EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

JUNIOR BENITES RAMREZ

Christian Guzmn Napur

NDICE GENERAL

El Derecho a la Tutela Cautelar en el Derecho Procesal Civil y Procesal Constitucional

Ediciones Caballero Bustamante S.A.C Ao 2009 Derechos reservados D.Leg. N 822 (22.04.96) web: www.caballerobustamante.com.pe www.raejurisprudencia.com.pe e-mail: jcordova@caballerobustamante.com.pe Junior Benites Ramrez Ao 2009 Derechos reservados D. Leg. N 822 (22.04.96) Prohibida la reproduccin total o parcial sin la autorizacin expresa del editor. Depsito Legal - Ley N 26905 (20.12.97) Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2009-09574 Editor: Ediciones Caballero Bustamante Domicilio: Av. San Borja Sur N 1170 Of. 201 - 202 San Borja, Lima - Per Ao 2009 - 900 ejemplares Registro del Proyecto Editorial: 11501300900539 Primera edicin - Setiembre 2009 Artistas gracos: Rosaura Bancayn, Patricia Cruzado, Jos Lizano, Nora Villaverde Impresin y encuadernacin: Editorial Tinco S.A. Av. San Borja Sur N 1170 Of. 101 - San Borja Lima - Per Registro ISBN: 978-612-4048-05-0 Este libro se termin de imprimir en setiembre de 2009 en los Talleres Grcos de Editorial Tinco S.A. Av. San Borja Sur N 1170 Of. 101 San Borja - Lima - Per Telfono: 710-7101

EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE

PRIMERA PARTE

PRESENTACIN El libro que el da de hoy presentamos a nuestros lectores y suscriptores pretende dar un amplio panorama acerca de las medidas cautelares, tanto en el proceso civil como en el proceso constitucional, no obstante ello, no se escatiman esfuerzos en presentar un anlisis exhaustivo de esta institucin procesal y su desarrollo en el proceso civil y constitucional. Ahora bien, en la primera parte del libro, tratamos acerca de la tutela cautelar en el proceso civil, y las ltimas modicaciones que se han dado sobre ella en razn de la Ley N 29384, publicada en el Diario Ocial El Peruano, el da 28 de junio del 2009, asimismo se presenta un anlisis prctico en base a un caso real: el uso de las medidas cautelares en el caso Lan Per. En la segunda parte del libro, tratamos acerca de las medidas cautelares en el proceso constitucional, haciendo nfasis de su utilizacin en el proceso constitucional de amparo. Asimismo, presentamos su evolucin a partir de las distintas leyes que lo regulaban, hasta pasar por el Cdigo Procesal Constitucional y las ltimas sentencias emitidas por la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Constitucional. Finalmente, en la tercera parte del libro, adherimos probablemente las dos sentencias ms importantes que se hayan emitido sobre medidas cautelares, la primera de ellas es una sentencia del Tribunal Constitucional, que declara la constitucionalidad del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, y la segunda es una resolucin de la Corte Superior de Justicia que inaplica en un caso concreto dicho artculo. Cabe anotar, que este libro se encuentra dentro de la Coleccin Monografas, por lo cual constituye no un manual sino un estudio analtico sobre la institucin de la tutela cautelar con las variantes propias que pueda tener tanto en el proceso civil como en el proceso constitucional. El Autor
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PRIMERA PARTE

LA TUTElA CAUTElAR EN El PROCESO CIVIl

I. INTRODUCCIN 1.1 Hacia una denicin de tutela cautelar Al enfocar este tema es preciso tener presente que el individuo tiene reconocido en la Constitucin en el artculo 139 inc. 3, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, de poder acceder a un rgano jurisdiccional a solicitar la proteccin de un determinado derecho, sin embargo, debido a circunstancias de la afectacin al mismo, es posible que el tiempo de demora del proceso respectivo resulte que dicha proteccin resulte intil e inecaz, para ello es preciso la creacin de tutelas especiales o diferenciadas para resguardar dichos derechos, el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva resulta pertinente como parte de ese proceso de creacin, en el cul se pretende brindar un aseguramiento o proteccin rpida del derecho del individuo. Cabe aadir que la tutela jurisdiccional efectiva implica un debido proceso para esto, es necesario tambin que se realice una tutela efectiva, con ello mucho se ha discutido si la tutela cautelar forma parte del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva.
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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL Existen un consenso en doctrina en establecer que las medidas cautelares tambin resultan parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como bien seala Chamorro, el derecho a la medida cautelar forma parte necesariamente del derecho a la tutela judicial a travs de la efectividad constitucionalmente exigible a sta, porque ese derecho ha de poder asegurar el cumplimiento futuro de la sentencia a dictar y si es incapaz de ello, no se trata de una verdadera tutela1, siguiendo esta lnea Priori sostiene que el derecho a la tutela cautelar es el derecho fundamental que tiene todo ciudadano de solicitar y obtener del rgano jurisdiccional () el dictado y la ejecucin oportunas de medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia a expedirse2 asimismo hace una clasicacin de este derecho a travs de la funcin que cumple, as para Priori en el plano subjetivo supone garantizar al litigante la efectividad de la tutela jurisdiccional respecto de la situacin jurdica que ha sido llevada al proceso para ser protegida, paralelamente seala que en el plano objetivo garantiza el correcto funcionamiento de las instituciones del Estado Constitucional, as como el cumplimiento y realizacin de los valores por l garantizado(3). Estas dos dimensiones reviste una especial importancia en tanto que se cumplen dos nes primordiales que son perfectamente extensibles al proceso de amparo, por ello, un sistema cautelar debe estar regulado de tal manera que permita al individuo la posibilidad de tener un ordenamiento que le garantice la proteccin de sus derechos. Por su parte, la Dra. Ariano ha manifestado que ciertamente no existe un precepto ni constitucional ni legislativo que as lo establezca, pero hoy se ha abierto paso, gracias a la jurisprudencia europea, en especial la constitucional y comunitaria, esta visin necesariamente garantista de la tutela cautelar, rescatndose un viejo principio
CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial Efectiva. Derechos y garantas procesales derivados del artculo 24.1 de la Constitucin. Barcelona: Bosch 1994, p. 286 PRIORI POSADA, Giovanni. El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenido y lmites. En: Ius et veritas. Revista de Derecho. Ao XV, N 30, p. 184. Ibid., p. 185

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PRIMERA PARTE chiovendano: la necesidad del proceso para obtener la razn debe convertirse en un dao para el que tiene la razn.(4) Ahora bien, en doctrina, la teora cautelar ha sido vista en la prctica como muy divagante, dado los frecuentes cambios efectuados sin ningn criterio que responden ms a coyunturas socio-polticas momentneas y que no prestan estabilidad, dando como resultado la indefensin del ciudadano y la no credibilidad del sistema judicial. Por ello coincidimos con Monroy Palacios al armar que la teora cautelar constituye una gura privilegiada de esta constante evolucin del proceso, pues en ella se encuentra gran parte de la lucha por otorgar una eciente prestacin jurisdiccional(5), si bien es cierto que toda norma jurdica debe responder a regular un supuesto de hecho que acaece en la realidad, no menos cierto es que dicha norma pueda efectivamente regularla a partir del conocimiento que tiene del contexto que pretende regular, y no debe ser el producto de un momento que ucta violentamente en el tiempo, por ello al hacer una denicin de Teora Cautelar, Monroy cuida de esta sutileza del tiempo, pero que tiene gran trascendencia, as el autor citado seala que la Teora Cautelar se puede denir () como aquella rama del derecho procesal destinada a estudiar los mecanismos necesarios para que la prestacin jurisdiccional sea ecaz, a pesar del necesario transcurso del tiempo para su conguracin y de los potenciales actos maliciosos de la contraparte o de terceros.(6) (Resaltado nuestro).
ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Ed. Jurista, Lima 2003, pp. 597-598. Asimismo la autora citada reere que sin duda alguna, la constitucionalizacin denitiva de la tutela cautelar, cual componente esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se debe a una famosa sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de Luxemburgo del 19 de julio de 1990, dictada en el asunto Factortame (Arrt C-213/89) al resolverse la cuestin prejudicial promovida por la House of Lords (en sede jurisdiccional) en la que se sent el principio que el juez nacional debe inaplicar las leyes nacionales que le impidan emitir resoluciones provisionales de ndole cautelar en tutela de derechos fundados en normas comunitarias, cuando aquello sea necesario con la nalidad de garantizar la plena ecacia satisfactiva de la decisin nal de fondo y de asegurar una aplicacin igual y uniforme de las normas comunitarias en relacin a todos los destinatarios en los varios estados. Op. cit., pp. 599-600. MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin de una Teora cautelar. Comunidad: 2002, p. 72. Loc. cit. 11

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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL Por su parte, la Dra. Ariano arma que la tutela cautelar se presenta, pues, desde la ptica del sujeto necesitado de tutela (el justiciable) como una autntica garanta de obtener la tutela efectiva y denitiva de sus derechos, en todos aquellos supuestos en los que el tiempo necesario para obtener la razn constituye fuente potencial de inecacia de aquella, mxime en una realidad como la que estamos viviendo en donde la velocidad en que se desenvuelven las relaciones humanas y jurdicas ha convertido al propio tiempo en un bien.(7) Esta relacin entre la medida cautelar y la necesidad de satisfaccin de proteccin de un derecho subjetivo, tambin ha sido resaltada por Calamandrei al sealar que hay, pues, en las providencias cautelares, ms que la nalidad de actuar el derecho, la nalidad inmediata de asegurar la ecacia prctica de la providencia denitiva que servir a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relacin al derecho sustancial, una tutela mediata: ms que a hacer justicia contribuye a garantizar el ecaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se acta a travs de aquellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalizad cualicada, o sea elevada, por as decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor xito de la providencia denitiva, que a su vez es un medio para la actuacin del derecho; esto es, son, en relacin a la nalidad ltima de la funcin jurisdiccional, instrumento del instrumento.(8) Conviene citar, en este punto, la denicin operativa que el Dr. Monroy Glvez establece sobre la medida cautelar al indicar que () es, en principio, una institucin procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional, a propuesta de una de las partes, asegura el cumplimiento del fallo denitivo (es decir, del que se va a ejecutar), ordenando se adelante algunos efectos del fallo o asegurando que las condiciones materiales existentes a la interposicin de la demanda no sean modicadas.(9)

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ARIANO DEHO, Eugenia. Op. cit., p. 596. CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. ARA editores, p. 45 MONROY GLVEZ, Juan. El juez nacional y la medida cautelar. En: La Formacin del Proceso Civil Peruano. Escritos Reunidos. Comunidad 2003, p. 71.

