religiosa e mais 50 milhes gostariam que seus filhos crescessem numa sociedade
moral. Cerca de 84% do povo americano segue crendo na validade dos Dez Mandamentos.
Em conseqncia, a maioria moral no pode deixar que uma ruidosa minoria leve o pas
beira do abismo. A defesa dos valores tradicionais do american way of life misturou-se com
uma agenda confusa, da integridade da famlia condenao da pornografia, apoio Guerra

393
FALWELL, J erry, apud TAMAYO, Fundamentalismos, p. 78.
394
Quem no est do lado de Bush est contra ele. Pior ainda veja seu discurso de 3 de janeiro , est do lado
do inimigo. (...) O colonialismo americano velha moda est prestes a abrir suas asas de chumbo sobre todos ns
(...) O discurso religioso farisaico que vai enviar as tropas americanas guerra talvez o aspecto mais nauseante
dessa surreal guerra que est por vir. Bush possui o monoplio sobre as revelaes de Deus. E Deus tem opinies
polticas muito especficas. Deus escolheu a Amrica para salvar o mundo de qualquer maneira que agradar
Amrica. Deus escolheu Israel para ser o foco da poltica norte-americana para o Oriente Mdio, e qualquer
pessoa que queira contestar essa idia : a anti-semita; b anti-americana; c favorvel ao inimigo; e d
terrorista - Folha de So Paulo, edio de 26 de janeiro de 2003, p. A 18, artigo de J ohn Le Carr.
nas Estrelas de Reagan e aos contras da Nicargua, lobby favorvel ao governo racista da
frica do Sul (visitado por Falwell em pessoa).
395
No importam, aqui, as vrias formas fundamentalistas norte-americanas (espalhadas
em alas mais ou menos reacionrias de Igrejas estabelecidas metodistas e batistas, e.g. ou
em congregaes evanglicas separadas mais extremas, como os mrmons, os pentecostais
e os adventistas), mas sim o fato de que esses grupos constituem hoje aproximadamente 25%
da populao norte-americana e exercem enorme influncia poltica, seja interna (oraes
escolares, direito ao aborto, liberdade de portar armas, pena de morte) seja nas decises
internacionais, inclusive aquelas com relevncia para o Oriente Mdio e o mundo
muulmano. O florescimento do fundamentalismo norte-americano ocorre numa sociedade
economicamente avanada mas socialmente ainda a meio caminho entre a tradio e o
secularismo se comparada com a Europa protestante setentrional (regies mais modernas
que as catlicas meridionais), mais vincadamente secular. Como resultado, os grupos
europeus equivalentes aos fundamentalistas norte-americanos (os derrotados ou alienados
da modernizao) foram apenas marginalmente atrados pelos evanglicos, embora
suscetveis seduo do ultranacionalismo e do fascismo, seculares.
396
Uma das caractersticas do fundamentalismo pentecostal norte-americano, destacada
por Tamayo, o curandeirismo religioso. A cura divina, transmitida on line, na linguagem do
espetculo. Pat Robertson um dramaturgo talentoso que cura os telespectadores enfermos e

395
O ministro evanglico envolveu-se em inmeras polmicas. Ilustrativo, por todas, polmico veredicto da
Suprema Corte Americana no clebre caso Hustler Magazine and Larry C. Flynt v. Jerry Falwell. Em
apertada sntese: na edio de novembro de 1983, a Hustler Magazine, publicao ertica de grande difuso,
parodiou um anncio de bebida alcolica (Campari), ao caricaturar J erry Falwell respondendo indagao
acerca de sua primeira vez. Disse que o fora, quando bbado, durante um encontro incestuoso num banheiro,
com sua me. Tanto no sumrio da revista quanto em nota na pgina do desenho indicava-se o carter ficcional
do desenho. Flynt, editor da revista, condenado a pagar U$ 150.000 de indenizao por causao intencional de
danos emocionais, recorreu Suprema Corte. Em suma, uma figura pblica teria de suportar os danos
emocionais causados por uma pardia extremamente ofensiva e grosseira alm dos limites aos olhos da grande
maioria da populao? Sim, na resposta jurisprudencial. A sentena ampliou a cobertura constitucional da
difamao explicitamente para a causao dolosa de danos emocionais no caso, atravs de uma caricatura.
Nessa hiptese, no se julgam os bons ou maus motivos do editor, sendo descabido, ainda, pedir ponderao e
racionalidade a uma caricatura, precisamente uma distoro deliberada (que tem exercido papel central no debate
poltico); ademais, o carter ultrajante, na rea do discurso poltico e social, inevitavelmente subjetivo e,
portanto, inaceitvel. SALVADOR CODERCH, (dir.) El Mercado de las Ideas. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1990, pp. 431-4 (citado El Mercado). Por demais discutvel que se estivesse a tratar de ideas
and opinions on matters of public interest and concern, embora, no dizer de Coderch, a natureza ficcional, o
carter de inveno (ainda que pssima), de fantasia (de atroz vulgaridade) que levam a tolerar a expresso
referida. Se a narrao, ao revs, fosse verossmil, a vtima teria ao, segundo o critrio da actual malice. A
Suprema Corte Americana deu carta branca ao chiste impossvel de pssimo gosto, quando se refere a
personagens pblicos, mas no informao descaradamente falsa que fere e angustia emocionalmente, alm,
talvez, de lesar a reputao da vtima
396
DEMANT, O mundo muulmano, p. 198.
arroga-se a autoria de milhares de milagres (ao passo que, em Lourdes, na Frana, s estariam
comprovados onze casos de cura milagrosa). Mais recentemente, ao sugerir ao governo
americano recorrer ao assassinato como soluo sumria para seus problemas com Hugo
Chvez (presidente da Venezuela), ganhou a mdia internacional, tornando mais clara a
ligao de grupos evanglicos de extrema direita (parte importante do eleitorado do
governo Bush) com o fanatismo e gerando a indagao: Terrorismo a favor no
terrorismo?.
397
Claro, tambm, que os tele-evangelistas estabelecem uma relao intrnseca
entre a leitura da Bblia e o xito financeiro emblemtico Rex Humbard, que utiliza, em
sua performance televisiva a linguagem dos banqueiros para falar da graa e da salvao,
convidando os telespectadores a incorporarem-se comunidade evanglica atravs da remessa
de valores econmicos, que do direito a receber o sacramento da Chave do Banco de
Deus. O cerne do discurso tele-evangelista concentra-se em intervenes iracundas contra o
comunismo e o humanismo secular, tons apocalpticos nas mensagens religiosas e nas
anlises polticas. A resposta a todos os males, dos domsticos aos mundiais, naturalmente,
est somente num nico livro: a Bblia, cuja infalibilidade, segundo Falwell, no se aplica
apenas s questes de f ou de prtica religiosa, mas tambm, com igual grau de certeza, aos
temas geogrficos, cientficos, histricos etc.
398
Na Amrica Latina, o fundamentalismo religioso, apoiado pela Administrao norte-
americana e outros setores econmicos, polticos e financeiros, vai servir para contestar a
Teologia da Libertao e as prticas das comunidades eclesiais de base, consideradas
subversivas. Da a erupo massiva de seitas fundamentalistas procedentes muitas delas do
pentecostalismo norte-americano com algumas caractersticas bem definidas: leitura literal
da Bblia, isolamento de outras tendncias religiosas e condenao do ecumenismo,
puritanismo moral, manifestaes espetaculares e taumatrgicas da vivncia religiosa e
posies polticas ultraconservadoras. O sectarismo, em grau elevado, contamina diversas
congregaes pentecostais e, em seu pluralismo latino-americano, h uma srie de elementos
fundamentais que compem seu universo simblico: a morte vicaria de Cristo e sua
ressurreio, a segunda vinda do Senhor, a salvao pela f, a cura divina, o batismo no
Esprito e a glosolalia (falar em lnguas), a infalibilidade da Bblia e a presena de Sat. O
processo de secularizao da sociedade latino-americana, assim, retrocede graas

397
Veja editora Abril, edio 1920 ano 38 n 35, 31 de agosto de 2005, p. 84. O ttulo da matria, sugestivo,
fala por si: O Aiatol deles.
398
TAMAYO, Fundamentalismos, pp. 79-80.
incorporao da religio na sua vida poltica e cultural e inclusive ao retorno da religio ao
esporte oficial.
399
Tamayo, telogo formado em Salamanca, pergunta-se pelos sintomas de
fundamentalismo catlico nos ltimos sculos, vislumbrando-o na absolutizao da tradio
e do dogma, que suplantam a palavra de Deus, de J esus e ao prprio Deus. Crtico, percebe-o
no como um fenmeno instalado a partir das margens, antes como um movimento no
vrtice da pirmide. Resgata, em socorro ao argumento, traos fundamentalistas no papado
ps-Revoluo Francesa: Pio VI (1755-1799), Gregrio XVI (1831-1846), Pio IX (1846-
1878). O ltimo, beatificado por J oo Paulo II, ratifica as assertivas dos anteriores e converte-
as em patrimnio do magistrio eclesistico por quase um sculo. Contrape a civilizao
crist, obra da Igreja romana, s desordens da histria contempornea, cujo fator importante
so as sociedades bblicas, herana de Lutero. (Quanta cura e Syllabus). Condena como erro
as seguintes manifestaes culturais, filosficas, religiosas e polticas: pantesmo,
naturalismo, racionalismo absoluto, racionalismo moderado, socialismo, comunismo,
sociedades secretas, sociedades bblicas, sociedades clrico-liberais, autonomia das leis
morais em relao lei divina, autonomia da filosofia e da tica, liberdade de pensamento, de
opinio, de religio, de cultos, reconciliao com o progresso. Na Syllabus condena a proposta
de que o Papa pudesse e devesse reconciliar-se e transigir com o progresso, com o liberalismo
e com a civilizao. Ponto alto (manifestao extrema do fundamentalismo de seu
pontificado) viria com a definio dogmtica da infalibilidade papal, no conclio Vaticano
I.
400

399
O pentecostalismo a religio que mais cresce, em nmeros, na Amrica Latina. Pulam seus fiis, de 2% do
protestantismo latino-americano (1935), para 75% dos 48 milhes de protestantes latino-americanos (1989). No
Brasil, as Assemblias de Deus tinham, em 1993, cerca de 6 milhes de membros e mais de trinta mil centros de
culto e continuam crescendo espetacularmente. O autor recorda cena peculiar da final da Copa do Mundo de
2002: a equipe brasileira, depois da vitria, ajoelhou-se e invocou a Deus (fenmeno dos Atletas de Cristo).
H interpretaes divergentes sobre a funo social do pentecostalismo neste contexto, desde o horizonte de uma
cultura de massas desenvolvida entre os setores mais pobres e marginais da sociedade, que assim evoluem
Modernidade e modernizao, at as anlises que o descrevem como um fenmeno culturalmente regressivo
que resiste a entrar na Modernidade TAMAYO, Fundamentalismos, pp. 80-1.
400
TAMAYO, Fundamentalismos, pp. 82-3. O dogma da infalibilidade formula-se nos seguintes termos: O
Romano Pontfice, quando fala ex ctedra isto , quando cumprindo seu cargo de pastor e doutor de todos os
cristos define por sua suprema autoridade apostlica que uma doutrina sobre a f e costumes deve ser
sustentada pela Igreja Universal , pela assistncia divina que lhe foi prometida na pessoa do bem aventurado
Pedro, goza daquela infalibilidade da qual o Redentor divino quis que estivesse provida sua Igreja na definio
da doutrina sobre a f e os costumes; e, portanto, as definies do Romano Pontfices so irreformveis por si
mesmas e no pelo consentimento da Igreja. o cnon correspondente afirma que se algum tiver a ousadia, o
que Deus no permita, de contradizer essa nossa afirmao, seja antema.
Na virada do sculo XX, Leo XIII (1878-1903) mantm postulados similares. A
religio catlica a nica verdadeira (querida por Deus) pelo que rechaa o princpio da
tolerncia, em funo do relativismo, que implicaria situar todas as religies no mesmo plano.
Reconhece a desigualdade natural entre os seres humanos e a inviolabilidade da propriedade
privada (contra os socialistas). As liberdades de pensamento e de culto, que no so direito
naturais, podem ser toleradas, moderadamente, por motivos justos, para que no degenerem
em insolncia. Pio X (1903-1914) retoma as condenaes anteriores no Juramento
antimodernista (1910), que colocaria em prtica, entre outras providncias, ao remeter 150
obras ao Index de livros proibidos no seu pontificado aparece no mundo catlico o termo
integrismo, para designar, na Frana, o movimento dos catlicos autodefinidos como
integrais, que diziam defender a integridade da f e opunham-se aos modernistas, que
analisavam a religio atravs da cincia. Repare-se que tal movimento no se ampara na
Escritura, antes pe o acento na tradio (padres e doutores da Igreja, declaraes
conciliares dogmticas, autoridade papal etc.), que detm o monoplio da interpretao das
Escrituras na distino radicaria a diferena do integrismo em relao ao
fundamentalismo.
401
Na primeira metade do sculo XX, Pio XI (Divini redemptoris, 1937) ainda falava,
com laivos de Santo Agostinho, da civilizao crist como nica cidade verdadeiramente
humana. Todavia, na dcada de 60, o Conclio Vaticano II inaugura um processo claro contra
as tendncias fundamentalistas, ao reconhecer os mtodos histrico-crticos na leitura dos
textos fundantes do cristianismo (Bblia judaica e crist) e dialogar com a Modernidade e com
as religies crists no-catlicas, com as no-crists e com as diversas formas de descrena
(atesmo, agnosticismo, indiferena religiosa a secularizao valorada positivamente,
reconhecidas as autonomias das realidades temporais). No final dos anos 70, entretanto, na
descrio de Tamayo, ressurge o fundamentalismo, ao longo do pontificado de J oo Paulo II,
pelo programa de nova evangelizao desenhado pelo cardeal Ratzinger e posto em prtica
por novos movimentos eclesiais (Opus Dei etc.). No seio do catolicismo, ento, destaca cinco
tendncias que mostrariam analogias com o fundamentalismo: (1) a integrista
antimodernista intransigente, oposta ao liberalismo e que se desenvolveu no incio do sculo

401
A distino feita por Xavier Ternisien, em artigo publicado no Le Monde de 08 de outubro de 2001
(Intgrisme, fondamentalisme et fanatisme: la guerre des mots), citada por TAMAYO, Fundamentalismos, p. 84,
nota 20 que a retirou de J. Arnes, Fundamentalismo y Modernidad, Spiritus 171 (2003), pp. 106-118. Cfe.
Ternisien: No fundamentalismo h uma vontade de regresso fonte, a uma pureza original da f, depositada nas
Escrituras, desembaraadas dos retoques da tradio. Em certa maneira, o fundamentalismo nega a mediao de
XX na Espanha e na Frana, com alguns resqucios minoritrios de manifestaes; (2) a
tradicionalista lefebvrista, contrria renovao e abertura do Vaticano II e instalada na
tradio do rito tridentino; (3) a conservadora, que coloca a obedincia ao papa antes do
seguir J esus, o magistrio eclesistico acima do ensinamento apostlico, os dogmas antes dos
Evangelhos e que pretende impor uma concepo especfica de moral sexual sociedade
laica; (4) a sectria, que se fecha sobre si mesma , acreditando-se nica possuidora da
verdade, e que no tem contato com o mundo perdido, sequer com outros cristos; (5) a
puritana, que desvaloriza o corpo, visto como ocasio de pecado, e aposta na castidade e no
celibato.
402
Na busca de realizar uma fenomenologia do fundamentalismo cristo, Tamayo oferece
nove linhas, que merecem aproximao reflexiva e que vo, por isso, resenhadas a seguir.
403
(1) A primeira caracterstica, que melhor define a atitude fundamentalista, sua
negativa a recorrer a mediao hermenutica na leitura dos textos fundamentais das
religies. Ditados por Deus, s tm um sentido, o literal, e uma nica interpretao, que
emanaria de sua leitura direta. A tendncia isolar o texto de seu contexto histrico-social at
que, intocvel, se transforma em objeto de culto o dogmatismo inevitvel, assim como
uma compreenso sobrenatural da realidade, uma uniformidade de atuao e uma viso
providencialista do futuro. O plural se uniformiza e o relativo se absolutiza. A linguagem
religiosa (jogo de linguagem especfico de uma comunidade de crentes) torna-se fixa e
imutvel, vira ortodoxia. As escrituras sagradas so infalveis e a expresso sintomtica:
diz a Bblia e no a Bblia significa. A verdade bblica expande-se aos demais setores

uma autoridade religiosa: clrigo, Igreja, doutores da lei, que interpem habitualmente uma chave de
interpretao entre o crente e o texto revelado..
402
TAMAYO, Fundamentalismos, pp. 85-6. O autor baseou-se em R. de la Torre, Rasgos fundamentalistas del
catolicismo, Spiritus 171 (2003), pp. 165. Cita, ainda, posio de Hans Kng, que se referia, em 1992, a um
fundamentalismo catlico romano, a uma ditadura espiritual exercida por um papa que no aprendeu, nem
durante o nazismo e o comunismo, o que era democracia. Identifica uma variante do fundamentalismo, j que os
dirigentes da Igreja pretendem identificar a f catlica com tradies eclesiais que so precisamente as mais
recentes (Trento, Vaticano I, documentos pontifcio pr-conciliares). Orientado por um modelo inconfesso (o
polaco), o movimento de re-evangelizao trataria de obrigar a fora os catlicos a regressar a um paradigma
medieval-contra-reformista-antimodernista da Igreja e da sociedade, deixando de lado e deslindando-se
(marginalizao) dos protestantes, ortodoxos, judeus e increntes. (o artigo foi publicado na revista
Concilium, n 241, pp. 181-94. Sempre segundo Tamayo (p. 87), J . Comblin, no mesmo n 171 da revista
Spiritus, abarca, no fundamentalismo catlico, o movimento carismtico brasileiro, de tendncia pentecostal, e
consigna que todos os candidatos a eleies no Brasil tm que dar mostras de sua religiosidade, buscar o apoio
de lderes religiosos e invocar a Deus, ainda que pessoalmente sejam ateus (p. 48). Tamayo ainda refere, nos
pases latino-americanos de fala hispnica, os movimentos integristas como Opus Dei, Legionrios de Cristo
etc., que defendem a ortodoxia tridentina contra a Modernidade, a par de acusar a teologia da libertao de aliada
do marxismo.
403
TAMAYO, Fundamentalismos,pp. 87-98.
(histricos, cientficos), como ilustra a querela contra o evolucionismo. A leitura
fundamentalista no distingue entre o contedo da mensagem e o gnero literrio pelo qual se
transmite, considera que os milagres sucederam-se tal qual, reconhecendo o poder de J esus
para mudar a ordem da natureza a seu capricho. O fundamentalista adota uma atitude de
suspeita e desdm permanente contra quem defende a necessidade de uma mediao
hermenutica na leitura dos textos sagrados e quem no chega a sua mesma interpretao
acusado de m f.
(2) A segunda caracterstica do fundamentalismo, decorrente da anterior,
posicionar-se contra as mltiplas opes de interpretao e negar a pr-compreenso. Pode-
se demarcar o fenmeno justamente no vis contrrio da obra conjunta do filsofo francs
Paul Ricoeur e do exegeta belga Andr Lacocque (Pensar a Bblia. Estudos exegticos e
hermenuticos), que principia por reconhecer autonomia e existncia independente ao texto,
o que implica a renncia a recuperar as intenes do autor. O segundo fator importante da
interpretao descobrir a conexo entre o texto e a comunidade viva em que se gestou
da a relao entre multidimensionalidade textual e pluralidade de leituras (o que se revela nas
diversas recepes e interpretaes dos textos bblicos, nos marcos da filosofia grega,
primeiro, e moderna, depois, cartesiana, kantiana, hegeliana...). Ademais, o fundamentalismo
recusa a pr-compreenso, com se fosse possvel aproximar-se assepticamente de um texto,
sem a bagagem cultural, a ideologia concreta, alguns pr-juzos, enfim, com uma concepo
prvia. Recusam, ou ignoram, o crculo hermenutico.
(3) A terceira caracterstica a utilizao de uma linguagem bblica realista, a
suplantar o nvel simblico, metafrico e imaginativo da linguagem, ao mesmo tempo em que
os fundamentalistas utilizam os smbolos religiosos de forma seletiva, negando sua polissemia
o empobrecimento semntico resultaria no reconhecimento de um nico sentido, o
realismo bblico como conseqncia da interpretao fundamentalista da Bblia, que no
reconhece relao alguma entre a construo do reino de Deus e histria humana.
(4) A quarta caracterstica d conta do fato de apresentar-se o fundamentalismo em
cachos, e no como uma bolha isolada. Costuma associar-se com outros fundamentalismo de
carter poltico, econmico, cultural e social, estabelecendo alianas entre uma concepo
religiosa restauracionista e plataformas que defendem o etnocentrismo cultural, uma moral
repressiva, discriminaes tnicas e raciais.Trata-se da utilizao da religio como
instrumento para alcanar fins expansionistas e interesses hegemnicos seja a Sharia
islmica a pretender abarcar todos os nveis da realidade, desimporta se espaos pblicos ou
privados, sejam setores judeus ortodoxos norte-americanos e israelenses, com tendncias
segregacionistas e interpretao literal da Tora, que reivindicam o judasmo como nica
revelao vlida pra toda a humanidade.
(5) A quinta caracterstica relaciona-se com a violncia, em nvel estrutural. A atitude
fundamentalista impe suas crenas, inclusive pela fora se necessrio, a toda a comunidade
humana em que est instalada, sem distinguir crentes e no-crentes a tica religiosa imposta
como tica pblica, numa confuso das esferas pblica e privada, sem demarcar a comunidade
poltica da comunidade religiosa. Esta disposio permanente explicaria a freqncia dos
choques, enfrentamentos e guerras religiosas. H, inclusive, anlises que destacam a violncia
como princpio das religies, ao menos presente nos textos revelados sendo, de fato,
possvel extrair trechos da Bblia e do Coro que sacralizam a violncia, na vertente de um
J av sanguinrio e da morte aos infiis por exigncia de Al. H ampla controvrsia no que
concerne Jihad do Coro. A mais palatvel ao ocidente e circulante identifica seu carter
intrinsecamente violento e implica a guerra contra os infiis, apoiada textualmente em
passagens clssicas. Outra corrente, todavia, matiza a prpria traduo do termo infiis,
mais que duvidosa em relao ao vocbulo rabe bufar, e assevera que grupos muulmanos
que utilizem o conceito de jihad para atacar civis est manipulando conceitos e enganando
os correligionrios (os terroristas, nesta leitura, no so muulmanos, menos ainda
ortodoxos).
404
(6) A sexta caracterstica do fundamentalismo sua natureza contrria
Modernidade,
405
o fato de adotar uma atitude hostil em face dos fenmenos socioculturais da
modernidade, que solapam, no seu prisma, os fundamentos dos sistemas de crenas
respectivos. Tratam como inimigos da religio, em geral em ativo combate, vrios tpicos: a
secularizao, a teoria evolucionista, o progressismo, o dilogo com a cultura moderna e ps-

404
H textos de terror, talvez fruto de tradies religiosas que incitam a violncia ou a justificam, isto na
maioria das tradies religiosas. Neste sentido, numa hermenutica de suspeio, no podem considerar-se
reveladas, nem ser tidas como palavras de Deus e menos ainda impor-se como normativas a seus seguidores
(TAMAYO, Fundamentalismos, p. 93).
405
EISENSTADT, S. N. Fundamentalismo e Modernidade: Heterodoxias, Utopismo e Jacobinismo na
Constituio dos Movimentos Fundamentalistas. (trad. Ana Lusa Faria) 1 ed., Oeiras: Celta Editora, 1997,
passim, entretanto, acentua que o fundamentalismo, pese sua vincada ideologia tradicionalista antimoderna,
basicamente um fenmeno muito moderno, cuja construo poltica e ideolgica altamente elaborada faz parte
integrante da agenda poltica moderna (ainda que suas orientaes e smbolos bsicos sejam antimodernos).
Esto enraizados tais movimentos nas tradies religiosas, mas nas suas tendncias heterodoxas
(especialmente nos movimentos utpicos heterodoxos). Os modernos movimentos fundamentalistas
moderna, opes polticas revolucionrias de pessoas ou grupos crentes, a emancipao da
mulher, descobrimentos cientficos, avanos genticos, movimentos sociais etc. Os
fundamentalistas tm vocao de reconquista e restaurao, no desiderato de recuperar a
relevncia pblica das religies reao invisibilidade (cultural, social e poltica) qual a
Modernidade quis submet-las. o caso emblemtico da recusa ao pluralismo, inclusive
religioso, um dos valores fortes da modernidade. No seio do cristianismo, tanto o Conclio
Vaticano II quanto o Conselho Mundial de Igrejas assumem o fato do pluralismo, na linha da
legtima variedade de opes possveis uma mesma f crist pode conduzir a
compromissos diferentes (Paulo VI, Octogsima adveniens, n 5). A verdade, para os
fundamentalistas, nica, com o que se opem ao pluralismo, que tendem a confundir com o
relativismo e que consideram uma ameaa contra a unidade das crenas o pluralismo
levaria a reconhecerem a existncia de distintos nveis de relevncia e uma hierarquia de
verdades nas religies. Assim tambm o rechao teoria evolucionista, absurda por
contrariar o criacionismo histrico dos primeiro captulos do Gnesis, ao passo que as
teologias atuais assumem como hiptese biolgica e natural e como interpretao da histria.
Tamayo elenca, neste passo, tambm a recusa ao carter evolutivo e progressivo da histria,
defendido pela Ilustrao (o que, mesmo no pensamento cientfico contemporneo,
problemtico), sinalando que o fundamentalismo tem uma viso negativa, inclusive
catastrfica, da marcha da histria, que s poderia retomar seu curso desviado mediante a
interveno de um deus superior, ex machina. o tom apocalptico-pessimista, o fim dos
tempos literal, as catstrofes como ocasio providencial para os seres humanos mudarem de
rumos. Trao comum, notadamente entre os fundamentalistas monotestas do tronco abrmico
(judeus, cristos e muulmanos), o sentimento de que foram eleitos por Deus para
desempenhar uma misso messinica os judeus ultra-ortodoxos combatem os sionistas
laicos enquanto esperam a vinda do Messias, que salvar Israel e o mundo; os cristos
tradicionalistas esperam a segunda vinda de Cristo e os muulmanos radicais esto dispostos a
imolar-se por Al na luta contra os infiis. Tal conscincia da eleio leva a uma
autoconscincia de minoria seleta, de existncia separada do resto, de possesso da verdade,
e gera atitudes excludentes e xenfobas o diferente converte-se em objeto de suspeita e
ataque; h tendncias claramente sexistas e machistas que reforam a organizao patriarcal
da sociedade e das instituies religiosas.

transformaram certos tipos de heterodoxia, apropriando-se de um componente central do programa poltico da
modernidade: a componente totalitria jacobina.
(7) A stima caracterstica denota os traos de milenarismo e uma viso apocalptica,
sobretudo presente no fundamentalismo pentecostal dos Estados Unidos e da Amrica Latina.
Trata-se de um milenarismo de carter apocalptico com tons beligerantes e em seus aspectos
mais destrutivos Deus como nico senhor e guia da histria, que a finalizar com um ato
de poder e de violncia, se necessrio. O ser humano perde autonomia e deve deixar-se levar,
cumprir mimeticamente a vontade divina. O milenarismo transpassa a leitura dos textos
bblicos e contamina a anlise da realidade, visto em dicotomia: filhos da luz e filhos das
trevas, o bem e o mal em luta fcil perceber de que lado (oposto) fica o mal, a ser combatido
com toda a resoluo e energia. Em reforo caraterstica anterior, a chave de interpretao
da realidade a catstrofe, tudo como sinal do caos, de que o fim est prximo e foi
anunciado (as desgraas presentes previstas nos textos apocalpticos dos livros sagrados), a
segunda vinda de Cristo e o estabelecimento do reino milenrio de Deus (o horizonte
escatolgico determinante da mundiviso).
(8) A absolutizao da tradio apontada como oitava caracterstica. Assentado que
o ser humano um ser tradicional, que s pode viver e morrer no seio da sua tradio, no
mbito vital que lhe prprio e que comparte, tambm fato que se constitui por mediao
com a realidade presente, que cambiante (o novo como presena histrica irrompe
constantemente no mundo como resposta aos desafios que se apresentam aos indivduos e aos
grupos humanos no decorrer de ser percurso ocidental). J ustamente a categoria do novo
repelida pelo fundamentalismo, seja como modo de viver ou de pensar, ao no aceitar o
carter histrico do ser humano, nem reconhecer valor ao presente e ao futuro. Instalado
num tempo passado, o fundamentalismo normatiza o pretrito de sua prpria conduta como
vlido universalmente e com pretenso de imp-lo a toda a humanidade. Contra o dinamismo
e a criatividade, um ponto fixo em que o tempo se detm e deixa de fluir. A atitude
desemboca, em nvel religioso, na abolutizao da tradio, que se converte em cnone que
suplanta os prprios livros cannicos. Neste movimento, descuram os fundamentalistas que a
tradio, como expresso cultural, ambgua, e professam um tradicionalismo, que costuma
descambar para uma existncia descontextualizada. No dizer de Tamayo, confundem o
permanente com o imutvel, o estvel com o fixo, o fundamental com o duradouro, o
temporal com o passageiro.
406

406
No Isl tambm ocorre o culto idoltrico tradio, s vezes situada acima da revelao cornica
perverso explicada pela inflao dos hadiz e de seus comentrio. Neste contexto, R. Garaudy fornece dois
exemplos Los derechos del hombre y el islam: fundamentacin, tradicin, violacin, Concilium 228 (1990),
p. 227 de culto idoltrico: o castigo blasfmia e a condio da mulher. No primeiro caso, tendo como
(9) Por fim, nona caracterstica, destacam-se os aspectos psicolgicos, uma
abordagem que se compreende o fundamentalismo como conseqncia da alienao, uma
reao patolgica ante a quebra da estabilidade do mundo, dos cimentos da religio, da
famlia e da sociedade. No sendo fcil aceitar viver numa situao de perplexidade e
insegurana, h propenso a absolutizar os fundamentos da prpria religio e das prprias
convices, crenas e metas, ao mesmo tempo em que se rechaam aquelas que no
coincidem com tal pauta o fundamentalismo vive instalado numa mentalidade dogmtica.
Ao deslocar-se a ateno para o fundamentalismo muulmano,
407
tambm h
dificuldades terminolgicas. Peter Demant, historiador da USP e especialista em questes de
Oriente Mdio, adverte que se trata de um neologismo imprprio, apesar de comum e
consagrado pelo uso jornalstico (pelo que usa a expresso e tambm, de forma
intercambivel, islamismo).
408

Sempre vale lembrar que h fundamentalismo em muitas religies, notadamente no
judasmo, no hindusmo e no sikhismo, at no budismo. A modernizao do mundo no-
europeu, colonizado pelo Ocidente, foi tardia, rpida e brutal, alm de no se acompanhar de
uma emancipao social ou poltica como na Europa Ocidental e na Amrica do Norte.
Imperialismo e colonizao tiveram, em geral, efeitos negativos para a sociedade e economia
nativas, sendo difcil e penoso romper o ciclo de dependncia neste sentido, as sociedades
atingidas refletiram sobre as causas da superioridade do Ocidente e o fracasso da prpria
civilizao, abrindo-se uma terrvel disjuntiva: ou a civilizao no estava altura do desafio
ou as foras autctones no usaram corretamente os recursos da prpria tradio. A
primeira vertente apoiou a opo modernista; a segunda, a opo tradicionalista, ao rejeitar
a modernizao ocidental e abraar a prpria tradio mais fortemente. Uma terceira corrente
procurava reter o melhor das duas posies, uma forma mista de adotar seletivamente tcnicas

emblema a condenao de Salman Rusdhie pelo aiatol Khomeini, por seus Versos Satnicos, lembra que o
Coro no a embasa, a tradio a rigor contraria a assertiva cornica de que s a Deus compete julgar. No
segundo, a condio inferior da mulher tambm prtica tradicional contra o Coro, que no estabelece
hierarquia entre homem e mulher, antes a igualdade, j que Deus os criou de um s ser (TAMAYO,
Fundamentalismos, pp. 97-8) .
407
H um excelente dossier em ROY, Olivier et al. Les racines de lislamisme, LHistoire, n 281, nov. 2003,
Paris, pp. 33-59.
408
DEMANT, O mundo muulmano, p. 194. Na mesma linha de Tamayo, o autor confirma que fundamentalismo
refere-se a um movimento religioso que surgiu h um sculo dentro do protestantismo norte-americano, hoje
usado para movimento vagamente paralelos em outras religies. As alternativas terminolgicas no so muito
melhores: os franceses usam a palavra integrismo (o que apenas copia fenmeno paralelo no catolicismo); isl
poltico ou revivalismo islmico seriam aceitveis; alguns autores usam simplesmente isl radical ou
radicalismo islmico. Na literatura rabe usa-se tanto islamiyya (islamismo) quanto al-usuliyya al-islamiyya
(fundamentalismo islmico).
ocidentais e preservar os valores da prpria civilizao. Segundo Peter Demant, o
fundamentalismo muulmano constitui um tipo especfico desta ltima forma.
409
A opo ocidentalizante, no Oriente Mdio e no sul e sudeste asitico muulmano,
manifestou-se como nacionalismo secular opo hoje morta ou moribunda com a exceo,
parcial, da Turquia, j que o pan-arabismo, os patriotismos rabes locais e o nacionalismo
neopersa pahlevi no conseguiram seno estabelecer ditaduras que exploraram ou oprimiram
sua prpria populao (a opo, de fato, nunca se apresentou no Paquisto e foi pfia na
Indonsia, tensionada pelo duplo desafio do regionalismo e do universalismo islmico).
410
No
fiasco do modelo nacionalista, a afirmao do fundamentalismo muulmano foi quase uma
certeza.
Em busca de um conceito, Demant caracteriza o islamismo como uma ideologia
poltica antimoderna, anti-secularista e antiocidental, cujo projeto converter o indivduo
para que se torne um muulmano religioso observante, alm de transformar a sociedade
formalmente muulmana em uma comunidade religiosa voltada ao servio a Deus e
estabelecer o reino de Deus em toda a Terra. Trata-se de fenmeno recente (mas
provavelmente a vertente predominante no isl atual), cuja forma atual s se desenvolveu
nas ltimas dcadas, em reao modernizao globalizante no Oriente Mdio em
particular.
411
O fundamentalismo muulmano cristalizou-se, como ideologia, a partir dos anos 50 e
60 do sculo passado na linha sunita, pelos escritos do paquistans Abu al-Ala Mawdudi e

409
DEMANT, O mundo muulmano, pp. 198-199. O primeiro pas a enfrentar o impacto do Ocidente foi a
Rssia, ao influxo da modernizao forada introduzida pelo czar Pedro, o Grande (comeo do sculo XVIII),
desde ento os russos debatem sobre opostas opes: a eslava e a ocidental. Na China, o confucionismo
cimentava o sistema imperial, que entrou em colapso no sculo XIX. A hegemonia foi substituda, entre a
maioria dos pensadores e polticos, por ideologias ocidentais, destacando-se o marxismo na reconquista da
soberania. O J apo optou por uma ocidentalizao radical e imposta de cima para baixo com muito xito. A
ndia seguiu caminho peculiar: as tradies hindus eram muito pluriformes e fragmentadas para apropriao por
elites nativas especficas; a administrao colonial inglesa foi menos brutal que noutras colnias, permaneceu
mais e, ao lado da explorao econmica e do substrato racista, avanou numa modernizao tambm
institucional e intelectual (e no meramente fsica). Os vetores opostos levaram a um nacionalismo a meio
caminho entre a exclusiva ocidentalizao e o tradicionalismo hindu.
410
Convm, de todo modo, no exagerar o secularismo dos nacionalismos, cuja verso cannica reservou ao
Isl um papel de destaque como maior expresso do esprito rabe. O auge das experincias nacionalistas e
secularistas ocorreu nos anos 50 e 60. Ainda que a Turquia seguisse seu caminho prprio, derrotas consecutivas,
morais, polticas e militares, abriram a crise profunda, em cuja fenda surge o fundamentalismo muulmano. s
derrotas, em sntese: a impotncia dos regimes rabes nacionalistas frente a Israel em 1967; sua incapacidade
coletiva em lidar com a guerra civil no Lbano; o desgaste dos recursos petrolferos; a decadncia da opo pan-
arabista na guerra Ir-Iraque tudo a minar a legitimidade do modelo nacional desenvolvimentista-estadista (Cf.
DEMANT, O mundo muulmano, p. 200).
411
DEMANT, O mundo muulmano, p. 201.
do egpcio Sayyid Qutb; no xiismo, com o aiatol Ruhollah Khomeini. Demant identifica trs
geraes, parcialmente sobrepostas: o primeiro perodo, de maturao, marca a entrada do
fundamentalismo na cena internacional (anos 1970 e 80); a segunda onda, de auge aparente,
com a Revoluo Iraniana, o assassinato de Sadat no Egito e o Hezbollah no Lbano (anos
1980, atividades ainda limitadas regio mdio-oriental e em geral ao mundo xiita); a terceira
fase, de internacionalizao, inicia a partir da ltima dcada do sculo XX, expande-se na
esteira da Guerra do Golfo (1991) e globaliza-se com os desdobramentos episdicos guerra
civil na Arglia; o Hamas nos territrios palestinos, a Guerra da Bsnia; a Guerra da
Chechnia; os Taleb no Afeganisto;o terrorismo internacional da al-Qaeda; a emergncia de
partidos islamistas no Paquisto, nos novos Estados centro-asiticos emancipados da ex-
URSS e na Indonsia; a recente guerra do Iraque etc.
A primeira onda fundamentalista situa-se entre 1967-1981, no Egito de seu principal
idelogo, Sayyid Qutb, que formula o jihad sunita.
412
O Egito, sustentculo do Oriente
Mdio, ncleo do mundo rabe, conta com 90% da populao sunita, caiu sob domnio
europeu no sculo XIX (a primeira revolta nacionalista contra o Ocidente, do Coronel Urabi,
em 1881, ocorreu l) e um dos centros permanentes do pensamento muulmano, com uma
tradio escolstica de quase mil anos. Independente em 1922, a monarquia relativamente
liberal corrompeu-se e foi combatida, direita, pela Irmandade Muulmana, que integrou, a
partir da Revoluo de 1922, o novo regime dos Oficiais Livres, mas que tentou assassinar
Nasser em 1954, o que custou o encarceramento de um dos seus lderes, Sayyid Qutb, que
seria finalmente enforcado, por nova conspirao contra Nasser, em 1966. Qutb personificou
o ser marginal, trao que se repetir nas geraes futuras: jovem sensvel, recebeu uma
educao religiosa tradicional, mas era aberto cultura secular e trabalhou como inspetor de
educao at um momento-chave de sua vida, uma infeliz viagem de estudos aos Estados
Unidos (1948-1951, Califrnia), onde sentiu-se enojado frente sexualidade aberta da
sociedade ocidental, humilhado pelo racismo no menos explcito (Qutb era pardo) e
escandalizado pela simpatia para com o sionismo. Sobrou a recusa absoluta ao modo de
viver associado ao Ocidente voltou com maior seriedade religio original e, no Egito,
tornou-se muulmano born-again, ao mesmo tempo que ativista da Irmandade Muulmana,
pelo que passaria a maior parte do resto de seus dias na priso, onde se tornaria o principal e
mais extremista pensador do islamismo. Seu pensamento foi influenciado por Abu al-Ala
Mawdudi (1903-1979), um indiano formado na escola ultraconservadora dos deobandis e que

412
A descrio dos estgios tambm de DEMANT, O mundo muulmano, pp. 204 e ss.
desenvolveu cinco princpios nos anos 40 e 50, com os quais Qutb concordava: antiapologia,
antiocidentalismo, literalismo, politizao, universalismo.
413

Qutb incorpora a doutrina de Mawdudi e vai alm, numa espcie de jihad dirigida
prpria sociedade muulmana: as exigncias de Deus (esfera transcendente) no se discutem,
elas s so passveis de obedincia absoluta. Mais, ponto crucial, a ideologia antiocidental
rejeita a respectiva maneira de organizar a sociedade e o governo, vista a democracia,
produto ocidental por excelncia, como resultado da equivocada premissa antropolgica do
Iluminismo, de que o homem pertence a si mesmo. O princpio da subjetividade ou da
autodeterminao, pedra angular da modernidade, rejeitado desde a base: o homem no
soberano (atributo de Deus), mero makhluq (criatura) cujo objetivo no nem conhecer
nem amar a Deus, e sim servir a Deus. Segue-se o governo divino, cuja forma foi prescrita por
Deus a Maom. Portanto, a organizao poltica, interna e externa, decorre das fontes
autorizadas: o Coro e os hadiths autnticos.
414

Um parntese: o Coro e, com autoridade igual, as tradies (hadith) que remontam
aos atos e pronunciamentos do Profeta (transmitidos oralmente e fixados em grandes

413
Valem breve referncia. Antiapologia significa o componente auto-referencial do fundamentalismo, sendo o
isl uma fonte que se comprova e justifica por si mesma, no precisa de evidncias externas nem de
harmonizao com outras ideologias. O segundo item decorre da necessidade de manter uma barreira contra o
mundo no-muulmano, j que o isl, ao no precisar de apologia, tem que contra-atacar o Ocidente (os
outros que precisaro de proteo) rejeita o humanismo como venerao ao ser humano equivalente ao
shirk (atribuir parceiros a Deus), o pior pecado a conseqente depravao do Ocidente, especialmente
sexual, seria uma rejeio cara a Qutb. O literalismo uma feio comum a todos os fundamentalistas, sendo
ridcula a tendncia modernista de tentar abrandar versculos difceis a aparncia ilgica ou antinatural do
texto apenas comprova a limitada capacidade da razo humana. J a politizao parece trao mais especfico
do Isl: se em termos ideais o isl pretende subjugar o temporal ao espiritual, instrumentalizar o mundo no
servio ao transcendente, na histria tal quadro em geral no se realizou, sendo provavelmente correto afirmar
que , mesmo hoje, para a maioria dos muulmanos, o isl constitui um sistema de significados culturais (...)
antes de uma ideologia poltica. Este, alis, o cerne do debate entre os muulmanos indianos, com a
independncia do Paquisto, no qual os moderados pretendiam um Estado baseado num isl como identidade
cultural, o que no era aceitos pelos radicais (Mawdudi frente), que prescreviam o Estado islmico (em vez do
Estado muulmano), Estado cuja constituio seria o Alcoro, cuja legislao se limitaria a interpretar e aplicar
a Sharia, e cujo presidente seria um muulmano devoto, assessorado por um conselho (shura) eleito s por
muulmanos. Os no-muulmanos retornam posio de dhimmis, com os mesmos direitos civis dos
muulmanos e restrio dos direitos polticos ao mbito local. O quinto princpio o universalismo, pelo qual o
isl vale para todos os seres humanos, precisa ser imposto a toda a humanidade Mawdudi diria que
explicitamente h para a raa humana inteira uma s maneira de viver que correta ao olhar de Deus, e isto
al-Islam, que aspira revirar a terra at o jihad islamizar o mundo inteiro: (...) Deus honrou o isl e o colocou
acima das outras religies e leis. Com a finalidade de chegar a este elevado objetivo, o isl quer usar todas as
foras e meios possveis para realizar uma revoluo universal e abrangente. No poupar esforos para realizar
este objetivo supremo. Esta luta de longo alcance que continuamente exaure todas as foras e este uso de todos
os meios possveis se chama jihad (DEMANT, O mundo muulmano, pp. 206-9).
414
Neste ponto, Qutb liga-se a Ibn Hanbal, pai da escola mais rigorosa da Sharia (hanbalita), que recusa a
filosofia especulativa e o misticismo, e aponta para a salafyyia,a imitao dos predecessores devotos da primeira
gerao (linha de Ridda e marca dos reformistas islamistas conservadores DEMANT, O mundo muulmano,
pp. 209-10).
coletneas), formam a base da Lei Santa do Isl, a Sharia, em seguida ampliada e
interpretada atravs de trabalho de juristas-telogos posteriores.
415
Avanando, Qutb observa o mundo imerso em nova jahilyyia estado de ignorncia e
descrena que reinava antes da revelao concedida a Maom. Tal estado foi superado pelo
esforo (jihad) de Maom e de seus seguidores, que detalharam, nos diversos planos e setores,
a sociedade ideal. Mas, diante do tempo transcorrido, ningum mais observa a Sharia, nem as
sociedades formalmente muulmanas. Em vez de um governo islmico, h um governo
opressor, que se inspira em valores estrangeiros tais como a soberania do povo, que adula a
nao em vez de Deus, anula a posio dos muulmanos na sociedade, tornando os infiis
iguais a eles, e abre as portas a uma onda de influncias imorais e nefastas. As humilhaes,
da poca e sucessivas, seriam vistas como punio pela recada na jahilyyia, compreendida
no como uma poca histrica, mas como um estado mental que se reflete na sociedade.
Da o programa de ao, sendo dever do fiel criar uma sociedade justa, baseada na lei de
Deus. Mas a corrupo, sendo tamanha, paralisa estratgias reformistas, restando duas opes:
a retirada ou a ao revolucionria. O primeiro caminho corresponde hgira (migrao de
isolamento de Maom, de Meca a Medina) e foi espordico no isl contraculturas puritanas
erguidas no deserto houve pelo menos desde o sculo XIV (os wahhabitas da Arbia Saudita,
nos anos 1920, trilharam a mesma via). Qutb, porm, apontou para a segunda alternativa: a
jihad,
416
a militncia violenta contra a prpria base da sociedade, a ponto de sacrificar at a
vida, se necessrio, tornando-se shahid (testemunha de Deus, ou mrtir). A jihad, assim
redirecionada, atingiria no s pagos, mas tambm um governo muulmano no islmico a

415
LEWIS, Bernard. O Oriente mdio. Do advento do cristianismo at os dias de hoje. Rio de J aneiro: Jorge
Zahar, 1986, p. 202 (citado O Oriente mdio). Os doutores da lei no eram funcionrios do Estado: seus
pronunciamentos no eram obrigatrios nem unnimes. J o qadi, nomeado pelo Estado, fazia justia em sua
corte e sua funo era aplicar a lei, no interpret-la funo que cabia ao mufti, jurisconsulto cujas opinies ou
pareceres (fatwa) podiam ser citados como opinio autorizada, mas no como lei. Em princpio, a Sharia
cobria todos os aspectos da vida muulmana: pblica e privada, comunitria e pessoal. Mas, na prtica, no havia
tanta diferena entre o sistema ocidental e o muulmano: embora a Sharia no aceitasse poder legislativo
humano no Estado islmico, as solues para questes no resolvidas com a fonte explcita foram legitimadas:
se vinham de baixo, eram chamadas de costume; se de cima, regulamentao; se provenientes de juristas,
interpretao as regras mudam medida que mudam os tempos, para o que auxiliou o poder discricionrio
dos soberanos e o consenso dos educados (p. 203). Por volta do ano 900, emergiu o consenso entre os sunitas,
embora no entre os juristas xiitas, de que todos os casos pendentes haviam sido resolvidos e que, em
conseqncia, o porto da ijtihad estava fechado (que conferiu, nos primeiros tempos, uma ampla liberdade ao
raciocnio e opinio individual).
416
Literalmente esforar-se, na frase do Coro: esforar-se no caminho de Deus (fi sabil Alla) alguns
telogos, em geral mais modernos, interpretam-no em sentido espiritual e moral, mas para a maioria
esmagadora sempre foi discutida em termos militares (obrigao da comunidade como um todo no ataque e de
cada muulmano na defesa). A idia de guerra santa no era nova na regio (satura os livros do Deuteronmio e
dos Juzes e inspirou os bizantinos cristo em suas guerras contra os persas),mas a jihad era entendida como
legitimao do tiranicdio, um programa radical de restaurao do isl original, uma volta a
uma situao anterior e melhor (a utopia s avessas, a encarar o passado).
417
Seja como for, Qutb, encarcerado, radicalizou e tornou-se o maior guru dos
fundamentalistas sunitas. Sua obra extremista (Marcos Milirios) tem sido leitura obrigatria
para geraes de fundamentalistas posteriores.
418
A segunda onda evolutiva do
fundamentalismo muulmano, novamente com Demant, nos anos 1980, seria marcada pela
Revoluo Iraniana (1979) e pela feio explicitamente xiita. Qutb deixa a cena para nomes
mais jornalsticos, como Khomeini e o Hezbollah libans perodo que Demant chama de
interldio xiita, j que a terceira onda, nos anos 90, retomaria o carter quase
exclusivamente sunita.
419
Se para os sunitas no h evoluo positiva no mundo (cada gerao
est mais longe do ltimo Profeta, numa espcie de involuo espiritual), o xiismo

uma obrigao ilimitada, religiosa, que continuaria at que todo o mundo aceitasse adotar a f ou se submetesse
soberania muulmana LEWIS, O Oriente mdio, pp. 210-1.
417
DEMANT, O mundo muulmano, p. 212. A legitimao islmica do tiranicdio encontra-se em Ibn Taimyyia
(1263-1328), um pensador hanbalita extremista impressionado pelo declnio do isl. No seu tempo, lderes
mongis, convertidos superficialmente ao isl, oprimiam os rabes. Uma resposta militar ao opressor
muulmano violaria um princpio basilar dos sunitas, como reao aos cismas do sculo VII (uma hora de
anarquia pior que cem anos de tirania). O argumento de Taimyyia foi que os mongis aliaram-se aos xiitas
(herticos) e descumpriram a Sharia, pelo que uma guerra de resistncia dos sunitas contra os
pseudomuulmanos, mais que permissvel, seria uma jihad derrubar o lder apstata seria um dever de cada
um dos fiis.
418
Trata-se, bem de ver, de minoria, j que a maioria dos Irmos Muulmanos, em face da represso nasserista,
optou por abandonar a via revolucionria em prol de um trabalho educativo e politicamente moderado. Hassan
Hudhaibi, um lder recuperado, declarou que nenhum homem pode julgar a veracidade da f islmica de outro,
muito menos da umma como um todo o julgamento cabe somente a Deus (DEMANT, O mundo muulmano, p.
213). Para uma descrio do terror jiahdista, vide pp. 213-19.
419
Hoje, 15% dos muulmanos so xiitas, dos quais 85% duodcimos.O Ir o nico pas com regime xiita do
mundo, mas eles tambm so maioria no Iraque e em Barein, alm de serem a comunidade religiosa mais
numerosa do Lbano, existindo grupos significativos na Arbia Saudita, no Paquisto, Afeganisto, Azerbaijo,
Turcomenisto e ndia (pases na zona de influncia da antiga Prsia). Partilhando o mesmo Coro e seguindo
amplamente a mesma Sharia, entretanto um abismo quase intransponvel separa xiitas e sunitas, originando-se a
primeira corrente do desacordo sobre a sucesso de Maom. O xiismo apostou no primo e sobrinho de Maom,
Ali ibn Abi Talib, para garantir a pureza da sucesso, mas foi derrotado por uma posio mais democrtica do
sunismo: qualquer bom muulmano poderia ser califa pelo consenso da comunidade (desde que pertencesse ao
cl dos coraixitas, tribo de Maom). Ali foi preterido em trs sucesses consecutivas, at que se tornou o quarto
califa (representava a conscincia limpa da umma, o compromisso idealista com uma f inalterada, mas
parte de seus seguidores no admitiram que aceitasse uma arbitragem de seu poder e formaram uma seita
igualitria ultrapuritana, os cariditas, de quem vai embora). O fato que Ali foi assassinado por um seguidor
decepcionado e o coraixita Muawiya tornou-se o novo califa, embora muitos acreditassem na dinastia de Ali,
encarnada nos dois filhos Hassan e Hussein. Hassan, o mais velho, acreditou na promessa de Muawiya, de
sucesso futura, mas foi assassinado pelo califa, que entronou seu prprio filho, Yazid (prottipo do mal no
xiismo) Alguns anos depois, Yazid enfrenta Hussein, caula de Ali, que, com apenas cinqenta fiis seguidores,
partiu de Kufa (Iraque) e foi massacrado, em Karbala, pelo exrcito do califa. Assim, Hussein ibn Ali tornou-se
o grande heri da xia, cujo martrio anualmente comemorado numa paixo que dramatiza a traio dos
kufitas. Na viso xiita, foi o terceiro im (imam, quem est na frente da congregao, termo equivalente ao
califa sunita) e de sua famlia saram doze ims todos martirizados, segundo a tradio, salvo o ltimo, que
simplesmente desapareceu do mundo no sculo VIII, mas que voltar no fim dos tempos como mahdi (um
messias para inaugurar um reino de justia e felicidade universal) DEMANT, O mundo muulmano, pp. 220-
permeado de um idealismo, uma obsesso com a questo do sofrimento e do mal no mundo
como perseguidos do isl, os xiitas assumem as dores como expiao do pecado,
semelhana do catolicismo.
420
A Prsia, no sculo XVI, associou-se ao xiismo, num processo histrico invivel de
mapear nesta sede. Importa, sim, destacar algumas caractersticas que se desenvolveram. Em
territrio persa, os oponentes ao x socorriam-se do bast, imunidade outorgada a mesquitas e
lugares santos, que viravam ncleos inviolveis. Os ulems no xiismo e na Prsia em
particular (no Ir chamam-se mullas) tinham mais protagonismo que no Imprio Otomano, o
que explica o fato de a Turquia gerar um Atatrk, enquanto o Ir gerou um Khomeini. Logo
os mullas cristalizariam a oposio ao poder poltico. Ademais, o clero se fortaleceria, nos
sculos XVIII e XIX, com o debate sobre a liberdade de interpretao no prevaleceu o
fechamento das portas ocorrido no sunismo, em parte pelas tradies racionalistas latentes
do xiismo. Neste contexto, os usuli, que afirmavam a liberdade de ijtihad dos mais elevados
ulems, venceram os literalistas (que diziam que, at a volta do im, nada podia ser
acrescido doutrina). Assim, os mais prestigiosos mullas, chamados mujtahid, gozavam de
grande prestgio, sendo o maior deles eleito por consenso, a cujos ditames era devida
submisso (conhecido como marja-i taqlid, fonte da imitao). Desde o sculo XX, este
personagem chama-se ayatollah, sinal de Deus o mais influente, Ruholah Khomeini. A
fortalecer ainda mais seu poder, os ulems persas gozavam de autonomia econmica em
relao ao x, vale dizer, no eram apenas juzes de lides civis (as criminais reservavam-se ao
x), mas tambm cobradores de impostos (especialmente do khums, o quinto, semelhante ao
dzimo cristo), administradores de fundaes religiosas, mantenedores de mesquitas e

22. Vide, tambm: ALI, Tariq. Confronto de fundamentalismos: cruzadas, jihads e modernidades (trad. Alves
Calado) Rio de Janeiro: Record, 2002, pp. 62 e ss., citado Confrontos de fundamentalismos.
420
O puritanismo e o escrituralismo sunita lembram a bibliolatria do calvinismo, a atrair a preferncia de
mercadores urbanos, que preferem o autocontrole aos exageros emocionais de isl popular (culto de santos,
prticas mgicas, exorcismos).Todavia o xiismo, que poderia representar a Reforma conta a Igreja-me sunita,
tem (como o catolicismo), uma liturgia muito mais exuberante e seus ulems constituem um clero hierrquico e
poderoso, muito menos severo para com a expressividade do isl popular do que o sunismo. Por outro lado, a
teologia xiita enfatiza a livre escolha e a responsabilidade do homem, por seus atos, perante Deus, o que explica
a atrao histrica de minorias discriminadas e revolucionrias, bem como um problema para lidar com a
autoridade, padecendo de muitos cismas internos. A maioria segue a linhagem duodcima e, com a ocultao do
ltimo im, sua autoridade foi devolvida aos ulems (que acumulam maior prestgio e poder que os correlatos
sunitas). H, contudo, os ismailitas (ou stimos), que aceitam uma linha sucessria de sete ims, dos quais
originaram-se outras seitas, como os druzos (famosos guerreira, o grupo subsiste e exerce influncia poltica na
Sria, no Lbano e em Israel) e os fatmidas. Outra seita, dos nizaris, especializou-se (no sculo XI), em
assassinatos de lderes seljcidas turcos segundo consta, agiam aps drogaram-se com haxixe, da a origem da
palavra assassino (hashishiyin) cf. DEMANT, O mundo muulmano, pp. 222-24.
escolas, distribuidores de esmolas etc. vide (infra, item 3.2.6) o direito de
autofinanciamento e de atividades instrumentais das igrejas.
421

Se o vigoroso programa poltico do aiatol Khomeini resultaria na Repblica Islmica
com a Revoluo de 1978-79, houve importante pensador no sistemtico que misturou
elementos marxistas, credo anticolonialista e misticismo xiita para produzir uma ecltica e
influente teologia da libertao islamista. Trata-se de Ali Shariati (1933-1977), que
estudou na Sorbonne e, de volta, foi cultuado professor de sociologia islmica em Teer
(1969-72), onde acabou preso pelo regime. Libertado somente em 1977, repentinamente
morreu na Inglaterra (de suposta parada cardaca). Suas idias, porm inspiraram os
mujaheddin-e khalq, guerreiros santos do povo (grupo islamista de esquerda) junto com
os mrtires do povo, secularistas, fomentaram uma guerrilha urbana nos anos 70 (atos que
seriam considerados terroristas atualmente). Do terico anti-imperialista Franz Fanon,
Shariati retirou o conceito de descolonizao psicolgica como pr-condio para o
colonizado retomar sua autenticidade. Rejeitou o atesmo e o determinismo marxista e fez
uma nova leitura do Coro e das fontes islmicas, vistos Maom e os ims como lderes
revolucionrios. Um tanto mstico e pantesta, Deus idntico ao povo, e a socializao dos
meios de produo o reconhecimento de que tudo pertence a Deus. A fraternidade, numa
sociedade sem classes, possibilitaria o novo homem teomrfico necessria, contudo, a
volta ao isl autntico, o xiismo vermelho das massas e no o xiismo negro dos mullas.
422
Conquistado de fato o poder, instalou-se um novo regime teocrtico-democrtico
(pendendo para o primeiro componente) em que os poderes legislativo e judicirio
concentravam-se no jurista supremo, o faqih o prprio Khomeini. H governo eleito por

421
DEMANT, O mundo muulmano, pp. 225 e ss.. Embora interessante, no possvel acompanhar o
desenrolar da histria persa desde o final do sculo XIX at os dias atuais. Indica-se, apenas, a penetrao
europia, a Revoluo constitucional de 1905-6 (pela nova constituio, os mullas podiam vetar quaisquer leis),
sendo que a agitao nacionalista trouxe uma precoce contra-radicalizao islamista por parte dos ulems, que
insistiram na soberania de Deus no lugar da soberania da nao; a primeira guerra mundial e o golpe de estado
secularista que inaugurou a nova dinastia dos Pahlevi (1925), que imps uma tentativa brutal de modernizao
nos moldes atatrkistas (reformas educacional e jurdica, desclericalismo, proibio do xador e da barba,
sedentarizao das tribos), preldio dos ambiciosos projetos do ltimo x que viriam na dcada de 60 e 70; a
segunda guerra mundial; a coalizo nacionalista-religiosa que assume o poder em 1950; o golpe de 1933, com
apoio da CIA, que recoloca Reza Pahlevi com poderes absolutistas, sempre com a oposio radical liderada por
Khomeini; a revoluo branca do x, nos anos 60, nova tentativa de modernizao imposta (reforma agrria,
emancipao das mulheres, com desenvolvimento econmico concentrado, que empurrou milhes de
camponeses para favelas urbanas); a represso onda de protestos de 1963, com priso e exlio de Khomeini
que, em Najaf (Iraque), ativou o mito fundador xiita (Karbala) e a luta contra o x, um novo Yazid. Em termos
de ideologia, se os muulmanos quisessem cumprir seus deveres religiosos, eles precisariam da estrutura de um
Estado islmico (e no meramente religioso) Khomeini ainda desenharia a estrutura poltica deste Estado
religioso, que ergueria a partir da Revoluo iraniana de 1978-1979.
422
DEMANT, O mundo muulmano, pp. 229-30.
sufrgio universal e responsvel perante o parlamento, mas os candidatos selecionados pelos
partidos polticos, precisam do aval prvio de uma comisso que os examina segundo critrios
islmicos. A feio democrtica contrastada pelo Conselho dos Guardies, comisso
composta, pela metade, por ulems e presidida pelo faqih, cuja funo contrastar as leis do
parlamento com as normas do isl, e vetar as primeiras caso dissonantes em relao s
segundas. consabida a islamizao que houve, tanto das leis quanto das normas sociais, do
cdigo de vestimenta punio da imoralidade, mas h relativa liberdade de expresso e
intensa a atuao feminina na vida pblica, profissional e at poltica, podendo as mulheres
exercer qualquer funo, exceto da de presidente da Repblica.
423
Emblemtico o dilema que acabou derrubando o primeiro presidente, Bani-Sadr, um
khomeinista moderado, acerca dos critrios de acesso aos cargos pblicos. Num concurso, por
exemplo, era mais importante que o professor conhecesse bem o Coro ou a disciplina
especfica? Bani-Sadr, ao preferir a segunda opo, foi demitido em favor do rigoroso e
puritano Ali Khamenei e os critrios islamistas foram impostos para refazer os currculos
escolares: o nvel educacional declinou e a nova gerao foi submetida a um intensiva
lavagem cerebral fundamentalista. O comportamento social, alm do poltico, foi imposto
por via policial, inclusive comparecer s oraes de sexta-feira e aos estudos religiosos.
424
Desde o 11 de setembro de 2001,
425
o Ir foi enquadrado pelos Estados Unidos no
eixo do mal por apoiar terroristas e por seu programa nuclear. Se os fundamentalistas
controlam todos os mecanismos de poder (lei, juzes, polcia, guardies revolucionrios,

423
Contra o desejo de setores mais radicais, os no-muulmanos no foram reduzidos ao status de dhimmis e a
liberdade de expresso alcana tambm os sunitas e os povos do livro (cristos assrios e armnios, judeus e
zoroastristas remanescentes) no porm cismticos xiitas, como os bahai, duramente perseguidos. Um certo
nmero de cadeiras parlamentares est reservado s minorias religiosas, que votam em distritos separados dos
muulmanos cfe. DEMANT, O mundo muulmano, pp. 233-4.
424
DEMANT, O mundo muulmano, p. 235. Sintomtico um neologismo cunhado por Khomeini,
ocidentoxicao, uma praga a ser extirpada. De todo o modo, o impacto internacional da Revoluo Iraniana
ficou aqum da impresso inicial, em parte pela guerra de exausto mtua com o Iraque o armistcio de 1988
foi lido como derrota moral da revoluo islmica. Um dos ltimos atos de Khomeini, em 1989, seria a
publicao da fatwa contra Salman Rushdie, o clebre auto anglo-indiano-muulmano dos Versos Satnicos. O
Ir adotou uma das causas dos islamistas europeus: apesar de Rushdie ser cidado britnico e estar fora da
jurisdio do Estado iraniano, Khomeini avaliou que a Sharia tinha alcance universal para todos os muulmanos
onde quer que estivessem, e que as fronteiras nacionais (inclusive as iranianas) tinham apenas valor relativo.
(238). As eleies presidenciais de 1997 levaram Mohammad Khatami, mulla reformista ao poder sua
liberalizao cautelosa dever sofrer atritos com a ltima eleio (2005). Khomeini insistiu que o Ir fosse
uma Repblica Islmica, no uma Repblica democrtica islmica, mas o pas ainda est longe de ser uma
ditadura clerical se nem sempre as liberdades constitucionais so respeitadas, permitiram a emergncia de
uma sociedade civil e a legitimidade do governo incomparavelmente maior do que em qualquer um dos pases
rabes pr-ocidentais. A luta atual a da sociedade civil para ampliar seu espao, para se emancipar do controle
demasiadamente pesado do Estado-Igreja, mas no para se desfazer do Isl na sociedade (p. 239).
exrcito, servios secretos, dinheiro e mdias oficiais), tambm fato que o Ir vem perdendo
seu papel de vanguarda na internacional islamista, cuja liderana vai passando aos sunitas
extremistas. Mas h outro grupo xiita extremista que merece referncia, tendo despertado a
ateno nos anos 80: o Hezbollah. No contexto do Lbano, em que o frgil estado mantivera o
sistema otomano de millets sem uma elite poderosa como a turca para garantir o equilbrio, a
guerra civil eclodiu em 1975.
426
Num lugar multi-religioso (com pelo menos 17 Igrejas
reconhecidas), os xiitas hoje representam 40% da populao. Migrantes para as favelas de
Beirute ocidental, os outrora passivos camponeses tornaram-se reivindicantes pela pregao
do im Mussa Sadr, mulla iraniano que, em 1961, radicou-se no Lbano e operacionalizou a
jihad, a culminar na organizao do grupo Amal (Esperana). No fogo cruzado entre
palestinos e israelenses, os xiitas no gostavam de nenhum dos blocos e o Amal foi
reorganizado como milcia de auto-ajuda dos xiitas, com apoio financeiro do lder lbio
Kadafi que, em caso bastante raro, considerava a riqueza petrolfera de seu pas como um
direito comum a todos os muulmanos, repartindo-a entre grupos anticristos e anti-sionistas.
Num rompimento, Sadr foi fuzilado por Kadafi numa visita a Trpoli (1978) e o sucessor do
Amal, Nabih Berri, apostou na democratizao do Lbano, com representao proporcional
para os xiitas o que provocou a reao dos fundamentalistas xiitas, que preconizavam o
Estado islmico ao embalo da revoluo iraniana. Essa a origem do Hezbollah, Partido de
Deus, comprometido com a idia do Estado islmico e que se define pela luta armada uma
ponte com a i, a atual.
427

425
Entre a extensa literatura, um olhar menos usual em a ALI, Confrontos de fundamentalismos, sob o ttulo
Surpresa de Setembro (pp. 401-18).
426
WALZER, Da tolerncia, pp. 25-6, refere, ao analisar os imprios multinacionais como regimes de
tolerncia, que o sistema millet (comunidades religiosas) sugere uma verso mais duradoura e um
desenvolvimento mais completo (do que as experincias persas, egpcias e romanas). As comunidades
independentes eram de natureza puramente religiosa e os otomanos (muulmanos) no eram neutros em
relao religio: o Isl era a religio oficial do imprio e outras trs comunidades religiosas (a ortodoxa grega,
a ortodoxa armnia e a judaica) tinham permisso para formar organizaes autnomas estavam sujeitas s
mesmas restries perante os muulmanos e podiam exercer o mesmo controle jurdico sobre os seus
membros. Todavia, os membros no tinham direitos de conscincia ou de associao que fossem contrrios a
sua comunidade (e todos tinham de fazer parte de algum grupo). LEWIS, O Oriente mdio, p. 285, repara que o
mllet era uma comunidade poltico-religiosa definida por aceitao de uma religio e seus membros estavam
sujeitos s regras e s leis dessa religio, na medida em que no conflitavam com as leis e interesses do
Estado. Em troca desse grau de liberdade religiosa e autonomia comunal, os millets no-muulmanos deviam
fidelidade ao Estado e aceitavam as limitaes e desvantagens do status dhiimi. De qualquer modo, uma prtica
de tolerncia para com as minorias religiosas.
427
DEMANT, O mundo muulmano, p. 241. O Hezbollah projetou-se enquanto Israel ocupava o sul do Lbano
at Beirute (1982) a OLP foi expulsa do Lbano, mas foi gerado vazio anrquico disputado por grupos opostos,
que transformaram o Lbano num campo de experincias para o choque de civilizaes: a muulmana, a
ocidental e a judaica (...) que participaram da carnificina contnua que se deu no Lbano. (p. 242). O Hezbollah
foi tolerado pela Sria e acirrou sua guerra de baixa intensidade contra Israel, que em 1992 assassinou o primo
de um de seus lderes (Mussawi) a reao do Hezbollah (em provvel articulao com o Ir) foi a bomba na
embaixada israelense em Buenos Aires, que matou 29 pessoas. O confronto persiste. Vale, ainda, uma ltima
Em 1992, na Frana, Olivier Roy publicou um livro em que preconizava o fracasso
do Isl poltico (Lchec de lIslam politique), fenmeno que os anos 90 testemunhariam e
que ele observa a partir de sinais da dcada anterior (o estado catico e um tanto brando do
mundo muulmano; uma gerao mais fraca de islamistas, desmoralizada pela represso e
pela guerra Ir-Iraque; o terrorismo fragmentando-se, os movimentos com rumos
divergentes), ao predizer que o islamismo, se no desaparecer propriamente, se tornar na
verdade um movimento ideolgico entre muitos concorrentes no mercado poltico do mundo
muulmano. Apontava, ento, para o crescimento de um isl alternativo, mais individual e
relativamente apoltico, que chama de neo-fundamentalismo, uma
globalizao/ocidentalizao do isl.
428

Samuel Huntington, um ano depois, ao revs, defenderia a iminncia de um choque
de civilizaes, a identificar no islamismo e no confucionismo dois adversrios do modo
ocidental de vida. Dentre as teses centrais do catedrtico de Harvard: As pretenses
universalistas do Ocidente o levam cada vez mais para o conflito com outras civilizaes, de
forma mais grave com o Isl e a China.. Enquanto isso, em nvel local, guerras de linha de
fratura, precipuamente entre muulmanos e no-muulmanos (...) A sobrevivncia do
Ocidente depende de os norte-americanos reafirmarem sua identidade ocidental e de os
ocidentais aceitarem que sua civilizao singular e no universal, e se unirem para renov-

referncia aos xiitas do Iraque, cerca de 60% da populao, entretanto controlado, at a invaso norte-americana,
pela minoria sunita. Os panarabistas sunitas do Bath tomaram o poder em 1968, com o regime de Saddam
Hussein, que foi secularista, baseou-se num clientelismo centrado nas tribos sunitas de Tikrit (lugar de origem
do ditador) e se expressou de forma hostil e s vezes racista contra os xiitas a oposio xiita foi liderada por
seus chefes religiosos, mas no necessariamente pr-iraniana: o xiismo iraquiano menos exaltado (p. 243).
428
DEMANT, O mundo muulmano, p. 245. Em entrevista recente, Olivier Roy refere nova obra sua (O Isl
globalizado), na qual sustenta que o terrorismo tipo Bin Laden no procede do Oriente Mdio, e sim que uma
conseqncia da globalizao e da desterritorializao do Isl. Embora a Europa o veja como uma importao
cultural do Oriente Mdio (turvada a opinio pblica pelo questo da imigrao), trata-se de uma inquietao
religiosa que permeia a segunda gerao de imigrantes (sobretudo da Europa central e do norte, menos na
Espanha e na Itlia) corresponde a uma desculturalizao dos jovens, que j em nada se vem como parte do
Oriente Mdio ou do mundo rabe. Da sua recomendao: em vez de rechaar o Isl como religio do Oriente
Mdio, h que o tratar como uma religio europia. Na Frana e na Alemanha h muitos imigrantes de
segunda e terceira gerao que no se sentem em casa na Europa e buscam caminhos identitrios atravs da
religio. Primeiro se vem como muulmanos: o pas de seus pais no lhes diz nada e no querem ser
assimilados nem converter-se ao cristianismo por isso, reivindicam uma nica identidade, que lhes permita ao
mesmo tempo ser cidados europeus e muulmanos (o problema maior na Frana do que na Inglaterra e na
Alemanha, onde o secularismo no significa laicidade). A soluo desenvolver um Isl europeu, mas o
radicalismo islmico, conseqncia da globalizao, no uma questo de culturas, nem de choque de
civilizaes. O atual fundamentalismo religioso baseia-se na ausncia de cultura ROY, Olivier. Hay que
tratar ao islam como a una religin europea, entrevista ao jornal El Pas (22/5/2005), Webislam.com, acesso
em 24/5/2005. No mesmo sentido, ROY, Olivier. Clash of cultures or a debate on Europes values, ISIM
Review n 15 (spring 2005).
la e preserv-la diante de desafios por parte das sociedades no ocidentais;
429
O
multiculturalismo domstico ameaa os Estados Unidos e o Ocidente. O universalismo
externo ameaa o Ocidente e o mundo.
430
Historicamente, na viso de Demant, j se pode afirmar que Roy e Gilles Kepel (outro
famoso especialista francs) cometeram um erro de previso. A tese provocativa de
Huntington, hit instantneo, no obstante duramente criticada e com boa dose de razo por
ser reducionista, indevidamente culturalista e alarmista demais, materializou alguns acertos:
o enfrentamento ocidental-islmico torna-se a maior inquietao da poltica internacional,
crise que se no desdobra primariamente entre Estados, na qual grupos no-estatais
preenchem um papel cada vez maior entre eles, grupos terroristas fundamentalistas, todos
vincados por antiocidentalismo que ecoa fora do prprio mundo muulmano. Todavia, o erro
de Roy/Keppel amparava-se na falta de eventos espetaculares... at o terrvel episdio do 11
de setembro de 2001, ao qual seguiram-se outros atos de terrorismo contra civis e uma
verdadeira onda de violncia tnico religiosa no mundo muulmano, da Nigria
Indonsia. Nesta nova fase, a mobilizao islamista coloca-se mais na luta armada direta
contra no-muulmanos do que contra lideranas muulmanas corruptas. Com o epicentro
em Nova Iorque, os grandes marcos da ao fundamentalista dos ltimos anos concentram-se
no Afeganisto, Arglia, Israel-Palestina, Caxemira, alm de uma crescente islamizao da
vida cultural e social no Egito, na Tunsia e no Paquisto o combustvel de que se alimenta a
terceira onda fundamentalista chama-se, para Demant, alargamento da base social do
islamismo.
431
Demant descreve a luta, a pequenos passos, dos islamistas para conquistar, antes, a
sociedade civil; depois, para atacar o Estado. A terceira onda ainda pouco visvel, mas o
autor identifica sete amplos movimentos a maioria permanece subterrnea, s os trs ltimos
dramaticamente visveis. Trata-se da islamizao da poltica (1), da sociedade civil (2) e da
cultura (3), acompanhadas da construo de um isl internacional (4). Este complexo de
processos inter-relacionados, relativamente opaco, estimula recursivamente os trs mais
visveis: a luta fundamentalista aberta e militar em novas frentes/focos regionais que

429
HUNTINGTON, O choque de civilizaes, p. 19 o artigo original, The clash of civilizations, foi publicado
em 1993, na Revista Foreign Affairs). Adiante: Em todo o Isl, o grupo pequeno e a grande f. A tribo e
ummah, foram os principais focos de lealdade e devotamento, e o Estado-nao foi menos importante. (p. 219)
430
HUNTINGTON, O choque de civilizaes, p. 405.
431
DEMANT, O mundo muulmano, pp. 245-7. A primeira onda, com os entusiastas de Qutb e alguns poucos
ulems desencaminhados, permaneceu apenas um movimento marginal. A segunda onda, mais volumosa, apenas
no Ir encontrou base social para uma verdadeira revoluo.
transcendem o Oriente Mdio (5); a islamizao das disporas muulmanas dentro do espao
ocidental (6); e chega ao auge (provisrio) com a guerra internacional desencadeada por
Osama bin Laden (7), o estopim da guerra do Iraque.
432
A primeira caracterstica (islamizao da poltica) parece, tese, um limite claramente
bloquevel pelo constitucionalismo do Estado democrtico de direito, como se desenvolver
adiante. Decisiva, e mais complexa em termos jurdicos, parece a disputa pela islamizao da
esfera social e da cultura.
433
Com a modernizao, o sistema de ajuda comunal declinou,
mas, na receita secularista, o Estado compensaria as perdas.
434
O sistema ruiu nas ltimas
dcadas, acrescendo-se, s peculiaridades locais, fenmenos j descritos no mundo ocidental,
como a crise fiscal do Estado Providncia, a globalizao na vertente neoliberal e o apartheid
social como subproduto justo neste ponto que o modelo alternativo fundamentalista
muulmano entra em cena! Seja nas favelas do Cairo ou de Gaza, movimentos islamistas
assumem a responsabilidade pelos servios elementares que o Estado j no consegue
prover. Creches, escolas, maternidades, hospitais, clubes sociais, tudo se organiza ao redor
da mesquita, de algumas mesquitas especficas aliadas ao movimento fundamentalista e
financiadas por ele. Tais funes vm com um adicional de servios religiosos, verdadeira
lavagem cerebral que constri um espao de contracultura progressivamente imune ao

432
DEMANT, O mundo muulmano, p. 248. A 1 caracterstica percebe-se at na Arbia Saudita, uma
monarquia que baseia sua legitimidade na proteo dada ao fundamentalismo wahhabita e onde nenhum
espao permitido oposio, onde a crtica, subterrnea mas forte, no preconiza a secularizao mas, ao
contrrio, origina-se em grupos que consideram o regime atual corrupto e no suficientemente religioso. (...)
Aberturas democrticas, portanto, no levam a uma democratizao pluralista da sociedade, antes a uma
islamizao rastejante, cuja tendncia poltica antidemocrtica ou pelo menos antiliberal (pp. 253-4). H,
todavia, os contra-exemplos da Arglia e da Turquia
433
Como no Ocidente, o Estado muulmano vem assumindo h cem anos uma gama cada vez mais amplas de
funes e responsabilidades, muito alm das tarefas de praxe do perodo pr-moderno (vale o exemplo do
Imprio Otomano, em que o sulto cuidava primariamente da segurana militar, contra invasores externos e
bandidos internos, para o que arrecadava impostos por meio de um corpo de servidores pblicos alm de um
genrico cuidado com o bom funcionamento da economia, o abastecimento da cidade, a honestidade do bazar. O
mote era, no contexto de supremacia do Isl, manter o quadro poltico para que os sditos pudessem dedicar-se
aos deveres religiosos e sociais. Como na Europa feudal, tarefas hoje estatais estavam sob controle particular ou
comunal: as mesquitas arrecadavam o zakat (imposto religioso beneficente) e junto aos waqfs, fundaes
beneficentes, desempenhavam, alm de tarefas mais estritamente religiosas e rituais, papis sociais tais como
educar os rfos e providenciar alimentos aos pobres (DEMANT, O mundo muulmano, p. 259).
434
DEMANT, O mundo muulmano, p. 260. Estados mais intervencionistas (Egito, Sria, Iraque, Arglia)
desenvolveram hospitais, escolas, um sistema de previdncia social. Nos Estados progressistas, partidos
polticos assumiram aspectos da vida social; nos conservadores, mantiveram-se laos tradicionais. Por toda a
parte, as redes onipresentes de clientelismo, associadas aos grupos que controlavam o poder, distriburam a seus
numerosos clientes, em troca de sua lealdade, favores imprescindveis para a vida moderna (um lugar na
escola, uma visita ao dentista).
Estado e que fornece recrutas aos movimentos. A penetrao fundamentalista na sociedade
civil levou a uma impressionante expanso do apoio popular ao islamismo.
435
Sempre bom ressaltar, todavia, que o mundo muulmano no oscila apenas entre as
solues secularistas (ocidentalizao), de fraco apoio popular hoje, e o fundamentalismo. H
uma terceira via, o reformismo islmico, minoritrio mas que disputa espao no mesmo
campo de apelo massivo dos movimentos islamistas e busca a integrao do isl na
modernidade ao opor-se ao tradicionalismo e reivindicar o direito interpretao inovadora
(ijtihad). Se o fundamentalismo prega um isl restaurado, num programa de 3 d (din,
dawla, dunya, f, governo e costumes, respectivamente), os reformistas recusam a assimilao
din = dawla, a sobreposio de religio e poltica.
436
Abdelwahab Meddeb, por exemplo, que se diz crente do Isl, parte do 11 de Setembro
para esclarecer (no justificar) o comportamento extremista dos integristas (o islamismo
poltico), cuja prosperidade e dimenso planetria atribui ao modelo ocidental que de europeu
passou a americano (utilizao de tecnologia norte-americana, para oferecer ao mundo um
crime-espetculo). Sustenta que cada entidade tem sua doena: o fanatismo teria sido a
doena do catolicismo, o nazismo a doena da Alemanha o integrismo a doena do
Isl.
437
J ustamente na senda contrria, o islamismo aposta na politizao da religio, mais
especificamente no Estado islmico, que ser governado por uma instncia islmica a partir
da verdade absoluta e da supremacia axiomtica do isl e que em nome da umma impor a
todos o respeito s regras do isl. A separao natural, nesta organizao, entre a esfera
pblica-sociedade e privada-famlia, s quais pertencem, respectivamente homens e mulheres,
com claro componente segregacional. Tal Estado proibir o lcool e cuidar da educao
religiosa, manter o taghallub (superioridade dos demais muulmanos sobre os demais
habitantes) e, ao manejar a Sharia, aplicar punies cornicas (hadd). Na poltica externa, a

435
DEMANT, O mundo muulmano, p. 260-2. O voluntariado, muitas vezes, cheio de idealismo e se demarca
da degenerao oficial, notria, por exemplo, a corrupo da Autoridade Palestina: A abnegao do Hamas nos
servios mdicos e educacionais e, dada a pobreza pungente, nas suas aposentadorias para famlias de mrtires
(homens-bomba) constitui uma propaganda que atrai mais e mais palestinos a apoiar a tese de que o isl a
soluo. O fenmeno, em certa medida, pode ter paralelo nalguns movimentos evanglicos pentecostais
brasileiro e serve como substrato de reflexo para a discusso do tema das imunidades (infra).
436
Vide DEMANT, O mundo muulmano, pp. 294-8.
437
MEDDEB, Abdelwahab. A doena do Isl. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2003, pp. 09-12. Admite que a
letra cornica, submetida a uma leitura literal, pode ressoar no espao balizado pelo projeto integrista, mas ao
invs de distinguir o bom isl do mau, melhor que o isl reencontre o debate e a discusso intelectual, que
descubra a pluralidade das opinies....
necessidade de alcanar o Governo de Deus marca a luta entre o territrio do isl (Dar al-
Islam) e o territrio da guerra (Dar al-Harb).
438
De outro lado, possvel descrever o islamismo como ideologia, como faz Demant, ao
gizar que o fundamentalismo transforma o isl de religio em ideologia, termo usado no
sentido original (iluminista-racionalista), uma cincia que, partindo de princpios
universais abstratos, aplicada para melhorar a sociedade como o liberalismo, o
comunismo, o fascismo etc. Aceitos os princpios, as concluses so silogsticas, formalmente
necessrias e automticas. Segue-se uma interpretao coerente do mundo e de suas
imperfeies; um programa no menos lgico para remediar os defeitos, mediante uma
mudana no mundo real; e a insistncia para que aqueles que aceitam a anlise se engajem
numa ampla luta para a realizao deste programa. Dita luta apela para um compromisso
total e irrevogvel o que transformaria o crente num militante.
439


438
Tais pontos parecem, investigaes, os mais incontroversos dentre outros apresentados por DEMANT, O
mundo muulmano, pp. 300-1, j que obedincia e venerao ao Deus soberano so crenas religiosas
profundas e comuns a outras manifestaes religiosas, no necessariamente traduzidas em politizao; a
extenso do Estado islmico controversa, para alguns suficientes as atuais fronteiras, outros expansionistas e
uma vertente sequiosa do mundo inteiro; h muitas divergncias sobre as modalidades de governo (os sunitas
preconizam a direo dos ulems; os xiitas, dos mullas ou do faqih supremo), mas razovel inferir que o
princpio majoritrio da democracia ocidental estranho ao credo fundamentalista. No h, por outro lado,
consenso quanto a cdigo especfico de vestimentas. Menos ainda no que tange economia islmica,
provavelmente baseado num sistema bancrio sem juros e num equilbrio entre propriedade privada e
solidariedade. Extremistas sugerem que os no-muulmanos retornem ao status de dhimmis. Para a maioria, a
luta pela islamizao uma jihad, que tambm pode implicar o uso da violncia, mas h importantes
divergncias sobre os modos de sua aplicao.
439
DEMANT, O mundo muulmano, p. 302. Deixando em suspenso tal passo, que identifica crente e militante,
pode-se, em grandes linhas, concordar com o autor quando sinala que o fundamentalismo muulmano uma
reao contra a modernidade, que nasceu do fracasso do modelo desenvolvimentista modernizante (suportado,
na luta contra a colonizao, por pelo menos trs ideologias alternativas: duas secularistas o nacionalismo pan-
rabe e os patriotismos regionais e uma religiosa, o isl poltico, mas em geral ainda modernista). A imagem
feliz do isl aponta para uma religiosidade de crculos concntricos: no centro, os mais religiosos e tradicionais,
prximos dos quais h grupos cada vez menos fiis prtica islmica tradicional e mais abertos a influncias
culturais alheias; a periferia est em intensa interao com a modernidade e se assimila a ela. A maioria
provavelmente encontra-se em algum lugar do meio, entre os mais tradicionais e os mais secularizados. Seja
como for, o fracasso dos primeiros dois modelos de desenvolvimento (secularistas), abriu espao para a
radicalizao do terceiro, o religioso (pp. 320-2). Tal fundamentalismo expande-se pela confluncia de fatores
sociais e psicolgicos. Pense-se na crise do Estado, no bojo da globalizao e o programa mais duro, sob ponto
de vista psicolgico, da modernidade a comunicao sem certezas mais rdua do que o confronto do grupo
de iguais, mormente sem com as solues fceis do islamismo, um sistema fechado com um lgica imbatvel
(aceita a premissa), o que requer menos energia mental, permitindo a obedincia uma fuga da responsabilidade
pessoal. Alm disso, o fundamentalismo resgata valores pr-capitalistas e no materiais que esto de acordo
com a situao de pobreza da maioria dos muulmanos: honra, obedincia, solidariedade e ajuda mtua. Enfim,
se os motivos para tornar-se fundamentalista so diversos, h somente duas precondies: algum contato com a
modernidade e um desapontamento decorrente da sua promessa (pp. 323-4). Para uma discusso se o isl mais
suscetvel ao risco de fundamentalizao do que outras religies, vide pp. 324-30 (afirmativa a resposta do autor,
diante de um antiocidentalismo marcado pela histria prvia de conflitos com o cristianismo; pela prpria
militncia da utopia islmica, o isl uma religio mais poltica do que qualquer outra, ou quase; e pelo seu
carter de universalismo).
A investigao identifica, neste passo e nesta inferncia, um salto indevido, sendo
conceitualmente credvel e operacionalmente frutfero distinguir entre fundamentalismo-
crena e fundamentalismo-militante.
Pode ajudar a reflexo de Hberle, que, para aproximar-se conceitualmente do
fenmeno: (a) apresentou um inventrio histrico de sua apario (da antigidade s guerras
de religio, passando pela colonizao/cristianizao da Amrica e a desembocar no
marxismo-leninismo e outros regimes totalitrios); (b) distinguiu mbitos especificos
(religioso, poltico, econmico, cientfico e ecolgico); e (c) elencou conflitos atuais na
Alemanha (implicaes religiosas uso de vu, aulas de natao no sistema educacional;
posio fundamentalista paterna em face da escolarizao obrigatria; dever de proteo do
estado ao membro de uma seita que no consegue abandon-la temeroso das sanes grupais
etc.).
440
Hberle, no intento de uma primeira delimitao conceitual, apresenta um rol de nove
caractersticas dos movimentos fundamentalistas. A preocupao no degenerar num
conceito amplo demais, sem conseqncias, em ltima instncia, ou polmico, que se
instrumentalize isoladamente como palavra de ordem contra o Isl um conceito adequado
para designar traos tpicos, apesar das variedades e diversidades do fundamentalismo no
tempo e no espao, operacional ao jurista constitucional, que parta da perspectiva da cincia
da cultura. Destacam-se:
(1) literalmente, os fundamentalistas desejam um regresso s verdadeiras roots,
chegar aos fundamentos, vistos como uma verdade vlida para todos os tempos de sua
imagem do mundo, dos homens e de Deus (com referncia a uma Escritura Sagrada,
Tradio ou Revelao). Com esta ampla concepo do mundo, projetam imagens
inimigas;
(2) inscreve-se no simples monismo (em oposio ao complexo pluralismo) e
sua pretenso de verdade monopolizada e defendida, no discutida, como certeza de
salvao;
(3) rechaa o discurso e o dilogo, caractersticos da modernidade cientfica,
poltica e social, bem como o compromisso, a conciliao e a convivncia pacfica, em sntese
a tolerncia e a franqueza;
(4) tem natureza reativa s mudanas e s transformaes. Reage ao novo e pode
diagnosticar os problemas, sintomas de dissoluo e dficits ticos da sociedade ocidental
(que acarretam conseqncias sinais de crise crescente criminalidade juvenil, decadncia
do matrimnio e da famlia, sex and crime na mdia, degradao urbana, fracasso de igrejas
oficiais);
(5) uma busca tendencialmente compreensiva de lograr identidade, segurana,
solidez para o indivduo e o grupo, que se vem aturdidos pelos signos intercambiveis e
negociveis da sociedade moderna, na qual os modelos vinculantes de sentido e orientao
vo se perdendo mas acarreta o perigo de anular a liberao do indivduo documentada nos
direitos humanos, s vezes acompanhado de desumana submisso interna, violenta afirmao
externa e pretenses de universalidade;
(6) acaba por entrar, em determinado momento, em conflito com as conquistas
culturais do Estado Constitucional e de sua sociedade aberta;
(7) ainda que os fundamentalismos operam setorialmente, expressam problemas
culturais e demandam abordagem interdisciplinar, desde a cincia da cultural. A cincia
jurdica no pode responder com o positivismo ou exclusivamente com o racionalismo crtico
de um Sir Popper. Urge um debate cultural mais profundo e um enfoque diferenciado, que
se dirige tambm contra o antifundamentalismo fundamentalista (M. Spieker);
(8) os fundamentalistas (M. Riesebrodt) no se ocupam de questes enganosas de
sculos anteriores, antes levantam questes centrais da sociedade atual (do nome crise
interna do projeto da modernidade) este seu lado positivo;
(9) a doutrina do Estado constitucional, que d lugar a apario de
fundamentalismos e hoje em dia inclusive, de alguma forma, em seus aspectos de crisis, os
provoca, deve encontrar meios e vias para organizar pragmaticamente a convivncia dos
muitos fundamentalismos de nosso tempo, talvez inclusive integr-los em parte (garantindo,
por exemplo, a proibio de violncia e o monoplio estatal da violncia e a proteo da
dignidade humana de todos tambm no mbito social).
Merecem anlise, por fim, no texto citado, os conflitos entre princpios estruturais do
Estado Constitucional e as posies do Direito Divino e do Estado Divino islmico,

440
HBERLE, El fundamentalismo, p. 138-45.
ocasio em que Hberle reafirma a cultura do dilogo e a bondade do Estado Constitucional
para abrir, lutando, vias de dilogo nisto sua fortaleza para demonstrar at que ponto
deixa espao aos fundamentalismos e onde tem que insistir em seus fundamentos e valores
bsicos como bloc des ides incontestables (M. Hauriou) os valores bsicos ocidentais
aglutinantes referidos no item anterior.
Um primeiro problema diz com a universalidade dos direitos humanos e o Isl a
Declarao do Cairo, (1990), como mencionado antes, j no prembulo, assume a crena de
que os direitos e liberdades fundamentais so um componente integrante da religio islmica.
Se todos os seres humanos so iguais em dignidade, a f verdadeira a garantia para a
obteno de tal dignidade no caminho para a perfeio humana (art. 1 A). Explicitamente
(arts. 24 e 25), para alm de outros casos expressos, todos os direitos e liberdades
subordinam-se Sharia islmica, nica fonte competente para interpretao e esclarecimento
de cada dispositivo. o que remete aos intrpretes competentes da Sharia, que vo de
moderados a teocratas.
441

de se conferir, ainda nesta paragem, os conceitos aventados por Umberto Eco no
mbito do mencionado Frum Internacional sobre a Intolerncia, correntes na Academia
Universal das Culturas. O fundamentalismo, historicamente, um princpio hermenutico,
ligado interpretao de um livro sagrado e sua verso ocidental moderna nasce nos meios
protestantes dos Estados Unidos, no sculo XIX, e caracteriza-se pela vontade de interpretar
literalmente as Escrituras, em particular no que concerne s observaes sobre cosmologia,
quando a cincia da poca parecia negar a veracidade do conto bblico.. Da a recusa, em
geral intolerante, a qualquer interpretao alegrica e a qualquer forma de educao que

441
HBERLE, El fundamentalismo, p. 155-60. Costumam-se apontar trs contradies entre a Sharia e os
direitos humanos: castigos corporais, discriminao da mulher e limitaes liberdade religiosa. Em ltima
anlise, tambm no Ocidente o contedo e os limites dos direitos humanos dependem dos intrpretes, mas
Hberle salienta que um standard mnimo, junto com a independncia do juiz, est garantido, limitada a prpria
relativizao dos direitos humanos ocidentais pelas clusulas de ordem pblica e reservas legais. Outra questo
interessante, que escapa do mbito da investigao, seria inventariar as diversas formas de apario dos direitos
humanos nas Constituies islmicas. De toda sorte, pode-se aventar que submeter os direitos fundamentais, em
maior ou menor grau, Sharia, est mais prximo do Estado religioso que do Estado de direitos fundamentais
a relao entre texto e contexto, pois qualquer tipo de concepo estatal-divina afeta a idia universal dos
direitos humanos em sua essncia, a abalar conquistas da cultura jurdica ocidental, como a distino entre o
profano e o religioso-espiritual, entre Direito e moral, entre Estado e sociedade, a neutralidade do Estado em
assuntos religiosos e a imparcialidade do Direito e da jurisprudncia. A sociedade aberta e a democracia
pluralista passam pela vinculao, estranha ao Isl, do juiz (estatal) independente exclusivamente lei
(ocidental) e aos mtodos de interpretao controlveis racionalmente. Alm disso, no plano internacional,
somente a umma, a unidade poltica dos muulmanos, reconhecida pelo Isl, no a comunidade de direito
internacional, composta por Estados e que no pergunta por fiis e infiis e que conserva precisamente assim a
unidade da comunidade de Direito internacional e a universalidade deste direito.
ponha em dvida as Escrituras tal literalismo fundamentalista antigo, podendo remontar
aos debates entre os partidrios da letra e os partidrios de uma hermenutica mais leve
(Santo Agostinho), Mas, como fenmeno moderno, o fundamentalismo estreito s podia
virar um fenmeno protestante, porque, para ser fundamentalista, preciso acreditar que o
fundamento da verdade reside na interpretao da Bblia, ao passo que, no seio catlico,
sendo a autoridade da Igreja que avaliza a interpretao, seu equivalente seria o
tradicionalismo. O autor avana: se no plano da hermenutica todo fundamentalismo
intolerante, o mesmo no ocorre necessariamente no plano da poltica imaginvel uma
seita que atribua aos seguidores a nica forma verdadeira de compreender o Livro, sem por
isso fazer proselitismo, obrigar os outros a partilharem da sua crena, ou lutar para construir
uma sociedade que aceite essa crena como obrigatria. Entende, no passo seguinte, por
integralismo uma posio religiosa e poltica, em virtude da qual os princpios religiosos
devem tornar-se o modelo de vida poltica e a fonte das leis do Estado. E observa que, se em
princpio fundamentalismo e tradicionalismo so conservadores, h integralismos que se
dizem progressistas e at revolucionrios.
442
Com sutileza, mira a political correctness da Amrica do Norte, nascida em face da
necessidade de tolerar as diferenas. No integralista porque se baseia numa viso liberal
dos problemas religiosos, contrria ao racismo, e, no entanto, est a ponto de se tornar
uma nova modalidade de fundamentalismo, que assume uma forma ritualsticas de linguagem
cotidiana, quase litrgica, que trabalha com a letra sem se preocupar com o esprito da o
risco de algum parecer intolerante ao chamar um no-vidente ou deficiente visual de
cego, e de se demonstrar intolerncia em relao queles que no obedecem s regras do
politically correct.
443

442
ECO, A Intolerncia, pp. 15 e 16, respectivamente. As definies lxicas de Umberto Eco inserem-se na
introduo ao Frum Internacional sobre a Intolerncia, organizado em Paris pela Acadmie Universelle des
Cultures, em 26 e 27 de maro de 1997. Na organizao dos anais, abrem o captulo 1 (definies) da primeira
parte (o conceito de intolerncia). Com ligeiras variaes de traduo e readaptao, o mesmo texto foi
publicado em ECO, Cinco escritos morais, pp. 111-17 como segundo pargrafo da ltima seo (as migraes,
a intolerncia e o intolervel). O ncleo conceitual mantido em publicao recente: El relativismo y el
fundamentalismo, El Mundo, opinin 21/08/2005, http://www.wwebislam.com/tema_imp.asp?idn=1566,
acesso em 23/8/2005. Quando necessrio, as fontes sero distinguidas.
443
Pblico (...) O primeiro fundamento da tolerncia a laicidade (...) quando J ean-Marie Le Pen diz: Je crois
linegalit de races, ele pronuncia sete palavras e gasta dois segundos para pronunci-las. A ns, aos senhores e
a mim, preciso uma hora e meia para demolir essa tese. Essa, de fato, a principal fraqueza da democracia.
Ora, a Frana no uma democracia: uma Repblica. E a lei da Repblica diz que no h liberdade para os
inimigos da liberdade. Queria saber, primeiro, se j no tempo de interditar um partido que se serve da lei para
revert-la (Aplausos) ... Jorge Semprun (...) a palavra de ordem sem liberdade para os inimigos da liberdade
uma palavra de ordem jacobina e robespierriana que levou ao Terror. Ser que voc est querendo o Terror?
Indo alm, Eco assenta que o racismo, na vertente nazista, era totalitrio e
considerava-se cientfico, mas no havia fundamentalismo algum nessa doutrina. Ademais,
houve formas de intolerncia no racistas, como a intolerncia contra os herticos, por
exemplo, ou a intolerncia das ditaduras contra seus opositores polticos a concluir que a
intolerncia algo bem mais profundo que se d na prpria origem de fenmenos muito
diferentes.
444
preciso, ainda, agregar outro conceito j trabalhado, o intolervel (infra, item
2.1.1)
possvel, agora, ao retomar alguns conceitos, ajustar o vocabulrio da tese. De
incio, rejeita-se, por inconveniente terminolgico, a distino entre fundamentalismo e
integrismo, afastado o ltimo termo do uso convencional no debate brasileiro e prestando-se
para alguma confuso com o fenmeno histrico-poltico do integralismo. Todavia, e a idia
retm-se, do gnero fundamentalismo religioso, vivel diferenciar-se o fundamentalismo-
crena, cujo cerne hermenutico tolervel, inclusive na vertente positiva do proselitismo, do
fundamentalismo-militante, intolervel ao Estado Democrtico de Direito, por afrontar seus
valores fundamentais, assim plasmados constitucionalmente vale dizer, com clareza, que a
militncia normativa, de substncia fundamentalista, bloquevel pelo direito constitucional,
seja em abstrato ou nos seus afloramentos concretos.
Na seqncia, preciso aclarar ainda princpios operacionais tese, que sero
utilizados nas propostas de superao de tpicos problemticos: a dignidade da pessoa
humana, a liberdade, a igualdade a e a proporcionalidade. Logo depois, o eixo dogmtico
orientar a densificao da liberdade religiosa e o problema da limitao de tal direito

Pblico Para Le Pen, sim. extrato do debate ocorrido no Frum Internacional sobre a Intolerncia, realizado
na Sorbonne, em maro de 1997, promovido pela Academia Universal das Culturas A Intolerncia, pp. 224-5.
444
ECO, A Intolerncia, pp. 16-7. E chama a ateno para uma questo basilar ECO, Cinco escritos morais, pp.
103-24): Fundamentalismo, integrismo, racismo peseudocientfico so posies que pressupem uma doutrina.
A intolerncia coloca-se antes de qualquer doutrina. Neste sentido, a intolerncia tem razes biolgicas,
manifesta-se entre os animais como territorialidade, baseia-se em relaes emotivas muitas vezes superficiais
no suportamos os que so diferentes de ns porque tm a pele de cor diferente, porque falam uma lngua que
no compreendemos, porque comem rs, ces, macacos, porcos, alho, porque se fazem tatuar... A intolerncia
em relao ao diferente ou ao desconhecido natural na criana, tanto quanto o instinto de se apossar de tudo
quanto deseja. A criana educada para a tolerncia pouco a pouco, assim como educada para o respeito para
com a propriedade alheia e antes mesmo do controle do prprio esfncter. Infelizmente, se todos chegam ao
controle do prprio corpo, a tolerncia permanece um problema de educao permanente dos adultos, pois na
vida cotidiana estamos sempre expostos ao trauma da diferena. E exemplifica: O anti-semitismo
pseudocientfico surge no decorrer do sculo XIX e transforma-se em antropologia totalitria e prtica industrial
do genocdio apenas em nosso sculo. Porm, no poderia ter nascido se no existisse h sculos, desde os
tempos dos pais da Igreja, uma polmica antijudaica e, junto ao povo comum, um anti-semitismo prtico que
atravessou os sculos em qualquer lugar onde houvesse um gueto. As teorias antijacobinas do compl judaico,
no incio do sculo passado, no criaram o anti-semitismo popular, mas exploraram um dio pelo diverso que j
fundamental. Finda a preparao do terreno, vo-se explorar tais limites, em afloramentos
concretos e pertinentes realidade brasileira.
2.2 PRINCPIOS ESTRUTURANTES
2.2.1 Princpios e regras, esboo do debate normativo
Ao introduzir-se tal questo, que no objeto da investigao, releva assumir, sem
desconhecer (mas tambm sem aprofundar) a polmica, duas diversas categorias normativas.
Compreende-se, na melhor perspectiva, a Constituio como um sistema aberto de regras e
princpios. Ambos participam do gnero normas jurdicas, com distines qualitativas (trata-
se da viso de Alexy):
445
1) os princpios impem otimizao, variando sua concretizao conforme o
condicionalismo ftico-jurdico; as regras prescrevem exigncias que se cumprem ou no;
2) a convivncia dos princpios conflitual; das regras antinmica (os princpios
coexistem, as regras excluem-se);
3) os princpios permitem o balanceamento de valores e interesses, consoante peso e
ponderao de outros princpios; as regras, ao revs, obedecem lgica do tudo ou nada.
446
Se a forma de aplicao das regras a subsuno, o procedimento para a soluo de
colises de princpios a ponderao. Com Alexy, princpios e ponderaes so dois lados
do mesmo objeto. Um do tipo terico-normativo, o outro, metodolgico..
447
Tal concepo

existia. A intolerncia mais perigosa exatamente aquela que surge na ausncia de qualquer doutrina, acionada
por pulses elementares.
445
CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 1.088 1.087, respectivamente. Para um resumo da diferena entre
regras e princpios na viso de Alexy, vide MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos individuais e suas
limitaes: breves reflexes, Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Gilmar F. Mendes,
Inocncio M. Coelho e Paulo G. G. Branco. Braslia: Braslia J urdica, 2000, p. 225, nota 108 (citado Os direitos
individuais).
446
CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 1.177.
447
ALEXY, Robert. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de
Direito Democrtico, In Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. Vol. 17, 1999 trad. Lus A. Heck, p.
275 (citado Coliso). A bater-se contra a teoria das regras (pela qual o catlogo de direitos fundamentais somente
consistiria de regras), Alexy demonstra que os trs caminhos possveis para resolver o problema das colises,
naquela cartilha, so inaceitveis: a) a declarao de no-vinculao jurdica de uma das regras colidentes (o que
esvaziaria a eficcia dos direitos fundamentais); b) a declarao de no-aplicao para uma das normas, via
interpretao estrita (no exemplo dos soldados-so-assassinos, negar-se a tal assertiva o carter de
manifestao de uma opinio mas como fundamentar tal qualificao contra o texto, o sentido e a finalidade da
liberdade de expresso? -; ao considerar-se, por outro lado, que inexiste no caso uma opinio protegida jurdica-
permite ao sistema respirar (pela textura aberta dos princpios), legitimar-se (os princpios
consagram valores, dignidade, justia, com capacidade deontolgica de justificao),
enraizar-se (referncias sociolgicas aos programas e pessoas) e caminhar (atravs da
dinmica processual e procedimental adequados, densificando e realizando na prtica as
mensagens normativas constitucionais). Permite que a Constituio possa ser realizada de
forma gradativa, segundo circunstncias factuais e legais.
448

Deliba-se, aqui, uma questo complexa, de variadas implicaes, a merecer, ao menos,
pequena digresso. Antnio Menezes Cordeiro, ao prefaciar obra de Canaris, refere-se aos
dilemas da Cincia do Direito no final do sculo XX, apontando, como lastro do novecentos,
o formalismo e o positivismo, cuja apreciao crtica e tentativas de superao metodolgica
condicionam todo o pensamento jurdico atual. Pois justamente uma das maiores crticas ao
positivismo a sua inoperacionalidade em situaes de contradies de princpios.
449
Hart,
por exemplo, ao elaborar seu clebre conceito (1961), enfatiza ser o direito uma unio de
regras, primrias e secundrias. Na 2 edio de The Concept of Law (1994), acrescentou
um ps-escrito e, ao responder as crticas de Dworkin, principalmente de que ignorou os

fundamentalmente porque a manifestao uma ofensa, entra em cena novamente a coliso, a honra como
fundamento, a desconsiderar que no existe nenhuma proteo jurdico-fundamental definitiva); c) a insero,
livre de ponderao, de uma exceo a uma das normas (o bizarro que, sendo assim, cada direito fundamental
cercado de uma srie quase infinita de excees) ou subsumir o caso a uma clusula de limitao (regulao
com base em lei) mas se a interveno legal pudesse obrar dessa forma o direito fundamental estaria corrodo
diante do legislador, cairia no vazio (o dever dos padeiros de s produzirem po preto, segundo maioria
legislativa fantica pela sade, seria constitucional) pp. 276-7. Os trs modelos possveis (um modelo puro de
princpios, o modelo puro de regra referido acima, e o modelo de regras/princpios) so analisados com mais
detalhes em ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, 2reimp. Madrid: Centro de Estudios Politicos
Constitucionales, 2001, pp. 115-38, citado Teora de los derechos fundamentales). Para uma reflexo posterior,
sobre as crticas a sua teoria com nfase para a margem de ao estrutural e a ponderao (margem de ao
epistmica), vide ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, Madri, Revista Espaola
de Derecho Constitucional 66/13-64 ao 22. Diciembre 2002.
448
CANOTILHO, Direito Constitucional, pp. 1.089 e 1.109, respectivamente. Convm lembrar que os
princpios, quando no explcitos na Constituio, no so criaes subjetivas de um ou mais juzes, mas antes
una condensacin de los grandes valores jurdicos materiales que constituyen el substratum del Ordanamiento y
de la experiencia reiterada de la vida jurdica. GARCA DE ENTERRA, Eduardo; RAMON FERNNDEZ,
Tomas. Curso de Derecho Administrativo.7 ed. Madrid: Editorial Civitas, 1996, p. 463.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Notas em torno ao princpio da proporcionalidade, In: MIRANDA, J orge
(org). Perspectivas constitucionais Nos 20 anos da Constituio de 1976, v. 1. Coimbra: Coimbra Editora,
1996, p. 224, refere-se ao princpio da proporcionalidade como o princpio dos princpios, verdadeiro
principium ordenador do direito, entendido como um mandamento de otimizao (Optimierungsgebote) p.
259.
449
CORDEIRO, Antnio Menezes, Introduo, In: CANARIS, Pensamento sistemtico e conceito de sistema
na cincia do cincia do direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, p. XXII. Da o dilema: perante
problemas novos, ou se intensifica um metadiscurso metodolgico irreal, inaplicvel a questes concretas e
logo indiferente ao Direito, ou se pratica um formalismo ou um positivismo de recurso, em qualquer dos casos,
as solues so ora inadequadas ora assentes em fundamentaes aparentes, escapando ao controle da Cincia
do Direito (p. XXVIII).
princpios jurdicos, confessa que disse demasiado pouco sobre tema.
450
Em linhas
gerais, todavia, entende que entre regras e princpios h apenas uma questo de grau, de
quantidade de generalidade e abstrao (certo que os segundos, ao se referirem a um certo
objetivo, finalidade ou valor, so capazes de contribuir para justificao das primeiras)
principalmente no v razo para aceitar o ntido contraste entre regras, na base do tudo-ou-
nada, vlidas ou invlidas, e princpios, de carter no-conclusivo.
451
Reportava-se, Hart, aos textos escritos entre 1966-76, publicados em 1977 sob o ttulo
Taking Rigths Seriously, nos quais Ronald Dworkin, baseado na filosofia de J ohn Rawls
(de que no possvel separara dogmtica, como cincia descritiva, da poltica jurdica),
rechaa a separao entre Direito e Moral (um postulado metodolgico perigoso) e assume-se
como crtico implacvel do positivismo e do utilitarismo. Contrapunha-se, Dworkin, ao
esqueleto do positivismo, cujo um dos traos seria a co-extenso do conjunto de regras
jurdicas vlidas segundo o critrio do pedigree com o Direito (de modo que, se um caso
no estiver coberto claramente por uma dessas regras, ento esse caso no pode ser decidido
mediante a aplicao do direito), para rejeitar a limitao do direito a regras, introduzindo
um debate sobre diferentes padres qualitativos, que no funcionam como regras, mas
operam diferentemente, como princpios, polticas e outros tipos de padres.
452
A diferena
no de grau, mas de natureza lgica, distinguem-se quanto natureza da orientao que
oferecem as regras, na expresso clebre, so aplicveis maneira do tudo-ou-nada (ou
vlida, e fornece uma resposta a ser aceita, ou invlida); j os princpios possuem outra
dimenso, o peso (ou importncia, sendo preciso, para resolver conflitos, levar em conta a
fora relativa de cada um).
453

450
HART, Herbert. O conceito do direito. 2 ed. (trad. A Ribeiro Mendes) Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1994,
pp. 89 e ss. para o direito como unio de regras primrias e secundrias. No ps-escrito (pp. 321-2), concorda
que constitui um defeito deste livro a circunstncia de os princpios apenas serem abordados de passagem.
451
Cita exemplo do prprio Dworkin (Riggs v. Palmer) um princpio que prevaleceu sobre uma regra para
afirmar que a existncia de tal concorrncia mostra seguramente que as regras no tm um carter de tudo-ou-
nada, uma vez que so passveis de entrar num tal conflito com princpios, que as podem superar. Mais, a regra
no conseguir determinar um resultado, num caso em que seja aplicvel de harmonia com seus termos, se o seu
princpio justificativo for superado por outro (p.324). De toda sorte, Dworkin credor de grande
reconhecimento por ter mostrado e ilustrado a importncia desses princpios e o respectivo papel no raciocnio
jurdico, e, com certeza, eu cometi um srio erro ao no ter acentuado a eficcia no conclusiva deles. Mas
tambm seguro que no tencionava sustentar, atravs do uso que fiz da palavra regra, que os sistemas
jurdicos s contm regras de tudo-ou-nada ou regras quase-conclusivas (p. 325).
452
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36 (citado Levando os
direitos a srio). Para o esqueleto do positivismo, pp. 27 a 35. O famoso caso Riggs contra Palmer (1889) vai s
pp. 37 e ss.
453
DWORKIN, Levando os direitos a srio, pp. 39 a 43. Nos casos difceis (hard cases), devem-se usar os
princpios e, sendo comum o conflito de princpios em sociedades plurais (com ideologias diversas), Hrcules
(seu idealizado julgador, mtico e onisciente) deve fazer triunfar o princpio que tenha maior fora de convico
, de algum modo, na mesma esteira que vem Robert Alexy, com sua Teoria dos
Direitos Fundamentais (1986), no bojo da qual sobressai, como distino mais importante na
estrutura das normas fundamentais, a que se d entre regras e princpios, que prope seja
qualitativa. Avana para dizer que os princpios so mandados de otimizao, devem ser
realizados na maior medida possvel, conforme possibilidades jurdicas (cujo mbito
determina-se por princpios e regras opostas) e reais existentes podem ser cumpridos em
diferentes graus. Insiste, por outro lado, que as regras s podem ser cumpridas ou no; se
vlidas, contm determinaes no mbito do ftica e juridicamente possvel no caso de
regras conflitivas, ou se introduz uma clusula de exceo numa delas, ou declara-se invlida
pelo menos uma delas (dimenso de validade). Em havendo coliso de princpios, um
prevalecer e outro ceder, conforme as circunstncias do caso concreto, sem que haja
declarao de invalidade ou a introduo de clusulas de exceo o lugar da dimenso do
peso.
454
Tendo como paradigma o caso Lebach, que colocou em tenso a proteo
personalidade e a liberdade de informao,
455
Alexy discute a ponderao (como resultado,
sempre ser possvel formular uma regra, sob a qual pode ser subsumido o caso), para a seguir
apresentar o diferente carter prima facie de regras e princpios, vale dizer, as regras, salvo
excees, so razes definitivas, ao passo que os princpios no contm mandados
definitivos, no determinam o resultado definitivo, avultando seu carter prima facie. ,
precisamente, na conexo com a teoria dos princpios que o autor insere a mxima da
proporcionalidade conexo que no pode ser mais estreita: o carter de princpio implica a
mxima da proporcionalidade, e esta implica aquele. Da que a mxima da
proporcionalidade, com suas trs mximas parciais (adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito, infira-se logicamente (deduza-se) do carter de
princpio.
456
Como ficou dito, no tranqila a distino entre princpios e regras, esmaecendo-se
algumas diferenas conforme a escala de anlise. J uarez Freitas, no j clssico trabalho A

e justificar racionalmente o princpio escolhido (pp. 127-203). Uma distino, que merece maior investigao,
entre argumentos de poltica e argumentos de princpio, encontra-se s pp. 129 e ss.
454
ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, pp. 81-9. As relaes de precedncia no so
incondicionadas, mas relativas, h uma lei de coliso concreta que garante decises idnticas sob as mesmas
condies e circunstncias neste aspecto, o enunciado de preferncia pode ser formulado como regra (lei de
coliso), alm de ser condio de uma relao de preferncia (pp. 90-4).
455
Para maiores detalhes, vide WEINGARTNER NETO, Honra, pp. 143-5.
456
ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, pp. 99-103 e 111-2, respectivamente. Da mxima da
proporcionalidade em sentido estrito segue-se que os princpios so mandados de otimizao com relao s
posies jurdicas. De outro lado, das mximas da necessidade e da adequao segue-se o carter dos princpios
como mandados de otimizao com relao s possibilidades fticas (pp. 112-5).
Interpretao Sistemtica do Direito, a par de escudar-se numa concepo tpico-sistemtica
tripartida (princpios fundamentais, normas estritas ou regras e valores jurdicos), apontava
para uma diferenciao no propriamente por generalidade, mas por uma qualidade
argumentativa superior dos princpios, sem que as regras preponderem, por supostamente
apresentarem fundamentos definitivos. A distino, mais do que de essncia, opera pelo
reconhecimento de uma diferena substancial de grau hierrquico (dada a fundamentalidade
dos princpios), vistas as regras como preceitos menos amplos e axiologicamente inferiores,
que existem para harmonizar e dar concretude aos princpios fundamentais bem por isso,
ponto fulcral, nunca devem ser aplicadas mecanicamente ou de modo passivo, mesmo
porque sua compreenso implica, em todos os casos, uma simultnea aplicao dos
princpios em conexo com as vrias fraes do ordenamento. A lgica de aplicao, de
princpios e regras, no a do tudo-ou-nada, ao revs de Alexy, haver de ser dialtica
sempre, no se constatando, no campo dos princpios e no campo das regras, uma zona de
vinculao pura sem espao ponderao ou hierarquizao axiolgica.
457
Depois de traar um panorama da evoluo doutrinria da distino enter princpios e
regras, indicando que h distines fracas (Esser, Larenz, Canaris) e fortes (Dworkin, Alexy),
Humberto vila, em monografia especfica, sistematiza os critrios usualmente empregados
para a distino, considerados importantes mas passveis de aperfeioamento: (i) o carter
hipottico-condicional, pelo qual as regras, estruturadas com hiptese e conseqncia,
predeterminam a deciso (modo se, ento); (ii) o critrio do modo final de aplicao, as
regras no absoluto tudo ou nada, os princpios de modo gradual, mais ou menos; (iii) o
critrio do relacionamento normativo, a antinomia das regras redundando em invalidade ou
exceo, o imbricamento de princpios solucionvel mediante ponderao que atribua uma
dimenso de peso a cada um deles; (iv) o critrio do fundamento axiolgico, aplicvel aos
princpios, no s regras. Em (i) demonstra que princpios podem ser reformulados de modo
hipottico, pelo que questo de formulao lingistica (texto, forma de exteriorizao do
dispositivo) no pode ser elemento distintivo de uma espcie normativa, pois o intrprete
pode fazer a interpretao jurdica de um dispositivo como regra ou como princpio, a
depender das conexes valorativas que, por meio da argumentao, o intrprete intensifica
ou deixa de intensificar e da finalidade que entende deva ser alcanada.
458
No que tange

457
FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. So Paulo: Malheiros, 1998, pp. 56-8 e 272-3
(citado A interpretao sistemtica).
458
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, pp. 26-33 (citado Teoria dos Princpios). Aproxima-se, ao adentrar no campo da
(ii), tambm fica perto de J uarez Freitas, ao mostrar que as regras no tm carter absoluto
(tudo-ou-nada), mas tambm passam por um processo de ponderao, s vezes complexo ao
cabo do qual a conseqncia estabelecida prima facie pela regra pode ser afastada pelo
aplicador, em face de razes substanciais consideradas, mediante condizente fundamentao,
como superiores quelas que justificam a prpria regra.
459
No que toca (iii), basta reforar
que a ponderao ou balanceamento (sopesamento de razes e contra-razes) tambm pode
estar presente no caso de regras (dispositivos hipoteticamente formulados), embora a
aplicao tenha sido preliminarmente havida como automtica.
460

argumentao, de Juarez Freitas, que fala de uma qualidade argumentativa superior dos princpios. vila, de
gizar, esclarece bem que o qualificativo de princpio ou de regra depende do uso argumentativo, e no da
estrutura hipottica (pp. 34-5).
459
VILA, Teoria dos Princpios, pp. 37-9. Exemplifica com a regra do artigo 224 do Cdigo Penal (presuno
incondicional de violncia para o caso de vtima menor de 14 anos de idade, estupro), afastada no obstante pelo
STF (caso em que a vtima tinha 12 anos), que atribui maior relevncia a circunstncias particulares no
previstas pela norma). Pode-se examinar a razo que fundamenta a prpria regra (rules purpose), para ajustar-
lhe o contedo de sentido da hiptese normativa, ou recorrem-se a outras razes, baseadas noutras normas
(overruling). A nica diferena constatvel continua sendo o grau de abstrao anterior interpretao: maior
relativamente norma de comportamento a ser determinada no caso dos princpios. Explorando a vereda, os
princpios so normas que geram, para a argumentao, razes substanciais (substantive reasons) ou razes
finalsticas (goal reasons), ao passo que, no caso das regras, a considerao a aspectos concretos e individuais
s pode ser feita com uma fundamentao capaz de ultrapassar a trincheira decorrente da concepo que as
regras devem ser obedecidas geram, para a argumentao, razes de correo (rightness reasons) ou razes
autoritativas (authority reasons), isto , podem-se esgrimir elementos especficos de uma situao, cuja aceitao
depender de um nus de argumentao capaz de superar as razes para o cumprimento da regra (necessria a
ponderao). O enquadramento numa ou noutra espcie normativa depende do modo como o intrprete justifica
a aplicao dos significados preliminares dos textos, se frontalmente finalstico (princpio) ou comportamental
(regra) pp. 40-1.
460
O conflito entre regras no necessariamente abstrato e nalguns casos a soluo no implica que uma delas
perca validade e sim da atribuio de peso maior a uma delas. VILA, Teoria dos Princpios, aponta o exemplo
de regras distintas do Cdigo de tica Mdica: dever de dizer toda a verdade ao paciente sobre a doena e dever
de utilizar todos os meios disponveis para curar o paciente caso em que o abalo emocional decorrente da
revelao do doena pode diminuir as chances de cura (p. 44). A ponderao est presente, ento, em ambas as
espcies normativas, que diferem quanto intensidade da contribuio institucional do aplicador na
determinao concreta dessa relao e quanto ao modo de ponderao: no caso de relao entre regras gerais e
excepcionais, dado o elemento descritivo (hipteses normativas entremostradas pelo significado preliminar do
dispositivo), o aplicador possui menor e diferente mbito de apreciao, pois deve delimitar o contedo
normativo da hiptese se e enquanto esse for compatvel com a finalidade que a sustenta; no caso de
imbricamento de princpios (em vez de descrio, h previso de um estado de coisas a ser buscado), o aplicador
tem maior espao de apreciao, j que deve delimitar o comportamento necessrio realizao ou preservao
do estado de coisas (pp. 47-8). Tambm h ponderao de regras no caso de hipteses normativas
semanticamente abertas ou de conceitos jurdico-polticos (Estado de Direito, democracia). A generalizao feita
pelo legislador, por mais precisa que seja a frmula, potencialmente imprecisa em face de situaes
inicialmente no previstas - em decorrncia das generalizaes que alguns casos deixam de ser mencionados
(under inclusiveness) e outros so mal-includos (over inclusiveness), como no exemplo da proibio da entrada
de ces em restaurantes, a gerar dvidas nos casos de um co-guia para cegos ou de bebs chorando. De todo
modo, decidir pela obedincia incondicional regra, por razes ligadas segurana jurdica e previsibilidade
do direito, ou por razes que justificam seu abandono depende de uma ponderao (p. 49), o que tambm ocorre
no caso de afastamento de uma nova deciso dos precedentes j consolidados e na utilizao de formas
argumentativas como analogia (p. 50). A dimenso de peso, pois, no atributo abstrato dos princpios, mas
qualidade das razes e dos fins a que eles fazem referncia, cuja importncia concreta atribuda pelo aplicador
(p. 51).
Depois de recusar a dissociao abstrata entre regras e princpios, vila oferta uma
proposta heurstica, que funciona como modelo ou hiptese provisria de trabalho para uma
posterior reconstruo de contedos normativos (j que as normas so construdas pelo
intrprete a partir dos textos, e do seu significado usual, a depender de conexes axiolgicas
que no esto incorporadas ao texto), sem assegurar, contudo, qualquer procedimento
estritamente dedutivo de fundamentao ou de deciso a respeito desses contedos. Como
primeiro toque, a proposta opera com alternativas inclusivas, no sentido que o mesmo
dispositivo pode gerar, simultaneamente, mais de uma espcie normativa, cujo gnero
comporta tripartio, conforme a dimenso imediatamente: comportamental (regra),
finalstica (princpio) e/ou metdica (postulado) definidos os ltimos como instrumentos
normativos metdicos (...) categorias que impem condies a serem observadas na aplicao
das regras e princpios, com eles no se confundindo.
461
Importa reter, com Luiz Roberto Barroso, que o ambiente de ps-positivismo liga-se a
ascenso dos princpios e que, ultrapassada a fase de um certo deslumbramento com a
redescoberta do princpios como elementos normativos, o pensamento jurdico ocupa-se da
elaborao terica que sua interpretao e aplicao acarretam (em termos de contedo e
eficcia). H problemas ainda irresolvidos, j que o mtodo tradicional concebeu-se para
interpretao e aplicao de regras.
462
2.2.2 A dignidade da pessoa humana
Salvo poucas excees, a partir do fim da Segunda Guerra e, de modo especial,
depois da sagrao pela Declarao Universal da ONU (1948), que o valor fundamental da

461
VILA, Teoria dos Princpios, pp. 56 a 63. Da que, levando em conta trs critrios (natureza do
comportamento prescrito; natureza da justificao exigida; e a medida de contribuio para a deciso) formule
uma proposta conceitual. As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com
pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre
centrada na finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so axiologicamente sobrejacentes, entre a
construo conceitual da descrio normativa e a construo conceitual dos fatos. Os princpios so normas
imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementaridade e de
parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao de correlao entre o estado de coisas a ser
promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo (pp. 63-70).
462
BARROSO, Luiz Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. A nova interpretao constitucional: ponderao,
argumentao e papel dos princpios, In: LEITE, George Salomo (org.) Dos princpios constitucionais:
consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio. So Paulo: Malheiros, 2003, pp. 101-35.
Para a citao, p. 110, onde repara que, num sistema de regras e princpios, as regras desempenham o papel
referente segurana jurdica previsibilidade e objetividade das condutas , e os princpios, com sua
flexibilidade, do margem realizao da justia do caso concreto.
dignidade da pessoa humana passa a ser constitucionalizado. Na Unio Europia, apenas
Portugal (art. 1), Alemanha (art. 1, inc. I), Espanha (prembulo e art. 10.1), Grcia (art. 2,
inc. I) e Irlanda (prembulo) consagram-no expressamente.
463
Mais recentemente, a Blgica
(reviso de 1994) segue a mesma trilha, assim como a Bolvia (tambm reformada em 1994)
h, tambm, disposio expressa na Constituio do Peru (art. 4), sendo de acrescentar a forte
tendncia de adoo constitucional do princpio nos pases da Europa oriental, exemplar a
Constituio Russa de 1993 (art. 12, 1), a par da consagrao na Carta dos Direitos
Fundamentais da Unio Europia (2000, art. 1).
464
Mas qual seu significado e contedo? Passando pelas razes que deitam no pensamento
clssico e na viso de mundo crist,
465
e pela concepo jusnaturalista,
466
h que reconhecer
que se trata de conceito vago, de contorno impreciso. Uma categoria axiolgica aberta,
portanto, rebelde fixao, ainda mais quando se verifica que uma definio desta natureza
no harmoniza com o pluralismo e a diversidade de valores que se manifestam nas sociedades
democrticas contemporneas..
467

463
Uma das excees , justamente, a Constituio Portuguesa de 1933 (art. 6, n 3), alm do art. 151, inc. I, da
Constituio de Weimar (1919) e do prembulo da Carta Irlandesa de 1937 SARLET, A Eficcia, pp. 105-10.
No Mercosul, apenas Brasil e Paraguai (prembulo) fazem referncia expressa. Foge do mbito deste trabalho,
tambm por apresentar-se luz do direito constitucional brasileiro positivado, discutir se o princpio da
dignidade da pessoa humana um autntico direito fundamental autnomo, consagrado, vez primeira, no art. 1,
inc. III, da Constituio de 1988, a nortear, ainda, a ordem econmica (existncia digna, art. 170, caput) e social
(arts. 226, 6, e 227). Sua incluso tpica sugere que o Constituinte outorgou-lhe funo que transcende a de
um direito fundamental, onde tambm questiona a afirmao de que todo catlogo de direitos fundamentais
funda-se diretamente no aludido princpio (v.g., art. 5, inc. XVIII, ou 7, inc. XI, Constituio Brasileira).
464
Vide tambm SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 3 ed. rev. e
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pp. 61-4 (citado Dignidade). Para um detalhamento da
clusula da dignidade humana no direito internacional e no mbito do direito comparado, com anlise do direito
estadual interno alemo, vide HBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade
estatal, in Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Ingo Wolfgang
Sarlet (org.). trad. Ingo W. Sarlet e outros. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pp. 90-7 (citado A
dignidade humana).
465
MAURER, Batrice. Notas sobre o respeito da dignidade da pessoa humana... ou pequena fuga incompleta
em torno de um tema central, In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia
do direito e direito constitucional. (trad. Ingo W. Sarlet e outros). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pp.
65-7 (citado Notas), destaca a contribuio da teologia crist, sendo que a histria da Igreja e da humanidade
deve enormemente ao IV Conclio Ecumnico, o Conclio da Calcednia (451), que permitiu o encontro da
matria com o esprito que os gregos haviam oposto de forma to estrita e o pensamento judaico de unidade do
ser humano.
466
No espelho da literatura cientfica, HBERLE, A dignidade humana, pp. 118-9, refere a multiplicidade dos
pontos de partida e o enfoque jusnaturalista.
467
SARLET, A Eficcia, p. 113. Em monografia mais recente, SARLET, Dignidade, reitera a inadequao de
uma definio fixista (p. 41), mas avana um conceito (pp. 59-60): dignidade da pessoa humana a qualidade
intrnseca e distintiva em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do
Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que
assegurem pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua
Batrice Maurer, ao discorrer sobre as oscilaes definitrias (entre a extrema
subjetivao, que recusa abordar o conceito, cada um pode definir a dignidade como o que
pensa; e uma definio claramente determinada de dignidade em si), remete humildade, j
que definir a dignidade impor-lhe limites e subtrair do conceito, dessa forma, um aspecto
essencial de sua riqueza, na medida em que a dignidade e a liberdade so inseparveis.
468
Nada obstante, possvel densificar o princpio.
469
A dignidade qualidade intrnseca
da pessoa humana, que deriva do simples existir, irrenuncivel e inalienvel,
470
a par de
independer de circunstncias concretas. Seu elemento nuclear est na autonomia e no direito
de autodeterminao de cada pessoa liberdade em abstrato, a significar capacidade
potencial.
471
A nfase na liberdade encontra-se tambm em Batrice Maurer, que afirma no
ser possvel compreender a dignidade sem a liberdade (nem a liberdade sem a dignidade).
Associadas e inseparveis, no podem ser confundidas: a pessoa digna, pois um ser
livre.
472

No que interessa mais de perto, de se destacar o aspecto cultural da dignidade
humana, o que a torna, a um s tempo, limite e tarefa dos poderes estatais. Seu elemento
fixo e imutvel o ncleo inviolvel, vale dizer, limite atividade dos poderes pblicos.
Como tarefa imposta ao Estado reconhecendo-se que depende, em maior ou menor grau, do

participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais
seres humanos.
468
MAURER, Notas, pp. 62-3.
469
HBERLE, A dignidade humana, pp. 97-116, por exemplo, oferece extensa resenha sobre a dignidade
humana como princpio diretivo da jurisprudncia dos tribunais superiores alemes.
470
Cite-se aqui o famoso caso do lanamento de anes, proibido na comuna francesa de Morsang-sur-Orge,
contra a vontade do ano tutelado, cujos sucessivos recursos foram rechaados, por ltimo pelo Comit de
Direitos Humanos das Naes Unidas (26/7/2002, cerca de 10 anos depois do fato controverso), que ratificou o
argumento de violao da ordem pblica pela afetao da dignidade pessoal (SARLET, Dignidade, p. 108), o
que remete ao difcil problema da proteo da pessoa contra si mesma (p. 113) quanto ao Estado, em nome
da dignidade humana, proteger os indivduos de si mesmos e de suas decises, veja-se a crtica de
CANOTILHO, J oaquim J os Gomes; MACHADO, J natas E.M. Reality shows e liberdade de programao.
Coimbra: Coimbra Editora, 2003, pp. 71-2 (citado Reality), onde citam a clebre deciso judicial do caso Peep-
Show (anos 70), que considerou violao da dignidade humana o striptease de bailarina, sentena que tem sido
desde ento sistemtica e duramente criticada pela doutrina constitucional. HBERLE, A dignidade humana,
p. 126, parece inclinar-se neste sentido, ao notar que o retorno a noes rgidas ser difcil, qui impossvel: a
frmula-objeto de Drig se tornar frmula-sujeito; o Estado constitucional realiza a dignidade humana, quando
transforma os cidados em sujeitos de suas aes.
471
A remanescer, por exemplo, no absolutamente incapaz. Segue-se, em linha de sntese, a exposio de
SARLET, A Eficcia, pp. 114-26 (salvo indicao). Para maiores detalhes sobre a dignidade da pessoa humana
como norma (princpio e valor) fundamental na ordem jurdico-constitucional brasileira, vide SARLET,
Dignidade, pp. 61-75. Para pontos de contato entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, pp.
77 e ss.
472
MAURER, Notas, p. 75. Encerrar a dignidade numa definio negar o irredutvel humano e compreender
a liberdade sem dignidade pode levar perda da liberdade e (p. 79) seria uma liberdade alienada j uma
dignidade que desconsiderasse a liberdade seria uma dignidade truncada.
ambiente comunitrio reclama aes estatais no sentido de preserv-la e, mesmo, maximiz-
la.
473
Engloba, por outro lado, o respeito pela integridade fsica e corporal do indivduo, a
garantia de isonomia e, no que leva diretamente ao tema investigado, abrange a garantia da
identidade pessoal do indivduo, ou seja, de sua autonomia e integridade psquica e
intelectual. Concretiza-se na liberdade de conscincia, de pensamento, de culto, na proteo
da intimidade, da honra, da esfera privada, enfim, de tudo que esteja associado ao livre
desenvolvimento de sua personalidade, bem como ao direito de autodeterminao sobre os
assuntos que dizem respeito sua esfera particular, assim como garantia de um espao
privativo no mbito do qual o indivduo se encontra resguardado contra ingerncias na sua
esfera pessoal..
474
Nunca demais frisar que o princpio em tela no mera e solene declarao tico-
moral. Ao revs, dotado de eficcia, valor jurdico fundamental da comunidade, em face da

473
O Estado deve acudir em ajuda de qualquer pessoa cuja dignidade resulte ameaada, com independncia da
origem pblica ou privada destes perigos BENDA, Ernst. Dignidad Humana y Derechos de la Personalidad,
Manual de Derecho Constitucional, In: BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner et al., Madrid, Marcial Pons,
1996, p. 120 (citado Manual). E tem que fazer frente s ameaas novas, que surjam no curso de mudanas
sociais (p. 126). Certamente, proteger a populao ante o crime conta-se entre as obrigaes do Estado (p. 127).
Benda refere que a ordem constitucional h que se definir ante a tenso entre a auto-suficincia do indivduo e as
necessidades, direitos e obrigaes que derivam das circunstncias atuais da vida em comunidade a qualidade
de uma constituio depende decisivamente de ofertar recursos para fazer frente com xito a tais inevitveis
conflitos. Assim, o Tribunal Constitucional Alemo no vislumbra, na Lei Fundamental, um indivduo soberano
em si mesmo, antes uma pessoa vinculada comunidade (BENDA, Manual, p. 119).
474
SARLET, A Eficcia, p. 118. As idias diretrizes do art. 5 da Lei Fundamental, como a liberdade de
informar-se livre e plenamente, tambm so inferveis da dignidade humana (necessidade substancial de o
indivduo realizar seu prprio desgnio pessoal numa ordem livre) BENDA, Manual, p. 123. Bem assim a
esfera interna da personalidade (intimidade no perturbvel): E no se trata unicamente do mbito defendido da
curiosidade alheia por um sentimento natural de pudor, vale dizer, no s e especialmente da esfera sexual, e sim
de forma idntica o direito a no ter que revelar defeitos, particularidades ou achaques fsicos sem um motivo
justificado, o que tambm vale para as questes de f e de conscincia, e para todas as expresses de
individualidade: afices, gosto por colecionar determinados objetos e outras inclinaes, extravagncias,
simpatias ou antipatias e, enfim, convices polticas ou de outra natureza. So traos de carter que constituem
a personalidade do homem, amide objeto da curiosidade pblica ou privada. Se no devem ser temas de
controvrsia da indstria do entretenimento, certo que inclusive o comportamento pessoal na esfera mais ntima
pode ter relevncia social (pp. 128-9). Numa sentena de 1983 (censo populacional), o Tribunal Constitucional
Alemo, ao passo que derivou o direito de autodeterminao informativa como concreo do direito geral de
personalidade, reconheceu que dito direito encontra-se limitado por razes de interesse geral (p. 132). Quanto
integridade fsica, indispensvel no tratar as pessoas de tal modo que se lhes torne impossvel representar a
contingncia de seu prprio corpo como momento de sua prpria, autnoma e responsvel individualidade
(SARLET, A Eficcia, pp. 117-8), o que funda a proibio da pena de morte, da tortura, limitaes aos meios de
prova etc. SCHOLLER, Heinrich. O princpio da proporcionalidade no direito constitucional e administrativo
da Alemanha (trad. Ingo Sarlet), Revista da Ajuris, ano XXVI, n 75 set. 1999 (v. 1 da nova srie), p. 277
(citado O princpio da proporcionalidade), refere que uma interpretao histrico-casustica (historisch-
kasuistiche interpretation) da dignidade aponta para quatro complexos nevrlgicos: a) igualdade (escravido,
racismo); b) integridade fsica; c) intimidade e privacidade; d) garantias do Estado de Direito. Sobre a tortura,
entre outras implicaes da eventual relativizao da dignidade da pessoa humana, vide SARLET, Dignidade,
pp. 125-6.
deciso constitucional, valor-guia que se tem caracterizado como o princpio constitucional de
maior hierarquia axiolgico-valorativa (hchstes wertsetzendes Verfassungsprinzip).
475
Dito com Hberle, tanto no plano interno do Estado constitucional quanto na ordem
internacional, a dignidade humana norma e tarefa, pretenso e realidade, fundamento de
validade de uma Constituio viva e sempre o resultado de cada Constituio vivida. Em
ltima instncia, cada Homem e a humanidade nele contida decide, ele prprio, sobre o
futuro da dignidade humana.
476
A par da bvia garantia negativa (nenhuma pessoa ser objeto de ofensas ou
humilhaes), o sentido positivo do princpio implica o tendencial e pleno desenvolver da
personalidade de cada indivduo. Sua eficcia vincula toda e qualquer atividade estatal, a
traduzir-se em dever de respeito e de proteo: direta absteno do Estado e proteo contra
agresses por parte de terceiros. O princpio, assim, impe aes tendentes a efetivar e
proteger a dignidade do indivduo, sendo especial tarefa do legislador edificar uma ordem
jurdica que corresponda s exigncias do princpio, isto , a concretizao do programa
normativo do princpio da dignidade da pessoa humana.
477
Numa categoria mais ampla,
Sarlet vai colocar a dignidade da pessoa humana como limite e tarefa do Estado, da
comunidade e dos particulares (que vincula tambm no mbito das relaes entre
particulares).
478
A dignidade tambm tem uma funo integradora e hermenutica, no menos
importante por ser instrumental, ao servir de parmetro para aplicao de todo ordenamento
jurdico, revestindo-o de coerncia interna, a par de legitimar a ordem jurdica e comunitria,
alando-se condio da democracia. Assim, para alm da trade vida, liberdade e igualdade,
outros direitos tambm podem, e devem, ser vistos como exigncias da dignidade da pessoa
humana, evidncia o princpio democrtico, o pluralismo poltico etc. Em conexo com o

475
SARLET, Dignidade, p. 70. Repare-se que a condio de princpio inteiramente compatvel com o
reconhecimento da plenitude eficacial e, portanto, da plena vinculatividade da dignidade da pessoa humana na
sua dimenso jurdico-normativa, seja na perspectiva objetiva, seja como fundamento de posies subjetivas. De
lembrar tambm, citado pelo autor (p. 83), o imperativo hermenutico de J uarez Freitas segundo o qual em
favor da dignidade no deve haver dvida.
476
HBERLE, A dignidade humana, p. 151. A realizao da profisso de f consubstanciada na dignidade
humana torna-se assunto de toda a humanidade.
477
SARLET, A Eficcia, p. 120. Hoffmann-Riem fala do estrato programtico da norma fundamental, a
encomendar ao Estado apoiar, assegurar e consolidar a liberdade ameaada, o que foi elaborado, em grande
medida, a partir dos direitos fundamentais da comunicao, que s realizvel como liberdade mediante e
com os demais (HOFFMANN-RIEM, Wolfgang et al. Libertad de Comunicacin y de Medios, In: Manual de
Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 146).
478
SARLET, Dignidade, pp. 110-8.
tema, Figueiredo Dias salienta que o princpio da necessidade (tanto da interveno penal
quanto, mais amplamente, da interveno estatal) encontra fundamento axiolgico no
princpio da inviolabilidade da dignidade pessoal, plasmado nos artigos 1, 13-1 e 25-1,
todos da Constituio da Repblica Portuguesa.
479
A dignidade da pessoa humana vem sendo considerada fundamento de todo o sistema
de direitos fundamentais, sua fonte jurdico-positiva, dando-lhes unidade e coerncia. Assim,
a maior parte dos direitos fundamentais so garantias especficas e desdobramentos da
dignidade da pessoa humana, caso patente da intimidade e da esfera privada dos indivduos,
numa relao que, segundo alguns autores, aponta para a dignidade como lex generalis.
480
Tal feio de lex generalis parece dispensvel quando suficiente o recurso a determinado
direito fundamental (no haveria porque invocar, autonomamente, a dignidade) o que no
significa que a aplicao da dignidade seja subsidiria, pois a agresso a determinado direito
fundamental simultaneamente poder constituir ofensa ao seu contedo em dignidade, o que
caracteriza, na relao, a substancial fundamentalidade que a dignidade assume em face dos
demais direitos fundamentais, uma funo de elemento e medida dos direitos
fundamentais.
481

A dignidade da pessoa humana pode ser limitada? A doutrina e jurisprudncia
alems, de forma majoritria, sustentam a impossibilidade de restries, ainda que em face de
outros valores constitucionais, mesmo pela insero do princpio no rol de clusulas ptreas
(art. 79, inc. III, da Lei Fundamental). A ausncia de norma expressa a dispor acerca da
intangibilidade do princpio no infirma que se reconhea um reduto intocvel de cada
indivduo, fronteira ltima contra ingerncias externas. Ainda que houvesse viveis e

479
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal Portugus. As consequncias jurdicas do crime. Lisboa:
Aequitas/Editorial Notcias, 1993, pp. 73 e 84 (citado Direito Penal Portugus). Como esfera constitutiva da
repblica, princpio material antrpico do indivduo conformador de si prprio e da sua vida segundo seu
prprio projeto de vida, vide CANOTILHO, Direito Constitucional, pp. 221-2.
480
SARLET, Dignidade, pp. 84-8, versa sobre os direitos fundamentais como exigncia e concretizaes do
princpio da dignidade da pessoa humana: consagra um direito geral ao livre desenvolvimento da personalidade
(liberdade pessoal e seus desdobramentos), proteo da identidade pessoal, ancora o direito geral de igualdade,
integridade fsica e emocional. At o direito de propriedade (p. 89), tendo presente seu contedo social, tem
dimenso inerente dignidade da pessoa, assim tambm o direito moradia digna (mnimo existencial) e os
direitos sociais, econmicos e culturais, seja na condio de direitos de defesa (negativos), seja na sua dimenso
prestacional (atuando como direitos positivos) pp. 90-4. Abrangendo, ainda, os direitos polticos de cidadania e
nacionalidade (pp. 95-7), o que se aproxima do princpio da universalidade dos direitos fundamentais: os direitos
fundados na dignidade da pessoa podem e devem ser reconhecidos a todos, independentemente de sua
nacionalidade. Sarlet tambm aciona o princpio da dignidade para servir de diretriz material para a
identificao de direitos fundamentais implcitos, especialmente os sediados em outras partes da Constituio
abertura material do catlogo, art. 5, 2, CF 88 (pp. 98-101).
481
SARLET, Dignidade, p. 103. Note-se que o contedo de dignidade dos direitos fundamentais constitui limite
material ao poder de reforma constitucional (art. 60, 4, inc. IV, da CF) SARLET, A Eficcia, p. 122.
eventuais restries,
482
esbarrariam na intransigente preservao da essncia da dignidade.
483
Parte-se, com Sarlet, do princpio de que inexiste direito absoluto, no sentido de uma total
imunidade a qualquer espcie de restrio, assim como se reconhece a noo de limites dos
limites (Schranken-Schranken) h restries atividade limitadora no mbito dos direitos
fundamentais, como o objetivo de coibir eventual abuso que pudesse levar ao seu
esvaziamento ou at mesmo sua supresso. Na frmula do autor: nenhuma restrio de
direito fundamental poder ser desproporcional e/ou afetar o ncleo essencial do direito
objeto da restrio. Assim, o contedo em dignidade da pessoa em cada direito fundamental
encontra-se imune a restries.
484
Por outro lado, de levar a srio a dimenso intersubjetiva da dignidade: a igual
dignidade (com o dever de respeito recproco da dignidade alheia) pode levar a um conflito
direto entre dignidades de pessoas diversas, impondo-se concordncia prtica (Hesse), que
implica hierarquizao (J uarez Freitas) ou ponderao (Alexy).
485

Importa que a dignidade est sujeita a uma relativizao (como todo conceito
jurdico), pois algum (juiz, legislador, administrador, particular) ir decidir qual o contedo
da dignidade e se houve, ou no, uma violao no caso concreto o que se conecta ao tema
do interculturalismo. Chega-se a resultados distintos em razo de uma diversa compreenso
do conceito de dignidade, o que aponta, segundo Sarlet, para uma necessria tolerncia
multicultural, lembrando a noo de que a dignidade um conceito aberto, relacional e

482
SARLET, Dignidade, p. 74, diz que no h como afastar a relativizao do princpio da dignidade da pessoa
humana em homenagem igual dignidade de todos os seres humanos. Desde que justificada (p. 132) pela
necessidade de proteo da dignidade de terceiros, especialmente quando se trata de resguardar a dignidade de
todos os integrantes de uma determinada comunidade.
483
SARLET, A Eficcia, pp. 121-2. Parece certo que o indivduo no pode renunciar sua dignidade, embora
possa determinar por si mesmo a forma pela qual se apresentar a terceiros ou no espao pblico civil, viso
que no se compatibiliza com um valor absoluto de dignidade assim Benda critica a deciso do Tribunal
Federal Contencioso-Administrativo Alemo, no famoso e j citado caso Peep Show (participao voluntria de
uma mulher em exibio numa jaula, como se de fera se tratasse): a dignidade defendida contra a inteno do
afetado de realizar certas concepes subjetivas em franco desvio com a dignidade humana objetivamente
considerada (possibilidade de o legislador proibir tal conduta, socialmente prejudicial) BENDA, Manual, p.
144. Segundo FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos a Honra, a Intimidade, a Vida Privada e a
Imagem versus a liberdade de expresso e informao. 2 ed. Porto Alegre, Fabris, 2000, p. 187 (citado
Coliso), a viso da pessoa como valor absoluto, a prevalecer sempre e por qualquer ngulo ou estrato, radica
numa mundiviso individualista-burguesa. necessrio compatibiliz-la com outros valores sociais e polticos
da coletividade (concepo personalista)..
484
SARLET, Dignidade, pp. 118-20. Assim, uma violao do ncleo essencial, especialmente do contedo em
dignidade da pessoa, sempre ser desproporcional. Repare-se que o contedo mnimo em dignidade poder
ou no coincidir com o ncleo essencial do direito fundamental, o que ter que ser aferido em exame concreto
(pp. 124-5).
485
SARLET, Dignidade, p. 125. Diante da violabilidade concreta da dignidade, assoma a dignidade como tarefa,
no sentido de que o Estado (e o direito penal tambm cumpre este desiderato) tem o dever de proteger (inclusive
mediante condutas positivas) os direitos fundamentais e as dignidades dos particulares (pp. 126-7).
comunicativo, a par de histrico-cultural, e que no pode servir como justificao para uma
espcie de fundamentalismo ou tirania da dignidade a necessria secularizao e
universalizao da dignidade ocorre num contexto multicultural e deve levar a uma concepo
no fundamentalista da dignidade.
486
Hberle refere que a literatura tem evitado
unilateralismos, por meio da integrao pragmtica de distintos elementos conceituais, a
orientar-se com base no necessrio pragmatismo do caso concreto. Assim, aponta quatro
dimenses da proteo jurdico-fundamental da dignidade humana: a unidade entre defesa e
proteo e entre liberdade e participao; a proteo jurdico-material e processual; a proteo
material e ideal pelo Estado; e contedo e organizao. No ltimo item, o autor destaca: a
autocompreenso vivida por cada pessoa co-constitutiva para o contedo (somando-se a
autocompreenso de toda a coletividade); necessidade de configurao pelo Estado, com
respeito e proteo (fundamento da legitimidade do poder estatal, inclusive com deveres
diretos de legislar); e a tcnica exemplificativa, sendo imprescindveis ilustraes positivas
e negativas.
487
Em texto instigante, Maria Celina Bodin de Moraes trata do substrato axiolgico e do
contedo normativo do conceito de dignidade humana, que se expressa juridicamente em
quatro eixos: a igualdade, a integridade psicofsica, a liberdade e, no que interessa agora, a
solidariedade. Em sntese apertada, os traumas do trgico sculo XX, principalmente depois
da Segunda Guerra, fomentam ambiente para um novo tipo de relacionamento entre as
pessoas, baseado na solidariedade. Em sede normativa, o valor fundamental ancora-se no art.
1, inc. III, e nos objetivos do art. 3, inc. I, ambos da Constituio Federal de 1988 que
conclamam os Poderes a uma atuao promocional, atravs da concepo de justia
distributiva, voltada para a igualdade substancial, vedados os preconceitos de qualquer
espcie. A solidariedade social, assim, erige-se em princpio jurdico inovador, a incidir no

486
SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso
jurdico-constitucional necessria e possvel, In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.) Dimenses da dignidade:
ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pp. 37-40; e
SARLET, Dignidade, pp. 129 e 139-40. Na nota 242, o autor cita interessante exemplo acerta dos diversos juzos
sobre a publicidade da multinacional Benetton (imagens com portador de HIV), aceita pelo TCA, na Alemanha
(que no vislumbrou violao dignidade humana), ao passo que na Frana considerou-se abuso da liberdade de
expresso por violao descabida da intimidade e dignidade humana. Da que a dignidade da pessoa humana
deve-se pautar pelo multiculturalismo mundividencial, religioso ou filosfico, contrria a qualquer tipo de
fixismo e incompatvel com uma viso reducionista e at mesmo paroquial da dignidade (p. 145)
487
HBERLE, A dignidade humana, pp. 120 e 139-41. Um campo aberto, como se v, para a concretizao.
momento da elaborao da legislao ordinria e na execuo de polticas pblicas, bem
como nos momentos de interpretao e aplicao do Direito.
488
Mais concretamente, o princpio constitucional da solidariedade identifica-se com um
projeto solidarista,
489
um conjunto de instrumentos voltados para garantir uma existncia
digna, comum a todos, em uma sociedade que se desenvolva como livre e justa, sem
excludos ou marginalizados. Trata-se de princpio jurdico, que no depende de aes ticas
ou caridosas eventuais, e sua violao (certo que no pode ser considerado um direito
subjetivo, nem uma faculdade, tampouco um poder-dever), fundamenta leses ocorridas no
grupo (no mbito familiar, v.g.) ou danos sofridos pelos grande traumatizados (crianas,
idosos), alm de hipteses mais conhecidas de tutela de consumidores e ao meio ambiente.
490
Neste sentido, Hberle menciona a dignidade humana na referncia ao outro, com
suporte nos conceitos cientfico-sociais de identidade: na dignidade humana, a referncia ao
outro pressuposta o que dizer: o reconhecimento da igual dignidade humana dos
outros forma a ponte dogmtica para o enquadramento intersubjetivo da dignidade humana
de cada um.
491

488
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo
normativo, In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.) Constituio, Direitos fundamentais e Direito Privado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pp. 136-8 (citado O conceito de dignidade). A solidariedade implica, para
cada membro, a obrigao moral de no fazer aos outros o que no se deseja que lhe seja feito forma de
reciprocidade sem contedo que exprime o conceito dialtico de reconhecimento do outro. Assim enunciada,
seria a regra de prata. A de ouro, atribuda a J esus de Nazar, formula-se em sentido positivo: Faz aos outros o
que desejas que te faam; a de Bronze (Lei do Talio), ordena: Faz aos outros o que te fazem. Pode-se
conectar a noo de solidariedade aos deveres de hospitalidade, cuja ancestralidade remonta a Ilada, como
memorveis passagens no inferno da Divina Comdia (Dante colocava os traidores de seus hspedes no mais
fundo crculo do inferno), num planeta que viaja no se sabe para onde e no qual somos todos hspedes?
489
Por exemplo, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.105-8/DF (contribuio previdenciria dos
aposentados e pensionistas), o relator Ministro Cezar Peluso ressaltou que a Emenda Constitucional n 41/2003
instaurou regime previdencial nitidamente solidrio e contributivo (suplantando o eminentemente contributivo)
disponvel em www.stf.gov.br.
490
Os exemplos derivam de uma classificao incipiente e sua incluso numa categoria no exclui a
possibilidade de se encontrar tutela em alguma outra. O fundamento da solidariedade subjaz Emenda
Constitucional n 31 (14/12/2000, Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza) e incluso da moradia, pela
Emenda Constitucional n 26 (14/02/2000), no rol dos direitos sociais previstos no art. 6 da Constituio cf.
MORAES, O conceito de dignidade, pp. 140-1. Pode ter incidncia, tal princpio, na tica da investigao, nas
relaes travadas no seio das confisses religiosas, bem como a refrao tributria que se ver a seguir.
491
HBERLE, A dignidade humana, p. 127. Ligando a questo ao direito penal, DIAS, Direito penal portugus,
p. 74, refere que a vertente social do Estado de Direito sustenta um princpio de poltica criminal que designa
como princpio da socialidade ou da solidariedade (inerente clusula do Estado de Direito social): ao Estado
que faz uso do seu ius puniendi incumbe, em compensao, um dever de ajuda e de solidariedade para com o
condenado, proporcionando-lhe o mximo de condies para prevenir a reincidncia e prosseguir a vida no
futuro sem cometer crimes.
2.2.3 A liberdade como clusula geral
Peces-Barba, no prefcio a uma obra clssica de Bobbio, refere que a liberdade e a
igualdade situam-se numa encruzilhada em que se renem a reflexo sobre a poltica e o
direito, a filosofia poltica e a jurdica e inclusive razes de filosofia moral. Aparecem no
mbito da moralidade, como prolongamento da personalidade humana e de sua dignidade,
assumem determinadas concepes do poder (liberal, democrtica e social, trs aportes
imprescindveis) e realizam-se numa idia de Estado de direito. Liberdade e igualdade, assim,
so valores morais, jurdicos e polticos.
492

Inicia-se pela liberdade, para, com Bobbio, da variedade e multiplicidade de
significados, reter as duas acepes mais relevantes em linguagem poltica: a liberdade
negativa e a liberdade positiva. Pela primeira entende-se uma situao em que o sujeito tem a
possibilidade de agir ou no agir, sem ser obrigado a isso ou sem que o impeam outros
sujeitos com uma advertncia: a usual referncia a uma relao entre dois sujeitos humanos,
no exclui que um conceito amplo compreenda tambm outras relaes (por exemplo,
liberdade como emancipao do homem sobre as foras naturais). Uma frmula compreensiva
seria: liberdade como no impedimento e como no constrio. No caso da segunda, trata-
se da situao em que um sujeito tem a possibilidade de orientar a sua vontade at um objeto,
de tomar decises, sem ver-se determinado pela vontade dos outros. Chama-se tambm
autodeterminao ou autonomia.
493
Com tal base, de mirar o campo jurdico.
J se mencionou, ao tratar do Estado Democrtico de Direito (supra, item 1.2.3), a
teoria da justia como eqidade (Rawls), a priorizar as liberdades fundamentais. preciso,
agora, avanar para um conceito abrangente, o direito geral de liberdade. Mesmo porque a
CF 88 diz que o primeiro objetivo da Repblica construir uma sociedade livre (art. 3, I),
assim como a inviolabilidade do direito liberdade assegurada no caput do art. 5 da Carta.
Desta maneira, parafraseando Alexy, converteu-se em contedo de direito positivo um dos
objetos mais controvertidos da filosofia poltica (o outro o direito geral de igualdade, infra,
item 2.2.4).
494


492
PECES-BARBA, Gregorio. La figura y el pensamiento de Norberto Bobbio, introduo de BOBBIO,
Norberto. Igualdad y libertad. Barcelona: Paids Ibrica, 1993, pp. 36-7 (citado Igualdad y libertad)
493
BOBBIO, Igualdad y libertad, pp. 97-102.
494
Para uma viso histrico-filosfica do problema da liberdade, cotejando os conceitos de liberdade antiga e
liberdade moderna, vide REALE, Horizontes, pp. 03-31, especialmente pp. 23-8 (liberdade e personalidade).
de seguir a exposio de Alexy sobre o tpico, que inicia por referir o Caso Elfes,
em que o TCA interpretou, forte no art. 2, 1, da Lei Fundamental, o direito ao livre
desenvolvimento da personalidade como um direito geral liberdade de ao, mantendo
desde ento, com sucessivos refinamentos dogmticos, tal concepo.
495
A sentena remonta 16 de janeiro de 1957.
496
Em sntese, o recorrente, em 1953,
teve negada sua solicitao de renovao de passaporte. O TCA no se convenceu de que a
liberdade de viajar estivesse contemplada pelo art. 11 da LF (que garante a liberdade de
movimento), mas fundou sua tutela constitucional no mencionado art. 2, 1 (direito ao livre
desenvolvimento da personalidade), a suportar uma liberdade de atuar em sentido amplo
desde que no se vulnerem os direitos dos demais, nem se atente contra a ordem
constitucional ou moral.
497
Desta formulao extraem-se conseqncias de grande alcance: trata-se da liberdade
de fazer ou deixar de fazer o que se queira, uma norma permissiva prima facie (desde que no
intervenham restries) o que dizer um direito, frente ao Estado, a que este no impea as
aes e omisses possveis (no intervenha).
498
E alm de aes, podem-se abarcar situaes e
posies jurdicas neste direito geral de liberdade (a tutelar no s um fazer, mas tambm
um ser ftico e jurdico). Certo que, a um suporte ftico to amplo, corresponde tambm
uma ampla verso da clusula restritiva (o TCA aduziu a toda norma de direito formal e
materialmente concorde com a Constituio).
499
Alexy foca, assim, o princpio da liberdade
jurdica, que exige que as alternativas de ao sejam afetadas o menos possvel por mandatos
e proibies h graus de afetao da liberdade negativa, o que permite a atuao do exame

495
ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, pp. 331-2.
496
Lembra-se MIRANDA, Pontes, Comentrios Constituio de 1967, Tomo V. So Paulo: RT, 1967, p. 639
(citado Comentrios, V), quando diz que humanidade, sem o perceber, submeteu a liberdade, como conceito, a
experincias no vivo.
497
Sentena 6, 32, 1 Sala, recurso de amparo interposto por Wilhelm Elfes SCHWABE, J rgen et al.
Cincuenta aos de jurisprudencia del tribunal constitucional federal alemn. (trad. Marcela Anzola Gil)
Montevideo/Bonn/Bogot: Konrad-Adenauer-Stiftung/ Konrad-Adenauer-Stiftung EV/Gustavo Ibaez, 2003,
pp. 19 a 22 (citado Cincuenta aos).
498
liberdade juridicamente garantida de um corresponde, necessariamente, a vinculao do outro. A
vinculao de todos o preo das liberdades garantidas a cada um. Ao traar limites num campo, livre at esse
momento, assegura-se a cada indivduo a sua rea, mas s pelo preo da restrio da liberdade de ao de cada
um. Este constitui o ato civilizador que se substitui ao simples direito do mais forte (ZIPPPELIUS, Reinhold.
Teoria Geral do Estado (trad. Karin P. Coutinho do original Allgemeine Staatslehre, 12 ed., 1994). Lisboa,
Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 449 (citado Teoria Geral do Estado).
499
ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, pp. 333-4. Objeta-se, segundo o autor, que esta concepo
vazia, carece de contedo, mas Alexy nota que o fato de o TCA poder examinar se o direito geral de liberdade
foi violado, atravs da aplicao do princpio da proporcionalidade, demonstra o contrrio, pois no se realizam
ponderaes no que carece de substncia (pp. 335-40). Alexy refere-se ao princpio da liberdade negativa de
da proporcionalidade e, principalmente, a dignidade da pessoa a fonte jurdico-positiva mais
geral de critrios concretos para medir o grau de afetao (proibir a alimentao de peixes
uma afetao menos intensa do que proibir algum de participar de um culto religioso, por
exemplo). Da que o TCA resuma sua concepo na frmula sobre a imagem da pessoa: um
ser tico-espiritual que aspira a determinar-se e a desenvolver-se, a si prprio, em liberdade
no um indivduo isolado, mas um indivduo referido e vinculado comunidade. Consigna o
autor, ainda, que a liberdade negativa um valor em si: quando duas situaes so iguais em
tudo, mas numa existe uma liberdade negativa, ento esta melhor que a outra. Em suma,
trata-se de uma concepo formal-material: formal ao partir da liberdade negativa e trat-la
como um valor em si; material porque, em caso de colises, determina o peso relativo do
princpio da liberdade negativa no caso concreto tambm com base noutros princpios que, em
face da liberdade negativa, tm um carter material.
500
Tambm do Caso Elfes retira-se a teoria das esferas. O TCA consignou que o
cidado individual tem reservada, com fora constitucional, uma esfera para a estruturao
da sua vida privada, e que tambm exista um ltimo mbito inviolvel da liberdade humana,
subtrado por completo de toda a influncia do poder pblico.
501
A refrao da privacidade
em sede de matria religiosa ser discutida infra (item 3.2.5) e a distino conceitual
tambm basilar no seio das liberdades comunicativas e na respectiva e tensa relao com o
direito penal a redundar num espectro relativamente largo de atipicidade (em relao aos
crimes de devassa da vida privada) nos espaos da vida de relao social, mais ou menos
abertos comunicao intersubjetiva, costumando-se extremar, nos plos, a esfera pblica
(saudavelmente exposta dissecao dos media) e a esfera ntima (que conserva um cerne
intransponvel), intermediados por uma rea relativamente malevel, dita privacidade estrito
senso de tratamento legal bem diferenciado.
502
Quanto teoria das esferas, Alexy comenta que pode ser entendida como o resultado
de ponderaes do princpio da liberdade negativa conjuntamente com outros princpios, por
uma parte, e com princpios opostos, de outra. E mesmo na esfera mais interna aplica-se,
sendo o caso mais extremo, a lei da ponderao. Certo que a proteo jusfundamental tanto
mais forte quanto mais peso tm os princpios que acorrem ao princpio da liberdade geral de

ao, que tambm exige a maior medida possvel de no afetao de situaes e a no eliminao de
posies jurdicas na maior medida possvel (p. 341).
500
ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, pp. 342-9.
501
SCHWABE, Cincuenta aos, p. 22.
ao e que, justamente, protegem a privacidade.
503
Em socorro de Alexy, convoca-se o
direito da comunicao, que j assentou uma relatividade histrico-cultural nos conceitos.
Fatos em geral ntimos, se contendem com o interesse comunitrio, escapam esfera da
privacidade e da intimidade e tornam-se objeto de legtima discusso pblica (exemplo
paradigmtico o caso do ministro britnico Profumo).
504

Neste contexto, Alexy menciona os direito de liberdade tcitos, que se desdobram em
direitos referidos a uma ao (em que se podem formular normas permissivas) e direitos
referidos a uma situao (em que se dirigem proibies aos destinatrios dos direitos
fundamentais aos quais correspondem direitos de igual contedo do titular). O autor distingue,
ainda, direitos de liberdade tcitos abstratos e concretos; e, noutra linha, diferencia entre
posies prima facie e definitivas.
505
A concepo material-formal de Alexy abarca um espectro caracterizado por uma
decrescente importncia do princpio adicional da dignidade da pessoa (no extremo, fala-se
de ltimo mbito inviolvel, porque ao princpio adicional corresponde a mais alta
importncia concebvel). Ocupa-se o autor, a seguir, de refutar outras quatro objees ao
direito geral de personalidade:
(1) uma, histrica, diz que os direitos nasceram como garantias pontuais, o que seria
inconcilivel com a generalidade pretendida (mas na prpria histria h a linha abstrata, como
no art. 4, 1, da Declarao de 1789, e na mxima kantiana da coexistncia das liberdade
como lei universal) todavia, a reflexo sistemtica tarefa essencial da cincia jurdica;
(2) a segunda ataca o sistema axiomtico fechado de Drig (em que o direito geral
de liberdade fica num segundo grau, entre a dignidade da pessoa e os direitos especiais de

502
Vide ANDRADE, Manuel da Costa. Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal: uma perspectiva
criminal. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, pp. 259-67 (citado Liberdade).
503
ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, pp. 349-53.
504
O caso Profumo envolveu o ministro de defesa britnico, detentor de segredos de Estado, que manteve
contatos ntimos com uma mulher que era simultaneamente amante do adido militar sovitico (ANDRADE,
Manuel da Costa. Comentrio conimbricense do Cdigo Penal. Parte Especial. Tomo I, Jorge de Figueiredo
(dir.) Coimbra: Coimbra Editora, 1999, pp. 729-30 citado Comentrio Conimbricense). Da obra da juventude de
Frederico II, o Grande (publicada em 1741 o prncipe contava ento com 29 anos -, aps algumas correes
efetuadas por Voltaire): Sabe-se at que ponto o pblico curioso: trata-se de um animal que v tudo, que ouve
tudo, e que divulga tudo o que viu e ouviu. Se a curiosidade desse pblico examina as aes dos particulares
para divertir a sua ociosidade; mas quando julga dos atos dos prncipes no prprio interesse que o faz. Tambm
esto os prncipes expostos mais que todos os outros homens aos raciocnios e juzos do mundo (FREDERICO
DA PRSSIA, O Anti-Maquiavel. 2 ed. (trad. Carlos E. Soveral), Lisboa: Guimares Editores, 2000, p. 99-100).
505
ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, pp. 353-8.
liberdade e igualdade) no caso, Alexy aduz que o sistema aberto na medida em que a
existncia do direito geral de liberdade mantm aberta a possibilidade de novos direitos
definitivos, assim como tambm de novos direitos tcitos, o que deve ser valorado
positivamente;
(3) a terceira ataca uma concepo, errnea, do indivduo isolado e soberano, a
desconhecer o Estado Social, no qual o Estado presta e assegura e constitui liberdade Alexy
retorque que o definitivamente protegido, ao indivduo, pode ser tudo, menos ilimitado (pois
o resultado de ponderaes frente a muitos princpios opostos, inclusive bens coletivos), de
forma que, ao cabo, a liberdade negativa acaba muito reduzida. Todavia, as restries
liberdade negativa seguem sendo restries e, como tal, tm que ser justificadas. Por outro
lado, certo que s a liberdade negativa no pode constituir a situao total de liberdade (
preciso somar-se liberdade negativa nas relaes entre iguais, o componente democrtico, um
certo grau de ausncia de situaes econmicas deficitrias, aes participativas de
liberdade positiva democrtica etc.),
506
como tambm indubitvel que sem ela [a liberdade
negativa] uma situao total no pode nunca levar o qualificativo positivo de liberdade;
(4) diz-se que a ampla clusula restritiva conduz a um direito fundamental
constitucionalidade de toda atividade estatal, a significar a subjetivao de princpios
constitucionais jurdico-objetivos e a uma inaceitvel ampliao (processual) do mbito dos
recursos de inconstitucionalidade. Aqui o autor responde que a tese de proteo da liberdade
justifica o tratamento das posies formais como posies jusfundamentais, o que se pode
apoiar no significado primrio dos direitos fundamentais como posies individuais. Mais,
o peso das razes que jogam a favor da proteo de um direito fundamental resulta da
conjuno do princpio da liberdade negativa e do princpio da dignidade da pessoa (ambos
tm que ser ponderados juntos frente aos princpios que falam a favor da interveno).
Ademais, no caso de outros direitos de liberdade do mesmo titular, afirma-se a
subsidiariedade do art. 2, 1, LF, frente aos direitos especiais de liberdade (o que tambm se
aplica aos direitos de liberdade tcitos o direito geral de personalidade tem que ser tratado
como lex specialis, vale dizer, tem que ser examinado antes e no no marco do direito geral de
liberdade). Situao mais complexa surge no manejo do direito geral de igualdade (o exame

506
ZIPPELIUS, Teoria Geral do Estado, p. 445, observa que liberdade um conceito multifacetado: significa
no s preservar um espao de desenvolvimento individual livre de interferncias do Estado mas tambm
participar na formao da vontade comunitria. Designa no s a defesa contra intromisses do Estado mas
tambm a delimitao e proteo das esferas de liberdade e interesses na relao entre os prprios membros da
comunidade.
da liberdade no inclui o exame da igualdade e vice-versa),
507
mas o legislador constitucional
tambm o sagrou de forma independente,
508
como logo se ver.
Pontes de Miranda, a seu turno, consignou que, em frente ao Estado, a liberdade
supe que haja terreno, em que o Estado exera sua liberdade, que a autoridade mesma, e
terreno em que os indivduos exeram a sua; portanto, dois campos de ao e omisso que se
limitam.
509
Daniel Sarmento oferta uma anlise contempornea acerca da tutela
constitucional da liberdade, com nfase para a autonomia privada, sem descurar de suas
limitaes.
510
Destaca-se, na senda do autor, e no contexto do direito constitucional norte-
americano, a Lochner Era (em 1905, no caso Lochner v. New York, a Suprema Corte
invalidou lei que estabelecera limite para a jornada de trabalho dos padeiros), que exasperou a
radical rejeio interveno estatal na seara das relaes econmicas, forte na livre
estipulao das clusulas do contrato de trabalho (ao abrigo do devido processo legal por via
da 14 Emenda), que vai durar at o New Deal de Roosevelt (quando a Corte, sob forte
presso social, e presidencial, rende-se legislao social). Com o fim da Era Lochner, o foca
da Suprema Corte passa a ser a defesa das liberdades de comunicao, de culto, de
associao, o direito de privacidade e a proteo das minorias (raciais, religiosas etc.). As
liberdades fundamentais passam a ser designadas preferred rights ou preferred freedoms, em
razo da importncia que se lhes passou a atribuir na escala dos valores constitucionais.
Especificamente, no caso Corolene Products v. United States (1938) estabelece-se o standard
de controle de constitucionalidade do strict scrutiny quando o ato normativo importar em
restrio a alguma das liberdades pessoais fundamentais, de carter no patrimonial, como as
liberdades de expresso, religio. Afastando-se da deferncia discricionariedade legislativa,
declara-se a inconstitucionalidade da norma restritiva sempre que a autoridade responsvel

507
Convoca-se novamente ZIPPELIUS, Teoria Geral do Estado, p. 445: Um excesso de liberdade ameaa a
igualdade, uma equiparao excessiva aniquila a liberdade. Para maiores desenvolvimentos acerca das relaes
entre liberdade e igualdade, vide KRIELE, Introduccin, pp. 465-70.
508
ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, pp. 359-80.
509
MIRANDA, Pontes, Comentrios, V, p. 649. Adiante: A liberdade no em frente ao Estado, posto que
possa estar em frente ao Estado; e no no Estado, posto que possa estar no Estado. A liberdade e o Estado so;
o que ocorre, de posicional, entre eles, depende de circunstncias, de modo que se pode falar de auroras e
crepsculos da liberdade e de eclipses e desmoronamentos do Estado. A eliminao da liberdade seria a
eliminao do homem, porque ele reflete e age... (p. 650).
510
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2004, pp.
173-220 (citado Direitos fundamentais e relaes privadas), tratando, no item 6, da proteo autonomia
privada na ordem constitucional brasileira (pp. 211 e ss.).
no consegue demonstrar que a restrio em causa afigurava-se absolutamente indispensvel
para a garantia de algum interesse essencial e indeclinvel (compelling interest).
511
Uma ltima referncia, reveladora do papel da liberdade na concepo jusfilosfica de
Miguel Reale (Teoria Tridimensional do Direito). O autor parte de um historicismo aberto,
que leva em conta o fator decisivo do ineditismo da liberdade, como componente do futuro,
para vivncia do presente e diagnstico do passado. A compreenso do esprito como
capacidade de sntese e o reconhecimento de que quem diz sntese diz liberdade
pressuposto de qualquer meditao sobre o homem, em sua experincia social e histrica.
Nas suas palavras: a compreenso do esprito como liberdade autoconsciente e como sntese
representa o a priori transcendental fundante da experincia histrica, em geral, e da
experincia tico-jurdica em particular.
512
2.2.4 Igualdade, diferena e o fio da identidade
Pode-se lanar mo, novamente, de Bobbio, que dizia que, se o problema descritivo da
liberdade era sobretudo a ambigidade (dadas os conceitos de liberdade positiva e negativa), a
dificuldade de estabelece o significado da igualdade era a indeterminao, pois dizer que dois
entes so iguais, sem outra determinao, nada significa em linguagem poltica, a menos que
se especifique de que ente se trata e a respeito do que so iguais. Assim, enquanto a
liberdade uma qualidade ou propriedade da pessoa (no importa se fsica ou moral) (...) a
igualdade pura e simplesmente um tipo de relao formal, que se pode colmatar com os
mais diversos contedos.
513
sem dvida um dos princpios estruturantes do regime geral dos direitos
fundamentais o princpio da igualdade.
514
J plasmado o termo no prembulo da

511
SARMENTO, Direitos fundamentais e relaes privadas, pp. 197-207. A privacy iria longe o suficiente para
amparar o direito ao aborto (Roe v. Wade, 1973 alvo at hoje da nova direito religiosa norte-americana). J na
dcada de 1980 assiste-se a uma fase de conservantismo (a proteo aos direitos fundamentais atravessa uma
fase de declnio), o que se nota em temas como polticas de ao afirmativa e atinentes ao princpio de no
confessionalidade do Estado.
512
REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito (1968). 5 ed. 5
a
. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2001, pp.
83-4.
513
BOBBIO, Igualdad y libertad, pp. 53-6. Pelo que h que conectar a questo da justia. A igualdade consiste
somente numa relao: o que confere a esta relao um valor, o que a torna humanamente desejvel, o ser justa
(p. 58). Adiante (pp. 75-82), o autor distingue igualdade jurdica, igualdade de oportunidades e igualdade de fato.
514
Vale notar, nos termos da classificao proposta por VILA, Teoria dos Princpios, p. 93, que a igualdade
pode funcionar como regra (prevendo a proibio do tratamento discriminatrio), como princpio (instituindo
um estado igualitrio como fim a ser promovido) e como postulado, estruturando a aplicao do direito em
Constituio, de explorar a riqueza de contedos do enunciado semntico da 1 parte do
caput do artigo 5 da Carta: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza... cujo significado tradicional aponta para a exigncia de igualdade na aplicao
do direito. Na frmula consagrada por Anschtz, as leis devem ser executadas sem olhar s
pessoas, de particular relevncia no que tange igual aplicao do direito pela administrao
e pelos tribunais.
515
O ncleo da idia simples: a norma jurdica deve ser aplicada a todos os
casos em que se aperfeioe seu suporte ftico e a nenhum que no caia sob tal hiptese vale
dizer, as normas jurdicas devem ser obedecidas (embora a estrutura complique-se no caso de
conceitos vagos, ambguos e valorativamente abertos).
516
Trata-se, bem de ver, de um direito
geral de igualdade, que no elide a existncia de direitos especiais de igualdade, alis nsitos
na redao do inciso I do artigo 5 da CF (v.g., o 5 do artigo 226 da Carta Magna).
Importa, todavia, neste passo, avanar para outro significado: a igualdade quanto
criao do direito. Se a lei deve, ela em si, tratar igualmente a todos os cidados, vincula-se a
tal princpio o prprio legislador.
517
A singeleza inicial no esconde o difcil problema de
conceituar o que vem a ser criao de direito igual. Uma primeira aproximao indica um
postulado de racionalidade prtica: para todos os indivduos com as mesmas caractersticas a
lei dever prever iguais situaes ou resultados jurdicos assim reduzida a um postulado de
universalizao, a assertiva permitiria a discriminao de contedo (formalizada a igualdade,
seria reconduzvel ao princpio de prevalncia da lei), bastando o comando legal prever para
todos os negros ou judeus, por exemplo, os mesmo direitos de escolas separadas, ou as
mesmas conseqncias do regime nazista. Da ser imperativo agregar uma exigncia de
igualdade material atravs da lei, que remonta aos romanos: tratar igualmente aos iguais e
desigualmente aos desiguais o que se traduz numa igualdade relacional, que se configura
numa relao tripolar: (a) igual a (b) considerando-se a caracterstica (c). Certo, contudo,

funo de elementos (critrios de diferenciao e finalidade da distino) e da relao entre eles (congruncia do
critrio em razo do fim).
515
CANOTILHO, Direito Constitucional, pp. 398-9. O autor trata do tema no captulo 3 da obra, no quadro do
regime geral dos direitos fundamentais, em que se destacam trs princpios: o princpio da universalidade (no
mbito da titularidade dos referidos direitos, envolvendo questes de cidadania nacional, estrangeiros e
aptridas, pessoas jurdicas e direitos coletivos); o princpio da igualdade (em exame); e o de acesso ao direito e
da garantia de tutela jurisdicional efetiva.
516
ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, p. 382.
517
Primeiro porque os direitos fundamentais vinculam os trs poderes. Ademais, porque negar tal vnculo iria de
encontro a idia de que os direitos fundamentais expressam uma desconfiana frente ao legislador. De modo
que a vinculao do legislador, que j se apoiava sobre a doutrina da poca de Weimar, foi considerada evidente
desde as primeiras decises do Tribunal Constitucional alemo, no que obteve consenso (ALEXY, Teoria de los
derechos fundamentales, p. 383).
que a justia relacional pressupe um juzo e um critrio de valorao. Trata-se da melindrosa
questo de saber qual o critrio justo para a relao de igualdade.
518
Uma possvel resposta leva proibio geral do arbtrio, ou seja, haver igualdade
material se no se tratarem indivduos/situaes iguais de modo arbitrariamente desigual. Dito
de outro modo, o arbtrio da desigualdade seria condio necessria e suficiente da violao
do princpio da igualdade. Embora tal associao seja corrente (entre a igualdade e o
princpio da proibio de arbtrio), o arbtrio como limite tambm ser insuficiente se no
trouxer em seu bojo critrios possibilitadores da valorao das relaes de igualdade ou
desigualdade da ligar-se sempre a um critrio material objetivo, cuja sntese ofertada por
Canotilho: h violao arbitrrio da igualdade se a disciplina jurdica (i) no se basear num
fundamento srio; (ii) no tiver um sentido legtimo; ou (iii) estabelecer diferenciao sem um
fundamento razovel. Qualificar um fundamento razovel, bvio, permanece sendo um
problema de valorao. Assim, na esteira de decises do Tribunal Constitucional portugus, a
igualdade no probe que o legislador faa distines, desde que amparado em critrio de
valor objetivo constitucionalmente relevantes; probe, outrossim, diferenciaes de
tratamento fundadas em categorias meramente subjetivas evolui a jurisprudncia ao
afirmar que a proibio do arbtrio no um critrio definidor do contedo do princpio da
igualdade, antes expressa e limita a competncia do controle judicial, um critrio
essencialmente negativo que no pe em causa a liberdade de conformao do legislador,
uma autolimitao do juiz, que no controla os juzos da oportunidade poltica da lei, isto ,
se o legislador, num caso concreto, encontrou a soluo mais adequada ao fim, mais razovel
ou mais justa (Acrdo 39/88)..
519
Trs pontos firmes, acolhidos quase unanimemente pela doutrina e jurisprudncia
portuguesa, so indicados por J orge Miranda: (i) igualdade no identidade, e igualdade
jurdica no igualdade natural ou naturalstica; (ii) igualdade significa inteno de
racionalidade e, em ltimo termo, inteno de justia; (iii) igualdade no uma ilha, vai

518
CANOTILHO, Direito Constitucional, pp. 399 e 400. O avano no significa abandonar o princpio da
igualdade formal, relevante e correto, mas reconhecer seu carter tautolgico, pois no resolve o ncleo
problemtico de saber quem so os iguais e quem so os desiguais. O mesmo percentual de imposto de renda
para todos os cidados, v.g., seria um tratamento fiscal formalmente igual para todos, mas profundamente
desigual quanto ao contedo, por desconsiderar aspectos decisivos como montante da renda, encargos, situao
familiar etc.
519
CANOTILHO, Direito Constitucional, pp. 401-2. O que no significa que a igualdade seja, estruturalmente,
apenas um princpio negativo, a reforar a insuficincia do arbtrio como fundamento adequado de valorao,
sendo imprescindvel anlise da natureza, do peso ou dos fundamentos justificadores de solues
diferenciadas, que podem implicar direitos de igualdade de tipo positivo.
conexa com outros princpios, pelo que tem de ser compreendida no plano global dos valores,
critrios e opes da Constituio material.
520
vila, da banda do direito brasileiro, ressalta
que a concretizao do princpio da igualdade depende do critrio-medida objeto de
diferenciao, j que as pessoas ou situaes so iguais ou desiguais em funo de um
critrio diferenciador, que depender, para ter relevo material, da agregao de uma
finalidade. Mais, fins diversos levam utilizao de critrios distintos, pela singela razo de
que alguns critrios so adequados realizao de determinados fins; outros, no. e, ainda,
fins diversos conduzem a medidas diferentes de controle. J como postulado, a violao da
igualdade reconduz a uma violao de alguma norma jurdica.
521

Alexy aproxima-se do mandado de igualdade pela negativa, pois o princpio no pode
significar que o legislador tenha que colocar todos nas mesmas posies jurdicas, nem
procurar para todos as mesmas propriedades naturais ou que se encontrem na mesma situao
ftica. O legislador no s pode estabelecer o servio militar apenas para adultos, penas s
para os delinqentes, assistncia social apenas aos necessitados etc., como deve faz-lo se no
quiser ditar normas disfuncionais (servio militar para crianas), disparatadas (penas para
todos, por exemplo) e injustas (impostos iguais para todos). A perfeita igualdade de posies
jurdicas eliminaria os pressupostos para o exerccio de competncias. Em termos fticos,
ainda que algumas diferenas pudessem ser reduzidas (at certos limites naturais), uma
coincidncia no seria desejvel, pois jogaria contra o pluralismo e limitaria a possibilidade
de progresso nos nveis intelectual, cultural e econmico.
522
A questo, como os antigos,

520
MIRANDA, J orge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000. Tomo IV, pp. 237-8 (citado
Manual). A par de proibir discriminaes e vedar privilgios, trata-se de proteger as pessoas contra
discriminaes, se necessrio por via penal e eventualmente com direito reparao (p. 239). Alguns dos
principais arestos da jurisprudncia constitucional portuguesa so citados (pp. 249-54), prevalecendo o
entendimento da igualdade como princpio negativo, relativa conteno no julgamento dos critrios do legislador
ordinrio e especfica indagao de um fundamento material suficiente em caso de diferena de tratamento.
521
VILA, Teoria dos Princpios, pp. 93-4. Os sujeitos devem ser considerados iguais em liberdade,
propriedade, dignidade. A violao da igualdade [como postulado] implica a violao a algum princpio
fundamental.
522
No mesmo sentido, MIRANDA, Manual, pp. 221-3. p. 224, o autor refere-se tenso inelutvel entre
liberdade e igualdade. Levado s ltimas conseqncias, um princpio radical de liberdade oblitera a igualdade
da condio humana e, em contrapartida, um princpio de igualdade igualitria esmaga a autonomia pessoal.
Porm, em concreto, elas andam constantemente a par como demonstram, sobretudo, a problemtica da
liberdade religiosa e da liberdade poltica. Ao mesmo tempo, observa, nas sociedades contemporneas (plurais,
heterogneas e, por vezes, multiculturais) torna-se recorrente a procura por um equilbrio e tambm por aquilo a
que se vem chamando direito diferena. Agregue-se uma ilustrao advinda dos sistemas complexos (supra,
item 2.1): os neurocientistas calcularam o nmero de redes neuronais potenciais, capaz de limitadamente
traduzir a vastido possvel de quantidade de crebros humanos diferentes, o nmero 10 elevado potncia 170.
Para tentar conceber tal grandeza, afirma-se que, se desde o incio do universo (um momento zero de Big Bang,
algo em torno de 20 bilhes de anos, por excesso largo) uma fbrica divina produzisse um milho de crebros
por segundo teria chegado hoje ao nmero 10 elevado 25 potncia que representa, como percentagem em
relao ao primeiro valor, 1/10 elevado a 145, uma percentagem muitssimo menor que a representada por uma
encontrar no meio a virtude: nem possvel tratar a todos exatamente da mesma maneira ou
igualmente em todos os aspectos, nem se pode permitir toda e qualquer diferenciao e
distino. Na via mdia entre os dois extremos que se planta a coluna vertebral da
jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo. Depois de assentar que o mero princpio de
universalidade (ou a justia formal de Perelman) no depuraria a legislao nacional-socialista
das violaes sistemticas contra os judeus, o autor pugna por um mandado de igualdade
material (a suplantar a exigncia dirigida apenas forma lgica da norma). O problema,
ento, torna-se mais complexo, j que nunca duas pessoas ou duas situaes vitais pessoais
so igual em todos os aspectos o que confirma a necessidade de apoiar os juzos de
igualdade/desigualdade sobre relaes tridicas, com resultados parciais, que, de toda sorte,
nada indicam acerca do tratamento ordenado a igualdade ftica parcial concilivel com
um tratamento desigual e a desigualdade ftica parcial, com um tratamento igual (a e b,
ambos marinheiros, no exclui que apenas a seja castigado por furto; a, marinheiro, b,
empregado de banco, no exclui que ambos sejam punidos por furto). Portanto, a igualdade ou
desigualdade s podem ser valorativas e comportam relativizaes a igualdade valorativa
tem que ser relativa: (i) a igualdades/desigualdades fticas parciais (pois, se fosse total, no
autorizaria tratamentos diferenciados); (ii) adeterminados tratamentos; (iii) a um critrio de
valorao que permita dizer o que valorativamente igual e desigual. A questo da
igualdade material, ento, liga-se correta valorao e pergunta acerca do que uma
legislao correta, razovel ou justa o problema central da mxima geral de igualdade,
que pode ser formulado em duas questes estreitamente vinculadas: 1, se possvel
fundamentar racionalmente os juzos de valor no mbito do princpio da igualdade?; e 2,
quem ter a competncia para formular tal juzo de valor em ltima instncia, o legislador ou
o Tribunal Constitucional?
523
Depois de minuciosa anlise de seis formulaes possveis da mxima da igualdade,
Alexy prefere a sua verso dbil, j que a verso forte trata de uma soluo ideal, a soluo
mais justa e funcional o que desfiguraria, em muito, a liberdade de configurao do
legislador (que muito ampla, segundo a reiterada jurisprudncia do corte constitucional).
Da que considere correta a verso dbil, definida pela conceito de arbitrariedade e que lida
com a igualdade valorativa num sentido limitado, que traa melhor os limites de conformao

simples gota de gua no volume de todos os oceanos!! (talvez 1/10 elevado a 30!) GUEDES, Economia e
complexidade, p. XXXII.
legislativa. Em sntese: O essencialmente igual no deve ser tratado de forma desigual.. Ou,
desdobrando o conceito de igualdade essencial: Esto proibidos os tratamentos
arbitrariamente desiguais.. A diferenciao ser arbitrria se no houver uma razo razovel,
uma razo suficiente (tambm um bvio problema de valorao), na falta da qual est
ordenada a igualdade de tratamento. possvel, nesta linha, especificar a frmula da verso
dbil da igualdade como mandado de tratamento igual: Se no h nenhuma razo suficiente
que permita um tratamento desigual, ento est ordenado um tratamento igual. observe-se
que o nus da argumentao, a carga, vai estabelecida para a justificao dos tratamentos
desiguais. J o mandado de tratamento desigual ganha a seguinte formulao: Se h uma
razo suficiente para ordenar um tratamento desigual, ento esto ordenado um tratamento
desigual.. Na assimetria entre os dois mandados est justamente a carga de argumentao a
favor do tratamento igual. Neste sentido, a mxima de igualdade pode ser interpretada como
um princpio de igualdade que, prima facie, exige um tratamento igual e s permite um
tratamento desigual se pode ser justificado com razes opostas.
524

Canotilho refere que a igualdade no apenas um princpio de Estado de Direito, mas
tambm um princpio de Estado Social. O princpio da igualdade, independente da distino
entre igualdade ftica e jurdica (e dos problemas econmicos de distribuio ligados
primeira noo),
525
assume relevo como princpio de igualdade de oportunidades (Equality of
opportunity) e de condies reais de vida, alis programa de diversas normas constitucionais.
Clara a conexo desta igualdade com uma poltica de justia social e com a efetivao dos
direitos econmicos, sociais e culturais inerentes a prpria idia de igual dignidade social
(e de igual dignidade da pessoa humana). Funciona, portanto, no apenas como fundamento
antropolgico-axiolgico contra discriminaes, objetivas ou subjetivas, mas tambm como

523
ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, pp. 384-8.O que o Tribunal Constitucional alemo faz com
ajuda do conceito de arbitrariedade, embora o princpio da igualdade no se reduza a uma proibio geral de
arbtrio, j que os pares de comparao sempre jogam um papel necessrio.
524
ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, pp. 389-98. Salienta o autor que o legislador remanesce com
campo de ao, agregando o conceito de razo suficiente com o de arbitrariedade, para sublinhar que h casos
nos quais razes suficientes falam a favor da permisso, mas no da obrigatoriedade de um tratamento
desigual. Uma razo suficiente, neste caso, se, em virtude desta razo, o tratamento desigual no
arbitrrio, o que ocorre no s no caso da melhor soluo ou da mais justa, mas tambm quando existem
razes plausveis para a sua permisso. Evidente que existe diferena entre razo plausvel e razo melhor,
manifesta no fato de que o tribunal pode sustentar que a melhor razo fala contra a permisso de um tratamento
desigual e admitir que existe uma razo plausvel a seu favor. Mas a razo plausvel no uma razo suficiente
para a obrigatoriedade de um tratamento desigual. Portanto, que um tratamento desigual no seja arbitrrio,
no implica que um tratamento igual seja arbitrrio (p. 400).
525
O tema da igualdade aparece imbricado com os grandes temas da Cincia e da Filosofia do Direito e do
Estado. Pensar em igualdade pensar em justia na linha da anlise aristotlica, retomada pela Escolstica e por
todas as correntes posteriores, de Hobbes e Rousseau a Marx e Rawls... (MIRANDA, Manual, pp. 221-3).
impositivo de compensao de desigualdade de oportunidades e como sancionador da
violao da igualdade por comportamentos omissivos (inconstitucionalidade por omisso).
526
Sobre a delicada questo, Alexy comea por indagar se a mxima da igualdade implica
ou no que o Estado est obrigado a criar igualdade ftica, o que leva a outro ponto fulcral: a
promoo de determinados grupos significa tratar a outros desigualmente, na dico do
Tribunal Constitucional alemo. certo que quem deseja criar igualdade de fato tem que
aceitar uma desigualdade de iure; alm do que, em face da desigualdade ftica das pessoas, a
igualdade de iure no s as permite mas at as refora. Assim, um princpio amplo de
igualdade conduz ao paradoxo da igualdade, em que h, no interior da mxima, uma coliso
fundamental entre igualdade de iure e de fato (segundo um vetor, o tratamento ser igual;
segundo o outro, desigual, e vice-versa). No possvel renunciar, totalmente, a nenhum dos
princpios. A igualdade de iure um elemento do direito constitucional vigente, um valor
em si, que inclusive sustenta a j referida carga de argumentao para os tratamentos
desiguais (postulado bsico da racionalidade prtica) o princpio igualdade de iure pode ser,
ademais, aplicado com muito maior facilidade e certeza que o da igualdade de fato (a
percepo e o controle do processo de criao de igualdade ftica s se d de uma maneira
muito imperfeita).
527
Restaria a tentao de renunciar adscrio do princpio de igualdade
de fato ao direito geral de igualdade como princpio juridicamente vinculante e outorgador de
direitos subjetivos judicialmente demandveis. Poderia ser interpretado como, embora no
possa ser imposto judicialmente, vinculador do legislador. Ou at, fora do marco da
igualdade, filiar-se clusula do Estado Social., no como uma norma que fundamenta

526
CANOTILHO, Direito Constitucional, pp. 402-3. A debilidade do instituto da inconstitucionalidade por
omisso, a par da possibilidade de decises modificativas do Tribunal Constitucional (pelas quais transforma o
significado da lei e no simplesmente elimina uma das suas partes), como vias de ataque violao da igualdade
so comentadas por MIRANDA, Manual, pp. 242-5. Outra manifestao do princpio, retomando Canotilho,
refere-se igualdade perante os encargos pblicos (impostos, restries aos direitos de propriedade), que
devem ser repartidos de forma igual pelos cidados no caso de exigir-se sacrifcio especial de um indivduo
ou grupo, justificado por razes de interesse pblico, dever reconhecer-se uma indenizao ou compensao
aos indivduos particularmente sacrificados (casos, clssicos, de desapropriao, e novas implicaes derivadas
de vnculos ambientais, urbansticos, do patrimnio artstico, cultural etc.). Embora prximos, no se
confundem, na lio de MIRANDA, Manual, p. 246, os princpios da igualdade e o da imparcialidade da
Administrao: o 1 contende com os destinatrios dos atos da Administrao, tem em vista os direitos e
interesses particulares afetados e admite ou impe diferenciaes de situaes desiguais; o 2 refere-se aos
rgos e agentes da Administrao, tem em vista a prossecuo do interesse pblico e um critrio de atuao.
527
MIRANDA, Manual, pp. 225-6, sinala que a contraposio no correta se levar suposio que so dois
princpios opostos ou estanques: 1, porque a igualdade social (como igualdade efetiva, real, material, concreta,
situada) pode considerar-se imposta pela prpria noo de igualdade jurdica, pela necessidade de lhe buscar
um contedo pleno; e 2, porque mesmo a discriminao positiva visa a alcanar a igualdade, e tais direitos ou
vantagens sos instrumentais no rumo para esses fins. Assim, a afirmao ou sedimentao da igualdade
social vai-se fazendo em correspondncia com a passagem da igualdade jurdica de programtica a preceptiva
em domnios crescentemente alargados.
direitos subjetivos, e sim como uma norma que justifica restries aos direitos subjetivos.
Trata-se de campo minado, em que as posies esto divididas, mesmo porque, numa
vertente, realizar igualdade depende do conceito e da imagem que se tem do Estado (de uma
filosofia do Estado), um conflito racionalmente no solucionvel entre ideologias e
concepes de mundo. Todavia, Alexy prope um modelo dogmtico de soluo, baseado na
teoria das normas, que leva a srio as duas manifestaes da igualdade e, ao mesmo tempo,
deixa espao para diversas concepes acerca do pese dos princpios referidos. O primeiro e
decisivo passo considerar que tanto a mxima de igualdade quanto de desigualdade so
normas referidas a atos (h que julgar, exclusivamente, a ao estatal como tal) e no a
conseqncias (sede em que o primordial seriam as conseqncias prticas da ao estatal).
Assim, ambas as normas servem diretamente apenas a igualdade de iure. Tomadas
conjuntamente, expressam uma preferncia bsica em favor do princpio da igualdade de
iure.. O segundo passo consiste em fazer que o princpio da igualdade de fato seja aplicado
no marco conceitual da razo suficiente, seja para a (i) permisso de um tratamento desigual
ou (ii) para a sua imposio. No primeiro caso, a razo para um no-direito definitivo a um
determinado tratamento de iure igual; no segundo, a razo para um direito definitivo a um
determinado tratamento de iure desigual, que serve para a criao de uma igualdade de fato.
No caso (i), amide com o nome de princpio do Estado Social, o princpio da igualdade
joga o conhecido papel de uma razo de restrio com respeito ao direito geral de igualdade
jurdica. No caso (ii), desempenha o papel de razo para um direito a um determinado
tratamento desigual de iure e fundamenta um direito subjetivo criao de uma poro de
igualdade ftica. Lembra Alexy que a igualdade de fato, como princpio, pode ser afastada
por princpios opostos, vale dizer, fornece uma razo suficiente para um direito subjetivo
definitivo a um tratamento desigual de iure s se afasta a todos os outros princpios opostos
que esto em jogo um dos quais , sempre, a igualdade de iure; outros, versam sobre a
distribuio de competncias entre o tribunal constitucional e o legislador (o princpio formal
de liberdade de conformao pelo legislador democraticamente legitimado para a normao
social o segundo competidor principal do princpio da igualdade de fato), bem como aqueles
que apontam para as liberdades negativas.
528

528
ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, pp. 402-10. Seja como for, ao constatar a existncia de um
direito criao de igualdade ftica, um tribunal constitucional limita consideravelmente a liberdade
conformativa do legislador, inclusive porque este tipo de direito inclui, em geral, o mandado ao legislador de
destinar considerveis fundos financeiros, o que o priva da possibilidade de tomar outras medidas. Vista a
igualdade de fato como uma possvel razo suficiente para a obrigatoriedade de um tratamento desigual de iure
que serve para a criao de igualdade ftica no implica que a igualdade de iure ou que a liberdade negativa
Ainda duas consideraes. O princpio geral da igualdade vale como lex generalis, o
que significa que os fundamentos materiais da igualdade subjacentes s normas
constitucionais consagradoras de direitos especiais de igualdade sobrepem-se ou tm
preferncia, como lex specialis, relativamente aos critrios gerais. Segundo, a igualdade
tambm um princpio com dimenso objetiva, que vale como princpio jurdico informador
de toda a ordem constitucional (o que leva ao problema da eficcia dos direitos fundamentais
na ordem jurdica privada, que escapa ao mbito da tese).
529
Como direitos subjetivos, os
direitos de igualdade podem ser de trs tipos: (i) definitivos abstratos (a) se no h nenhuma
razo suficiente que permita um tratamento desigual, ento est ordenado um tratamento
igual; (b) se h uma razo suficiente para um tratamento desigual, ento est ordenado um
tratamento desigual estes direitos abstratos podem ser formulados como direitos de defesa,
ao primeiro (a) corresponde a obrigao do Estado de omitir determinados tratamentos
desiguais, ao segundo (b), a obrigao do Estado de omitir determinados tratamentos
iguais; (ii) definitivos concretos ao direito omisso de tratamento desigual (i-a) podem
adscrever-se direitos de igualdade concretos tanto de status negativo, como de status
positivo e de status ativo algum afetado por uma violao da mxima de igualdade pode
ter o direito definitivo concreto omisso da interveno, um direito de status negativo;

sejam injustificadamente afastadas pela igualdade de fato, nem que a competncia para a conformao da ordem
social seja transferida inadmissivelmente do legislador ao Tribunal Constitucional Federal. No vale a objeo
de que o modelo vazio e que os princpios opostos teriam tanta relevncia que sempre prevaleceriam, diante da
base demasiado insegura deste tipo de direito sob pena do tribunal levar a cabo uma poltica social sponte sua.
Tais argumentos tm algo de razo, j que as numerosas teorias possveis de igualdade ftica so programas para
a distribuio dos bens partilhveis numa sociedade. As questes de distribuio constituem um objeto central
da polmica dos partidos que competem pela maioria no Parlamento, o que exclui a possibilidade de uma
escolha constitucional por uma teoria determinada a priori, ao menos numa Constituio que se decidiu pela
democracia representativa (p. 411). Mas o outro lado da polmica aduz que o sentido dos direitos fundamentais
no deixar nas mos da maioria parlamentar a deciso sobre determinadas posies do indivduo, o que s
deixa a via de deixar nas mos do Tribunal Constitucional a deciso (p. 412). O autor indica que a igualdade de
fato revela virtualidades nas pautas de comparao para estabelecer o mnimo vital (para o qual o conceito de
dignidade da pessoa no oferece uma pauta racionalmente controlvel) certo que tudo se torna uma questo
de ponderao, o exemplo no sugere ser melhor derivar a igualdade de fato do princpio do Estado Social antes
que da mxima geral de igualdade, porque a clusula do Estado Social no uma disposio jusfundamental
(p. 414).
529
CANOTILHO, Direito Constitucional, pp. 404-5. A primeira idia exemplifica-se com um tratamento
favorvel a uma categoria de trabalhadores que no viola o princpio da igualdade se visa no a estabelecer
privilgios, mas a garantir outros direitos, liberdades e garantias, como segurana no emprego e liberdade
sindical. J a dimenso objetiva associa-se ao princpio da no discriminao social, com novos contedos na
ltima dcada (caso dos testes compulsivos como combate contra doenas transmissveis, exemplar a Aids, em
que o critrio que parece mais adequado o da universalidade, rejeitada a seletividade exame em todos que
entrem num hospital, em todos os recrutas das foras armadas etc., ressalvada a privacidade). Apenas um toque
sobre se os destinatrios do princpio da igualdade so tambm os particulares (MIRANDA, Manual, pp. 247-
8): (a) no interior de pessoas jurdicas de direito privado (ou mesmo de associaes no personalizadas), no
pode haver diferenciaes arbitrrias entre os seus membros; (b) regras especficas de igualdade e diferenciao
previstas na Constituio impem-se s relaes entre particulares, nos atos e contratos que nelas diretamente
se subsumam; (c) nos demais casos, prevalece a autonomia privada, salvo discriminaes que, alm da clusula
geral de igualdade, atinjam a dignidade das pessoas ou comportem abusos de poder de fato.
mas se algum, pela mesma violao, no favorecido, pode ter um direito definitivo
concreto a ser favorecido (um direito de status positivo), caso em que a omisso de
tratamento desigual consiste num fato positivo; se a algum, sempre pela mesma violao,
no se concede a competncia de participao na formao da vontade poltica, pode ter um
direito concreto de status ativo em todos os casos pode gerar-se o direito concreto, ou
no, pois a violao do direito definitivo abstrato (i) evitvel de muitas maneiras, por
exemplo a alternativa no realizar a interveno violadora ou estend-la a todos os sujeitos
jurdicos essencialmente iguais, que encerra omisso e ato positivo, respectivamente; (iii)
prima facie abstratos que so de dois tipos, um (a) respondendo ao direito igualdade de
iure (direito prima facie omisso de tratamentos desiguais), e o outro (b) igualdade de fato
(direito prima facie a aes positivas do Estado).
J orge Miranda, depois de fornecer os marcos mais significativos do desenvolvimento
do princpio da igualdade no constitucionalismo ocidental e referir a Constituio Portuguesa
de 1911 (a apontar para a igualdade poltica e civil de todos os cultos e vedar a privao de
um direito ou a iseno de um dever por motivos de religio, art. 3, n 5 e 7), explora o
princpio no direito positivo lusitano, elencando, dentre os corolrios imediatos da igualdade,
a no privao de direitos e a no iseno de obrigaes ou deveres cvicos por causa das
convices ou prticas religiosas (art. 41, n 2). Outros passos significativos, depois de 1974,
relacionam-se questo religiosa, tais como a supresso da diferena de estatuto dos cnjuges
casados canonicamente, aos quais tambm seria atribuda a faculdade civil de requererem o
divrcio; a declarao de inconstitucionalidade das normas de polcia administrativa que,
prevendo severa vigilncia sobre os ciganos, acarretavam restries aos seus direitos e
liberdades; a extenso s confisses no catlicas do direito de ensino religioso nas escolas
pblicas.
530
H um ltimo tpico a tratar, o direito diferena. Vale lembrar a quinta premissa
(supra, item 2.2) de Boaventura Sousa Santos para um multiculturalismo progressista, que diz
que todas as culturas tendem a distribuir as pessoas e grupos sociais entre dois princpios
competitivos de pertena hierrquica: o da igualdade (que opera atravs de hierarquias entre
unidades homogneas condio socioeconmica e cidado/estrangeiro, v.g.) e o da
diferena (que hierarquiza identidades e diferenas consideradas nicas raas e etnias,
sexos, religies, entre orientaes sexuais). A hermenutica diatpica pressupe e aceita o

530
MIRANDA, Manual, pp. 228-36.
seguinte imperativo transcultural: temos o direito a ser iguais quando a diferena nos
inferioriza; temos o direito a ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza.
531
A idia
reaparece como a tese n 4 (de um conjunto de cinco) sobre multiculturalismos
emancipatrios e escalas de luta conta a dominao: As polticas emancipatrias e a inveno
de novas cidadanias jogam-se no terreno da tenso entre igualdade e diferena, entre a
exigncia de reconhecimento e o imperativo de redistribuio. O ponto que mesmo o
binmio igualdade/diferena no suficiente para uma poltica emancipatria, pois a
afirmao da igualdade com base em pressupostos universalistas como os que determinam as
concepes ocidentais, individualistas, de direitos humanos, conduz descaracterizao e
negao das identidades, vale dizer das culturas e das experincias histricas diferenciadas,
especialmente recusa do reconhecimento de direitos coletivos. Por outro lado, a afirmao
da diferena, por si s, pode servir de justificativa para a discriminao, excluso ou
inferiorizao, em nome de direitos coletivos e de especificidades culturais. A proposta, para
gerir tais tenses e dilemas, a de defender a igualdade sempre que a diferena gerar
inferioridade, e defender a diferena sempre que a igualdade implicar descaracterizao.
532
A desigualdade implica um sistema hierrquico de integrao social (quem se encontra
abaixo est dentro e sua presena indispensvel), ao passo que a excluso tambm pressupe
um sistema hierrquico, mas quem est abaixo, est fora a desigualdade um fenmeno
socioeconmico, enquanto a excluso sobretudo um fenmeno cultural e social, um
fenmeno de civilizao (...) um processo histrico atravs do qual uma cultura, por meio de
um discurso de verdade, cria uma proibio e a rechaa, ao estabelecer um limite alm do
qual s h transgresso (Marx o grande teorizador da desigualdade; Foucault, da excluso).
Trata-se de tipos ideais, e na modernidade capitalista h outras formas de hierarquizao
importantes, que combinam os vetores, como o racismo e o sexismo, em ambos pretendendo-
se uma integrao subordinada ao trabalho (no racismo, a integrao desigual manifesta-se
primeiro pela explorao colonial e logo pela imigrao; no sexismo, a excluso funda-se na
distino entre espao pblico e espao privado e no papel da mulher como fora de trabalho

531
SANTOS, Por uma concepo, p. 272.
532
SANTOS, Reconhecer para libertar, pp. 63-4. Para aprofundar o tema, vide SANTOS, Boaventura de Sousa.
La cada del Angelus Novus: ensayos para uma nueva teora social y uma nueva prtica poltica. Bogot:
Universidad Nacional de Colombia, 2003 (citado La cada del Angelus Novus), especialmente o captulo 4
(Nuestra Amrica: la formulacin de um nuevo paradigma subalterno de reconocimiento y redistribucin, pp.
81-22, antes publicado numa revista norte-americana em 2001) e o captulo 5 (Desigualdad, exclusin y
globalizacin: hacia la construccin multicultural de la igualdad y la diferencia, pp. 125-65), que alis remonta
a uma conferncia realizada no VII Congresso Brasileiro de Sociologia, 1995), no qual o autor fala de uma
nova articulao entre polticas de igualdade e polticas de identidade.
no seio da famlia). H diferentes graus de desigualdade e de excluso: o grau extremo de
excluso o extermnio (dos judeus e dos ciganos, sob o nazismo, a limpeza tnica de
hoje); o grau extremo de desigualdade a escravido. No sistema mundial cruzam-se dois
eixos, o socioeconmico (desigualdade) e o cultural-civilizacional (excluso) o eixo
Norte/Sul o do imperialismo colonial e ps-colonial (socioeconmico, integrador da
diferena); o eixo Leste/Oeste o cultural, o eixo da fronteira entre a civilizao ocidental e
as civilizaes orientais (islmica, hindu, chinesa e japonesa).
533

A moderna luta capitalista contra a desigualdade e a excluso opera com o dispositivo
ideolgico do universalismo, uma forma de caracterizao essencialista que,
paradoxalmente, pode assumir duas formas, aparentemente contraditrias: o universalismo
antidiferencialista, que opera pela negao das diferenas; e o universalismo diferencialista,
que se d pela absolutizao das diferenas a primeira opera segundo a norma de
homogeneizao, que impede a comparao pela destruio dos termos desta comparao, a
segunda pela norma do relativismo, que torna incomparveis as diferenas pela ausncia de
critrios transculturais o primeiro universalismo inferioriza por excesso de semelhana, o
segundo inferioriza por excesso de diferena. Recusa, o autor, o universalismo
antidiferencialista (acionado politicamente pelo princpio da cidadania e dos direitos
humanos entende que o Estado capitalista moderno tem como funo geral manter a
coeso social numa sociedade atravessada por sistemas de desigualdade e de excluso), que
simplifica de modo intolervel a complexa gesto, subjacente s polticas redistributivas do
Estado Providncia e tambm s polticas assimilacionistas de homogeneizao cultural.
534

Como nem toda diferena inferiorizante, a poltica de igualdade no tem que se
reduzir a uma norma identitria nica o racismo se afirma tanto pela absolutizao das
diferenas como pela sua negao absoluta.
535
Boaventura reconhece a complexidade prpria

533
SANTOS, La cada del Angelus Novus, pp. 126-7.
534
SANTOS, La cada del Angelus Novus, pp. 128-9. A crise de regulao social moderna bebe da fonte das
transformaes do Estado, que se vai desnacionalizando e desestatizando (pp. 130-9).
535
Exemplo interessante, de concluso similar com base noutros argumentos, em DWORKIN, Levando os
direitos a srio, captulo 9, pp. 343-69 ao cotejar, para defender a discriminao positiva, duas decises da
Suprema Corte Americana, a primeira de 1945, ao declarar que uma Lei do Texas que proibia o negro Sweatt de
ingressar na Faculdade de Direito, reservada aos brancos, violava a 14 emenda; e o voto dissidente do juiz
Douglas num moot case, cujo mrito no foi decidido pela perda do objeto, mas no qual deferia pedido do
judeu DeFunis, recusado em 1971 pela Universidade de Washington, ainda que as notas dos exames aos quais
se submeteu e as de todo seu histrico escolar fossem to altas que ele teria facilmente sido admitido se fosse
negro, filipino, chicano ou ndio americano. Dworkin entende que h fundamento adequado para distinguir os
dois casos, a partir da idia de que, sob certas circunstncias, uma poltica que coloca muitos indivduos em
situao de desvantagem pode, mesmo assim, ser justificada, porque d melhores condies comunidade como
um todo (pp. 357 e ss.).
de uma poltica de identidade, que se explica por meio de trs processos bsicos:
diferenciao (de separao entre o eu e o outro) , auto-referncia (o momento especular
da criao da identidade, a suma das distribuies originrias que justificam um
pertencimento especfico, como os mitos de origem, os rituais e os smbolos) e
reconhecimento (ao revs do sistema de excluso, na identidade o eu necessita do
reconhecimento do outro para constituir-se plenamente), da que a justia do imperativo
categrico multicultural dependa da articulao ps-moderna da poltica de igualdade com a
poltica de identidade.
536
Embora a igualdade na titularidade dos direitos fundamentais, todas as pessoas so de
fato diversas uma das outras, por diferenas de sexo, raa, lngua etc. Segundo Ferrajoli, as
diferenas (naturais ou culturais) so os traos especficos que diferenciam e ao mesmo tempo
individualizam as pessoas, e, enquanto tais, so tuteladas pelos direitos fundamentais. J as
desigualdades (econmicas ou sociais) so as disparidades entre sujeitos produzidas pela
diversidade de seus direitos patrimoniais.
537
2.2.5 Em torno da proporcionalidade
Miranda conecta a proporcionalidade, como princpio, ao Estado de Direito, a
envolver a garantia dos direitos fundamentais e a limitao do poder poltico. Trata-se, desde
o iluminismo, de uma idia conatural do prprio conceito de Direito; depois, firmemente
ancorada no campo penal (associada ao princpio da culpa) e no jurdico-administrativo
(problema do poder discricionrio e do regime aplicvel s medidas restritivas de bens), viria
a ter uma crescente e clara expanso nos quadros peculiares do Direito constitucional.
538


536
SANTOS, La cada del Angelus Novus, pp. 153-5.
537
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. (trad. Perfecto Andrs Ibez e Andrea
Greppi), Madrid: Editorial Trotta, 1999, p. 82. As primeiras concorrem para formar a identidade de cada pessoa;
as segundas, formam suas diversas esferas jurdicas. Em ambos os casos, a igualdade est conectada aos direitos
fundamentais: aos de liberdade, enquanto direito a igual respeito a todas as diferenas; aos sociais, enquanto
direito reduo das desigualdades (p. 83).
538
MIRANDA, Manual, pp. 205-6. No se trata, conforme o autor, de princpio neutro, porque se refere a
valores ticos ou se eleva mesmo a verdadeiro princpio axiolgico fundamental. Tampouco resume-se nas
relaes das entidades pblicas com os cidados, pode tambm servir de critrio para relaes no interior do
aparelho estatal (considerao das competncias dos rgos). Analisados os trs subprincpios, repara que a falta
de necessidade ou de adequao traduz-se em arbtrio; a falta de racionalidade (como chama a
proporcionalidade sricto sensu) em excesso da a referncia corrente ao princpio da proibio do arbtrio e
da proibio de excesso. Aparentemente aproximando-se do conceito de postulado (como segue), Miranda
consigna que o juzo de proporcionalidade revela-se um juzo jurdico, assente na correta interpretao das
normas e na adeso aos fins que lhes subjazem; e que atende, na sua aplicao, diversidade de objetivos, de
Voltando, ento, realizao da Constituio, costuma-se afirmar que essa dinmica
percorre dois patamares. O primeiro, degrau legislativo, opera a regulao abstrata dos
conflitos atravs do princpio/mxima/postulado/juzo da proporcionalidade. No segundo
momento, de resoluo concreta das colises, os aplicadores do direito lanam mo da
harmonizao ou concordncia prtica. Urge precisar.
A harmonizao, nsita convivncia principiolgica, significa que um princpio no
tem validade absoluta, no sentido de que possa se impor com o sacrifcio total de outro.
539
Ao
revs, como princpio de interpretao, o princpio da concordncia prtica (da
harmonizao) parte da idia de igual valor dos bens constitucionais (e no uma diferena de
hierarquia) que impede, como soluo, o sacrifcio de uns em relao aos outros, e impe o
estabelecimento de limites e condicionamentos recprocos de forma a conseguir uma
harmonizao ou concordncia prtica entre estes bens..
540

Na lio de Vieira de Andrade, haver coliso ou conflito sempre que se deva
entender que a Constituio protege simultaneamente dois valores ou bens em contradio
concreta. A esfera de proteo de um certo direito constitucionalmente protegida em termos
de intersectar a esfera de outro direito ou de colidir com uma norma ou princpio
constitucional.. Configura dificuldade que no pode ser resolvida com o recurso ideia de
uma ordem hierrquica dos valores constitucionais. No se pode sempre (ou talvez nunca)
estabelecer uma hierarquia entre os bens para sacrificar os menos importantes, pois no
lcito sacrificar pura e simplesmente um deles ao outro.
541

A soluo de procurar no quadro da unidade da Constituio, isto , tentando
harmonizar da melhor maneira os preceitos divergentes. Esse princpio da concordncia
prtica (...) apenas um mtodo e um processo de legitimao das solues que impe a
ponderao de todos os valores constitucionais aplicveis, para que se no ignore algum

situaes e de interesses em presena. Mas no um juzo meramente cognoscitivo, j que cura de uma
funcionalidade teleolgica, no de qualquer funcionalidade lgica ou semntica (p. 207).
539
Tampouco os direitos fundamentais so posies jurdicas absolutas, visto que no remetem para o arbtrio
das pessoas que so seus titulares o mbito e o grau de satisfao do interesse ou bem protegido; antes sofrem
limites ao conflituarem com outros direitos ou valores comunitrios (ANDRADE, J os Carlos Vieira de et al. A
problemtica dos direitos das pessoas e a comunicao social na perspectiva jurdica, In: Os direitos da pessoa
e a comunicao social Seminrio, jan. 1995. Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, p. 88 citado A
problemtica.
540
CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 1.150.
541
ANDRADE, J os Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra:
Coimbra Editora, 1998, p. 220-1 (citado Os direitos fundamentais). O legislador ordinrio, ao regular as
matrias em causa, dificilmente pode escapar a uma certa indeterminao dos critrios ou frmulas utilizadas o
conflito surge ento a propsito da aplicao das normas legais (ANDRADE, A problemtica, p. 90).
deles, para que a Constituio (essa, sim) seja preservada na maior medida do possvel.. Tal
princpio executa-se atravs de um critrio de proporcionalidade na distribuio dos custos
do conflito; exige-se que o sacrifcio de cada um dos valores constitucionais seja necessrio
e adequado salvaguarda dos outros.. , nessa medida, uma actividade simultaneamente de
interpretao e de restrio de interpretao restritiva mas que parece dever, tal como a
concretizao dos limites imanentes, integrar-se na competncia interpretativa do juiz e, em
geral, dos aplicadores da Constituio..
542
Celso Lafer, noutra linha, refere-se ao mtodo de ponderao, como base para
interpretao e aplicao de princpios gerais, uma atividade contextualizada, que requer o
exame das circunstncias. Inerentes ao mtodo as notas de razoabilidade, adequao e
necessidade, pressupe a conciliao e a convivncia de princpios numa dialtica de mtua
implicao e polaridade, na qual operam complementao e restrio recprocas. Trata-se de
mtodo multifuncional, para o qual muito contribui a teoria tridimensional do direito de
Miguel Reale, pelo qual se pode concomitantemente lidar tanto com o ngulo interno da
Constituio (as normas inseridas no ordenamento) quanto com o ngulo externo, ou seja,
com a necessria abertura para os fatos sociais e os valores.
543
Trata-se, bem de ver, de princpios hermenuticos basilares. De forma telegrfica: o
princpio da unidade da Constituio, j referido (do qual infere-se a vedao s contradies,
incongruncias e omisses no seio do sistema); o princpio da mxima efetividade a uma
norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. um princpio
operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais;
544
e o princpio da
interpretao das leis conforme a constituio, pelo qual, havendo mais de um significado,
prefere-se a interpretao que apanhe melhor a convergncia com a Constituio. Esta
formulao comporta vrias dimenses, destacando-se o princpio da prevalncia da
Constituio ao impor que dentre as vrias possibilidades de interpretao, s deve escolher-
se uma interpretao no contrria ao texto e programa da norma ou normas
constitucionais.
545

542
ANDRADE, Os direitos fundamentais, pp. 222, 223 e 224, respectivamente.
543
LAFER, A internacionalizao, p. 22.
544
CANOTILHO, Direito Constitucional, loc. cit., p. 227.
545
CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 229. O mesmo autor refere-se ao momento metodolgico da
intraquilidade, que perpassa os velhos problemas da ponderao de bens e do balanceamento de interesses,
justamente a dificuldade de distinguir decidir de interpretar (entre a atribuio de um significado a uma
norma e a tomada de uma deciso razovel). Reconhece que o corpus jurdico portugus teria muito mais
entulhos de injustia se no fosse a interveno dos tribunais alertados para desvalores jurdicos das normas
Pode-se notar, a esta altura, uma certa confuso, ao menos no que toca preciso
terminolgica. A pequena resenha introdutria deste tpico j mencionou o princpio da
proporcionalidade (ressalvando, desde logo, as nomenclaturas concorrentes: mxima e
postulado; tendo aparecido, ainda, critrio e juzo de proporcionalidade); a
harmonizao, apresentada como sinnima da concordncia prtica; bem como, pura e
simplesmente, a ponderao (alis ponderao de bens e balanceamento de interesses);
para no falar da racionalidade e do princpio da proibio do arbtrio e da proibio de
excesso.
Neste contexto, at em busca de clareza, vai referida a sistematizao proposta por
Humberto vila, deixando-se, por ora, o reino dos princpios (em que se examina o dever de
promover um estado de coisas), para investigar o modo como esse dever deve ser aplicado
supera-se o mbito das normas (princpios e regras), para adentrar o terreno das
metanormas, que tratam de deveres situados num segundo grau e estabelecem a estrutura de
aplicao de outras normas, princpios e regras. Os postulados normativos, neste diapaso,
colocam-se num plano distinto daquele das normas cuja aplicao estruturam violar tais
postulados, assim, consiste na no-interpretao de acordo com sua estruturao.
546
Agrega-
se, neste passo, a pista de Canotilho, que se referia a princpios hermenuticos basilares,
bem como o tratamento de Hesse em relao concordncia prtica.
547

inconstitucionais e exemplifica com numerosas questes decididas no mbito penal e processual penal.
Finaliza a lembrar que a ateno dedicada aos requisitos das leis restritivas (necessidade de lei, princpio da
necessidade, princpio da proporcionalidade) contriburam para o combate a um legiscentrismo positivista e para
o enraizamento da ideia de vinculao do legislador aos direitos fundamentais. (CANOTILHO, Jos J oaquim .
Gomes. J urisdio constitucional e intranqilidade discursiva. In: MIRANDA, J orge (org). Perspectivas
constitucionais Nos 20 anos da Constituio de 1976. v. 1. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, pp. 885-7
citado Jurisdio).
546
VILA, Teoria dos Princpios, pp. 79-80. Poderiam os postulados normativos ser considerados como
princpios ou regras? Alexy, por exemplo, utiliza o termo mxima da proporcionalidade, que, embora costume
ser chamada de princpio, no se enquadra na definio de princpio que oferta em sua obra. As mximas
parciais (adequao, necessidade, proporcionalidade em sentido estrito) no so ponderadas frente a algo
diferente, antes so satisfeitas ou no e sua no-satisfao tem como conseqncia a ilegalidade, pelo que
as trs mximas parciais tem que ser catalogadas como regra (ALEXY, Teora de los derechos fundamentales,
p. 112, nota 84). A maioria da doutrina, contudo, sem explicaes, como sinala vila, op. cit., p. 81, trata dos
postulados na categoria dos princpios. Todavia, concorda-se com o autor, o funcionamento dos postulados
difere muito do funcionamento dos princpios e das regras, j que no impem a promoo de um fim, como
os princpios (em vez disso, estruturam a aplicao do dever de promover um fim), e no prescrevem
indiretamente comportamentos (mas modos de raciocnio e de argumentao relativamente a normas que
indiretamente prescrevem comportamentos. Diversamente das regras, os postulados no descrevem
comportamentos, mas estruturam a aplicao das normas que o fazem o que importa reter que os postulados
normativos aplicativos apresentam diferente operacionalidade, se cotejados com os princpios e regras, como
definidos no item anterior (2.2.1).
547
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. (trad. Lus A.
Heck da 20 ed. alem) Porto Alegre: Fabris, 1998 (citado Elementos de Direito Constitucional). No quadro do
procedimento da concretizao das normas constitucionais que Hesse desenvolve os princpios de interpretao
Seguindo tal senda, registra-se que os postulados no funcionam todos da mesma
forma, apresentando-se alguns como meras idias gerais, despidas de critrios orientadores
da aplicao so chamados por vila de (i) postulados inespecficos (ou incondicionais) ,
ao passo que a aplicao de outros j depende da existncia de determinados elementos e
pautada por determinados critrios so chamados, assim, de (ii) postulados especficos (ou
condicionais). Na primeira categoria, o autor enquadra, com autonomia: (ia) a ponderao de
bens, vista como um mtodo destinado a atribuir pesos a elementos que se entrelaam, sem
referncia a pontos de vista materiais que orientem esse sopesamento se no for estruturada
com a insero de critrios, instrumento pouco til na aplicao do Direito; (ib) a
concordncia prtica, definida como a finalidade que deve direcionar a ponderao: o dever
de realizao mxima de valores que se imbricam (surge da coexistncia de valores que
apontam total ou parcialmente para sentidos contrrios, donde falar-se em dever de
harmonizar os valores de modo que eles sejam protegidos ao mximo, na busca de
equilbrio)
548
; e (ic) a proibio de excesso, que fornece um limite para a promoo das
finalidades constitucionalmente postas, ao proibir a restrio excessiva de qualquer direito
fundamental.
549

constitucional, destacando a unidade da Constituio e, em conexo estreita, o princpio da concordncia
prtica, de modo que cada um dos bens jurdico-constitucionalmente protegidos ganhe realidade tarefa de
otimizao que impe limites a ambos os bens, a serem traados no caso concreto e de modo proporcional.
Proporcionalidade aqui definida como uma relao de duas grandezas variveis, no uma relao entre
uma finalidade constante e um meio varivel. Serve o exemplo da ao recproca entre liberdade de
opinio e lei geral limitadora: trata-se de concordncia prtica pela coordenao proporcional da liberdade de
opinio por um lado, dos bens protegidos por leis gerais, por outro (pp. 65-7). Sustenta que a ponderao de
bens cai no perigo de abandonar a unidade da Constituio, o que tambm vale para a presuno inicial a
favor da liberdade (na qual no vislumbra um princpio de interpretao constitucional). De todo modo, e na
esteira do Tribunal Constitucional Federal, o princpio da proporcionalidade deriva do princpio do Estado de
Direito (p. 159). A tarefa de limitar direitos fundamentais a de coordenar mutuamente as condies de vida
garantidas pelos direitos de liberdade, o que a Constituio s faz ela prpria numa parte pequena. A tarefa ,
pois, fundamentalmente, produo de concordncia prtica, o que requer, reitera Hesse, a coordenao
proporcional (p. 255) o tema da limitao dos direitos fundamentais ser tratado, com relao liberdade
religiosa, infra (item 4.1).
548
O prisma adotado no se compadece com simples ponderao entre princpios conflitantes, atribuindo
precedncia ao de maior hierarquia ou significado (mesmo pela dificuldade de hierarquizao, minimamente
legitimada por consenso, entre direitos individuais e outros valores constitucionais), mas, pelo contrrio, adentra
nas circunstncias peculiares de cada caso e recorre concordncia prtica (praktische Konkordanz), de
modo que cada um dos valores jurdicos em conflito ganhe realidade.. Gilmar Ferreira Mendes, no prefcio de
FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos a Honra, a Intimidade, a Vida Privada e a Imagem versus
a liberdade de expresso e informao. 2 ed. Porto Alegre, Fabris, 2000, p. 15.
549
VILA, Teoria dos Princpios, pp. 85-9. A incluso da ltima categoria j mais controversa, amide tratada
pela doutrina no bojo da terceira mxima da proporcionalidade (em sentido estrito), justificando o autor que a
proibio de excesso est presente em qualquer contexto em que um direito fundamental esteja sendo
restringido, pelo que sua aplicao no pressupe a existncia de uma relao de causalidade entre um meio e
um fim, de que o autor faz depender o postulado da proporcionalidade a idia que a realizao de uma regra
ou princpio constitucional no pode conduzir restrio de um direito fundamental que lhe retire um mnimo
de eficcia). Exemplos e uma discusso mais acurada (que no interessa investigao), s pp. 89-92.
Na segunda categoria, dos postulados especficos, vila cataloga: (iia) a igualdade
(que j foi tratada supra, item 2.2.4); (iib) a razoabilidade; e, finalmente, (iic) a
proporcionalidade. A razoabilidade destaca-se em trs acepes: (iibi) como eqidade, casos
em que o postulado exige a harmonizao da norma geral com o caso individual, impondo,
na aplicao das normas, a considerao daquilo que normalmente acontece (na aplicao
do Direito deve-se presumir o que normalmente acontece, e no o contrrio, no o
extraordinrio; deve-se presumir o que acontece no dia-a-dia, e no o extravagante) da
mesma forma, exige-se a considerao do aspecto individual do caso nas hipteses em que
ele sobremodo desconsiderado pela generalizao legal, quando a norma legal no pode ser
aplicada por se tratar de caso anormal (o que remonta eqidade de Aristteles, cuja natureza
ser um corretivo da lei, quando e onde ela omissa por ser geral). A razoabilidade, pois,
serve de instrumento metodolgico para demonstrar que a incidncia da norma condio
necessria mas no suficiente para sua aplicao; (iibii) como congruncia, casos em que o
postulado exige a harmonizao das normas com suas condies externas de aplicao, vale
dizer, a recorrncia a um suporte ftico existente (com relevo para as hipteses de
anacronismo legislativo, quando o contexto socioeconmico em que foi concebia a norma no
subsiste). Aqui exige-se, tambm, uma relao congruente entre o critrio de diferenciao
escolhido e a medida adotada, vedada a discriminao arbitrria ou aleatria (a instituio de
distino sem causa concreta viola o princpio da igualdade); (iibiii) como equivalncia entre
a medida adotada e o critrio que a dimensiona.
550

Feito o excurso, ocupa-se o autor da proporcionalidade (iic). Primeiro, vila assevera
que o postulado aplica-se apenas a situaes em que h uma relao de causalidade entre
dois elementos empiricamente discernveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa
proceder aos trs elementos fundamentais (adequao, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito) no tem, assim, aplicabilidade irrestrita. Antes dos exames inerentes
proporcionalidade, de verificar mais de perto a relao entre meio e fim
intersubjetivamente controlvel, de modo que o exame de proporcionalidade (um postulado
que decorre do carter principial das normas e da funo distributiva do Direito), alm de
depender do imbricamento entre bens jurdicos, aplica-se sempre que houver uma medida

550
VILA, Teoria dos Princpios, pp. 93-101. Como exemplos do ltimo caso, as taxas devem ser equivalentes
ao servio prestado e as penas devem ser fixadas de acordo com a culpabilidade do ru. Para distinguir a
razoabilidade da proporcionalidade, o autor observa que o segundo postulado citado exige que os Poderes
Legislativo e Executivo escolham, para a realizao de seus fins, meios adequados, necessrios e proporcionais,
exigida uma relao de causalidade entre meio e fim, de tal sorte que, adotando-se o meio, promove-se o fim
concreta destinada a realizar uma finalidade um meio cujos efeitos so indefinidos e um
fim cujos contornos so indeterminados enfraquecem o poder de controle da
proporcionalidade sobre os atos do Poder Pblico.
551
A relao de causalidade aventada por Humberto vila parece funcionar muito bem,
modo operacional, como postulado normativo. Mas a noo, em si, controversa na teoria do
direito, a pressupor, no fundo, que com regras claras (ainda que metanormas ou normas de
segundo grau) chegar-se- um nico resultado vlido (questo que ser debatida infra, item
4.3). Tambm por isso, no afasta a possibilidade de tratar a proporcionalidade como um
princpio geral, no qual se vislumbra um mandado de otimizao (um dever de promover um
estado de coisas): ao Estado, que realize suas tarefas no maior grau possvel e com a menor
restrio correlata.
552

referncia ausente da razoabilidade. Reconhece, entretanto, que plausvel enquadrar a proibio de excesso e a
razoabilidade no exame da proporcionalidade em sentido estrito (pp. 102-3).
551
VILA, Teoria dos Princpios, pp. 104 8. Os fins internos estabelecem um resultado a ser alcanado que
reside na prpria pessoa ou situao objeto de comparao e diferenciao exigem, portanto, determinadas
medidas de apreciao que se relacionam com as pessoas/situaes, e devem realizar uma determinada
propriedade que seja relevante para determinado tratamento. Os fins externos estabelecem resultados que se
constituem em finalidades atribudas ao Estado, e que possuem uma dimenso extrajurdica podem ser
empiricamente dimensionados, j que a relao meio/fim uma relao de causa e efeito. No primeiro caso,
exige-se apenas um exame de correspondncia entre um fim interno e uma medida de justia. Na segunda
hiptese que h o exame desdobrado (adequao, necessidade, proporcionalidade em sentido estrito). Neste
ponto que se separa a proporcionalidade dos outros postulados ou princpios hermenuticos, como o da justa
proporo (que to-s exige uma realizao proporcional de bens que se entrelaam numa dada relao jurdica,
independente da existncia de uma restrio decorrente de medida adotada para atingir um fim externo), o da
ponderao de bens (que se contenta em atribuir uma dimenso de importncia a valores que se imbricam, ao
passo que o postulado da proporcionalidade contm exigncias precisas em relao estrutura de raciocnio a ser
empregada no ato de aplicao), o da concordncia prtica, o da proibio de excesso e o da razoabilidade
(sempre a relao do meio relativamente ao fim).
552
Vide, por exemplo, a concepo de GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpio da proporcionalidade e
devido processo legal. In: SILVA, Virglio Afonso. Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005,
pp. 266-7, que considera que o princpio da proporcionalidade se consubstanciaria em uma garantia
fundamental, ou seja, direito fundamental com uma dimenso processual, de tutela de outros direitos e
garantias fundamentais, passvel de se derivar da clusula do devido processo legal. Na viso de Alexy, o
princpio da proporcionalidade em sentido amplo substancia as prprias determinaes de que se realizem os
direitos (e garantias) fundamentais na medida do que for ftica e juridicamente possvel ao passo que o
princpio da proporcionalidade em sentido estrito determina que se estabelea uma correspondncia entre o fim
a ser alcanado por uma disposio normativa e o meio empregado que seja juridicamente o melhor possvel.
Tambm MACHADO, J natas Eduardo Mendes. Liberdade de expresso. Dimenses constitucionais da esfera
pblica no sistema social. Coimbra: Universidade de Coimbra, 2002, pp. 726-7 (citado Liberdade de expresso):
o princpio da proporcionalidade em sentido amplo constitui uma dimenso materialmente concretizador do
princpio do Estado de direito e da primazia dos direitos fundamentais, vlido no apenas em matria de
restries, mas como princpio objetivamente conformador de toda a atividade do Estado, legislativa,
administrativa e judicial. Adiante (pp. 738-9), para alm de sua funo de metaprincpio de otimizao dos
diferentes princpios existentes na ordem jurdico-constitucional, o princpio da proporcionalidade compreende
uma dimenso objetivamente conformadora de toda a ordem jurdica e da vida social, a qual lhe confere uma
vinculao imediata nas relaes entre particulares (infra, item 4.2).
Noutra vertente e em iluminura histrica, pesem as razes iluministas, a
proporcionalidade, em consistncia dogmtica, foi primeiramente formulada, como princpio
na dico de Scholler, no direito administrativo alemo do sculo XIX, da transpondo-se para
o direito constitucional. Entretanto, a vinculao do legislador s seria reconhecida com a
vigncia Lei Fundamental de 1949, muito em face das leis injustas da experincia nacional-
socialista.
553
Assim, de Weimar a Bonn caminhou-se na evoluo do princpio da reserva legal
(Vorbehalt des Gesetzes) para o princpio da reserva da lei proporcional (Vorbehalt des
verhltnismssigen Gesetzes), a indagar-se da relao entre meios e fins (Zweck-Mittel) no
controle jurisdicional das leis desproporcionais, a ponto de afirmar-se que a sedes materiae
do princpio da proporcionalidade encontra-se no princpio do Estado de Direito. Todavia, a
supervalorizao da proporcionalidade limita-se no princpio da isonomia; ambos devem ser
aplicados de forma simultnea e harmnica.
554
A lei proporcional adequada (geeignet),
necessria (notwendig) e razovel (angemessen). Vale lembrar que ao atuar do legislador (ao
contrrio da Administrao) concede-se uma margem de arbtrio bem mais ampla para tomar
medidas, inclusive para fazer frente a situaes de risco meramente potencial e hipottico ,
numa espcie de presuno em prol da confiana nele depositada no que diz com a difcil
tarefa de avaliar o complexo nexo emprico existente entre o estado gerado pela interveno e
o estado correspondente ao da consecuo dos fins almejados. A adequao relaciona-se
com a realidade emprica e deveria aferir-se em primeiro lugar, embora o critrio da
necessidade tenha maior relevncia jurdica (a razoabilidade, na viso de Scholler, que
pode ser entendida como proporcionalidade em sentido estrito, tem importncia secundria).
Ao examinar a constitucionalidade das restries aos direitos fundamentais, o Tribunal
Constitucional desenvolveu como mtodo auxiliar a teoria dos degraus (Stufentheorie) e a
teoria das esferas (Sphrentheorie): as restries no devem saltar (passar a esfera/degrau
seguinte apenas quando uma restrio mais intensa se fizer absolutamente indispensvel), o
que tambm conecta-se constatao da existncia de diversos nveis no mbito de proteo
dos direitos fundamentais. Verifica-se que a esfera mais central, notadamente a esfera mais

553
SCHOLLER, O princpio da proporcionalidade, pp. 268-9. A perplexidade dos juristas alemes diante do
nazismo, ancorados numa jusfilosofia positivista, determinou a redao de um dos textos mais famosos de
Radbruch, numa circular dirigida aos estudantes de Heidelberg, aps a guerra, ainda em 1945, no qual se refere
arbitrariedade legal e direito supralegal (RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. 6 ed. revista e acresc.
(trad. Cabral de Moncada), Coimbra: Armnio Amado, 1979 Apndice II, Cinco Minutos de Filosofia do
Direito, pp. 415-8). Minudente estudo da questo em AZEVEDO, Limites e justificao, especialmente pp. 85-
190 (relativismo jurdico, Radbruch, III Reich).
554
SCHOLLER, O princpio da proporcionalidade, pp. 271-3.
ntima, encontra-se, de regra, completamente imune s restries legislativas e/ou
administrativas. Pelo menos, cumpre admitir que a esfera reservada ou ntima no mbito de
proteo de determinado direito fundamental encontra-se sujeita a uma proteo
significativamente maior do que a outorgada na esfera da privacidade ou mesmo na esfera
pblica..
555

Uma vez pacfica a igualdade axiolgica entre os bens constitucionais fundamentais,
resta harmoniz-los, seguindo a diretriz da concordncia prtica, que abomina o sacrifcio
absoluto de qualquer um dos princpios em conflito. H de se esboar, pois, limites e
condicionamentos recprocos. Idia semelhante fundamenta o princpio de ponderao dos
bens (girando em torno do peso). Por outro lado, cabe ao legislador regular, em abstrato, os
conflitos entre bens constitucionais, orientando-se, segundo Viera de Andrade, pelo princpio
da proporcionalidade. Tal limitao de direitos fundamentais, em situaes tpicas de
conflito hipottico (prevista no art. 18 da Constituio Portuguesa), observar a trplice
dimenso da proporcionalidade: adequao (da restrio em relao ao fim visado, que ser
outro direito/interesse constitucional), necessidade (restrio exigvel sob ponto de vista
pessoal, temporal, espacial e material, optando-se pelas medidas que menos afetem direitos) e
proporcionalidade em sentido estrito (os benefcios obtidos no podem ser manifestamente
inferiores ao prejuzo imposto ao direito restringido).
556
Em rigor, h que se observar os exames inerentes proporcionalidade, advindos do
direito constitucional alemo. Na esteira de Alexy: o primeiro o da idoneidade do meio
empregado para o alcance do resultado com ele pretendido; o segundo, o da necessidade desse
meio (que inexiste havendo meio mais ameno, menos interventor); o terceiro, o princpio da
proporcionalidade em sentido estrito, formula-se por uma mxima, quanto mais intensiva
uma interveno em um direito fundamental tanto mais graves devem ser as razes que a
justificam. Essa interveno se sucede em trs fases. Na primeira, deve-se determinar a

555
SCHOLLER, O princpio da proporcionalidade, pp. 274-6 (para os desdobramentos do postulado da
proporcionalidade) e pp. 280-1 (para a teoria dos degraus). Observe-se que, blindagem da esfera ntima
corresponde, na sistemtica de Humberto vila, o postulado inespecfico da proibio de excesso. Sobre
segurana e ordem pblica como um conceito aberto, vide p. 285 (exemplo do reprter que obtivera do
Tribunal de J ustia de Hamburgo uma indenizao contra policiais que o trataram como perturbador da ordem,
deciso reformada pelo Superior Tribunal de J ustia BGH, ao argumento de que ele prprio dera margem
atuao violenta da autoridade policial na medida em que gerou a impresso de estar ameaando a ordem
pblica). Por outro lado, o legislador j ponderou os bens, estabelecendo determinados parmetros por ocasio
da edio da lei, no exemplo do crime de dano versus livre expresso artstica a exercer-se sobre o muro de
terceiro (p. 286). Por derradeiro, o princpio da lealdade (Fairness-Prinzip) desenvolvido por John Rawls pode-
se encarar como o princpio da proporcionalidade com especial considerao pelas minorias no seio de uma
determinada comunidade (idem).
intensidade da interveno; na segunda, trata-se da importncia das razes que justificam a
interveno; somente na terceira que ocorre a ponderao no sentido estrito e prprio (no
caso-padeiro, a proibio de produzir doces intervm de forma muito intensa na liberdade de
profisso; impedir adoecimento dentrio, se no insignificante, tem peso apenas mediano,
assim a restrio inconstitucional).
557
vila oferta um mapa bem detalhado dos exames inerentes proporcionalidade, com
as trs estaes clssicas. Primeiro, a adequao, que exige uma relao emprica entre o
meio e o fim: o meio deve levar a realizao do fim, para o que deve revelar eficcia
contributiva para a promoo gradual do fim. Em termos quantitativos, um meio pode
promover menos, igualmente ou mais um fim do que outro; em nvel qualitativo, pior,
igualmente ou melhor; e, em sede probabilstica, menos, igual ou com mais certeza. Cabe, da,
a pergunta: legislador e administrador tm o dever de escolher o mais intenso, o melhor e o
mais seguro meio para atingir o fim? Ou tm o dever de simplesmente escolher um meio que
promova o fim. Fica-se com a segunda alternativa, at porque nem sempre possvel precisar
o meio nos termos da primeira equao, o que depende de informaes e circunstncias
muitas vezes no disponveis ademais, o princpio da separao dos poderes joga importante
papel, exige respeito vontade objetiva do legislador e do administrador (um mnimo de
liberdade de escolha inerente ao sistema de diviso de funes). E como deve ser analisada a
relao de adequao? Para encontrar o significado de adotar uma medida adequada, o autor
prope uma resposta heurstica (hiptese provisria, para posterior reconstruo): quando o
Poder Pblico atua para uma generalidade de casos (edio de atos normativos, v.g.), a
medida ser adequada se, abstrata e geralmente, servir de instrumento para a promoo do
fim (o fim possvel com sua adoo e realizado na maioria dos casos com sua adoo); j
no caso de atos meramente individuais (e.g., atos administrativos), a medida ser adequada
se, concreta e individualmente, funcionar como meio para a promoo do fim (se o fim for
efetivamente realizado e todos os casos individuais demonstrarem sua realizao). Em ambas
as hipteses, a adequao deve ser avaliada no momento da escolha do meio pelo Poder
Pblico, e no em momento posterior, quando essa escolha avaliada pelo julgador, vale
dizer, preponderam, na anlise da proporcionalidade, juzos do tipo probabilstico e
indutivo. Resta, ainda, perguntar qual deve ser a intensidade de controle (forte ou fraco) das
decises tomadas pela Administrao. Preconiza-se um modelo fraco, em que apenas uma

556
ANDRADE, A problemtica, pp. 89-90.
557
ALEXY, Coliso, pp. 278-9.
demonstrao objetiva, evidente e fundamentada pode conduzir declarao de invalidade
da atuao administrativa concernente escolha de um meio para atingir um fim, de novo
em homenagem ao princpio de separao dos Poderes, defeso ao julgador escolher o melhor
meio sem um motivo manifesto de inadequao do meio eleito pela Administrao. O
Tribunal Constitucional alemo, no intuito de fazer prevalecer a opo da autoridade
competente, refere-se aos controles de evidncia (Evidenzkontrole) e da justificabilidade
(Vertretbarkeitskontrole), sendo que o J udicirio s opta pela anulao das medidas adotadas
pelos outros poderes se a sua inadequao foi evidente e no for, de qualquer modo
plausvel, justificvel a mera m projeo, por si, no invalida o meio escolhido.
558

No segundo patamar, o exame da necessidade, em que se verifica a existncia de
meios alternativos (em relao aos inicialmente escolhidos pelo legislador ou administrador)
que possam promover igualmente o fim sem restringir, na mesma intensidade, os direitos
fundamentais afetados. H duas etapas de investigao: (i) no exame de igualdade da
adequao dos meios comparara-se os efeitos dos meios alternativos com os efeitos do meio
adotado pelo legislador ou administrador (a dificuldade, neste passo, estipular em quais ou
em todos os aspectos que deve repousar o cotejo) de novo, em face da separao dos
poderes, a verificao do meio menos restritivo deve indicar o meio mais suave, em geral e
nos casos evidentes. Na hiptese de normas gerais, o meio necessrio aquele mais suave ou
menos gravoso relativamente aos direitos fundamentais colaterais, para a mdia dos casos (o
que no descarta, em casos excepcionais, forte na razoabilidade, anular a regra geral por
atentar ao dever de considerar minimamente as condies pessoais daqueles atingidos); na
hiptese de atos individuais, devem-se considerar as particularidade pessoais e as
circunstncias do caso concreto.
559

No terceiro passo ocorre o exame da proporcionalidade em sentido estrito, que exige a
comparao entre a importncia da realizao do fim e a intensidade da restrio aos direitos
fundamentais. A pergunta, a ser feita, indaga se as vantagens causadas pela promoo do
fim so proporcionais s desvantagens causadas pela adoo do meio ou se a valia da
promoo do fim corresponde desvalia da restrio causada. O exame , bem de ver,
complexo, envolvendo forte avaliao subjetiva, mormente nos casos em que um meio

558
VILA, Teoria dos Princpios, pp. 108-13.
559
VILA, Teoria dos Princpios, pp. 114-5. Trata-se de um exame que no singelo e envolve certa
complexidade, especialmente quando os meios so diferentes no s no grau de restrio dos direitos
fundamentais, mas tambm no grau de promoo da finalidade. A ponderao inafastvel, por exemplo,
adotado para atingir uma finalidade pblica, relacionada ao interesse coletivo (proteo do
meio ambiente, proteo dos consumidores), e sua adoo causa, como efeito colateral,
restrio a direitos fundamentais do cidado..
560
possvel, de todo modo, que a inconstitucionalidade por ofensa proporcionalidade
seja um dos mais tormentosos temas do controle de constitucionalidade hodierno, mesmo
em face da esfera de liberdade de conformao do legislador (gesetzgeberische-
Gestaltungsfreiheit). Dentro dos limites constitucionais, diferentes condutas podem ser
consideradas legtimas.
561
O excesso de poder tambm vedado no seu aspecto negativo
omisso legislativa ope-se um dever de legislar. Inclusive porque o efeito de irradiao
dos direitos fundamentais sobre toda a ordem jurdica implica um postulado de proteo
(Schutzgebote) e uma proibio de omisso (Untermassverbot). Quanto ao exame da
proporcionalidade, em si, o Tribunal Constitucional Alemo consignou que os meios
utilizados pelo legislador devem ser adequados e necessrios consecuo dos fins visados. O
meio adequado se, com a sua utilizao, o evento pretendido pode ser alcanado;
necessrio se o legislador no dispe de outro meio eficaz, menos restritivo aos direitos
fundamentais. Portanto, apenas o que adequado pode ser necessrio, mas o que
necessrio no pode ser inadequado. (...) A proporcionalidade em sentido estrito assumiria,
assim, o papel de um controle de sintonia fina (Stimmigkeitskontrolle), indicando a justeza
da soluo encontrada ou a necessidade de sua reviso..
562
Sobre o princpio da proibio de
insuficincia, decorrente do dever de proteo estatal e da dimenso objetiva dos direitos
fundamentais, j h excelente literatura nacional, inclusive com concretizaes na seara
penal.
563

para escolher entre um meio que restringe pouco (e tambm promove pouco o fim) e outro que, pese causar
muita restrio a um direito fundamental, promove bastante o fim (p. 116).
560
VILA, Teoria dos Princpios, pp. 116-7.
561
MENDES, Os direitos individuais, pp. 246-7.
562
MENDES, Os direitos individuais, p. 209 para o aspecto negativo do excesso de poder e pp. 248-51 para as
trs etapas do exame da proporcionalidade. Aps analisar a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
brasileiro (pp. 251-71), conclui que o princpio da proporcionalidade como dimenso especfica do devido
processo legal ganhou autonomia (p. 269). Vale lembrar que, para a Corte Constitucional alem, as decises
administrativas e judiciais tambm se submetem ao controle da proporcionalidade, o que irrepreensvel,
especialmente nos casos que envolvem normas de conformao extremamente aberta (clusulas gerais;
frmulas marcadamente abstratas). p. 272.
563
Veja-se STRECK, Lnio. Da proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente
(Untermassverbot): de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais,
(Neo)Constitucionalismo: ontem, os Cdigos; hoje, as Constituies Revista do Instituto de Hermenutica
Jurdica, vol. 1, n 2, Porto Alegre: Instituto de Hermenutica J urdica, 2004, pp. 243-84 (citado Da proibio de
excesso). SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos
fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia, Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do
Sul, ano XXXII, n 98, jun. 2005. Porto Alegre: AJURIS, pp. 105-49 (citado Constituio e proporcionalidade).
Com tal percurso, encerra-se o primeiro eixo da investigao, que pretendeu plantar os
pressupostos da liberdade religiosa, cujo prprio sentido depende do contexto do Estado
democrtico de direito, e cuja determinao no prescinde dos conceitos e princpios
expostos. No eixo dogmtico que segue, amide as noes e referncias trabalhadas sero
reconvocadas. O prximo desafio, ento, verificar o que significa, no horizonte
constitucional brasileiro, o direito liberdade religiosa como um todo.


Sobre os deveres jusfundamentais de proteo, por exemplo de o Estado legislar penalmente para tutela da honra
pessoal, vide ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, pp. 280-1. Tambm, sobre a aplicao do
princpio da proporcionalidade em caso concreto, ALEXY, Robert. Derecho injusto, retroactividad y principio
de legalidad penal: la doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemn sobre los homicidios cometidos por
los centinelas del Muro de Berln, Doxa, 23 (2000), pp. 197-230.
EIXO II A DOGMTICA DA LIBERDADE RELIGIOSA
3 A DENSIFICAO DO COMPLEXO LIBERDADE RELIGIOSA
Interessa, a partir de agora, a configurao jurdico-constitucional da liberdade
religiosa, vale dizer, verificar de que modo dogmaticamente construda pelo direito
constitucional coevo, de que maneira estrutura-se no Estado Democrtico de Direito, com
nfase, sempre, na experincia brasileira plasmada na Constituio Federal de 1988. Mas
tendo em vista, natural e inescapavelmente, os conceitos operacionais e os princpios
estruturantes j discutidos, que passam a ser pressupostos para a edificao dogmtica que se
impe, a fim de que os tpicos problemticos a ser explorados no prximo captulo sejam
tratados com coerncia, a possibilitar solues justas, sistmicas e adequadas.
de levar em conta, assim, tudo que ficou dito em termos de tolerncia e
interculturalismo, de inclusividade constitucional e limites desafiados pelo fundamentalismo
religioso, bem como de considerar o apelo que densifica a dignidade da pessoa humana, que
se viabiliza nos princpios gerais de liberdade e igualdade e concreta-se no manejo da
proporcionalidade.
Nesta sede, pretende-se plantar as bases do conceito jurdico da liberdade religiosa,
pensada como um direito complexo (um cluster right), de vertentes subjetiva (titulares
pessoas fsicas e jurdicas) e objetiva que se reveste, assim, de dimenses negativas e
positivas e vincula os rgos estatais e os particulares, sendo importante diferenci-la do
direito fundamental matricial da liberdade de conscincia, e segui-la nas manifestaes de
crena e culto. Ento, vista na coexistncia de outros direitos fundamentais, a dinmica das
colises chamada, para enfrentar e compatibilizar a interferncia de direitos e garantias
conexos, avanando-se, ainda, na discusso de um topos hermenutico aquele da melhor
resposta possvel (em vez da nica resposta correta) que servir de critrio metodolgico
para a anlise de situaes prticas que fechar a investigao.
No custa lembrar que a firme ancoragem no espao jurdico-constitucional no
desconhece o substrato histrico, a partida teolgico-confessional da matria em apreo, a
funcionar como poderosa pr-compreenso de muitos operadores e segmentos sociais (supra,
item 1.3.1). O discurso da investigao no ser impermevel a tais consideraes, mantendo-
se, quanto possvel e sem conspurcar os primados de igual dignidade e liberdade de todos os
cidados da comunidade constitucional, cognitivamente aberto aos indicativos interculturais,
seja no prisma da tradio, amide confundida com as profisses de f dominantes, seja com a
heterodoxia e, at, com as erupes fundamentalistas tolerveis. Tome-se, aqui, uma imagem
impressiva: se o discurso teolgico acena com o esplendor da verdade, o discurso
constitucional orbita no esplendor da liberdade reconhecida a cada indivduo de escolher
entre as diferentes mundividncias autocompreendidas como verdades objetivas.
564
No se est a adentrar, advirta-se, nas respeitveis sendas do Direito Cannico e/ou do
Direito Eclesistico, cuja lgica normativa escapa ao mbito da investigao, embora trechos
da investigao possam ter regulao e soluo diversas, no que pertine s relaes das
confisses religiosas com o Estado (ou mesmo da liberdade religiosa individual), j que o
ngulo do trabalho enfatiza o direito constitucional da religio.
565

564
O alicerce, todavia, diga-se com clareza, jurdico-constitucional e considerar no significa, por si,
transigir ou conceder, mantendo-se distncia de qualquer tomada de posio teolgica. Assim, questes
importantes neste outro universo (confessional), tais como saber se, para as igrejas, a liberdade religiosa e o
princpio da separao so efetivos artigos de f (Articles of Faith) ou simples artigos de paz (Articles of
Peace) tornam-se irrelevantes ao trabalho. A liberdade religiosa de que se cura definida no por referncia a
Deus, mas por referncia a uma instituio civil, o Estado sendo aberta e inclusiva, est no oposto da referida
libertas ecclesiae, como de qualquer concepo que apresente um pendor exclusivista e discriminatrio
(MACHADO, Liberdade religiosa, p. 184).
565
No direito portugus, por exemplo, a nomenclatura do mbito dogmtico de que se cura no incontroversa.
ADRAGO, A liberdade religiosa, pp. 403-5, numa teleologia de restaurao, prefere Direito Eclesistico,
para que a Universidade volte aos estudos jurdicos sobre a relevncia social da religio na comunidade
poltica. O autor descarta sugesto de Souza e Brito (Direito das religies), que deixaria transparecer um
involuntrio ceticismo religioso, que s teria paralelo no direito francs. Cita, tambm, Freitas do Amaral, que
pugnava pela volta de uma disciplina de Direito dos Cultos (extintos tais estudos sobre a liberdade religiosa
e sobre as relaes Igreja-Estado desde 1910 na Faculdade de Direito de Coimbra, ento nica no pas).
Sebastio Cruz, em 1970, lamentava a inexistncia do Direito Eclesistico, sendo Portugal o nico pas que,
tendo uma Concordata com a Santa S, no inseria nos programas universitrios o estudo do Direito
Concordatrio e/ou do Direito Eclesistico (dados como sinnimos). MACHADO, Liberdade religiosa, p.
185, nota 638, notando a induo pelo peso da tradio, que leva muitos autores ao Direito Eclesistico,
afasta-o pelo cunho especificamente cristo e manifestamente institucional (a reduo da liberdade religiosa a
um idem sentire cum Ecclesia um risco, dadas as dificuldades da disciplina de desvincular-se dos quadros
tericos do ius canonicum e acompanhar as mudanas sociolgicas e constitucionais da preferir direito
constitucional da religio (constitutional law of religion, Religionsverfassungsrecht), que parte da liberdade de
conscincia e de religio individual, chegando, num segundo momento, esfera de liberdade religiosa coletiva.
Devem-se aclarar, no seguimento, algumas noes conceituais que sero utilizadas
para o tratamento dogmtico da liberdade religiosa.
3.1 FEIXE DE DIREITOS E DEVERES, PROGRAMA DA NORMA E MBITO
NORMATIVO
Alexy, no captulo 4 da Teoria dos direitos fundamentais, explora-os como direitos
subjetivos, o que leva a um sistema de posies jurdicas fundamentais, que se triparte em
direitos a algo, liberdades e competncias. No fecho, sinala que, para alm das posies
jusfundamentais individuais, quando se fala num direito fundamental concreto (a vida ou a
liberdade de expresso, v.g.) refere-se, em geral, ao direito fundamental como um todo
(Grundrecht als Ganzes), um feixe ou complexo de posies jusfundamentais reunidas pela
sua adscrio a uma disposio de direito fundamental. Vale dizer, reunio de um feixe de
posies em um direito fundamental corresponde adscrio de um feixe de normas a uma
disposio de direito fundamental.
566
Naturalmente, o feixe de posies jusfundamentais
engloba direitos e deveres subjetivos correlatos, alm de deveres objetivos. Diz-se subjetivo o
direito quando o titular respectivo tem, em face do destinatrio, o direito a um determinado
ato, e este ltimo tem o dever de, perante o primeiro, pratic-lo o que se reconduz a uma
relao trilateral entre o titular, o destinatrio e o objeto do direito. Quanto ao dever
objetivo, ocorre em presena de uma norma que vincula o sujeito em termos objetivos,
dizer, quando fundamenta deveres que no esto em relao com qualquer titular
concreto.
567
Entre estas normas e posies, Alexy distingue trs relaes que ultrapassam o mero
pertencer ao feixe: (a) uma relao de preciso; (b) uma relao de meio/fim que joga um
papel decisivo nas normas de organizao e procedimento; e (c) uma relao de ponderao,

566
ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, p. 241. O autor exemplifica com trs posies, de tipos
muito diferentes (ancoradas no mesmo artigo 5, 3, da Lei Fundamental liberdade de expresso no mbito da
cincia, da pesquisa e do ensino) , que um cidado teve reconhecidas pela Tribunal Constitucional alemo, em
face de uma lei referente a escola superior integrada na Baixa Saxnia: (i) uma liberdade jurdica para realizar
as aes que caem dentro do mbito da cincia; (ii) um direito frente ao Estado, para que no obstaculize as
respectivas aes um direito a aes negativas do Estado (direito de defesa), que protege a liberdade
jurdica; e (iii) um direito a aes positivas do Estado, que tambm tutela a liberdade jurdica um direito a
medidas estatais de cunho organizativo, indispensveis para a proteo de seu mbito de liberdade assegurado
por disposies de direito fundamental, na dico da Corte, que formulou mandados ao Estado, alguns de nvel
mais abstrato, com carter de princpios; outros mais concretos, deveres definitivos do Estado, relativamente
especiais; e, num nvel diretamente concreto, proibies que assumem o carter de regras (p. 242). Percebe-
se, portanto, que o feixe de posies jusfundamentais desdobra-se em direitos e deveres fundamentais.
a mais interessante, pois pode desempenhar papis no marco da relao de preciso para
fundamentao de uma determinao de significado; no marco da relao meio/fim, para a
seleo e excluso de fins (e de meios); mas tambm pode dar-se fora destas relaes, numa
relao entre uma posio prima facie e uma posio definitiva.
568

Em suma, para que se torne um conceito teoricamente interessante (que tenha como
contedo algo mais que a mera justaposio aditiva de posies), o direito fundamental
como um todo deve agregar um feixe de posies definitivas e prima facie, inclusive as
relaes que existem entre elas. Assim, define-se o direito fundamental como um todo: um
feixe de posies definitivas e prima facie vinculadas reciprocamente nas trs formas
descritas e adscritas a uma posio jusfundamental. Possui um carter dinmico, que inclui
exigncias que vo alm do existente, a colidir, por isso, com outros direitos fundamentais e
com princpios referentes a bens coletivos, com o que se vincula, necessariamente, ao seu
entorno normativo. Pese seu objeto complexo, o direito fundamental como um todo no
inapreensvel. Compe-se por elementos com uma estrutura bem definida (as distintas
posies do cidado e do Estado), e entre estas posies existem relaes determinveis
(preciso, meio/fim, ponderao), cuja concretizao pode chegar a mandados concretos
muito diferentes no marco da pergunta acerca do que pertence a um direito fundamental
como um todo, plantam-se todos os problemas da interpretao dos direitos
fundamentais.
569

Tambm provindo da teoria constitucional alem, outro conceito apresenta-se muito
til investigao. Trata-se da anlise da normatividade feita por Friedrich Mller, que
apresenta dois focos principais da estrutura da norma jurdica: o programa da norma e a rea
da norma. Parte da constatao de que uma norma jurdica mais que seu teor literal. O teor
literal expressa, juntamente com todos os recursos interpretativos auxiliares, o programa da
norma.. J a rea da norma pertence norma com grau hierrquico igual. Ela a estrutura

567
CANOTILHO, Direito constitucional, p. 1.176.
568
ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, p. 243. Para passar de uma outra, h que comparar a
posio prima facie com outras posies prima facie e tambm com princpios que no se referem a posies
jurdicas dos indivduos, mas a bens coletivos.
569
ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, pp. 244-5. Segundo o Tribunal Constitucional alemo, citado
por MLLER, Friedrich. Direito linguagem violncia. Elementos de uma teoria constitucional. (trad. Peter
Naumann) Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 10 (citado Direito linguagem violncia), a
vontade objetivada do legislador o critrio de interpretao de um dispositivo legal, tal como resulta do teor
literal da determinao legal e do contexto de sentido, no qual ela est inserida. Servem, a esse objetivo: a
interpretao a partir do teor literal da norma (interpretao gramatical), a partir do seu contexto (interpretao
sistemtica), a partir da sua finalidade (interpretao teleolgica) e a partir dos materiais legais e da histria da
bsica do segmento da realidade social, que o programa da norma escolheu para si como a
sua rea de regulamentao, ou que ele, em parte criou.
570
O programa da norma identifica-se por todos os mtodos de interpretao
reconhecidos como legtimos. Quanto rea da norma, como parte integrante material da
prescrio jurdica, deve ser identificada empiricamente (se isso ser feito de forma
tecnicamente competente ou amadorstica, unicamente uma questo de formao dos
juristas). Importa reter que o programa da norma destaca, da totalidade dos dados efetivos
atingidos por uma prescrio, os momentos relevantes para a deciso jurdica, no sentido de
uma diretiva orientadora que estabelece critrios de relevncia com carter de
obrigatoriedade, tanto para a indagao quanto para a ponderao. O programa da norma,
que permite avaliar a relevncia de dados empricos a partir da rea da norma da prescrio,
no nem unvoco, nem absolutamente vago pelo contrrio, indica espaos de ao
metodicamente dominveis (dentro dos quais o trabalho jurdico deve legitimar-se e como
base nos quais pode ser controlado e criticado).
571
Numa abordagem complementar, Konrad Hesse observa que, assim como
Constituio e realidade no podem ser isoladas uma da outra, o mesmo vale para o
procedimento de realizao o contedo de uma norma constitucional no se deixa realizar
somente sobre a base das exigncias contidas na norma, j que, para dirigir a conduta humana,
a norma carece de concretizao, o que s possvel acrescendo, ao contexto normativo, as
particularidades das condies de vida concretas, com as quais a norma est relacionada
(com o emprego das condies da realidade). As particularidades dessas condies formam
o mbito da norma que, da totalidade das realidades, afetadas por uma prescrio, do mundo
social destacado pela ordem, sobretudo expressa no texto da norma, o programa da norma,
como parte integrante do tipo normativo. Como as particularidades e, portanto, o mbito
da norma, esto sujeitas s alteraes histricas, podem os resultados da concretizao da

formao (interpretao histrica todos so mtodos lcitos que no se excluem, complementam-se
reciprocamente.
570
MLLER, Direito linguagem violncia, pp. 42-3. A rea da norma pode ser inteiramente gerada pelo
direito (prescrio de formas, regras institucionais e procedimentais) ou no-gerada pelo direito (arte, cincia,
pesquisa, ensino determinadas como livres pelo programa da norma no art. 5, 3, al. 1, da Lei Fundamental
alem).
571
MLLER, Direito linguagem violncia, pp. 43-4. O ponto de referncia legitimante das decises
jurdicas, as normas jurdicas, no idntico com sua expresso verbal, quer dizer, com o texto da norma, que
formula juntamente com os recursos interpretativos auxiliares o programa da norma isso descobre-se como
uma experincia prtica irrefutvel, ao partir-se do modo efetivo de trabalho e de atuao da atividade jurdica,
ao invs de partir de um ponto abstrato, maneira das cincias humanas.
norma modificar-se, embora o texto da norma (e, com isso, no essencial, o programa da
norma) fique idntico disso resulta uma mutao constitucional.
572
Na esteira de Mller, Hesse observa que o programa da norma, no essencial, est
contido no texto da norma a ser concretizada e deve ser compreendido em seu significado,
decisivo para a resoluo do problema, no caminho da interpretao do texto os mtodos
de interpretao possibilitam destacar elementos de concretizao e ajudam a precisar
possveis variantes de sentido no espao delimitado pelo texto; o ponto de vista teleolgico
capaz de indicar uma direo, mas sozinho insuficiente, podendo o trabalho facilitar-se
por precedentes de casos anlogos e pela dogmtica do direito constitucional. Todavia, a
mera interpretao do texto ainda no possibilita concretizao precisa suficiente, pelo que
preciso avanar ao mbito da norma: a realidade a ser ordenada recortada dos fatos da
vida concretos, o que fornece elementos adicionais de concretizao mais pormenorizada e
fundamentao racional e controlvel.
573
No se desconhecem as divergncias, no que tange ao conceito de norma de direito
fundamental, entre Alexy e Mller, mas no h incoerncia em adotar a noo de direito
fundamental como um todo do primeiro e a teoria normativa do segundo. concepo
semntica do conceito de norma (Alexy) ope-se a teoria estrutural ps-positivista da norma
jurdica (Mller).
574
O que Alexy chama de disposio de direito fundamental, Mller
chama de texto; o que leva o nome de norma para Alexy o que Mller chama de
programa normativo todavia, o conceito de mbito normativo, central em Mller, no
aparece em Alexy. Para Mller, a teoria da norma e a teoria da aplicao do direito so as
duas faces da mesma moeda (uma concepo de um modelo estrutural geral das normas
jurdicas, por um lado, e, por outro, de uma estruturao dos processos de deciso jurdicos,
e, finalmente, como exigncia para o trabalho dos juristas). A premissa de Mller (com a
qual concorda, grosso modo, Alexy) a constatao de que normas gerais nunca podem
predeterminar completamente a imposio de normas individuais pelos rgos aplicadores do

572
HESSE, Elementos de direito constitucional, pp. 49-51.
573
HESSE, Elementos de direito constitucional, pp. 64-5. Adiante (p. 251), o autor conecta tal questo s formas
de limitao de um direito fundamental, que encontra seu limite principalmente l onde termina seu alcance
material. Esse limite relaciona-se com seu mbito normativo (mbito da norma) a questo sobre o alcance de
um direito fundamental torna necessria, por conseguinte, uma anlise cuidadosa do mbito da norma, tarefa
amide no-compreendida e precipitadamente descuidada a favor da problemtica de outros limites. Muitas
vezes, entretanto, problemas de direitos fundamentais j se deixam resolver sobre a base de uma tal anlise e
ento errneo colocar a questo, se um direito fundamental est limitado, sob outros pontos de vista. Hesse
refere que os limites imanentes aos direitos fundamentais devem ser determinados por interpretao, questo
polmica que ser enfrentada infra (item 3.3.1).
direito, j que os enunciados no possuem sentido como algo concludo e dado de antemo. O
segundo argumento separa os autores: teorias semnticas, como a de Alexy (que concebe as
normas jurdicas vlidas como objetos lingsticos que ho de ser identificados de acordo com
determinados critrios de validade),
575
estariam obrigadas, na viso de Mller, a formar a
norma de deciso somente com a ajuda de dados lingsticos (o que no seria possvel, em
face da premissa anterior). Da que, no terceiro passo, Mller afirme que, alm dos dados
lingsticos (programa normativo) seriam decisivos os dados reais (mbito normativo), que
pertenceriam norma. Objeta Alexy que, levado a srio o argumento de que a fundamentao
jurdica s pode utilizar aquilo que pertence norma, ou haveria que incluir (no conceito de
norma) juzos de valor independentes (valoraes subjacentes) ou elimin-los da
argumentao recusa ambas as disjuntivas e contrape tese de Mller o conceito de
relevncia normativa: Normativamente relevante tudo aquilo que pode ser apresentado,
conforme o direito, como argumento a favor ou contra uma deciso jurdica. Mas nem tudo
que nomativamente relevante uma norma jurdica ou uma parte dela, sendo
perfeitamente possvel distinguir entre a norma, como um objeto semntico, e os
argumentos valorativos, empricos, prejudiciais, dogmticos etc. Tal distino
recomendvel.
576
Entretanto, e agora num movimento de aproximao, Alexy reconhece que Mller
deseja incluir apenas os elementos do mbito normativo e no todos os argumentos possveis
na argumentao jurdica. Mesmo assim, Alexy no considera aceitvel tal ampliao do
conceito de norma. Se os dados reais so argumentos exclusivamente empricos no se
ganha muito (a deciso no resulta dos dados acrescidos); se os dados empricos vinculam-se
com elementos valorativos ou normativos (que no resultam do texto), incorpora-se ao
conceito de norma uma enorme e muito discutida pluralidade de concepes. Bater-se
contra sua incluso no conceito de norma no significa que no sejam normativamente

574
Segue-se a discusso e o cotejo do prprio ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, pp. 73-80.
575
Noutra obra, o autor apresenta a teoria da argumentao jurdica como um caso especial de uma teoria
geral do discurso racional prtico culminando, no apndice, com uma tabela das regras e formas obtidas
Alexy, Robert. Teora da argumentao jurdica. A teoria do discurso racional como teoria da justificao
jurdica. (trad. Zilda Hutchinson Schild Silva) So Paulo: Landy, 2001, pp. 293-99. Logo no incio, o autor cita
Larenz, Mller, Kriele e Engisch para reconhecer a constatao contempornea de que a jurisprudncia no pode
passar sem julgamento de valor at que ponto so necessrios tais juzos de valor, como se relacionam com os
mtodos de interpretao jurdica e a dogmtica e se podem ser racionalmente justificados o objeto central do
trabalho (pp. 19-22).
576
Sem a distino entre a norma, a proposta de interpretao e os argumentos que a apiam no possvel
obter um quadro claro da fundamentao jurdica. Para o ideal do Estado de direito h de ser mais til uma clara
separao entre o que um legislador imps como norma e aquilo que um intrprete apresenta como razes para
relevantes as anlises empricas, das quais podem resultam argumentos valiosos e
freqentemente decisivos. Alexy percebe, inclusive, que seu conceito de norma de direito
fundamental adscrita (que carece de uma fundamentao jusfundamental correta para sua
adscrio a uma disposio de direito fundamental) muito similar, na vinculao entre
norma e argumentao, construo de Mller embora reafirme ser possvel e necessrio
distinguir entre a norma, como objeto semntico, e as razes que a apiam (entre o critrio
e o objeto). Contudo, as normas adscritas salientam o papel decisivo da argumentao na
resposta questo acerca do alcance dos direitos fundamentais. Na medida em que a teoria
normativa de Mller faz referncia a este fato, h que estar de acordo com ele.
577
Ainda na seara de conceitos metdicos bsicos e em sentido convergente, socorre
Canotilho, ao traduzir concretizar a constituio por um processo de densificao de regras
e princpios constitucionais, um processo que vai do texto da norma (do seu enunciado) para
uma norma concreta (norma jurdica, resultado intermdio) e, finalmente, descoberta da
norma de deciso (resultado final, soluo dos casos jurdico-constitucionais). Concretizao,
pois, no igual interpretao do texto e sim a construo de uma norma jurdica. A seguir,
densificar uma norma significa preencher, complementar e precisar o espao normativo de
um preceito constitucional, especialmente carecido de concretizao, a fim de tornar possvel
a soluo, por esse preceito, dos problemas concretos. Assim, norma constitucional vai
definida como um modelo de ordenao juridicamente vinculante, positivado na

uma determinada interpretao, do que uma fidelidade lei criada atravs de uma definio do conceito de
norma (ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, p. 78).
577
ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, p. 80. Parecem, investigao (no sendo este seu objeto
sequer reflexo, mas permitida pequena digresso), procedentes duas crticas a Alexy: uma pressupor que, num
Estado democrtico-constitucional, todos os cidados tm capacidade para atividades polticas, econmicas e
sociais (relao de pressuposio similar haveria entre o procedimento do discurso e a capacidade de juzo e
de informao suficiente daqueles que nele participam). Como refere Atienza, uma crtica padro (ou um
limite) democracia, em face do falso pressuposto (nem todos tm essas capacidades ou, pelo menos, no as tm
no mesmo grau), que um Estado democrtico no pode ser considerado, por ser tal, um Estado justo. Se o
pressuposto for interpretado como uma fico, cumpriria uma funo ideolgica: a de ocultar o fato de que um
discurso racional nem sempre possvel, sendo Alexy um tanto ambguo na hora de estabelecer qual o papel
desempenhado pelo elemento decisional no tratamento das questes prticas (ATIENZA, Manuel As razes do
direito. Teorias da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2000, pp, 273-4, citado As razes do direito, pp.
273-4). A segunda crtica vem de Tugendhat: a fundamentao dos enunciados prticos (e dos tericos muito
mais) no implica, modo essencial, um processo comunicativo ou dialgico, o que se liga objeo de no
levar em conta o aspecto no racional e volitivo do discurso real exigido pela moral. Resumindo, com Atienza
(pp. 274-80), Alexy (e Habermas) teria descuidado do fator volitivo e, com ele, do problema do poder. Na
mesma linha Richards (sempre citado por Atienza, p. 279), ao censurar em Alexy a separao excessiva entre o
raciocnio jurdico e o raciocnio prtico geral exemplifica com o alcance e o contedo de direitos
fundamentais como a liberdade religiosa, em que no se teria que partir de material jurdico dado, j que a razo
prtica desempenha aqui um papel central e no independente desses materiais (ponto para Mller e seu
mbito normativo). Da uma dificuldade fundamental apontada por Atienza na teoria de Alexy (no obstante o
desejo explcito de clara e til separao, no Estado de Direito, entre o que o legislador imps e as razes do
Constituio e orientado para uma concretizao material, que constitudo: (1) por uma
medida de ordenao expressa atravs de enunciados lingsticos (programa normativo);
(2) por uma constelao de dados reais (setor ou domnio normativo) mbito da norma,
na terminologia Mller/Hesse. Chega-se, enfim, ao mbito de proteo, delimitao
intencional e extensional dos bens, valores e interesses protegidos por uma norma,
tendencialmente o resultado proveniente da delimitao dogmtica feita pelo confronto de
normas do direito vigente.
578

Mais adiante, entretanto, Canotilho retoma o tema e sinala as vrias formas de
designao dos bens ou domnios existenciais (a religio, no caso da investigao)
protegidos pelas normas consagradoras de direitos fundamentais: mbito de proteo
(Schutzbereich), domnio normativo (Normbereich), pressupostos de fato dos direitos
fundamentais (Grundrechtstatbestnde). Prefere optar por mbito normativo, para recortar
aquelas realidades da vida que as normas consagradoras de direito captam como objeto de
proteo, muitas vezes atos ou comportamentos, ativos ou omissivos (liberdades positivas e
negativas). A proteo normativa s realidades da vida, todavia, opera pela configurao de
direitos subjetivos (direito liberdade, e.g.), direitos de prestao (direito ao ensino, por
exemplo), direitos processuais e procedimentais (direito a ser ouvido em processo penal,
v.g.), garantias de instituto e garantias institucionais (exemplo: a proteo da maternidade) e
direitos de participao (ex.: direito de participar da vida pblica).
579
No Brasil, Gilmar Ferreira Mendes refere que a definio do mbito de proteo
(Schutzbereich) configura pressuposto primrio para o desenvolvimento de qualquer direito
fundamental. Abrange os diferentes suportes fticos (Tatbestnden) contemplados na norma
jurdica (v.g. reunir-se sobre determinadas condies) e a conseqncia comum, a proteo

intrprete), justamente no ficar nada claro de que modo se pode unir harmoniosamente a interpretao
discursiva da argumentao jurdica e a adeso ao direito positivo (p. 280).
578
CANOTILHO, Direito constitucional, pp. 1.127-9. A norma tem duas dimenses fundamentais, que se
articulam: (i) o programa normativo; (ii) o domnio normativo. O primeiro (i) o resultado de um processo
parcial de concretizao assente fundamentalmente na interpretao do texto normativo (da que o enunciado
lingstico da norma considere-se o ponto de partida do processo de concretizao); o segundo (ii), tambm
chamado setor normativo o resultado de um segundo processo parcial de concretizao assente sobretudo na
anlise dos elementos empricos (dados reais, ou seja, dados da realidade recortados pela norma) desta forma,
afirma o autor, a norma jurdico-constitucional um modelo de ordenao orientado para uma concretizao
material, constitudo por uma medida de ordenao, expressa atravs de enunciados lingsticos, e por um
campo de dados reais (fatos jurdicos, fatos materiais). pp. 1.141-2.
579
CANOTILHO, Direito constitucional, pp. 1.184-5. So efeitos jurdicos que resultam do fato de uma
norma recortar certos dados da realidade como objeto de proteo. Para dar operatividade a essa proteo cria
ou constitui juridicamente liberdades, prestaes, instituies e procedimentos. importante, para evitar
incompreenses, frisar que os direitos de prestao, processuais e de participao (como decorre dos prprios
exemplos fornecidos pelo autor) tambm so direitos subjetivos.
fundamental. Cita doutrina alem a afirmar que o mbito de proteo aquela parcela da
realidade (Lebenswirklichkeit) que o constituinte houve por bem definir como objeto de
proteo especial ou, se se quiser, aquela frao da vida protegida por uma garantia
fundamental. De toda sorte, ligada ao mbito de proteo, est a fixao precisa das
restries ou das limitaes aos direitos em tela, embora no se confunde com proteo
efetiva e definitiva. Em relao ao mbito de proteo, mister identificar-se o objeto da
proteo (o que efetivamente protegido?) e tambm contra que tipo de agresso ou
restrio se outorga essa proteo.
580
No escopo de unificao terminolgica, fica-se com programa normativo para o
primeiro elemento estruturante da norma jurdica (resultado de dados lingsticos) e, para o
segundo, agregador de dados da realidade, mbito normativo ou mbito de proteo (as
pequenas variaes vocabulares no distorcem o fenmeno retratado), tambm utilizando-se,
neste ltimo caso, pelos traos clarificadores, suporte ftico (na clssica expresso/traduo
de Pontes de Miranda) e contedo e/ou alcance da norma. Incorpora-se, assim, ao
conceito de norma, como advertia Alexy, uma pluralidade de concepes, que, ainda que
enorme e discutida, serve melhor perspectiva intercultural e inclusividade constitucional j
referidas (supra, itens 2.1.2 e 2.1.3). De todo modo, deslindar o mbito normativo no exime,
num segundo passo metdico, do jogo de limites e restries, questo polmica que ser
enfrentada infra (item 4.1).
3.2 A LIBERDADE RELIGIOSA COMO UM TODO NO QUADRO JURDICO-
CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
A confirmar a intuio de que se trata de um direito complexo, que suporta e encaixa
dimenses individuais e coletivas, subjetivas e objetivas, positivas e negativas, institucionais e
procedimentais, basta discorrer, preliminarmente, acerca dos textos ou dispositivos
constitucionais relativos diretamente ao fenmeno religioso, ao menos para que se tenha viso
de conjunto.

580
MENDES, Os direitos individuais, pp. 210-3. No raro, a definio do mbito de proteo de determinado
direito depende de uma interpretao sistemtica, abrangente de outros direitos e disposies constitucionais.
Muitas vezes, s h de ser obtida em confronto com eventual restrio a esse direito.
A iniciar pelo Prembulo, em que os constituintes proclamam, como representantes do
povo brasileiro, que promulgam, em 05 de outubro de 1988, sob a proteo de Deus, a
Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Explcita e literalmente, dentre os direitos e
deveres individuais e coletivos elencados no artigo 5, importam os incisos VI (liberdade de
conscincia e de crena; livre exerccio dos cultos religiosos; proteo aos locais de culto e a
suas liturgias), VII (assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao
coletiva) e VIII (no-privao de direitos por motivo de crena religiosa objeo de
conscincia). Ao tratar da organizao do Estado, estabelece-se ser vedado Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios estabelecer cultos religiosos ou igrejas,
subvencion-las, embaraar-lhes... (artigo 19, inciso I). No captulo das foras armadas,
atribui-se servio alternativo (ao servio militar obrigatrio), entendendo-se imperativo de
conscincia como o decorrente de crena religiosa (artigo 143, 1), assim como isentam-se
eclesisticos, em tempos de paz, do servio militar obrigatrio ( 2 do artigo 143). No
sistema tributrio nacional, ao mencionar limitaes ao poder de tributar, h vedao de
instituir impostos sobre templos de qualquer culto (artigo 150, inciso VI, letra b). Quanto
ordem social, atinente educao, h previso de ensino religioso, de matrcula facultativa,
nas escolas pblicas de ensino fundamental (artigo 210, 1), podendo os recursos pblicos
ser dirigidos a escolas confessionais (artigo 213, caput e inciso II). No Captulo da Famlia,
dispe-se que o casamento religioso tem efeito civil (artigo 226, 2). Os vrios outros
direitos e garantias constitucionais implicados, conexos em maior ou menor grau, sero
oportunamente referidos.
Seria o caso, ento, no intuito de iniciar a senda concretizadora dos respectivos
programas e mbitos normativo, de perquirir a natureza do direito fundamental liberdade
religiosa. J natas Machado, por exemplo, refere pelo menos seis linhas argumentativas.
Numa construo teolgica, tal direito seria um meio de proteo da verdade religiosa,
radicado na afirmao da superioridade teolgica intrnseca de uma determinada doutrina
(1). Vertente sociolgica acentua a proteo dos direitos adquiridos pela confisso
dominante ou tradicional (2); senda de inspirao neo-republicana destaca o papel da
religio na coeso da comunidade poltica e no desenvolvimento das virtudes cvicas dos
cidados (3). Varivel outra, afirma a superioridade moral intrnseca das motivaes
religiosas (4). Para alguma doutrina, o tratamento autnomo da religio no se prende a
valoraes privilegiadas do fenmeno em relao a outras manifestaes humanas, antes o
reconhecimento de que o palco religioso tem sido um locus classicus de coero e
discriminao, incompatveis com o constitucionalismo liberal (5). Por fim, resposta
prxima, valoriza-se a religio como expresso da conscincia individual, dotada de especial
densidade existencial e tica (6). O autor rejeita, e bem, a (1), de cariz especificamente
religioso, que s faz sentido num espao substancialmente confessional, o que bvio no o
caso do discurso constitucional. Tambm afasta-se das respostas (2), (3) e (4), que se
chocam com o topos da igual dignidade e liberdade de todos os cidados (que assume de
Rawls), a par do embarao histrico da alegada superioridade moral das religies. Agasalha,
pois, as duas ltimas propostas (5) e (6).
581

Pensa-se que o fundamento constitucional da liberdade religiosa no se pode amparar,
de fato, em argumentos de verdade (1) e tradio (2), inclusive em face da proteo dos
direitos das minorias, garantidas contra a no-discriminao, assim como os ateus e
agnsticos ficariam em situao de insuportvel desvantagem se assumida a religio como um
metavalor (4), numa arbitrria hierarquia axiolgica, alis a-histrica (inquisio, cruzadas
etc.) e at, considerando um dos focos da investigao, anacrnica, surda ao problema do
fundamentalismo religioso.
J o papel, positivo, de coeso/virtude (3), todavia, afastando-se de J natas Machado,
no parece de todo incompatvel com o programa normativo constitucional, notando-se duas
coisas: os ateus e os agnsticos continuariam protegidos, em termos de igualdade
fundamental, pela clusula da liberdade de conscincia (e direitos correlatos, como a
liberdade de pensamento e de expresso, pela possibilidade de objeo de conscincia por
convico filosfica ou poltica, dentre outros); por outro lado, no clima ps-secular detectado
pela investigao (supra, item 1.3.2),
582
a considerao positiva do fenmeno religioso
fomenta a perspectiva intercultural e a hermenutica diatpica (supra, item 2.1.2), alm de
ajustar-se melhor aos ditames de prestao de assistncia religiosa (artigo 5, inciso VII, da
Constituio Federal) e de colaborao de interesse pblico entre o Estado e as confisses
religiosas (artigo 19, inciso I, da Constituio Federal) e s tutelas especficas j descritas
(iseno de servio militar ao eclesistico, imunidade tributria dos templos, ensino religioso
nas escolas pblicas).

581
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 188-9.
582
Com a noo de que uma nova ordem poltica e cultural passa por uma reacomodao dialtica entre a razo
e a f, como na resenha do dilogo Habermas/Ratzinger agora a sociedade conta com a permanncia das
comunidades religiosas e h reconhecimento pblico pela contribuio funcional que a religio executa.
Seria de acrescer, ainda, o influxo da religio como fator de identidade de grupos
sociais (7), para realar a dimenso coletiva pelo lado positivo, sem descurar que a dignidade
da pessoa humana atributo de uma rede de relaes intersubjetivas e interinstitucionais.
583

Ento, por um lado,
(a) em face da experincia histrica de que o fenmeno religioso, ao
institucionalizar-se, resvala com facilidade para a coero e a discriminao, seja no seio
interno da confisso ou em relao aos infiis ou no-crentes (5, freio ao poder),
(b) e, por outro, de que a dimenso espiritual constitutiva da dignidade humana
(tambm no aspecto identitrio, 7),
(c) bem por isso imprescindvel para assegurar a autodeterminao pessoal (6,
tutela individual de concretizao da dignidade, expresso de dimenso existencial pessoal
nuclear)
(d) e disputada pelo poder poltico diante das lealdades e coeso social que logra
obter (3),
(e) o direito constitucional do Estado Democrtico de Direito ocupa-se da matria,
(f) a fim de compatibilizar a mais ampla e livre (con)vivncia religiosa com os
valores constitucionais basilares (igual dignidade e liberdade, pluralismo intercultural, justia
social).
Avanando, agora pela negativa, deve-se registrar que a liberdade religiosa, de sede
constitucional, nada tem que ver com a tradicional libertas ecclesiae (supra, item 1.3.1), de
cunho teolgico-confessional (no emblema do citado silogismo aquiniano: s a verdade tem
direitos; s a Igreja Catlica tem a verdade [fora da Igreja, com Santo Agostinho, no h
salvao]; logo, s a Igreja Catlica tem direitos, certo que a manejar a tolerncia, mal menor,
indisfaravelmente relutante em face da dicotomia pluralismo religioso ou escndalos e

583
SIQUEIRA, As novas religiosidades, p. 118, comentando o conceito de Durkheim de religio, destaca que se
trata de um conjunto de crenas e prticas que tm o poder de agregar pessoas e de orientar condutas. (...) A
tica do grupo, reafirmada no comportamento do indivduo, fundamental na identificao deste com a
comunidade moral. Portanto, a religio, alm de ser criadora e definidora de sentido, tambm identitria..
distrbios), que sustentou historicamente estruturas de domnio e opresso contra as restantes
confisses religiosas.
584

Ora, diante das premissas assentadas (letras a a f, supra), a investigao procura,
de acordo com o programa normativo derivado da srie de dispositivos constitucionais
colacionados,
(g) um conceito amplo de liberdade religiosa e de religio (um mbito normativo
alargado), que v ao ponto de
(h) tolerar (a palavra est empregada em sentido preciso) o fundamentalismo-
crena que, simplesmente, contende com vrios valores constitucionais
(i) e aposte no maior grau de inclusividade compatvel com a igual liberdade e
dignidade, anteparos ao fundamentalismo-militante.
Neste ponto com J natas Machado, de construir a liberdade religiosa a um nvel de
generalidade conceptual que permita a extenso do seu mbito de proteo no apenas s
confisses religiosas dominantes ou tradicionais, mas tambm s experincias religiosas
menos conhecidas, mais recentes ou inconvencionais. A subsidiar a proposta da
investigao, o mbito normativo alargado da liberdade religiosa exige, ainda, o respeito
pelo princpio da igualdade, e tem como corolrio estrutural o princpio da separao das
confisses religiosas do Estado justamente nestes pilares esbarra o fundamentalismo-
militante, pelo heteronomia discriminatria aos no-crentes. Discorda-se, todavia, do autor,
ao afirmar que o conceito constitucional de liberdade religiosa insuscetvel de
identificao com uma qualquer concepo confessional de uma verdade objetiva da sua
autocompreenso religiosa, ao menos se com isso quer dizer que as confisses religiosas no
podem contar, em seu mbito de ao decorrente da liberdade religiosa (que inclui, como ser
visto, o proselitismo), com um espao para a proclamao de suas verdades objetivas. Talvez
seja melhor reformular, para dizer que, ao conceito constitucional de liberdade religiosa,
desimporta o contedo das concepes confessionais, mesmo que atinentes a uma verdade
objetiva,
585
desde que se assegurem clusulas de barreira para que tais verdades objetivas no

584
Concepes de caractersticas anlogas encontram-se nos mais diversos quadrante religiosos: Igreja
Ortodoxa, Luteranismo, Calvinismo, Puritanismo, Islamismo, parte significativa do fundamentalismo religioso
(MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 189-90).
585
Neste diapaso, vale a ajuda de ECO, A intolerncia, p. 16, ao referir que, se no plano da hermenutica todo
fundamentalismo intolerante, o mesmo no se d necessariamente no plano da poltica, conforme exemplo j
se tornem critrio de distribuio de bens e direitos o que parece vivel de operar no espao
poltico-institucional e mesmo com a atual norma constitucional brasileira (artigo 17 da
Constituio Federal).
586
A posio da investigao, com a ressalva, coaduna-se com a inteno de J natas
Machado, de ultrapassar um regime de tolerncia e paridade, e ver no texto constitucional a
ratio apenas de acomodar o fenmeno religioso, na sua diversidade, no contexto de uma
ordem pluralista de igual liberdade. Claro que, quanto mais as verdades confessionais
coincidirem com o programa constitucional, mais fcil ser a coabitao da confisso
religiosa em apreo, mas a priori no de se afastar da tutela do direito constitucional da
religio vigente uma determinada confisso religiosa que necessite, por fora das suas
doutrinas, de controlar o aparelho de Estado para exercer a intolerncia.
587

Para alm dos dispositivos constitucionais que apontam, literal e textualmente, para a
normatividade da religio, h que sublinhar outros pontos de ntima conexo, ainda que sem a
mesma explicitao lxica. Avulta, desde logo, a dignidade da pessoa humana (supra, item
2.2.2), alis fundamento do Estado democrtico de direito brasileiro (artigo 1, inciso III, da
Constituio Federal). Sem necessidade, aqui, de repetir o que j ficou alinhavado, fica a
lembrana de que tal princpio, mesmo escorado partida na concepo judaico-crist do

fornecido supra, item 2.1.4 (no exemplo de Eco, o grupo fundamentalista no faria proselitismo, mas tal
caracterstica no parece essencial para defini-lo como intolerante ou no).
586
O livre regime dos partidos polticos resguarda a soberania nacional, o regime democrtico, o
pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana (art. 17, caput, CF 88). Sua autonomia, portanto,
molda-se a partir de tais princpios, vedado que se utilizem de organizao paramilitar ( 1 e 4 do artigo 17
mais um claro bice ao fundamentalismo-militante). No regime democrtico e de direitos fundamentais,
englobam-se os princpios fundamentais da repblica: cidadania; dignidade da pessoa humana e pluralismo
poltico (art. 1, incs. II, III e V, CF 88, respectivamente). Ademais, a concretizao constitucional dos direitos
polticos prescreve elegibilidade sob condio de filiao partidria (art. 14, 3, inc. V, CF 88). Vale dizer, o
jogo de poder estatal, em termos de legitimidade, submete-se lealdade republicana para com tais valores
(aglutinantes supra, item 2.1.3), que constituem clusulas de barreira ao fundamentalismo-militante.
587
Embora subsista, a proteo do direito liberdade religiosa desta confisso ser certamente muito menor do
que a dispensada a uma outra que respeite os princpios bsicos de justia e reciprocidade que regem o sistema
social (MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 190-1, e na nota 650 em que, no sentido do texto, cita Rawls e
acrescenta que, com maioria de razo, o mesmo suceder a uma confisso religiosa cujas proposies de f
conduzam tentativa de eliminao de todos os seres humanos do planeta Terra com vista a evitar sua
destruio). Para o autor, de todo modo, grande parte dos problemas atuais, em sede de liberdade religiosa,
decorrem do efeito de distoro que a doutrina tradicional da liberdade da Igreja ainda provoca na esfera do
discurso pblico, cabendo ao intrprete depurar os conceitos constitucionais para torn-los mais abrangentes e
inclusivos) convoca, ainda, para esconjurar os perigos de uma sobre-interpretao da liberdade religiosa, os
princpios da igualdade e da neutralidade do Estado (separao das confisses religiosas do Estado). Tem em
mente o desvio hermenutico que permite o reaparecimento do imaginrio hierocrtico da Cristandade, a
redundar na concesso e manuteno de privilgios confisso dominante e correlativa degradao da posio
jurdica e social das demais confisses religiosas e dos seus membros (p. 192). Ressalva-se o princpio da
neutralidade, que h de ser questionado infra (3.2.7), antecipando-se que h sria dificuldade de compatibiliz-
lo com o reconhecimento de valores aglutinantes (diante dos quais, em realidade e com lealdade, no pode haver
neutralidade), que fundamentam os limites do Estado democrtico de direito (supra, item 2.1.3).
homem visto como imago Dei,
588
adquiriu contedo poltico-moral autnomo e jurdico-
constitucional suficiente para prescindir de qualquer original vnculo confessional e, depurado
pelo iluminismo racionalista e secularizante, trata-se de uma concepo com nvel de
generalidade suficientemente elevado para abarcar as idias de livre desenvolvimento pessoal
e social do ser humano,
589
nas dimenses fsicas, intelectuais e espirituais e inclusive para
garantir substrato material para o mnimo vital. Se verdade que no , nesta altura,
propriedade de nenhuma confisso religiosa em particular, tambm fato que se trata do
principal topos da modernidade ocidental para avanar na discusso intercultural dos direitos
humanos (conforme supra, item 2.1.2).
O prximo passo metdico recomenda um enunciar prvio, a benefcio de ulterior
aprofundamento e demonstrao, escorado nos dispositivos constitucionais mencionados, dos
elementos essenciais da liberdade religiosa no direito constitucional ptrio, vale dizer, um
esforo de definio preliminar do mbito normativo do direito fundamental liberdade
religiosa como um todo.
590
Pergunta-se, agora, qual o contedo da liberdade religiosa, qual
seu alcance?
591

588
Immanuel Wallerstein, em conferncia proferida na Universidade de Viena (09/3/2000, no mbito da srie
Da necessidade do suprfluo cincias sociais e sociedade), intitulada A cincia social, J rg Haider e a
resistncia, citado A cincia social, ainda no impacto da situao austraca depois da posse de um governo de
coligao com a participao da extrema-direita populista, consigna a instigante idia da relao entre o abalo
pan-europeu pela Endlsung nazista, ultrapassando a soluo final de Hitler os objetivos sistmicos do racismo
(no excluir pessoas ou extermin-las, mas mant-las como Untermenschen, seres inferiores passveis de
explorao econmica e de utilizao como bodes-expiatrios polticos) e duas grandes conseqncias depois de
1945: a segunda foi restaurar um racismo mais higienizado, com massiva importao de mo-de-obra migrante
colonial; a primeira, foi o esforo dos pases pan-europeus (para demarcarem-se do imprio do mal da URSS)
em apresentarem suas prprias virtudes, sem mculas racistas desse esforo decorreu uma srie de iniciativas
sociopolticas: a deciso do Supremo Tribunal dos Estados Unidos da Amrica, em 1954, de ilegalizar a
segregao racial; as polticas filo-israelitas de todo o mundo pan-europeu; e at mesmo a nova nfase no
ecumenismo no interior do mundo cristo ocidental (a par da inveno da idia de que existia uma coisa
chamada herana comum judaico-crist) grifo da investigao (http://www.eurozine.com/articles/2000-09-13-
wallerstein-pt.html, acesso em 04/10/2005).
589
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 193.
590
Exerccio dogmtico semelhante, com rigor doutrinrio e excelente fundamentao e concretizao, porm
com relao ao direito ao ambiente, foi realizado por GAVIO FILHO, Anizio Pires. Direito fundamental ao
ambiente. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, passim, especialmente pp. 43-48, nas quais desenvolve a
noo de direito ao ambiente como um direito fundamental como um todo. Sinale-se que o autor, com igual
propriedade, em vez da expresso adscrio, utiliza-se do termo associao para verter o vocbulo espanhol
adscripcin. Ademais, assevera, e bem, que o direito fundamental ao ambiente til para demonstrar a correo
da configurao do conceito de um direito fundamental como um todo, porque se trata de um direito constitudo
por um conjunto de posies fundamentais jurdicas de tipos muito distintos (p. 46 e nota 96).
591
A empreitada colheu auxlio, falta de uma maior sistematizao no direito ptrio, de autores portugueses
(J natas Machado e Paulo Adrago) e espanhol (Antonio Lpez Castillo, La libertad religiosa), bem como de
verificao documental das leis atinentes matria, tanto em Espanha (Ley Orgnica 7/1980, de Libertad
Religiosa) quanto em Portugal (Lei n 16/2001, Lei da Liberdade Religiosa), cotejando a experincia ibrica com
as normas constitucionais brasileiras, inclusive a normativa internacional materialmente constitucional, com
devidas adaptaes e ajustes.
Logo de incio, de referir que a expresso liberdade religiosa, a rigor, no tem apoio
textual na Constituio Federal. Nada obstante, considerando a tradio doutrinria e
jurisprudencial, bem como a inexistncia de termo mais amplo para exprimir o complexo
feixe de posies jusfundamentais atinente ao fenmeno religioso, a opo terminolgica
justifica-se. Defende-se tambm que a liberdade religiosa, pesem inegveis implicaes, tem
autonomia dogmtica em relao liberdade de conscincia (vista como matricial) e
liberdade de expresso (artigo 5, incisos IV e IX, e VI, 1 alnea), o que ser discutido em
detalhes infra (item 3.2.1).
A liberdade religiosa compreende duas grandes dimenses, apresentando-se como
direito subjetivo (1) e como vetor objetivo (2). Examinada na tica do direito subjetivo,
comporta duas outras categorias, consoante o titular respectivo: direitos subjetivos individuais
(1.1), que pertencem aos brasileiros e estrangeiros (pessoas naturais), incluindo os menores e
os incapacitados (com as devidas particularidades, especialmente no exerccio); e direitos
subjetivos das pessoas jurdicas (1.2), titulados pelas igrejas e confisses religiosas. Vista
pelo prisma objetivo, a liberdade religiosa apresenta pelo menos trs vertentes: princpios
(2.1), deveres de proteo (2.2), e garantias institucionais (2.3). Adiante, vai-se delinear
Catlogo de Posies Jusfundamentais
Antes, assentada a posio subjetiva, preciso iluminar a segunda grande dimenso do
direito fundamental liberdade religiosa como um todo, o vetor objetivo (2). Para captar esta
outra dimenso do cluster right, inicia-se por convocar o multicitado Lth-Urteil, decidido
pelo Tribunal Constitucional alemo em 15 de janeiro de 1958, em cuja sentena, na viso de
Alexy, a corte colocou os trilhos bsicos para sua jurisprudncia da ordem de valores, com
duas conseqncias basilares: a) a irradiao dos direitos fundamentais sobre o sistema
jurdico total; b) a onipresena da ponderao.
592
Vale pequena resenha do caso: em 1950, Eric Lth, diretor do Clube de Imprensa de
Hamburgo, empreendeu campanha pblica de boicote contra o filme Unsterbliche Gelibte
(Amada Imortal) do cineasta Veit Harlan (que produzira, durante o nazismo, filme anti-
semita). Harlan obteve, com base no artigo 826 do BGB (Cdigo Civil, obrigao de reparar o
dano), ordem do Tribunal de J ustia de Hamburgo para que Lth cessasse o boicote.