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PRIMERA PARTE As, para el autor citado, se puede inferir las siguientes nociones(10): a) Es una institucin procesal porque su existencia slo se presenta al interior de un proceso; es a partir de una decisin judicial desde cuando adquiere existencia y ecacia una medida cautelar. b) Slo se origina a partir de una decisin judicial, sin embargo, esta decisin no puede ser expedida de ocio, es indispensable el pedido (la pretensin) de una de las partes involucradas en el proceso. c) La orden judicial contenida en una medida cautelar est destinada a asegurar que el fallo denitivo se cumpla. d) Para este propsito, la orden judicial puede consistir en autorizarle a alguien realice algo o prohibir a otro contine con lo que viene haciendo.

1.2 Los Presupuestos de las medidas cautelares De acuerdo con el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, antes que fuera modicado por la Ley N 29384, publicado en el Diario Ocial El Peruano el 28 de junio del 2009, estableca en su primer prrafo que el Juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razn justicable, dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal. De lo anterior, tenemos que diversos estudios enfocaron en analizar como presupuestos de las medidas cautelares a: i) la verosimilitud del derecho, ii) el peligro en la demora del proceso, y iii) la contracautela. Sin embargo, ha trascendido en la Doctrina clsica que en realidad los presupuestos de las medidas cautelares son: i) la verosimilitud del derecho, ii) el peligro en la demora del proceso, y iii) la idoneidad. Siendo, en realidad la contracautela un requisito para la ejecucin de la medida cautelar y no un presupuesto para otorgarla. No obstante

(10) Ibid. 13

LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL lo anterior, la jurisprudencia(11) muchas veces ha confundido ambos conceptos y lo ha considerado como un presupuesto de aqulla(12). Ahora bien, con la Ley N 29384 se modic, como habamos sealado en prrafos anteriores, el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, siendo su nueva redaccin como sigue: Artculo 611.- Contenido de la decisin cautelar El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a n de lograr la ecacia de la decisin denitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn justicable. 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la ecacia de la pretensin. La medida dictada slo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso. La resolucin precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.

(11) Sobre esto la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Apelacin N 1300-2007 ha establecido que la medida cautelar es un instituto procesal mediante el cual se busca proteger y garantizar el resultado de un proceso judicial iniciado o por iniciarse, a n de evitar que el derecho de fondo controvertido, siendo verosmil, se convierta en iluso en satisfaccin, debido al inevitable transcurso del tiempo hasta que se expida el fallo favorable al sujeto que interviene como demandante del proceso, en el cual se discute dicho derecho de fondo, para lo cual nuestra normatividad procesal en su artculo seiscientos once y la doctrina de la Teora del Proceso, establece ciertos requisitos comunes (o regulares) de toda cautela, esto es: la apariencia del derecho invocado o fumus boni iuris, un real peligro de irreparabilidad en la demora periculum in mora, y, el ofrecimiento de contracautela idnea para asegurar al afectado con la decisin urgente los daos que pueda ocasionarle su ejecucin, y adems, la apreciacin de que lo pedido resulta adecuado para garantizar la ecacia de la pretensin, lo que constituye tcnicamente un cuarto requisito. Ver: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia. (12) Al respecto en la Ap. N 429-2004 Lima, ha considerado que para el otorgamiento de una medida cautelar debe concurrir tres requisitos en forma concurrente como son: la apariencia del derecho invocado (fumus bonis iuris), el peligro en la demora (periculum in mora) y el otorgamiento de la contracautela. Ver: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia. 14

PRIMERA PARTE La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sancin de nulidad. Veamos, entonces, en detalle, cada uno de los presupuestos establecidos para las medidas cautelares.

1.2.1 La verosimilitud en el derecho invocado La verosimilitud en el derecho o tambin denominado fumus boni iuris, no es otra cosa que la apariencia del derecho, el cual en base a una razonable fundamentacin acerca del derecho que se pretende, puede crear prima facie cierta conviccin en el juez acerca de la fundabilidad de la pretensin(13). A continuacin presentamos algunas resoluciones que han tratado el tema de la verosimilitud del derecho.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA SALA CIVIL TRANSITORIA APEL. 150-2007 LIMA Medida Cautelar QUINTO.- Que, sin embargo, respecto de la apariencia del derecho invocado o fumus boni iuris, este contiene una condicin relativa a que el derecho invocado en el principal tenga un grado de verosimilitud suciente que justique la adopcin de la medida cautelar pedida, todo ello bajo el entendimiento de que stas no slo son provisorias, instrumentales y variables, sino que adems importan un pre juzgamiento, conforme lo reere el numeral seiscientos doce del Cdigo Procesal Civil; Fuente: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia AP . N 443-2004 LIMA

Segundo.- Que, el artculo 36 de la Ley 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo establece los requisitos para la conce-

(13) Cfr. MONROY PALACIOS, Juan. Op. cit., p. 170. 15

LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL sin de la medida cautelar, y de conformidad con el segundo prrafo del artculo 35 de dicho dispositivo es de aplicacin supletoria el Cdigo Procesal Civil, especcamente los artculos 608, 610 y 611, respectivamente, los cuales coinciden conjuntamente con la doctrina, en que los presupuestos son: a) la apariencia del derecho, llamado el fumus bonis juris como presupuesto fundamental, mediante el cual la medida se otorga no en funcin de la existencia de un derecho evidente a favor del peticionario, sino porque existe una apariencia que el derecho que se invoca es fundado; adems el derecho reclamado debe gozar de verosimilitud. Fuente: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia

1.2.2 El peligro en la demora El tiempo en el proceso resulta clave a n de entender el porqu de la necesidad de examinar una solicitud de la imposicin de una medida cautelar. Puede resultar que cuando se culmine un proceso de cognicin ordinario sea totalmente intil en tanto que el bien o el derecho que se discuta simplemente ya no resulte relevante en tanto que no fue protegido en su momento. En ese sentido, la funcin de la medida cautelar es de revertir el efecto de las consecuencias de la lentitud del proceso, otorgando a quien lo solicite el resguardo del bien o el derecho vulnerable a perderse justamente por la demora en el tiempo que pueda generar el proceso. No sin razn Calamandrei expresaba que la funcin de las providencias cautelares nace de la relacin que se establece entre dos trminos: la necesidad de que la providencia, para ser prcticamente ecaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia denitiva. Es ste uno de aquellos casos (la disciplina de los cuales constituye quiz el ms antiguo y el ms difcil problema prctico de toda legislacin procesal) en que la necesidad de hacer las cosas pronto choca con la necesidad de hacerlas bien: a n de que la providencia denitiva nazca con las mayores garantas de justicia, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para el cumplimiento de las cuales es necesario un perodo, frecuentemente no breve, de

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PRIMERA PARTE espera; pero esta mora indispensable para el cumplimiento del ordinario iter procesal, ofrece el riesgo de convertir en prcticamente inecaz la providencia denitiva, que parece destinada, por deseo de perfeccin, a llegar demasiado tarde, como la medicina largamente elaborada para un enfermo ya muerto.(14) En nuestro medio, la jurisprudencia al respecto ha sealado que:

Corte Suprema de Justicia de la Repblica Sala Civil Transitria APELACIN 318-2004 LIMA Medida Cautelar CUARTO: Que, la apariencia del derecho invocado, requiere la verosimilitud de su existencia en base a la prueba presentada; el peligro en la demora exige la presencia de un peligro inminente e irreparable y por ltimo la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar del resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin; Fuente: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia 1.2.3 Adecuacin El otorgamiento de la medida cautelar debe guardar una estrecha proporcin con la defensa o proteccin del derecho o bien que se desea preservar a n de no generar un perjuicio irreparable por la demora en el tiempo que pueda originarse en razn del desarrollo del proceso. As por ejemplo, ante el aseguramiento del pago de una obligacin dineraria, el demandante deber solicitar una medida cautelar sobre aquellos bienes del deudor que resulten sucientes para garantizar el pago del mismo, en ese sentido, el Juez no podr ordenar una medida cautelar sobre todos los bienes del demandado que sumados den una garanta que dista mucho en cuanto al valor sobre el monto establecido en la pretensin.

(14) CALAMANDREI, Piero. Op. cot., p. 43. 17

LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL II. CARACTERSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES De acuerdo con el artculo 612 del Cdigo Procesal Civil toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable. Veamos a continuacin, en detalle cada una de las caractersticas previstas por el Cdigo Procesal Civil a las medidas cautelares.

2.1 Prejuzgamiento El prejuzgamiento implica una valoracin somera y un clculo favorable de las probabilidades acerca de la pretensin dada en el proceso principal. Ello implica que el Juez debe realizar un breve anlisis acerca de la procedibilidad de la peticin de la medida cautelar en base a la apariencia de fundabilidad de la demanda. Si resultase, nalmente un pronunciamiento en contrario, cesarn los efectos de la medida cautelar.