592
ALEXY, Coliso, p. 271, sendo um efeito tardio dessa sentena a deciso soldados-so-assassinos, que
tachou de inconstitucional a condenao de pacifistas que assim se manifestaram (coliso entre a liberdade de
manifestar a opinio, dos pacifistas, com o direito de personalidade geral dos soldados, a incluir a proteo da
honra). Vide, para maiores detalhes acerca do Soldaten-sind-mrder, WEINGARTNER NETO, Honra, p. 146.
Inconformado, o jornalista ingressou com reclamao constitucional
(Verfassungsbeschwerde), por violao da sua liberdade de expresso, que abarcaria, segundo
Lth, a possibilidade de influir sobre os outros mediante o uso da palavra. O recurso foi
acolhido pelo Tribunal Constitucional, ao argumento de que a Corte Estadual desconsiderara
o significado do direito fundamental de expresso e informao de Lth, de ser observado
tambm nas relaes jurdico-privadas, quando ele se contrape a interesses de outros
particulares.
593
A Constituio Portuguesa, no seu artigo 18, n 1, acolhe expressamente o
princpio da vinculao das entidades privadas.
594
O caso Lth paradigmtico do que os constitucionalistas tm chamado de dimenso
objetiva dos direitos fundamentais, ao consignar que ditos direitos no se limitam funo
precpua de serem direitos subjetivos de defesa do indivduo contra atos do poder pblico,
mas que, alm disso, constituem decises valorativas de natureza jurdico-objetiva da
Constituio, com eficcia em todo o ordenamento jurdico e que fornecem diretrizes para os
rgos legislativos, judicirios e executivos..
595
Esta dimenso axiolgica da funo objetiva dos direitos fundamentais no se
compraz com uma estruturao meramente individualista, antes encontra sentido tambm no
ngulo societrio, nos valores da comunidade vista em sua totalidade. Assim, o exerccio de
um direito subjetivo individual condiciona-se ao seu reconhecimento pela comunidade, visto
o indivduo como inserido numa comunidade e vinculado aos valores fundamentais desta.
596
Neste sentido, a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais no s legitima
restries aos direitos subjetivos individuais com base no interesse comunitrio prevalente,

593
Segue-se o roteiro de SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas
consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, In: A Constituio
Concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. J os L. Bolzan de Morais et al., org. Ingo W.
Sarlet. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2000 (citado Direitos fundamentais e direito privado), p. 124. A
Corte Constitucional sinalou que as clusulas gerais de direito privado atuam como pontos de ingresso
(Einbruchstellen) dos direitos fundamentais no direito civil, pelo que o litgio segue sendo um conflito jurdico-
civil, mas o juiz, ao aplicar os dispositivos legais privados, examinar se esto materialmente influenciados pelos
direitos fundamentais (p. 125). Sntese do caso Lth tambm em MORAES, O conceito de dignidade, pp. 107-
8.
594
O que, no Brasil, deriva do princpio da mxima efetividade e eficcia dos direitos fundamentais, consagrado
no 1 do artigo 5 da Constituio Federal (SARLET, Direitos fundamentais e direito privado, p.140; A
eficcia, pp. 322 e ss.).
595
SARLET, A Eficcia, p. 152. O princpio j vinha esboado do primeiro ps-guerra, sob a gide da
Constituio de Weimar, mas o impulso decisivo ficou-se a dever ao advento da Lei Fundamental de 1949.
596
O Tribunal Constitucional Federal Alemo consagrou, no incio da dcada de 50, a vinculao comunitria do
indivduo (die Gemeischaftsgebundenheit des Individuums), cf. SARLET, A Eficcia, p. 155, nota 376.
mas tambm que, de certa forma, contribui para a limitao do contedo e do alcance dos
direitos fundamentais, ainda que deva sempre ficar preservado o ncleo essencial destes.
597
Apontam-se, assim, quatro desdobramentos do plano objetivo dos direitos
fundamentais: (i) a eficcia irradiante (Ausstrahlungswirkung) dos direitos fundamentais, no
sentido de que fornecem impulsos e diretrizes para a aplicao e interpretao do direito
infraconstitucional
598
associado ao efeito de irradiao encontra-se o problema da
vinculao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares (infra, item 3.3.2); (ii) a
figura jurdica das garantias institucionais, que, por sua importncia, devem estar protegidas
contra a ao erosiva do legislador; (iii) os deveres de proteo (Schutzpflichten) do Estado,
a quem incumbe zelar, inclusive preventivamente, pela proteo dos direitos fundamentais
dos indivduos no somente contra os poderes pblicos, mas tambm contra agresses
provindas de particulares o que implica a obrigao de o Estado adotar medidas positivas
de natureza vria, por exemplo medidas legislativas de natureza penal (...) com o objetivo
precpuo de proteger de forma efetiva o exerccio dos direitos fundamentais;
599
(iv) a funo
de parmetro para a criao e constituio de organizaes e instituies estatais e para o
procedimento.
600
Quanto ao dever de proteo (iii), vale registrar que uma deciso de 1975 do Tribunal
Constitucional alemo, ao declarar nulo dispositivo da 5 Reforma Penal atinente ao aborto,
sinalou que o direito vida e a dignidade humana implicam dever constitucional de proteo
estatal e, se a tutela no alcanvel por outra via, pode o legislador ser obrigado, para
proteo do bem jurdico, a recorrer aos meios penais, a significar, no caso, no s uma

597
SARLET, A Eficcia, p. 155.
598
Alm da expresso efeito de irradiao, fala-se tambm, noutra perspectiva, em efeito recproco, que
servir como limite dos limites: a lei limitadora, em caso de restrio, h que ser interpretada conforme o valor
posto pelo direito fundamental e, portanto, limitada na sua eficcia limitadora (WEINGARTNER NETO,
Honra, p. 137, especialmente nota 67)
599
SARLET, A Eficcia, pp. 157-9. Na doutrina germnica, destacam-se, como exemplos expressamente
positivados de deveres de proteo, o art. 1, inc. I (dignidade humana) e o art. 6, inc. IV (proteo da
maternidade). Sobre o efeito de irradiao e a eficcia dos direitos fundamentais no mbito das relaes entre
particulares, vide SARLET, Direitos fundamentais e direito privado, pp. 117-9. Segundo o autor, o dever de
atuao positiva do Estado (de interveno contra agresso oriunda de outros particulares) deriva do prprio
princpio do Estado de Direito, detentor do monoplio do uso legtimo da fora e do poder de soluo dos litgios
(p. 127).
600
Trata-se de extrair, da dimenso objetiva, uma formatao do direito organizacional e procedimental que
auxilie na efetivao da proteo aos direitos fundamentais, de modo a se evitarem os riscos de uma reduo do
significado do contedo material deles (SARLET, A eficcia, pp. 159-60).
proibio formal do aborto, mas tambm um dever de penalizao limitada ou
criminalizao relativa.
601
Tangente s garantias institucionais (ii), trata-se de instituies (direito pblico) ou
institutos (direito privado) e ligam-se idia de que existem normas fundamentais que no
so suscetveis de uma subjetivao.
602
Na doutrina constitucional ptria, as garantias
apresentam um papel instrumental em relao aos direitos fundamentais, servindo como
instrumentos de efetivao dos direitos por elas protegidos, alm de legitimarem aes
estatais para defesa dos direitos fundamentais.
603
No se deve confundi-las com as garantias
fundamentais (consoante dispositivo na epgrafe do Ttulo II da Constituio Federal de
1988), que so autnticos direitos subjetivos (direitos-garantia) caso da maioria dos
direitos individuais e coletivos elencados na Carta, a maior parte vinculada ao direito penal,
ao direito processual penal e processual em geral; bem como dos chamados remdios
constitucionais (aes constitucionais). H, todavia, no catlogo brasileiro, garantias
institucionais tpicas.
604

601
CUNHA, Maria da Conceio Ferreira da. Constituio e crime, uma perspectiva da criminalizao e da
descriminalizao. Porto: Universidade Catlica, 1995, pp. 387-91. Donde se constri, tambm, o princpio da
proibio de atuao deficiente (proibio de insuficincia), como a outra face do princpio da
proporcionalidade, amide identificado com proibio de excesso. Para uma ampla viso acerca da vinculao
do legislador aos direitos fundamentais, vide SARLET, A eficcia, pp. 353-5 dentre os deveres ativos de
proteo, a doutrina alem engloba um dever de aperfeioamento (Nachbesserungspflichten) da legislao
existente, no sentido de conform-la s exigncias das normas de direitos fundamentais. Para implicaes do
princpio da proibio de insuficincia na seara penal, SARLET, Constituio e proporcionalidade, STRECK,
Da proibio de excesso.
602
SARLET, A eficcia, p. 158. No se refere, o autor, dimenso institucional inerente a todos os direitos
fundamentais, na concepo bastante criticada de Peter Hberle; antes, remete-se criao doutrinria alemo
do primeiro ps-guerra, nas primeiras formulaes de Wolff e Schmitt.
603
SARLET, A eficcia, p. 193. Pelo critrio da funo preponderante (e no exclusiva), fica-se com Sarlet (pp.
176-7), ao mant-las no grupo dos direitos de defesa (em vez de inseri-las na categoria de direitos a
prestaes jurdicas do Estado, como proposto por FARIAS, Coliso, p. 109), j que seu objetivo principal
continua sendo proteger determinadas instituies contra o esvaziamento, supresso ou ingerncia indevidas
(...) outorgar uma especial proteo a determinas instituies, no sentido de evitar sua supresso por intermdio
do legislador infraconstitucional (cf., tambm, pp. 199/200).
604
SARLET, A eficcia, pp. 194-6. Costumam ser enquadradas no mbito das garantias em geral, sem
tratamento autnomo e sistemtico. No Brasil, BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14. So
Paulo: Malheiros, 2004 pp. 525 (citado Curso) e ss., foi quem abordou com maior amplitude e sistemtica a
categoria. Exemplos so a garantia da propriedade (5, XXII), do direito de herana (5, XXX), da instituio do
Tribunal do J ri (5, XXXVIII), da lngua nacional portuguesa (art. 13), dos partidos polticos e sua autonomia
(art. 17, caput e 1). Fora do rol dos direitos fundamentais, Sarlet fornece outros exemplos: a garantia de um
sistema de seguridade social (art. 194), da famlia (art. 226), da autonomia das universidades (art. 207).
Apresentou-se, em trabalho anterior, a sugesto, ora referendada, de que a licitao na concesso de servios
pblicos (art. 175) tambm configura garantia institucional WEINGARTNER NETO, J ayme. Para a
concretizao de uma garantia institucional: licitao na concesso de servios pblicos. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (org.) A Constituio Concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2000, pp. 243-71.
A noo central que a Constituio protege certas instituies, reconhecidas como
fundamentais para a vida social e certos direitos fundamentais providos de um componente
institucional caracterstico.
605
Sarlet destaca que sua funo primordial preservar a
permanncia da instituio, no que diz com seus traos essenciais (que compem sua
identidade) o elemento comum das garantias institucionais vem da necessidade de
resguardar o ncleo essencial de determinadas instituies, seja da corroso legislativa ou
da supresso por qualquer dos poderes pblicos. Embora no impliquem uma garantia
absoluta do status quo, protegem o ncleo essencial de determinados institutos jurdico-
pblicos (cujo objeto constitui um complexo de normas jurdicas, por isso mesmo) a
permanncia da instituio preservada por intermdio da proteo das normas essenciais
que lhe do a sua configurao jurdica.
606
Acode Hegel, na lio de Thadeu Weber, ao
ressaltar que o universal, ao concretizar-se, individualiza-se, o que sempre se d num
contedo determinado, num povo, numa comunidade tica, numa instituio. Se a histria da
humanidade nada mais do que o progresso da conscincia e realizao da liberdade (o que
inclui a conscincia do prprio mundo externo), a liberdade concretiza-se nas instituies do
mundo.
607

605
BONAVIDES, Curso, p. 537. Trata-se de uma das maiores novidades constitucionais do sculo XX, e seu
reconhecimento to importante para a compreenso dos fundamentos do Estado social quanto as clssicas
garantias constitucionais do direito natural e do individualismo o foram para o Estado liberal. Define-a como a
proteo que a Constituio confere a algumas instituies, cuja importncia reconhece fundamental para a
sociedade, bem como a certos direitos fundamentais providos de um componente institucional que os
caracteriza.
606
SARLET, A eficcia, pp. 195-6. O autor sinala certo consenso na doutrina, no sentido de que as garantias
institucionais no outorgam, ao indivduo, direito subjetivo autnomo, embora existam algumas excees,
especialmente nos casos em que se encontram (as garantias institucionais) intimamente vinculadas garantia
dos direitos fundamentais o exemplo da liberdade de imprensa (fornecido pelo autor) amolda-se (pela
dimenso institucional presente em ambos) com o da liberdade religiosa (desenvolvido pela investigao):
protege-se tanto a instituio igreja livre e a dimenso no confessional do Estado, quanto fundamenta
direito individual subjetivo para resguardar a fruio desta liberdade fundamental (p. 197). Na nota 509,
problematiza o tribunal do jri (como garantia institucional, no poderia o cidado exercer direito subjetivo de
optar por no ser julgado por seus pares) e adere, no que segue, aos estudos que configuram o Ministrio Pblico
(forte no art. 127 da CF 88) como autntica garantia institucional fundamental, por esta razo protegido
inclusive contra eventual supresso ou esvaziamento de suas garantais e atribuies por parte do poder de
reforma constitucional (Cf. RITT, Eduardo. O Ministrio Pblico como Instrumento de Democracia e Garantia
Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, pp. 173 e ss.; FELDENS, Luciano. Tutela penal de
interesses difusos e crimes do colarinho branco. Por uma relegitimao da atuao do Ministrio Pblico uma
investigao luz dos valores constitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, pp. 242 e ss.). J orge
Miranda apresenta, como um tpico direito com dimenso institucional e coletiva, a liberdade de culto religioso
(o que j era perceptvel mesmo no contexto das constituies liberais) MIRANDA, Manual, p. 78. Na pgina
seguinte (p. 79), diz que a objeo de conscincia bvio direito fundamental individual, ao passo que o de
livre organizao das confisses religiosas (art. 41, n 3, da Constituio Portuguesa) direito institucional.
607
WEBER, Thadeu. tica e filosofia poltica: Hegel e o formalismo kantiano. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1999,
pp. 117-8 (citado tica e filosofia poltica). O direito, a moral, a famlia, as corporaes e o Estado so exemplos
de instituies, sendo que a liberdade determinada a liberdade existente concretamente nessas instituies e
diferente culturas dos povos.
Pese, ento, a gnese no subjetivada das garantias institucionais, hoje reconhece-se
que podem conviver, no mesmo preceito constitucional, direitos subjetivos e garantias
institucionais.
608
Neste contexto, J orge Miranda leciona que alguns direitos, somente aos
efeitos de anlise, podem dizer-se individuais ou institucionais, pois, em realidade, so
simultaneamente individuais e institucionais. Exemplo: a liberdade religiosa, a qual
compreende a liberdade de cada um ter a sua religio e as suas convices e a liberdade de,
em conjunto com os que professem a mesma religio ou a mesma confisso, ter a
correspondente vida comunitria.
609
Certo que, luz da CF 88, as garantias institucionais
so espcie do gnero garantias fundamentais; no possuem regime jurdico distinto dos
direitos fundamentais propriamente ditos. Sua importncia cresce, j que a CF 88 perdeu a
oportunidade mpar de reconhecer expressamente uma garantia de proteo do ncleo
essencial dos direitos fundamentais (embora sua salutar e inovadora incluso no rol das
clusulas ptreas), ao constar-se que, para alm de outorgarem, ou no, ao indivduo um
direito subjetivo (o que remete anlise do dispositivo concreto), sua identidade e
permanncia se encontram, de qualquer modo, resguardadas contra o legislador
infraconstitucional.
610
Segue, postas as bases categoriais, para melhor visualizao, Catlogo de Posies
Jusfundamentais (CPJ ) derivadas do direito fundamental liberdade religiosa como um todo.
A primeira dimenso (1) d conta da liberdade religiosa como direito subjetivo.
No primeiro subgrupo (1.1), como direito subjetivo individual, destaca-se:
(1.1.1) a liberdade de ter, no ter ou deixar de ter religio;
(1.1.2) como liberdade de crena, de escolher livremente, mudar ou abandonar a
prpria crena religiosa;

608
SARLET, A eficcia, p. 198.
609
MIRANDA, Manual, p. 79.
610
SARLET, A eficcia, p. 199. Em sentido convergente, CANOTILHO, Direito Constitucional, pp. 373-4, ao
referir a origem alem das institutionelle Garantien (e das Institutsgarantie), vistas como direitos no
diretamente atribudos a uma pessoa, antes s instituies, como tais (como realidades sociais objetivas), s
indiretamente expandindo-se para a tutela dos direitos individuais. Em princpio, no garantem aos particulares
posies subjetivas autnomas, excetuados os casos de imbricao de garantias institucionais e de garantias
dos direitos fundamentais, aproximando-se do regime dos direitos fundamentais quando se exige, em face das
intervenes limitativas do legislador, a salvaguarda do mnimo essencial (ncleo essencial) das instituies.
Adiante (p. 445), ao tratar das possibilidades de conformao jurdica dos direitos sociais, giza que a
constitucionalizao de tais garantais traduzir-se-ia numa imposio dirigida ao legislador, obrigando-o, por um
lado, a respeitar a essncia da instituio e, por outro lado, a proteg-la tendo em ateno os dados sociais,
econmicos e polticos.
(1.1.3) liberdade de atuao segundo a prpria crena (unidade essencial entre crena
e conduta religiosa agir ou no agir em conformidade com as normas da religio
professada);
(1.1.4) liberdade de professar a prpria crena:
(1.1.4.1) procurar para ela novos crentes (proselitismo);
(1.1.4.2) exprimir e divulgar livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer
outro meio, o seu pensamento em matria religiosa;
(1.1.4.3) inclusive de produzir obras cientficas, literrias e artsticas sobre religio;
(1.1.5) liberdade de informar e se informar sobre religio;
(1.1.6) liberdade de aprender e ensinar religio;
(1.1.7) liberdade de culto, de praticar ou no praticar os atos do culto, particular ou
pblico, da religio professada;
(1.1.7.1) a liberdade de culto inclui a inviolabilidade dos templos e
(1.1.7.2) direitos de participao religiosa:
(1.1.7.2.1) aderir igreja ou confisso religiosa que escolher, participar na vida interna
e nos ritos religiosos celebrados em comum e receber a assistncia religiosa que pedir;
(1.1.7.2.2) celebrar casamento e ser sepultado com os ritos da prpria religio;
(1.1.7.2.3) comemorar publicamente as festividades religiosas da prpria religio;
(1.1.8) reunir-se, manifestar-se e associar-se com outros de acordo com as prprias
convices em matria religiosa;
(1.1.9) direito privacidade religiosa, pelo qual
(1.1.9.1) ningum pode ser perguntado por qualquer autoridade acerca das suas
convices ou prtica religiosa, salvo para recolha de dados estatsticos no individualmente
identificveis, nem ser prejudicado por se recusar a responder;
(1.1.9.2) direito de escolher para os filhos os nomes prprios da onomstica religiosa
da religio professada;
(1.1.9.3) direito de educao dos filhos em coerncia com as prprias convices em
matria religiosa;
(1.1.10) direito objeo de conscincia por motivo de crena religiosa, com
atribuio de servio alternativo ao servio militar obrigatrio;
(1.1.11) direito assistncia religiosa em situaes especiais: na qualidade de
membro, ainda que transitrio, das foras armadas ou de segurana pblica; ou em caso de
internamento em hospitais, asilos, colgios, estabelecimentos de sade, de assistncia, de
educao e similares; bem como em caso de privao de liberdade em estabelecimento
prisional;
(1.1.12) direito dispensa do trabalho e de aulas/provas por motivo religioso, quando
houver coincidncia com os dias de descanso semanal, das festividades e nos perodos e
horrios que lhes sejam prescritos pela confisso que professam;
(1.1.13) o contedo negativo da liberdade religiosa avulta nas seguintes hipteses, em
que ningum pode:
(1.1.13.1) ser obrigado a professar uma crena religiosa, a praticar ou a assistir atos de
culto, a receber assistncia religiosa ou propaganda em matria religiosa;
(1.1.13.2) ser coagido a fazer parte, a permanecer ou a sair de associao religiosa,
igreja ou confisso, sem prejuzo das respectivas normas sobre filiao e excluso dos
membros;
(1.1.13.3) ser obrigado a prestar juramento religioso;
(1.1.14) direito a tratamento diferenciado para as pessoas consideradas ministros do
culto pelas normas da respectiva igreja ou confisso religiosa, que envolve ampla liberdade de
exercer seu ministrio, direito seguridade social, iseno de servio militar obrigatrio,
escusa de interveno como jurado ou testemunha;
(1.1.15) direito ao ensino religioso em escola pblica de ensino fundamental.
No segundo subgrupo (1.2), como direito subjetivo das igrejas, cujo objeto bitola-se
pelos fins religiosos propostos pela respectiva confisso, menciona-se:
(1.2.1) um direito geral de autodeterminao, que se desdobra em:
(1.2.1.1) autocompreenso e autodefinio no que tange identidade religiosa e ao
carter prprio da confisso professada, bem assim no tocante aos fins especficos da
atividade de cada sujeito titular do direito;
(1.2.1.2) auto-organizao e auto-administrao, podendo dispor com autonomia
sobre: formao, composio, competncia e funcionamento de seus rgos; representao,
funes e poderes dos seus representantes, ministros etc.; direitos e deveres religiosos dos
crentes; adeso ou participao na fundao de federaes ou associaes interconfessionais,
com sede no pas ou nos estrangeiro;
(1.2.1.3) autojurisdio e autodissoluo;
(1.2.2) liberdade de exerccio das funes religiosas e do culto, podendo, sem
interferncia do Estado ou de terceiros:
(1.2.2.1) exercer os atos de culto, privado ou pblico, sem prejuzo das exigncias de
polcia e trnsito;
(1.2.2.2) estabelecer lugares de culto ou de reunio para fins religiosos, inclusive
construir ou abrir edifcios religiosos e adquirir e usar os bens convenientes;
(1.2.2.3) ensinar na forma e pelas pessoas autorizadas por si a doutrina da confisso
professada;
(1.2.2.4) difundir a confisso professada e procurar para ela novos crentes
(proselitismo);
(1.2.2.5) assistir religiosamente os prprios membros;
(1.2.2.6) comunicar e publicar atos em matria religiosa e de culto (divulgar o prprio
credo);
(1.2.2.7) relacionar-se e comunicar-se com as organizaes similares ou de outras
confisses, no territrio nacional ou no estrangeiro;
(1.2.2.8) designar e formar os seus ministros;
(1.2.2.9) fundar seminrios ou quaisquer outros estabelecimentos de formao ou
cultura religiosa;
(1.2.3) direito de autofinanciamento, podendo pedir e receber contribuies
voluntrias, financeiras e de outros tipos, a particulares e instituies;
(1.2.4) exerccio de atividades no religiosas de carter instrumental, conseqencial
ou complementar das suas funes religiosas, podendo:
(1.2.4.1) criar escolas particulares e cooperativas e, de modo geral, promover
instituies religiosas e constituir associaes e fundaes educativas, culturais, caritativas e
sociais de inspirao religiosa;
(1.2.4.2) praticar beneficincia dos crentes ou de quaisquer pessoas;
(1.2.4.3) promover as prprias expresses culturais ou a educao e a cultura em geral;
(1.2.4.4) utilizar meios de comunicao social prprios para a prossecuo de suas
atividades.
Vale ressaltar, desde j, que incidem, neste plano de direitos subjetivos, sejam de
pessoas fsicas ou jurdicas, os princpios da igualdade e da dignidade humana, bem como um
princpio de tolerncia, que acarreta um dever de tolerncia, por parte do Estado e dos
particulares (pessoas naturais ou jurdicas) de no perseguir e no discriminar os titulares dos
direitos subjetivos, quando do respectivo exerccio. Outro ponto a gizar que a famlia (alis
tpico exemplo de garantia institucional), como entidade reconhecida constitucionalmente,
titular de direitos subjetivos em matria religiosa, lgico que no que couber e com as
dinmicas prprias da convivncia familiar.
A segunda dimenso captura o vetor objetivo (2), em cuja insero parece razovel
sinalar:
(2.1) princpios;
(2.2) deveres de proteo;
(2.3) garantias institucionais implicadas.
Articuladamente:
(2.1.1) princpio da separao, que afirma que as igrejas e confisses religiosas esto
separadas da estrutura e da organizao poltico-administrativa do Estado, e so, portanto,
livres na sua organizao e no exerccio das suas funes de culto;
(2.1.2.) princpio da no confessionalidade, que se pode desdobrar:
(2.1.2.1) o Estado no adota qualquer religio ( vedado que estabelea cultos
religiosos ou igrejas), nem se pronuncia sobre questes religiosas, o que exclui subvencionar,
embaraar o funcionamento ou manter com as confisses religiosas relaes de dependncia
ou aliana;
(2.1.2.2) nos atos oficiais e no protocolo do Estado ser observado o princpio da no
confessionalidade;
(2.1.2.3) o Estado no pode programar a educao e a cultura segundo quaisquer
diretrizes religiosas;
(2.1.2.4) o ensino pblico no pode ser confessional;
(2.1.3) princpio da cooperao, que traduz colaborao de interesse pblico, vale
dizer, o Estado cooperar com as igrejas e confisses religiosas, principalmente para a
promoo dos princpios e direitos e garantias fundamentais, designadamente:
(2.1.3.1) assegurando a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e
militares;
(2.1.3.2) isentando os eclesisticos do servio militar obrigatrio em tempos de paz;
(2.1.3.3) limitando seu poder de tributar, ao vedar a instituio de impostos sobre
templos de qualquer culto;
(2.1.3.4) assegurando o ensino religioso, de matrcula facultativa, nas escolas pblicas
de ensino fundamental;
(2.1.3.5) celebrando acordos especficos para a consecuo de atividades comuns e
afins, sempre com chancela constitucional;
(2.1.3.6) auxiliar os pais no exerccio do poder familiar, para que possam educar os
filhos de acordo com suas crenas religiosas;
(2.1.3.7) assegurar as manifestaes pblicas de exerccio dos cultos religiosos;
(2.1.3.8) criar condies organizacionais e procedimentais, no mbito laboral e
educacional, para o mais amplo exerccio do direito de dispensa ao trabalho e de aulas/provas
por motivo religioso;
(2.1.3.9) reconhecer a validade civil, sob condies reguladas, do casamento celebrado
por forma religiosa.
(2.1.4) Princpio da solidariedade, ao fomentar as atividades educativas e assistenciais
das confisses religiosas, por meio da limitao do poder estatal de tributar, especificamente
vedando impostos sobre patrimnio, renda ou servios, desde que sem fins lucrativos e
relacionados com as atividades essenciais das respectivas confisses;
611

(2.1.5) Princpio da tolerncia, que acarreta um dever de tolerncia:
(2.1.5.1) por parte do Estado;
(2.1.5.2) e dos particulares, pessoas naturais ou jurdicas, de no perseguir e no
discriminar os titulares dos direitos subjetivos correspondentes ao cluster da liberdade
religiosa, quando do respectivo exerccio.
(2.2) Deveres de Proteo vivel equacionar as relaes entre o Estado e as
confisses religiosas, de maneira genrica, em trs vertentes de funes estatais:
(2.2.1) a proteo dos indivduos (defesa da liberdade religiosa individual);
(2.2.2) a proteo da sociedade civil contra os abusos (inclusive coordenando as
diversas liberdades religiosas coletivas);
(2.2.3) e criar condies para que as confisses religiosas desempenhem suas misses
(dever de aperfeioamento).
(2.3) como garantia institucional, protege-se:
(2.3.1) a liberdade religiosa individual (autodeterminao da personalidade);

611
Certo que h tambm boas razes para incluir tal situao jurdica sob a gide do princpio da cooperao,
parece mais especializado o princpio em comento, sem prejuzo da permeabilidade categorial.
(2.3.2) e a liberdade religiosa coletiva (autodeterminao confessional), as igrejas
como instituio;
(2.3.3) alm de garantir-se o princpio da igualdade;
(2.3.4) e a diversidade e o pluralismo religioso (que refletem na abertura e no
pluralismo do espao pblico).
Note-se que o princpio da separao tem contedo negativo, mas no exime o Estado
de garantir, inclusive por meio da legislao penal, o livre exerccio dos direitos subjetivos de
liberdade religiosa (dever de proteo). Por outro lado, o princpio da no confessionalidade
tem alcance predominantemente negativo, mas no exclui dimenses positivas, ao passo que,
nos princpios da cooperao e da solidariedade, avulta o carter promocional e at, em alguns
casos, prestacional. Assim tambm os deveres de proteo. Por outro lado, as garantias
institucionais permeiam todos os princpios e orientam os deveres de proteo.
Enunciado, assim, o CPJ , no intuito de concretizar o direito fundamental liberdade
religiosa com apelo s realidades da vida vincadas pelo fenmeno religioso, volta-se, na
seqncia, para o necessrio aprofundamento dogmtico, problematizando-se vrias questes,
a fim de ensaiar-se abordagem mais sistemtica do feixe de posies jusfundamentais
definitivas e prima facie identificadas com a liberdade religiosa.
3.2.1 Inviolabilidade de conscincia, uma raiz preferencial
O prximo destaque o papel que exerce, neste amplexo, a liberdade de conscincia,
vista como background constitutional right, ponto de apoio bsico para a consagrao
constitucional da liberdade religiosa. No caso brasileiro, a viga de escoramento to slida
que dispensou o texto da consagrao vocabular da liberdade de religio, passando por cima
o dispositivo do inciso VI do artigo 5 da Constituio Federal, que declara inviolvel a
liberdade de conscincia e (direto, num salto) de crena.
612
Trata-se, bem de ver, da
sacralizao constitucional das opes em matria de f (cujas verdades, em si, so
indemonstrveis), relegadas para o foro da conscincia individual. As pessoas dispem de um
contexto de liberdade, para articular e hierarquizar seus valores e interesses num mbito de
reserva pessoal de intimidade constitucionalmente protegido (reforado, no discurso ptrio,
pelo inciso X do mencionado artigo 5 da Constituio Federal).
Como princpio de justia elementar, assente na igual considerao e respeito devida
a todos os indivduos, J natas Machado compreende a presuno constitucional a favor da
dimenso subjetiva dos direitos fundamentais e a primazia da liberdade religiosa negativa
individual perante as correlatas pretenses confessionais ou estatais. Em sntese, a liberdade
religiosa consagra-se como um corolrio da liberdade de conscincia a tutelar juridicamente
qualquer opo que o indivduo tome em matria religiosa, mesmo a rejeio (a crena
apenas uma das alternativas possveis que se colocam ao sujeito). No por acaso, assim, que
muitos casos de objeo de conscincia (talvez a maioria) originam-se de motivaes de
ndole religiosa, embora releve tambm nos domnios filosficos ou polticos (na dico do
inciso VIII do multicitado artigo 5). Importa, por ora, fixar que o florescimento individual
decorre do princpio de soberania de conscincia, pelo qual a gesto dos valores do
esprito remete-se autodeterminao de cada pessoa humana. Em sntese, h um direito
geral de liberdade de conscincia desdobrado de mltiplas posies jurdicas, entre as quais
se encontra a liberdade religiosa.
613
A presuno da dimenso subjetiva (CPJ 1) dos direitos fundamentais considera a tese
de que os direitos so, em primeira linha, direitos individuais e, assim protegido
constitucionalmente, a tutela efetua-se sob a forma de direito subjetivo com a vantagem
de apontar para o dever objetivo de o Estado conformar a organizao, procedimento e
processo de efetivao de direitos fundamentais, de modo que o indivduo possa exigir algo
de outrem e este tenha o dever jurdico de satisfazer esse algo.
614
Na doutrina ptria, com
esteio em Alexy, tambm Sarlet manifesta-se a favor da prevalncia da perspectiva subjetiva
dos direitos fundamentais, estando a perspectiva objetiva (CPJ 2) como uma espcie de

612
Ao revs, por exemplo, do enunciado da Constituio Portuguesa: A liberdade de conscincia, de religio e
de culto inviolvel. (artigo 41, n 1).
613
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 194-5.
614
CANOTILHO, Direito constitucional, pp. 1.179-80. A pessoa uma unidade interativa, centro de
referncia de relaes sociais, emancipada do domnio e da que sua autodeterminao e desenvolvimento
obtenha-se tambm atravs do reconhecimento de direitos fundamentais a certas formaes sociais onde ela se
insere. Poder haver relao de tenso entre as duas dimenses (pessoa indivduo), entre um direito como
direito do indivduo e um direito da pessoa na sua qualidade de unidade interativa inserida em formaes
sociais, resolvendo-se pelo princpio da prevalncia do carter subjetivo individual, como no exemplo: a
liberdade de conscincia e de religio sobrepe-se aos direitos das igrejas de resto, a relao de tenso
compatvel com a natureza principial dos direitos fundamentais, o que permitir juzos de ponderao.
reforo da proteo jurdica dos direitos fundamentais.
615
A noo de que a liberdade de
conscincia um valor substantivo que tem, como background right (a valer contra as
decises tomadas pela comunidade ou pela sociedade vista globalmente),
616
vigor irradiante e
posio preferencial encontra-se tambm na teoria da justia como eqidade de Rawls, com
sua prioridade s liberdades fundamentais.
617

A posio matricial da liberdade de conscincia, em relao liberdade religiosa,
tema controverso. H evidentes conexes, e relaes de preciso e de meio/fim entre os feixes
complexos que formam as liberdades jusfundamentais bsicas, vale dizer, entre liberdade
religiosa, liberdade de conscincia e liberdade de pensamento. A investigao, como ficou
dito, filia-se corrente majoritria na doutrina portuguesa (a inviolabilidade de conscincia
como raiz), ao passo que os comentadores brasileiros, em geral, derivam, na esteira de Pontes
de Miranda, a liberdade religiosa da liberdade de pensamento.
618
Como padro lusitano, retenha-se a viso de J orge Miranda: a liberdade de conscincia
mais ampla e compreende a liberdade de ter ou no religio (e de ter qualquer religio),
alm da liberdade de convices de natureza no religiosa (filosfica etc.); vale, por
definio, s para o foro individual, ao passo que a liberdade religiosa possui tambm uma
dimenso social e institucional.
619
Por outro lado, a liberdade de expresso abrange

615
SARLET, A eficcia, pp. 164-5, sendo que o predomnio subjetivo tambm justifica-se, na lio de Vieira de
Andrade, no valor outorgado autonomia individual, na qualidade de expresso da dignidade da pessoa
humana o que no exclui a possibilidade, alis agasalhada pela CF 88, de atribuir-se a titularidade de direitos
fundamentais subjetivos a certos grupos ou entes coletivos, que todavia gravitam, em ltima anlise, em torno
da proteo do ser humano em sua individualidade por bvio, esta a trilha da investigao, ao desenvolver
(CPJ 1.2).
616
DWORKIN, Levando os direitos a srio, p. 15 a traduo brasileira verteu direitos preferenciais para
preservar a idia de que tais direitos tm anterioridade e preferncia com relao aos direitos institucionalmente
estabelecidos (traduo alternativa, direitos de base, conservaria a associao semntica com ground,
fundamento, base ou solo; mas direitos fundamentais seria menos conveniente, diante da variao vocabular
nos diversos contextos da obra de Dworkin e considerando o aprumo tcnico e conceitual do termo no direito
constitucional brasileiro, a partir da fonte doutrinria alem). Seja como for, os ground rights so importantes
operadores nas decises dos casos difceis (Captulo 4, pp. 127 e ss., p. 145).
617
RAWLS, O liberalismo poltico, passim vide resenha supra, item 1.2.3.
618
MIRANDA, Pontes, Comentrios, IV, p. 109 A liberdade de religio especializa a liberdade de
pensamento, pois que a v somente no que concerne religio.
619
MIRANDA, Manual, p. 416. A conscincia, para Maria da Glria Ferreira Pinto Dias Garcia, revela-se,
internamente, na capacidade de cada homem criar uma identidade que a sua, e, externamente, num poder de o
homem decidir todos os seus atos, comandar todos os seus comportamentos e, desse modo, participa
constitucionalmente na identidade cultural da sociedade que a sua. , assim, entendida como a expresso
mais elevada da dignidade humana, do homem como pessoa, elevada, portanto, a liberdade por excelncia na
sociedade poltica que radica na dignidade humana. Depende da inexistncia de coao, que ao poder estatal
cumpre garantir e da proteo responsvel da sociedade poltica para se poder formar em liberdade (GARCIA,
Maria da Glria Ferreira Pinto Dias. Liberdade de conscincia e liberdade religiosa, Direito e Justia, vol. XI,
Tomo 2, pp. 73-81, 1997, p. 75 citado Liberdade de conscincia e liberdade religiosa). A conscincia de um
transcendente pessoal, obtida atravs da razo ou de um ato de f, volve-se depois num elemento de
conhecimento e de autocompreenso do homem no conjunto do mundo (Robert Spaemann), da afirmar-se a
qualquer exteriorizao da vida prpria das pessoas: crenas, convices, idias, ideologias,
opinies, sentimentos, emoes, atos de vontade. Em sentido amplo (direito fundamental
como um todo, diria Alexy), revela-se indissocivel das mais diversas liberdades: liberdade de
conscincia, de religio e de culto, liberdade de aprender e ensinar, liberdade de manifestao
etc. Em sentido restrito, recorta-se por excluso de partes, configurando-se essencialmente
liberdade de expresso do pensamento e correlaciona-se ento com a liberdade de
informao e a de comunicao social.
620
Canotilho e J natas Machado, em obra recente, tratam das liberdades publicsticas,
tomada a liberdade de expresso em sentido amplo, enquanto direito me ou cluster right, um
conjunto de direitos fundamentais que a doutrina reconduz categoria genrica de liberdades
comunicativas ou liberdades da comunicao, construda como um superconceito a proteger
condutas expressivas, independentemente da qualidade, realidade, significado, objetivo ou
efeito do seu contedo, a prescindir da anlise dos objetivos espirituais ou materiais da
comunicao.
621

Com tal configurao complexa, inescapvel alguma superfetao, embora vivel o
destrinar consoante o prisma especfico utilizado. Ora, a problemtica da liberdade de
expresso e a investigao reconduz a liberdade de manifestao do pensamento, vedado o
anonimato (artigo 5, inciso IV, da CF), s liberdades comunicativas deve ser entendida
como estando presente noutros direitos fundamentais que concretizam aquele direito nos
vrios domnios da vida social, como sejam a liberdade de participao poltica, a liberdade
religiosa (...) Estes tm por finalidade atualizar a liberdade de expresso nos vrios
subsistemas de ao social.
622

existncia de uma comunicabilidade permanente entre liberdade de conscincia e liberdade religiosa, apesar de
as entendermos hoje como realidades autnomas (p. 80). Tambm para CANOTILHO, J os Joaquim Gomes;
MOREIRA, Vital. Constituio Portuguesa Anotada. /3.ed. rev. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, pp. 242-243,
a liberdade religiosa uma especificao da liberdade de conscincia.
620
MIRANDA, Manual, pp. 453-4.
621
CANOTILHO/MACHADO, Reality, pp. 370-2.
622
MACHADO, Liberdade de Expresso, p. 16. de sublinhar, neste contexto, a permeabilidade categorial (pp.
372-3). Parece impossvel a circunscrever as liberdades comunicativas de modo geometricamente perfeito, j que
as categorias utilizadas apresentam-se relativamente permeveis entre si (vale a mesma lgica para os diversos
feixes de direitos fundamentais que se interpenetram, como o caso bvio da liberdade religiosa e das liberdades
comunicativas). Parafraseando Jnatas Machado, a problemtica da liberdade religiosa, individual e coletiva,
numa sociedade hipercomplexa demasiado vasta e cambiante para se deixar captar em termos conceitualmente
definitrios e estanques da de esperar, em qualquer operao de definitional balancing, mltiplas situaes
de sobreposio categorial, em que do tratamento de um direito especfico resultam spillovers relevantes para o
tratamento doutrinrio de outros. Assim, so freqentes os casos de concorrncia e acumulao de direitos..
Tambm por isso, no contexto norte-americano, a doutrina tem ressaltado que o direito da primeira emenda
(particularmente ilustrativo, por consagrar a liberdade religiosa e a liberdade de expresso) no deve ser visto
Em posio duplamente dissonante (a postular um distino rigorosa, em vez da
permeabilidade categorial), Adrago define inversamente os termos da distino entre
liberdade religiosa e liberdade de conscincia, vendo a primeira como matriz da segunda: a
opo religiosa, num sentido ou noutro, condiciona a orientao geral da conscincia.
623
Refere-se ao exclusivismo na considerao da liberdade de conscincia, prprio do
iluminismo, a par das ambigidades em torno da prpria noo de conscincia. Inspirado em
Vitale, diz que a liberdade de conscincia revela-se como expresso da exigncia de
comportar-se, na vida social, em conformidade e coerncia com os ditames ticos derivados
da cosmoviso qual se adere: a opo pessoal em ser crente, agnsticos ou ateu
condiciona fundamentalmente a orientao da prpria conscincia. Sendo a liberdade
religiosa o primeiro ato, o fundamento indispensvel da liberdade de conscincia. Por outro
lado, como expresso sui generis (tentativa de comunicao com Deus), a liberdade religiosa
foi isolada pela Constituio para proteo especial, j que, se reduzida a mera
manifestao particular da liberdade de expresso, poderiam degradar-se garantias
especficas, que decorrem do fenmeno social religioso. Em linhas gerais, nada haveria a
opor, com a ressalva de que parece indemonstrvel a aludida precedncia gentica.
624
Todavia, a investigao afasta-se da senda proposta pelo autor em face da teleologia
argumentativa: com a matriz religiosa, a liberdade de conscincia individual ter que se
acomodar, elemento que , com as manifestaes sociais especficas da liberdade religiosa
mais ampla (o que abre o flanco para a opresso religiosa das minorias o autor refira-se, em
crtica, deciso do Tribunal Constitucional alemo que considerou, em 1995,
inconstitucional a existncia de crucifixos nas escolas pblicas, o que ser desenvolvido infra,
item 4.2.1); com a tutela especfica da expresso religiosa, considera que a proteo da
liberdade de expresso pode ser contrria liberdade religiosa, ao denunciar a tutela

como uma torre escorada numa nica rocha de fundao, mas sim como uma parte de uma teia de valores que se
reforam mutuamente. Concretizao da aludida permeabilidade categorial pode conferir-se em WILSON,
Barbara. Le respect des convictions religieuses dautrui et la protection de la morale: Limites ultimes la libert
dexpression au sens de larticle 10 2 de la Convention europenne des droits de lhomme?, in Schweizerische
Zeitschrift fr internationales und europisches Recht/SZIER, Zrich: Verlag und Abonnementsverwaltung,
2000, p. 475-511.
623
ADRAGO, A liberdade religiosa, pp. 417 e 510. Reclama da freqente meno conjunta, ou da confuso
entre elas, da liberdade religiosa, da liberdade de conscincia e da liberdade de expresso. Aponta a origem de tal
situao na letra das declaraes de direitos e constituies que, no sendo textos doutrinas, nem sempre
respeitam as exigncias de rigor conceitual. A meno conjunta pode justificar-se, nos textos, por serem todas
liberdades do esprito e o seguimento acrtico, pela doutrina, denota um certo positivismo
624
Que no h se confundir com precedncia histrica, cronolgica. CARRION, Eduardo Kroeff Machado.
Apontamentos de Direito Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, pp. 53/54 Ao escrever
sobre as declaraes de direitos refere que, num certo sentido, a conquista da liberdade religiosa ser a primeira
manifestao por um direito de carter geral, na linha, alis j consignada, de J ellinek: a liberdade religiosa foi o
inconfinada da liberdade de expresso artstica, que, em muitos casos, pode violar realmente a
liberdade das convices religiosas dos outros.
625
de reter os principais traos da questo no mbito brasileiro. A comear por Pontes
de Miranda, inclusive por sua inegvel e justa influncia na doutrina ptria. Ao comentar a
Constituio de 1967, tratou dos pargrafos 5 e 6 do artigo 150 em conjunto, reunindo-os
sob o ttulo 15. Princpio da liberdade de conscincia e de crena. No desdobramento, logo
depois do item (1), em que cita os dispositivos atinentes do direito constitucional anterior,
inaugura o item (2) com o subttulo Direito de liberdade de conscincia, no interior do qual
tratar da liberdade de religio. Sob o ttulo 17. Liberdade de pensamento comenta o 8
do artigo 150, no qual, logo no item (2), com o subttulo Liberdade de emisso do
pensamento, diferencia a livre manifestao ou emisso do pensamento (direito de liberdade
do indivduo em suas relaes com os outros) da liberdade de pensamento, que direito do
indivduo sozinho, de per si, e da inviolabilidade da correspondncia, que a liberdade de
no emitir o pensamento, pelo que inconfundveis os direitos fundamentais dos 8, 9 e 5
do artigo 150. Explicitamente, a liberdade de religio subsume-se na de pensamento e na
parte cerimonial na liberdade fsica.
626
Antes, como j citado, cinzelara que a liberdade de
religio especializa a liberdade de pensamento, pois que a v somente no que concerne
religio.
Os povos antigos, prossegue Pontes de Miranda, desconheceram as garantias jurdicas
da liberdade de conscincia e de crena, que so inconfundveis: o descrente tambm tem
liberdade de conscincia e pode pedir que se tutele juridicamente tal direito. Tambm a
liberdade de pensamento, que nem sempre tangencial com a de conscincia. Aps resenha
histrica, o autor, nos albores do Renascimento (ressalta a apario do Homem novo,
empenhado em defender a sua crena, quer contra o Estado, quer contra a reimposio de
Mundo, unirreligioso, simtrico e sobrevivente, do Imprio romano), diz que brotou

primeiro germe a partir do qual se desenvolveu o sistema dos direitos do homem e do cidado (supra, item
1.3.1).
625
ADRAGO, A liberdade religiosa, pp. 510-1. Quanto ao ltimo ponto, ser o mbito prprio das aes
judiciais individuais ou coletivas destinadas a defender uma religio contra os comportamentos injuriosos ou
difamatrios discusso infra, item 4.2.3.
626
MIRANDA, Pontes, Comentrios, IV, pp. 107 a 109 e 139. Pontes consignava que a propriedade no
liberdade, que a liberdade de comerciar falsa liberdade, extenso estranha a personalidade. A liberdade fsica
e a de conscincia, a liberdade de emisso do pensamento, e as outras mais, essas sim so verdadeiras
liberdades (p. 108). Denuncia a excluso, de m-f, da liberdade de conscincia na Constituio de 1937 (de
toda forma tutelada pela abertura do ento artigo 123), embora melhor tcnica aconselharia a que se explicitasse
o direito de liberdade de conscincia, sem o qual no h cincia; nem o homem teria conseguido as conquistas
da civilizao ocidental (p. 109).
primeiro, no terreno da psique como parcela da liberdade de pensamento, porm a frente de
todas as outras parcelas, a liberdade de religio como direito fundamental.
627
Pontes ressalta, a esta altura, que a liberdade religiosa est esvaziada de qualquer trao
de desigualdade ou despotismo (preponderncia), sendo direito individual fundamental, que
independe de qualquer escalonamento, em virtude de maior ou menor nmero de adeptos
por isso que no enunciado mais exato e bsico est implcito o princpio da igualdade: todos
os indivduos tm liberdade religiosa (no se diz todas as religies so livres) significa
Todos os indivduos tm igual direito liberdade religiosa. Sendo a liberdade de
pensamento, neste modelo, a matriz (princpio mais geral), pergunta o autor se nela cabe a
liberdade de pensar contra certa religio ou contra as religies. Nas origens, refere, o
princpio no abrangia essa emisso de pensamento. Depois, incluiu-se nele, alterando-se-
lhe o nome, de liberdade de pensamento, para liberdade de crena, de modo que se
prestasse a ser invocado por testas e ateus. Todavia, como formulado atualmente o
princpio de liberdade de pensamento, ocioso discutir-se a matria liberdade religiosa
liberdade de se ter a religio que se entende, em qualidade, ou em quantidade, inclusive no
se ter. Ainda no h declarao explcita de que todas as concepes religiosas, a-religiosas
ou anti-religiosas so livres ou, melhor, que todos so livres de t-las, mas esse o
contedo do princpio da liberdade de pensamento. Cindir-se a liberdade de pensamento
em liberdade de religio e liberdade de pensamento a-religioso ou anti-religioso significa
apenas especializao da, na viso de Pontes, no se poder, num esquema de liberdades,
colocar a liberdade de religio. Explica que no h nenhum elemento novo, nenhum
elemento a mais na liberdade de religio situao diversa da que existe na liberdade de
culto, na liberdade de cincia e de pesquisa, na liberdade de associao, onde as doses de
liberdade de pensamento e liberdade fsica caracterizam graus de combinao entre as duas
liberdades (na liberdade de culto, o elemento a mais a extenso exteriorizada da liberdade
religiosa).
628
Celso Ribeiro Bastos, nos comentrios conjuntos com Ives Gandra, oferta contribuio
importante.
629
Conceitua liberdade religiosa como a livre escolha pelo indivduo da sua
religio que, no entanto, no se esgota nesta f ou crena, pois demanda uma prtica religiosa

627
MIRANDA, Pontes, Comentrios, IV, pp. 110-12.
628
MIRANDA, Pontes, Comentrios, IV, pp. 115-6. Adiante, acrescenta que a liberdade de conscincia supe
liberdade de concepo do mundo, porm no se identifica com ela: essa tem maior extenso. H pensamentos
que no interessam conscincia (p. 122).
ou culto como um dos seus elementos fundamentais do que resulta, tambm inclusa na
liberdade religiosa, a possibilidade de organizao destes mesmos cultos, o que d lugar s
igrejas, elemento muito importante, visto que da necessidade de assegurar a livre organizao
dos cultos surge o inevitvel problema da relao destes com o Estado. Segundo o autor,
apartar a liberdade de conscincia da de crena (tcnica adotada pelas cartas de 1946 e 1934 ),
a melhor opo, pois a liberdade de conscincia no se confunde com a de crena. Em
primeiro lugar, porque uma conscincia livre pode determinar-se no sentido de no ter crena
alguma. Deflui, pois, da liberdade de conscincia, uma proteo jurdica que inclui os
prprios ateus e os agnsticos. De outra parte, a liberdade de conscincia pode apontar
para uma adeso a certos valores morais e espirituais que no passam por sistema religioso
algum. Exemplo disso so os movimento pacifistas que, embora tendo por centro um apego
paz e o banimento da guerra, no implicam uma f religiosa.
Em texto especfico, agora em conjunto com Samantha Meyer Pflug, Celso Ribeiro
Bastos desenvolve a noo de que a liberdade de conscincia e de crena, assegurada no
artigo 5, inciso VI, da Constituio Federal, concretizao da liberdade de expresso do
pensamento (art. 5, IV, da CF/88) tambm previstra constitucionalmente e que se encontra
diretamente relacionada com o princpio da dignidade da pessoa humana. Assegura-se, no
inciso VI, especificamente a liberdade do esprito na seara religiosa e moral. Dizendo
respeito ao foro ntimo de cada um, seria de afirmar que a liberdade do esprito ou do
pensamento no se encerraria no plano jurdico, mas sinala que as condies
socioeconmicas e histrico-culturais exercem, sem dvida alguma, influncia direta sobre o
pensamento individual. O pensamento no estando restrito esfera do puro esprito, tende a
transcender (exteriorizar-se, seja pela vocao ao proselitismo ou por determinar boa parte das
atitudes individuais) da que, no contexto da liberdade de pensamento, destaque-se a
liberdade de opinio, cujo trao fundamental a escolha pelo homem da sua verdade, no
importa em que domnio. Quando [a liberdade de opinio] tem por objeto a moral e a
religio, adquire o nome de liberdade de conscincia e de crena.
630
Na seqncia, utilizam-se os autores pela primeira vez da expresso liberdade
religiosa, que tem como trao fundamental a liberdade de escolha do indivduo no tocante

629
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. 2 volume. So
Paulo: Saraiva, 1989, pp. 45/52 (citado Comentrios).
630
BASTOS, Celso Ribeiro; MEYER-PFLUG, Samantha. Do direito fundamental liberdade de conscincia e
de crena. Revista de direito constitucional e internacional. Ano 09, n 36, julho-setembro de 2001, p. 106-107
(citado Do direito fundamental).
sua religio, incluindo-se, ademais, o culto (ou prtica religiosa) como um dos seus
elementos fundamentais, e respectiva liberdade de organizao, que d lugar criao de
igrejas e templos. Voltam, depois de comentar os diversos sistemas de relaes entre a Igreja
e o Estado, a tratar da liberdade de conscincia, para dizer que no se confunde com a de
crena (como apontado supra). Definem a liberdade de conscincia como uma das faces da
liberdade de pensamento, uma vez que diz respeito s convices de cada indivduo, seus
valores e sua conduta moral. Trata-se do comportamento de cada um diante da sociedade..
631
Empenham-se em nova distino, entre liberdade de conscincia e de culto, a ltima
protegendo, essencialmente, a vida interior dos homens, no que diz respeito sua f
religiosa, e no a qualquer convico, seja ela poltica, ideolgica ou moral. Quatro
pargrafos adiante, referem-se, em bloco, liberdade religiosa e de conscincia como um
direito pblico subjetivo (como tal, sua proteo exigvel do Estado). No item seguinte (2.
Da liberdade de culto), voltam a referir-se, apenas, liberdade religiosa, que no se contenta
com a sua dimenso espiritual (como de resto acontece com todas as demais liberdades de
pensamento).
632
Na concluso, os autores citados suprimem a expresso liberdade religiosa. O Texto
Constitucional assegura a liberdade de conscincia e de crena, decorrncia da prpria
liberdade de pensamento e de opinio. A liberdade de conscincia relaciona-se com as
convices ntimas de cada um, que podem ou no vincular-se ao aspecto religioso (e at
neg-lo atesmo), ao passo que a liberdade de crena diz respeito ao aspecto religioso (
escolha de determinada religio ou crena que se coadune com os anseios espirituais de cada
pessoa). Ao tratar, finalmente, da liberdade de culto, voltam matriz, no plural a liberdade
de culto nada mais do que a exteriorizao d(as) liberdade(s) de conscincia e de crena.
633
Merece tambm referncia a posio de J os Afonso da Silva. Ao tratar dos direitos e
garantais fundamentais, destaca, depois dos fundamentos, um captulo especfico para o
direito vida e privacidade. Outro, para o direito de igualdade. no Captulo IV que trata
do direito de liberdade, que comporta quatro grandes parties: liberdade da pessoa fsica,
liberdade de pensamento, liberdade de ao profissional e os direitos coletivos. No seio da
liberdade de pensamento, recorta seis tpicos: liberdade de opinio; liberdade de
comunicao; liberdade religiosa, liberdade de expresso intelectual, artstica e cientfica;

631
BASTOS/MEYER-PFLUG, Do direito fundamental, pp. 107-8.
632
BASTOS/MEYER-PFLUG, Do direito fundamental, pp. 108-9.
633
BASTOS/MEYER-PFLUG, Do direito fundamental, pp. 113-4.
liberdade de expresso cultural; e liberdade de transmisso e recepo do conhecimento.
Parte, assim, de um amplo conceito de liberdade de pensamento (exteriorizao do
pensamento no seu sentido mais amplo, em cincia, religio, arte, ou o que for). No
prximo patamar, a liberdade de opinio, liberdade primria que de certa forma resume a
liberdade de pensamento em suas vrias formas de expresso, a abarcar a atitude intelectual
de sua escolha, quer um pensamento ntimo, quer tomada de posio pblica. Esclarece que a
Constituio a reconhece nessas duas dimenses, sendo que, como pensamento ntimo,
prev a liberdade de conscincia e decrena, que declara inviolveis (art. 5, VI), como a de
crena religiosa e de convico filosfica ou poltica (art. 5, VIII) a significar que todos
tm o direito de aderir a qualquer crena religiosa como o de recusar qualquer delas,
adotando o atesmo, e inclusive o direito de criar a sua prpria religio, bem como o de
seguir qualquer corrente filosfica, cientfica ou poltica ou de no seguir nenhuma,
encampando o ceticismo. Dessas liberdades deflui a escusa de conscincia (art. 5, VIII).
634
Sob a gide da liberdade de comunicao, J os Afonso engloba a liberdade de
manifestao do pensamento e a liberdade de informao em geral, bem como a liberdade de
informao jornalstica e os meios de comunicao. Quanto primeira, um dos aspectos
externos da liberdade de opinio, ancora-a no art. 5, IV, conectado diretamente ao art. 220
(comunicao social). Em face do direito de no manifestar o pensamento, conclui que no
se pode impor a ningum uma conduta ou uma obrigao que conflite com sua crena
religiosa ou com sua convico filosfica ou poltica. Refere o conexo direito de preso de
permanecer calado (art. 5, LXIII) e o correlato direito de resposta e de indenizao,
disposio dos atingidos pela manifestao do pensamento (art. 5, V).
635
J os Afonso destina o prximo tpico (16. Liberdade religiosa) para essa que se inclui
entre as liberdades espirituais e cuja exteriorizao forma de manifestao do
pensamento sem dvida, de contedo mais complexo pelas implicaes que suscita.
Compreende, a liberdade religiosa, trs formas de expresso (trs liberdades), todas
garantidas na Constituio: liberdade de crena, liberdade de culto, liberdade de organizao
religiosa. Tangente primeira, recorda que a Constituio de 1967/1969 no previa a
liberdade de crena em si, mas apenas a liberdade de conscincia e, na mesma disposio (art.
153, 5), assegurava aos crentes o exerccio dos cultos religiosos. Ento, a liberdade de

634
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24ed. So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 241-
2 (citado Curso)
635
SILVA, Curso, pp. 243-8.
crena era garantida como simples forma da liberdade de conscincia. Andou bem a
Constituio de 1988 em voltar tradio da Constituio de 1946, declarando-as inviolveis
e destacando-as (liberdade de conscincia e de crena art. 5, VI).
636
Observao interessante recolhe-se de Alexandre de Moraes, ao versar, no mesmo
item, sobre liberdade de conscincia, crena religiosa, convico filosfica ou poltica e
escusa de conscincia (art. 5, VI e VIII). Cita, de incio, em socorro objeo de conscincia,
J os Celso Mello Filho, que afirma que a liberdade de conscincia constitui o ncleo bsico
de onde derivam as demais liberdades do pensamento. Logo a seguir, agora citando
Themistocles Brando Cavalcanti, assevera que a conquista constitucional da liberdade
religiosa verdadeira consagrao da maturidade de um povo, pois ela verdadeiro
desdobramento da liberdade de pensamento e manifestao.
637
Mirando a liberdade de expresso, Tadeu Antonio Dix Silva, menciona o paradigma
de equivocidade com o uso inadequado e distorcido do termo, confundida com o direito
informao, com a liberdade de imprensa e outras liberdade conexas.
638

Em trabalho monogrfico sobre a liberdade religiosa, Aldir Guedes Soriano perfila-se
com Pontes de Miranda. A liberdade religiosa de religio uma vertente da liberdade
insculpida no caput do art. 5 da Constituio Federal. , tambm, uma vertente ou
especializao da liberdade de pensamento. Todavia, no quadro sintico que apresenta antes

636
SILVA, Curso, pp. 248-9. Distingue-as na linha de Pontes de Miranda, j citado.
637
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional, 13 ed. So Paulo: Atlas, 2003, pp. 72-3 (citado Direito
Constitucional). A abrangncia do preceito constitucional ampla (compreende crena, liturgia, culto etc.),
sendo que o constrangimento pessoa humana de forma a renunciar sua f representa o desrespeito
diversidade democrtica de idias, filosofias e prpria diversidade espiritual. No mesmo sentido, vinculando a
liberdade religiosa liberdade de pensamento, apenas para ilustrar: NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro
do. Comentrios Constituio Federal. Direitos e Garantias Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1997, p. 45; FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:
Saraiva, 2001, p. 292 (citado Curso); FERREIRA. Wolgran J unqueira, Direitos e garantias individuais.
Comentrios ao artigo 5 da Consituio Federal. So Paulo: Edipro, 1997, pp. 153/157.
638
SILVA, Tadeu Antonio Dix. Liberdade de expresso e direito penal do Estado democrtico de direito. So
Paulo: IBCCRIM, 2000, pp. 68-73. Segundo o autor, utilizada, com acepo desvirtuada, por diversos
segmentos sociais, com fins polticos, religiosos e at comercias (o que no de estranhar, na tica da
investigao, tratando-se de um cluster right). A doutrina nacional, inserida neste cenrio, no descortina com
nitidez o sentido da liberdade de expresso segue-se resenha de vrios autores. A partir da posio dominante
(pp. 110-1), entende que a liberdade de pensamento a liberdade primria (a soma das liberdades particulares
que garantem a autonomia do esprito da pessoa), que se manifesta de distintas maneiras: liberdade de opinio e
de conscincia (direito a no ser molestado nem discriminado por adotar determinadas idias ou crenas); a
liberdade de manifestao ou de comunicao de tais idias ou crenas no plano religioso, a liberdade de
cultos; no plano educativo e cientfico, a liberdade de ensino; e no plano da comunicao pblica, a liberdade
de expresso. Tal concepo parece cindir a posio (CPJ , 1.1.3 liberdade de atuao segundo a prpria
crena) e reduzir a especificidade do fenmeno religioso, que fica submetido (ao menos analiticamente) ao plano
das liberdades comunicativas. Tambm no parece justificvel confinar a liberdade de expresso apenas ao
campo da comunicao pblica.
(formas de liberdade elencadas nos incisos do art. 5, seriam nove) distingue:
autodeterminao (II), pensamento (IV), religio (VI, VII, VIII), expresso (IX) etc.
639
Adiante, nota a multiplicidade do direito liberdade religiosa, a compreender diversos
direitos que, reunidos, consideram-se em sentido amplo (lato sensu) poder-se-ia afirma
tratar-se de um direito composto (a investigao consignou direito liberdade religiosa
como um todo). A decomposio das vertentes ofertada pelo autor, noutro quadro sintico,
sinala quatro liberdades: liberdade de conscincia (que vai assim derivada, como propunha
Adrago); a liberdade de crena; a liberdade de culto; e a liberdade de organizao religiosa.
Em reforo, argumenta que a Constituio Portuguesa de 1976, em seu art. 41, reconhece tais
vertentes, sendo que a liberdade de religio da Constituio lusitana corresponde liberdade
de crena da Constituio brasileira de 1988.
640

Objeta-se, aqui, em trs frentes: (1) sob ponto de vista sistemtico, mesmo depois de
sinalar que a liberdade de conscincia muito mais ampla que a liberdade de crena,
641
o
autor faz derivar o mais (continente liberdade de conscincia) do menos (parte do contedo
da liberdade religiosa, liberdade de crena). O problema a distino entre liberdade religiosa
lato sensu e estrito sensu, no pela diviso em si, mas ao identificar a liberdade de crena com
liberdade religiosa stricto sensu, supostamente apoiado na Constituio Portuguesa e em
J orge Miranda (2 objeo). Ora, ao citar J orge Miranda,
642
reputa ao autor portugus a
afirmao de que a liberdade de conscincia de foro individual, enquanto a liberdade de
crena (de religio ou religiosa) apresenta uma dimenso social e institucional (...) A
liberdade de crena, de religio ou liberdade religiosa stricto sensu se refere apenas ao direito
de se crer, de se escolher uma religio ou de se mudar de religio ou de crena; no
compreende a liberdade de no se ter religio ou crena. Contudo, no isso, textualmente,
que diz J orge Miranda: a liberdade de conscincia vale s para o foro individual, ao passo
que a liberdade religiosa possui (como j se acentuou) tambm uma dimenso social e
institucional nenhuma referncia, pois, menos ainda como sinnimos, liberdade de
crena, ao revs da citao de Soriano que principia por liberdade de crena e coloca entre

639
SORIANO, Liberdade religiosa, p. 4. Refere a complexidade e o carter interdisciplinar da liberdade
religiosa, polifacetariedade que resulta em parte da coliso com outros direitos fundamentais (pp. 5 e 6). Cita
Pontes de Miranda e repete que a liberdade religiosa uma espcie da qual a liberdade de pensamento gnero
(p. 8). Idem p. 91.
640
SORIANO, Liberdade religiosa, pp. 10 e 11. Da referir, no quadro sinptico, que a liberdade de crena
tambm conhecida como liberdade de religio ou liberdade religiosa stricto sensu.
641
SORIANO, Liberdade religiosa, pp. 12 e 92-5 (tanto que retoma a lio de Celso Basto para dizer que a
liberdade de conscincia pode significar a inexistncia de crena, como o caso de agnsticos e ateus).
642
SORIANO, Liberdade religiosa, p. 12. Refere-se p. 416 do Manual de Direito Constitucional, mencionada
supra pela investigao.
parnteses, como conceitos equivalentes liberdade de religio ou liberdade religiosa. Em
nenhum trecho de sua obra, afirma a investigao, J orge Miranda consagra tal equiparao,
nem se interpreta, de sua exposio, autorizao para faz-la. Pelo contrrio, a doutrina
portuguesa, em geral, trata da liberdade religiosa como um complexo, diverso da liberdade de
conscincia, no bojo do qual [liberdade religiosa] a liberdade de crena um dos
elementos.
643
A dissonncia final (3) vislumbra incoerncia interna na apresentao de
Soriano, pois, ao derivar a liberdade de religio da liberdade de pensamento, e essa ltima da
liberdade em sentido amplo, desautoriza o prprio quadro sintico que apresentou, em que
pensamento e religio derivam diretamente da liberdade em sentido amplo. Fica a dever, ao
menos, justificativa para a sistematizao, que no parece constitucionalmente adequada,
luz dos dispositivos da Constituio Federal de 1988.
Lanar mo da liberdade de conscincia como matriz para a liberdade religiosa, passa-
se a justificar a posio da investigao, tem a vantagem de apontar para os valores fortes da
conscincia e da razo individuais, com respaldo axiolgico para o cluster right da liberdade
religiosa, alm de harmonizar-se, em princpio, de forma mais adequada ao texto da
Constituio Federal de 1988, notadamente ao ponto de Arquimedes representado pelo inciso
VI do artigo 5, que parte da inviolabilidade da liberdade de conscincia para, a seguir,
enunciar o direito liberdade religiosa como um todo.
Quanto subjetividade individual, consolidados seus afloramentos anteriores com o
Renascimento e a Reforma, os respectivos direitos s adquirem consistncia teortica e
constitucional quando integrados no projeto do iluminismo jusnaturalista e na sua nfase na
subjetividade da percepo e da cognio. O pressuposto fundamental do iluminismo a
autonomia moral-prtica do indivduo, condio ltima da liberdade em relao
autoridade pr-crtica das concepes e das hierarquias tradicionais. Reconhece-se, ao

643
J orge Miranda, especificamente, ressalta que o fenmeno religioso penetra nas esferas mais ntimas da
conscincia humana e, simultaneamente, se manifesta em grandes movimentos coletivos (p. 405). Em clara
distino, p. 409, refere que a liberdade religiosa no consiste apenas em o Estado a ningum impor qualquer
religio ou a ningum impedir de professar determinada crena. Da que no caiba na sua boca, na tica da
investigao, a assertiva (apud Soriano, op. cit., p. 12) de que a liberdade de crena, de religio ou liberdade
religiosa stricto sensu se refere apenas ao direito de se crer, de se escolher uma religio ou de se mudar de
religio ou de crena; no compreende a liberdade de no se ter religio ou crena.. O que J orge Miranda afirma
(p. 416), que a liberdade religiosa (no a liberdade de crena, ao contrrio da consignao de Soriano) aparece
indissocivel da liberdade de conscincia, sendo a ltima mais ampla, a compreender quer a liberdade de ter ou
no ter religio (e de ter qualquer religio) quer a liberdade de convices de natureza no religiosa (filosfica,
designadamente); no complemento, por outro lado, a liberdade de conscincia menos ampla, pois vale, por
definio, s para o foro individual, ao passo que a liberdade religiosa, a par do foro ntimo/individual, possui
tambm uma dimenso social e institucional. Da a diversidade entre ambas, num jogo de mais e de menos,
sujeito, competncia para proceder valoraes morais nos domnios existencial e tico. A
conscincia moderna assenta, pois, num relativo entusiasmo pela capacidade cognitiva dos
seres humanos, sendo vista a liberdade como capacidade de dominar e controlar o prprio
destino. A livre expresso individual um elemento constitutivo dessa liberdade, a par da
conformao finalstica (que substitui uma noo fatalstica) o movimento de autonomia
da razo (em relao revelao) e da filosofia (em face da teologia). Grotius, Puffendorf e
Locke acentuam o liberum arbitrium individual em questes de f e o direito natural seria
vlido etsi Deos non esset.
644
Falar em autonomia do sujeito (que se pode reconduzir ao binmio dignidade-
liberdade), , no plano do Iluminismo, falar de pessoa consciente e a remessa a Kant
obrigatria. O novo paradigma epistemolgico, de impacto socialmente reconstrutivo, vai
resumido no lema kantiano Sapere aude! (Tem a ousadia de fazer uso do teu prprio
entendimento), tal o slogan do Aufklrung.
645
Kant reconhece que se livrar dos grilhes de
uma perptua menoridade implica um salto inseguro, por isso so bem poucos os que
conseguiram empreender uma marcha segura. Para o esclarecimento, porm, nada mais se
exige seno liberdade. E a mais inofensiva dentre tudo o que se possa chamar liberdade, a
saber: a de fazer um uso pblico de sua razo em todos os assuntos..
646
Adiante, uma
metfora laudatria: a poca atual, o Aufklrung, o sculo de Frederico um prncipe que
no acha uma indignidade afirmar que considera um dever nada prescrever aos homens em
termos de matria religiosa, concedendo-lhes nesse assunto plena liberdade, que portanto
afasta de si o arrogante nome de tolerncia. Explicitamente, ressaltou a matria religiosa, o

que aconselha desembaralh-las e, na posio da investigao, apoiar a liberdade religiosa no suporte da
liberdade de conscincia. Voltar-se- ao tema no tratamento da liberdade de crena (infra, item 3.1.4)
644
MACHADO, Liberdade de expresso, pp. 57-9.
645
A famosa expresso consta do primeiro pargrafo de um texto clebre datado de 5 de dezembro de 1783,
intitulado Resposta pergunta: Que Esclarecimento? (Aufklrung) KANT, Immanuel. Fundamentao
da metafsica dos costumes e outros escritos. (trad. Leopoldo Holzbach). So Paulo: Martin Claret, 2004, p. 115
(citado Fundamentao da metafsica). Iluminismo significa a sada do homem de sua menoridade, da qual
ser culpado se a causa estiver na ausncia de deciso e coragem de servir-se de si mesmo sem a direo de
outrem.
646
KANT, Fundamentao da metafsica, pp. 116-7. O texto est impregnado de referncias s questes
religiosas, patente a transio de mundiviso. Tambm o sacerdote est obrigado a fazer seu sermo (...) de
acordo com o credo da Igreja. (...) [mas] nada deve ser encontrado a que contradiga a religio interior. Pois se
acreditasse encontrar essa contradio, em s conscincia no poderia desempenhar sua funo: teria de
renunciar. (p. 118). Mas no deveria uma sociedade de eclesisticos (...) estar autorizada, sob juramento, a
comprometer-se com certo credo invarivel (...) e at mesmo a perpetuar essa tutela? Isso completamente
impossvel (...) Uma poca no pode se aliar e conjurar para colocar a seguinte em um estado em que para esta se
torne impossvel ampliar seus conhecimentos (sobretudo os mais imediatos) purificar-se dos erros e avanar
mais no caminho do esclarecimento [Aufklrung] (...) completamente proibido unificar-se em uma constituio
religiosa fixa, de que ningum tenha publicamente o direito de duvidar (...) Um homem pode (...) adiar o
ponto principal do esclarecimento [Aufklrung], a sada do homem de sua menoridade, da
qual culpado.
647

Historicamente, a transio deu-se dos regimes de tolerncia religiosa para uma nova
galxia, por assim dizer, a liberdade religiosa. a partir desta base jurdico-poltica (de
tolerncia religiosa), que as teorias do contrato social e o constitucionalismo iro estruturar e
cristalizar um discurso normativo teologicamente neutral, alicerado nos valores da igual
liberdade de conscincia e de opinio dos indivduos e apoiado no princpio estrutural da
separao das confisses religiosas do Estado neste novo campo semntico
fundamentalizam-se e constitucionalizam-se os os valores da liberdade e da igualdade.
648
de retomar, neste passo, a noo de permeabilidade categorial referida. Para
lembrar, com Lpez Castillo, que a liberdade religiosa foi a sementeira, que com o passar das
estaes e com o labor de um cultivo diligente foi germinando e brindando seus frutos
semnticos, s expensas de serem, na colheita, recolhidos, selecionados e elaborados num
lento processo de complexa e diversa manufatura dogmtica. Ocasionalmente, passou-se desta
imagem (histrica) da liberdade religiosa como nutriz das liberdades fundamentais, para a
sua imerso, seno diluio, no seio de uma liberdade compreensiva, que, dependendo da
posio adotada, pode ser tanto uma genrica liberdade de pensamento, francesa, quanto,
numa variante de certa pujana na doutrina espanhola, a liberdade ideolgica e/ou a
liberdade de conscincia. Seja como for, o esforo dogmtico, antes do que voltar
comunidade de origem e sua rvore genealgica, seguramente deve centrar-se nos
elementos positivos disponveis a fim de obter, reconhecido seu incontroverso parentesco,
uma imagem do direito da liberdade religiosa, com a qual de intentar, ato contnuo, compor
o quebra-cabeas que, como noutros campos, tambm aqui resulta da vida social.
649

esclarecimento. Mas renunciar a ele (...) significa e atar aos ps os sagrados direitos da humanidade. (pp. 119-
20).
647
KANT, Fundamentao da metafsica, pp. 120-2. No fecho, uma bela imagem: se a natureza desenvolveu o
germe (a inclinao e a vocao para o pensamento livre), tal germe atua em progressivo retorno sobre o modo
de sentir do povo e at mesmo sobre os princpios do governo, que para si prprio v convenincia em tratar o
homem, agora mais do que simples mquina, segundo a sua dignidade. Tenha-se em mente a crtica de Hegel ao
vazio formalismo das mximas de ao kantiana, decorrncia de uma separao indevida entre forma e
matria em Kant, ao passo que, para Hegel, um princpio tico resulta da determinao e mediao das vontades
livres dos sujeitos agentes (constitui-se de historicidade e temporalidade). Na crtica de Hegel, o imperativo
categrico kantiano (age apenas segundo uma mxima tal que possas, ao mesmo tempo, querer que ela se torne
lei universal) no diz o que deve ser feito, mas somente como, no se constitui em princpio, mas pura
abstrao formal (WEBER, Thadeu, tica e filosofia poltica, pp. 59 e 94).
648
MACHADO, Liberdade de expresso, pp. 56-7.
649
LPEZ CASTILLO, Antonio. Acerca del derecho de libertad religiosa, Revista Espaola de Derecho
Constitucional. s.d. p. 76-7.
Pois os elementos positivos (textuais) disponveis na Constituio Federal de 1988, no
sentir da investigao, apontam, como j dito, para a convenincia de lidar-se com dois
direitos fundamentais obviamente conexos e interligados (sem precedncia valorativa) mas
com autonomia dogmtica suficiente:
(i) as liberdades comunicativas, por um lado (liberdade de expresso em sentido
amplo), a englobar a liberdade de manifestao do pensamento (art. 5, IV);
650
o direito de
resposta proporcional ao agravo [decorrente da manifestao do pensamento], alm de
indenizao (art. 5. V); a liberdade de expresso (art. 5, IX), garantidos o sigilo da
correspondncia e das comunicaes (art. 5, XII) e a tutela da vida privada, da intimidade, da
honra e da imagem das pessoas (art. 5, X); a liberdade de informao (art. 5, XIV); a
liberdade de informao jornalstica (art. 220, 1) com todos os seus desdobramentos;
(ii) a liberdade religiosa como um todo, por outro,
651
j mencionadas suas duas
grandes dimenses (direito subjetivo e vetor objetivo) e especificado seu mbito normativo
(supra, item 3.1.2);
(iii) como ponte entre ambos os complexos, e vista como matricial (direito me), a
liberdade de conscincia, formulada no artigo 5, inciso VI, 1 alnea.
Ademais, parece que o dado emprico conscincia, que h de compor o mbito
normativo da respectiva liberdade, presta-se mais, mesmo pela relativa ambigidade e
pluralidade de concepes, para suportar a liberdade religiosa que o conceito de pensamento,
mais exposto s crticas de estilo ps-moderno. Convive melhor a noo de conscincia
com as refraes do paradigma da complexidade e do interculturalismo. Se a conscincia
pode ser vista, aproximadamente, como um atributo que se define por uma oposio bsica,
pelo qual o homem toma em relao ao mundo (e, posteriormente, em relao aos chamados
interiores, subjetivos) aquela distncia em que se cria a possibilidade de nveis mais altos de
integrao,
652
ou como uma faculdade especial de autopercepo (estar ciente de que se

650
Vedado o anonimato e concretada no art. 220, que abre o captulo da comunicao social, dizendo seu caput
que a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou
veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.
651
Amparada nos dispositivos j citados supra, no segundo pargrafo do item 3.1.2.
652
Como consta de uma das acepes em FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o
dicionrio da lngua portuguesa. 3 ed. rev. e ampl. Rio de J aneiro: Nova Fronteira, 1999, p. 532, citado Novo
Aurlio. O que sentiria se eu fosse uma pedra, pergunta Umberto Eco (A ilha do dia antes, pp. 434-5): o
zumbir do meu empedrecer. Mas no poderia dizer eu, porque para dizer eu preciso que haja outros, algo de
outro a que possa opor-me. Em princpio a pedra no pode saber que haja outro fora de si. Zumbe, pedra ela
mesmo pedrante, e ignora o resto. um mundo. Um mundo que mundula sozinho.. Da que Faria Costa repare
est ciente),
653
j o pensamento est mais atrelado aos problemas da racionalidade. Ora, a
cultura, mais que simples racionalidade (supra, item 2.1.2), suporta um conceito de realidade,
humana e em geral, que joga com outras duas dimenses a mtico-simblica, que nos pe
em contato com a realidade a um nvel mais profundo do que a razo reflexiva, conceitual e
lgica; e a do mistrio, que, alm de no poder ser pensado ou definido, supera toda
conceitualizao e simbolizao proposta.
654
Pode-se, assim, sem pensamento, estar
consciente (perceber a realidade) das dimenses mtico-simblica e do mistrio.
655
O que
parece muito mais fecundo, como raiz, para a liberdade religiosa.
Retomando-se, a liberdade religiosa, que vai suportada pela liberdade de conscincia,
de ressaltar a interdependncia funcional de duas facetas (J natas Machado): (i) a liberdade
religiosa como direito, centrada na livre expresso de crenas conscientes e atuais; (ii)
como princpio da separao das confisses religiosas do Estado, que atende ao impacto
produzido pela atividade estadual nos processos espirituais de formao e reviso da

que o homem, alm de ser-pensado, ser-falado, estrutura aberta e porosa que, na sua hominal incompletude,
s pode ser percebida pelo dilogo ou com o dilogo vale dizer, o eu s se reconhece como eu quando se
rev no outro (COSTA, Jos Francisco de Faria. Direito Penal da Comunicao: alguns escritos. Coimbra:
Coimbra Editora, 1998, pp. 39-40 citado Direito Penal da Comunicao). O que se liga a identidade pessoal,
que tem de ser encarada como o resultado dinmico do processo de envolvimento, comunicao e interao
social (DIAS, Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa, Criminologia. O Homem Delinquente e a Sociedade.
Crimingena. Coimbra: Coimbra Editora, 1992, p. 345).
653
CAPRA, Fritjof. A teia da vida. Uma nova compreenso cientfica dos sistemas vivos. (trad. Newton
Roberval Eichemberg) So Paulo: Cultrix, 1996, p. 224 o autor identifica a cognio com o pleno processo
da vida incluindo percepes, emoes e comportamento, entendida como um processo. Uma das
caractersticas-chave da conscincia humana a capacidade para abstrair e a conscincia humana, com seu
pensamento abstrato e suas concepes simblicas, surge do processo cognitivo comum a todos os organismos
vivos. Conscincia, assim, descreve o nvel da mente (ou cognio) caracterizado pela autopercepo. A
percepo do meio ambiente, de acordo com a teoria de Santiago [autopoiese, Francisco Varela e Humberto
Maturana], uma propriedade da cognio em todos os nveis da vida. A autopercepo, at onde se sabe,
manifesta-se apenas em animais superiores e s se desdobra de maneira plena na mente humana. O ser
humano no sabe, apenas; tambm sabe que sabe.
654
razo definida como verbum mentis (a palavra do pensamento), j se consignou, pode-se agregar o aspecto
mtico-simblico como verbum entis (a palavra do ser). O fato de no poder se pensar algo no afasta que seja
to real quanto o perceptvel racionalmente. Nesta viso, o mistrio a liberdade total da realidade que faz falta
viver em toda sua profundidade. A liberdade religiosa, neste diapaso, especializa-se e beneficia a conscincia
da realidade mtico-simblica e, especialmente, da percepo do mistrio
655
J ASPERS, Karl. Introduo ao pensamento filosfico. (trad. Leonidas Hegenberg e Octanny Silveira da
Mota). So Paulo: Cultrix), 1965, pp. 112-16, refere-se aos enigmas, que significam sem significar algo
especfico, sendo que esse algo reside no prprio enigma e no existe fora dele. Vivemos num mundo de
enigma, onde o que autntico deveria revelar-se a ns, mas no se revela e permanece oculto na interminvel
variao das significaes. Os enigmas constituem uma linguagem da Transcendncia, que de l nos chega
como linguagem de nossa prpria criao. Aquilo de que a cincia nos priva a corporeidade da
Transcendncia fica para ns preservado no domnio dos enigmas (p. 113). Diversamente dos fatos, os
enigmas tm existncia histrica em um mundo empreo e s falam a essa mesma existncia (...) so penetrados
pela imaginao e pela especulao (...) iluminam o caminho de nossa liberdade. Por isso mesmo, aos homens,
s nos resta escutar uma linguagem de enigmas na qual est includo o enigma Deus (...) Tudo realidades,
pensamento, fantasia pode constituir um enigma. (...) No h sistema racional capaz de apreender os enigmas,
nem ordem dialtica em condies de lhes dominar os conflitos. (...) S a experincia existencial desvenda o
significado dos enigmas. (pp. 114-5).
conscincia individual. A formulao da tese mais ampla: interdependncia funcional e
recursividade das dimenses subjetiva e objetiva em (CPJ, 1 e 2). Voltando dico de
J natas Machado, a religio uma das expresses possveis da razo prtica (conscincia) e
a autenticidade das escolhas individuais neste campo supe uma estrutura institucional
religiosa e mundividencialmente neutra, uma ordem social desvinculada de um bem comum
objetivo e aprioristicamente captado, apoiada apenas em princpios bsicos de justia e
reciprocidade. Se a liberdade de conscincia, enfim, importante vetor de articulao entre
o direito liberdade religiosa e o princpio da separao das confisses religiosas do Estado,
no o nico, pois h ainda importantes refraes em sede de (a) garantia de igual liberdade
religiosa coletiva e de uma (b) esfera de discurso pblico aberta e pluralista
656
aqui
radicando, tambm a partir da livre manifestao de pensamento (artigo 5, inciso IV), a
liberdade de expresso e comunicao (inciso IX do mesmo artigo 5) e notadamente o acesso
informao e a liberdade de imprensa (artigo 5, inciso XIV).
657
Mais um exemplo da
permeabilidade categorial e da bondade da funo de ponte a ser exercida pela liberdade de
conscincia.
Seguindo na apresentao das idias nucleares, de referir que as ressonncias
religiosas da conscincia ganham especial monta, em nvel individual, pois o conflito que se
estabelece, mais que antepor a autonomia individual heteronomia estatal, tem contornos de
coliso, s vezes insanvel, entre aquela heteronomia estatal e uma teonomia de origem
sobrenatural que (...) se impe inelutavelmente ao sujeito da a distino entre crenas
religiosas, vistas como comandos, e as restantes (ideolgicas etc.), meras convices
pessoais, o que justificaria a acomodao de algumas crenas religiosas sem similar noutros
quadrantes da conscincia. Longe de consenso, uma estrita neutralidade estatal entre o
religioso e o no religioso desautorizaria a distino entre crenas religiosas e outras crenas;
neste caso, nada permitiria a discriminao do no crente (figurem-se dois estudantes que
igualmente recusam prestar exames no sbado, um por crena adventista do stimo dia e o
outro por convices morais sobre o valor da famlia). Ora, se desejvel que a produo
normativa tenha nveis de generalidade que permitam reconduzir, a um s tempo, aes e
instituies religiosas ou no religiosas, a reduo do fenmeno religioso aos direitos de
expresso, reunio e associao corresponderia a uma sua total descaracterizao, a um
fenmeno vazado pela secularizao a ponto da cabal desmitologizao o que levaria a

656
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 196.
questionar a existncia de um direito constitucional de liberdade religiosa, o que se recusa,
pois a religio vista como fenmeno sui generis, sem qualquer correspondncia ou
analogia no plano secular,
658
a permitir, acrescente-se, em face de seu quid de autonomia, a
discriminao positiva (a reverse discrimination que, segundo Dworkin, no viola a 14
Emenda Constituio Americana).
659

No caso brasileiro, argumento auxiliar retira-se da prpria distino textual, cabvel a
objeo de conscincia por motivo de crena religiosa ou (o que no o mesmo, embora de
efeito igual) de convico filosfica e poltica (inciso VIII do artigo 5 da Constituio
Federal) ademais, h clara conotao religiosa na liberdade de crena do inciso VI do
mesmo artigo 5, pois o que se assegura, nos desdobramentos do dispositivo, o culto
religioso, os locais de culto e as respectivas liturgias.
Estabelecida, assim, a viso sistmica da investigao, em relao s liberdades de
conscincia, religiosa e comunicativas, de retomar a inteno de alargar o mbito normativo
da liberdade religiosa. Gize-se que, merc da gnese histrica, particularmente discriminatria
em relao s minorias, deve-se interpret-la em termos o mais abertos e inclusivos, o que
leva ao problema da determinao do conceito de religio, pois, intuitivo, a depender de sua
extenso, o programa constitucional destina-se apenas s religies mais representativas e
tradicionais, correndo-se o risco, especialmente acentuado no clima ps-secular detectado
supra (item 1.3.2), de deixar de fora as religies naturais, os novos movimentos religiosos, as
quase-religies vale dizer, a revanche de Deus que se corporifica em mirades
inconvencionais, sincretismos e fragmentos (tambm em enclaves fundamentalistas,
reconhea-se). Trata-se de ponto crtico, pois nsita tarefa de conceituar a disjuntiva
incluso/excluso.
660


657
Para uma discusso mais detalhada dos ltimos tpicos, com nfase jurdico-penal, vide WEINGARTNER
NETO, Honra, passim; para viso mais ampla, MACHADO, Liberdade de expresso, passim.
658
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 197-8
659
Como visto supra (item 2.2.4). Para uma acurada descrio acerca do princpio da igualdade nos direitos
brasileiro e norte-americano, vide RIOS, Roger Raupp. O princpio da igualdade e a discriminao por
orientao sexual: a homossexualidade no direito brasileiro e norte-americano. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, pp. 31-91.
660
J ficou dito que o discurso constitucional do direito liberdade religiosa est num nvel mais elevado de
generalidade que o teolgico-confessional da libertas ecclesiae. Ipso facto, no se limita a proteger a adeso
aos valores objetivos apregoados por determinada confisso, irredutvel a uma mera possibilidade de idem
sentire cum Ecclesiae da que, extravasando a tutela das confisses tradicionais, destine-se a proteger todas
as formas de experincia religiosa individual e coletiva, tanto majoritrias como minoritrias, as ltimas
credoras de especial ateno (MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 200-1).
Continua-se, pois, o processo de concretizao do direito fundamental liberdade
religiosa como um todo, agora no empenho de dar contedo e alcance ao dado da realidade
religio, sempre no esforo de maior delimitao possvel do respectivo mbito normativo.
3.2.2 O desafio semntico: que religio?
Adentra-se, neste passo, em terreno pantanoso. Deliba-se um conceito-limite para as
cincias sociais. Deus e Felicidade, por exemplo, so conceitos-limites para Boaventura
de Sousa Santos, que justamente para manifest-los escreveu, fora da cincia, um volume de
poesias. A cincia social, na sua anlise, produto do secularismo, que consistiu,
basicamente, em a religio passar a ser domnio privado, no mais domnio pblico e,
portanto, Deus tem lugar numa sociologia da religio ou das prticas religiosas. Mas no
Deus como uma transcendncia, uma espiritualidade, que transcende a sociedade secular para
a qual foi criada..
661
Alm disso, como j consignado supra (item 2.1.2), as culturas so mais
que simples racionalidade, agregando-se duas outras dimenses realidade (sobremodo
importantes no campo religioso e mais refratrias explicitao conceitual), a mtico-
simblica e a do mistrio.
O passo a ser dado, firme no princpio da igualdade, sinaliza para um entendimento
amplo, no definitrio, dos conceitos de religio e confisso religiosa. Qual o Tatbestand, o

661
SANTOS, Boaventura de Sousa, em entrevista sobre a obra Escrita INKZ, disponvel em
(http://www.ces.fe.uc.pt/bss/documentos/entrevista_escrita_inkz.pdf, acesso em 13/10/2005). A felicidade
outro conceito limite, porque ns, pura e simplesmente, no sabemos operacionalizar a felicidade. A cincia
social todas as cincias foi criada com a idia de criar objetos. E criar objetos , muitas vezes, quantific-los
(ningum nunca entendeu a alta taxa de suicdios dos pases nrdicos, embora sociedades fortemente
democrticas e altamente justas). Portanto, a felicidade [e Deus] algo para que no temos instrumentos
analticos das cincias sociais. E por isso, se calhar, que preciso de outra escrita. porque eu quero expressar
esses temas, mas no os posso expressar enquanto socilogo. Da que a Escrita INKZ tenha um ordador-
ningum, o Deus que no existe existindo como no-existncia. A rigor, j na Orao de Sapincia da
Universidade de Coimbra de 1985/86, Boaventura, ao citar a famosa resposta de Rousseau Academia de Dijon,
constatava que estamos de novo regressados necessidade de perguntar pelas relaes entre a cincia e a
virtude, (...) pelo contributo positivo ou negativo da cincia para nossa felicidade. (SANTOS, Um discurso
sobre as cincias, pp. 08-9). Refere-se clssico Discurso sobre as cincias e as artes (1750), com o qual o
jovem Rousseau alcanou o prmio da Academia de Dijon, sobre a seguinte questo, proposta pela mesma
Academia: o restabelecimento das cincias e das artes ter contribudo para aprimorar os costumes?. Rousseau,
na contramo do Iluminismo, responder negativamente. Logo no prefcio, diz que no se trata de sutilezas
metafsicas, mas de uma daquelas virtudes que importam felicidade do gnero humano. Prevejo que
dificilmente me perdoaro o partido que ousei tomar. Ferindo de frente tudo o que constitui, atualmente, a
admirao dos homens, no posso esperar seno uma censura universal.... Adiante: No em absoluto a
cincia que maltrato, disse a mim mesmo, a virtude que defendo perante homens virtuosos ROUSSEAU,
J ean-J acques. Do contrato social. Ensaio sobre a origem das lnguas 4ed. (trad. Lourdes Santos Machado). So
Paulo: Nova Cultural, 1987, pp. 135 e 137, respectivamente.
suporte ftico na linguagem de Pontes de Miranda, do direito liberdade religiosa? Mais
precisamente, qual o significado constitucionalmente adequado possvel de obter-se passando
o fenmeno religioso pelo filtro jurdico? Evidente que se trata de conceito indeterminado,
pese determinvel. Vago, de caracterizao tanto mais inequvoca quanto mais perto do
ncleo familiar fornecido pelas abordagens histricas e sociolgicas, duvidoso medida que,
afastados do centro, avizinha-se a zona grsea, amide estigmatizada, do novo, do minoritrio,
do inconvencional.
Parece til a abordagem de J natas Machado, que agrupa os conceitos possveis em
trs vertentes: (i) substancial-objetiva; (ii) funcional-subjetiva; e (iii) tipolgica.
662
Como se
no trata de um conceito exclusivamente jurdico, usual recorrer ao sentido corrente, certo
que nas cincias sociais no contexto sociolgico, religio associa-se adorao de uma
divindade, no reconhecimento da dependncia humana em relao a poderes naturais ou
sobrenaturais (a idia normal de uma pessoa religiosa aponta para o membro ou freqentador
de uma Igreja, que acredita na existncia de Deus, que sustenta uma viso existencial que
atribui muito valor ao sagrado e relaciona-se, de alguma modo, com a divindade), reconduz-se
a um corpo doutrinal mais ou menos desenvolvido e a prticas rituais, tudo permeado de
implicaes ticas e morais.
663
Mas a intencionalidade normativa constitucional, que anseia
pela maior generalidade possvel, no se compadeceria com a utilizao de um conceito
meramente descritivo ou emprico.
664

O conceito substancial-objetivo de religio (i), forte no sentido comum, busca uma
definio material, um conceito substancialista e essencialista da religio, via de regra referida

662
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 208-20. Segue-se seu desenvolvimento, salvo indicao.
663
Compilam-se algumas definies famosas: A religio um sentimento ou uma sensao de absoluta
dependncia (Friedrich Schleiermacher, 1768-1834); Religio significa a relao entre o homem e o poder
sobre-humano no qual ele acredita ou do qual se sente dependente. Essa relao se expressa em emoes
especiais (confiana, medo), conceitos (crenas) e aes (culto, tica) (C. P. Tiele, 1830-1902); A religio a
convico de que existem poderes transcendentes, pessoais ou impessoais, que atuam no mundo, e se expressa
por insight, pensamento, sentimento, inteno e ao (Helmuth von Glasenapp, 1891-1963) apud
GAARDER/HELLERN/NOTAKE, O livro das religies, pp. 19-20.
664
De resto, a questo problemtica no seio dos prprios movimentos religiosos. A Declarao do Parlamento
das Religies do Mundo, solenemente proclamada em 04 de setembro de 1993 (na mesma Chicago em que
ocorreu o primeiro parlamento, em 1893), contou com 6.500 participantes e foi assinada pela maioria dos
quase 200 delegados das religies mundiais presentes. Hans Kng, com decisivo papel na elaborao do
documento, historia que no foi possvel acatar sugestes para torn-la mais religiosa. Se, por exemplo,
falssemos em nome de Deus, a priori excluiramos os Budistas. Alm do mais, no h consenso sobre a
definio do que religio. Em todo caso, referi-me claramente dimenso da transcendncia, sem forar a
anuncia dos no religiosos.... Tampouco seria razovel torn-la menos religiosa, pois se as religies, em
essncia, apenas repetissem os princpios da Declarao dos Direitos Humanos das Naes Unidas, tal
declarao se tornaria suprflua; uma tica mais do que um conjunto de direitos.
http://www.comitepaz.org.br/religioes_1.htm, acesso em 12/10/2005.
ao sobrenatural, a entidades ou instituies supremas, objetos de culto, smbolos e ritos,
valores ltimos, problemas ltimos de sentido, vises globais do mundo etc. Tem primazia
cronolgica na Suprema Corte norte-americana, remontando aos clebres Mormon cases do
ltimo quartel do sculo XIX,
665
e define religio, em sntese, com base nos elementos
divindade, moralidade e culto para invocar o direito liberdade religiosa, ento, preciso
mostrar o contedo religioso das crenas em apreo.
Embora o forte apelo de senso comum, e contornando o problema da prpria aptido
definitria da linguagem, remanesce a questo de saber quem teria competncia para elaborar
o conceito, qual o rgo estatal mais apto, o legislador ou o juiz, tarefa ainda mais complexa
em face da diversidade dos sistemas de crena (a ponto de esvanecer a distino com alguns
sistemas filosficos ou ideolgicos).
666
Mas, alm disso, e decisivo, em direito constitucional,
o imperativo de proteo das minorias e indivduos nem sempre pode contar com as
evidncias do senso comum e a pretensa essencialidade resvala fcil para a prevalncia
das pr-compreenses dos operadores jurdicos, em que o peso majoritrio tende a
desequilibrar os resultados prticos. E o julgamento das minorias, por mais recentes ou
inconvencionais (ou por isso mesmo), no pode depender do diapaso das religies mais
convencionais, de implantao secular ou milenar, no alterando a situao o fato da
definio verter-se em norma geral e abstrata de carter legislativo ou resultar de atividade
jurisdicional (claro que no ltimo caso o efeito estaria circunscrito ao caso concreto sub
judice).
Neste contexto, procede a crtica de Machado, pois um recorte substancial operado
juridicamente no tecido religioso, por mais ampla e descomprometida que seja a cirurgia,
no parece o meio mais adequado para alcanar a inclusividade e abertura do mbito de

665
Tratava-se de interpretar o alcance da 1 emenda. No primeiro caso (Reynold v. United States, 1878), que
versava sobre a admissibilidade da poligamia, o tribunal avanou uma definio essencialista, que partia da
histria dos tempos no meio dos quais o preceito foi adotado, ancorado nas definies destas de Madison e
J efferson, a religio como obrigao que devemos ao Criado, assunto que repousa apenas entre o homem e o
seu Deus. Na deciso, elabora-se a distino entre crena (belief) e conduta (action), para assentar que, se as
leis no podem interferir em questes de crena, possvel e necessria a disciplina jurdica da conduta humana.
Noutro caso (Davis v. Beason, 1890), o juiz Field, mantendo a relao com o Criador, acrescenta as obrigaes
da decorrentes, de reverncia e obedincia, e distingue religio de culto (forma de adorao de determinado
grupo religioso).
666
A antiga lei da liberdade religiosa portuguesa (1971) chamando ao Estado a definio, exclua de seu mbito
os fenmenos metapsquicos ou parapsquicos, postura similar da atual Lei Orgnica da Liberdade Religiosa
espanhola, que afirma estranhos aos fins religiosos o estudo e a experimentao de fenmenos psquicos ou
parapsicolgicos ou a difuso de valores humansticos ou espiritualistas e outros fins anlogos. Vale lembrar
que o problema coloca-se mesmo no seio das religies tradicionais, j que a crena em Deus no uma
caracterstica comum a todos, caso clssico do budismo, a par das variadssimas concepes de divindade
(desmo, tesmo, pantesmo, animismo etc.).
proteo do direito liberdade religiosa (a aura de suspeio sobre a neutralidade estatal seria
muito densa) prescrever como devem ser as religies, uma prospeco com base no passado
e no presente, envolve uma tomada de posio a favorecer a ortodoxia, com risco srio de
tornar-se um obstculo ao desenvolvimento espontneo e impondervel da autocompreenso
religiosa dos indivduos e dos grupos, e de deixar sem proteo jurdica adequada, tanto a
assim criada heterodoxia, como a independncia moral-prtica individual.
667
Diante de tais perigos, o esforo foi no sentido de obter um conceito funcional-
subjetivo (ii), uma definio estrutural-funcional da religio, mais alargada, tendncia
observada nos Estados Unidos a partir da dcada de 60 do sculo XX.
668
Desta feita, tendo
como cerne o problema da objeo de conscincia, a Suprema Corte americana foi alargando
seu entendimento de religio para abarcar todas as formas conscientes de crena que ocupem
lugar funcionalmente equivalente ao reservado, tradicionalmente, s crenas destas.
Responde-se, assim, ao desafio da diversidade e a perspectiva individual do crente a nfase
na conscincia moral-prtica do sujeito desvia-se da natureza objetiva da crena e prescinde
de seu carter aceitvel, lgico, consistente e compreensivo. Aceitam-se os diferentes
comportamentos e solues ticas, sendo primordial, agora, o o elemento subjetivo da
sinceridade com que uma crena individualmente sustentada. Se h aspectos promissores
impedidos os tribunais de sindicar o contedo teolgico das doutrinas religiosas (a
autodefinio doutrinria como reserva de confisso religiosa, insuscetvel de qualquer
controle jurisdicional ou administrativo) transfere-se a dificuldade constitucional, a
periclitar a liberdade de conscincia, para averiguar-se, judicialmente, o elemento subjetivo
sinceridade das convices,
669
o que levaria a duas posies extremas, ambas inadmissveis:

667
Resplandece, aqui, em sede metdico-hermenutica, a proibio de definio (Definitionverbot) de que fala
Hberle para acentuar a liberdade de contnuo desenvolvimento da autocompreenso cultural que um Estado
aberto e plural deve garantir apud MACHADO, Liberdade religiosa, p. 213, nota 715.
668
O paradigma o caso Torcaso v. Watkins (1961), no qual a Suprema Corte invalida uma disposio do Estado
de Maryland que requeria, para a posse dos titulares de cargos pblicos, uma afirmao da crena em Deus.
Sustentou-se, ento, que no pode o Governo (nem o Federal nem o dos Estados) ajudar aquelas religies
baseadas na existncia de Deus, contra aquelas religies fundadas em crenas diferentes suplantam-se os
limites da matriz judaico-crist, havendo nota de rodap, na deciso, que se refere expressamente ao Budismo,
Taoismo, Cultura tica, Humanismo Secular, e outras. Segue-se uma srie de casos a interpretar a Lei do servio
militar (United States v. Seeger, 1965), que estabelecia a crena num Ser Supremo como pressuposto da
objeo de conscincia. Agora a autoridade administrativa apenas deve indagar se as crenas professadas so
sincerily held e se so religiosas in his own scheme things se play the role of a religion and function as a
religion (equivalente funcional da religio). J em 1944 a Corte afirmara o escrutnio da sincerity of putatively
religious beliefs, but not their acuracy or truthfulness (United States v. Ballard), o que explicitou em 1981
(Thomas v. Review Board)
669
Problema similar ocorre em direito penal, na seara dos crimes contra a honra, cuja doutrina tradicional exigia
um animus diffamandi vel injuriandi para configurar o dolo especfico. Esta peculiar tipicidade subjetiva
(teoria dos animi) descartou-se em WEINGARTNER NETO, Honra, pp. 163-7, consignando-se, como a prpria
dissonncia jurisprudencial apontava, que impossvel tornar o tal animus instituto com o mnimo operacional
(a) institucionalizar-se um exame de tipo inquisitorial das convices individuais, com
elevadssimo risco de agresso conscincia; ou (b) cair-se no subjetivismo de um princpio
de autodefinio (self defining principle), em que se aceitaria como religiosa ou no
virtualmente qualquer crena, s porque assim foi qualificada pelo seu titular, independente
da sinceridade e passvel de legitimar benefcios ou hipotticas vantagens na ordem
jurdica.
670

Parece, de fato, que a temtica, em solo norte-americano, prendeu-se muito recusa ao
servio militar atravs das clusulas de religio da 1 emenda durante a guerra do Vietn (no
h, na Constituio dos EUA, norma consagradora da objeo de conscincia). No Brasil, j
mencionado, existe o direito geral de objeo de conscincia e o direito especfico de
liberdade de religio e de culto, pelo que de prosseguir para alcanar elementos teis e
operativos a sustentar a tutela da liberdade religiosa.
A proposta de Machado conflui, neste sentido, para um conceito tipolgico (iii) que d
conta de duas necessidades: obter-se um conceito amplo e expansivo de religio, sem
aspiraes definitrias,
671
para no restringir o mbito de proteo da liberdade religiosa e
violar o imperativo constitucional de neutralidade estatal; e, por outro lado, conservar
operacionalidade prtica e torn-lo menos vulnervel a utilizao abusiva. Tudo a apontar
para um conceito de contornos esfumados, que tenha razovel densidade e abertura, a
indicar o difcil equilbrio teortico desejvel para um conceito jurdico de religio (importa
que o intrprete constitucional se aproxime do direito liberdade religiosa consciente da sua
real complexidade).
672

de objetividade e preciso, oscilando o conceito de forma extremada (e nada tem a ver com o status
constitucional dos direitos em questo).
670
Sintomtico o exemplo de uma revolta tributria ocorrida em Hardenburgh (NY), no final dos anos 1970.
Em alegado protesto contra a eroso da tributao local, provocada pelas isenes fiscais concedidas a grupos
religiosos e de solidariedade social e que importava gravame de impostos para os demais cidados, mais de
90% dos adultos tornaram-se ministros de culto da Universal Life Church, reclamando isenes fiscais na
qualidade de membros do clero. O nico dogma da Igreja era faz o que te apetece (do your own thing) e
remetia pelo correio credenciais eclesisticas e um diploma de Doutor em Teologia (Doctor of Divinity), em
troca da oferta voluntria de 2 dlares estima-se que, em 15 anos, 6 milhes de ministros religiosos foram
ordenados.
671
Metodologia similar, noutro contexto, utilizaram GAARDER/HELLERN/NOTAKE, O livro das religies, p.
21 em vez de uma definio fixa e universal de religio, os autores a estudam de quatro ngulos: conceito
(crena), cerimnia, organizao e experincia.
672
Repare-se, por exemplo, que as noes objetivas de religio, ao identificarem-se com os traos ostentados
pelas confisses dominantes, acabam por apontar para um paradigma do politicamente correto; ao passo que
os conceitos subjetivos, ao conceder descaracterizao maximalista, podem servir a determinadas seitas que
ostentam uma capa religiosa, para esconder a prossecuo de outros fins (ALMEIDA, Pedro Amaral e. As
Seitas e a Liberdade Religiosa, O Direito, ano 130, I-II, pp. 105-30, janeiro-junho 1998, p. 114-5, citado As
seitas).
Tal conceito h de considerar os propsitos constitucionais basilares, vale dizer: (a)
lograr um nvel de generalidade suficientemente elevado para abarcar o maior nmero
possvel de manifestaes religiosas, sem, no entanto, assumir contornos demasiado fluidos
que resultem na confuso da religio com as demais mundividncias filosficas e
ideolgicas; (b) no assentar numa interveno jurisdicionalista, mas em pontos de vista
neutrais, geralmente vlidos e no confessionais que permitam uma maior deferncia para
com a esttica e a dinmica da autocompreenso religiosa, individual e coletiva.
673

Com tais desideratos, o ponto de partida da conceituao em tela leva em conta os
elementos geralmente considerados tpicos do fenmeno religioso, suas parecenas de
famlia (que o autor busca em Wittgenstein): viso global do mundo; apelo a autoridades e
contedos veritativos de origem e valor extra-racional; conscincia subjetiva da existncia de
um poder sobrenatural ou transcendente etc. papel muito relevante deve ser conferido
noo de heteronomia, vale dizer, ao fato de que os imperativos religiosos so entendidos
pelo sujeito no como emanaes endgenas da sua prpria conscincia, mas sim como
imposies inelutveis, de natureza objetiva e exgena. A presena de tais elementos
familiares factvel num exame prima facie, superficial, que verifique a plausibilidade de
que sejam acolhidos pela conscincia dos indivduos, e compreendidos na unidade
simblica que estabeleam com determinados comportamentos, decorrentes, a seu turno, dos
imperativos ticos e morais que ensejam. Todavia, nenhum destes elementos necessrio
ou suficiente, no sentido de que sua presena (ou ausncia) determinasse logicamente a
qualificao de uma crena como religiosa de modo claro, assim, mundividncias
totalizantes como o marxismo ou o humanismo secular no devem ser reconduzidas ao
fenmeno religioso.
674


673
Fica em aberto a questo de saber se a Constituio quer conferir proteo privilegiada ao fenmeno
religioso, relativamente s outras mundividncias. Indicao em contrrio, segundo Jnatas Machado, retira-se
do leque desdobrado, de motivos no estritamente religiosos, a embasar a objeo de conscincia (argumento
vlido para o direito ptrio, nos termos do inc. VIII do art. 5 da CF 88). Tambm o topos da neutralidade estatal
extravasa os limites naturais do princpio da separao das confisses religiosas do Estado, tendo importantes
refraes no que toca s subvenes pblicas a confisses cuja autocompreenso religiosa apoia-se em
desigualdade sexual como exemplo mais notrio, em face da matriz patriarcal das correntes dominantes, a
chocar-se com o movimento feminista (que entretanto no goza de benefcios similares) ou de ativismo
homossexual. A investigao, todavia, no clima ps-secular referido (supra, item 1.3.2) e merc de interpretao
sistemtica, vislumbra considerao positiva pelo fenmeno religioso na CF 88 (supra, item 3.2), agregando-
se elemento do Prembulo, o fomento perspectiva intercultural e hermenutica diatpica (supra, item 2.1.2)
e os princpios da cooperao e da solidariedade (CPJ , 2.1.3 e 2.1.4). Adiante (item 3.2.7) vai-se problematizar a
neutralidade e suas refraes na vinculao das relaes entre particulares (item 4.2), inclusive no seio das
confisses religiosas (item 4.2.3).
674
Neste sentido, em reforo, como filosofias de vida no religiosas, GAARDER/HELLERN/NOTAKE, O livro
das religies, pp. 243-71, tratam: (a) o humanismo tendncia ideolgica cuja importncia tem se acentuado na
Importa, claro, a similitude/contraste que o fenmeno a qualificar (a hiptese
religiosa) assuma em face das vrias religies mais conhecidas. Mas, se pode haver relao
direta de religiosidade, consoante maior aproximao com o standard a significar valorao
do fenmeno como religioso e tratamento estatal anlogo ao dispensado s confisses
religiosas mais comuns , a proposio inversa mais duvidosa, no se podendo inferir
relao de desvalorizao religiosa ao constatar contraste com o padro utilizado.
675
Da que
a doutrina advirta para o carter meramente indicativo, no decisivo, dos critrios
dicotmicos tradicionais (imanente/transcendente, natural/sobrenatural, sagrado/profano,
razo/revelao como a referncia viso global do mundo pode ceder, nalguns casos,
referncia a aspectos parcelares da vida), bem como de elementos externos ao fenmeno
religioso (idade da crena, aparente valor social, nmero de aderentes, grau de
institucionalizao, forma coletiva de organizao, existncia de clero ou classe sacerdotal, as
exigncias ticas e morais que encerra, a consistncia da conduta de seus aderentes, a
existncia de escritos sagrados, dogmas e funes cerimoniais etc.).
Neste contexto, o conceito tipolgico teria a virtude de afastar os perigos tanto de um
conceito demasiado estrito quanto de outro excessivamente lato, equilibrando elementos
objetivos e subjetivos atendveis, o que resultaria em razovel proteo jurdica aos
indivduos e confisses religiosas, a par de sentido til e eficcia normativa ao direito
liberdade religiosa ao mesmo tempo que permite excluir de seu mbito de proteo as
diferentes mundividncias ideolgicas, filosficas agnsticas ou atias,
676
passveis de

vida espiritual da Europa nos ltimos sculos, sendo um bom exemplo de mundiviso relacionada com a
filosofia; (b) o materialismo tendncia ideolgica aliada cincia (tambm deita razes na filosofia); e (c) o
materialismo uma filosofia de vida surgida com base numa teoria poltica, que, como tal, ocupa posio nica
entre as ideologias polticas (conservadorismo e liberalismo, v.g., apiam-se em conceitos morais sobretudo
derivados do cristianismo, ao passo que o marxismo possui uma viso prpria da tica e da moral); por vezes
torna-se uma viso global da existncia, muitas pessoas afirmar ter uma atitude marxista perante a vida.
675
SIQUEIRA, As novas religiosidades, p. 17, diferencia religio (a busca humana pelo sagrado, pelo divino,
pelo transcendente, pelo mistrio, pelo numinoso) de religiosidade (a dimenso institucional do religioso:
dogmas, hierarquias, estruturas, templos, rituais, sacerdcio), para gizar que historicamente a primeira foi
incorporada pela segunda, at mesmo a cincia tende a tratar as duas sem fazer diferenas. A investigao da
sociloga e antroploga da UNB centra-se em torno da religiosidade, que se vais construindo a partir de uma
crtica da religio, com seus cleros, dogmas, hierarquias, estrutura. Constata, amparada em dados
internacionais e pesquisa de campo no Brasil, uma tendncia de psicologizao da religio, com a conseqente
subjetivao: o religioso seria ritos, crenas, prticas e tudo aquilo em que cada um acreditar (p. 20). Uma
forma de religio difusa, caracterizada pelo trnsito dos adeptos, dos valores, dos smbolos, dos rituais, entre as
diferentes religies e religiosidades. Um processo mais de adeso (que de converso e membresia tpicos das
religies tradicionais p. 21). fato, contudo, que estamos diante de formas no plenamente, ou fragilmente
institucionalizadas, de religiosidade ou de manifestao do religioso. Trata-se de uma diversidade-pluralidade
que tem sido olhada, muitas vezes, pelo vis do extico, remetendo-o a um olhar depreciativo e desqualificador
(pp. 22-3).
676
Confira-se o art. 3, n 2, da Ley Orgnica 7/1980, de Libertad Religiosa (Espanha): Quedan fuera del
mbito de proteccin de la presente Ley las actividades, finalidades y entidades relacionadas com el estudio y
proteo constitucional, bem entendido, pela via de outros direitos fundamentais. Tudo no
escopo de reduzir ao mnimo a possibilidade de interveno estatal nos domnios especficos
dos contedos religiosos e no foro ntimo e reservado da conscincia individual.
Da banda espanhola, Lpez Castillo acentua a enorme dificuldade de definir um
conceito de religio que, fora de um marco de relativismo cultural, tende a aparecer com o
qualificativo verdadeira. Trata-se de um conceito aberto ao tempo, j que o que, na
origem, qualificado como seita (ou novo movimento religioso), pode perpetuar-se e
qualificar-se como religio.
677
Tradies e singularidades cruzam-se com os textos jurdicos: a
frrea diviso Estado/Religio do laicismo republicano francs reconhece a Igreja da
Cientologia como religio (existncia de uma comunidade caracterizada por um credo
comum), ao passo que na Inglaterra anglicana tende-se a identificar como religiosa toda
congregao que se entregue no louvar a um Deus. A dificuldade est em articular um
conceito secularizado de uma realidade no secular. dado seguro, porm, que o Estado
constitucional, sendo no confessional, no pode qualificar de verdadeira ou falsa uma
determinada crena, o que diverso de pretende que o mesmo Estado assuma como crena
religiosa qualquer coisa. Da o empenho do autor em mover-se entre dois plos opostos, para
lograr um conceito de amplo espectro, suficientemente flexvel para abarcar, alm das
religies tradicionais, os novos movimentos religiosos. Reconhece a indeterminao que
radica na flexibilidade, mas no se trata de tarefa impossvel.
678


experimentacin de los fenmenos psquicos o parapsicolgicos o la difusin de valores humansticos o
espirituales u otros fines anlogos ajenos a los Religiosos. Advirta-se, desde logo, que a questo controversa.
GAARDER/HELLERN/NOTAKE, O livro das religies, sob a epgrafe Novas religies e novas perspectivas
(pp. 272-81) tratam globalmente: (a) das novas tendncias religiosas; (b) das tendncias esotricas; e (c) dos
movimentos alternativos. Nos subttulos, porm, dentre as tendncias esotricas, destacam a astrologia, a
ufologia e o espiritismo este ltimo definido como crena num mundo dos espritos e na possibilidade de os
vivos entrarem em contato com os espritos dos mortos durante sesses medinicas. Referem a fundao, na
Nova Iorque de 1875, da Sociedade Teosfica pela russa Helena Blavatsky, que continha elementos de
ocultismo misturados com as doutrinas indianas do carma e da reencarnao (pp. 278-9).
677
LPEZ CASTILLO, Antonio. La libertad religiosa en la jurisprudencia constitucional. Narra: Aranzadi,
2002, p. 39. Sinala o autor que, entre a demanda individual de no discriminao por motivos religiosos e o
ensino de uma religio na escola pblica, abre-se um espao que no responsvel pretender transpor
mediante piruetas conceituais. A paridade uma forma extrema de igualdade que no cabe impedir, mas no
prprio dos poderes pblicos revolucionar os tempos do reconhecimento jurdico aos novos movimentos
religiosos tanto que, no espao europeu, vo-se precipitando os conceitos de religio e liberdade religiosa,
sendo o resultado, mais ou menos exato, do compromisso alcanado entre os elementos prprios de um singular
e especfico sistema eclesistico e a crescente potencialidade do direito fundamental liberdade religiosa (p. 40).
678
LPEZ CASTILLO, La libertad religiosa, pp. 41-2. Mormente com apoio no texto constitucional. Inicia com
a delimitao negativa do art. 3, n 2, da Lei Orgnica de Liberdade Religiosa espanhola, que deve ser objeto de
interpretao conforme a Constituio, de modo a excluir do mbito legal apenas as entidades e finalidade
completamente estranhas ao fenmeno religioso, pois se houver conexo, pode-se abarc-las num conceito lato
(p. 43) mesmo para diminuir o risco de seleo discriminatria por parte dos poderes pblicos, em face do
Partindo da distino entre crenas (aquelas certezas com que contamos
absolutamente, pensemos nisso ou no) e idias (aquilo com que no contamos, e sim
elaboramos, construmos em vista de uma falha de nossas crenas) de Ortega y Gasset,
prossegue Lpez Castillo, para gizar que, ambas, quando se projetam ad extra, resultam num
guia tico e moral de conduta (invocveis sob o manto da objeo de conscincia). Todavia,
tanto as crenas (ainda que no religiosas) quanto as idias (filosficas etc.) a propsito do
religioso e do testa, na medida em que no atuem como exigncia de no ser forado a
assumir um credo ou submetido a quaisquer formas de culto etc., isto , na medida em que
no funcionem como vertente negativa da liberdade de religio, restariam conceitualmente
localizadas extramuros da liberdade religiosa. Assim, o atesmo, o agnosticismo e o
indiferentismo religiosos, ainda que diretamente relacionados com o religioso e o divino,
seriam mais idias que crenas.
679
Em linhas gerais, tambm de Portugal, Paulo Adrago adere ao conceito tipolgico e
aberto supradescrito, porm com duas objees: (a) ao fato de J natas ter desconsiderado a
etimologia da palavra, que pode fornecer elementos auxiliares de interpretao (no caso,
significaria ordenao ou relao a Deus); e, principalmente, (b) falta de referncia ao
culto entre os elementos essenciais da religio.
680
As crticas, ponderveis, no parecem
decisivas. A etimologia, a rigor no incontroversa,
681
vai beber da tradio lingstica e

regime espanhol de Registro Pblico (no mbito do Ministrio da J ustia) para que as confisses adquiram
personalidade jurdica (art. 5 da citada lei).
679
LPEZ CASTILLO, La libertad religiosa, pp. 38 e 45-6. No Brasil, forte no inc. VIII do art. 5 da CF 88, a
distino tambm prospera, como j sinalado, entre crenas e convices.
680
ADRAGO, A liberdade religiosa, pp. 16-7 e 405-6. Cita, ainda, o conceito de Magalhes Collao, vista a
religio como um conjunto de crenas visando um ser ou poder superior e sobrenatural em relao a quem se
sentem dependentes [os crentes de qualquer sistema religioso], e com quem aspirariam estabelecer relaes,
mediante a observncia de um conjunto de regras de conduta, ritos e prticas os ltimos dois vocbulos
associados, por Adrago, a culto.
681
Os dicionrios apontam religione (Novo Aurlio, p. 1737), do latim religio/onis (relligio nos poetas
dactlicos), como religio, culto prestado aos deuses, prtica religiosa; escrpulo, receio, sentimento religioso;
superstio, santidade, carter sagrado; objeto de culto, sagrado; uma divindade, um orculo; profanao,
sacrilgio, impiedade; lealdade, conscincia, exato cumprimento do dever, pontualidade; cuidado minucioso,
escrpulo excessivo. O prefixo re (como em relquia), mas o segundo elemento obscuro os latinos, em
defesa que remonta a Ccero, ligam-no a relegare (outros autores, Lactncio e Srvio, associam-no a religare).
Seria propriamente o fato de se ligar com relao aos deuses, simbolizado pela utilizao das uittae (fitas para
enfeitar as vtimas ou ornar os altares) e dos stmata no culto. O sentido seria, portanto, obrigao assumida
com a divindade, vnculo ou escrpulo religioso (HOUAISS. Antnio; VILLAR, Mauro de SALLES.
Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de J aneiro: Objetiva, 2001, p. 2422). Ambos os dicionrios, diga-
se, fornecem nove significados para o verbete religio, destacando-se a crena numa divindade ou em
foras sobrenaturais, mas aparecendo tambm a filiao a um sistema especfico de pensamento ou crena
que envolve uma posio filosfica, tica, metafsica etc.. Outra autora portuguesa d conta de que a etimologia
em apreo, ainda hoje, objeto de discusso e de desentendimento entre os Autores. Relegere, reler o que
dizem os deuses, com Ccero; religere, revincular a Deus de que estvamos separados (timo eleito por So
Toms de Aquino); reeligere, tornar a escolher Deus; e relinquere, revelar a tradio dos antepassados
dificilmente deixar de verter a matriz patriarcal e judaico-crist;
682
serve, modo auxiliar
como alis sinalado, apenas para reforar as manifestaes j naturalmente conduzidas ao
ncleo conceitual (certo que deixaria de fora, se critrio isolado, o budismo).
Quanto ao culto, duas observaes: (1) poderia ser includo, se avaliado como
elemento tpico, nas parecenas de famlia que no foram exaustivamente listadas por J natas,
mas exemplificativamente, tanto que encerrou a enumerao com um expresso etc.; (2) se
no tratado como elemento essencial ou fundamental, de lembrar que a inteno era
exatamente afastar-se de conceito substancialista e essencialista mas os critrios
dicotmicos tradicionais e os elementos externos (dentre os ltimos cabe a categoria culto,
indiciada nas referncias a consistncia da conduta de seus aderentes, funes
cerimoniais etc.) so todavia muito relevantes no desvelar conceitual, ao conflurem para
formar o padro familiar que ser cotejado (no jogo similitude e contraste) com o fenmeno
que se pretenda qualificar de religioso tais elementos, vale frisar, devem externalizar-se
(aberto novo espao para as consideraes ao culto), em vista da unidade simblica que
virtualmente estabeleam com comportamentos determinados. Mas, repita-se, no devem
ser reconhecidas a algum desses elementos a necessidade ou a suficincia para determinar-se
a religiosidade da crena. De modo que, numa palavra, aceita a metodologia tipolgica, no se
sustenta a crtica calcada na falta de um elemento dito essencial.
683

repare-se que, na ltima acepo (alis transcrita por Adrago nota supra), no h, necessariamente, relao ou
ordenao a Deus (GARCIA, Liberdade de conscincia e liberdade religiosa, p. 79).
682
Vale, aqui, convocar Freud, que consignou: a derivao das necessidade religiosas, a partir do desamparo do
beb e do anseio pelo pai que aquela necessidade desperta, parece-me incontrovertvel (...) No consigo pensar
em nenhuma necessidade de infncia to intensa quanto a da proteo de um pai. (...) A origem da atitude
religiosa pode ser remontada, em linhas muito claras, at o sentimento de desamparo infantil FREUD,
Sigmund. O mal-estar na civilizao. (trad. J os Octvio de Aguiar Abreu). Rio de J aneiro: Imago, 1997, p. 19.
Adiante, refere-se ao que o homem comum entende como sua religio: o sistema de doutrinas e promessas que,
por um lado, lhe explicam os enigmas deste mundo com perfeio invejvel, e que, por outro, lhe garantem que
uma Providncia cuidadosa velar por sua vida e o compensar, numa existncia futura, de quaisquer frustraes
que tenha experimentado aqui (p. 21). E arremata: o homem comum s pode imaginar essa Providncia sob a
figura de um pai ilimitadamente engrandecido.
683
Mesmo porque a insero de um ou outro elemento sempre ser problemtica, luz da prpria
autocompreenso religiosa, como constatou o Parlamento das Religies do Mundo. Para produzir consenso,
devem-se evitar afirmaes que a priori seriam rejeitadas por uma das grandes religies e, consequentemente,
questes morais controvertidas (como aborto ou eutansia) tiveram de ser excludas. Veja-se que a referncia
transcendncia econmica. Os signatrios da Declarao de 1993 compartilham as seguintes convices: (...)
que ns, como mulheres e homens religiosos que baseamos nossas vidas numa realidade ltima, e que dela
tiramos fora espiritual e esperana por meio da f, da orao ou meditao, em palavras ou silncio temos,
contudo, uma responsabilidade muito especial pelo bem-estar de toda a humanidade. Declarao do
Parlamento das Religies do Mundo. De toda sorte, no comentrio de Pedro Amaral e Almeida acerca da
proposta de J natas: A esta lista, no seria de todo despiciendo acrescentar o exerccio ou prtica de atos de
culto como elemento indissocivel do fenmeno religioso (ALMEIDA, As seitas, p. 115) desde que se tenha
em mente o que ficou dito sobre a metodologia tipolgica e elementos essenciais.
De forma peremptria, no Brasil, Pontes de Miranda considera erro evidente, no
terreno lgico e no terreno da empiria pensar que religio e culto so uma e a mesma coisa
ou postular que impossvel religio sem culto. As cerimnias, que so a parte mais visvel
do culto, podem existir sem religio. Assim, no somente h religio sem culto, como
tambm culto sem religio.
684
Pode-se, sem dvida, tentar aprimorar o elenco de parecenas de famlia, na
explorao intercultural das razes mtico-simblicas do misterioso e imenso mundo das
religies, distinguveis pelo menos trs grandes correntes: as religies originrias da ndia (os
tipos convocantes so o hindusmo e o budismo figura-chave, o mstico);
685
as originrias da
China (confucionismo e taosmo o sbio); e aquelas do Oriente Mdio (judasmo,
cristianismo e islamismo o profeta) sem descurar o substrato das religies tribais (dos
aborgenes e da frica, por exemplo, o terreno onde todas as religies esto enraizadas).
686

Outra aposta conceitual leva a busca de equivalentes homeomrficos que por acaso
estejam antes dos elementos tipolgicos (as questes primordiais sobre a origem e sobre o
destino do mundo e do homem, sobre como superar o sofrimento, sobre os padres do viver e
do agir e sobre o sentido da vida e da morte), a par da considerao de que a viso histrico-
sistemtica comunga da premissa de dinmica cultural (os grandes paradigmas com suas
mudanas).
687
Chega-se, assim, a um conceito-quadro, demoldura no impermevel.

684
MIRANDA, Pontes, Comentrios, IV, pp. 127-28. Apoia-se em aportes antropolgicos: caso de zero culto
na Austrlia (Nova-Nrsia) e caso antpoda, de adorao de tudo (indgenas Hidatsa, Amrica do Norte).
685
PIERUCCI, Antnio Flvio. As religies no Brasil. In: GAARDER, J ostein, HELLERN, Victor & NOTAKE,
Henry. O livro das religies. So Paulo: Companhia das Letras, 2005, apndice (citado As religies no Brasil,
apndice), ao tratar das religies no crists, destaca as religies de transe (ou de possesso), as minorias mais
representadas em termos numricos, o espiritismo e as religies afro-brasileiras (religies dos orixs). Quanto ao
espiritismo kardecista (GAARDER/HELLERN/NOTAKE, O livro das religies, apndice pp. 308-11), vai
definido como um sistema filosfico-religioso cujo eixo principal a crena na reencarnao, baseado na
milenar doutrina hindusta da transmigrao das almas e apoiado em dois pilares bsicos: a concepo
hindusta do carma e a possibilidade concreta de comunicao com os mortos. A designao remonta ao
pseudnimo Allan Kardec, adotado pelo terico da doutrina esprita francesa Lon Hippolyte Denizard Rivail
(1804-69), cuja obra essencial foi O livro dos espritos. No Brasil (onde foi introduzido na segunda metade do
sculo XIX), diferente da Frana, o espiritismo realou mais o lado religioso da moralizao da conduta. Em
face da importncia bsica da evoluo dos espritos regida pela lei do carma (do snscrito karmam), o
espiritismo brasileiro pode ser considerado uma espcie de posto avanado da cosmoviso hindu em plena
Amrica Latina.
686
Aqui radicam as religies afro-brasileiras: candombl (Bahia); xang (Pernambuco e Alagoas), tambor de
mina (Maranho e Par), batuque (Rio Grande do Sul), macumba, depois umbanda (Rio de J aneiro) confira-se
PIERUCCI, As religies no Brasil GAARDER/HELLERN/NOTAKE, O livro das religies, apndice pp.
311-23).
687
Vejam-se, supra, as implicaes da hermenutica diatpica e do interculturalismo (item 2.1.2), bem como,
para a classificao das correntes religiosas (o autor distingue religies indiano-msticas, chino-sapienciais e
semtico-profticas, s quais acresce as religies tribais) empenhada num programa de paz entre as religies,
um etos comum da humanidade que no dever substituir as religies, nem chegar a uma nica religio ou a
Na doutrina brasileira, em geral, no se encontra a discusso do conceito de religio
como dado do programa normativo constitucional, embora o tratamento jurdico de diversos
elementos da liberdade religiosa. Pontes de Miranda, e.g., talvez consciente de armadilha
definitria, no arrisca conceito ao comentar os pargrafos 5, 6 e 7 da Constituio de 1967,
embora refira a distino, ao tratar da assistncia religiosa, restrito o alcance da regra
assistncia religiosa (Religionsgesellschaften), e no assistncia de outras concepes do
Universo (Weltanschauungsvereinigungen).
688
Alexandre de Moraes arrisca um conceito
substancial-objetivo, cujos problemas j foram apontados.
689

Mesmo, voltando a Portugal, o Parecer da Procuradoria da Repblica n 119/90,
empenhado em buscar, num sentido amplo e descomprometido, falha na aproximao do
trao comum s vrias religies, pois mantm a referncia relao do homem para com
um ser seu superior Deus, inescondvel o etnocentrismo que subtrai, contra sua inteno,
importantes experincias religiosas exteriores ao mundo judaico-cristo, bastando, outra vez,
convocar o budismo, alm da nfase institucional (formao de Comunidade ou Igreja).
690
Restaria o problema da extenso do mbito normativo da liberdade religiosa s
expresses inconvencionais, algumas atpicas, muitas vezes, no sem boa dose de preconceito,

um coquetel de religies, nem substituir a religio por uma tica KNG, Religies do mundo, passim. Max
Weber, no quadro da teologia vista como racionalizao intelectual da inspirao religiosa, refere, por exemplo,
que toda teologia, mesmo a teologia hindu, aceita o pressuposto de que o mundo deve ter um sentido, mas o
problema que se coloca o de saber como interpretar tal sentido, para poder pens-lo (WEBER, Cincia e
Poltica, p. 49), certo que refletir sobre o sentido do mundo tambm poro integrante da meditao de sbios
e filsofos (p. 47). Talvez a nota distintiva, com Hans Kng, seja o fato de que todas as religies so tambm
mensagem e caminho de salvao (KNG, As religies do mundo, p. 16).
688
MIRANDA, Pontes, Comentrios, IV, pp. 107-37, p. 137 para a citao. SILVA, Curso, tambm contorna a
questo, pp. 248-53. BASTOS, nos dois textos citados, tampouco aborda o problema definitrio (embora parea
pressupor conceito substancial-objetivo, com se ver adiante). SORIANO, Liberdade religiosa, passim, embora
monogrfico, no oferta conceito de religio nem problematiza a questo. Em artigo, GODOY, Arnaldo Moraes.
A liberdade religiosa nas Constituies do Brasil, Revista de Direito Constitucional e Internacional. Ano 09,
n 34, janeiro-maro 2001 (citado A liberdade religiosa), igualmente omite referncia conceitual.
689
(...) pois sendo a religio o complexo de princpios que dirigem os pensamentos, aes e adorao do homem
para com Deus, acaba por compreender a crena, o dogma, a moral, a liturgia e o culto. MORAES, Direito
constitucional, p. 73. Em artigo focado no ensino religioso, FERRAZ, Anna Candida da Cunha. O ensino
religioso nas escolas pblicas: exegese do 1 do art. 210 da CF de 05.10.1988. Revista dos Tribunais.
Cadernos de Direito Constitucional e cincia poltica. Ano 5, n 20, julho-setembro de 1997, p. 29 (citado O
ensino religioso), indica, citando J ean Rivero, elementos componentes da liberdade de religio, ficando a meio
caminho entre um conceito de religio e o desdobramento do mbito normativo do direito em tela mas, ao
avanar, perfila a adeso que gera um conjunto de comportamentos entre o homem e Deus.
690
Religio todo sistema ideolgico que busca uma explicao transcendental, metafsica, para a razo de ser
do universo e da vida, exteriorizando-se em atos que traduzem uma relao do homem para com um ser seu
superior Deus. Ser, assim, religiosa toda a atitude, individual ou coletiva, exteriorizvel em ato, pela qual os
homens manifestam a sua fidelidade aos princpios em que crem, formando uma Comunidade ou Igreja
Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica n 119/90, publicado no Dirio da
Repblica, II Srie, 30/4/1991, citado no Parecer do Conselho Consultivo da PGR n 171/1994, p. 39
http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf, acesso em 30/11/1995.
denominadas seitas. Trata-se de um problema que esbate as fronteiras sociopolticas e
religiosas e que recebe especial ateno na Frana, que j realizou dois grandes inquritos
nacionais, de iniciativa parlamentar, em 1985 e 1995. Por outro lado, nos Estados Unidos, que
vivenciam mbito especialmente alargado no que tange ao direito liberdade religiosa, com
uma tradio de pluralismo e respeito s minorias, o fenmeno sectrio no se reveste do
mesmo relevo europeu.
691
No o caso, nesta sede, de aprofundar as implicaes jurdico-constitucionais da
matria, que sero convocadas topicamente ao longo do texto. No escopo de delimitao
conceitual, o que importa registrar que se trata, para os estudiosos e especialistas, na linha
das dificuldades de preciso, de um fenmeno de difcil apreenso e que parece se
desenvolver. O relatrio francs de 1995 (Rapport), alis, destaca, de incio, que o fenmeno
difcil de medir e est em potencial expanso. Antes, consigna que de difcil definio,
concluindo pela impossibilidade de definio jurdica.
A comisso responsvel pelo Rapport tinha bem presente o risco que um definio
jurdica de seita representaria para a liberdade de conscincia, derivando tal absteno da
concepo francesa da noo de laicidade (lacit), cuja origem planta-se no artigo 10 da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado ningum deveria ser inquiet por suas
opinies, mme religieuses (ressalvada a ordem pblica), posto o princpio da neutralidade
do Estado. Ora, a Frana , constitucionalmente, uma Rpublique laque, que respeita todas
as crenas. Da que o regime jurdico dos cultos, em solo francs, contenha-se nos dois
primeiros artigos da Lei de 09 de dezembro de 1905 (assegura-se a liberdade de conscincia e
o livre exerccio dos cultos e a separao das Igrejas e do Estado). O fato religioso, assim, s
importa aos indivduos (la seule sphre prive des citoyens), permanecendo o Estado fiel

691
Confira-se, para o caso francs, o Rapport da Comission dEnqute sur les Sectes (apresentado em
20/12/1995 e adotado por unanimidade) http://cftf.com/french/Les_Sectes_em_France/sectes.html, acesso em
13/10/2005. Doravante citado como Rapport. Para uma discusso mais acurada e especfica, vide AMEIDA, As
seitas, com ampla viso de direito comparado (pp. 116-25) e nfase para a ordem jurdico-portuguesa (pp. 125 e
ss.). As pr-compreenses, nesta sede, so especialmente importantes: o primeiro pargrafo introdutrio do
relatrio francs inicia por quantificar os mortos e feridos, recentes ou mais distantes, por suicdios coletivos,
atentados ou enfrentamentos atribuveis a certaines sectes; sondagem portuguesa (1998) informa que 70,3%
dos inquiridos consideram a Igreja Universal do Reino de Deus seita religiosa, ao passo que apenas 16,4%
colocam as seitas no mesmo plano das igrejas tradicionais (ALMEIDA, As seitas, p. 126). Para uma viso
doutrinria de flego sobre o quadro jurdico-religioso na Frana, vide BOYER, Alain. Le Droit Des Religions
En France.1 ed., Paris: Presses Universitaires de France, 1993. O autor parte da histria das concordatas ,
discorre sobre as perspectivas da laicidade, trabalha o direito das igrejas e, na quarta parte (pp. 214-38),
apresenta o problema do exerccio cultual e da presena de novos culto no cenrio francs. Confira-se, tambm,
ROBERT, J acques. La Libert Religieuse, Revue Internationale de Droit Compar, quarante-sixime anne,
n 2, France: Socit de Lgislation Compare, pp. 629-44, avril-juin 1994, s pp. 638-41. Discorre, a seguir,
sobre o laicismo militante.
sua indiferena religiosa, o que explica que jamais tenha definido juridicamente as
religies. No h, pois, discriminao, positiva ou negativa, no regramento jurdico, entre
seitas e congregaes religiosas.
O Rapport tentaria outra direo, com abordagens etimolgicas (a noo de corte,
heresia/erro em particular perigosa) e sociolgicas (que as opem s igrejas, realando o
risco minoritrio), que, no obstante, mantiveram a indesejvel impreciso. Acabaria, ento,
optando pela aproximao a partir da noo de periculosidade das seitas (dangerosit),
ciente do aspecto pejorativo do conceito e do dilema a enfrentar, entre a banalizao e a
diabolizao. Mesmo neste contexto, renuncia a uma definio objetiva e admite que o
trabalho apoiou-se sobre um certo nmero de escolhas ticas, chegando, a final, a elementos
tipolgicos que retm o senso comum que a opinio pblica atribui noo (um faisceau
dindices), cada um prestando-se a longas discusses mas, do contrrio, a comisso teria que
interromper sua atividade.
692
Parece suficiente a narrativa de tal percurso para afirmar a irrelevncia jurdica de um
tal conceito de seita. Pode-se, ainda, reforar com os argumentos sintetizados por Souza e
Brito como razes para a proscrio do uso jurdico do termo seita: a expresso no
utilizada na legislao portuguesa (idem no Brasil); o termo implica um juzo extra-jurdico,
de carter teolgico; revela-se pouco til na tica das cincias sociais; e a nota distintiva
do perigo social em torno de fatos ligados a certos grupos ditos religiosos encontra-se
tambm noutros grupos que desenvolvem uma contra-cultura sem carter religioso.
693
Noutra direo caminham Celso Ribeiro Bastos e Samantha Meyer-Pflug. Ao
comentarem a supresso, pela CF 88, das expresses ordem pblica e bons costumes, que

692
Dentre os critrios: a desestabilizao mental, o carter exorbitante das exigncias financeiras, a induzida
ruptura com o meio original, atentados a integridade fsica, a utilizao de crianas, o discurso mais ou menos
anti-social, as perturbaes ordem pblica, tentativa de infiltrao nos poderes pblicos. A comisso est
consciente de que nem a novidade, o pequeno nmero de adeptos ou mesmo a excentricidade permitem
qualificar de sectrio um movimento que se pretenda religioso neste sentido, as maiores religies
contemporneas, no foram mais, no incio, do que seitas; assim como os ritos hoje estabelecidos e socialmente
aceitos podem, na origem, ter suscitado reserva e oposio. O campo de estudo, ento, restringe-se a um certo
nmero de associaes, reunindo, em geral em torno de um chefe espiritual, pessoas que partilham a mesma
crena num ser ou num certo nmero de idias transcendentais, situadas ou no em ruptura com as religies
tradicionais e sobre as quais [as seitas] pode, num ou noutro momento, pesar a suspeita de uma atividade
contrria ordem pblica ou s liberdades individuais. O estudo exclui expressamente o cristianismo, o
islamismo, o hindusmo e o budismo setores, alis, como verificou-se supra (item 2.1.4), em que bebem
diversos grupos fundamentalistas.
693
Apud ADRAGO, A liberdade religiosa, p. 408. O autor tambm cita (p. 407) Joo Seabra, que denuncia a
atitude fundamental do recente movimento anti-cultos: pressupor que qualquer experincia religiosa intensa
antes constavam como limite ao exerccio dos cultos religiosos, asseveram que o campo
religioso tambm um espao constantemente invadido por impostores, falsos profetas, que
desnaturam por completo esta atividade movidos por toda sorte de vcios. Nestes casos, o
Estado deve proibir essas falsas expresses de religiosidade, j que devem [as verdadeiras?]
vincular-se a dois requisitos essenciais: a boa-f dos promotores do culto ou da seita; e a
excluso de qualquer prtica que, independente de seu pretenso carter religioso, seja algo
repugnvel pela ordem jurdica vigente.
694
Apodar uma religio (ou uma expresso da
religiosidade) de falsa significa que existe uma verdadeira conceito essencialista de
flagrante potencial discriminatrio, mormente associado expresso, carregada de memria
pejorativa, seita.
695

Ademais, sequer a sociologia da religio sente-se confortvel com conceito, que ora
se descarta, ao afirmar que a labirntica busca religiosa na atualidade acompanhada por
uma labirntica busca terico-metodolgica. Particularmente no caso brasileiro, parece
disfuncional falar-se em seita, ao menos no sentido que remonta a Weber (uma associao
voluntria apenas daqueles que, segundo o princpio, so religiosa e moralmente
qualificadas), em que a membresia, o pertencimento (a identificao de um indivduo como
membro de uma seita) mais acentuada em relao seita do que igreja.
696
Some-se, ainda, para descartar a operacionalidade jurdica do conceito de seita, o
contributo de confuso terminolgica que dificulta o prprio manejo jurisprudencial. Importa
reter duas coisas:

suspeita. Parte-se assim do preconceito, que no pode ser recebido, do carter negativo da experincia religiosa
em si mesma.
694
BASTOS/MEYER-PFLUG, Do direito fundamental, p. 108.
695
Neste ponto, anda bem ADRAGO, A liberdade religiosa, p. 509, quando afasta do mbito jurdico a questo
de distinguir entre religies, seitas e/ou novos movimentos religiosos. Para o Direito, o problema est sobretudo
na distino religio/no religio: a coletividade em causa reveste ou no natureza religiosa?. Esta distino,
baseada no conceito tipolgico aberto, j oferece uma segura base de partida para resolver os problemas mais
complexos. Ademais, como salientou o Relator Especial da Comisso dos Direitos Humanos (1996), a noo de
seita demasiado controversa para ser aceita
696
SIQUEIRA, As novas religiosidades, pp. 117-20. (...) possvel deduzir que no se pode denominar os
grupos mstico-esotricos, como to usualmente se faz, de seitas. A etimologia (a autora cita Pepe Rodrguez)
sugere que o termo teria surgido por volta dos sculos XIII-XIV: andar atrs de, tomar por guia a, separar-
se, distanciar-se ou, noutra derivao, cortar, partir, amputar, mutilar. Pois o caso brasileiro, segundo
a literatura especializada (mencionada pela autora), sinaliza para um sincretismo religioso, sendo que os
agentes religiosos da atualidade seriam pouco fiis, ou seja, no se identificaria a necessidade de se ter um
nico sistema religioso orientador de conduta, da falar-se que a busca religiosa contempornea est marcada
por uma pluralidade religiosa. Assim, escapando ao mbito clssico da seita, as novas religiosidades seriam
caracterizadas pelo pluralismo, noes no rgidas de sagrado e profano, religio e psicologia, alm de se
definirem como anticlericais, anti-hierrquicas e antiinstitucionais.
(1) no isento de problemas, em termos jurdico-constitucionais, a extenso do
mbito normativo da liberdade religiosa a determinadas expresses espirituais atpicas, j que
religio, segundo o filtro jurdico adotado, corresponde a um fenmeno social tpico, ainda
que com uma tipicidade aberta
697
(pela simples razo de que o atpico est fora do conceito
tipolgico);
(2) no existem a priori obstculos que impeam uma confisso religiosa de ver
reconhecida a sua existncia jurdica, sendo soluo correta e constitucionalmente adequada
dar-se todo o benefcio da dvida a uma confisso religiosa (seja ou no, acrescenta a
investigao, fundamentalista; ou mais ou menos sectria de acordo com conceito, irrelevante,
de cariz sociolgico ou consideraes sociopolticas conjunturais) o que no quer significar,
todavia, que as atividades concretamente exercidas no possam ser eventualmente
limitadas, nomeadamente por razes de ordem pblica,
698
equao que se h de resolver no
tema limites ao exerccio da liberdade religiosa (infra, item 4.1).
Assentado o carter social do fenmeno religioso, imprescindvel para enunciar o
conceito tipolgico de religio, o momento de avanar na anlise do direito complexo que
a liberdade religiosa, iniciando por uma faceta individual, vista no seu desdobramento como
liberdade de crena.
3.2.3 Liberdade de crena
O direito liberdade religiosa visa a proteger o forum internum, de modo a impedir
qualquer presso, direta ou indireta, explcita ou implcita, s opes de f. Cria-se, em torno
do indivduo, uma esfera jurdico-subjetiva cujo permetro os poderes pblicos e as
entidades privadas devem respeitar. Vinculada essncia ntima e pessoal do homem,
identifica-se uma posio jurdica de contedo de liberdade em sentido jurdico, um conceito
democrtico de liberdade negativa, cujo objeto constitui um conjunto indefinido de
possibilidades e alternativas de comportamento do qual deflui a impossibilidade de
edificar-se, nesta sede, uma liberdade positiva, que se pudesse construir pela imposio estatal
de uma concepo omnicompreensiva ou determinao material do contedo do direito em

697
ADRAGO, A liberdade religiosa, pp. 407-8. A especfica proteo constitucional da religio no afasta que
os fenmenos atpicos sejam protegidos atravs de outros direitos fundamentais, designadamente a liberdade de
conscincia e a liberdade de expresso do pensamento.
698
ALMEIDA, As seitas, p. 130.
causa (como seria a manipulao teolgico-substantiva de noes como dignidade da pessoa,
conscincia individual, religio). Vista como instrumento de florescimento dos cidados,
livres e iguais, a liberdade religiosa entende-se juridicamente como conceito-quadro, cujo
preenchimento positivo , acima de tudo, uma prerrogativa essencial e ineliminvel da
personalidade.
699
Em suma, esta a posio (CPJ 1.1.1), direito subjetivo individual que
reconhece e assegura a liberdade de ter, no ter ou deixar de ter religio. A faceta negativa ,
pois, inerente liberdade religiosa, pena de abrir-se o flanco para a programao do direito
fundamental, que significaria, ipso facto e j na raiz, sua negao. Trata-se da forma mais
segura de blindar o direito contra qualquer coao.
Assegura-se, pois, no plano jurdico-subjetivo, a possibilidade de cada pessoa,
conforme os ditames de sua prpria conscincia, livre de presso e coao, responsabilizar-se
por suas decises ticas e existenciais. O indivduo livre para crer ou no na divindade, no
sobrenatural, na transcendncia, nas respostas sobre os sentidos da vida e da morte a
liberdade, neste aspecto, poderia chamar-se, tambm, a-religiosa, j que a crena pode
exercer-se em qualquer direo e contar, em qualquer caso, com a no confessionalidade do
Estado, que deve igual considerao e respeito a todos os cidados. Na matria religiosa,
afirma-se, o Estado deve ignorar se o indivduo cr e em que cr,
700
tambm fazendo parte
do contedo da liberdade de crena a reversibilidade das opes de f (conectado livre
revisibilidade da conscincia). Adentra-se, nesta paragem, nas posies (CPJ , 1.1.2 a 1.1.6).
A estrutura de liberdade negativa, que se pode exercitar como opo de crena ou de
descrena, no significa que o programa normativo da liberdade religiosa estenda-se ao
atesmo.
701
Vale lembrar, aqui, a raiz mais ampla da liberdade de conscincia (supra, item

699
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 220-1.
700
Neste particular, o artigo 41, n 3, da Constituio Portuguesa, estabelece: Ningum pode ser perguntado
por qualquer autoridade acerca das suas convices ou prtica religiosa, salvo para recolha de dados estatsticos
no individualmente identificveis, nem ser prejudicado por se recusar a responder..
701
Pese a inescondvel imbricao das realidades em tenso. J acques Maritain, num ensaio clebre sobre a
significao do atesmo contemporneo (MARITAIN, J acques. A significao do atesmo contemporneo. Rio
de J aneiro: Grifo, 1969), ressaltava, de forma crtica mas com evidente respeito, o ponto de partida do atesmo
absoluto: um ato fundamental de eleio moral, uma crucial determinao livre, um ato interior de liberdade ,
em cuja produo compromete sua personalidade inteira. Essa livre determinao moral de rejeitar Deus da
totalidade de seu universo pessoal de vida e de pensamento o ponto em que comea o atesmo absoluto: nas
profundezas da atividade espiritual de um homem. Indaga, a seguir, o que isso, seno uma espcie de ato de
f, um ato de f s avessas (pp. 32-3). Da que o atesmo absoluto seja positivo (envolva um combate a Deus),
sendo a primeira contradio interna do atesmo contemporneo proclamar o desaparecimento necessrio de
toda religio, e, no entanto, ele prprio um fenmeno religioso (p. 34). A segunda contradio substituir
Deus pela total adeso imanncia (...) a esse grande Minotauro que a Histria (...) uma nova espcie de
puro amor mstico. Sublinha o desinteresse mstico, o elemento de grandeza e de generosidade de tal
atitude, que termina, porm, numa submisso reverente e humilhante ao onipotente movimento da Histria,
3.2.1), da qual a liberdade religiosa talvez seja o tronco principal, mas no o nico a esgotar
todas as manifestaes da liberdade matricial neste sentido, o atesmo comea onde acaba a
religio, embora merecedor da mesma tutela constitucional.
702
Com o que reafirma-se, j em
sede de concretizao do direito fundamental liberdade religiosa como um todo, o conceito
tipolgico de religio (supra, item 3.2.2) que, sem aspirao definitria essencialista (menos
ainda aberto mera alegatio subjetiva), confere substrato suficientemente geral para suportar
a liberdade de crena (a abarcar o maior nmero possvel e as mais diversas manifestaes
religiosas), sem todavia dinamitar as fronteiras que delimitam a liberdade religiosa das outras
mundividncias filosficas e ideolgicas.
703
Ancora-se, pois, o atesmo na liberdade de conscincia (art. 5, inc. VI, 1 frase, CF 88
como outras convices ideolgicas, filosficas ou polticas), ao passo que a liberdade de
crena (art. 5, inc. VI, 2 frase, CF 88), como desdobramento da liberdade religiosa (direito
fundamental como um todo), significa, nuclearmente, a livre escolha e a possibilidade de
mudar e/ou abandonar, a qualquer momento, a prpria crena religiosa (CPJ 1.1.2). Tanto as
convices citadas, quanto as crenas religiosas, sob determinadas condies, podem fundar
direito objeo de conscincia (CPJ 1.1.10).
704
Outro aspecto que merece relevo e que fundamenta a liberdade de atuao segundo
a prpria crena (CPJ 1.1.3) , j incidentalmente referido na gnese dos Mormon Cases, a
unidade essencial entre crena e conduta, lacunosa a tutela pretendida se o entendimento

numa espcie de sagrado abandono mediante o qual a alma humana se entrega ao deus cego da Histria. (pp.
36-9).
702
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 222.
703
No mesmo sentido, como j citado, LPEZ CASTILLO, La libertad religiosa, pp. 45-6. Se no funcionam
como vertente negativa da liberdade de religio (CPJ 1.1.1), restariam (as crenas no religiosas ou as idias
sobre religio, despidas da exigncia de conduta heternomas) conceitualmente localizadas extramuros da
liberdade religiosa. Assim, o atesmo, o agnosticismo e o indiferentismo religiosos, ainda que diretamente
relacionados com o religioso e o divino, seriam mais idias que crenas.
704
MIRANDA, Pontes, Comentrios, IV, p. 115 utiliza a raiz liberdade de pensamento para que a liberdade
de crena pudesse ser invocada por testas e ateus o que conduz ao mesmo resultado da investigao,
embora a premissa doutrinria diversa. BASTOS/MEYER PFLUG, Do direito fundamental, p. 107, no mesmo
sentido da investigao, derivam da liberdade de conscincia uma proteo jurdica que inclui os ateus e os
agnsticos, sendo que a mesma liberdade de conscincia pode levar a adeso a valores morais e espirituais que
no passam por sistema religioso algum (exemplificam com os movimentos pacifistas, que no implicam f
religiosa). Em sentido convergente, mas numa formulao menos precisa, no sentir da investigao, MORAES,
Direito constitucional, p. 74: Ressalte-se que a liberdade de convico religiosa abrange inclusive o direito de
no acreditar ou professar nenhuma f, devendo o Estado respeito ao atesmo.. No parece clara, data venia (e
lembrando da permeabilidade categorial), a ubicao do atesmo (e do agnosticismo) na viso de SILVA, Curso,
que os coloca como desdobramento da liberdade de crena (p. 249, no item 16, liberdade religiosa), mas
tambm, antes (pp. 241-2), sob o manto do item 14 (liberdade de opinio), mencionando em bloca a liberdade
de conscincia e crena e as crenas e convices, citando os incisos VI e VIII do art. 5 da CF 88. J para
SORIANO, Liberdade religiosa, p. 12, crentes e descrentes amparam-se no direito liberdade religiosa: os
ento adotado pela Suprema Corte norte-americana prosperasse, ou seja, fosse admitida uma
estrita e simplificadora bipolaridade entre crena (belief), generosamente protegida, e conduta
(action), desvalorizada tratada a primeira como direito absoluto (por exemplo de crer na
poligamia) e a segunda, pela prpria natureza das coisas, no (vedao do casamento
polgamo). Certo que as condutas so mais problemticas em nvel jurdico do que as crenas
em si, um tratamento dicotmico, nesta sede, descaracterizaria o fenmeno religioso e
subverteria completamente ou esvaziaria o programa normativo constitucional, que, de modo
claro no caso portugus,
705
encara a religio como uma unidade incindvel entre convices e
prticas religiosas (figure-se o batismo cristo, a circunciso judaica)
706
da que a
liberdade religiosa deve proteger a conduta religiosa, a liberdade de atuao e
autoconformao de acordo com as prprias convices, numa medida to ampla quanto o
permita uma ponderao de bens constitucionalmente saudvel..
707
A questo tem
implicaes ao considerar-se o problema dos limites (infra, item 4.1). H uma relao de
preciso no CPJ , entre as posies 1.1.10 (objeo de conscincia) e 1.1.3 (liberdade de
atuao segundo a prpria crena), que tambm vai especificada na posio 1.1.12 (dispensa
do trabalho e de aulas/provas).
O Estado deve levar a srio o fato de que a religio ocupa um lugar central na vida
muitas pessoas, devendo, portanto, considerao e respeito por todas as formas de
religiosidade, mesmo pelas mais inconvencionais (ncleo da livre escolha de crena CPJ
1.1.2). O Estado tem, neste contexto, um dever de abster-se de perturbar: a adeso/abandono
de uma confisso religiosa, a educao religiosa das crianas por seus pais ou responsveis, o

crentes, atravs da liberdade de conscincia e de crena; os descrentes, atravs da liberdade de conscincia
donde se pode concluir que exclui os ateus do mbito da liberdade de crena.
705
A Constituio Portuguesa, no artigo 41, n 2, diz que Ningum pode ser perseguido (...) por causa das suas
convices ou prtica religiosa.
706
O princpio de que no deve haver dicotomia entre crena e conduta componente estrutural da liberdade
religiosa da jurisprudncia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Foi reconhecido no caso Jewish
Litturgical Assoc. Chaare Shalom Ve Tsedek v. France (2000) tratava-se do acesso, pleiteado por uma
comunidade judaica ultra-ortodoxa, aos matadouros em Frana, a fim de assegurar o respectivo direito de comer
glatt (carne Kosher), embora, no fim das contas, a Corte no tenha vislumbrado violao atual ao direito
liberdade religiosa (MACHADO, Freedom, p. 488). Confira-se a implicao, infra (item 4.4.2).
707
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 222-3. As restries s condutas religiosas, ento, devem observar
rigorosos requisitos materiais e procedimentais, sob pena de retiraram contedo til ao direito liberdade
religiosa. As convices religiosas configuram ntimo e vital compromisso tico, com plrimas e significativas
repercusses polticas, culturais, sociais, econmicas etc., e, como tais, no podem ser artificialmente
desligadas da ao humana em que se concretizam. A tutela constitucional cobre as aes e as omisses
consideradas obrigatrias no quadro de autocompreenso religiosa e no podem fundar quaisquer atos
persecutrios ou discriminatrios. O Estado deve manter prudente eqidistncia (no identificao),
neutralidade confessional a fim de no encorajar ou desencorajar, direta ou indiretamente, as crenas que
servem de base conduta humana (p. 224), o que no invalida, ao sentir da investigao, eventual
discriminao positiva.
servio religioso, o uso de indumentria prpria ou de smbolos religiosos etc. Trata-se de
uma reserva de intimidade religiosa cujo mrito intrnseco insindicvel pelo Estado.
708
Genericamente, configura-se o direito privacidade religiosa (CPJ 1.1.9) e o contedo
negativo da liberdade religiosa (CPJ 1.1.13). Importantes implicaes, daqui, para a discusso
da polmica em torno do uso do vu e de outros smbolos (infra, item 4.5).
Outro direito fundamental desdobrado a liberdade de divulgao das crenas, de
manifestar e difundir a f (CPJ 1.1.4, 1.1.5 e 1.1.6), campo em que se pode delimitar a
questo do proselitismo (CPJ 1.1.4.1), cujo mpeto varia de religio para religio, mas, para
muitas, particularmente importante ou mesmo vital. Bastaria lembrar a histrica expanso
do cristianismo e do Isl, bem como, especialmente, o caso das Testemunhas de J eov e dos
Mrmons, notveis pelo vigor e insistncia dos esforos proselitistas. Neste aspecto, a
proteo da religio abrange os comportamentos idneos aquisio do consentimento e da
adeso de outros prpria e comunidade em que esta eventualmente se exprime, pelo que
se afirma que a liberdade religiosa compreende um direito divulgao das convices
religiosas, alis sem o qual a liberdade de mudar de religio nem faria sentido. O proselitismo
pode definir-se como o conjunto de comportamentos dirigidos de dentro da comunidade dos
crentes para fora dela, com a finalidade de convidar outros aderirem mesa (Tuschnet) e
foi afirmado como direito, pelo Tribunal Europeu de Direito Humanos, no caso Minos
Kokkinakis c. Grce (1993).
709
Adrago manifesta-se em sentido convergente, tambm partindo da unidade essencial
entre crena e conduta e chegando a liberdade de divulgao de crenas ou proselitismo,
condio da possibilidade de mudar de convices (art. 18 da Declarao Universal dos
Direitos Humanos, de 1948) ncleo das posies CPJ 1.1.1 e 1.1.2 (deixar de ter religio,
mudar ou abandonar a crena religiosa). Trata-se, segue o autor, de elemento da liberdade

708
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 224. Vrios destes itens sero analisados como tpicos problemticos
(infra, capitulo IV).
709
Apud MACHADO, Liberdade religiosa, p. 225, notas 746 para a citao de Tushnet e 747 para o caso
Kokkinakis o casal Kokkinakis foi detido pela polcia local quando se dirigia casa da senhora Kyriakaki, no
fito de partilharem sua f, acusado de crime de proselitismo com base numa lei penal de 1938 (a Constituio
Grega de 1975 probe o proselitismo a todas as religies). Minos Kokkinakis foi condenado a trs meses de
priso, convertidos em multa. O Tribunal Europeu, por maioria (na esteira da unnime deciso da Comisso
Europia dos Direitos do Homem), entendeu que a condenao violava o direito liberdade religiosa, embora a
censura se tenha dirigido aos juzes gregos e no norma de criminalizao, interpretada como proibindo
apenas o proselitismo abusivo. Tambm referncia em BARRETO, Ireneu Cabral. A Conveno Europia dos
Direitos do Homem Anotada. 2 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 200 (citado A conveno): a liberdade
religiosa comporta, em princpio, o direito de tentar convencer o seu prximo, por exemplo, por intermdio do
ensino, sem o que, de resto, a liberdade de mudar de religio ou de convico, consagrada pelo art. 9 [CEDH],
corria o risco de ficar letra morta, com apoio no Acrdo Kokkinakis (25/5/93).
religiosa dos indivduos, das famlias e dos grupos religiosos (CPJ 1.2.2.4) est-se no
mbito necessrio da liberdade de manifestar a religio.
710
Sem referncia expressa ao
respectivo regime jurdico, Celso Basto e Meyer-Pflug parecem reconhecer o elemento, ao
mencionar a vocao ao proselitismo.
711

Chega-se a um ponto crucial do direito liberdade religiosa, j que o proselitismo,
historicamente, tem sido um locus privilegiado para sua restrio, em geral em face das
alianas mais ou menos expressas ou tcitas entre o Estado e as confisses dominantes, vistos
os movimentos minoritrios como focos de desestabilizao e perturbao do controle social,
pelo Estado, e ameaas ao monoplio religioso da maioria, resultando as mais variadas
estratgias de restrio das possibilidades de expresso das confisses religiosas minoritrias
forte numa retrica acusatria que amide aponta a manipulao de pessoas em estado de
vulnerabilidade emocional (o objetivo, ento, seria garantir a dignidade e a personalidade dos
indivduos em situao de fraqueza), bem como a representao de interesses estrangeiros a
periclitar a soberania nacional
712
e ainda uma compreenso que no aceita as dimenses
meta-racionais, emocionais e transcendentes do fenmeno religioso. Tais consideraes
(sobre o carter preconceituoso e discriminatrio dos libelos) no impedem que se exija que o
proselitismo ocorra dentro do respeito pelo princpio da tolerncia, no respeito escrupuloso
pelos direitos fundamentais de todos os cidados (CPJ 2.1.5) o que bem pode ser
assegurado pela lei penal (CPJ 2.2 deveres de proteo), desde que remanesa ampla
margem de manobra para um proselitismo convicto e insistente, certo que a criminalizao
em tipo genrico, antes de proteger um bem fundamental devidamente identificado, acabaria
por proibir uma conduta religiosa, independentemente do impacto que a mesma
concretamente pudesse vir a ter, ou no, nos bens constitucional e penalmente tutelados
(transferir para as autoridades administrativas vagos poderes de restrio tambm
inadmissvel). Tais princpios afirmaram-se, na jurisprudncia constitucional norte-americana,
na dcada de 40 do sculo XX, com os casos envolvendo Testemunhas de J eov (Jehovahs
Witnesses Cases), como Cantwell v. Connecticut (1940) e Murdock v. Pennsylvania (1943),

710
ADRAGO, A Liberdade religiosa, p. 507. Tal liberdade tem precedncia ontolgica sobre a liberdade de
no a manifestar: a segunda define por referncia primeira.
711
BASTOS/MEYER-PFLUG, Do direito fundamental, p. 107.
712
Sem entrar no mrito da polmica, mas para ilustrar a persistncia do tom do discurso, veja-se notcia
publicada em Zero Hora, 15/10/2005, p. 24, segundo a qual o embaixador dos EUA na Venezuela negou que
agentes da CIA atuem na Venezuela disfarados como missionrios do grupo evanglico Novas Tribos. No dia
12/10/2005, o Presidente Hugo Chvez havia anunciou que vai expulsar do pas os membros da entidade, que
atua nas reservas indgenas do pas, sob a acusao de que a organizao, com sede nos EUA, promove a
infiltrao imperialista e espiona para a CIA o embaixador negou categoricamente a acusao, mas frisou que
a Venezuela est em seu direito soberano de decidir sobre o assunto.
relativos liberdade de fazer proselitismo o alargamento do mbito de proteo a confisses
minoritrias e inconvencionais ficou muito a dever persistncia com que as Testemunhas
de J eov vm batendo porta dos tribunais.
713
Ademais, o que justifica a nfase, tem-se aqui um ntido spillover, um recproco
transbordamento entre as liberdade comunicativas e o direito liberdade religiosa como um
todo, que se harmonizam com a ponte matricial da liberdade de conscincia (o que se
defendeu supra, item 3.2.1). to perigoso interpretar a liberdade religiosa num quadro de
dicotomia crena/conduta, quanto na base de uma dicotomia crena/expresso. A liberdade
religiosa concretiza-se com a proteo da expresso religiosa. Nos casos citados acima, a
dico da Suprema Corte norte-americana reconhece que o discurso religioso inerentemente
persuasivo (qualidade que partilha com outros tipos de discurso, como o poltico e o
econmico), a indicar a convenincia de suportar-se alguns excessos. o que sublinhou
J natas Machado recentemente (num curso de julho/2005, na Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, Liberdade religiosa e direito internacional), ao debruar-se, ainda
uma vez, sobre o caso Kokkinakis, e a gizar que o cluster right implicado tambm envolve a
liberdade de falar sobre religio CPJ 1.1.4.3 liberdade de produzir obras cientficas,
literrias e artsticas sobre religio (ponto que ser problematizado infra, item 4.4.3).
714

713
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 226-9. Um dos problemas conexos a utilizao dos variados suportes
publicitrios pelas confisses religiosas que, em linha de princpio, como atores sociais que pretendem
comunicar mensagens ao pblico, podem utilizar todos os instrumentos adequados ao desiderato, desde que no
ponham em causa, para alm das possibilidades de harmonizao, direitos e interesses constitucionalmente
protegidos. Aqui a liberdade religiosa associa-se com a liberdade de expresso. Aluses vagas a tentativas de
manipulao de conscincias dbeis no escondem boa dose de paternalismo e preconceito anti-religioso.
Claro que as especificidades ho de ser consideradas, razoveis diferentes tratamentos para as mensagens
religiosas e no-religiosas assim, aplicar os princpios da veracidade, da proibio de publicidade enganosa e
da proteo da sade e segurana dos consumidores choca-se com caractersticas meta-racionais do fenmeno
religioso e com o princpio da incompetncia dos poderes pblicos em matria de verdade religiosa, se implicar
um juzo sobre o mrito teolgico ou eclesiolgico intrnseco das confisses religiosas em causa, ou tocar nas
suas dimenses ticas e morais essenciais. Da a problemtica constitucionalidade de regras que probem a
publicidade de idias de contedo religioso, a sugerir a prtica do que a doutrina norte-americana chama de
religious gerrymandering ou targeting para qualificar aquelas situaes em que uma norma, ainda que
aparentemente neutral, pretende atingir deliberadamente uma confisso religiosa particular (cf. a longa nota
749, em que o autor comenta, de forma crtica, as regras portuguesas atinentes publicidade). Na nota seguinte
(750), informa que, na Itlia, durante alguns anos, os Pentecostais eram impedidos de proclamar a sua f sob o
pretexto de que as suas tentativas de persuaso eram acompanhadas de manifestaes fisiolgicas nocivas para a
sade.
714
MACHADO, Freedom, pp. 495-502. O senhor Kokkinakis, incrivelmente, j fora detido mais de 60 vezes (e
preso em vrias oportunidades), em face da lei criminal grega de 1938, que criminalizava o proselitismo. Vale
rpida resenha dos argumentos das autoridades gregas: o proselitismo uma intromisso nas crenas dos outros;
uma maneira de tirar vantagem da inexperincia e do baixo nvel intelectual das pessoas; a sistemtica e
insistente natureza proselitista das Testemunhas de J eov coloca-a na ilicitude; a par do espao especial que a
Igreja Ortodoxa ocupa na Constituio Grega. Sntese da posio da Corte: o direito de tentar convencer um
vizinho por exemplo atravs do ensino baseia-se na liberdade individual de cada um mudar de religio ou de
crena (art. 9, n 1, CEDH) na linha de Judith Lichtenberger: se uma pessoa no pode pensar livremente,
Registre-se, ainda, que o problema do proselitismo reveste de particular importncia
no quadro brasileiro, em que a mundiviso majoritria de um pas catlico (o catolicismo
como religio oficial do Estado brasileiro no Imprio) vai sendo, gradativamente, minada pelo
avano perceptvel de outras denominaes crists a falar-se num pas cristo, cada vez
menos catlico.
715
Ramos do protestantismo histrico chegaram ao Brasil com as misses:
presbiterianos, metodistas, batistas e episcopais, provenientes dos Estados Unidos, igrejas
implantadas pela palavra de pregadores e missionrios enviados apenas com este fim:
converter brasileiros. Tais misses tiveram como conseqncia a formao quase imediata
de congregaes protestantes com forte inclinao proselitista, voltadas claramente para a
conquista de mais brasileiros para o protestantismo.
716
No incio do sculo XX, comeam a
chegar as igrejas pentecostais e seu crescimento, a partir dos anos 50, tornou-as amplamente
majoritrias entre os protestantes brasileiros. Recentemente, o movimento passou a
diferenciar-se em dois tipos: os pentecostais clssicos e os neopentecostais. Simplesmente,
as formas de vida religiosa que mais crescem no Brasil so, em primeiro lugar, as igrejas

no pode expressar-se livremente; e no poder pensar livremente se os outros no puderem expressar-se, pois
ouvindo os pensamentos dos outros e sendo capaz de comunicar-se com eles que ns desenvolvemos nossos
pensamentos (citada por MACHADO, Freedom, p. 501, nota 195); tambm persuasiva a noo de que
pressupor o baixo nvel intelectual das pessoas (que no seriam capazes de se defender da doutrina em disputa)
traria a mesma dificuldade para que se protegessem da doutrinao da Igreja Grega Ortodoxa; no havendo
provas de utilizao de meios imprprios (oferta de vantagens materiais ou sociais, violncia ou lavagem
cerebral), as Testemunhas de J eov no se podem considerar ilcitas: a manifestao, individual ou coletiva, de
zelo religioso, ainda que dentro de uma razovel medida de excesso, no necessariamente imprpria; quanto
ao lugar especial da Igreja Ortodoxa no espao constitucional grego, a Corte conferiu peso decisivo noo de
que o livre exerccio da religio engloba-se na liberdade de ensino religioso, dentro de um contexto de
pluralismo e livre fluxo de idias esses direitos foram considerados importantes demais para serem limitados
por uma lei que adota uma noo vaga de proselitismo, que provavelmente seria, de todo modo, aplicada
seletivamente. No dizer de J natas, o caso afirma que numa sociedade livre e democrtica no h o propsito de
afastar a religio da praa pblica, mas sim de livrar a expresso religiosa de toda sorte de monoplio, poltico
e/ou confessional (p. 502).
715
Segundo os dados do IBGE (censo demogrfico 2000), 73,8% da populao brasileira catlica (125 milhes
de pessoas), mas a Igreja catlica vem perdendo adeptos, sobretudo para outras igrejas crists(segundo o censo
de 1991, o percentual era de 83,8%. Em segundo lugar, vem o protestantismo, dividido, desde o incio do sculo
XX, em histricos e pentecostais. Os evanglicos aumentam de 9,05% (1991) para 15,45% (2000, cerca de 26
milhes) quase 90% da populao crist, embora tenha aumentado o nmero dos que se declaram sem
religio (de 4,8% para 7,3% - 12,3 milhes de adultos). O luteranismo implanta-se no Sul do Brasil (RS e SC),
com a chegada da imigrao alem, a partir de 1824. Em 1904, uma misso luterana norte-americana fundaria a
Igreja Evanglica Luterana do Brasil, ligada aos Estados Unidos. Os anglicanos e parte dos metodistas tambm
representam casos tpicos de protestantismo de imigrao (os emigrantes norte-americanos estabeleceram-se a
partir de 1810 em SP), em geral enclaves culturais sem af proselitista cf. PIERUCCI, As religies no Brasil,
apndice, pp. 300-5. Os dados do censo foram atualizados de acordo com os dados disponveis no site do IBGE.
716
PIERUCCI, As religies no Brasil, apndice, pp. 305-7, de modo que, no final do sculo XIX, j estavam
praticamente implantadas no Brasil todas as denominaes clssicas do protestantismo: luteranos, anglicanos (ou
episcopais), metodistas, presbiterianos, congregacionalistas e batistas.
protestantes pentecostais. E, entre as pentecostais, as que mais crescem so aquelas que j se
convencionou chamar de neopentecostais.
717
3.2.4 Livre exerccio de culto
Vista a liberdade religiosa lato sensu, como direito fundamental global
(Gesamtgrundrecht), compreende-se a subsuno da liberdade de culto no seu mbito geral (o
inciso VI do artigo 5 da Constituio Federal declara inviolvel a liberdade de crena e
assegura o livre exerccio dos cultos religiosos, alm de garantir, na forma da lei, a
proteo aos locais de culto e a suas liturgias). A prtica religiosa, sem dvida, conhece no
exerccio dos atos de culto (exercitium religionis) um de seus elementos fundamentais a
liberdade religiosa implica a liberdade de atividade cultual. Assentam, aqui, os direitos
concretizados em (CPJ 1.1.7). O culto menos um ato ou ritual e mais uma atitude
subjetiva, espiritual, que pode estar subjacente a atos de natureza muito diversa, sendo certo,
todavia, que o sentido til da tutela constitucional passa pela identificao objetiva de um
conjunto de comportamentos razoavelmente qualificveis como cultuais entendidos, em
geral, como comportamentos individuais ou coletivos, religiosamente motivados, mais ou
menos ritualizados, no dirigidos unicamente comunicao de contedos religiosos a
outros. Exemplos: oraes, certas formas de meditao, jejum, leitura e estudo de livros
sagrados, servios religiosos nos templos, homilias, pregaes, procisses, sacrifcios rituais
de animais (o ltimo ponto ser analisado infra, item 4.4.2).
O contedo do direito consiste na possibilidade de participar ou no, individual ou
coletivamente, nos referidos atos de culto, imunes a quaisquer presses estatais (neste sentido,
o Estado no pode obrigar ou proibir a prtica de uma religio CPJ 1.1.13, contedo
negativo da liberdade religiosa) na parfrase da Suprema Corte americana, o direito

717
PIERUCCI, As religies no Brasil, apndice, pp. 307-8. A Congregao Crist do Brasil, primeira igreja
pentecostal do Brasil, surge em 1910 no PR e em SP. Em 1911, dois missionrios suecos fundaram, em Belm
do Par, a Assemblia de Deus (at hoje so as duas maiores alas do pentecostalismo no Brasil) no incio dos
anos 90, pelo menos um dcimo dos brasileiros era pentecostal (10%), contra 3% de protestantes histricos. Os
neopentecostais oferecem uma forma de religiosidade muito eficiente em termos prticos, pouco exigente em
termos ticos e doutrinariamente descomplicada. Conservam, do pentecostalismo clssico, o estilo de culto
fortemente emocional, voltado para o xtase, com papel de destaque para a glossolalia, o exorcismo e o milagre,
visados sempre como resultados palpveis a ser experimentados de imediato. Destacam-se, dentre as
pentecostais clssicas, alm das duas j citadas: Igreja do Evangelho Quadrangular (1953), Igreja Pentecostal O
Brasil para Cristo (1955), Deus Amor (1962), Casa da Beno (1964). Dentre as neopentecostais: Igreja de
Nova Vida (1960), Comunidade Evanglica Sara Nossa Terra (1976), Igreja Universal do Reino de Deus (1977),
Igreja Internacional da Graa de Deus (1980), Renascer em Cristo (1986). Pode-se avaliar o potencial conflitivo,
seja com a religio dominante, com setores no religiosos, entre si ou com as religies afro-brasileiras.
Confiram-se, adiante, itens 4.4.2 e 4.4.3.
liberdade religiosa significa que as crenas religiosas e a expresso religiosa so demasiado
importantes para serem proscritas ou prescritas pelo Estado.
718
Celso Bastos observa que,
sendo o culto um dos elementos fundamentais da religio, resulta da incluso, dentro da
respectiva liberdade, da possibilidade de organizao destes mesmos culto, o que por sua vez
d lugar criao de igrejas e templos. Assim, para assegurar a livre organizao dos cultos,
que surge o problema dos diversos sistemas de relaes entre a Igreja e o Estado.
719
Note-
se que a primeira posio desdobrada da liberdade de culto a inviolabilidade dos templos
(CPJ 1.1.7.1) vide tambm a correlata (CPJ 1.2.2.2), liberdade da igreja de estabelecer
lugares de culto ou de reunio para fins religiosos, inclusive construir ou abrir edifcios
religiosos e adquirir e usar os bens convenientes..
Na linha do exposto, englobando a liberdade religiosa diferentes posies jurdicas,
tais situaes podem reconduzir-se ao mbito normativo de outros direitos, liberdades e
garantias. Densifica-se, neste passo (CPJ 1.1.8). Reunies e procisses religiosas, v.g.,
inserem-se no mbito de proteo do direito liberdade de reunio e associao (no caso
brasileiro, artigo 5, incisos XVI e XVII, da CF 88), aplicando-se-lhes o respectivo programa
normativo geral (carter pacfico da reunio, sem armas, em lugares abertos ao pblico,
independentemente de autorizao; fins lcitos e vedao de associao paramilitar).
A especificidade do direito liberdade religiosa, nestes contextos, s seria convocada
nos casos em que houvesse suspeita do carter religioso dos fundamentos da restrio
(indiciada nos casos que no resistiriam ponderao razovel daqueles direitos com outros
bens constitucionalmente protegidos), mas as notas distintivas substanciais do culto religioso

718
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 229-30. Embora controverso, o autor, interpretando a faceta no-
participao, entende que a liberdade de culto pode ser invocada por crentes e no crentes, citando que o
Tribunal Federal Suo tem considerado que o no crente pode invocar a liberdade de crena, mas no a
liberdade de culto (nota 761). A antiga lei portuguesa sobre liberdade religiosa (1971), em flagrante
inconstitucionalidade, admitia a obrigatoriedade de participao em atos de culto em estabelecimentos
educativos, penitencirias e casas de reeducao para menores (nota 762). No direito brasileiro, J oo Barbalho,
comentando a Constituio de 1891, dizia que a f e a piedade religiosa, apangio da conscincia individual,
escapa inteiramente ingerncia do Estado. (...) Mas as religies no so coisas meramente especulativas e, se
seu assento e refgio o recinto ntimo da conscincia, tm tambm regras a cumprir, prticas externas a
observar, no menos dignas de respeito do que a crena de que so resultado, ou a que andam anexos. E se ao
Estado no toca fazer-se pontfice, sacerdote nem sacristo, e tampouco dominar a religio e constitu-la
instrumento de governo, como no lhe cabe tornar-se doutor e mestre ou diretor de instruo e fazedor do
programas de ensino (...) o Estado nada tem a ver com o fiel, com o crente, mas s com o cidado fora de
dvida que, na sua tarefa de garantir o direito em todas as suas relaes, do poder pblico dever assegurar aos
membros da comunho poltica, que ele preside, a livre prtica do culto de cada um e impedir quaisquer
embaraos que o dificultem ou impeam, procedendo nisso de modo igual para com todas as crenas e
confisses religiosas. apud MIRANDA, Pontes, Comentrios, IV, pp. 123-4.
719
BASTOS/MARTINS, Comentrios, pp. 45-6.
podem justificar a aplicao ao mesmo de um tratamento especfico relativamente a outras
atividades.
720
Neste sentido j se orientava Pontes de Miranda, ao asseverar que a liberdade de culto
direito fundamental assegurado em si e no s institucionalmente. Compreende tal
liberdade: a de orar e a de praticar atos prprios das manifestaes exteriores em casa ou em
pblico, bem como a de recebimento de contribuies para isso.
721
A ltima posio prefere-
se inserir como direito de autofinanciamento das igrejas ou confisses religiosas (CPJ 1.2.3).
Coerente com sua premissa doutrinria, Pontes de Miranda acentua que a liberdade de
associao para fins religiosos, sem ser para culto, no se subsume, decerto, na liberdade de
culto, mas sim na liberdade de conscincia e na liberdade de associao, ou na liberdade de
manifestao do pensamento.
722
Neste trecho da obra, o autor cita deciso do Supremo
Tribunal Federal (Mandado de Segurana n 1.114, 17/11/1949), cujos votos foram
medievais, ao negar o remdio jurdico impetrado por bispo, dissidente, que pretendia
fundar Igreja nacional ressalva o voto vencido de Hahnemann Guimares, que transcreveu:
o ex-bispo de Maura, D. Carlos Costa, no quer reconhecer o primado do Pontfice Romano,
quer constituir uma Igreja Nacional, uma Igreja Catlica Apostlica Brasileira com o mesmo
culto catlico. -lhe lcito exercer esse culto..
723


720
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 231 seria o caso, por exemplo, da utilizao, sem o consentimento do
autor, de obras de carter exclusivamente religioso durante os atos de culto ou as prticas religiosas (nota 764,
regras de direito autoral adaptadas).
721
MIRANDA, Pontes, Comentrios, IV, p. 121.
722
MIRANDA, Pontes, Comentrios, IV, p. 123. Adiante, figura que a liberdade de cultos est para a liberdade
religiosa como a liberdade de pesquisa cientfica para a liberdade de pensar cientfico Numa e noutra caem,
apenas, mais algumas gotas de ao. Ambas supem contato com outros homens ou com objetos que interessam
a outros homens, em vez de serem liberdades do indivduo sozinho. Assim, culto a forma exterior da
religio: religio +relao com outros homens +ao (p. 127). Adverte, ainda, que as cerimnias, que so a
parte mais visvel do culto, podem existir sem religio (p. 128). Na parte cerimonial, para o autor, a liberdade
religiosa subsume-se na liberdade fsica (p. 139).
723
MIRANDA, Pontes, Comentrios, IV, pp. 125-7. Em seu estilo nico, o autor verbera contra a profunda
regresso poltica, submetida a camada dirigente do pas, em grande parte, a uma das trs foras internacionais
(o capitalismo internacional, a Igreja Catlica e o comunismo). To medievais os votos que Lutero, se
ressuscitasse e pedisse mandado de segurana, no o teria obtido. Para os juzes, Roger Williams no existiu.
Da celebrar o voto dissidente, uma conscincia vibrou, posto que catlico o votante. Do voto transcrito, retira-
se que se atacava ato do Presidente da Repblica, que aprovara parecer do Consultor-Geral da Repblica sobre
a maneira de assegurar o livre exerccio do culto da Igreja Apostlica Romana, encaminhando-o ao Ministro da
J ustia, para cumprimento. O parecer nascera em resposta a uma representao do Arcebispo do Rio de J aneiro,
que reclamava do objetivo de mistificar e confundir do apstata do nome adotado at o culto e ritos (usam
as mesmas vestes e insgnias do clero e bispo romanos, praticam os mesmos atos religiosos da Igreja de Roma
(...) adotam os mesmos paramentos, e o mesmo cerimonial do nosso culto externo. No parecer, Haroldo
Valado, ento Consultor-Geral, recomendava o uso do poder de polcia da autoridade civil para assegurar
Igreja Catlica o livre exerccio do seu culto, impedir o desrespeito ou a perturbao do mesmo culto (...)
quando praticadas [manifestaes externas] pela Igreja Catlica Apostlica Brasileira. Nisso, o voto vencido
encontrou infringncia, pelo poder temporal, do princpio bsico de toda a poltica republicana, que a
liberdade de crena, da qual decorreu, como conseqncia lgica e necessria, a separao da Igreja e do Estado
J os Afonso da Silva coloca a liberdade de culto como uma das trs liberdades que
perfazem o contedo da liberdade religiosa (entre a liberdade de crena e a liberdade de
organizao religiosa). Lembra que religio no simples adorao a Deus. Ao contrrio,
ao lado do corpo doutrinal, sua caracterstica bsica exterioriza-se na prtica dos ritos, no
culto, com suas cerimnias, manifestaes, reunies, fidelidades aos hbitos, s tradies, na
forma indicada pela religio escolhida. Ainda, nota que a CF 88 ampliou essa liberdade,
prevendo garantia especfica (proteo aos locais de culto e a suas liturgias) diferente das
anteriores, no condiciona o exerccio dos cultos observncia da ordem pblica e dos bons
costumes (o que se versar infra, item 4.1).
724
De toda sorte, a proibio de impedir ou perturbar os atos de culto vincula entidades
pblicas e privadas e d azo a um dever de proteo por parte do Estado, vale dizer, alm de
abster-se de perturbar o culto, o poder pblico deve, ao mesmo tempo, prevenir, reprimir e
sancionar a sua perturbao por terceiros, alargando-se aos respectivos momentos anteriores e
posteriores e abrangendo a ida e o regresso aos locais de culto. Conectam-se, neste sede, (CPJ
2.1.3.7, 2.1.5, 2.2.1, 2.2.3, 2.3.1 e 2.3.2) desenvolvimento, na tica jurdico-penal, infra
(item 4.3).
725


(...) [e] dela resultou, necessariamente, a liberdade de exerccio de culto. Prossegue, referindo que a histria da
Igreja est repleta destes cismas, est repleta desses delitos contra a f, sendo que os delitos espirituais
punem-se com as sanes espirituais; os conflitos espirituais resolvem-se dentro das prprias Igrejas; no lcito
que essas Igrejas recorram ao prestgio do poder para resolver seus cismas, para dominar suas dissidncias.
Fecha-se com o comentrio final de Pontes: Ainda h conscincias livres e brasileiras, no pas, para aplaudirem
o voto, estritamente jurdico, do ilustre Ministro. Adiante, Oliveira Filho tambm refere o caso, mas parecendo
justificar a deciso. O MS n 1.114 foi julgado em 17/11/1949, tendo como relator o Min. Lafayette de Andrada
(negado provimento, contra um voto), publicado o acrdo na Revista Archivo Judicirio, v. CI/6-15, (jan. a
mar/1952). Alm do livre exerccio do culto, o impetrante pretendia assegurar as atividades da escola mantida
pela Associao Nossa Senhora Menina uma vez impedidos pela polcia. A j citada deciso da Corte
considerou no haver culto prprio da Igreja Catlica Apostlica Brasileira do Rio de J aneiro e causarem
confuso as suas prticas religiosas, vestes sacerdotais e insgnias com as existentes nas solenidades externas da
Igreja Catlica Apostlica Romana, constituindo uma imitao destas, consequentemente violando-se a liberdade
desta ltima Igreja, o que deve ser evitado em prol da ordem pblica (disponvel no site www.stf.gov.br,
julgamentos histricos).
724
Repara que a Constituio do Imprio (1824) apenas reconhecia a liberdade de culto para a religio catlica,
sendo as outras toleradas apenas com seu culto domstico, ou particular em casas para isso destinadas, sem
forma alguma exterior de Templo (art. 5) SILVA, Curso, p. 249. O que seria superado j na 1 Constituio
da Repblica (1891), cujo art. 72, 3 , consagrou tal liberdade para todos os indivduos e confisses
religiosas, previso seguida por todas as nossas constituies (MORAES, Direito constitucional, p. 73).
Citando Uadi Lammgo Bullos, SORIANO, Liberdade religiosa, p. 13, diz que culto resulta da exteriorizao
da crena, que pode manifestar-se atravs de ritos, cerimnias, reunies, conforme a prescrio do credo
escolhido. Na mesma linha FERREIRA FILHO, Curso, p. 292, para quem a liberdade de culto a forma pela
qual se extravasam as crenas ntimas.
725
Os princpios da cooperao (assegurar as manifestaes pblicas dos cultos religiosos) e da tolerncia, o
dever estatal de proteo dos indivduos e o dever de aperfeioamento, as garantias institucionais da LR
individual e coletiva.
Da liberdade de culto, ainda, deriva a possibilidade de obteno, em certos casos, de
assistncia religiosa por parte de confisses ou comunidades religiosas (Constituio Federal,
artigo 5, inciso VII) CPJ 2.1.3.1, 1.1.7.2.1 (que se precisa em 1.1.11 e 1.2.2.5).
726
Assegura-se, em rigor nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa (de
responsabilidade das igrejas e confisses religiosas ao Estado s cabe facultar, no prestar
diretamente) nas entidades civis e militares de internao coletiva. J os Afonso da Silva,
nesta sede, enumera: penitencirias, casas de deteno, casas de internao de menores etc. A
partir da 24 edio de seu Curso (2005, atualizada at a Emenda Constitucional n 45 )
excluiu as Foras Armadas do rol de entidades de internao coletiva, visto que elas no tm
essa qualidade,
727
mas a maioria da doutrina subsume as foras armadas na dico
constitucional, mesmo porque h lei especfica regulando a matria.
728
Tambm existe
previso legal no tocante aos estabelecimentos prisionais e s entidades de internao para
adolescentes privados de liberdade pela prtica de atos infracionais.
729

726
O princpio da cooperao (assegurar a prestao de assistncia religiosa) e o direito individual de
participao religiosa (receber a assistncia religiosa que pedir), alm do direito da igreja de assistir
religiosamente o prprio membro dependem de situaes especiais de concretizao do direito (condio pessoal
e locus de estada) Tambm h refraes quanto possibilidade de construo de templos ou de aproveitamento,
como locais de culto, de edifcios j existentes. A garantia da liberdade de culto relaciona-se, sobremaneira, com
o problema da manuteno da ordem e da necessidade de medidas de polcia, que variam consoante o lugar onde
decorrem os atos de culto: se manifestaes interiores, a preservao da ordem compete essencialmente aos
ministros de culto (certo que carentes de fora pblica e executoriedade para as suas decises), suposto que o
exerccio do culto dentro dos templos se processe de acordo com os ritos da confisso a que o templo est afeto
concorrem a liberdade religiosa e o direito inviolabilidade do domiclio para um princpio de inviolabilidade
do templo religioso, pelo que s a pedido do ministro ou em casos excepcionais de grave ameaa ordem
pblica que o respectivo policiamento caber autoridade norma da polcia administrativa, encarregada natural
do policiamento em locais pblicos (manifestaes exteriores), reunies em cemitrios, praas etc. cf.
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 231-2.
727
SILVA, Curso, p. 252.
728
Lei n 6.923/81, parcialmente alterada pela Lei n 7.672/88, ambas recepcionadas pela nova ordem
constitucional (MORAES, Direito constitucional, p. 76).
729
Quanto aos adultos, a Lei n 7.210/84 (Lei de Execues Penais) afirma, dentre os direitos do preso, a
assistncia religiosa (art. 41, inc. VII). Antes, o pargrafo nico do art. 3 assegura que no haver qualquer
distino de natureza religiosa. A assistncia religiosa regulada no art. 24: com liberdade de culto, ser
prestada aos presos e internadas (permitida sua participao nos servios religiosos organizados no
estabelecimento penal e a posse de livros de instruo religiosa), devendo haver local apropriado para os cultos
religiosos ( 1) e garantida a absoluta voluntariedade (ningum poder ser obrigado a participar de atividade
religiosa 2). Posteriormente, o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria fixou as Regras
Mnimas para o Tratamento do Preso no Brasil (Resoluo n 14, de 11/11/2004). Entre os princpios
fundamentais, impe-se o respeito s crenas religiosas, aos cultos e aos preceitos morais dos presos (art. 2).
A assistncia religiosa, com liberdade de culto, permitida ao preso (bem como a participao nos servios)
deve facilitar-se, nos estabelecimento prisionais, a presena de representante religioso, com autorizao para
organizar servios litrgicos e fazer visita pastoral a adeptos de sua religio (art. 43, pargrafo nico). Cite-se,
ainda, a Portaria n 321/03 da Secretaria Especial de Defesa Social (Superintendncia do Sistema Penal) do
Estado do Par, de 26/12/2003: em face da Lei n 10.792 (1/12/2003 instituiu o regime disciplinar
diferenciado para o preso rebelde ou pertencente a faces criminosas), criou o Regime de Adequao ao
Tratamento Penal aplicvel aos presos que se mostrem inaptos ao tratamento vigente; pois mesmo nestes
casos, como no poderia deixar de ser, o preso tem direito a receber assistncia religiosa individual (art. 6,
VI, 1 parte). Para algum aporte doutrinrio e jurisprudencial sobre a assistncia religiosa na execuo penal,
A Lei n 9.982/2000 visa a realizar a prestao de assistncia religiosa nos termos do
art. 5, VII, CF 88, ao dispor sobre a prestao de assistncia religiosa nas entidades
hospitalares pblicas e privadas, bem como nos estabelecimentos prisionais civis e militares.
Assegura-se aos religiosos de todas as confisses o acesso aos hospitais da rede pblica ou
privada e aos estabelecimentos prisionais civis ou militares, para dar atendimento religioso
aos internados, desde que em comum acordo com estes, ou com seus familiares no caso de
doentes que j no mais estejam no gozo de suas faculdades mentais (art. 1). Os religiosos,
nas atividades de assistncia, devem acatar as determinaes legais e normas internas de
cada instituio hospitalar ou penal, a fim de no pr em risco as condies do paciente ou a
segurana do ambiente hospitalar ou prisional (art. 2).
730
Pontes de Miranda, debruado sobre o texto da Constituio de 1967, expresso em
relao s foras armadas e auxiliares, indagava como se processaria tal assistncia
religiosa que seria, sem constrangimento dos favorecidos, prestada por brasileiros. Haveria
sacerdotes que cumpririam o servio militar em forma de assistncia? Ou capeles? A chave
o contedo de direito individual assistncia religiosa no se pode negar ao militar,
qualquer que seja a sua categoria, tal direito (desde que no se trate de culto contra a ordem
pblica e os bons costumes), sendo, portanto, permitida e assegurada a penetrao dos
sacerdotes que sejam Brasileiros, nas foras armadas, sem distino entre as religies. No
se podem introduzir sacerdotes somente de uma religio, ou somente de duas ou mais.
731

vide SORIANO, Liberdade religiosa, pp. 95-8 (embora um certo compromisso confessional com o poder
transformador do evangelho, porquanto, quando tudo mais fracassa, a palavra de Deus capaz de pacificar
coraes (...) Restaura-se, assim, um esprito manso e tranqilo). No que toca aos adolescentes privados de
liberdade (regime de internao), a Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), prev, dentre seus
direitos, o de receber assistncia religiosa, segundo a sua crena, e desde que assim o deseje (art. 124, inc. IV).
H o correlato dever, para as entidades que desenvolvem programas de internao, de propiciar assistncia
religiosa queles que desejarem, de acordo com suas crenas (art. 94, inc. XII), extensvel, dado seu carter de
fundamentalidade e em face do 1 do mesmo artigo, s entidades que mantm programa de abrigo (medida em
especfica de proteo, nos termos do art. 101, VII, em caso de crianas ou adolescentes em situao de risco
art. 98).
730
Foram vetados: o pargrafo nico do art. 1, que dizia que a assistncia no seria permitida se, a juzo das
entidades supra-referidas, houver risco vida ou sade do interno ou do religioso tal condio, segundo as
razes do veto, caracteriza um excessivo regramento em tema que se deve reservar ao alvedrio das pessoas
envolvidas: o prprio paciente e seus familiares (...) ao excluir o paciente ou recluso, bem assim seus familiares,
do processo decisrio (...) transferindo pessoa jurdica em carter absoluto e peremptrio a deciso da
matria, malfere o ncleo mnimo garantido pelos incisos VI e VII do art. 5 da Constituio; e o art. 3, que
assegurava a todo interno o direito de receber, no mnimo, uma visita semanal de religiosos da confisso que
professe no particular, as razes do veto aduzem que a periodicidade das visitas (observado o princpio da
razoabilidade) deve ser disciplinada pelos rgos locais, conforme peculiaridades e usos e costumes regionais;
tambm de distinguir hospitais de prises, inconveniente submeter ambos a um igual mnimo de visitas
(Mensagem n 960, de 14/7/2000).
731
MIRANDA, Pontes, Comentrios, IV, pp. 136-7. Tratava-se do 7 do art. 150, que teria vindo do art. 141 da
Constituio de Weimar, l estatudo que o Estado no era obrigado a estabelecer assistncia religiosa nas
expedies militares, nos hospitais, nas penitencirias e noutros estabelecimentos pblicos. Pontes observa que,
Celso Bastos e Meyer-Pflug observam que o carter laico do Estado brasileiro no
fica comprometido com a obrigao de propiciar assistncia religiosa nos estabelecimentos
de internao, que, entretanto, h de ser prestada pelas prprias entidades religiosas.
732
Na
mesma linha, Alexandre Moraes sinala que ao Estado cabe a materializao das condies
para a prestao dessa assistncia religiosa, que, ademais, dever ser multiforme, ou seja, de
tantos credos quanto aqueles solicitados pelos internos. Outra idia forte, bem apanhada pelo
autor, que no se poder obrigar nenhuma pessoa que se encontra nessa situao, seja em
entidades civis ou militares, a utilizar-se da referida assistncia religiosa, em face da total
liberdade religiosa vigente no Brasil.
733
A CF 88 menciona, no fim do inciso VI do artigo 5, para garantir-lhes proteo, na
forma da lei, o termo liturgias a rigor despiciendo, pois j assegurara o livre exerccio dos
cultos. Com efeito, a distino pertence mais tradio catlica: culto, na definio de Pio
XII (Encclica Mediator Dei, 1947), a homenagem prestado ao Ente supremo por meio de
ritos e cerimnias; o culto pblico se tributado por quem legitimamente constitudo, ou
privado, conceito de Direito Cannico e, portanto, projetado no catolicismo. Liturgia o
conjunto de palavras (ritos), de culto pblico.
734
De todo modo, no escopo da maior
generalidade possvel e numa interpretao constitucionalmente adequada, pode-se tomar
liturgia como culto pblico e oficial institudo por uma igreja,
735
ritual institucionalizado.
3.2.5 A privacidade em matria religiosa

nos hospitais, penitencirias etc., a assistncia religiosa j no pode ser ministrada por sacerdotes aptridas ou
estrangeiros, porm as violaes do princpio pulularam por todo o Brasil. Ainda, o texto, estreitamente
ligado liberdade individual e dirigido ao Estado, no pode ser invocado em relao aos estabelecimentos
particulares, que no sejam de internao coletiva.
732
dizer, so elas [entidades religiosas] que devero oferecer essa assistncia, cabendo ao Estado to-somente
propiciar os meios para que tal assistncia ocorra, evitando qualquer tipo de obstculo (BASTOS/MEYER-
PFLUG, Do direito Fundamental p. 113).
733
MORAES, Direito constitucional, pp. 75-6. O vetor axiolgico, de fornecer amparo espiritual as pessoas em
situao a princpio desfavorveis (afastadas do convvio familiar e social), compatvel, dado seu carter de
direito individual, com o Estado laico brasileiro, que no ateu, como comprova o prembulo constitucional
desde que preservada a plena liberdade dos descrentes.
734
GODOY, A liberdade religiosa, pp. 115-6.
735
Esta a acepo do Novo Aurlio, p. 1.226, que consigna, entretanto, a etimologia grega (leitourga funo
pblica) que passou ao portugus pelo latim eclesistico (liturgia culto divino). Remanesce, ainda, a liturgia
da missa: culto pblico e oficial institudo pela Igreja Catlica para a missa, cujo rito sofreu alteraes a partir
do Conclio Vaticano II (1962-65), e que consta das seguintes partes: ritos iniciais, liturgia da palavra, liturgia
eucarstica, rito da comunho e ritos finais (cada parte subdivide-se em outros ritos especficos).
Ficou consignado alhures o carter complexo do direito liberdade religiosa, que
apresenta na faceta negativa uma de sua dimenses primordiais (supra, itens 3.2 e 3.2.1,
primazia da liberdade religiosa negativa individual em face da raiz matricial e preferencial da
inviolabilidade de conscincia), a suportar direitos subjetivos de defesa e normas definitrias
de competncias negativas estatais.
Pois uma das tradues privilegiadas da vertente negativa a proteo da intimidade e
da privacidade, da reserva pessoal, como delimitao de rea constitucionalmente protegida,
uma esfera intelectual e espiritual indevassvel, livre das manipulaes estatais, com
substancial reduo de risco de exposio do foro ntimo a refletir-se, no plano jurdico-
subjetivo, num direito ao controle da massa de informaes pela qual definida a prpria
identidade, um direito de guardar segredo sobre a existncia e o contedo das prprias
convices ou prticas em matria religiosa, ou seja, de reter informaes sobre o prprio
posicionamento relativamente religio. , assim, imperativo de conscincia individual
manifestar publicamente se cr e em que cr, proibido ao Estado investigar dados (pense-se
nos arquivos eletrnicos) indicativos das crenas de quem se recusa a revel-las.
736
Interpenetram-se, aqui, as posies (CPJ , 1.1.9, 1.1.13, 2.2.1 e 2.3.1).
737
Como a
matria, nesta feio, no costuma ser desenvolvida pela doutrina ptria, permita-se pequena
digresso, em reforo da aludida permeabilidade categorial.
738
O right to be let alone (direito
de ser deixado em paz) foi postulado, com precedncia histrica, em 1890 nos Estados Unidos
(Warren/Brandeis, The Right to Privacy),
739
como reflexo de um bem jurdico mais

736
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 232-4. No Brasil, a proteo (genrica) da intimidade e da vida
privada, dentre outros direitos personalssimos, escora-se no artigo 5, inciso X, da Constituio Federal. Em
Portugal (artigo 41, n 3, da Constituio), recorta-se, da liberdade de conscincia, de religio e de culto,
vedao especfica s autoridades de inquirirem sobre tais convices e prticas para fins que no sejam
puramente estatsticos. A proibio de perguntar (Frageverbot) derivao objetiva do direito ao silncio
(Schweigerrecht) e salvaguarda uma reserva pessoal de convices religiosas que vale contra entes pblicos e
privados e proscreve qualquer tentativa estatal de sondagem da mente (mind screening) com o objetivo de
controlar o contedo moral e mundividencial dos pensamentos do indivduo. A questo da privacidade tem
implicaes em sede de ensino religioso, como se ver adiante (infra, item 4.4.1).
737
Direito privacidade religiosa, com seus desdobramentos especificados; o contedo negativo da liberdade
religiosa (igualmente desdobrado, dever de proteo do indivduo e garantia institucional da LR individual.
738
Segue-se anterior investigao (com ligeiros ajustes), publicada em WEINGARTNER NETO, Honra, pp. 69-
70 e 72-3.
739
Traduo espanhola verteu El derecho a la intimidad. Segundo os autores, a imprensa estava
ultrapassando, em todos os mbitos, os limites da propriedade e da decncia. O mexerico deixou de ser
ocupao de gente ociosa e depravada, para converter-se em uma mercadoria, buscada com afinco e, inclusive,
com desfaatez. Os mais ntimos detalhes das relaes sexuais se divulgam (...) [tudo] mediante a intromisso no
mbito privado. Adiante: (...) nos levam a concluso de que a proteo outorgada aos pensamentos,
sentimentos e emoes manifestados por escrito ou em forma artstica (...) no mais do que um exemplo da
aplicao de um direito mais geral do indivduo a no ser molestado. (...) [o que o ampara] no em realidade o
princpio da propriedade privada, e sim o da inviolabilidade da pessoa (WARREN, Samuel; BRANDEIS,
estabelecido e incontroverso (a propriedade no direito anglo-saxo, funo que coube honra
no direito germnico).
Numa Boston de final do sculo, a imprensa local anelava pelos mexericos do salo da
esposa de Samuel Warren (dama elegante, filha de senador, casada com prestigiado
advogado). O marido e seu colega de banca (mais tarde o famoso juiz Brandeis da Suprema
Corte) escreveram a obra para assegurar a peace of mind. Em 1902 a Corte rejeitou, por
quatro votos a trs, alegao de violao intimidade, mas a opinio pblica americana
postou-se ao lado dos vencidos, o que significou inexorvel adoo do conceito.
740
Robert Post, catedrtico da Universidade de Berkeley, numa postura interessante,
defende a fascinao experimentada pelos bostonianos pela vida social das elites locais, no
sentido de que a crtica acerca da vida privada dos ricos de fim de sculo foi um instrumento
razovel e eficaz de sensibilizao coletiva em prol da consecuo de uma sociedade mais
igualitria.
741
Seja como for, a privacy pode ser vista como uma espcie de ncleo duro do edifcio
constitucional norte-americano, que garante a todos os indivduos trs direitos fundamentais:
o autodesenvolvimento (selfullfilment), o direito diferena (non-conformity) e o respeito de
sua dignidade nas relaes com o governo (dignified treatments by the government). Nesse
sentido, est ligada ao conjunto das liberdades constitucionais e mesmo ao regime poltico.

Louis. El derecho a la intimidad. Madrid: Civitas, 1995, pp. 26-7 e 44-5). Vide, tambm, COSTA J UNIOR,
Paulo Jos da. Direito de estar s: tutela penal da intimidade. 2 ed. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1995, p. 13. O direito de ser deixado em paz foi a expresso utilizada por Warren/Brandeis, que a tomaram do
J uiz Cooley, da segunda edio de seu livro sobre responsabilidade civil (On Torts, 1888) SALVADOR
CODERCH, El Mercado, p. 307, nota 316.
740
Os primeiros tribunais a aplicarem a nova doutrina foram os lower courts de Nova Iorque. A privacy foi
acolhida no Restatement (First) of Torts de 1939, elaborado pelo American Law Institute, em cuja seo 867
reconheceu-se o direito vida privada. Seu carter constitucional foi defendido pelo mesmo Brandeis na
dissenting opinion de Olmstead v. United States (1928), que a considerava uma exigncia da IV Amendment
(SANTDIUMENG I FARRET, Josef. In: Salvador Coderch, Pablo (dir.). El Mercado de Las Ideas. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pp. 346-7 citado El Mercado). Trs dispositivos constitucionais so
essenciais para a construo da privacy: a I Amendment (liberdade de religio e de expresso), a citada IV
(proteo das pessoas, domiclio, correspondncia, contra unreasonables searches and seizures) e a VI (due
process of Law e equal protection of Law), da qual a Corte Suprema derivou a interdio, aos poderes
legislativos dos Estados, de adotarem leis que contenham discriminaes no objetivas. Alm disso, uma noo
de penumbra constitucional, formada pela emanao das garantias expressas, fez a Corte afirmar que a privacy
mais antiga que o Bill of Rights. Assim, a configurao legal da privacy foi desenvolvida, na common law,
atravs da doutrina dos torts ou consagrada pelas leis estaduais (muitas vezes motivadas pela recusa judicial de
tutelar tais valores pelo direito da terra) RIGAUX, Franois. Llaboration dun Right of Privacy par la
jurisprudence amricaine Revue Internationale de Droit Compar. Paris, ano 32, n 4, octobre-dcembre, pp.
703-5 (citado Llaboration).
741
Citado por SALVADOR CODERCH, El Mercado, p. 89, nota 94 (na primavera de 1989 o autor teve acesso
ao rascunho de um trabalho de Post intitulado The Concept of Public Discourse, p. 87, nota 93). O que
introduz a crtica de classe ao bem jurdico privacidade.
Rigaux cita o professor Westin: a sociedade democrtica repousa sobre a publicidade como
meio de controle do governo e sobre o respeito da privacy como escudo protetor da vida dos
grupos e dos indivduos.
742
A doutrina americana costuma distinguir trs pocas na histria do direito americano
em relao privacy, conforme a incidncia do progresso tecnolgico: a era pr-tecnolgica
(1770-1880); a era do primeiro salto tecnolgico (1880-1950), com o advento do microfone
(1870), da fotografia instantnea e do telefone (1880), a gravao de sons (1890), o soro da
verdade e o lie detector (anos 1920), e a era do segundo salto tecnolgico (a partir de 1950),
em que as descobertas tornam-se mais agressivas (para a vida privada), seja pela via dos
aperfeioamentos (teleobjetivas, microgravadores etc.) ou dos procedimentos eletrnicos de
deteco, reproduo e de informatizao.
743
Na Alemanha, pelo menos desde 1907, debatia-se a necessidade de um delito de
indiscrio. Em 1909 Ernst Beling props um tipo penal especial para a proteo da vida
privada, que sancionaria mesmo a divulgao de fatos verdadeiros, centrando-se as discusses
do Projeto do mesmo ano em torno da questo da vedao prova da verdade.
744
O 42
Congresso J urdico realizado em Dsseldorf (1957) tratou da tutela da vida privada contra as
indiscries e interferncias arbitrrias, que constou no stimo ttulo do Projeto de 1962
(tambm do Projeto Alternativo) e resultou na redao do 298 do StGB (determinada por
diploma de 22/12/1967).
Diante do dficit normativo do BGB alemo (Cdigo Civil), que no tem uma regra
geral a tratar do tema, a par de outras razes, doutrina e jurisprudncia desenvolveram a noo
de privacidade/intimidade como uma faceta ou manifestao do direito geral de personalidade
(allgemeines Persnlichkeitsrecht) a partir do art. 2.1 da Lei Fundamental de Bonn, emanao
concreta do conceito de dignidade humana (Menschenwrde). A proteo deste direito geral

742
Apud RIGAUX, Llaboration, p. 706. O que tambm explica o amplo espectro do conceito nos Estados
Unidos, embora a pertinncia de conect-lo com o valor forte do pluralismo cultural: o direito solido; a
privacy a ser exercida no interior de associaes ou de comunidades; o direito de tomar s as decises atinentes
esfera ntima; o direito de comunicar-se com outros e de ter protegido o segredo dessa comunicao (p. 708).
743
RIGAUX, Llaboration, p. 709. A vertente da intimidade, ao chocar-se com a vocao pblica dos meios de
comunicao, vai ser acomodada com recurso aos conceitos de public figure e public interest, casos em que
certas vtimas devem tolerar alguns atritos em prol das vantagens globais que a liberdade de informao propicia
(p. 713). O direito ao anonimato, a proteo da intimidade familiar (a liberdade de utilizao de
anticoncepcionais), a proteo da liberdade de opinio no acesso a um emprego pblico, o direito ao
abortamento etc. so alguns exemplos da concretizao larga da privacy na jurisprudncia americana (pp. 715-
21), a par da j clssica proteo ao sigilo das comunicaes (pp. 723-7).
744
BACIGALUPO, Enrique. Delitos contra el honor. Madrid: Dickinson, 2000, pp. 31-2.
desdobra-se em dois aspectos, um esttico (direito a ser deixado em paz) e outro dinmico
(poder de desenvolver a prpria personalidade, de decidir e atuar por si mesmo).
745
Probe-se, pois, a prtica da devassa, a proteger a liberdade fundamental que assiste a
cada pessoa de decidir quem e em que termos pode tomar conhecimento ou ter acesso a
espaos, eventos ou vivncias pertinentes respectiva rea de reserva.
746
Agasalhou-se, portanto, a teoria dos trs graus ou a metfora das trs esferas (Sphren)
formulada pelo Tribunal Constitucional Federal alemo (no citado caso Elfes, item 2.2.3,
supra): a intimidade, ltimo e inviolvel reduto nuclear da liberdade pessoal (subtrada, por
conseguinte, do princpio geral de ponderao de interesses e, em particular, prossecuo de
interesses legtimos); a rea intermdia da privacidade stricto sensu, cujo mbito
inversamente proporcional ao estatuto social da pessoa (suscetvel de ponderao e
tendencialmente nula no caso de pessoas da histria do seu tempo), em que a regra ser a
excluso da ilicitude por prossecuo de interesses legtimos, e, finalmente, uma rea de
publicidade, saudavelmente exposta dissecao dos media.
747

Retornando seara da liberdade religiosa, pode-se focar a questo do juramento
religioso como exigncia estatal (CPJ 1.1.13.3). Nos Estados Unidos, de alguma forma, o
problema foi prevenido j em 1789, no artigo VI, n 3, ltima parte, da Constituio.
Parlamentares e servidores pblicos em geral obrigam-se, por juramento ou declarao, a
defender a Constituio: Nenhum requisito religioso poder ser erigido como condio para
a nomeao para cargo pblico
748
(bvias refraes em CPJ , 2.1.1 e 2.1.2).
749
O Tribunal
Europeu de Direitos Humanos tratou da matria mais recentemente, no caso Buscarini et al. v.

745
SANTDIUMENGE I FARRE, El Mercado, p. 345.
746
ANDRADE, Manuel, Comentrio coninbricense, p. 728. Embora desborde do tema, ilustrativo exemplo do
poder de penetrao e devassa do desenvolvimento tecnolgico pode-se buscar nos procedimentos
investigatrios oficiais, autorizados em direito processual penal. HASSEMER, Winfried. Trs temas de direito
penal. (trad. Carlos E. Vasconcelos), Porto Alegre: AMP/ESMP, pp. 91-2, refere que para investigar terroristas
manipularam-se dados informatizados de milhes de alemes que pagavam suas contas de luz com dinheiro
mtodo utilizado pelos terroristas para no serem localizados filtrando informaes para localizar trs ou
quatro terroristas; quanto escuta telefnica, apenas num processo, em Frankfurt, quebrou-se o sigilo de trinta e
seis mil telefonemas.
747
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no caso Lingens (08 de julho de 1986), estabeleceu que a misso
da imprensa no s divulgar informaes, mas tambm interpret-las: el poltico, por su actividad pblica se
expone ms a las crticas de la opinin que el ciudadano privado, y stas constituyen una condicin fundamental
del funcionamiento de un rgimen poltico verdaderamente democrtico; neste contexto, os juzos de valor no
se prestam a uma demonstrao de sua exatido e os eventuais excessos verbais no limitam necessariamente a
liberdade de expresso (JAEN VALLEJO, Manuel, Libertad de expresin y delitos contra el honor. Madrid:
Editorial Colex, 1992 pp. 27-8).
748
Constituio dos Estados Unidos da Amrica.
749
Princpios da separao e da no confessionalidade.
S. Marino (2000).
750
A Corte rejeitou o argumento de San Marino, de que o juramento em
questo perdera seu significado religioso original e deveria agora ser entendido apenas como
um compromisso de lealdade com os valores republicanos (apenas com significado secular,
histrico e social). O Tribunal, ao contrrio, considerou que a exigncia de jurar uma religio
particular, sob pena de perder o mandato, representava indubitvel limitao coercitiva ao
direito subjetivo de liberdade religiosa dos parlamentares mais, seria contraditrio fazer
depender o exerccio de um mandato, suposto representar diversos pontos de vista da
sociedade, de uma apriorstica declarao de compromisso com um particular conjunto de
crenas. Nesta rea (e em outras) de potencial conflito entre o Estado e a autonomia
individual, observa J natas Machado, a liberdade de conscincia e a noo de cidados iguais
funcionam como princpios regulatrios.
3.2.6 A liberdade religiosa titulada pelas igrejas
Trata-se, a seguir, de explorar a propalada complexidade do direito liberdade
religiosa, agora no que toca ao seu exerccio pelas pessoas jurdicas, o que decorre do prprio
princpio da universalidade dos direitos fundamentais, cuja titularidade no se limita aos
indivduos, mas se estende, tambm, lgico que no que for compatvel com sua natureza, s
pessoas jurdicas. Em Portugal h expressa referncia vinculao das pessoas coletivas
aos direitos e deveres fundamentais, consagrado o princpio da universalidade no artigo 12,
n 2, da Constituio Portuguesa. A investigao utiliza confisses religiosas e, modo
intercambivel, nos termos do artigo 19, inciso I, da Constituio Federal, igrejas.
751


750
MACHADO, Freedom, p. 525. O senhor Buscarini e outros compatriotas recorreram contra a Repblica de
San Marino (maro de 1998). Todos haviam sido eleitos membros do Grande Conselho Geral e requereram
prestar juramento, conforme exigncia da legislao eleitoral nacional, mas sem a referncia prescrita (ao
santos espritos, Holy Gospels). O Grande Conselho negou e determinou que os novos membros prestassem o
juramento original caso recusassem, perderiam as respectivas cadeiras parlamentares. Posteriormente,
entretanto, o Grande Conselho mudou a lei, permitindo aos membros substituir a expresso religiosa pela
linguagem alternativa por minha honra (on my honor), embora a expresso tradicional permanea compulsria
para outros cargos pblicos.
751
A Constituio Federal, j referido, utiliza a expresso igrejas (artigo 19, inciso I) e tambm confisses
(escolas confessionais, no caput do art. 213), ao passo que a Constituio Portuguesa refere-se a igrejas e outras
comunidades religiosas (artigo 41, n 4) e a confisses religiosas (n 5 do artigo mencionado). No parece
haver critrio uniforme a possibilitar clarificao terminolgica, muito presente a tradio histrica
(MACHADO, Liberdade religiosa, p. 237). O vocbulo igreja o discurso jurdico-constitucional foi buscar ao
universo teolgico-confessional, num significado especificamente cristo e intimamente ligado s
controvrsias teolgicas acerca da verdadeira Igreja. No ambiente portugus (diga-se o mesmo no contexto
brasileiro, com maioria de razo, j que o nico termo coletivo utilizado), reflete cognitivamente o contexto
histrico-cultural envolvente, densamente impregnado pela linguagem e pelos smbolos cristos. J a expresso
confisso religiosa contm um sentido histrico-teolgico particular, quando a unidade da Cristandade
A temtica, relacionada liberdade religiosa, no usual na doutrina brasileira,
referindo-se, boa parte dos comentadores, aos direitos das igrejas e das confisses no plano da
liberdade de organizao e no mbito do princpio da separao, como se ver. Em face da
opo da investigao, vertida no (CPJ 1.2 direito subjetivo das pessoas jurdicas), prefere-
se, dentro do possvel, distinguir a vertente dos direitos subjetivos titulados pelas pessoas
jurdicas que institucionalizam igrejas e confisses, daquele outro vetor objetivo (CPJ 2
transindividual), cuja lgica dogmtica parece diversa o suficiente para sustentar a autonomia
de tratamento. Identificaram-se, assim, quatro grande posies que configuram direitos
subjetivos coletivos: o direito geral de autodeterminao (CPJ 1.2.1), as liberdades de
exerccio das funes religiosas e de culto (CPJ 1.2.2), o direito de autofinanciamento (CPJ
1.2.3) e o exerccio de atividades no religiosas (CPJ 1.2.4). Passa-se, ento, densificao,
indicando-se, sempre que possvel, as refraes e interconexes com (CPJ 2).
Desde logo, excluem-se os direitos que exigem obrigatria referncia pessoa
humana, a caractersticas inseparveis da sua personalidade singular caso evidente da
liberdade de conscincia. Se a priori os direitos das pessoas jurdicas no so menos dignos
de proteo do que os direitos individuais, h, todavia, presuno a favor da dimenso
subjetiva dos direitos fundamentais e as pretenses das confisses religiosas se encontram
limitadas pelos direitos de autonomia religiosa individual.
752
No item 3.2.1, supra, sustentou-
se a presuno em favor da perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais.
A histria , em boa parte, a compreenso da existncia e da influncia de inmeros
grupos que surgem da dinmica social do homem e da religio o Cristianismo primitivo,
por exemplo, foi to profundamente marcado pela idia de assemblia (ecclesia) que at hoje
difcil conceber a religio desligada da sua dimenso associativa. Uma das maneiras mais
marcantes pela qual o indivduo exercita sua liberdade religiosa a adeso a uma
comunidade moral de natureza religiosa; dado o carter social do fenmenos religioso,
753

fragmenta-se em vrias confisses identificadas pela adeso a um conjunto de proposies de f (trata-se de
uma discusso ps-Reforma) com o Iluminismo passa a aplicar-se indistintamente a todas as religies, crists
ou no, inclusive as mais antigas. O constituinte portugus, ao lanar mo de comunidades religiosas, intentou
reforar, parece que de modo feliz, a construo alargada e inclusiva do mbito normativo do direito liberdade
religiosa, por meio de uma linguagem suficientemente neutra e aberta ponto relevante, j que nem todos os
grupos religiosos se autocompreendem como igrejas ou confisses religiosas (assim as comunidades judaica e
islmica manifestaram-se quando consultadas para a elaborao da lei orgnica da liberdade religiosa de 1980).
752
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 234-5.
753
MIRANDA, Manual, p. 405, repara que tal fenmeno penetra nas esferas mais ntimas da conscincia
humana e, simultaneamente, se manifesta em grandes movimentos coletivos, o que explica sua
importantssima projeo poltica e jurdico-poltica. Mais, tem infludo constantemente no s na histria
cultural mas tambm na histria poltica.
corolrio necessrio do direito liberdade religiosa individual o respeito pela autonomia
das respectivas e correlatas formaes sociais. O contrrio, interferncia estatal nos assuntos
internos das confisses religiosas, traria duplo impacto sobre o direito liberdade religiosa
(nas suas dimenses coletiva e individual), ressaltando-se, assim, como principal fundamento
para a liberdade religiosa das citadas confisses, o escoramento nas convices da
conscincia individual, a significar que a liberdade religiosa coletiva serve a atualizao da
liberdade pessoal (o direito liberdade religiosa como um todo apresenta, neste prisma, uma
relao de meio/fim entre CPJ 1.2/1.1)
754
o que no implica, entretanto, que as coletividades
possam reduzir-se a um mero agregado de indivduos, o que contrastaria com sua condio
atual de atores religiosos, polticos e sociais independentes.
755

Mesmo em Portugal, a questo no isenta da controvrsia. Vieira de Andrade, v.g.,
classifica os direitos fundamentais, quanto titularidade, em quatro categorias: (a) direitos
individuais; (b) direitos de exerccio coletivo; (c) direitos de que tambm podem gozar as
pessoas coletivas; (d) direitos coletivos estrito senso (direitos institucionais). Pensa que, a
rigor, a individualidade (possibilidade de referncia a homens individuais) nota essencial do
direito subjetivo fundamental, pois a dignidade humana s vale para as pessoas fsicas
presente em (a) e (b).
756
Na categoria (c) tem-se ainda direitos individuais, de que tambm
podem gozar as pessoas coletivas (e.g. a liberdade de expresso, a liberdade de culto e de
ensino religioso ou de criao de escolas).
757
Apenas a categoria (d) agrupa os direitos
exclusivos de pessoas coletivas ou organizaes, vistos como verdadeiras competncias.
758

754
Isto , na dimenso subjetiva, o direito subjetivo das pessoas jurdicas, no fundo, tem por finalidade assegurar
o direito subjetivo das pessoas fsicas.
755
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 235-6. Certo, por outro lado, que a ruptura com o Antigo Regime
traduziu-se em rotura com a libertas ecclesiae, da a forte reao do liberalismo contra qualquer compreenso
holstica das associaes, sempre enfatizando o potencial coercitivo e discriminatrio de suas ligaes com o
Estado o que hoje cede passo para uma compreenso mais positiva das organizaes sociais, pelo suporte ao
desenvolvimento individual e mesmo pela defesa da personalidade contra investidas tendencialmente totalitrias
do Estado..
756
ANDRADE, Os direitos fundamentais, pp. 173-4. Os direitos de exerccio coletivo (ou ao) no podem ser
exercidos por cada indivduo isoladamente, pois pressupe uma atuao convergente ou concertada de uma
pluralidade de sujeitos (liberdade de reunio, associao etc.) o titular continuaria sendo, nada obstante, o
indivduo. Certos aspectos da liberdade de culto (CPJ 1.1.7 e 1.2.2) entrariam aqui.
757
ANDRADE, Os direitos fundamentais, pp. 176-9 no so, assim, direitos de todas as pessoas jurdicas;
levando-se em conta o princpio da especialidade, as pessoas jurdicas s tm capacidade de gozo dos direitos
necessrios ou convenientes realizao dos seus fins, pelo que no pode, por exemplo, uma associao
poltica invocar a liberdade religiosa (p. 177).
758
ANDRADE, Os direitos fundamentais, p. 179: poderes normativos concedidos no quadro normativo de uma
organizao se visam em primeira linha protegera a dignidade humana poderiam ser considerados
fundamentais, mas equiparados a garantias institucionais e no aos direitos subjetivos fundamentais.
ADRAGO, A liberdade religiosa, p. 422, exemplifica tal categoria com o direito de autodeterminao das
confisses religiosas (CPJ 1.2.1), como direito subjetivo na tica da investigao, o que no prejudica as
posies em (CPJ em 2.3.1 e 2.3.2).
Diversa, entretanto, a viso de J orge Miranda, ora comungada, para quem os direitos
fundamentais so direitos das pessoas individual ou institucionalmente consideradas.
759
Fica-
se, pois e nesta linha, com Canotilho, definidas pessoas coletivas como entidades
organizatrias suscetveis de capacidade jurdica geral, no excluda a extenso da
capacidade a outras entidades dotadas apenas de subjetividade jurdica parcial (ex.:, pessoas
coletivas sem personalidade jurdica).
760
, contudo, dado adquirido o amplo reconhecimento da liberdade de associao das
confisses religiosas, estendido o programa normativo da liberdade em tela, modo coletivo, s
correspondentes confisses. Sintomtico que tanto a Constituio Federal quanto a
Constituio Portuguesa refiram-se a igrejas (no plural), no a uma Igreja todavia sem
ofertar definio (vale o mesmo para confisso ou comunidade religiosa). Relevante firmar
o entendimento de que o grupo religioso sujeito institucional da liberdade religiosa.
761
Importa, aqui, tendo em vista a igual dignidade e liberdade de todos os cidados,
alcanar um nvel de generalidade conceitual que permita estender a proteo constitucional
a todas as formas de interao social que tenham no fenmeno religioso o princpio e o fim da
sua existncia na mesma linha do conceito tipolgico de religio, preciso limitar o mais
possvel a interveno jurisdicionalista, no sentido de que no misso do Estado determinar
o que deva entender-se por confisso religiosa, igreja, ou outra expresso similar.

759
MIRANDA, Manual, pp. 79-81. Reportam-se, sempre, pessoa humana: a objeo de conscincia bvio
exemplo de direito individual, ao passo que direito institucional o de livre organizao das confisses
religiosas. Como j citado, na realidade, a liberdade religiosa simultaneamente individual e institucional.
Expressamente, diferente de Vieira de Andrade, o autor vislumbra nos direitos fundamentais das pessoas
coletivas tambm um radical subjetivo e um sentido ltimo de proteo da pessoa, similar aos que se encontram
nos direitos das confisses religiosas ou das associaes em geral (p. 81).
760
CANOTILHO, Direito constitucional, p. 394. Em sntese, as pessoas coletivas gozam de direitos
fundamentais que no pressuponham caratersticas intrnsecas ou naturais do homem como sejam o corpo ou
bens espirituais claro que preciso verificar se o respectivo mbito normativo aplicvel s pessoas
jurdicas: se as igrejas podem reivindicar liberdade de religio e de culto, j o mesmo no possvel dizer-se
quanto liberdade de conscincia (p. 395). No excluir, a priori, as pessoas sem personalidade jurdica pode ser
importante no seio das confisses minoritrias e inconvencionais; mais conforme, portanto, ao programa
normativo da liberdade religiosa. No mesmo sentido Afonso Vaz (citado por ADRAGO, A liberdade religiosa,
p. 426): a aquisio de personalidade jurdica no condio de exerccio coletivo de direitos, pelo menos
quanto aos direitos fundamentais de associao, que pertencem tambm, por natureza, aos grupos religiosos de
fato
761
ADRAGO, A liberdade religiosa, p. 423, que cita outro autor portugus (Pedroso, P.) para fornecer
sugestiva noo (por ampla), de grupo religioso: as coletividades de pessoas que se vinculam pelo fator
religioso, auto-organizando-se segundo a crena de cada uma, vivendo segundo a moral prpria e tendo os atos
de culto tambm prprios, apresentam-se na sociedade civil como Igrejas, confisses, comunidades; ou ento sob
qualquer outra denominao que genericamente chamamos grupo religioso. Adiante, apoia-se em Blanco de
Morais que articula um conceito de confisso religiosa em quatro elementos: institucional (estrutura
organizatria prpria), humano (realidade associativa), doutrinrio (objetivo religioso, fins que a distinguem de
outras comunidades de natureza filosfica ou estritamente metapsquica) e culto (consecuo de um conjunto
de atividades rituais ou manifestaes litrgicas) pp. 424-5.
Nesta tica, prossegue J natas Machado, dignas de proteo, alm das tradicionais e
antigas confisses e igrejas, fortemente institucionalizadas e de mbito internacional (com
milhes de membros), so tambm todos os grupos que sustentem crenas religiosas em
comum, que sejam portadores de uma prpria e original concepo religiosa do mundo,
ainda que dotados de incipiente organizao interna (casos em que prepondera o elemento
associativo, o substrato pessoal); preservado, bvio, o elemento institucional das entidades
que se apresentam formalmente como um todo unitrio. de reter, seja como for, que a
inteno constitucional, vista numa interpretao sistemtica, captar uma vasta e
diversificada fenomenologia o poder constituinte quis afirmar um princpio de pluralismo
confessional, mas no o soube exprimir seno atravs da tica restrita do terreno judaico-
cristo. Talvez o termo confisso religiosa, com estrita delimitao jurdica, desligado de
qualquer referncia histrica ou teolgica, seja prefervel, densificado na dupla valncia
associativa e institucional desde que assente que no legtimo privilegiar ou impor,
legislativa ou jurisdicionalmente, uma determinada concepo ou estrutura organizatria em
detrimento de outras.
762
Soluo razovel parece ter sido alcanada pelo legislador portugus, ao definir igrejas
e comunidades religiosas como comunidades sociais organizadas e duradouras em que os
crentes podem realizar todos os fins religiosos que lhes so propostos pela respectiva
confisso (art. 20 da LLR). E, independente de serem propostos, aos efeitos de determinao
do regime jurdico, consideram-se: fins religiosos os de exerccio do culto e dos ritos, de
assistncia religiosa, de formao dos ministros do culto, de missionao e difuso da

762
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 238-9. Expressamente, o conceito de confisso religiosa no pode
servir a uma distino, a priori, entre Igrejas grandes (Grosskirchen), Igrejas livres (Freikirchen) e
seitas (Sekten) nota 790. A interpretao ampla permite, por exemplo, que uma confisso que se reporte a
uma matriz crist possa identificar-se, de acordo com sua autocompreenso e autodefinio, com uma ou vrias
igrejas (Igreja Catlica, Igreja Universal do Reino de Deus, Igrejas Batistas etc.), cuja forma de organizao
pode situar-se em qualquer ponto de um continuum que vai desde uma estrutura fortemente hierarquizada a uma
estrutura de base democrtica, sendo que cada confisso pode conter, em seu bojo, vrias comunidades
religiosas ressalvada a possibilidade daquelas que se no compreendem como confisses religiosas, que
podem existir como comunidades religiosas. Descabido, em qualquer caso, que o Estado crie um determinado
figurino institucional, concebido na forma das confisses dominantes e tradicionais, j que o programa
constitucional manifesta total disponibilidade para tutelar a multiplicidade organizatria que identifica as
diversas vivncias coletivas da religio, tratando com igual considerao e respeito as especificidades de cada
grupo (p. 240), o que ter decisivas implicaes no tratamento fiscal (infra, item 4.1.1). O princpio remeter, na
maior medida possvel, para esconjurar o risco regalista de uma poltica estatal eclesistica, para a particular
autocompreenso e autodefinio doutrinria e institucional dos vrios grupos religiosos o que no
precludiria, bem vistas as coisas, especialmente se estiver em causa o exerccios de dimenses positivas do
direito, a exigncia de um mnimo necessrio de estabilidade e organizao que possibilite, nomeadamente, a
identificao dos seus representantes. O Estado, em suma, deve encarar a liberdade religiosa como uma
obrigao de otimizao (Optimierungsgebot) p. 241. Tal obrigao pode-se localizar no (CPJ 2.2,
confisso professada e de ensino da religio; fins diversos dos religiosos, entre outros, os de
assistncia e de beneficncia, de educao e de cultura, alm dos comerciais e de lucro (LLR,
art. 21). Vale lembrar a (j citada) opo diversa do legislador espanhol, que definiu, pela
negativa, atividades, finalidades e entidades que ficam fora do mbito de proteo da
respectiva lei.
763
As confisses religiosas, portanto, semelhana do que ocorre com os indivduos,
podem invocar, em condies de igualdade, o direito liberdade religiosa. Confluem, nesta
sede, o direito a uma igual liberdade religiosa, individual e coletiva (CPJ 1.1 e 1.2) e o
princpio da separao das confisses religiosas do Estado e outros (CPJ 2.1), a desembocar
num direito autodeterminao das confisses religiosas (CPJ 1.2.1) que se desdobra em
pelo menos duas facetas: (i) liberdade de auto-organizao das confisses religiosas (CPJ
1.2.1.2); (ii) direito de autodeterminao (que se diria estrito senso).
Quanto ao primeiro tpico (i), J natas Machado refere-se ao artigo 41, n 4 e 5, da
Constituio Portuguesa,
764
como sede de um direito de liberdade religiosa coletiva, que
confere s confisses uma posio jurdica de liberdade na realizao de suas finalidades e
que se traduz em (ia) direito absteno de qualquer interferncia pelo poder pblico (CPJ
2.1.1 princpio da separao) e (ib) direito proteo estatal perante terceiros (CPJ , 2.2.3 e
2.3.2 dever de aperfeioamento e garantia institucional da LR coletiva) tambm
convergindo a liberdade de associao (CF 88, art. 5, XVII; art. 46 da Constituio
Portuguesa), que se consubstancia no (ic) direito constituio de confisses e comunidades
religiosas, com plena garantia de liberdade interna antes e independentemente da obteno
de personalidade jurdica. Tais direitos concretizam as posies (CPJ 1.2.1.1, 1.2.1.2 e
1.2.1.3).
765
Diante da sua natural vocao para a personificao jurdica, as confisses
religiosas tem uma competncia (Alexy), com o conseqente direito prestao estatal de

genericamente, e, especificamente, em 2.2.3). Quanto s seitas, descartou-se j a utilizao do termo (supra, item
3.2.2).
763
Trata-se de afastar o estudo e a experimentao dos fenmenos psquicos ou parapsicolgicos ou a difuso
de valores humansticos ou espirituais e outros fins anlogos, necessria a interpretao conforme a
Constituio proposta por Lpez Castillo.
764
O n 4 do artigo 41 consagra o princpio da separao das igrejas e outras comunidades religiosas em relao
ao Estado, livres na sua organizao e no exerccio das suas funes e do culto encontra, na idia forte de
separao, similaridade com o artigo 19, inc. I, da Constituio Federal (que veda aos entes federados
estabelecer cultos ou igrejas e subvencion-los, bem como embaraar-lhes o funcionamento, e manter relaes
de dependncia/aliana). J o n 5 do citado artigo 41 (que explicita a liberdade de ensino religioso no mbito da
confisso e a utilizao dos meios de comunicao social para o prosseguimento das atividades confessionais)
no encontra paralelo no texto constitucional brasileiro. O direito genrico de liberdade de associao vai, na CF
88, inscrito no art. 5, inciso XVII, dispondo os incisos XVIII a XXI sobre a criao de associaes e outros
desdobramentos.
normas que garantam e regulamentem seu exerccio (CPJ 2.3.2, com reflexos em 2.2.3) os
requisitos para que obtenham personalidade jurdica, em coerncia com o conceito tipolgico
de religio, no podem configurar apertado e arbitrrio figurino, principalmente no podem
exigir quaisquer diretrizes materiais no que tange ao contedo da f.
Insere-se, aqui, o problema da personalidade jurdica das confisses religiosas,
discutindo-se as implicaes constitucionais de conferir-lhes, na legislao
infraconstitucional, o estatuto de pessoas jurdicas de direito pblico ou privado.
766
As idias
de complementaridade e de relaes de coordenao entre Estado e Igreja sustentam a
compatibilidade da personalidade pblica com os dados constitucionais de liberdade religiosa,
o que exprimiria a autonomia e especificidade das confisses e o carter originrio de sua
autoridade, sem significar assimilao da Igreja ao Estado ou sua subordinao fiscalizao.
Em sentido contrrio, fala-se de uma disfuno sistmica, identificando-se um certo jus
imperii com o financiamento da religio e consolidando privilgios e discriminaes, pelo que
a tendncia contempornea aponta para a igualdade entre as confisses religiosas e as demais
pessoas jurdicas de direito privado, o que no limita suas aspiraes de perfomance no
espao pblico, nem desvaloriza ou degrada a religio (ou a relega para o foro privado da
conscincia individual).
Primeiro que o direito privado est devidamente constitucionalizado;
767
segundo que
modelo similar utilizado para com os partidos polticos, que so pessoas de direito privado.
Importa que a personalidade de direito privado no retira das confisses religiosas sua
autonomia funcional e normativa, ao passo que a opo pelo direito pblico s faz verdadeiro
sentido num estado confessional ou quase-confessional vale o mesmo para a Igreja Catlica,

765
Autocompreenso e autodefinio, auto-organizao e auto-administrao, autojurisdio e autodissoluo.
766
Segue-se, salvo indicao, MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 241-5
767
Ilustrativa a lio de FACCHINI NETO, Reflexes histrico-evolutivas, pp. 26-40. Sob ponto de vista
jurdico, percebe-se claramente que pblico e privado tendem a convergir e nas duas direes: cada vez mais o
Estado se utiliza de institutos jurdicos de direito privado, estabelecendo relaes negociais com os particulares
(privatizao do direito pblico); e publicizao do direito privado (categoria dos interesses e direitos difusos e
coletivos, funo social da propriedade e do contrato, reduo da autonomia privada na determinao imperativa
do contedo de negcios jurdicos etc.). Da a constitucionalizao de certos princpios e institutos
fundamentais de direito privado os trs pilares bsicos (famlia, propriedade e contrato) passam a ser matria
constitucional; h uma certa fragmentao do direito privado (os grandes cdigos monolticos cedem a um
polissistema Cdigo do Consumidor, Estatuto da Criana e do Adolescente etc.) e uma repersonalizao do
direito civil (ou despatrimonializao), exemplar o desenvolvimento dos direitos de personalidade. Assim, os
cdigos (constituies de direito privado, matria de direito civil) eram vistos como espcie de barreira ao
Estado, seguiam caminhos separados das constituies (cdigos de direito pblico, na vertente liberal). Hoje
reconhecida a relevncia constitucional das relaes privadas (exemplos, dentre vrios da CF 88: art. 5, XVII a
XX, XXVI, XXX, arts. 179, 183, 226, 3 e 4), a par da constatao da constitucionalizao do direito civil
(princpios e regras, interpretao conforme a Constituio), alm do prpria problema da eficcia dos direitos
fundamentais no mbito da relaes privadas (pp. 41-6) e infra (item 3.3.2).
ainda que acresam dvidas quanto a uma propalada personalidade jurdica de direito
internacional em relao Cidade do Vaticano ou Santa S (supra, item 1.4).
Quanto prestao estatal de normas (CPJ 2.2.3) a par da dimenso positiva, h
outra, de natureza negativa, forte no direito a que os poderes pblicos se abstenham de
eliminar as normas em causa, o nico objetivo, para maximizar a liberdade religiosa, deve
ser assegurar um mnimo de institucionalizao (segurana jurdica, proteo da confiana
dos cidados CPJ 2.2.2 e 2.3.2),
768
sem qualquer clusula de interferncia no direito de auto-
organizao da respectiva confisso. A lei no pode ter preconceito ou menoscabo em relao
s confisses minoritrias, e por bvio, vedado presumir m-f ou fraude. Inadmissvel,
diante do valor constitucional em tela, a atribuio de poder discricionrio de autorizao (de
funcionamento) pela administrao (a liberdade de associao no se coaduna com um tal
controle preventivo), da mesma forma que a extino da confisso reserva do juiz (incabvel
que opere por lei ou ato administrativo) no caso brasileiro, nos termos dos incisos XVIII e
XIX do art. 5 da CF 88 (artigo 46 da Constituio Portuguesa).
769
Verdade que outro problema surge, ao remeter-se s confisses religiosos ao regime
geral do direito privado, pois, sujeitas s pertinentes normas do Cdigo Civil, podem muitas
vezes chocar-se com a estrutura associativa de base democrtica programada no diploma
civil, que se apia em assemblia geral, rgo administrativo e conselho fiscal o que em

768
Proteo da sociedade civil contra os abusos, coordenao das diversas LR coletivas, garantia institucional da
autodeterminao confessional.
769
Vejam-se, para solues particulares, a Lei da Liberdade Religiosa Portuguesa (LLR) e o artigo 5 da Lei
Orgnica de Liberdade Religiosa Espanhola (LOLR). No regime portugus, para adquirir personalidade jurdica,
as pessoas coletivas devem inscrever-se no registro das pessoas coletivas religiosas (departamento
governamental), com nuances para: igrejas ou comunidades religiosas de mbito nacional (ou organizaes
representativas dos crentes residentes em territrio nacional); idem, porm de mbito regional ou local; institutos
de vida consagrada e outros, associaes ou fundaes criados pelas pessoas coletivas referidas antes, para o
prossecuo de seus fins religiosos; as respectivas federaes ou associaes das pessoas coletivas mencionadas
(art. 33, LLR). Fora requisitos formais e de praxe, devem constar do pedido de inscrio os fins religiosos
(LLR, art. 34, d). A inscrio s poder ser recusada por: falta dos requisitos legais, falsificao dos
documentos, violao dos limites constitucionais da liberdade religiosa (art. 39 da LLR). As pessoas coletivas
religiosas extinguem-se: por deliberao prpria (inclusive decurso de prazo ou verificao de causa prevista) ou
por deciso judicial, pelas causas de extino das associaes civis (LLR, art. 42). A capacidade das pessoas
coletivas religiosas abrange todos os direitos e obrigaes necessrios ou convenientes prossecuo dos seus
fins (art. 43 da citada lei), sendo que as associaes e fundaes com fins religiosos podem ainda adquirir
personalidade jurdica nos termos previstos no Cdigo Civil para as pessoas coletivas privadas, sujeitando-se s
respectivas normas, exceto quanto sua atividade com fins religiosos (art. 44 da LLR). A situao similar em
Espanha, nos termos do art. 5 da LOLR: as igrejas, confisses e comunidades religiosas (e suas federaes)
adquirem personalidade jurdica mediante inscrio no registro pblico ad hoc, no mbito do Ministrio da
J ustia; a solicitao deve expressar seus fins religiosos e o cancelamento depende de pedido de seus prprios
rgos representativos ou em virtude de sentena judicial. Nos termos do art. 6, 2 (LOLR), tais igrejas,
confisses e comunidades podem criar e fomentar, para a realizao de seus fins, associaes, fundaes e
instituies, de acordo com o direito comum.
alguns casos pode violar a especfica autocompreenso de alguma confisso religiosa (fala-se
numa ntima e s vezes incindvel relao entre as dimenses doutrinais e organizatrias).
No direito brasileiro, o enquadramento das confisses religiosas aponta para a
categoria de pessoas jurdicas de direito privado, na modalidade associaes.
770
Aplica-se,
pois, artigo 44, inciso I, da Lei n 10.406, de 10/01/2002 (Cdigo Civil), sendo que alguns
dispositivos podem suscitar dvidas: os fins e a sede, os modos por que se administra etc., aos
efeitos de registro artigo 46, incisos I e III, do Cdigo Civil; as decises por maioria de
votos em caso de administrao coletiva (pese o ato constitutivo possa dispor de modo
diverso CC, art. 48); o abuso da personalidade jurdica caracterizado pelo desvio da
finalidade ou pela confuso patrimonial (principalmente pela primeira, art. 50 do CC); os
requisitos que devem constar nos estatutos, pena de nulidade (art. 54, CC); a igualdade de
direitos entre os associados (embora possam instituir-se categorias com vantagens especiais
CC, art. 55); o recurso assemblia geral em caso de excluso do associado por justa causa ou
motivos graves art. 57 do CC); os prprios poderes da assemblia geral (arts. 59 e 60) etc. A
soluo ser harmonizar tais dispositivos com (CPJ 1.2.1), o direito geral de autodeterminao
das igrejas.
Tangente ao direito geral de autodeterminao estrito senso (ii), decorre da ampla
medida de autonomia conferida pela Constituio nas matrias circunscritas s suas prprias
questes, a delimitar um crculo vital protegido pelo reconhecimento de um complexo de
direitos de natureza negativa (...) expresses do princpio objetivo da neutralidade e no
identificao estadual em matria religiosa e do reconhecimento da diversidade de fins

770
Este o entendimento de MIRANDA, Pontes, Comentrios, IV, pp. 129-32. Refere que a Constituio de 1946
falava de poderem as associaes religiosas adquirir personalidade jurdica na forma da lei civil (art. 141,
7), o que restou sem correspondncia na Constituio de 1967, que considerou suprfluo o dispositivo,
suficiente a garantia da liberdade de associao (art. 150, 28). Ora, no Brasil (antes e depois da CF 67), e
desde que se procedeu separao entre a Igreja catlica e o Estado, a Santa S pessoa de direito das gentes,
portanto de direito pblico supra-estatal, e as associaes religiosas simples pessoas jurdicas de direito
privado. No mesmo sentido, j sob a gide da CF 88 (mas ainda tendo o Cdigo Civil de 1916 como pano de
fundo), BASTOS/MEYER PFLUG, Do direito fundamental, p. 111, ao consignar que ele [o Estado] se mantm
indiferente s diversas igrejas que podem livremente constituir-se, para o que o Direito presta a sua ajuda pelo
conferimento do recurso personalidade jurdica. Portanto, as igrejas funcionam sob o manto da personalidade
jurdica que lhes conferida nos termos da lei civil e citavam o art. 16, I, do Cdigo Civil de 1916, que
elencava como pessoas jurdicas de direito privado as sociedades civis, religiosas, pias, morais.... Tambm
OLIVEIRA FILHO, J oo de. Culto. Revista forense. Vol. 156, ano 51, novembro-dezembro de 1954, p. 60
(citado Culto), sinalava, em 1954, que as associaes ou corporaes religiosas continuam a ser consideradas
pessoas jurdicas civis no que toca matria temporal, e, especialmente, a eleies, administrao de seu
patrimnio e prestao de contas. Ainda, SORIANO, Liberdade religiosa, pp. 13-4, refere que a liberdade de
organizao religiosa est sob a gide da legislao civil (Cdigo Civil). As igrejas devem, portanto, atuar como
pessoas jurdicas (...) seguir todo o iter previsto para a formao de uma pessoa jurdica de direito privado. (...) O
(Zweckverschiedenheit) das confisses religiosas e do Estado elencam-se os direitos de
autocompreenso, autodefinio, auto-organizao, auto-administrao, autojurisdio e
autodissoluo (CPJ 1.2.1.1, 1.2.1.2 e 1.2.1.3), reconduzveis ao direito geral de
autodeterminao (self-government, selbstbestimmung CPJ 1.2.1). Claro que se no trata de
um direito sem peias, antes dever conformar-se aos princpios fundamentais da ordem
constitucional (inclusive o valor bsico da igual liberdade de todos os cidados). A noo a
reter que h, para amplas e diversificadas matrias uma reserva absoluta de confisso
religiosa, definidora de competncias negativas do Estado.
771
Tanto a lei portuguesa quanto a
espanhola, ao disporem sobre a autonomia e auto-organizao das confisses religiosa,
prevem a estipulao de clusulas de salvaguarda da identidade religiosa e do carter
prprio da confisso professada
772
o que se aproxima do ncleo essencial da posio (CPJ
1.2.1.1), direito de autocompreenso e autodefinio.
Todavia, a liberdade institucional de religio e de culto, no reforo de proteo da
autonomia das confisses religiosas, leva em conta suas funes prprias (lembre-se o que
ficou dito, supra, acerca dos fins religiosos e do regramento do art. 21 da LLR), pois, se
abarcasse todas as atividades que as igrejas concretamente desenvolvem, fcil de ver que se
desembocaria na utilizao abusiva da tutela programada.
773
A questo que, na rea das suas
funes prprias, inclui-se, muitas vezes, um complexo de atividades instrumentais, no
caracteristicamente religiosas, apesar de mais ou menos prximas da atuao religiosa (CPJ
1.2.4). Trata-se de distinguir, assim, dentre os domnios prprios das confisses religiosas, (a)
quelas atividades no especificamente religiosas daquelas (b) atividades institucionais

registro civil fundamental, para que a nova entidade religiosa comece a existir legalmente com personalidade
jurdica (art. 17 do CC[1916]).
771
Exemplos: definio e interpretao dos princpios doutrinrios (e do seu grau de vinculao), o exerccio das
funes de culto, a fixao de pressupostos de admissibilidade de membros, a estrutura orgnico-funcional
interna, a adoo de modelo hierrquico ou congregacional ou outro; a escolha dos processos de formao e
exteriorizao da vontade, a seleo dos meios de financiamento, edificao e abertura de edifcios destinados ao
culto, a seleo de ministros de culto, o ensino religioso, a aplicao de sanes disciplinares, a realizao de
atividades de beneficncia etc. Neste mbito de autonomia esto vedadas as interferncias dos poderes pblicos
(administrativo, legislativo, judicial). O Supremo Tribunal norte-americano, neste sentido, afirmou que, presente
a boa-f, o contedo das crenas religiosas insindicvel pelos tribunais (United States v. Ballard, 1944). As
confisses religiosas devem resolver suas desavenas intestinas sem qualquer subordinao a imposies
uniformes ou estereotipadas. Certo que a tal autonomia circunscreve-se ao conjunto de seus membros, isto ,
aos indivduos que voluntariamente se colocaram, e enquanto se colocarem, sob a sua jurisdio a pretenso
confessional de exorbitar os limites materiais e pessoais extravasa o mbito de proteo do direito liberdade
religiosa (MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 246-8). Esta competncia negativa torna ainda mais complexa
a questo aflorada anteriormente, de tenso entre o direito autodeterminao e a configurao de personalidade
jurdica a depender da normao estatal de programa democrtico, a delibar-se a eficcia horizontal do direito
fundamental (conforme infra, item 3.1.7).
772
LLR, art. 22, 2; LOLR, art. 6.
773
Neste passo segue-se, salvo indicao, MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 248-51.
averiguar, por exemplo, as relaes travadas entre as confisses religiosas e as empresas
comerciais. O que outra forma de indagar acerca dos limites da deferncia, pelo Estado,
autocompreenso religiosa, mormente no contexto atual, em que tanto o Estado quanto as
confisses atendem questo social, o que conduz ao incremento da sua cooperao em
mltiplas reas e constante evoluo da compreenso recproca.
774
O desafio precisar o
que sejam funes prprias (valorizando sua autocompreenso) de modo compatvel com
um razovel controle estatal da sua plausibilidade. J natas Machado acena com um modelo
geomtrico de soluo, de crculos concntricos de raios diversos: a maior proximidade do
centro traduz uma maior densidade religiosa dessas atividades (exerccio, pelas pessoas
jurdicas, de prticas cultuais, divulgao e propagao de contedos religiosos, aes de
beneficncia e assistncia social gratuitas e diretamente resultantes de imperativos
doutrinrios, casos em que o problema nem se coloca de forma aguda, certo que sobre elas
incide a tutela constitucional).
Mais complexo conceituar as atividades intimamente associadas s finalidades
religiosas (...) cuja realizao, mesmo despida de quaisquer intuitos lucrativos, adquire algum
relevo econmico, envolve a participao no trfico jurdico (e.g., a criao de nova pessoa
jurdica, alienao de bens ou servios, a prtica de atos de comrcio e de relaes laborais,
busca de financiamento pblico, atividades de ensino e assistncia hospitalar privados;
explorao comercial de livros, discos, radiodifuso).
Note-se que as confisses religiosas podem invocar a liberdade religiosa para definir
suas atividades; mas condicionam-se (em linha de princpio) pela natureza jurdica das
atividades que (livremente) escolheram, vale dizer, submetem-se s respectivas normas de
direito civil, comercial, administrativo, fiscal etc. Mais ainda no caso de atividades que,
embora ligadas ao financiamento das confisses religiosas, revestem-se de natureza
comercial. Trata-se de evitar o enfraquecimento do mbito normativo do direito liberdade
religiosa e prevenir sua utilizao abusiva e simulada, de modo a no dar guarida a
entidades pseudo-religiosas (churches in disguise, igrejas de fachada), o que, de outra
banda, diminui as probabilidades de discriminao estatal contra pessoas (naturais ou
jurdicas) no religiosas.
775
Seja como for, a nota realmente distintiva das confisses

774
A Constituio Federal, ao configurar o princpio da separao, ressalva, na forma da lei, a colaborao de
interesse pblico (artigo 19, inciso I).
775
comum o pensamento de que a organizao religiosa no deve ser livre, sob o argumento de que muitos se
aproveitam da f, para se locupletarem. Apontam, ainda, como argumento, a existncia de seitas perniciosas (...)
Apesar de justificveis, essas preocupaes nada tm a ver com a liberdade de organizao religiosa ou com a
religiosas, a sua diferentia specifica, o culto, agregando-se, como critrio identificatrio, o
da atividade predominante.
776
Aqui radica CPJ 1.2.2, que se apia, numa relao meio/fim,
em CPJ 1.2.3 e 1.2.4.
777
Resta um problema interessante, que o de saber se outras pessoas jurdicas, para
alm das confisses religiosas, podem reclamar a proteo do direito liberdade religiosa
trata-se no de abarcar pessoa jurdica confessionalmente neutra, mas aquelas que tenham
como elemento estruturalmente caracterizador um vnculo com a prossecuo de interesses
ou finalidades de natureza religiosa.
778
Afasta-se, de pronto, as pessoas jurdicas de direito
pblico interno (artigo 41 do Cdigo Civil combinado com o artigo 19, inciso I, da
Constituio Federal) Unio, Estados, Distrito Federal, Territrios, Municpios, Autarquias
etc. violariam, neste caso, frontalmente o princpio da separao das confisses religiosas do
Estado. No plano do direito privado, todavia, nada obsta que interesses religiosos, globais ou
parcelares, estejam na base da constituio de associaes, ainda que estas no se
compreendam como confisses religiosas ou como vinculadas a confisses religiosas.
Tambm no parece haver maior problema no caso de fundaes (artigo 44, inciso III, do
Cdigo Civil), pois, mesmo que a afetao patrimonial realce o relevo estrutural na
prossecuo das finalidades do fundador, a liberdade religiosa compreende a faculdade de
estabelecer fundaes em que o fim se reveste de um carter religioso a invocao do
direito liberdade religiosa, neste caso, corolrio da liberdade religiosa do fundador, que
pode ser pessoa natural ou jurdica, tendo sido sua liberdade religiosa exercida na altura da
definio do elemento teleolgico da fundao (CPJ 1.2.4.1).
779

liberdade religiosa em sentido amplo, posto que no absoluta. A existncia de abusos no justifica a supresso,
generalizada, dessa liberdade pblica (SORIANO, Liberdade religiosa, pp. 14-5).
776
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 249-51. O Tribunal Constitucional alemo, por exemplo, tem
sustentado como religiosas as atividades caritativas que sejam compreendidas como religiosas pelas pessoas
coletivas titulares do direito liberdade religiosa (caso do Exrcito da Salvao) orientao similar na
Resoluo da Assemblia Geral da ONU n 36/55 (25/11/1981), que refere, como direito das confisses
religiosas, a liberdade de fundar e manter instituies caritativas ou humanitrias apropriadas (nota 817).
Quanto s condicionalidades prprias de cada ramo de atividade, o autor cita Gonzlez dell Valle, que afirma:
uma Universidade batista ou um partido poltico catlico estaro submetidos ao regime prprio das
universidades ou dos partidos polticos, respectivamente o que no afasta eventual exigncia de concordncia
prtica (nota 819). de notar, ainda (adiante, item 4.1), que o tratamento desfavorvel para os no-religiosos,
confrontados com confisses religiosas exercendo atividades no religiosamente motivadas provoca
distores no mercado e situaes de concorrncia desleal cf. United States v. Lee (1982): When followers
of a particular sect enter into commercial activity as a matter of choice, the limits they accept on their conduct as
a matter of conscience and faith are not to be superimposed on the statutory schems wich are binding to others
(nota 823).
777
Liberdade de exerccio das funes religiosas e culto, pelas igrejas, em funo das quais h o direito de
autofinanciamento e o direito ao exerccio de atividades no religiosas.
778
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 251-2.
779
Escolas particulares confessionais, cooperativas, associaes e fundaes correlatas.
Chegados neste passo, de prosseguir na densificao normativa do direito
fundamental em tela, para alm da sua caracterizao como direito subjetivo que encerra uma
clssica relao vertical, estabelecida entre um sujeito jurdico (mesmo que titulado por
uma confisso-associao) e o Estado. de verificar qual sua configurao no plano objetivo,
luz de outras posies constitucionalmente valoradas, e as implicaes, em tais campos,
advindas do princpio da separao das confisses religiosas do Estado e outros, que agregam,
ao discurso, a lgica da organizao poltico-administrativa do Estado.
3.2.7 Plano objetivo: o princpio da separao das confisses religiosas do Estado e
outras posies jusfundamentais
O direito liberdade religiosa como um todo, com seus desdobramentos, j foi visto
como um direito subjetivo, individual e coletivo, acionvel por iniciativa de seus titulares
diante dos poderes pblicos, cabendo ao Estado a realizao das respectivas prestaes,
positivas e negativas, fticas e normativas. Todavia, tal concepo (o direito fundamental
como um direito de defesa contra o Estado) manifestamente insuficiente para captar toda a
densidade normativa do direito em anlise.
780
O que no surpreende, havendo j razovel consenso no que tange perspectiva
jurdico-objetiva dos direitos fundamentais, a acarretar diversas conseqncias (supra, item
3.2). Da que se possa, com Sarlet, afastar a anacrnica e superada expresso direito pblico
subjetivo, atrelada a uma concepo positivista e essencialmente estatista dos direitos
fundamentais na qualidade de direitos de defesa do indivduo contra o Estado, tpica do
liberalismo o que no incompatvel, frise-se, com a sustentada presuno em favor da
perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais (supra, item 3.2.1).
781

Alis, a dupla perspectiva (objetiva e subjetiva) dos direitos fundamentais revela que
exercem vrias e diversificadas funes na ordem jurdica, fenmeno da
multifuncionalidade dos direitos fundamentais, cuja doutrina pode remontar-se aos quatro

780
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 252.
781
SARLET, A eficcia, pp. 150-160, 161 (para a citao entre aspas) e 164 para a ltima referncia.
status de J ellinek e que, com as devidas crticas, adaptaes e complementaes, serve de
parmetro para a classificao dos direitos fundamentais.
782
Toca-se, neste passo e no plano objetivo, num problema estrutural, atinente
organizao do Estado, nsita formatao poltico-administrativa do Estado Democrtico de
Direito a noo de que as confisses religiosas devem andar apartados de seu edifcio idia
da separao das confisses religiosas do Estado, princpio da separao Igreja/Estado,
consagrado no inciso I do artigo 19 da Constituio Federal. Parece mais tcnica tal opo
tpica do que aquela operada pelo constituinte lusitano, que, em vez de regrar a situao na
Parte III da Constituio Portuguesa (organizao do poder poltico), lanou mo de preceito
na Parte I (direitos e deveres fundamentais), especificamente no artigo 41, 4.

782
SARLET, A eficcia, pp. 166-9. HBERLE, Recientes desarrollos, pp. 152-8, discorre sobre as teorias e
concepes dos direitos fundamentais, partindo da (1) postura clssica, tambm chamada liberal, que acentua o
status negativus (J ellinek), pela qual os direitos fundamentais so primariamente direitos reativos, liberdade
frente ao e contra o Estado (os conceitos chaves so: a pretenso negativa de liberdade como princpio; a
interveno estatal como exceo) como se toda a liberdade no fosse uma liberdade cultural e no precisasse
partida de configurao jurdica!, doutrina que est adquirindo novo auge recentemente (1993). Segue-se a
(2) teoria do duplo carter dos direitos fundamentais, nas vertentes jurdico-subjetiva e jurdico-objetiva, que
se ampara no pensamento sistmico-valorativo neste passo, refere-se liberdade religiosa, a respeito da qual,
por exemplo, preciso prefigurar a maioridade de idade religiosa; e [visvel] no Direito eclesistico do Estado
alemo, em que as igrejas e sociedades religiosas so objeto de especial proteo, apoio e promoo. Tal
doutrina tambm motivou-se pela doutrina social catlica e, ainda que o pensamento valorativo tenha sido
desprezado como filosoficamente ingnuo (naif) por alguns (Forsthoff), hoje a jurisprudncia do Tribunal
Constitucional alemo repousa sobre si mesma, de modo que as premissas filosficas passaram para um
segundo plano. A terceira concepo a (3) democrtica, os direitos fundamentais como fundamento
funcional da democracia, isto , todos eles tm um mbito nuclear mais ou menos vinculado com a
democracia, abandonando-se uma compreenso privatista da liberdade a dignidade da pessoa j no pode
continuar a ser entendida de forma exclusivamente apoltica: o homem no vive s de democracia, suas
liberdade no dever ser instrumentalizadas exclusivamente a servio da democracia, mas tais liberdades tm,
desde logo, tambm a funo democrtica descrita. Outra concepo descreve (4) os direitos fundamentais
como direitos de participao, direitos a prestaes estatais, na idia-fora que o Estado constitucional (social)
h de realizar contribuies para configurar os pressupostos reais dos direitos fundamentais certo que as
pretenses perante o Estado entendem-se sob a reserva do possvel, mas tambm os direitos fundamentais
dever ser vistos sob a exigncia do real (tampouco a vertente prestacional deve converter-se em uma
estatalidade total de bem estar, pela qual os direitos fundamentais degenerariam em deveres fundamentais).
Neste quadro, em 1971, o autor desenvolveu a idia de status ativus processualis (proteo dos direitos
fundamentais atravs da organizao e procedimento), pela qual se garantem tambm na vertente processual
(autodescreve-se, no particular, em relao doutrina de J ellinek, como um post-glosador, que, sombra dos
Grandes, assume sua luz). Destaca, ainda, outras duas teorias recentes dos direitos fundamentais: (5) a que os
concebe como princpios, um valioso complemento das anteriores; e (6) a que acentua o elemento defesa frente
interveno (a volta a uma doutrina viejoliberal) vista a ltima como um empobrecimento, ao passo que
a primeira poderia proporcionar um bom denominador comum para as muitas dimenses dos direitos
fundamentais. Chega-se, assim, a concluso de Hberle, de que s uma concepo pluridimensional dos direitos
fundamentais pode fazer frente a todos os perigos atuais. Problema distinto a acentuao: no leste europeu, por
exemplo, diante da situao econmica, de indagar se uma nfase no status negativus e processualis no seria
mais adequada do que uma platnica faceta estatal prestacional, j que no h nada que distribuir (pode
existir uma certa diacronia). Em suma, a dogmtica dos direitos fundamentais deveria avaliar-se e
desenvolver-se de maneira flexvel e varivel, do mesmo modo que, quanto aos limites do controle
constitucional, alternam-se fases de judicial activism e de judicial restraint, nomeadamente no caso da Suprema
Corte norte-americana.
Ingressa-se, portanto, em (CPJ 2 dimenso objetiva), que comporta a anlise de
princpios, de deveres de proteo e de garantias institucionais (CPJ 2.1, 2.2 e 2.3). A doutrina
brasileira, nesta sede, costuma tratar do tema sob o manto da liberdade de organizao
religiosa, identificando o princpio da separao (tambm chamado, amide, da neutralidade
e/ou da no confessionalidade), falando tambm na cooperao. Optou a investigao por
articular cinco princpios autnomos, diferenciando o princpio da separao (CPJ 2.1.1) e o
princpio da no confessionalidade (CPJ 2.1.2) preferindo evitar a expresso neutralidade,
por razes que sero referidas , abarcando os princpios da cooperao (CPJ 2.1.3) e da
solidariedade (CPJ 2.1.4) e destacando o princpio da tolerncia (CPJ 2.1.5).
Norberto Bobbio reserva o captulo 5 da Teoria do Ordenamento J urdico para tratar
das relaes entre os ordenamentos jurdicos, a focar a pluralidade dos ordenamentos.
783
Ao
incio, recorda o ideal do ordenamento nico, persistindo a idia de um nico direito universal
no pensamento ocidental a partir do prestgio do direito romano e, depois, do direito natural.
Tal ideologia universalista (monismo jurdico) decaiu, sucedendo-se, em duas fases, o
pluralismo jurdico: na 1, ligada ao historicismo jurdico, haveria tantos direitos quantos so
os povos ou as naes (tal fragmentao confirmou-se na corrente que prevaleceu na segunda
metade do sculo XIX, o positivismo jurdico, sendo o direito positivo emanao de uma
vontade soberana) partindo da concepo voluntarista, um direito universal s pode ser
concebido pela hiptese de um nico poder soberano universal, e a vontade de Deus originaria
os singulares poderes histricos. A proposio foi abandonada ao surgir o pensamento poltico
moderno, substituda pelo universalismo da razo. Todavia, erodida a concepo teolgico da
universo e revalorizada a vontade (no a razo) como fonte do direito, derivar, como
conseqncia inevitvel, o pluralismo jurdico; a 2 fase chama-se pluralismo institucional,
para marcar que no apenas h muitos ordenamentos jurdicos (em contraposio ao direito
universal nico), mas que h ordenamentos jurdicos de muitos e variados tipos existe um
ordenamento onde existe uma instituio, um grupo social organizado, produto tambm da
descoberta da sociedade abaixo do Estado.
Da, prossegue Bobbio, h quatro tipos de ordenamentos no-estatais distintos: (a)
ordenamentos acima do Estado como o internacional e, para algumas doutrinas, o da Igreja
Catlica; (b) ordenamentos abaixo do Estado grupos sociais que o Estado reconhece,
limitando-os ou absorvendo-os; (c) ordenamentos ao lado do Estado como o da Igreja
Catlica, segundo outras concepes, e o internacional, para a teoria dualstica; (d)
ordenamentos contra o Estado.
784
Para dar conta dos vrios tipos de relao entre os
ordenamentos, agrega, pirmide normativa kelseniana, a imagem da pirmide dos
ordenamentos, cuja distino basilar ocorre entre (i) relaes de coordenao e (ii) relaes
de subordinao (ou reciprocamente de soberania). No caso (i), so relacionamentos tpicos
entre Estados soberanos, a originar o regime pacturio, no qual as regras de coexistncia so
o produto de uma autolimitao recproca. J no tipo (ii), verificam-se entre o ordenamento
estatal e os sociais (associaes, sindicatos, partidos, igrejas), que tm estatutos prprios, cuja
validade deriva do reconhecimento do Estado.
785
Acresce um segundo critrio de
classificao, levando em conta a extenso recproca dos respectivos mbitos de validade: (a)
excluso total no se sobrepem um ao outro em nenhuma de suas partes. Estado e Igreja
podem ser concebidos como se excluindo um ao outro, se se partir da teoria dos
ordenamentos coordenados, no em funo da validade espacial (de fato, as normas da
Igreja e as do Estado so vlidas no mesmo territrio), mas a respeito da respectiva validade
material (a matria regulada por um dos ordenamentos diferente da regulada pelo outro);
(b) incluso total numa concepo em que no h matrias especificamente espirituais
reservadas Igreja, mas onde a total jurisdio, seja em matria espiritual, seja em matria
temporal, est reservada ao Estado, o ordenamento da Igreja est totalmente includo no
ordenamento do Estado; (c) incluso parcial e excluso parcial h parte em comum e parte
no-comum, situao que se verifica quando o ordenamento estatal absorve ou assimila um
ordenamento diferente, como, por exemplo, o ordenamento da Igreja ou o ordenamento de
uma associao particular, mas no o absorve totalmente uma parte fica fora da ordem
estatal e continua a regular o comportamento de seus membros numa zona que , em relao
ao Estado, de mera licitude.
786
Outra esquematizao compreensiva do quadro das relaes entre Estado e confisses
religiosas fornecida por J orge Miranda. H trs grandes troncos: (a) identificao entre

783
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10ed. (trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos)
Braslia: Universidade de Braslia, 1999, pp161-9 (citado Teoria do ordenamento jurdico).
784
BOBBIO, Teoria do ordenamento jurdico, p. 164. Exemplos do ltimo caso so as associaes de
malandros, as seitas secretas. Observa, ainda, que o universalismo jurdico ressurge hoje no mais como
crena num eterno direito natural, mas como vontade de constituir um Direito positivo nico.
785
BOBBIO, Teoria do ordenamento jurdico, pp. 165-6. Na concepo curialista das relaes entre Estado e
Igreja, relao de subordinao tambm aquela intercorrente entre o ordenamento fundado sobre a potestas
temporalis e o fundado sobre a potestas spiritualis.
786
BOBBIO, Teoria do ordenamento jurdico, pp. 166-8. Um terceiro ponto de vista (a validade que um
ordenamento atribui s regras de outros com os quais entra em contato) leva a trs situaes diferentes:
indiferena, recusa, absoro (p. 169)
Estado e religio, entre comunidade poltica e comunidade religiosa (Estado confessional),
seja com domnio do poder religioso (ai teocracia) ou com domnio do poder poltico (aii
cesaropapismo); (b) no identificao (Estado laico), que comporta subdiviso: (bi) com
unio entre o Estado e uma confisso religiosa (que pode se dar com autonomia relativa ou
com ascendentes de um dos poderes sobre o outro: clericalismo, se ascendente do poder
religioso; regalismo, se ascendente do poder poltico); (bii) com separao, seja relativa (com
tratamento especial ou privilegiado de uma religio) ou absoluta (com igualdade absoluta das
confisses religiosas); e (c) oposio do Estado religio, que se manifesta em oposio
relativa (Estado laicista) ou oposio absoluta (Estado ateu, ou de confessionalidade
negativa).
787
O princpio da separao das confisses religiosas do Estado (CPJ 2.1.1) um
produto do constitucionalismo liberal e representa, justamente, a superao dos modelos de
unio poltico-religiosa, tendo-se j percorrido o trajeto histrico que parte da mundiviso
teolgico-confessional (manifesta seja em estruturas teocrticas ou hierocrticas,
cesaropapistas ou regalistas) e aporta ao discurso jurdico-constitucional (supra, item 1.3.1).
No significa, todavia, bom que se advirta, o abraar uma concepo vincadamente laicista.
Adota-se, aqui, com J natas Machado, a distino usual na doutrina europia, que distingue
laicismo de laicidade, esta ltima vista como atitude de neutralidade benevolente por
parte dos poderes pblicos, respeitadora do religioso, em que o Estado se abstm de tomar
posio sobre o problema da verdade religiosa, ao passo que a primeira pode definir-se como
filosofia global, de exasperado racionalismo antropolgico que exclui qualquer referncia a
uma verdade transcendente aliceradas na revelao radicado no republicanismo europeu,
o laicismo pretendia um corte revolucionrio com o antigo regime, a superar no s a tradio
poltica como tambm o quadro epistemolgico, num programa de desmantelar os alicerces da
unidade poltico-religiosa e substitu-los por estruturas emancipatrias. A verdade que
liberta, agora, antimetafsica e positivista e gira em torno de um quase metafsico
princpio da verificao o que se traduz numa atitude de relativa hostilidade perante a

787
MIRANDA, Manual, pp. 405-6. Trata-se, com ADRAGO, A liberdade religiosa, p. 134, de quadro a ser
interpretado de modo aberto, como sintetizao de uma realidade histrica e comparativa mais complexa,
sujeito a inevitveis atualizaes e melhoramentos (o autor, por exemplo, considera Estado confessional mais
apto a expressar o modelo de no identificao com unio; h, por outro lado, atitudes do Estado perante a
religio que dificilmente se reconduzem ao enquadramento, casos do Estado liberal europeu caracterizado pela
funcionalizao das prticas regalistas poltica de oposio relativa do Estado religio; e do modelo de
coordenao Igreja-Estado defesa da liberdade da Igreja Catlica pela Santa S).
religio, confinada do espao pblico, a par da promoo deliberada de uma mentalidade
secularizada e indiferente religio.
788

Vale o mesmo, com maioria de razo, para outros modelos de franca hostilidade para
com a religio, como os regimes comunista e nacional-socialista, bastando lembrar o atesmo
militante da URSS que deveria livrar o homo sovieticus do pio religioso (na clebre mxima
marxista), e o programa de descristianizao da sociedade alem, por via da propaganda para
o abandono das Igrejas (Kirchenaustrittpropaganda), em que o desiderato era substituir a
dependncia de Deus pela totalitria dependncia das prestaes estatais.
789
Em sentido
confluente, Lopez Castillo sinala que o advento do Estado constitucional anda junto com o
conceito, novel, de liberdade religiosa, ante a qual o pluralismo do Estado contemporneo,
ainda que de modo diverso segundo seu posicionamento especfico em relao s igrejas, vai
tornando a Europa progressivamente neutra, no sem antes experimentar ocasionais
tentativas de um laicismo exacerbado e militante.
790
Pontes de Miranda cunhou uma feliz expresso, ao comparar as Constituies
brasileiras, neste particular. Dizia que, na de 1967, nenhuma agressividade contra as
religies se observa, como tambm ocorria com a de 1946. Permaneceram os pontos em que
a Constituio de 1934 revelava a mais franca simpatia, sem que deixasse de ser laico o
Estado. Laicidade que continuava neutra, posto que j no fosse indiferente, nem, tampouco,
hostil (a de 1937 volvera a ser, como a de 1891, indiferente) e a de 1967, como a de 1934
e a de 1946, atenta.
791
Nem indiferente, menos ainda hostil, a CF 88 parece, como se ver,
uma Constituio atenta, separada mas cooperativa, no confessional mas solidria, tolerante.
Demarca-se, assim, o princpio da separao, em que no subjaz qualquer hostilidade
ou escopo substitutivo em relao ao fenmeno religioso o que pretende, sim, construir
um espao aberto para a religio, livre de qualquer coero ou discriminao, escorado na
viso de cidados livres e iguais em direitos. Vale dizer que, no Estado democrtico de
direito, a religio no assunto dos poderes pblicos, mas dos cidados salvo a tarefa

788
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 306-7. Para os filhos de Voltaire (os maons ou pedreiros livres, na
expresso portuguesa) o clericalismo era o inimigo a abater (le clericalisme, voil lnnemie), tudo no clima
radical em que as confisses religiosas, a seu turno, aferravam-se defesa de tradicionais privilgios. Em sntese,
pode-se reter, com a idia de laicidade, a nfase na liberdade de pensamento e de religio e o princpio da
neutralidade do Estado e dos espaos pblicos (neutralit de la rue), e ao mesmo tempo rejeitar a ideologia
anti-religiosa e antimetafsica (laicismo). O princpio da separao, ao vedar qualquer privilgio epistemolgico
razo teolgica, tambm o faz em relao razo secularizada (p. 308).
789
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 308-9.
790
LPEZ CASTILLO, La libertad religiosa, p. 19.
estatal de assegurar o programa normativo (CPJ , 2.2 e 2.3).
792
Liberdade e laicidade (no
laicismo, repita-se), so vistas como expresso e contedo do Estado democrtico de direito.
Renunciando o Estado a qualquer competncia em matria de verdade religiosa, permanece
fiel a um princpio de no identificao confessional (CPJ 2.1.2) ao silenciar perante as
questes ltimas de sentido da vida, pode ser casa comum de todos os cidados. A maneira
como acolhido sinaliza o grau de importncia conferido pela ordem constitucional ao
princpio da igual liberdade religiosa (CPJ 2.3.3 garantia institucional do princpio da
igualdade).
793
Exemplo de tratamento conjunto na doutrina brasileira, sem distino entre os
princpios da separao e da no confessionalidade (tambm articulando um princpio de
neutralidade), pode ser visto em Celso Bastos e Meyer-Pflug. No tocante organizao
religiosa, o Brasil adotou o modelo da separao entre Igreja e Estado. O Estado brasileiro
laico, ou seja, no confessional. Isso significa que ele se mantm indiferente s diversas
igrejas que podem livremente constituir-se.... Adiante, explicitam outro princpio
fundamental, o de que o Estado deve manter-se absolutamente neutro (no pode discriminar
entre as diversas igrejas e templos existentes, quer para benefici-los, quer para prejudic-
los).
794

A investigao, j de esclarecer, considera que o princpio da separao (CPJ 2.1.1),
estrutural, aparta as igrejas e confisses religiosas da organizao poltico-administrativa do
Estado, no escopo de garantir sua livre organizao e livre exerccio de culto (CPJ , 1.2.1 e
1.2.2), tendo como radical subjetivo, como j consignado, (CPJ 1.1 o direito subjetivo
individual) conexo com a liberdade de conscincia. Ampara-se, ainda, o princpio da
separao, na idia forte da diviso dos poderes.
795


791
MIRANDA, Pontes, Comentrios, IV, p. 132.
792
Deveres de proteo e garantias institucionais, o que se reflete tambm nos princpios da cooperao e da
solidariedade.
793
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 310.
794
BASTOS/MEYER-PFLUG, Do direito fundamental, pp. 111-2. Na mesma linha, apenas para ilustrar,
LENZA, Direito constitucional esquematizado, p. 477, diz que, desde a Repblica, o Brasil um pas leigo,
laico ou no-confessional, inexistindo qualquer religio oficial.
795
Visto aqui em sentido amplo, considerando os fatores reais de poder de que falava Lassalle e num contexto
de pluralismo jurdico, alis j apontado o fundamento de freio ao poder no fundamento da
constitucionalizao da liberdade religiosa. Assim, extravasando o canal poder estatal, pode-se ler, como
dimenso material do princpio do Estado de Direito, o princpio da separao como forma e meio de limite do
poder (separao de poderes e balano de poderes) assegura uma medida jurdica ao poder do estado e,
consequentemente, serve para garantir e proteger a esfera jurdico-subjetiva dos indivduos (CANOTILHO,
Direito constitucional, p. 246). Tambm uma diviso vertical no esquema federativo pode ser aventada, cf.
J o princpio da no confessionalidade (CPJ 2.1.2), noutra linha, aparta o Estado das
questes (matrias) e sujeitos religiosos, com os desdobramentos apontados em (CPJ , 2.1.2.1
a 2.1.2.4),
796
e comanda uma atuao estatal imparcial. A no discriminao, a seu turno, na
tica da investigao, decorre do princpio da tolerncia (CPJ 2.1.5.1),
797
dos deveres de
proteo (CPJ , 2.2.1 e 2.2.2)
798
e das garantias institucionais, nomeadamente (CPJ 2.3.3, mas
tambm 2.3.2 e 2.3.4).
799
Explorar o vetor objetivo, assim, permite maior grelha analtica.
Quanto imparcialidade, em vez de neutralidade, adiantam-se cinco consideraes:
(i) apia-se, tambm, na consagrao do princpio da impessoalidade da
administrao pblica (art. 37, caput, CF 88);
(ii) goza de amplo lastro doutrinrio, especialmente no direito adjetivo, solidificado
o princpio da imparcialidade do juiz;
(iii) substitui com vantagem a expresso neutralidade, tensionada pelas discusses de
estilo ps-moderno (o mito da neutralidade, mesmo cientfica);
800

(iv) imparcialidade mais operacional em termos constitucionais, j que o Estado
(no sendo neutro) funda-se sobre valores basilares aglutinantes, em funo dos quais, se pode
tolerar o fundamentalismo hermenutico, tambm tem condies de bloquear o
fundamentalismo militante;

SCHRAGGER, Richard C. The role of the local in the doctrine and discourse of religious liberty, Harvard
Law Review, v. 117:1810, 2004, pp. 1810-92.
796
O Estado no adota qualquer religio (no se alia com elas, nem as embaraa); os atos oficiais e o protocolo
estatal submetem-se no confessionalidade; a educao e a cultura no podem ser programadas por diretrizes
religiosas; o ensino pblico no pode ser confessional.
797
Dever estatal de tolerncia, no podendo discriminar os titulares de direitos religiosos quando do exerccio.
798
Proteo dos indivduos e da sociedade civil contra os abusos
799
Garantias institucionais do princpio da igualdade, da autodeterminao confessional e da diversidade e
pluralismo religiosos.
800
Neste sentido, veja-se BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 5 ed. rev.,
atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003, pp. 284-93, ao versar sobre objetividade e neutralidade os limites do
possvel. Consigna que o grande problema da pretenso de objetividade e neutralidade plenas das decises
judiciais , precisamente, que ela no passa de uma pretenso, incapaz de submeter a totalidade dos casos (p.
287). J a neutralidade um conceito possivelmente mais complexo de se delinear, j que se dilui em muitos
aspectos diferentes (alguns no so de difcil implementao), como a imparcialidade (ausncia de interesse
imediato na questo) e a impessoalidade (atuao pelo bem comum, e no para o favorecimento de algum)
basta seriedade e vontade de fazer bem feito para atender a tais imperativos. Mas a neutralidade pressupe algo
impossvel: que o intrprete seja indiferente ao produto do seu trabalho. (...) A idia de neutralidade do Estado,
das leis e de seus intrpretes, divulgada pela doutrina liberal-normativista, toma por base o status quo (pp. 288-
9). Em suma, em sentido pleno, no h neutralidade possvel (p. 290)
(v) no sendo indiferente, mas atento ao fenmeno religioso (e reconhecendo
elementos positivos no aspecto identitrio e de autodeterminao pessoal), explica-se com
maior naturalidade os princpios da cooperao e da solidariedade de um Estado que, nem por
ser imparcial, neutro.
801

de reconhecer, entretanto, que a doutrina, ao menos em sede de liberdade religiosa,
em geral utiliza neutralidade na acepo de no confessionalidade.
802
Dois modelos constitucionais, diversos no acolhimento do princpio da separao, so
em geral convocados pelo direito comparado: o (i) americano;
803
e o (ii) concordatrio
europeu.
804
Trata-se, claro, de aproximao simplificada, j que, especialmente em relao
diversidade europia, difcil, sem ajuste semntico prvio, a descrio de um modelo
abrangente.
Em sntese, acompanhando-se o quadro traado por J natas Machado,
805
o modelo (i)
plantou-se no solo frtil para a cultura especfica da liberdade religiosa, nas terras dos Estados
Unidos, vidos os grupos religiosos da reforma radical pela fim das perseguies, em face da
realidade sociolgica de pluralismo religioso e tambm pela influncia universalista do
jusnaturalismo contratualista. No quadro das relaes Igreja/Estado, um dos primeiros
desafios era alargar o mbito normativo do direito liberdade religiosa, concebido no

801
Os dados de direito positivo comparado tambm parecem confortar a proposta da investigao. Veja-se, por
exemplo, a LOLR, cujo art. 1, em separado, probe desigualdade e discriminao em funo de crenas
religiosas, com olhos na atividade laboral e no acesso aos cargos e servio pblico (n 2); e estabelece que
nenhuma confisso ter carter estatal (n 3). Ainda mais explicitamente, a LLR trata em quatro artigos
diversos: o princpio da igualdade (art. 2); o princpio da separao (art. 3); o princpio da no
confessionalidade do Estado (art. 4); e o princpio da cooperao (art. 5).
802
Inclusive a norte-americana, como se v em NOVAK, J ohn; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional law. St.
Paul: West Publishing Co., 1995, pp. 1.218-9 (citado Constitucional law), para quem o conceito de neutrality
um guia geral para harmonizar as duas clusulas da primeira emenda, sendo que a Suprema Corte tem sido
sensvel a tal conceito como central principle, ao recusar-se, por exemplo, a definir a natureza das crenas que
constituem crenas religiosas, tambm suportando [a neutralidade] o princpio de no discriminao
governamental (a vedar especiais benefcios ou nus).
803
Excelente resenha sobre separao da Igreja e do Estado e liberdade de religio nos Estados Unidos,
todavia alcanando apenas at o incio da dcada de 1970, em RODRIGUES, Lda Boechat. Direito e poltica
os direitos humanos no Brasil e nos Estados Unidos, pp. 101-26. Avanando at meados da dcada de 1990 e
com anlise detalhada desde a histria at as mais recentes decises, h o capitulo 17 de NOVAK/ROTUNDA,
Constitutional law, pp. 1.218-334, especialmente, para a establishment clause, pp. 1.223-90. Sntese interessante,
ainda, em ADRAGO, pp. 144-62. Vide, tambm, SHIFFRIN, Steven H. The pluralistic foundations of the
religions clause, Cornell Law Review, v. 90:9, 2004, pp. 09-95).
804
Viso bem atualizada em MACHADO, Freedom, pp. 509-34 (texto apresentado em julho de 2005, Coimbra).
tima sntese tambm em ADRAGO, A liberdade religiosa, pp. 163-261, que apresenta, sucessivamente, a
configurao dos regimes de liberdade religiosa em Frana, Alemanha, Itlia e Espanha. Para a Inglaterra, vide
BRADNEY, A. Religions, Rights and Laws. England: Leicester University Press, 1993; para a Itlia:
MUSSELLI, Luciano. Libert Religiosa e Islam NellOrdinamento Italiano, Il Politico, Rivista Italiana di
Scienze Politiche, anno LX, n. 2, Milano: Universit Degli Studi Di Pavia, 1995, p. 227-49.
paradigma de (mono)desmo e (mono)tesmo de matriz judaico-crist, numa comunidade de
corte protestante relativamente homogneo. Ainda no sculo XIX, a Suprema Corte foi
confrontada com prticas religiosas que contrariavam tais valores dominantes (a poligamia no
caso dos mormon cases) e, embora afirmasse o princpio da imunidade de coero em
matria de crena religiosa, ao adotar a dicotomia belief-action, considerou legtima a
proibio de determinadas condutas religiosamente motivadas, mormente se tipificadas como
crimes. Contudo, num quadro de crescente diversidade religiosa, era necessrio generalizar
o conceito de religio, para que a tutela constitucional abarcasse formas mais recentes e
inconvencionais, que deveriam ser acomodadas na esfera pblica o que colocava em xeque
a prpria garantia de neutralidade estatal e significou a superao do conceito essencialista e
definitrio, substitudo por um conceito tipolgico aberto (estrutural-funcional) e assumido o
princpio da incompetncia estatal em questes de ortodoxia religiosa, como referido supra
(item 3.2.2).
Outro desafio no modelo (i) era proteger a liberdade religiosa das restries do Estado
intervencionista, tendo que a jurisprudncia optar entre um controle apertado (strict
scrutiny), como no caso Sherbert v. Verner (1963), ou um critrio de mera razoabilidade
(reasonableness), aplicado no caso Employment Division of Oregon v. Smith (1990). A
evoluo vinha apontando para a vitria da segunda corrente considerado o controle
apertado um luxo a que um Estado moderno no se pode dar, sendo inevitvel o
desfavorecimento das confisses religiosas minoritrias, decorrente da lgica majoritria de
que If you lose in politics, you lose at que houve interveno legislativa, editada em
1993 a Lei de Restaurao da Liberdade Religiosa,
806
que determinou o regresso ao strict
scrutiny: o princpio de ponderao de bens e a restrio do direito liberdade religiosa
justifica-se apenas pela prossecuo de um interesse estadual relevante (compelling state
interest) e pela procura do menos mais restritivo.
807

805
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 311-20, salvo indicao.
806
Cf. NOVAK/ROTUNDA, Constitutional Law, pp. 1.287-90, com transcrio integral do diploma legislativo,
que ficou conhecido como Religious Freedom Restoration Act of 1993 (aprovado em 16/11/1993). No 2
considerando, o C1ongresso sinala que leis neutras do ponto de vista religioso podem criar nus para a
liberdade religiosa da mesma forma que leis que pretendem interferir na matria. No 3, diz que um nus
substancial s pode ser criado se baseado numa justificao relevante (compelling justification). No 4, rejeita
expressamente a deciso da Suprema Corte citada (conhecida como Smith II pela qual considerou
constitucional lei penal que proibia totalmente o uso do peyote, mesmo que criasse situao muito
desfavorvel ao uso cerimonial derivado de crena religiosa). O primeiro objetivo do ato, assim, restaurar o
compelling interest test de Sherbert v. Verner (1963) a Seo 7, todavia, afirma que o ato no interfere ou
afeta a establishment clause.
807
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 313-4. A jurisprudncia que assenta na noo de que se voc perde na
poltica, voc perde parte da suposio de uma lei votada pela maioria neutra e coloca os direitos da minoria
Ainda na rbita do modelo (i), e na senda de J natas, a Suprema Corte norte-
americana tem densificado o princpio da separao contido na establishment clause numa
tendncia de gradual superao das aspiraes de separacionismo estrito (sem nunca chegar
aos modelos de coordenao adotados por boa parte dos pases europeus). Em vez de um
inexpugnvel muro de separao entre Igreja/Estado (wall of separation between Church and
State), procura-se acomodar o fenmeno religioso. Concebe-se a separao no como um
fim em si mesma, antes como corolrio estrutural de determinadas finalidades
constitucionais substantivas (liberdade religiosa, individual e coletiva; o princpio da
igualdade; e o discurso pblico aberto e plural), que tanto podem impor ao Estado que se
mantenha numa posio de rigoroso distanciamento e neutralidade perante o discurso
interconfessional, como exigir dos poderes pblicos a adoo de medidas positivas que
possibilitem ou viabilizem, em termos razoveis e em condies de igualdade, o livre
exerccio da religio. Percebe-se, nesta sede, base para (CPJ , 2.1.3 e 2.1.4), princpios da
cooperao e da solidariedade.
A establishment clause convocada para garantir a distncia e a neutralidade
(imparcialidade, via no confessionalidade, na dico da investigao) estatal diante do
fenmeno religioso, tendo a Corte Suprema desenvolvido o three pronged test,
808
trs
princpios de controle da atividade estatal tambm chamados de Lemon Test, eis que
formulado no caso Lemon v. Kurtzman um ato do poder pblico no ser inconstitucional
pelo simples fato de prestar algum auxlio religio, salvo:
(1) se tal ato no se revestir de propsito secular;
(2) se o seu efeito primrio for a promoo/inibio da religio;

numa posio de total dependncia e vulnerabilidade em relao s concepes majoritrias, contrariando a
prpria ratio essendi contramajoritria da consagrao de um Bill of Rights e pondo em perigo o princpio da
igualdade (nota 1038). Cludio Ari, a respeito, observa que a definio dos limites dos direitos fundamentais
primariamente uma competncia institucional dos rgos parlamentares e sujeita-se ao fato do pluralismo e s
circunstncias da poltica da que a deferncia judicial concretizao legislativa seja elemento essencial para
a legitimidade poltica de uma democracia constitucional, o que no pode determinar uma regresso ao
minimalismo constitucional do positivismo jurdico. Se os rgos de representao democrtica tm primazia
no desenho definitivo dos direitos, no se lhes conferem liberdade absoluta e irrestrita, porque em uma
democracia constitucional os direitos fundamentais so direitos constitucionais, isto , direitos que no esto
disposio do arbtrio do legislador, que pode conformar direitos, mas no pode viol-los (MELLO, Cludio
Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 159
citado Democracia constitucional).
808
NOVAK/ROTUNDA, Constitutional Law, p. 1.223, sinalam que as trs partes do teste (the purpose, primary
effect, and excessive entenglement test) so convocadas para determinar quando um auxlio incidental
permitido e quando proibido. O grau de envolvimento, na terceira parte do teste, tambm pode ser estimado de
(3) se provocar envolvimento excessivo entre os poderes pblicos e a religio.
So conceitos sensores (sensitizing concepts) de contedo relativamente indeterminado,
cuja interpretao deixada intencionalmente aos rgos jurisdicionais, com certa margem
de flexibilidade.
809
Seja como for, o Lemon test nunca foi incontroverso, apontadas algumas debilidades
fundamentais:
(1) seus critrios dificilmente seriam conciliveis com direito liberdade religiosa,
nomeadamente o propsito secular (fase 1), luz do qual a assistncia religiosa prevista no
inciso VII do artigo 5 da Constituio Federal teria evidentes dificuldades de sustentao;
(2) sua aplicao dar-se-ia de forma pouco sensvel s novas realidades do Estado
intervencionista (fases 2 e 3) ao no distinguir promoo da religio de promoo da
liberdade religiosa, pode resultar a discriminao das entidades religiosas em face das no
religiosas, aventando-se o efeito de reduo da liberdade das confisses religiosas medida
que o Estado expande os seus domnios de atuao.
O que explica, talvez, eventuais tergiversaes ou giros do Tribunal,
810
que ora
zeloso na aplicao do princpio da separao, ora sustenta a admissibilidade da existncia
de capelanias nos rgos legislativos estaduais (caso Marsh v. Chambers, 1983), em que
levou a acomodao da religio ao paroxismo, apoiando-se em claudicantes argumentos de
ordem histrica.

forma tripartite: o carter e a finalidade da instituio religiosa a ser beneficiada; a natureza do auxlio; o
relacionamento resultante entre as autoridades governamentais e religiosas.
809
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 314-6. O Lemon v. Kurtzman questiona o auxlio estatal s escolas
religiosas, considerado admissvel pela Corte Suprema, discutindo-se, desde a dcada de 20 do sculo passado,
em que medida o Estado pode apoiar materialmente estas escolas. Se as escolas religiosas so braos
confessionais, cuja finalidade essencial doutrinar os alunos, admite-se o auxlio indireto, s crianas e aos
seus pais (que no pode ser canalizado para fins sectrios), mas no diretamente s escolas No Lemon case
reafirmou-se tal princpio, pois o Tribunal julgou inconstitucional o pagamento de 15% do salrio dos
professores das escolas religiosas como compensao funo educativa no estritamente religiosa das
mesmas, j que a vigilncia estatal necessria para evitar a utilizao no religiosa do dinheiro propiciava um
envolvimento excessivo entre o Estado e as confisses religiosas. Em aberto o caso das universidades
religiosas, em que a maior sofisticao intelectual dos estudantes torna-os menos permeveis doutrinao
sectria o ensino religioso ser analisado infra, item 4.4.1. Vide, tambm: WALLERSTEIN, A cincia social;
NOVAK/ROTUNDA, Constitutional Law pp. 1.255-6, analisa o auxlio para instituies de ensino, cujo credo
religioso discrimina em funo da raa.
810
Neste sentido, NOVAK/ROTUNDA, Constitutional Law, p. 1.224, relatam que, na dcada de 1990, a
Suprema Corte afastou-se da aplicao do teste tripartido, sem rejeit-lo formalmente e mantendo a preocupao
central de religious neutrality.
A insatisfao com o Lemon Test levou a jurisprudncia Renhquist a enfatizar os
valores substantivos subjacentes s clusulas da religio da primeiro emenda, visando maior
articulao entre ambas e no reforo de (CPJ , 2.1.3 e 2.1.4).
811
A reinterpretao dos trs
critrios considera conforme establishment clause o acesso dos grupos religiosos s escolas
pblicas nos mesmos termos em que isso possvel para outros grupos, bem como lcitas as
ajudas do Estado no caso de programas alargados a entidades de natureza religiosa e no
religiosa(sempre observado o princpio da utilizao no sectria dos recursos). Ademais,
indaga-se do impacto efetivo que as medidas adotadas tm nos cidados afetados.
Sucedem-se, assim, sempre na esteira de J natas Machado, o (a) endorsement test e o
(b) coercion test.
O primeiro (a), enunciado pela J uza Sandra Day OConnor (na concurring opinion do
caso Lynch v. Donnelly, 1984), baseia-se na mensagem simblica de incluso e excluso que
o apoio estatal (endorsement) a uma religio envia aos cidados aderentes e no aderentes,
numa dicotomia entre plena cidadania e outsiders o que no impediu sua autora de
concordar com a constitucionalidade da insero de um prespio numa exposio pblica
organizada pela cidade de Pawtucket, pois surgia rodeada de outros smbolos natalcios
consideravelmente secularizados, a impedir que se falasse em concreto de endorsement
religio.
O segundo teste (b) foi proposto pelo J uiz Anthony Kennedy (na dissenting opinion ao
caso Allegheny County v. ACLU, 1989), similares os fatos ao primeiro teste, pois um dos
tpicos em disputa era a admissibilidade da exposio de um prespio nas escadas principais
de acesso ao Tribunal do Condado de Allegheny considerada inconstitucional pelo
Tribunal, j que o prespio em causa acentuava exclusivamente o elemento religioso. O J uiz
Kennedy, recusando-se a vislumbrar no simples apoio simblico religio uma violao da
establishment clause, enfatiza o fator coero (sutil ou ostensiva) e, justamente pela
inexistncia de coero na exibio do prespio (ainda que se pudesse falar de endorsement),
considerava-a admissvel visvel o escopo de conferir ao poder pblico maior margem de
manobra na acomodao da religio na esfera pblica, parece difcil afastar, do apoio
simblico ou material, o efeito de presso aos no aderentes para que se conformem
maioria. A sada apontada por J natas seria avaliar a interferncia estatal do ponto de vista do

811
Princpios da cooperao e da solidariedade.
seu impacto na igual liberdade dos cidados, perceptvel que algumas intervenes
promovem e outras ameaam esse valor fundamental.
812

Perceptveis as refraes em (CPJ , 2.1.5, 2.2. e 2.3, especialmente 2.3.3 e 2.3.4),
813
a
questo continua atualssima no cenrio norte-americano, como se v das recentes decises,
descritas com um racha, acerca dos Dez Mandamentos.
814
Numa apreciao geral, Adrago entende a originalidade norte-americana na
precedncia do livre exerccio da religio, embora, devido estrita separao Igreja-Estado,
preconize um conceito de liberdade religiosa bastante deficiente, visto que o poder poltico,
praticamente, no pode apoiar o livre exerccio da religio e porque a dimenso institucional
do livre exerccio virtualmente desconhecida a nfase, de fato, numa liberdade
negativa, individual e privada, faltando quase totalmente um conceito operacional de
liberdade religiosa positiva.
815

812
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 317-20. Quanto ao endorsement test, o receio de parte da doutrina
que seja usado para afastar a religio da praa pblica, diante do inevitvel contedo simblico de qualquer
conduta estatal de acomodao ou no da religio o que colocaria em causa muitas manifestaes pblicas e
institucionais de religiosidade desde sempre aceites como legtimas pela maioria dos cidados, congressistas e
presidentes americanos. No que tange ao coercion test, alguma literatura recusa-se a ver violao do princpio
da separao apenas quando exista coero, mais ainda se interpretada na acepo restrita do termo tal
doutrina, sensvel ao impacto simblico da atuao do poder pblico, uma herana de discriminao oficial
contra os no-cristos no tem lugar na jurisprudncia da establishment clause; alm disso, o teste no permite
avaliar a interveno pblica nos domnios sociais e culturais, para distinguir entre legtima e ilegtima utilizao
dos fundos pblicos, certo que a recolha de fundos, pelo sistema fiscal, inerentemente coerciva (p. 320). Para
uma viso ampla do estgio da discusso norte-americana, vide NOVAK/ROTUNDA, Constitutional Law, p.
1.223, especialmente nota 1; para o conceito de envolvimento direto com religio (direct entanglement with
religion violador da establishment clause), pp. 1.229-30; para o uso de evidncias histricas para determinar
violaes a establishment clause, pp. 1.230-4. O auxlio a instituies religiosas de ensino (primrio, secundrio
e universitrio) tratado s pp. 1.235-54, notando-se a preferncia da Suprema Corte, sem um teste formal
(student aid v. aid to religious school), pelos programas de assistncia que visam primariamente o auxlio
individual aos estudantes e seus pais.
813
Princpio da tolerncia, deveres de proteo e garantias institucionais, com nfase para a diversidade e o
pluralismo religiosos.
814
A manchete da CNN consignou: High court split on Tem Commandments, sendo que os juzes sustentaram
uma exposio pblica no Texas, mas rejeitaram outras duas em tribunais do Kentucky. As decises foram
tomadas por 5-4 (27/6/2005). Nos casos do Kentucky a maioria considerou que as imagens (reprodues da cena
bblica de Moiss levando as tbuas da lei, os dez mandamentos) apostas no interior de dois tribunais violavam a
primeira emenda (establishment clause), ao irem longe demais na promoo de idias religiosas, ao passo que,
no Texas, o voto do Justice Stephen Breyer mudou, ao vislumbrar uma mistura de finalidades, mas
primariamente um propsito no religioso (tratava-se de um monumento de granito de seis ps de altura, inserido
em meio a outras 40 peas espalhadas em frente ao Capitlio de Austin doao da Ordem da Fraternidade das
guias ao Estado em 1961) http://cnn.worldnews CNN.com High court split on Ten Commandments jun
27, 2005 (acesso em 14/7/2005). Discusso mais detalhada sobre a disputa simblica infra (item 4.4.1).
815
ADRAGO, A liberdade religiosa, p. 162 pelo que, no comentrio do autor, em vez de ser vista sobretudo
como a ptria da liberdade religiosa efetiva, a Amrica hoje preponderantemente identificada como a matriz da
separao absoluta Igreja-Estado.
de ver, agora, o modelo (ii) dito concordatrio-europeu.
816
J se gizou que, na
Europa, a tradio de unidade teolgico-poltica retardou a consolidao do direito de igual
liberdade religiosa, agasalhando-se, muitas vezes, velhos institutos com as novas vestes do
constitucionalismo.
817
Nos pases protestantes e ortodoxos, a inspirao das novas estruturas
regalista e cesaropapista (claro que com nveis diversos de abertura e tolerncia); nos pases
catlicos, persiste o sistema concordatrio, com sua lgica bipolar intrnseca da privilgio e
discriminao; na Alemanha, h um sistema bilateral de paridade entre as Igrejas Catlica e
Evanglicas (celebram-se concordatas e acordos eclesisticos e algumas confisses tm status
de corporaes de direito pblico o que seria acessvel a qualquer confisso, desde que
atestem, consistncia e permanncia, o que por bvio favorece s dominantes, dotadas de
estrutura institucional centralizada e hierarquizada, em detrimento das confisses
policntricas, em que preponderam comunidades locais autnomas, o que leva a afirmar que
o Estado alemo prossegue uma determinada poltica eclesistica). Acentua-se, em geral, o
carter pblico da religio, que se traduz, mesmo que localizado numa esfera no estatal,
numa ntima relao entre as confisses religiosas e o Estado, utilizando-se prerrogativas de
direito pblico para garantir as posies privilegiadas no contexto de outras comunidades
religiosas, denominadas de igrejas livres (Freikirchen) ou seitas (Sekten), isso em nome
de um Estado Social e Cultural e da noo de proviso da liberdade (Freiheitvorsorge)
CPJ 2.2.3 deve ser ponderada com 2.1.2.3 ,
818
o que no esconde o resultado de clara
desvantagem e discriminao a que so relegadas as confisses sem laos institucionais (CPJ

816
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 320-2, salvo indicao.
817
CLERGERIE, La place, pp. 746-51, refere que, no seio de uma Europa em que convivem 25 pases-membros,
necessrio levar em conta a realidade, em que coabitam monarquias e repblicas, estados unitrios e federais,
alguns dos quais so laicos e outros referem-se a um fundamento religioso. Louis Michel, chefe da diplomacia
belga, considera que a Europa no nem monoreligiosa nem monocultural, e seu modelo fundado sobre o
Estado imparcial. Seja como for, salvo Frana, Blgica e Holanda, em que a laicidade institucional preceito,
a maior parte dos pases-membros da Unio mantm relaes mais ou menos estreitas com suas Igrejas, quando
no se referem, pura e simplesmente, ao Deus dos cristos, como a Grcia e sobretudo a Irlanda. Quinze dos
pases celebraram concordatas com a Santa S. Portugal, embora concordatrio, Repblica Tcheca, Hungria,
Eslovquia, Eslovnia e Letnia referem-se igualmente ao princpio da separao das Igrejas e do Estado
(mesmo em Frana, uma concordata liga a regio da Alsace-Moselle Santa S). O Reino Unido e os pases
nrdicos mantm estreitas ligaes com suas igrejas (a Constituio da Dinamarca, por exemplo, de 1953,
considera a Igreja Evanglica Luterana como Igreja Nacional e sustentculo do Estado art. 1, 4; e o Rei da
Dinamarca deve ser obrigatoriamente membro desta Igreja art. 6). A Constituio Grega de 1975, redigida em
nome da Santssima Trindade, reconhece oficialmente a Igreja Ortodoxa Grega e fixa suas relaes especiais
com o Estado, inclusive o direito de se opor edificao de toda construo religiosa de outros cultos. A
Constituio da Irlanda, de 1937, tambm redigida em nome da Santssima Trindade, cujo prembulo
reconhece a submisso do povo irlands ao Divino Senhor J esus Cristo, coloca todos os poderes do Estado sob
autoridade divina (under God, art. 6), sendo que o Estado reconhece a adorao pblica e devida ao Deus
Todo-Poderoso e engaja-se mesmo a reverenciar seu nome (art. 43) s a Constituio Polonesa (1997) vai to
longe neste domnio, embora consagrando a separao Estado/Igreja (art. 25, 3 e 5). Por fim, Malta, onde
98% dos 380 mil habitantes dizem-se catlicos, reconhece que a Igreja depositria de uma sabedoria que
preciso levar em conta (art. 51 da Constituio em fase de adoo).
2.2.2 dever estatal de coordenar as diversas liberdades religiosas coletivas). J natas observa
que a primazia da Constituio, longe de autorizar o Estado a patrocinar uma especfica
poltica religiosa, circunscreve ao Estado a funo de ordenao (Ordnungsfunktion)
conforme os princpios bsicos de liberdade, justia e reciprocidade (CPJ 2.3.2 garantia
da igreja como instituio).
819

Parece a J natas que, em certa medida, a lgica de excluso e discriminao resiste
aos imperativos constitucionais em matria religiosa, sobremodo nos pases de tradio
concordatria (Alemanha, Itlia, Espanha, Portugal) ainda que se afirme que o direito
eclesistico fundamenta-se na Constituio (visto como ordem de liberdade e centrado no
princpio de igual dignidade dos cidados), verifica-se a tendncia no inocente de
conservar o sistema concordatrio,
820
a manter antigos privilgios a ponto de alguns autores
colocarem a matria concordatria a salvo da Constituio, ao remet-la para o direito
internacional ou a uma sui generis comunidade jurdica cingida s partes contratantes (Igreja e
Estado) manifestos em avultadas prestaes estaduais, financeiras e naturais, dirigidas s
confisses religiosas dominantes, difceis de reconduzir ao regime geral das prestaes
estatais: construo e conservao de locais de culto, sustento do clero, estabelecimento de
capelanias, ensino religioso nas escolas pblicas, faculdades teolgicas, imposto eclesistico
(Kirchensteuer), casos em que o problema do financiamento surge como um assunto comum
ao Estado e Igreja, na tradicional linha da coordenao e cooperao entre duas entidades
independentes e soberanas.
821
Nota-se, nesta paragem, relao de tenso e necessidade de
ponderao entre (CPJ 2.1.2.1 e 2.1.3/2.1.4, com refraes em 1.2.3 e 1.2.4).
822
Nada obstante, o sistema concordatrio cada vez mais confrontado com as
exigncias do Estado Constitucional, que, em vez de relegar a religio para uma esfera
privada (ou submeter as confisses religiosas ao mesmo figurino institucional das demais
associaes), tem em vista precludir que da afirmao do carter pblico da religio, resulte

818
O dever de aperfeioamento em tenso com a no confessionalidade da educao e da cultura.
819
O fato que, ainda que o direito fundamental liberdade religiosa e a garantia da neutralidade confessional
do Estado sejam vistas elementos integrantes do tipo do Estado Constitucional, as refraes institucionalistas
nas relaes Igreja/Estado (ecos de sociedades perfeitas) tensionam os direitos de autonomia moral prtica dos
indivduos, subordinado-se muitas vezes a conscincia individual e a igual liberdade Raison dtat ou Raison
dglise (MACHADO, Liberdade religiosa, p. 323).
820
Opo legislativa em Portugal (art. 58 da LLR), considerada conforme a Constituio por J orge Miranda e
Adrago, adiante.
821
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 323-4.
822
O Estado no adota qualquer religio (no se alia com elas, nem as embaraa) em tenso como os princpios
da cooperao e da solidariedade, com implicaes no direito das igrejas de autofinanciamento e de atividades
no religiosas.
a publicizao de algumas confisses religiosas custa da privatizao de outras. Em pases
como a Itlia e a Espanha, por exemplo, eleva-se o nvel de generalidade do direito
liberdade religiosa alargando o sistema concordatrio, a possibilitar acordos eclesisticos com
confisses minoritrias na Itlia, desde 1984, h acordos com a Igreja Valdense, as
Assemblias de Deus, com a Igreja Adventista e a Comunidade Israelita; na Espanha, a partir
de 1992, com a Federao de Comunidades Israelitas, com a Comisso Islmica e com a
Federao das Entidades Religiosas Evanglicas, concretizao do dever de colaborao (CPJ
2.1.3.5) com a Igreja Catlica e com as demais confisses, nos termos do artigo 16, 3 da
Constituio Espanhola.
Lopez Castillo assenta que o princpio da separao e da no confessionalidade, antes
que pressupor indiferena e, menos ainda, rechao ou oposio, implica uma ativa atuao
dos poderes pblicos. Diferente do regime confessional, no marco de uma concepo
renovada das relaes Estado/Igreja (compatvel com a liberdade religiosa), j no basta a
ampliao da base da tutela penal e traar limites disponibilidade do legislador, a efetivao
da liberdade religiosa de todos demanda tambm prestao estatal, que deflui do citado art.
16, 3, da Constituio Espanhola o mandato de cooperao estatal com a Igreja Catlica e
com as demais confisses, mediante acordos, abrir aos crentes novas possibilidades de
expresso (direito a prestaes no marco das relaes de especial sujeio em
estabelecimentos pblicos, por exemplo) de sua liberdade religiosa.
823
Vrias crticas recolhem-se ao sistema concordatrio, na tica de J natas Machado:
824

(1) a tcnica de acordos de vrtice entre o Estado e as confisses religiosas assenta
em compreenso institucionalista e pr-constitucional ultrapassada, em que os protagonistas
no so os cidados, entretanto titulares por excelncia dos direitos fundamentais;

823
LPEZ CASTILLO, La libertad religiosa, pp. 89-91. Salvo variaes de forma, comum a todos os acordos
(inclusive a Concordata com a Santa S), em Espanha, a previso de mecanismos de consulta em relao a
iniciativas que possam incidir sobre o seu contedo, e a natureza paritria para a resoluo de dvidas e
diferenas de interpretao e, na medida em que se prev sua denncia, a disponibilidade ltima dos mesmos
(para alm da concreta forma de aprovao) por parte dos contratantes. Veja-se o art. 7 da LOLR (h apelo
tradio, notorio arraigo em Espaa, com comando de respeito sempre ao princpio da igualdade).
824
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 326-31. Em Portugal, afirma o autor, o regime concordatrio parece
reter apenas sentido residual nalguns domnios (auto-organizao e patrimnio cultural) em que a situao
material-ftica da Igreja Catlica no encontra paralelo na de qualquer outra confisso religiosa. O autor retoma
a necessidade de alargar a todas as confisses o tratamento dispensado confisso religiosa mais favorecida,
de modo que os ganhos jurdico-normativos conseguidos pela maior capacidade de pressionar o processo
poltico revelado por esta ltima possam reverter a favor do estatuto jurdico das primeiras.
(2) h perigo real de que a regulao bilateral redunde num impulso regalista de
conformao poltico-normativa do panorama religioso a seleo das partes contratantes
(inexiste uma obrigao de contratar por parte do Estado) excluiria as confisses mais
recentes e de pouca expressividade social embora a enorme vitalidade e capacidade de
crescimento (algumas so vistas hoje como ameaa ao status quo religioso). O problema das
recusas planta-se em (CPJ 2.1.5.1);
825

(3) pode-se resvalar para um teoria da negociao das liberdades, em que seu
respectivo exerccio depende da celebrao do acordo com o Estado, mais ainda ao constatar-
se que tais avenas nada fazem para garantir a no discriminao daqueles que no os
assinam em claro perigo para o princpio da igualdade;
(4) muitas das matrias reguladas, nomeadamente a fiscal, poderiam perfeitamente
constar de legislao geral;
(5) sublinha-se o enorme esforo financeiro que o Estado laico chamado a fazer
para o sustento da religio e com a persistncia de vrias confuses (teleolgica,
institucional, pessoal e simblica) entre o poder pblico e a confisso dominante.
Uma sada preconizada seria substituir o regime concordatrio por legislao geral e
abstrata sobre o fenmeno religioso, programada para pr fim patologia do sistema
pactcio, tendncia geral observvel no caso portugus, segundo J natas. Por outro lado, o
regime e a compatibilidade do sistema concordatrio com a liberdade religiosa defendido
por Adrago, que resenha a posio dos principais autores portugueses no que tange relao
entre a Concordata e a Constituio de 1976. O autor conclui que a Concordata, que data de
1940, um tratado internacional e est em vigor (...) abaixo da Constituio e acima da lei
ordinria, sendo instrumento de concretizao da liberdade religiosa dos catlicos e da
Igreja Catlica em Portugal.
826
Em posio intermediria, J orge Miranda aduz o
entendimento dominante e acolhido pelos rgos de fiscalizao de constitucionalidade,
vale dizer, que os princpios constitucionais se compadecem com um tratamento
diferenciado das vrias confisses, em razo do modo como elas se encontram difundidas
entre as pessoas ou do peso real que tm na sociedade, embora no admitam, em caso algum,

825
Dever de tolerncia por parte do Estado e de no discriminao entre os titulares dos direitos subjetivos
correspondentes ao cluster right da LR.
826
ADRAGO, A liberdade religiosa, pp. 376-85. O sentido fundamental de colaborao entre a Igreja Catlica
e o Estado no contradiz a Constituio de 1976. Posio contrria, citada pelo prprio autor (p. 379), encontra-
se em Canotilho/Vital Moreira, que sustentam a inconstitucionalidade do sistema concordatrio.
um tratamento privilegiado ou discriminatrio. Pelo que, atenta leitura da Concordata mostra
que a quase totalidade das suas regras, se corretamente interpretadas, no contradizem as
regras de liberdade e da igualdade, havendo poucas normas que se devem ter por
inconstitucionais.
827
J natas Machado alinhava oito estratgias argumentativas que perpassam a doutrina e
militam, conscientemente ou no, no reforo do jogo de linguagem do silogismo aquiliano,
configurador da libertas ecclesiae (supra, item 1.3.1). Tais argumentos, portanto, tenderiam a
erodir (CPJ , 2.1.1 e 2.1.2) e a periclitar (CPJ , 2.3.1, 2.3.3 e 2.3.4).
828
Vale resenha do esforo
de desmonte do autor:
829
(1) o carter pblico da religio correto que no se contenta com uma esfera
subjetivo-intelectual de crena o adeso a uma ortodoxia, mas exige uma conduta tica
(ortopraxis) que transcende o mbito restrito da devoo privada/domstica; certo tambm o
carter gregrio do fenmeno religioso, no estritamente individual, bem como seu impulso
proselitista, donde deriva a vocao de publicizao da mensagem religiosa; palpveis,
enfim, seu impacto social e relevo pblico, mesmo diante da natural vontade de performance
(Luhman) das confisses religiosas no debate pblico relativo ao funcionamento dos vrios
subsistemas sociais onde estejam envolvidas questes de forte ressonncia moral aqui de
reforar a compreenso positiva da investigao com o fundamentalismo crena, que pode
legitimamente pretender mobilizar a opinio pblica e pressionar o poder poltico, ao mesmo
tempo em que se reitera a barreira ao fundamentalismo militante, que pretendesse,
coercivamente, mais que ser relevante, impor normas de conduta em reas no
especificamente religiosas, tais como a poltica, o direito e a economia). Todos os significados
elencados so compatveis, segundo J natas, com a dimenso constitucional da liberdade
religiosa, no porm outros sentidos que passem de contrabando, como a construo

827
MIRANDA, Manual, pp. 419-25. Reconhecendo que no so fronteiras fceis, assevera que um tratamento
privilegiado concederia a uma pessoa ou entidade direitos que outras no teriam; um tratamento diversificado ou
especializado no afetar a qualidade dos direitos e deveres reconhecidos, apenas os dar numa medida, em
condies de exerccio ou segundo estruturas organizatrias diferentes consoante as diferentes situaes e
entidades. Essencial que a regra da liberdade, em todos os aspectos, valha para todas as confisses, o que no
impede a subsistncia de regras especficas e imediatamente dirigidas Igreja Catlica por fora da sua
realidade histrica e sociolgica desde que estas regras correspondam a critrios de objetividade, necessidade e
adequao (pp. 420-1). Na anlise individual das normas, considera, por exemplo, os arts. 9 e 10
manifestamente inconstitucionais, por envolverem uma interveno do Estado na vida interna da Igreja
Catlica; e os arts. 11 e 15 em parte inconstitucionais no porque o Estado assuma deveres de proteo dos
ministros de religio e dos hbitos religiosos (o que deveria ser extensivo a outras confisses), mas por
equiparar essa proteo dos funcionrios pblicos (p. 424)
828
Princpios da separao e da no confessionalidade e as garantias institucionais da LR individual, do princpio
da igualdade e da diversidade e pluralismo religiosos.
religiosa da idia de nao, exigncias de associao de rgos pblicos, ou o reclame de
prerrogativas de direito pblico s confisses religiosas. Fique claro, ento, que a natureza
pblica da religio no conduz institucionalizao de um cristianismo cultural ou
nacional, menos ainda ao estabelecimento de uma Igreja oficial e sequer incorporao
das estruturas ou smbolos de uma confisso religiosa nas instituies estaduais e tambm
no patilha, pelas confisses, de prerrogativas de direito pblico;
(2) a necessidade de uma civil religion diante da crise da modernidade e do
correlato dfice de legitimidade do poder poltico (religio como coeso social lembra-se,
aqui, do debate Habermas-Ratzinger (supra, item 1.3.2) e do fato de os movimentos
fundamentalistas darem nome crise da modernidade, supra, item 2.1.4). Parece intuitivo que
a sano jurdica a uma religio civil, assim funcionalizada, escorada nos ritos e smbolos da
confisso dominante, acarretaria perigo real igual liberdade de todos os cidados. Neste
passo argumentativo de J natas, preciso ressaltar que a investigao valoriza o papel
positivo de coeso/virtude do fenmeno religioso (nos termos supra, item 3.2), sem, evidente,
sancionar juridicamente os eventuais inadimplentes, o que parece, de resto, possvel e vivel;
(3) a tradio histrica e cultural do pas os privilgios como resultado da situao
observada no contexto histrico. Cabe objetar que a posio dominante da Igreja Catlica
(perceptvel, a vista desarmada, em Portugal e no Brasil) no decorre de um livre mercado das
idias, mas de um sistema secular de unio poltico-religiosa, estruturado em privilgio e
discriminao, tambm parecendo bvio que a radicao histrica de prticas de coero e
discriminao insuficiente para legitim-las; na tica do constitucionalismo atual,
ilegtimo qualquer arranjo jurdico-poltico que perpetue e consolide situaes histricas de
desigualdade religiosa, em prejuzo das legtimas aspiraes das minorias e do pluralismo da
esfera pblica. O que no significa, bem de ver, que sejam irrelevantes os sentimentos
religiosos da maioria dos cidados, mas sim que no podem servir de cobertura a um
instinto tribal assente na confuso entre nao e religio. Todavia, fique claro que
impossvel e indesejvel uma absoluta supresso da religio da esfera pblica (pensa-se no
apoio a festividades religiosas enraizadas culturalmente), tendo-se em mente que as
mensagens de excluso que necessariamente decorrem do apoio estatal a certas manifestaes
religiosas devem impulsionar uma compensao inclusiva (envio de mensagens de incluso s
minorias religiosas);

829
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 332-46 salvo indicao.
(4) o princpio do Estado Social as responsabilidades sociais e culturais, via de
regra prestacionais, do Estado contemporneo justificariam s subvenes s confisses
religiosas. Todavia, afora a prpria crise providencialista que transpassa o cerne estatal, o
programa jurdico-constitucional do Estado Social, neste domnio, s pode consistir na
criao dos pressupostos fticos e normativos que possibilitem a emergncia de um
pluralismo religioso efetivo que exprima a multiplicidade e a diversidade das opes
individuais e coletivas nesta matria (CPJ 2.3.4 garantia institucional da diversidade e
pluralismo religiosos) cabe ao princpio da separao frenar a dinmica expansionista que
o princpio do Estado Social pode imprimir na liberdade religiosa, sob presso das confisses
dominantes. Seja como for, preciso aprofundar a discusso, levando a srio (CPJ 2.1.4
princpio da solidariedade);
(5) o princpio da cooperao (CPJ 2.1.3) convocado para legitimar subvenes
estatais e expediente retrico-argumentativo usado pelo Tribunal Constitucional portugus
para chancelar a instituio da disciplina de Religio e Moral Catlicas nos cursos
pedaggicos (CPJ 2.1.3.4 e 2.1.3.6 infra, item 4.4.1).
830
Concordes que, em essncia, o
princpio enfatiza que neutralidade estatal em matria religiosa no significa indiferentismo
ou passividade diante do fenmeno religioso, importa no descurar a base histrica em que
se desenvolveu, como coordenao entre Igreja e Estado no ideal do Estado Cristo (encclica
do sculo XIX, Immortale Dei, consigna que o Estado peca, se no cuidar da religio), a
resultar na cooperao entre ambos (confisso dominante e Estado) no exerccio da coero
da discriminao da dissidncia. Hoje, por outro lado, Igreja e Estado submetem-se aos
postulados constitucionais de respeito pela igual dignidade e liberdade de todos os cidados
(CPJ 2.3.3 garantia institucional do princpio da igualdade), sobrepondo-se tal tutela
realizao de qualquer idia vaga de bem comum (de ressonncias aristotlicas e tomistas). A
relao de coordenao e a imposio de cooperao podem favorecer, sem vigilncia, a
manuteno de fortes laos institucionais e materiais entre o Estado e a confisso religiosa
dominante, o que chocaria com a noo que a Constituio no protege ou promove os
direitos da verdade. Rejeitar a postura laicista no importa, segundo J natas, considerar que
o imperativo de coordenao ou cooperao represente, para o Estado, um plus em relao
proteo da igual liberdade religiosa ou que justifique a subverso das finalidades

830
O Estado assegurar o ensino religioso, de matrcula facultativa, nas escolas pblicas; e auxiliar os pais, no
exerccio do poder familiar, na concretizao da educao religiosa dos filhos.
substantivas do princpio da separao. De toda sorte, no Brasil h comando constitucional
no sentido da cooperao, do qual se h de retirar conseqncias jurdicas;
(6) liberdade religiosa positiva no encerrando o direito fundamental em tela
dimenso exclusivamente negativa, j que cabe ao Estado assegurar determinados
pressupostos materiais para seu exerccio (CPJ 2.2 deveres de proteo), seguir-se-ia que a
liberdade negativa de uns no pode ser exercida custa da liberdade positiva de outros,
noo mobilizada em prol da defesa dos direitos das confisses majoritrias, que legitimaria a
subalternizao e a discriminao dos membros das confisses minoritrias, o que se traduz
em prestaes positivas estatais e avultadas subvenes. Da que se tenha que invocar os
limites trazidas pelas finalidades materiais e pela exigncias estruturais do princpio da
separao (CPJ 2.2.3 em linha de tenso, e necessitando concordncia prtica, com 2.1.1 e
2.1.2),
831
sendo que, no domnio religioso, a experincia histrica demonstra que mais
subvenes estaduais no significa necessariamente mais liberdade religiosa, o que reconduz
primazia da liberdade religiosa negativa, no desiderato de remeter a religio para a
sociedade civil de forma a possibilitar uma maior inclusividade das instituies e do discurso
pblico (CPJ 2.3.4 garantia institucional da diversidade e pluralismo religiosos), ao passo
que a nfase na liberdade positiva resvala numa postura estatizante ou oficializante do
fenmeno religioso (com grande risco de manipulao, como ocorre com o fundamentalismo
militante). A primazia, contudo, a sentir da investigao, no pode significar esvaziamento da
vertente positiva;
(7) o princpio democrtico identificada a democracia, sem mais, com o governo da
maioria, existindo uma confisso religiosa professada pela maioria dos cidados, se decidirem
atribuir-lhe um estatuto jurdico preferencial, d-se o lgico resultado da aplicao da regra
da maioria, que decidiria, modo soberano, pelas vultosas contribuies financeiras e pela
utilizao dos ritos e smbolos da confisso dominante nas cerimnias e nos espaos
pblicos. quase despiciendo, nesta altura, insistir no carter contramajoritrio subjacente
prpria existncia de uma constituio escrita e de um catlogo de direitos fundamentais.
Democracia, no constitucionalismo, vista como o governo limitado da maioria,
comprometida com a construo da sociedade aberta que respeita a igual dignidade e
liberdade de todos os indivduos.
832
Em realidade, a liberdade religiosa s alcana pleno

831
Dever de aperfeioamento em tenso com os princpios da separao e da no confessionalidade.
832
CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 227, sustenta que a sntese do Estado constitucional democrtico de
direito permite concluir que, no fundo, a tenso entre constitucionalistas e democratas um dos mitos do
sentido quando intimamente ligada proteo dos direitos das minorias, mesmo contra atos
do legislador majoritrio, uma garantia estrutural deste entendimento (CPJ , 2.3.1 e
2.3.2),
833
a implicar o distanciamento das funes pblicas e religiosas de forma a garantir a
impermeabilidade do processo poltico a formas de presso, por parte da confisso dominante,
que faam perigar a igual liberdade de todos os cidados (CPJ 2.3.3 garantia institucional
do princpio da igualdade) some-se, ainda, a constatao que o processo democrtico
pressupes esfera de discusso pblica aberta e pluralista; nesta sede, o direito liberdade
religiosa e o princpio da separao pretendem servir de guarda flanco institucional dessa
esfera de discusso pblica (CPJ 2.3.4 garantia institucional da diversidade e pluralismo
religiosos);
(8) o direito internacional a qualidade de sujeito de direito internacional da Santa
S j foi discutida alhures (supra, item 1.4), mas no pode implicar adeso estatal, expressa
ou tcita, a postulados teolgico-confessionais (o Papa, por exemplo, como Vigrio de
J esus Cristo, sucessor do Prncipe dos Apstolos, Sumo Pontfice da Igreja Universal), nem
obnubilar aspecto fundamental, qual seja, a titularidade, por parte de todos os cidados e
confisses religiosas, do direito a uma igual liberdade religiosa.
preciso discutir com mais sistemtica e espao tais argumentos, que, intuitivo, se
no tm a mesma ressonncia na problemtica brasileira do que em Portugal, tampouco so
despiciendos, mormente num quadro de crescente diversidade e relativa perda de espao da
tradicional confisso dominante. Alguns sero testados na explorao dos tpicos
problemticos (infra, item 4.4).
Dito que no abraa uma concepo laicista e anticlerical da religio, o princpio da
separao exprime, isto sim, radical hostilidade constitucional para com a coero e a
discriminao em matria religiosa, alm de afirmar o princpio da igual liberdade e
dignidade de todos os cidados. No traz consigo, em relao verdade, indiferentismo ou

pensamento poltico moderno. A dicotomia governo das leis ou dos homens uma questo mal posta; o
governo dos homens sempre um governo sob leis e atravs de leis. , basicamente, um governo de homens
segundo a lei constitucional, ela prpria imperativamente informada pelos princpios jurdicos radicados na
conscincia jurdica geral. Em sentido convergente MELLO, Democracia constitucional, pp. 199-200, nota que
justamente contra a tentao da supremacia que se volta o constitucionalismo democrtico moderno, por isso
ele um modelo que reivindica ser uma sntese entre concepes historicamente adversrias (...) A constituio
da democracia constitucional (...) limita e dirige o exerccio do poder poltico mediante a instituio de direitos
fundamentais (...) E ela protege esses direitos do ataque ou da omisso das maiorias que dominam a deliberao
democrtica atravs de um Poder J udicirio independente e com poderes especiais para controlar o respeito s
normas constitucionais.
833
Garantias institucionais da LR individual e da autodeterminao confessional.
relativismo; antes, ao reconhecer a ausncia de um meta-conceito ou de uma rule of
recognition, remete a resposta questo de Pilatos (O que a verdade?, indagou a J esus)
conscincia individual e tradio moral das diferentes confisses religiosas. Em sede
constitucional, o princpio da separao apresenta na esquematizao de J natas Machado,
pelo menos cinco finalidades substantivas:
834

(1) funciona como garantia institucional da liberdade religiosa individual, com tudo
que isso significa em termos de autodeterminao da personalidade (CPJ 2.3.1) o direito
substantivo necessita de um complexo de instituies de liberdade aptas para garantir, no
seio de uma comunidade social, um amplo leque de possibilidades e alternativas, solues
organizatrias provisrias e reformveis, que consigam conferir uma estrutura slida
realidade material dos direitos fundamentais. Da o sentido instrumental do princpio da
separao, complementar da liberdade religiosa no quadro das opes de justia estrutural
formuladas pelo legislador constituinte, que pretende assegurar a emancipao do
particular (CPJ , 1.1.1 e 1.1.2).
835
Constata-se que a unio Igreja/Estado, longe de ser opo
institucional neutra, pode ser interpretada, pelos no aderentes, como forma de press to
conform, a par de carregar mensagem de desvalorizao das restantes crenas (inerncia
coerciva). Sob ponto de vista dogmtico, ento, o direito liberdade religiosa compreende
um direito subjetivo a prestaes normativas do tipo organizatrio conducentes separao
das confisses religiosas do Estado,
836
supe um especfico arranjo institucional.
837
Neste

834
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 347-55 salvo indicao em contrrio. Em texto mais recente,
MACHADO, Freedom, pp. 522-34, contudo, enumera seis substantive goals. Ao que parece, trata-se mais de um
desdobramento da primeira finalidade, que se abre em duas, para enfatizar a conexo entre liberdade de
conscincia e separao Igreja/Estado: alm de garantir a liberdade de conscincia, o princpio da separao
tambm pr-condio para alcanar-se a igual cidadania entre todos os membros da comunidade poltica (p.
523).
835
Liberdade de ter, no ter ou deixar de ter religio e liberdade de crena.
836
Prefere-se, no sistema proposto pela investigao, a frmula dever estatal sem direito subjetivo correlato.
837
J no texto mais recente, todavia, MACHADO, Freedom, pp. 523-4, revela-se muito mais sensvel s
acomodaes culturais e ao peso da tradio. Nota que nenhum cidado deve ser tratado como outsider, mas
que tal finalidade no pode ser sobreinterpretada como se exigisse que se apagassem todos os traos e vestgios
evidentes da maneira pela qual as tradies religiosas evoluram em instituies polticas e legais (e em prticas
discursivas). Ateus e membros de confisses minoritrias devem ter proteo integral de seus direitos
fundamentais, mas ao mesmo tempo as minorias religiosas devem entender que a comunidade poltica no
existe num vcuo histrico ou cultural, antes desenvolveu seu prprio conjunto de valores fundamentais o que
ter dimenses religiosas e no-religiosas, vale dizer, o reconhecimento pblico da situao descrita pressupe
um certo grau de abertura para a diversidade religiosidade, assim como para as ideologias no-religiosas e
para os ponto de vista filosficos. Todavia, o legtimo reconhecimento da histria e da identidade de uma
comunidade poltica no podem justificar a violao de direitos bsicos da liberdade religiosa e da igual
cidadania (na linha do caso Kokkinakis v. Greece). Por outro lado, por maior que seja a separao institucional,
sempre um ateu ou membro de confisso minoritria sentir alguma grau da outsider syndrome, por exemplo
ao ver em cada esquina um templo da religio dominante ou, nas bancas e na mdia, perceber a influncia
cultural da religio dominante (que lhe reduziria a quase zero a chance de eleger-se, sendo muulmano,
presidente dos EUA) mas nada disso justificaria aes estatais discriminatrias contra a religio dominante,
sentido, nenhum teste religioso admissvel como requisito para o exerccio de qualquer
cargo pblico;
838
(2) significa a proteo da autodeterminao confessional (CPJ 2.3.2), ao repudiar
qualquer tentativa de instrumentalizao por parte dos poderes pblicos, tentao histrica em
face do notvel poder de mobilizao e lealdade alcanados pelas confisses religiosas, certo
que a interferncia estatal, ainda por cima, estabelecia uma clivagem entre credo majoritrio,
juridicamente privilegiado em relao ao minoritrio (muitas vezes reprimido como
heterodoxo).
839
Trata-se, portanto, mais uma vez, de garantia institucional do direito
fundamental de autodeterminao das confisses religiosas (CPJ 1.2.1) que visa a quebrar o
ciclo vicioso de discriminao em que o tratamento jurdico das minorias relega-as ao
estatuto de perdedores permanentes e totais. Neste sentido, o princpio da separao probe
consolidar um princpio de territorialidade a partir do qual a confisso dominante pretenda
alicerar as suas pretenses exclusivistas e furtar-se competio espiritual com outras
confisses religiosas (CPJ 2.2.2 coordenao das diversas liberdade religiosas coletivas).
Assim, o direito liberdade religiosa coletiva engloba um direito fundamental separao
das confisses religiosas do Estado;
840

(3) consagra, por outro lado, a no confessionalidade do Estado (CPJ 2.1.2), que
prescinde de buscar legitimidade no jogo de linguagem religioso,
841
pois nem a Constituio

pois a liberdade religiosa estaria seriamente ameaada se o Estado censurasse os livros ou proibisse a construo
de novos templos da religio majoritria, sob o pretexto (absurdo) de que tais livros e templo tornam a atmosfera
pblica desconfortvel para as minorias e os ateus.
838
MACHADO, Freedom, p. 525 lembrando-se o j citado caso Buscarini et al. v. S. Marino e o art. 6, 3,
ltima parte, da Constituio dos Estados Unidos, na linha de (CPJ 1.1.13.3 vedao do juramento religioso).
839
No texto mais recente, indicando-a como 3 finalidade, MACHADO, Freedom, pp. 526-9, diz que o princpio
da separao previne a interferncia politicamente motivada do Estado nas matrias prprias da religio
dominante, j que amide o poder poltico procura a aura da legitimidade religiosa (histria que remonta aos
imperadores Constantino e Teodsio, at as verses autoritrias de Napoleo, Hitler e Mussolini).
precisamente a radicalizao entre uma religio estatal-induzida e um secularismo estatal-induzido que a
liberdade religiosa (e o princpio da separao), na estrutura de uma sociedade livre e democrtica, procura
superar.
840
MACHADO, Freedom, pp. 529-30, menciona, no particular, como principal finalidade, a garantia da
autodeterminao e da autogesto dos grupos religiosos, numa estrutura normativa favorvel e deferente
particular autocompreenso de cada entidade sendo uma implicao do princpio a noo de que o Estado no
pode interferir no direito das confisses de definirem o procedimento para seleo de seu prprio clero, o que foi
afirmado pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos em Serif v. Greece (1999), ao consignar que punir algum
pelo mero fato de agir como lder religioso de um grupo dificilmente compatvel com as exigncias de
pluralismo religioso numa sociedade democrtica. Assim, os sistemas de igreja oficial (e.g. a Igreja Anglicana),
em que o chefe de estado (ou de governo) influencia na escolha do lder religioso (como o primeiro ministro
britnico em relao ao Arcebispo de Canterbury), no seriam constitucionalmente aceitveis, inclusive com a
implcita exigncia de que o chefe do estado pertena igreja oficial.
841
A noo de que o Estado no deve resolver disputas religiosas, de uma maneira constantiniana, tem
encontrado imprevistas dificuldades em algumas partes da Europa, como se v da deciso do Tribunal Europeu
de Direitos Humano no caso Metropolitan Chuch of Bessarabia et al. v. Moldova (2001). Vale breve sntese (cf.
nem os poderes constitudos podem ser compreendidos como braos seculares de
mundividncias globalizantes e definitivas (CPJ 2.1.2.1 o Estado no adota qualquer
religio), permanecendo o discurso jurdico-constitucional normativamente fechado perante
as diversas concepes religiosas e morais o que a investigao traduz por bloqueio ao
fundamentalismo militante (supra, item 2.1.4);
(4) serve de garantia institucional do princpio da igualdade (CPJ 2.3.3), j que a
simbiose Igreja/Estado teria impacto discriminatrio nas outras confisses, uma tomada de
posio contra uma tradio histrica de privilgios para as confisses dominantes, capaz de
gerar uma leso estigmtica ou dano de status (status harm).
842
Nesta faceta, o princpio da
separao tem uma dimenso sistmica e realiza uma funo relacional que veda, nas
relaes sociais, a criao de situaes de hierarquia em que uns dominam perenemente
outros, sendo uma expresso da idia de equal respect;
(5) fomenta a abertura e o pluralismo do espao pblico (CPJ 2.3.4),
843
criando e
preservando um processo dialgico e crtico de exame cruzado, exigncia do processo
democrtico, que no se escora em argumentos de autoridade ou posies de privilgio, mas

MACHADO, Freedom, pp. 530-1): a Igreja Metropolitana da Bessarbia (MCB) foi criada em 1992, filiada ao
Patriarcado de Bucareste, na Romnia, e teve seu reconhecimento legal negado (embora alegasse ter cerca de um
milho de membros e 160 clrigos) por se tratar, segundo o governo , de um ramo dissidente da j existente
Igreja Metropolitana da Moldvia (MCM), ligada ao Patriarcado de Moscou. A denegao MCB, considerou-
se, seria uma forma de interveno estatal numa disputa religiosa entre igrejas (o conflito, neste ponto de vista,
deveria ser resolvido por acordo entre os Patriarcas da Rssia e da Romnia). O governo alegou, ainda, que
reconhecer a MCB representaria um perigo para a ordem pblica e uma ameaa soberania estatal e
integridade territorial da Moldvia (diante de rumores de que havia uma predominncia tnica de laos especiais
com a Romnia). A Corte no aceitou tais argumentos, antes privilegiou a idia de que o reconhecimento legal
da MCB era exigncia do direito liberdade religiosa, que inclui proteo ao direito dissidncia e identidade;
tambm ressaltou o papel de liberdade institucional e o direito personalidade jurdica; portanto, a neutralidade
estatal demanda s autoridades pblicas que reconheam todos os grupos religiosos, inclusive faces
dissidentes, num quadro de igual liberdade, pluralismo e tolerncia.
842
Neste passo, MACHADO, Freedom, pp. 528-29, nota que o princpio previne uma coalizo entre o Estado e a
religio dominante de modo a periclitar a igual liberdade e dignidade das comunidades minoritrias. O autor
lana mo da teoria regulatria, pela qual o Estado tem uma fonte bsica que, em linha de princpio, no pode
partilhar com seus cidados: o poder de coero; por isso no surpreende que diferentes grupos, inclusive
religiosos, tentem controlar este recurso (resource) e us-lo para impor, de uma maneira definida, global e
rgida, sua prpria posio comparativa em face de outros grupos. A ideologia, a metanarrativa e a legitimao
do poder prprias do discurso religioso facilitaram, ao longo dos sculos, a captura do poder temporal pelo
spiritual power aqui, mais uma vez, razo para o bloqueio ao fundamentalismo militante. Da que, mesmo na
realidade europia, onde no h explicitao constitucional do princpio da separao, a doutrina tem
considerado que se trata de um corolrio estrutural dos princpios da neutralidade estatal e da igualdade material
de todos os grupos religiosos.
843
Tambm ADRAGO, A liberdade religiosa, p. 431, ao referir-se ao delicado problema das relaes entre a
comunidade estatal e as comunidades religiosas, consigna: a liberdade religiosa , aqui, garantia fundamental
do pluralismo de formaes sociais. MIRANDA, Manual, p. 423, ao discorrer sobre a concordata portuguesa,
afirma a constitucionalidade de vrios artigos, compreendidos face do postulado do pluralismo das ordens
jurdicas e no exclusividade da ordem jurdica estadual. Vide, tambm, BECKLEY, Gloria T.; BURSTEIN,
num ideal regulativo de discusso e deliberao racional, baseado nos princpios da
liberdade individual e da igualdade poltica, no qual nenhum cidado conta mais, ou menos,
do que outro. O vetor, aqui, facilitar fluxos de comunicao que transcendam os limites das
diferentes comunidades e tradies morais, num quadro de abertura ao pluralismo e
valorizao da heterogeneidade a noo de um livre mercado das idias, que no um fim
em si, mas subordina-se vrias finalidades constitucionais substantivas, como a liberdade
de expresso (individual e coletiva) e a proteo da diversidade de idias, sem desconhecer
a realidade oligopolstica de grupos econmicos, polticos e religiosos e as grandes
disparidades de poder de compra entre os vrios indivduos e grupos sociais, que leva
necessidade de corrigir as falhas de mercado (market failures).
844
Tampouco parece
razovel sinalar-se, como resultado final deste processo dialgico, o acesso verdade
absoluta, mas a vantagem da esfera de discurso pblico estaria no favorecer a expresso das
diferentes pretenses de verdade e, ao mesmo tempo, submet-las crtica/refutao.
Na tica da investigao, a afirmao unilateral e incontestada de uma determinada
concepo filosfica ou religiosa nomeou-se fundamentalismo-crena (supra, item 2.1.4) e,
bem por isso, tolervel no livre mercado das idias. Ainda um ponto a destacar que tal
mercado depende da capacidade de renovao e transformao pacfica da sociedade, h de
conviver com a rotao das idias, em que aquelas tradicionalmente centrais vo sendo
gradualmente questionadas e substitudas por outras que comeam por ter um relevo apenas
marginal (...) uma funo catrtica, favorecendo o equilbrio entre a estabilidade e a
mudana.
845
Em face do risco de distoro do mercado, a presena das confisses religiosas

Paul. Religious Pluralism, Equal Opportunity, and the State, The Western Political Quarterly, California:
University of Utah, v. 44, n 1, pp. 185-208, 1991.
844
MACHADO, Freedom, pp. 531-2, aqui, enfatiza a conexo interna entre liberdade religiosa e liberdade de
expresso e ao e a ligao de ambas com o princpio da separao Igreja/Estado, inclusive porque o
estabelecimento de uma religio representa um perigo para a autonomia racional e moral dos indivduos,
periclitando os direitos individuais de conscincia e de livre debate pblico.
845
ADRAGO, A liberdade religiosa, p. 428 e nota 1.355, no particular, aproveita a imagem da rotao das
idias para uma crtica mais ampla viso de J natas, pois, diferentemente, no v garantia constitucional da
diversidade e do pluralismo religioso (posio afirmada pela investigao em CPJ 2.3.4). Entende que a
diversidade simplesmente reconhecida pelo plural utilizado (igrejas e outras comunidades religiosas).
Assevera Adrago que a liberdade religiosa garante, no a diversidade religiosa efetiva, mas a diversidade
religiosa potencial (pluralismo), o que certamente a torna objeto de proteo dos mais fracos. Observa em
J natas uma certa obsesso pela proteo das minorias que limita, por vezes, o alcance da sua exposio, ao
no levar em conta que a emergncia de uma situao de diversidade pode dar-se ou no numa determinada
sociedade. Para Adrago, o princpio da separao no pode impedir por si s a permanncia de situaes de
maioria monoconfessional. A rotao efetiva de idias na sociedade no um elemento necessrio do
pluralismo (ao revs de J natas), necessria apenas a possibilidade de rotao. Ademais, a hegemonia
social e cultural de uma confisso religiosa, desde que seja espontnea, , no gera um perigo real de obliterao
das possibilidades das demais confisses [que J natas teme], mas um perigo meramente potencial que justifica,
obviamente, a adoo da pertinentes garantias.
na esfera do discurso pblico deve depender o menos possvel da interveno estadual e o
mais possvel da iniciativa das prprias confisses a censura de uma e o apoio a outras teria
efeito devastador na liberdade religiosa. O que no significa, de modo algum, que o Estado
no tenha papel importante a desempenhar, sendo justificada a interveno regulatria das
falhas de mercado (CPJ , 2.2.2 e 2.2.3),
846
no patamar dos limites superiores (evitam que uma
confisso, por sua influncia, coloque em xeque os fluxos normais da comunicao de idias
religiosas) e inferiores (implicam a garantia, pelo poder pblico, de efetiva possibilidade de
presena das confisses religiosas minoritrias) ao funcionamento da esfera de discurso
pblico. Talvez seja o caso de agregar (CPJ 2.1.4 princpio da solidariedade), com a
possibilidade de discriminao positiva).
de avanar, neste passo, para as dimenses concretizadoras do princpio da
separao, numa comunidade poltica que no pretende ser dos santos, eleitos ou crentes, e
sim de cidados livres e iguais. Para obter-se a cidadania no se est sujeito ao princpio da
voluntariedade, como acontece para alcanar-se a qualidade de membro de um confisso
religiosa. O Estado, assim entendido como organizao jurdica, no essencialista, da
comunidade poltica, desvincula-se de compreenses confessionais acerca da verdade
objetiva ou do bem comum, o que se densificar em quatro planos:
847

(1) diferenciao teolgica crava-se, aqui, um limite negativa a uma teoria dos fins
do Estado, que no visto pela Constituio como guardio de um plano de salvao (CPJ
2.1.2.1 o Estado no se pronuncia sobre questes religiosas), pelo que no lhe cabe
defender uma determinada ortodoxia, colaborar na ao missionria ou proselitista de
combater o pecado, preclusas finalidades de origem transcendente, religiosa e moral. Vale
dizer, o sistema jurdico no pode motivar-se nica e exclusivamente por valoraes
metafsicas de sentido teolgico e moral inexiste espao terico, assim, para uma
constituio material substancialmente religiosa na sua axiologia ou na sua teleologia
intrnseca;
848


846
Dever estatal de proteger a sociedade civil contra os abusos e de coordenao das diversas LR coletivas e
dever de criar condies para que as confisses religiosas desempenhem suas misses.
847
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 356-61 salvo indicao em contrrio. Determinadas posies, como
indicado no texto que segue, a investigao catalogou como concretizaes do principio da no
confessionalidade.
848
Em direito penal, numa tradio que se inaugura com o Iluminismo, chega-se concepo teleolgico-
racional (Roxin, Figueiredo Dias, Costa Andrade), que rompe com qualquer finalidade metafsica atribuvel ao
sistema penal. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. (trad. da 2 ed. alem por Diego-Manuel Luzn
Pea et al.), Madrid: Editorial Civitas, 1999. Tomo I, pp. 55-7 (citado Derecho penal), leciona que o ponto de
partida correto reconhecer que a nica restrio previamente dada ao legislador encontra-se nos princpios
(2) diferenciao institucional (CPJ 2.1.1 princpio da separao) entre o aparelho
estatal (razo pblica) e as confisses religiosas (razes confessionais), a apontar para uma
radical distino entre entidades pblicas e religiosas, com estrita separao entre os
respectivos rgos, competncias, funes, normas, recursos patrimoniais e financeiros;
(3) diferenciao pessoal no se trata de proibir o exerccio de funes pblicas por
membros ou lderes de confisses religiosas, e sim de precludir a publicizao de uma
funo religiosa ou a confessionalizao de uma funo pblica, quando exercidas de modo
a sugerir a existncia de uma unidade teolgico-poltica subjacente (CPJ 2.1.2.2 no
confessionalidade dos atos oficiais e do protocolo do Estado);
(4) diferenciao simblica que se traduz na proibio da utilizao de smbolos
religiosos nos estabelecimentos pblicos, o que identificaria o Estado com as confisses ou
idias religiosas representadas por tais smbolos (trata-se de evitar a criao de um ambiente
coercitivo, em face da presso da religio majoritria). Pretende-se, pois, proibir a produo
de leses estigmticas, proscrevendo o envio de mensagens simblicas de excluso e
discriminao, do que tambm no cabe inferir qualquer hostilidade para com a religio e
os seus smbolos (alis, a neutralidade estatal extravasa o mbito estritamente religioso e
atinge, v.g., o domnio poltico-partidrio e o desportivo) e tampouco restrio ao direito
liberdade religiosa da maioria, j que no est no seu mbito de proteo utilizar o Estado
para a promoo de crenas religiosas. Vale a advertncia de que a forte imbricao entre a
religio e a cultura, maior ou menor conforme a experincia de cada ordem constitucional,
aconselha que a diferenciao em tela no seja vista em termos absolutos, devendo mobilizar-
se nos casos em que atue efetivamente como elemento de coao e discriminao (CPJ
2.1.5 articula-se, aqui, o princpio da tolerncia).

constitucionais. Derivando o conceito de bem jurdico da constituio, estaria vedado proteger finalidades
puramente ideolgicas mediante normas jurdico-penais, assim como as meras imoralidades no lesionam
nenhum bem jurdico e dever restar impunes etc. DIAS, Direito penal portugus, pp. 72-3, refere que o
princpio da referncia constitucional implica que s finalidades relativas de preveno, geral e especial, no
finalidades absolutas de retribuio e expiao, podem justificar a interveno do sistema penal. ANDRADE,
Manuel da Costa. Consentimento e Acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 387, tambm
menciona a nova compreenso das coisas (que se vai consolidando a partir da dcada de 60 do sculo
passado), a assentar o dogma da ilegitimidade do recurso ao direito penal como meio de estabilizao
contraftica das normas de uma qualquer moralidade, e, citando Morris/Hawkins: Do ponto de vista do direito
penal, cada pessoa tem o inalienvel direito de ir para o inferno sua prpria maneira, contanto que no lese
diretamente a pessoa ou propriedade alheias. O direito penal no o instrumento indicado para impor aos outros
a retido de vida.
Pelo visto, tensionam-se, e reclamam concordncia prtica, (CPJ , 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3.7,
2.1.5.1, 2.2.1 e 2.3.1).
849
de explorar, como premissa, como j alinhavado, as categorias
separao, no confessionalidade, laicidade e neutralidade. Estudo alentado oferta Adrago,
no quadro portugus, que merece referncia mesmo pelo pouco tratamento conferido ao tema
pela doutrina brasileira.
850
Assim, unnime o reconhecimento pelo princpio, explicitado na
Constituio Portuguesa, da separao, h referncias laicidade como princpio implcito,
em geral confundido com o princpio da no confessionalidade. Quanto eventual
consagrao da neutralidade religiosa do Estado, a doutrina divide-se a maioria
inclinando-se pela sua presena no esprito da Constituio e a maior parte caracteriza-o por
uma atitude positiva para com a religio como fenmeno socialmente benfico (raros
autores preconizam uma neutralidade radical, de corte laicista). J orge Miranda, sempre um
bom exemplo, ao comentar diplomas legislativos que se ocupam de matrias atinentes s
obrigaes positivas do Estado de garantia e efetivao da liberdade de religio, refere que
no so criticveis por preverem ensino e assistncia religiosa, porque o silncio perante a
religio, na prtica, redunda em posio contra a religio.
851
Do que, conclui Adrago, no
confessionalidade e neutralidade religiosa no se confundem (j que sequer o silncio estatal
seria neutro). Na obra conjunta de Canotilho/Vital Moreira (1993), a no confessionalidade
era interpretada como indiferena ou neutralidade confessional do Estado. J em 1995, num
artigo em co-autoria com J natas Machado, a neutralidade do Estado vista como no
identificao estadual em matria religiosa, que nada tem a ver com indiferentismo
religioso por parte dos poderes pblicos alis a neutralidade preclude qualquer
compreenso negativa oficial relativamente religio.
Parece procedente, tendo em vista a obra de J natas de 1996, tantas vezes citada
(Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva), a crtica de Adrago, no
sentido de que, para o autor [J natas], a separao parece ser, mais do que a liberdade
religiosa, o princpio dominante quanto regulamentao jurdica, pelo poder poltico, do
fenmeno social religioso.
852
Adrago cita, como particularmente bem estruturada, a

849
Princpios da separao e no confessionalidade em tenso com: o dever estatal de assegurar as manifestaes
pblicas de exerccio dos cultos religiosos; o dever de tolerncia estatal; dever de proteo dos indivduos; e
garantia institucional de autodeterminao da personalidade.
850
ADRAGO, A liberdade religiosa, pp. 434-44, 476-7 e 511-8. Vide FLAUSS, J ean-Franois. Lacit et
Convention europene des droits de lhomme, Revue du Droit Public n 2, 2004, pp. 317-24.
851
MIRANDA, Manual, pp. 426-7. So criticveis, entretanto, ao no organizarem tais matrias tambm em
colaborao com as confisses no catlicas.
852
ADRAGO, A liberdade religiosa, pp. 438-9, nota que o ttulo da obra evoca a liberdade religiosa, mas o
sentido da relao meio/fim entre tal liberdade e o princpio da separao no seria claro, j que o trabalho
culmina com a anlise do princpio e a seu propsito que se extraem as aplicaes mais concretas, parecendo que
interpretao de Afonso Vaz quanto ao princpio da separao: implica no identificao
institucional ou simblica do Estado com qualquer religio; no tem de significar averso, ou
mesmo indiferena, perante o fenmeno religioso; serve essencialmente a garantia da
liberdade e da igualdade (pelo que o Estado no pode impedir ningum de professar
determinada crena ou de o fazer de forma organizada); no incompatvel com uma
vertente ou dimenso positiva que impele o Estado a propiciar um mnimo de condies
fticas e normativas para que a escolha religiosa dos seus cidados se possa exprimir em
liberdade e igualdade.
853
A jurisprudncia constitucional portuguesa refere a neutralidade
religiosa (em geral ligada no confessionalidade), s vezes identificando Estado neutral
com o princpio da separao a expresso, com Adrago, no descreve bem as exigncias
da vertente positiva da liberdade religiosa, pelo que a resoluo do conflito parece passar
pela desconstruo crtica da neutralidade religiosa do Estado.
854
Neste desiderato, Adrago afasta as duas matrizes da neutralidade religiosa do Estado:
as teses francesas, de tendncia laicizante e anticlerical, e as teses rawlsianas, de
orientao contratualista e formalista ambas justificam o desconhecimento, pelo poder
poltico, da dimenso social especfica do fenmeno religioso, ficando a expresso
neutralidade estigmatizada, por tais usos, no contexto mais geral da cultura ocidental.
Acresce o embarao operacional, em face da vertente positiva da liberdade religiosa.
855
E a

a preocupao ltima a separao, no a anunciada liberdade religiosa, tanto que, nos conflitos entre dados
culturais e liberdade religiosa, Jnatas sugere que se maximize o princpio da separao (como se v adiante,
no texto). A investigao no vai to longe na crtica, mas perceptvel, de fato, que, na relativa nfase conferida
por Jnatas experincia norte-americana (to prdiga na tutela das minorias valor forte do autor), ganhou
grande peso a establishment clause, embora sua tenso aludida com a free exercise clause, e ressente-se das
dimenses positivas da liberdade religiosa como um todo (como alis a prpria Suprema Corte parece sentir nas
decises mais recentes), o que se procurou corrigir, na investigao, mesmo em face do texto da CF 88, com o
desdobramento do princpio da separao (agregando-se o princpio da no confessionalidade) e, principalmente,
com a autnoma considerao dos princpios da cooperao e da solidariedade.
853
Apud ADRAGO, A liberdade religiosa, p. 440.
854
ADRAGO, A liberdade religiosa, p. 444. A LLR, na linha do autor e da investigao, no confunde
neutralidade (que no consagra) com no confessionalidade (princpio estampado no art. 4 e escrito na rubrica).
Alis, Adrago sada a supresso da referncia neutralidade religiosa do Estado, que constava do Captulo
dos Princpios, na 1 verso do Anteprojeto coerentemente, muitas solues da aludida lei, inspiram-se no
reconhecimento da funo social das confisses religiosas, explcito no art. 5 (princpio da cooperao),
levando em conta o poder poltico a contribuio das religies para a promoo dos direitos humanos, para o
desenvolvimento integral da pessoa humana e para os valores da paz, da liberdade, da solidariedade e da
tolerncia (pp. 476-7).
855
ADRAGO, A liberdade religiosa, pp. 511-3. Na Alemanha, as atitudes postuladas pela doutrina (no
identificao, no indiferena e no interveno) no se traduzem no termo neutralidade, aventando-se, at,
paradoxos, como neutralidade positiva. Tambm em Frana, a estigmatizao do princpio da laicidade pelo
discurso laicista responsvel pelo anacronismo legislativo do sistema jurdico-constitucional francs (no
parece de apostar na elaborao doutrinal em curso, acerca da laicidade positiva). Da o especial interesse das
contribuies doutrinais no sentido de construir a liberdade religiosa como princpio, a par da sua dimenso de
direito fundamental. Conclui: o Estado no deve ser neutro, nem estar absolutamente separado, nem ser
tese fundamental do autor exprime-se: a possibilidade de o modelo de no identificao com
cooperao ser prefervel para a relao entre o poder poltico e as religies, por s ele
satisfazer plenamente as exigncias da dimenso institucional da liberdade religiosa.
856

A posio mais atual de J natas, a respeito, v no princpio da separao limites para a
capacidade governamental de interferir no discurso secular por razes religiosas e, no discurso
religioso, por razes seculares ou religiosas a postular, do Estado, uma regulao imparcial
(an impartial regulator) do livre mercado de idias. Adiante, cita Robert Post, que aduz que o
conceito de discurso pblico requer do Estado que permanea neutro (remain neutral) no
mercado das comunidades (j que h uma diferena entre a comunidades constitucional e as
vrias comunidades morais que coexistem dentro dela). Na observao de J natas, tal
finalidade, entretanto, tanto impossvel quanto indesejvel de atingir na sua totalidade.
Ora, os valores da moderna comunidade constitucional liberal foram influenciados pela
existncia de comunidades morais e vo inevitavelmente colidir com outros valores e
princpios. Como a separao Igreja/Estado permanece um forte componente da estrutura
constitucional do Estado, a tese de Post pode ser aproximadamente aceita, removendo-se a
coero pblica da esfera do discurso pblico. Assim, o Estado liberal governa na
expectativa de que as pessoas tm crenas incompatveis e que h uma forma partilhada e
racional de adjudicar as disputas decorrentes da que o princpio da separao assegure a
possibilidade de que novas crenas e comunidades religiosas surjam, desafiando as existentes.
Neste sentido, o contrato social constitucional deve proteger as escolhas religiosas tanto da
gerao presente quanto das futuras (lealdade com as futuras geraes fairness to future
generations).
857
Em seara dogmtico-constitucional, de realar o carter principial da separao
Igreja/Estado, afastada a configurao de uma regra definitiva, remetendo-se ao debate j
esboado (supra, item 2.2.1). Como princpio, de toda sorte, contm um ncleo duro
especialmente resistente a presses, plasmado por dispositivos mnimos de proteo dos
valores inegociveis da igual dignidade e liberdade mas, por bvio, no nem pode ser

estranho perante a religio, mas antes deve ser sensvel relevncia social positiva do fenmeno religioso na
comunidade poltica.
856
ADRAGO, A liberdade religiosa, pp. 517-8. O autor pensa numa terceira via, dentro dos modelos de no
identificao, um pluralismo estrutural como tertium genus, uma atitude compatvel com o Estado democrtico
de liberdade religiosa.
857
MACHADO, Freedom, pp. 532-3. Percebe-se, pois, uma maior abertura para a categoria imparcialidade e
uma viso mais crtica da neutralidade. A lealdade para com as futuras geraes conduz ao problema das
clusulas ptreas, ou seja, eficcia protetiva dos direitos fundamentais contra a sua eroso pelo Poder
Constituinte Reformador, o que desenvolvido por SARLET, A eficcia, pp. 371-403.
absoluto; por isso deve criar condies para acomodar a liberdade religiosa da maioria e da
minoria e equilibrar as ligaes entre religies majoritrias e culturas nacionais. Trata-se de
explorar o princpio da separao como obrigao de otimizao: entre vrias solues que
permitam acomodar razoavelmente a liberdade religiosa e a deferncia para com os dados
culturais do pas deve procurar-se a que maximize o princpio da separao.
858
Sem descurar,
no caso brasileiro inclusive em face da dico constitucional, do princpio da cooperao e,
at, do princpio da solidariedade.
Ainda uma nota no que tange ao princpio da separao e seu significado no contexto
do Estado Social, que materializa um catlogo de direitos econmicos, sociais e culturais, um
Second Bill of Rights na expresso do Presidente norte-americano Roosevelt (1944) citada por
J natas Machado.
859
Ora, percebe-se que o Estado tem funes de alocar e distribuir recursos,
via mecanismos de interveno regulativa e prestacional, tendo como destinatrios pessoas
coletivas de relevantes atividades nos planos sociais, econmicos e culturais, dentre as quais
as confisses religiosas. Interpretao estrita do princpio da separao poderia ignorar tal
contexto e excluir indevidamente as confisses religiosas de programas de ao cuja
finalidade legitimaria, partida, a sua incluso ao revs da viso da investigao (CPJ ,
2.1.3 e 2.1.4 princpios da cooperao e da solidariedade). Tambm de notar que o
alargamento do poder estatal amplia as oportunidades do poder pblico restringir a liberdade
religiosa, violar o princpio da igualdade e distorcer o livre fluxo de idias religiosas. A
consabida crise do Welfare State no esconde, a seu turno, as distores do mercado, que
reclamam interveno estatal, como no caso das externalidades negativas (nem sempre o
preo do produto revela o real custo social inerente sua produo, tantas vezes repassado
como passivo ambiental etc.)
860
e do trato dos bens no econmicos (igualdade, democracia,
justia social), que so irrelevantes do ponto de vista das leis da oferta e da procura e que
justificam a inverso estadual das regras normais de mercado.