AP . N 201-2005 LIMA Tercero.- Que, con relacin a la verosimilitud del derecho invocado, ste es apreciable en cuanto a la apariencia jurdica del derecho que se reclama existe, lo que emerge de una apreciacin sumaria, sustentada en los medios probatorios aportados de un conocimiento perifrico y en un prejuzgamiento dirigido a lograr una decisin de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso. CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.

2.2 Provisoria La medida cautelar tiene como nalidad ser la garanta de la efectividad y ecacia del pronunciamiento nal del proceso, esta conguracin le permite entonces estar subordinada al plazo establecido en el proceso y de acuerdo con los trminos que en ella se exprese.

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PRIMERA PARTE QUEJA N 2449 2003 HUAURA Dcimo: Que, por otro lado siendo la medida cautelar provisoria nunca llega a ser denitiva, en el sentido que an cuando la demandada se declare fundada en ltima instancia la medida cautelar dejar de existir para dar paso a una medida de ejecucin y adems, siendo variable, nunca llega a ser inmutable en el sentido que las partes y el Juez pueden provocar su cambio o extincin en cualquier momento, adecundose a la normatividad pertinente. CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.

2.3 Instrumental De acuerdo con Monroy Glvez la instrumentalizad signica que la medida es expedida para servir a otro objetivo ms importante, no es un n en s misma. En este caso, la medida es un instrumento del fallo denitivo, est al servicio de l, existe slo para asegurar su cumplimiento. Por ello el autor citado arma que- Esta es la razn por la que una vez expedido el fallo, la medida cautelar deja de existir, incluso algunas veces sirve como punto de partida del proceso de ejecucin del fallo. Otras veces, dejar de existir cuando ya no sea posible se produzca un fallo (sic), por ejemplo, cuando el actor se desiste de su pretensin.(15) Como se notar, la medida cautelar no es otra cosa que un instrumento utilizado en el proceso. Pero, en s mismo, el proceso es otro instrumento utilizado para defender un derecho subjetivo(16), en ese sentido, utilizando las palabras de Calamandrei, la medida cautelar no sera otra cosa que un instrumento del instrumento. Sobre esto, Ariano ha armado que cierto es que cuando hablamos de instrumentalidad para caracterizar a la tutela cautelar estamos usando un trmino de relacin. Un instrumento es un medio

(15) MONROY GLVEZ, Juan. El juez nacional y la medida cautelar. Op. cit., p. 77. (16) Al respecto Cfr. DINAMARCO, Cndido Rangel. La instrumentalidad del proceso. Trad. Juan Jos Monroy Palacios. Ed. Communitas, Lima 2009. 19

LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL que sirve para llegar a un n. El proceso, ya sea de cognicin o de ejecucin, es el medio (que encuentra su justicacin en la prohibicin de autotutela), para que quien tiene un derecho obtenga en l y por l todo aquello y precisamente aquello que tiene derecho a conseguir, vale decir, es el medio para obtener aquella utilidad que el ordenamiento jurdico reconoce y garantiza a determinados intereses. Luego, el proceso no es un n en s mismo, es siempre un medio, un instrumento al servicio de los (armados) titulares de situaciones jurdicas sustanciales reconocidas y garantizadas por el ordenamiento jurdico, que podrn obtener la pretendida tutela slo si efectivamente tienen la razn va una declaracin (en el proceso de cognicin) o va la actividad (normalmente) sustitutivosatisfactiva del rgano jurisdiccional cuando el derecho es ya cierto (en el proceso de ejecucin).(17) A continuacin sealamos algunos pronunciamientos emitidos acerca de la instrumentalidad de la medida cautelar.

QUEJA N 2449 2003 HUAURA Octavo: Que, si bien el articulo seiscientos treinticinco del Cdigo Procesal Civil establece que los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar conforman un proceso autnomo, para el que se forma cuaderno especial, es necesario tener presente que dicha autonoma supone una caracterstica distinta a la instrumentalidad de la medida cautelar, regulada en el artculo seiscientos doce del Cdigo Procesal Civil en el que se precisa adems que dicha medida es provisoria y variable; Noveno: Que, la instrumentalidad de la medida cautelar supone que la misma es accesoria al proceso principal, de manera que su funcin es asegurar la ejecucin de sentencia y su vigencia depende totalmente de lo que se resuelva sobre el fondo; CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.

(17) ARIANO DEHO, Eugenia. La instrumentalidad de la tutela cautelar. En: Problemas del Proceso Civil. Op. cit., pp. 607-608. 20

PRIMERA PARTE Corte Suprema de Justicia de la Repblica Sala de Derecho Constitucional y Social M.C. 1061 03 LIMA TERCERO: que, an cuando ello sea cierto, debe advertirse que de acuerdo con lo dispuesto por el artculo seiscientos doce del Cdigo Procesal Civil, una de las caractersticas fundamentales de la medida cautelar es su instrumentalidad, ello quiere decir, que mediante esta institucin jurdica procesal, el Juzgador siendo persuadido de la apariencia de un derecho y advirtiendo un peligro en la demora al dictarse la decisin denitiva, previa contracautela que garantice el resarcimiento de los daos que se le pudiere ocasionar al ejecutado, puede dictar una resolucin que procure cautelar la decisin que ha de recaer en el fondo del proceso CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.

2.4 Variable La variabilidad de la medida cautelar supone la aplicacin del principio o de la clusula rebus sic stantibus, en tanto se modiquen las circunstancias por las cuales se orden una determinada medida cautelar, entonces proceder variar la medida cautelar impuesta en un primer momento por el Juez. En sentido contrario tenemos que las medidas cautelares no son invariables, las mismas podrn ser modicadas en tanto se necesite asegurar de mejor manera un derecho, o pedir una mayor garanta en vista que la obligacin ha aumentado, o por el contrario corresponder disminuir los efectos de la medida cautelar en caso de presentarse un menor peligro de la insatisfaccin del derecho sub jdice. De lo anterior el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil, establece que a pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse sta, sea modicando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al rgano de auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que ser resuelto previa citacin a la otra parte. Para
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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL resolver estas solicitudes el Juez atender a las circunstancias particulares del caso. La decisin es apelable sin efecto suspensivo. III. LA CONTRACAUTELA De acuerdo con el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil18, tenemos lo siguiente: Artculo 613.- Contracautela y discrecionalidad del Juez La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin. La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modicarla o, incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daos que pueda causar la ejecucin de la medida cautelar. La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caucin juratoria, la que puede ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y ecaz. Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalizacin de rma ante el secretario respectivo. La contracautela de naturaleza real se constituye con el mrito de la resolucin judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remite el ocio respectivo para su inscripcin en el registro correspondiente. En caso de ejecucin de la contracautela, esta se acta, a pedido del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el que resuelve lo conveniente previo traslado a la otra parte. Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, sta queda sin efecto, al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o ecacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer da de vencido el plazo.

(18) Cabe referir nuevamente, que el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil fue modicado por la Ley N 29384, publicada en el Diario Ocial El Peruano el 28 de junio del 2009. 22

PRIMERA PARTE La principal variacin del artculo 613 con la anterior radica en su tratamiento de la contracautela de naturaleza real, la cual ordena que en caso de tratarse de contracautela que versa sobre bienes (muebles o inmuebles) el juez debe ordenar su correspondiente inscripcin en Registros Pblicos, en ese sentido, la inscripcin proceder cuando se trate de bienes muebles registrables, como bienes inmuebles inscritos. Sin embargo, esta obligacin o mandato ya se encontraba regulado en el artculo 673 del mismo cuerpo normativo(19), por lo que, en realidad, la modicacin del mismo no ha conllevado una modicacin sustancial en el trmite y otorgamiento de la contracautela. El fundamento de la contracautela radica en poder garantizar no la nalidad del proceso en s, sino el posible dao que pueda tener aquella persona sobre la que recae la medida cautelar. No sin razn, Monroy se pregunta y cmo asegurar que el peticionante al nal del proceso que perdi- pueda satisfacer al vencedor que sufri la ejecucin de la medida cautelar? Para esto, el Dr. Juan Monroy, indica que la nica manera es solicitarle al momento en que pide la medida- alguna garanta que asegure el pago futuro de los daos en caso la medida hubiese sido pedida innecesariamente. Este requisito que debe cumplir quien solicita una medida cautelar, de garantizar el resarcimiento del dao que produzca la ejecucin de la medida en caso no se ampare al nal del proceso su pretensin, recibe el nombre de contracautela.(20) El mencionado autor tambin reere que la naturaleza de la contracautela es variable, no slo depende de la naturaleza de la medi-

(19) Cdigo Procesal Civil Artculo 673.- Anotacin de demanda en los Registros Pblicos Cuando la pretensin discutida en el proceso principal est referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotacin de la demanda en el registro respectivo. Para su ejecucin, el Juez remitir partes al registrador, los que incluirn copia ntegra de la demanda, de la resolucin que la admite y de la cautelar. El registrador cumplir la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certicacin registral de la inscripcin se agrega al expediente. La anotacin de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida. (20) MONROY GLVEZ, Juan. Op. cit., p. 75. 23

LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL da cautelar, sino fundamentalmente de las posibilidades de quien la otorga. Por eso, la aceptacin de la contracautela y de su contenido, depende del juez, ste puede considerar suciente la que propone el peticionante o, de lo contrario, solicitarle una distinta. Incluso la dimensin patrimonial de la contracautela depende del criterio del juez, que a su vez estar inuenciado por el contenido de la medida, el tipo de pretensin, las posibilidades del solicitante, entre otras variables. As por ejemplo, si la medida se solicita por una entidad nanciera la contracautela ser distinta a la que exija para un empleado en un proceso laboral, aunque los montos en disputa sean los mismos.(21) De lo anterior tenemos que la contracautela es una garanta, y no un presupuesto de la medida cautelar, es por ello que lo tratamos en apartado diferente. Sobre esto Monroy Palacios ha sostenido que (el carcter de la caucin, sus caractersticas diferentes a las de la medida cautelar y su distinta estructura y nalidad) no es lo que nos lleva a la consideracin antes expresada (la caucin no es presupuesto cautelar), sino la constatacin de que para la concesin de la medida, es decir, para que el juzgador, a travs de la cognicin sumaria, logre obtener un conocimiento adecuado de la situacin sobre la cual se solicita la cautela, interviene el anlisis de los dos requisitos antes esbozados (verosimilitud del derecho y el peligro en la demora) mas no el de la caucin procesal. Ella se ubica en un plano posterior, en la medida que hace referencia a los eventuales daos que podran provocarse con la actuacin de aquella medida, pero, en absoluto, tendr que ver con la calicacin sobre el objeto del procedimiento cautelar.(22) En el mismo sentido se pronuncia Priori cuando arma que la contracautela no es en realidad un presupuesto para la concesin de las medidas cautelares, sino para su ejecucin.(23)

(21) Ibid., pp. 75-76. (22) MONROY PALACIOS, Juan Jos. La tutela procesal de los derechos. Palestra Editores, 2004, pp. 264-265. (23) PRIORI POSADA, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. ARA Editores, p. 239. 24

PRIMERA PARTE A esto, cabe evidenciar que la confusin se presentaba con la redaccin del artculo 610 y 611 del Cdigo Procesal Civil, al considerar a la caucin como presupuesto de la medida cautelar, cuando en realidad, y tal como lo arman los autores anteriormente citados, la contracautela se constituye como un presupuesto de la ejecucin de la medida cautelar mas no de su otorgamiento. Con esto vemos, que la contracautela implica o connota una situacin delicada en tanto que el sujeto que plantea una medida cautelar ya se encuentra afectando la esfera jurdica de otro sujeto, entonces, aquella persona o sujeto que solicita una medida cautelar debe tomar en cuenta que no slo pone en juego la contracautela ofrecida sino tambin el pago de una indemnizacin en caso resulte infundado la demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, ms an el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil, establece incluso el pago de las costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal (URP), ms una indemnizacin que acabamos de comentar, la cual es jada por el Juez de la demanda dentro del mismo proceso.

IV. TRMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR 4.1 Competencia De acuerdo con el artculo 608, recientemente modicado por la Ley N 29384, tenemos que el juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de ste. El citado artculo tambin establece que todas las medidas cautelares fuera de proceso destinadas a asegurar la ecacia de una misma pretensin, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensin a demandar. La medida cautelar tiene por nalidad garantizar el cumplimiento de la decisin denitiva. De lo anterior tenemos que la medida cautelar es tramitada ante el mismo juez que conoce el proceso principal, esto es de resaltar, dado que en
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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL el proceso constitucional quien conoce de la medida cautelar es un juez distinto. Esto ltimo lo veremos con ms detalle en el captulo II. Asimismo en cuanto al procedimiento cautelar, ste se tramita bajo un cuaderno especial (en cuerda separada) y se congura como un proceso autnomo.(24) Ahora bien, si la medida solicitada se realiz fuera de proceso, corresponder plantear la demanda del proceso principal al Juez que conoci la medida cautelar dentro de los diez das hbiles siguientes de ejecutado la medida cautelar, en caso contrario dicha medida caduca de pleno derecho.(25)

4.2 Requisitos de la solicitud Son requisitos de la solicitud de la medida cautelar: 1. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar 2. Sealar la forma de sta 3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin 4. Ofrecer contracautela 5. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditar su identicacin anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.

4.3 Inaudita altera pars La expresin Inaudita altera pars es una locucin latina que signica sin dar audiencia a la otra parte.

(24) De acuerdo con el artculo 640 del Cdigo Procesal Civil, en un proceso en trmite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus anexos y la resolucin admisoria. stas se agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la tramitacin de este recurso est prohibido el pedido del expediente principal. (25) Cdigo Procesal Civil Artculo 636.- Medida fuera de proceso Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneciario debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez das posteriores a dicho acto. Si no se interpone la demanda oportunamente, o sta es rechazada liminarmente, la medida caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisin de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitacin. 26

PRIMERA PARTE Las medidas cautelares en cuanto a su tramitacin se caracterizan tambin por este punto, son concedidas o tramitadas sin dar conocimiento a la parte afectada. As tenemos que la peticin cautelar, tal como indica el artculo 637 del Cdigo Procesal Civil, ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atencin a la prueba anexada al pedido. Con ello, la parte que soporta la medida cautelar en tanto no conoce la ejecucin de la medida cautelar, difcilmente podr oponerse. La razn radica en la urgencia de implantar una medida cautelar a n de proteger aquel derecho o bien que se pretende cuidar, que de otra manera, simplemente, se vera perdido o frustrado. No obstante lo anterior, el mismo artculo 637 ha establecido que, si la medida es rechazada, sin embargo, puede excepcionalmente concederse un plazo no mayor de cinco das para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta la pretensin principal. De esto ltimo, podramos inferir que si el Juez que rechaz una medida cautelar fue en principio por que no exista o era insuciente la apariencia de derecho planteada por el peticionante, es por ello que el legislador indic que es necesario acreditar la verosimilitud del derecho (fumus boni iuris) a efectos de poder concedrsele.

V. CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES Es frecuente que un mismo sujeto tenga varios acreedores, en esa situacin, y a n de asegurar una obligacin ante un incumplimiento, es posible que ms de un acreedor ante una obligacin vencida inicie un proceso de obligacin de dar suma de dinero, y ante ello plantear una medida cautelar. En este escenario, cabe la posibilidad, obviamente, que existan o se traben diversas medidas cautelares sobre un mismo bien a n de asegurar el pago de la obligacin, ante ello, Qu medida cautelar prevalecer sobre las dems?
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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL En este supuesto, tenemos que el artculo 639 establece que cuando dos o ms medidas afectan un bien, stas aseguran la pretensin por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelacin surgida de la fecha de su ejecucin. Si no se pudiera precisar fehacientemente la prelacin, se atender a la establecida por los derechos que sustentan la pretensin. Al respecto, la jurisprudencia ha establecido lo siguiente:

CASACION PREV N 806 2003 CHINCHA Lima, veintisiete de mayo del dos mil cuatro: Sexto.- Que, en consecuencia la parte recurrente propone el anlisis de una norma procesal referida al conicto por concurrencia de medidas cautelares en un proceso de tercera, cuando es maniesto que dicho conicto debe canalizarse mediante las correspondientes articulaciones en el proceso donde tal violacin se haya producido, ya sea mediante nulidad por falta de noticacin al beneciario de la prelacin cautelar o mediante intervencin como acreedor no ejecutante, por lo que no es procedente analizar el fondo de las razones por las causales que la Sala Superior no haya utilizado en la sentencia de vista la norma procesal. Fuente: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia

Corte Suprema de Justicia de la Repblica Sala Civil Transitoria CAS. 1090-03 HUANCAYO TERCERIA DE DERECHO PREFERENTE Cuarto.- Que, en el presente caso se ha dado una concurrencia de medidas cautelares a nivel registral por lo que es preciso sealar que la prioridad o preferencia a que se reere el artculo dos mil diecisis del Cdigo Civil, es un efecto derivado de la presentacin en el Registro de la Propiedad Inmueble de diversos ttulos relativos a un mismo inmueble; si bien, los derechos inscritos no se excluyen, pero s se jerarquizan en funcin a la antigedad de la inscripcin. En virtud a ello y a lo sealado por el artculo dos mil diecisis del Cdigo Civil,
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PRIMERA PARTE se tiene que la medida cautelar de embargo en forma de inscripcin del recurrente Cancio Oriol Espinoza Crdenas tiene una prioridad de rango sobre la medida cautelar inscrita por la demandante por la antigedad de su inscripcin que es el signicado de la prioridad en el tiempo a que se reere la norma sustantiva antes citada, conforme se advierte de la Ficha nmero dieciocho mil seiscientos siete rubro D) tres punto uno Gravmenes y cargas; por lo que, cuando se realice la ejecucin forzada sobre el bien inmueble debe de pagarse primero el crdito del recurrente y luego a los que le siguen en inscripcin. Que, es preciso sealar que si bien el recurrente tiene la preferencia con su medida cautelar, pese a que la demandante haba iniciado su proceso cautelar con anterioridad al co demandado, ello se debe a que la actora no ha actuado con la debida diligencia al momento de llevar los partes judiciales a los Registros Pblicos para su inmediata inscripcin. Fuente: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia

VI. MEDIDA CAUTELAR SOBRE BIEN DE UN TERCERO En la prctica y actividad propia del ejercicio de la abogaca nos encontramos frecuentemente con medidas cautelares en las que el afectado con dicha medida resulta ser un tercero que nada tiene que ver con el conicto personal. Ejemplo de ello, es cuando se demanda al deudor, y se plantea una medida cautelar sobre los bienes de su domicilio; sin embargo, resulta que dicho bien inmueble estaba alquilado a nuestro deudor, o bien, resulta que los bienes materia de la medida cautelar, (tpico caso de un embargo) resulta que son los inquilinos del deudor, o de su familia, pero no de l. En estos casos, corresponde a la persona o sujeto afectado por la medida demostrar que dichos bienes le pertenecen, y que por lo tanto se desafecten aquellos bienes que han sido materia del embargo. Una vez que el tercero demuestra la propiedad de los bienes embargados, el Juez debe ordenar su pronta desafectacin, incluso si la medida no hubiera sido formalizada, por otro lado, el demandante
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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL o peticionario le corresponder pagar las costas y costos del proceso cautelar y en atencin a las circunstancias perder la contracautela a favor del propietario. Cabe la posibilidad adems, que si el Juez comprueba la mala fe del peticionante, puede imponerle una multa no mayor a treinta Unidades de Referencia Procesal, ocindose al Ministerio Pblico para los efectos del proceso penal al que hubiere lugar.