858
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 360-1. Em cotejo com a observao anterior, acerca da crtica de
Adrago.
859
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 362-5.
860
AZEVEDO, Plauto, Ecocivilizao. Ambiente e direito no limiar da vida. So Paulo: RT, 2005, p. 19 (citado
Ecocivilizao), reala (ao citar Ramonet) que, para o pensamento nico, fundamental o dado econmico,
sendo o estado natural da sociedade o mercado e no a democracia. Para isto, requer sempre menos Estado,
uma arbitragem constante em favor dos ganhos sobre o capital em detrimento daqueles provenientes do
trabalho, ao que se agrega a indiferena pelo custo ecolgico a repetio constante deste catecismo, pela
mdia e pelos setores polticos, lhe confere uma tal fora de intimidao que abafa toda tentativa de reflexo
livre e torna muito difcil a resistncia contra este novo obscurantismo. Da que estejam juntos, entre outros, a
pilhagem ecolgica e a volta dos racismos.
A idia bsica, ento, ainda na esteira de J natas, que as confisses religiosas
integram a sociedade civil, devendo movimentar-se, quanto possvel, sem interferncias
estatais. Contudo, noo complementar aproxima o Estado Social da liberdade religiosa,
861
podendo manifestar-se na incluso das confisses religiosas em programas governamentais
em que a realizao das finalidades sociais e culturais de relevo constitucional feita em
cooperao com as diversas foras da sociedade civil, sob dois requisitos para o poder
pblico:
(i) h de respeitar a finalidade intrnseca do Estado Social, que, longe de pretender
afirmar a religio como servio pblico ou promover uma dada confisso ou defender
competncia estatal em matria religiosa, tem em vista efetivar uma igual e real liberdade de
todos os cidados, especialmente para aqueles que estejam em posies sociais, econmicas
ou polticas desfavorecidas;
(ii) deve atender a princpios e no ao peso poltico diferenciado das diversas
confisses religiosas, o que se articula com a assertiva anterior de que o patamar de tutela
obtido pela confisso religiosa dominante, sempre que no se oponham obstculos de todo
intransponveis, deve estender-se automaticamente s minorias.
Com tal substrato, mais fcil, agora, percorrer a doutrina brasileira. A comear por
Pontes de Miranda, cujo qualificativo atenta (na feliz expresso j mencionada, utilizada para
as Constituies de 1967 e 1946) aplica-se CF 88. Verbera, do ponto de vista histrico,
contra a simplificao que a primeira Constituio Republicana (1891) pretendia impingir s
relaes entre Estado e Religio, ao riscar, de um s lance, todo o passado jurdico de mais
de cinco sculos. De extremo a outro extremo.
862
De toda sorte, no se seguindo a opo da
Constituio de Weimar (pela qual as igrejas eram corporaes de direito pblico interno), no
Brasil, desde que se procedeu separao entre a Igreja catlica e o Estado, nenhuma

861
Vide, por exemplo, SALDAA, J avier. Derecho y Principio de Libertad Religiosa, Boletin Mexicano de
Derecho Comparado, Instituto de Investigaciones J urdicas, nueva serie ao XXXII, nmero 95, mayo-agosto,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1999, p. 587-603
862
MIRANDA, Pontes, Comentrios, IV, p. 131. Refere-se passagem da Religio de Estado, que vinha desde
as leis de amortizao de Dom Dinis (21/3/1329 incorporadas s Ordenaes do Reino) e fora consagrada no
art. 179, 5, da Constituio Imperial de 1824, liberdade pura e simples, como ddiva de ateus
inconseqentes a religiosos estarrecidos, diante de to santa ingenuidade poltica e de to cndida teoria do
Estado, j que o singelo 3 do art. 72 da CF de 1891 (todos os indivduos e confisses religiosas podem
exercer pblica e livremente o seu culto, associando-se para esse fim e adquirindo bens, observadas as
disposies do direito comum) parecia-lhe pouco mais que um nada de regramento e de cautela. Especfico
relato da liberdade religiosa nas Constituies do Brasil em GODOY, A liberdade religiosa, passim. Tambm
de viso mais histrica a insero da liberdade religiosa em FERREIRA, Luiz Pinto. Curso de direito
constitucional. 4 ed. ampl. e atual. 2 vol. So Paulo: Saraiva, 1978, pp. 509-11.
pessoa de direito pblico interno, constitucional ou administrativa, pode ser de carter
religioso, porque infringiria o princpio de separao. A vedao Unio, aos Estados-
membros e aos Municpios (de estabelecer, subvencionar ou embaraar os cultos) exclui
qualquer personificao no plano do direito pblico (uma universidade catlica/protestante
s pode ser particular), assim como qualquer outro lao que implique aliana ou
dependncia, ainda que menos intenso que o da personificao (e.g., a contribuio em verbas
oramentrias ou fixas).
863
Celso Bastos e Ives Gandra consideram que liberdade de organizao religiosa no
Brasil reflete a indiferena do Estado frente s diversas confisses religiosas, que podem
livremente constituir-se. Funcionam sob o manto da personalidade jurdica, sendo vedado s
pessoas de direito pblico criar igrejas ou cultos religiosos. A separao entre Estado e Igreja
percebida pela no-colocao de dificuldades e embaraos criao de igrejas, o que
evidenciado pela imunidade tributria que gozam. Por outro lado, a prpria Constituio
permite abrandamentos desta separao, quando prev a possibilidade de alianas entre o
Estado e a Santa S. O artigo 19, inc. I, CF 88, reza, ainda, a possibilidade de colaborao,
mas remete lei para definir as modalidades desta cooperao. O prprio Texto
Constitucional no faz referncia ao contedo que ela possa assumir, ao contrrio do texto
anterior, em que ela se daria notadamente no setor educacional, no assistencial e no
hospitalar.
864

Celso Bastos, em escrito singular e no tpico liberdade de organizao religiosa,
refere trs modelos possveis no relacionamento Estado e religio: fuso, unio e separao,
adotado pelo Brasil desde o advento da Repblica, instaurada a separao Igreja/Estado com o
Decreto n 119-A (17/01/1891) o que tornou o Estado brasileiro laico ou no confessional
(da a indiferena livre constituio das diversas igrejas, para a qual o direito presta a sua
ajuda pelo recurso personalidade jurdica), embora tambm afirme que princpio
fundamental o da no colocao de embaraos criao de igrejas. Pelo contrrio, h
manifesto intuito institucional de estimul-las (evidenciado pela imunidade tributria). O

863
MIRANDA, Pontes, Comentrios, IV, p. 132. Na mesma pgina, ao comentar as vrias situaes decorrentes
das relaes entre religio e Estado, o autor refere que a Constituio de 1967 assegura todos esses direitos, em
diferentes regras jurdicas o que seria reconduzvel ao regime do direito fundamental como um todo (supra,
item 3.2). Na mesma intuio, veja-se Oliveira Filho: A liberdade religiosa qualquer coisa de complexa, cujos
elementos constitutivos ficam assim especificados (OLIVEIRA FILHO, Culto, p. 51). Reiteram-se, aqui, as
referncias doutrinrias personalidade jurdica de direito privado, no quadro brasileiro, para as igrejas e
confisses religiosas.
864
BASTOS/MARTINS, Comentrios, pp. 45-52.
Estado, outro princpio fundamental, deve manter-se absolutamente neutro, no podendo
discriminar entre as diversas igrejas (para benefici-las ou prejudic-las). A separao
admite abrandamentos, no prprio dispositivo, que refere cooperao entretanto, ser
sempre difcil, uma vez que dever estar adstrita ao princpio de uma absoluta igualdade entre
todas as igrejas. O carter laico do Estado no compromete a obrigao de propiciar
assistncia religiosa, a ser prestada pelas prprias entidades religiosas.
865
J os Afonso da Silva, a seu turno, tambm trata da matria no tpico liberdade de
organizao religiosa, identificando pequenos ajustes quanto s relaes Estado-Igreja na CF
88, passando de uma separao mais rgida para um sistema que admite certos contatos.
Refere-se, assim, ao art. 19, I, com a epgrafe Separao e colaborao, sendo mais difcil
definir o nvel de colaborao de interesse pblico, possibilitado na forma da lei nada
obstante, no poder ocorrer no campo religioso (...) tem que ser geral a fim de no
discriminar entre as vrias religies. Lei de qualquer ente federal (da entidade que deve
colaborar).
866
Alexandre de Moraes, ao comentar a assistncia religiosa prevista no inciso VII

865
BASTOS, Celso. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Celso Bastos, 2002, pp. 335-7 (citado Curso).
No texto conjunto com Meyer-Pflug, Bastos discorre sobre a fuso (confuso integral entre Igreja e Estado), na
qual o Estado tido como fenmeno religioso. Em frmulas mais ou menos radicais, h sistemas de unio, desde
igrejas privilegiadas pelo reconhecimento do Estado (v.g., ao remunerar seus ministros) at a preferncia dada a
uma religio, tambm podendo haver incorporao da igreja pelo Estado, como na Inglaterra anglicana. J na
separao, o Estado recusa-se a intervir no funcionamento das igrejas ou templos, no importando sob que
pretexto regime tambm conhecido como regime de tolerncia. Observam, os autores, que no h
correlao entre fuso e ausncia de liberdade religiosa e que tampouco separao equivale maior liberdade de
culto. O Estado adotar uma religio no implica que todas as outras sejam vedadas. Quanto indiferena do
Estado, pode ser tolerante ou assumir uma modalidade hostil(BASTOS/MEYER PFLUG, Do direito
fundamental, p. 107, repetindo-se, praticamente, o texto singular s pp. 111-3). Discorda-se, fique j consignado,
da aludida ausncia de correlao, que seria negar as finalidades substantivas dos princpios da separao e da
no confessionalidade, bem como a prpria figura das garantias institucionais. A abordagem dos autores no
resulta, no sentir da investigao, pelo desdobramento dogmaticamente insuficiente do vetor objetivo (CPJ 2) e
pela confuso desse plano com os direitos subjetivos titulados pelas igrejas (CPJ 1.2) faltando, justamente, as
relaes de preciso, de meio/fim e de ponderao de que falava Alexy no direito fundamental como um todo.
Dificuldades que, em maior ou menor grau, perpassam a doutrina brasileira, ao menos no que tange preciso
terminolgica e analtica.
866
SILVA, Curso, pp. 250-3. Refere os trs sistemas j citados, chamando de confuso o que Celso Bastos tratou
por fuso, exemplificando com o Estado teocrtico, tanto o Vaticano quanto Estados islmicos. H unio foi o
sistema do Brasil Imprio da a separao republicana. Cita Pontes de Miranda para esclarecer o teor das
prescries do art. 19, I, CF 88: estabelecer, em sentido amplo, criar religies ou seitas, fazer igrejas ou
quaisquer postos de prtica religiosa ou propaganda; subvencionar, no sentido de concorrer com dinheiro, ou
outros bens da entidade estatal, para que se exera a atividade religiosa; embaraar o exerccio significa vedar,
ou dificultar, limitar ou restringir a prtica, psquica ou material, de atos religiosos ou manifestaes de
pensamento religioso. A imunidade do templos serve para evitar qualquer embarao por via tributria. Quanto
colaborao, se, e.g., lei municipal prev cesso de terrenos para entidades educacionais, assistenciais e
hospitalares, tal cesso pode ser dada em favor de entidades confessionais de igual natureza. A prpria CF, art.
213, faculta que recursos pblicos sejam, excepcionalmente, dirigidos a escolas confessionais mera faculdade,
que no d direito subjetivo algum a essas escolas de receber recursos do Poder Pblico. Trata o autor, no
mesmo tpico (liberdade de organizao religiosa, mas no mais sob o manto separao e colaborao), da
assistncia religiosa (CF 88, art. 5, VII), do ensino religioso (CF 88, art. 210, 1) e do efeito civil do
casamento religioso (CF 88, art. 226, 1 e 2)
do artigo 5 da CF 88, considera improcedente a crtica, de setores da doutrina, que vislumbra
incompatibilidade entre o Estado laico e o referido direito individual j que nem por ser
laico o Estado ateu, como comprova o prembulo constitucional.
867
Na anlise, noutro
texto, do citado art. 19, reafirma a natureza leiga ou laica da Repblica Federativa do Brasil,
vez que h separao total entre Estado e Igreja, inexistindo religio oficial, embora ser
uma Federao-leiga no a confunda com os Estados-ateus, pois o Brasil, expressamente,
afirma acreditar em Deus (refere-se ao sob a proteo de Deus inserido no prembulo
constitucional). Mais, identifica, como corolrio do princpio da separao, a vedao
constitucional da instituio de impostos sobre os templos (art. 150, VI, b, CF 88).
868
Advirta-se (deixando a referncia ao prembulo para logo mais) que a autolimitao ao poder
de tributar vista pela investigao como afloramento do princpio da cooperao (CPJ
2.1.3.3)
869
e, at, do princpio da solidariedade (CPJ 2.1.4).
870
Quanto separao, Walter Ceneviva v no art. 19 em apreo o Estado laico, com a
ressalva da colaborao de interesse pblico, sendo efeito simultneo (do Estado laico e da
liberdade religiosa) o impedimento da privao de direitos por motivo de crena religiosa
todavia, a separao no absoluta, mantidos o casamento religioso com efeitos civis e o
ensino religiosa na escola pblica.
871
Ao analisar o inc. VII do art. 5 da CF 88, Manoel
Gonalves Ferreira Filho assevera que a prestao de assistncia religiosa no importa em
violao da neutralidade religiosa do Estado brasileiro (...) [que] no reclama que o Estado
sonegue aos seus cidados que tm crena religiosa a assistncia para o culto a que se
filiem.
872
J Aldir Soriano, no trato da liberdade de organizao religiosa, articula os arts. 5,
VI, e 19, I, da CF 88, de modo que o Estado no pode embaraar as manifestaes religiosas,
desde que organizadas na forma da lei; nem subsidiar a religio e estabelecer culto.
873


867
MORAES, Direito constitucional, p. 76. A crtica doutrinria viria de Alcino Pinto Falco, Comentrios
Constituio, Rio de J aneiro: Freitas Bastos, 1990. No item religio e cultura (p. 75), Moraes refere o ensino
religioso (que se deve adequar ao Estado laico) e a disposio legal acerca de feriados religiosos (CF 88, art.
215, 2).
868
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos art. 1 a 5 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 6 ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 118
(citado Direitos humanos fundamentais). A referncia religio e cultura vai p. 120.
869
Vedada, constitucionalmente, a instituio de impostos sobre templos de qualquer culto (art. 150, VI, b,
4, CF 88).
870
Vedados impostos sobre as atividades educativas e assistenciais das confisses religiosas (art. 150, VI, c,
4, CF 88).
871
CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 61.
872
FERREIRA FILHO, Comentrios, p. 33.
873
SORIANO, Liberdade religiosa, p. 13. Adiante (p. 85), refere-se apenas ao art. 19, I, CF 88, que reafirma o
princpio da separao entre Igreja e Estado e reflete o carter laicista do Estado brasileiro o Estado
Em artigo sobre o ensino religioso, Anna Ferraz caracteriza as relaes
Estado/Religio no Brasil, superadas a unio imperial e a rgida separao de 1891, como um
modelo de separao atenuada (inaugurado pela Constituio de 1934 e mantido pela atual),
sendo a norma parmetro o art. 19, I, da CF 88 (embora afirme que a Constituio no
estabelece, em preceito expresso, a separao, aduz que o dispositivo-sede da separao
resultado da dico do art. 19), que determina a neutralidade do Estado, no sentido de no
subvencionar ou no adotar cultos religiosos (...) a interferncia direta ou indireta do Estado
em matria de religio proscrita. Mas a regra-parmetro, na sua viso, desdobrada e
atenuada em excees constitucionais expressas, inclusive, no prprio dispositivo, pela
colaborao para atividades de interesse pblico. Indisputvel a separao e o no
envolvimento do Estado em assuntos de f, no menos certo que o Estado brasileiro no
hostil religio.
874

Oliveira Filho, sob a gide da Constituio de 1946, em alentado artigo, comenta as
duas formas em geral adotadas pelo Estado para regular os problemas das religies, a
integrao (em que um dos plos dominante) e a separao o primeiro tem prevalecido na
Europa (e predominou no Brasil durante o Imprio), o segundo o sistema do Brasil desde a
instaurao da Repblica. Prossegue na anlise do sistema brasileiro (de separao, recorde-

laicista no pode favorecer uma religio em detrimento de outras, mas Igreja e Estado podem ser parceiros em
obras sociais e de interesse pblico. Reitera-se a advertncia sobre os equvocos do termo laicismo.
874
FERRAZ, O ensino religioso, pp. 24-28. Na separao atenuada, o Estado emite um julgamento positivo
sobre a religio em geral, embora predominem os objetivos laicos, legalmente estabelecidos, sobre os objetivos
religiosos, e no haja opo por determinada seita. Duas observaes: ao abordar o art. 19, I, em comento,
como regra com uma srie de excees, a autora implode a prpria funcionalidade normativa da categoria regra,
sendo prefervel assumir a separao proposta pela investigao, como princpio (CPJ 2.1.1); por outro lado, o
recorte da separao torna-se casustico, ao sabor de normas dspares a colaborao exceo da regra (ao
passo que na investigao princpio autnomo, CPJ 2.1.3), que tambm abarca, na viso da autora, o que
outro princpio para a investigao (CPJ 2.1.2), a no confessionalidade. Da que, em vez do direito fundamental
liberdade religiosa como um todo, fique-se com a sensao de uma colcha de retalhos, que parte da regra-
separao, para as excees: colaborao; proselitismo (no ensino religioso e na livre manifestao de
pensamento); assistncia religiosa; liberdade de associao religiosa; o reconhecimento do casamento religioso;
a vedao de impostos sobre templos; a possibilidade de atribuio de recursos pblicos a escolas confessionais;
a abertura para feriados religiosos; a divulgao, pela comunicao social, de manifestaes religiosas; a
existncia de clusulas-garantia (objeo de conscincia, cfe. inc. VIII do art. 5 e 1 do art. 143, CF 88); e a
excepcionalidade do tratamento atribudo aos eclesisticos (art. 143, 2) tudo descrito como vrios
preceitos constitucionais [que]abrem excees regra-parmetro da separao entre Estado-Igreja, a evidenciar
a separao atenuada. Ademais, como clusulas de exceo, na viso da autora, devem ser tratadas
restritivamente. Fcil de ver, no sentir da investigao, que vrios setores do direito fundamental liberdade
religiosa, assim, correm o risco de comprometimento hermenutico apriorstico (fora o ferimento da lei esttica
da dogmtica ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual, p. 168, com apoio na lei da esttica jurdica de J hering,
chamam-na da terceira lei da dogmtica, que, no tendo valor absoluto, de se respeitar: conveniente que a
construo seja simtrica, natural, no artificiosa, no afetada. O jogo dos cinco princpios enumerados em
(CPJ 2.1) e a interao dos planos subjetivo e objetivo dispensam o contorcionismo para dar conta do cluster
right em tela. Separao separao, no confessionalidade no confessionalidade, assim como cooperao e
solidariedade, a par da tolerncia, mas todos devem ser otimizados e harmonizados.
se), que no Estado agnstico, nem ateu. Antes, como Estado, cr em Deus, pois foi
invocando sua proteo que instituiu a sua atual Constituio. Refere-se ao prembulo, que
reconhece a lei natural que rege o povo. Vai mais longe, ao dizer que o Deus, porm, que o
Estado brasileiro proclama seu protetor, o Deus da Cristandade, o Deus da Santssima
Trindade, o Deus de que Cristo filho, o Pai Celeste. Da que no se possa alegar
inconstitucionalidade em qualquer ato dos poderes da Unio que importe em culto a Deus. O
culto a Deus at obrigatrio. A luta em prol de Deus at obrigatria. Em sua
interpretao, estabelecer culto criar um culto novo. O que o Estado brasileiro no pode,
ento, criar um culto especial a Deus (em face da vedao constitucional), mas pode
cultuar a Deus em atos solenes e em templos religiosos cristos. Sendo a subveno subsdio
ou suprimento regular para a subsistncia, prestar auxlio para a construo de templo no
subvencionar, nem a colaborao recproca ou at unilateral, quer da religio crist, quer do
Estado, para a mesma finalidade social.
875
Ainda que ressoe anacrnico, laivos do expediente argumentativo encontram-se numa
opinio legal lavrada por Ives Gandra Martins, em 1995, acerca da educao religiosa nas
escolas pblicas. Ao responder que tipo de ensino religioso deveria ser ministrado, evocando
os primeiros nomes do Brasil (Ilha e Terra de Santa Cruz) e o fato da religio catlica
apostlica romana ter sido oficial at a separao dos assuntos do Estado e da Igreja,
considera bvio que o constituinte referiu-se ao ensino religioso da Igreja fundada por Cristo
e que outorgou apenas a Pedro a sua preservao, o da Igreja que levou os portugueses a
conquistarem o mundo em nome de Cristo e que comemorou a descoberta do Brasil com
missa e eucaristia pertinentes ao rito catlico apostlico romano. Quanto a outras Igrejas e a
proliferao de seitas que se utilizam do nome de Cristo para arrecadao de fundos
fantsticos, no se referiu a elas o constituinte. Em suma, ningum precisa cursar a

875
OLIVEIRA FILHO, Culto, pp. 57-8. Afirma o autor (que, de frisar, reconhece como de separao o sistema
brasileiro), que nenhum princpio constitucional fica ofendido se o Governo ou qualquer dos Poderes da Unio
mandar rezar missa de Ao de Graas ou se comparecer ou mandar rezar Te-Deum por ocasio de notveis
acontecimentos. Desde que o Estado garanta o livre culto de qualquer religio (refere-se ao 7 do art. 141 da
Constituio de 1946), nada impede que ele proceda de acordo com o rito da religio crist, que adote para si
prprio. A supresso das relaes oficiais entre o Estado e a religio significa simplesmente que o Estado no
tem religio oficial com obrigatoriedade para todos segui-la mas, da mesma forma que o cidado livre para
cultuar sua religio, assim o Estado livre para cultuar a Deus. Somente no permitido que o Estado se
reserve o direito de indicar bispos, procos etc. Insiste o autor: a tolerncia que o Estado garante para os
crentes das diversas religies (...) recproca dos cidados, para com o Estado. Fica este livre para seguir o culto
cristo que aprouver aos detentores do Poder. A rigor, trata-se de um desenvolvimento, com coerncia
dogmtica, de uma concepo de ordem constitucional em que vige o princpio da separao, mas da qual est
ausente o princpio da no confessionalidade, vale dizer, uma viso seletiva do (CPJ , que aceita 2.1.1 e recusa
2.1.2) inadmissvel, evidente, luz do direito fundamental liberdade religiosa como um todo.
disciplina, a no ser aquelas pessoas de formao catlica apostlica romana.
876
Com
frontal discordncia, pela dupla violao de (CPJ , 2.1.1 e 2.1.2 princpios da separao e da
no confessionalidade), o tema do ensino religioso ser enfrentado infra (item 4.4.1).
Resta, ainda, ligeira anlise da referncia a Deus no Prembulo da CF 88, j que
algumas vezes mobilizada para caracterizar as relaes Igreja/Estado.
877
Na resenha histrica
de Pontes de Miranda, lembra-se que Dom Pedro I, por graa de Deus, outorgou a
Constituio de 1824 (na qual constava proposio inicial, logo depois do ttulo: Em nome
da Santssima Trindade). Cado o Imprio, a Constituio Republicana de 1891 silencia. Na
Carta de 1934, os representantes do povo brasileiro, pondo a nossa confiana em Deus,
reuniram-se em assemblia constituinte para organizar um regime democrtico que
assegurasse nao a unidade, a liberdade, a justia etc. A Constituio de 1937 tambm
silente. No diploma de 1946, os representantes do povo dizem-se reunidos, sob a proteo de
Deus. Na Carta de 1967 o Congresso que, invocando a proteo de Deus, promulga a
Constituio.
878
A expresso vocabular de 1988, portanto, retorna literalmente a 1946.
Pontes de Miranda leciona que os prembulos (ou palavras introdutrias) enunciam
alguma coisa dos propsitos constitucionais e, principalmente, dizem qual o poder estatal (o
poder de construir e reconstruir o Estado) as teocracias respondem Deus; as democracias
clssicas, o Povo.
879
Para Alexandre de Moraes, o prembulo pode ser definido como o

876
MARTINS, Ives Gandra, Educao religiosa nas escolas pblicas inteligncia do art. 210 da CF, Revista
dos Tribunais. Ano 84, vol. 721, novembro de 1995, pp. 81-2 (citado Educao religiosa). Na tradio da
histria brasileira foi a Igreja Catlica apostlica romana aquela que conformou seu perfil de Nao continente
(...) por ter se referido, o constituinte, ao ensino religioso necessariamente catlico apostlico romano... por
fim, sendo tal ensino religioso o da doutrina da Igreja Catlica Apostlica Romana, evidncia, caber a esta
Igreja dar o contedo da matria, sendo a responsvel por seu programa. Trata-se, quase, de um retorno
libertas ecclesiae...
877
Textualmente: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar os direitos sociais e individuais (...) promulgamos, sob a
proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
878
MIRANDA, Pontes, Comentrios Constituio de 1967. Tomo I, So Paulo: RT, 1967 pp. 407-8, 432-4
(citado Comentrios, I). Quanto ao problema da unidade, o autor destaca que era a primeira palavra, quanto a
fins, nas Constituies de 1934 e 1937, suscetvel de ser encarada pela face externa (direito das gentes) e pela
face interna. Dizia que, poca (1967), os fato da vida interestatal so de gravidade poucas vezes atingida, em
toda a histria, e a quebra da unidade, na ordem interna, seria a quebra da unidade na ordem externa, com
provveis desaparecimentos do carter estatal. Mas a histria, o real, pela unidade; as divises foram obras
tcnicas, que dificilmente cindiro o todo real. Destacou-se para marcar o giro de compreenso do
constitucionalismo contemporneo, imerso no pluralismo, em que se passa da integrao inclusividade (supra,
item 2.1.3).
879
MIRANDA, Pontes, Comentrios, I, p. 408. Proteo de Deus (frmula de 1946), para o autor, menos que
em nome da Santssima Trindade e mais do confiana em Deus (p. 410). O pondo nossa confiana em
Deus, introduzido ltima hora em 1934, colocou ao lado, em segundo plano, a divindade. No era Deus, nem
qualquer princpio religioso que constitua o veio fecundo de toda a construo (...) era o voto, a democracia (p.
427). Refere Pontes que o pensamento constituinte de 1946 (como em 1932-34) tinha duas correntes: (a)
construir uma Repblica quase teocrtica; (b) a de no inserir qualquer referncia, ainda acidental, a Deus
documento de intenes do diploma, uma certido de origem e legitimidade do novo texto e
uma proclamao de princpios. Embora no faa parte do texto constitucional propriamente
dito (no contm normas constitucionais de valor jurdico autnomo), no irrelevante, vez
que deve ser observado como elemento de interpretao e integrao dos diversos artigos
que lhe seguem no pode, assim, prevalecer contra texto expresso da CF ou ser paradigma
comparativo para declarao de inconstitucionalidade; mas, por traar as diretrizes (polticas,
filosficas e ideolgicas) da Constituio, ser uma de suas linhas mestras interpretativas.
880
Noutra linha, Ivo Dantas assevera que o prembulo funciona como limite implcito ao
poder de reforma constitucional, j que estabelece, de forma sinttica, toda a ideologia
constitucional, expressa em um Estado democrtico.
881
Uadi Lammgo Bulos aceita o
prembulo como parte integrante da constituio, dela no se distinguindo nem pela origem,
sentido ou contedo e que servir para efeito de interpretao, como um conjunto de
princpios que exercem uma fora centrpeta sobre as demais normas da constituio (...)
No criam nem direitos nem deveres e s se prestam ao mister interpretativo se tomados em
seu conjunto.... Considera, ainda, importante a meno ao elemento teocrtico.
882
Srgio
Luiz Souza Arajo explora a ideologia do prembulo da CF 88, que revela uma clara
manifestao axiolgica que se nutre das aspiraes da sociedade, pelo que todo o texto

o relator de 1934 apontava contradio entre o prembulo (a Emenda n 47 fez triunfar a confiana em Deus) e
a inviolabilidade de conscincia e de crena, mormente se existisse um s ateu, legtimo representante do
povo. Pondera o autor que se trata de um dos aspectos da antinomia democrtica a incomensurabilidade
entre o todo (=todos) e a maioria, inexistindo contradio se o princpio majoritrio for visto como o cerne da
democracia, j que se no supe unanimidade.
880
MORAES, Direito constitucional, pp. 48-9. Noutro texto, o autor retira da invocao o fato de o Brasil no
ser um Estado-ateu, pois o Brasil, expressamente, afirma acreditar em Deus, quando no prembulo
constitucional... (MORAES, Direitos humanos fundamentais, p. 118). Em sentido convergente, CUNHA,
Fernando, Direito Constitucional do Brasil, Rio de J aneiro: Renovar, 1990, p. 141, considera a CF 88, em face
de seu prembulo programtico, como aconfessional, desta, alheia ao problema da revelao divina, mas
acreditando num princpio supremo, da qual possvel extrair uma incipiente orientao democrata-crist.
Tambm no sentido de que o prembulo da Constituio no possui natureza normativa, vide BARROSO, Lus
Roberto. Constituio da Repblica Federativa do Brasil anotada. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 5 (citado
Constituio) e SORIANO, Liberdade religiosa, p. 86 o ltimo autor apontando que a sociedade fraterna,
justa e pluralista (nos termos do prembulo) s pode subsistir com liberdade, inclusive liberdade religiosa,
pelo que essa sociedade deve ser tolerante, em relao s diferente confisses religiosas, seno deixa de ser
pluralista, e no ter a liberdade como valor supremo. Portanto, a tolerncia fundamental para a manuteno de
uma sociedade fraterna, justa e pluralista.
881
DANTAS, Ivo. Princpios e interpretao constitucional. Rio de J aneiro: Lmen Jris, 1995, pp. 215-21,
parecendo concluir que o prembulo faz parte do texto constitucional visto como um todo.
882
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 4 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002, pp. 33-
6 (citado Constituio). O elemento teocrtico (cita Francisco Nbrega, Deus e Constituio: a tradio
brasileira, Petrpolis, Vozes, 1998, p. 73) no pode ser olvidado pelo intrprete, no sendo insular a posio
adotada pelo Brasil, j que o direito constitucional comparado registra inmeros outros pases de face testa em
seus prembulos. O Deus do chamamento preambular ecumnico, porquanto nossa sociedade pluralista e
constitucional h que ser interpretado em ntima conexo com as ideologias perfiladas no
Prembulo. A invocao divina, em sua viso, demonstra algo extraordinrio: a importncia
de Deus, que torna relativa toda soberania social e afasta toda tirania absolutista que
sacraliza o poder e pretende fazer de um dirigente um Deus na terra. Mais, a economia, a
poltica, a cincias e as artes no podem separar-se da f que lhes determina seus fins divinos
e humanos.
883
No particular, h manifestao do Supremo Tribunal Federal, ao julgar improcedente a
Adin n 2.076-5 (Acre), em 15/8/2002, relator o Ministro Carlos Velloso. A ao fora
impetrada pelo Partido Social Liberal (PSL) contra a Assemblia Legislativa do Estado do
Acre, por omisso da expresso sob a proteo de Deus do Prembulo da Constituio do
Acre, que seria, na alegao, ato normativo de supremo princpio bsico com contedo
programtico e de absoro compulsria pelos Estados, mormente porque o Prembulo
integra o texto constitucional e suas disposies tm verdadeiro valor jurdico (a omisso da
invocao litrgica privou os cidados acreanos, nicos no pas que deixaram de ficar sob a
proteo de Deus).
884

A Corte firmou entendimento, vertido no Acrdo: II. Prembulo da Constituio:
no constituiu norma central. Invocao da proteo de Deus: no se trata de norma de
reproduo obrigatria na Constituio estadual, no tendo fora normativa.
885
Ao
fundamentar, o relator citou J orge Miranda e doutrina nacional para concluir que o prembulo
no se situa no mbito do direito, mas no domnio da poltica, refletindo posio ideolgica
do constituinte. (...) No contm o prembulo, portanto, relevncia jurdica. Contm, de
regra, proclamao ou exortao no sentido dos princpios inscritos na Carta, estes sim
normas centrais de reproduo obrigatria (princpio do Estado Democrtico de Direito,

no confessional. A circunstncia da intercesso estar no prtico da constituio no lhe retira o valor, porque
o prembulo parte integrante da mesma.
883
ARAJO, Srgio, O prembulo, Revista de informao legislativa Senado Federal Secretaria Especial
de Editorao e publicao, 143, julho-setembro 1999, passim. A vida, em todas as suas dimenses, encontra
em Deus sua unidade. Ademais, mostra f na transcendncia da pessoa humana. No podemos aceitar uma
vida social que desloque o homem e desintegre a sociedade. Uma f ligando o homem sua origem e ao seu fim
que d um sentido sua vida, criando para o homem uma dimenso transcendental para o seu ser.
884
Na Assemblia Nacional Constituinte, a emenda que visava a suprimir a invocao divina foi derrotada na
comisso de Sistematizao por 74 votos contrrios (e somente um voto a favor) STF, Adin 2.076-5, pp. 219-
21. Promulgada a CF 88, dos ento 25 Estados-membros, 24 fizeram o chamamento a Deus, apenas o Acre
apartando-se da tradio. Segundo o PSL (cf. BULOS, Constituio, p. 33), a omisso feriu os arts. 11 e 25 do
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, sem falar que a Divindade est presente nas constituies de
quase todo o mundo, sendo um Deus ecumnico, irrestrito a esta ou quela religio em particular.
885
STF, Adin 2.076-5, p. 218. O item I do Acrdo diz: Normas centrais da Constituio Federal: essas normas
so de reproduo obrigatria na Constituio do Estado-membro, mesmo porque, reproduzidas ou no,
incidiro sobre a ordem local.
princpio republicano, princpio dos direitos e garantias etc.). Em concreto, o prembulo da
Constituio do Acre no dispe de forma contrria aos princpios consagrados na CF, s no
invoca a proteo a Deus a invocao preambular da CF, todavia, reflete, simplesmente,
um sentimento desta e religioso, que no se encontra inscrito na Constituio, mesmo porque
o Estado brasileiro laico, consagrada a liberdade de conscincia e de crena e a no
privao de direitos por crena/convico (objeo de conscincia). Assim, a Constituio
de todos, no distinguindo entre destas, agnsticos ou atestas.
886
investigao a discusso soa bizantina, suprflua qualquer referncia ao Prembulo
da CF de 1988 para a configurao do direito fundamental liberdade religiosa como um
todo, firmes o princpio da separao e da no confessionalidade e em harmonia com os
princpios da cooperao e da solidariedade, na tolerante e atenta Carta Constitucional, com
apoio textual, como ficou apontado, nos indisputados preceitos normativos.

886
A referncia divina no tem maior significao, tanto que Constituies de Estados de populaes
majoritariamente testa no contm essa referncia exemplifica com os Estados Unidos, Frana, Itlia,
Portugal e Espanha (STF, Adin 2.076-5, pp. 224-8). Segundo J orge Miranda, citado, o prembulo, proclamao
mais ou menos solene, mais ou menos significante, anteposta ao articulado constitucional no componente
necessrio de qualquer Constituio, mas to somente um elemento natural de Constituies feitas em momentos
de ruptura histrica ou de grande transformao poltico-social. As trs posies doutrinrias: (a) tese da
irrelevncia jurdica; (b) tese da plena eficcia; (c) tese da relevncia jurdica indireta, no confundindo o
prembulo com preceitos normativos, sendo a ltima verso acolhida pelo autor portugus, para quem o
prembulo participa das caractersticas jurdicas da Constituio (sem criar direitos ou deveres ou sustentar
constitucionalidade por violao). O relator cita, ainda, Paulino J acques, Srgio Arajo, Manoel Gonalves
Ferreira Filho e J os Wilson Ferreira Sobrinho, recolhendo a orientao global de que no normativo, mas
princpio informador da interpretao constitucional. A rigor, bem de ver, o STF abraou a tese (a) da
irrelevncia jurdica, colocando o prembulo no domnio da poltica. Neste sentido, inclusive, os demais votos. O
Ministro Seplveda Pertence aduziu: a locuo sob a proteo de Deus no uma norma jurdica, at porque
no se teria a pretenso de criar obrigao para a divindade invocada; uma afirmao de fato (observao de
Clemente Mariana, em 1946, recordada pelo Ministro Celso de Mello), jactanciosa e pretensiosa, talvez de
que a divindade estivesse preocupada com a Constituio do Brasil. No , de todo modo, norma jurdica (nem
princpio constitucional), independentemente de onde esteja (p. 229). O Ministro Marco Aurlio acrescentou
que o intrito no integra o corpo da prpria constituio pelo que no pode repercutir a ponto de se
adentrar o campo da simetria, exigindo-se que haja adoo uniforme em todas as unidades da Federao (p.
230). Tambm considera que peca contra a humildade a invocao divina preambular, citando Celso Bastos),
MARTINS, A educao religiosa, p. 85, nota 13: tendo-se voltado frmula soberba da Constituio de 1946,
ao passo que a de 1967 foi mais humilde (observao que Celso Bastos retirou de Manoel Gonalves Ferreira
Filho), ao invocar Deus, vez que no se sabe a partir de que indcios os constituintes se consideraram certos de
estarem sobre a proteo divina.
4 A LIBERDADE RELIGIOSA NA COEXISTNCIA DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Percorrido este caminho, delibam-se as fronteiras do direito liberdade religiosa. Um
tratamento adequado de relevantes problemas pressupe, em novo patamar dogmtico,
investigar a convivncia da liberdade religiosa com outras exigncias constitucionais impostas
por uma abordagem sistemtica dos demais direitos e garantias fundamentais. O que leva a
princpios em tenso, discusso sobre os limites, questo da vinculao das entidades
privadas pelo direito e de como opera a liberdade religiosa nas relaes que se travam
diretamente entre particulares.
Intuitivo que a atuao concreta do direito liberdade religiosa como um todo, no
sistema dinmico e intercultural de uma sociedade plural e ps-secular, implica uma gama de
relaes complexas (supra, itens 1.3.2 e 2.1.1), em que preciso dar conta da interao entre
os planos subjetivo e objetivo (CPJ , 1 e 2). Na primeira dimenso, subjetiva, inmeras vezes
concorrem e/ou confrontam-se diferentes titulares do mesmo direito fundamental e/ou de
outros direitos fundamentais convergentes ou eventualmente instrumentais, quando no,
simplesmente, em linha de conflito.
887

Segue-se, portanto, o esforo para captar as diretrizes dogmticas capazes de orientar a
aplicao do direito constitucional em tela, quando chamado a responder s exigncias do

887
Os conflitos no mbito dos direitos fundamentais manifestam-se sob as formas de concorrncia; coliso em
sentido estrito (quando o exerccio de um titular de direitos fundamentais tem conseqncias negativas sobre
direitos fundamentais de outros titulares, e podem ocorrer entre direitos idnticos ou diferentes) e coliso em
sentido amplo (entre direitos individuais fundamentais e bens coletivos constitucionalmente protegidos)
STEINMETZ, Coliso de direitos fundamentais, pp. 64-6). ALEXY, Coliso, p. 69, subdivide a coliso em
sentido estrito de direitos fundamentais idnticos em quatro categorias, a terceira das quais ocorre em razo de
que se podem manifestar positiva ou negativamente, sendo tpico o caso da liberdade de crena: na Resoluo-
Crucifixo do Tribunal Constitucional alemo tratava-se de decidir se o Estado pode ordenar a afixao de uma
real. vital conferir um certo sentido s colises, submet-las a determinados vetores. Urge,
tambm, clarear o conceito e a prxis dos limites dos quais no pode desbordar o cluster right
(j que se no conceberia uma ordem jurdico-constitucional colonizada pela religio), bem
como, ao mesmo tempo, garantir o ncleo essencial das posies jusfundamentais catalogadas
sob pena de retirar-se com uma mo o que fora alcanado pela outra. Assim equipados,
vivel pautar normativamente as relaes entre vrios sujeitos particulares, em diferentes
subsistemas sociais, todos cidados portadores, em igual dignidade, de liberdade religiosa.
Trata-se, enfim, de auferir a cautela dogmtica disponvel, para a mais segura possvel
navegao de fronteiras. a prxima tarefa.
4.1 A DINMICA DAS COLISES E A SUJEIO A LIMITES. O NCLEO
ESSENCIAL
Limitar direitos fundamentais coordenar mutuamente as condies de vida
garantidas pelos direitos de liberdade, o que a Constituio s faz ela prpria numa parte
pequena. A tarefa , pois, fundamentalmente, produo de concordncia prtica, o que
requer, reitera Hesse, a coordenao proporcional.
888
Refere-se, para ilustrar, liberdade de
opinio como uma parte essencial da liberdade poltica e espiritual, que abrange a liberdade
de informao e tambm protege a comunicao de fatos determinada a possibilitar ou
influenciar a formao da opinio. Entretanto, no protegida pelo artigo 5 da Lei
Fundamental a informao de fatos falsa, consciente ou demonstrada. Saber, em cada caso
particular, quando uma informao no se deve efetuar, no algo que se possa decidir
unilateralmente, custa da liberdade de informao necessria, antes, a produo de
concordncia prtica.
889
Canotilho, em texto relativamente recente, aborda o tema ao indagar se a dogmtica
das restries dos direitos fundamentais pode ser transferida para o problema dos limites aos
chamados direitos civis de personalidade, definida restrio como afetao desvantajosa

cruz em salas de aula de escola pblica (coliso entre a liberdade de crena negativa dos no-cristos e a
liberdade de crena positiva dos cristos).
888
HESSE, Elementos de direito constitucional, p. 255. H limites no controle judicial dessa limitao dos
direitos fundamentais. As concepes polticas podem diferir e o juiz no deve pr a sua no lugar da concepo
da maioria nos corpos legislativos (p. 257). Sobre direitos fundamentais e status especial (no exemplo da
discrio profissional do funcionrio versus direito de manifestar livremente sua opinio) tambm h de incidir a
concordncia prtica (pp. 261-2).
de direitos ou liberdades juridicamente protegidos. O que leva querela das teorias:
significativa parte da doutrina (civilstica e constitucional) adotando a (i) teoria interna ou
teoria dos limites imanentes e outra parcela defendendo a (ii) teoria externa ou teoria de
interveno e de limites.
890
Da primeira concepo (i), para ilustrar, comunga Vieira de Andrade, ao lidar com a
idia de conflito aparente, decorrente de limites imanentes (expressos ou implcitos), como
no exemplo que fornece: no h liberdade de opinio quando o jornalista divulga opinio que
incitamento pblico prtica de crimes, ou divulga fatos ntimos da vida de annimo
cidado particular (o que se poderia ilustrar, na seara religiosa, com o sacrifcio ritual de vidas
humanas).
891
A segunda (ii), por outro lado, tem Alexy como um dos corifeus. A questo
polmica e permanece em aberto. Toca direto com o mbito de proteo e o suporte ftico do
direito fundamental, aquilo que concedido prima facie pelas normas jusfundamentais, isto
, sem levar em conta as restries.
892
Digladiam-se as teorias estrita e ampla do suporte
ftico, defendendo Alexy, como apontado, a ampla. Para que se produza a conseqncia
jurdica jusfundamental definitiva (a proteo jusfundamental definitiva) tem que estar
preenchido o suporte ftico e no estar satisfeita a clusula restritiva [estrita]; para que no se
produza, ou bem tem que no se preencher o suporte ftico ou satisfazer-se a clusula
restritiva [ampla].
893

889
HESSE, Elementos de direito constitucional, pp. 302-5. Quanto liberdade de arte e cincia, especialmente
de investigao e ensino, vide pp. 310-3.
890
CANOTILHO, Joaquim J os Gomes. Dogmtica de direitos fundamentais e direito privado. In: SARLET,
Ingo Wolfgang. Constituio, Direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003, pp. 340-1 (citado Dogmtica de direitos fundamentais).
891
ANDRADE, A problemtica, p. 89.
892
ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, pp. 292-3. Um exemplo de norma jusfundamental
permissiva, que oferece menores dificuldades, a que permite a catequizao (proselitismo) de quem sustenta
outra f religiosa: se uma ao uma catequizao de algum que sustenta outra f religiosa, ento, prima facie,
sua realizao est jusfundamentalmente permitida.
893
ALEXY, Teora de los derechos fundamentales , pp. 298-9, em que abraa a teoria ampla do suporte ftico
como uma teoria de construo. Observa o autor: Quem deseja proteger definitiva e jusfundamentalmente o
mais possvel, pode tentar faz-lo concebendo amplamente o suporte ftico e estreitamente a restrio um
amplo suporte ftico no est necessariamente vinculado com uma restrio ampla, pois tal vinculao trata-se
de uma questo normativa. Nas pp. 300-11, Alexy resenha duas teorias estritas do suporte ftico: a teoria do
alcance objetivo de Fr. Mller e a teoria das limitaes na base de leis gerais de Rfner. No conhecido exemplo
do pintor que executa sua arte num cruzamento movimentado, Alexy entende que, embora estivesse ao amparo
do suporte ftico do direito fundamental de liberdade artstica, so os direitos de terceiros e bens coletivos
(segurana e rapidez do trnsito) que excluem a proteo (pp. 303-6). No se prescinde, nunca, da ponderao,
embora pudesse tornar-se suprflua no caso patente do homicdio numa encenao teatral ou do artista que
rouba seu material de trabalho, exemplos apontados pela teoria estrita como de excluso do suporte ftico (p.
310) certo que as teorias estritas do suporte ftico desconsideram a ponderao, como no caso de proibir-se
uma procisso religiosa em caso de risco srio de epidemia, que no seria dispensvel, todavia, em caso de
reduzido perigo de epidemia, o que facilmente poderia descambar para medidas de persecuo religiosa. A
discusso segue nas pp. 311 e ss. Registra-se, apenas, seu exemplo do furto, no qual o autor tem, prima facie, a
Na abordagem dogmtica referida, Canotilho precisa que, em termos tericos, o que
est em causa se devemos lidar com uma teoria restritiva ou alargada do Tatbestand e se
devemos escolher uma teoria interna ou externa na compreenso da restrio (interveno
restritiva) de um direito fundamental.
894
Parte da idia de que no h identidade entre mbito
de proteo e mbito de garantia efetiva de um direito fundamental o primeiro significa
que um bem protegido, mas nele podem intervir medidas desvantajosas de entes pblicos ou
privados (mesmo lcitas, carecem de justificao e de limites); o segundo o domnio no qual
qualquer ingerncia, pblica ou privada, ilcita.. Partindo das premissas da teoria externa, o
mbito de garantia efetivo o mbito de proteo definitivo depois de estabelecidas as
restries, ao passo que, eleita a teoria interna, o mbito de garantia efetivo o que resulta
depois de um cuidadoso recorte dos limites que a priori (limites imanentes) subtraem ao
mbito de proteo determinadas aes, posies, comportamentos. O problema que, nas
colises entre direitos, no fcil delimitar os diferentes mbitos (de proteo e de garantia
efetivo), pela simples razo que a interveno restritiva surge associada ao prprio direito,
seja na dogmtica civil ou na constitucional.
Didaticamente: para a (i) teoria interna, os direitos e os respectivos limites so
imanentes a qualquer posio jurdica, pelo que o contedo definitivo de um direito j resulta
da viso do direito nascido com limites o mbito de proteo de um direito tambm seu
mbito de garantia efetivo; o esquema da (ii) teoria externa, a seu turno, concebe direitos e
restries como dimenses separadas (restries como desvantagens impostas externamente
aos direitos) o mbito de proteo de um direito mais extenso do que seu mbito de
garantia efetivo (aos direitos sem restries so apostos limites que diminuem o mbito
inicial de proteo). Interessa, todavia, que o acrscimo de duas outras dimenses
metdicas na grelha analtica (1, a distino entre princpios e regras, na seara dos direitos
fundamentais; 2, a indispensvel ponderao de direitos e bens, rebelde fixao de padres
tericos abstratos) demonstra a insustentabilidade de teorias puras, a suplantar a radical
alternatividade das teorias externa e interna das restries.
895


liberdade geral de ao jusfundamentalmente protegida (caso potencial que se limita pela proibio), concepo
apodada de grotesca por opositores (pp. 318-9). Invivel desenvolv-la, no se descarta analogia com as relaes
entre tipicidade e ilicitude no mbito do injusto penal (vide WEINGARTNER NETO, Honra, pp. 156-62).
894
CANOTILHO, Dogmtica de direitos fundamentais, pp. 343-7.
895
CANOTILHO, Dogmtica de direitos fundamentais, pp. 348-56. Ao revisitar as teorias, Canotilho comenta
catorze argumentos em geral esgrimidos (que reduz para onze) e tendentes dicotomia, para concluir que as
dogmticas das restries, seja em nvel constitucional ou cvel, no podiam chegar a solues materiais muito
diferentes nos quadros da mesma ordem jurdica e axiolgica. Alis, ALEXY, de los derechos fundamentales,
pp. 298-9, j registrara que h duas respostas para a questo de saber se uma forma de ao est
Se alguma diferena hoje existe, prossegue Canotilho, talvez seja que a teoria externa
e do Tatbestand alargado permitem adaptar-se melhor os desafios da inclusividade e da
multiculturalidade com que hoje se defronta a justia constitucional do que as teorias interna
e do Tatbestand restrito, que foram sedimentadas em sociedades civis tendencialmente mais
homogneas da que o ilustre juspublicista alemo Peter Hberle falasse, h no muito
tempo, do nosso Isl europeu e termine Canotilho por indagar como se passaro as coisas
na ordem jurdica civil?. A investigao assume tal posio, em face do que ficou dito supra
(itens 2.1.2 e 2.1.3 perspectiva intercultural e funo constitucional de inclusividade).
896

Em reforo constatao de Canotilho, partindo de outra concepo (a tese liberal de
que os direitos fundamentais apenas vinculam o Estado, invocveis somente contra uma ao
estatal state action presumidamente ilcita), o direito constitucional norte-americano, ao
ampliar os conceitos de poder pblico e ao estatal, acaba chegando a resultados prticos
similares aos da jurisprudncia alem.
897
Quanto teoria dos limites imanentes, Steinmetz argumenta que s necessria e til
se justificar a possibilidade de concretizao de limites imanentes pelo legislador
ordinrio.
898
Certo que a existncia, na Constituio, de direitos fundamentais garantidos
sem reserva de lei (caso de vrias posies da liberdade religiosa como um todo) poderia
induzir, em uma anlise simples e apressada, concluso de que h direitos no passveis de
restrio. Todavia, e o autor cita Alexy e Canotilho em reforo, tais direitos apenas prima
facie no so restringveis nem tudo que cai sob o suposto ftico de uma norma de direito

jusfundamentalmente protegida: est permitida ou no est as duas respostas podem fundamentar-se em quatro
construes lgicas (que articulam suporte ftico e restrio). Chama a ateno que, para a fundamentao da
permisso, serve s uma construo, mas, para a fundamentao da no-permisso, trs. As trs construes so
equivalentes no que diz respeito com seu resultado. trata-se de uma eleio dogmtica.
896
CANOTILHO, Dogmtica de direitos fundamentais, p. 357. Em sentido convergente, (...) na hora da
verdade, as diversas construes tericas conduzem aos mesmos resultados. UBILLOS, Juan Mara Bilbao.
Em qu medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales?, In: Constituio, Direitos
fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 317 (citado em En qu medida?).
897
Com tal relativizao da doutrina da state action, tribunais americanos puderam negar legitimidade
administrao de uma cidade privada (company town) ou de um shopping center para que impedissem a
distribuio de panfletos por testemunhas de jeov nas suas ruas e praas (proselitismo CPJ , 1.1.4.1 a 1.1.4.3),
o mesmo valendo para a distribuio de informao sobre temas de interesse pblico (no prevaleceu o
argumento de que o espao estaria submetido ao regime da propriedade privada) cf. SARLET, Direitos
fundamentais e direitos privados, pp. 134-5. Para maiores detalhes da state action, inclusive com relato de
refluxo da concepo doutrinal nas duas ltimas dcadas, reao frente a um desenfreado ativismo judicial,
vide UBILLOS, En qu medida?, pp. 318-20, optando o autor pelo reconhecimento da eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares, que, no obstante possa ser direta, sempre matizada,
condicionada, no indiscriminada veja-se adiante (item 4.2).
898
STEINMETZ, A coliso de direitos fundamentais, pp. 43-4. Do contrrio, o conceito de coliso de direitos
fundamentais absorve a noo de limites imanentes. Assevera que hegemnica a concepo (na doutrina e
fundamental sem reserva est protegido definitivamente e, se nos casos concretos
colidirem com outros direitos fundamentais (ou bens constitucionalmente protegidos), de
uma ponderao de bens resultar a restrio. Indaga, a seguir, se o legislador brasileiro est
autorizado a concretizar limites imanentes, mesmo em face de direito fundamental garantido
sem reserva de lei, e responde afirmativamente (citando posio similar de Gilmar Ferreira
Mendes quanto liberdade de expresso, art. 5, IX, CF 88).
899
Tambm Paulo Gustavo Gonet Branco refere-se aos limites imanentes, advertindo
para a circunstncia de que nem todas as situaes pensveis, referidas a um direito, esto
necessariamente protegidas por ele, j que h situaes que, embora semanticamente
includas na norma de direito fundamental, no acham nela proteo. Entre os problemas
cotidianos que menciona, vai o de saber se o curandeirismo se inclui no mbito da liberdade
religiosa ou de culto ou se o discurso de dio racial protegido pela liberdade de
expresso.
900

Chegando-se as tema das restries liberdade religiosa, de conjugar as exigncias
de otimizao com a considerao de que os restantes direitos fundamentais e interesses
constitucionalmente protegidos servem de base para as restries do direito liberdade
religiosa. Na busca de enfatizar o equilbrio, trata-se de uma grandeza concretamente varivel
que trava com outros direitos uma relao principial de mtua definio de limites, nenhum
dos quais suscetvel de hipostasiao aniquiladora dos direitos que com ele condivivem a

jurisprudncia constitucionais alem, espanhola e portuguesa, v.g.) de que limites imanentes existem (p. 50),
embora o dissenso na sua fundamentao terico-dogmtica
899
STEINMETZ, Coliso de direitos fundamentais, pp. 47-61. J no mbito das decises judiciais, considera o
autor, a situao concreta seria melhor definida com a noo de coliso de direitos fundamentais e aplicao do
princpio da proporcionalidade. A interpretao sistemtica a concluir pela possibilidade de interveno
legislativa restritiva da liberdade de informao para proteo da imagem, da honra e da intimidade (art. 5, X,
CF 88) encontra-se em MENDES, Os direitos individuais, pp. 234-6. Anlise da mesma questo, porm sob o
prisma da liberdade de conformao legislativa jurdico-penal, em WEINGARTNER NETO, Honra, pp. 327-9.
900
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. In: MENDES,
Gilmar Ferreira et al. Hermenutica Constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia J urdica, 2002, pp.
187-8 (citado Aspectos). H vrios critrios para resolver essas indeterminaes, que podem ser combinados: a
teoria liberal que enfatiza a defesa do indivduo contra os poderes pblicos; a teoria dos valores (vetor objetivo
dos direitos fundamentais); a funo social que o direito proclamado exerce (utilizado, por exemplo, por Owen
Fiss para afirmar que a funo democrtica da liberdade de expresso no protege constitucionalmente o
discurso do dio e a pornografia). H, ainda, que verificar se as condutas que esto enfeixadas no suposto de fato
da norma no esto definidas como crime (p. 189). Assim, a prtica de curandeirismo no estaria albergada na
liberdade de religio, como decidiu o STF: RHC 62.240/SP, RTJ 114/1038, rel. Min. Francisco Rezek
Curandeirismo. Condenao criminal fundada em fatos inconfundveis com o mero exerccio da liberdade
religiosa (p. 190). De afastar a teoria de Fr. Mller, que excluiria as modalidades inespecficas (circunstncias
acidentais), especialmente perigosa, no sentir da investigao, em face das confisses minoritrias e
inconvencionais. J o recurso a uma reserva de amizade ou de no prejudicialidade opera a partir do modelo de
ponderao (p. 191).
normatividade constitucional
901
J natas nota o risco de sublinhar-se em demasia a
restrio, ao afirmar que o artigo 9 da Conveno Europia tem sido mais utilizado, pela via
do seu 2,
902
para restringir as garantias enunciadas, em prejuzo dos grupos religiosos
minoritrios; exemplifica com o fato da Holanda ter imposto vacinao obrigatria mesmo
queles portadores de convices religiosas contrrias e com o informe do governo da
Alemanha para avisar os cidados dos perigos das seitas juvenis (Jugendsekten).
Adrago fornece interessante quadro acerca do problema dos limites da liberdade
religiosa no direito comparado: (a) nos EUA, onde no h referncia constitucional explcita
aos limites, a imposio se d pela jurisprudncia da Suprema Corte, mediante interpretao
extensiva dos conceitos de estabelecimento de uma religio e de interesse governamental
(fim perseguido pelas leis restritivas); (b) na Frana, a ordem pblica o nico limite
explcito que consta do bloco de constitucionalidade, alm da aplicabilidade dos limites
gerais aos direitos fundamentais (e uma extensa definio jurisprudencial feita pelo Conselho
de Estado no Parecer sobre o foulard, em 1979); (c) na Alemanha, no h limite especfico
na Lei Fundamental (a delimitao doutrinria e jurisprudencial); (d) na Itlia, s a
Constituio define os limites, citando-se a no violao da ordem jurdica pelos estatutos
confessionais, os bons costumes e a refrao dos limites liberdade de associao sobre as
pessoas coletivas religiosas (a doutrina acrescenta a ordem pblica); (e) na Espanha, a
Constituio refere a ordem pblica, com base na qual a LOLR constri uma clusula geral de
limites (integrada por direitos alheios, segurana, sade e moralidade pblica art. 3, 1, da
lei mencionada).
903

901
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 278-80. Quanto vacina, no Brasil h soluo legal diversa (infra). O
aviso sobre o perigo das seitas mereceria anlise mais criteriosa e circunstancial, aos efeitos de ponderao
concreta.
902
BARRETO, A Conveno Europia, p. 202, repara que, ao revs do que acontece no n 2 dos arts. 8, 10 e 11
(que se referem globalidade dos direitos mencionados no n 1), o n 2 do art. 9 visa apenas a liberdade de
manifestar a sua religio ou as suas convices tais restries seguem o esquema do n 2 do art. 8: devem
estar previstas na lei e mostrarem-se necessrias numa sociedade democrtica prossecuo dos objetivos ali
previstos, mas, ao contrrio desse dispositivo, no se referem segurana nacional e ao bem-estar econmico
do pas, omite-se tambm referncia preveno das infraes penais, mas esta deve englobar-se na proteo
da ordem.
903
ADRAGO, A liberdade religiosa, p. 266. Certo que h bens jurdicos que, pela sua importncia para a
existncia humana, no podem ser violados a pretexto da liberdade religiosa. A fronteira social irrenuncivel,
prevalecendo sobre o relativismo cultural, constituda pelos valores ligados idia de dignidade da pessoa
humana, expressos atravs da tutela penal dos bens constitucionalmente relevantes (p. 267). Em Portugal, em
que no h limite constitucional explcito, o autor refere a clusula geral de limites do art. 29, 2, da Declarao
Universal, e em especial o art. 9, 2, da Conveno Europia a liberdade religiosa est sujeitas as limitaes
estabelecidas pela lei com vista exclusivamente: a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e
liberdades dos outros; a satisfazer as justas exigncias da segurana pblica, da moral, da sade e da ordem
pblica, numa sociedade democrtica. Da mesma forma, por analogia, os limites constitucionais liberdade de
associao so pressupostos materiais negativos da liberdade de constituio de confisses religiosas: vedados
Num sentido amplo conferido por Alexy, pode haver coliso entre direitos
fundamentais e bens coletivos, sendo a segurana pblica (ou interna) um bem coletivo
central do Estado de direito liberal, mas de carter ambivalente, pois o dever do Estado de
proteger os direitos de seus cidados obriga-o a produzir uma medida to ampla quanto
possvel deste bem. Isso, porm, no possvel sem intervir na liberdade daqueles que
prejudicam ou ameaam a segurana pblica.
904
Seja como for, importa repisar que a garantia da liberdade religiosa capta-se a partir de
conceito amplo, no definitrio, de religio (supra, item 3.2.2), mas o suporte ftico alargado
no implica incluir, adverte J natas, no respectivo mbito de proteo, comportamentos
(individuais ou coletivos) que, ainda que religiosamente motivados, revestem uma natureza
especfica, v.g., atividades comerciais, poltico-partidrias, cientficas, artsticas etc. casos
em que a tutela constitucional efetiva-se atravs de outros direitos fundamentais.
A ulterior restrio do Tatbestand da liberdade religiosa condiciona-se a um
substantive due process, a um conjunto de requisitos formais e materiais, visto que uma
restrio dos direitos fundamentais distingue-se da sua violao precisamente pela
observncia das referidas exigncias (J natas). No se tem, no caso brasileiro (e tambm
portugus), previso explcita, no plano constitucional, de qualquer restrio legal, o que, se
coerente com a ntima proximidade com a dignidade da pessoa humana (a conferir
permetro especialmente alargado liberdade religiosa, que no pode ser suspensa no estado
de defesa ou sequer no estado de stio artigos 136 e 139, respectivamente, da Constituio
Federal), no significa direito destitudo de limitao,
905
inclusive em face dos limites
implcitos j referidos (supra, item 2.2.2).
Socorre Gilmar Ferreira Mendes, a lembrar que a CF 88 (como as anteriores) consagra
a tcnica de estabelecimento de restrio legal direta a diferentes direitos individuais (exs. no
art. 5, XII, XIII, XV, XVII); outras vezes, inserindo-a na prpria definio da garantia (art.

os grupos que se proponham fins violentos ou contrrios lei penal e a constituio de organizaes armadas,
militarizadas, racistas ou que perfilhem a ideologia fascista (art. 46, 1 e 4, Constituio Portuguesa) p. 373.
Maiores comentrios, com aporte de outros doutrinadores portugueses, s pp. 411-5. Em concreto, considera
interessante a posio de J natas (A Constituio e os movimentos religiosos minoritrios), que critica a
proibio de publicidade de natureza religiosa (Decreto-Lei n 330/90, Cdigo da Publicidade), uma concepo
paternalista e infantilizadora da competncia moral prtica dos cidados, a par de uma presuno
constitucionalmente inadmissvel do carter fraudulento e manipulativo da mensagem religiosa. Preconiza,
tambm, a utilizao da legislao penal geral (desaconselhvel a adoo de legislao especial anti-seitas),
sendo de evitar os excessos preventivos, em nome de uma duvidosa profilaxia social.
904
ALEXY, Coliso, p. 272.
905
O art. 19, 6, da Constituio Portuguesa estabelece a no afetao, dentre outros direitos, da liberdade de
conscincia e de religio no caso de declarao de estado de stio ou de emergncia.
5, XVI, pacificamente e sem armas) filia-se teoria interna, concebendo os direitos
fundamentais como princpios que conferem posies prima facie.
906
Seja como for, os
direitos individuais fundamentais s podem ser limitados (restringidos) por expressa
disposio constitucional (restrio imediata) ou mediante lei ordinria com fundamento na
prpria Constituio (restrio mediata), sendo que algumas restries explcitas no texto
constitucional advm do regime excepcional de estado de necessidade (estado de defesa e
estado de stio).
907
Certo que a falta de previso de reserva legal no assegura maior
efetividade, pois o esforo hermenutico de compatibilizao pode levar reduo do
mbito de proteo, ou mesmo legitimar a imposio de restries, tambm verdade que a
utilizao abusiva dessas reservar pode reduzir ou mesmo nulificar a garantia outorgada pela
Constituio. Importa sinalar que a reserva legal envolve aspectos formais (competncia
para estabelecer a restrio, o processo e a forma de realizao) e materiais (observncia das
condies das reservas qualificadas, da proporcionalidade/ponderao e do princpio da
proteo do ncleo essencial).
908
Na reserva legal simples (RLS), a Constituio autoriza, em diversas disposies e
com diferentes frmulas, a interveno do legislador no mbito de proteo de diferentes
direitos individuais, sem fazer qualquer exigncia no que tange ao contedo ou finalidade
da lei, exemplificando Gilmar Ferreira Mendes com a prestao de assistncia religiosa (nos
termos da lei) e a proteo aos locais de culto e a suas liturgias (na forma da lei) CF 88, art.
5, VI e VII. Na reserva legal qualificada (RLQ), a eventual restrio deve ter em vista a
persecuo de determinado objetivo ou ao atendimento de determinado requisito
expressamente definido na Constituio. H, ainda, os direitos individuais sem reserva legal
expressa (SRLE).
909


906
MENDES, Os direitos individuais, pp. 223-6.
907
MENDES, Os direitos individuais, pp. 227-9. A declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789
expressa a idia de limite dos direitos naturais no art. 4: a liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que no
prejudique outrem; o exerccio dos direitos de cada homem no tem por limite seno os que asseguram aos
outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos; limites que s podem ser determinados por lei. No
seu art. 10, assegura-se a liberdade de pensamento e de opinio, contanto que a manifestao delas no perturbe
a ordem pblica estabelecida em lei. A liberdade religiosa e de culto, na CF de 1937, deveria observa as
disposies do direito comum, as exigncias da ordem pblica e dos bons costumes.
908
MENDES, Os direitos individuais, pp. 230-1.
909
MENDES, Os direitos individuais, p. 232. Exemplo de direito individual (SRLE) o autor fornece no art. 5,
X, CF 88 inviolabilidade da imagem). Exemplos de (RLQ) no mesmo art. 5, XIII (atendidas as qualificaes
profissionais que a lei estabelecer), XII (ordem judicial, para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal) e LX (quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem) pp. 236-9.
Vale dizer, para ilustrar, que as posies (CPJ , 1.1.11) e (CPJ , 1.1.7 e 1.1.7.1)
submetem-se a (RLS),
910
ao passo que na posio (CPJ , 1.1.2 liberdade de crena) ocorre o
regime (SRLE).
911
J as posies (CPJ , 2.1.3 e 2.1.4 princpios da cooperao e da
solidariedade) submetem-se a (RLQ colaborao de interesse pblico, na forma da lei), uma
reserva legal qualificada pela finalidade.
No caso (SRLE), no pode o legislador, em princpio, ir alm dos limites definidos
no prprio mbito de proteo. Gilmar Ferreira Mendes consigna a unanimidade da doutrina
do direito comparado, no sentido de que nem tudo que se encontra protegido, em tese, pelo
mbito de proteo dos direitos fundamentais sem reserva legal expressa (...) colhe efetiva
proteo dos direitos fundamentais (um de seus exemplos a liberdade religiosa), sendo que
a possibilidade de uma coliso legitimaria o estabelecimento de uma restrio no caso
(SRLE), justificando-se o legislador com fundamento nos direitos de terceiro ou em outros
princpios de hierarquia constitucional, o que se facilita, no Brasil, pela clusula de reserva
legal subsidiria contida no art. 5, II, da Constituio. Em qualquer caso, tais restries so
limitadas, cogitando o autor dos chamados limites imanentes ou limites dos limites
(Schranken-Schranken), que balizam a ao do legislador quando restringe direitos
individuais decorrem da prpria Constituio e referem-se tanto necessidade de
proteo de um ncleo essencial do direito fundamental, quanto clareza, determinao,
generalidade e proporcionalidade das restries impostas.
912
Tambm a vertente constitucional espanhola reconhece a figura do efeito de irradiao
e da limitao recproca, ao consignar que, se por um lado, os direitos e liberdade envolvidos
com a expresso no so absolutos, tampouco pode-se, por outro, atribuir tal carter aos
limites aos quais h de submeter-se seu exerccio (...) a fora expansiva de todo direito
fundamental restringe o alcance das normas limitadoras que atuam sobre o mesmo; da a
exigncia de que os limites dos direitos fundamentais ho de ser interpretados com critrios
restritivos e no sentido mais favorvel eficcia e essncia de tais direitos (STC
20/1990).
913
Em outras duas decises, o Tribunal Constitucional Espanhol confirmaria a

910
Direito de assistncia religiosa nos termos da lei e proteo aos locais de culto na forma da lei (CF 88,
art. 5, incs. VII e VI, respectivamente).
911
No h previso constitucional de que lei possa restringir a liberdade de crena.
912
MENDES, Os direitos individuais, p. 240-1.
913
STC 20/1990, de 15 de fevereiro, apud SALVADOR CODERCH, El Mercado, p. 122 em junho de 1982,
no semanrio Punto y Hora, o jornalista Fernndez Prez criticou a organizao, pela Espanha, do Campeonato
Mundial de Futebol daquele ano, que estaria sendo utilizado pelo governo, como sempre o faziam os regimes
ditatoriais, alm de criticar as origens histricas da monarquia constitucional, mencionando o passado fascista
do Rei. Fora, por isso, condenado pelo Tribunal Supremo a seis anos e um dia de priso por injrias leves ao
premissa de interpretao restritiva dos limites especificamente para o caso da liberdade
religiosa: (...) os limites liberdade de crenas esto submetidos a uma interpretao estrita e
restrita (STC 141/2000); (...) como direito de liberdade, a liberdade religiosa no est
submetida a mais restries do que aquelas que podem derivar-se da citada clusula de ordem
pblica prevista no prprio artigo 16.1 da Constituio (...) (STC 46/2001).
914
Referiu-se (supra, item 3.2), como um dos quatro desdobramento do plano objetivo
dos direitos fundamentais, a noo de eficcia irradiante,
915
em cujo mbito tambm se fala
em efeito recproco, que serve como limite dos limites a lei limitadora h que ser
interpretada conforme o valor posto pelo direito fundamental em tela (no caso, a liberdade
religiosa); e, portanto, limitada na sua eficcia limitadora. Costa Andrade, numa observao
que serve perfeitamente ao direito fundamental liberdade religiosa (permeabilidade
categorial), caracteriza a relao entre a liberdade de imprensa [liberdade religiosa] e os
valores conflitantes como dinmica, sem fronteiras pr-determinadas e fixas. o prprio
relevo constitucional da liberdade religiosa que condiciona o alcance com que os valores
conflitantes a podem balizar. Assim, as norma de direito (penal) ordinrio que de algum
modo estabelecem limites liberdade religiosa estaro sempre iluminadas com a luz da
Constituio, devendo ser sempre interpretadas a partir do programa de tutela da liberdade
de imprensa [religiosa] consignado na Constituio.
916

Chefe de Estado (por escrito e com publicidade), at que o Tribunal Constitucional aceitou seu amparo, na
deciso citada. Antes, na STC 121/1989, a Corte recordara sua tese sobre o valor superior de eficcia
irradiante das liberdade do art. 20 da CE, que obriga o juzo penal a verificar se o exerccio dessas liberdades
atua, ou no, como causa excludente da antijuridicidade (p. 103). No escapa a Salvador Coderch que a tese do
efeito de irradiao, ao deparar-se com limites que so tambm direitos fundamentais, resulta incompreensvel,
diante da mtua fora expansiva (p. 122). H uma certa circularidade dos valores em jogo, imagem alis
expressivamente delineada por Faria Costa (relao biunvoca entre o crculo e a circunferncia). mais
coerente, nesta tica, a construo da prefered position.
914
Citadas por LPEZ CASTILLO, La libertad religiosa, pp. 123-5.
915
Vide SARMENTO, Direitos fundamentais e relaes privadas, pp. 154-60. O autor observa que a eficcia
irradiante tem na interpretao conforme Constituio um dos seus mais frteis instrumentos, alis hoje
expressamente prevista em lei (art. 28, pargrafo nico, da Lei n 9.868/99) possibilita que o STF elimine, na
fiscalizao abstrata dos atos normativos, possibilidades exegticas de determinada norma, sem reduo do seu
texto. Serve tambm para a filtragem constitucional, pela qual toda legislao infraconstitucional ter de ser
revisitada pelo operador do direito, com especial incidncia, por exemplo, no direito penal (refere o problema
da contraveno de vadiagem, art. 59 do Decreto-lei n 3.688/41; e do conceito de mulher honesta, nos crimes
sexuais) no ltimo caso, recente interveno legislativo resolveu a questo....
916
ANDRADE, Manuel, Liberdade, pp. 46-9. Adiante (p. 156), consigna que a experincia alem da teoria do
efeito recproco no passar, afinal, de uma tcnica de ad hoc balancing (ao estilo da vertente norte-americana).
O efeito recproco surge no contorno do Lth-Urteil e conseqncia desta deciso a substituio da teoria de
que no caso de conflito entre liberdade de expresso [liberdade religiosa] e um outro bem jurdico cederia
sempre a primeira, pelo princpio da ponderao de bens entre a liberdade de expresso [liberdade religiosa] e o
bem jurdico tutelado pela lei limitadora (SOUSA, Nuno J . Vasconcelos de Albuquerque e. Liberdade de
imprensa. Coimbra, Separata do v. XXVI do Suplementos ao Boletim da Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra, 1984, p. 284).
Ao desdobrar-se em posies jurdicas que substanciam outros direitos fundamentais,
naturalmente a liberdade religiosa vai conformar-se com os limites constitucionais diretos e
indiretos que valem genrica e formalmente para as atividades de suporte: liberdade de
expresso, de reunio, de manifestao, de associao etc., estabelecidos j de forma
ponderada pelo legislador constituinte. Neste contexto, por exemplo, veda-se a utilizao da
liberdade de reunio e associao religiosa para justificar a prossecuo de fins violentos ou
contrrios lei penal ou para contrariar a aplicabilidade de outras regras constitucionais que
condicionem, de alguma forma, o exerccio desses direitos. No mais, verificam-se limites
implcitos, que decorrem de leitura sinptica da constituio e da necessidade de
compatibilizar a liberdade religiosa com os direitos de terceiros e com outros bens
jurdicos (por exemplo vida, integridade fsica, sade, meio ambiente, segurana pblica),
certo que o direito em tela no protege prticas que ponham em perigo a sade pblica
tudo no quadro de um processo racional de harmonizao compromissria.
917
Na tica da investigao, tambm para a livre manifestao do pensamento religioso
vedado o anonimato (art. 5, IV, CF 88); a reunio religiosa h de ser pacfica e sem armas,
no podendo frustrar outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, exigvel o
prvio aviso autoridade competente (CF 88, art. 5, XVI); livre a criao de associaes
religiosas, desde que para fins lcitos e sem carter paramilitar (art. 5, inc. XVII, CF 88) os
fins lcitos, aqui, devem escoimar-se da chamada infeco de preconceitos majoritrios
(infection of majoriarian bias), pena de tornar-se retrica a garantia constitucional.
918
Tambm as reunies religiosas, por outro lado, podem ser restringidas (mesmo que exercidas
no seio das confisses religiosas) na vigncia do estado de defesa (art. 136, 1, I, a, CF 88)
e suspensas por decreto de estado de estado de stio (art. 139, IV, CF 88) reunies religiosas,
bem entendido, no o exerccio dos cultos religiosos (liberdade posta em patamar superior
pelo inciso VI do artigo 5 da CF 88). A liberdade de expresso religiosa (inviolabilidade de
correspondncia, sigilo das comunicaes, direito de informao, liberdade de imprensa,
radiodifuso e televiso), todavia, submete-se s restries do estado de stio, nos termos do
regime geral do art. 139, inc. III, da CF (certo que com expressa reserva de lei).
De todo o modo, a tarefa de harmonizao. Consignou-se supra (item 2.2.1) que a
ponderao a precipitao metodolgica da construo terico-normativa dos direitos

917
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 280-3. As implicaes da liberdade religiosa com o direito penal,
marco fundamental de ilicitude (no quadro da segurana pblica lato sensu) sero referidas adiante (item 4.4.3).
918
MACHADO, Liberdade religiosa, nota 922 da p. 280.
fundamentais como princpios. Tambm registrou-se supra (item 2.2.5) que a ponderao,
em si, como mtodo para atribuir peso a elementos que se entrelaam, sem orientao
teleolgica (desprovida de critrios materiais), revela-se instrumento pouco til. Avana-se
com a noo de harmonizao, finalidade que deve direcionar a ponderao, para a diretriz da
concordncia prtica, que repele o sacrifcio cabal de qualquer um dos princpios ou bens em
conflito.
A diferente espessura dos bens pode revelar-se critrio operativo. Harmonizar (e
ponderar) realizar sucessivos cortes nos bens ou valores em jogo, tornando-os gradualmente
mais finos, leves e menos densos, despojando-os de toda acidentalidade, tendo como limite o
ncleo, o caroo, o que os torna essenciais (identificveis), a fim de que caibam, todos, no
mesmo espao discursivo ou unidade argumentativa. E numa coliso incontornvel e
fundamental, do entrechoque e do desbastar recproco, h de permanecer a realidade mais
espessa.
919
Na mesma metfora, os fenmenos vinculados socialmente (e a religio o , em
boa parte) s existem no instvel equilbrio das recprocas frices, a delimitar as conjunturais
espessuras. Ademais, a espessura dos interesses em baila determinar, em ltima instncia, a
profundidade cirrgica da harmonizao/ponderao: os sistemas capilares do culto, por
exemplo, da privacidade religiosa e at do proselitismo, que decorrem de fluxos
comunicacionais, em condies normais (necessidade de compatibilizar) podero ser
sacrificados em alguma medida, mas nunca uma artria do feixe de direitos e deveres
envolvidos comporta inciso, o que, a par da hemorragia fatal para os ncleos do cluster
right, alerta para o nvel mnimo de fluxo de informao que tampouco pode ser transposto
(no ao menos sem disfuno sistmica e violao das garantias institucionais CPJ 2.3.1 a
2.3.4).
920

919
Abordagem de estrutura similar, porm com olhos nas liberdades comunicativas, especialmente na tenso
entre honra/privacidade e liberdade de imprensa (a reforar a permeabilidade categorial) em WEINGARTNER
NETO, Honra, pp. 131-2). Neste caso, assente que a antinomia entre princpios indesejvel e impossvel, uma
interpretao sistemtica haver que lanar mo do princpio da hierarquizao (um metacritrio norteador) que,
aceitando a convivncia entre dois princpios superiores com exigncias concretas dspares, encontrar no caso
em apreo o bem ou valor mais espesso (um ser mais elevado e fundamental). Tambm por isso, o critrio da
hierarquizao axiolgica tem um peso decisivo para vencer antinomias, inclusive quando da ocorrncia
simultnea de incompatibilidades. Neste sentido, interpretar hierarquizar (FREITAS, A interpretao
sistemtica, pp. 83-5). Vale gizar, com GUEDES, Economia e Complexidade, p. XXVIII, que os sistemas
complexos (indubitavelmente o caso do direito) organizam-se hierarquicamente, pelo que podem ser vistos como
hierarquias de mdulos, pois apenas os elementos que se interligam num agrupamento modular podem
permanecer estveis tempo suficiente para serem integrados em mdulos sucessivamente mais amplos..
920
O pano de fundo do standard proposto esttico-expressivo e seu enunciar pode elucidar a frmula. (...) O
que vive fere/O homem,/porque vive,/choca com o que vive./ Viver/ ir entre o que vive./ O que vive/incomoda
de vida (...)/O que vive choca,/tem dentes, arestas, espesso./ Como todo o real/ espesso.(...) Como muito
mais espesso/o sangue de um homem/do que o sonho de um homem./ Espesso/como uma ma espessa./Como
No quadro do procedimento da concretizao das normas constitucionais que Hesse
desenvolve os princpios de interpretao constitucional, destacando a unidade da
Constituio e, em conexo estreita, o princpio da concordncia prtica, de modo que cada
um dos bens jurdico-constitucionalmente protegidos ganhe realidade tarefa de otimizao
que impe limites a ambos os bens, a serem traados no caso concreto e de modo
proporcional. Proporcionalidade aqui definida como uma relao de duas grandezas
variveis, no uma relao entre uma finalidade constante e um meio varivel. Serve o
exemplo da ao recproca entre liberdade de opinio e lei geral limitadora: trata-se de
concordncia prtica pela coordenao proporcional da liberdade de opinio por um lado;
dos bens protegidos por leis gerais, por outro.
921

uma ma/ muito mais espessa/se um homem a come/do que se um homem a v./Como ainda mais espessa/se
a fome a come./Como ainda muito mais espessa/se no a pode comer /a fome que a v.(...)/ Porque muito
mais espessa/a vida que se desdobra/em mais vida,/como uma fruta/ mais espessa/que sua flor;/como a
rvore/ mais espessa/que sua semente;/como a flor/ mais espessa/que sua rvore,/etc. etc.(...) J oo Cabral de
Melo Neto, O Co sem Plumas, IV (Discurso do Capibaribe), Serial e antes, Rio de J aneiro, Nova Fronteira,
1997, pp. 83-6. As metforas normalmente utilizadas, nesta tica, tm carter predominantemente esttico e
mecanicista: densidade a relao entre a massa e o volume de um corpo e, uma vez calculada
matematicamente, ter um valor mdio igual para todo o corpo; peso, como resultado do produto entre a massa
de um corpo e a acelerao gravitacional, por definio medido em unidades determinadas, cada corpo tendo a
sua grandeza numrica. A espessura, mesmo apontando para tais imagens, liga-se mais a grossura, camadas
dispostas e superpostas, fcil imaginar-se o desbastar de uma mata cerrada ou o descascar de uma ma. Convive
bem com a noo de ncleo/caroo do direito fundamental e de uma sua membrana, carapaa/casca, que se
conforma e varia ao atrito (dinmico) de outros valores. Externalidades descartveis no passariam de limites
imanentes (expressos ou implcitos, na noo de Vieira de Andrade de conflito aparente, j que o direito
invocado est fora do domnio de proteo da norma (ANDRADE, A problemtica, p. 89 o autor fala de
limiar exterior p. 91). A espessura dependeria da percepo sensorial do sujeito envolvido, de um tacto
humano que lhe d sentido... Na pintura contempornea, acima de tudo, numerosos artistas so fascinados pelo
que chamam textura, a sensao ttil de uma substncia, sua maciez ou aspereza, sua transparncia ou
densidade (GOMBRICH, A Histria da Arte, p. 606). Na subjetividade barroca da transio paradigmtica
vislumbrada por Boaventura de Sousa Santos (supra, I-2.1 e 2.3) tambm socorre o extremismo que
produz/devora as formas: atravs do sfumato (tcnica de pintura que consiste em esbater os contornos e as cores
entre os objetos, com o que se cria o prximo e o familiar entre inteligibilidades diferentes) e da mestiagem (a
criar novas formas de constelaes de sentidos) SANTOS, Crtica da razo indolente, p. 335. O ltimo
conceito uma das manifestaes da hibridao, que deriva da sociabilidade de fronteira prpria de um perodo
de transio, cujo tipo-ideal induz: a) ao uso seletivo e instrumental das tradies (a novidade da situao leva
criao e ao oportunismo; b) inveno de novas formas de sociabilidade (a reforar a responsabilidade pessoal
pela conseqncia de cada ato); c) s hierarquias fracas; d) pluralidade de poderes e ordens jurdicas; e)
fluidez das relaes sociais; e f) promiscuidade de estranhos e ntimos, de herana e inveno. Tal
sociabilidade assenta em limites e na constante transgresso destes, numa escassez de centros e na abundncia
de margens, que resulta de uma permanente definio e redefinio dos limites: experienci-los sem os sofrer.
Dita experincia pode-se dar pela navegao de cabotagem e, no que interessa mais de perto, pela hibridao,
que consiste em atrair os limites para um campo argumentativo que nenhum deles, em separado, possa definir
exaustivamente (...) obrigando-os a confrontarem-se reciprocamente fora do seu terreno prprio (idem, pp. 321-
30).
921
HESSE, Elementos de Direito Constitucional, pp. 65-7. Sustenta que a ponderao de bens cai no perigo
de abandonar a unidade da Constituio, o que tambm vale para a presuno inicial a favor da liberdade (na
qual no vislumbra um princpio de interpretao constitucional). De todo modo, e na esteira do Tribunal
Constitucional Federal, o princpio da proporcionalidade deriva do princpio do Estado de Direito (p. 159).
Modo convergente, Wilson Steinmetz sinala que a soluo da coliso de direitos
fundamentais, como todo problema constitucional, tramita pelos meandros da interpretao
constitucional, atribuindo maior peso aos princpios da unidade da Constituio, da
concordncia prtica, do efeito integrador e da efetividade (especficos da interpretao
constitucional). Para resolver o fenmeno da coliso, ademais, preciso agregar uma teoria
dos direitos fundamentais, abraando a teoria estrutural de Alexy (principiolgica) da
chamando a aplicao do princpio da proporcionalidade, em especial a ponderao de bens
que ocorre no terceiro subprincpio (proporcionalidade em sentido estrito).
922
Harmonizao, nesta sede, significa, na proposta de J natas:
(a) precludir-se o recurso dicotomia crena-conduta (belief-action) como base para
uma teoria das limites liberdade religiosa;
(b) rejeitar-se a prevalncia incondicional tanto das concepes morais-majoritrias
vertidas em normas gerais e abstratas pretensamente neutrais em matrias religiosas, como de
prerrogativas administrativo-estaduais de eficincia e economicidade, para as quais a religio
surge, no mais das vezes, como um estorvo;
(c) vedar-se o recurso metdico a frmulas fceis, tipo ingovernabilidade em caso do
dever de satisfazer desejos e necessidades religiosas de todos os cidados;
(d) acolher um standard of review com nfase na anlise da forma, do modo e da
intensidade da interferncia, e na inexistncia de meio alternativo menos restritivo. luz
da liberdade religiosa, os poderes pblicos devem demonstrar o relevo constitucional
cumulativo dos fins que pretendem prosseguir e suscetibilidade da sua significativa leso,
caso no se venha a operar a restrio ou no se opere na medida pretendida.
Ademais, para preservar o ncleo essencial do direito de liberdade religiosa, pode ser
insuficiente um escrutnio estritamente objetivo da restrio, que desconsidera o respectivo
impacto na conscincia individual, o modo como sentida e compreendida pelos sujeitos a

922
STEINMETZ, Coliso de direitos fundamentais, p. 210.Para uma sntese das crticas (p. 213), que o autor
responde com a concepo de Alexy, no sentido de que a ponderao um procedimento racional. Embora no
seja, como adverte o prprio ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, p. 525, um procedimento que em
cada caso conduza exatamente a uma nica soluo o que se examinar infra, item 4.3.
quem diz concretamente respeito a recomendar empatia com a perspectiva subjetiva (com
a autocompreenso e avaliao da situao dilemtica criada no foro interno da pessoa).
923
Neste passo, de focar mais de perto o princpio da proteo do ncleo essencial,
alis expresso no art. 19, II, da LF alem, e no art. 18, III, da Constituio Portuguesa, mas
tambm aventado no sistema norte-americano.
924
Aqui tambm controvertem dois modelos
bsicos: (i) a teoria absoluta entende o ncleo essencial como unidade substancial
autnoma, que, independente de qualquer situao concreta, estaria a salvo de eventual
deciso legislativa (h um espao interior livre de qualquer interveno estatal) o legislador
poderia limitar at um limite, a partido do qual o direito seria insuscetvel de limitao; (ii) a
teoria relativa defende que o ncleo essencial h de ser definido para cada caso, tendo em
vista o objetivo perseguido pela norma de carter restritivo afervel mediante um processo
de ponderao entre meios e fins, forte no princpio da proporcionalidade (o contedo
essencial no uma medida preestabelecida e fixa).
925

923
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 283-4. No caso Lyng v. Northwest Cemetery Protective Association
(1988), altura em que era visvel o abandono do strict scrutiny em matria de liberdade religiosa, a Suprema
Corte norte-americana consignou: Government simply could not operate if it were required to satisfy every
citizenss religious needs and desires (nota 930) o que se afasta da empatia recomendada.
924
MENDES, Os direitos individuais, pp. 241-3, tece o histrico do dispositivo na Alemanha, em que os direitos
fundamentais submetidos a uma reserva legal poderiam ter a sua eficcia completamente esvaziada pela ao
legislativa (a prpria doutrina das garantias institucionais era uma reao quase onipotncia do legislador).
Seja expresso ou como postulado constitucional imanente, o princpio da proteo do ncleo essencial
destina-se a evitar o esvaziamento do contedo do direito fundamental decorrente de restries descabidas,
desmesuradas ou desproporcionais.
925
MENDES, Os direitos individuais, pp. 243-5, observa que ambas apresentam fragilidades: a noo material
do ncleo essencial pode converter-se em frmula vazia, difcil ou at impossvel caracteriz-la em abstrato
sendo de difcil identificao, pode sacrificar o objeto que pretende tutelar (fora os embaraos da premissa de
distinguir elementos essenciais de outros acidentais); ao passo que a teoria relativa pode conferir flexibilidade
exagerada ao estatuto dos direitos fundamentais e descaracteriz-los como princpios centrais do sistema
constitucional. Da que Hesse proponha uma frmula conciliadora, como segue no texto. H, ainda, polmica
adicional, que indaga se o princpio de proteo do ncleo essencial deve ser interpretado (a) em sentido
subjetivo (a teoria subjetiva entende que o que se probe a supresso de um direito subjetivo determinado) ou
(b) em sentido objetivo (a teoria objetiva defende que o que se pretende assegurar a intangibilidade objetiva de
uma garantia dada pela Constituio), com o que pretende uma sada para o impasse, j que no raras vezes as
posies individuais so drstica e radicalmente afetadas (a proteo do ncleo essencial subsiste, ao
considerar-se que o instituto restou protegido). Enfim, afirmado o carter pluridimensional dos direitos
fundamentais e o duplo aspecto subjetivo/objetivo, as variantes de interpretao do referido princpio no se
haver de fazer, necessariamente, num esquema de excluso (ou ou entweder oder), mas num raciocnio
de ampliao (tanto quanto sowohl als auch) p. 246. Vide, tambm, CANOTILHO, Direito
constitucional, pp. 430-2, sobre o princpio da salvaguarda do ncleo essencial, a partir do art. 18, 3, da
Constituio Portuguesa, discorrendo o autor sobre as teorias subjetiva e objetiva (quanto ao objeto de proteo)
e afianando que a soluo no pode reconduzir-se a alternativas radicais: irrealista uma teoria subjetiva que
desconhea a funo dos direitos na vida comunitria (s vezes h necessidade de limitar o direito fundamental
mesmo no seu ncleo essencial, v.g., longa pena de priso para crimes graves), mas tampouco se pode abdicar da
dimenso subjetiva (evitar restries conducentes aniquilao, e.g., vedao de priso perptua ou pena de
morte). Vale o mesmo para as teoria absoluta e relativa no que tange ao valor da proteo a 1 v no contedo
essencial um contedo normativo irrestringvel, abstratamente fixado (uma posio subjetiva que no pode ser
relativizada por qualquer direito ou interesse contraposto); a 2 v no ncleo essencial o resultado de um
Hesse refere-se proteo contra escavao interna: a uma escavao de direitos
fundamentais por limitaes excessivas procura opor-se a barreira material da garantia do
contedo essencial (art. 19, 2, LF alem), que indica as barreiras limitao dos direitos
fundamentais que resulta da tarefa da concordncia prtica. Tais barreiras so excedidas
onde um direito fundamental limitado com motivo insuficiente; so de todo desprezadas
onde resultam num direito fundamental limitado, que no mais pode desenvolver eficcia na
vida da coletividade (em ambos os casos a limitao desproporcional). O contedo
essencial comea onde as possibilidades diferenciadoras (de limitao admissvel) terminam;
ncleo que tem uma dimenso objetiva e no-s-mas-tambm de direito subjetivo.
926
Sarlet, ao discorrer sobre o princpio da dignidade da pessoa humana, articula a idia
de que o contedo de dignidade dos direitos fundamentais constitui limite material ao poder
de reforma constitucional (CF 88, art. 60, 4, IV), alm de ser, tal princpio, o reduto
intangvel de cada indivduo e, neste sentido, a ltima fronteira contra quaisquer ingerncias
externas.
927
Reiteram-se, aqui, as observaes supra (item 2.2.2), inclusive quanto a
diferena entre ncleo essencial e dignidade da pessoa humana.
Neste sentido preciso, tendo em vista o direito fundamental liberdade religiosa como
um todo, pode-se aventar que as posies (CPJ , 1.1.1 e 1.1.2)
928
configuram, para os
indivduos, o ncleo essencial do cluster right, e, portanto, caraterizam posies definitivas.
Vale o mesmo, embora sem o correlato contedo de dignidade (pese a relao instrumental
fazer com que remanesa em algum grau), em relao s confisses religiosas, para a posio
(CPJ 1.2.1.1).
929
Identificam-se, ainda, ncleos essenciais, agora no molde objetivo, no que
tange (CPJ 2.1.1, separao estrutural e organizacional entre o Estado e as confisses
religiosas) e (CPJ 2.1.2.1, o Estado no adota qualquer religio e nem se pronuncia sobre
questes religiosas). Por outro lado, so os ncleos essenciais institucionais que se protegem

processo de ponderao de bens. ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, pp. 286-91, depois de
analisar as teorias citadas, conclui que o contedo essencial (art. 19, 2, Lei Fundamental alem) no acarreta
nenhuma restrio adicional (para a restrio dos direitos fundamentais) que j no fosse operada pelo
princpio da proporcionalidade, sendo mais uma razo a favor da sua validade. Vide, ainda, ANDRADE, Os
direitos fundamentais, pp. 233-42, que, diferente de Alexy, vislumbra na dignidade do homem concreto como
ser livre um limite absoluto, fixo, um mnimo de valor inatacvel.
926
HESSE, Elementos de direito constitucional, pp. 264-8. Para o autor, a proporcionalidade no h de ser
interpretada em sentido meramente econmico (de adequao da medida limitadora ao fim perseguido), mas
tambm cuidar da harmonizao desta finalidade com o direito afetado pela medida).
927
SARLET, A eficcia, p. 122.
928
A liberdade de ter, no ter ou deixar de ter religio e a liberdade de livre escolha da crena, de mudar e
abandonar a prpria crena religiosa.
929
Autocompreenso e autodefinio no que tange identidade religiosa e ao carter prprio da confisso
professada.
em (CPJ 2.3 garantias institucionais) e a atuao estatal em (CPJ 2.2 deveres de proteo)
orienta-se pelo contedo de dignidade, em maior ou menor grau, presente nas posies
desdobradas. Tambm se pode cogitar, inclusive a partir do sistema de restries posto pelo n
2 do art. 9 da Conveno Europia de Direitos Humanos (que s abarcam as manifestaes
positivas), que a posio (CPJ , 1.1.13 contedo negativo da LR), com seus desdobramentos
(CPJ , 1.1.13.1 a 1.1.13.3),
930
configuram ncleo essencial do direito fundamental liberdade
religiosa como um todo (posies definitivas de contedo negativo).
Tratando da liberdade de programao, Canotilho/Machado perguntam em que medida
possvel mobilizar o valor da dignidade da pessoa humana como fundamento imediato de
restries. O conceito de dignidade apresenta-se desvinculado de qualquer concepo
mundividencial fechada e heternoma acerca do sentido existencial e tico da vida, no
podendo servir para a imposio constitucional de um qualquer absolutismo valorativo.
931
Afirmam os autores que construir uma retrica de restries com base na dignidade da pessoa
humana seria assentar sobre uma base demasiado geral, abstrata e manipulvel para poder
ser juridicamente operativa de acordo com as exigncias de certeza, segurana e
controlabilidade, pelo que o princpio valer, quando muito, em situaes extremas, tais
como leses de bens fsicos e psicolgicos da personalidade, que comprometam de forma
intolervel e irreversvel as possibilidades de desenvolvimento individual e social. Da que
prefiram, como ponto de partida metdico, comear pelo respeito devido aos indivduos em
concreto e s razes que autonomamente os motivam
932
remete-se, novamente, supra (item
2.2.2)

930
Ningum pode: ser obrigado a professar uma crena, a participar/assistir atos de culto, a receber assistncia
religiosa; ser coagido a permanecer em associaes religiosas; ser obrigado a prestar juramento religioso.
931
CANOTILHO/MACHADO, Reality, p. 45-6. Nem poderia ser diferente numa sociedade plural, em que h
mltiplas concepes divergentes sobre o homem (de imago Dei a um aglomerado contingente de genes
egostas. Numa sociedade pluralista, a dignidade humana um conceito compatvel com diferentes concepes,
imprestvel para assumir o lugar dantes ocupado pelas clusulas gerais da moral pblica e dos bons costumes,
como fundamento normal de restrio de direitos (...) [soluo que seria] materialmente incompatvel com a
ordem constitucional livre e democrtica. A imagem do homem da lei fundamental precisa ser compatvel com
a radical diversidade de ontologias, mundividncias, epistemas, concepes do bem, valoraes, perspectivas,
opinies, etc., que coexistem no seio da comunidade poltica (...) nunca se nos apresenta in propria persona,
surgindo sempre mediada por vises do mundo e da vida controversas. Mas no uma frmula vazia: seja
como elemento conceitual mediador de consensos de sobreposio (Rawls) ou acordos incompletamente
teorizados (Cass Sunstein), em geral associa-se a afirmao de indivduos como sujeitos livres e responsveis,
capazes de autodeterminao racional (pela positiva) e insuscetveis de instrumentalizao, objetivao ou
reificao (pela negativa). Da que se afirme ser fundamento e limite dos direitos fundamentais (p. 47).
932
CANOTILHO/MACHADO, Reality, pp. 48-9. Deve ser vista, em primeira linha, como fundamento de um
direito geral de liberdade e de um direito geral de igualdade, concretizados atravs de mltiplos direitos
especiais de igual liberdade (p. 50). Trazendo a questo para a reserva da intimidade da vida privada, notam
que uma pessoa que tornar pblicos determinados comportamentos protegidos pela esfera citada, no esto a
renunciar ao direito, mas sim a exerc-lo autonomamente de acordo com as suas prprias preferncias. O direito
Assente o que j ficou dito em matria de igualdade (supra, item 2.2.4), com olhos na
funo inclusiva do princpio e do ponto de vista das confisses religiosas, a tarefa de
igualitarizao do seu status constitucional (Egalisierung ihres Verfassungstatus), na idia
de que apoio estatal a uma determinada confisso religiosa desqualifica a posio jurdica e
social dos cidados no aderentes a implicar um princpio de neutralidade confessional e
mundividencial do Estado (prefere-se princpio da no confessionalidade CPJ , 2.1.2,
especialmente 2.1.2.1 o Estado no adota qualquer religio e no se pronuncia sobre
questes religiosas).
933
Como corolrios:
(i) a proibio de diferenciao, em que tratamento como igual significa direito a um
tratamento igual (chave de leitura para os artigos 4, inciso IV, e 5, caput e inciso VII da CF
88 normas que visam a proibir as diferenciaes em que a religio utilizada como critrio
para beneficiar uns e prejudicar outros, interferindo na igual dignidade e liberdade de todos os
cidados, mas no vedam aquelas diferenciaes que tm em vista possibilitar uma igual
medida de liberdade religiosa (CPJ 2.3.3, garantia institucional do princpio da igualdade);
(ii) obrigao de diferenciao de tratamento jurdico, em que tratamento como igual
significa direito a um tratamento especial, que resulta do fato de que as instituies polticas
e sociais incorporam as necessidades e os interesses da confisso majoritria, deixando de
lado as necessidade e os interesses das confisses minoritrias.
934
Articulam-se, aqui, (CPJ ,
2.2.3 e 2.3.4 dever estatal de aperfeioamento e garantia institucional de diversidade e
pluralidade religiosos).
Sempre na premissa do espao de conformao legislativa, lei que estabelea uma
dada disciplina jurdica apenas para uma confisso religiosa padece de forte presuno de
inconstitucionalidade, pelo provvel assento numa afirmao pura e dura de poder poltico
fala-se numa aura de suspeio que cobre os atos do legislador majoritrio incidentes em
matrias em que se verificam preconceitos. O que no invalida, contudo, diferenciaes
jurdicas que favoream a igual dignidade e liberdade dos cidados, que se justificam quando

intimidade compatvel com diferentes modos de utilizao o contrrio seria respaldar aqueles que, mais
preocupados com a promoo de uma determinada ordem de valores do que com a proteo dos direitos
individuais, sustentaram que a liberdade religiosa protege apenas a nica e verdadeira religio, deixando de
fora todas as outras e o atesmo (p. 56). No se pode transformar o direito privacidade num dever de
privacidade (p. 57).
933
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 288. Com o Supremo Tribunal dos Estados Unidos, no caso Zorach v.
Clauson (1952), Government must be neutral when it comes to competition between sects.
934
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 291-2. A ltima hiptese pode implicar a previso, sempre que isso se
justifique, de regimes especiais para membros de determinadas confisses religiosas, o que ser discutido, em
relao aos feriados e dias de guarda religiosos infra (item 4.2.2).
o respeito pelas especificidades de certas confisses religiosas minoritrias exige que a
ordem jurdica proceda a determinados ajustamentos de forma a efetivar a sua liberdade
religiosa e a acomodar a sua presena na esfera pblica o que no violar o princpio da
igualdade se o ajuste/acomodao no colidir de forma desproporcional com outros direitos e
interesses tutelados constitucionalmente (alcanada uma relao razovel e proporcional com
as diferenas fticas concretamente existentes entre as confisses religiosas). Em suma,
aceitam-se programas de discriminao positiva (afirmative action), que podem ser
necessrios para ultrapassar situaes de discriminao profundamente enraizadas nas
estruturas econmicas, sociais e culturais de um povo. Como critrio, a situao da
confisso religiosa mais favorecida deve ser considerada como patamar normal de
referncia, linha de base (base-line) a partir da qual se determinam os direitos derivados
das restantes confisses religiosas e qualquer desvio do tratamento das minorias, em
relao maioria, concebido a priori como restrio ao direito de igualdade e, portanto,
deve munir-se de justificao adequada.
935

Tambm poder optar-se por uma interpretao da lei conforme a Constituio,
936
que
se apoia na idia de aplicabilidade direta do princpio da igualdade (sem lei, contra a lei e em
vez da lei), de modo a conceder s confisses religiosas minoritrias uma medida de
liberdade igual concedida s confisses majoritrias chega-se ao princpio fundamental
de alargar para as minorias o tratamento jurdico dispensado confisso religiosa mais
favorecida (extenso do regime mais favorvel).
937
Trata-se de retirar as conseqncias da
interpenetrao em (CPJ , 2.2 e 2.3 deveres de proteo e garantias institucionais),
especialmente 2.2.2 (coordenao das diversas liberdade religiosas coletivas), 2.2.3 (criar
condies para o desempenho das confisses religiosas minoritrias), 2.3.2 (as igrejas

935
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 297-9. Para o controle legislativo, vale a pergunta do Juiz Marshall no
caso Chicago Police Department v. Mosly (1971), Is there na appropriate governmental interest suitably
furthered by the differential treatment? ilegtimos os objetivos puramente confessionais (...) que possam
reconducir-se afirmao das preferncias brutas de uma dada confisso religiosa. Neste contexto, e com olhos
na jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana, deve o Tribunal Constitucional declarar inconstitucionais
tais normas (por ao do legislador), eliminando-as do ordenamento jurdico, uma soluo mais eficaz do ponto
de vista das minorias, ao colocar a capacidade de presso das maiorias ao servio da liberdade das minorias (a
recuperao da posio jurdica perdida avanar normas gerais e abstratas que procedam agregao das
preferncias, em vez da imposio dos interesses particulares da confisso dominante p. 300).
936
Sobre a incidncia desse postulado no direito constitucional brasileiro, vide BARROSO, Constituio, p. 3,
que cita trechos de votos de ministros do STF. Idem em relao ao princpio da unidade da Constituio (p. 4).
937
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 302. Em face da concretizao de um determinado direito social, o autor
cita J . Casalta Nabais, relativamente a um grupo de pessoas, o regime de estender-se a todos os outros grupos
de pessoas que sejam contemplados com uma concretizao (quantitativa e qualitativamente) deste mesmo
direito, desde que, em relao a eles, no exista qualquer fundamento material ou racional para serem objeto de
um tratamento diferenciado. Completa J natas que, o carter majoritrio ou minoritrio de uma confisso
religiosa, no motivo suficiente para justificar uma desigual liberdade religiosa (nota 1004).
minoritrias como instituio), 2.3.3 (igualdade material) e 2.3.4 (possibilidade de rotao da
esfera pblica).
Deve-se, ainda que de forma breve, dar conta da discusso atinente aos limites da
liberdade religiosa na doutrina brasileira. Pontes de Miranda, debruado sobre a Constituio
de 1967, tinha como limites expressos ao exerccio dos cultos religiosos, a ordem pblica e os
bons costumes ( 5 do art. 150). Assim, a liberdade de cultos limitada por medidas de
ordem pblica, com o mesmo critrio geral que preside s outras limitaes: as prticas
(atos/palavras) tm de respeitar as leis penais, isto , no podem ser tais que constituam
crimes ou contravenes; nem lhes seria permitido infringir as outras liberdades.
938
J os Afonso da Silva, j com olhos na CF 88 (art. 5, VI), repara que, diferentemente
das anteriores, o texto no condiciona o exerccio dos cultos observncia da ordem pblica
e dos bons costumes, conceitos que importavam em regra de conteno, de limitao dos
cultos, mas j no mais o so.
939
Em visada oposta, Alexandre de Moraes afirma que a CF
88 assegura o livre exerccio do culto religioso, enquanto no for contrrio ordem,
tranqilidade e sossego pblicos, bem como compatvel com os bons costumes. Como as
demais liberdades pblicas, acrescenta, tambm a liberdade de religio no atinge grau
absoluto, no sendo, pois, permitidos a qualquer religio ou culto atos atentatrios lei, sob
pena de responsabilizao civil e criminal.
940

938
MIRANDA, Pontes, Comentrios, IV, pp. 128-9. Na Constituio de 1824, o limite era duplo: respeito
religio do Estado (catlica) e a no ofensa moral pblica a rigor, a liberdade de culto s havia para a religio
catlica, as outras eram toleradas apenas com seu culto domstico, ou particular em casas para isso destinadas,
sem forma alguma exterior de Templo (art. 5). Na de 1891, deveriam ser observadas as disposies do direito
comum. As Constituies de 1934 e 1946 mantiveram a referncia ao binmio ordem pblica ou bons
costumes (como a de 1967), ao passo que a de 1937 agregou ao binmio citado as disposies do direito
comum (pp. 107-8)
939
SILVA, Curso, pp. 249-50. Parece ao autor impensvel uma religio cujo culto, por si, seja contrrio aos
bons costumes e ordem pblica. Demais, tais conceitos so vagos, indefinidos, e mais serviram para
intervenes arbitrrias do que de tutela desses interesses gerais (grifou-se). O dispositivo (art. 5, VI) tem
duas partes: assegura a liberdade de exerccio dos cultos religiosos, sem condicionamentos; e protege os locais
de culto e as liturgias, na forma da lei mas no vai a lei definir os locais do culto e suas liturgias (parte da
liberdade de exerccio dos cultos, que no est sujeita a condicionamento); poder definir melhor esses locais
no tpicos de culto, mas necessrios ao exerccio da liberdade religiosa e estabelecer normas de proteo destes
e dos locais usuais de culto (os templos, edificaes com as caractersticas prprias da respectiva religio). Os
locais no tpicos so, por exemplo, praas neles se realizam cultos mais no exerccio da liberdade de reunio
do que no da liberdade religiosa. BULOS, Constituio, p. 101, ao comentar o inc. VI do art. 5, praticamente
repete (sem citar a fonte) tais consideraes de Jos Afonso da Silva (sobre a reserva legal), introduzidas pelo
locuo Advertncia. Antes, porm, diz que o limite da liberdade de crena situa-se no campo do respeito
mtuo. Logo, a liberdade de algum vai at onde no prejudique a liberdade de outrem.
940
MORAES, Direito constitucional, p. 75. Cita, como base, duas decises jurisprudenciais: a questo das
pregaes (sic) e curas religiosas deve ser analisada de modo que no obstaculize a liberdade religiosa garantida
constitucionalmente, nem tampouco acoberte prticas ilcitas. MOTA, Leda Pereira & SPITZCOVSKY, Celso.
Curso de Direito Constitucional. 6 ed. So Paulo: J uarez de Oliveira, 2001, p. 368, tambm so franciscanos no
Na linha das restries, amplamente majoritria, embora a ausncia, no texto
constitucional atual, das expresses ordem pblica e bons costumes, Manoel Gonalves
Ferreira Filho sinala que a omisso no de molde a sugerir que os cultos religiosos estejam
autorizados a desrespeitar a ordem pblica, pois sua manuteno deriva do prprio sistema
jurdico como subjacente a ele.
941
Numa viso ampliativa das restries, J os Cretella J nior
consigna que a liberdade de culto sofre restries impostas pela lei e pelos regulamentos de
polcia. Todavia, sempre que o exerccio do culto no contrarie a ordem pblica e os bons
costumes, ser ilegal a interveno coativa, que perturbe de qualquer maneira a prtica
religiosa.
942
Celso Bastos subscreve a tese de que a liberdade de culto, como todas as liberdades,
tambm no pode ser absoluta, sendo a ordem pblica e os bons costumes, embora o silncio
da CF 88, valores estruturantes de toda ordem normativa. No pode o Estado permitir (e
convoca o que j observara sobre a inexistncia de censura), ainda que sob o fundamento da

comentrio: a liberdade de culto poder ser obstada (sic) pelo Estado, encontrando seus limites nas diretrizes
estabelecidas pela Constituio. Assim que no se pode tolerar a existncia de cultos que: faam rituais de
sacrifcio de vidas humanas, utilizem drogas ilegais, envolvam explorao, violncia ou crueldade contra
crianas etc.. No primeiro caso, se as curas religiosas podem tensionar-se com a figura penal do charlatanismo e
do curandeirismo, no fica claro, entretanto, o papel das pregaes no eventual conflito. No segundo, como
obstar significa causar embarao ou impedimento; servir de obstculo, preciso alertar que a interveno
estatal h de operar-se num quadro de harmonizao e concordncia prtica, vedado que esvazie a liberdade de
culto, atingindo seu contedo essencial, embora algumas suas manifestaes, na ponderao, possam ter que
ceder (preferencialmente preservando os respectivos ncleos essenciais).
941
FERREIRA FILHO, Curso, p. 290. Convergente GODOY, A liberdade religiosa, p. 160: o Estado deve
zelar para que a liberdade no prejudique a ordem pblica. Adiante (p. 165), referindo-se ao inc. VI do art. 5,
diz que intuitivamente percebe-se que tais condies [bons costumes e a moral pblica] foram remetidas
forma da lei (...) A tendncia a eliminao das ltimas barreiras. A modernidade assimilou os
desdobramentos religiosos de moral e bons costumes. Mais, conquistada a liberdade religiosa (pelo menos em
sentido formal), afere-se, a partir da agora, o impacto da liberdade religiosa (e o desdobramento de novas
crenas e segmentos) sobre as outras expresses da liberdade (p. 166).
942
CRETELLA J NIOR, J. Elementos de Direito Constitucional.3 ed. So Paulo: RT, 2000, pp. 224-5 (citado
Elementos). Considerou-se ampliativa sua viso restritiva, pois cita obras da dcada de 50, de Brando
Cavalcanti, que fracionam liberdade religiosa (nega CPJ 1.1.3, liberdade de atuao segundo a prpria crena):
intimamente, cada um pode ter o culto ou a f que mais lhe convier; no, porm, quanto s manifestaes
desses sentimentos religiosos, subordinadas ordem pblica, bons costumes, direitos da coletividade certas
prticas religiosas, ofensivas moral, so necessariamente proibidas.... Por outro lado, distingue as
manifestaes religiosas entre as que se desenvolvem nos templos (missas, servios religiosos, confisses,
comunhes, cantos, batizados, casamentos) e as que se desenrolam no exterior (procisses, enterros, romarias) [o
roteiro francamente catlico], para afirmar que as manifestaes exteriores tradicionais, inerentes ao exerccio
do culto, no podem ser interditadas, a no ser que tragam ameaa grave ordem pblica, enquanto as no
tradicionais, pelo fato de no serem inerentes liberdade de culto, podem ser mais estritamente
regulamentadas (em apoio ao que parece preconceito contra as minorias, nomeadamente inconvencionais, cita
obras de direito administrativo da dcada de 70). Por fim, comenta o j referido Mandado de Segurana julgado
em 1949 pelo STF (cujo resultado escandalizou Pontes de Miranda) como o leading case do exerccio do poder
de polcia, em matria de liberdade de culto, no Brasil quando a Igreja Catlica Apostlica Brasileira foi
proibida de realizar culto externo, nas ruas. O ato da autoridade coatora foi considerado legtimo, por
fundamentar-se no exerccio moderado e disciplinador do poder de polcia. O Governo proibiu, sim, o culto
pblico, em lugares pblicos, por entender que nessa prtica havia manifesta confuso com os costumes, com as
solenidades externas da Igreja Catlica Romana.
proteo de valores muito encarecidos pela ordem moral, venham a se perpetrar atentados a
uma moral dominante ou mesmo condio humana.
943
Na linha de Cretella J nior, a dividir
a liberdade religiosa numa vertente ntima, naturalmente impenetrvel, e outra, de
manifestaes do sentimento religioso, Maria L. W. Barreto submete a liberdade em tela a
interesses de ordem pblica, dos bons costumes e dos direitos da coletividade. Afirma que
certas prticas religiosas, ofensivas moral, so necessariamente proibidas, bem como os
atos que possam provocar tumultos ou perturbaes da ordem pblica.
944
Manoel J . Silva Neto, noutra senda, somente admite as contenes liberdade de culto
pela regra de ouro da liberdade (a liberdade de algum termina onde comea a liberdade de
outrem) assim, no legtima expresso de tal liberdade o prosseguimento de cultos

943
BASTOS, Curso, p. 335. Similar em BASTOS/MARTINS, Comentrios, pp. 45-52: o texto anterior fazia
referncia a no contrariedade da ordem pblica e dos bons costumes pelo exerccio dos cultos religiosos. A
atual Constituio omitiu-se, mas no no sentido de proteger cultos que agridam tais valores. Permanece a
redao na implicitude, ou seja, pressuposto de todo o direito o ser utilizado de forma a no prejudicar igual
direito de outrem, como tambm requisito de toda a faculdade juridicamente protegida o s poder ser exercida
de molde a no ferir os valores tico-morais, estruturantes de uma sociedade. J em BASTOS/MEYER PFLUG,
Do direito fundamental, p. 108, repetem tais noes, acrescendo, como j citado, que o espao religioso
constantemente invadido por impostores e falsos profetas da que o Estado no pode, pois, furtar-se ao dever
de proibir essas falsas expresses de religiosidade, pois a religiosidade (verdadeira?) vincula-se boa-fe dos
promotores do culto ou da seita e exclui qualquer prtica repugnvel pela ordem jurdica vigente (p. 108). No
h negar-se, portanto, que a liberdade de culto h de ceder (sic) frente a outros direitos constitucionalemnte
assegurados, j que no pode desrespeitar a ordem jurdica vigente, a segurana social e a moralidade pblica
(a investigao sente falta de meno concordncia prtica, proporcionalidade etc.). Citam,em reforo, trs
acrdos: TJ PR (1997) a inexistncia de alvar de localizao e a ocorrncia de poluio sonora decorrente de
culto religioso, com reclamao da vizinhana e infrao legislao municipal, autorizam ao cominatria
para coibir os atos abusivos; TJSP (1991) exercdio do poder de polcia, com fechamento da Igreja Universal
do Reino de Deus de Diadema, em face de cultos ruidosos, disseminados por aparelhagem de som (em prejuzo
ao sossego da vizinhana), no afronta a liberdade de culto, j que o Municpio competente para proibir a
prtica religiosa quando ela se torna abusiva e anti-social; STJ /6 T. (Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 1992
HC 1498/RJ ) a glosa da deciso (que afirma a liberdade de culto como garantia constitucional e considera a
denncia inepta, por serem o charlatanismo e o curandeirismo crimes contra a sade pblica e de perigo
concreto) para deixar claro que a liberdade de culto no implica de forma alguma na aceitao do
charlatanismo. (...) Todavia, a alegao (...) deve ser devidamente comprovada (pp. 110-11).
944
BARRETTO, Maria Luiza Whately. Exerccio da liberdade religiosa, Revista dos Tribunais, ano 4, n 14,
pp.249-254, maro-janeiro 1996, p. 250. Cita deciso judicial (TJ SP, 1 Cm. Cvel, Ap. Cvel 146.692-1/6
Diadema, rel. Des. Andrade Marques, 01/10/91), que confirmou o fechamento do templo onde se realizavam as
prticas religiosas da Igreja Universal do Reino de Deus naquela cidade (a quem a autora refere-se como seita):
A liberdade religiosa garantida em nossa Constituio no permite desrespeito ao direito de repouso da
coletividade e afrontar as autoridades municipais. Comenta que a Igreja foi vrias vezes notificada para
regularizar a situao, mas preferiu desrespeitar as normas municipais e os direitos alheios (dos vizinhos) e,
quando se viu envolta por problemas que ela mesmo criou, tentou solucion-los mediante o disposto no art. 5
de nossa Constituio, que garante o exerccio da liberdade religiosa (pp. 250-1). Refere-se, adiante (pp. 252-4),
a prticas abusivas e anti-sociais ocorridas nos Estados Unidos: a seita Ramo Davidiano (que descende da
Igreja Adventista do Stimo Dia) resistiu ao FBI e, reagindo invaso dos federais em 19/4/93, depois de um
certo policial de 51 dias, ocorreu o suicdio coletivo que vitimou pelo menos 85 pessoas (Rancho do Apocalipse,
Waco, Texas) tributa o fato a lderes que se aproveitam da fraqueza das pessoas carentes, problemticas,
induzindo-as, atravs do exerccio da liberdade religiosa, a falsas percepes da realidade, para o que tambm
contribuem as religies tradicionais, ao falharem em sua misso de manter acesa a chama do sagrado. Trata-se
de uma distoro da funo religiosa. As pessoas passam a buscar a religiosidade de forma inferiorizada e se
ruidosos noite adentro, impedindo o silncio indispensvel ao sono e ao descanso da
comunidade (ou, pior, admitir-se sacrifcio de vidas humanas). Entretanto, liberdade no
pode ser limitada por barreiras com lastro na idia de bons costumes.
945

Aldir Soriano, na corrente majoritria, menciona que o direito liberdade religiosa no
absoluta, pelo que a inviolabilidade (art. 5, VI, CF 88) tampouco o . Deve amoldar-se
ordem pblica e aos bons costumes (como previam as CF de 1946 e 1967), quer por
implicitude (pressuposto de todo direito no prejudicar igual direito de outrem, ou e
aqui a nota original em face da doutrina brasileira por fora da incorporao do tratado de
So Jos da Costa Rica.
946
A questo da incorporao dos tratados internacionais no
ordenamento jurdico ptrio foi discutida supra (item 1.4), e pressuposta pela investigao.
Importa, neste passo, o efeito que decorre para a problemtica dos limites, tendo em vista o
artigo 12, 3, do Pacto de So J os: A liberdade de manifestar a prpria religio e as prprias
crenas est sujeita unicamente s limitaes prescritas pela lei e que sejam necessrias para
proteger a segurana, a ordem, a sade ou a moral pblicas ou os direitos ou liberdades das
demais pessoas. Da afirmar Soriano que, se uma lei ordinria passa a restringir a liberdade
religiosa, mesmo de uma minoria, h de ser declarada inconstitucional.
947
Adiante, o mesmo autor menciona o conflito entre a liberdade religiosa e o direito
ambiental, que pode ocorrer em pelo menos duas situaes: o sacrifcio de animais decorrente
de rito religioso (infra, item 4.2); e nos casos de intensa propagao sonora (que associa em
particular ao culto pentecostal). Assim, o direito a um meio ambiente ecologicamente
equilibrado pode, em certos casos, restringir ou limitar a liberdade de culto. Tangente
poluio sonora, cita Celso Fiorillo para gizar que alguns cultos religiosos modernos

tornam presas fceis de falsos profetas. Se o fiel parasse um pouco para pensar enxergaria o seu erro. Mas est
dominado por esse fato.
945
SILVA NETO, Manoel J orge. A proteo constitucional da Liberdade religiosa. Revista de Informao
legislativa. Ano 40, n 160, outubro-dezembro, 2003, p. 117 (citado A proteo constitucional). Adiante (p. 123),
o autor diz que o direito de celebrar cultos no se submete aos fundamentos de ofensa ordem pblica ou aos
bons costumes. Observa (p. 117) que o sistema constitucional abandonou regra anloga aos bons costumes
(moral pblica, art. 72, 5, CF 1891, como dado legitimamente restritivo liberdade de culto). A liberdade
de culto prevista no art. 5, VI, CF 88, norma de eficcia relativa restringvel: enquanto no demarcados os
limites ao exerccio do direito individual, exerce-o o indivduo plenamente, mas no tocante aos horrios para
as reunies se mostra necessrio reverenciar aqueles fixados pelo Municpio (art. 30, I, CF 88) quanto
liturgia, o Cdigo Penal descreve as condutas que tipificam homicdios ou leses corporais.
946
SORIANO, Liberdade religiosa, pp. 93-4. Argumenta com o exemplo do sacrifcio de vidas humanas, sendo
o Estado livre para atuar em questes que envolvem a segunda tbua da lei de Deus, v.g., no matars, no
furtars, pois so questes de ordem pblica. A garantia da liberdade de culto consubstancia-se no artigo 208 do
Cdigo Penal.
947
SORIANO, Liberdade religiosa p. 109. s pp. 110-16, o autor discorre sobre o direito internacional das
minorias religiosas; sobre a matria religiosa no Pacto dos Direitos Civis e Polticos de 1966 e acerca da
liberdade religiosa dos refugiados.
utilizam poderosos equipamentos sonoros, que, aliados ao entusiasmo dos fiis, podem causar
a perturbao da vizinhana mais prxima. O rudo, como agente poluente, colide com
sadia qualidade de vida. Da que se deva integrar o art. 5, VI, CF 88, com o princpio da
preservao do meio ambiente e, concretamente, na forma da Resoluo Conama n 1/90, que
prescreve a observncia dos padres tcnicos estabelecidos pela ABNT (a NBR n 10.152
aponta os valores de 40 a 50 decibis para igrejas e templos).
948
Ana Maria Moreira Marchesan,
949
em abrangente artigo sobre poluio sonora, afirma
que no em funo da liberdade de culto que se vai permitir a propagao de rudo capaz
de perturbar os moradores do entorno das casas religiosas. Cita doutrina e jurisprudncia
neste sentido.
950
Comenta, ainda, artigo Tnia Salles sobre o Poder de Polcia,
951
em que
aborda a liberdade de culto frente poluio sonora e versa que as Igrejas Eletrnicas, que
utilizam poderosos aparelhos de amplificao sonora, ao provocarem rudos geradores de
incmodos aos moradores do entorno, esto submetidas, neste aspecto, s normas que regem
o controle ambiental. No tocante instalao de alto falantes que emitem elevados sons no
exterior dos prdios das Igrejas, alm da problema atinente poluio sonora, possvel,

948
SORIANO, Liberdade religiosa, pp. 124 e 126-8. Cita o autor, no sentido de que o direito liberdade
religiosa no pode ser utilizado em desconsiderao ao direito alheio, dois acrdos: AO CIVIL PBLICA
MINISTRIO PBLICO DANO AMBIENTAL POLUIO SONORA ENTIDADE RELIGIOSA
RECURSO DESPROVIDO Constitucional. Processual. Meio ambiente. Poluio sonora decorrente de sons
emitidos em templo religioso acima dos decibis em legislao permitidos (...) A liberdade de culto e de seu
exerccio, como garantia constitucional, h de conciliar-se com o princpio da preservao do meio ambiente,
inclusive sonoro, bem comum de todos (art. 225 da CF) TJ RJ (07/10/97); CONTRAVENO PENAL
Perturbao do trabalho ou sossego alheio. Abuso de instrumentos sonoros em cultos religiosos. Fato
comprovado pericialmente (...) Nenhuma entidade com fins religiosos, ldicos ou entretenimento, bom que se
diga, goza de imunidade sonora para perturbar descomedidamente os outros. A liberdade religiosa deve ser
exercida com respeito aos demais direitos assegurados, at a nvel constitucional, ao cidado (TACRIMSP,
06/7/95).
949
MARCHESAN, Ana Maria Moreira Marchesan. Poluio Sonora, disponvel em
www.mp.rs.gov.br/ambiente/doutrina. A autora Promotora de Justia Coordenadora das Promotorias de Defesa
Comunitria rea do Meio Ambiente e Patrimnio Cultural do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul.
950
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro, 7 ed., Malheiros Editores, 1999, p. 549,
aps enfatizar a garantia constitucional liberdade religiosa, adverte: nem dentro dos templos, nem fora dos
mesmos, podem os praticantes de um determinado credo prejudicar o direito ao sossego e sade dos que forem
vizinhos, ou estiverem nas proximidades das prticas litrgicas. Veja-se deciso do Tribunal de J ustia do RS,
Mandado de Segurana n 593156896 (Apelao Cvel n 146.692-1, julgada em 01.10.91), Relator Des.
Andrade Marques): Ao Civil Pblica. Deferimento de liminar para vedar o uso, durante culto religioso, de
instrumento de ampliao sonora, causadora de perturbao e poluio ao ambiente. Inexistncia de ofensa ao
direito de culto. O Estado, como tem obrigao de tutelar pela liberdade de culto, deve tambm proteger o meio
ambiente da poluio sonora causada por instrumentos amplificadores de sons. Denegao do writ. Tambm o
Tribunal de J ustia de So Paulo: Ato administrativo Templo religioso Igreja Universal do Reino de Deus
Fechamento Cultos ruidosos, disseminados por aparelhagem de som. Prejuzo ao sossego de vizinhana
Exerccio do Poder de Polcia que no afronta a liberdade de culto Inexistncia de afronta ao art. 5 VI da
Constituio da Repblica/88 Municpio que competente para proibir a prtica religiosa quando ela se torna
abusiva e anti-social. Tambm vale conferir os arestos do Tribunal de J ustia do Paran de ns 10604, datado de
17.10.94, e 14268, de 22.12.97.
segundo a autora, vislumbrar violao ao princpio da liberdade de crena de eventual vizinho
sem crena ou dos que professam outros cultos religiosos, na medida em que, do interior de
suas residncias, estariam jungidos a ouvirem, diuturnamente, as pregaes lanadas ao ar
pelos aparelhos instalados na face externa das Igrejas.
952

Silvia Cappelli, tambm oferece extenso e profundo artigo sobre poluio sonora em
geral.
953
Versa sobre o tema da poluio sonora decorrente da liberdade de culto, o que
recrudesce com a utilizao de som amplificado em cultos religiosos, gerando incmodos e
perturbaes aos moradores do entorno. Relata que vrias Promotorias de J ustia vm
firmando compromissos de ajustamento ou at mesmo ajuizando aes civis pblicas contra
igrejas eletrnicas, objetivando a implantao de projeto de conteno acstica, bem como
regulando os horrios das prticas religiosas. Nesse particular, os tribunais tm entendido que
a atividade deve ser exercida nos limites fixados pela legislao ambiental para evitar a
poluio sonora, reconhecendo a legalidade do exerccio do poder de polcia pela autoridade
administrativa e a possibilidade de ajuizamento de ao civil pblica.
954

Em nota histrica, J oo de Oliveira Filho, em artigo de 1954, efetuou levantamento da
jurisprudncia brasileira sobre a liberdade de culto e religio, encontrando dez casos: sob a
gide da CF 1891, no pode prejudicar a ordem, a moral, os bons costumes, a sade pblica
(Revista Forense, XXVI, p. 374); da alada policial proibir ou restringir o culto externo (...)
desde que haja perigo de alterao da ordem pblica ou ofensa aos bons costumes (RF,

951
http://www.amperj.org.br/associados/taniasalles/poder.htm. A autora citada Promotora de J ustia do Estado
do Rio de J aneiro.
952
Para a investigao, todavia, no possvel esgrimir com a legislao ambiental tout court, sem lembrar dos
limites dos limites e da necessidade de concordncia prtica. Quanto ofensa liberdade de crena, parte-se, ao
revs, da posio (CPJ , 1.1.4, liberdade de professar a prpria crena; 1.1.4.1, direito de proselitismo; e 1.1.4.2,
liberdade de exprimir e divulgar, por qualquer meio, o pensamento em matria religiosa), estando a liberdade de
culto radicada na posio (CPJ , 1.1.7) e seguintes. O que, por bvio, no significa direito ilimitado.
953
CAPPELLI, Silvia. A Poluio Sonora e a Tutela do Meio Ambiente pelo Ministrio Pblico: a Experincia
Brasileira - do direito de vizinhana tutela dos interesses difusos, disponvel em
www.mp.rs.gov.br/ambiente/doutrina. A autora Procuradora de Justia e Coordenadora do Centro de Apoio
Operacional de Defesa do Meio Ambiente do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, conhecida
jusambientalista. Na Promotoria de Justia de Defesa do Meio Ambiente de Porto Alegre, por exemplo, em abril
de 2005, tramitavam 268 inquritos civis sobre meio ambiente, sendo que, desse total, 45 tratavam sobre
poluio sonora, representado assim, um percentual de 16,7%. Os casos mais freqentes de atuao so: casas
noturnas, bares ao ar livre, templos religiosos, indstrias etc.
954
Dos vrios exemplos colacionados pela autora, citam-se: TJ RS, MS n 593156896, julgado em 01.03.94;
TJ RS, Agravo de Instrumento n 70005075726, julgado em 24/10/2002. Todavia, o mesmo TJ RS, no Processo
Criminal n 70008550832 absolveu um Centro de Umbanda (pessoa jurdica) e um pai-de-santo da acusao
de poluio sonora, tendo o rel. Gaspar Marques Batista observado que nem todo o rudo intolervel, somente
o anormal e recomendado cautela, porque a origem do conflito pode estar lastreada por intolerncia religiosa.
O Ministrio Pblico manifestou-se pela absolvio do rus, pois a liberdade de religio deve ser garantida e
preciso conviver com os cultos desde que no sejam lesivos. Um bom exemplo de verificao do efeito de
XXXIV, 501); STF, legtima a punio de pastor de seita religiosa, quando leva
insubmisso, com suas prdicas, soldados brasileiros... vencido o Min. Orozimbo Nonato,
para quem
no constituem delito as prdicas que aconselham o horror violncia e o repouso
semanal (RF, CII, p. 127); no cabe habeas corpus contra proibio policial, requisio de
autoridade eclesistica, de uma procisso religiosa (RF, XXVII, p. 175); leses ou injrias a
um sacerdote, por ocasio das funes sacras, podem perturbar o culto, mas, ausente o nimo
direito agresso do culto, tal circunstncia deve ser reputada como agravante do crime
principal (RF, VII, p. 181); acrdo da Relao de Minas Gerais afirmou no haver ofensa ao
art. 72, 2, CF 1891, a ordem de comandante de polcia militar a oficial dessa corporao
proibindo-o de freqentar sesses espritas, em que se perturba a tranqilidade pblica e se
praticam outros atos ilegais (RF, XXV, p. 498); acrdo do Tribunal de J ustia do Distrito
Federal diferencia o espiritismo, cincia ou religio, das prticas mistificadoras (...) o falso
espiritismo que visa cura de molstias, simulando a influncia de foras sobrenaturais (...)
no se confunde, portanto, com a parte cientfica e religiosa... (RF, XCVII, p. 195); negou-se
habeas corpus pedido a favor de pastor adventista japons condenado por instigar
desobedincia coletiva ao cumprimento da lei em tempo de guerra (acusado de levar, com sua
pregao, certo jovem que prestava servio militar a negar-se, em dado sbado, a cumprir
determinao de servio provinda de superior hierrquico) no habeas, o Min. Filadelfo
Azevedo referiu exemplo da Suprema Corte norte-americana que, dois dias depois de
conceder habeas impetrados por pais de alunos que, por motivos de conscincia, recusavam-
se a saudar o pavilho nacional, considerou legtimas restries impostas por leis de guerra
(diante da situao de cidados americanos, nascidos no territrio nacional, mas filhos de
japoneses, com esprito formado feio asitica); permitir procisso de uma imagem benta
de Igreja Catlica fora dos ritos desta Igreja e contra proibio da autoridade religiosa
respectiva (...) fora desrespeito e vilipndio que a lei veda por contrrio garantia do livre
exerccio de cada confisso religiosa; o ltimo o j citado caso da Igreja Catlica
Apostlica Brasileira.
955

irradiao e dos limites dos limites http://intra.mp.rs.gov.br/noticias, acesso em 23/8/2004. A tica penal ser
desenvolvida no item 4.4.3 (infra).
955
OLIVEIRA FILHO, Culto, pp. 65-7. No ltimo caso, a polcia proibiu a realizao do culto (seguindo parecer
do Consultor-Geral da Repblica, aprovado pelo Presidente da Repblica) e o STF denegou o mandado de
segurana requerido, sob o fundamento de se tratar de questo de fato (uso dos mesmos paramentos, dos
mesmos templos, do mesmo ritual), mas diversos ministros manifestaram-se sobre a liberdade de culto. O
Reitera-se, ento, para que fique claro. Admite-se, como no poderia deixar de ser, os
limites implcitos da liberdade religiosa como um todo no direito brasileiro (de resto,
materialmente constitucionais em face do Pacto de So J os da Costa Rica), operados por via
legal (cuidando-se dos limites dos limites) que, mesmo assim, h que passar pelos crivos
sucessivos da proporcionalidade e da salvaguarda do ncleo essencial (a apontar para a
necessidade de concordncia prtica). Tais limites abarcam a ordem pblica lato senso
(segurana pblica, sade pblica, direitos e liberdades das demais pessoas). No porm, em
interpretao sistemtica, a limite dos bons costumes (ainda que na roupagem de moral
pblica), cuja vagueza semntica autorizaria a imposio de mundivises fixadas e
discriminatrias.
956
4.2 A VINCULAO NAS RELAES ENTRE PARTICULARES

Ministrio da J ustia, embora no de forma explcita, considerou no existir uma tradio que desse direito
nova Igreja para ser admitida, alm da confuso.
956
So aceitas restries aos direitos fundamentais atravs de leis facialmente neutrais, na expresso de
MACHADO, Liberdade de expresso, p. 715, cuja inteno normativa disciplinar um determinado domnio da
vida ou proteger determinados bens, e no imediatamente limitao daqueles direitos. Leis content-neutral,
que no tm como orientao finalstica restringir a liberdade religiosa enquanto direito alvo (target right).
Como exigncia geral do princpio da legalidade, a lei restritiva h de ter a maior dose possvel de preciso,
clareza e determinabilidade, alm de carter geral e abstrato. Quanto aos bens comunitrios passveis,
constitucionalmente, de suportar restries da LR, referiu-se a ordem pblica, clusula implcita numa ordem
constitucional livre e democrtica, subjacente a vrios comandos (reunio pacfica e sem armas, vedao de
grupos paramilitares) e referida expressamente no art. 144 da CF 88 (compondo, com a incolumidade das
pessoas e do patrimnio, o conceito constitucional de segurana pblica). Deve traduzir a possibilidade
concreta, garantida pelos poderes pblicos, de os cidados gozarem os seus direitos constitucionais sem
quaisquer interferncias ilegtimas de terceiros, no pleno respeito pelos direitos e interesses constitucionalmente
protegidos. (...) deve traduzir, na vivncia social concreta, o ponto timo de equilbrio de todos os direitos e
interesses consagrados na lei fundamental, que no de apenas alguns deles (MACHADO, Liberdade de
expresso, p. 857). J o descarte da moral pblica e dos bons costumes liga-se a noo de que so amide
utilizados como conceitos de atalho (shortcuts) para justificar a restrio ou mesmo a neutralizao de
direitos fundamentais como a liberdade de expresso, de imprensa, de manifestao, de religio, de uma forma
subtrada a qualquer avaliao crtica (p. 849), uma automtica abertura a outros cdigos denticos (morais e
religiosos) insuscetveis de descrio sistmica pelo binrio caractersticos do discurso jurdico). Surgiam como
instrumentos de racionalizao autoritria da imposio heternoma de uma determinada concepo do bem,
atravs do monoplio da coao legtima da o relativo descrdito em que caram nas doutrinas
constitucionais pluralistas, ps-tradicionais ou ps-teolgicas, freqentemente funcionando como instrumento
de luta poltica e cultural (p. 850). A menos que se construa um conceito material de moral pblica
constitucional (pp. 854-5) a partir do valor bsico da dignidade da pessoa humana [com as dificuldades j
vistas], dos princpios da igualdade, da justia, da reciprocidade, do respeito mtuo, bem como de bens
constitucionais como a proteo da infncia, da juventude, qualidade de vida, honra, integridade moral, a
obrigao de tolerncia em relao aos sentimentos religiosos e morais dos cidados. Certo no se pode
afirmar um especfico conceito de moral pblica escorado numa concepo mundividencial fechada, ontolgica
e teleologicamente referenciada, dotada de pretenso de objetividade e exclusividade. Por tudo, tm-se srias
dvidas acerca da operacionalidade do conceito.
Chamando a questo para os titulares do direito liberdade religiosa, a respectiva
tutela constitucional tem efeito erga omnes, que se dirige totalidade dos indivduos e das
foras integrantes da comunidade
957
o que implica, todavia, adequada ponderao entre o
princpio da autonomia privada no trfico jurdico com o direito liberdade religiosa,
958
ambos fundamentais e constitucionalmente protegidos. de verificar a densificao
dogmtica da aludida tenso.
Observa-se, de incio, com Sarlet, a inviabilidade de uma eficcia direta de feio
absoluta dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, o que impossibilita soluo
uniforme; depende, antes, de adequado manejo, em nvel de abrangncia e intensidade da
vinculao, de acordo com as circunstncias do caso concreto, insuficientes, para alm disso,
os modelos tradicionais adotados no mbito da doutrina e da jurisprudncia o que decorre
tambm (e principalmente) da estrutura normativa e da natureza eminentemente
principiolgica das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais.
959
Em Portugal, o artigo 18, n 1, estabelece a fora jurdica dos direitos fundamentais,
que so diretamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. As entidades
privadas, ento, so vistas, em certa medida, como co-responsveis na realizao de direitos
fundamentais.
960
Adentra-se o campo do efeito horizontal, externo ou em relao a terceiros
dos direitos fundamentais (Drittwirkung). No direito brasileiro, a discusso baliza-se a partir
do 1 do artigo 5 da Constituio Federal (as normas definidoras de direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata), a reclamar tratamento diferenciado e privilegiado no
mbito das relaes entre Constituio e Direito Privado. A expresso eficcia horizontal
obscurece a desigualdade de relaes entre um particular comum e um sujeito com
expressivo capital social (s vezes mais verticais que as travadas pelo primeiro com o
Estado). As expresses mais usadas na doutrina alem (eficcia privada, eficcia em relao
a terceiros, Drittwirkung) parecem muito genricas, no indicando a especificidade do
problema, de modo que se adota a terminologia vinculao (do direito fundamental
liberdade religiosa) nas relaes entre particulares, cuja natureza peculiar decorre do fato de
que nos dois plos da relao (ambos os particulares envolvidos) h titulares de direitos

957
BRANCO, Aspectos, p. 170, repara que no seria possvel abrigar na sociedade uma dupla tica (na expresso
de J ean Rivero), em que um mesmo comportamento, com implicaes morais relevantes, exigido do Estado
nas suas relaes com os indivduos, mas deixado ao arbtrio dos indivduos, quando em contato mtuo.
958
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 253-5.
959
SARLET, Direitos fundamentais e direito privado, p. 157.
960
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 253.
fundamentais, a clamar por recproca proteo e restrio ao revs do poder pblico em
geral, que no pode opor direito fundamental aos particulares.
961
Vieira de Andrade apresenta as posies tradicionais, recolhidas da doutrina alem,
dividida entre a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais nas relaes entre sujeitos
privados (posies monistas, Nipperdey por exemplo, diante do fato de que no sculo XX os
perigos para os direitos em tela no vinham apenas do Estado, mas tambm de grupos sociais
poderosos) e a aplicabilidade mediata, que se daria mediante a regulao legislativa do direito
privado (posies dualistas, Drig como paradigma) embora propostas de solues
intermedirias, que procuravam equilibrar, em posies diversas, os valores conflitantes em
jogo (Schwabe, Hesse). Percebe-se tendncia doutrinal a superar esse modo de apresentar o
problema, em favor da construo de um dever de proteo estadual dos direitos
fundamentais (vide CPJ 2.2. e supra, item 3.2), que vale para os poderes pblicos e perante
os privados.
962
evidente que as relaes privadas esto permeadas de situaes de poder,
nomeadamente nos casos em que grupos ou organizaes exercem poderes sobre os seus
membros, como ocorre nas ordens religiosas, nas igrejas e especialmente nos poderes de
excluso ou de sancionamento disciplinar.
963
Se o Estado, aduz Vieira de Andrade, tem o dever de proteger o ncleo essencial dos
direitos fundamentais, a eficcia vertical dessas normas projeta-se nas relaes entre
particulares, proibidos todos os atos de pura e simples violao do contedo essencial dos
direitos fundamentais a idia de aplicabilidade mediata foi mal defendida, porque os seus
partidrios no se libertaram do peso das concepes liberais-individualistas, influenciados
pelo fato do direito civil e do direito penal, na sua ancianidade, terem sido os primeiros a
regular as relaes privadas e a definir os termos em que os respectivos direitos pessoais
seriam assegurados. O autor entende por mediao na aplicabilidade dos preceitos
constitucionais s relaes entre iguais, a necessidade de conciliar esses valores com a

961
SARLET, Direitos fundamentais e direito privado, 108-16. Os direitos fundamentais podem ter uma eficcia
vertical no direito privado, ao vincular entidades pblicas (como o legislador privado e rgos do Poder
J udicirio, no exerccio jurisdicional do juiz civil) a relao estabelece-se entre particular-Estado. Outra
distino convoca o prisma material (existe, ou no, uma vinculao dos particulares aos direitos fundamentais?)
e o prisma processual (meios para tornar efetivos tais direitos nas relaes interprivadas problema, e.g., na
Espanha, do recurso de amparo possibilitar ao particular acesso ao Tribunal Constitucional por ofensa oriunda de
outro sujeito privado).
962
ANDRADE, J os Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre
particulares. In: SARLET, Ingo Wolfgang ( org.). Constituio, Direitos fundamentais e Direito Privado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pp. 275-80 (citado Os direitos, liberdades e garantias no mbito das
relaes entre particulares).
liberdade negocial e a autonomia privada no direito civil deve-se presumir que norma
legal que regule positivamente as relaes privadas entre iguais estabelece um equilbrio
aceitvel entre os valores em jogo, o que pode ser ilidido, cabendo a quem alegar o nus da
prova da inconstitucionalidade.
964
Pode-se aventar, ento, que nas relaes entre os
particulares A e B, (CPJ , 2.2.) projeta-se, reconhecendo-se a posio preferencial do sujeito
que detiver as posies mais espessas em (CPJ , 1.1), o que dizer mais densas no contedo
de dignidade.
965
Em suma, a proposta de Vieira de Andrade que a Constituio seja interpretada no
sentido de consagrar o princpio da liberdade como regra das relaes entre indivduos
iguais, desde que no se prejudique intoleravelmente a idia de dignidade da pessoa
humana soluo inversa possvel: subordinar constitucionalmente os indivduos aos
princpios da igualdade e da sujeio aos direitos fundamentais como imperativos, que s
deveriam ser afastados no caso de a imposio prejudicar intoleravelmente a liberdade do
agente.
966
As opes oscilam no que tange obrigao do Estado (Es). Para Vieira de
Andrade: Es, ao atuar (CPJ , 2.2), deve considerar a posio preferencial de (CPJ , 2.3.1) A
outra premissa possvel: Es, ao atuar (CPJ , 2.2), deve considerar a posio preferencial de
(CPJ , 2.3.3).
967
Numa linguagem mais livre, Maria da Glria Dias Garcia recorda a parbola da
vinha. Um fazendeiro, ao longo do dia e sucessivamente, contratou vrios trabalhadores para
a vindima. Pese comearem em horrios dspares, todos findaram a labuta ao sol posto e
todos receberam igual salrio (do primeiro, com horas de faina extenuante, ao ltimo, que
dedicou pouco mais que minutos colheita), ao que, sob protesto dos que mais madrugaram
na atividade, que invocaram a injustia da situao, respondeu o fazendeiro: Cumpri

963
ANDRADE, Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares, p. 285 e nota 44
grifou-se.
964
ANDRADE, Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares, pp. 288-91.
965
O dever de proteo estatal projeta-se nas relaes entre os particulares, reforando a tutela do sujeito que
detiver, na relao concreta examinada, as posies mais espessas de contedo em dignidade.
966
Posio que, na nota 70 da p. 293, ANDRADE, Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes
entre particulares, acredita ser a de Canotilho, tanto que esse ltimo considera intolervel deciso do Tribunal
Constitucional alemo que entendeu que um senhorio poderia exigir de um locatrio que retirasse cartazes
eleitorais apostos nas janelas, por serem suscetveis de prejudicarem a convivncia no prdio (nos termos das
regras gerais de direito civil), limitao liberdade de expresso que Vieira de Andrade considera no arbitrria
e que no afeta substancialmente sua capacidade de autodeterminao no plano poltico; o que no poderia fazer,
como alis declarou a Corte, era impedir a afixao de cartazes a um inquilino e permiti-la a outros.
967
O Estado, ao atuar o dever de proteo, pode preferir, metodicamente (ponto de partida inicial), a garantia
institucional da liberdade individual ou, ento, a garantia institucional do princpio da igualdade.
integralmente o contrato que estipulei convosco; quanto aos outros, paguei-lhes assim porque
quis.
968
Ainda segundo Vieira de Andrade, forte na premissa geral e prioritria de liberdade de
atuao individual, o princpio da igualdade no aplicado nas relaes privadas enquanto
proibio do arbtrio ou imperativo de racionalidade de atuao, mesmo pela viso de que o
homem no apenas um ser racional, incluindo sua efetiva liberdade uma margem de
arbtrio, [que] tambm uma liberdade emocional da que o direito civil tutela
generosamente a vontade, na doao e no testamento, e consagra a liberdade de contratar e de
no-contratar, sem condicion-las em geral a um critrio de racionalidade do comportamento.
Em sua mundiviso, aplicar aos indivduos o princpio constitucional da igualdade afigura-se
imprprio, absurdo e insuportvel, pois a liberdade tem de prevalecer sobre a igualdade,
constitui um limite imanente deste princpio.
969