APLICACIN PRCTICA: Las Medidas Cautelares y el Caso Lan El caso que planteamos se presenta en base a una demanda por parte de Aviandina contra Lan Per ante el 4to Juzgado Civil de Arequipa teniendo como pretensin principal la nulidad del permiso de operacin de Lan Per(26), asimismo interpuso como medida cautelar la suspensin de vuelos de sta ltima. Los fundamentos de Aviandina son: Primero, la Ley peruana obliga a tener un porcentaje accionario mnimo para poder realizar operaciones comerciales de lneas aeronuticas en las rutas y con la frecuencia en la que estas deban ser realizadas. Segundo, la titularidad de las acciones representadas en un 30% del capital social de Lan Per pertenece al Sr. Rodrguez Larran, pertenecen en realidad a la empresa Lan Chile al haber actuado en la compra de las referidas acciones por interpsita persona. Por consiguiente Lan Per estara en una situacin de incumplimiento legal dado que no llega a contar con el mnimo accionariado que hemos mencionado anteriormente.

(26) Para algunos autores en realidad no era competente el Juez Civil de Arequipa de revisar el caso, dado que se trataba de un acto administrativo, por lo que debi acudirse a un proceso contencioso-administrativo. Vid: RAFFO, Mauricio. Las medidas cautelares en los servicios pblicos. Hay que cautelar a la cautelar y LEDESMA NARVEZ, Marianella. Laberinto en los aires y medida cautelar. Ambos artculos se encuentran en Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 74, noviembre 2004. Ao 10, pp. 25 y ss., y 31 y ss., respectivamente. 30

PRIMERA PARTE El Juez Zamalloa de Arequipa ampar la medida cautelar y orden, consiguientemente, la suspensin de las operaciones comerciales de Lan Per(27). Asimismo el mencionado Juez orden al Ministerio de Transportes el retiro de la licencia de vuelos otorgada a Lan Per. a) Identicacin de los problemas El primer problema relevante constitucional es sobre la capacidad de un Juez de dictar medidas cautelares sobre un medio de transporte que tiene la categora de servicio pblico. Se desprende de ello si esta medida cautelar fue razonable y proporcional, o como quiera verse, pudo utilizarse otra medida igualmente ecaz, y que no conlleve efectos negativos econmicos. Ahora bien, dada la naturaleza del caso, el dictado de una medida cautelar que suspende las operaciones de un servicio pblico afecta de un lado un servicio esencial de transporte areo de pasajeros, correo y carga, con efectos inmediatos en la economa de los sectores que sta efectivamente beneciaba como es el caso del turismo, exportacin, etc. Por otra parte, se presentan afectaciones importantes a derechos constitucionales como la libertad de empresa y el normal desenvolvimiento de ste dentro de un marco constitucional que permita la libre iniciativa privada. El principal problema que nos detendremos a analizar es doble: primero, de acuerdo a las consecuencias constitucionales de la medida cautelar que afecta el normal desenvolvimiento de un servicio p-

(27) Es de tomar en cuenta que el Poder Ejecutivo emiti un Decreto de Urgencia -de constitucionalidad muy discutida- el cual permita a la aerolnea Lan Per continuar con sus operaciones, basndose en la necesidad de no afectar a la poblacin, incluso posteriormente se present un proyecto de Ley con la nalidad de prohibir la interposicin de medidas cautelares en caso de servicios pblicos, incluso se aprob una ley que quita a los jueces de primera instancia la posibilidad de otorgar medidas cautelares cuando se trata de casos de servicio pblico. Para el presente informe slo se tomar en cuenta los efectos de la resolucin del Juzgado Civil de Arequipa, dejando de lado por el momento el Decreto de Urgencia y el conicto que se gener entre ambos poderes del Estado. 31

LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL blico, el segundo, una vez identicado con el anlisis del desarrollo que debe haber en un servicio pblico cmo se afecta los derechos individuales que se encuentran detrs de la persona jurdica, esto es la libertad de empresa, cules son sus lmites y su contenido. Ello con el n de analizar la resolucin del 4to Juzgado Civil de Arequipa bajo el esquema conceptual presentado previamente. Ahora bien, una vez denido los problemas constitucionales y procesales relevantes procederemos al anlisis de los mismos. b) Anlisis Se mencion, mientras elaboramos los problemas relevantes del caso Lan Per, que detrs de la prestacin de un servicio, ya sea este pblico o privado se encuentra una persona, que previamente ha decidido embarcarse en una arriesgada actividad empresarial, decimos arriesgada dado que dicho particular pone en juego su patrimonio o tambin el patrimonio de terceros a n de llevar a cabo un proyecto. Ahora bien, este particular, encargado de juntar todos los elementos necesarios de capital y trabajo no es otro que el empresario, al nal centro de imputaciones de derechos y deberes, pero como bien dice ARIO para que este empresario pueda desenvolverse en el mercado requiere libertad(28), esta libertad debe ser conferida en los distintos mbitos en las cuales el proceso de produccin necesita, como son la libertad de produccin, de organizacin, entre otras. El concepto de libertad de empresa es denida por KRESALJA como un concepto de carcter general referido a todas aquellas actividades econmicas en las que una persona en el ejercicio de su libertad decide, mediante la combinacin de capital y trabajo, producir bienes o prestar servicios en el mercado.(29) Ello, por su parte, tiene proteccin que se ve reejada en la Constitucin peruana de 1993, siendo los artculos 58 y 59, quienes

(28) ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. ARA editores, p. 291. (29) KRESALJA ROSSELLO, Baldo. Propuesta para un Rgimen Econmico Constitucional. En: Pensamiento Constitucional, Ao VI, Nro. 6, p. 744. 32

PRIMERA PARTE garantizan tan importante derecho y el marco de poltica en el cual el Estado lo brinda. As el artculo 58 seala: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.

Mientras que, el artculo 59 seala: El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades.(30) Comentando el primero de los artculos citados ZEGARRA nos dice al respecto que el hecho de hablar de iniciativa privada implica conectar este concepto con el de libertad econmica y libertad de empresa y, en segundo lugar, hablar de iniciativa privada -como se hace en la norma constitucional- aisladamente, es tener una visin restringida respecto de lo amplio que es el campo de la libertad econmica, el mismo que de ser considerado como principio genrico y base de un sistema econmico orientado hacia el mercado(31). Ello con la in-

(30) Resulta interesante saber que el modelo peruano siguiendo de cerca al espaol siguen estos mismos principios que Font Galn explica de la siguiente manera: La Constitucin econmica se monta sobre la base de dos principios que participan de la misma naturaleza y cuyo juego se halla constitucionalizado en rgimen de igualdad: el principio de libertad de empresa de los ciudadanos (empresarios privados) consagrado en el artculo 38, y el principio de libertad de iniciativa pblica en la actividad econmica(art. 128.2). El reconocimiento de este rgimen de igualdad de ejercicio de ambas libertades por parte de sus respectivos titulares, signica que nuestra Constitucin econmica se asienta, implcitamente, sobre el principio de la competencia econmica en el mercado. Todos los participantes (privados o pblicos en el mercado han de luchar entre s para la consecucin de sus objetivos econmicos en rgimen de paridad, esto es, de competencia. En: FONT GALN, Juan Ignacio. Constitucin Econmica y Derecho de la Competencia. Espaa: Editorial Tecnos, p. 160. (31) ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El Contrato-Ley. Los contratos de estabilidad Jurdica. Lima: Gaceta Jurdica, 1997, p. 39. 33

LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL tencin de modicar las estructuras con las cuales el Estado tena un rol protagnico o empresarial a partir de los aos 70 y con especial incidencia en los aos 80, pasando a adoptar otros principios como el principio de subsidiariedad y cumplir con una funcin de fomento, entre otras. Continuando con el comentario de las normas que consagran la libertad de empresa, el segundo artculo citado, trata de explicitar dicho derecho, estableciendo cuales son sus lmites, por ello se menciona que no debe ir contra la moral, salud y seguridad pblica, que por lo dems son conceptos de difcil comprensin conceptual; la norma como vemos nos da los lmites pero no menciona su contenido. Ahora bien, es de considerar que dado que el derecho a la libertad de empresa constituye un derecho fundamental(32) tiene una doble dimensin o mbito en su contenido constitucional protegido(33); por un lado el subjetivo y otro objetivo o institucional; en el primero se seala sobre el derecho que recae en un particular y la accin que ste tiene para poder restringir o exigir la abstencin del Poder pblico, el segundo, est dado en razn de las obligaciones que tiene el Poder pblico de realizar actos o acciones concretas que garanticen, protejan y fomenten estos derechos fundamentales en la realidad. A ello KRESALJA nos explica que ello signica que no solo se debe reconocer en los derechos fundamentales un conjunto de facultades de hacer por parte de su titular (dimensin subjetiva) sino, adems,

(32) KRESALJA ROSSELL, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema econmico constitucionalizado. En: Libro Homenaje a Jorge Avendao. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 2004. pp. 530-531. (33) No toda la doctrina comparte la tesis de que el derecho a libertad de empresa sea un derecho fundamental, as para De Juan Asenjo la libertad de empresa y la propiedad privada no son derechos fundamentales de la persona humana, fundamenta ello en que la Constitucin Espaola no ha ubicado esos derechos en la Seccin 1 del Captulo III del Ttulo I, y no en la Seccin 2, por ello los artculos 33 y 38 (referidos a la libertad de empresa y propiedad privada) no es posible seala el autor citado- deducir que posean una jerarqua superior a los del Ttulo VII u otros pasajes de la Constitucin. Vid: DE JUAN ASENJO, Oscar. La Constitucin Econmica Espaola. Centro de estudios constitucionales. Madrid: CEC, 1984, p. 138. 34

PRIMERA PARTE reconocer la obligacin del Estado de favorecer el ejercicio pleno de aquellas (dimensin objetiva)(34). Para ello resulta ilustrativo lo que seala el Tribunal Constitucional espaol sobre el contenido esencial:

Entendemos por contenido esencial aquella parte del contenido de un derecho sin el cual pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo, lo que hace que sea reconocible como derecho correspondiente a un determinado tipo. Es tambin aquella parte de contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfaccin de aquellos intereses para cuya constitucin el derecho se otorga.(35) Por su parte, tambin conviene resaltar lo dicho por el Tribunal Constitucional peruano en el expediente Exp. N. 1417-2005-AA/ TC: El contenido esencial de un derecho fundamental es la concrecin de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinacin requiere un anlisis sistemtico de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participacin medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en ltima instancia, todos los derechos fundamentales de la persona.