968
GARCIA, Liberdade de conscincia e liberdade religiosa, pp. 77-9. Sendo a igualdade um dos parmetros da
racionalidade da distribuio, com a qual se constri a idia mesma de justia, compreende-se a reao dos que
mais trabalharam, cuja conscincia formou-se num quadro jurdico que garante uma justia construda atravs
da igualdade (certo que relativa, com uma uniformizao mnima de situaes diferentes todos os que
trabalharam de sol a sol recebem salrio integral, ainda que em concreto nem todos se portem igualmente, uns
colhem mais, outros melhores uvas...). Todavia, o mesmo quadro jurdico que respira igualdade, tambm
constri a justia por sobre a liberdade pessoal (no total ou absoluta, mas relativa, a permitir a coexistncia
das diferentes liberdades individuais que socialmente se expressam). essa liberdade pessoal, de conscincia,
que o fazendeiro projeta externamente fazendo algo que no est proibido: pagar mais a quem trabalhou menos,
tal como podia, licitamente, pagar acima do estipulado aos que trabalharam com mais qualidade. No tm
razo os insurgentes, o agir do fazendeiro decorre da sua liberdade, da possibilidade de optar por padres
valorativos prprios, diferentes eventualmente dos padres mdios da sociedade, assim evidenciando a sua
identidade. Tudo seria diferente se o fazendeiro fosse o Estado! No sendo um fim em si mesmo e no tendo
autonomia, o Estado deve pautar-se pela igualdade que os homens e a sociedade juridicamente se impuseram
(no poderia pagar por igual tarefas distintas se expressamente a ordem jurdica o no habilitasse com uma
competncia para tal). A parbola, segundo a autora, permite refletir sobre a tenso entre a igualdade e a
liberdade, presente na ordem jurdico-poltica, compreender a absoluta impossibilidade do poder estadual, a que
compete garantir a liberdade de conscincia, [de] interferir, coagindo, na racionalidade interior do homem, na
sua conscincia. E tambm ter presente o que entretece a ordem socialmente estabelecida: a ordem, nas
palavras de S. Toms de Aquino, no substncia, mas relao e o que d identidade ordem o homem
compreendido como pessoa, como o conjunto das relaes entre os homens. Assim, para que a ordem social, o
direito, no seja estranho ao homem, necessrio garantir a liberdade deste, da a importncia da liberdade de
conscincia. E ainda compreender que os padres valorativos sociais e individuais no sejam absolutos, antes
expresso de homens e sociedades situados, em constante ultrapassagem de si prprios. A procura da Verdade,
da J ustia, da Retido, que cada pessoa desenvolve interiormente no ato de conhecer e conhecer-se abrem
agora caminho a um plano mais elevado da liberdade de conscincia, que a liberdade religiosa.
969
UBILLOS, Em qu medida?, p. 332 (defensor da eficcia imediata), com formulao diversa, chega a
considerao semelhante: Ningum pode ser obrigado a organizar sua vida privada conforme aos valores
constitucionais. o preo a pagar por preservar uma sociedade de homens livres da que a eficcia seja
atenuada pela ponderao como tcnica para medir seu alcance em cada caso (p. 332). Perspicaz, o autor refere
o risco de um certo fundamentalismo maximalista na aplicao das normas constitucionais, de um voluntarismo
bem intencionado que pode chocar-se com as exigncias tcnicas e lgicas do ordenamento jurdico e acabar
funcionalizando a liberdade individual, o que exige um esforo em conter a vis expansiva desta teoria (que
no negada), fixando-se limites razoveis a essa eficcia pluridirecional (p. 336).
Certo que a igualdade de tratamento pode ser imposta por disposies legislativas
restritivas da liberdade geral ou negocial, seja por imposio constitucional ou de obrigaes
internacionais ou quando circunstncias concretas indicarem razes sociais fortes para
restringir a liberdade dos indivduos, no permitindo determinados tipos de discriminao. O
autor considera que no so importantes, na sociedade portuguesa, tradicionalmente, os
problemas raciais ou religiosos, discriminaes consideradas pouco provveis, j que nossa
sociedade no sofria dessas escleroses sociais que s a interveno ativa do poder pblico era
capaz de curar transformado o pas numa terra de imigrao, contudo, surgem problemas
novos de excluso e discriminao potencial, sobretudo em relao s comunidades
estrangeiras. Salta aos olhos que sua pr-compreenso diametralmente oposta, por exemplo,
a de J natas Machado, que, do mesmo solo lusitano, preocupa-se primariamente com a
discriminao tradicional sofrida pelos grupos religiosos minoritrios e especialmente em face
da Igreja Catlica. Lembra Vieira de Andrade, por fim, que a proibio de discriminao
refere-se igualdade material e exige uma inteno discriminatria injustificada, o que no
se d, v.g., quando um partido poltico discrimina, na admisso, pelas convices polticas dos
candidatos (o que se insere num quadro prprio de racionalidade poltica), assim como uma
publicao confessional pode discriminar pela religio.
970
Aqui contendem (CPJ , 1.2.1,
1.2.2.4 e 1.2.2.6) com (CPJ , 2.1.5.2).
971
No plano das solues intermedirias, em busca do equilbrio, a proposta de Ingo
Sarlet vai no sentido de uma eficcia (vinculao) imediata prima facie, que dialoga com os
defensores da eficcia mediata e fundamenta uma vinculao direta dos particulares aos
direitos fundamentais (salvo, claro, os que se dirigem exclusivamente ao poder pblico),
considerando que o modus vinculandi e o papel do legislador e do juiz sero diversos
conforme o caso concreto a existncia de algum detentor de poder privado num dos plos
da relao jurdico-privada poder justificar maior interveno e controle no mbito do
exerccio do dever de proteo imposto ao Estado, isto , uma maior intensidade na
vinculao destes sujeitos privados, bem como uma maior necessidade de proteo do
particular mais frgil, sem desconhecer que a peculiaridade decorre das relaes travarem-se

970
ANDRADE, Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares, pp. 295-7.
Importa que haja uma atuao racional, tcnica ou eticamente fundada, que no se discrimine para
discriminar. Pergunta, neste contexto (nota 87), se poder uma clnica catlica despedir um pintor por ter
casado civilmente pela 2 vez (mantendo-se ainda, para o direito cannico, anterior casamento catlico); ou quid
juris se fosse um mdico? O tema ser abordado infra (item 4.2.2).
971
O direito geral de autodeterminao das igrejas, com o respectivo proselitismo e o direito divulgao do
prprio credo, em tenso com o dever de tolerncia dos particulares, que no devem perseguir/discriminar os
titulares dos direitos subjetivos quando exercitam o cluster right.
entre titulares de direitos fundamentais da que a eficcia no direta de feies
absolutas, antes trata-se de uma eficcia direta prima facie, cujas respectivas solues
diferenciadas dependero, em ltima anlise, de um problema de ponderao, uma soluo
que se reconhece cautelosa e que no prescinde da anlise tpico-sistemtica.
972
Seara tradicional, em que os resultados prticos esto consolidados, ainda que sem a
fundamentao ventilada, apresenta-se no direito sucessrio. O art. 1.897 do Cdigo Civil
permite que a instituio testamentria ao herdeiro ou legatrio seja pura ou condicional, para
certo fim ou modo, ou por certo motivo. Slvio Rodrigues assinala que o dispositivo em
anlise apresenta a vantagem de evitar debate sobre a possibilidade, na esfera testamentria,
da presena desses dois elementos acidentais, a saber: a condio e o encargo. Sustenta que,
sem esse dispositivo, poder-se-ia contestar a validade da condio dentro do testamento, pela
inconvenincia de se admitir, no campo sucessrio, situaes infirmes, como as condicionais.
Assim, admitida a condio no mbito do testamento, adverte o autor que so vlidas todas as
restries contra ela levantadas pelo legislador nos artigos 122 e 123 do Cdigo Civil.
973
Nelson Nery J unior e Rosa Maria Andrade Nery asseveram que, interpretando-se o art. 122 a
contrario sensu, verifica-se que so ilcitas as condies que sejam contrrias lei, ordem
pblica ou aos bons costumes. Sustentam que a conseqncia do desatendimento desses

972
SARLET, Direitos fundamentais e direito privado, pp. 138-60. Ampla e competente discusso acerca das
teorias sobre a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas e sua recepo no direito comparado
encontra-se em SARMENTO, Direitos fundamentais e relaes privadas, pp. 223-275. Nota o autor, na esteira
de Canotilho em relao s querelas sobre a dogmtica das restries, uma ntida tendncia para o abandono, ao
longo do tempo, das posies radicais, que negam qualquer espcie de vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais, ou que sustentam que o regime de sujeio dos atores privados a este direito equivalente ao dos
Estados (...)a discusso acaba, portanto, envolvendo um confronto entre mundividncias distintas (pp. 265-6),
que o autor posiciona direita (iderio liberal-bugus) e esquerda do espectro poltico. Sua tese, no caso
brasileiro, que a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas direta e imediata, no dependendo
de atuao do legislador ordinrio, nem se exaurindo na interpretao das clusulas gerais do direito privado (p.
279) isso no quadro de uma Constituio intervencionista e social, que pretende construir uma sociedade
livre, justa e solidria (art. 3, I, CF 88). Tambm h referncias densas, inclusive com comentrio do caso
Lth, na anlise dos sujeitos passivos dos direitos fundamentais, acerca da temtica em BRANCO, Aspectos,
pp. 169-180, concluindo que o STF no se mostra arredio incidncia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas, consideradas as peculiaridades de cada caso, sem que a Corte assuma compromisso com qualquer das
teorias.
973
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil, v. 7, direito das sucesses, 25 ed., So Paulo: Saraiva: 2002, pg. 188
(citado Direito Civil). Nos termos do art. 123 do Cdigo Civil: Invalidam os negcios jurdicos que lhes so
subordinados: I as condies fsica ou juridicamente impossveis, quando suspensivas; II as condies
ilcitas, ou de fazer coisa ilcita; III as condies incompreensveis ou contraditrias. Dispe o art. 122 do
Cdigo Civil: So lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons
costumes; entre as condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o
sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes.
preceitos, cujo contedo de indicao abstrata (conceitos legais indeterminados), est
prevista na prpria lei: nulidade.
974
Nesta moldura, Carlos Roberto Gonalves averba: ilcita, por exemplo, a clusula
que obriga algum a mudar de religio, por contrariar a liberdade de credo assegurada na
Constituio Federal.
975
O entendimento de Slvio Rodrigues converge. Nos casos em que se
discute se lcita ou no a condio, sustenta, por exemplo, a liceidade da clusula de
abraar o sacerdcio e a iliceidade da que impe mudana de religio.
976
Noutra passagem,
refere que Cdigo Civil argentino, depois de determinar em seu art. 530 que a condio
impossvel, ilcita ou imoral torna sem efeito a obrigao, enumera, no art. 531, condies que
considera ilcitas, dentre as quais, mudar ou no mudar de religio.
977

Ingo Sarlet, em alentado estudo, deixa claro, por outro lado, que a teoria dos deveres
de proteo (o Estado tem o dever de proteger os particulares de leses e ameaas aos seus
direitos fundamentais perpetradas por terceiros) no exclui a vinculao direta dos
particulares aos direitos fundamentais.
978
Daniel Sarmento d conta da escassez de

974
NERY JUNIOR, Nelson/NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil anotado e legislao extravagante, 2
ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003 , p. 210.
975
Em, geral, as clusulas que afetam a liberdade das pessoas s so consideradas ilcitas quando absolutas,
como a que probe o casamento ou exige a conservao do estado de viuvez. Sendo relativas, com a de se casar
ou no se casar com determinada pessoa, no se reputam proibidas (GONALVES, Carlos Roberto. Direito
Civil, v. 1. So Paulo: Saraiva: 2002, p. 118).
976
...considera-se ilcita a clusula de no atacar ato nulo, mas lcita a de no procurar invalidar ato meramente
anulvel (RODRIGUES, Direito Civil, p. 249).
977
Inciso II do art. 531 do Cdigo Civil argentino (RODRIGUES, Direito Civil, p. 250). Sobre a matria, Slvio
Venosa menciona que alguns casos, contudo, do margem a dvidas exemplifica com a condio de obrigar
algum a se manter em celibato. Entende que tal estipulao atenta contra a liberdade individual e no pode
valer. A condio oposta, porm, de valer o ato se a pessoa contrair matrimnio deve ser tida como vlida, pois
no contraria a ordem normal das coisas. A condio de no contrair matrimnio com determinada pessoa deve
ser admitida, pois a no existe restrio maior da liberdade do indivduo. A condio de obrigar algum a se
manter em estado de viuvez, em regra, por atentar contra a liberdade individual, no deve ser admitida.
(VENOSA, Slvio. Direito Civil: parte geral. 3 ed., So Paulo: Atlas, 2003, p. 520). Por fim, cumpre trazer
colao as palavras de Caio Mrio da Silva Pereira: Dependente de um ilcito a eficcia do negcio, macula-se
da iliceidade da condio, e por isso a lei considera invlido o prprio negcio (art. 123, II) (...) pois no se
compreenderia que a ordem jurdica emprestasse validade a uma declarao de vontade, na dependncia de um
evento que atentasse contra a mesma ordem jurdica. To vedada a condio ilcita, quanto a de no fazer coisa
ilcita. Equipara-se juridicamente conditio impossibilis (art. 123, I) a chamada condio captatria, pela qual
se tenha uma instituio testamentria, por envolver insinuao contra a liberdade de dispor. muito freqente
tambm a referncia, como impossvel ou ofensiva aos bons costumes, condio que restringe a liberdade
individual, ou atenta contra a dignidade da pessoa, casos que podem envolver fatos que em si mesmos no
constituem ilcito (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. v. 1. Introduo ao direito
civil. Teoria geral de direito civil. 20 ed., Rio de J aneiro: Forense, 2004, pg. 573).
978
SARLET, Direitos fundamentais e direito privado, p. 147 (parece que de forma pioneira no direito ptrio). Na
mesma linha de confluncia, SARMENTO, Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 287. A excluso
defendida por autores como Canaris e Klaus Stern. Pelo contrrio, afirma Sarmento, ambas as concepes
reforam-se mutuamente, e podem ser reconduzidas a um denominador comum, que a viso realista de que, no
mundo contemporneo, os atores privados, sobretudo quando investidos em maior poder social, representam um
perigo to grande ou at maior que o prprio Estado para o gozo dos direitos fundamentais dos mais fracos.
manifestaes doutrinrias sobre o tema no Brasil e da tendncia, entre os pouqussimos
autores que cuidaram da matria, de prevalncia da tese da vinculao direta dos
particulares aos direitos constitucionais. J na jurisprudncia, no so raras as decises que
se utilizam diretamente dos direitos fundamentais para dirimir conflitos de carter privado,
mas, salvo uma que outra exceo, sem a pertinente fundamentao terica.
979
Uma nota quase histrica. Pontes de Miranda, ao tratar do direito de liberdade de
conscincia, no qual insere a liberdade de religio, j se referia teoria da terceira eficcia,
segundo a qual as regras jurdicas sobre os direitos fundamentais somente esto plenamente
asseguradas, se no s as entidades estatais as respeitam (...), mas tambm os cidados e os
outros particulares. Tal teoria, s entendida em termos seria verdadeira, pois o que se
enuncia que pode haver ofensa aos direitos fundamentais por parte dos particulares,
cidados ou no, mas faz-se preciso que, in casu, tal ofensa ocorra. No se diz que h sempre
a terceira eficcia.
980
Pode-se, talvez, representar tais relaes considerando eventual assimetria entre um
particular determinado (A) e o particular mais frgil (a). Assim: Se (A x A) =(CPJ , 2.2 de
grau mdio); Se (A x a) =(CPJ , 2.2 de grau maior em favor de a) o mesmo conflito,
portanto, entre sujeitos diferentes, pode levar, de forma racional e metodicamente sustentada,
a solues (resultados) diferentes.
981
Pode-se agregar o conceito de fitness, para dizer que (a)

979
SARMENTO, Direitos fundamentais e relaes privadas, pp. 289-97. Destacam-se, dentre os arestos
colacionados pelo autor, duas decises do STF: no Rec. Extraordinrio n 158215-4/RS (2 Turma, rel. Min.
Marco Aurlio, 1996), a favor dos associados de uma cooperativa, excludos sem oportunidade de defesa, j que
se impunha, dado o carter punitivo, a observncia do devido processo legal aplicao direta do direito
fundamental de ampla defesa (art. 5, LV, CF 88); no Rec. Extraordinrio n 251.445-GO (rel. Min. Celso de
Mello, 2001), considerou que a proibio constitucional da prova ilcita (art. 5, LVI, CF 88) tambm alcana, no
processo penal, as provas resultantes de ato ilcito perpetrado por particular.
980
MIRANDA, Pontes, Comentrios, IV, p. 118. Menciona que a atitude de Nipperdey no poderia ser
radical, nem se poderia apoiar a oposio de outros autores alemes, enter os quais cita Schmidt-Rimpler.
Advertia que no se podem semear, a gosto dos juristas, clusulas tcitas de inexigibilidade, posto que a
autonomia da vontade possa deixar h alguns dos figurantes o desligar-se, em certas circunstncias, do vnculo
jurdico. Tampouco a liberdade de conscincia poderia incidir para liberar do contrato de locao (p. 120). Mas
reconhece que existem trs classes de efeitos da liberdade de conscincia: a das seguranas e garantias em si, no
plano constitucional; a da intercesso do direito pblico no direito privado; e a das regras jurdicas da legislao
ordinria que atendem conscincia da pessoa (p. 121). No havia, no art. 150, 5, da CF 1967, estatuio de
clausula conscientiae, que possa suspender ou cancelar (...) direitos pblicos ou privados, em caso de coliso de
interesses (idem).
981
No esforo que se segue, tem-se em mente a assertiva de SARMENTO, Direitos fundamentais e relaes
privadas, p. 302: muito importante traar parmetros e standards para estes casos de coliso, com o objetivo
de fornecer pautas que possam estreitar as margens de discricionariedade judicial, ampliando a segurana
jurdica, e estabelecendo critrios para o controle social e a crtica pblica.... No caso, quanto maior for a
desigualdade, mas intensa ser a proteo ao direito fundamental em jogo, e menor a tutela da autonomia
privada. Ao inverso, numa situao de tendencial igualdade entre as partes, a autonomia privada vai receber uma
proteo mais intensa, abrindo espao para uma restrio mais profunda ao direito fundamental com ela
envolvido (p. 303)
ser, na relao concreta travada, aquele como menor capacidade de aptido para fazer valer
sua posio, o que se presume nas relaes de poder ou de especial sujeio.
982
Ajustando o foco no que tange liberdade religiosa, J natas Machado tambm
sublinha a necessidade de se chegar a solues materiais diferenciadas, nomeadamente em
face de situaes de substancial desigualdade na distribuio de poder entre os particulares ou
de vulnerao intolervel de esferas constitucionalmente protegidas de intimidade pessoal.
Aponta-se o risco de indevidas presses sobre a liberdade religiosa atravs de doaes ou
sucesso testamentria, contra o qual se tende a considerar contrrias lei (ou ordem
pblica constitucional) clusulas que subordinam benefcios adoo de determinado
comportamento religioso. A abordagem diferenciada revela-se no cotejo de um banco, por
exemplo, que emprega nos seus quadros dirigentes percentual significativamente mais baixo
de mulheres do que a mdia do setor financeiro, presumindo-se discriminao sexual ilcita,
ao passo que se uma confisso religiosa proceder a esse tipo de discriminao, que resulta da
sua particular autocompreenso e autodefinio doutrinria qualquer medida estatal para
obrig-la a no discriminar pode violar o direito liberdade religiosa coletiva, na sua
dimenso de liberdade de selecionar os membros e os dirigentes da confisso, alm de
ameaar a prpria identidade do grupo religioso.
983
No escopo de visualizar a situao supradescrita, pode-se tomar o critrio sexo e a
distribuio dos cargos entre homens (H) e mulheres (M) e cotejar as situaes no setor
bancrio (B) e no mbito da liberdade religiosa (LR). Assim: B1 (HHHHH-M) =presuno
de discriminao sexual ilcita se Bmdia (HHH-MMM). No mbito da LR, M no
aproveitar e C1 (confisso religiosa) no suportar presuno similar, em face de (CPJ , 1.2.1

982
A idia inspirou-se em GUEDES, Economia e Complexidade, pp. 171-5, em que trata da orografia da
aptido. O conceito especfico de paisagem de aptido foi buscar em Samuel Wright (1952), para quem as
propriedade fsicas dos indivduos biolgicos, conexas com a sua capacidade de reproduo e sobrevivncia,
dependem dos caracteres (traits) do indivduo, o que chamou de fitness (aptido), sendo que a uma alterao
no cdigo gentico pode corresponder, ou no, uma alternao do fentipo e da a uma variao de aptido.
Decorre a sugesto de uma carta acidentada de aptido (rugged fitness landscape), pois a aptido est em
funo de muitos caracteres, cada um com uma dimenso e definindo um hiperespao prprio. Num nvel de
aptido baixo mais provvel que a espcie se extinga por incapacidade de se erguer subindo um declive muito
abrupto; num nvel mais alto, possvel que a espcie continue a sua ascenso favorecida por um declive
menos abrupto. H vrias combinaes possveis, mas no deixa de ser uma impressiva imagem do que
justificaria o dever de proteo estatal, sua interveno por meio de um paradigma regulatrio, orientado, em
concreto, por cartas acidentadas de aptido o que se poderia aproximar dos direitos fundamentais.
983
O problema mais agudo sob o prisma da legitimidade constitucional de eventual auxlio estatal, direto ou
indireto, a confisses religiosas que, nada obstante, discriminam em razo de critrios proibidos pela constituio
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 254-5.
e 1.2.2, especialmente 1.2.2.8), a acarretar um recuo de (CPJ 2.2.1) e uma posio
preferencial de (CPJ 2.3.2).
984
Agrega-se, como princpio complementar ao direito liberdade religiosa, uma
obrigao de tolerncia (Gebot der Toleranz, Toleranzgebot), vista como dever de respeito
pela dignidade e personalidade alheias, assim como pelas diferentes crenas e opes de
conscincia (CPJ 2.1.5) que nada tem que ver, vale frisar, com a tolerncia caritativa com o
erro ou com a graa monrquica que antecedem historicamente a sedimentao do liberdade
religiosa como um direito. Trata-se, hoje, de uma atitude de respeito e boa f que os cidados
e grupos de cidados devem ter uns para com os outros numa sociedade pluralista regulada
por uma ordem constitucional de justia, reciprocidade e igual liberdade, que ser
particularmente importante no caso de reunies pblicas de natureza religiosa ou de
divulgao de mensagens religiosas. Cruzam-se, aqui, os pensamentos liberal e republicano
em prol de uma virtude cvica e a tolerncia passa a ser um princpio conformador do direito
fundamental liberdade religiosa, a vincular as relaes entre particulares servindo de
critrio auxiliar para a resoluo de conflitos entre direitos fundamentais,
985
um critrio
hermenutico conformador da eficcia imediata prima facie do direito liberdade religiosa na
coliso com o mesmo ou outros direitos fundamentais pertencentes a particulares, todos
titulares de posies jurdicas perante o Estado.
Portanto, (CPJ 2.1.5 o dever de tolerncia) influencia particularmente (CPJ , 1.2.2.1,
1.2.2.2, 1.2.2.4, 1.2.2.6, 1.2.4.3 e 1.2.4.4) e (CPJ , 1.1.4, 1.1.5, 1.1.7.2.3 e 1.1.8), nas relaes
complexas e recursivas entre (A x Es x a).
986

984
O direito geral de autodeterminao das igrejas e a liberdade de exerccio das funes religiosas e de culto,
especialmente manifesta na formao e designao dos respectivos ministros, fazem recuar o dever estatal de
proteo da LR individual, numa posio preferencial da garantia institucional da autodeterminao
confessional.
985
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 256-7. Ao Estado incumbe, ento, a funo institucional de guardio
da tolerncia (Hter der Toleranz), tomando as medidas necessrias para criar e proteger o desejado clima de
respeito mtuo, aquele esprito de fraternidade de que fala o art. 1 da DUDH aproxima-se, neste ponto, o
autor da noo de valores aglutinantes de Peter Hberle (supra, item 2.1.3). Por outro lado, a concepo do
Estado como guardio da Tolerncia implica medidas estatais jurdico-penais na tutela dos sentimentos
religiosos (nota 848), tpico que ser desenvolvido infra (item 4.4.3).
986
O direito de autocompreenso e autodefinio, de auto-organizao e de auto-administrao, o direito de
proselitismo, de divulgar o prprio credo e promover as prprias expresses culturais e utilizar os meios de
comunicao social do lado das igrejas e a liberdade individual de professar a prpria crena, de informar(se)
sobre religio, de participar das comemoraes pblicas e das reunies, manifestaes e associaes religiosas
todas as posies influenciadas pelo dever de tolerncia que incide nas relaes entre particulares de diferentes
aptides e o Estado.
Certo, todavia, que a tolerncia no se pode realizar custa desproporcional dos
direitos fundamentais de uma das partes, pois pressupe um contexto de igualdade e
reciprocidade. Avulta, aqui, a questo da orao e do ensino religiosa nas escolas pblicas
em diversos pases, em nome da tolerncia dos direitos das maiorias pelas minorias, se acaba
por sujeitar estas ltimas a situaes ostensivas de coero e discriminao. O tpico ser
destacado adiante (item 4.4.1), convocando-se, tambm, os princpios da separao e da no
confessionalidade (CPJ 2.1.1 e 2.1.2), ficando-se, por ora, com a idia de que a otimizao da
liberdade positiva no parece suficiente para legitimar resultados coercivos e
discriminatrios, ilegtima sobre-interpretao neste sentido.
987
Outro ponto a clarear que
a tolerncia no preclude um confronto aberto de idias religiosas, assegurada uma esfera
pblica de discurso religioso, similar ao campo poltico, em que as respectivas idias podem
ser abertamente examinadas, confrontadas e criticadas.
988
Antecipa-se que a tendncia, no
Tribunal Europeu de Direitos Humanos, tratar a expresso religiosa com critrios mais
apertados do que a expresso poltica, permitindo s autoridades nacionais restringir mais
largamente a primeira)
989
e com reflexos na intrincada linguagem do dio, o hate speech
(infra, item 4.4.3.2).
Passa-se, a seguir, a verificar a refrao da vinculao das entidades privadas pelo
direito liberdade religiosa em algumas situaes especiais: (i) no seio da famlia; (ii) nas
relaes laborais; e (iii) no seio das confisses religiosas.
990
Vale lembrar que Pontes de Miranda j lecionava que a proibio de restringir-se o
direito de algum por motivo de convico religiosa dirige-se ao Estado e a qualquer pessoa,

987
ECO, Umberto. Interpretao e superinterpretao. (trad. MF) So Paulo: Martins Fontes, 1993, pp. 28-9,
repara que a semitica aberta no significa que a interpretao no tem critrios, colocando-se a inteno do
texto entre a inteno do autor e a inteno do intrprete. Adiante (pp. 56-7), observa que o defeito bsico de
muitos procedimentos de superinterpretao no distinguir similaridades relevantes/significativas de
similaridades fortuitas/ilusrias. Nota, tambm (pp. 58-9 e 61), o mtodo obsessivo que viola o princpio da
economicidade/simplicidade. Giza a dialtica entre a intentio operis e a intentio lectoris: o texto como objeto
que a interpretao constri no decorrer do esforo circular de validar-se o crculo hermenutico (pp. 75-6). Na
concluso, refere-se ao texto ao qual nos agarramos (p. 104). O texto, seja como for, o parmetro para a
interpretao aceitvel (p. 165) e o limite a interpretao ruim/excessiva (p. 169).
988
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 257-8.
989
GEDDIS, Andrew. You cant say God on the radio: Freedom of Expression, Religious Advertising and the
Broadcast. Media after Murphy v Ireland, E.H. R. L. R., issue 2, 2004, passim.
990
A influncia da desigualdade ftica no comporta simplificaes equivocadas e no cabe dentro de frmulas
matemticas, em face de uma enorme variedade de situaes heterogneas, que no podem e no devem ser
equiparadas pelo intrprete tm pouco em comum, v.g., as relaes entre pais e filhos, empregador e
empregado, ordem religiosa e seus membros, sindicato e seus filiados (SARMENTO, Direitos fundamentais e
relaes privadas, p. 308). Vale lembrar, tambm, que, na ordem constitucional brasileira, a tutela da
autonomia privada no que se refere ao que chamamos de questes existenciais muito mais intensa do que a
conferida s decises de carter econmico-patrimonial (idem).
ou entidade intra-estatal, ou de direito pblico e privado. Assim, afirmava ser contra a
Constituio de 1967, a ordem que vede, em determinada indstria, pessoas estranhas a um
credo poltico ou religioso, como se uma fbrica s admite empregados de uma certa
religio.
991

4.2.1 Na famlia
A famlia, como base da sociedade, tem especial proteo do Estado, nos termos do
artigo 226, caput, da Constituio Federal, sendo de verificar-se a concordncia prtica entre
o direito liberdade religiosa individual de algum de seus membros (f) e a tutela
constitucional a que a entidade familiar (F) faz jus, o que se d num substrato que no pode
ser idealizado, pois tanto a famlia apresenta-se como o locus por excelncia da afetividade e
da plena realizao humana, como ocorre tambm de prestar-se para conflitos, opresso (entre
cnjuges ou parental), abusos e at delitos. O que, alis, reconhecido pelo texto
constitucional no 8 do citado artigo 226, ao assegurar assistncia social famlia, na
pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito
das suas relaes.
Vale dizer que a representao da (LR em F), desdobra-se em F(f1, f2, f3...),
conservando cada membro f as posies em (CPJ 1.1 direito individual das pessoas
fsicas), embora F (exemplo de CPJ 2.3 garantia institucional) tambm tenha refraes,
por si, em (CPJ 1 no plano dos direitos subjetivos).
992
Como bem sinala J natas Machado, a famlia no protegida como idealidade
abstrata, mas vista como uma forma de vida social ao servio da realizao pessoal dos seus
membros, programada a tutela constitucional a partir da igualdade dos cnjuges e dos
deveres dos pais de educao e manuteno dos filhos. A Constituio no abarca uma
concepo essencialista de famlia, escorada num particular modelo de tipo religioso,

991
MIRANDA, Pontes, Comentrios, IV, p. 133. No a infringe, porm, o regulamento de Colgio particular
de carter religioso ou de Hospital confessional que s admita empregados da mesma confisso, ou a sociedade
em que somente se admitam scios de uma religio.
992
Vale mencionar que e plena substancialidade tica que se d no Estado, para Hegel, tem seu ponto de partido
na substancialidade imediata que a famlia, cuja fora motora o amor, caracterizado o casamento por um
lao espiritual, sendo a famlia uma pessoa. Em nome dela que as vontades imediatas so superadas e
guardadas. J os filhos so a objetivao do amor dos pais, e os castigos tm a finalidade de intimidar a
liberdade natural e imediata, a fim de despertar a conscincia do universal. Ora, os pais constituem esse
patriarcal e hierrquico, nem se parte de um arqutipo de unidade fsica e espiritual da
famlia a manter a todo custo, no seio do qual o fator religioso assuma um lugar central.
993
Assim, (CPJ 2.3.4 garantia institucional da diversidade e pluralidade religiosas) tambm
pode manifestar-se em F, de modo que as diversas crenas (C) convivam: F(f1C1, f2C2,
f3C1, f4C3...).
994
A assertiva amolda-se ao quadro constitucional brasileiro, em que o programa
normativo: afirma que o casamento civil, mas admite que o religioso tenha efeito civil (art.
226, 1 e 2); reconhece a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar,
assim como a comunidade monoparental (art. 226, 3 e 4); explicita a plena igualdade do
homem e da mulher na sociedade conjugal, prevista a dissoluo pelo divrcio (art. 226, 5
e 6); estabelece o dever da famlia de assegurar uma srie de direitos criana e ao
adolescente, com destaque para a educao (art. 205 da Constituio Federal), a cultura, a
dignidade, o respeito, a liberdade, a convivncia familiar e comunitria e para a preveno de
toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso (art.
227, caput, da Constituio Federal); proclama o dever dos pais de assistir, criar e educar os
filhos menores (art. 229 da Constituio Federal). Por outro lado, a Constituio Federal
confere famlia e pessoa meios legais para defender-se de programas de rdio e televiso
que no atendam ao princpio do respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia
(artigos 227, 3, inciso II, e 221, inciso IV).

universal. Por isso, a necessidade de obedincia dos filhos (WEBER, Thadeu. tica e filosofia poltica, pp. 119-
27)
993
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 259-60. O autor refere-se aos dispositivos da Constituio Portuguesa:
a famlia, como elemento fundamental da sociedade, tem direito proteo da sociedade e do Estado, no escopo
da realizao pessoal dos seus membros (art. 67, 1); plena igualdade dos cnjuges, inclusive quanto
manuteno e educao dos filhos e ao direito/dever de educao (art. 36, 1, 3 e 5). Assente a coeso familiar
nos vnculos afetivos e morais, em relao ao divrcio, consigna que o dever moral e religioso de permanecer
fiel ao casamento no pode ser transformado num dever jurdico, coercivamente sancionado pelo que
interpreta como puramente teolgico e moral o Protocolo Adicional de 1975 Concordata entre a Santa S e a
Repblica Portuguesa (1940), que vem admitir o divrcio dos indivduos casados catolicamente, ao recordar-
lhes que, celebrando casamento catlico, tm obrigao de aterem-se s normas cannicas respectivas, em
particular o grave dever que lhes incumbe de no se valerem da faculdade civil de requerer o divrcio (nota
856). Na Itlia, de forte tradio catlica, permitido o divrcio por lei de 1970, alguns autores pontificaram que o
regramento deixa sem proteo o interesse do cnjuge que pretende permanecer coerente com os seus
princpios religiosos de indissolubilidade do vnculo matrimonial; entretanto, num quadro de igual liberdade, o
direito liberdade religiosa no protege a instrumentalizao de outros em nome das prprias convices
religiosas (nota 857).
994
SARMENTO, Direitos fundamentais e relaes privadas, pp. 310-1, observa que no a rea patrimonial a
mais refratria incidncia direta dos direitos fundamentais, mas a das vivncias afetivas, quando envolverem
opes existenciais e personalssimas da pessoa humana, que no podem ser heteronomamente ditadas, sob pena
de sacrifcio do sagrado espao de autodeterminao individual abrigado sob o plio do princpio da dignidade
da pessoa humana, do qual se extrai a mais importante restrio incidncia destes mesmos direitos nas
relaes entre particulares.
Assim, no contexto de liberdade religiosa que trs proposies podem ser aventadas
como constitucionalmente adequadas:
(a) cada um dos cnjuges titular do direito liberdade religiosa;
(b) ambos partilham o direito de educar religiosamente os seus filhos (CPJ , 1.1.9.3);
(c) cada um dos filhos tambm goza de liberdade religiosa (em linha de tenso,
especialmente, CPJ 1.1.3 liberdade de atuao segundo a prpria crena).
Em funo de (a) no se pode conseguir a unidade da famlia pelo sacrifcio da
liberdade individual de um dos cnjuges a unidade religiosa da famlia no comporta
imposio heternoma. A conjuno de (a) com (b) pode gerar problemas quando os
cnjuges tm diferentes concepes em matrias religiosas [F(f1C1, f2C2)], afirmando
J natas Machado que descabe ao direito resolver tais divergncias, o que se dar na esfera
ntima do dilogo conjugal [F(f1C1 x f2C2) num espao juridicamente livre] se o sistema
jurdico no tem por finalidade a unidade religiosa, problemas de apostasia de um dos
cnjuges ou de dissenso religioso conjugal no revestem uma natureza jurdica, salvo, na
tica da investigao, se refletirem negativamente na criao e educao dos filhos [F(f1C1 x
f2C2) num espao prima facie juridicamente livre, em funo de f3, f4 etc.]. Em caso de
dissoluo do casamento, a educao religiosa do filho menor no pode ser atribuda a um
ou outro cnjuge isoladamente.
995
Anlise conjunta de (b) e (c) leva divergncia religiosa
entre pais e filhos menores ou situao em que o exerccio da liberdade religiosa pelos pais
coloca em perigo outros direitos fundamentais dos filhos.
996


995
O que tambm decorre, no Brasil, do artigo 1.589 do Cdigo Civil Brasileiro, que conserva (no sentido da
proteo da pessoa dos filhos), ao pai ou me que no tenha a guarda dos filhos, o direito de fiscalizar sua
manuteno e educao, bem como do artigo 1.632 do mesmo diploma legal (relativo ao poder familiar, que
substituiu o vetusto ptrio-poder), que dispe que a separao, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no
alteram as relaes entre pais e filhos, salvo quanto ao direito dos pais terem os filhos em sua companhia.
996
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 260-1. A Comisso Europia dos Direitos do Homem, no caso Ingridd
Hoffmann v. Austria considerou procedente a alegao da reclamante de que fora vtima de discriminao
violadora do direito a um igual respeito pela vida familiar (arts. 8 e 14 da Conveno Europia dos Direitos do
Homem), diante da queixa de que havia sido privada da custdia dos seus dois filhos pelo fato de ser
Testemunha de J eov (nota 859). Alis, a recusa de transfuso de sangue por parte das Testemunhas de Jeov
clssico exemplo de conflito entre o direito liberdade religiosa dos pais e o direito fundamental vida e
sade dos filhos menores extrapolvel para outras confisses religiosas cujas convices recusem a
subordinao a determinados tratamentos mdicos. Na nota 860, o autor relata vrios casos nos Estados Unidos
em que crianas faleceram porque os pais recusaram-se ao tratamento mdico normal, optando por curas
espirituais, consoante suas convices religiosas. O resultado, em geral (embora uma deferncia inicial ao
direito parental e particular compreenso dos tratamentos mdicos pelas confisses religiosas), foi a
instaurao de processos criminais contra os pais e aes de responsabilidade civil contra as respectivas
confisses religiosas. Parece dominante, hoje, a noo de que as convices religiosas dos pais no lhes do o
direito de pr em perigo a vida dos seus filhos negando-lhes uma transfuso de sangue ou qualquer outro tipo de
Pense-se no direito vida (D1) ou sade (D2). Assim: {F[f1(C1) e f2(C1) x f3(C2)]}
e/ou {F[f1(C1) e f2(C1) x f3D1, D2)]} no ltimo caso, f3C1 ou f3C2, com diferentes nveis
de complexidade. De toda sorte, possvel afirmar que em [(CPJ pais, 1.1.3 e 1.1.9.3) x
(filhos f3D1, D2)] o segundo termo tem relao de precedncia no que tange ao primeiro.
997
Em termos estruturais, os filhos, enquanto menores, esto sujeitos ao poder familiar,
que exercido, durante o casamento e a unio estvel, pelos pais ou exclusivamente por um
deles na falta ou impedimento do outro. Divergindo os pais no exerccio do poder familiar,
assegura-se a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do desacordo (artigos 1.630 e 1.631
do Cdigo Civil Brasileiro, artigo 21 da Lei 8.069-90). A direo da criao e educao dos
filhos menores a primeira inerncia do exerccio do poder familiar (inciso I do artigo 1.634
do mencionado estatuto legal).
998

Deste modo, pertence aos pais decidir sobre a educao religiosa dos filhos menores,
sempre, obviamente, respeitando-os com especial considerao pela dignidade humana da
criana ou adolescente e pela sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento (CPJ ,
1.1.1 e 1.1.2 dos filhos +CPJ , 2.2.1 e 2.3.1, a agregar Es na relao).
999
O poder familiar,
nota com acerto J natas Machado, move-se norteado pelo difcil equilbrio entre dependncia
e liberdade, certo que o desenvolvimento do menor comea na primeira e dirige-se para a
segunda h evidente tenso entre o uso legtimo da autoridade educativa e a constrio
ilegtima do universo do menor, havendo risco que o abuso paterno degenere na violao da
sua liberdade. Acresce complexidade o fato de que o direito constitucional liberdade de
conscincia e religio, a tutelar o processo de formao da conscincia e da vontade, no
surge de repente, quando o menor apaga x velas de seu bolo de aniversrio. O que

assistncia mdica (a nfase na tutela dos direitos do menor surge em casos como Wisconsin v. Yoder). Para a
questo da transfuso de sangue no direito brasileiro, em sua implicao religiosa, vide: SORIANO, Liberdade
religiosa, pp. 117-24; DORSA, Paschoal J os. O direito vida e liberdade de crena. Testemunhas de J eov.
Transfuso de sangue. Assinatura de termo de responsabilidade e autorizao. Recusa. Procedimento mdico e
administrativo, em face da Constituio, Revista dos Tribunais. Ano 84, n 714, abril de 1995, passim.
997
No ambiente familiar, os pais (de uma crena) podem tensionar com crena diversa dos filhos; ou, todos com
a mesma crena, podem tensionar com o direito vida ou sade dos filhos (caso em que prevalecem tias
direitos de sobrevivncia, o que praticamente pacfico em nvel jurdico-penal).
998
Como, dentre outras competncias, a representao e a assistncia e a exigncia que lhes prestem obedincia,
respeito e os servios prprios de sua idade e condio (art. 1.634, incs. V e VII, respectivamente, Cdigo Civil
Brasileiro).
999
A liberdade de ter ou no ter uma religio e uma crena, dos filhos, ou de abandon-las ou mud-las
mediada pelos deveres de proteo estatal da LR individual e pela garantia institucional da autodeterminao
pessoal.
recomenda redobrada ateno, em matria religiosa, maturidade do menor considerada em
concreto, devendo-se tomar os marcos etrios em termos tendenciais.
1000
O quadro legal brasileiro (Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei 8.069/90)
coaduna-se com as consideraes doutrinrias expendidas, gozando a criana e o adolescente
de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo
integral e asseguradas todas as oportunidades e facilidades que facultem seu desenvolvimento
espiritual em condies de liberdade e de dignidade (art. 3) e estabelecido o princpio da
preveno contra qualquer atentado, por ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais (art.
5), assim como o topos hermenutico da condio peculiar da criana e do adolescente
como pessoas em desenvolvimento (art. 6). Quanto ao direito vida e sade, o legislador
operou uma reduo de complexidade e realizou ponderao dos direitos em tenso, ao tornar
obrigatria a vacinao das crianas nos casos recomendados pelas autoridades sanitrias (art.
14, pargrafo nico). Crianas e adolescentes tm direito liberdade, ao respeito e
dignidade, como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e sujeitos de direitos
civis, humanos e sociais, constitucionais e legais (art. 15). O direito liberdade desdobra-se,
expressamente, em liberdade de opinio e de expresso e liberdade de crena e de culto
religioso (art. 16, incs. II e III, respectivamente). O direito ao respeito consiste na
inviolabilidade de sua integridade, abrangendo a preservao da identidade, da autonomia,
dos valores, idias e crenas, dos espaos e objetos pessoais (art. 17). Aos adolescentes
privados de liberdade, em programa de internao pela prtica de ato infracional, deve-se
propiciar, se desejarem, assistncia religiosa, de acordo com suas crenas (art. 94, XII).
1001

1000
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 262-4. Delibam-se, aqui, questes espinhosas, algumas que refogem
ao mbito da investigao, como por exemplo o noticiado tratamento coativo, nos Estados Unidos, em clinicas
pretensamente especializadas (muitas apelando para aspectos religiosos), a que so submetidos adolescentes
homossexuais (ou com tendncias) por imposio dos pais. de reter que a aquisio da identidade uma das
principais finalidades do processo de maturao que se d na adolescncia, o que ocorre muitas vezes num
quadro reativo, at radical, contra a autoridade nas suas diversas manifestaes sociais, o que vale tambm para a
identidade espiritual num contexto ideal, a viabilizar efetiva escolha em matria religiosa, o adolescente deve
ter acesso s diversas propostas religiosas (com bvios reflexos na questo do ensino religiosa, infra, item 4.3).
Pode-se aventar, de todo modo, uma maioridade religiosa do menor na Alemanha, lei de 1921 sobre
educao religiosa dos menores estabeleceu catorze anos como idade mnima para a opo por uma confisso
religiosa e os doze anos como idade a partir da qual o menor no pode ser forado a adotar outra crena. O
autor refere (na mesma nota 865) que o Supremo Tribunal de Nefoundland considerou que um adolescente de 15
anos, Testemunha de J eov, j era suficientemente maduro para decidir sobre o tratamento mdico a que seria
sujeito sem que exista critrio cronolgico indiscutvel, J natas sugere que a fixao da idade mnima para o
exerccio da liberdade religiosa deveria ser hoje feita num momento mais prximo do incio da adolescncia e
no do seu fim (nota 866).
1001
Princpio geral, no regramento da colocao em famlia substituta com interveno judicial (de aplicao
analgica nos casos de conflito no exerccio do poder familiar), ouvir, sempre que possvel, a criana ou o
adolescente (art. 168 da Lei 8.069-90). Deve-se levar a srio tal programa normativo, tambm no que tange
Pode-se presumir, juris tantum, a maioridade religiosa dos adolescentes (pessoa entre
12 e 18 anos de idade, consoante art. 2 da Lei n 8.069/90), afastvel por demonstrao de
imaturidade biopsicosocial para o ato/omisso religiosos considerado, bem como a
incapacidade religiosa das crianas (at 12 anos de idade incompletos, conforme o
dispositivo citado), tambm afastvel por demonstrao de maturidade biopsicosocial para o
ato/omisso religiosos em apreo.
1002
4.2.2 No trabalho
No que toca s relaes de trabalho (as primeiras decises atinentes Drittwirkung, na
Alemanha, surgiram nos foros trabalhistas), so em geral objeto de particular ateno nas
constituies contemporneas, no s pelo histrico movimento em prol dos direitos sociais,
mas tambm diante da percepo de que a empresa privada (talvez o prprio Estado
empregador) constitui um agressor potencial dos direitos fundamentais, suscetvel de o fazer
com tanto ou mais dano para o indivduo do que o Estado.
1003
Noam Chomsky, numa viso de crtico social e ativista poltico, descreve os Estados
Unidos como uma sociedade dirigida para a atividade empresarial, e os partidos polticos
durante muito tempo tm refletido os interesses das empresas (cita como persuasiva a verso
do cientista poltico Thomas Ferguson, a teoria da poltica como investimento, em que o
Estado controlado por coalizes de investidores para participar da arena poltica
preciso ter recursos e poder suficientes para integrar uma dessas coalizes, o que explica a
participao bastante marginal do pblico no planejamento e na implementao das

liberdade religiosa, cabendo ao Ministrio Pblico zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais
assegurados e promover as medidas judiciais e extrajudiciais cabveis (art. 201, inc. VIII).
1002
BRANCO, Aspectos, p. 169, analisa a capacidade de fato e a capacidade de direitos, no quadro da condio
etria para que o sujeito exera sua titularidade, e exemplifica, dentre as questes de relevantes repercusses
prticas, com o direito de liberdade de crena e de religio. Pode um adolescente invoc-lo, para eximir-se de
obrigaes religiosas impostas pelos pais? Em que medida o direito do menor, de abraar uma nova religio,
pode ser restringido pelos pais? Valeria o critrio da maioridade civil? A questo no parece encontrar resposta
apriorstica nas normas gerais de capacidade do Cdigo Civil. O problema parece merecer tratamento
legislativo especfico e, na ausncia de previso legal tpica, de se sustentar a necessidade de tratamento ad
hoc das questes surgidas, mediante o sopesamento dos valores constitucionais envolvidos em cada caso
1003
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 264. Superada a compreenso liberal que prevaleceu nos Estados
Unidos durante a era Lochner (entre 1905, Lochner v. New York e o New Deal), perodo no qual a Suprema
Corte invalidou uma quantidade significativa de legislao laboral e social por considerar que a mesma violava
os princpios constitucionais da autonomia privada e da liberdade contratual tradicionalmente incorporados na
common law (nota 867).
polticas pblicas).
1004
Posto que no mundo empresarial o poder flui do alto para baixo, de
modo geral as empresas so mais totalitrias do que a maioria das instituies polticas que
chamamos de totalitrias.
1005
Interessante que Chomsky retorne a Thomas J efferson, que, no
fim de sua vida (faleceu em 04 de julho de 1826, exatos 50 anos depois da Declarao da
Independncia), distinguia o cenrio norte-americano entre aristocratas e democratas,
alinhando-se entre os segundo e prevenindo especificamente contra as instituies bancrias
e as monied incorporations, que hoje seriam chamadas de grandes empresas. Na mesma
linha, cita o filsofo e educador J ohn Dewey, que temia a sombra projetada sobre a
sociedade pelas grandes empresas. Ambos, como outros liberais clssicos, reconheciam que
as instituies privadas so absolutistas, incontrolveis e basicamente totalitrias na sua
estrutura interna. E hoje elas so muito mais poderosas do que ele(s) poderia(m)
imaginar.
1006
Com observao da realidade similar, Manoel J . Silva Neto recorda que os
trabalhadores representam categoria das mais tolhidas em sua liberdade de religio, a
ensejar anlise das possveis ofensas no plano das relaes de trabalho, notadamente em face
da subordinao jurdica trao delineador mais ntido do vnculo de emprego.
1007
Em Portugal, em face do disposto no artigo 59

, 1, da Constituio, expressamente
determinado o efeito de irradiao dos direitos fundamentais dos trabalhadores em relao s
empresas empregadoras, desnecessrio recorrer vinculao dos particulares como clusula
genrica (art. 18

, 1, da Constituio Portuguesa), pois o direito especial de igualdade probe

1004
CHOMSKY, Noam. Segredos, mentiras e democracia. (trad. Alberigo Loutron) Braslia: Editora
Universidade de Braslia, 1999, pp. 10-1, citado Segredos, mentiras e democracia.
1005
CHOMSKY, Segredos, mentiras e democracia, pp. 12-3.
1006
O ponto que esses textos so todos acessveis, difcil pensar em figuras mais exponenciais da histria dos
Estados Unidos do que J efferson e Dewey, personalidades absolutamente norte-americanas (American as apple
pie). Mas quando lemos sobre elas, hoje, nos parecem lunticos marxistas ensandecidos, o que mostra a que
ponto decaiu nossa vida intelectual. (...) Tudo isso foi pervertido de forma grosseira, ou simplesmente esquecido,
na vida intelectual moderna., no entanto, penso que todas essas idias derivam diretamente do liberalismo
clssico do sculo XVIII. Acredito mesmo que suas razes podem ser encontradas no racionalismo do sculo
XVII. (CHOMSKY, Segredos, mentiras e democracia, pp. 19-24). Adam Smith, por exemplo, s no se
qualificou de anticapitalista porque, no sculo XVIII, era basicamente pr-capitalista, marcada sua viso por
boa dose de ceticismo, ao recear, v.g., que as joint stock companies se tornassem pessoas imortais o que,
segundo o autor, ocorreu no sculo XIX, pois sob as leis existentes as empresas tm mais direitos do que os
indivduos, e podem durar para sempre. E isso no aconteceu, ponto crucial, devido a decises parlamentares
(nos Estados Unidos, por exemplo, ningum votou no assunto). Ali, como em outras partes do mundo, a
mudana ocorreu por meio de decises judiciais. Os magistrados e os advogados das empresas simplesmente
criaram uma nova sociedade em que estas tm um poder imenso. (pp. 22-3).
1007
SILVA NETO, A proteo constitucional, p. 113. O problema do desrespeito ao direito fundamental
liberdade religiosa recrudesce no campo das relaes de trabalho. Quando no o empregador quem sugestiona
os seus trabalhadores participao em culto religioso, so os prprios empregados que no impem limites
sanha para converter novos adeptos sua f... p. 121.
discriminao em funo da religio em reas to sensveis como a retribuio, a organizao
e as condies do trabalho, repouso e assistncia material em caso de desemprego
involuntrio.
No Brasil, a questo tem matiz diferente. Dentre os direitos sociais dos trabalhadores
urbanos e rurais tambm consta previso especial de igualdade, proibida a diferena de
salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou
estado civil (artigo 7

, inciso XXX, da Constituio Federal), ausentes, da enumerao, os

motivos de religio, cidadania, territrio de origem, convices polticas ou ideolgicas
(explcitos no mencionado artigo 59 da Constituio Portuguesa). Embora razovel interpretar
que leitura compreensiva do texto englobaria na mesma norma a no discriminao em
funo da religio, parece mais adequado fundar tal vedao no princpio geral de vinculao
dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares,
1008
forte no pargrafo 1

do artigo
5

da Constituio Federal, aplicvel, no que couber, a todas as concretizaes dos direitos

laborais elencadas nas mais de trs dezenas do citado artigo 7

.
1009

1008
Segundo BRANCO, Aspectos, pp. 179-80, foi o que decidiu o STF no Recurso Especial 161.243 (DJ
19/12/97, rel. Min. Carlos Velloso), ao no aceitar que a invocao do princpio da autonomia legitimasse
discriminao, por conta da nacionalidade do trabalhador, no tocante distribuio de benefcios criados no
estatuto de pessoal de certa empresa. Ao recorrente, por no ser francs, no obstante trabalhasse para empresa
francesa no Brasil, no foi aplicado o Estatuto de Pessoal da Empresa, que lhe concederia vantagens o que
acarretou, na viso da Corte, ofensa ao principio da igualdade. Afirmou o relator: A discriminao que se baseia
em atributo, qualidade, nota intrnseca ou extrnseca do indivduo, como o sexo, a raa, a nacionalidade, o credo
religioso, etc., inconstitucional (grifou-se).
1009
Tambm pelo princpio geral de igualdade do caput do referido artigo 5

. Veja-se que, ao consagrar o

objetivo geral da no discriminao, o inciso IV do artigo 3

da Constituio Federal refere-se aos preconceitos

de origem, raa, sexo, cor, idade e, numa norma de envio, a quaisquer outras formas de discriminao. Assim,
parece que o legislador constituinte escolheu, de um rol possvel e mais amplo, os critrios que substanciam um
especial direito de igualdade, tendo em vista sua viso histrica e axiolgica das relaes trabalhistas,
repetindo (no inciso XXX do artigo 7
)
os critrios sexo, idade e cor (constantes do artigo 3

, inciso IV),
mas omitindo o critrio raa (talvez por imperfeio tcnica, imaginando que estivesse garantido com a
meno cor) e, principalmente, deixando de escrever qualquer clusula de abertura, tendo includo, porm,
quarto critrio expresso (idade) alm de proibir, agora genericamente, qualquer discriminao ao trabalhador
portador de deficincia (artigo 7

, inciso XXXI), ainda que o objeto da proibio seja mais restrito que o do
inciso anterior (salrio e critrio de admisso; mas no, por razes bvias, o exerccio de funes). Dada a
delicada e apertada tenso, neste campo, entre liberdade e igualdade, pode-se compreender a cautela
constitucional em estabelecer direitos especiais de igualdade. O que no quer dizer, em momento algum, que
estejam permitidas as discriminaes em funo da religio. Pelo contrrio, vedadas esto como efeito do direito
fundamental liberdade religiosa como um todo na sua eficcia (vinculao) em relao aos particulares, a
reclamar, como ficou dito, a ponderao entre os direitos fundamentais em jogo, j que ambos os plos das
relaes trabalhistas so titulares de direitos fundamentais. Gradativamente, medida em que se sente seguro e
habilitado, o legislador ordinrio vai operando ponderaes mais ou menos genricas em campos diversos da
vida social, em geral criminalizando aspectos recortados de discriminao, particularmente intolerveis (assim os
crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor, Lei n. 7.716/89, e os crimes consistentes em atos
discriminatrios ou de preconceito de raa, cor, religio, etnia ou procedncia nacional, praticados pelos meios
de comunicao ou por publicao de qualquer natureza, Lei n. 8.081/90). Na ausncia de sinalizao legislativa,
evidente, o Poder J udicirio operar as devidas ponderaes em concreto, conformando a eficcia imediata
prima facie do direito liberdade religiosa no seio das relaes trabalhistas.
Assim, a vinculao dos particulares liberdade religiosa, mais do que a observncia
do princpio da igualdade, vincula positivamente a entidade empregadora a proceder a uma
medida determinada de acomodao da religio, orientando-se pela plena e igual liberdade
de crena no ambiente laboral. Pensa-se, agora, na refrao da LR no seio da relao que se
trava entre empregadores (Em) e trabalhadores (t1, t2...), tendo em vista a diversidade de
crenas (C1, C2...). Assim, [LR em Em(t1C1, t2C2, t3C1, t4C3...) determina dever de
acomodao da religio no trabalho, cfe. (CPJ , 2.1.5.2 para Em) e (CPJ , 2.3.1, 2.3.3 e 2.3.4
para Es)].
1010

Em linha de princpio, isso significa proteger os indivduos de qualquer pergunta
sobre as convices e prticas religiosas no processo de seleo dos trabalhadores
prospectivos (em Portugal, alarga-se, com as necessrias adaptaes, o artigo 43

, 1 da
Constituio s relaes privadas), o que ultrapassa a fase inicial da relao laboral e deve
prolongar-se durante toda sua durao (CPJ 1.1.9.1 direito individual privacidade
religiosa), exigindo a organizao do trabalho em condies compatveis com a garantia da
liberdade religiosa individual trata-se de proteger, nos limites do princpio da tolerncia e
atendendo ao cumprimento dos deveres nsitos relao trabalhista, a livre comunicao das
crenas religiosas (CPJ 1.1.4.1 - proselitismo) e criar um ambiente de trabalho livre de
assdio por motivos religiosos, preclusa a despedida como represlia religiosa.
1011
Trata-se,
tambm, de articular [(CPJ , 1.1.13.1) +(CPJ , 1.1.9.1) x (CPJ , 1.1.4.1), tendo em vista as
complexas relaes (Em x t1C1 x t2C2 x Es)].
1012
Silva Neto, mirando efetiva aplicabilidade da liberdade religiosa relao contratual
trabalhista, formula quatro questes concretas, para balizar sua anlise: (i) admissvel que
empregados faam proselitismo de determinado segmento religioso no mbito interno da
empresa? (ii) facultado ao empregador convocar os seus trabalhadores para participarem

1010
Diante das diversas crenas dos trabalhadores, a empresa tem o dever de acomodao, que tambm decorre
do seu dever de tolerncia e no discriminao e o Estado tem que assegurar as garantias institucionais da LR
individual, do princpio da igualdade e da diversidade/pluralidade religiosas.
1011
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 265-6. O que deve ser corretamente entendido, pena de virar-se contra
a liberdade religiosa. Comisso para a igualdade de oportunidades de emprego, nos Estados Unidos (1993),
revisou a definio de assdio (harassment) no trabalho. O assdio religioso no trabalho ocorreria quando,
numa empresa, algum, motivado pelas convices religiosas de um outro indivduo, pratica uma ao ou
desenvolve uma conduta que interfere, para alm dos limites do razovel, com o desempenho laboral deste
ltimo, havendo ilegalidade quando se ponham em causa as suas oportunidades de emprego, o que no deve ser
confundido com transformar o ambiente de trabalho numa religion free zone, marcada pelo temor dos indivduos
de viver e comunicar livremente as suas convices religiosas (nota 873).
1012
Ningum pode ser obrigado a professar crena ou praticar/assistir culto, nem ser perguntado/perseguido por
suas convices religiosas, alm de ter o direito fundamental ao proselitismo, o que deve ser articulado nas
relaes entre empresa, trabalhador e Estado.
de culto vinculado a certa religio, o que ocorre habitualmente em datas especiais
(inauguraes de novas instalaes ou de filiais, festas de final de ano etc.)? (iii) pode o
empregador, nos domnios fsicos da unidade empresarial, construir templo representativo de
segmento religioso? (iv) podem as organizaes religiosas contratar exclusivamente
empregados que professem a f por elas abraada?
1013
Vale sntese de suas respostas:
(i) parte de observaes de Lon Duguit (o crente tem certeza inabalvel de que possui
a verdade e seu proselitismo provavelmente ser intolerante) e de que a persuaso se faria
dentro da empresa e durante o horrio de trabalho ou no intervalo intrajornada. A empresa
comunidade altamente heterognea e abre-se srio precedente ao se possibilitar ao
empregado faa proselitismo de uma religio dentro da empresa, j que muitos colegas
podem ter feito a mesma opo (e outros no ter consumado qualquer escolha, como garante a
Constituio) criam-se, assim, constrangimento com imprevisveis conseqncias: a
defesa de concepo religiosa perante quem j abraou outro segmento significa grave
ofensa liberdade de crena; e o trabalhador agnstico pode no aceitar de modo passivo a
investida do crente. Ainda que se trate de problema ocasionado por um nico empregado, h
ofensa de interesses transindividuais dos trabalhadores (liberdade de crena e meio
ambiente do trabalho), pois as atitudes voltadas obteno de adeptos e converso de
agnsticos causam profundo mal-estar, mais ainda quando provm de superior hierrquico.
Da que se abre ao empregador a faculdade de extinguir por justa causa a relao contratual
de todos os que se utilizam de tal prtica (incontinncia de conduta, art. 482, b, CLT),
podendo tambm o sindicato profissional ou o Ministrio Pblico do Trabalho acionar o
Poder J udicirio pleiteando a adequao da conduta do empregado que incorre no equvoco
diante da transgresso a interesse individual indisponvel dos trabalhadores;
(ii) as convocaes para cultos ou festas convertem-se, muitas vezes, em veladas
ofensas liberdade religiosa dos trabalhadores, quando o empresrio escolhe o culto de sua
preferncia. A empresa, como o Estado, est obrigada a assumir uma postura imparcial

1013
SILVA NETO, A proteo constitucional, pp. 122-3. Uma das premissas do autor que a liberdade de culto,
da forma que melhor se adapte s tradies e s particularidades do grupo social, no pode ser limitado sob o
fundamento da ofensa ordem pblica ou aos bons costumes. As contenes so ditadas: (a) pelo sistema
penal; (b) pela consagrao da mxima que a liberdade de algum termina onde comea a liberdade de outrem.
Em (a) no se admitem leses corporais ou homicdio a pretexto de liberdade de culto; em (b), no se pode
impor vizinhana de uma igreja que suporte pacientemente celebraes ruidosas noite adentro. Convoca,
ainda, a liberdade de organizao religiosa e a laicidade do Estado. Para sntese das respostas, que segue no
texto, pp. 123-5.
quanto aos segmentos religiosos, j que no tem religio. O proprietrio pode ter; os
trabalhadores tambm, mas a empresa (...) est proibida de abraar uma dada seita religiosa,
exceo feita s organizaes religiosas. Assim, o convite aos trabalhadores, para que
participem do culto natalino, flagrante desrespeito liberdade de religio. Repara que a
subordinao jurdica que marca o vnculo empregatcio determina o obedecimento (sic)
irrestrito do empregado s diretrizes traadas pelo empregador para o desenvolvimento das
prestaes de trabalho, e nada mais (embora a tendncia do empregador de imiscuir-se, at,
na escolha da religio). Pondera que a recusa ou ausncia ao evento podem soar no
como exerccio da liberdade religiosa do trabalhador, mas sim como demonstrao explcita
de rebeldia da que, salvo os cultos ecumnicos (que funcionam como elemento
integrativo), qualquer outra celebrao na empresa est vedada pelo sistema constitucional;
(iii) em face do que ficou dito supra (a empresa no pode ter religio),vige proibio
de edificao, na empresa, de templo representativo de confisso religiosa, pois a edificao
seria paradigmtica do envolvimento do ente coletivo com certa seita se j tiver ocorrido,
imperiosa a converso do templo em espao ecumnico e, na resistncia do empregador,
seu fechamento ou mesmo demolio;
(iv) as entidades religiosas, ao contratarem trabalhadores para atingirem seus
propsitos institucionais, no podem restringir o universo dos eventuais contratados queles
que professam a f religiosa abraada pela organizao nem em questionrios ou
entrevistas para admisso possvel indagar a respeito de crena (o que se estende a todo e
qualquer procedimento admissional).
Veja-se, para ilustrar, o Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC)
celebrado entre o Ministrio Pblico do Trabalho e uma empresa do Rio de J aneiro, que se
comprometeu: (a) no mais se utilizar, no processo seletivo, de indagaes, perguntas, ou
qualquer outra forma de aferio das opes, crenas e militncias religiosas; (b) no
discriminar os candidatos, atuais e futuros empregados, com relao admisso, s
promoes e outras vantagens legais; (c) no mais realizar cultos em seu estabelecimento ou
em qualquer de suas dependncias, dentro do horrio de trabalho; (d) a participao em
qualquer ato religioso no pode ser impingida ou exigida, e no haver qualquer forma de
assdio ou coao, por mais dissimulados, para que os trabalhadores participem; (e) durante o
perodo destinado ao culto, no sero cumpridas quaisquer obrigaes de natureza contratual
(assinatura de presena, entrega de documentos etc.).
1014
Da banda norte-americana, refere-se uma emenda de 1972 ao Civil Rights Act de 1964,
um programa de proteo das minorias, vedado legislativamente o tratamento discriminatrio
ao trabalhador por motivos de ordem religiosa. O empregador vincula-se a uma acomodao
razovel (reasonable accomodation) da religio do trabalhador, na medida em que tal no
implique um encargo indevido (undue hardship), isto , fazendo prova de uma crena
religiosa sincera, o trabalhador faria jus aos necessrios ajustes pelo empregador, desde que
isso no acarrete um custo desproporcional. No caso Trans orld Airlines Inc. v. Hardison
(1977), chamada a manifestar-se sobre a acomodao de prticas sabatistas, a Suprema Corte,
provada a ausncia de qualquer inteno discriminatria, interpretou restritivamente (em
relao liberdade religiosa) a frmula encargo indevido, equiparado presena de um
mero custo mnimo (minimal cost), por exemplo, a necessidade de pagar horas
extraordinrias para operar a substituio do trabalhador ao argumento de que o tratamento
laboral diferenciado das religies minoritrias, em prejuzo da maioria, consistiria numa
administrao desigual da conveno coletiva de trabalho (colective-bargaining
agreement). No escapa, na anlise da soluo, o risco de subordinar totalmente o fator
religioso aos interesses econmicos, resvalando-se para um princpio de marginalidade
pelo qual os direitos fundamentais sucumbem lgica economicista de ponderao de custos
e benefcios o peso dos direitos em coliso, a considerar nas restries dos direitos
fundamentais, depende tambm da sua natureza.
1015
Importa reter a idia de acomodao razovel da religio, na vertente de
concordncia prtica entre os direitos fundamentais em tenso, posta a especial centralidade
que o fator religioso assume como elemento constitutivo da identidade e autocompreenso do
indivduo. Assim, o direito liberdade religiosa deve ser equacionado, de modo
proporcional, com os direitos de propriedade e iniciativa econmica privada do

1014
TAC n 83/02,MPT da 1 Regio e Never Indstria e Comrcio Ltda. (09/4/2002), apud SILVA NETO, A
proteo constitucional, pp. 125-9. O ajuste considerou: a partir de dados do Censo de 1991 (IBGE), a
diversidade religiosa do Rio de J aneiro (identificadas 10 religies, mais as categorias outras, sem religio e
sem declarao); o quadro constitucional brasileiro; o fato de que a empresa, quando das entrevistas para
vagas, anotava as opes religiosas dos candidatos; o carter nitidamente religioso do culto dirio celebrado no
auditrio da empresa (louvao a J esus Cristo e leitura da Bblia Protestante);que o ambiente de trabalho deve
ser livre de constrangimentos opo religiosa dos trabalhadores; a presuno de coao participao no culto;
a verificao, em inspeo, que mais de 90% dos trabalhadores internos estavam no culto; que a forma de
admisso privilegiava os candidatos protestantes.
1015
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 266-8.
empregador, na busca da mxima efetividade para obter o equilbrio menos restritivo entre
os bens em coliso. Quanto ao aparente tratamento preferencial do trabalhador por causa
das suas convices religiosas, J natas Machado considera a nica soluo logicamente
possvel, em face de uma norma de aplicao geral, pensada de acordo com os interesses
dominantes, que colide irremediavelmente com as prticas religiosas minoritrias sendo
um corolrio elementar do princpio da igualdade em sentido material a previso de um
tratamento especialmente atento s circunstncias concretas.
1016

Neste contexto, pode-se convocar a questo dos dias de guarda, reservado o domingo
para o descanso semanal em face da tradio majoritria crist, o que tem importncia
suficiente para justificar uma Carta Apostlica de J oo Paulo II (Dies Domini, 1998).
Consabidas as variaes: o shabbat judaico (que reserva o sbado); a sexta-feira, no Isl.
Soriano defende que o direito liberdade religiosa deve garantir o direito de escolha de um
dia de repouso sem qualquer interferncia estatal, caracterizada como uma prerrogativa de
foro ntimo. Assim, a lei civil, em um Estado laico, como o Brasil, no pode favorecer a
uma religio, em detrimento de outras, em que pese o dia de guarda, determinando a
observncia compulsria de um dia especfico.
1017
Importa que o direito liberdade religiosa concretiza-se, no caso, em (CPJ , 1.1.7.2.3 e
1.2.2.) e sua maximizao passa pelo reforo da posio (CPJ , 1.1.12), que se reflete
diretamente em (CPJ , 2.1.3.8).
1018


1016
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 269-70. Permanece a obrigao de procurar as alternativas menos
restritivas, que evitem colocar o trabalhador no dilema angustiante de ter que escolher entre o exerccio da sua
liberdade religiosa ou o do seu direito ao trabalho. A ponderao dar-se-ia (nota 889) entre o interesse religioso
do trabalhador (que permanece constante) em face do empregador, cujos interesses variam em concreto,
conforme (a) o custo administrativo-financeiro real suportado para acomodar a religio do trabalhador, (b) a
razoabilidade da acomodao ou a severidade dos custos, aferveis de acordo com a prpria capacidade do
empregador em suport-los. Pende, ainda, para a entidade empregadora, formular solues alternativas de
acomodao, com avaliao dos custos respectivos (onus probandi para verificao judicial se a acomodao
ou no possvel sem undue hardship).
1017
SORIANO, Liberdade religiosa, pp. 130-9. O autor desenvolve o histrico e o fundamento religioso das
diferentes correntes crists, que mandam observar o domingo (a mudana de sbado para domingo teria ocorrido
por volta de 100 anos da morte de Cristo, por vrios fatores, como influncia pag e anti-semitismo). Invivel
entrar na controvrsia teolgica, o domingo, como dia de festa por excelncia (em que por tradio apostlica se
celebra o mistrio pascal), consagrado no art. 1.246, 1, do Cdigo Cannico, enquanto o sbado era, na lei
antiga, o dia consagrado ao Senhor, o dia de descanso para o povo de Deus. Em termos civis, a adoo do
domingo como dia de descanso remonta ao ano de 321, quando o Imperador Constantino proibiu, naqueles dias,
toda espcie de trabalho, exceto as atividades agrcolas.
1018
O direito individual de comemorao pblica das festividades religiosas e o direito das igrejas de livre
exerccio das funes religiosas e de culto confluem para reforar o direito fundamental prima facie dispensa
do trabalho e de aulas/provas por motivo religioso, a substanciar o princpio da cooperao, devendo o Estado
criar condies organizacionais e procedimentais, no mbito laboral e educacional, para o mais amplo exerccio
do direito de dispensa ao trabalho e de aulas/provas por motivo religioso.
Pergunta, Manoel J . Silva Neto, se o empregado pode eximir-se da presena na
empresa, em data tida por inadequada por sua religio, mesmo no sendo feriado reconhecido
por lei? A rigor, responde, nada impede que ele, mediante comunicao prvia ao
empresrio, informe-o a respeito da impossibilidade de comparecimento naquele dia, desde
que compense a ausncia em data a ser estipulada. Se o empregador no atender o pleito,
abre-se via para requisio judicial de resciso indireta do contrato de trabalho (art. 483, b,
CLT).
1019
Soriano, no mesmo desiderato, cita o art. 2 da Conveno n 14 da Organizao
Internacional do Trabalho (1921), que prev o descanso semanal, a ser concedido ao mesmo
tempo, sempre que possvel, a todo pessoal de cada empresa (...) coincidir, sempre que
possvel, com os dias consagrados pela tradio ou costumes do pas ou da regio (o
descanso laboral e a remunerao dos feriados tambm so previstos no art. 7, d, do Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ratificado pelo Brasil em
20/01/92). Assevera que, num Estado laico e num regime de separao, o dia de guarda s
pode ser disciplinado de forma a garantir a liberdade religiosa dos jurisdicionados (para que
cada qual possa manter e exteriorizar sua f). Da que a CF 88 (art. 7, XV) refira o repouso
semanal remunerado, preferencialmente aos domingos no obrigatoriamente, sendo que a
Lei n 605/49 prev algumas excees dominicalidade, embora no haja nenhuma previso
de ndole religiosa. Da que o Estado deva favorecer, na legislao civil, o direito de escolha
individual.
1020
Embora o Estado tambm tenha que, observa a investigao, ponderar a tradio
cultural (apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais) e
considerar a fixao de datas comemorativas de alta significao para os diferentes
segmentos tnicos nacionais, a par de proteger as culturas populares, indgenas e afro-
brasileiras (CF 88, art. 251, 1 e 2). Um programa extenso, como se v, e complexo.

1019
alm de outras providncias que podem e devem ser adotadas com o fim de salvaguardar a garantia
fundamental dos trabalhadores liberdade religiosa (SILVA NETO, A proteo constitucional, p. 124), que no
as especifica.
1020
SORIANO, Liberdade religiosa, pp. 140-3. O repouso semanal remunerado complementar liberdade
religiosa, que deve ser garantida sem restringir os direitos econmicos e sociais, e vice-versa (mas ento, na tica
da investigao, no haveria ponderao, nem concordncia prtica). Certo que o princpio da dominicalidade
deve ser interpretado em harmonia com a liberdade religiosa. Pergunta, o autor, assim, se os observadores do
sbado teriam direito de manter a sua crena sem comprometer a dignidade e os outros direitos inerentes
cidadania? Assente que o pluralismo religiosa pode ser salutar para a sociedade, pode haver cooperao e
mtuo benefcio, tanto na iniciativa privada quanto na pblica. O Estado laico deve favorecer, atravs da
legislao civil, o direito de escolha, de forma que cada ser humano possa observar o dia de descanso ou guarda,
segundo a sua conscincia.
Alguma reduo de complexidade operou o legislador. Em nvel federal, a Lei n
10.607/2002 estabeleceu que so feriados nacionais: 1/01, 21/4, 1/5, 7/9, 02/11, 15/11 e
25/12.
1021
A Lei n 6.802/80, estabeleceu que declarado feriado nacional o dia 12 de
outubro, para culto pblico e oficial a Nossa Senhora Aparecida, Padroeira do Brasil.
1022
J
a Lei n 9.093/95,
1023
estabeleceu, no art. 1, como feriados civis: I os declarados em lei
federal; II a data magna do Estado fixada em lei estadual; III os dias do incio e do
trmino do ano do centenrio de fundao do Municpio, fixados em lei municipal. No seu art.
2 determinou que so feriados religiosos os dias de guarda, declarados em lei municipal,
de acordo com a tradio local e em nmero no superior a quatro, neste includo a Sexta-
Feira da Paixo.
1024
Assim, alguns feriados religiosos esto definidos em nvel nacional, remanescendo aos
Municpios, bem de ver, a determinao de outros trs feriados religiosos, de acordo com a
tradio local (j que o quarto, assegurou o comando federal, a Sexta-Feira da Paixo,
cristo).
1025
Da que 23 de abril, consagrado a So J orge, feriado na cidade do Rio de
J aneiro, enquanto em Porto Alegre feriado religioso 02 de fevereiro (dedicado a Nossa
Senhora dos Navegantes, padroeira da Cidade), ao passo que em Petrpolis (RJ ) guarda-se

1021
Dando nova redao ao art. 1 da Lei n 662/49 e revogando a Lei n 1.266/50.
1022
No que tange ao culto pblico e oficial, por afronta ao princpio da no confessionalidade, considera-se
que a norma no foi recepcionada pela CF 88.
1023
Com a redao dada pela Lei n 9.335/96.
1024
Em primoroso voto de lavra da Des. Federal Maria Lcia Luz Leiria, relatora do Processo Administrativo
Conselho n 02.81.01460-4/RS (TRF da 4 Regio, julgado pelo Conselho de Administrao, em 05/02/2003,
unanimidade), o quadro legal esmiuado, como segue no texto.
1025
A questo vem suscitando polmica. A 4 Cm. Cvel do TJ RGS, por exemplo, em apelao e reexame
necessrio (Proc. n 70004452066, rel. Des. Wellington Pacheco Barros), deu razo ao Municpio de Pelotas, que
era confrontado pelo Sindicato do Comrcio Varejista de Pelotas, afirmando a constitucionalidade das Leis
Municipais n 4.718/2001 e 4.736/2001, que instituram 20 de novembro como feriado municipal, data do
aniversrio da morte de Zumbi dos Palmares, em face dos arts. 30, I e IX, CF 88 (legislar sobre assunto de
interesse local; promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local) e ao considerar que a Lei n 9.093/95
disse mais do que poderia dizer, especialmente quanto aos Municpios. Cita-se, do voto do Des. Araken de
Assis: No pode o J uiz substituir-se s opes do legislador local. Se a Cmara de Pelotas resolveu homenagear
Zumbi, preterindo algum Santo da Igreja, revela-se impossvel autoridade judiciria desfazer.... Todavia, em
19/11/2003, em Ao Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Federao do Comrcio de bens e servios
do Estado RS (Processo n 70007645443, Rel. Des. Vasco Della Giustina), concedeu-se liminar suspendendo o
feriado de 20 de novembro em Pelotas (Dia da Conscincia Negra), que no pode ser tido como feriado
religioso ou de conotao religiosa, considerando que feriado civil s poder ser declarado por lei federal
ocorreu o mesmo com leis municipais de Alvorada e Porto Alegre (que criara, pela Lei Municipal n 9.252/2003,
o feriado de 20 de novembro, suspenso liminarmente por 23 votos a 1 a pedido da FECOMERCIO, FIERGS e
SINDILOJ AS o nico voto contrrio foi o do Des. Wellington Pacheco Barros). O argumento bsico que a
data objeto do feriado no envolve dia de guarda de acordo com a tradio local. O Movimento Negro
Unificado e o Centro Memorial de Matriz Africana 13 de Agosto, integrantes da Coordenao Nacional de
Entidades Negra e do Conselho Nacional de Yalorixs e Ekedes Negras interpuseram recurso, contra a
suspenso liminar do feriado em Porto Alegre, negado seguimento ao Agravo Regimental
(http://www.tj.rs.gov.br, acesso em 03/12/2003)
29/6 (So Pedro Apstolo) alguns municpios, assim, comemoram o dia de Corpus
Christi; outros, no.
1026
Necessrio, portanto, compatibilizar a fixao dos feriados religiosos com a
determinao constitucional de respeito diversidade religiosa de cultos, crenas e liturgias,
a permitir o livre exerccio de crena e religio. O mundo atual exige, contra os
fundamentalismos dos mais diversos matizes, o respeito das tradies religiosas distintas das
tradicionalmente aceitas como nicas. Com tal argumentao, o TRF da 4 Regio,
provocado por servidor da Seo J udiciria do Rio Grande do Sul (que buscava ausentar-se do
trabalho no dia consagrado pelo judasmo como Yom Kippur), estabeleceu normativa
asseguradora do exerccio dos cultos e liturgias religiosos, consagrados local e
universalmente, mediante simples requerimento ao Departamento de Recursos Humanos.
1027
Em reforo, a Portaria n 971, de 08/11/2005, do Ministrio do Planejamento, Oramento e
Gesto, ao divulgar os dias de feriado nacional e ponto facultativa, consignou, no art. 3, que
os dias de guarda dos credos e religies, no relacionados nesta Portaria, podero ser
compensados na forma (...), desde que previamente autorizado pelo responsvel pela unidade
administrativa de exerccio do servidor.
Situao similar ocorre quando provas escolares, vestibulares e concursos pblicos
coincidem com os dias de guarda. Soriano convoca a sociedade fraterna, justa e pluralista
do Prembulo constitucional, a dignidade da pessoa humana e o princpio da mxima
efetividade da liberdade religiosa, conjugando o art. 5, VI e VIII (no privao de direitos por
motivo de crena religiosa), para concluir que perfeitamente razovel tratar desigualmente
os sabatistas (minorias religiosas observadoras do sbado), em cabal cumprimento do
princpio da isonomia. Se o agendamento de prova ato administrativo discricionrio, no
significa que esteja desvinculado dos princpios basilares da ordem jurdica, mormente no

1026
Ainda que inexista religio oficial no Brasil (...) os feriados estabelecidos em lei so todos de tradio
catlica, fruto, verdade, da acentuada proeminncia do catolicismo nas tradies de nosso pas (...) Assim, as
datas mais representativas do judasmo, do budismo ou do islamismo (como o Ramad) ficam de fora (no
esto previstas em lei e no se incluem na tradio local). Algumas cidades procuram apoiar outras
manifestaes religiosas enraizadas na tradio da cidade, como as datas religiosas de candombl e umbanda
(08/12, Nossa Senhora da Conceio/Oxum; e 23/4, So J orge/Ogum respectivamente), como do prprio
sincretismo da lavagem da Igreja do Nosso Senhor do Bonfim/Oxal em Salvador (conforme voto citado).
1027
para fins de registro apenas, cabendo chefia imediata determinar a forma de compensao que entender
melhor convenha ao desempenho das funes do setor, conforme poca do ano em que ocorra a ausncia e
compensao (Resoluo n 15/2003 TRF 4 Regio). Interpretou-se, tambm, o art. 239 da Lei n 8.112/90,
que disciplinou, no tocante ao servidor pblico, que, por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica
ou poltica, o servidor no poder ser privado de quaisquer de seus direitos, sofrer discriminao na sua vida
funcional, nem eximir-se do cumprimento de seus deveres.
reforo do princpio do livre acesso aos cargos pblicos.
1028
No mesmo sentido, Manoel J .
Silva Neto, que pondera que a Administrao, pautada pela impessoalidade, no deve
prejudicar ou beneficiar determinados indivduos, a par do risco de quebra do sigilo e
vulnerao do certame. Todavia, se a prova for autorizada para outra data, bvio que no
ser a mesma avaliao e, embora o custo maior, o direito individual liberdade religiosa
do adventista no deve ceder espao comodidade da Administrao Pblica.
1029
No se pode afirmar, todavia, que haja jurisprudncia firmada quanto matria. H
notcia de que o STF, em 18/4/2002, indeferiu, pelo ento Presidente Min. Marco Aurlio
Mello, pedido de liminar em Suspenso de Segurana n 2.144 (a Unio pretendia cassar a
concesso de tutela antecipada a um candidato em concurso pblico que impetrara mandado
de segurana contra a Escola de Administrao Fazendria, justo porque a data aprazada
recaa num sbado) a Corte, pondo na balana o valor liberdade religiosa, no o deixou
perecer em prol da convenincia dos organizadores do concurso pblico.
1030
Recentemente
(22/8/2005), o mesmo TRF da 4 Regio, por sua 3 Turma, afirmou a impossibilidade de que
adventista do stimo dia invoque direito de prestar prova de concurso em horrio diverso do
previsto. Asseverou-se que o direito liberdade de crena religiosa (art. 5, VI e VIII, CF 88)
no outorga ao impetrante a prerrogativa de prestar prova de concurso em horrio diverso
dos demais candidatos, em face da prevalncia dos princpios constitucionais da legalidade
e da igualdade.
1031
A situao complica-se, ainda mais, se considerarmos, especialmente em face de (CPJ ,
1.2.4) e, modo geral, (CPJ , 1.2), que (Em) pode figurar como (EmC1) na relao laboral. Vale

1028
SORIANO, Liberdade religiosa, pp. 143-6. Baseia-se tambm nos princpios da razoabilidade e
proporcionalidade, para dizer que a recusa seria uma arbitrariedade, contra a qual caberia mandado de segurana.
Da mesma forma, as escolas, pblicas ou particulares, devem propiciar uma alternativa para os alunos que no
podem realizar provas no sbado, por motivo religioso. Enfim, razovel que o Estado discipline a repouso
semanal remunerado, mas deve prever alternativa para as minorias que observam o sbado, j que no
restringem a liberdade de outrem e no atentam contra a ordem pblica, por sua natureza pacfica.
1029
SILVA NETO, A proteo constitucional, p. 119.
1030
SILVA NETO, A proteo constitucional, pp. 119-20.
1031
Apelao em Mandado de Segurana n 2004.72.00.017119-0, Florianpolis, SC, rel. Des. Federal Silvia
Goraieb. unanimidade, a Turma deu provimento ao recurso da Unio Federal, que se insurgiu contra liminar
concedida contra ato da J uza Presidente da Comisso do XII Concurso para ingresso na Magistratura do
Trabalho de Santa Catarina, mediante o qual indeferiu o pedido para realizao de prova em horrio diverso do
marcado, pelo fato de pertencer Igreja Adventista do Stimo Dia, que tem o sbado como dia sagrado. No
mrito, o voto, pese identificar o confronto de direitos em tese, depois parece recuar, ao afirmar que, com o
indeferimento, no se estar intervindo em suas manifestaes e convices religiosas o que se busca
garantir a igualdade de condies para todos os candidatos. A renncia concordncia prtica explcita:
No cabe ao Estado, neste caso Administrao responsvel pelo concurso pblico, adaptar seus atos consoante
os preceitos da religio de cada candidato. Assim, o princpio da igualdade deve sobrepor-se ao direito
constitucional da liberdade de crenas, porquanto no pode o impetrante ser tratado com distino.
dizer, no exerccio de atividades no religiosas e, mesmo, de finalidades prprias, o
empregador pode ser confisso religiosa.
4.2.3 No seio das confisses religiosas
de se analisar, ainda, a refrao da liberdade religiosa como um todo no trato das
relaes entre as posies (CPJ , 1.1 e 1.2), isto , o direito subjetivo individual em
confluncia ou atrito com o direito subjetivo das igrejas (o indivduo no seio das comunidades
religiosas) e tambm aproveitar-se para indagar do sentido do exerccio de outros direitos
fundamentais no interior das confisses religiosas. Sob outro ngulo, examinam-se as
confisses religiosas como agressores potenciais dos direitos dos indivduos, a suscitar
complexos problemas na perspectiva geral da vinculao das entidades religiosas pelos
direitos fundamentais.
Pergunta J natas Machado, neste contexto, se seria possvel reintegrar-se, ao corpo
docente de um seminrio, professor afastado por suas posies heterodoxas em questes
sensveis (aborto, contracepo, homossexualidade) ou por defender ponto de vista ateu. Ou,
de outra banda, qual o alcance da liberdade de expresso no seio das confisses religiosas?
Por que no pode uma mulher alegar ter sido vtima de discriminao sexual diante da recusa
das autoridades eclesisticas sua pretenso de abraar o sacerdcio? (indagao qual o
senso comum apressa-se em responder negativamente). E no caso de mulher solteira,
professora em educandrio confessional, despedida em funo de sua visvel gravidez? E se
fosse, em vez de professora, simples funcionria administrativa? Duas premissas podem
ajudar nas respostas:
(1) as confisses religiosas podem no ser do mundo, mas, com certeza, esto no
mundo, movimentando-se no mbito da ordem constitucional livre e democrtica o que
recomenda evitar tanto a excessiva fiscalizao estatal quanto a assuno de um princpio de
imunidade espiritual das confisses religiosas;
(2) h que se considerar em simultneo o mbito de proteo do direito liberdade
religiosas dos indivduos e das confisses religiosas, com seus limites e restries (a
jurisdio estatal, no mbito confessional, dialoga com os princpios da separao e da no
confessionalidade e com o direito de autodeterminao das confisses CPJ 2.1.1 e 2.1.2 e
1.2.1)
1032
as confisses jogam, ao mesmo tempo, papis de titulares e destinatrios dos
direitos fundamentais. Assim, a coliso desenha-se entre o direito de autodeterminao das
confisses religiosas, de um lado, e, do outro, os diversos direitos dos indivduos (CPJ 1.2.1
em tenso com CPJ 1.1).
1033
O cenrio, ou pano de fundo do conflito, a unidade hierrquico-normativa da
Constituio e a igualdade apriorstica dos direitos fundamentais convocados, a indicar uma
tarefa de concordncia prtica orientada pela preocupao de no deixar desprovido de
tutela qualquer deles. A partir dos valores basilares em jogo, J natas Machado recorda que a
liberdade religiosa das confisses deve ser exercida no quadro de uma ordem jurdica
edificada sobre os valores da dignidade da pessoa humana e da igual liberdade de todos os
cidados, do que decorre:
(i) sobre indivduos no aderentes as confisses religiosas no podem exercer
qualquer poder imunidade dos que no se colocaram voluntariamente sob sua jurisdio
moral ou espiritual, ou que a ela se hajam livremente subtrado, mesmo porque o ncleo
essencial do direito individual de liberdade religiosa seria violado se as pessoas fossem
compelidas a cumprir regras. A tutela dos direitos fundamentais dos no aderentes, assim,
constitui limite intransponvel ao direito autodeterminao das confisses religiosas;
(ii) no caso de adeso voluntria heteronomia da f ou crena religiosa, aceita-se a
submisso a um conjunto de normas indisponveis e isto em nada atenta contra a liberdade
religiosa, inclusive porque o indivduo conserva o direito de abandonar a confisso religiosa
(a relao de pertena vista com uma opo continuamente exercitada, pena de desfazer-se,
em favor da respectiva confisso). Avulta, neste passo, a noo de que, em face da adeso
voluntria, o indivduo depara-se com uma entidade orgnica irredutvel a uma mera
agregao dos seus aderentes as confisses tm identidade e valores prprios, princpios e
regras especficos. A coliso trava-se entre o direito individual e a liberdade coletiva de
autocompreenso e autodeterminao doutrinria e institucional, sendo que os traos que

1032
SARMENTO, Direitos fundamentais e relaes privadas, 306, recolhendo advertncia de Jorge Miranda,
reconhece que preciso preservar a autonomia de algumas instituies (e.g., associaes e sindicatos, expressas
no texto constitucional) e que a incidncia mais intensa dos direitos fundamentais nas atividades destas
instituies privadas acaba ensejando um controle maior do Estado sobre elas, em prejuzo sua autonomia.
Lembra que tais entidades so compostas por indivduos que nelas vislumbram, por vezes, no uma fonte de
ameaa, mas um verdadeiro fator de proteo dos direitos fundamentais.
1033
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 270-1. Os exemplos inspiram-se numa srie de casos ocorridos no
seio das mais diversas confisses, tendo a jurisprudncia norte-americana questionado a aplicabilidade do Ttulo
VII do referido Civil Rights Act de 1964 e a jurisdio da Equal Employment Opportunities Comission no
mbito das relaes entre os particulares e as confisses religiosas (nota 892).
manifestam a especificidade ontolgica e estrutural da confisso configuram seu forum
internum, um domnio reservado e livre de interferncias estaduais do contrrio, se
restringveis (suscetveis ponderao), no restaria sentido til liberdade religiosa
coletiva.
1034
No esforo de visualizao, figurem-se as relaes entre o indivduo (P1, P2...) e a
confisso religiosa (I1, I2...). Considerando as posies {[P1(CPJ 1.1.1 deixar de ter
religio) +P1(CPJ 1.1.2 mudar ou abandonar a prpria crena)] refora-se o ncleo
essencial em [I1(CPJ , 1.2.1.1) +I1(CPJ , 1.2.1.2)] e tem posio preferencial I1(CPJ , 1.2.2) x
P1(CPJ , 1.1.7.2)}.
1035
Com outra abordagem dogmtica e mundiviso diversa, J oo de Oliveira Filho, em
1954, tratava do tema das relaes jurdicas entre os bispos e as associaes religiosas
catlicas, especialmente as irmandades, tendo em vista conflito entre a lei eclesistica e a lei
civil. Sustenta ser dever da Magistratura repelir, em face do princpio da separao entre
os poderes temporal e espiritual, o apelo que se lhes faa, sob o disfarce de princpios de
justia, apelo que quer desorganizar a vida moral interna da Igreja de J esus Cristo.
Contesta, assim, a ingerncia do Poder civil no seio das associaes religiosas para
estabelecer, com ofensa da liberdade de conscincia, regras de disciplina e de subordinao
contrrias s que so fixadas pelas leis eclesisticas, em nome do princpio da autonomia

1034
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 272-3. Membro que se coloque em choque com a doutrina ou a
prtica da confisso no pode esperar tutela estatal contra deciso das autoridades confessionais que restrinja
seus direitos nos respetivos domnios, nem pretender, de tribunal comum, escrutnio sobre a correo ou a
justia, material e formal, da doutrina correlata mormente se desempenhar cargo ou funo e suas convices
ou conduta moral denotarem posio que deixa de se identificar com as finalidades da confisso, de modo a
obstruir a realizao eficaz de sua misso religiosa, caso em que as confisses podem aplicar livremente
sanes de natureza estritamente confessional (sem vinculao aos direitos fundamentais h deciso da Corte
de Cassao Italiana, de 28.8.1991, citada pelo autor na nota 901, que avana o ponto de vista da autonomia
jurisdicional das confisses religiosas). A soluo no seria diversa nem em presena de vnculo laboral,
caracterizado o descumprimento de deveres especiais de lealdade e de conduta, no arbitrrios nem desiguais,
suscetvel de afetar e desacreditar a imagem moral e externa da confisso religiosa, pois sua possibilidade de
escolher as pessoas mais adequadas para realizar suas finalidades elemento central do direito de autonomia
religiosa coletiva (p. 274) o autor refere deciso do Tribunal Constitucional Alemo, a sustentar que, num
hospital confessional, natural que se espere do pessoal o reconhecimento e a atuao da autocompreenso
religiosa da instituio no desenvolvimento das relaes de servio (nota 902), problema ainda mais delicado no
caso de tutela de professores laicos em escolas religiosas (nota 903). A jurisprudncia laboral alem
pronuncia-se no sentido citado, subsumindo as confisses religiosas como empresas de tendncia
(Tendenzbetriebe), no sem crtica doutrinria (que sinala que o valor da unidade da comunidade de servio
essencial nas confisses, o que dificulta o alargamento, que serve s empresas, da distino entre indivduos
sujeitos e no sujeitos a deveres especiais). Neste contexto, nos problemas de relao entre confisses religiosas
e seus respectivos sacerdotes, missionrios e membros, no se est perante uma relao laboral, devendo ser
resolvidos por via de concordncia prtica entre os direitos fundamentais em questo (nota 904).
1035
Os direitos de autocompreenso, autodefinio, auto-organizao e auto-administrao das igrejas acarretam,
no respectivo exerccio das funes religiosas e de culto, uma posio preferencial da igreja em relao ao
sagrada da Igreja de J esus Cristo da que os bispos podem suspender de funes as mesas
administrativas das irmandades, impor-lhes pena, ordenar-lhes a eliminao de membros
excomungados ou notoriamente inimigos da Igreja....
1036
Considerao similar vale para os casos em que o prprio contedo doutrinal das
confisses religiosas sustenta crenas segregacionistas e comportamentos discriminatrios
em relao a determinadas classes de pessoas identificadas pelo sexo, raa etc. No limite, o
Estado no pode impor os seus prprios critrios normativos, proibindo, por exemplo, a
discriminao de mulheres ou de indivduos de uma certa raa no acesso ao sacerdcio.
Certo que o direito liberdade religiosa probe todas as formas possveis de intolerncia
estatal, mas no se contm, no seu programa normativo, reconhecimento ao indivduo de
qualquer direito de resistncia contra quaisquer expresses de discriminao ou intolerncia
dogmtica de origem confessional.
1037
Neste ponto, a investigao refora a idia de que o
fundamentalismo hermenutico tem que ser tolerado pelo Estado, ao provir das confisses
religiosas, contra as quais no h direito individual de resistncia intolerncia, salvo se,
resvalando para o fundamentalismo militante, pretendam atingir, coercitivamente, no
aderentes.
Veja-se que a posio (CPJ , 2.1.5) acarreta (CPJ , 2.1.5.1 para Es) e (CPJ , 2.1.5.2 para
P1, P2, P3...), no porm em relao (I1, I2, I3...), j que as confisses religiosas
substanciam I1(CPJ , 1.2), em favor da qual militam (CPJ , 2.1.1) +(CPJ , 2.1.2) e uma
posio preferencial em (CPJ , 2.3.2).
1038
Inexiste, em (CPJ , 1.1), no caso de adeso
voluntria (AV), posio prevalecente sobre (CPJ 1.2). Por outro lado, no caso de no
aderente (NA), h imunidade em (CPJ , 1.1) contra (CPJ , 1.2). Vale dizer: em {(P1 x I1) no

direito individual de participao religiosa (ritos, assistncia religiosa, comemoraes pblicas das festividades
etc.).
1036
OLIVEIRA FILHO, Culto, p. 59. No se trata, adverte o autor, de recepo do direito cannico ou
eclesistico, que no tem transcendncia para o direito privado (p. 60). Reafirma que claro o direito dos
bispos na superviso das associaes (e que s o Poder Judicirio pode assegur-lo, caso contestado). Dois
grandes preconceitos tm turvado a questo: dos bispos, ao reagirem contra a separao Igreja/Estado e
reivindicarem sua autoridade como poder temporal da Igreja; e dos juzes quando, levando muito alm a
separao, consideram os bispos intrusos nas associaes. O ponto justo est em que os bispos reconheam a
jurisdio dos juzes sobre os direitos que se contestam aos administradores, e que os magistrados lhes
assegurem os direitos de superviso que tm nas associaes religiosas catlicas, que o autor baseia, tambm,
no costume generalizado no pas.
1037
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 274-5. O autor menciona que no cabe aos rgos estatais resolver a
situao confessional de homens como Hans Kng e Leonardo Boff.
1038
O princpio da tolerncia atinge o Estado e os indivduos, no porm as igrejas, que se beneficiam dos
princpios da separao e da no confessionalidade e de uma posio preferencial da garantia institucional da
autodeterminao confessional.
incide Es(CPJ , 2.1.5.1), j que [P1AV(CPJ , 1.1) cede perante I1(CPJ , 1.2)] e [P1NA(CPJ , 1.1)
imune perante I1(CPJ , 1.2)]}.
1039
A ausncia de direito subjetivo de resistncia contra a intolerncia dogmtica
confessional geralmente consensual no quadro de entidades de pendor indiscutivelmente
religioso (igrejas, comunidades religiosas, instituies financiadas exclusivamente pelos
recursos prprios das confisses). A situao complica-se, todavia, no caso de
estabelecimentos de ensino (ou instituies de solidariedade social) em que h relao de
cooperao entre as confisses religiosas e o Estado. Existindo uma convergncia de
elementos religiosos e estaduais (finalidades religiosas de natureza pedaggica ou
assistencial e prossecuo de tarefas dos poderes pblicos, via fornecimento de prestaes
fticas), a questo saber qual das vertentes deve prevalecer ou quais os termos do equilbrio
possvel (CPJ 1.2.1, especialmente 1.2.4, em tenso com 2.1.3 e 2.1.4).
1040
A doutrina norte-
americana oscila entre a (i) doutrina da ao estatal (state action doctrine) e a das (ii)
condies inconstitucionais (unconstitutional conditions). O escopo de (i) evitar que o
Estado, por sua atuao, venha a sancionar ou consolidar prticas discriminatrias das
entidades privadas, sustentando boa parte da doutrina a subordinao das prestaes
positivas do Estado aceitao, por parte das mesmas, da conformidade com os princpios
constitucionais fundamentais veda-se ao Estado subvencionar atividades, pblicas ou
privadas, que atentem contra os referidos princpios constitucionais fundamentais; sendo mais
intenso o grau de vinculao das confisses religiosas aos direitos fundamentais se
financiadas por dinheiro pblico, evita-se a proliferao de estruturas de segregao e
discriminao. A segunda vereda (ii) preclude subordinar-se a obteno de qualquer
subveno estatal renncia, por parte da entidade beneficiria, ao exerccio de um direito
constitucionalmente consagrado. Neste sentido, mirando-se concesses fiscais e concesses
de subvenes, o Estado no pode deixar de beneficiar, com igualdade, todas as confisses
religiosas constitucionalmente aceitas, vale dizer, que no se destinem a promover a
violncia e cujos fins no sejam contrrios lei penal independentemente de contedo das
suas concepes em matria sexual, racial, etc.. Do contrrio, as confisses religiosas
estariam embretadas na opo dilemtica entre o exerccio de um direito constitucionalmente
consagrado e a obteno de uma subveno estatal, o que consistiria numa forte presso no

1039
O indivduo que adere voluntariamente a uma confisso submete-se aos dogmas e prticas da igreja
respectiva; se no for aderente, tais dogmas e prticas das igrejas no lhes podem ser impostos.
1040
O direito geral de autodeterminao e o direito de livre exerccio de atividades no religiosas tensionam-se
com os princpios da cooperao e da solidariedade.
sentido do conformismo, alm de permitir que o Estado afirme sua competncia para decidir
quais as confisses religiosas socialmente respeitveis ou quais podem ou no violar o
princpio da igualdade.
1041
Neste contexto, o que desequilibra a equao (ii), a favor de (CPJ , 1.2.1 e 1.2.4), so
as posies (CPJ , 2.1.1 e 2.1.2) e (CPJ 2.3.2 e 2.3.4). Assim: (ii) =I1(CPJ , 1.2.1 e 1.2.4) x Es
x P1 com (prevalncia de I1).
1042

Para pender no sentido da equao (i), (CPJ , 1.2.1 e 1.2.4) subordinam-se, em (CPJ
2.1.3 e 2.1.4), s posies (CPJ , 2.2.1 e 2.2.2) +(CPJ , 2.3.1 e 2.3.3). Assim: (i) =I1(CPJ ,
1.2.1 e 1.2.4) x Es x P1 com (prevalncia de P1 por intermdio de Es).
1043
A segunda posio (ii) merece maior guarida na viso de J natas, pois maximiza a
proteo do direito liberdade religiosa, o que no afasta a necessidade de salvaguardar
outros direitos e interesses constitucionais o que aconselharia no esvaziar, por completo, a
primeira tese (i).
1044
Devem-se, pois, ter como inadmissveis subvenes a confisses
contrrias ordem pblica constitucional, ainda que entendida em termos abertos e
inclusivos. Sem descurar, ainda, que as confisses religiosas no apenas competem entre si,

1041
MACHADO, Liberdade religiosa, pp. 275-7. H interessante deciso da Suprema Corte norte-americana a
respeito de como o Estado deve relacionar-se com confisses religiosas que tm prtica discriminatria racista, o
caso Bob J ames (University v. United States, 1983): depois de reconhecer que o direito liberdade religiosa
compreende a faculdade de proceder discriminao racial com base nas crenas religiosas, considera-se, forte
na state action, que o Estado no tem que conceder uma iseno fiscal (tax exempt statuts) a uma universidade
religiosa que, dadas suas prticas de segregao racial, contraria as opes poltico-constitucionais fundamentais
em matria de direitos civis (tampouco obrigado a considerar donativos de caridade, dedutveis para efeitos
fiscais, as ofertas feitas pelos particulares a essas instituies). A doutrina feminista retirou implicaes do
caso, notando que as religies mais poderosas assentam-se em princpios patriarcais e que liberdade religiosa
significaria liberdade de perpetuar as estruturas de domnio dos homens sobre as mulheres, pelo que o
argumento da corte deveria abarcar as confisses que excluem as mulheres do acesso a posies de comando o
que refora sua posio de subordinao e as impede de participarem na sociedade como iguais; a iseno fiscal
e a subveno, como a celebrao de contratos, so vistas como aes estatais e o Estado no pode discriminar
em funo do sexo a menos que exista uma forte justificao para tal (nota 907).
1042
Prevalece o direito de autodeterminao da igreja e o livre exerccio das atividades no religiosas,
considerando os princpios da separao e da no confessionalidade, alm das garantias institucionais da
autodeterminao confessional e da diversidade/pluralismo religiosos.
1043
Neste caso, prevalece o direito individual da pessoa fsica, pois as posies da igreja (referidas na nota
anterior) subordinam-se, na concretizao dos princpios da cooperao e da solidariedade, aos deveres de
proteo estatal da LR individual e da sociedade contra os abusos, alm das garantias institucionais da
autodeterminao pessoal e do princpio da igualdade.
1044
SARMENTO, Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 318, observa, e bem, que o fato de uma
entidade privada beneficiar-se de algum tipo de fomento (mesmo por renncia fiscal), no a torna, por si, um ator
pblico o fomento no comporta em subtrao completa da autonomia privada, mas tampouco dado
irrelevante. O autor pensa que possvel, no caso, fugir a uma lgica binria, do tipo tudo ou nada, para
postular uma vinculao mais rgida aos direitos fundamentais das entidades privadas que recebam fomento
estatal, em relao quelas que no os recebem, mas menos intensa do que aplicvel s entidades pblicas ou
equiparadas. Considera o autor, ainda, dever do Estado condicionar o fomento submisso aos direitos
fundamentais, cancelando-o sempre que ficarem comprovadas prticas atentatrias a estes direitos.
mas tambm com outros grupos sociais (de natureza poltica, social, filosfica, ideolgica
etc.), no podendo a concesso de subvenes a instituies de matriz confessional abstrair
do efeito de distoro que da pode resultar para a livre circulao de idias. Vale dizer que o
Estado tem importante funo corretiva de proteo da liberdade e do pluralismo no seio do
espao pblico, de modo a evitar que a discriminao provinda do seio confessional acabe
por legitimar e consolidar a discriminao no plano poltico e jurdico.
Preserva-se, de outro lado, o espao em que as confisses religiosas participam, como
qualquer outra pessoa, no trfico jurdico, no qual esto em princpio vinculadas pelas
normas de direito pblico e privado, podendo justificar-se ingerncias estatais (legislativa,
administrativa e judicial) na medida da necessidade de salvaguardar direitos e interesses
legtimos dos demais sujeitos e de proteger bens constitucionais da comunidade ou do
Estado.
1045
Mais uma vez, convoca-se o fundamentalismo-militante (FM) como um limite
claro oponvel pelo Estado democrtico de direito s confisses religiosas,
1046
embora, em
homenagem sua autonomia e autodeterminao, aceite-se o fundamentalismo-crena (FC),
salvo no caso de violao dos valores aglutinantes (VA) de que falava Hberle (supra, item
2.1.3).
1047
Quanto ao (FC), parte-se do princpio de que a liberdade a regra e a restrio a
exceo, a par da interpretao do mbito normativo alargado da liberdade religiosa, j que
os direitos fundamentais, longe de pretenderem impor heteronomamente uma qualquer viso
do mundo (...) ou promover uma dada ortodoxia cultural ou politicamente correta, tm em
vista constituir-se como normas de definio de competncias negativas do Estado, que
remetem para a autonomia moral e prtica dos indivduos, o poder de, exercendo a sua
liberdade de escolha, conformarem positivamente, isolada ou coletivamente, a sua existncia
nos mais variados domnios da vida social. Tais direitos so demasiadamente importantes

1045
MACHADO, Liberdade religiosa, p. 277.
1046
BARRETO, A Conveno Europia, pp. 199/200, cita duas decises que retiram do mbito de proteo do
art. 9 um ato que no exprima diretamente uma convico, ainda que seja inspirada ou motivada por esta:
deciso de 06/01/1993, Queixa n 14.524/89, Dc. Rap. 74, p. 14, no considerou ingerncia liberdade
religiosa a proibio de aderir a um movimento fundamentalista feita a alunos de uma academia militar; e
deciso de 03/5/1993, Queixa n 16.278/90, Dc. Rap. 74, p. 93, proibio de utilizar num documento de
identidade uma fotografia com o leno islmico feita por uma universidade laica.
1047
Vale a advertncia de SARMENTO, Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 171, de que a
Constituio aberta no pode ser a Constituio dos caminhos irreversveis, dos projetos definitivos que
aprisionam, a pedra fundamental de uma religio civil, excludente em relao queles que no professarem
ativamente o seu credo (...) deve ser dotada de plasticidade material suficiente para abrigar ideologias e
cosmovises diferentes, sem optar de modo definitivo por nenhuma delas (...) os direitos fundamentais no
devem significar o engessamento da sociedade, cabendo-lhes, ao inverso, catalisar o debate entre idias e
projetos divergentes, convertendo-se com isso em instrumentos de promoo do pluralismo. Fundamentalidade
sem fundamentalismo, eis a receita o termo o autor buscou em HORWITZ, Morton J ., The Constitution of
Change: legal fundamentality without fundamentalism. In: Harvard Law Review, v. 107, 1993. A maximizao
para serem colocados na disponibilidade de atos legislativos provenientes de uma maioria
poltica conjuntural ou de uma qualquer coligao moral-majoritria ou de bloco central, e
no podem estar sujeitos a leituras morais subjetivamente consideradas melhores.
1048
Pode ajudar na densificao de (VA), mesmo pela permeabilidade categorial, as
premissas das liberdades publicsticas referidas por Canotilho/J natas: autonomia individual,
voluntariedade da interao social e descentralizao da autoridade (essa ltima com alguma
refrao em CPJ 2.3.4 garantia institucional da diversidade e pluralismo religiosos).
1049

Vale o esboo das complexas relaes. Na tica da investigao, (CPJ 2.1.3 e 2.1.4)
podem ser aplicados seletivamente,
1050
seja em funo de (CPJ , 2.2.2) e tambm pela
considerao de que (CPJ , 2.2.3 e 2.3.4) submetem-se ao ncleo duro do programa
constitucional (VA),
1051
que tambm o diapaso para demarcar (FC) tolervel (quando a
crena/conduta, embora os tensione, no ameace tornar-se coativa) de (FM) bloquevel
(quando a militncia fundamentalista, ultrapassado o estgio anterior, apresenta risco concreto
de imposio aos no aderentes).

da tolerncia sem aniquilar o ncleo duro do programa constitucional parece, investigao, a maior dose
possvel de fundamentalidade sem fundamentalismo.
1048
CANOTILHO/MACHADO, Reality, pp. 10 e 12. Acresce que uma proteo constitucional robusta da
liberdade de expresso no seio de uma sociedade democrtica no assenta no postulado de que a comunicao
sempre incua e inofensiva, justificando-se, prima facie, mesmo em casos em que a mesma se reveste de um
carter socialmente provocatrio, ofensivo e mesmo danoso (pp. 15 e 16). O que no implica (os autores
referem-se ao direito subjetivo de radiodifuso) a total inexistncia de restries, na medida em que as mesmas
se justifiquem para a salvaguarda de direitos e interesses constitucionalmente protegidos (p. 26).
1049
CANOTILHO/MACHADO, Reality, p. 9.
1050
Permita-se, aqui, novo paralelo, agora com a liberdade de programao, uma das dimenses essenciais da
liberdade de expresso em sentido amplo e de radiodifuso, que preclude todas as interferncias estatais, direitas
ou indiretas, ostensivas e sutis, oficiais e no oficiais, na seleo e conformao do contedo da programao
(CANOTILHO/MACHADO, Reality, pp. 28-9). O destinatrio principal de tal direito o Estado, que tem, para
alm de um dever de absteno e de proteo do direito em causa, igualmente um dever de regulao. Assim, a
liberdade de programao no incompatvel com o estabelecimento de algumas restries, semelhana do
que sucede com todos os direitos, liberdade e garantias. Mas tais restries devem subordinar-se aos
pressupostos materiais e formais (...) entre os quais pontifica a concordncia prtica e a harmonizao entre bens
em confronto, de acordo com o princpio da proporcionalidade em sentido amplo. Aqui faz sentido a proibio
de emisses que violem os direitos, liberdades e garantias, atentem contra a dignidade da pessoa humana ou
incitem prtica de crimes (tambm a proteo da infncia e da juventude) pp. 32-3. Antes, at, de tratar das
restries, os autores avanam sobre as exigncias positivas que condicionam a conformao da programao.
No caso portugus, subordina-se a programao a uma diretiva pluralista e a uma diretiva de valorizao
cultural da populao. Importa, para a investigao, que, nesta sede, s.m.j., no se pode falar em neutralidade
estatal, embora a atuao dos agentes pblicos na respectiva regulao possa e deva ser imparcial. Prosseguem
os autores: os programas (...) encontram-se vinculados pela observncia dos princpios constitucionais, como o
respeito pela dignidade da pessoa humana, pelos direitos de personalidade, pelos diferentes grupos sociais (pp.
34-5).
1051
Os princpios da cooperao e da solidariedade podem ser maximizados/restringidos pelo Estado, em funo
do dever de proteo estatal da sociedade civil e de coordenao das diversas LR coletivas e tambm porque o
dever de aperfeioamento e as garantias institucionais da diversidade/pluralismo religiosos submetem-se aos
valores aglutinantes da Constituio.
A aplicao seletiva outra forma de dizer que se deve introduzir um paradigma
regulatrio (PR), orientado por (VA), nas posies (CPJ , 2.2 e 2.3 deveres de proteo e
garantias institucionais), que h de incidir nas concretizaes de (CPJ , 2.1.3 e 2.1.4
princpios da cooperao e da solidariedade) com respeito harmonizao e concordncia
prtica, podendo o Estado lanar mo de modelos de baixa intensidade e mais flexveis,
aventando-se, por exemplo, num determinado grau de fundamentalismo-crena, a imposio
de sanes reputao das respectivas confisses religiosas (reputational harms).
1052
Importa dizer que I1(FC)/I2(FM) possvel pelas diversas posies I(CPJ , 1.2.1.1 e
1.2.2), ao passo que P1(FC)/P2(FM) ocorre com a ciso da posio em (CPJ , 1.1.3), operada
(PR), em ambos os casos, por [Es em funo de (VA)], chamado como critrio de
hierarquizao axiolgica.
1053
Por conseguinte: [I1(FC) e P1(FC) so tolerados por (Es), em
face da maior distncia de (VA), restritos a P(AV)] e [I2(FM) e P2(FM) so bloqueados por
(Es), em face da maior proximidade de (VA), aquilatvel pelo risco a P(NA)].
1054

1052
O paradigma regulatrio referido por CANOTILHO/MACHADO, Reality, pp. 88-9, numa interveno de
baixa intensidade (light-handed regulation ou soft regulation), proativo e orientado para o mercado, sensvel
prioridade da auto-regulao e baseados nos valores do dilogo, da cooperao informa, da negociao e da
pedagogia. Chamam-se aqui, tambm (diante da metfora do mercado), as consideraes de SCAFF, Fernando
Facury. A Constituio Econmica Brasileira em seus 15 anos, in Direitos fundamentais e relaes sociais no
mundo contemporneo. Fernando Facury Scaff (coord.) e outros. Curitiba: J uru, 2005, pp. 216-7, ao sinalar que
mesmo em tempos de globalizao, ainda resta um papel fundamental Constituio econmica de cada pas,
que o de possibilitar que a sociedade atinja um estgio mais avanado de desenvolvimento, permitindo a cada
qual obt-lo a partir de suas capacidades (desenvolvimento visto como eliminao de privaes de liberdade
que limitam as escolhas e as oportunidades das pessoas) nisto, existe um papel proeminente a ser
desenvolvido pelo Estado. Repare-se que, antes (p. 176), o autor sinalara que fazem parte da constituio
econmica formal os preceitos referentes aos princpios fundamentais da Repblica (entre os quais erradicar a
pobreza e reduzir as desigualdades, construir uma sociedade livre, justa e solidria etc.), sendo imprescindvel
que o Estado assuma seu papel indutor da economia [da liberdade religiosa], atravs de polticas que permitam
ao ser humano desenvolver plenamente suas capacidades, a fim de que os objetivos fundamentais (...) sejam
alcanados por todos, sem preconceitos e discriminao.
1053
possvel discernir, nas igrejas, o fundamentalismo-crena do fundamentalismo-militante at pelas diversas
posies (no poliedro da LR como um todo): do direito de autodeterminao e autodefinio (de um lado) e do
livre exerccio das funes religiosas e de culto (de outro). No que tange ao indivduo, preciso cindir o direito
de liberdade de atuao segundo a prpria crena. Em ambos os casos, concretizando o paradigma regulatrio, o
Estado atua orientado pelos valores aglutinantes, que falam mais alto.
1054
A tolerncia ao fundamentalismo-crena explica-se porque hipottico e distante o risco de atingir
indivduos no aderentes. A inversa, justifica o bloqueio ao fundamentalismo-militante.
4.3 O TOPOS HERMENUTICO DA MELHOR RESPOSTA POSSVEL
Nesta paragem, quer-se introduzir discusso jurdica de cunho hermenutico que tem
importantes implicaes para a tese da investigao. Trata-se de responder seguinte
indagao: existe a nica resposta jurdica correta? As correlaes so evidentes, j que o
fundamentalismo apoia-se claramente no monismo de uma nica verdade e a postulao da
tese de que, inexistindo a idealizada resposta correta (nem para as questes jurdicas e
menos ainda para as polticas, filosficas e religiosas), qualquer tentativa de transpor seu
esquema cognitivo para o plano poltico da imposio coativa bloquevel pelo Estado
Democrtico de Direito. Por outro lado, como isso no significa, tout court, renunciar busca
da melhor resposta possvel, o mesmo Estado deve ser tolerante para com as crenas
fundamentalistas, ainda que, sociedade aberta, sejam estranhas as verdades absolutas e as
hermenuticas rgidas no escopo de distensionar a radicalizao religiosa, certo que bem
traado o limite ( invivel, e deve ser combatida, a converso de princpios religiosos em
modelo de vida poltica e fonte normativa heternoma).
1055
Confluem, para tanto, razes paradigmticas (negativas e positivas) e argumentos
jurdicos, de cerne hermenutico. Em nvel paradigmtico (lembre-se o embate de paradigmas
descrito supra, item 2.1.1), tpicos negativos apontam para o esgotamento de uma vertente,
hegemnica, da modernidade, de um cientificismo tecnolgico exasperado e tendencialmente
esttico e determinista. De sinal contrrio, a mundiviso que se vai instalando, seja o ps-
modernismo de oposio (Boaventura) ou o topos da complexidade (Morin), valoriza a
pluralidade, a dinmica no-linear. Quanto s razes paradigmticas, nosso lugar, hoje,
ambguo, em sociedades que so simultaneamente autoritrias e libertrias, multicultural,
um lugar que exerce uma constante hermenutica de suspeio contra supostos universalismos
ou totalidades
1056
de convocar, aqui, a perspectiva intercultural e a hermenutica
diatpica tratadas supra (item 2.1.2)
Pretende-se, ento, densificar o discurso da melhor resposta, um mapa til para que se
no caia no pntano cinzento do ceticismo ou do irracionalismo, uma orientao em busca
de uma vida melhor a caminho doutras paragens onde o optimismo seja mais fundado e a

1055
Insere-se, a seguir, com adaptaes, supresses, retificaes e acrscimo de literatura, o paper apresentado
como relatrio disciplina Interpretao Constitucional e os Fundamentos do Direito Pblico e do Direito
Privado I (Temas Avanados de Interpretao Constitucional), no mbito do Programa de ps-graduao
(Doutorado) em Direito da PUC/RS, Coordenador Professor Doutor J uarez Freitas publicado com o ttulo
Existe a nica resposta jurdica correta?, Direito e Democracia: Revista de Cincias Jurdicas, Canoas, v. 5, n
2, pp. 85-120, 1 sem. 2004.
racionalidade mais plural e onde finalmente o conhecimento volte a ser uma aventura
encantada..
1057
Na teoria geral do direito, o momento ps-positivista, como bem nota Lnio
Streck, j que a materialidade das Constituies institucionaliza-se a partir da superao dos
trs pilares nos quais se assenta(va) o positivismo (a lei como fonte, o direito como sistema
de regras e a interpretao marcada pela ciso sujeito/objeto e pelo modelo subsuntivo).
1058
Veja-se, por exemplo, a interpretao tpico-sistemtica de J uarez Freitas.
Sem a pretenso de uma abordagem histrica, Kelsen, que j em 1911 esboava sua
teoria pura do direito, alertava que sua concepo de interpretao contrapunha-se teoria
usual da interpretao, que quer fazer crer que a lei, aplicada ao caso concreto, poderia
fornecer, em todas as hipteses, apenas uma nica soluo correta (ajustada) e que a justeza
(correo) jurdico-positiva desta deciso fundada na prpria lei.. Adiante, volta a pugnar
contra tal fico de que se serve a jurisprudncia tradicional para consolidar o ideal da
segurana jurdica.
1059
E por que Kelsen vai se opor tradio? Por vislumbrar a aplicao
do direito como um exerccio a um tempo limitado, dentro de um quadro ou moldura, e
indeterminado, pois, nestes lindes, h uma pluralidade de opes. Com notvel probidade
cientfica, o corifeu do modelo hierrquico-piramidal reconhecia que a determinao do
escalo superior ao inferior nunca completa, nem pode vincular em todas as direes,
inafastvel uma margem de livre apreciao.
1060
Passando ao largo da indeterminao intencional, programada pelo legislador ao
utilizar clusulas gerais, para Kelsen a aplicao do direito indeterminada tambm num
espao involuntrio, seja pela pluralidade de significaes da linguagem (o sentido verbal da
norma no unvoco), seja em face da discrepncia constatada entre a expresso verbal da
norma (o texto, dir-se-ia hoje) e a vontade da fonte legislativa, ou, finalmente, como
conseqncia de contradies entre duas normas que pretendem valer simultaneamente. Do

1056
SANTOS, A crtica da razo indolente, p. 26.
1057
SANTOS, Um discurso sobre as cincias, p. 35.
1058
STRECK, Lnio. Da interpretao de textos concretizao de direitos a incindibilidade entre interpretar e
aplicar a partir da diferena ontolgica (ontologische differentz) entre texto e norma. Constituio, sistemas e
hermenutica. Ano 02. N 02. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pp. 35 e ss. (citado Da interpretao).
Em terrae brasilis, acresce o autor, o novo texto constitucional representa uma ruptura de modelo de direito e
de Estado, a partir de uma perspectiva claramente dirigente e compromissria (veja-se, nesse sentido, a
determinao constitucional da construo de um Estado Social. Tambm, agora, atrs de cada regra tem um
princpio que no a deixa se desentranhar do mundo prtico e o dficit de realidade da epistemologia
positivista preenchido pelas posturas interpretativas (em especial as hermenutico-ontolgicas), que colocam
no-modo-de-ser e na faticidade o locus da compreenso. Do fundamentar ao compreender, um modo-de-ser
que se d em uma intersubjetividade.
1059
KELSEN, Teoria Pura do Direito, pp. 391 e 396, respectivamente.
1060
KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 388.
que decorre a abertura de um leque, oferecem-se vrias possibilidades aplicao jurdica.
Dito de forma lapidar: O Direito a aplicar forma, em todas estas hipteses, uma moldura
dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao Direito
todo ato que se mantenha dentro deste ato ou moldura, que preencha esta moldura em
qualquer sentido possvel. Por conseguinte, a interpretao no deve necessariamente
conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias
solues que na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar tm igual valor
(...).
1061
A viso de Kelsen liga-se, ainda, a outros dois postulados: a) no h um critrio de
preferncia (questo do mtodo), no h absolutamente qualquer mtodo jurdico-positivo
capaz de discernir, dentro da moldura, a significao correta; b) a escolha do intrprete seria
um problema de poltica ou de justia, no resultaria do direito positivo fora do qual no h
direito, j que o edifcio kelseniano ergue-se, no que tange relao entre a cincia jurdica e
a poltica, pela rigorosa separao entre uma e outra. Da, segundo o corifeu, o dio sua
teoria, referido no prefcio 1 edio (em 1934, escrito na neutra Genebra), posto que teria
afetado o interesse corporativo do jurista, desnudado, perante sociedade, a quem tentara
impingir que possui, com a sua cincia, a resposta questo de saber como devem ser
corretamente resolvidos os conflitos de interesses dentro da sociedade, que ele, porque
conhece o Direito, tambm chamado a conform-lo quanto ao seu contedo, que ele, no seu
empenho de exercer influncia sobre a criao do Direito tem em face dos outros polticos
mais vantagens do que um simples tcnico da sociedade..
1062
Seja como for, no que ultrapassar a atividade cognoscitiva (o conhecimento do Direito
positivo e sua moldura), o aplicador deixa o campo jurdico e invade a seara de outras normas
sobre as quais exercer ato de vontade , de Moral, de J ustia, e a criao jurdica, neste
ltimo estgio (em que escolher uma das figuras dentro do quadro), estar desvinculada,
livre, isto , realiza-se segundo a livre apreciao do rgo chamado a produzir o ato..
1063

1061
KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 390.
1062
KELSEN, Teoria Pura do Direito, pp. XII e XIII. Interessante seria verificar o quanto tal assertiva contraria
a idia da interpretao como ato cognoscitivo (obtida por uma operao de conhecimento) e ato de vontade, em
que o aplicador escolhe dentre as possibilidades reveladas, esclarecido, de todo modo, que o juiz um criador
de Direito e tambm ele , nesta funo, relativamente livre. (p. 393).
1063
KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 393. Repare-se na pista que segue: no seria assim, o aplicador no
seria livre, se o prprio Direito positivo delegasse em certas normas metajurdicas como a Moral, a J ustia, etc.
Mas, neste caso, estas transformar-se-iam em normas de Direito positivo. (p. 394). Seria possvel aventar que,
em face da constitucionalizao e positivao da moral (fenmeno da substancializao do direito), Kelsen
repensaria o non liquet jurdico? Diante, por exemplo, da redao do caput do artigo 37 da Constituio
Certo que o aplicador livre (cria o direito) ao superar a pura determinao
cognoscitiva (trava da interpretao cientfica, que se limita ao ato de conhecimento). O que
leva s lacunas, que s podem ser preenchidas, numa funo criadora, pelos aplicadores, em
ato de vontade, pois esta funo no realizada pela via da interpretao do Direito
vigente..
1064
Trata-se, ento, de problema poltico ou moral, infenso crtica jurdica, o que
coerentemente apontado como cabal demonstrao da pureza de sua teoria, no escapando a
Kelsen que seu formalismo servia como invlucro para fascistas, comunistas, capitalistas-
nacionalistas, bolchevistas crassos, escolsticos catlicos, protestantes, ateus. Suspeita de
todas as orientaes polticas, a teoria pura, imaculada, no se compromete com nenhuma.
1065
A posio moderada de Hart talvez seja ainda hoje o padro-ouro do positivismo
contemporneo. Ao buscar o conceito do direito, deixa claro que se trata de uma abordagem
descritiva, moralmente neutra, uma teoria jurdica descritiva e geral.
1066
Certo que a tese
central da regra de reconhecimento sofistica-se e supera um positivismo meramente factual,
podendo muitos sistemas de direito (tal como nos Estados Unidos), ao pedigree (a
expresso de Dworkin, para referir-se ao modo como as leis so adotadas ou criadas por
instituies jurdicas, independente de seu contedo) agregarem princpios de justia e valores
morais, critrios ltimos de validade que podem integrar o contedo das restries jurdico-
constitucionais.
1067
Nada obstante, deliba-se o cerne da polmica com Dworkin, inegvel a textura aberta
das regras jurdicas, que podem ter penumbra de incerteza. Hart expresso: Mas a
excluso de toda a incerteza, seja a que preo for, sobre outros valores no um objectivo que
eu tenha alguma vez encarado para a regra de reconhecimento. (...) Deveria tolerar-se uma

brasileira? A hiptese aceita por Hart (infra). Alexy refere que as teorias positivistas, por diversos motivos,
concebem o sistema jurdico sempre como um sistema aberto. Parece-nos, todavia, que o conceito mais
adequado seria o de indeterminao. Visto que fora do direito positivo no se pe mais a questo jurdica, vale
dizer, no h resposta estritamente jurdica, tratar-se-ia, pois, de um sistema fechado, que nega aos fatores
externos (morais, polticos) a possibilidade de conhecimento jurdico. Vide ALEXY, Robert. Sistema
jurdico, principios jurdicos y razn prctica, Doxa 5 (1988), p. 139 (citado Sistema jurdico). STRECK, Da
interpretao, sinala que Dworkin sustenta que a indeterminao das regras obriga a recorrer a direitos ou
argumentos principiolgicos que se encontram fora da ordem jurdica positiva (e no pode, assim, ser
identificados por meio de regra de reconhecimento) enquanto, em sistemas jurdicos como o brasileiro essa
questo assume outra dimenso, isto , a Constituio abarca em seu texto um conjunto principiolgico que
contm a co-originariedade entre direito e moral, isto , aquilo que Dworkin necessita buscar fora do sistema,
em Constituies fortemente compromissrias e sociais como a brasileira j esta amplamente contemplado.
1064
KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 395.
1065
KELSEN, Teoria Pura do Direito, prefcio, p. XIII.
1066
HART, O conceito do Direito, p. 301. J Dworkin, infra, postular uma teoria justificativa e interpretativa,
um empreendimento radicalmente diferente da concepo de Hart.
1067
HART, O conceito do Direito, pp. 309-11. verdade, claro, que uma funo importante da regra de
reconhecimento consiste em promover a certeza com que o direito deve ser declarado. (p. 312)
margem de incerteza e, na verdade, deveria considerar-se a mesma bem-vinda, no caso de
muitas regras jurdicas, de forma que pudesse tomar-se uma deciso judicial inteligente
quando a composio do caso no previsto fosse conhecida e as questes em jogo na sua
deciso pudessem ser identificadas e, assim, resolvidas racionalmente.. Diante de casos
difceis, Hart responder que o direito incompleto e no fornece qualquer resposta. Segue-se
que os tribunais tm poder discricionrio para criar direito.
1068
Fora de uns, misria de outros. A partir deste ponto, cunha-se a crtica veemente de
Ronald Dworkin, que, com a tese da nica resposta correta, pretende romper a perigosa
malha do relativismo. Se a pecha de neojusnaturalista sempre problemtica (pese a
influncia de Rawls), parece menos duvidoso considerar Dworkin um apologista do sistema
americano e um crtico implacvel do positivismo e do utilitarismo. Sua concepo ancora-se
em direitos individuais fortes (contramajoritrios) e no rechao da separao entre direito e
moral como postulado metodolgico.
Em vez de um sistema estruturado apenas por regras, Dworkin oferece um modelo de
princpios jurdicos, o que deveria permitir que exista uma nica resposta correta mesmo nos
casos em que as regras no possam determin-la.
1069
Tal soluo, a verdadeira, a que melhor
se justifica por uma teoria material que incorpora ao sistema jurdico princpios e ponderaes
que, novamente, melhor correspondam Constituio, s regras jurdicas e aos precedentes.
Pese reconhecer que no h procedimento que leve, necessariamente, nica resposta correta,
adverte que a indisponibilidade de um mtodo infalvel no impede a existncia da resposta
verdadeira, que sempre poderia ser encontrada por um juiz ideal, Hrcules, meta da qual o
juiz real deve aproximar-se.
1070

1068
HART, O conceito do Direito, pp. 313-5. O autor, alm de afirmar que a diferena entre regras e princpios
apenas de grau (quantidade de generalidade e abstrao), sustenta a tese fundamental da separao entre direito e
moral (p. 331 da que possam ter validade, enquanto regras ou princpios jurdicos, disposies moralmente
inquas). Justamente a one right answer de Dworkin considera tal poder discricionrio antidemocrtico e
injusto (pp. 336-8). Hart encara tal poder como o preo necessrio que se tem de pagar para evitar o
inconveniente de mtodos alternativos de regulamentao desses litgios, por exemplo o reenvio da questo ao
rgo legislativo; por fim, o injusto fraudar das expectativas daqueles que agiram em confiana de que as
conseqncias jurdicas de seus actos seriam determinadas pelo estado conhecido do direito estabelecido, ao
tempo dos seus actos (problema da criao jurdica ex post facto), parece bastante irrelevante nos casos difceis
em que no haveria tal confiana justificada (p. 339).
1069
DWORKIN, Levando os direitos a srio. H diferenas qualitativas (lgicas) entre regras e princpios, os
conflitos entre as primeiras resolvendo-se pela lgica do tudo ou nada (pp. 39-40), a par da dimenso de peso,
presente nos segundos embora apresentem-se sem hierarquia estabelecida (pp. 42-3). Adiante retoma-se e
problematiza-se a distino.
1070
Seguiu-se ALEXY, Sistema jurdico, pp. 139-40.
Se para resolver os hard cases o juiz criasse normas, que seriam aplicadas
retroativamente, Dworkin adverte que se no estaria tomando a democracia e seu sistema de
legitimao a srio. O juiz, ento, mesmo nas contradies e nas lacunas, est determinado
por princpios, para que os indivduos no estejam merc dos juzes. A funo judicial de
garantia de direitos, no de criao. Com a resposta correta, a inteno reduzir a
irracionalidade da resposta jurisdicional, at porque, no litgio, h um direito a vencer.
1071

Chega-se, nesta quadra, a alternativas pouco alentadoras: 1) um modelo silogstico da
funo judicial, de transbordante formalismo, gostaria de acreditar numa nica resposta (a
rigor, nem se colocaria a questo da resposta correta, pois a concluso silogstica
necessria); 2) uma viso dita realista no forneceria ferramental crtico, pois as decises
judiciais decorreriam de preferncias pessoais, em nvel de conscincia subjetiva, sendo a
justificao mero a posteriori; 3) a linha positivista, que no ultrapassa a constatao das
vrias respostas juridicamente indistintas (a textura aberta no mbito da moldura);
1072
4) a
nica resposta correta de Dworkin.
Alexy abraa uma verso fraca da nica resposta correta. Ao apontar mritos na
distino entre regras e princpios esgrimida por Dworkin, considera, entretanto, que a teoria
dos princpios, por si, no logra sustentar a tese da nica resposta correta. Acaso conjugada
com uma teoria da argumentao jurdica (orientada pelo conceito de razo prtica), s
assim poderia embasar-se uma verso dbil da tese da nica resposta.
Rediscute, para tanto, os critrios de distino propostos por Dworkin para diferenciar
princpios de regras, que so bem conhecidos: regras aplicam-se na forma do tudo-ou-nada
(all-or-nothing-fashion) se vlida aplica-se, seno se ignora , ao passo que os princpios
no determinam necessariamente uma deciso (caberia perguntar se as regras determinam),
mas proporcionam razes a favor de uma ou outra soluo, exibindo uma dimenso de peso
notvel na coliso entre princpios. Alexy avana e afirma que o ncleo da diferena est no
mandado de otimizao dos princpios, que podem ser cumpridos em diversos graus
(conforme possibilidades ftico-jurdicas), ao contrrio das regras, que exigem pleno

1071
DWORKIN, Levando os direitos a srio, pp. 165-203. Repare-se que, mesmo nos casos difceis, os juzes
so injustos quando cometem erros sobre os direitos jurdicos. (...) cometero tais erros em algumas ocasies,
pois so falveis e, de qualquer modo, divergem entre si. (p. 202) o que no configura, por si, argumento
contra a tcnica de deciso judicial de Hrcules, ainda que sem dvida sirva, a qualquer juiz, como um poderoso
lembrete de que ele pode muito bem errar nos juzos polticos que emite, e que deve, portanto, decidir os casos
difceis com humildade. (p. 203)
1072
Neste sentido, STRECK, Da interpretao, consigna que a multiplicidade de respostas caracterstica no
da hermenutica, mas, sim, do positivismo.
cumprimento, restando a disjuntiva cumpridas/descumpridas contm determinaes no
campo ftico-jurdico.
Do mandado de otimizao Alexy chega vinculao entre argumentao jurdica e
moral (rejeita, pois, a tese positivista da separao). Vale dizer, a incorporao constitucional
dos princpios da dignidade humana, liberdade, igualdade, transmuda-os de normas vagas e
apresenta uma tarefa de otimizao, que tem forma jurdica, mas contedo (fundo) moral.
Enriquecido, agora, o conceito de princpio cabe reperguntar sobre a capacidade da teoria dos
princpios alicerar uma nica resposta para cada caso.
1073
Uma teoria forte dos princpios, que elencasse de forma completa todos os princpios
de um dado sistema, e catalogasse todas as relaes de prioridade, abstratas e concretas, entre
eles, determinaria, de forma unvoca, a deciso para cada caso e, com isso, consagraria a
posio de Dworkin. Alexy, contudo, agrega outro dado: a teoria dos valores. Princpios e
valores so intercambiveis, a coliso de princpios (deontolgica) tambm uma coliso de
valores (axiolgica). Portanto, as relaes de prioridade entre princpios revelam um problema
de hierarquia de valores, que no comportam um ordenamento estrito, expressvel numa
escala numrica, de maneira calculvel. Seria possvel, contudo, uma ordem dbil de
valores, fazendo notar que uma relao de prioridade estabelecida para um caso concreto
importante para a soluo de novos casos, assomando a frmula de uma lei de coliso: as
condies, segundo as quais um princpio prevalece sobre outro, formam o suporte ftico de
uma regra que determina as conseqncias jurdicas do princpio prevalecente. O programa
da nica resposta estaria salvo, sem prejuzo de reconhecer (por isso a debilidade), que a
emergncia de novos casos, com combinaes originais de caractersticas, impede a
construo de uma teoria que determine para cada caso precisamente uma soluo.
1074
Avultam, ainda, sempre com Alexy, as estruturas de ponderao derivadas do
princpio da proporcionalidade, cujos subprincpios consideram tanto as possibilidade fticas
de otimizao (adequao e necessidade) quanto as jurdicas (proporcionalidade stricto
sensu, o sopesamento entre o menoscabo de um princpio e a importncia do cumprimento
de um outro) , a conduzir a estruturas de argumentao racional, e a possibilidade de
existirem prioridades prima facie, que se no determinam o resultado final, obviamente
estabelecem cargas diversas de argumentao. Neste ponto, conectando argumentao jurdica

1073
Cf. ALEXY, Sistema jurdico, pp. 141-4. Quanto distino entre regras e princpio, adiante retoma-se a
questo.
1074
ALEXY, Sistema jurdico, p. 147.
e razo prtica, Alexy vai localizar seu modelo tridico de sistema jurdico, de duas
dimenses: uma passiva, o nvel dos princpios (1) e das regras (2): outra ativa, a teoria da
argumentao jurdica (3), que diz como, atuando sobre o nvel passivo (lidando com
princpios e regras), possvel uma posio racionalmente fundamentada.
1075

Nesta perspectiva, Alexy no v motivo para abandonar a idia da nica resposta
correta. Certo que a argumentao jurdica um caso especial da argumentao prtica em
geral (diante dos vnculos institucionais, jurdicos, lei, aos precedentes e dogmtica),
tambm pacfico que tais vnculos no levam em cada caso precisamente a um resultado,
observao que vale tanto para as regras (subsuno) quanto para os princpios (ponderao),
esta ltima categoria prenhe de questes morais. Importa que nos casos problemticos so
necessrias valoraes que se no podem extrair obrigatoriamente dos vnculos fixados (da
autoridade da lei, dos precedentes e da dogmtica). Assim, para que se mantenha a
racionalidade da argumentao jurdica preciso verificar: se, e em que medida, as
valoraes adicionais so suscetveis de um controle racional. Ou, dito de outra forma,
verificar a possibilidade de fundamentar racionalmente os juzos prticos ou morais em
geral.
1076
Chegados encruzilhada do tudo-ou-nada? Subjetivistas-relativistas- decisionistas
versus objetivistas-absolutistas-cognoscitivistas-racionalistas? No para Alexy, que admite a
impossibilidade de uma teoria moral material (com uma resposta concludente, segura
intersubjetivamente, para cada questo prtica), ao mesmo tempo em que ressalva a
possibilidade de teoria morais procedimentais (que formulam regras ou condies do discurso
prtico racional). No ncleo, um sistema de regras e de princpios do discurso, cuja
observncia assegura a racionalidade da argumentao e de seus resultados consabido que
Alexy formulou um sistema de 28 regras, algo como um cdigo da razo prtica.
1077

Isso posto, Alexy pergunta: o discurso prtico leva a uma nica resposta correta para
cada caso? Sob condies ideais, o exerccio do discurso prtico levaria sempre a um
consenso, a uma nica resposta correta (sem embargo, recorrendo a cinco idealizaes:
tempo, informao, clareza lingstica e conceitual ilimitados; capacidade e disposio

1075
ALEXY, Sistema jurdico, pp. 148-9.
1076
ALEXY, Sistema jurdico, p. 149.
1077
ALEXY, Sistema jurdico, p. 150. Socorre mais uma vez STRECK, Da interpretao, na crtica ao estilo
procedimental (Habermas, Gnther), ao gizar que a introduo do mundo prtico, da faticidade, produz
conseqncias: impossvel, ao mesmo tempo, pretender trabalhar com verdades procedimentais (no
conteudsticas) e verdades em que o modo prtico de ser no mundo o locus do acontecer do sentido.
ilimitados para a troca de papis; e ausncia de qualquer preconceito).
1078
Claro que na
realidade no existe nenhum procedimento que permita, com a segurana intersubjetivamente
necessria, encontrar a nica resposta correta. Isto no obriga Alexy a renunciar idia da
nica resposta correta, desde que precisado seu status. Postula que, independente de existir ou
no, os partipantes do discurso devem pretender que a sua resposta a nica correta, o que
significa pressupor a nica resposta correta como idia regulativa.
1079
Bastaria acreditar
que, em alguns casos, pode dar-se uma nica resposta correta e, no se sabendo quais casos
sero esses, valeria a pena procurar encontr-la (a nica resposta correta) em todo e qualquer
caso. As respostas alcanadas por tal via, ainda que no sejam as nicas corretas, respeitam as
exigncias da razo prtica e, neste sentido, so ao menos relativamente corretas.
1080
Em instigante estudo, o jurista finlands Aulis Aarnio tambm enfrenta o tema.
1081
Depois de apresentar o conceito de nica resposta correta, em sua verso forte (existe uma
resposta correta que pode ser detectada jusnaturalismo racionalista, jurisprudncia dos
conceitos) e dbil (embora exista, nem sempre pode ser encontrada algumas doutrinas
positivistas, notvel o postulado ideolgico de que existam lacunas no sistema jurdico e a
meta para alcanar a resposta como guia do juiz ou doutrinador), Aarnio esclarece a postura
crtica que vai defender: uma resposta negativa. No pode haver respostas corretas no
discurso jurdico (tese ontolgica), do que segue que tampouco tais respostas podem ser
detectadas (teses epistemolgica e metodolgica).
Aarnio move-se no contexto de justificao. O Estado de Direito liberal prometia o
mximo de certeza jurdica para as partes de um processo (a previsibilidade como negao da
arbitrariedade), e a realizao de tal desiderato ampara-se na diviso de poderes, na igualdade
formal, na separao entre direito e moral e num modelo formal de argumentao jurdica (o
silogismo). J o Welfare State orienta-se na busca da igualdade material (qualidade de vida,
proteo do mais fraco), sendo impossvel separar direito e moral e tornando-se justia,
razoabilidade e eqidade conceitos chaves critrios, portanto, das decises jurdicas. Na
sntese, o raciocnio jurdico evitar a arbitrariedade (princpio do Estado de Direito) e o

1078
Deixa sem resposta se, mesmo no quadro ideal, as diferenas antropolgicas entre os participantes do
discurso poderiam redundar em casos sem uma nica resposta correta (ALEXY, Sistema jurdico, op. cit., p.
151).
1079
Vislumbram-se traos do idealismo do como-se, cultivado pelos neokantianos nas ctedras alems no
incio do sculo XX (SAFRANSKI, Rdiger. Heidegger, um mestre da Alemanha entre o bem e o mal. So
Paulo: Gerao Editorial, 2000, p. 77).
1080
ALEXY, Sistema jurdico, p. 151.
1081
AARNIO, Aulis. La tesis de la nica respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurdico,
Doxa 8 (1990), pp. 23-38 (citado La tesis).
resultado final deve ser apropriado, isto , de acordo com o direito (aspecto formal) e
satisfazer critrios de certeza axiolgica (aspecto moral ou material). Nas atuais sociedades, o
processo de deciso (proceso de razonamiento) h de ser racional e justo, e os tribunais (com
a especial responsabilidade social de maximizar a certeza jurdica) precisam justificar suas
decises recorrendo no apenas s fontes formais, mas tambm ao demonstrar suas razes (o
que envolve a utilizao de argumentos apropriados).
Posto que um dos traos mais importantes de uma democracia madura seu carter
aberto,
1082
as razes apropriadas conectam-se ao controle externo das decises judiciais, vale
dizer, o controle social depende de que os tribunais realmente argumentem, justifiquem suas
decises, demonstrem que suas razes so juridicamente aceitveis e pblicas (irrelevante o
contexto de razes reais de descobrimento da soluo). Aarnio destaca, no contexto da
justificao, que no s o catlogo de fontes importante, mas tambm a maneira de us-las.
Distingue justificao interna e externa. A primeira refere-se estrutura interna (lgica) do
arrazoado, calcado seu modelo clssico no silogismo aristotlico, no qual a inferncia
necessria em relao premissa. Observa, e bem: Toda deciso jurdica pode ex post ser
escrita na forma de um silogismo, independente da forma com que foi alcanada..
1083
Entretanto, notadamente nos casos difceis, sempre podem-se questionar as premissas da
inferncia (por que esta no lugar daquela?). Argumentar sobre a premissa a tarefa da
justificao externa. Pode-se lanar mo de outro silogismo, em que a premissa problemtica
aparecer como concluso, construir cadeias de silogismos que do suporte argumentativo
deciso (interpretao),
1084
cada ramo desta rvore silogstica versando sobre uma fonte
diferente.
Nos casos difceis, nenhuma cadeia silogstica, isoladamente, suporta de modo
suficiente o resultado final. O fator decisivo a totalidade dos argumentos. (...) o melhor
resultado [semelhante a um quebra-cabeas] a totalidade mais homognea que se pode
construir. As premissas ltimas de uma rvores silogstica, resultando de sopesamentos e
ponderaes, no so autoevidentes ou empiricamente verdadeiras. Outra vez decisivo ser
o grau de coerncia do conjunto de premissas que se pode construir a coerncia como
medida ltima.
1085

1082
AARNIO, La tesis, p. 27.
1083
AARNIO, La tesis, p. 28.
1084
AARNIO, La tesis, p. 29.
1085
AARNIO, La tesis, p. 30.
A justificao externa, noutra linha, vista como dilogo, no se compadece com a
manipulao, pois a meta da argumentao racional o convencimento (no a persuaso do
poder), j que a noo mesma do direito liga-se ao comportamento previsvel das autoridades
o que afasta a arbitrariedade ou a tomada de decises ao acaso. Entretanto, a expectativa de
Aarnio concerne melhor justificao possvel, no a solues absolutamente
corretas.
1086
A melhor justificao possvel pressupe uma situao ideal de fala
(Habermas, racionalidade comunicativa), sendo critrios decisivos a liberdade e a igualdade
na discusso, alm do acordo fundamental de seguir os padres do discurso racional. Embora
ideal, tal situao pode servir como medida para a correo do discurso jurdico. Assim
Dworkin, que personificou o ideal judicante em Hrcules (capaz de encontrar uma resposta
correta para cada hard case), e, mesmo, Alexy na verso debilitada (a nica resposta correta
como pressuposto ideolgico, mesmo que Hrcules seja eventualmente incapaz nalgum caso).
Aarnio, nesta paragem, introduz o argumento da duplicao. E se houvesse dois
Hrcules, ambos racionais, resolveriam da mesma forma problemas axiolgicos? Visto que
teriam pontos de vista diversos, calcados em interesses diferentes, podem alcanar vrias
respostas no equivalentes mas igualmente bem fundadas.. Como estabelecer qual a correta
ou a melhor? Recorrer a um metaHrcules conduziria ao regresso ad infinitum e, portanto,
fracassa o argumento.
1087
Superada, pois, a crena na resposta correta, Aarnio pergunta pela melhor resposta
possvel e chega ao problema do princpio regulativo, sempre conectado ao dilogo ou ao
procedimento discursivo. Interessa, agora, o auditrio. Num caso difcil, o intrprete dirige-se
a um auditrio, que tanto pode ser uma comunidade jurdica concreta (e que envolve
elementos persuasivos, porque somos demasiado humanos, inclinados manipulao)
quanto uma comunidade jurdica ideal (em que todos comprometem-se com os princpios da
racionalidade discursiva). Esta comunidade ideal ser o critrio para avaliar a melhor
resposta. Repare-se que, ainda que todos disponham das mesmas fontes materiais, chega-se a
mais de uma resposta, visto que no discurso jurdico muitas das eleies decisivas tm carga
valorativa..
1088

1086
AARNIO, La tesis, p. 31.
1087
AARNIO, La tesis, p. 32.
1088
AARNIO, La tesis, p. 34. A comunidade jurdica ideal, por conseguinte, no um auditrio universal no
sentido de Perelman, salvo na pressuposio da racionalidade do discurso, o que no elide a presena de cdigos
valorativos diversos.
No prximo passo, focada a divergncia entre respostas na valorao de um
determinado ponto de vista, possvel comparar as solues? No h, segundo Aarnio, uma
medida comum e nenhuma resposta em termos gerais a melhor possvel. Uma pode ser,
todavia, mais relevante que a outra e, nesta perspectiva, a melhor. A melhor possvel, no
momento, ser a que alcanar maior aceitao possvel no auditrio ideal. O critrio, em
suma, desgua no princpio majoritrio.
1089
Aarnio sinala que a aceitao da mais de uma resposta possvel teoricamente
necessria, partindo a assumida viso relativista do pressuposto de que no h respostas
corretas no ordenamento jurdico ex ante, pelo que todas as solues bem fundadas (...) so
corretas ex post, no sentido de que elas so respostas apropriadas dentro de uma segura
armao justificatria. No h, doravante, como agregar argumentos de ordem racional.
Trata-se, ento, de introduzir a idia de cooperao social, que pressupe que se possa estar
de acordo em certas solues o permanente desacordo provocaria incerteza sobre o que
correto ou errneo, pois as autoridades necessitam de uma soluo final para ser posta em
prtica.
1090

Aarnio admite que o princpio majoritrio no suplanta o desacordo. Todavia, aceitas a
racionalidade discursiva e a cooperao social (que supem previsibilidade e rejeitam o
sorteio), servem de argumento para outra tese: cada caso difcil teria uma resposta (ainda
que quase imperceptvel, a crena numa resposta parece aflorar, como num ato falho), no a
nica correta, mas a mais operativa em relao aos pressupostos. Essa resposta mais
operativa ser considerada, para o momento, a melhor possvel.
1091
Aarnio prope, ao cabo, a seguinte diretriz: Na deciso de um caso difcil deve-se
tratar de alcanar uma soluo tal e uma justificao tal que a maioria dos membros
racionalmente pensantes da comunidade jurdica possa aceitar essa soluo e essa
justificao..
1092
Posto seu princpio regulativo, repara que serve para incitar quem decide
justificao racional e previne o objetivismo valorativo tpico, por exemplo, de Dworkin. de
gizar que a aceitao da maioria buscada na comunidade jurdica ideal. Encerra com uma

1089
AARNIO, La tesis, p. 35. Violar-se-ia, com isso, o direito das minorias? No para o autor, visto que na
comunidade ideal o uso do poder (discriminatrio) no um problema; o discurso racional leva em conta todas
as razes (inclusive a opinio minoritria); mesmo a minoria, a priori, aceitou o princpio majoritrio, fora do
qual s poderia cogitar-se do sorteio.
1090
AARNIO, La tesis, p. 36.
1091
AARNIO, La tesis, p. 37, sem prejuzo de que a opinio minoritria, dada a dinmica social, acabe alando-
se condio de melhor soluo possvel.
1092
AARNIO, La tesis, p. 37.
prescrio, ao afirmar que a aceitabilidade como meta da argumentao jurdica
suficiente para os seres humanos e que a utilizao do princpio regulativo proposto pode
maximizar as expectativas de certeza jurdica.
1093
Importante contribuio ofertada por Manuel Atienza, que inicia justamente por
criticar a teoria padro da argumentao jurdica (Alexy), insuficientemente crtica com
relao ao Direito positivo, considerado tanto esttica, quanto dinamicamente.
1094
Um de
seus maiores defeitos no ter conseguido representar, adequadamente, como os juristas
fundamentam, de fato, suas decises, sendo a lgica formal instrumento insuficiente para tal
desiderato, j que o processo de argumentao no , por assim dizer, linear, mas antes
reticular; seu aspecto no lembra uma cadeia, e sim a trama de um tecido..
1095
O processo de argumentao que se realiza num caso difcil envolve, segundo Atienza,
cinco passos: 1) a identificao do problema a resolver; 1.a) problemas de pertinncia
(dvidas sobre qual norma aplicvel); 1.b) problemas de interpretao; 1.c) problemas de
prova; 1.d) problemas de qualificao (dvida sobre se um determinado fato, que no
discutido, recai ou no no mbito de aplicao de um conceito, contido no caso concreto ou
na conseqncia jurdica da norma); 2) determinar se o problema a resolver surge por (2.a)
insuficincia de informao (lacuna) ou por (2.b) excesso de informao;
1096
3) construir
hipteses de soluo para o problema, construir novas premissas, para criar uma nova
situao informativa que contenha a uma informao necessria e suficiente com relao

1093
AARNIO, La tesis, p. 38. Pressupor uma resposta correta no ajuda a servir melhor sociedade, pois do
que realmente necessita-se de justificao racional. Fica por demonstrar que o recurso ao auditrio ideal
garante o mximo de certeza possvel, pois a soluo majoritria no vir com selo de garantia aposto por
juristas angelicais, o que significaria uma nova ordem de problemas: depois de alcanada a melhor soluo
possvel, reabre-se o campo discursivo para estabelecer que tal resposta seria a mais adequada no diapaso da
comunidade jurdica ideal. Ainda que com as vestes da razo, permanece um qu de sacerdotal nesta
intermediao entre as comunidades.
1094
ATIENZA, As razes do direito, p. 314. Ademais, a teoria padro ocupa-se quase exclusivamente de
questes normativas, ao passo que a argumentao jurdica calca-se em grande parte sobre fatos (p. 315).
Ignora, ainda, o mbito da produo da lei (para Alexy, o respeito a lei que o torna o discurso jurdico um caso
especial, em relao ao discurso prtico em geral), seria preciso partir de alguma teoria da legislao (p. 316).
Salienta o autor, em terceiro lugar, que a teoria padro descura da racionalidade estratgica, que deve ser
combinada com a racionalidade discursiva num modelo complexo de racionalidade prtica, j que a resoluo
de problemas jurdicos , com muita freqncia, resultado de uma mediao ou de uma negociao (p. 318
pense-se nos termos de ajustamento de conduta celebrados pelo Ministrio Pblico no mbito da legislao
brasileira). Por quarto, uma teoria h de ser tambm descritiva (...) capaz de dar conta dos argumentos que
ocorrem de fato na vida jurdica, seria importante que se estendesse tambm ao contexto da descoberta (pp.
318-9).
1095
ATIENZA, As razes do direito, op. cit., p. 320.
1096
Quando as premissas contm toda a informao necessria e suficiente para chegar concluso, argumentar
um processo de tipo dedutivo. Mas normalmente precisamos argumentar naquelas situaes em que a
informao das premissas deficiente ou, ento, excessiva, no sentido de contraditria (ATIENZA, As razes
do direito, p. 326).
concluso; 4) justificar as hipteses de soluo formuladas, apresentar argumentos a favor da
interpretao proposta (no caso de insuficincia de informao os argumentos sero
analgicos lato sensu; no de excesso, incidir a reductio ad absurdum, determinada
interpretao impossvel porque levaria a conseqncias inaceitveis trata-se,
propriamente, de estratgias de argumentao);
1097
5) justificao interna, a ltima
passagem com que termina o modelo a que vai das novas premissas concluso.
1098
Na seqncia, de indagar dos critrios de correo para avaliar o processo
argumentativo. Atienza destaca o mrito da teoria padro, ao trabalhar com a noo de
racionalidade prtica (Alexy), todavia insuficientemente desenvolvida, pois os critrios
fornecidos so mnimos, s permitem descartar como irracionais determinadas decises ou
formas de argumentao. Entretanto, nos casos difceis, as diversas solues presentes (...)
so aprovadas nesse teste de racionalidade. Para discutir qual a mais correta seria preciso
ampliar a noo de racionalidade prtica, para abarcar uma teoria da eqidade, da
discricionalidade ou da razoabilidade que oferecesse algum critrio (por mais discutvel que
seja) uma teoria que no pode ter carter puramente formal, mas que incorporaria
necessariamente contedos de natureza poltica e moral.
1099
Para tanto, Atienza distingue trs funes que uma teoria da argumentao jurdica
deveria cumprir: 1) cognoscitiva (permitir uma compreenso mais profunda do fenmeno
jurdico e da prtica de argumentar) aqui faltaria desenvolver o aspecto dinmico do sistema
estrutural-normativo e procedimental-argumentativo de Alexy; 2) prtica ou tcnica
(oferecer uma orientao til nas tarefas de produzir, interpretar e aplicar o direito) neste
ponto, estabelecer uma srie de critrios para fazer um julgamento sobre sua correo (...)
uma tarefa que, em considervel medida, ainda est para ser cumprida;
1100
3) poltica ou
moral (a ideologia jurdica na base de uma concepo argumentativa) Alexy, por exemplo,
parte de uma valorao essencialmente positiva de o que o Direito moderno (o Direito dos
Estados democrticos), e, embora no aceite o postulado dworkiano de uma nica resposta
correta, continua considerando que o Direito positivo sempre proporciona pelo menos uma

1097
STRECK, Da interpretao, critica justamente este 4 passo de Atienza, pois a compreenso antecede
qualquer argumentao, porque lhe condio de possibilidade. , portanto, equivocado afirmar que o juiz
primeiro decide e s depois fundamenta (justifica). Na verdade, ele s decide porque j encontrou, na
antecipao de sentido, o fundamento.
1098
ATIENZA, As razes do direito, p. 329.
1099
ATIENZA, As razes do direito, pp. 330-1.
1100
ATIENZA, As razes do direito, p. 333. Outra finalidade prtica refere-se ao ensino jurdico, que teria como
objetivo central o de aprender a pensar ou a raciocinar como um jurista, no se limitando a conhecer os
contedos do direito positivo (p. 334).
resposta correta, a hiptese ltima de Alexy a de que sempre possvel fazer justia de
acordo com o Direito..
1101

Aqui um divisor de guas, sendo mais realista e crtica a viso de Atienza com relao
ao direito dos estados democrticos, a notar que a argumentao no esgota o funcionamento
do direito, que consiste tambm na utilizao de instrumentos burocrticos e coativos.
Assim, ao lado dos casos fceis (para os quais o ordenamento jurdico fornece uma resposta
correta que no discutida), h os difceis em que possvel propor mais de uma resposta
correta que se situe dentro das margens permitidas pelo Direito positivo e uma terceira
categoria: a dos casos trgicos, nos quais a deciso no se coloca em nvel de alternativas,
mas de dilema, quando, com relao a ele, no se pode encontrar uma soluo que no
sacrifique algum elemento essencial de um valor considerado fundamental do ponto de vista
jurdico e/ou moral..
1102
A vexata questio recebe acurada e importante reflexo na obra de J uarez Freitas.
1103
J
no primeiro captulo, o autor deixa claro que o Direito Positivo aberto, vale dizer, a idia
de um suposto conjunto auto-suficiente de normas no apresenta a menor plausibilidade, seja
no plano terico, seja no plano emprico..
1104
Sendo, pois, um sistema geneticamente
aberto,
1105
visto como potencialmente contraditrio, normativa e axiologicamente, tal
complexidade revelando-se um dos pontos centrais de seu edifcio conceitual. Lacunas e
antinomias, derivadas da abertura (epistemolgica, que decorre da indeterminao semntica
da matria jurdica), supe a preexistncia de solues admissveis (no completude, mas
completabilidade).
1106

1101
ATIENZA, As razes do direito, p. 334.
1102
ATIENZA, As razes do direito, p. 335. Argumentar, aqui, implica elementos trgicos.
1103
Alis, no prefcio, Eros Roberto Grau, pp. 17-8, assinala que a aluso, no texto, a uma melhor significao
possvel entre as vrias possveis no significa adeso, dele [Juarez Freitas], concepo dworkiana da one right
answer. Essa melhor significao, no texto de JUAREZ, aquela alcanada no campo da prudncia, no sentido
aristotlico, que a interpretao . FREITAS, A interpretao sistemtica.
1104
FREITAS, A interpretao sistemtica, pp. 32-3, o que implica rejeitar as teorias auto-suficientes que
postulam sistemas fechados (nota 8).
1105
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 2 ed.
Lisboa: Fundao Calouste-Gulbenkian, 1996, pp. 101-26. Abertura entendida como incompletude, a
capacidade de evoluo e a modificabilidade do sistema (p. 104), vinculada diretamente incompletude e a
provisoriedade do conhecimento cientfico (p. 106) bem como modificabilidade da prpria ordem jurdica
(p. 109) o Direito positivo como um fenmeno colocado no processo da Histria e, como tal, mutvel (p.
110), sendo a formulao do sistema jurdico um processo infindvel (p. 111).
1106
FREITAS, A interpretao sistemtica, pp. 49 e 50. A Dialtica, por outro lado, no peca contra a lgica
formal. Simplesmente a supera, dado que uma lgica da vida real. a concepo da anlise como parte
integrante do processo social analisado, como sua conscincia crtica possvel, na certeza de que as coisas, em si
mesmas, so contraditrias. (p. 169).
A suplantar (no a desconsiderar) a lgica-formal, J uarez consigna que a escolha das
premissas determina a construo lgica, pelo que o silogismo jurdico deve ser
reconhecido como dialtico, isto , pertencente ao democrtico e pluralista reino da
persuaso, no podendo dispensar argumentaes baseadas em premissas contraditrias,
tampouco deixar de conduzir a concluses provveis, hipotticas..
1107
Adiante, o crculo
tpico-sistemtico da compreenso, proposto pelo autor, une engajamento e reflexo crtica,
assumida a identidade essencial da Tpica e do pensamento sistemtico (...) para que o ser e
o dever-ser tendam aproximao, provavelmente a maior misso da interpretao
sistemtica. Em sntese: a) toda hierarquizao revela contedo tpico, o que prprio da
raciocnio sistematizador (e foi descurado por Canaris) que advm da circularidade
hermenutica e da abertura cognoscitiva inerente ao dilogo do intrprete com o sistema
objetivo; b) as vises unilaterais no do conta dessa unidade dinmica; c) a vocao
integradora do pensamento sistemtico demonstra-se no ato de combater antinomias
axiolgicas. A perspectiva, ento, ser dialtica, imbricando-se a lgica formal ou
sistmica e a argumentao material ou sistemtica. E a compreenso operacional da
interpretao sistemtica d-se na vertente hermenutica.
1108
Ao postular um paralelo entre a identidade essencial tpico-sistemtica e uma criativa
convergncia vivel entre a hermenutica filosfica e a crtica das ideologias, J uarez
provoca frutfero dilogo entre Gadamer e Habermas, ao cabo do qual possvel (re)afirmar:
O metacritrio da hierarquizao axiolgica apresenta-se como um resultado vivo da
necessidade de fazer preponderar tanto o logos crtico como o logos tradicional, de molde a
encontrar a melhor universalizao sistemtica no caso concreto, vale dizer, topicamente.
1109
Da identidade essencial advm a mais relevante concluso: convivem variadas solues no
bojo do sistema jurdico e apenas a partir dele devem ser procuradas (o direito positivo um
sistema aberto e completvel topicamente).
1110
A partir de tais alicerces, vo-se cruzando
vigas que culminam por rejeitar a nica resposta correta e apostar na melhor resposta
possvel.
1111

1107
FREITAS, A interpretao sistemtica, p. 51.
1108
FREITAS, A interpretao sistemtica, pp. 159-60.
1109
FREITAS, A interpretao sistemtica, p. 165, desde que assente que o processo de compreenso requer
participao na prxis comunicativa, sem neutralidade axiolgica, dado que o prprio anelo de universalizao, a
despeito de objetivo, pressupe a subjetivao do intrprete, marcadamente ao lidar com as antinomias jurdicas
1110
FREITAS, A interpretao sistemtica, p. 170.
1111
FREITAS, A interpretao sistemtica, pp. 187-9, 194, 197, 200, 206.
Na sntese conclusiva, modo expresso, o autor assevera que, sem que se adote a idia
da nica interpretao correta, cr-se na possibilidade de melhor compreender a rede de
princpios, regras e valores numa lgica que no a do tudo-ou-nada, mas que haver de ser
dialtica sempre, no campo dos princpios e no campo das regras.
1112
Ao cabo, o autor parece
tomar posio na tenso entre bons homens ou boas leis, destacando a importncia de
robustecer a formao axiolgica do intrprete para a suprema tarefa tico-jurdica que
consiste, em face das antinomias de avaliao, em alcanar o melhor e mais fecundo
desempenho da interpretao sistemtica,
1113
um espao para a virtude.
Mais recentemente, J uarez Freitas volta ao tema, sob o ttulo a melhor interpretao
constitucional versus a nica resposta correta, para afirmar que a pretenso da nica
resposta correta pode inviabilizar a melhor interpretao.
1114
Observa que a coluna dos
princpios tem que ser mantida intacta, dadas a nobreza e a posio nevrlgica que ocupam
no sistema, diretrizes neuronais que so, pelo que jamais devem ser quebrados, sob pena de
perecer o sistema, ao passo que as regras no permitem erigir qualquer sistema.
1115
Apresenta, em sntese, 21 motivos sistematizados pelos quais, no sistema democrtico, no
h, a rigor, soluo nica correta ainda que irrenuncivel a procura da melhor interpretao
, assim como inexiste princpio jurdico absoluto.
1116

1112
FREITAS, A interpretao sistemtica, p. 273. Mesmo porque jamais haver um conflito de regras que no
se resolva luz dos princpios (p. 272). Em conseqncia, J uarez sugere uma melhor interpretao tpico-
sistemtica dentre as n possibilidades interpretativas, isto , aquela que hierarquizar sistematicamente de modo
o mais universalizvel no enfrentamento das contradies ou incompatibilidades, contribuindo para o primado
do respeito hierarquia mais tica do que formal, numa inteleco apta a promover uma hierarquizao de
solues sem quebra do sistema (p. 274). Vide, tambm, pp. 275-7 e 282-3.
1113
FREITAS, A interpretao sistemtica, p. 290. Na mesma linha da melhor interpretao, tambm
PASQUALINI, Hermenutica e sistema jurdico, p. 24, o vo hermenutico como a perene e intersubjetiva
procura do melhor sentido da lei ou, em termos mais concretos, da melhor soluo sistemtica para os conflitos
jurdico-sociais.. A procura das melhores exegeses meta fiadora e inarredvel da hermenutica (p. 51).
1114
FREITAS, A melhor interpretao constitucional versus a nica resposta correta, In: SILVA, Virglio
Afonso da. Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 317-56 (citado A melhor
interpretao) citao s pp. 317-8. Quem defender postura contrria pode estar reproduzindo, sem pretender,
os ecos da obsoleta Escola da Exegese. Adiante (p. 320), o sistema o resultante direito do trabalho
hermenutico e profundamente humano do intrprete). p. 342, preconiza evitar duas grandes falcias
interpretativas (num fundo uma s), o pecado da dis-integration ou da hyper-integration (cita Laurence Tribe e
Michael Dorf, On reading the constitution, pp. 19-30). Diz que cumpre, sim, nutrir reserva reserva do
possvel (p. 345), onde tambm lembra que no existe direito fundamental absoluto, fortalecendo sua totalidade
o fato de serem reciprocamente complementares.
1115
FREITAS, A melhor interpretao, pp. 347-9. Veja-se que a interpretao sistemtica consiste em
hierarquizar de maneira, ao mesmo tempo, livre e no-arbitrria, escolhendo as tonalidades e respeitando as
notas correspondentes (p. 352).
1116
FREITAS, A melhor interpretao, pp. 353-4, item 3.2. O intrprete constitucional, ainda, deve honrar a
preservao simultnea das caractersticas vitais (para alm do paradigma da disjuno) da complexidade de
qualquer sistema democrtico, isto , a abertura e a coerncia, as quais implicam o dever de zelar pela
permanncia na e da mudana (p. 355, item 3.8).
Afinadas com os cmbios paradigmticos mencionados, outras posies alinham-se na
trilha da melhor resposta. Avulta, pela clareza e originalidade de sua obra, o contributo de
Zagrebelsky, para quem a aplicao judicial do direito confere unidade s separaes
experimentadas entre leis/direitos/justia e princpio/regras, numa resoluta oposio
subsuno reducionista do positivismo.
1117

Para o autor, a dialtica do caso/normas (integrada no crculo hermenutico), nem
pode resvalar para a pura casustica (excesso de concreo, mera tpica) nem para a cincia
teortica intil (excesso de abstrao, algumas vertentes sistemticas). Tal concepo prtica
orienta a interpretao jurdica na busca da norma adequada tanto ao caso quanto ao
ordenamento, conjugando ambas vertentes at lograr resultado satisfatrio. A interpretao
est na atividade mediadora entre o caso tpico e o sistema normativo, situada na linha de
tenso que vincula a realidade com o direito.
1118

Ao asseverar que o ordenamento jurdico no oferece ao intrprete uma s e nica
resposta para regular o caso, Zagrebelsky insere a questo do mtodo. A busca da regra no
est determinada pelo mtodo, o mtodo que est em funo (na direo) da busca,
dependendo do que se queira encontrar. O mtodo s um expediente argumentativo para
mostrar que a regra extrada do ordenamento possvel, justificvel nesse ordenamento dado.
Principalmente, no existe um s mtodo, mas vrios, sem hierarquia, sendo o pluralismo
metodolgico trao essencial da atual cultura jurdica.
1119

Sendo o caso, para o juiz, um acontecimento problemtico que deve ser resolvido,
antes preciso compreend-lo, o que pressupe que se entenda seu sentido e que se lhe d
um valor. Por sentido, Zagrebelsky entende a conexo entre uma ao e seu resultado
social (com os efeitos que se considera que pode produzir). Embora a compreenso de sentido
dirija e condicione a compreenso de valor, so momentos logicamente distintos que se
condicionam reciprocamente. evidente que uma determinada compreenso de sentido pode
propiciar, melhor que outras, diversos valores, e que a assuno de certos valores, melhor do
que outros, pode fazer ver nos casos certos significados antes que outros. Sentido e valor,

1117
ZAGREBELSKY, El derecho dctil, p. 131. No escapa ao autor a contradio entre concepo e prtica
positivistas, assente no lema paradoxal da lei mais perspicaz que o legislador, pelo qual pretendiam a
objetivao do direito legislado (uma fico sem fundamento terico), em que pese a viso objetivista da
vontade da lei ter-se revelado um vu debilssimo para quem quisesse rasg-lo.
1118
ZAGREBELSKY, El derecho dctil, pp. 132-3.
1119
ZAGREBELSKY, El derecho dctil, pp. 134-5.
juridicamente, tm significado objetivo, referncia ao contexto cultural, pelo que se pode falar
de soluo adequada ao caso.
1120
A dinmica e a mudana dos sistemas jurdicos so traos inescondveis e o correlato
dficit de certeza no se pode remediar com uma teoria da interpretao mais adequada.
Caminha-se para um direito da eqidade, que exige uma particular atitude espiritual do
operador jurdico, de estreita relao prtica: razoabilidade, adaptao, capacidade de alcanar
composies em que haja espao no s para uma, e sim para muitas razes. Trata-se, pois,
no do absolutismo de uma s razo e tampouco do relativismo das distintas razes (uma ou
outra, iguais so), e sim do pluralismo (uma e outras de uma vez, na medida em que seja
possvel). Retornam, neste ponto, as imagens de ductibilidade (...).
1121
Tambm a vislumbrar na instabilidade e na incerteza oportunidades para novas
respostas estruturadas de acordo com um paradigma mais complexo, insere-se a hiptese
literria de Massimo Vogliotti na imagem dos rapsodos gregos e na figura da rede, ao
invs da pirmide.
1122
Diante da crise ilustrada pelo escandaloso protesto de cerca de
quinhentos magistrados franceses, que, em 19 de janeiro de 2001, jogaram seus cdigos
penais nas janelas da Chancelaria, aos ps do poder poltico, denunciando falta de meios para
aplicar uma nova lei sobre presuno de inocncia e contra a lgica produtivista exigida
diante da exploso de litgios um gesto que afrontou a idia moderna de Cdigo, obra da
razo, coerente e completa, de linguagem clara e precisa (lgica linear e binria, que separa
criao e aplicao do direito, direito substancial e processual etc.) , possvel reagir dentro
do paradigma oficial, como pretende o garantismo de um Ferrajoli, de assumida raiz
positivista e a apostar na clareza da lei como fonte nica, ou aceitar a bondade da
reacomodao paradigmtica.
1123

1120
ZAGREBELSKY, El derecho dctil, pp. 136-7. Interessante que, aproximando-se de Atienza, o autor,
adiante (ao descrever o caso Serena, um caso difcil), fale de outros casos iguais ou mais trgicos. De toda
sorte, o direito por princpios mostra sua dimenso concreta e ineludvel chamada prudncia do intrprete
(p. 144).
1121
ZAGREBELSKY, El derecho dctil, pp. 146-7. A relao de tenso entre o caso e a regra introduz
inevitavelmente um elemento de eqidade na vida do direito (p. 148).
1122
VOGLIOTTI, Massimo. La rhapsodie: fecondit dune mtaphore littraire pour repenser lcriture
juridique contemporaine. Une hypothse de travail pour le champ pnal. Revue Interdisciplinaire dtudes
Juridiques, 2001, n 46, pp. 1-47 (citado La rhapsodie).
1123
VOGLIOTTI, La rhapsodie, pp. 12-5. Preconiza o autor que a reao da comunidade jurdica deve
ultrapassar a hiptese ad hoc (interpretando a crise como deformaes contingentes, passvel de superao
pelo ajuste do paradigma da modernidade certo que identificado na vertente positivista) e investir numa
rupture pistmologique. Ao revs, para Ferrajoli, o Poder Judicirio est legitimado na medida em que exera
somente funo cognitiva (p. 21, nota 47).
O autor evoca a metfora da rapsdia, cuja etimologia j sugere a formao
progressiva e pluralista do texto: Esta antiga forma literria [a rapsdia] evoca, ao contrrio
[de uma obra escrita, do alto, por um nico autor], a idia do direito como uma rede tecida, de
maneira contnua, por vrios autores, tendo margens de criatividade diferentes, a partir de
uma multiplicidade difusa de contextos, por meio de procedimentos e tcnicas diversas, mas
unificada por uma mesma tenso unitria, que a de escrever a epos da sua comunidade, que,
em nosso sistema jurdico, representada pelos valores da Constituio (...)..
1124
Sob ponto de vista epistemolgico, a metfora da rapsdia desloca o acento das
propriedades substanciais para as propriedades relacionais do sistema jurdico, uma
epistemologia reticular, em que o conceito fundamental o de conexo. Aqui, os
significados no preexistem completamente ao jogo de relaes, mas se constituem nas
conexes entre os ns da rede.
1125
O fundamento, portanto, passa a ser dinmico e pluralista.
Importa que a idia de limites tambm muda. No h fronteiras rgidas nem impermeveis o
limite no est posto antes de comear o jogo, mas assume a natureza de um projeto que, para
concretizar-se, precisa da colaborao ativa e responsvel de todos os atores do campo
jurdico (resultante do jogo relacional recursivo).
1126
A figura da autoridade tambm deve ser repensada, nesta perspectiva dinmica (mais
que ser, a autoridade deve fazer-se) a legitimao pela justificao permanente. Vogliotti
ainda destaca a autorevolezza, um poder que se faz respeitar principalmente pelo seu prestgio
(o que envolve decises de qualidade, que forneam boas razes).
1127
O que se liga, segundo o
autor, reabilitao da figura humana no direito, e seu papel central na rapsdia, que no
prescinde da qualidade dos homens que se conectam rede jurdica. A modernidade
concentrou-se sobre os problemas de formao da lei, ao invs de debruar-se sobre a
formao do homem de leis (uma desvalorizao ligada a uma antropologia negativa, em
que as regras no so concebidas pelos homens, mas contra eles uma estratgia, de resto,
ineficaz).
1128

1124
VOGLIOTTI, La rhapsodie, pp. 18-9. conhecida a imagem do romance em cadeia ou elos de Dworkin.
1125
VOGLIOTTI, La rhapsodie, p. 29.
1126
VOGLIOTTI, La rhapsodie, p. 32. O limite resultar de relaes recursivas entre o horizonte do passado
(tradio) e o do futuro (a representao, pelo intrprete, de uma deciso justa, que possa ser aceita pela
comunidade interpretativa como uma prossecuo legtima da rapsdia jurdica, sempre em conformidade com
os cnones constitucionais) p. 33.
1127
VOGLIOTTI, La rhapsodie, pp. 36-8.
1128
VOGLIOTTI, La rhapsodie, pp. 41-2.
Prefervel aceitar, sem mistificao, a fragilidade do fundamento epistemolgico do
direito e renunciar hybris da razo jurdica moderna e insistir na modstia, privilegiar a
virtude da mitezza. A prioridade da agenda jurdica, ento, passa a ser a tica do jurista e sua
deontologia (a paideia jurdica necessita de intentio tica). O dever da coerncia, aqui, ser
ditado pela necessidade, por ser o nico meio de que se dispe para ligar/conectar os sujeitos.
Vogliotti figura um sujeito grave e responsvel, consciente de sua fragilidade ntima
(da lgret) do direito e privado das iluses da mitologia jurdica moderna, que sabe
encontrar os limites em si mesmo. Ainda assim, tal condio do direito contemporneo no
deve projetar uma sombra de pessimismo sobre o porvir. O declnio do paradigma tradicional
no significa a inevitvel condenao do direito fragilidade e impotncia, a um estado de
insegurana e de relativismo radical. O direito no perde sua capacidade de instituir o social.
Todavia, reconhecer sua fragilidade epistemolgica e aceitar sua modstia axiolgica parece
ser a verdadeira fora do direito em rede a vida dos habitantes deste direito rapsdico pode
tornar-se menos incerta que a de outros que supem modelos mais pretensiosos e, apenas na
aparncia, mais slidos (os autores da rapsdia devem saber que a resistncia da rede tem um
limite).
1129
O direito mite foi a expresso escolhida por Zagrebelsky para configurar os traos de
um sistema mais dinmico, plural e complexo. A traduo espanhola utilizou o termo dctil.
Bobbio escreveu o Elogio della mitezza (cuja primeira edio italiana remonta a 1994), tendo
optado o tradutor portugus pelo substantivo serenidade. Importa que o pensador italiano
considera a mitezza uma virtude fraca, a mais impoltica das virtudes.
1130
Interessa, ademais, a constatao de Bobbio, no sentido de que alm do tema da
virtude ter sido exumado, o final do sculo passado retomou o tema das paixes (e sua relao
com a razo). O que sintomtico, depois da doutrina da virtude, de raiz aristotlica, ter sido
abandonada na modernidade, na qual prevaleceu a tica das regras, com o binmio

1129
VOGLIOTTI, La rhapsodie, pp. 42-9.
1130
No a virtude dos fracos, pois que se no confunde com submisso, mas como oposta s virtudes fortes
dos estadistas, do homem de governo. Antes, com valores prprios de um homem privado, insignificante.
Trata-se de uma distino analtica, no axiolgica. Bobbio assume que o fundamento de uma repblica, mais
at do que as boas leis, a virtude dos cidados (BOBBIO, Norberto. Elogio da serenidade e outros escritos
morais. So Paulo: Editora Unesp, 2002, pp. 9 e 37, citado Elogia da serenidade). Veja-se observao
confluente de SCAFF, Fernando Facury. Constitucionalizando direitos: 15 anos da Constituio Brasileira de
1988. Rio de J aneiro: Renovar, 2003, prefcio: grande parte do iderio da Carta de 1988 ficou apenas no papel,
porque o Direito, fruto da Cultura, no mudou. Mudaram as normas, e no as pessoas para ser mais preciso,
no mudou de estalo a cultura das pessoas, dentre elas, os operadores jurdicos.
direitos/deveres. Bobbio considera artificial a contraposio entre virtudes e regras, sendo
mais sbio analisar a relao entre as duas categorias.
O adjetivo mitezza aplicado ao direito insere-se neste pano de fundo.
1131
A serenidade,
como postulada por Bobbio, uma virtude ativa e uma virtude social (ao passo que
temperana e coragem seriam virtudes individuais). Numa definio lapidar: Sereno o
homem de que o outro necessita para vencer o mal dentro de si, serenidade como potncia,
que consiste em deixar o outro ser aquilo que .
1132
No oposto da serenidade esto a
arrogncia, a insolncia e a prepotncia, vcios/virtudes (conforme o ngulo) do homem
poltico. Da outra caracterstica da serenidade, que chega a ser a outra face da poltica, e
ajuda, pois, a definir os limites entre o poltico e o no poltico.
1133
Adiante, Bobbio vai
mesmo justificar sua escolha por uma virtude que a anttese da poltica, aproximando a
serenidade de duas outras virtudes complementares: a compaixo (que se conecta
misericrdia) e a simplicidade, vista como a capacidade de fugir intelectualmente das
complicaes inteis e praticamente das posies ambguas.
1134
Algo que calharia bem para a
melhor resposta.
Lnio Streck oferta original contribuio, fazendo avanar o debate num texto recente,
em que trabalha a diferena ontolgica (ontologische Differentz) entre texto e norma. O
problema metodolgico representa-se numa trplice questo: como se interpreta, como se
aplica e se possvel garantir uma resposta correta diante da indeterminabilidade do direito.
Trata-se de construir as condies para a concretizao de direitos e ao mesmo tempo
evitar decisionismos e arbitrariedades interpretativas, o que no passa pelo acirramento de
regras e meta-regras que cada vez mais contenham a soluo-prvia-das-vrias-hipteses-de-
aplicao. A abordagem do autor, antes, passa pela hermenutica da faticidade e pela
diferena ontolgica (no dicotomia) entre texto e sentido do texto (norma), o que conduz da
fundamentao positivista compreenso hermenutica do direito.
1135

1131
BOBBIO, Elogia da serenidade, p. 34, considera uma categoria inusitada e, expressamente em relao
obra de Zagrebelsky, aponta que caberia uma questo preliminar: Mite, por qu?
1132
BOBBIO, Elogia da serenidade , p. 35.
1133
BOBBIO, Elogia da serenidade, p. 39. A poltica no tudo, afirma Bobbio. A serenidade o contrrio da
arrogncia (a opinio exagerada sobre os prprios mritos, que justifica a prepotncia), no porque se desestime,
mas por ser mais propensa a acreditar nas misrias que na grandeza do homem o sereno se v como um homem
igual aos demais. Implicaes interessantes podem derivar da, a soluo jurdica demarcando-se, pela
serenidade, das decises polticas. De toda sorte, resvala-se, aqui, para o territrio da tolerncia e do respeito
pelas idias e modos dos outros (p. 42).
1134
BOBBIO, Elogia da serenidade, pp. 43-6.
1135
STRECK, Da interpretao. Ao invs da ciso, h um acontecer que aproxima regra e princpio em duas
dimenses, a partir de uma anterioridade, isto , a condio de possibilidade da interpretao da regra a
Retoma, na exposio, a tece (central) gadameriana da applicatio (interpretar aplicar,
compreender aplicar), e acresce que o processo interpretativo applicatio e que o direito
parte integrante do prprio caso e uma questo de fato sempre uma questo de direito e vice-
versa (hermenutica no filologia). Sinala, tambm, que a impossibilidade de um meta-
mtodo o calcanhar de Aquiles da hermenutica jurdica exegtico-positivista da o
rompimento paradigmtico da hermenutica filosfica (em que a ferramenta no
decisiva). Na interpretao, segue Lnio, sempre fica algo de fora, o no dito, o inacessvel.
Quanto pr-compreenso, nossos pr-juzos no so inventados; eles nos orientam no
emaranhados da tradio, que pode ser autntica ou inautntica o intrprete no domina a
tradio e a interpretao jamais se dar em abstrato, como se a lei (o texto) fosse um objeto
cultural. No h textos sem normas, no h normas sem fatos. No h interpretao sem
relao social. no caso concreto que se dar o sentido, que nico; irrepetvel.
1136
Neste contexto, assevera Lnio que, definitivamente, o intrprete no escolhe o
sentido que melhor lhe convier, nem o resultado da interpretao advm de escolhas
majoritrias e/ou [] produto de convencionalismos, pois, se o sentido intersubjetivo, esto
interditados os sentidos arbitrrios. Entre texto e norma no h ciso (subjetivismo, teorias
axiolgicas da interpretao), nem identificao (formalismo de cunho objetivista) h uma
diferena, sem h qual haveria que negar a temporalidade (os sentidos so temporais). Mas o
autor no adere, simplesmente, one right answer de Dworkin.
1137
J afinando sua posio, a
diferena ontolgica entre texto e norma um axioma que comanda a antecipao de
sentido, fenmeno que se d, sempre, num mundo prtico na situao concreta do caso
jurdico, que irrepetvel: a resposta , simplesmente, uma (correta ou no), para aquele
caso. A nica resposta seria uma totalidade que eliminaria aquilo que sempre fica de fora
da nossa compreenso (o que sobra, o no-dito, o que pode gerar, na prxima resposta a
um caso idntico, uma resposta diferente da anterior).
1138
Assim, a resposta no ser a
nica resposta, que encerra um paradoxo, uma impossibilidade hermenutica e uma

existncia do princpio instituidor. Ou seja, a regra est subsumida no princpio (...) O princpio elemento
instituidor, o elemento que existencializa a regra que ele instituiu. S que est encoberto. Assim, h uma
essencial diferena e no separao entre regra e princpio.
1136
Nota que os princpios no so clusulas abertas, reservadas livre atuao subjetiva do juiz, o que s faria
sentido se colidissem em abstrato. Pelos princpios que possvel sustentar a existncia de respostas
adequadas (corretas para cada caso concreto) o que um problema hermenutico de compreenso (e no
analtico-procedimental de fundamentao) e com o que se afasta todas as formas de decisionismo e
discricionariedade.
1137
Destaca as diferenas entre common e civil law e a ausncia da hermenutica filosfica na teoria de base de
Dworkin (embora possvel aproxim-lo de Gadamer); tambm discutvel a misso do juiz Hrcules.
redundncia (a acarretar o seqestro da diferena e do tempo). Agora, a resposta correta s
pode ocorrer levando em conta a conteudstica (no procedural) por isso a resposta
que exsurge como sntese hermenutica, nem nica, nem uma entre vrias possveis. Vale
gizar, somente em abstrato possvel encontrar respostas variadas, ao passo que o caso
(que e somente pode ser concreto) demandar somente uma resposta.
1139
Entretanto, em
face das contingncias, no se pode excluir que se dem vrias respostas, o que no
significa que em todas elas se pode encontrar o elemento de compreenso que se encontra
em uma unidade. A hermenutica proporciona uma resposta de acordo com a Constituio,
que ser a resposta hermeneuticamente correta para aquele caso (que exsurge na sntese
hermenutica da applicatio).
1140
Arrisca-se, ao cabo, alinhavar algumas pistas, para ulterior aprofundar. No h, pelo
que ficou dito, uma nica resposta correta. Na vida prtica, todavia, preciso escolher a
melhor resposta possvel, mesmo pela aspirao tpica do direito, que h de ser, ao mesmo
tempo, a mais sistemtica. Ou, dito de outra forma, sem compromisso definitivo, a resposta
hermeneuticamente correta. Os problemas avultam quando se indaga acerca dos critrios para
preferir uma resposta outra (j que concorrem respostas diversas, em face das contingncias,
com pretenso de correo ou superioridade). Assim como a pluralidade metodolgica est
posta, possvel afirmar uma pluralidade de critrios que, conjugados, concretizam
orientaes, sinalizam a melhor resposta. Parece que preciso, mantido o topos da
racionalidade argumentativa (e da universalizao),
1141
densificar tanto o sujeito (que
responde) quanto o auditrio (que aprova). E investir na sntese hermenutica da applicatio.
Boaventura, a quem se chama em apelo de concretizao, na sua crtica da razo
indolente, observa que s pode haver discurso argumentativo dentro de comunidades
interpretativas, os auditrios relevantes da retrica. Por outro lado, o fim dos monoplios de
interpretao um bem absoluto da humanidade, embora o perigo, igualmente temvel, da

1138
Contudo, se o caso concreto irrepetvel, pergunta a investigao, como ocorreria um caso idntico? E onde
a previsibilidade, nota distintiva da cincia jurdica, com respostas diferentes para casos idnticos?
1139
STRECK, Da interpretao. A hermenutica no quer ter a ltima palavra (Gadamer) significa a
historicidade do compreender, mas de evitar a tentao epistemolgica de afirmar que essa resposta melhor
que aquela, pois todas tm enraizamento comum, movem-se em um nico horizonte e se distinguem no nvel
da objetivao (no esto, de antemo, disposio do intrprete, como um catlogo em que este escolhe).
Tampouco h garantia de que a tese da melhor resposta possvel evite elevado grau de discricionariedade.
1140
Se no pode ser confundida com a argumentao, a hermenutica, contudo, no prescinde de uma
argumentao adequada (vetor de racionalidade de segundo nvel, que funciona no plano lgico-apofntico).
1141
O prprio Habermas, todavia, perguntado sobre se a sua teoria crtica do capitalismo avanado teria utilidade
para as foras socialistas do terceiro mundo e se essas foras poderiam ser teis s lutas pelo socialismo
renncia interpretao. Contra ambos, a estratgia a proliferao de comunidades
interpretativas, que so comunidades polticas. O produto de tais comunidades (o
conhecimento emancipatrio ps-moderno) ser retrico, uma verdade retrica, uma pausa
mtica numa batalha argumentativa contnua e interminvel travada entre vrios discursos de
verdade; o resultado sempre provisrio de uma negociao de sentido realizada num
auditrio relevante.
1142
Uma verdade hermenutica e, portanto, histrica.
Da que o autor proponha uma novssima retrica, que parte das conseqncias, das
ltimas coisas (a interseco entre retrica e pragmatismo um conhecimento prudente
para uma vida decente).
1143
Na viso de Boaventura, o auditrio est em permanente
formao. (...) a fonte central do movimento, a polaridade orador-auditrio em constante
rotao. (...) o auditrio um processo social (...)..
1144
No que tange ao sujeito, vale lembrar
que a transio paradigmtica dupla: epistemolgica e social. A unir as duas transies,
existe o conceito de subjectividade simultaneamente individual e colectiva , o grande
mediador entre conhecimentos e prticas..
1145
Quem sabe um sujeito revitalizado, imerso no
crculo virtuoso de uma comunidade poltico-interpretativa determinada, possa encontrar uma
resposta, seja a melhor ou a hermeneuticamente correta, que exaspere a alteridade e a
emancipao. De forma prudente. Uma resposta decente.
4.4 TPICOS PROBLEMTICOS: EXPLORANDO LIMITES
Com a bagagem at esta paragem acumulada, arrisca-se visitar algumas esquinas
problemticas, na sondagem dos limites e dos conflitos que surgem da configurao dinmica
do catlogo de posies jusfundamentais erigido em torno do direito liberdade religiosa
como um todo.

democrtico nos pases desenvolvidos, respondeu ter conscincia do fato de que esta uma viso limitada e
eurocntrica apud SANTOS, A crtica da razo indolente, p. 341.
1142
SANTOS, A crtica da razo indolente, pp. 90-1.
1143
SANTOS, A crtica da razo indolente, pp. 97. H de se privilegiar o convencimento em lugar da persuaso,
acentuar as boas razes em detrimento da produo de resultados (p. 98), sendo a dimenso dialgica entre
orador e auditrio um princpio regulador da prtica argumentativa (p. 99).
1144
SANTOS, A crtica da razo indolente, p. 99. Entretanto, o potencial emancipatrio da retrica assenta na
criao de processos analticos que permitam descobrir por que que, em determinadas circunstncias, certos
motivos parecem ser melhores e certos argumentos mais poderosos do que outros (p. 100).
1145
SANTOS, A crtica da razo indolente, p. 319. A explorao das possibilidades emancipatrias deve ser
guiada por trs grandes topoi: a fronteira, o barroco e o Sul (pp. 321-54).
4.4.1 Ensino pblico. O vu e a cruz na sala de aula
Neste passo, confluem algumas posies: (CPJ , 1.1.6, liberdade de aprender e ensinar
religio); (CPJ , 1.1.9.3, direito de educao dos filhos em coerncia com as prprias
convices em matria religiosa); (CPJ , 1.1.12, direito dispensa de aulas/provas por motivo
religioso); (CPJ , 1.1.15, direito ao ensino religioso em escola pblica de ensino fundamental);
(CPJ , 1.2.2.3, direito, da igreja, de ensinar a doutrina da confisso professada); (CPJ , 1.2.4.1,
criao, pelas igrejas, de escolas particulares ou cooperativas); (CPJ , 2.1.1, princpio da
separao); (CPJ , 2.1.2.3, princpio da no confessionalidade na programao da educao);
(CPJ , 2.1.2.4, o ensino pblico no pode ser confessional); (CPJ , 2.1.3.4, princpio da
cooperao, pelo qual o Estado assegura o ensino religioso, de matrcula facultativa, nas
escolas pblicas de ensino fundamental); (CPJ , 2.1.3.6, o Estado auxiliar os pais no exerccio
do poder familiar, para que possam educar os filhos de acordo com suas crenas religiosas);
(CPJ , 2.1.3.8, o Estado criar condies organizacionais e procedimentais, no mbito
educacional, para a dispensa de aulas/provas por motivo religioso); (CPJ 2.1.2, princpio da
tolerncia).
o caso de focar, inicialmente, sem descurar das refraes e interconexes, o binmio
(CPJ , 1.1.15 e 2.1.3.4), luz do ponto de partida constitucional, o 1 do art. 210 da CF
88.
1146
Vale gizar, preliminarmente, que se trata de preceito inserido no Ttulo VII da
Constituio (da ordem social), no seu Captulo III, Seo I (da educao) dizer, com isso,
que se encontra orientado pelos princpios estabelecidos no art. 206, e que especifica o
disposto no caput do art. 210.
1147
Na sua tarefa de conformao democrtica e reduo de complexidade, o legislador
infraconstitucional regulou a matria por meio da Lei n 9.394, de 20/12/96, que estabelece as
Diretrizes e Bases da Educao Nacional (LDB). Ao tratar do ensino fundamental (segunda
etapa da educao bsica), previu no artigo 33 a oferta de ensino religioso, programado
inicialmente (na redao original da LDB) sem nus para os cofres pblicos e em duas
modalidades: (a) confessional, conforme opo religiosa do aluno/responsvel, a cargo das

1146
O ensino religioso, de matrcula facultativa, constituir disciplina dos horrios normais das escolas pblicas
de ensino fundamental.
1147
Sero fixados contedos mnimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formao bsica
comum e respeito aos valores culturais e artsticos, nacionais e regionais.
respectivas igrejas/confisses; (b) interconfessional, mediante acordo entre as diversas
entidades religiosas.
1148
Nessa primeira redao, segundo Marcelo Castro, pretendia-se que as despesas
ocasionadas pela oferta do ensino religioso no pudessem ser custeadas pelo poder pblico, o
que seria coerente com o mandamento inscrito no art. 19, I, da CF 88.
1149
Nesta linha,
manifestou-se o Conselho Nacional de Educao (CNE), no Parecer n 05/97, aduzindo trs
motivos pelos quais, mesmo que a LDB no o declarasse, no poderia haver nus para os
cofres pblicos: (a) haveria violao ao citado art. 19 da CF 88, que veda a subveno a cultos
religiosos e a igrejas; (b) criar-se-ia um tratamento desigual do Estado em relao s diversas
igrejas, porque a subveno seria desproporcional demanda como o professor seria pago
por hora curricular de trabalho, um ou dois alunos de uma religio demandariam o mesmo
gasto estatal passvel de atender trinta ou quarenta de outras, j que a lei garante a
confessionalidade e a opo dos alunos; (c) finalmente, havendo disposio de pagamento
pelo Estado, poder-se-ia chegar ao absurdo de o ensino religioso para dezenas de
denominaes diferenciadas, em caso de demanda, ser mais oneroso que o ensino de outras
matrias com maior carga horria.
1150
Desse modo, seguindo a interpretao de Marcelo Castro, a opo religiosa de um
aluno somente poderia ser atendida se uma entidade de sua confisso se dispusesse a enviar
escola um professor credenciado, e a pagar eventuais despesas com materiais didticos. J a
forma interconfessional exigiria, de certo, um acordo entre as entidades religiosas se no
fosse obtido, ou o fosse apenas parcialmente, deveria a escola abrir suas portas para
representantes dos diversos cultos ou igrejas solicitados pelos alunos e seus pais. Talvez em
face destas dificuldades operacionais, o autor noticia o descontentamento de entidades
religiosas particularmente da Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) , num
quadro de presso poltica que quase levou o Presidente da Repblica a vetar o aludido artigo.
O Poder Executivo, ento, assumiu o compromisso de enviar ao Congresso Nacional um

1148
Art. 33 (redao original da LDB): O ensino religioso, de matrcula facultativa, constituir disciplina dos
horrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental, sendo oferecido, sem nus para os cofres
pblicos, de acordo com as preferncias manifestadas pelos alunos ou por seus responsveis, em carter: I
confessional, de acordo com a opo religiosa do aluno ou do seu responsvel, ministrado por professores ou
orientadores religiosos preparados e credenciados pelas respectivas igrejas ou entidades religiosas; II
interconfessional resultante de acordo entre as diversas entidades religiosas que se responsabilizaro pela
elaborao do respectivo programa.
1149
CASTRO, Marcelo Lcio Ottoni de. A educao na Constituio de 1988 e a LDB.Braslia: Andr Quic,
1998 (citado A educao).
1150
CONSELHO NACIONAL DE EDUCAO. Parecer n 05/97 (Conselho Pleno), aprovado em 11/03/97.
projeto de lei sobre a matria, o que de fato ocorreu. Na Cmara dos Deputados, elaborou-se
um substitutivo, que procurava conciliar a redao de trs projetos que tratavam da matria.
Surgiu, assim, a Lei n 9.475, de 23/07/97, que promoveu a primeira alterao da LDB e
conferiu nova redao ao artigo 33, assegurando o respeito diversidade cultural religiosa do
Brasil (CPJ , 2.3.4, garantia institucional da diversidade e do pluralismo religioso) e vedando
qualquer forma de proselitismo em tenso com (CPJ , 1.1.4.1 e 1.2.2.4, direito de
proselitismo das pessoas fsicas e jurdicas, respectivamente). Remete-se, agora, aos sistemas
de ensino, a regulamentao do contedo do ensino religioso e das normas para habilitao e
admisso dos professores.
1151
Com olhos na nova redao legal, Castro entende que fica subentendida a
possibilidade de nus para o poder pblico na oferta do ensino religioso. Trs outras decises
normativas a proibio de proselitismo religioso, a definio dos contedos pelos sistemas
de ensino e a prvia audincia da tal entidade civil, formada pelas diferentes denominaes
religiosas partem do princpio ideal de que h um substrato comum a todas as religies
passvel de ser ensinado nas escolas.
1152

investigao, parece mais harmnico com a Federao, em que se estrutura a
Repblica brasileira, a remessa da regulao contedo/professores aos sistemas de ensino no
mbito dos entes federados. A vedao do proselitismo tem sido aceita, tradicionalmente no
direito comparado, quando decorre de interveno legislativa e considerando a salvaguarda do
processo educativo e do prprio autodesenvolvimento da personalidade dos educandos, em
formao.
Por sua vez, Moaci Alves Carneiro destaca que a expresso sem nus, ao ser retirada
do texto, abriu a possibilidade de os Estados (tambm os Municpios, acrescente-se, vez que

1151
Art. 33 (redao dada pela Lei n 9.475, de 23/07/97): O ensino religioso, de matrcula facultativa, parte
integrante da formao bsica do cidado e constitui disciplina dos horrios normais das escolas pblicas de
ensino fundamental, assegurado o respeito diversidade cultural religiosa do Brasil, vedadas quaisquer formas
de proselitismo. 1 Os sistemas de ensino regulamentaro os procedimentos para a definio dos contedos do
ensino religioso e estabelecero as normas para a habilitao e admisso dos professores. 2 Os sistemas de
ensino ouviro entidade civil, constituda pelas diferentes denominaes religiosas, para a definio dos
contedos do ensino religioso.
1152
Parece difcil, menciona CASTRO, A educao, ir alm de noes muito genricas de espiritualidade, alm
da histria das religies e da difuso de princpios ticos. Na prtica, entretanto, vai ser difcil evitar a
continuidade do proselitismo que normalmente se fez at agora, ainda que revestido de uma suposta inteno
ecumnica. Conclui o autor que, na definio dos contedos do ensino religioso, a Lei n 9.475/97 parte de um
pressuposto imprprio: o de que haver uma entidade civil constituda pelas diferentes denominaes
religiosas disposta a opinar sobre a matria. Ainda que essa entidade venha a ser criada, no deveria a lei
pressupor a sua formao, at porque, em tese, alguma denominao religiosa poderia no reconhecer essa
so mantenedores de escolas pblicas de ensino fundamental), remunerarem os professores,
citando que vinte (na altura de 1998) j o faziam.
1153
Sinala que, qualquer que seja a
modalidade de organizao da oferta (confessional ou interconfessional), parece evidente o
processo de laicizao da educao brasileira. Em sntese, Carneiro afirma ser preciso
compreender que: (i) a educao integral inclui o ensino religioso; (ii) a incluso do ensino
religioso na escola no concesso do Estado s igrejas, mas uma forma de
operacionalizar o princpio universal da liberdade; (iii) abrir um espao para o ensino
religioso no significa aceitar a catequese, mas sim ensejar a valorizao da espiritualidade
humana; (iv) o contedo do ensino religioso deve contribuir para que o aluno transite da
conscincia ingnua para a conscincia crtica da realidade, na busca da transformao do
mundo.
1154

Quanto regulamentao da matria pelos rgos normativos dos Sistemas de Ensino,
relevante salientar que o Conselho Nacional de Educao CNE, na Resoluo n 2, de
07/04/98, da Cmara de Educao Bsica, que instituiu as diretrizes curriculares nacionais
para o ensino fundamental, inseriu, nas reas do conhecimento da base nacional comum, a
educao religiosa, na forma do art. 33 da Lei 9.394, de 20/12/1996.
1155
J o Conselho
Estadual de Educao do Rio Grande do Sul CEEd/RS, rgo normativo do Sistema
Estadual de Ensino e das redes escolares municipais que ainda no instituram o seu Sistema
Municipal de Ensino, publicou a Resoluo n 256, de 22/03/2000, que regulamenta a
habilitao de professores de ensino religioso e os procedimentos para definio dos
contedos desse componente curricular.
1156
Segundo a Secretaria de Educao do RS, parte-se

entidade, o que retiraria sua legitimidade para representar todas as religies. No se trata de criticar a iniciativa
de procurar a audincia das religies constitudas, mas de indicar uma impropriedade na forma legal escolhida.
1153
CARNEIRO, Moaci Alves. LDB fcil: leitura crtico-compreensiva artigo a artigo. Petrpolis, RJ : Vozes,
1998.
1154
Alm disso, o autor questiona, em sendo a oferta integrada aos horrios normais das escolas pblicas, como
assegurar uma linha de equilbrio dos contedos, sem cair, de um lado, numa espcie de niilismo religioso e, de
outro, no indesejvel proselitismo. Sugere que a resposta parece estar na prpria funo de terminalidade da
educao bsica. Neste sentido, afirma que o ensino religioso dever buscar aoferta de subsdios para que o
jovem v elaborando o processo de construo de sua espiritualidade. Prope que esta trajetria, partindo de um
princpio tico fundamental, dever contemplar os fundamentos da alteridade, da solidariedade e de cooperao.
Na sua opinio, essa abordagem requer coragem das escolas para tratarem das questes vitais dos jovens que, no
mundo de hoje, passam pelo conjunto de problemas existenciais que povoam os dois limites extremos da
existncia humana: a vida e a morte. Assim, questes como sexo, drogas e mudanas de comportamento em
geral esto no centro da problemtica de uma correta abordagem do ensino religioso na escola pblica.
1155
Embora a CF 88 e a LDB denominem ensino religioso. Trata-se de uma das dez reas de conhecimento.
Alm da Res. CNE/CEB n 02/98, o Parecer CNE/CEB n 04/98, estabelece os princpios da ao pedaggica
da escola: os princpios ticos da autonomia, responsabilidade, solidariedade, bem-comum; os princpios
polticos dos direitos e deveres da cidadania, o exerccio da criatividade e respeito ordem democrtica; e os
princpios estticos da sensibilidade e a diversidade de manifestaes artsticas e culturais.
1156
RIO GRANDE DO SUL. Conselho Estadual de Educao. Coletnea de Atos Normativos decorrentes da Lei
Federal n 9.394/96 LDBEN: federal e estadual. 3.atual.Porto Alegre, 2001. p.269. Org. no CEED. (fones:
de uma metodologia que favorece o dilogo inter-religioso numa dimenso antropolgica
inserida nas diferentes culturas e tradies religiosas.
1157
Interessa, tambm, o Parecer n 290, de 14/03/2000, do Conselho Estadual de
Educao (CEEd), que responde consulta sobre definio de contedos e habilitao de
professores de Ensino Religioso. Nesse texto, a Secretaria da Educao do Estado informa ao
CEEd, entre outras consideraes, que o Conselho do Ensino Religioso do Estado do Rio
Grande do Sul CONER/RS considerado pela Secretaria como a entidade civil, constituda
pelas diferentes denominaes religiosas a ser ouvida a respeito da definio dos contedos
do ensino religioso. O referido texto menciona tambm a existncia de Parmetros
Curriculares Nacionais para o Ensino Religioso redigidos pelo Frum Nacional Permanente
para o Ensino Religioso, como um auxlio para a tarefa de fixar um programa para esse
componente curricular. Menciona-se, ainda, que a Constituio Estadual do RS prev a
disciplina de ensino religioso tambm no ensino mdio.
1158
A literatura da banda do direito constitucional, no Brasil, no muito farta em
comentrios. Alexandre de Moraes, por exemplo, menciona que o art. 210, 1, CF 88, deve
adequar-se s demais liberdade pblicas, como a de culto religioso e a previso do Estado
laico. Destaca, no dispositivo, uma dupla garantia constitucional: (1) no se poder instituir,
na escola pblica, o ensino de uma nica religio, ou doutrinar os alunos determinada f;
(2) a liberdade das pessoas matricularem-se ou no (a plena liberdade religiosa consiste

32269580/32862759). Essa Resoluo prev que os contedos do componente curricular de ensino religioso so
fixados pela escola, de acordo com seu projeto pedaggico, observadas as diretrizes curriculares nacionais e com
base em parmetros curriculares que sero estabelecidos sob a coordenao da Secretaria da Educao. Para a
fixao desses parmetros, estabelece que seja ouvida entidade civil constituda pelas diferentes denominaes
religiosas, a qual ser credenciada pelo Conselho Estadual de Educao, mediante solicitao regulada na
prpria Resoluo. Prev, ainda, visando qualificao e capacitao docente, a obrigatoriedade de
complementao de 400 horas especficas de formao em ensino religioso.
1157
O ensino religioso no Sistema Estadual de Ensino do Rio Grande do Sul, www.educacao.rs.gov.br, acesso
em 04/01/2006.
1158
Na prtica do cotidiano escolar, conforme informaes colhidas no dia 02/01/2006, junto a uma professora
que, num turno, supervisora de ensino religioso da rede escolar municipal de Cachoeira do Sul e, no outro,
docente da referida disciplina no ensino fundamental, o atendimento a todos os alunos realizado de acordo com
as orientaes do CONER/RS, de forma interconfessional. Informou, ainda, que atualmente h uma tendncia de
se adotar a alternativa da oferta confessional, o que considera bastante complexo e, portanto, de difcil execuo
nos horrios normais dos estabelecimentos. Por fim, informou que, em Cachoeira do Sul, h o CONER
municipal, constitudo conforme prev a LDB, que se rene periodicamente, embora alguns membros
representantes de entidades religiosas raramente compaream reunio ordinria, o que dificulta os trabalhos do
Conselho. O mencionado Municpio possui o CONER em mbito municipal porque j constituiu seu sistema
prprio de ensino. As informaes foram colhidas e sistematizadas com pertinente enquadramento legal e
indicao doutrinria, pela Professora Marisa Timm Sari, Consultora em Gesto Educacional junto UNESCO.
Marisa Sari foi Secretria de Educao em Cachoeira do Sul-RS, Coordenadora da Unidade de Educao e
Cultura da FAMURS (Federao dos Municpios), Conselheira do Conselho Estadual de Educao-RS,
tambm na liberdade ao atesmo).
1159
J os Afonso da Silva, ao comentar o dispositivo,
ressalta que um direito do aluno religioso ter a possibilidade de matricular-se na disciplina,
mas no lhe dever faz-lo. Nem disciplina que demande provas ou exame que importem
reprovao ou aprovao para fins de promoo escolar.
1160
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins conecta o dispositivo com os incs. II, IV,
VI e VII do art. 5 da CF 88 e cita a eficcia estabilizadora da educao religiosa de que
falava Pontes de Miranda (a educao precisa ser integral mesmo nos pases que se pretendem
a-religiosos, o que ensina de religio permanece no ser humano mesmo quando ele no cr).
A CF 88, no particular, reverencia o esprito democrtico e o princpio da igualdade, ao
permitir, a quem o desejar, a freqncia s aulas religiosas, oferecendo, a quem no o desejar,
o direito negativo. O aluno, ento, tem o direito de obter o ensino religioso e o direito de
optar entre o ensino de uma religio ou outra de acordo com suas convices pessoais.
1161
O
1 do art. 210 poderia ser visto como exceo ao princpio da separao, mas os autores
prefere classific-lo como atenuao a esse princpio. Sendo norma auto-exeqvel, comporta
regulamentao apenas para dot-lo de aplicabilidade e eficcia, o que foi feito pela LDB (no
citado art. 33, que comenta ainda na redao original). Afirmam que o direito individual do
aluno (de requerer acesso ao ensino religioso) tem a contrapartida no dever de o Estado
propiciar que ocorra nas escolas pblicas, mas no se deve confundir com direito pblico
subjetivo, pois o Estado no se encontra obrigado a oferecer ele prprio o ensino religioso
e sim a apenas abrir espao no horrio normal, pois o oferecimento do ensino religioso
fica a cargo das entidades religiosas.
1162

Consultora do FUNDESCOLA/MEC e Membro da Coordenao Tcnica do Programa Nacional pela Justia na
Educao. Pela valiosa contribuio, fica o registro.
1159
MORAES, Direito constitucional, p. 75; Direitos humanos fundamentais, p. 120. Segundo o autor, a
pretenso normativa implcita que o ensino religioso dever constituir-se de regras gerais sobre religio e
princpios bsicos da f. A investigao no consegue, fora de um quadro de mera conjectura, atinar com a
pretenso implcita, cabvel a concretizao, na forma da LDB, aos sistemas de ensino.
1160
SILVA, Curso, pp. 252-3. S esto obrigadas as escolas pblica e apenas no ensino fundamental, j que as
privadas podem adot-la como melhor lhes parecer, desde que no imponham determinada confisso religiosa a
quem no o queira.
1161
Tambm desfruta do direito de no freqentar o ensino de religio, se assim desejar (BASTOS, Celso
Ribeiro/ MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. 8 volume. So Paulo: Saraiva, 1989,
pp. 595-7 (citado Comentrios, VIII). Ao resenhar o direito constitucional anterior, observa que ensino
religioso sempre esteve presente, ora dotado de carter obrigatrio, ora facultativo (neste ltimo caso, advm a
faculdade da prpria separao entre Estado e religio). A primeira Carta a dispor sobre a matria foi a CF 1891,
ao dizer que seria leigo o ensino ministrado nos estabelecimentos pblicos (art. 72, 6).
1162
BASTOS/MARTINS, Comentrios, VIII, pp. 598-601. As escola particulares, que podem ser confessionais
(art. 20, III, LDB), so livres para oferecer ou no o ensino religioso, cabendo ao educando/responsvel
escolher nesses casos a escola confessional que mais se adapte a suas crenas e convices pessoais.
Asseveram Celso Bastos e Ives Gandra Martins, que a necessidade de norma expressa
autorizativa do ensino religioso na escola pblica decorre do princpio da separao, sem a
qual qualquer norma infraconstitucional violaria o art. 19, I, CF 88.
1163
Afirmavam, ainda, que
o ensino religioso no integra o currculo mnimo do ensino fundamental, sendo apenas
uma disciplina de matrcula facultativa, pelo que fica ao arbtrio do aluno curs-la ou no,
desistir de curs-lo, mudar de religio, optar pelo seu ensino a qualquer tempo ou
simplesmente no optar. Diz respeito ao ensino de uma religio (seus preceitos e dogmas
caractersticos), a ser ministrado conforme a f e as convices religiosas do aluno.
1164
Definitivamente, descabe ao Estado ministr-lo, pois, por sua prpria natureza, isso deve ser
feito pela entidade confessional.
1165
Identifica-se, j nos ltimos comentaristas citados, uma certa tendncia doutrinal, ao
menos na particular temtica ora abordada, de ser mais opinitica do que dogmtica. Vale
dizer, de lanar assertivas sem a preocupao de fund-las nos preceitos constitucionais ou
legais e/ou na sistematizao cientfica. No mnimo, teriam de ser ressalvados os espaos de
conformao legislativa. E com base no que se afirma que o ensino religioso no integra o
currculo? Ou que, uma vez matriculado, no precisa o aluno ser avaliado? Mas, pergunta-se,
onde ficam, justamente, os princpios da educao pblica, inclusive o senso de
responsabilidade e de dever? Isso que a interpretao sistemtica, a partir do caput do art.
210, levava, desde o incio, a apostar que o ensino religioso faz parte do contedo mnimo que
assegura a formao bsica do ensino fundamental, com a peculiaridade esculpida no 1 do
mesmo artigo, da matrcula facultativa (de resto, opo legislativa).
Ainda em 1995, antes da edio da LDB (Lei n 9.394, de 20/12/96), Ives Gandra da
Silva Martins manifestou-se sobre a educao religiosa nas escolas pblicas, opinio legal

1163
A investigao, tendo indicado o princpio da cooperao (CPJ , 2.1.3) e sua concretizao no asseguramento
do ensino religioso (CPJ , 2.1.3.4), naturalmente discorda do ilustre doutrinador.
1164
Discorda-se, outra vez, do autor, pois o direito do aluno, no caso, aprender (CPJ , 1.1.6), ao passo que o
direito de ensinar a doutrina da confisso professada (CPJ , 1.2.2.3) compete s confisses religiosas, inclusive
como salvaguarda de seu direito de autocompreenso e autodefinio (CPJ , 1.2.1.1.).
1165
BASTOS/MARTINS, Comentrios, VIII, pp. 602-4. No pode ser confundido com um dever, vedado
qualquer tipo de constrangimento. Ao Estado laico (art. 19, I, CF 88) veda-se remunerar os professores de
ensino religioso (o dever de contrat-los das entidades religiosas). No caberia ao Estado, em qualquer
hiptese ou sob qualquer forma, arcar com o nus do ensino religioso, sendo seu papel a fiscalizao (no para
manipular o ensino religioso, mas para prevenir violaes das regras escolares e que no se choque com as
normas vigentes em nosso pas). Volta a investigao a marcar dissonncia, j que tambm joga, na celeuma, o
aludido princpio da colaborao (CPJ, 2.1.3 e 2.1.3.4), a par de deveres de proteo (CPJ , 2.2.3) e garantias
institucionais (CPJ , 2.3.4) que permitiriam, nesta tica, despesas pblicas proporcionais e compatveis com as
tarefas estatais (ao menos, levando-se a sria a ensino religioso nas escolas pblicas), alis opo legislativa
expressa na alterao da LDB j referida.
que foi publicada em forma de artigo.
1166
Consignou, e bem, que a inteno do legislador
maior que o ensino religioso seja obrigatrio e facultativa a freqncia, conforme o credo
religioso de cada cidado. Considera que se trata de princpio auto-aplicvel, que eliminou
qualquer veleidade exegtica e impe, obriga, exige, torna imperativa, compulsria a
adoo da disciplina religiosa nas escolas pblicas (como informa que fizeram 25 das 27
unidades federativas). Assim, no poderia o Estado desconhecer o comando, sob pena de
responsabilizao civil e at criminal. Sendo responsabilidade do Estado ensinar, prossegue o
autor, as instituies que forem obrigadas a suportar o nus do ensino (...) podero exigir o
ressarcimento de tais prejuzos (pagamento de professores, salas de aula etc.).
1167
Ives Gandra Martins entendia que o dispositivo impunha escola pblica o
pagamento dos professores e a cesso de salas de aula para o ensino religioso, inadmissvel
que o Estado transfira uma responsabilidade, que sua, no que concerne aos custos da
administrao, visto que possui destinao vinculada de impostos para este fim. A seguir,
como j comentado (supra, item 3.2.7), o autor refere que o tipo de ensino religioso a ser
ministrados s pode ser o da Igreja Catlica Apostlica Romana, a quem se referiu o
constituinte, visto que na tradio da histria brasileira foi tal Igreja que conformou seu
perfil de Nao continente e que colaborou na formao cultural de seu povo. Como no
poderia o constituinte desconhecer a realidade de outros cultos, permitiu a facultatividade
da matrcula, vale dizer, s precisa cursar a disciplina a pessoa de formao catlica
apostlica romana. Ademais, cabe respectiva Igreja (Catlica romana) dar o contedo da
matria a ser ensinada, sendo a responsvel por seu programa.
1168
Tais consideraes, quanto
ao tipo e ao contedo do ensino religioso, chocam, ao sentir da investigao
irremediavelmente, com o princpio da no confessionalidade (CPJ , 2.1.2), pois os entes
federados estariam subvencionando o ensino catlico e mantendo, no mnimo, aliana neste

1166
MARTINS, Educao religiosa, pp. 79-85. Em face da urgncia, a opinio do autor no se revestiu de forma
de parecer.
1167
Depois o Estado ajuizaria ao de regresso contra os agentes omissos, sendo possvel, ainda: ao popular;
ao civil pblica em nome das instituies religiosas (encampada at pelo Ministrio Pblico na defesa dos
interesses difusos e coletivos ou de direitos individuais homogneos); mandado de injuno ou a ao direta de
inconstitucionalidade; e aes de responsabilidade civil pedindo ressarcimento pelos custos que devem as
entidades particulares suportar, ao ministrar o ensino religioso de responsabilidade do Estado (MARTINS,
Educao religiosa, pp. 80-1).
1168
MARTINS, Educao religiosa, p. 82, refere que a crtica que os judeus no Brasil tm feito ao dispositivo
(sic), no ocorre em Israel, onde o ensino religioso do judasmo obrigatrio sem facultatividade nota que o
povo judeu conseguiu sobreviver dispora graas unidade religiosa, age corretamente em Israel, mas no se
justifica que pretenda adotar critrio diverso no Brasil, que no surgiu por fora das conquistas judaicas, mas do
povo mais catlico da Europa quinhentista que era o portugus, superando, segundo inmeros historiadores, a
prpria Espanha e os reinos italianos. Por fim, quanto ao contedo, como no caberia a um advogado lecionar
escopo com a Igreja Catlica (CPJ , 2.1.2.1), violando-se frontalmente a posio (CPJ , 2.1.2.4
o ensino pblico no pode ser confessional) e reflexamente a posio (CPJ , 2.1.2.3 o
Estado, no particular, transfiriria a programao da educao para as diretrizes religiosas
ditadas pela Igreja Catlica).
Escrevendo j em 1997, com olhos, portanto, na LDB (mas no na alterao legal
promovida pela citada Lei n 9.475, de 23/7/97), Anna Candida da Cunha Ferraz oferta
alentado estudo acerca do 1 do art. 210 da CF 88.
1169
Principia, com propriedade, por
sinalar que a exegese do preceito deve ser feita luz do direito educao, da liberdade de
religio e da disciplina constitucional da Administrao Pblica. Da lembrar os objetivos do
preceito vestibular da ordem social (bem-estar e justia social, art. 193, CF 88), bem como os
objetivos da educao e seus princpios (arts. 205 e 206, respectivamente, CF 88). Depois de
apresentar a atenuao da separao Estado-Igreja na CF 88, num jogo de excees
constitucionais expressas (j criticado pela investigao, supra, item 3.2.7), considera o
ensino religioso uma projeo da liberdade de religio, como frmula para a concretizao
da liberdade de religio.
1170
Anna Ferraz, ao interpretar o art. 210, 1, comea por destacar, na linha de Celso
Bastos (vale, portanto, a ressalva j feita), que sem expressa previso constitucional tal
modalidade de ensino no poderia ser prestada na escola pblica, em razo da restrio
imposta pela regra-parmetro (art. 19, I, CF 88, princpio da separao Estado-Igreja) neste
contexto, a norma em comento tem o carter de disposio excepcional: abre-se no recinto
da escola pblica espao para o ensino de religio. Quanto aplicabilidade do preceito,
auto-exeqvel ao comandar ao Estado que insira o ensino religioso nos currculos mnimos
do ensino fundamental (o que deve ocorrer independente de lei), mas a aplicabilidade da
norma no imediata, pois demanda regulamentao que fixe condies para sua incluso
nos horrios normais (definir horrio normal, horas, atividades; espao, fsico e

engenharia, no cabe a algum, sem formao prpria da Igreja Catlica Apostlica Romana, pelo Vaticano
idealizada, organizar os programas.
1169
FERRAZ, O ensino religioso, pp. 19-31. O artigo extraiu-se de parecer elaborado pela autora, no mbito da
FADUSP, a pedido de uma comisso especial constituda pela Secretaria de Estado dos Negcios da Educao
do Estado de So Paulo.
1170
Outra ressalva da investigao diz respeito identificao, pela autora (FERRAZ, O ensino religioso, p. 25),
no mesmo preceito constitucional (art. 210, 1), da liberdade do proselitismo religioso e a de ministrar
ensinamento religioso. Tais posies encontram-se bem separadas no (CPJ ), tanto para as pessoas fsicas (CPJ ,
1.1.4.1, proselitismo; e 1.1.6, aprender e ensinar religio) quanto para as igrejas (CPJ , 1.2.2.4, proselitismo; e
1.2.2.3, ensinar a confisso professada). Mesmo porque, e agora debruado sobre o 1 do art. 210, do contrrio
seria difcil justificar (contra expresso preceito constitucional, na proposta da autora) a vedao do proselitismo
curricular, que ocupar; o modo de insero que observe o princpio da igualdade, sem
discriminao; a convivncia com o programa mnimo oficial, que no poder embaraar
ou atrapalhar; a fiscalizao e controle, para que no seja nocivo ordem pblica e do
estabelecimento) o que em princpio deve ser feito por lei (notadamente a LDB).
De toda sorte, segue a autora, trata-se de direito individual: no se pode negar ao
aluno de ensino fundamental em escola pblica o direito ao ensino religioso (o titular seria o
aluno, manifesta sua confisso pelos pais ou responsveis) mas no poderia ser exercido
contra o Estado (Anna Ferraz no vislumbra, nos deveres do art. 208 da CF 88, o ensino
religioso),
1171
que no poderia ser o destinatrio passivo da norma j que se no pode imiscuir
em matria religiosa (o Estado no pode ser compelido a ministrar o ensino religioso).
Somente as confisses religiosas poderiam ministrar tal ensino, sendo impossvel ao Estado
compelir as igrejas neste sentido (da que no se trata de direito pblico subjetivo). Ento, o
que pode o aluno exigir do Estado? To-somente que assegure que, nos horrios normais, o
ensino religioso de qualquer religio possa ser ministrado, desde que solicitado pelo
aluno.
1172
Tambm em confluncia com Celso Bastos, no h discriminao entre escola
pblica e privada (que pode ser confessional, mas no pode constranger freqncia do
ensino religioso a quem no o queira cursar). Afirma, por outro lado, que o ensino religioso
no matria curricular comum e obrigatria do ensino fundamental, apenas disciplina.
Sendo facultativa, no pode ficar condicionada a qualquer constrangimento.
1173
Quanto ao contedo, a autora entende que se trata de ensino de religio, admissvel a
boa inteno do constituinte (contribuir para eliminar os conflitos religiosos existentes no
mundo), que no vislumbrou, porm, que poderia servir a um fim perverso, o de levar o
conflito para as escolas (...) com a dificuldade de se estabelecer, numa escola pblica, a
ministrao de todas as religies existentes no Pas e o modus vivendi entre elas. Cabe,
segundo Anna Ferraz, entidade confessional a tarefa de ensino, necessria disciplina
infraconstitucional, que deve considerar: (a) em face do princpio da separao, no caber

religioso nas escolas pblicas (alis disposio textual legal e norma geral inclusive no direito comparado).
Acredita a investigao, frise-se, que possvel ensinar religio sem apelo proselitista.
1171
A investigao, ao revs, pensa que a garantia de ensino fundamental (art. 208, I, CF 88) engloba, em
combinao com o art. 210, caput, e 1, o ensino religioso.
1172
Ao Estado cumpre abrir espao fsico designando salas de aula e fixar dia e hora e perodo para que, se
solicitado, tal ensino possa ser ministrado pelas confisses religiosas respectivas (FERRAZ, O ensino religioso,
p. 37).
1173
FERRAZ, O ensino religioso, p. 38. Tais como, v.g., verificao de presena, aferio de resultados,
impossibilidade de mudana de opo, exigncia de o aluno permanecer em sala de aula. Cita J os Afonso da
Silva, para quem no pode haver provas que importem reprovao ou aprovao. Reiteram-se as consideraes
sobre a tendncia opinitica detectada.
ao Estado fornecer meios materiais para o acompanhamento do ensino (cadernos, livros
etc.);
1174
(b) a necessria compatibilizao, para que tal ensino no seja embaraado por
ningum, mas tambm no embarace ningum; (c) a necessidade de compatibiliz-lo com as
exigncias constitucionais da educao e do ensino fundamental; (d) a atuao positiva do
Estado, no sentido de abrir efetivamente o espao e a viabilizao das condies para que o
mesmo seja ministrado; (e) a atuao negativa do Estado, para que no se intrometa em
matria religiosa.
1175
Ainda na senda de Anna Ferraz, de ver o problema da remunerao dos professores
do ensino religioso. Pontes de Miranda admitia a contratao estatal e a conseqente
remunerao. A autora, contudo, em face da separao Estado/Igreja e do sistema
constitucional da educao, considera invivel que o Estado nomeie, contrate e/ou remunere
os professores respectivos. Ampara-se na sua leitura de exceo regra-parmetro e na
ausncia de autorizao expressa para a remunerao. Pensa, com Manoel Gonalves
Ferreira Filho, que a colaborao no pode ocorrer em campo fundamentalmente religioso,
como o da catequese (ademais, o favorecimento da liberdade de religio de cada aluno no
se enquadraria na colaborao de interesse pblico). Da concluir que no pode o Estado
prestar, diretamente, mediante professores nomeados e a ele vinculados, o ensino religioso,
assim como no pode o Estado contratar professor para tal fim (em particular, como
decorrncia do art. 206, V, CF 88, o professor como servidor pblico, ocupante de cargo
pblico, com todas as conseqncias).
1176
Reitera a autora que no cabe ao Estado fixar
contedos e regras de aproveitamento ou de freqncia, mas ter que exercer ao menos a

1174
Diversamente, a investigao cr que os incs. I, IV e VII do art. 206 CF 88 autorizam interveno regulatria
das desigualdades individuais, j que se trata, com a peculiaridade da matrcula, do mesmo ensino pblico
inclusive com eventual alcance de material etc., pena de concepo preconceituosa da educao religiosa (a um
passo de afirmar que o transporte escolar, no dia da classe de religio, no poderia ser utilizado pelo aluno).
1175
FERRAZ, O ensino religioso, p. 40. investigao, parece que 2 parte do item (d) viabilizar condies
conflita com a exigncia de inao estatal constante do item (a). Alis, a possibilidade de efeito perverso, de
algum modo, deixa escapar uma pr-compreenso negativa da autora em relao prpria deciso
constitucional. como se Ives Gandra tivesse levado a srio demais o ensino religioso nas escolas pblicas, ao
passo que Anna Ferraz no levasse a srio o suficiente o ensino religioso nas escolas pblicas. Certo que as
premissas (e as condies existenciais e profissionais) de que partem para enfrentar o tema so bem diversas.
1176
FERRAZ, O ensino religioso, pp. 41-4. Alm do fato da disciplina ser facultativa (o que joga contra
admisses permanentes), no existe formao oficialmente qualificada (nem h previso de cursos de nvel
superior para tal modalidade [as faculdades de teologia no so reconhecidas pelo MEC], a inviabilizar
concurso pelo Estado, que nem teria como estabelecer o contedo do certame). No admite que docentes
concursados para outras reas ministrem o ensino religioso o que estaria impedido pelos princpios da
neutralidade e da laicidade. Tampouco aplicvel o art. 37, IX, CF 88 (a contratao temporria se chocaria com a
permanncia do ensino religioso). Em suma, a questo deve ser resolvida no mbito das confisses religiosas.
Tambm no socorre o art. 213 da CF 88, que autoriza recursos pblicos para escolas confessionais. Nem as
associaes religiosas poderiam contratar os servios, mediante convnios, pelo que ficou dito e pela exigncia
de licitao ou a previso legal oramentria.
fiscalizao, a fim de que o ensino religioso no fira a ordem do estabelecimento ou possa
ensejar prticas inadmitidas pela ordem constitucional, bem assim ferir direitos de liberdade
ou discriminar e, o que mais importante, a perturbar o ensino fundamental cuja
essencialidade e qualidade cumpre ao Estado assegurar.
1177
como se o ensino religioso, pese o preceito constitucional, no fizesse parte do
ensino fundamental. Professores do Estado podem, sim, na viso da investigao, ministrar o
ensino religioso (o que, de resto, vem ocorrendo no cotidiano escolar), verdade que de modo
mais tranqilo na modalidade interconfessional. Avanar para o ensino confessional, o que se
considera perfeitamente possvel, exigir ateno para que no haja envolvimento excessivo
do Estado em matria religiosa e preserve-se (CPJ , 1.2.1.1, direito de autocompreenso e
autodefinio das confisses religiosas).Veja-se, infra, a questo do Crucifixo na Baviera.
A refrao de tais questes perceptvel mundo afora. Seleciona-se, pela gama de
interconexes e atualidade do tema, a (difcil) convivncia do ambiente escolar com as
manifestaes religiosas expressas em vestimentas e insgnias, o vu e a cruz, numa sntese
simblica.
1178
Pode-se iniciar da posio (CPJ , 1.1.3, liberdade de atuao segundo a prpria
crena), que aponta para a unidade essencial entre crena e conduta religiosa.
1179
Em espao
europeu, o princpio de que no deve haver dicotomia entre crena e conduta faz parte da
jurisprudncia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, e vem de ser testado justamente em
dois casos em torno da utilizao do vu.
1180
Tanto em Dahlab v. Switzerland (2001) quanto
em Leyla Sahin v. Turkey (29/6/2004) a Corte manifestou-se acerca da utilizao de um leno

1177
Trata-se de atuar limites apropriados para conciliar os diversos interesses de grupos e individuais. Tais
aspectos devem balizar o exerccio do poder de polcia pelo poder pblico cabe ao Estado prevenir e reprimir
as violaes do direito liberdade de conscincia e religio, inclusive nas relaes entre pessoas (FERRAZ, O
ensino religioso, p. 45). Admite, portanto, a autora, sem o mesmo referencial dogmtico, as posies (CPJ, 2.2,
deveres de proteo; e 2.3, garantias institucionais).
1178
Indicao panormica de literatura: DUBOURG-LAVROFF, Sonia. Lexpression des croyances religieuses
lcole en Grande-Bretagne et en France, Revue Franaise de Droit Constitutionnel, n 30, pp. 269-92, 1997;
Stati e Confessioni Religiose in Europa Modelli di Finanziamento Pubblico Scuola e Fattore Religioso. (Atti
Dellincontro Milano-Parma, 20-21 ottobre 1989, Consorzio Europeo Di Ricerca Sui Rapporti Tra Stati e
Confessioni Religiose), Milano: Dott. A. Guiffr Editore, 1992; DURAND-PRINBORGNE, Claude. Droit
administratif compar et tranger, in Revue Franaise de Droit Administratif, J anv.-Fvr, Paris: Sirey, 1991, p.
56-82.
1179
Podem-se lembrar os j citados casos da Suprema Corte norte-americana: de um lado, Sherbert v. Werner
(1963), em que a Corte afirmou o direito laboral de um Adventista do Stimo Dia (o auxlio desemprego como
reflexo da obrigao de neutralidade estatal em face da diversidade religiosa); de outro, Employment Div.,
Dept of Human Res. of Or. v. Smith (a respeito da ingesto religiosamente motivada de peyote por nativos norte-
americanos), em que a Corte endossou a preferncia por uma viso religiosamente bloqueada, a permitir a geral
aplicao de leis criminais) supra, item 3.2.7.
1180
MACHADO, Freedom, pp. 488-95. A reafirmao deu-se num caso concernente ao sacrifcio de animais
Jewish Liturgical Assoc. Chaare Shalom Ve Tsedek v. France, 2000 (infra). Segue-se a resenha dos casos feita
pelo autor.
cobrindo a cabea (head scarf) por uma professora de escola primria em Genebra e por uma
mulher islmica numa Universidade Pblica turca, respectivamente. Em si, pode parecer que
tais prticas inocentes (ou triviais) dificilmente mereceriam, a priori, proteo no seio do
direito liberdade religiosa. Todavia, alguns valores constitucionais muito importantes
(liberdade, igualdade, tolerncia, inclusividade) parecem militar a favor da liberdade de
vestir o leno, seja um vu, uma bandana ou um chador. Uma burka, cobrindo
completamente o rosto de uma mulher, provavelmente acresceria questes mais difceis.
No caso Dahlab v. Switzerland, o TEDH entendeu que a um Estado Democrtico
permitido limitar o direito de vestir um leno islmico se sua utilizao for considerada
incompatvel com a proteo de direitos e liberdades de outros, da ordem pblica e da
segurana pblica. O Tribunal, assim, rendeu-se deciso da Corte Sua, no sentido de que
o leno produz um efeito de proselitismo e que seu porte, ancorado em preceitos cornicos,
dificilmente se reconciliaria com o princpio da igualdade de gnero. No caso Leyla Sahin v.
Turkey, o TEDH, reiterando os mesmos valores, defrontou-se com a questo de saber se a
utilizao do vu dificulta a proteo dos direitos femininos, assim como o processo de
secularizao e a tutela das minorias religiosas. As autoridades turcas alegaram, em face da
ampla maioria de mulheres islmicas, que seria muito fcil discriminar quelas que no
usassem o vu e, o que mais importante no contexto da histria poltica e religiosa da
Turquia, a prtica (do vu) tornou-se no somente uma afirmao religiosa, mas tambm um
poderoso smbolo teolgico-poltico do Isl poltico,
1181
um regime poltico baseado na
Sharia a ameaar valores constitucionais bsicos (carssimos repblica secular instalada por
Mustaf Kemal Ataturk). Tendo em conta tudo isso, o TEDH achou por bem aceder
margem de apreciao das autoridades turcas (uma deferncia ao juzo nacional), aceitando
a deciso proibitiva.
Em Frana, o percurso do vu tem sido turbulento. Tomem-se como marcos o Aviso
do Conselho de Estado (27/11/1989), que considerou a uso de smbolos religiosos nas escolas
pblicas francesas compatvel com sua natureza secular (lacit) e a edio da Lei n 228, de
15/3/2004, que, num intervalo de cerca de 15 anos, probe os estudantes, das mesmas escolas,
de vestirem ou portarem ostensivamente smbolos/sinais/insgnias/vestes que manifestem uma
filiao religiosa. Merece a pena acompanhar o rico debate.
1182

1181
Que est prximo do conceito da investigao de fundamentalismo militante.
1182
Seguem-se, basicamente, os documentos oficiais disponibilizados pelo Estado francs na web. Assim:
http://www.legifrance.gouv.fr.; http://www.assemblee-nationale.fr.; http://www.senat.fr., acesso em 28/12/2005.
O Aviso (lavis du Conseil dtat de 1989) operou uma delicada conciliao entre dois
princpios potencialmente contraditrios: o princpio da laicidade do ensino pblico, um dos
elementos da laicidade do Estado e da neutralidade dos servios pblicos, e o princpio da
liberdade de conscincia dos alunos, concretado no princpio de liberdade de expresso
religiosa dos alunos.
1183
Assim, o Aviso, buscando a sntese jurdica para a tenso, disps
que, nos estabelecimentos escolares, o porte pelos alunos de sinais (signes) pelos quais
entendam manifestar sua filiao a uma religio no , por si, incompatvel com o princpio
da neutralidade, na medida em que constituam exerccio da liberdade de expresso e de
manifestao de crenas religiosas.
1184
O Aviso faz uma distino, ao considerar que se
impe uma estrita obrigao de neutralidade aos programas de ensino e aos educadores (na
tradio da stricte neutralit dos agentes pblicos em 10/5/1912, o Conselho de Estado
decidiu que o Abade Bouteyre no poderia lecionar histria na escola primria, pelo fato de
ser religioso), confirmada no Aviso de 03/5/2000 (Mademoiselle Marteaux), pelo qual o
mesmo Conselho considerou que uma agente de educao nacional manifestar sua crena
religiosa, exibindo um smbolo de filiao religiosa, constitua um descumprimento de suas
obrigaes.
O Aviso proscreveu, assim, toda proibio geral e absoluta, v.g. do vu, alis
autorizou implicitamente seu uso e, como efeito, de fato, aumentou o nmero de jovens que
passaram a utiliz-lo (reafirmou-se o princpio da liberdade no caso Benjamin, 19/5/1933, o
Conselho de Estado, a propsito da liberdade de reunio, consignou: a liberdade a regra; a
restrio de polcia, a exceo). As possibilidades de restrio desta forma de expresso
revelaram-se casusticas, inseguras e acabaram por gerar mais conflito no seio da comunidade
escolar.
1185
Entretanto, havia uma srie de critrios limitativos da liberdade de expresso
religiosa dos alunos quando os smbolos, por sua natureza, pelas condies em que eram

1183
A laicidade do ensino um valor constitucional consagrado no Prembulo da Constituio Francesa de 1946,
que estabelece a organizao do ensino pblico gratuito e laico como um dever do Estado, e no art. 2 da
Constituio Francesa de 1958, ao proclamar a Frana como uma Repblica indivisvel, laica, democrtica e
social, que assegura a igualdade dos cidados, na forma da lei, sem distino de origem, raa ou religio. A
liberdade de expresso religiosa dos alunos deriva, no esquema francs, da liberdade de conscincia (art. 10 da
Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado) e consagrou-se no art. 511-2 do Cdigo de
Educao (nos colgios e liceus, os alunos dispem, em respeito ao pluralismo e ao princpio da neutralidade, da
liberdade de informao e da liberdade de expresso, cujo exerccio no pode prejudicar as atividades de ensino).
1184
... le port par les lves de signes par lesquels il entendent manifester leur appartenance une religion nest
pas par lui-mme incompatible avec le principe de lacit....
1185
O Conselho de Estado considerou ilegais a excluso de alunas com vu, com base em dispositivos do
regimento interno das escolas, que previam a interdio geral e permanente do porte de todos os smbolos
religiosos. Na deciso Kherouaa (02//1/1992), e.g., gizou-se a obrigao das autoridades administrativas de
proceder a um exame criterioso dos fatos, no seu contexto espao-temporal: a laicidade no aparece mais como
portados (individual ou coletivamente), ou pela caracterstica ostentatria e reivindicativa: (a)
constituam um ato de presso, de provocao, de proselitismo ou de propaganda; (b) eram
utilizados de forma atentatria dignidade ou liberdade dos alunos (ou outros membros da
comunidade escolar); (c) comprometiam a sade ou a segurana dos mesmo sujeitos; (d)
perturbavam o desenvolvimento das atividades de ensino e o papel educativo dos professores;
(e) enfim, turbassem ordem do estabelecimento ou o normal funcionamento do servio
pblico.
1186
Seguiu-se a Circular Bayrou (20/9/1994), que se referiu expressamente aos
smbolos religiosos ostentatrios, que por si prprios (independente do comportamento do
aluno) seriam ilcitos e que recrudesceu os conflitos (interpretada, pela jurisprudncia, a
expresso como porte ostentatrio). No havia, pois, em sntese, como escapar de uma tensa
anlise caso a caso.
A polmica mobilizou a mdia, incendiou a comunidade escolar e dividiu a opinio
pblica. O Presidente da Repblica, em 03/7/2003, nomeou uma Comisso, que produziu um
relatrio com reflexes sobre a aplicao do princpio da laicidade na Repblica (Comission
Stasi, presidida por Bernard Stasi). O Presidente da Repblica J acques Chirac, em discurso
solene realizado em 17/12/2003, reiterou o papel essencial da laicidade, como instrumento de
coeso social numa sociedade caracterizada por uma grande diversidade cultural; apelou para
a defesa dos valores republicanos e afirmou que os smbolos que manifestassem
ostensivamente uma filiao religiosa no deveriam mais ter lugar na escola. Seguiu projeto
de lei (n 1378) relativo aplicao do princpio da laicidade nas escolas, colgios e liceus
pblicos. A Assemblia Nacional nomeou uma Comisso (presidida por Pascal Clment), que
apresentou o relatrio n 1381 (02/02/2004). A Comisso de Assuntos Culturais do Senado,
presidida por J acques Valade, tambm apresentou o relatrio n 219 (25/02/2004). Houve,
naturalmente, vrias audincias pblicas, ao longo do ms de fevereiro de 2004 e intenso
debate legislativo, at que se votou e aprovou a Lei n 228, de 15 de maro de 2004,

um princpio que justifica toda e qualquer proibio de manifestao religiosa. O ensino laico, no porque seja
proibido expressar as diferentes crenas, mas, ao contrrio, porque todas so toleradas.
1186
Alguns exemplos em que se validaram as decises de excluso: quando os alunos excediam os limites do
direito de expresso religiosa (deciso Ligue Islamique du Nord, 27/11/96 tambm no caso Aoukili o
comportamento proselitista dos pais, distribuindo panfletos na entrada dos colgios, contribuiu na
fundamentao da excluso); por prejudicar o bom funcionamento das aulas, sendo exigvel a utilizao de
vestes compatveis com as atividades, notadamente no caso de aulas de educao fsica e esportiva ou
tecnolgica (aulas de natao etc. deciso Epoux At Ahmed, de 20/10/99); pelo descumprimento das
obrigaes de assiduidade etc.
enquadrando, na aplicao do princpio da laicidade, o porte de smbolos ou vestimentas que
manifestam uma filiao religiosa nas escolas, colgios e liceus pblicos.
1187
Substancialmente, estabelece que nas escolas (ensino bsico), nos colgios (ensino
secundrio) e nos liceus (ensino profissionalizante) proibido o porte de smbolos/insgnias
ou trajes pelos quais os alunos manifestam ostensivamente uma filiao religiosa. O
regimento interno recorda que o desencadear de um procedimento disciplinar precedido de
um dilogo com o aluno.
1188

O legislativo francs considerou, na regulao da matria, que as equipes educativas
estavam desarmadas para enfrentar a situao conflitiva, com o conseqente esvaziamento
dos valores laicos. A Comisso Stasi referiu que a questo, por si, j perturbava a quietude
da vida escolar, o que ainda foi reforado pela excessiva exposio miditica. A audincia do
sindicato dos educadores deu conta de problemas bem concretos: alunas recorrendo a
atestados mdicos falsos para serem dispensadas da educao fsica; contestao do contedo
curricular, especialmente nas aulas de cincias naturais e de histria (surgimento do Isl,
eventos no Oriente Mdio), recusa de alunas em submeterem-se a controles de identidade ou a
exame oral por examinador de sexo masculino etc. Nada obstante, fala-se em longa reflexo
e num largo consenso a sublinhar a oportunidade, a urgncia e o valor simblico da lei. Um
dos motes: Em face das derivas comunitrias, a escola deve estar protegida. Os anais do
debate no Senado do conta, entretanto, de divergncias, e de fundo.
1189

1187
Composta de 4 artigos, a lei insere (art. 1) um novo dispositivo no Cdigo de Educao (L. 141-5-1); no art.
2, estabelece seu mbito de aplicao espacial (considerando os territrios ultramar e outras particularidades); o
art. 3 estabelece a vigncia a partir do prximo ano escolar (setembro de 2004) e o art. 4 determina uma
reavaliao da lei aps um ano de vigncia.
1188
Art. L. 141-5-1. Dans les coles, les collges et les lyces publics, le port de signes ou tenues par lesquels
les lves manifestent ostensiblament une appartenance religieuse est interdit. Le rglement intrieur rappelle
que la mise en ouevre dune procdure disciplinaire est prcde dun dialogue avec llve.
1189
Tome-se como exemplo a interveno de Mme. Danielle Bidard-Reydet (03/3/2004), que sinalou o aspecto
redutor do texto, pelo qual os princpios fortes e complexos da laicidade reduzem-se a um simples aspecto
religioso, a ocultar a questo social, que fundamental (as jovens dissidentes pertencem s classes sociais
mais pobres misria, falta de perspectivas). A questo, martelada pela mdia, suscitando fantasmas e medos,
no se beneficiou da serenidade necessria. Outro aspecto a sublinhar a falsa igualdade entre os diferentes
smbolos religiosos, j que as pequenas cruzes, as medalhas religiosas, so facilmente dissimulveis; as
kippas, muito raras na escola pblica, nunca representaram real problema resta o vu! ele que justifica essa
lei, cujo objetivo proibi-lo, na medida em que reflete o Isl, que se tornou a segunda religio da Frana. At
hoje, salvo casos rarssimos de perturbao da ordem pblica, quase 95% dos casos foram resolvidos pelo
dilogo o que leva a questionar o fato de se legislar para uma pequena minoria, enquanto a larga maioria
muulmana no acarreta problemas. Quanto relao entre a dignidade das mulheres e o uso do vu, lembra que
as trs grandes religies monotestas (crist, judaica e muulmana) adotam, em maior ou menor grau, uma
atitude discriminatria em relao s mulheres. Acredita, assim, que se acabar por reforar o risco dos
comunitarismos, com o desenvolvimento de escolas cornicas. Nota que na Alemanha, na Dinamarca e na Gr-
Bretanha o uso do vu admitido. Na Blgica, os conflitos so resolvidos localmente. Na Espanha (naquela
altura), o uso do vu na escola pblica no suscita debate. Neste contexto, nossa atitude incompreendida pela
De toda sorte, sob ponto de vista jurdico-dogmtico, o endurecimento da lei claro. O
texto consagra o princpio da interdio, nas escolas pblicas, pelos alunos, de smbolos
religiosos ostensivos. Reputam-se, agora, legais proibies gerais e absolutas, no estando
mais os educadores onerados em provar que o porte do smbolo acompanha-se de
comportamento ou ato ostentatrio (reforo das autoridades educativas). A Exposio de
Motivos menciona precisamente o vu islmico, qualquer que seja o nome atribudo, a kippa
ou uma cruz de dimenso manifestamente excessiva o porte de smbolos discretos,
contrrio senso, autorizado. O termo ostensivo refere-se ao que se faz sem esconder ou
com a inteno de ser notado uma vontade de exteriorizao, de reivindicao pblica de
filiao religiosa (o smbolo distinguvel e reconhecvel imediatamente).
1190
A vedao vale
para todo o perodo ou lugar em que os alunos esto sob a responsabilidade da escola
(passeios escolares, educao fsica etc.) e atinge inclusive alunos eventualmente maiores de
idade. Excluem-se, todavia, as universidades, em que prevalece o princpio da autonomia
(inclusive porque no se trata de ensino obrigatrio), bem como os estabelecimentos privados
de ensino, em homenagem ao seu carter prprio. Acena-se, antes da sano (que vai da
advertncia excluso temporria), com a prioridade conferida ao dilogo.
1191
Quanto
aplicao territorial da lei, a vocao para uma validade no conjunto do territrio da
Repblica (na metrpole e no alm-mar), em coerncia com o propsito de reafirmar o
princpio da laicidade, no reforo da coeso social e nacional.
1192

maioria dos pases do mundo, e bem compreendida entre os pases muulmanos. Afirma que a verdadeira
reflexo vai no sentido de adaptarmos nossa laicidade ao mundo complexo em que vivemos. Segundo
ADRAGO, A liberdade religiosa, pp. 198-9, a Alemanha vem sendo particularmente bem sucedida em
acomodar o Isl liberdade religiosa: o Tribunal Administrativo Federal decidiu que as alunas das escolas
elementares seriam dispensadas das aulas de educao fsica (o vesturio requerido era considerado imodesto
pelos pais); as mulheres muulmanas podem ter a cabea coberta nas fotos de passaporte; os trabalhadores e
estudantes, mediante licena prvia, em geral so autorizados ao descanso em feriados religiosos etc.
1190
Interessante gizar que as insgnias polticas, desde a Circular J ean Zay, 1/7/1936, surgida num contexto de
forte agitao poltica, esto proibidas na escola pblica (de forma muito mais intensa, abarcando todos os
smbolos polticos, inclusive os discretos) e as equipes educativas consideram o quadro jurdico satisfatrio.
1191
Desde 1994, com o recrudescimento da polmica, h uma estrutura de mediao em nvel nacional
(mediador de educao nacional para questes ligadas ao uso do vu). Neste estgio, apela-se ao convencimento
dos alunos, a laicidade h de se aplicar com um esprito de tolerncia, igualdade e abertura.
1192
Uma rpida olhada noutros pases europeus. Na comunidade francesa da Blgica h, proporcionalmente,
maiores litgios dois decretos reforam a neutralidade do ensino (1994) e o princpio da igualdade (1997). Os
estabelecimentos escolares, mesmo pblicos, so livres para regrar as vestimentas no regimento escolar (80%
probem chapus ou bons) eventuais conflitos em geral resolvem-se consensualmente, mas a partir de fins da
dcada de 1980 alguns casos chegaram aos tribunais (com decises desfavorveis aos reclamantes). Uma posio
favorvel ao uso de smbolos religiosos foi adotada em maio de 2002, sem prejuzo de proibir-se o vu nas aulas
de educao fsica e nas fotografias para a documentao escolar. Na Holanda, tambm livre, em linha de
princpio, a utilizao de smbolos religiosos alguns incidentes (vus mascarando o rosto) levaram o Ministro
da Educao (junho de 2003) a lembrar as prescries gerais sobre vestimentas. Tambm na Alemanha o porte
de smbolos religiosos admitido, considerado manifestao da liberdade de crena. O debate focaliza o uso do
vu por educadoras: num conflito entre Ludin (professora de origem afeg) e o Estado de Baden-Wurtemberg, o
Ao comentar o quadro francs, J natas Machado observa que o objetivo da lei de 2004
era proscrever o foulard islamique, e, para torn-la menos discriminatria (to make the
targetting less discriminatory), estabeleceu-se a proibio geral de todos os smbolos
religiosos. vista do amplo apoio popular, difcil no interpretar a lei como reao do
secularismo racionalista francs (com razes no enciclopedismo e no jacobinismo), a
materializar o forte sentimento anticlerical e anti-religioso da Revoluo Francesa (e o culto
pblico da Razo). O escopo tornar as instituies pblicas, inclusive as educacionais, zonas
livres de religio, numa espcie de atesmo cvico (as pessoas devem apresentar-se em
pblico como se Deus no existisse). A lei indigitada, assim, privatiza completamente o
fenmeno religioso, num evidente corte entre crena/conduta e apaga importantes traos da
identidade religiosa. A liberdade religiosa permitida se, e apenas se, os smbolos religiosos
permanecerem no armrio (remains in the closet) a identidade coletiva republicana
considerada mais importante do que a tutela individual (numa converso forada laicidade).
A lei superinterpreta o uso de um smbolo religioso como uma forma de proselitismo e
doutrinao, na base de uma equao (aulada pela mdia) em que vu igual a
fundamentalismo radical islmico.
1193
Prossegue a crtica de J natas, ao asseverar que a lei no passa num teste de
proporcionalidade (na base da alternativa menos restritiva), pois, em vez de identificar e
prevenir as situaes de uso forado do vu, escolheu (coercitivamente) proibir todos de usar
vestes religiosas. Em face do impacto discriminatrio da lei, especialmente na comunidade
islmica (sem que o fundamentalismo islmico represente efetivo risco para a democracia
francesa), difcil sustentar estrito interesse estatal na restrio. Tudo est a indicar (na
linha das decises alems e suas que restringem o uso do vu para as professoras de escolas
pblicas), que a animosidade para com os smbolos religiosos no unicamente um fenmeno

Tribunal Administrativo Federal confirmou sua excluso (em nome da neutralidade da escola pblica), mas a
Corte Constitucional (24/9/2003) estimou que s o legislador pode proibir o uso do vu, levando em conta
fatores locais (composio da populao, tradies religiosas etc.). Os Ministros de Educao dos Lnder
reuniram-se (10 e 11/10/2003) e sete estados anunciaram disposio de legislar sobre a matria. Na Dinamarca, a
prtica admitida, mas pouco usual. Na Espanha, o uso do vu no vinha suscitando debate. Na Gr-Bretanha,
cada diretor de escola livre para adaptar o regimento em matria de uniforme em geral, o vu, a kippa e o
turbante so autorizados (em 1983, a Cmara dos Lordes deu razo famlia de uma criana sikh, que se
recusava a usar o bon do uniforme em vez do turbante, ao assimilar a proibio de usar turbante discriminao
racial). Por fim, no caso da Turquia (j visto), onde seis a cada dez mulheres usam o vu, a proibio atinge
inclusive as universidades, estimando as autoridades que as reivindicaes para utilizar a indumentria revestem-
se de um ativismo sustentado pelo Isl poltico.
1193
MACHADO, Freedom, pp. 490-1. O TEDH tem sublinhado, vrias vezes e em diferentes contextos, que o
papel das autoridades no remover as causas de tenso com a eliminao do pluralismo, mas assegurar que os
grupos em competio tolerem-se reciprocamente. Numa sociedade plural, espera-se que as escolas reflitam o
pluralismo e ensinem, por palavras e atitudes, como conviver respeitosamente com a diferena.
francs. Seria possvel, nos ltimos casos citados, argumentar que a deciso de usar um vu
(ou um crucifixo) abriga-se na liberdade religiosa individual da educadora e no representa
um endosso estatal imposio de um smbolo religioso na escola tais decises pessoais
podem ser distinguidas de decises oficiais, e.g., de colocar um crucifixo em cada sala de aula
(Crucifixo na Baviera, infra).
1194
Conclui o autor que o entendimento dominante no debate do
vu uma resposta exagerada a um risco especulado de que uma sociedade aberta ser
derrotada por alguma repblica teocrtica, visto qualquer smbolo religiosos como sinal claro
e atual de perigo.
1195
Talvez seja interessante, ainda que com preocupao de brevidade, meno deciso
da Corte Constitucional Egpcia (18/5/1996) acerca da batalha do vu (bataille du voile) nas
escolas pblicas.
1196
O componente novo, para a discusso, o art. 2 da Constituio Egpcia,
que faz dos princpios da Sharia a principal fonte da legislao, vale dizer, um corpus iuris
composto pelos escritos jurdicos dos juristas muulmanos (fuqah) que se reportam ao Isl
para legitimar seu trabalho. A argumentao jurdica da Corte, entretanto, aponta, em certa
medida, para a autonomia da ordem jurdica secular, ao afirmar seu poder de interpretao do
direito islmico cuja autoridade formal reconhecida, a par da reserva, com exclusividade,
pela Corte, de sua substancializao.
A resenha dos fatos, segundo Kilian Blz: em 1994, o Ministro da Educao
promulgou regulamento sobre uniforme escolar nas escolas pblicas. Quanto ao vu, a pedido
escrito do tutor, a aluna poderia cobrir seus cabelos, desde que no tapasse o rosto com isso,
o niqb foi banido, permitido apenas o hijb. Vrias estudantes, renitentes, foram excludas da
escola por persistirem no uso do niqb. Acirrou-se a polmica, conhecida na mdia como a
batalha do vu (marakat al-hijb), acusando-se, pelos jornais, as autoridades de no serem
islmicas e de seguirem uma poltica de secularizao turca, ou, pior, o modelo laico francs
(j ento s voltas com o vu). No contexto poltico, uma nova forma de vu vinha sendo

1194
MACHADO, Freedom, pp. 492-3. Tambm problemtica a assertiva de que o uso do vu, pela professora,
atenta contra os direitos dos pupilos e de seus pais (no h evidncia emprica a suport-la). E o perigo, indaga o
autor, de presso secular contra os estudantes religiosos? Que mensagem retira-se da proibio total de smbolos
religiosos na escola? Uma professora com vu atenta contra a neutralidade do Estado? Mas a pluralidade no
deflui do corpo docente visto em conjunto, com suas diferenas individuais fora o incremento do risco de
isolamento muulmano? p. 494.
1195
MACHADO, Freedom, p. 495. Um precedente perigoso para a teoria e a prtica dos direitos humanos, na
linha de retirar da esfera pblica o debate de conceitos religiosamente controvertidos (com risco de violar o
ncleo da liberdade de conscincia e de crena). Alternativa mais plausvel seria encorajar um Estado plural em
termos religiosos, com igual respeito por pessoas religiosas e no religiosas.
defendida pela oposio islamista (e a nova identidade, para as mulheres, implicava o niqb).
A proibio, portanto, era reativa, procurando o governo diminuir a presso exercida pelos
grupos radicais sobre os estudantes e restabelecer sua autoridade. Os pais, com auxlio de
juristas islamistas, questionaram a proibio nos tribunais administrativos, at que a Alta
Corte Constitucional Egpcia resolveu o litgio, ao afirmar a constitucionalidade do
regulamento, reformando deciso da Corte Administrativa de Alexandria (que considerou que
a vedao violava o citado art. 2 da Constituio e o art. 46, atinente liberdade
religiosa).
1197
O inusitado, aos olhos ocidentais, que o debate egpcio centra-se em saber qual o
grau de vinculao de um poder legislativo terrestre de um Estado muulmano aos
princpios do direito islmico. Assim, essencial para o deslinde do caso estabelecer a
relao entre a Sharia e o direito positivo (qnn) o que vale para numerosos outros pases
rabes. O art. 2 foi introduzido em 1971, originalmente como uma fonte de legislao, at
que uma emenda de 1980 elevou a Sharia, que passou a ser a fonte principal.
1198
Para
responder questo controversa (o legislador poderia ter proibido o niqb na escola pblica?),
a Corte parte do estatuto da mulher no Isl, que no lhe retira autonomia na escolha da
vestimenta. Nota, ainda, que o direito islmico no contm dispositivo absoluto sobre a
configurao da veste pudica que a mulher deve usar questo controvertida entre os
prprios juristas muulmanos. Da que, no caso, a itjihd legislativa autorizada (como
interpretao mundana dos versos cornicos imutveis). Assim, no havendo regra absoluta
no direito islmico sobre como usar o vu, dever e privilgio do legislador regulamentar a
vestimenta feminina.
1199
A Corte, portanto, e embora o mencionado art. 2 da Constituio, quem, no
territrio do Estado-Nao egpcio, define a interpretao legal do direito islmico que est
autorizada. No que tange liberdade religiosa, de referir que, na tradio islmica, somente

1196
BLZ, Kilian. La reconstruction sculire du droit islamique: la Haute Cour constitutionnelle gyptienne et
la bataille du voile dans les coles publiques, Droit et Socit, Paris, n 39, pp. 277-91, 1998, pp. 277-9
(citado La reconstruction).
1197
Dispe o art. 2: O Isl a religio do Estado (...) e os princpios da Sharia islmica constituem a fonte
principal da legislao.
1198
Vale lembrar que a Sharia no um diploma promulgado, mas direito construdo por juristas: o corpus iuris
do direito islmico (fiqh) composto dos escritos jurdicos dos juristas islmicos (fuqah), que se legitimam nos
textos do Coro. H trs teorias para dar conta das relaes entre a Sharia e a legislao comum (BLZ, La
reconstruction, pp. 280-3). Para detalhes do controle constitucional do carter islmico das leis, vide pp. 282-5.
1199
BLZ, La reconstruction, pp. 286-7. O pluralismo interpretativo e a distino casustica sempre constituram
um mtodo utilizado pelos juristas muulmanos para alargar o campo da itjihd no escopo de adaptar o corpo do
direito islmico s mutaes das condies socioeconmicas.
as religies do livro (o que acresce o judasmo e o cristianismo) so constitucionalmente
protegidas e a apostasia do Isl no pertence ao mbito da liberdade religiosa. A unidade
entre crena e conduta reconhecida, com distino nos limites (j que a prtica religiosa no
pode prejudicar a ordem pblica, os bons costumes e os direitos e liberdades dos outros). A
Corte invocou, ainda, o art. 18 da Constituio Egpcia (dever do Estado de garantir e
supervisionar a educao) incluindo, nesse direito regulatrio, a possibilidade de impor, por
razes educativas, um uniforme escolar nico. Em suma, a vedao foi considerada uma
forma autorizada de ijtihd.
1200

Referiu-se a questo do crucifixo em sala de aula (Crucifixo na Baviera), sendo
imperiosa breve meno a uma das mais polmicas decises do Tribunal Constitucional
Alemo (Sentena 93, 11 16/5/1995),
1201
que considerou o Regulamento Escolar para as
Escolas Pblicas da Baviera nulo, por incompatvel com a liberdade de crena: Colocar uma
cruz ou crucifixo numa sala de aula de uma escola estatal, que no tem o carter
confessional, viola o art. 4, n 1, da Lei Fundamental.
1202
Questionava-se o 13, n 1, frase
3, do citado regulamento (de 21/6/1983), que comandava que se colocasse, em cada sala de
aula das escolas pblicas, uma cruz. O TCA comea por estabelecer o contedo da liberdade
de crena tutelada pelo art. 4, 1, da LF: a deciso de estar contra ou a favor de uma crena
assunto do indivduo, no do Estado, a quem no est permitido nem prescrever nem proibir
um credo ou religio; nesta liberdade, contm-se a liberdade de viver e atuar de acordo com as
prprias crenas, bem como, no aspecto negativo, a liberdade de apartar-se das atividades de
um credo do qual no se compartilha relaciona-se, ademais, com os smbolos que
representam um credo ou uma religio. O art. 4, 1, LF, permite ao indivduo estabelecer que
smbolos religiosos reconhece e venera, e quais rechaa.
H que diferenciar a possibilidade que tem o Estado de propiciar um espao em que o
indivduo no se submeta influncia de determinada crena, das atividades atravs das
quais o mesmo Estado manifesta-se e dos smbolos que o representam.
1203
O citado art. 4, 1,

1200
BLZ, La reconstruction, pp. 288-9, nota que a ordem jurdica secular que determina a leitura do direito
islmico que reconhecida pela ordem jurdica islmica e no o inverso. Ao cabo, o autor prope uma
reconstruo laica do direito islmico (289-91).
1201
Isensee, citado por ADRAGO, A liberdade religiosa, p. 200, afirma que a sentena desencadeou a reao
mais negativa a uma deciso judicial na histria da Repblica Federal e a nica instncia de claro e aberto
desafio a uma sentena do Tribunal Constitucional Federal.
1202
SCHWABE, Cincuenta aos, pp. 118-25. A deciso da 1 Sala do TCA (1 BvR 1078/91) foi tomada por
maioria de votos (vencidos trs magistrados). A resenha segue a obra citada.
1203
Vale dizer, assegurar a liberdade religiosa em espaos providos pelo Estado diferente daqueles mbitos em
que se admite o critrio da organizao social. Nos primeiros, incide o art. 136, 2 e 4 (o espao civil
LF, em princpio, no confere ao indivduo ou s igrejas o direito de expressar suas
convices com o apoio do Estado (que deve assegurar um espao em que se possa
desenvolver a personalidade no campo ideolgico-religioso, e proteger indivduos e
comunidades das intervenes e obstculos de membros de outros credos com os quais
compitam). Do dispositivo, em vez disso, deriva o princpio da neutralidade estatal em
matria religiosa, j que no se permite, ao Estado, periclitar a paz religiosa da sociedade o
que no depende do nmero de membros ou da relevncia social da confisso, pois a atuao
estatal orienta-se pelo princpio da igualdade (o que vale mesmo para a colaborao ou
promoo, que se no pode pautar por qualquer identificao). Conecta-se, ainda, o referido
art. 4, 1, LF, com o art. 6, 2, frase 1, LF (direito natural dos pais de cuidar e educar seus
filhos nos aspectos ideolgicos e religiosos) assunto dos pais transmitir aos filhos as
convices religiosas que consideram correta e mant-los afastados das convices que lhes
paream falsas ou prejudiciais.
Pois esse direito fundamental complexo que est limitado pelo 13 inquinado, ao
comandar a colocao das cruzes (com ou sem corpo), que foi sustentado, como lcito, pelo
Tribunal Administrativo. A situao conduz o estudante, durante as aulas, a ser confrontado,
pelo Estado, com esse smbolo, sem poder apartar-se (v-se obrigado a aprender sob a
cruz) o que difere do fato de defrontar-se, na vida diria, com smbolos religiosos de
diversas orientaes (em face da expanso das diferentes crenas). Certo que o indivduo no
pode evitar encontrar tais smbolos nas ruas, no transporte pblico ou ao entrar em edifcios, o
que se d em geral de modo passageiro e nunca de forma compulsria (sancionvel em caso
de descumprimento). Devido durao e intensidade, o efeito das cruzes em salas de aula
maior do que o produzido por aquelas que se encontram nas salas dos tribunais (e nas quais o
TCA j vislumbrou uma intromisso no credo de um judeu que participava de um processo e
que divisava uma identificao estatal com o credo cristo).
A cruz o smbolo de uma dada crena religiosa e no s a expresso da cultura
ocidental, de influncia crist. Indubitvel que, durante sculos, as tradies crists
sedimentaram fundamentos culturais gerais da sociedade, mas possvel separar tal herana
dos contedos especficos da religio crist ou de uma sua confisso (a incluir os atuais ritos
e representaes simblicas) uma confisso estatal com tais contedos, que submeta
tambm a terceiros que entrem em contato com o Estado, afeta a liberdade religiosa. De fato,

independente da crena religiosa; ningum pode ser obrigado a participar de exerccios religiosos), da
Constituio de Weimar, pela clusula de envio do art. 140 da LF.
a cruz o smbolo especfico da cristandade, de contedo teolgico determinado (a libertao
do homem do pecado original, a vitria de Cristo sobre o demnio e a morte) e objeto de
adorao e devoo de crentes. Fix-la num edifcio ou numa sala, at agora, interpreta-se
como um reconhecimento espiritual de pertena ao credo cristo com significado
obviamente diverso para ateus e no cristos (smbolo de cruzadas e difuso por misses).
V-la, como pretende a sentena impugnada, como simples expresso da tradio ocidental,
seria profan-la como smbolo da cristandade.
Tampouco se pode negar a influncia exercida pela cruz nos alunos, como faz a
sentena atacada. Se fix-la no constrange a identificar-se com seu credo, nem influencia as
matrias profanas que so ministradas no respectivo espao, preciso considerar outros
possveis efeitos. A educao escolar no serve apenas para instruir nas tcnicas bsicas da
cultura e para desenvolver as capacidades cognitivas, mas tambm para promover as
capacidades afetivas e emocionais dos estudantes. Neste contexto, a cruz na sala de aula tem
um carter apelativo e sinaliza, como paradigma digno de seguir, o contedo religioso que
simboliza, mormente no caso de pessoas que, em funo da idade, ainda esto formando a
personalidade e a conscincia (especialmente suscetveis a influncias). A sentena contestada
no nega por completo tal carter apelativo, mas sim que tal fato tenha um significado
especificamente cristo para os alunos de outros credos. Todavia, os estudantes cristo vem
nela uma expresso essencial de suas convices religiosas.
Lembra o Tribunal que a liberdade religiosa garante-se sem reserva alguma, o que no
significa que no seja passvel de restries, que devem ocorrer, contudo, no mesmo quadro
constitucional no pode o legislador estabelecer restries que desbordem da Constituio, e
tais motivos constitucionais, que justificariam uma interveno legislativa, no existem no
caso. No socorre o art. 7, 1, LF (que prev uma obrigao estatal, de fiscalizar o ensino).
Certo que, alm de organizar a educao e criar escolas, o Estado pode estabelecer objetivos
educacionais, isto independente dos pais o que pode conflitar com a educao familiar e
religiosa (na verdade, inevitvel que as diferentes convices religiosas e ideolgicas dos
estudantes e seus pais enfrentem-se intensa e especialmente na escola). Um tal conflito entre
diferentes titulares de um direito fundamental garantido sem reservas, assim como entre tal
direito e outros bens constitucionalmente tutelados soluciona-se na esteira do princpio da
concordncia prtica, a exigir que no se prefira uma das posies em tenso e que se adote,
como mxima, que todas se tratem dentro do maior equilbrio.
Este equilbrio no exige, do Estado, que renuncie a qualquer relao ideolgico-
religiosa, j que no pode abandonar os critrios e convices, enraizados historicamente e
transmitidos culturalmente, nos quais se baseiam as relaes sociais e dos quais depende o
cumprimento de suas prprias tarefas. A herana crist, e da Igreja Crist, hoje como antes,
conserva grande poder de influncia mas suas respectivas tradies, experincias e modelos
de conduta no podem ser igualmente vlidas para o Estado, o que se aplica especialmente
para as escolas, em que os fundamentos culturais da sociedade notadamente conservam-se e
renovam-se. Ainda, o Estado, que obriga os pais a enviar os filhos s escolas, deve levar em
conta a liberdade religiosa dos genitores que desejam uma educao de forte influncia
religiosa (o art. 7, 3, LF, aceita escolas estatais confessionais, em que o ensino religioso
matria ordinria). Entretanto, impossvel numa sociedade plural levar em conta, por
completo, na estruturao da escola pblica obrigatria, todas as vises educativas, o que
seria particularmente problemtico, na dimenso positiva e negativa da liberdade religiosa, de
desenvolver-se numa mesma instituio estatal da que no se possa invocar de forma
ilimitada o art. 4, 1, LF.
Para resolver a inevitvel tenso entre liberdade religiosa positiva e negativa,
convoca-se o mandato de tolerncia, devendo o legislador buscar um compromisso razovel
(considerando, no caso, tanto o art. 4 quanto o art. 7, em conjunto e ao interpret-los
comparativamente, vista da concordncia de ambos bens jurdicos igualmente tutelados). O
TCA concluiu que ao legislador no se probe introduzir, ao regular as escolas pblicas,
aspectos cristos, ao argumento de que pais (obrigados a enviar os filhos) podem no querer
uma educao religiosa. Todavia, o pressuposto de que tal situao apresente o mnimo
indispensvel de elementos coercitivos o que veda adote a escola uma viso missionria ou
exija adeso aos contedos do credo cristo. Repita-se: a aceitao da cristandade liga-se ao
reconhecimento dos fatores culturais e formativos, no s crenas religiosas ( cristandade,
como fator cultural, pertence tambm s idias de tolerncia, o que no leva desvalorizao
discriminatria de outras crenas). Assim, mesmo aceitando a constitucionalidade das escolas
da comunidade crist (Constituio Bvara, art. 135, 2, em interpretao conforme tendo
ressaltado que escolas simultneas, de carter cristo, no so biconfessionais), a colocao
de cruzes nas salas de aula ultrapassa os limites estabelecidos para as orientaes
ideolgico-religiosas das escolas. Sua colocao em escolas pblicas obrigatrias
incompatvel com o art. 4, 1, LF, na medida em que no se trata de escolas com orientao
crist.
A colocao das cruzes tampouco se justifica com base na liberdade religiosa positiva
dos pais e alunos com convices crists, inclusive porque a mesma liberdade positiva socorre
aos pais e alunos de outras crenas no-crists o conflito no se pode resolver com base no
princpio da maioria, pois o direito fundamental liberdade religiosa protege de maneira
especial as minorias. Repara o TCA que, na medida em que a escola, de acordo com a
Constituio, deixa espao para o ensino religioso, orao e outras atividades religiosas,
estas devem orientar-se pelo princpio da autonomia, deixando s outras crenas a
possibilidade de apartar-se, de forma razovel e no discriminatria
1204
o que invivel no
caso das cruzes. Tambm a concordncia prtica seria violada, ao desconsiderar-se
completamente o sentimento de outras crenas, para que os estudantes cristos pudessem
aprender, tambm sob a cruz (alm da classe de religio e dos momentos de livre devoo), as
matrias profanas.
Um ltimo ponto, neste tpico, a ser referido, a disputa, nas escolas norte-
americanas, pelos contedos das aulas de cincias. De fato, a questo de fundo muito mais
ampla, como nota J natas Machado. Trata-se da tendncia geral (da modernidade racionalista,
de correntes naturalistas e positivistas) de definir religio como um mero conjunto subjetivo e
emocional de crenas orientadas por valores, relegando todas as proposies objetivas e
factuais sobre a natureza e a histria do mundo cincia. A noo foi popularizada, e.g., pelo
paleontologista de Harvard Stephen J ay Gould: religio e cincia so duas reas que no se
comunicam (NOMA, non-overlapping magisteria).
1205
A doutrina NOMA acarreta o perigo
inerente de provocar persecuo religiosa, discriminao e marginalizao na medida em
que privatiza e internaliza o fenmeno religioso, ao preconizar que se remova da esfera
pblica os argumentos religiosos acerca da origem, da natureza e do sentido da realidade. O
autor sustenta que a Suprema Corte norte-americana, no caso Edwards v. Aguillard (1987),
caiu nesta armadilha (the NOMA trap). Ao enquadrar o debate sobre as origens numa

1204
ADRAGO, A liberdade religiosa, p. 198, refere, como contribuio da magistratura constitucional federal
alem, a valorizao da vertente positiva da liberdade religiosa. A orao em comum nas escolas pblicas foi
autorizada por deciso de 1979, que sinalava que o Estado devia ponderar entre a liberdade afirmativa de culto
(permisso da orao na escola) com a liberdade confessional negativa de outros pais, que se opunham e o
resultado deve garantir que a participao seja voluntria para alunos e professores (proibir seria violar a
liberdade de rezar das crianas dispostas). A jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana, vrias vezes,
rejeitou argumentos que usariam a clusula constitucional do livre exerccio para apoiar certos direitos
religiosos positivos, para alm da mera liberdade religiosa negativa.
1205
MACHADO, Freedom, p. 480.
dicotomia moderna que ope f e razo (ou fatos e valoraes), a Corte esqueceu que a f
pode ser racional e que a razo baseia-se em pressupostos fidesticos indemonstrveis.
1206
Assim, na avaliao de J natas, a Corte abordou a questo com uma certa ingnua
racionalidade, impedindo que as escolas pblicas abrissem um frum pblico entre
perspectivas naturalistas e no-naturalistas (na contramo da tradio liberal). Falhando no
dever de neutralidade, a Corte tomou partido da verso secular (cientfico-naturalstica) e
afastou a explorao do modelo evolutivo do desenho inteligente (intelligent design), no que o
autor considera discriminao religiosa giza que o debate das origens no se ancora apenas
em observao e dados empricos mas tambm na interpretao de dados observados de
acordo com premissa indemonstrveis, muitas das quais inerentemente filosficas e religiosas.
Assim, no atual estgio do debate, considerado totalmente apropriado ensinar que a
evidncia da evoluo revela um universo sem design totalmente proibido, entretanto,
tentar demonstrar o oposto (que a evidncia do design revela um universo sem evoluo), e
isso meramente em funo de constries epistmicas. Um enfrentamento mais pluralstico,
pela escola pblica, da polmica seria, na viso do autor, vivel, ao acomodar o ressurgimento
religioso (ps-secularismo) com os imperativos constitucionais de liberdade de conscincia e
religio, livre debate pblico e abrangente liberdade acadmica.
1207

No ar, um revival do Processo dos macacos, agora de vetor inverso?
1208

1206
MACHADO, Freedom, p. 481. Crenas naturalistas e materialistas formaram o moderno entendimento
acerca das origens da cincia, descartando a Corte, sem qualquer reflexo, a possibilidade de que a crena
religiosa num Criador sobrenatural pode transforma-se em assertivas objetivas, razoveis e testveis
empiricamente. No mnimo, segundo o autor, a Corte deveria questionar a diferena entre promessa e realizao
(promisse versus performance), na cincia, no que tange s origens do universo e da vida.
1207
MACHADO, Freedom, pp. 482-5. No citado caso Edwards v. Aguillard, a Corte consignou que ensinar uma
variedade de teorias cientficas sobre a origem das espcies vlido no quadro de um claro propsito secular,
cientificamente embasado e derrubou uma Lei da Louisiana conhecida como Creationism Act, que pretendia
evitar que se ensinasse o evolucionismo, a menos que acompanhado de instruo sobre creation science. A
Corte vislumbrou, na propalada igualdade da lei estadual, uma tentativa legislativa de avanar um ponto de vista
religioso sobre o Criador sobrenatural, a violar a Establishment Clause (notas 121 e 125). Para uma crtica de
cunho mais tcnico sobre o evolucionismo (o gap de um fssil do perodo cambriano e suas diversas
interpretaes para cientistas evolucionistas e criacionistas), vide nota 126 (debate entre Richard Dawkins e
Stephen J ay Gould).
1208
Supra, item 2.1.4. A questo continua na ordem do dia. Dover (Pensilvnia), com seus 1.814 habitantes, foi
notcia nos grandes jornais norte-americanos em 18/10/2005, quando teve incio o julgamento sobre a grade
curricular de uma escola pblica local que decidiu dedicar parte das aulas de biologia ao estudo da teoria do
intelligent design (Superinteressante, edio 220, 07/12/2005, p. 62). Alis, a manchete de capa da revista citada
d conta da polmica: Deus existe? Ser que a cincia tem a resposta? Refere (p. 63), que a teoria criacionista j
desembarcou nos colgios pbicos do Rio de J aneiro, por enquanto apenas nas aulas de religio (em 2002, uma
lei proposta pelo governador Anthony Garotinho incluiu a disciplina religio confessional no currculo
4.4.2 Sacrifcio de animais
A questo a seguir controvertida merece uma que outra referncia doutrinria, na
literatura sobre liberdade religiosa (h menes, tambm, em comentrios acerca do direito
ambiental). Manoel J . Silva Neto enquadra, no mbito da liberdade de culto, o sacrifcio de
animais nas liturgias do Candombl e Umbanda como liberdade de sacrifcio de animais no
ritual. Ao convocar o art. 5, VI, parte final, CF 88, remarca a eficcia relativa restringvel
do dispositivo, desde sua vigncia produzindo todos os efeitos (assemelhado aos preceitos
dotados de eficcia plena), mas que pode vir a ter a sua amplitude encurtada pela atuao
judicial ou legislativa; no caso em tela, em face da redao, somente por lei em sentido
formal limitativa do direito. Impositivo, ento, percorrer o sistema normativo e verificar se
existe ou no regra limitativa do sacrifcio de animais. A resposta do autor positiva (e
simples), apontando o art. 64 da Lei das Contravenes Penais. Assim, uma vez ocorrido o
sacrifcio de animais, no h como se desvencilhar do fato tpico.
1209
Aldir Soriano tambm discorre sobre o tema, sob o ttulo imolao de animais em
rituais religiosos, como um dos conflitos entre a liberdade religiosa e o direito ambiental (o
outro, de que trata, a poluio sonora). Inicia com apontamento histrico, a mostrar que a
imolao foi prtica usual em vrias religies (incas e astecas, no seu exemplo), subsistindo
atualmente a prtica sacrificial em algumas religies, sobretudo tendo a vida animal como
oferenda.
1210
Coloca-se a disjuntiva, diante da coliso dos dois direitos: os religiosos teriam
direito a sacrificar, ritualmente, a vida de animais, como manifestao exterior de suas
crenas? Ou prevalece a restrio do direito ambiental, em nome da proteo dos animais?
Sinala o autor que, numa viso biocntrica, em que o homem no ocupa o centro, a coliso
acentua-se, apresentando-se o direito dos animais como intrnseco (no funcionalizado
cultura humana). J na viso antropocntrica (do direito ambiental), o sacrifcio admitir-se-ia
em nome da cultura popular, entendido como algo no necessariamente cruel (aferio
cultural do sofrimento animal, que no seria um fenmeno meramente fsico e/ou psicolgico)
num quadro similar ao utilizado para avaliar a farra do boi, os rodeios: o sacrifcio de

escolar). E a atual governadora do estado, a presbiteriana Rosinha Matheus (mulher de Garotinho), afirmou
recentemente ao jornal O Globo que no acredita nas teses darwinianas.
1209
SILVA NETO, A proteo constitucional, pp. 120-1. O fato tpico tratar animal com crueldade ou
submet-lo a trabalho excessivo. Quanto possibilidade do termo crueldade caracterizar-se por fortssimo
componente ambguo (e no o reconheceriam os adeptos dos segmentos religiosos afro-brasileiros), seria a
sociedade de uma forma geral que faria a avaliao, com o exame da situao pelo juiz.
1210
SORIANO, Liberdade religiosa, p. 125. Encontra-se tal prtica no hindusmo, no islamismo e nas religies
afro-brasileiras.
animais no violaria o direito ambiental; sequer haveria coliso de direitos. Prevaleceria
(sic) a preservao da cultura, em detrimento do direito dos animais.
1211
No direito comparado, pode-se lanar mo do art. 26 da Lei de Liberdade Religiosa
portuguesa (inserido no Captulo III direitos coletivos de liberdade religiosa), ao dispor que
o abate religioso de animais deve respeitar as disposies legais aplicveis em matria de
proteo dos animais. Entretanto, o TCA, ao ponderar caso concreto, decidiu pela
prevalncia do componente religioso. Tratava-se da atividade de um aougueiro, no alemo,
de credo muulmano, cujo procedimento de sacrificar os animais sem aturdi-los
(insensibiliz-los) previamente descumprindo, assim, dispositivos da Lei Alem para
Proteo dos Animais (para possibilitar a seus clientes, de acordo com suas convices
religiosas, que desfrutassem de carne de animais sacrificados) foi interpretado conforme os
arts. 2, 1 (direito ao livre desenvolvimento da personalidade) e 4, 1 e 2 (liberdade de crena e
de culto religiosos), ambos da Lei Fundamental, de modo que pudesse obter uma autorizao
excepcional para a degola sacrificial.
1212
A Corte considerou que a degola, para o recorrente, no era s um meio de vender e
prover de carne seus clientes muulmanos, mas tambm para si prprio. Indubitvel, ademais,
ser uma atitude fundamentalmente religiosa, que inclui os crentes sunitas muulmanos e os
obriga a sacrificar os animais como ordenam as regras da sua religio. Ainda que a degola,
em si, no se entendesse como ato de exerccio de uma religio, de levar em conta a
proteo da liberdade de exerccio profissional, fortalecida, no caso, pela liberdade contida no
direito fundamental liberdade religiosa. Tal posio, no marco constitucional, pressupe, do
ponto de vista material, a proteo do princpio da proporcionalidade e, neste quadro, o

1211
SORIANO, Liberdade religiosa, pp. 125-6. O autor, que no se posiciona, cita Celso A. P. Fiorillo e
Marcelo A. Rodrigues, Manual de Direito Ambiental e Legislao Aplicvel, 2 ed., So Paulo: Max Limonad, p.
330.
1212
Sentena 104, 337 (1 Sala, 15/01/2002), cf. SCHWABE, Cincuenta Aos, pp. 125-131. Tratava-se de um
cidado turco, muulmano sunita fervoroso, que vivia desde os 20 anos na Alemanha e administrava um aougue
em Essen. Para abastecer seus clientes muulmanos, at o incio de setembro de 1995 contava com uma
autorizao excepcional (prevista na citada legislao protetiva dos animais o 4 a (2) 2 autoriza a degola
sem prvio aturdimento, somente em face de necessidade dos membros de uma determinada comunidade
religiosa, cujas disposies obrigatrias prescrevem o degolamento ou que no probem o desfrute de carne de
animais degolados). Os sacrifcios eram fiscalizados por veterinrio e, depois da data indicada, as sucessivas
solicitaes de renovao da autorizao foram negadas. Lembre-se, ainda (supra, item 3.2.3), que o princpio de
que no deve haver dicotomia entre crena e conduta componente estrutural da liberdade religiosa da
jurisprudncia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Foi reconhecido no caso Jewish Litturgical Assoc.
Chaare Shalom Ve Tsedek v. France (2000) tratava-se do acesso, pleiteado por uma comunidade judaica ultra-
ortodoxa, aos matadouros em Frana, a fim de assegurar o respectivo direito de comer glatt (carne Kosher),
embora, no fim das contas, a Corte no tenha vislumbrado violao atual ao direito liberdade religiosa
(MACHADO, Freedom, p. 488).
respeito liberdade religiosa. A finalidade da lei de proteo aos animais, por outro lado,
garantir seu bem estar, com base na responsabilidade que tm os seres humanos pelos
animais, considerados como seus semelhantes. A ningum permitido, submeter um animal,
sem motivo justo, a dor, sofrimento ou dano. Da a legitimidade dos objetivos da regulao
ambiental.
1213
Em concreto, a interveno no direito fundamental ao livre exerccio
profissional do aougueiro muulmano grave (sem a exceo, os crentes muulmanos no
poderiam exercer tal profisso na Alemanha), e uma completa reorientao profissional
significaria que o aougueiro deveria buscar um novo modo de subsistncia sendo que a
proibio tambm afetaria seus clientes (o consumo de carne importada no pareceu
alternativa vivel, mesmo pela incerteza da obedincia sacrificial no lugar de origem). De
outro lado, contrape-se que a proteo aos animais representa um proeminente interesse da
comunidade, avaliado pelo legislador, que permitiu excees.
O regramento ambiental, de forma equilibrada, leva em conta tanto os direitos
fundamentais dos afetados (aougueiro e clientes) quanto os objetivos de proteo tica dos
animais. A lei, considerando as crenas judaicas e islmicas, autoriza excepcionalmente a
degola por motivos religiosos, com o que abre uma via que permite a crtica pblica s
degolas sem aturdimento, motivadas religiosamente, especialmente na forma de degolas
caseiras ou privadas. Pode-se, assim, analisar por meio de quais disposies adicionais
assegura-se a evitao possvel de dor e sofrimento. Protegem-se os direitos fundamentais dos
judeus e muulmanos, sem suspender os princpios e obrigaes de proteo aos animais. J o
Tribunal Administrativo Federal entendeu as circunstncias fticas diversamente, ao
argumento que o isl sunita (e em geral) no probe taxativamente o consumo de carne de
animal que no tenha sido degolado a exceo regrada exigiria, mais que a crena subjetiva
de uma comunidade dada, a determinao objetiva das disposies coercitivas de uma
comunidade religiosa. Interpretao que, segundo o TCA, no satisfaz o alcance do direito
fundamental consagrado acarretaria aos afetados um nus inconveniente e levaria em conta
s os interesses de tutela dos animais. A corte entende como comunidades religiosas tambm

1213
Neste diapaso, as normas da Lei de Proteo foram aprovadas no crivo dos requisitos da proporcionalidade,
ao vincularem, de maneira adequada e necessria, a degola de animais de sangue quente aos princpios protetivos
orientados sobre bases ticas (prvio aturdimento do animal). E o legislador, dentro de seu espao de
conformao, no desconsiderou as necessidades de comunidades religiosas (que probem o consumo de carne
de animais que no tenham sido degolados), da a possibilidade de excees. Quanto ao Isl, segundo o
Conselho Central dos Muulmanos na Alemanha (audincia pblica em 06/11/2001), recomenda evitar, quanto
possvel, dar morte aos animais; sendo o caso, deve ocorrer da forma mais rpida, limitando-se o sofrimento do
animal e evitando todo tipo de tormento.
os agrupamentos no interior do Isl, cuja orientao religiosa diferencia-se das demais
comunidades islmicas.
1214
Se o aougueiro consegue provar que sua convico religiosa pressupe o consumo de
carne de animal que no tenha sido aturdido, o Estado, que no pode deixar de levar em
conta a idia que de si mesmo tem uma comunidade religiosa, tem que valorar as respectivas
convices. A autorizao, ento, se impe e no invalida eventuais disposies adicionais e
de fiscalizao (da clientela especfica e da idoneidade pessoal do solicitante, por exemplo, e
da prpria percia na degola), de modo que o interesse de proteger os animais garanta-se o
mais amplamente possvel.
1215
Roxin repara, da banda penal, que o tipo de maus tratos a animais, cujo escopo legal
a proteo da vida e o bem-estar do animal, no protege uma mera concepo moral, j
que o legislador, numa espcie de solidariedade entre as criaturas, tambm considera os
animais superiores nossos semelhantes, como irmos distintos e os protege como tais.
Assim, a proteo da convivncia humana inclui tambm, com diferentes atenuaes, a vida
humana em formao e a vida dos animais superiores. Seu sentimento de dor equipara-se,
num certo grau, ao do homem.
1216
No Rio Grande do Sul, em virtude da edio de Cdigo Estadual de Proteo aos
Animais, controverteu-se a questo, no que pode ser considerado um leading case. A Lei
Estadual n 11.915, de 21/5/2003, na tutela dos animais, visa a compatibilizar o
desenvolvimento socioeconmico com a preservao ambiental. Em seu art. 2, estabeleceu
as vedaes gerais, proibindo condutas ofensivas ao bem jurdico tutelado.
1217
No art. 16,
tratou do abate de animais.
1218

1214
As autoridades administrativas e, em caso de controvrsia, os tribunais, devem verificar as disposies
obrigatrias, no caso da religio, luz das diferentes opinies que se sustentam sobre a degola, como ocorre no
Isl, mas que no correspondem necessariamente ao Isl como um todo, ou as orientaes sunitas ou no
sunitas desta religio, ou seja, deve-se analisar uma comunidade religiosa concreta, existente no interior de
uma orientao religiosa.
1215
Em concluso, as decises administrativas e jurisdicionais violaram o direito fundamental do aougueiro,
pois deveriam ter reconhecido a necessidade e a possibilidade de interpretar conforme a Constituio a norma
ambiental por conseguinte, ao aplicarem as regras de exceo proibio da degola, geraram uma restrio
desproporcional do citado direito fundamental.
1216
ROXIN, Derecho penal, p. 59. Adiante (p. 301), refere que o tipo castiga matar um animal vertebrado sem
motivo razovel, um elemento de valorao global do fato, pelo qual todos os motivos razoveis excluem o
tipo, inclusive as causas de justificao gerais.
1217
Destacam-se os incisos que podem interessar: I - ofender ou agredir fisicamente os animais, sujeitando-os a
qualquer tipo de experincia capaz de causar sofrimento ou dano, bem como as que criem condies inaceitveis
de existncia; (...) IV - no dar morte rpida e indolor a todo animal cujo extermnio seja necessrio para
Seguiu-se acirrada polmica, com amplo noticirio nos meios de comunicao social,
alegando as comunidades religiosas afro-brasileiras que estavam sendo discriminadas ou
constrangidas, em face do sacrifcio ritual de animais, ameaadas pelo poder de polcia e
temerosas de sano penal. Dicotomizaram-se as posies, de um lado os ambientalistas (ao
menos, algumas correntes e setores) e, de outro, os religiosos, representados por
associaes e movimentos, aos quais se somaram ativistas do movimento negro; os primeiros,
pugnavam pela aplicao estrita do Cdigo de Proteo aos Animais; os segundos, pretendiam
ressalvar que suas prticas religiosas continuavam lcitas. Neste contexto, adveio a Lei
Estadual n 12.131, de 22/7/2004, que acrescentou pargrafo nico ao citado artigo 2 da Lei
n 11.915/2003 (Cdigo Estadual de Proteo aos Animais). Literalmente: No se enquadra
nessa vedao o livre exerccio dos cultos e liturgias das religies de matriz africana.
1219
Ao entendimento de que a Lei Estadual n 12.131/2004, era formal e materialmente
inconstitucional, por ter tratado, indevidamente, de matria penal (competncia legislativa
privativa da Unio); e ter desrespeitado o princpio isonmico, ao excepcionar apenas os
cultos de matriz africana, o Procurador-Geral de J ustia do Estado do Rio Grande do Sul, em
22/10/2004, promoveu Ao Direta de Inconstitucionalidade perante o Pleno do Tribunal de
J ustia do Rio Grande do Sul.
1220
No primeiro caso, alega-se que o art. 32 da Lei n 9.605/98
(Lei Federal dos Crimes Ambientais) dispe ser crime praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir
ou mutilar animais silvestres, domsticos ou domesticados, nativos ou exticos (no art. 37, o
mesmo diploma legal federal estabelece causas de justificao, permitindo o abate de animais
em caso de estado de necessidade, fome, v.g.; para proteger lavouras, pomares e rebanhos; e
por ser o animal nocivo vale dizer, no excepciona o sacrifcio religioso).
1221
Quanto ao

consumo; (...) VII - sacrificar animais com venenos ou outros mtodos no preconizados pela Organizao
Mundial da Sade - OMS -, nos programas de profilaxia da raiva.
1218
Art. 16 - Todo frigorfico, matadouro e abatedouro no Estado do Rio Grande do Sul tem a obrigatoriedade do
uso de mtodos cientficos e modernos de insensibilizao, aplicados antes da sangria, por instrumentos de
percusso mecnica, processamento qumico, eltrico ou decorrentes do desenvolvimento tecnolgico.
1219
O Decreto n 43.252, 22/7/2004, regulamentou o indigitado artigo 2. Considerou que os animais so
merecedores de ateno especial por parte do Poder Pblico e que inviolvel a liberdade de conscincia e de
crena, assegurado o livre exerccio de cultos religiosos e disps: Para o exerccio de cultos religiosos, cuja
liturgia provm de religies de matriz africana, somente podero ser utilizados animais destinados
alimentao humana, sem utilizao de recursos de crueldade para a sua morte (art. 2).
1220
Adin n 70010129690.
1221
A inicial consigna, e bem: de advertir, porm, que a supresso do dispositivo impugnado no
inviabilizar as prticas de cultos africanos, pois, apesar de vedada a crueldade contra animais, sempre ser
possvel aferir, em cada caso concreto, a prevalncia, ou no, do direito fundamental liberdade religiosa.
Sinala, tambm, que j havia a proibio de submeter animais a crueldade, ao menos desde o art. 64 da Lei das
Contravenes Penais. E, mesmo sem exceo expressa a tal regra, j se podia entender que os sacrifcios
rituais ali no se enquadravam (...) O dispositivo atacado, mesmo que tivesse sido veiculado por lei federal,
afigura-se, assim, at mesmo desnecessrio, porquanto jamais a liberdade de religio, constitucionalmente
garantida, poderia ser afetada decisivamente em seu ncleo essencial por norma protetiva de animais. E isso
aspecto material, a pea vestibular rebela-se contra a violao da isonomia, em face do
favorecimento s religies afro-brasileiras, sendo o privilgio especfico incompatvel com a
natureza laica do Estado (art. 19, I, da Constituio).
1222

No corpo da fundamentao, a petio cita o entendimento de Celso Antnio Pacheco
Fiorillo, que inclui o sacrifcio de animais em ritos religiosos nas hipteses de conflito
aparente entre o meio ambiente natural e o meio ambiente cultural (arts. 215 e 216, CF
88).
1223
Para dirimir a aparente litigiosidade, utiliza-se do princpio do desenvolvimento
sustentvel, de anlise especfica caso a caso, sem prevalncia automtica.
1224
Pondera, a
inicial, que no h como deixar-se de, em cada caso concreto, verificar se os limites de
compatibilizao entre manifestao cultural e proteo fauna foram observados. E sugere
alguns parmetros: ritos exticos sem significao cultural, abate de animais em vias de
extino, utilizao de meio desnecessrio atividade, provocao de sofrimento exagerado
aos animais deslegitimariam a expresso cultural e poderiam caracterizar infrao penal.
1225

No deslinde da causa, fracionou-se o rgo Pleno do Tribunal de J ustia do Estado do
Rio Grande do Sul, por maioria julgando improcedente a ao e afirmando a
constitucionalidade do dispositivo inquinado, ao explicitar no infringir o Cdigo Estadual o
sacrifcio ritual em cultos e liturgias das religies de matriz africana, desde que sem excessos
ou crueldades mesmo porque no h norma que proba a morte de animais, e, de toda
sorte, no caso a liberdade de culto permitiria a prtica.
1226
Merece anlise a fundamentao, a

porque parece evidente que, no caso, o direito de liberdade goza de primazia qualificada (preferred position do
direito norte-americano) relativamente proteo ambiental. Em sendo assim, impedir o sacrifcio ritual de
animais implica, para esses cultos, a perda da prpria identidade da sua expresso cultural.
1222
Nesse caso, o discrimen em favor das religies afro-brasileiras revela-se arbitrrio, por carente de
justificao jusfundamental. Cuida-se de tentativa de compatibilizao de interesses polticos ambientalistas e
religiosos que levou o Parlamento estadual a uma deciso equivocada, privilegiadora de apenas uma expresso
cultural, deixando margem inmeras outras, tambm titulares do amparo constitucional (art. 5, VI).
1223
FIORILLO, Celso. Curso de Direito Ambiental Brasileiro, So Paulo, Saraiva, 2000, p. 95 (citado Curso).
Segundo o autor, o incentivo manifestao cultural da farra do boi, dos rodeios e das prticas religiosas que
se utilizam de animais pode implicar a submisso de animais a crueldade.
1224
Um dos aspectos a ser verificado se o animal submetido a supostas prticas cruis encontra-se em via de
extino. Havendo o risco de extino da espcie, ser vedada a prtica cultural; tambm se houver interesse
mercadolgico, sem amparo na tradio de determinada regio, como no exemplo da tourada que se cogitou de
introduzir no Brasil (FIOROLLI, Curso)
1225
Repete, ao cabo, que o dispositivo tido por inconstitucional apresenta-se manifestamente incuo, pois no
afasta a necessidade de compatibilizao dos princpios constitucionais em choque em cada situao concreta,
apenas externou preferncia pela manifestao cultural, decorrente da posio preferente da liberdade religiosa
no catlogo de direitos fundamentais. Houve pedido de concesso de liminar (ao argumento de que o pargrafo
nico introduzido no Cdigo Estadual faculta o sacrifcio indiscriminado de animais em cultos e liturgias de
religies de matriz africana, contra a lei federal dos crimes ambientais), indeferido.
1226
Adin n 70010129690, Tribunal Pleno, Rel. Des. Araken de Assis, 18/4/2005. CONSTITUCIONAL. AO
DIRETA. SACRIFCIO RITUAL DE ANIMAIS. CONSTITUCIONALIDADE. 1. No inconstitucional a Lei
12.131/04-RS, que introduziu pargrafo nico ao art. 2. da Lei 11.915/03-RS, explicitando que no infringe ao
iniciar pelo voto do relator, que prevaleceu. Sob ponto de vista formal, no se usurpou
competncia da Unio em matria penal, j que o preceito inquinado (pargrafo nico) to-
s pr-exclui dos atos arrolados no prprio dispositivo [art. 2] as prticas religiosas, de
modo algum pretendendo eliminar o crime capitulado no art. 32 da Lei n 9.605/98. Quanto
isonomia, em face da existncia de outras religies que se ocupam de sacrifcio ritual, mostra-
se a disposio apenas insuficiente e suscetvel de generalizao. Ainda, nada exclui a
incidncia de normas penais em casos concretos e especficos, preenchidos os respectivos
pressupostos.
1227

Nem no art. 64 da Lei das Contravenes Penais, nem do citado art. 32 da Lei n
9.605/98, prossegue o relator, acomoda-se o sacrifcio ritual de animais. Citou, ainda, para
servir como diretriz geral, precedente da Suprema Corte norte-americana (Church of Lukumi
Balalu Aye v. City of Hialeah), em que leis locais, que proibiam expressamente o sacrifcio de
animais (prtica religiosa ligada Santera, trazida por negros cubanos), foram invalidadas,
pois as autoridades locais deviam respeitar a tolerncia religiosa.
1228
A Des. Maria Berenice Dias, escudada no 1 do art. 251 da CF 88, entendeu que a
referncia expressa s religies de matriz africana afrontava a Constituio, pelo que votou
no sentido de excluir a restrio para que a permisso atingisse todas as comunidades
religiosas. J o Des. Alfredo Foerster deu provimento integral ao pedido, ao argumento de que
a vida deve prevalecer, sempre.
1229
O conflito entre ecologistas e movimentos religiosos foi

Cdigo Estadual de Proteo aos Animais o sacrifcio ritual em cultos e liturgias das religies de matriz
africana, desde que sem excessos ou crueldade. Na verdade, no h norma que proba a morte de animais, e, de
toda sorte, no caso a liberdade de culto permitiria a prtica. 2. AO J ULGADA IMPROCEDENTE. VOTOS
VENCIDOS. (citado doravante como Acrdo). unanimidade, rejeitaram preliminar de incompetncia da
Corte. A constitucionalidade afirmou-se por 15 votos contra 10 (1 vencido parcialmente e 10 integralmente, com
4 alteraes de voto na ltima sesso). Entidades religiosas de matriz africana e ativistas do Movimento Negro
postularam interveno, indeferida. A Mesa da Assemblia Legislativa do Estado alegou a preliminar e, no
mrito, sustentou que os rituais afro-brasileiros pressupem o sacrifcio de animais domsticos em suas
liturgias, criados em cativeiro para este fim especfico, o que no afronta a Lei n 9.605/98.
1227
Acrdo, pp. 4 e 5. Bastaria, a meu ver, um nico praticante de religio que reclame o sacrifcio de animais
para que a liberdade de culto, essencial a uma sociedade que se pretenda democrtica e pluralista, j atue em seu
benefcio. Dir-se- que nenhum direito fundamental se revela absoluto. Sim, mas o confronto acabou de ser
revolvido atravs do princpio da proporcionalidade. Ao invs, dar-se-ia proteo absoluta ao meio ambiente
natural proibindo, tout court, o sacrifcio ritual (Des. Rel.).
1228
Ento, no vejo como presumir que a morte de um animal, a exemplo de um galo, num culto religioso seja
uma crueldade diferente daquela praticada (e louvada pelas autoridades econmicas com grandiosa gerao de
moedas fortes para o bem do Brasil) pelos matadouros de aves. Existindo algum excesso eventual, talvez se
configure, nas peculiaridades do caso concreto, a j mencionada contraveno; porm, em tese nenhuma norma
de ordem pblica, ou outro direito fundamental, restringe a prtica explicitada no texto controvertido (Acrdo,
pp. 7-9).
1229
O Direito Natural nos assegura isso, seja em relao aos seres humanos, seja quanto aos animais. Eu no
detectaria a questo da crueldade (ou no). Penso que o fato em si, de sacrificar um ser humano ou seja um
animal, humanamente indesejvel, em que pese o respeito que merecem os cultos defensores do abate como o
explicitado no voto do Des. J os Preiss.
1230
O des. Alfredo Guilherme Englert pretendia
retirar do ordenamento jurdico essa norma que, parece, daria um salvo-conduto aos
praticantes do culto, no sentido de que poderiam sacrificar com crueldade.
1231
Tendo embargos de declarao desacolhidos, o Ministrio Pblico interps Recurso
Extraordinrio, com fundamento no artigo 102, inciso III, alnea a, da CF 88.
1232
Na
fundamentao, argumentou-se com a legitimidade constitucional do art. 724 do Cdigo Penal
Italiano, que tipifica, na primeira parte, o delito de blasfmia em favor apenas da religio
catlica.
1233
Num primeiro momento, em 1973, na Sentenza n. 14, a Corte Constitucional
declarou no-fundada a questo de legitimidade constitucional, apenas fazendo um
chamamento ao Legislador para que corrigisse a norma, evitando discriminao em relao a
outros credos.
1234
Contudo, essa mesma questo foi novamente encaminhada Corte
Constitucional, a qual, em 1995, pela Sentenza n. 440, reconheceu a contrariedade
constitucional da regra, expungindo do mundo jurdico a expresso o i Simboli o le Persone
venerati nella religione dello Stato. O acrdo impugnado, assim, reconheceu a
possibilidade de alcance do benefcio a outras religies (generalizao).
1235
A controvrsia, no

de sacrificar animais (p. 15 do Acrdo). A matria, de resto, j estaria regulada pelo art. 32 da Lei n 9.605/98
e o privilgio s religies de matriz africana fere o princpio da igualdade (p. 19). A morte provocada, algo
cruel em si, seja ela perpetrada com requintes ou no. A reside - na essncia - a divergncia com o douto
posicionamento do colega relator. A HUMANIDADE tem de evoluir para a preservao da VIDA (p. 20).
Para o voto da Des. Maria Berenice, pp. 12-3.
1230
Quando freqentador das ditas e chamadas casas de religio, das quais de uma eu fui dirigente, nunca vi
algum sacrificar um animal com crueldade. A morte limpa e rpida. No existe esta de ecologista de final de
semana dizer que em casa de religio se pratica crueldade contra animais (p. 20).
1231
Acrdo, p. 24. Na mesma linha, o Des. Vladimir Giacomuzzi: Na realidade a lei, na parte impugnada,
procurou criar uma causa de excluso de ilicitude ou de iseno de pena, sem que para tanto tenha o Estado
membro competncia. O exerccio de culto religioso garantido pela Constituio mas no custa da prtica de
infrao penal (p. 30). Tambm vencido, o Des. Osvaldo Stefanello (Presidente) afirmou ...os valores
constitucionalmente eleitos como de resguardo pela ordem jurdica no que se refere aos animais, j se encontram
tutelados, descabendo ao Estado-membro estabelecer relativizaes, ainda que em nome de assegurar a liberdade
de culto religioso, visto que em momento algum esta liberdade se encontra diretamente ameaada pelas regras
mencionadas j vigentes (p. 36).
1232
Petio de 06/10/2005. Em sntese, reiterando os argumentos de invaso da competncia da Unio, por
cuidar de matria penal, bem como o da violao ao princpio isonmico e ao carter laico do Estado brasileiro,
por privilegiar apenas religies de matriz africana. Prequestionou a incidncia dos arts. 5, caput, 19, I, e 22, I, da
CF 88.
1233
Art. 724. Bestemmia e manifestazioni oltraggiose verso i defunti. Chiunque pubblicamente bestemmia, com
invettive o parole oltraggiose, contro la Divinit o i Simboli o le Persone venerati nella religione dello Stato,
punito com lammenda da lire ventimila a seicentomila...
1234
Tuttavia la Corte retiene che, per una piena attuazione del principio costituzionale della libert di
religione, il legislatore debba provvedere a una revisione della norma, nel senso di estendere la tutela penale
contro le offese del sentimento religioso di inidividui appartenenti a confessioni diverse da quella cattolica.
1235
Prossegue o recorrente: ... conhecida a dificuldade do controle de constitucionalidade das chamadas
omisses parciais, em que se alcana um benefcio jurdico legtimo a um grupo, deixando outros merecedores
de fora. Nesses casos, tem-se sugerido a declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade,
acompanhada de um chamamento ao Legislador, para que corrija a desigualdade. Isso porque, caso se
invalidasse a norma, subtrair-se-ia do segmento dela destinatrio especfico o benefcio legitimamente
direito brasileiro, como se v, continua em aberto. No escopo de contribuir com o debate,
formulam-se algumas observaes:
1) Parece, investigao, invivel que o precedente citado da Suprema Corte norte-
americana (Church of Lukumi Balalu Aye v. City of Hialeah), possa servir de diretriz geral.
De fato, neste caso, julgado em 1993, a Suprema Corte invalidou, com base na Free Exercise
Clause (e no na Establishment Clause e menos ainda em face de alguma espcie de
tolerncia religiosa), legislao municipal que proibia o sacrifcio de animais, na medida
em que era aplicada a uma particular seita religiosa, pois os juzes, unanimidade,
entenderam que a normativa fora aprovada com o nico propsito de excluir a seita religiosa
da cidade. Todavia, evitaram estabelecer se membros de uma seita religiosa que utiliza
sacrifcio de animais ritualmente, estariam inteiramente ao abrigo da clusula de livre
exerccio, de maneira a excepcionar a lei proibitiva, caso esta fosse uma lei de aplicao
geral religiosamente neutra.
1236
Convm reiterar. No caso citado, os juzes da Suprema Corte no enfrentaram a
questo de saber se uma lei religiosamente neutra, que banisse todos os sacrifcios de
animais, teria que permitir excees para as hipteses de sacrifcio de animais em rituais
religiosos. Em face do propsito de suprimir determinada seita religiosa, os juzes foram
unnimes quanto inconstitucionalidade, mas a maioria deles no viu razo para questionar o
princpio de que uma lei religiosamente neutra, de aplicao geral, deveria atingir tambm as
pessoas com crenas religiosas dissonantes.
1237
Assim, a legislao de Hialeah, na medida que
tinha como alvo a comunidade religiosa Church of the Lukumi Babalu Aye (que professava
a Santera e, por isso, estava sendo discriminada o regramento local excetuava virtualmente

conquistado, considerando a impossibilidade de os Tribunais funcionarem como Legisladores positivos no
controle de constitucionalidade dos atos normativos. No caso dos autos, porm, esse risco inexiste, porquanto,
mesmo suprimindo o dispositivo impugnado, no se estaria prejudicando os cultos de matriz africana, os quais,
com amparo na liberdade religiosa constitucionalmente prevista, poderiam continuar com suas prticas
sacrificiais, apenas limitados pela ponderao com outros valores, direitos e princpios constitucionais, como
sempre se deu.
1236
Em vez disso, os juzes consideraram que a legislao municipal visava a proibir somente o sacrifcio ritual
de animais praticado pela religio Santera (o momento em que foi votada e outros fatos, tudo demonstrava que a
legislao s fora adotada quando a Municipalidade soubera que membros da Santera estavam por estabelecer
um lugar de culto na Cidade). Vale dizer, a lei em questo tinha um evidente propsito inconstitucional, de
obstaculizar a liberdade religiosa. A lei que no passasse no teste de neutralidade religiosa e aplicabilidade
geral, deveria ser objeto de um estrito escrutnio judicial e s seria constitucional se realmente necessria
para atender a relevante interesse governamental. A Suprema Corte tem indicado que uma lei religiosamente
neutra deve ser seguida por todas as pessoas, inclusive por aquelas cujas crenas religiosas determinem-lhes a
desobedincia. Entretanto, em alguns poucos casos (v.g., para obteno do auxlio desemprego), a Corte tem
aberto excees (NOVAK/ROTUNDA, Constitutional Law, pp. 1278-9).
1237
NOVAK/ROTUNDA, Constitutional Law, pp. 1281.
todas as formas de sacrifcio animal, exceto quelas utilizadas pela religio em tela), e no
conseguindo a Municipalidade demonstrar qualquer interesse prevalecente que justificasse a
proscrio somente do sacrifcio de animais em rituais religiosos, foi invalidado. Porm,
Novak e Rotunda figuram a hiptese (mais prxima do caso da Adin sob comento, na viso da
investigao) de uma lei religiosamente neutra, que fosse uniformemente aplicvel a todas as
pessoas, proibindo o sacrifcio de animais. A lei no tenciona suprimir atos religiosamente
motivados, antes tem o propsito de promover tanto a sade pblica quanto prevenir a
crueldade no tratamento dos animais. Perguntam: se membros de uma seita religiosa, em
violao da lei, sacrificassem animais em ritos religiosos, poderiam ser punidos pela ilicitude?
A Corte, no caso Chuch of the Lukumi, no enfrentou a questo. O entendimento da Corte
no caso Smith II (supracitado) indicaria que a seita religiosa no teria o direito constitucional
a uma exceo legal.
1238

Mais prxima do caso Church of the Lukumi esteve a Representao n 959-9
Paraba, julgada prejudicada pelo STF em 28/3/1985, em face de posterior alterao
legislativa do dispositivo que apresentava forte presuno de inconstitucionalidade (a sentir da
investigao), ao exigir dos cultos afro-brasileiros prvia autorizao da Secretaria de
Segurana Pblica para funcionamento (o que se daria com a atendimento a uma srie de
condies).
1239

1238
The court in the church of the Lukumi Babalu Aye case did not reach this question. The Courts ruling in
Smith II would indicate that the religious sect would not have a constitutional right to an exemption from the
law (NOVAK/ROTUNDA, Constitutional Law, pp. 1297). Vale lembrar o caso Bunn v. North Carolina (1949),
em que a Suprema Corte do Estado da Carolina do Norte sustentou a aplicao de lei que proibia o manuseio de
cobras venenosas a uma igreja determinada. Tratava-se de ordenao local (Cidade de Durham) que visava
sade, segurana e ao bem-estar pblicos e os juzes consideraram que a segurana pblica superior prtica
religiosa. Benjamin Massey e C. H. Bunn, da Igreja Tabernculo Zion, foram flagrados (com intervalo de
uma semana), por policiais locais, engajados em servios religiosos no meio de homens, mulheres e crianas, ao
brandirem do plpito as cobras venenosas, vista da congregao ningum foi ferido em nenhuma das
ocasies (conforme The RJ &L Religious Liberty Archive, citado como: 229 N.C 734, 51 S.E.2d 179).
1239
Representao de inconstitucionalidade. Lei n 3.443, de 06/11/1966. Alterao do seu art. 2, pela Lei n
3.895, de 22/3/1977. Representao prejudicada. (...) [a segunda lei], estabelecendo novas disposies para o
funcionamento dos cultos africanos, retirou a exigncia contra a qual fora dirigida a representao. A
solicitao partira da Cruzada Esprita Umbandista Afro-brasileira da Paraba e a primeira lei estadual
dispunha que a autorizao para funcionamento dos cultos verificaria, dentre outras condies preliminares:
prova de idoneidade moral e de perfeita sanidade mental (consubstanciada em laudo psiquitrico) dos
responsveis pelos cultos. Com a segunda lei, afastou-se a figura da autorizao prvia (substituda por mera
comunicao) e a prova de idoneidade/sanidade trocou-se por possuir licena de funcionamento de suas
atividades religiosas, fornecida e renovada anualmente pela federao a que for filiado. O relatrio do Min.
Antonio Neder sinalou que, em nenhuma das redaes, havia, em termos absolutos (...) embarao aos cultos
africanos, de modo a afrontar a garantia constitucional da liberdade religiosa. No mximo, cogitar-se-ia de um
embarao relativo (e ultraje ao princpio da isonomia, j que a lei paraibana no se endereava aos demais cultos
religiosos). Mas, ento, seria necessrio que a conduta do legislador local parecesse abstrusa e inexplicvel o
que no o caso, diante dos irrespondveis argumentos do governador: os cultos africanos so destitudos de
qualquer ordenamento escrito ou mesmo tradicionalmente preestabelecido. No contam com sacerdotes ou
2) A concordncia prtica mais conseguida no citado acrdo do TCA (caso do
aougueiro de Essen), preferencial para servir de guide line. A Corte alem, clara e
didaticamente, estabelece, em concreto, o conflito entre o devido respeito liberdade religiosa
e o interesse da comunidade, mediado pelo legislador, na proteo dos animais e chamou,
para a tutela recproca, o princpio da proporcionalidade;
3) preciso, considerando as tenses do caso concreto, avanar na anlise das
posies jurdicas que colidem. Do lado do direito fundamental liberdade religiosa como um
todo, podem-se chamar, prima facie, pelo menos (e ficando apenas no plano subjetivo): (CPJ ,
1.1.3, liberdade de atuao segundo a prpria crena; 1.1.7, liberdade de praticar os atos do
culto da religio professada) e (CPJ , 1.2.1, direito de autocompreenso e autodefinio das
confisses religiosas, no que tange identidade e ao carter prprio da confisso professada;
1.2.2.1., liberdade de exerccio dos atos de culto, sem interferncia do Estado ou de terceiros).
Da banda do direito fundamental ao meio ambiente (assim considerado pela investigao, em
que pese a localizao heterotpica, forte na abertura material do catlogo propiciada pelo
2 do art. 5, CF 88), de lembrar o direito genrico ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado (caput do art. 225, CF 88) e, especificamente, a proteo da fauna, nos termos do
inc. VII do mesmo artigo (vedadas as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica,
provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade). Seria de esclarecer,
ento: quais so os animas sacrificados? Aves? Gatos e Cachorros? Bodes? O citado Decreto
n 43.252/04 refere animais destinados alimentao humana qual a importncia deste
vetor? O rito sacrificial extico, extremamente raro? Ou, pelo contrrio, partilhado por
significativa parcela de crentes, ainda que minoritria? O que se faz com os animais? Como
so sacrificados? Evita-se o sofrimento exagerado? Seria impossvel fornecer alguns
exemplos de recursos de crueldade? De onde provm os animais que sero sacrificados,
como so mantidos em cativeiro e qual a destinao dos cadveres? Ressente-se, enfim, de
maiores informaes, que possibilitariam uma concordncia prtica mais acurada;
4) Ainda que, em termos metdicos, o teste de proporcionalidade pudesse ser
favorvel ao regramento ambiental, dever-se-ia prosseguir e verificar se o ncleo essencial da

ministros institudos por autoridades hierrquicas (...) nem possuem templos propriamente ditos. Tratava-se,
literalmente, de colocar ordem nos terreiros. Finaliza o primeiro relator, ao dizer que a lei no prima pela
simpatia, mas a carncia encontra-se mais que razoavelmente justificada pela consistncia social de seus
fundamentos e pela lisura de seus propsitos. Com o transcurso do tempo, o processo foi redistribudo, sendo o
Min. Aldir Passarinho o novo relator, que encaminhou o entendimento de que a representao estava
prejudicada. Em boa hora, naquela poca, o STF deixou de adentrar no mrito, parecendo eloqente exemplo de
quantas barreiras discriminatrias as religies minoritrias tm que superar.
liberdade religiosa das confisses afro-brasileiras no restaria atingido, a indicar a
convenincia de um aporte de sociologia das religies. Parece, numa primeira vista de olhos,
que sim. Entre as religies no crists que se desenvolveram no Brasil, um grupo se destaca
pela posio de relevncia estrutural no quadro geral da cultura brasileira: as religies afro-
brasileiras, assim chamados os respectivos cultos pela origem, trazidos que foram pelos
escravos traficados da frica.
1240
Mire-se o candombl, descrita como uma religio mgica e
ritual, em que se busca, mediante a manipulao de foras sagradas, a invocao das
potncias divinas e os sacrifcios oferecidos s diferentes divindades, os chamados
orixs.
1241
Representa o melhor exemplo de politesmo explcito que se tem no Brasil. Pois
diferente de outras grandes religies, de vinco tico ou moral, a nfase do candombl ritual
...e a distino entre o bem e o mal depende basicamente da relao entre cada seguidor e
seu deus pessoal, o orix (...) Pois cada orix est relacionado a uma srie de tabus
especficos. Cada orix conta com smbolos particulares, sem falar dos animais sacrificiais
prprios de cada orix.
1242
Neste contexto, muito provvel que proibir o sacrifcio ritual,
tout court, signifique erodir o contedo essencial da religio professada por significativa
parcela de brasileiros, o que se afigura, vista desarmada, inconstitucional;
5) no que toca inconstitucionalidade material, por discriminao contra as outras
religies que eventualmente utilizam de forma ritual o sacrifcio de animais, a investigao
sugere (apoiada no princpio da interpretao da lei conforme a Constituio e na noo de
aplicao direta do princpio da igualdade), na linha da proposta de J natas (supra, itens 3.2.7
e 4.1), a figura da extenso das conquistas das confisses majoritrias (no caso, de um grupo
religioso mais articulado politicamente) aos grupos minoritrios, que de fato no parecem ter,
na vida social e cultural brasileira (o que explicaria a ausncia de referncia expressa), o
mesmo peso que joga a favor das religies afro-brasileiras princpio fundamental de alargar
para as minorias o tratamento jurdico dispensado confisso religiosa mais favorecida.
Acena-se, ento, com a interveno regulatria estatal (Estado juiz e administrador, tambm
vinculados pelos direitos fundamentais) na correo das falhas de mercado, concretizando
(CPJ , 2.2.1, proteo dos indivduos, na defesa da liberdade religiosa individual do crente

1240
At meados do sculo XX, funcionavam exclusivamente como ritos de preservao do estoque cultural dos
diferentes grupos tnicos negros que compunham a populao dos antigos escravos e seus descendentes, ainda
hoje so reconhecidas como religies negras, autnticas expresses culturais da negritude (PIERUCCI, As
religies no Brasil, apndice, pp. 311-2).
1241
PIERUCCI, As religies no Brasil, apndice, p. 312 (o primeiro grifo da investigao). Como, alis, faziam
os guerreiros de Aquiles na Ilada, um dos mitos fundadores da cultura ocidental.
1242
PIERUCCI, As religies no Brasil, apndice, pp. 313-5. J a umbanda, mais hbrida e menos africana, evita
os sacrifcios de sangue (p. 319).
potencialmente discriminado; 2.2.2, coordenando as diversas liberdades religiosas coletivas;
2.3.1, garantia institucional da liberdade religiosa individual; 2.3.2, as igrejas, tambm
minoritrias, como instituies; 2.3.3, garantia do princpio da igualdade sem lei, contra a lei
e em vez da lei [Canotilho]; e 2.3.4, diversidade e pluralismo religioso) nestas tarefas, de
se atender aos princpios e no ao desigual peso poltico das diferentes confisses religiosas,
da que o patamar de tutela mais favorvel obtido, no se opondo obstculo intransponvel,
de estender-se automaticamente s minorias;
6) tergiversam os comentrios, ora aventando um conflito aparente, ora admitindo
uma coliso... Na tica da investigao, o quadro normativo posto, pelo legislador (seja
estadual, seja federal), no se aplica, a priori, ao sacrifcio ritual de animais (no faz parte do
programa das normas ambientais ved-lo, nem se encontra no respectivo mbito normativo a
proibio das situaes decorrentes do exerccio religioso). Todavia, conflito, ao menos
potencial, h. E no entre um meio ambiente expansivo, aambarcando o natural e o cultural
(mesmo porque, nessa linha, tudo seria dissolvido, a comear pelo direito, num grande caldo
cultural), inclusive pela incorreta assimilao das posies subjetivas decorrentes do direito
fundamental liberdade religiosa como um todo, com sua especificidade e prioridade, pleno
de contedo em dignidade, no tal meio ambiente cultural (arts. 215 e 216, CF 88), a lanar
mo do princpio do desenvolvimento sustentvel para orientar a ponderao (que no se
atina que papel jogaria aqui). Trata-se, a sentir da investigao, de superinterpretao
ambientalista, que sucumbe anlise sistemtica. A tenso concreta, j se referiu (supra,
observao 3), trava-se entre a liberdade religiosa e a tutela do meio ambiente (fauna). A
cultura, que est no Captulo III da Ordem Social da CF 88 (enquanto o meio ambiente
aparece no CaptuloVI da mesma Ordem Social), conceito jurdico dotado de autonomia, e,
no caso, joga a favor da prevalncia do sacrifcio ritual dos animais pelas religies afro-
brasileiras em face do componente cultural, o Estado proteger (reforo de tutela) as
manifestaes (tambm religiosas) das culturas afro-brasileiras (art. 215, 1, CF 88), o que
pode ser igualmente cogitado na considerao da contribuio religiosa ao patrimnio cultural
brasileiro, diante dos traos portadores de referncia identidade e memria de um dos
grupos formadores da sociedade brasileira (art. 216, CF).
7) Provavelmente, a discusso tambm beneficiaria da agregao de (CPJ , 2.1.5,
princpio da tolerncia [j que os crentes das religies afro-brasileiras manifestaram concretos
receios de discriminao] e 2.2.3, funo estatal de criar condies para que as confisses
religiosas desempenhem suas misses [o que explicaria o recurso a um preceito quase
simblico, mas sinalizador de diversidade e pluralismo]).
4.4.3 O entreposto valorativo do sistema penal
A ntima conexo entre o Direito Penal e o Direito Constitucional quase lugar-
comum, ressaltada pela unanimidade da doutrina contempornea.
1243
Por um lado, o crime a
maior ofensa que o indivduo pode desfechar contra os bens da vida protegidos pelo Estado;
de outro, a interveno penal a mais aguda e gravosa invaso perpetrada pelo Estado na
esfera individual.
1244
Discorrendo acerca da concepo kantiana do carter co-natural que intercede entre o
direito penal e a constituio (fundao) de uma comunidade organizada de homens, e sobre a
confirmao antropolgica da assertiva (a proibio do incesto, enquanto tabu, como ponto de
viragem da hominizao sem retorno), e passando pela noo de minimal state de Gewirth,
desemboca Faria Costa numa linha de pensamento que faz do direito penal elemento fundante
da sociedade poltica, at porque o direito penal foi, de um ponto de vista histrico, um prius
face ordem constitucional, o que est geneticamente na base, como vimos, da comunidade
no a fundao constitucional, mas antes a constituio penalmente fundante.
1245
Noutra
vertente, mas a confluir, Paulo Ferreira da Cunha afirma que o Direito Penal no sendo de
Direito Constitucional proprio sensu, juridicamente constitucional, ou fundante.
1246
Figueiredo Dias, a seu turno, defende que os bens do sistema social tornam-se bens
jurdicos dignos de tutela penal atravs da ordenao axiolgica jurdico-constitucional,