Ahora bien, el problema se haya en la concrecin de este concepto con el de libertad de empresa, para ello el Tribunal Constitucional ha dicho en el Exp. 3330-2004-AA/TC: Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa est determinado por cuatro tipo de libertades, las cuales terminan congurando el mbito de irradiacin de la proteccin de tal derecho. - En primer lugar, la libertad de creacin de empresa y de acceso al mercado signica libertad para emprender actividades econmicas,

(34) KRESALJA ROSSELL, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema econmico constitucionalizado. Op. Cit.; p. 532. (35) Citado por: ARIO ORTIZ, Op. Cit., p. 296. 35

LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL en el sentido de libre fundacin de empresas y concurrencia al mercado. - En segundo trmino, la libertad de organizacin contiene la libre eleccin del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, polticas de precios, crditos y seguros, contratacin de personal y poltica publicitaria, entre otros). - En tercer lugar, est la libertad de competencia. - En ltimo trmino, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesacin de las actividades de la misma cuando lo considere ms oportuno. Ahora regresemos a la resolucin del Caso Lan Per, y preguntmonos cules de estas libertades fueron transgredidas. Dentro del ncleo duro del derecho fundamental de libertad de empresa(36), en primer lugar se afecta a la creacin de empresas, dado que un nacional al asociarse con otro inversionista, necesariamente el primero debe obtener un 30% de accionariado como mnimo para poder realizar actividades empresariales. Asimismo, se afecta tambin la libertad de organizacin y la libertad de competencia, veremos ms adelante como esta situacin se agrava en el caso de un servicio pblico. La libertad de organizacin es como bien explica KRESALJA la eleccin del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o clase de sociedad mercantil, facultades a los administradores, polticas de precios,

(36) Vale la pena recordar que el derecho fundamental de la libertad de empresa no es un derecho absoluto, sino relativo, el cual tiene sus limitaciones, como la seguridad nacional, el inters general, as por ejemplo en el EXP. N. 4352-2004-AA/TC, el caso Negreiros Pizn se dice Debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que el derecho a libertad de empresa alegado por el actor tiene proteccin constitucional, no lo es menos que este derecho no es ilimitado y que debe sujetarse al cumplimiento de ciertas exigencias administrativas dispuestas por cada municipio. En otros trminos, para el inicio de toda actividad comercial se deber obtener, previamente, la licencia de funcionamiento respectiva, caso contrario la municipalidad estar facultada para clausurar el local e, independientemente, proceder a sancionar, como ha ocurrido en el presente caso. Consecuentemente, no se ha acreditado la vulneracin de ninguno de los derechos constitucionales invocados en la demanda. 36

PRIMERA PARTE crdito y seguros, contratacin de personal y poltica publicitaria entre otros, son elementos centrales en la organizacin empresarial y sobre los cuales decide el empresario y sus colaboradores; esa eleccin es, adems, parte de la libertad creadora, de la libre iniciativa(37), Conviene analizar el caso de Lan Per en el punto de la restriccin de su libertad de organizacin por parte de la resolucin que dicta el Juez arequipeo a n de suspender sus vuelos tanto nacionales como internacionales, el problema en principio est un paso previo al de la medida cautelar, esta se encuentra a la limitacin de un accionariado mnimo, es decirla leyes peruanas no facultan a tener a un extranjero como accionista mayoritario de una empresa comercial que brinda transporte areo, sus razones? No las conocemos, lo cierto es que la ley esta dada as, incluso hay una limitacin de otros accionistas a vender sus acciones, en tanto que tendran que incurrir en costos de informacin a saber si su comprador es extranjero o no, y si lo es, pues simplemente la compraventa no se realiza. Detallemos con ms claridad lo dicho en el prrafo precedente, si por ejemplo un accionista peruano que tiene el 50% de una empresa area comercial no tiene los sucientes recursos para seguir manejando la empresa y quisiera vender a un inversionista extranjero que si tiene los recursos necesarios y est interesado en comprar sus acciones con la condicin de poder tener el control efectivo de esa empresa, querr comprar el 50% de acciones que tiene el accionista peruano; sin embargo la ley slo le faculta vender un 20%, dado que se tiene que quedar con el 30%, el resultado que el inversionista se va a haber desincentivado a comprar las acciones, mientras que el accionista peruano tendr que quedarse con la compaa area, en consecuencia lo ms probable que ocurra es que dicha compaa vaya a la quiebra.

(37) Sobre el tema, Vid. KRESALJA ROSSELL, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema econmico constitucionalizado.Op. cit.; pp. 540 y ss. En el mismo sentido ENTRENA CUESTA, Ramn. El principio de libertad de empresa. En: GARRIDO FALLA, Fernando (Editor). El modelo econmico en la Constitucin espaola. Publicacin del Instituto de Estudios Econmicos. Volumen 1. Espaa, 1981, pp. 112-113. Tambin LUCCHETTI RODRIGUEZ, Aleri. Algunas reexiones acerca del contenido esencial del Derecho a la Libertad de Empresa en el marco de la Constitucin de 1993. En: Taller de Derecho. Revista editada por alumnos de la PUCP. Ao I, Nro. 1, p. 175 y ss. 37

LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL En cuanto a la libertad de competencia, y siguiendo en este punto a KRESALJA, se dice que la competencia no es solo un derecho sino tambin una obligacin en una economa de mercado; se le regula y protege por considerarla fundamental al sistema y beneciosa para los empresarios, consumidores y la sociedad en su conjunto(38) o en palabras de FONT GALN la libre competencia se concibe como el resultado fctico y efectivo de la integracin de las libertades econmicas mencionadas y de aquellas libertades jurdicas coadyuvantes a la realizacin de la libertad de empresa: libertad de iniciativa econmica privada (toda persona puede ejercer libremente una actividad econmica destinada al mercado)(39). Es menester realizar un anlisis de la resolucin cautelar respecto de estos puntos, ya como habamos mencionado en la descripcin de los hechos relevantes, al cuestionarnos si era posible dictar otra medida -diferente a una medida cautelar de no innovar- que resulte efectiva y ecaz(40), ante el incumplimiento de Lan Per sobre el mnimo accionariado, creemos que s(41). Nos explicamos, el juez arequipeo al suspender los vuelos de Lan Per, qu duda cabe que est afectando de manera considerable la

(38) Ibidem, p. 544 (39) FONT GALAN, Juan Ignacio. Op. Cit., p. 61. (40) Uno de los elementos que debe reexionar el juez antes de dictar una medida cautelar es, entre otras, el principio de mnima injerencia, el cual supone la necesidad de sancionar aquella medida que cause el menor perjuicio posible al sujeto afectado. Es decir, intenta evitar que el sujeto sobre el que va a recaer la medida padezca de perjuicios innecesarios, cuando sea posible otorgar otra que cumpla el mismo propsito, sin que resulte tan daosa como la primera. Vid: MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una Teora Cautelar Lima: Comunidad. 2002, pp. 348 y ss. En el caso de Lan Per, por ejemplo en la medida de no innovar sobre la disposicin de las acciones del Sr. Rodrguez Larran, pudo dictarse otras medidas como la anotacin de la demanda, Vid: LEDESMA NARVEZ, Marianella. Laberinto en los aires y medida cautelar. Op. cit., p. 35. (41) Al respecto Monroy Glvez seala que el juez no debe conceder una medida cautelar slo porque el peticionante lo ha persuadido que tiene la razn, que es un poco lo que expresa la apariencia de derecho antes citada, debe exigir algo ms. El juez debe encontrar en el pedido la necesidad de que se conceda la medida mientras se tramita el proceso, porque si se espera su conclusin ya la situacin material habr cambiado tanto y el dao producido al peticionante durante el tiempo de tramitacin le habra generado un severo perjuicio. MONROY GALVEZ, Juan. La formacin del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Op. cit., p. 74. 38

PRIMERA PARTE economa del pas, como hemos visto afecta a distintos sectores como la exportacin y el turismo y el libre transporte de pasajeros, creemos que hubiera sido pertinente reexionar un poco ms acerca de la suspensin de los vuelos de Lan Per, dado su carcter excepcional al tratarse de un servicio pblico, dndose por ejemplo una sancin pecuniaria al terminar el proceso, ello hubiera sido ms viable y hubiera evitado conictos como por ejemplo con el Poder Ejecutivo. d) Conclusiones Como se ha podido apreciar del anlisis de los conceptos de libertad de empresa llevados a la resolucin cautelar del 4to Juzgado Civil de Arequipa, vemos que se vulneraron en cuanto al contenido esencial de este derecho a las libertades de organizacin y la libertad de competencia. La suspensin de vuelos a la empresa Lan Per se ve agravada en tanto que se trata de un servicio pblico, amparndose en fundamentos que no responde a una marco Constitucional econmico consagrado en los artculos 58 y 59 de la Constitucin de 1993. Si bien se hace discutible los presupuestos de la procedibilidad de la medida cautelar en el caso Lan Per, lo cierto es que se pudo buscar otras opciones menos gravosas e igualmente efectivas, por ejemplo mediante el principio de celeridad procesal, el juez pudo concluir -reexivamente- si el incumplimiento de Lan Per ameritaba o no ser suspendida, o en todo caso una sancin monetaria.