1243
A relao entre as disciplinas tema presente nos tratados de ambas desde o Iluminismo, TIEDEMANN,
Klaus. Constitucin y Derecho Penal, Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 33, ao 11, septiembre-
diciembre, 1991, p. 145 (citado Constitucin).
1244
A sugestiva imagem de PALAZZO, Francesco. Valores Constitucionais e Direito Penal. (trad. Grson
Pereira dos Santos), Porto Alegre: Fabris, 1989, pp. 16-7: Se de um lado, a ao delituosa constitui, de fato, ao
menos como regra, o mais grave ataque que o indivduo desfere contra os bens sociais mximos tutelados pela
Estado, por outro lado, a sano criminal, tambm por sua natureza, d corpo mais aguda e penetrante
interveno do Estado na esfera individual.
1245
COSTA, O Perigo, pp. 190-1, nota 26, pp. 190-1; nota 27, p. 193; e nota 31, p. 220 respectivamente.
1246
CUNHA, Paulo Ferreira da. A constituio do crime: a substancial constitucionalidade do direito penal.
Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 90. Numa linguagem sugestiva, o autor traa o dualismo simblico: O
Direito Constitucional apresenta o Estado nas grandes avenidas da pompa e da circunstncia do poder triunfante:
narrao do conto doirado de reis e rainhas (ou do mito republicano de presidente sbios, ponderados e
rectssimos), de parlamentares demoflicos e eloquentes, de grandes declamaes de princpios e objectivos
nacionais, ao som de hinos que fazem flutuar bandeiras e comover patriotas at as lgrimas. (...) Em
estabelecendo-se entre a ordem penal e a ordem constitucional uma relao de mtua
referncia, no de identidade ou de recproca cobertura, mas de analogia material, fundada
numa essencial correspondncia de sentido e de fins.
1247
Numa primeira aproximao, avulta logo, de particular relevncia na semntica penal,
o princpio da interveno mnima ou da necessidade, princpio que, no contexto de
legalidade da administrao, articulado com o da segurana jurdica e o da proteo da
confiana, considerado um subprincpio concretizador do Estado de Direito.
1248
Se o
princpio da legalidade impunha limites ao arbtrio judicial, era necessrio avanar mais e
prevenir-se contra eventuais abusos do legislador.
1249
Na formulao iluminista, A lei apenas deve estabelecer penas estrita e
evidentemente necessrias (art. 8 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do
Cidado, 1789).
1250
Modernamente, tem-se destacado que o princpio em tela imanente ao
Estado de Direito, articulando-se com a prpria dignidade da pessoa humana.
constitucional, pois, mesmo que no literalmente esculpido nas constituies (casos da
Alemanha e da Itlia, por exemplo).

contrapartida, o Direito Penal, direito de morte, direito de pobreza, direito de desvio social, direito de peso e de
pecado, mostra-nos o lado negro da sociedade e do Estado: as mos sujas e as mos manchadas. (pp. 92-4).
1247
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais de direito penal revisitadas. So Paulo: RT, 1999, pp.
66-7 (citado Questes).
1248
CANOTILHO, Direito Constitucional, pp. 252-3.
1249
Legalidade no trplice postulado: reserva legal, anterioridade da lei definidora de crime e pena; determinao
taxativa, evitando-se tipos demasiado abertos e vagos; e irretroatividade vide LUISI, Princpios, pp. 13-24.
Vide, tambm, LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princpios Polticos do Direito Penal. 2 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999, pp. 88-97 (insignificncia, proporcionalidade, interveno mnima,
fragmentariedade, subsidiariedade, adequao social). HASSEMER, Winfried. Crtica al derecho penal de hoy.
(trad. Patricia S. Ziffer), Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 21-2, acresce uma quarta
vertente ao princpio da legalidade, qual seja, a proibio de analogia em prejuzo do acusado (decorrncia da lex
stricta). E adverte que se uma linguagem correta no garante a produo de um direito correto, uma linguagem
incorreta pode excluir um direito correto (p. 27). Para uma ampla discusso acerca do princpio da legalidade e
seus desdobramentos, vide ESER, Albin; BURKHARDT, Bjrn. Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de
la teora del delito sobre la base de casos de sentencias. (trad. Silvina Bacigalupo e Manuel Cancio Meli tit.
Orig. Strafrecht I Schwerpunkt Allgemeine Verbrechenselement, 1992). Madrid: Colex, 1995, pp. 47-67.
1250
A frase encarna, na terminologia da atual poltica criminal alem cunhada pelo Tribunal Constitucional
Federal, os postulados da proporcionalidade e da subsidiariedade do Direito Penal (TIEDEMANN,
Constitucin, p. 145). De forma desenvolvida, LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre:
Fabris, 1991, pp. 25-30. Tratava-se da positivao do que fora anunciado, vez primeira em 1764, pelo gnio de
Beccaria, logo no ponto II dos Delitti: Toda a pena que no deriva da absoluta necessidade diz o grande
Montesquieu tirnica (BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. (trad. Jos de Faria Costa), Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1998, p. 64. Como observa o Professor Marinucci, da Universidade de Milo,
ao prefaciar a obra citada (p. 39), mais tarde von Liszt repetiria que s a pena necessria justa, mxima
reconduzvel, em termos poltico criminais, a idia de que a pena criminal deve ser a extrema ratio. No dizer de
Faria Costa, tradutor e comentador do clssico (p. 20): assim propugnado um uso parco, cauto e
racionalmente fundamentado do direito penal. Aquela utilizao que seja, na verdade, a expresso clara e
inequvoca de ultima et extrema ratio.
Deriva, da, o carter fragmentrio e subsidirio do direito penal, que s deve entrar
em cena como remdio ltimo, concepo que se choca com a excessiva extenso da
legislao penal, o fenmeno da overcriminalization (alis criticado desde o incio do
sculo XIX), a afrontar, muitas vezes, o brocardo milenar minima non cura praetor. Contra
a hipertrofia penal, a nomomania, a inflao legislativa, a nomorria penal, tem protestado,
desde sempre, significativa parcela do pensamento jurdico-criminal, a germinar e recomendar
um esforo de deflao penal.
A investigao trabalha, ademais, num horizonte jurdico em que no cabe a idia de
uma hierarquizao dos direitos constitucionalmente protegidos. O instvel equilbrio entre
os direitos fundamentais e outros bens em linha de conflito (liberdade religiosa, liberdades
comunicativas, meio ambiente, segurana pblica etc.) resulta de parmetros histricos (cujas
variveis s se determinam e se encontram no contexto situacional de cada poca
imprescindveis para a atuao do princpio da concordncia prtica e para uma tipologia de
conflitos de direitos constitucionais), mas a existncia de tipos legais de crime inarredvel
entreposto valorativo,
1251
pois representa uma opo legislativa em que se pressupe,
inequivocamente, que determinados bens jurdicos podem ser ofendidos ou lesados pelo
exerccio sem peias de direitos aprioristicamente assegurados em nvel constitucional.
Evidencia-se, assim, o interesse em dispor de um cursor jurdico-penal para delinear as
relaes obviamente conflitivas, no seio do Estado Democrtico de direito (que no pode
desconsiderar enclaves de fundamentalismo religioso), entre as naturalmente expansivas
liberdades religiosas individuais e confessionais, seja entre si, ou na interao com outros
direitos fundamentais, apostando no programa normativo-constitucional de maximizao da
liberdade/igualdade/tolerncia, sem descurar, fique claro, da proteo das pessoas e da
sobrevivncia do prprio Estado constitucional, uma experincia histrica que se projeta
como fomentadora de pluralismo intercultural.
1252
Neste contexto, o direito penal tambm

1251
A expresso de COSTA, Direito penal da comunicao, referindo-se a biunvoca correspondncia (como
entre o crculo e a circunferncia) entre o direito hora e o direito informao, que no esconde a existncia,
legislativamente mediada, de crimes contra a honra cometidos no exerccio de liberdades comunicativas (pp. 51-
5).
1252
Confira-se, quanto ao ltimo conceito (que desgua no pluralismo jurdico), por exemplo, a complexa
deciso do J ri Federal de Roraima: o indgena Baslio, na reserva indgena do Maturuca, interior do Estado de
Roraima, praticara homicdio (ao desferir-lhe uma facada no peito) contra o indgena Valdensio. No julgamento
em plenrio, em 31 de maio de 2000, os senhores jurados, unanimidade, acolheram a tese segundo a qual
[levantada pelo Ministrio Pblico Federal] a condenao imposta ao ru, segundo os costumes de sua
comunidade indgena, suficiente para isent-lo de pena deste julgamento, reconhecendo, assim, uma causa
supralegal de excluso da culpabilidade. Processo n 92.0001334-1, 2 Vara Federal de Roraima, sentena
prolatada pelo J uiz Federal substituto Dr. Helder Giro Barreto.
chamado como limite na harmonizao da liberdade religiosa como um todo, seja no que
tange aos vrios titulares da mesma posio, seja para abarcar a dinmica social que coloca o
cluster right em linha de frente com outros direitos constitucionais.
preciso, pois, reler o texto e o contexto e, por essa via interpretativa, encontrar as
normas constitucionais brasileiras que determinam, a seu turno, numa espiral dialtica, a
releitura do texto e do contexto das normas penais atinentes (efeito de irradiao,
interpretao conforme a Constituio). Neste sentido, convocando-se, novamente, a
permeabilidade categorial, o Tribunal Constitucional Espanhol (STC 136/99), articulando a
liberdade de expresso e informao com o direito legalidade penal (art. 25.1 CE) e o
princpio da proporcionalidade, concluiu pela inconstitucionalidade da incriminao penal
na modalidade em apreo no caso concreto (art. 174 bis a) do Cdigo Penal de 1973 (priso
e multa para quaisquer atos de colaborao ou formas de cooperao com grupos armados ou
terroristas). Em sntese, o critrio da proporcionalidade tem especial aplicao quando se
trata de proteger direitos fundamentais frente a limitaes ou constries, procedam estas de
normas ou de resolues singulares. A norma inquinada no guarda, por sua severidade em
si e pelo efeito que a mesma comporta para o exerccio das liberdades de expresso e
informao, uma razovel relao com o desvalor que entranham as condutas
sancionadas.
1253
Numa deciso paradigmtica do TCA (19/10/1971), agora do lado da liberdade
religiosa, confirmou-se o efeito irradiante do direito fundamental liberdade de crena na
penalizao por omisso do dever de prestar auxlio.
1254
Em sntese, a condenao penal, no
caso, intervm de forma inadmissvel no direito fundamental do recorrente liberdade de
crena e conscincia, que se estende tambm s convices religiosas (considerar, por
exemplo, a orao meio mais eficaz de reao doena). Certo que a liberdade de culto no
ilimitada, pois a prpria concepo de pessoa, com dimenso comunitria, permite restries

1253
STC 136/1999,de 20 de julho. O pano de fundo o terrorismo basco do ETA difuso televisiva de
gravaes de mensagens intimidatrias nas proximidades de eleies (fevereiro/maro de 1996) J AN
VALLEJO, Manuel. La justicia penal en la jurisprudencia constitucional 1999. Madrid, Dykinson, 2000, pp.
167-86.
1254
SCHWABE, Cincuenta aos, pp. 109-12. Sentena 32, 198 (1 Sala). Trata-se do caso do casal pertencente
Associao Religiosa da Comunidade Evanglica de Irmos e da incidncia, sobre a conduta do marido, que se
absteve de influenciar a mulher no sentido de atender recomendao mdica de transfuso de sangue. Sem o
tratamento, a esposa, consciente at o fim, faleceu. O recorrente foi condenado pelo Tribunal de Ulm
(14/01/1965), pelo delito de omisso de socorro (ento 330, c, StGB; hoje, 232, c). As sentenas
condenatrias, segundo o TCA, desconsideraram o efeito irradiante do art. 4, 1, LF, na interpretao e
aplicao do tipo penal, j que se no podia reprovar ao recorrente sua omisso em convencer a esposa de algo
que estava contra suas convices doutrinrias. No Brasil, vide art. 135 do Cdigo Penal (omisso de socorro).
externas a direitos fundamentais que se garantem sem reserva. Todavia, tais limites s
podem estar determinados na prpria Constituio a liberdade de culto no pode ser
relativizada mediante uma lei ordinria ou uma clusula indeterminada sem um ponto de
partida constitucional, sem que haja perigo para os bens requeridos para a existncia da
comunidade estatal, levando em conta ainda a unidade da Constituio e que se subordina ao
mandato de tolerncia, ligada especialmente dignidade humana, que predomina como valor
supremo da totalidade do sistema de valores dos direitos fundamentais. O efeito irradiante,
para o direito penal, significa que, mesmo tipificando-se um crime, no caso de exerccio de
liberdade de crena e/ou culto, seria preciso verificar se a sano estatal cumpriria seu sentido
debaixo das especiais circunstncias do caso. O autor de um fato tal encontra-se numa
situao limite, para a qual a sano criminal, sob qualquer aspecto, no resposta estatal
adequada. O dever derivado do art. 4, 1, LF, deve conduzir a um refluxo do direito penal.
Lembre-se, aqui, das referncias ao efeito recproco e da noo de limite dos limites (supra,
item 3.2 e 3.4.1).
Seria o caso, com tal premissa (ao que se renuncia, por falta de espao), de revisar e
sistematizar um conjunto de casos jurisprudenciais acerca de uma srie de delitos, em que se
agudizam refraes religiosas: crimes contra a sade pblica, especialmente charlatanismo e
curandeirismo (arts. 283 e 284 do Cdigo Penal); crimes ambientais (poluio sonora e delitos
contra a fauna) etc.
1255
Para no falar nas reminiscncias histricas dos crimes de blasfmia,
heresia etc.
4.4.3.1O crime de discriminao/preconceito religiosos
De toda sorte, assentados tais conceitos, de acentuar que o objetivo da no-
discriminao religiosa (art. 3, inc. IV, CF 88) leva diretamente ao crime de
discriminao/preconceito religiosos, previsto na Lei Federal n 7.716/89, mais precisamente

1255
Apenas como exemplo, podem-se cotejar dois acrdos. A condenao por curandeirismo mantida pelo STF
(HC n 62.240-2, SP, relator Min. Francisco Rezek, 13/12/1984): Condenao criminal fundada em fatos
inconfundveis com o mero exerccio da liberdade religiosa. Processo penal que no se pode invalidar em habeas
corpus o Min. Moreira Alves dizia que, em se tratando de religio, em que h o auxlio da divindade e da f,
inclusive por parte do doente, no h crime (p. 152). No caso, o espiritismo-religio teria desbordado para o
espiritismo-medicina mercantilizado, inclusive por meio da televiso (p. 148, relator), com a concluso de
inpcia da denncia (que no indicou o resultado concreto de perigo sade pblica) a que chegou o STJ, numa
deciso que tem sido muito citada (HC 1498/RJ , relator Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 18/12/1992):
Liberdade de culto. Charlatanismo. Curandeirismo. (...) So crimes de perigo concreto. O direito penal da culpa
em seu artigo 20, com a redao determinada pela Lei n 9.459/97.
1256
Equiparam-se, na
construo do tipo penal, a prtica, a induo e a incitao de discriminao ou preconceito de
raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional, cominada pena de recluso de um a trs
anos e multa, alm de duas figuras qualificadas, com penas de dois a cinco anos de recluso e
multa: o fabrico, comercializao, distribuio ou veiculao de smbolos, emblemas,
ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz sustica ou gamada, para fins de
divulgao do nazismo; e a discriminao/preconceito cometidos por intermdio dos meios de
comunicao social ou publicao de qualquer natureza. A Lei n 9.549/97 tambm
acrescentou 3 ao artigo 140 do Cdigo Penal, punindo com recluso, de um a trs anos e
multa, injria consistente na utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia, religio ou
origem.
1257

Crime similar, sob a rubrica discriminao racial ou religiosa, previsto no artigo
240 do Cdigo Penal Portugus, apontando a doutrina como bem jurdico tutelado a
igualdade entre todos os cidados do mundo, independente de raa, cor, etnia,
nacionalidade ou religio,
1258
valor expressamente reconhecido na Constituio Portuguesa
(artigos 13 e 41) e reforado na Reviso de 1997 ao estabelecer, no art. 46-4, que no so
consentidas organizaes racistas.
1259
de gizar que tal crime insere-se no Ttulo III da Parte
Especial do Cdigo Penal (dos crimes contra a paz e a humanidade), previstos aqueles contra
a paz no Captulo I (artigos 236 a 238) e os Crimes contra a humanidade no Captulo II
(artigos 239 a 246), ao lado do genocdio, dos crimes de guerra contra civis, da destruio de
monumentos, da tortura e outros tratamentos cruis, degradantes ou desumanos e de uma
forma especfica de omisso de denncia de prtica, por subordinado, de tortura.
Ainda no mbito da Lei n 7.716/89, de lembrar que os artigos 3 (impedir ou obstar,
por discriminao religiosa, o acesso de algum a cargos da administrao pblica lato senso)

incompatvel com o perigo abstrato. (...) A liberdade de culto garantia constitucional, com proteo do local e
da liturgia.
1256
que, a seu turno, revogou a Lei n 8.081/90, que justamente introduzira o citado artigo 20.
1257
Lembre-se que o Decreto Federal n 9.952, de 4 de outubro de 2001, numa sinalizao de discriminao
positiva, regulamentou o Conselho Nacional de Combate Discriminao, rgo colegiado (com diversos
componentes da sociedade civil) integrante da estrutura bsica do Ministrio da Justia, ao qual compete
propor, acompanhar e avaliar as polticas pblicas afirmativas de promoo da igualdade e da proteo dos
indivduos e grupos sociais e tnicos afetados por discriminao racial e demais formas de intolerncia.
1258
ANTUNES, Maria J oo. Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal. Parte especial, tomo II, artigos 202 a
307. Jorge de Figueiredo Dias (dir.). Coimbra: Coimbra editora, 1999, pp. 576-7 (citado Comentrio
conimbricense).
1259
A incriminao da discriminao racial decorre diretamente da Conveno Internacional sobre a Eliminao
de todas as formas de Discriminao Racial (Lei Portuguesa n 7/82, de 29 de abril). A Recente Lei n 134/99, de
e 4 (negar ou obstar, pelo mesmo motivo, emprego em empresa privada) representam
evidente entreposto valorativo a nortear a vinculao da liberdade religiosa nas relaes entre
particulares e o Estado, no plano laboral e do servio pblico (supra, item 4.2.2).
Ainda em Portugal, os tradicionais crimes contra os sentimentos religiosos e o respeito
devido aos mortos (ultraje por motivo de crena religiosa, art. 251;
1260
impedimento,
perturbao ou ultraje a ato de culto, art. 252; impedimento ou perturbao de cerimnia
fnebre, art. 253; e profanao de cadver ou de lugar fnebre, art. 254), junto com os crimes
contra a famlia (bigamia etc.), esto agrupados no Captulo I do Ttulo IV da Parte Especial
do referido diploma penal, que trata dos Crimes contra a Vida em Sociedade.
No que toca discriminao religiosa, invoca-se em Portugal a Ao Comum
adotada pela Unio Europia para justificar esta incriminao introduzida pela Lei n 65/98,
de 2 de setembro (conforme a respectiva proposta de lei do Governo). Vai prevista pena de
priso de 1 a 8 anos para quem fundar ou constituir organizao ou desenvolver atividades de
propaganda organizada que incitem discriminao, ao dio ou violncia raciais ou
religiosas, ou que a encorajem (e para quem participar em tais organizaes ou atividades ou
lhes prestar assistncia, incluindo o seu financiamento). E pena de priso de 6 meses a cinco
anos, para quem, em reunio pblica, por escrito destinado divulgao pblica ou atravs de
qualquer meio de comunicao social: provocar atos de violncia contra pessoa ou grupo de
pessoas por causa da sua raa, cor, origem tnica ou nacional ou religio; difamar ou injuriar
pessoa ou grupo de pessoas pelos mesmos fatores, nomeadamente atravs da negao de
crimes de guerra ou contra a paz e a humanidade, sempre com a inteno de incitar

28 de agosto, define tambm discriminao social e elenca comportamentos que considera prticas
discriminatrias.
1260
Neste particular, vale comentrio de MACHADO, Liberdade de expresso, pp. 842-3, nota 2012. Como
efeito positivo, a preservao da livre discusso de assuntos religiosos, colocando-a a salvo relativamente a
qualquer tentativa de controle a partir de uma dada ortodoxia. De natureza marcadamente individualista (ofensa
a pessoa concreta, no a grupos), transfere para o autor da conduta expressiva a responsabilidade por atos
violentos que o mesmo no praticou, colocando-o na dependncia de uma audincia hipersensvel e intolerante
para com os contedos expressos, ainda que legtimos, vindo dessa forma legalizar os impulsos censrios dos
cidados e dos grupos mais violentos. Nota, ainda, que o tipo depende de adequao da conduta perturbao
da paz pblica, como que querendo dizer que se pode ofender uma pessoa vontade, desde que isso no
represente um perigo para a paz pblica. Sugere outro ponto de equilbrio: deve-se preservar a livre discusso
e confrontao de idias religiosas, bem como a livre apropriao comunicativa dos respectivos smbolos,
negando s confisses religiosas o monoplio do discurso e do sentimento sobre as suas doutrinas, smbolos e
ritos; mas tambm, por outro lado, deve haver lugar para a censura jurdica das condutas expressivas
deliberada e gratuitamente insultuosas e ofensivas no domnio religioso, bem como noutros domnios, para alm
de propsitos publicsticos legtimos, suscetveis de atingirem gravemente a dignidade social dos membros e das
instituies de uma confisso religiosa, independentemente do fato de as mesmas provocarem violncia (grifou-
se) esta a lgica do art. 240 mesmo diploma legal e do art. 252, b (publicamente vilipendiar ato de culto de
religio ou dele escarnecer).
discriminao racial ou religiosa ou de a encorajar (elemento subjetivo distinto do dolo, uma
inteno especfica). Observa Maria J oo Antunes que a negao em si de crimes de guerra
ou contra a paz e a humanidade no pode ser criminalizada, sob pena de violao do princpio
jurdico-constitucional da liberdade de expresso (art. 37 da Constituio Portuguesa).
1261
Apenas como referncia, no que tange ao citado crime de ultraje por motivo de crena
religiosa, outro ndulo problemtico extremamente difcil a compatibilizao entre as
garantias constitucionais de liberdade religiosa e de liberdade artstica (arts. 41 e 42 da
Constituio Portuguesa), sendo que a liberdade artstica s com base em pressupostos muito
estritos poder conduzir punio por este crime. De qualquer modo, mesmo a liberdade
artstica tem limites, decorrentes da concordncia prtica com outros valores
constitucionalmente garantidos, como o caso da liberdade religiosa.
1262
H, no entanto, que
fazer notar que no , de todo em todo, indiferente verificar se a ofensa foi ou no produzida
em conseqncia de um qualquer debate ou discusso at porque o debate e a crtica
podem ainda incluir-se no mbito do exerccio da liberdade religiosa.
No Brasil, o Cdigo Penal de 1940 prev um nico crime especfico contra o
sentimento religioso, no art. 208 (a englobar ultraje a culto e impedimento ou perturbao de
ato a ele relativo).
1263
O anteprojeto da parte especial do Cdigo Penal brasileiro mantm os
tradicionais crimes contra o sentimento religioso (desdobrando-os) num ttulo especfico
(Ttulo V, Capitulo I, arts. 234, ultraje a culto; e 235, impedimento ou perturbao de
culto),
1264
mas abre um ttulo e um captulo prprios (Ttulo XV, dos crimes contra a
cidadania) para os crimes seguintes: atentado a direito de manifestao (inclusive religiosa,
art. 391); violao discriminatria de direito ou garantia fundamental (tendo como parmetro
tambm a religio, art. 392); prtica de discriminao ou preconceito (inclusive religioso, art.
393); associao discriminatria (art. 394, sempre ponderando a questo religiosa) e o de
propagao racista ou atentatria liberdade (art. 395). Fcil de ver que o entorno penalstico-
constitucional similar ao lusitano.

1261
ANTUNES, Comentrio conimbricense, p. 573, onde cita doutrina espanhola no mesmo sentido. Da mesma
forma, remete ao comentrio sobre o genocdio: alm de necessrio que o agente incite-o publicamente, exige-se
que o faa diretamente, ou seja, de forma clara e inequvoca para no cair no mbito da incriminao aquilo que
mera manifestao da liberdade de expresso.
1262
CUNHA, J . M. Damio da. Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal. Parte especial, tomo II, artigos
202 a 307. Jorge de Figueiredo Dias (dir.). Coimbra: Coimbra editora, 1999, p. 641.
1263
O crime o nico inscrito no Captulo I do Ttulo V da Parte Especial (dos crimes contra o sentimento
religioso e contra o respeito aos mortos), seguido pelos arts. 209 a 212 (Captulo II), atinentes aos crimes contra
o respeito aos mortos.
1264
Seguem-se, no Captulo II, os crimes contra o respeito aos mortos (arts. 236 a 240).
Aqui de chamar o leading case produzido pelo STF, num caso, emblemtico em
termos penais, que configura efetivo paradigma e cristalizou-se no histrico julgamento de 17
de setembro de 2003: ao apreciar o Habeas Corpus n 82.424, oriundo do Rio Grande do Sul,
o STF condenou Sigfried Ellwanger por escrever, editar, divulgar e comerciar livros fazendo
apologia de idias preconceituosas e discriminatrias contra a comunidade judaica, o que foi
considerado crime de racismo e, como tal, imprescritvel (CF, artigo 5, XLII).
1265
J ustifica-se
a meno, alm do mais, diante da permeabilidade categorial entre a liberdade religiosa e as
liberdades comunicativas (tanto que, como logo se ver, o precedente vai embasar ao
especfica contra obra religiosa).
Na ementa, consignou-se: Habeas corpus. Publicao de livros: anti-semitismo.
Racismo. Crime imprescritvel. Conceituao. Abrangncia constitucional. Liberdade de
expresso. Limites. Ordem denegada.
1266
Vale lembrar que o ru fora absolvido em primeiro
grau (o pedido formulado pelo Ministrio Pblico foi ento julgado improcedente, em face do
exerccio da liberdade de expresso) e veio a ser condenado pelo egrgio Tribunal de J ustia
do Rio Grande do Sul, que, ao prover o recurso dos assistentes da acusao, aduziu a clusula
da imprescritibilidade. A denncia, diga-se por justia, datada de 12 de novembro de 1991,
acatou representao subscrita pela Federao Israelita do Rio Grande do Sul. Notvel
subsdio para a deciso foi o parecer do Professor Celso Lafer.
1267
A tese do habeas no
negava o crime de discriminao, mas sim alegava que os judeus no so uma raa, seguindo-
se que contra eles no pode haver discriminao capaz de ensejar a exceo constitucional de

1265
Crime de racismo, passim.
1266
1.Escrever, editar, divulgar e comerciar livros fazendo apologia de idias preconceituosas e
discriminatrias contra a comunidade judaica (Lei n 7.716/89, artigo 20, na redao dada pela Lei 8.081/90)
constitui crime de racismo (...) 4. Raa e racismo. A diviso dos seres humanos em raas resulta de um processo
de contedo meramente poltico-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a
discriminao e o preconceito segregacionistas. 5. Fundamento do ncleo do pensamento do nacional-socialismo
de que os judeus e os arianos formam raas distintas. Os primeiros seriam raa inferior, nefasta e infecta,
caractersticas suficientes para justificar a segregao e o extermnio: inconciliabilidade com os padres ticos e
morais definidos na Carta Poltica do Brasil e do mundo contemporneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o
estado democrtico. (...) 6. Adeso do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam
quaisquer discriminaes raciais, a compreendidas (...) a xenofobia, negrofobia, islamofobia e o anti-
semitismo. (...) 13. Liberdade de expresso. Garantia constitucional que no se tem como absoluta. Limites
morais e jurdicos. O direito livre expresso no pode abrigar, em sua abrangncia, manifestaes de contedo
imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdade pblicas no so incondicionais, por isso devem ser
exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na prpria Constituio Federal (...) 15. (...)
J amais podem se apagar da memria dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que
permitiram e incentivaram o dio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominvel. O Tribunal, por
maioria, indeferiu o habeas corpus, vencidos os Min. Moreira Alves, Relator, e Marco Aurlio, que concediam a
ordem para reconhecer a prescrio da pretenso punitiva do delito, e o Min. Carlos Britto, que a concedia, ex
officio, para absolver o paciente por falta de tipicidade de conduta redigiu o acrdo o ento Presidente, Min.
Maurcio Corra (Crime de racismo, pp. 07-10 e 230).
imprescritibilidade. Numa interpretao extensiva, o STF debruou-se sobre o termo
racismo, para delimitar sua abrangncia. Buscou compatibilizar os conceitos etimolgicos,
etnolgicos, sociolgicos, antropolgicos ou biolgicos, de modo a construir a definio
jurdico-constitucional do termo: Interpretao teleolgica e sistmica da Constituio
Federal, conjugando fatores e circunstncias histricas, polticas e sociais que regeram sua
formao e aplicao, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma o que sempre
interessante, em matria penal e a versar sobre norma incriminadora.
1268

Tambm restou vencido o Min. Carlos Britto, que absolvia o paciente ao considerar
atpica a conduta, argumentando que o paciente usou da liberdade de expresso para cimentar
uma convico poltica.
1269
Trata-se da passagem, somada ao voto do Min. Gilmar Mendes,
em que a investigao percebeu, de modo mais ntido e embora os resultados contraditrios, a
conscincia do conflito entre o direito fundamental liberdade de expresso e o direito
fundamental a no ser discriminado. O Min. Gilmar Mendes enfrentou explicitamente o

1267
O parecer vai publicado em LAFER, A internacionalizao, pp. 33-88. Comentrios, do autor, sobre o
acrdo e os votos s pp. 89-120.
1268
A teor do art. 5, incs. XLI e XLII, o Min. Moreira Alves concluiu que a discriminao o gnero, sendo o
racismo uma espcie agravada de discriminao. Considerar qualquer discriminao a membros de grupo
humano com caractersticas culturais prprias racismo, elevaria uma srie de tipos penais categoria de
imprescritveis (vrios sancionados com penas leves, ao revs do homicdio, dos hediondos, que no so
imprescritveis). Tudo isso, e especialmente a aberrao que a imprescritibilidade em matria penal, levou a
uma interpretao estrita idia comum de raa (branca, negra, amarela e vermelha), at para no tornar
inteiramente aberto o tipo penal discriminatrio. Acena, ainda, com um critrio lgico na exegese
constitucional, devendo as normas infraconstitucionais ser interpretadas de acordo com o que dizem (mens
legis) e no pelo que pretendeu dizer o legislador (mens legislatoris) o que no seguido na exegese
constitucional, que d relevncia ao elemento histrico do texto, remetendo-se, ento, s discusses da
Assemblia Constituinte e emenda aditiva do constituinte Carlos Alberto Ca (que redundou no texto do inc.
XLII), que colocava em causa o racismo tradicional, que dizia respeito raa negra). J a tese vencedora, com
base em parecer de Celso Lafer, argumentou que raa uma construo histrico-social, voltada para justificar a
desigualdade e que interpretar o crime de racismo a partir do conceito estrito de raa (proposto pelo paciente),
alm de exprimir uma seletividade, reduz o bem jurdico tutelado pelo direito brasileiro e at converte o crime
em impossvel, pela inexistncia do objeto: as raas. Para o voto do Min. Moreira Alves, pp. 45-52 (Crime de
racismo).
1269
Considerando o voto surpreendente, LAFER, A internacionalizao, pp. 115-19, oferta forte crtica, ao
considerar que os livros que o paciente edita e escreveu, todos, um inequvoco, sistemtica e monotemtico
incitamento contra os judeus. Refuta que o livro Holocausto judeu ou alemo? fosse obra de pesquisa a buscar
o revisionismo histrico. Lafer, no particular, cita Bobbio, que distinguiu o revisionismo positivo (que faz
progredir a pesquisa) do revisionismo negativo, como o que se dedica denegao do Holocausto (neste
contexto, aduz a dois casos franceses, do professor Robert Faurisson e do filsofo Roger Garaudy, ambos
condenados por escritos de dio, sendo a segunda deciso confirmada pelo TEDH, 24/6/2003) o revisionismo
negativo tambm desmereceu tutela do TCA. Convoca, ainda, carta jornalstica em que Flvia Piovesan
aplaude o editorial do jornal O Estado de So Paulo (07/9/2003, Um voto a favor da racismo, que comentava
precisamente o voto de Carlos Ayres de Britto) e conclui: Ao absolver (...) endossou tanto a legalidade quanto a
legitimidade da conduta (...) Seguiu, assim, a lio de Carl Schmitt o constitucionalista alemo que tambm se
notabilizou por utilizar os seus conhecimentos para redigir o texto de 1934, O Fhrer defende o Direito. (...)
Endossar esta conduta de Ellwanger, legitimando-a por uma convicta absolvio ex officio, configura, no meu
entender, data venia, um voto que contraria frontalmente os valores de uma sociedade fraterna, pluralista....
princpio da proporcionalidade.
1270
Celso Lafer comenta a ponderao feita pelo STF na
discusso sobre a hiptese de conflito entre o princpio da liberdade de manifestao do
pensamento e o crime da prtica do racismo: critica a leitura do ministro Marco Aurlio (que
estaria amparada numa viso individualista, portanto redutora, de Stuart Mill, que prev a
responsabilizao pelas condutas que ofendem certos interesses de outros e que
desconsiderou conveno internacionais assinadas pelo Brasil); refere a posio do min.
Maurcio Corra (que fixou a diretriz majoritria), no sentido de que a aparente coliso de
direitos soluciona-se no prprio texto constitucional, pois a liberdade de expresso no
assegura o direito incitao ao racismo; a ratificao deste entendimento pelo min. Celso
de Mello; a discusso sob o crivo da proporcionalidade pelo min. Gilmar Mendes; e o voto do
min. Seplveda Pertence (o primeiro a suscitar a questo), que acabou convencido de que um
livro, pode sim, ser instrumento da prtica do racismo, embora no se tenha dedicado a uma
anlise profunda das obras editadas.
1271
Pois justamente esta inapetncia pela concretizao
do conflito, percebida pela investigao, que torna menos satisfatria a concordncia prtica
realizada pela Corte brasileira ainda que o resultado pudesse ser o mesmo, advirta-se, no
estariam os juzes dispensados de demonstrar o percurso metdico e as leis de coliso, ou
assertivas de prevalncia, no caso examinado, de que lanaram mo.
de mencionar, ainda neste contexto, importante ao civil pblica que tramita na
J ustia Federal da Bahia, ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal contra a Igreja Universal
do Reino de Deus, Edir Macedo (bispo, notrio lder da referida igreja) e a Editora Grfica
Universal Ltda. (de propriedade da igreja). Basicamente, requereu-se, em medida liminar,
fosse determinada, em todo o territrio nacional, a imediata retirada de circulao, suspenso
de tiragem, venda, revenda e entrega gratuita da obra Orixs, Caboclos e Guias, deuses ou
demnios?, de autoria de Edir Macedo e publicada pela grfica r.
1272
O MPF aduz que j

1270
Crime de racismo, pp. 135-62 e 217-25 para o voto do Min. Carlos Britto; pp. 61-77 e 204-15 para o voto do
Min. Gilmar Mendes, que consignou que uma compreenso dos direito fundamentais que no assente apenas na
concepo liberal, no pode dar guarida, no mbito do direito liberdade de expresso, a manifestaes anti-
semitas to intensas como as que ressaem dos autos, j que o exerccio dos direitos fundamentais, numa
sociedade democrtica, se no compatibiliza com a prtica de intolerncia militante e com ataques dignidade
de grupos ou etnias (p. 215). J Carlos Britto aduziu que os livros em causa no dizem que os judeus so uma
sub-raa (...) No concordo com este livro. J o disse vrias vezes. Este livro no me convenceu, nenhum livro
me convenceu. Agora, o paciente tinha o direito de tentar me convencer; evidente que ele o tinha [denuncia os
judeus sob a influncia do sionismo, que o paciente reputa como movimento ideolgico fundamentalista].
Liberdade de expresso isso. No falei da liberdade de expresso pura e simplesmente. Disse que a liberdade
de expresso foi manejada pelo paciente para cimentar uma convico poltica (p. 218).
1271
LAFER, A internacionalizao, pp. 108-14.
1272
4 Vara Federal da Seo J udiciria da Bahia, Processo n 2005.33.00.022891-3. O pedido principal a
condenao dos rus suspenso definitiva da obra, cumulado com pedido de condenao ao pagamento de
vinha apurando a prtica de intolerncia religiosa perpetrada por pastores de igrejas
evanglicas pentecostais em desfavor de religies de matriz africanas. O contedo da obra
atacada encontra-se impregnado de afirmativas preconceituosas e discriminatrias desferidas
contra outras formas de manifestaes religiosas e credos, em especial aos cultos afro-
brasileiros o que tipifica, segundo a inicial, o crime previsto no art. 20 da Lei n 7.7.16/89,
resultante de intolerncia religiosa, em verdadeira afronta liberdade de credo e religio
assegurada a todos os brasileiros.
1273
Depois de assentar a religio afro-brasileira como manifestao cultural, a pea
vestibular lana mo da CF 88 (arts. 3, IV; 5, XLI; 215 e 216) e avana para a liberdade de
comunicao das idias religiosas (proselitismo), que no plena, tendo em vista o art. 208
do Cdigo Penal (ultraje a culto e impedimento ou perturbao de ato a ele relativo) e o art.
20 da Lei 7.716/89 (preconceito de religio). No item 4.1., a inicial versa sobre a tenso entre
a liberdade de religio e a liberdade de expresso, ante o preconceito e a discriminao
e cita doutrina constitucional (Alexandre de Moraes e J os Afonso da Silva) alm do
paradigma do STF, justamente o HC n 82.424-2. Da que Edir Macedo utiliza de maneira
manifestamente deturpada uma prerrogativa constitucional.
1274
Tece, ainda, o MPF,
consideraes sobre a intolerncia religiosa, em boa parte capitaneada por integrantes da
Igreja Universal.
1275
Ao deferir a liminar, o juzo consignou que a obra, vendida a preo simblico (R$
5,00) e editada desde 2000 (j estaria na 14 edio, 5 tiragem), marcada por disseminao

indenizao por danos morais coletivos, indicado o valor de dez milhes de reais. A ao foi impetrada em
1/11/2005 e aditada (para a indenizao) em 09/11/2005, deferida a liminar em 08/11/2005
1273
Ao analisar a obra, o MPF destaca: as religies de origem africanas so apresentadas como seitas
demonacas, modo pelo qual o demnio age na face da terra, canais de atuao dos demnios; os deuses
cultuados pelas religies afro-brasileiras representam anjos decados, demnios, a personificao do mal; os
adeptos das religies atacadas, ao cultuarem seus deuses, o fazem com o objetivo de buscar algo ilcito ou
imoral. Em suma, a obra busca incitar os fiis das religies de matriz africana a abandonarem suas crenas, sob
a alegao de que apenas a devoo s pregaes por ele [Edir Macedo] transmitidas podem salvar e conduzir a
Deus; estimula os leitores a combater (!) estas formas de manifestaes religiosas fazendo referncia, desta
feita, tambm ao espiritismo e s religies orientais , a fim de expulsar os exus e Cia. Ilimitada da vida das
pessoas. H expresses como: a Igreja tem de agir, parta para cima dos exus, caboclos, pise na cabea dos
exus, alm de associar as religies afro-brasileiras idia de pecado mortal, comparados seus rituais com a
iniciao no uso de entorpecentes e atribudo o subdesenvolvimento do Brasil a tais cultos. Assim, por meio da
publicao literria, quer-se induzir e incitar a discriminao e o preconceito em desfavor do Candombl, da
Quimbanda e da Umbanda (e outras).
1274
pois, sob a gide da consagrada liberdade de expresso, incita todos os seus leitores a assumirem uma
postura preconceituosa e discriminatria em relao religio afro-brasileira (p. 20 da inicial).
1275
Lembra (p. 22 da pea vestibular) o deplorvel episdio do bispo Srio von Helder, da Igreja Universal do
Reino de Deus, que em 12/10/1995, ao vivo e a cores para todo o Brasil, golpeou por 22 vezes consecutivas,
utilizando-se dos ps e das mos, a imagem da Santa de Nossa Senhora Aparecida, o que lhe rendeu,
posteriormente, uma pena de dois anos de recluso por incitar o preconceito religioso.
de idias segregacionistas e discriminatrias de cunho religioso ultrapassa os lindes da
liberdade religiosa.
1276
Noutro estudo, consignou-se o efeito de arrefecimento que a
responsabilidade civil ou criminal pode ter para o exerccio das liberdades comunicativas
(chilling effect).
1277
de conectar, enfim, neste amplexo, a liberdade de expressar-se sobre
religio. J natas repara que a religio, como uma narrativa total, geralmente quer injetar
suas crenas na vida diria das pessoas e das comunidades. Como quaisquer outras entidades
pblicas ou privadas, religiosos e confisses podem envolver-se em atividades anti-sociais e,
at, criminosas. Importa, neste quadro, proteger o discurso dissidente como uma forma de
expresso religiosa. Mas tambm, numa sociedade livre e democrtica, h de proteger-se o
discurso no-religioso sobre religio. Citem-se apenas dois casos, ambos decididos pelo
TEDH: Otto-Preminger Institute v. Austria (1994) e Jerusalem v. Austria (2001).
1278
A
primeira, confortando a proibio austraca do filme satrico, criticada pelo autor, pois a
Corte teria abandonado a noo que ela prpria estabelecera, de que a liberdade de expresso
tem que ser interpretada de maneira a proteger expresses chocantes, ofensivas e
provocativas, inclusive na promoo de discurso crtico sobre a religio (especialmente da

1276
Embora reconhea (p. 4 da deciso liminar) que h uma tnue linha entre os direitos dos rus e os de
idntico contedo conferidos aos seguidores das religies de matriz africana o limite em questo termina
exatamente quando e onde comea o direito de outro cidado a fazer o mesmo, sem que sofra atentado
discriminatrio, sem que seja desrespeitado e ultrajado. A obra no se limita a explanar e divulgar sua religio,
mas se predispe a tratar pejorativamente outra religio e seus adeptos, incitando discriminao atravs da
discriminao de conceitos negativos pr-concebido quanto s religies afro-brasileiras.
1277
WEINGARTNER NETO, Honra, pp. 248-57. Para maiores informaes sobre o art. 240 do Cdigo Penal
Portugus, muito similar ao art. 20 da Lei n 7.716/89 brasileira, vide MACHADO, Liberdade de expresso, nota
2012, pp. 843-4, com extensos exemplos de direito comparado, especialmente europeu
1278
MACHADO, Freedom, pp. 503-9. No 1, tratava-se da apresentao em Insbrck (Tirol), pelo Otto-
Preminger Institute (OPI) do filme Das Liebekonzil, um cinema arte de forte stira sobre as relaes entre
religio, dinheiro, sexo e poder, com especial ateno para a Igreja Catlica (baseado numa pea de 1894, pela
qual o autor, Oskar Panizza, foi preso por crimes contra a religio). A pea foi apresentada em Roma e em vrias
cidades austracas. J o filme, com discreta promoo de mdia, permitido apenas a partir dos 17 anos de idade.
Por iniciativa da Diocese Catlica de Innsbrck, o direto do OPI foi processado criminalmente e as exibies
canceladas. O TEDH observou a importncia, num quadro de tolerncia e proteo da ordem pblica, de
respeitar a liberdade religiosa dos outros (inclusive seus sentimentos religiosos). O direito de no ser insultado
leva o discurso pblico a evitar expresses gratuitamente ofensiva. A Corte tambm considerou o papel
especial desempenhado pela religio dominante e, aceitando a margem de apreciao da ustria, afastou
violao ao art. 10 da Conveno Europia de Direito Humanos. No 2, Suzanne J erusalem, durante um debate
no Conselho Municipal de Viena, chamou de seita o Instituto para a melhor compreenso da psicologia
humana, atribuindo-lhe tendncias autoritrias e influncia na poltica sobre drogas de um partido. O instituto,
com outra associao, mediante ao civil, requereu uma injuno que a proibisse de repetir as assertivas e que
se retratasse. O TEDH reafirmou a liberdade de expresso como um dos pilares essenciais de uma sociedade
democrtica, o que inclui o direito de usar palavras que ofendem, chocam e perturbar, em face do pluralismo,
da tolerncia e da circulao de idias. A Corte estimou que indivduos e associaes privadas abrem-se ao
escrutnio pblico (como a esfera poltica) quando entram na arena do debate pblico.
religio dominante). prefervel um debate robusto do que silenciar as perspectivas hostis
(alm disso, o caso referia-se liberdade de expresso artstica).
1279
4.4.3.2A injria religiosa e a linguagem do dio
Deliba-se, neste quadrante, com outra situao-limite, o tratamento jurdico-penal,
constitucionalmente adequado, linguagem do dio, ao Hate Speech to prximo do
fenmeno religioso, perpassado, ao longo dos sculos, pelo odium theologicum. O atrito mais
imediato, ao cogitar-se de limitar tais manifestaes, com a liberdade expresso, na vertente
liberdade de opinio.
Rejeitando a idia de que a finalidade dos direitos fundamentais seja puramente
individual,
1280
Martin Kriele cita Thomas Emerson (o old grand man da doutrina dos direitos
fundamentais na Amrica), que exemplifica, justo com a liberdade de opinio, a qudrupla
finalidade de tais direitos e da filosofia poltica subjacente: em primeiro lugar, o individual
self-fulfillment (que planta tal liberdade como um fim em si mesma, independente de saber se
seu uso favorece ou no outros fins polticos e sociais); por segundo, na linha do primeiro
grande defensor da liberdade de imprensa (J ohn Milton, Areopagita, 1644), a proteo das
condies necessrias para o progresso em busca da verdade, a fim de que as opinies
corrijam-se mutuamente com o transcurso do tempo (progresso dialtico, formulao clssica
do pensamento liberal jusnaturalista anglo-americano). O terceiro fundamento sua
imprescindibilidade para a deciso poltica numa sociedade democrtica (no paralelo com a
deciso judicial, no pode haver comando justo e objetivo a menos que todos os participantes
possam ter externado suas opinies, o que vale tanto mais quanto mais complexas as relaes
sociais e econmicas) este tambm um argumento do repertrio da velha tradio,
esgrimido no sculo XVII pelo chief justice Hale frente a Hobbes; em quarto lugar, o fato de
possibilitar um equilbrio entre estabilidade e mudana (confronto de idias, no de fora, na
tradio anglo-sax de sacar conseqncias polticas da regra trial and error).
1281

1279
Lembra o autor que o moderno discurso liberal constitucional deve muito s stiras que, nos sculos XVII e
XVIII, expuseram a hipocrisia moral do Ancien Regime; enquanto a ustria bane um discurso hostil ao
Cristianismo (feito por um pequeno grupo de cultura alternativa), o prprio Cristo foi crucificado pelas
autoridades de seu tempo, porque efetivamente desafiou as instituies religiosas dominantes.
1280
A visada individualista seria estranha clssica vertente inglesa (KRIELE, Introduccin, p. 471).
1281
Thomas J . Emerson, Toward a general theory of the first amendment, The Yale Law Journal, 1963, pp. 72
e ss., cf. KRIELE, Introduccin, pp. 472-4. A tradio (como consignado em Honra, Privacidade e Liberdade
de Imprensa, p. 84, nota 182), no mnimo, homrica: na Ilada, Canto 1, 210-14 (trad. Haroldo de Campos),
A dcada de 90 foi relativamente prdiga no debate acerca da difamao de grupos
(insultos ou expresses denegritrias dirigidas a grupos ou pessoas individuais em razo de
sua raa, sexo, religio etc.). Coderch discute um artigo de Mari Matsuda, uma resposta
pblica linguagem racista sob perspectiva vitimolgica (publicada na Michigan Law Review
em 1989), no qual a autora pretende que o Senado americano ratifique a Conveno de 1966
sobre discriminao racial (cujo art. 4 prev a criminalizao daquelas manifestaes).
Busca, para tanto, compatibilizar o obstculo constitucional para, a final, excluir um tipo de
discurso poltico/ideolgico precisamente em funo de seu contedo. Utiliza de analogias
com o discurso agressivo e provocador (fighting words) e com os ditos obscenos, alm de
assinalar que a doutrina de supremacia racial universalmente considerada incorreta (no
apenas impopular). Descrente de princpios neutrais, a autora prope um privilgio para as
vtimas histricas. Coderch, noutra trincheira, desconfia de uma voga politicamente
correta e aponta a generalidade de tais propostas (enunciados vagos), sua assimetria (um
duplo standard segundo quem fala e quem o destinatrio, que leva ao problemtico
argumento ad hominem) e sua globalidad, a abarcar de maneira total aspectos bsicos da
condio humana. Qualifica o movimento de projeto mais ambicioso de depurao dos
contedos permissveis do discurso do final do sculo.
1282

De maneira muito sugestiva, Paulo Ferreira da Cunha comenta a certa reverncia
com que os direitos humanos so vistos por parte de ritualsticos oficiais desse ofcio, que
no querem deixar de sacrificar nesse altar.
1283
Aduz que o carter iterativo prprio das
religies e que, na fase de expanso, l e c, o fenmeno proseltico, agressivo,
conquistador. Intolerante tambm. Insurge-se o autor, no que concerne ao tema, com duas
heresias dos direitos humanos (a primeira o que chama de falsa discriminao, o mau uso
do discurso da discriminao e da ao afirmativa). A segunda, a do fundamentalismo ou

quando Aquiles, turvado de ira, entretanto ia sacando da bainha o gldio enorme (contra o Atreide, chefe de
homens, que o afrontara), acalmado por Atena Vamos, pra essa briga! Deixa em paz a espada! Insulta-o
com palavras, sim, o quanto queiras. Agora vou dizer-te o que se cumprir: um dia ho de pagar-te o triplo em
dons esplndidos como preo da afronta. Acalma-te e obedece (grifou-se). Da a extrema tolerncia no que
tange ao debate poltico, particularmente alargada a liberdade de expresso? KRIELE, Introduccin, p. 474,
agrega outros dois aspectos: um quinto que o controle democrtico dos rgos do Estado pressupe liberdade
de opinio (vigilncia da opinio pblica e indignao pblica em caso de violaes funcionais); em sexto lugar,
o reforo de legitimidade, ao alimentar esperanas de que as injustias sero eliminadas no futuro e a confiana
de que as decises j adotadas sero expostas a exame crtico.
1282
Veja-se SALVADOR CODERCH, El mercado, pp. 535-7. Eco refere-se intolerncia em relao queles
que no obedecem s regras da political correctness da Amrica do Norte (ECO, A Intolerncia, p. 16). Com
foco nas caricaturas e stiras, tratou-se do problema da arte em Honra, privacidade e liberdade de imprensa, pp.
169-74, mencionando a nota 180 (p. 171) o risco da ditadura do politically correct.
totalitarismo, pelo qual alguns sacerdotes da nova religio pretendem reeditar o lema
revolucionrio: nenhuma liberdade para os inimigos da liberdade refere-se ao
politicamente correto, pensamento nico etc. H coisas que no se podem fazer, outras que
no se podem dizer quem ousar o contrrio, por ora, pode ser vtima de evitamento social,
excluso mais ou menos sutil, no limite, perseguio. Diferente das ditaduras de antanho, o
centro desse poder no so as instituies polticas, sendo os media o seu natural veculo.
1284

Um pouco nessa linha, Canotilho/Machado, nos comentrios sobre reality shows,
observam, em tom crtico, as tentativas de enquadrar (para proibir) programas como o Big
Brother com base na premissa da dignidade da pessoa humana (o Estado, para tal argumento,
tem que proteger os indivduos de si mesmos e das suas decises). Mesmo autores que
reconhecem que tal via pode facilmente atentar contra as liberdades e reduzir seu contedo
s manifestaes consideradas boas, autnticas, srias, verdadeiras, humanamente
dignas e adequadas, com a inescapvel promoo e edificao de um paternalismo
estatizante, acabam defendendo restries, agora apoiados na clusula da ordem pblica, na
preveno do que qualificam como poluio intelectual e moral.
1285

Em face do repto, respondem os autores. H falar em ecologia moral e cultural,
ento a liberdade de expresso em sentido amplo aponta claramente no sentido da proteo
da biodiversidade axiolgica e cultural, no pressuposto de que a existncia de uma pluralidade
de perspectivas enriquecedora da esfera pblica. Por segundo, a liberdade de expresso, em
sentido amplo, extravasa o mbito da discusso pblica dos assuntos polticos (estende-se
para a cultura, a arte, o entretenimento, devendo a perspectiva speaker oriented prevalecer
sobre a perspectiva audience oriented.. de recusar qualquer censura (lato senso), que se

1283
provavelmente pelo medo ancestral de represlias por parte da nova divindade CUNHA, Paulo Ferreira
da. O ponto de Arquimedes. Natureza humana, direito natural, direitos humanos. Coimbra: Almedina, 2001, p.
183 (citado O ponto de Arquimedes).
1284
CUNHA, O ponto de Arquimedes, pp. 185-7. Como uma religio expansionista no tolera outra, a Igreja
Catlica Apostlica Romana, segundo o autor, tem sido o alvo mais recente dos ataques. Refere a retirada de
cruzes de escolas e tribunais na Alemanha, em nome da liberdade religiosa e, mais recente e clamorosamente,
a proposta de proibio da leitura da Bblia a menores, por violenta e (alegadamente) contrria aos direitos do
homem menciona texto divulgado pela internet em agosto de 2000, que d conta que advogados alemes teria
solicitado ministra da Famlia que a Bblia fosse includa na lista de livros considerados perigosos para as
crianas, ao menos at que as passagens de violao dos direitos humanos sejam suprimidas (predica-se,
segundo os autores da petio, o genocdio, o racismo, a animosidade para com os judeus, execues atrozes de
adlteros e homossexuais...).
1285
CANOTILHO/MACHADO, Reality, pp. 67-77. Citam, no primeiro caso, Ulkike Hinrichs; no segundo,
Stephen Huster, que, embora fale de ordem pblica, traz subjacente ao seu discurso a lgica da moral pblica e
dos bons costumes, ainda que ligeiramente reciclada com preocupaes ambientais. De acordo com uma idia
de ecologia cultural, o que estaria em causa, na perspectiva de Huster, o problema fundamental da difuso do
telelixo.
baseie numa idia de ordem ou moral pblica, nos sentimentos dominantes, ou numa noo
pr-determinada do que seja o modelo socialmente correto de desenvolvimento da
personalidade da que se deveria colocar a expresso moral pblica sempre entre aspas,
para sinalar a relatividade do conceito numa sociedade livre, democrtica e pluralista. Em
terceiro lugar, de levar em conta que o pblico est longe de ser homogneo, segmentando-
se com valores, gostos e sensibilidades diferentes.
1286
Em quarto lugar, a moral pblica e os
padres comunitrios dificilmente constituiro, por si s, fundamento constitucionalmente
legtimos para restringir a liberdade de expresso (j que a razo de ser deste direito
fundamental, e vale o mesmo para a liberdade religiosa, assenta na necessidade de garantir a
proteo de formas de comunicao no necessariamente conformes com o sentimento
dominante).
1287
Permita-se, ainda, pela relevncia do tema, trazer a reflexo de J natas sobre o
discurso do dio, que articula com a imputao aos grupos sociais e com a obrigao de
tolerncia.
1288
A questo avulta no plano dos grupos sociais que venham sendo alvo de
prticas sistemticas de discriminao e estigmatizao. Neste contexto, fala-se de uma
nova liberdade de expresso e cogita-se a admissibilidade (contra a doutrina tradicional dos
crimes contra a honra) das injrias dirigidas a grupos. No fundo, trata-se dos limites que
devem balizar o discurso do dio (hate speech) e as palavras de guerra (fighting words),
na medida em que a comunicao de tais contedos provoca um dano de status (ou uma leso
estigmtica) num determinado grupos e, por essa via, nos seus membros individualmente
considerados o que se acentua especialmente quando sua identidade, numa parte
substancial, definida pelo seu sexo ou orientao, raa, religio. Igual dignidade e liberdade,
como ncleo constitucional, um princpio nas antpodas de qualquer organizao social
com base em estamentos ou castas o que aponta para a dignidade social dos grupos, que
estaria na linha de base da exigncia de neutralidade estatal em relao aos diferentes

1286
A junk-food de uns a fast-food, ou mesmo a haute cuisine de outros (CANOTILHO/MACHADO,
Reality, p. 79)
1287
Assim, a funo do direito constitucional no consiste em avanar com proibies categricas de
determinadas formas de discurso, mas sim, quando muito, em recomendar o seu encaminhamento (channeling)
para os pblicos que a elas pretendem ter acesso. Referem que o direito constitucional mostra-se geralmente
relapso a uma precipitada fuga para clusulas gerais e conceitos indeterminados (...) como estratgia retrica de
manipulao conceitual do nvel de generalidade dos direitos fundamentais e dos fundamentos constitucionais da
sua restrio, em termos que permitam, aos operadores jurdicos, atravs de ponderaes apcrifas [citam
Laurence Tribe e Michael Dorf], iludir, de forma retrica, os limites dos limites e o dever de fundamentao das
restries (CANOTILHO/MACHADO, Reality, pp. 82-3). Sobre a utilizao de bens comunitrios,
especialmente moral pblica, bons costumes e obscenidade como conceitos de atalho (shortcuts) para
justificar restries aos direitos fundamentais, vide MACHADO, Liberdade de expresso, pp. 849-56.
contedos expressivos. Da a legitimidade constitucional de restries legais, civis e
criminais, a condutas expressivas que tenham por nico objetivo a ofensa e a humilhao
social de determinados grupos sociais (homofobia, racismo, xenofobia, expresses anti-
religiosas).
Mais delicado equacionar tais idias com o objetivo de assegurar a existncia e a
integridade de uma esfera de discurso pblico aberta e pluralista, na tradio de
confrontao pblica e interao crtica, margem de qualquer rgo de censura
politicamente correto, que teria competncia para discernir, modo unilateral, centralizado e
autoritrio, as boas e as ms idias, as verdadeiras e as falsas. Chama a ateno, neste pano de
fundo, o efeito silenciador (silencing effect) provocado pelas formas de discurso acima
mencionadas, alegadamente marginalizadoras e estigmatizantes dos grupos a que se dirigem,
num alerta para o carter irracional e coercivo que o discurso pblico pode assumir quando
o preconceito onipresente e sistmico. Exsurge a relao de tenso entre o objetivo da
inclusividade da esfera pblica e o propsito de impedir que a incluso se processe custa da
criao de vrios temas tabu subtrados a qualquer discusso, inviabilizando a idia de
esfera de discurso pblico. Sem esquecer o risco de institucionalizao comunicativa de
uma ortodoxia politicamente correta, subtrada a qualquer discusso. H, rondando o
discurso do dio, um irreprimvel impulso censrio, quando seria possvel alcanar um
ponto de equilbrio: to legtimo feministas radicais e comunidades homossexuais
apelidarem as hierarquias eclesisticas de misginas e homofbicas, como estas insistirem
no sacerdcio patriarcal e afirmarem o carter pecaminoso da homossexualidade.
1289


1288
MACHADO, Liberdade de expresso, pp. 838-48. Segue-se, salvo indicao, sua abordagem. O Min.
Gilmar Mendes, nos seus votos do HC n 82.424 (j citados), tambm trata do hate speech.
1289
MACHADO, Liberdade de expresso, p. 846: Do mesmo modo, to legtimo procurar demonstrar que o
Holocausto nunca existiu, ou que foi o castigo divino pelos pecados de almas reencarnadas, como tentar provar
que todos os alemes foram carrascos voluntrios ao servio de Hitler, o mesmo valendo, mutatis mutandis, para
os crimes cometidos por outros regimes polticos, autoritrios ou no. A jurisprudncia alem vem enquadrando
no 194 do StGB (com a redao resultante da reforma de 1985), como um crime de ofensa memria das
pessoas mortas, a negao pblica do extermnio macio, sistemtico e tecnicamente programado e executado,
de homens, mulheres e crianas judias nos campos de concentrao nazistas durante a II Guerra Mundial. A
enormidade nica do crime justifica a referncia histrica concreta que delimita a expresso que se probe. A
jurisprudncia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos considerou limitaes deste tipo liberdade de
expresso e informao compatveis com a Conveno de Roma (vide WEINGARTNER NETO, Honra, p. 299).
Alis, na linha de Umberto Eco: diante desse intolervel que se revela a abjeo do srdido raciocnio dos
negacionistas, que se metem a calcular se os mortos realmente foram milhes, como se entre cinco, quatro, dois
ou um se pudesse chegar a uma negociao. (...) E s se podia responder que no apenas naquele momento, mas
cinqenta anos depois, e nos sculos vindouros, no seria tolervel (ECO, Cinco escritos morais, p. 123). No
mesmo texto, entretanto (p. 113), ao discorrer sobre a intolerncia, refere o fenmeno da political correctness,
que nasceu para a promover a tolerncia e o reconhecimento de qualquer diferena e todavia est se
transformando em uma nova forma de fundamentalismo que investe de maneira quase que ritual contra a
Observa J natas que valorar e proscrever qualquer das opinies em confronto
implicaria a existncia de um sistema de censura, de tendncia expansiva, razo pela qual
uma doutrina de restrio do discurso a partir do dio (hate speech; hate crimes), em nome
de uma moralmente correta poltica do amor, tem que ser objeto da maior precauo, sob
pena da nova liberdade de expresso confundir-se com a velha censura. O papel do
direito penal e do direito civil nesta equao ainda no claro em boa medida, o problema
parece reconduzir-se questo de saber qual o alcance que deve ser dado obrigao de
tolerncia (Toleranzgebot). O escopo de igual considerao e respeito no pode ser
utilizado para subtrair discusso temas to importantes como a identidade dos grupos sociais
e as suas relaes com os indivduos, nem sempre isentas de coero e discriminao. O
princpio da tolerncia (CPJ , 2.1.5, notadamente 2.1.5.2, que incide sobre os particulares)
deve conformar o cluster right nas manifestaes de liberdades religiosas comunicativas (ou
de liberdades comunicativas de contedo religioso) mas duvidoso que, em sede de
controle de sua violao, a mesma tenha que ter correspondncia, a toda a linha, em normas
de natureza jurdico-penal.
1290
Em duas ou trs pinceladas, pela obrigao de apresentar um contraponto, de ouvir
Owen M. Fiss, que justifica, com bons argumentos, a regulao restritiva estatal do discurso
do dio. Inicia por lembra que, nos debates pretritos, o Estado era o inimigo natural da
liberdade tratava-se de estabelecer limites para que no pudesse silenciar o indivduo. Hoje
(refere-se ao hate speech, pornografia e ao financiamento das campanhas eleitorais), o
Estado pode converte-se em amigo da liberdade. Formula, ademais, uma teoria acerca da 1
Emenda e da liberdade de expresso com a tnica mais em valores sociais que individuais
uma teoria democrtica (que indaga como o Estado pode ampliar nossa liberdade), em vez de
uma concepo libertria-individualista (que no consegue explicar porque quem fala tem
prioridade sobre quem escuta ou a tutela de organizaes e instituies que no representam
um interesse individual direto). Para o autor, a liberdade de expresso to importante porque
essencial para autodeterminao coletiva.
1291
Prossegue, para tratar da expresso e de seu efeito silenciador. Certo que os limites
expressivos variam (conforme a poca e at os juzes), mas em busca de um equilbrio, em
geral aceitando-se a regulao de um conjunto de categorias expressivas, v.g., permite-se ao

linguagem cotidiana e que trabalha ao p da letra em detrimento do esprito sobretudo, pode-se discriminar
os que no seguem as regras do politically correct.
1290
MACHADO, Liberdade de expresso, p. 848.
Estado regrar as palavras provocadoras (fighting words), mas no a defesa geral de idias
(general advocacy of ideas). No caso do discurso do dio, de agregar outro dos objetivos
definitrios do liberalismo, a igualdade o Estado regula tais expresses sob a teoria de que
denigrem o valor e a dignidade de suas vtimas, e dos grupos a quem pertencem. A
igualdade, nota o autor, na dcada de 1960, era uma aspirao (capaz de mobilizar a nao)
lutando para estabelecer-se como um princpio na arena constitucional, ao passo que hoje
uma das vigas centrais da ordem jurdica. Na assertiva, no pretende priorizar a igualdade
em face da liberdade (a 14 Emenda na frente da 1 Emenda), mas reconhecer, simplesmente,
a dificuldade/impossibilidade de descobrir um mtodo para eleger entre estes dois
valores.
1292
Para evitar um beco sem sada, no serve expulsar da equao o elemento expressivo
(na tica da investigao, algo que ocorre com alguns manejos dos limites imanentes, que
excluiriam a priori as expresses de dio do mbito normativo da liberdade de expresso).
Owen Fiss prope ver as regulaes como medidas que promovem a liberdade de expresso,
em lugar de restringi-la. Recorda que, na histria, o Estado j restringiu a expresso em
nome da liberdade (a represso ao Partido Comunista no auge da Guerra Fria, com medo que
a propaganda respectiva resultasse numa ditadura totalitria). Hoje, a ameaa liberdade, pela
expresso, e.g. do hate speech, mais direta e imediata. No se teme que chegue a
convencer os ouvintes para que atuem de uma determinada maneira (subjugando diversos
grupos sociais desfavorecidos, v.g.), mas sim que a expresso torne impossvel aos grupos
desfavorecidos sequer participarem do debate neste contexto, o remdio clssico (mais
liberdade de expresso) resulta intil. Neste caso, no o Estado que ameaa a liberdade de
expresso, e sua interveno reguladora funda-se na teoria segundo a qual fomentar um
debate completo e aberto assegurando que o pblico oua tudo o que deveria constitui um
fim legtimo para o Estado inclusive se a dinmica silenciadora opera atravs de mos
privadas (por meio da pessoa que lana eptetos racistas) existe um amplo fundamento em
favor da interveno: o Estado simplesmente exerce seu poder de polcia, como ao ditar leis
sobre controle de armas e limites de velocidade.
1293
Fiss sinala que, se s estivessem afetados os interesses auto-expressivos de cada grupo
(um racista e uma vtima hipottica, por exemplo), ento certamente haveria um elemento de

1291
FISS, Owen. La irona de la libertad de expresin. Barcelona: Gedisa, 1999, pp. 12-4 (citado La irona).
1292
FISS, La irona, pp. 15 e 22-4.
1293
FISS, La irona, pp. 27-9.
arbitrariedade na deciso do Estado de preferir um grupo frente ao outro. Mas h algo mais
em jogo: estabelecer as pr-condies essenciais para o autogoverno coletivo, assegurando
que todos os pontos de vista sejam expostos ao pblico. s vezes, devemos minorar as vozes
de alguns para poder ouvir as vozes dos demais aparece, novamente, a igualdade, mas
como um valor enraizado na 1 Emenda (no na 14), centrado na pretenso destes grupos de
terem uma oportunidade plena e igual de participar do debate pblico. O Estado, assim, trata
de proteger o interesse da audincia a cidadania em geral em escutar um debate completo
e aberto sobre assuntos de importncia pblica. Em ltima instncia, o contravalor (
liberdade de expresso), no a ordem pblica nem a igualdade, e sim a prpria
democracia.
1294
4.4.3.3Reflexos da objeo de conscincia
No que tange objeo de conscincia, trata-se de uma velha questo que merece nova
discusso, considerando a via constitucional de positivao de direito fundamental. Em parte
antiga, como a pergunta de Creonte, sabias que fora publicado em dito que proibia tal ao?
E ousaste, ento, tripudiar sobre estas leis?, e a resposta de Antgona: que essas no foi
Zeus que as promulgou, nem a J ustia, que coabita com os deuses infernais, estabeleceu tais
leis para os homens. E eu entendi que teus ditos no tinham tal poder, que um mortal pudesse
sobrelevar os preceitos, no escritos, mas imutveis dos deuses.
1295

Em parte, intrincadamente contempornea, ao passar-se da responsabilizao penal
tout court do criminoso por convico (aquele consciente do carter proibido do ato, mas
que em nome de uma certa convico poltica, religiosa ou social, nega, em termos de
legitimao pessoal, a natureza criminal do ato, substituindo a valorao legal pela sua), para
um ponto de confluncia do discurso jurdico-penal com o discurso jurdico-poltico, em
particular jurdico-constitucional. Transposio esta que, chamando a debate, de forma muito

1294
FISS, La irona, pp. 30-1. Em concluso (p. 109), o autor aduz que o de que se necessita de um melhor
sentido da proporo. Devemos aprender a abraar uma verdade que est cheia de ironia e de contradio: que
o Estado pode ser tanto um amigo como um inimigo da liberdade de expresso; que pode fazer coisas terrveis
para socavar a democracia, mas tambm coisas maravilhosas para foment-la. Esta a verdade complexa,
muito mais complexa do que temos querido admitir durante j faz bastante tempo, mas uma verdade que,
todavia, est espero a nosso alcance.
1295
SFOCLES, Antgona, 5 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1992, pp. 56-7. Prossegue a sobrinha do tirano
de Tebas: Porque esses no so de agora, nem de ontem, mas vigoram sempre, e ningum sabe quando
surgiram. Por causa das tuas leis, no queria eu ser castigada perante os deuses, por ter temido a deciso de um
homem.
particular, o tema das limitaes de direitos fundamentais, bem se pode afirmar que constitui
a caracterstica mais marcante da evoluo do tratamento do problema do agente por
convico nas trs ltimas dcadas.
1296
Pelo menos at metade do sculo XX, segue-se a anlise de Figueiredo Dias, a
communis opinio apontava para a desnecessidade de um tratamento especial para o fato de
convico no domnio da teoria geral do delito, mesmo porque a simples convico subjetiva,
a erigir outro complexo axiolgico, no poderia afastar a validade e o poder vinculante do
direito positivo (afirmadas, ento, a tipicidade e ilicitude de tais fatos e, com algumas
hesitaes, a culpabilidade). De lembrar-se, ainda, a transio na Alemanha Federal de um
sistema totalitarista para uma democracia pluralista e tolerante, cujo funcionamento,
entretanto, no dispensava a submisso individual s decises axiolgicas majoritrias.
Alguma considerao seria de cogitar, apenas, quanto aos efeitos do fato criminoso,
conhecida a proposta de Radbruch de uma pena mais branda ao agente por convico, quando
respeitveis seu motivos subjetivos.
Mas, e se determinados fatos praticam-se a partir de decises que concernem ao cerne
da personalidade tica, irrecusveis ao indivduo pena de perda da identidade da
personalidade? Aqui a autonomia problemtica dos fatos de conscincia, a rigor irrelevante o
contedo da deciso, em face da neutralidade do Estado e da proteo da inviolabilidade da
liberdade de conscincia.
1297
Se o conflito antes era mais de entorno jurdico-filosfico, passa
a ser intra-sistemtico e jurdico-positivo, desde o momento preciso em que nas leis
fundamentais dos pases democrticos se passou a garantir, como direito fundamental da
pessoa, a liberdade de conscincia; e de que constitui exemplo paradigmtico o disposto no
art. 41, n. 1, da CRP (e tambm o art. 5, VI, da CF 88).
1298
Pensem-se: no crente que
ritualmente sacrifica a vida de um filho a seu Deus por imperativo religioso de conscincia;
no cidado convicto que faz a apologia do racismo; do mdico que se sente impedido, em
funo de sua conscincia religiosa, de interromper uma gravidez embora indicao tcnica;
na testemunha de J eov que no consente na transfuso de sangue ao filho necessitado etc.

1296
DIAS, Questes, p. 316. Segue-se, salvo indicao, seu artigo Dos fatos de convico aos fatos de
conscincia: uma considerao jurdico-penal (op. cit., pp. 313-54).
1297
Ressalva-se, ainda uma vez, a viso crtica da investigao em relao neutralidade, a considerar o ncleo
duro do programa constitucional, os valores aglutinantes do Estado Democrtico de Direito.
1298
DIAS, Questes, p. 325.
Suficiente, neste espao, resenhar as principais posies teorticas que negam, ao
cabo, uma causa de justificao (de excluso de ilicitude) ao agente por deciso de
conscincia:
1) uma corrente j opera uma reduo no conceito de deciso de conscincia,
analisando seu contedo por um critrio que s mereceria tutela quando reconduzvel a uma
ordem axiolgica constitucional o que violaria a neutralidade ideolgica do Estado e
anularia a liberdade de deciso de conscincia a favor de uma determinada ideologia ou
credo;
12991300

2) a via da mais abalizada doutrina e jurisprudncia alems, com o recente contributo
de Roxin, procura precisar e restringir o mbito da liberdade de conscincia
constitucionalmente inviolvel (que no passar por uma inaceitvel ciso entre forum
internum e atuao no exterior ou pelo apelo a uma clusula geral de reserva de lei ordinria
programada para submeter aquela liberdade fundamental), de modo que o espao para um
princpio de soluo parece estar no fenmeno da coliso ou conflito de direitos
fundamentais.
1301
Roxin, por exemplo, em apertada sntese, v os primeiros limites imanentes
na existncia (independncia e integridade) do estado, na sua segurana e nos seus mais
elevados princpios constitucionais o que afasta o privilgio para o traidor da ptria ou para
o terrorista que visa a destruir o sistema constitucional. Os casos restantes dependero de uma
ponderao, decidida a favor da limitao da liberdade de conscincia quando, do contrrio,
o Estado estaria tolhido na prossecuo de suas finalidades fundamentais ou o indivduo
resultaria com uma capacidade de interveno maior que a disponvel ao prprio Estado. Mas
que pender a favor do fato de conscincia quando apenas se atingirem liberdades e direitos
fundamentais de terceiros de forma perifrica, ou quando a prtica do agente de conscincia
no negue como tal a liberdade de ao do outro, mas s, na sua necessidade, afete
fugazmente os direitos alheios;
1302


1299
ROXIN, Derecho Penal, p. 943, a vulnerar o art. 4 da Lei Fundamental alem.
1300
(CPJ , 1.1.3) e consideraes sobre as dificuldades para que as leis penais operem, pura e simplesmente,
como limite geral ao direito fundamental liberdade religiosa como um todo (efeito de irradiao, efeito
recproco, limite dos limites).
1301
Veja-se a instigante observao de DIAS, Questes, p. 331: O constitucionalista, porque no centra em
regra a sua ateno sobre os especficos problemas donde resulta a violao de um concreto bem jurdico-penal,
a maioria das vezes individual a vida, o corpo, a propriedade, o patrimnio , tem invencvel tendncia,
quando se trata de definir os limites da liberdade de conscincia, para alcanar clusulas gerais limitadoras (as
mais das vezes, e no ser por acaso, relativas prevalncia de bens jurdicos supra-individuais) que no
oferecem terreno suficientemente slido para que sobre ele opere o penalista.
1302
ROXIN, Derecho Penal, pp. 946-9.
3) Figueiredo Dias, de outra banda, para superar alguns paradoxos que aponta, em
nvel jurdico-penal, aposta que na desconstitucionalizao dos fatos de conscincia que se
tem ainda de trabalhar como via para encontrar para eles uma mais justa e adequada
considerao quando conduzem prtica de uma fato penal.
1303
E defende que, levando em
conta a j citada relao de mtua implicao entre a ordem axiolgica constitucional e a
ordem legal dos bens jurdicos, a manifestao da liberdade de conscincia encontra o seu
limite imanente sempre que ela preenche um tipo legal de crime, sem que haja lugar em
nenhuma destas hipteses a traar aquele limite em funo de uma qualquer ponderao de
bens ou de direitos conflitantes.
1304
Assim, parece estar na linha da atual tendncia da
Suprema Corte norte-americana (caso Smith II).
A par disso tudo, que frtil terreno especulativo e de bvio relevo prtico, fica em
aberto precisar em que nvel da teoria geral do delito o fato de conscincia deve produzir seus
efeitos, tarefa inadequada investigao.
1305
Indicam-se, pela pertinncia da abordagem dogmtica e tratamento das fontes
bibliogrficas, as concluses de Bruno Heringer J unior, que tratou especificamente do
tema.
1306
Quanto tipicidade, a melhor poltica criminal consiste em evitar o conflito atravs

1303
DIAS, Questes, p. 336.
1304
DIAS, Questes, pp. 338-41. O problema discutido pelos grandes tratadistas alemes, em geral no mbito
da culpabilidade, por exemplo: J AKOBS, Derecho Penal. Parte Geral. Fundamentos y teora de la imputacin.
2 ed. (trad. J oaquin Cuello Contreras e J ose Luis Serrano Gonzalez de Murillo). Madrid: Marcial Pons, 1997,
pp. 697-704; J ESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. 4 ed. cor. e ampl. (trad.
J os Luis Manzanares Samaniego), Granada: Editorial Comares, 1993, pp. 372-3.
1305
Confiram-se: DIAS, Questes, pp. 342-54; ROXIN, Derecho Penal, pp. 949-53. Sede em que se poderia
discutir a atipicidade da omisso, por imperativo de conscincia, amide religiosa, de comandos legais cuja
teleologia pode ser satisfeita por alternativas neutrais conscincia, como o do servio civil alternativo
prestao militar obrigatria. Cogita-se, em nvel dogmtico, de uma exculpao supralegal, ora por argumento
analgico com o estado de necessidade desculpante (Portugal e Alemanha, ao revs do Brasil, adotam a teoria
diferenciadora, que s admite efeito justificador para o direito de necessidade que sacrifica bem jurdico de
valor menor, negando a excluso da ilicitude na clssica tbua de salvao que ope vida contra vida), ora
numa analogia material com a falta de conscincia da ilicitude a ltima posio defendida por Figueiredo
Dias, para uma gama de casos que podem conduzir excluso da culpabilidade: a testemunha de Jeov que, por
deciso de conscincia, no solicita auxlio para o cnjuge que padece de hemorragia grave; o mdico catlico
que no realiza um aborto teraputico, no podendo ser substitudo por outro; o fiel de um credo religioso que se
serve, sem autorizao, do veculo de um vizinho por no ter outra possibilidade de assistir a um servio; o
objetor, por razo de conscincia, ao servio cvico substitutivo do servio militar obrigatrio, vislumbrando no
agente a persistncia, apesar do ilcito-tpico cometido, de uma atitude, prezada acima de todas pela ordem
jurdica, de ser-homem e de ser-livre, dizer, de simultaneamente ser-consigo-mesmo e de ser-com-os-outros
na comunidade. No Brasil, Dotti refere-se clusula de conscincia como espcie de inexigibilidade de conduta
diversa (DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal. Rio de J aneiro: Forense, 2002, pp. 427-8). Vide, tambm,
entre outros: ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual, pp. 440-3; pp. 644-7, com interessante abordagem sobre a
conscincia dissidente, o erro de compreenso e o erro culturalmente condicionado.
1306
HERINGER J UNIOR, Bruno. Objeo de conscincia e direito penal: justificao e limites Dissertao
(Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade do Vale do Rio dos Sinos, So Leopoldo, 2003, pp.
da previso de alternativas neutras quando a imposio de algum dever legal puder afetar
eventuais convices dissidentes. Outra conseqncia reside na prpria interpretao do tipo
penal (alm da inexigibilidade da ao prescrita, aferida a capacidade individual concreta de
atender ao mandado legal, poder afetar a tipicidade dos delitos omissivos). Tangente
ilicitude, o interesse prevalente (apurado luz da proporcionalidade) no caso concreto pode
ser a liberdade de conscincia (o fundamento legal da excluso de ilicitude seria ofertado pela
justificao do exerccio regular de direito). No que toca culpabilidade (vencidos os
patamares anteriores), pode ocorrer situao de inexigibilidade de conduta diversa para um
agente que se sinta, por suas convices, impedido de observar a proibio penal (com
iseno de pena). A exculpao, o autor cita Roxin, seria mais precisamente iseno por
desnecessidade preventiva, geral ou especial. Possvel, ainda, superada a anlise das
categorias delitivas, aplicar-se a atenuante genrica do art. 66 do Cdigo Penal mas se as
convices do objetor contrastarem radicalmente com o marco axiolgico da Constituio,
pode vir a ser-lhe agravada a sano penal.
1307

89-122 (citado Objeo). Rejeita a distino entre delinqente por conscincia e delinqente por convico,
pouco til, pois, ambas gozando de proteo constitucional, conduziriam a solues idnticas.
1307
HERINGER J UNIOR, Objeo, pp. 125-6.
CONSIDERAES FINAIS
Ao cabo da investigao, se j no se descortina o oceano de possibilidades inicial,
acredita-se que a navegao foi segura, ancorada em adequada cartografia constitucional.
1308
Assim, a liberdade religiosa no direito constitucional brasileiro deixa de ser um problema para
substanciar o direito fundamental liberdade religiosa como um todo, um feixe de posies
jusfundamentais radicado na CF 88 e apto a harmonizar a maximizao da inclusividade
(acolher as confisses religiosas minoritrias) com a tolerncia ao fundamentalismo-crena
e o bloqueio ao fundamentalismo-militante. Um direito complexo que, nem por isso, deixa de
ser eficaz e operacional, inserindo-se nas relaes entre as pessoas, fsicas e jurdicas, e o
Estado e das pessoas entre si.
As perguntas, formuladas na introduo, receberam respostas consistentes. Podem-se
realar, a benefcio da tese, os momentos mais elucidativos e significativos da investigao.
1. Para amenizar o odium theologicum que semeava guerras (ou circunscrev-lo ao
campo religioso), apostou-se, primeiro, no conceito de tolerncia. Paulatinamente, na vaga da
racionalizao e da secularizao, o que era tolervel transmuda-se em direito fundamental, o
que conduz ao novo patamar do Estado democrtico de direito, que se liberta das razes
teolgico-confessionais e assenhora-se do discurso jurdico-constitucional. E, no entanto, a
revanche de Deus bate porta, no mnimo para vincar um clima ps-secular, de ressurgimento

1308
A proposta, de uma cartografia simblica das representaes sociais (no caso, o Direito), de SANTOS,
Crtica da razo indolente. Os mapas so distores reguladas da realidade, distores organizadas (segundo
escalas, projees e simbolizaes) para instituir a orientao. Devem ser fceis de usar, do que resulta
permanente tenso entre representao e orientao (representao a mais pode impedir a orientao) pp. 183-
90. O Direito Constitucional talvez o ramo do direito estatal (que convive, no pluralismo jurdico, com direitos
locais e globais) de menor escala num grau de mdia escala (entre o local e o global): a legalidade de pequena
escala pobre em detalhes e reduz os comportamentos e as atitudes a tipos gerais e abstractos de ao. Mas, por
outro lado, determina com rigor a relatividade das posies (os ngulos entre as pessoas e entre as pessoas e as
coisas), fornece direces e atalhos, e sensvel s distines (e s complexas relaes) entre parte e todo,
passado e presente, funcional e disfuncional. Em suma, esta forma de legalidade cria um padro de regulao
baseado na orientao e adequado a identificar movimentos (p. 195).
religioso, no qual o cidado no se contenta em confinar sua espiritualidade aos deuses lares e
exige espao, em maior ou menor grau, na praa.
2. A dignidade humana foi assumida como premissa antropolgico-cultural do Estado
constitucional, a manifestar-se nas liberdades culturais e na democracia pluralista
(conseqncias organizativas Estado democrtico de direito), a quem j no compete
unificar (integrar) a nao dispersa, mas sim assegurar a inclusividade, de maneira que as
diferenas culturais concorram num sistema pluralstico, plasmando a sociedade aberta.
Nestes campos, o Estado constitucional h que se afirmar perante os fundamentalismos. Vale
dizer, o princpio da no identificao, em rigor, no pode significar neutralidade, visto que o
Estado democrtico de direito precisa garantir suas premissas, os valores bsicos
fundamentadores do modelo constitucional, que podem ser chamados (no contexto da
hermenutica diatpica, disposta ao dilogo e na busca de equivalentes homeomrficos) de
valores ocidentais aglutinantes, dos quais no h retorno possvel, salvo ruptura do Estado
constitucional.
3. Tangente ao fundamentalismo religioso, cuja escavao etimolgica apontou para o
ambiente protestante evanglico norte-americano (contra as expectativas de um Isl
disposio), viu-se que se manifesta, ao menos em potncia, em qualquer religio retendo-se
algumas de suas caractersticas ancilares:
(i) a recusa mediao hermenutica na leitura dos textos fundantes (da o resvalo,
no infreqente, das grandes religies do livro, nas revelaes monotestas do judasmo, do
cristianismo e do Isl), um maior ou menor grau de literalismo;
(ii) sua natureza reativa modernidade (aspecto regressivo);
(iii) o carter identitrio e, nalguns casos, a tendncia totalizante da vida social;
(iv) e o cariz monista de um discurso salvfico com pretenso monopolista de verdade.
Num certo sentido, os movimentos fundamentalistas miram questes centrais da
sociedade atual (do nome crise da modernidade). Neste material amparou-se a investigao
para distinguir, no gnero fundamentalismo religioso, duas espcies, com efeitos diversos:
(a) o fundamentalismo-crena, de estilo hermenutico e tolervel (at as raias do
proselitismo);
(b) o fundamentalismo-militante, que afronta valores estruturantes do Estado
democrtico de direito e, como tal, constitucionalmente bloquevel.
4. No eixo dogmtico, trabalhou-se o cluster right da liberdade religiosa, a partir dos
dados textuais disponveis na CF 88, sistematizando-os de acordo com os princpios e
premissas recolhidos e com o direito internacional possvel. Constatou-se (fatores
determinantes da constitucionalizao da liberdade religiosa):
(i) que a institucionalizao do fenmeno religioso amide degrada-se em coero e
discriminao, tanto em relao aos crentes dissidentes quanto aos no-crentes (freio ao
poder);
(ii) que a dimenso espiritual constitutiva da dignidade humana (aspecto identitrio)
e imprescindvel para a autodeterminao pessoal (tutela nuclear da dignidade pessoal);
(iii) que a religio disputada pelo poder poltico, em busca de lealdade e coeso
social.
Da que o Estado democrtico de direito regule o tema, a fim de compatibilizar a mais
ampla e livre (con)vivncia religiosa com os valores constitucionais basilares (igual
dignidade e liberdade, pluralismo intercultural, justia social que materializam o ncleo
duro do programa constitucional). Tudo levando a um conceito amplo de liberdade religiosa e
de religio, um mbito normativo alargado a ponto de:
(a) tolerar o fundamentalismo-crena (ainda que tensione vrios valores
constitucionais);
(b) apostar no maior grau de inclusividade compatvel com a igual liberdade e
dignidade, anteparos ao fundamentalismo-militante (cuja heteronomia discriminatria aos
no-crentes choca com os pilares alinhavados).
5. Procurou-se, na seqncia, determinar o mbito normativo do direito fundamental
liberdade religiosa como um todo, que foi pensado em duas grandes dimenses: como direito
subjetivo, seja das pessoas fsicas ou das pessoas jurdicas (igrejas); e como vetor objetivo,
manejando-se as categorias dogmticas dos princpios, dos deveres de proteo e das
garantias institucionais, a resultar um Catlogo de Posies Jusfundamentais, que concretizou
mais de oitenta vertentes da liberdade religiosa.
6. Na densificao progressiva, prope-se:
(i) a liberdade de conscincia serve de ponto de apoio bsico para a consagrao
constitucional da liberdade religiosa e alimenta a presuno em favor da dimenso subjetiva
do direito fundamental como um todo, a par da primazia da liberdade religiosa negativa
individual em face de pretenses estatais ou confessionais.
No sistema vislumbrado, tendo presente a permeabilidade categorial, lidam-se com
dois direitos fundamentais (conexos e sem precedncia axiolgica, mas com suficiente
autonomia dogmtica):
(a) as liberdades comunicativas;
(b) a liberdade religiosa como um todo;
(c) a liberdade de conscincia a ponte entre ambos os complexos, direito matricial.
(ii) Ao adotar-se a abordagem tipolgica do conceito de religio, descartou-se a
utilizao da expresso seita (embora o conceito tipolgico remeta, em ltima instncia, a um
fenmeno social tpico).
(iii) A liberdade de crena, deste modo, no engloba o atesmo e outras vises no
religiosas, que vo tuteladas, constitucionalmente, pelo direito geral de liberdade de
conscincia. Nesta seara, duas posies so particularmente relevantes, a liberdade de
atuao segundo a prpria crena (a confluir no consagrado direito objeo de conscincia
por motivo religioso) e o direito ao proselitismo.
(iv) A privacidade em matria religiosa, alm de proteger o mbito da intimidade e
impedir o escrutnio estatal de dados religiosos (salvo para fins estatsticos), tem especial
incidncia no seio familiar, inclusive no direito a educar os filhos de acordo com as prprias
convices religiosas, e dialoga com aspectos negativos do direito como um todo, fundando a
inconstitucionalidade, por exemplo, de obrigao de prestar juramento religioso.
(v) Desenvolveu-se a liberdade religiosa titulada pelas igrejas, pessoas jurdicas que
detm:
(a) um direito geral de autodeterminao;
(b) as liberdades de exerccio das funes religiosas e de culto;
(c) o direito de autofinanciamento;
(d) e a prerrogativa de exerccio de atividades no religiosas.
Sendo sua personalidade jurdica de direito privado, ressaltaram-se as clusulas de
salvaguarda da identidade religiosa e do carter prprio das confisses religiosas (que podem
irritar o programa democrtico da legislao civil).
(vi) No plano objetivo, o multicitado princpio da separao foi desdobrado numa
trade de princpios (cinco), deveres de proteo (trs) e garantias institucionais (quatro),
numa explorao da multifuncionalidade dos direitos fundamentais:
(a) distinguiram-se, assim, os princpios: princpio da separao; princpio (de
contedo e implicaes distintas) da no confessionalidade (evitou-se falar em neutralidade
com pelo menos cinco razes para preferir lidar com a noo de imparcialidade, em sentido
convergente); princpio da cooperao; princpio da solidariedade; e princpio da tolerncia;
(b) dentre os deveres de proteo estatal: a proteo dos indivduos; a proteo
sociedade civil contra os abusos; e o dever de aperfeioamento;
(c) entre as garantias institucionais: a liberdade religiosa individual; a liberdade
religiosa coletiva; o princpio da igualdade; e a diversidade e o pluralismo religiosos.
(vii) O fundamentalismo-crena tolera-se no livre mercado das idias, na
expectativa da rotao das idias, mas admite-se interveno estatal regulatria das falhas
de mercado, tanto no limite superior (evitar que a confisso majoritria periclite o fluxo
normal da comunicao religiosa) quanto no inferior (garantir a efetiva possibilidade de
presena das confisses minoritrias), o que atualiza reflexos do Estado social na seara
religiosa, disposto a materializar igual e real liberdade para todos os cidados e a orientar-se
por princpios, inclusive o de estender s minorias o patamar de tutela obtido pela confisso
dominante.
(viii) Quanto aos limites, indicaram-se as posies vincadas por reserva legal simples,
aquelas marcadas por reserva legal qualificada e ocorrncias sem reserva legal expressa. De
todo modo, os limites implcitos esto presentes, em face da necessidade de compatibilizar a
liberdade religiosa com os direitos de terceiros e com outros bens constitucionais (vida,
integridade fsica, sade, meio ambiente, ordem/segurana pblica, sade pblica). Observou-
se que as restries tambm submetem-se aos limites dos limites (a lei limitadora, em face do
efeito recproco, interpreta-se segundo o programa do direito fundamental objeto de restrio,
sendo limitada na sua eficcia limitadora); ao crivo da proporcionalidade; e, como
salvaguarda final, garantia do ncleo essencial do direito liberdade religiosa.
(ix) Aplicveis ao quadro brasileiro os limites previstos no Pacto de So J os da Costa
Rica, advertindo-se que ficam vedadas, todavia, restries que recorram dicotomia
crena/conduta ou que faam prevalecer, incondicionalmente, concepes majoritrias ou
convenincias administrativas, bem assim o recurso metdico a frmulas fceis afastou-se,
assim, em interpretao sistemtica, o recurso moral pblica ou aos bons costumes. Na
tenso com o meio ambiente, alertou-se que a liberdade religiosa, muitas vezes sem qualquer
preocupao de concordncia prtica, restringida pela aplicao tout court de regulamentos
administrativos, o que de ser reavaliado.
(x) Nas relaes trabalhistas, ponderou-se o dever de acomodao (razovel) da
religio, em cujo contexto tratou-se dos dias de guarda, inclusive os domingos e feriados
religiosos, defendendo-se o direito subjetivo de o crente comemorar as festividades religiosas
da religio professada, inclusive com direito dispensa do trabalho e de aulas/provas por
(justificado) motivo religioso.
(xi) No mbito interno das confisses religiosas, em suas relaes com particulares,
procurou-se um equilbrio entre a excessiva fiscalizao estatal e um princpio de imunidade
espiritual das igrejas. A idia, amparada na possibilidade de o indivduo deixar de ter religio
ou mudar/abandonar a prpria crena, foi reforar o ncleo essencial do direito de
autodeterminao das confisses religiosas (especialmente autocompreenso, autodefinio,
auto-organizao e auto-administrao), prevalecendo a liberdade de exerccio das funes
religiosas e de culto das igrejas sobre os direitos individuais de participao religiosa (no h
discriminao sexual justicivel no clero patriarcal, v.g.). Em relao a crenas
segregacionistas e comportamentos discriminatrios de confisses religiosas, concluiu-se que
no h direito subjetivo de resistncia contra a intolerncia dogmtica confessional.
Ocorre que o dever de tolerncia incide para o Estado e para os particulares, no em
relao s igrejas, que substanciam o respectivo direito subjetivo naqueles direitos de
autodeterminao, a implicar a j referida posio preferencial da garantia institucional da
liberdade religiosa coletiva (a igreja como instituio); repare-se que, no caso de adeso
voluntria, o indivduo no tem posio prevalente sobre a igreja (cede); se no aderente,
goza de imunidade perante a mesma igreja.
(xii) Num conflito entre o direito autodeterminao de uma igreja, mormente no
exerccio de atividades no religiosas (instrumentais ou complementares):
(a) pode prevalecer o direito individual de no ser discriminado, atuado por
interveno do Estado (neste caso, as posies da igreja, na concretizao dos princpios da
cooperao e da solidariedade, subordinam-se aos deveres de proteo da liberdade religiosa
individual e da sociedade civil contra os abusos e s garantias institucionais da liberdade
religiosa individual e do princpio da igualdade);
(b) mas no de descartar, na mesma equao, a prevalncia da posio da igreja,
neste caso pesando os princpios da separao e da no confessionalidade, alm das garantias
institucionais da liberdade religiosa coletiva e da diversidade e do pluralismo religioso.
Para concretizar tal conflito:
(a) o fundamentalismo-militante parece um limite claro, oponvel pelo Estado
democrtico de direito s confisses religiosas;
(b) aceita-se, todavia, em face da autonomia e da autodeterminao das igrejas, o
fundamentalismo-crena, desde que no viole os valores aglutinantes.
(xiii) Os princpios da cooperao e da solidariedade podem ser aplicados
seletivamente, seja pelo dever de proteo estatal em relao sociedade civil, como pela
constatao de que o dever de aperfeioamento (pelo qual o Estado deve criar condies para
que as confisses religiosas desempenhem suas misses) e a prpria garantia institucional da
diversidade e do pluralismo religioso submetem-se ao ncleo duro do programa
constitucional (valores aglutinantes) que tambm o divisor de guas entre o
fundamentalismo-crena (tolervel enquanto a crena/conduta no ameaa tornar-se coativa)
e o fundamentalismo-militante (bloquevel, quando a militncia fundamentalista, ultrapassado
o estgio anterior, apresenta risco concreto de imposio aos no aderentes) a ltima
proposio harmoniza-se com certas clusulas de barreira inseridas no regime constitucional
dos direitos polticos e dos partidos polticos.
(xiv) Defende-se, pois, a introduo de um paradigma regulatrio, orientado pelos
valores aglutinantes e a incidir nos deveres de proteo e nas garantias institucionais, com
efeitos nos princpios da cooperao e da solidariedade certo que, no escopo de
concordncia prtica, deve o Estado preferir modelos de baixa intensidade e mais flexveis
(aventou-se, num determinado grau de fundamentalismo-crena, a imposio de sanes
reputao da respectiva confisso religiosa).
(xv) A distino (operacional) entre fundamentalismo-crena e fundamentalismo-
militante:
(a) possvel para as igrejas, dogmaticamente, pelas diversas posies radicadas no
poliedro da liberdade religiosa como um todo (a autocompreenso e a autodefinio, numa
face; a liberdade de exerccio das funes religiosas e do culto, numa outra);
(b) mais problemtica em relao aos indivduos, j que preciso cindir uma
posio bem assentada (numa nica face do poliedro), a unidade essencial entre crena e
conduta religiosa.
O que se admite, enfim, como princpio regulatrio operado pelo Estado em funo
dos valores aglutinantes, que servem como critrio de hierarquizao axiolgica. Assim:
(a) as igrejas e os indivduos que professam o fundamentalismo-crena so tolerados
pelo Estado, em face da maior distncia que se encontram dos valores aglutinantes (pois se
restringem aos casos de adeso voluntria);
(b) as igrejas e os indivduos que atuam na concretizao do fundamentalismo-
militante so bloqueados pelo Estado, em face da maior proximidade de violarem os valores
aglutinantes, o que se pode aquilatar pelo risco que acarretam s pessoas no aderentes.
(xvi) Nesta perspectiva hermenutica, passou-se a aplicao prtica do Catlogo de
Posies J usfundamentais, analisando-se alguns casos concretos:
(a) a doutrina constitucional ptria auscultada, no particular exame do ensino religioso
nas escolas pblicas, de matrcula facultativa, ou no levou suficientemente a srio a
liberdade religiosa ou a levou a srio demais, sentindo-se falta de vetores mais consistentes,
que inclusive pudessem ter orientado os sistemas de ensino. Olhou-se com reservas o embate
francs contra o vu e com boa dose de aprovao a supresso da cruz nas escolas da
Baviera.
(b) comungou-se da bondade da deciso do Tribunal de J ustia do Rio Grande do Sul,
no que tange constitucionalidade do Cdigo Estadual de Proteo aos Animais, ao ressalvar
o sacrifcio religioso de animais pelas confisses afro-brasileiras mas no exatamente pelos
fundamentos expendidos no acrdo examinado.
(c) no espao jurdico-penal, os comentrios sobre os crimes de discriminao e
preconceito religiosos levaram ao leading case do STF (condenao de obras anti-semitas
como prtica de racismo imprescritvel), vislumbrando-se uma certa timidez da Corte em
concretizar o conflito, a prejudicar a prpria anlise da concordncia prtica, no inteiramente
demonstrados, em face da posio preferencial das liberdades, o percurso metdico e as leis
de coliso ou assertivas de prevalncia (que poderiam determinar o mesmo resultado).
(d) referiu-se ao civil pblica, que obteve determinao liminar de retirada de
circulao de obras de cunho religioso, nas quais a Igreja Universal do Reino de Deus ataca as
religies afro-brasileiras. Tem-se muitas dvidas, no caso (ainda sub judice), sobre o direito
de proselitismo, acerca da liberdade de expressar-se sobre religio e do efeito de
arrefecimento ao direito fundamental como um todo que pode surtir em linha colateral. O que
conduz ao problema da criminalizao do discurso do dio. Teme-se, em parte, a colonizao
da esfera pblica de debate pelo discurso politicamente correto, mas de reconhecer que o
princpio da tolerncia deve conformar o cluster right nas manifestaes de liberdades
religiosas comunicativas (ou das liberdades comunicativas de contedo religioso).
Percebeu-se, nas concretizaes realizadas, que o ncleo essencial do direito
liberdade religiosa como um todo revelou-se conceito til para a resoluo dos conflitos. Mais
especificamente, os vrios ncleos das diversas posies do catlogo jusfundamental,
considerados seus contedos em dignidade humana, que vai acrescendo medida em que se
aproxima do direito matricial de liberdade de conscincia ainda que aferveis em concreto,
no embate aplicativo dos direitos fundamentais. Assim, a vedao dos smbolos religiosos nas
escolas pblicas francesas parece muito prxima de violar uma das facetas do ncleo da
liberdade religiosa dos alunos, o que no ocorre nas escolas da Baviera, em que a retirada da
cruz da sala de aula no contende de forma to incisiva na respectiva liberdade individual. J
no caso do sacrifcio de animais pelas religies afro-brasileiras, acreditou-se que a conduta em
apreo assume relevncia estrutural para tais confisses, pelo que sua supresso significaria
eroso do contedo essencial da religio professada, com reflexos no contedo em dignidade
humana . Explicitaram-se as dvidas, no caso da recolha dos livros da Igreja Universal, agora
no que tange ao direito de proselitismo, virulento e at ofensivo, na linha de ameaa ao ncleo
essencial das liberdades expressivas que se conectam prpria identidade confessional (no
interveno estatal no contedo das crenas e dogmas religiosos, um crculo vital que protege
direitos de natureza negativa).
Seja como for, hora de reassumir a pr-compreenso da tese, uma profisso de f na
cultura dos direitos fundamentais e na aptido da dignidade da pessoa humana para servir de
ponte intercultural, por causa (e no apesar) de seus aspectos culturais capaz de substanciar
um dilogo universal, j que traduz um assunto de toda a humanidade (Hberle).
1309

No se trata, a dignidade, de um cnone perdido e vazio, mas de construo lapidar
(ponto a ponto) da comunidade constitucional inclusiva (Canotilho), que oferta a sua
experincia (em parte no negocivel), para a promoo e a proteo de todas as pessoas em
todos os lugares (Sarlet) o que tambm parece ser o assunto de todas as religies. De
modo que o direito fundamental liberdade religiosa como um todo que se obteve, manejado
como um mapa constitucional, pode ajudar na tarefa.

1309
HBERLE, Aspectos de uma teora constitucional, p. 336, repara que o trabalho constitucional assemelha-se
aos trs livros das grandes religies (a Torah, a Bblia e o Coro), que situam o texto no centro. Talvez a
grande autoridade das constituies na atualidade possa explicar-se ao receberem aqui, no fundo, uma parte de
sua assombrosa legitimidade. A Constituio, ento, vista como cultura (o que mantm o valor relativo das
concepes de Constituio como impulso e limite, como norma e tarefa, como organizao de um processo
vital livre) a imagem da Constituio como contrato social, numa perspectiva cultural, ocupa agora o centro
de nosso campo visual.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
AARNIO, Aulis. La tesis de la nica respuesta correcta y del principio regulativo del
razonamiento jurdico. Doxa, Madrid, n. 8, pp. 23-38. 1990.
______. Lo racional como razonable. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991.

ADRAGO, Paulo Pulido. A liberdade religiosa e o Estado. Coimbra: Almedina, 2002.
ALEXY, Robert. Sistema jurdico, princpios jurdicos y razn prctica, Doxa, Madrid, v.
5, pp. 139-51. 1988.
______. Teora de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales,
1993.
______. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado
de Direito Democrtico (trad. Lus A. Heck), Revista da Faculdade de Direito da UFRGS,
Vol. 17, pp. 203-214, 1999.
______. Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal: la doctrina del
Tribunal Constitucional Federal alemn sobre los homicidios cometidos por los centinelas del
Muro de Berln, Doxa, Madrid, v. 23, pp.197-230, 2000.
______. Teora da argumentao jurdica. A teoria do discurso racional como teoria da
justificao jurdica. (trad. Zilda Hutchinson Schild Silva) So Paulo: Landy, 2001.
______. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, Revista Espaola de Derecho
Constitucional , Madrid, v. 66, pp. 13-64, Diciembre 2002.
ALI, Tariq. Confrontos de fundamentalismos: cruzadas, jihads e modernidade. Trad. Alves
Calado. Rio de J aneiro: Record, 2002.
ALMEIDA, Pedro Amaral e. As Seitas e a Liberdade Religiosa, O Direito, ano 130, I-II,
pp. 105-30, janeiro-junho 1998.
ANDRADE, J os Carlos Vieira de. et al. A problemtica dos direitos das pessoas e a
comunicao social na perspectiva jurdica, In: Os direitos da pessoa e a comunicao social
Seminrio, jan. 1995. Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1996.
ANDRADE, J os Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de
1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1998.
______. Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares. In:
SARLET, Ingo Wolfgang ( org.). Constituio, Direitos fundamentais e Direito Privado.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pp. 275-80.
ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e Acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra
Editora, 1991.
ANDRADE, Manuel da Costa. Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal: uma
perspectiva criminal. Coimbra: Coimbra Editora, 1996.
______. Comentrio conimbricense do Cdigo Penal. Parte Especial.Tomo I J orge de
Figueiredo (dir.), Coimbra: Coimbra Editora, 1999.
ANTUNES, Maria J oo. Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal. Parte especial, tomo
II, artigos 202 a 307. J orge de Figueiredo Dias (dir.). Coimbra: Coimbra editora, 1999, pp.
576-7.
ARAJ O, Luiz Alberto David; NUNES J NIOR, Vida Serrano. Curso de direito
constitucional. 7
a
. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2003.
ARAJ O, Srgio Luiz Souza. Prembulo. Revista de informao legislativa Senado
Federal Secretaria Especial de Editorao e publicao. N 143, julho-setembro, 1999.
ATIENZA, Manuel As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica. So Paulo:
Landy, 2000.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
2
a
ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Limites e justificao do poder do Estado. Petrpolis: Vozes,
1979.
______. Direito, Justia Social e Neoliberalismo. So Paulo: RT, 1999.
______. Ecocivilizao. Ambiente e direito no limiar da vida. So Paulo: RT, 2005.
BACIGALUPO, Enrique. Colisin de derechos fundamentales y justificacin en el delito de
injuria, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, n. 20, ao 7, pp. 83-98,
mayo-agosto 1987.
______. Delitos contra el honor. Madrid: Dickinson, 2000.
BALDI, Csar Augusto. Os direitos humanos e as concepes no-ocidentais: o que o Isl
tem a ver com isto?, Revista da Procuradoria-Geral do Estado RS, v. 28, n 59, pp. 117-136,
jun. 2004.
______ (org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de J aneiro: Renovar, 2004.
BLZ, Kilian. La reconstruction sculire du droit islamique: la Haute Cour
constitutionnelle gyptienne et la bataille du voile dans les coles publiques, Droit et
Socit, Paris, n 39, pp. 277-91, 1998.
BARRET-DUCROCQ, Franoise (dir.) A intolerncia.(trad. Elo J acobina) Rio de J aneiro:
Bertrand Brasil, 2000.
BARRETO, Ireneu Cabral. A Conveno Europia dos Direitos do Homem Anotada. 2 ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 1999.
BARRETTO, Maria Luiza Whately. Exerccio da liberdade religiosa, Revista dos
Tribunais, ano 4, n 14, pp.249-254, maro-janeiro 1996.
BARROSO, Lus Roberto. Constituio da Repblica Federativa do Brasil anotada. 4 ed.
So Paulo: Saraiva, 2003.
______. Interpretao e aplicao da Constituio. 5 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Saraiva, 2003
BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula. O comeo da histria: a nova
interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: SILVA, Virglio
Afonso (org) Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 271-316.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Consitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor,
2002.
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. 2
volume. So Paulo: Saraiva, 1989.
______. Comentrios Constituio do Brasil. 8 volume. So Paulo: Saraiva, 1989.
BASTOS, Celso Ribeiro; MEYER-PFLUG, Samantha. Do direito fundamental liberdade
de conscincia e de crena, Revista de direito constitucional e internacional. Ano 09, n 36,
pp. 106-114, julho-setembro 2001.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. (trad. J os de Faria Costa), Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1998.
BECK, Ulrich. Democracy without Enemies. (trad. Mark Ritter), Cambridge (UK): Polity
Press, 1998.

______. O que globalizao? Equvocos do globalismo: respostas globalizao. (trad.
Andr Carone), So Paulo: Paz e Terra, 1999.
BECKLEY, Gloria T.; BURSTEIN, Paul. Religious Pluralism, Equal Opportunity, and the
State, The Western Political Quarterly, California: University of Utah, v. 44, n 1, pp. 185-
208, 1991.
BENDA, Ernst. Dignidad Humana y Derechos de la Personalidad. In: BENDA, Ernst,
MAIHOFER, Werner et al. Manual de Derecho Constitucional, Madrid: Marcial Pons, 1996,
pp. 117- 144.
BRENGER, J ean. et al. A Reforma Protestante, (trad. lvaro Salema), In Histria Geral da
Europa II, Lisboa: Publicaes Europa-Amrica, 1996.
BIJ STERVELD, Sophie C. Van. Freedom of Religion: Legal Perspectives, In Law and
religion, ed. Rex J . Ahdar, Adershot [etc.]: Ashgate, 2000, p. 299-309.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Erro de tipo e erro de proibio. 2.ed., So Paulo: Saraiva,
2000.
BLOIS, Matthijs de. Freedom of religion as the Fruit of the Radical Reformation, In Law
and religion, ed. Rex J . Ahdar, Adershot [etc.]: Ashgate, 2000, p. 163-83.
BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Barcelona, Paids Ibrica, 1993.
______. Teoria do ordenamento jurdico. 10ed. (trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos
Santos) Braslia: Universidade de Braslia, 1999.
______. Elogio da Serenidade e outros escritos morais. (trad. Marco Aurlio Nogueira). So
Paulo: UNESP, 2002.
BONAVIDES, Paulo. Teoria Consitucional da Democracia Participativa por um direito
constitucional de luta e resistncia por uma nova hermenutica por uma repolitizao da
legitimidade. So Paulo: Malheiros, 2001.
______. Curso de Direito Constitucional. 14. So Paulo: Malheiros, 2004.
______. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7 ed. 2 tir. So Paulo: Malheiros, 2004.
BOYER, Alain. Le Droit Des Religions En France.1 ed., Paris: Presses Universitaires de
France, 1993.
BRADNEY, A. Religions, Rights and Laws. Leicester: Leicester University Press, 1993.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. In:
MENDES, Gilmar Ferreira et al. Hermenutica Constitucional e direitos fundamentais.
Braslia: Braslia J urdica, 2002.
BRIGHT, J . Histria de Israel. (trad. Euclides Carneiro da Silva) So Paulo: Paulinas, 1978.
BRUCE, Steve. Protestant Resurgence and Fundamentalism, The Political Revival of
Religion: Fundamentalists and Others, v. 61, n2, april-june, pp. 161-68, april-june 1990.
BRUNO, Giordano. Acerca do infinito, do universo e dos mundos. 4 ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1998.
BUCCI, Eugnio. Sobre tica e Imprensa. So Paulo: Companhia das Letras, 2000.
BULFINCH, Thomas. O livro de ouro da mitologia (a idade das fbulas): histrias de deuses
e heris. 11 ed. (trad. David J ardim J nior do original The Age of Fable), Rio de J aneiro:
Ediouro, 2000.
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 4ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2002.
CAETANO, Marcello. Histria do Direito Portugus. V. 1, Fontes Direito Pblico (1140-
1495). Lisboa/So Paulo: Editorial Verbo, 1981.
CALIENDO, Paulo. Estabelecimentos permanentes em Direito Tributrio Internacional. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
______. Dos trs modos de pensar a tributao ou repensar o raciocnio jurdico-tributrio. In:
ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz. Constituio, Sistemas Sociais e
Hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
CALIENDO, Paulo; MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Projeto de Lei Complementar sobre a
Aplicao das Normas Internacionais no Brasil, publicado na Revista Internacional y del
Mercosur, ao 9, n 5, Buenos Aires: La Ley, out./2005.
CALVINO, talo. As Cidades Invisveis. Trad. J os Colao Barreiros. Lisboa, Teorema, 1999.
CAMBY, J ean-Pierre. Le principe de lacit: lapaisement par le droit?, Revue du Droit
Public, pp. 3-17, janvier 2005.
CANARIS, Claus-Wilhem. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do
direito. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1996.
______. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito provado na Alemanha. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, Direitos fundamentais e direito privado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003
CANADO TRINDADE, Antnio A. Os direitos humanos e meio ambiente. In
SYMONIDES, J anusz (org.) Direitos Humanos novas dimenses e desafios. Braslia:
UNESCO Brasil, Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2003.
CANOTILHO, J oaquim J os Gomes. J urisdio constitucional e intranqilidade discursiva.
In: Perspectivas constitucionais Nos 20 anos da Constituio de 1976. v. 1, J orge Miranda
(org). Coimbra: Coimbra Editora, 1996.
______. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3 ed. Coimbra: Livraria Almedina,
1999.
______. Prefcio. In: Constituio dirigente e vinculao do legislador contributo para a
compreenso das normas constitucionais programticas. 2 ed. Coimbra: Coimbra, 2001.
______. Dogmtica de direitos fundamentais e direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang.
Constituio, Direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003
CANOTILHO, J oaquim J os Gomes; MACHADO, J natas Eduardo Mendes. Reality shows e
liberdade de programao. Coimbra: Coimbra Editora, 2003.
CANOTILHO, J oaquim J os Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio Portuguesa Anotada.
3.ed. rev. Coimbra: Coimbra Editora, 1993.
CAPPELLI, Silvia. A Poluio Sonora e a Tutela do Meio Ambiente pelo Ministrio
Pblico: a Experincia Brasileira - do direito de vizinhana tutela dos interesses difusos,
disponvel em www.mp.rs.gov.br/ambiente/doutrina.
CAPRA, Fritjof. A teia da vida. Uma nova compreenso cientfica dos sistemas vivos. (trad.
Newton Roberval Eichemberg) So Paulo: Cultrix, 1996.
CARNEIRO, Moacir Alves. LDB fcil: leitura crtico-compreensiva artigo a artigo.
Petrpolis, Rio de J aneiro: Vozes, 1998.
CARRION, Eduardo Kroeff Machado. Apontamentos de Direito Constitucional. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia. Direito e Democracia. Vol 2, n 2, pp.
457-475, 2001.
CARVALHO, J os Murilo de. A formao das almas: imaginrio da Repblica no Brasil.
So Paulo: Companhia das Letras, 1990.
CASTRO, Marcelo Lcio Ottoni de. A educao na Constituio de 1988 e a LDB. Braslia:
Andr Quic, 1998.
CAVERO, J os Martnez de Pisn. El Derecho a la libertad Religiosa en la Historia
Constitucional Espaola, Derechos Y Libertades: Revista del Instituto Bartolom de las
Casas, ao V, n 8, pp. 325-91, enero-junio 2000.
CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003.
CLERGERIE, J ean-Louis. La place de la religion dans la future Consituicion europenne,
Revue du droit public. n 3, 2004.
COLL, Agust Nicolau. Propuestas para una diversidad cultural intercultural en la era de la
globalizacin. Barcelona, julho 2001.
COMBLIN, J os. Mitos e realidades da secularizao. So Paulo: Herder, 1970.
COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas
pblicas, Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 35, n 138, abril/junho de 1998.
CORDEIRO, Antnio Menezes de. Introduo. In: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento
sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 2 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian,
1996, pp.IX-CXIV.
COSTA, J os Francisco de Faria. O Perigo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra editora,
1992.
___. Direito Penal da Comunicao: alguns escritos. Coimbra: Coimbra Editora, 1998.
COSTA, Mrio J ulio de Almeida. Histria do Direito Portugus. Coimbra: Almedina, 2000.
COSTA J UNIOR, Paulo J os. Direito de estar s: tutela penal da intimidade. 2 ed. e atual.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
CRETELLA J NIOR, J . Elementos de Direito Constitucional.3 ed. So Paulo: RT, 2000.
Crime de racismo e anti-semitismo: um julgamento histrico do STF: hbeas-corpus n
82.424/RS. Braslia, STF, 2004.
CUMPER, Peter. The Public Manifestation of Religion or Belief: Challenges for a Multi-
Faith Society in the Twenty-First Century, In: Law and religion, ed. Rex J . Ahdar, Adershot
[etc.]: Ashgate, 2000, p. 311-28.
CUNHA, Fernando. Direito Constitucional do Brasil. Rio de J aneiro: Renovar, 1990.
CUNHA, J . M. Damio da. Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal. Parte especial,
tomo II, artigos 202 a 307. J orge de Figueiredo Dias (dir.). Coimbra: Coimbra editora, 1999,
p. 641.
CUNHA, Maria da Conceio Ferreira da Cunha. Constituio e crime, uma perspectiva da
criminalizao e da descriminalizao. Porto: Universidade Catlica, 1995.
CUNHA, Paulo Ferreira da. A constituio do crime: a substancial constitucionalidade do
direito penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1998
______. O ponto de Arquimedes. Natureza humana, direito natural, direitos humanos.
Coimbra: Almedina, 2001.
______. Teoria da Constituio: mitos, memrias, conceitos. v. 1. Lisboa/So Paulo: Verbo,
2002.
______. Teoria da Constituio:direitos humanos, direitos fundamentais. v. 2. Lisboa/So
Paulo: Verbo, 2002
CHOMSKY, Noam. Segredos, mentiras e democracia. (trad. Alberigo Loutron) Braslia:
Editora Universidade de Braslia, 1999.
DURSO, Luiz Flvio Borges. Anteprojeto da Parte Especial do Cdigo Penal.So Paulo:
J uarez de Oliveira, 1999.
DAHL, Robert. A. Sobre a democracia. trad. Beatriz Sidou. Braslia: Universidade de
Braslia, 2001.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de uma teoria geral do estado. 19 ed. atual. So
Paulo: Saraiva, 1995.
DANTAS, Ivo. Princpios e interpretao constitucional. Rio de J aneiro: Lmen J ris, 1990.
DAVIS, Derek H. Religious Persecution in Todays Germany: Old Habits
Renewed, In J ournal Of Church And State, volume 40, number 4, pp. 741-56, autumn
1998.
DAVUTOGLU, Ahmet. Philophical and institutional dimensions of secularisation. In:
TAMIMI, Azzam e ESPOSITO, J ohn Islam and secularism in the middle east. Londres:
C.Hurst, 2000.
DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. (Trad. Antnio J os Brando)
Coimbra: Armnio Amado, 1979.
DEMANT, Peter. O mundo muulmano. So Paulo: Contexto, 2004.
DEMO, Pedro. Complexidade e aprendizagem: a dinmica no linear do conhecimento. So
Paulo: Atlas, 2002.
DIAS, J orge de Figueiredo. Direito Penal Portugus. As conseqncias jurdicas do crime.
Lisboa: Aequitas/Editorial Notcias, 1993.
______. Questes fundamentais de direito penal revisitadas. So Paulo: RT, 1999.
______. O Papel do Direito Penal na Proteo das Geraes Futuras, Boletim da Faculdade
de Direito. Volume Comemorativo do 75 Tomo (BFD), Coimbra: Universidade de Coimbra,
pp. 1123-38, 2003.
DIAS, J orge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia. O Homem
Delinquente e a Sociedade. Crimingena. Coimbra:Coimbra Editora, 1992.
DAZ, Elas. Estado de derecho y sociedad democrtica. 8 d., 6 reimp. Madrid: Tarus, 1988.
DORSA, Paschoal J os. O direito vida e liberdade de crena. Testemunhas de J eov.
Transfuso de sangue. Assinatura de termo de responsabilidade e autorizao. Recusa.
Procedimento mdico e administrativo, em face da Constituio, Revista dos Tribunais. Ano
84, n 714, abril de 1995.
DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal. Rio de J aneiro: Forense, 2002.
DUBOURG-LAVROFF, Sonia. Lexpression des croyances religieuses lcole en Grande-
Bretagne et en France, Revue Franaise de Droit Constitutionnel, n30, pp. 269-92, 1997.
DUFFAR, J ean. La protection internationale des droits des minorits religieuses, Revue du
Droit Public et de la science politique en France et a ltranger, pp. 1495-530, noviembre-
deciembre 1995.
DURAND-PRINBORGNE, Claude. Droit administratif compar et tranger, Revue
Franaise de Droit Administratif, Paris: Sirey, 1991, pp. 56-82, janv.-fvr. 1991.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002
ECO, Umberto. In: BARRET-DUCROCQ, Franoise (dir.) A intolerncia: Foro
Internacional sobre a Intolerncia. trad. Elo J acobina. Rio de J aneiro, Bertrand Brasil,
2000.
ECO, Umberto. Interpretao e superinterpretao. (trad. MF) So Paulo: Martins Fontes,
1993.
______. A ilha do dia antes. Lisboa: Difel, 1995.
______. Cinco escritos morais. 2 ed. Rio de J aneiro, Record, 1998.
EISENSTADT, S. N. Fundamentalismo e Modernidade: Heterodoxias, Utopismo e
Jacobinismo na Constituio dos Movimentos Fundamentalistas. (trad. Ana Lusa Faria) 1
ed., Oeiras: Celta Editora, 1997.
ESER, Albin; BURKHARDT, Bjrn, Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la teora
del delito sobre la base de casos de sentencias. (trad. Silvina Bacigalupo e Manuel Cancio
Meli tit. Orig. Strafrecht I Schwerpunkt Allgemeine Verbrechenselement, 1992). Madrid:
Colex, 1995.
ESTEVES, J oo Pissarra. A tica da Comunicao e os Media Modernos. Legitimidade e
poder nas sociedade complexas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1998.
EVANS, Malcolm D. Human Rights, Religious Liberty, and the Universality Debate, In: Law
and religion, ed. Rex J . Ahdar, Adershot [etc.]: Ashgate, 2000, p. 205-26.
FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do
direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.) Constituio, direitos fundamentais e
direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
FALCO, Alcino Pinto. Comentrios Constituio. Rio de J aneiro: Freitas Bastos, 1990.
FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos a Honra, a Intimidade, a Vida Privada e
a Imagem versus a liberdade de expresso e informao. 2 ed. Porto Alegre, Sergio
Antonio Fabris, 2000.
FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco. Por
uma relegitimao da atuao do Ministrio Pblico uma investigao luz dos valores
consitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
FERNNDEZ-ARMESTO, Felipe. Milnio uma histria de nossos ltimos mil anos. (trad.
Antnio Machado) Rio de J aneiro: Record, 1999.
______. Verdade. (trad. Beatriz Vieira - Truth: a History, 1997), Rio de J aneiro: Record,
2000
FERRAJ OLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. (trad. Perfecto Andrs
Ibez e Andrea Greppi), Madrid: Trotta, 1999
FERRAZ, Anna Candida da Cunha. O ensino religioso nas escolas pblicas: exegese do 1
do art. 210 da CF de 05.10.1988. Revista dos Tribunais. Cadernos de Direito Constitucional
e cincia poltica. Ano 5, n 20, julho-setembro de 1997.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da lngua
portuguesa. 3 ed. rev. e ampl. Rio de J aneiro: Nova Fronteira, 1999.
FERREIRA, Luiz Pinto. Curso de direito constitucional. 4 ed. ampl. e atual. 2 vol. So
Paulo: Saraiva, 1978.
FERREIRA. Wolgran J unqueira, Direitos e garanias individuais. Comentrios ao artigo 5
da Consituio Federal. So Paulo: Edipro, 1997.
FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva,
2001.
FIORILLO, Celso. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. So Paulo, Saraiva, 2000.
FISS, Owen. La irona de la libertad de expresin. Barcelona: Gedisa, 1999.
FLAUSS, J ean-Frannois. Lacit et Convention europene des droits de lhomme, Revue
du Droit Public n 2, pp. 317-24, 2004.
FREDERICO DA PRSSIA. O Anti-Maquiavel. 2 ed. (trad. Carlos E. Soveral), Lisboa:
Guimares Editores, 2000.
FREIRE, J os Pascoal de Melo. Instituies de Direito Criminal Portugus. Boletim do
Ministrio da Justia, n 155, abril de 1996.
FREITAS, J uarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. So Paulo: Malheiros, 1998.
______. A melhor interpretao constitucional versus a nica resposta correta. In: SILVA,
Virglio Afonso (org) Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 317-356.
FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilizao. (trad. J os Octvio de Aguiar Abreu). Rio de
J aneiro: Imago, 1997.
FRIEDRICH, Carl J . Uma introduo teoria poltica. (trad. Leonidas Xausa e Luiz Coro)
Rio de J aneiro: Zahar Editores, 1970.
GAARDER, J ostein; HELLERN, Victor; NOTAKE, Henry. O livro das religies. So Paulo:
Companhia das Letras, 2005.
GARCA DE CORTZAR, Fernando; GONZLEZ VESGA, J os Manuel. Breve historia de
Espaa. Madrid: Alizanza (libro de bolsillo), 1999
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la Administracin. 4
ed Madrid: Civitas, 1998.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo; RAMON FERNNDEZ, Tomas. Curso de Derecho
Administrativo. 7 ed. reimp. Madrid: Civitas, 1996.
GARCIA, Maria da Glria Ferreira Pinto Dias. Liberdade de conscincia e liberdade
religiosa, Direito e Justia, vol. XI, Tomo 2, pp. 73-81, 1997.
GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado Contemporaneo. 2ed. 11
reimp. Madrid: Alianza , 1996.
GAVIO FILHO, Anizio Pires. Direito fundamental ao ambiente. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005.
GEDDIS, Andrew. You cant say God on the radio: Freedom of Expression, Religious
Advertising and the Broadcast. Media after Murphy v Ireland, E.H. R. L. R., issue 2, 2004.
GODOY, Arnaldo Moraes. A liberdade religiosa nas Constituies do Brasil, Revista de
Direito Constitucional e Internacional. Ano 09, n 34, janeiro-maro 2001.
GOMBRICH, Ernst. A Histria da Arte. 16 ed. ver. Rio de J aneiro: LTC, 1999.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 1. So Paulo: Saraiva: 2002.

GOY, Raymond. La Garantie Europenne de la libert de Religion Larticle 9 de la
Convention de Rome, Revue du Droit Public et de la science politique en France et a
ltranger, Tome Cent Sept, pp. 05-60, 1991.
GOYARD-FABRE, Simone. Os princpios filosficos do direito poltico moderno. (trad.
Irene A. Paternot). So Paulo: Martins Fontes, 2002.
GUEDES, Francisco Corra. Economia e Complexidade. Coimbra: Almedina,1999.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Notas em torno ao princpio da proporcionalidade, In
Perspectivas constitucionais Nos 20 anos da Constituio de 1976, v. 1, J orge Miranda
(org), Coimbra: Coimbra Editora, 1996.
______. Princpio da proporcionalidade e devido processo legal. In: SILVA, Virglio Afonso.
Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005.
HBERLE, Peter. Recientes desarrollos sobre derechos fundamentales e Alemania,
Derechos y Libertades, Madrid: Instituto de Derechos Humanos Bartolom de Las Casas,
Revista n 1, Febrero Octubre, 1993.
______. El fundamentalismo como desafo del Estado Constitucional: consideraciones desde
la Ciencia del Derecho y de la Cultura. In: Retos Actuales del Estado Constitucional., Oati,
1996.
______. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal, In SARLET, Ingo
Wolfgang (org.) Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito
constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
______. Aspectos de una teoria constitucional para Europa. In: SARLET, Ingo Wolfgang.
Jurisdio e direitos fundamentais: anurio 2004/2005, Escola Superior da Magistratura do
Rio Grande do Sul AJ URIS,. Ingo Wolfgang Sarlet (coord.). Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005. v. 1, t. 1.
HABERMAS, J rgen. La constelacin posnacional.. Barcelona: Piados, 2000.
HABERMAS, J nger; RATZINGER, J oseph. O cisma do sculo XXI
http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mais/fs2404200506.htm acesso em 24/4/2005
HART, Herbert. O conceito do Direito. 2 ed. (trad. A. Ribeiro Mendes) Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1994.
HASSEMER, Winfried. Crtica al derecho penal de hoy. (trad. Patricia S. Ziffer), Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 1998.
HERINGER J UNIOR, Bruno. Objeo de conscincia e direito penal: justificao e limites.
So Leopoldo: UNISINOS, 2003. Dissertao (Mestrado em Direito), Faculdade de Direito,
Universidade do Vale do Rio dos Sinos, So Leopoldo, 2003.
HESPANHA, Antonio. Da Iustitia Disciplina: textos, poder e poltica penal no Antigo
Regime. In: Justia e Litigiosidade: Histria e Prospectiva. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1993.
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha.
(trad. Lus A. Heck da 20 ed. alem) Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.
HILL, Mark. J udical Approaches to Religious Disputes, in Law and religion, ed. Rex J .
Ahdar, Adershot [etc.]: Ashgate, 2000, p. 409-20.
HISTRIA EM REVISTA 200-600. Rio de J aneiro: Abril/Time-Life Books, 1995.
HISTRIA EM REVISTA 1000-1100. Rio de J aneiro: Abril/Time-Life Books, 1995.
HISTRIA EM REVISTA 1400-1500. Rio de J aneiro: Abril/Time-Life Books, 1995.
HFFE, Otfried. Justia Poltica fundamentao de uma filosofia crtica do direito e do
Estado. 2 ed. (trad. Ernildo Stein) So Paulo: Martins Fontes, 2001.
HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. et al Libertad de Comunicacin y de Medios, In: Manual
de Derecho Constitucional, Madrid: Marcial Pons, 1996, pp. 145-215.
HOMERO. Ilada. (trad. Haroldo de Campos) So Paulo: Mandarim, 2001.

HORWITZ, Morton J ., The Constitution of Change: legal fundamentality without
fundamentalism, Harvard Law Review, v. 107, 1993.
HOUAISS. Antnio; VILLAR, Mauro de SALLES. Dicionrio Houaiss da lngua
portuguesa. Rio de J aneiro: Objetiva, 2001.
http://cftf.com/french/Les_Sectes_em_France/sectes.html, acesso em 13/10/2005.
http://cnn.worldnews - acesso em 14/7/2005.
http://intra.mp.rs.gov.br/noticias, acesso em 20/8/2005
http://www.amperj.org.br/associados/taniasalles/poder.htm, acesso em 30/8/2005
http://www.assemblee-nationale.fr, acesso em 09/09/2005
http://www.comitepaz.org.br/religioes_1.htm, acesso em 12/10/2005

http://www.iarf.net/ acesso em 15/10/2005

http://www.internationalreligiousfreedomwatch.org/ acesso em 30/10/2005
http://www.legifrance.gouv.fr.; acesso em 30/10/2005
http://www.religiousfreedom.com/ acesso em 01/11/2005
http://www.senat.fr., acesso em 02/11/2005
http://www.uscirf.gov/countries/publications/currentreport/ acesso em 02/11/2005
http://www.wwebislam.com/tema_imp.asp?idn=1566, acesso em 23/8/2005
http://www.assemblee-nationale.fr, acesso em 28/12/2005
http://www.educacao.rs.gov.br. acesso em 28/12/2005
http://www.legifrance.gouv.fr acesso em 28/12/2005
http://www.senat.fr. acesso em 28/12/2005
http://www.stj.gov.br
http://www.stf.gov.br
http://mp.rs.gov.br
HUNTINGTON, Samuel P. O choque de civilizaes e a recomposio da ordem mundial.
(trad. M. H. C. Crtes) Rio de J aneiro: Objetiva, 1996.
HUSEK, Carlos. Curso de Direito Internacional Pblico. 4 edio, So Paulo: LTr, 2002.
J AN VALLEJ O, Manuel. La justicia penal en la jurisprudencia constitucional 1999.
Madrid, Dykinson, 2000.
J AKOBS, Derecho Penal. Parte Geral. Fundamentos y teora de la imputacin. 2 ed. (trad.
J oaquin Cuello Contreras e J ose Luis Serrano Gonzalez de Murillo). Madrid: Marcial Pons,
1997.
J AN, Pascal. La lacit lcole: le droit national contre le droit local. La loi plutt que la
ngociation. Question de valeurs, Revue du Droit Public n 2, pp. 301-7, 2004.
J ANIS, Mark W.; EVANS, Carolyn. Religious and International Law. London: Martinus
Nijhoff, 1999.
J ASPERS, Karl. Introduo ao pensamento filosfico. (trad. Leonidas Hegenberg e Octanny
Silveira da Mota). So Paulo: Cultrix, 1965.
J ELLINEK, Georg. La declaracin de los derechos del hombre e do ciudadano. (trad. Adolfo
Posada). Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2003.
J ESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. 4 ed. cor. e ampl.
(trad. J os Luis Manzanares Samaniego), Granada: Editorial Comares, 1993.
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos. (trad.
Leopoldo Holzbach). So Paulo: Martin Claret, 2004.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ed. (Trad. de J oo Baptista Machado) So Paulo:
Martins Fontes, 1998.
KOUBOI, Genevive. Vers une dconstruction du principe de lacit?, Revue du Droit
Public n 2, 2004, pp. 335-9.
KRIELE, Martin. Introduccin a la Teora del Estado. Fundamentos histricos da la
legitimidad del Estado Constitucional Democrtico. (trad. Eugenio Bulygin), Buenos Aires:
Depalma, 1980.
KUNG, Hans. Religies do mundo. Em busca dos pontos comuns. (trad. Carlos Almeida
Pereira) Campinas: Verus, 2004.
LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos. Constituio, racismo e
relaes internacionais. So Paulo: Manole, 2005.
LE GOFF, J acques; SCHIMITT, J ean-Claude (coord). Dicionrio temtico do Ocidente
Medieval. V. 1 (trad. Hilrio Franco J nior) EDUSC: So Paulo, 2002.
LE GOFF, J acques. As razes medievais da intolerncia. In BARRET-DUCROCQ, Franois.
A intolerncia. Rio de J aneiro: Bertrand Brasil, 2000.
LEIGH, Ian. Clashing Rights, Exemptions, and Opt-Outs: Religious Liberty and
Homophobia, In: Law and religion, ed. Rex J . Ahdar, Adershot [etc.]: Ashgate, 2000, p. 247.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 8 ed. ver. atualiz. So Paulo:
Mtodo, 2005.
LEWIS, Bernard. O Oriente mdio. Do advento do cristianismo at os dias de hoje. Rio de
J aneiro: J orge Zahar, 1986.
LOCKE, J ohn. Ensaio sobre o entendimento humano, v. II. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1999.
LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princpios Polticos do Direito Penal. 2 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999.
LPEZ CASTILLO, Antonio. La Libertad Religiosa en la jurisprudencia constitucional.
Navarra: Editorial Aranzadi, 2002.
______.Acerca del derecho de libertad religiosa, Revista Espaola de Derecho
Constitucional. s.d. p.75-104.
______. A propsito de la neutralidad religiosa em el 25 aniversario de la constitucin
espaola um apunte crtico, Revista espaola de Derecho Constitucional. Ano 24, n 71,
mayo-agosto, 2004.
LUCAS, J avier. Para dejar de hablar de la tolerancia? Disponvel em:
<www.cervantesvirtual.com>, acesso em 28/11/2005.
LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Fabris, 1991.
MACHADO, J natas Eduardo Mendes. Liberdade religiosa numa comunidade
constitucional inclusiva. Dos direitos da verdade aos direitos dos cidados. Coimbra:
Coimbra Editora, 1996.
______. Liberdade de expresso. Dimenses constitucionais da esfera pblica no sistema
social. Coimbra: Universidade de Coimbra, 2002.
______ . Freedom of religion: a view from europe, Roger Williams University Law Review.
v.10, n 2, 2005.
MACHIAVELLI, N. O Prncipe. (trad. Lvio Xavier) Rio de J aneiro: Ediouro, s.d.
MARAVALL, J os Antonio. La cultura del Barroco. Anlises de una estructura histrica. 6
ed. Barcelona: Ariel, 1996.
MARCHESAN, Ana Maria Moreira. Poluio Sonora, disponvel em
www.mp.rs.gov.br/ambiente/doutrina
MARITAIN, J acques. A significao do atesmo contemporneo. Rio de J aneiro: Grifo, 1969.
MARTIN, David. Fundamentalism: na Observational and Definitional Tour d Horizon,
The Political Revival of Religion: Fundamentalists and Others, volume 61, n 2, pp. 129-31,
april-june 1990.
MARTIN, David. et al The political revival of religion: fundamentalists and others, The
Political quaterly. Vol. 61, n 02. april-june, 1990.
MARTNEZ-TORRN, J avier. The European Court of Human Rights and Religion, In: Law
and religion, ed. Rex J . Ahdar, Adershot [etc.]: Ashgate, 2000, p. 185-204.
MARTINS, Ives Gandra, Educao religiosa nas escolas pblicas inteligncia do art. 210
da CF, Revista dos Tribunais. Ano 84, vol. 721, novembro de 1995.
MAUS, Antonio G. Moreira. 15 Anos em busca da Constituio. In: MAUS, Antonio G.
Moreira, SCAFF, Fernando Facury; BRITO FILHO, J os Cludio (org). Direitos
Fundamentais; Relaes Sociais no Mundo Contemporneo. Curitiba: J uru Editora, 2005.
MAURER, Batrice. Notas sobre o respeito da dignidade da pessoa humana... ou pequena
fuga incompleta em torno de um tema central. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.) Dimenses
da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2005.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O novo 3 do art. 5 da Constituio e sua eficcia.
Revista da AJURIS. Ano XXXII, n 98, junho, 2005.
MEDDEB, Abdelwahab. A doena do I sl. Belo Horizonte: UFMG, 2003.
MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004.
MELO NETO, J oo Cabral de. O Co sem Plumas, IV (Discurso do Capibaribe). In: Serial e
antes, Rio de J aneiro, Nova Fronteira, 1997.
MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos individuais e suas limitaes: Breves reflexes. In:
MENDES, Gilmar Ferreira et al. Hermenutica Constitucional e direitos fundamentais.
Braslia: Braslia J urdica, 2002.
MILTON, J ohn. Areopagtica Discurso pela Liberdade de Imprensa ao Parlamento da
Inglaterra. (Trad. Raul de S Barbosa) Rio de J aneiro: Topbooks, 1999.
MIRANDA, J orge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000. Tomo IV.
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967.Tomo I. So Paulo: RT, 1967.
______. Comentrios Constituio de 1967.Tomo IV. So Paulo: RT, 1967.
______. Comentrios Constituio de 1967.Tomo V. So Paulo: RT, 1967.
MODOOD, Tariq. British Asian Muslims and the Rushdie Affair, The Political Revival of
Religion: Fundamentalists and Others, volume 61, n2, pp. 143-60, april-june 1990.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 13 ed. So Paulo: Atlas, 2003.
______. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos art. 1 a 5 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 6 ed. So Paulo:
Atlas, 2005.
MORAES, J os Luis Bolzan. As crises do Estado e a transformao espacial dos direitos
humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e
contedo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.) Constituio, Direitos fundamentais
e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
MOTA, Leda Pereira; SPITZCOVSKY, Celso. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. So
Paulo: J uarez de Oliveira, 2001.
MLLER, Friedrich. Direito linguagem violncia. Elementos de uma teoria
constitucional. (trad. Peter Naumann) Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995.
MUSSELLI, Luciano. Libert Religiosa e Islam NellOrdinamento Italiano, Il Politico,
Rivista Italiana di Scienze Politiche, anno LX, n. 2, Milano: Universit Degli Studi Di Pavia,
pp. 227-49, 1995.
NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. Comentrios Constituio Federal.
Direitos e Garantias Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
NASCIMENTO E SILVA, G.E; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional
Pblico. So Paulo: Saraiva, 2002.
NEDER, Gizlene. Iluminismo jurdico-penal Luso-Brasileiro: obedincia e submisso. Rio de
J aneiro: Freitas Bastos, 2000.
NEGRI, Toni. El poder constituyente. Ensayo sobre las alternativas de la modernidad. (trad.
Clara de Marco). Espanha: Libertarias/Produfi, 1994.
NERY J UNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria. Cdigo Civil anotado e legislao
extravagante, 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
NICHOLLS, David. Politics and the Chuch of England, The Political Revival of Religion:
Fundamentalists and Others, volume 61, n 2, pp. 132-42, april-june 1990.
NIETZSCHE, Friedrich. A gaia cincia. (trad. Paulo Csar de Souza). So Paulo: Companhia
das Letras, 2001.
NOVAIS, J orge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito: do estado de direito
liberal ao estado social e democrtico de direito, Separata do v. XXIX do Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1987.
NOVAK, J ohn; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional law. St. Paul: West Publishing Co.,
1995.
OLIVEIRA FILHO, J oo de. Culto, Revista forense, Vol. 156, ano 51, novembro-dezembro
de 1954.
ORTEGA, Abraham Barrero. Origen y Actuacin de la Libertad Religiosa, Derecho y
Libertades, Revista del Instituto Bartolom de las Casas, ano V, nmero 9, pp. 93-121,
julio/deciembre 2000.
PALAZZO, Francesco. Valores Constitucionais e Direito Penal. (trad. Grson Pereira dos
Santos), Porto Alegre: Fabris, 1989.
PANIKKAR, Raimon. Seria a noo de direitos humanos um conceito ocidental? In: BALDI,
Csar Augusto (org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de J aneiro: Renovar,
2004.
Parecer do Conselho Consultivo da PGR n 171/1994, p. 39 http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf,
acesso em 30/11/1995.
PASQUALINI, Alexandre. Hermenutica e sistema jurdico: uma introduo interpretao
sistemtica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
______. O Pblico e o Privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org). O Direito Pblico em
tempos de crise: estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto Alegre, Livraria do
Advogado, 1999, pp. 32-3.
PECES-BARBA, Gregorio. La figura y el pensamiento de Norberto Bobbio. In: BOBBIO,
Norberto. Igualdad y libertad. Barcelona: Paids Ibrica, 1993.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, v. 1. introduo ao direito civil.
Teoria geral de direito civil. 20 ed., Rio de J aneiro: Forense, 2004.

PIERUCCI, Antnio Flvio. As religies no Brasil, apndice. In: GAARDER, J ostein,
HELLERN, Victor; NOTAKE, Henry. O livro das religies. So Paulo: Companhia das
Letras, 2005.
PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 1998.
PRIGOGINE, Ilya. O fim das certezas: tempo, caos e as leis da natureza. (trad. Roberto Leal
Ferreira) So Paulo: UNESP, 1996.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. 6 ed. revista e acresc. (trad. Cabral de Moncada),
Coimbra: Armnio Amado, 1979.

RAPP, Francis. et al O Humanismo e a Renascena (trad. lvaro Salema) Histria Geral
da Europa II, Lisboa: Publicaes Europa-Amrica, 1996.
RAWLS, J ohn. O liberalismo poltico. 2ed. (trad. Dinah de Abreu Azevedo), So Paulo:
tica, 2000.
______. Justia e Democracia. (trad. Irene A. Paternot) So Paulo: Martins Fontes, 2000.
______. Uma teoria da justia. (trad. Almiro Pisetta e Lenita Esteves) So Paulo: Martins
Fontes, 2000.
REALE, Miguel. Verdade e conjectura.2 ed. ver. e actual. Lisboa: Fundao Lusada, 1996.
______. Horizontes do Direito e da Histria. 3 ed. rev. e aum., So Paulo: Saraiva, 2000.
______. Teoria Tridimensional do Direito (1968). 5 ed. 5
a
. tiragem. So Paulo: Saraiva,
2001.
RESNICOFF, Steven H. Professional Ethics and Autonomy: a Theological Critique, In: Law
and religion, ed. Rex J . Ahdar, Adershot [etc.]: Ashgate, 2000, p. 329.
REZEK, J os Francisco. Direito dos Tratados. Rio de J aneiro: Forense, 1984.
RICOUER, Paul. Etapa atual do pensamento sobre a tolerncia. In: BARRET-
DUCROCQ, Francoise. A intolerncia. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000.
RIGAUX, Franois. Llaboration dun Right of Privacy par la jurisprudence amricaine,
Revue Internationale de Droit Compar. Paris, ano 32, n 4, pp. 701-30, octobre-dcembre
1980.
RIO GRANDE DO SUL. Conselho Estadual de Educao. Coletnea de Atos Normativos
decorrentes da Lei Federal n 9.394/96 LDBEN: federal e estadual. 3.atual.Porto Alegre,
2001. p.269.
RIOS, Roger Raupp. O princpio da igualdade e a discriminao por orientao sexual: a
homossexualidade no direito brasileiro e norte-americano. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002.
RITT, Eduardo. O Ministrio Pblico como Instrumento de Democracia e Garantia
Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
RIVERS, J ulian. Religious Liberty as a Collective Right, In: Law and religion, ed. Rex J .
Ahdar, Adershot [etc.]: Ashgate, 2000, p. 227-46.
ROBERT, J acques. La Libert Religieuse, Revue Internationale de Droit Compar,
quarante-sixime anne, n 2, France: Socit de Lgislation Compare, pp. 629-44, avril-
juin 1994
RODRIGUES, Lda Boechat. Direito e poltica os direitos humanos no Brasil e nos
Estados Unidos. Porto Alegre, AJ URIS, 1977.
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil, v. 7, Direito das sucesses, 25 ed., So Paulo: Saraiva:
2002.
ROUSSEAU, J ean-J acques. Do contrato social. Ensaio sobre a origem das lnguas 4ed.
(trad. Lourdes Santos Machado). So Paulo: Nova Cultural, 1987.
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. (trad. da 2 ed. alem por Diego-Manuel
Luzn Pea et al.), Madrid: Editorial Civitas, 1999. Tomo I.
ROY, Oliver, et al. Les racines de lislamisme. LHistorie, Paris, n 281, pp. 33-59, nov.
2003.
ROY, Olivier. Clash of cultures or a debate on Europes values, ISIM Review n 15 (spring
2005)
______. Hay que tratar ao islam como a una religin europea, entrevista ao jornal El Pas
(22/5/2005). Disponvel em: www.webislam.com, acesso em 24/5/2005.
SAFRANSKI, Rdiger. Heidegger, um mestre da Alemanha entre o bem e o mal. So Paulo:
Gerao Editorial, 2000.
______. Nietzsche. Biografia de uma tragdia. (trad. Lya Luft) So Paulo: Gerao editorial,
2001.
SALDAA, J avier. Derecho y Principio de Libertad Religiosa, Boletin Mexicano de
Derecho Comparado, Instituto de Investigaciones J urdicas, nueva serie ao XXXII, nmero
95, pp. 587-603, mayo-agosto 1999.
SALDANHA, Nelson. Secularizao e democracia: sobre a relao entre formas de governo
e contextos culturais. Rio de J aneiro/So Paulo: Renovar, 2003.
SALVADOR CODERCH, (dir.) El Mercado de las Ideas. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1990.
SANTANNA, Affonso Romano de. Barroco: do quadrado elipse. Rio de J aneiro: Rocco,
2000.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Reinventar a Democracia: entre o Pr-Contratualismo e o
Ps-Contratualismo. Coimbra: Oficina do Centro de Estudos Sociais, 1998.
______. Pela Mo de Alice. O social e o poltico na ps-modernidade. 7 ed. Porto:
Afrontamento, 1999.
______. Um discurso sobre as cincias. 11 ed. Porto: Edies Afrontamento, 1999.
______. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia - Para um novo
senso comum. A cincia, o direito e a poltica na transio paradigmtica, v. I. Porto:
Afrontamento, 2000.
______. La cada del Angelus Novus: ensayos para uma nueva teora social y uma nueva
prtica poltica. Bogot: Universidad Nacional de Colombia, 2003.
______. (org). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio
de J aneiro: Civilizao Brasileira, 2003.
______. Por uma concepo multicultural de direitos humanos. In: BALDI, Csar Augusto
(org). Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de J aneiro: Renovar, pp. 239-277,
2004.
______. Do Ps-moderno ao Ps-colonial. E para alm de um e de outro conferncia de
abertura do VIII Congresso Luso-Afro-Brasileiro de Cincias Sociais, Coimbra, 16/18 set.
2004 disponvel em www.ces.fe.uc.pt.
______. em entrevista sobre a obra Escrita INKZ Anti-manifesto para uma arte incapaz
(http://www.ces.fe.uc.pt/bss/documentos/entrevista_escrita_inkz.pdf, acesso em 13/10/2005)
SANTOS, Boaventura de Sousa; NUNES, J oo Arriscado. Introduo: para ampliar o cnone
do reconhecimento, da diferena e da igualdade. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (org).
Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de J aneiro:
Civilizao Brasileira, 2003.
SARAIVA, J os Hermano. Histria de Portugal. 5 ed. Lisboa: Publicaes Europa-Amrica,
1998.
SARAMAGO, J os. Chiapas, nome de dor e de esperana. In: Folhas Polticas. 1976-1998.
Lisboa, Caminho, pp. 209-14, 1999.
SARDAR, Ziauddin. Beyond difference: cultural relations in the new century a lecture for
the British Councils 70
th
Anniversary. London: British Council, 2004.
SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais, a Reforma do J udicirio e os Tratados
Internacionais de Direitos Humanos, artigo em homenagem ao Professor Celso de
Albuquerque Mello (no publicado).
______. Maquiavel, O Prncipe e a formao do Estado Moderno, AJURIS (Revista da
Associao dos J uzes do Rio Grande do Sul), Porto Alegre, ano XXIII, n 63, pp. 91-160,
maro de 1995.
______. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.
______. Direitos fundamentais e Direito privado: algumas consideraes em torno da
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: A Constituio concretizada:
construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
______. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 3 ed. rev. e ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
______. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso
jurdico-constitucional necessria e possvel. In: Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia
do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
______. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre
proibio de excesso e de insuficincia, Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do
Sul, ano XXXII, n 98, Porto Alegre: AJ URIS, p. 105-149, jun. 2005.

______. (org). Constituio, Direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2003.
SARLET, Ingo Wolfgang et al. A reforma (deforma?) do J udicirio e a assim designada
federalizao dos crimes contra direitos humanos: proteo ou violao de princpios e
direitos fundamentais? In: Jurisdio e direitos fundamentais: anurio 2004/2005, Escola
Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul AJ URIS,. Ingo Wolfgang Sarlet (coord.).
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. v. 1, t. 1.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de J aneiro: Lumen
J uris, 2004.
SASSEN, Saskia. Globalization and its discontents: essays on the new mobility of people and
money. New York: The New Press, 1998.
SCAFF, Fernando Facury. A Constituio Econmica Brasileira em seus 15 anos, In: SCAFF,
Fernando Facury (coord.) Direitos fundamentais e relaes sociais no mundo contemporneo.
Curitiba: J uru, 2005.
______. Constitucionalizando direitos: 15 anos da Constituio Brasileira de 1988. Rio de
J aneiro: Renovar, 2003
SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a supremacia do interesse pblico sobre o privado e o
regime jurdico dos direitos fundamentais. In: SARMENTO, Daniel (org). Interesses pblicos
versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico.
Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2005.
SCHOLLER, Heinrich. O princpio da proporcionalidade no direito constitucional e
administrativo da Alemanha (trad. Ingo Sarlet), Revista da Ajuris, ano XXVI, n 75 set.
1999 (v. 1 da nova srie).
SCHRAGGER, Richard C. The role of the local in the doctrine and discourse of religious
liberty, Harvard Law Review, v. 117, pp. 1810-92, 2004.
SCHWABE, J rgen et al. Cincuenta aos de jurisprudencia del tribunal constitucional
federal alemn. (trad. Marcela Anzola Gil) Montevideo/Bonn/Bogot: Konrad-Adenauer-
Stiftung/ Konrad-Adenauer-Stiftung EV/Gustavo Ibaez, 2003.
SEITENFUS, Ricardo; VENTURA, Deisy. Introduo ao Direito Internacional Pblico. 3
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado 2003.
SHIFFRIN, Steven H. The pluralistic foundations of the religions clause, Cornell Law
Review, v. 90:9, pp. 09-95, 2004.
SHIVAKUMAR, Dhananjai. Neutrality and the Religion Clauses, Harvard Civil Rights-
Civil Liberties Law Review, volume 33, number 2, pp. 505-57, summer 1998.
SILVA, J os Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24ed. So Paulo:
Malheiros, 2005.
SILVA, Tadeu Antonio Dix. Liberdade de expresso e direito penal do Estado democrtico
de direito. So Paulo: IBCCRIM, 2000
SILVA, Virglio Afonso da. (org) Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005.
SILVA NETO, Manoel J orge. A proteo constitucional da Liberdade religiosa, Revista de
Informao legislativa. Ano 40, n 160, pp. 111-130, outubro-dezembro 2003.
SILVER, Eric. Sacred and Secular in Contemporary Israel, The Political Revival of
Religion: Fundamentalists and Others, volume 61, n 2, pp. 169-76, april-june 1990.
SIQUEIRA, Deis. As novas religiosidades no Ocidente. Braslia, cidade mstica. Braslia:
Editora Universidade de Braslia, 2003.
SODR, Nelson Werneck. Histria da Imprensa no Brasil. 4 ed. atual. Rio de J aneiro:
Mauad, 1999 .
SFOCLES, Antgona, 5 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1992.
SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade religiosa no direito constitucional e internacional. So
Paulo: Editora J uarez de Oliveira, 2002.
SOUSA, Nuno J . Vasconcelos de Albuquerque e. Liberdade de imprensa. Coimbra, Separata
do v. XXVI do Suplementos ao Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra, 1984.
STARCK, Christian. Races historicas da la libertad religiosa moderna, Revista Espaola
de Derecho Constitucional, Ao 16, n 47, mayo-agosto 1996.
Stati e Confessioni Religiose in Europa Modelli di Finanziamento Pubblico Scuola e Fattore
Religioso. (Atti Dellincontro Milano-Parma, 20-21 ottobre 1989, Consorzio Europeo Di
Ricerca Sui Rapporti Tra Stati e Confessioni Religiose), Milano: Dott. A. Guiffr Editore,
1992.
STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da
proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
STRECK, Lnio. Da proibio de excesso (bermassverbot) proibio deficiente
(Untermassverbot): de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais (Neo)
constitucionalismo, ontem os cdigos hoje, as constituies. Revista do Instituto de
Hermenutica Jurdica. Vol. 1, n 2. 2004.
______. Hermenutica jurdica e(m) crise. Uma explorao hermenutica da construo do
Direito. 5 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
______. Da proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente
(Untermassverbot): de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais,
(Neo)Constitucionalismo: ontem, os Cdigos; hoje, as Constuties Revista do Instituto de
Hermenutica Jurdica, vol. 1, n 2, Porto Alegre: Instituto de Hermenutica J urdica, 2004,
pp. 243-84.
______. Da interpretao de textos concretizao de diretos a incindibilidade entre
interpretar e aplicar a partir da diferena ontolgica (ontologische differentz) entre texto e
norma. In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz. Constituio, sistemas e
hermenutica. Ano 02. N 02. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
STRECK, Lnio. et al. A reforma (deforma?) do J udicirio e a assim designada
federalizao dos crimes contra os direitos humanos: proteo ou violao de princpios e
direitos fundamentais? In: SARLET, Ingo Wolfgang (coord). Jurisdio e direitos
fundamentais: anurio 2004/2005, Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul
AJ URIS. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. v. 1, t. 1.
SYMONIDES, J anusz. Novas dimenses e desafios para os direitos humanos: observaes
iniciais. In: Direitos Humanos novas dimenses e desafios J anusz Symonides (org).
Braslia: UNESCO Brasil, Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2003.
TAMAYO, J uan J os. Fundamentalismos y dilogo entre religiones. Madrid: Trotta, 2004.
TAMM, Rudra. Religion Sans Ultimate: A Re-Examination of Church-State
Law, J ournal Of Church And State, volume 41, number 2, pp. 253-84, spring 1999.
TIEDEMANN, Klaus. Constitucin y Derecho Penal, Revista Espaola de Derecho
Constitucional, n 33, ao 11, septiembre-diciembre, 1991, pp. 145-71.
TOMS Y VALIENTE, Francisco. A orillas del Estado 3 ed. Madrid: Taurus, 1996.
______. La tortura judicial em Espaa. Barcelona: Editorial Crtica (bolsillo), 2000.
TOULMIN, Stephen. Como a razo perdeu seu equilbrio. In: SANTOS, Boaventura de Sousa
(org.) Conhecimento prudente para uma vida decente Um discurso sobre as cincias
revisitado. So Paulo: Cortez, 2004.
TRIBE, Laurence H.; DORF, Michael. On Reading the Constitution. Cambridge/Mass.,
Harvard University Press, 1991.
TWINING, William. Por uma teoria geral do direito revitalizada, Direito e Democracia, v.
5, n. 2, pp 509-537, 2004.

UBILLOS, J uan Mara Bilbao. Em qu medida vinculan a los particulares los derechos
fundamentales?, In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.) Constituio, Direitos fundamentais e
direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
VENOSA, Slvio. Direito Civil. Parte geral. 3 ed., So Paulo: Atlas, 2003.
VIANNA, Hlio. Histria do Brasil. 4 ed., V. 2 So Paulo: Melhoramentos, 1966.
______. Histria do Brasil. 4 ed., v. 3. So Paulo: Melhoramentos, 1966.
______. Histria do Brasil. 4 ed., V.1. So Paulo: Melhoramentos, 1966.
VIDAL-NAQUET, Pierre O mundo de Homero. (trad. J natas Batista Neto) So Paulo:
Companhia das Letras, 2002.
VOGLIOTTI, Massimo. La rhapsodie: fecondit dune mtaphore littraire pour repenser
lcriture juridique contemporaine. Une hypothse de travail pour le champ pnal, Revue
Interdisiplinaire dtudes Juridiques, n 46, pp. 1-47, 2001.
WALZER, Michael. As esferas da justia. Trad. Nuno Valadas, Lisboa: Editorial Presena,
1999.
______. Da tolerncia. (trad. Almiro Pisetta). So Paulo: Martins Fontes, 1999.
WALLERSTEIN, Immanuel. Incerteza e criatividade, Logos, ano 12, n 2 (especial),
setembro de 2000: Cachoeira do Sul, Universidade Luterana do Brasil, pp. 5-8.
______. As estruturas do conhecimento ou quantas formas ns temos de conhecer? In:
SANTOS, Boaventura de Sousa (org.) Conhecimento prudente para uma vida decente Um
discurso sobre as cincias revisitado. So Paulo: Cortez Editora, 2004.
______. After Developmentalism and Globalization, What?, Social Forces, March 2005, 83
(3): 1
______. A cincia social. (http://www.eurozine.com/articles/2000-09-13-wallerstein-
pt.html, acesso em 04/10/2005).
WARR, Kevin. The Normative Promise of Religious Organizations in Global Civil Society,
Journal Of Church And State, volume 41, number 3, pp. 499-523, summer 1999.
WARREN, Samuel; BRANDEIS, Louis. El derecho a la intimidad. Madrid: Civitas, 1995.

WEBER, Max. Cincia e Poltica: duas vocaes. So Paulo: Cultrix, 1968.
WEBER, Thadeu. tica e filosofia poltica: Hegel e o formalismo kantiano. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 1999.
WEINGARTNER NETO, J ayme. Para a concretizao de uma garantia institucional:
licitao na concesso de servios pblicos. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.) A
Constituio Concretizada. Construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2000.
______. Honra, privacidade e liberdade de imprensa: uma pauta de justificao penal. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
______. Existe a nica resposta jurdica correta?, Direito e Democracia: Revista de
Cincias J urdicas, Canoas, v. 5, n 2, pp. 85-120, 1 sem. 2004.
WILSON, Barbara. Le respect des convictions religieuses dautrui et la protection de la
morale: Limites ultimes la libert dexpression au sens de larticle 102 de la Convention
europenne des droits de lhomme?, Schweizerische Zeitschrift fr internationales und
europisches Recht/SZIER, Zrich: Verlag und Abonnementsverwaltung, p. 475-511, 2000.
WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos do humanismo jurdico no ocidente / Antonio
Carlos Wolkmer (org.), Florianpolis: Barueri : Manole : Fundao Boiteau, 2005.
YAVETZ, Zvi. Intolerncia: romanos e gregos, egpcios e judeus. In: BARRET-DUCROCQ.
A intolerncia. Rio de J aneiro: Bertrand Brasil, 2000.
ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, J os Henrique. Manual de Direito Penal
Brasileiro: parte geral. 4 ed. rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. 3 ed. Madrid: Trotta, 1999.
ZANGHI, Claudio, Os direitos humanos e tolerncia. In: SYMONIDES, J anusz (org).
Direitos Humanos novas dimenses e desafios. Braslia: UNESCO Brasil, Secretaria
Especial dos Direitos Humanos, 2003.
ZIPPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado (trad. Karin P. Coutinho do original
Allgemeine Staatslehre, 12 ed., 1994). Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1997.