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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

MOdElO dE ESCRITO dE mEdIdA CAUTElAR Expediente N:

Especialista: Sumilla: Solicito Medida Cautelar Cuaderno Cautelar Escrito N 01 A LA SALA CIVIL DE TURNO DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA ALFREDO PEREZ SOTOMAYOR, identicado con D.N.I. N 90123108 con domiciliado real y procesal en Jr. Santiago de Chuco N 612, segundo piso, Lince 09, lugar donde debern hacerme llegar las noticaciones de Ley, a usted con el debido respeto me presento y digo: I. PETITORIO CAUTELAR: Invocando el derecho a la tutela procesal efectiva URGENTE y legtimo inters para obrar, derechos recogidos en los artculos 139 inc. 3 de la Constitucin Poltica, artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional y conforme al artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional y artculo 674 del Cdigo Procesal Civil, le SOLICITAMOS: PRETENSIN CAUTELAR.- ORDENAR MEDIDA CAUTELAR TEMPORAL SOBRE EL FONDO destinada a SUSPENDER el ACTO VIOLATORIO y VULNERATORIO materializado en la Resolucin No 31 de fecha 03 de octubre del 2008 noticada el 08 de enero del 2009 (ANEXO 1-A), en TODOS SUS EXTREMOS, Resolucin expedida en el Expediente No 31589-2004-0-1801-JR-CI-42, demanda promovida por el seor Luigi Canovas contra Alfredo Perez Sotomayor, sobre Ejecucin de Garantas. En consecuencia, le SOLICITAMOS ORDENAR MEDIDA CAUTELAR QUE SUSPENDA LOS EFECTOS DISPUESTOS por la Resolucin N 31 expedida por el 31 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, la parte que RESUELVE UNO TRANSFERIR EN PAGO a favor de LUIGI CANOVAS el inmueble constituido por el PREDIO RSTICO al lado Norte de la Avenida Carlos Izaguirre, del distrito de Lince, Lima, registrado en la Ficha Registral No 00967 por la suma de VEINTIUN MIL SEISCIENTOS SETENTA

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PRIMERA PARTE

Y OCHO Y 03/100 DLARES AMERICANOS ( US $ 21,678.03); DOS dejar sin efecto todo gravamen que pesa sobre el inmueble(), TRES REQUERIMIENTO a los posibles ocupantes del inmueble LA ENTREGA DEL BIEN adjudicado a LUIGI CANOVAS, dentro del plazo de diez das hbiles de noticado con la presente resolucin, bajo apercibimiento de lanzamiento, en caso de incumplimiento, respectivamente; y CURSAMIENTO DE PARTES REGISTRALES, violando mi derecho fundamental a la PROPIEDAD y al DEBIDO PROCESO. II. 1. FUNDAMENTOS DE HECHO Con fecha 21 de febrero de 1996, los demandados en el proceso de Ejecucin de Garantas (Expediente No 31589-2004-0-1801-JR-CI-42), ALFREDO PREZ SOTOMAYOR suscribieron la Escritura Pblica denominada Reconocimiento de Deuda, Constitucin de Prenda Legal y Constitucin de Hipoteca a favor de TELECLUB S.A. (ANEXO 1-B), constituyendo una GARANTA HIPOTECARIA sobre el bien TERRENO RSTICO ubicado al lado norte de la Avenida Carlos Izaguirre, del distrito de Lince, Lima, registrado en la Ficha Registral No 00967, cuyos linderos y medidas perimtricas se encuentran inscritas en el Asiento 1-C de la Ficha 00967 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima y Callao, por la suma de USD 52,500.00 (Cincuentidos Mil Quinientos y 00/100 Dlares Americanos). 2. Con posterioridad, el 27 de setiembre de 1999, ALFREDO PREZ SOTOMAYOR me transrieron la propiedad del TERRENO RSTICO ubicado al lado Norte de la Avenida Carlos Izaguirre, del distrito de Lince, Lima, registrado en la Ficha Registral No 00967, de extensin supercial y total de 192 m2 (CIENTO NOVENTIDOS METROS CUADRADOS), suscribimos para tal efecto la Escritura Pblica de Compraventa transrindome la propiedad del referido TERRENO RSTICO por el precio de S/. 3, 500.00 (TRES MIL QUINIENTOS 00/100 NUEVOS SOLES) (ANEXO 1-C). La suscripcin de la Escritura Pblica se hizo en vas de regularizacin de la transferencia, debido a que con anterioridad, el 12 de septiembre de 1998, ALFREDO PREZ SOTOMAYOR (vendedores) y el demandante (comprador), suscribimos una Minuta de Compraventa del TERRENO RSTICO

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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

referido, contrato privado mediante el cual adquir la propiedad del inmueble aludido (ANEXO 1-D). 3. Con fecha 20 de abril del 2002, inscrib en los Registros Pblicos de Lima y Callao mi derecho de propiedad sobre el TERRENO RSTICO detallado anteriormente (ANEXO 1-E) y el 23 de setiembre de 2002, INSCRIB en los Registros Pblicos de Lima y Callao LA FBRICA (CONSTRUCCIN) que ediqu sobre el TERRENO RSTICO adquirido, edicacin conformada por UN PISO, distribuido almacn, dos ocinas, dos baos completos, escalera, pozo de Luz, rea techada es de 167.28 m2, rea libre 24.72 m2, fecha de terminacin de la construccin 15 de mayo de 2002, el COSTO de la CONSTRUCCIN es de S/. 65,818.71 (SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS DIEZ Y OCHO CON 71/100 DOLARES AMERICANOS), conforme a la copia de la Nota Informativa expedida por los Registros pblicos de Lima (ANEXO 1-F) y en la Valuacin Comercial de fecha 10 de octubre del 2006 que seala que la FABRICA tiene una antigedad aproximada de ocho (08) aos (Anexo 1-G). 4. Con fecha 08 de junio del 2007, ME NOTIFICARON LA RESOLUCIN No 31 de fecha 02 de octubre del 2006, Resolucin expedida por el Juez del 31 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima (Expediente No 31589-2004-0-1801-JR-CI-42), mediante la cual el Juez RESOLVI TRANSFERIR EN PAGO a favor de LUIGI CANOVAS el inmueble constituido por el PREDIO RSTICO(Ntese que en la Resolucin N 31 NO se transere el TERRENO RSTICO SINO EL PREDIO RSTICO transgredindose el principio de Legalidad y Formalidad del Remate) al lado Norte de la Avenida Carlos Maritegui del Paraje denominado Lamlaspa del Barrio de Umuto, del distrito de El Tambo, Provincia de Lima, departamento de Junn, registrado en la Ficha Registral No 13967 por la suma de VEINTIUN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO Y 03/100 DLARES AMERICANOS ( US $ 21,678.03); DOS dejar sin efecto todo gravamen que pesa sobre el inmueble(), TRES REQUERIMIENTO a los posibles ocupantes del inmueble LA ENTREGA DEL BIEN adjudicado a LUIGI CANOVAS, dentro del plazo de diez das hbiles de noticado con la presente resolucin, bajo apercibimiento de lanzamiento, en caso de incumplimiento, respectivamente; y CURSAMIENTO DE PARTES REGISTRALES respectivas.

42

PRIMERA PARTE

5.

Adjunto a la noticacin de fecha 08 de junio del 2007, se encuentra el ACTA DE REMATE (ANEXO 1-H), mediante la cual se procedi al REMATE DEL INMUEBLE CONSTITUDO POR EL TERRENO RSTICO ubicado al lado norte de la Avenida Carlos Izaguirre N 233, del distrito de Lince, Lima, registrado en la Ficha Registral No 00967, continuada en la Partida Electrnica No 1103001 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, adjudicndose LUIGI CANOVAS por la suma de USD 21,678.03 (Veinte y uno mil seiscientos setenta y ocho con 03/100 Dlares Americanos).

Ntese que el REMATE del inmueble dado en garanta incluye no slo el rea supercial (TERRENO), sino tambin comprende la FABRICA QUE EDIFIQU sobre el inmueble, considerando que La TASACIN en base a la cual se determino el precio del bien a rematar incluye el valor del TERRENO Y DE LA EDIFICACIN, EXTENDIENDO LA HIPOTECA A BIENES SOBRE LOS QUE PRIMIGENIAMENTE NO SE CONSTITUY LA HIPOTECA Y QUE SE EDIFICARON POR UN PROPIETARIO DISTINTO Y CON POSTERIORIDAD a la constitucin de la garanta hipotecaria.

6.

Advirtase que a partir del 08 de junio del 2007, fecha en la que fui noticado con la Resolucin N 51 de fecha 02 de octubre del 2006, SE PRODUJO LA AFECTACIN, VULNERACIN y VIOLACIN a mis derechos Constitucionales a la PROPIEDAD y al DEBIDO PROCESO encontrndome plenamente habilitado a solicitar la Tutela Judicial Efectiva en garanta de mis derechos fundamentales, POR LO QUE RECURRO como TUTELA URGENTE a su despacho, INTERPONGO DEMANDA DE AMPARO a n de que se declare sin efecto la Resolucin N 31 expedida por el 51 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima e INTERPONDO MEDIDA CAUTELAR a n que el FECHO VULNERATORIO NO SE TORNE EN IRREVOCABLE y en consecuencia el DAO A MI DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROPIEDAD EN IRREPARABLE.

III.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A. PELIGRO EN LA DEMORA 3. El peligro en la demora se ENCUENTRA en la URGENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR para garantizar la EFECTIVIDAD DE LA SENTENCIA

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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

A DICTARSE EN EL PROCESO DE AMPARO. En este sentido, dado que el ACTO VIOLATORIO y VULNERATORIO (Resolucin N 31 expedidas por el 51 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima) es de EJECUCIN INMEDIATA y que procura la ENTREGA DEL INMUEBLE DE MI PROPIEDAD concedindome diez das hbiles de noticado con la presente resolucin, bajo apercibimiento de LANZAMIENTO, mis DERECHOS FUNDAMENTALES a la PROPIEDAD y al DEBIDO PROCESO, hasta que se expida la SENTENCIA DE AMPARO, SE ME OCACIONAR un PERJUICIO IRREPARABLE amenazando adems, la EFECTIVIDAD de la sentencia a dictarse. 4. Ntese en consecuencia que es MANIFIESTO el PELIGRO EN LA DEMORA el cual se agrava al haber determinado la Resolucin N 51 expedida por el 51 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima que la FECHA de la ENTREGA SEA EL VIERNES 22 DE JUNIO DEL 2007, advirtase que con posterioridad a sta FECHA, EL DAO PRODUCIDO SE TORNAR EN IRREPARABLE de no ORDENARSE LA PRESENTE MEDIDA CAUTELAR 5. En este sentido, slo si se DICTA LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA se impedir EL LANZAMIENTO DE MI PROPIEDAD GARANTIZANDO LA TUTELA DE MIS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA PROPIEDAD DE LA FABRICA (Construccin) y al DEBIDO PROCESO VULNERADOS, adems la EFECTIVIDAD DE LA SENTENCIA, primando la Constitucin. 6. Finalmente, es necesario referir que el no ORDENAR de inmediato la MEDIDA CAUTELAR har que mi derecho fundamental de PROPEIDAD y a la TUTELA PROCESAL EFECTIVA sea violado y se TORNE EN IRREPARABLE, no garantizndose la vigencia efectiva de los derechos constitucionales ni la Primaca de la Constitucin, principio recogido en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. B. VEROSIMILITUD DEL DERECHO 7. La verosimilitud del derecho a PROPIEDAD DE LA CONSTRUCCIN se acredita no solo con: i) la inscripcin de mi derecho de PROPIEDAD sobre el TERRENO RSTICO en los Registros Pblicos de Lima de fecha 20 de

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PRIMERA PARTE

diciembre del 2001 (ANEXO 1-E); y ii) la inscripcin de mi derecho de PROPIEDAD SOBRE LA FBRICA de fecha 23 de setiembre de 2002 (ANEXO 1-F), la cual ediqu sobre el TERRENO RSTICO adquirido, edicacin conformada por UN PISO, distribuido almacn, dos ocinas, dos baos completos, escalera, pozo de Luz, rea techada es de 167.28 m2, rea libre 24.72 m2, fecha de terminacin de la construccin 15 de mayo de 1999, el COSTO de la CONSTRUCCIN es de S/. 65,818.71 (SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS DIEZ Y OCHO CON 71/100 DOLARES AMERICANOS), las cuales constru con posteridad a la constitucin de la Hipoteca, sino tambin con la iii) No Correspondencia que existe entre el ACTA DE REMATE y la Resolucin N 51 que seala bienes distintos a ser rematados como son TERRENO RSTICO y PREDIO RSTICO, vulnerando el PRINCIPIO DE LEGALIDAD y FORMALIDAD del REMATE. 8. As mismo, la Jurisprudencia que viene desarrollando los alcances del artculo 1100 del Cdigo Civil, Jurisprudencia emitida por el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL en el Expediente N 428-97-AA/TC, Publicada en el Diario Ocial El Peruano (ANEXO 1-I), Casacin N 984-2003-Lima, Ejecucin de Garantas publicada en el diario ocial El Peruano el 30 de abril del 2004 y Casacin N 2842-2003 (ANEXO 1-J), Ejecucin de Garantas publicada en el diario ocial El Peruano el 30 de mayo del 2005 (ANEXO 1-K), que uniformemente han resuelto que la Hipoteca slo se extiende a los bienes que originalmente se encontraban determinados en el instrumento de constitucin, por lo que los bienes que no se incluyen de forma determinada en la misma, NO se consideran incluidos, concluyendo la NO EXTENSIN de la hipoteca a edicaciones que no se incluyeron expresamente o que no existan al momento de constitucin de la hipoteca. 9. En el presente caso, lo dispuesto en la Resolucin N 31 expedida por el 51 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, constituye VULNERACIN ABIERTA de mi DERECHO A LA PROPIEDAD y al DEBIDO PROCESO, debido a que SE PROCEDI AL REMATE DEL BIEN HIPOTECADO incluyendo LA FABRICA que es de MI PROPIEDAD no bastando con ello, SE SOLICITA LA ENTREGA DEL BIEN VULNERANDO MI DERECHO AL GOCE Y DISFRETE DE MI PROPIEDAD.

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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

C. ADECUACIN 10. La nica garanta efectiva para que NO SE REMATE LA CONSTRUCCIN DE MI PROPIEDAD y SE TUTELE MI DERECHO DE PROPIEDAD adems que se me GARANTICE MI DERECHO AL DEBIDO PROCO es que, SE ORDENE LA MEDIDA CAUTELAR TEMPORAL SOBRE EL FONDO y en consecuencia se SUSPENDA LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIN N 31 expedidas por el 31 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima. 11. Dado que en el presente caso, la Resolucin N 31 expedidas por el 51 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima ORDENA LA ADJUDICACIN Y LA ENTREGA DEL BIEN en diez das tiles bajo apercibimiento LANZAMIENTO, se evidencia la URGENCIA, de la presente MEDIDA CAUTELAR a n de evitar la vulneracin de mi derecho fundamental a la PROPIEDAD por lo que la presente MEDIDA CAUTELAR debe declarase fundada. IV. ANEXOS 1. ANEXO 1-A.-Copia de la Resolucin No 51 de fecha 02 de octubre del 2006 noticada mediante exhorto el 08 de junio del 2007, emitida por el Juez del 51 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, Resolucin emitida en el Expediente No 31523-2006-0-1801-JR-CI-46, demanda promovida por LUIGI CANOVAS contra Alfredo Prez Sotomayor, sobre Ejecucin de Garantas. 2. ANEXO 1-B.- Copia de la Escritura Pblica de Reconocimiento de Deuda, Constitucin de Prenda Legal y Constitucin de Hipoteca de fecha 21 de febrero de 1996, celebrada entre ALFREDO PREZ SOTOMAYOR, y TELECLUB S.A. 3. ANEXO 1-C.- Copia de la Escritura Pblica de Compraventa fecha 27 de setiembre de 1999 celebrada entre ALFREDO PERES SOTOMAYOR y RUBEN BLADES. 4. ANEXO 1-D.- Copia de la minuta de Compraventa de fecha 12 de setiembre de 1994, mediante la cual ALFREDO PREZ SOTOMAYOR propietario del inmueble transeren la propiedad del referido predio a RUBEN BLADES

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PRIMERA PARTE

5.

ANEXO 1-E.- Copia de la nota informativa en la que gura la fecha en la que se inscribi en los registros pblicos de Lima el derecho de propiedad de RUBEN BLADES

6.

ANEXO 1-F.- Copia de la nota informativa en la que gura la fecha en la que se inscribi en los Registros Pblicos de Lima la fbrica (CONSTRUCCIN) de propiedad de RUBEN BLADES

7.

ANEXO 1-G.- Copia de la Valuacin Comercial de fecha 10 de octubre del 2006.

8. 9.

ANEXO 1-H.- Copia del Acta de Remate ANEXO 1-I.- Casacin N 984-2003-Lima, Ejecucin de Garantas, publicada en el diario ocial El Peruano el 30 de abril del 2004.

10.

ANEXO 1-J.- Casacin N 2842-2003, Ejecucin de Garantas Publicada en el diario ocial El Peruano el 30 de mayo del 2005.

11.

ANEXO 1-K.- Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, Expediente N 428-97-AA/TC.

POR TANTO: A la Sala, solicito se sirva tener por admitida la presente MEDIDA CAUTELAR, resulvase INMEDIATAMENTE y sin conocimiento de la contra parte, DJESE sin efecto la Resolucin N 31 expedida por el 31 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, y en consecuencia se GARANTICE EL ASEGURAMIENTO DE LA DECISIN FINAL DE LA DEMANDA DE AMPARO y mis derechos fundamentales de DERECHO DE PROPIEDAD IMPIDIENDO EL LANZAMIENTO DE MI PROPIEDAD y al DEBIDO PROCESO derechos abiertamente violados, afectados y vulnerados por los resuelto en el procedimiento de ejecucin irregular.

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SEGUNDA PARTE

LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO

I.

EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO Y LAS MEDIDAS CAUTELARES

1.1 Introduccin Muchas veces el uso y abuso de las medidas cautelares ha generado gran desconcierto entre la sociedad y las autoridades locales y el sistema de justicia. Justamente uno de estos grandes problemas es el uso de las medidas cautelares en el proceso constitucional de amparo, el mismo que abordaremos en detalle en el presente captulo. La regulacin de las medidas cautelares en los procesos constitucionales si bien es cierto ha ido evolucionando, como tambin ha pasado por un proceso de codicacin, no menos cierto es que ha tenido marchas y contramarchas, basta recordar los cambios y modicaciones que ha tenido, como tambin los diferentes pronunciamientos que ha sido sometida por los tribunales de justicia, e incluso ha sido objeto de un proceso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Esta tensin, ha ido en aumento en el da a da en la administracin de procesos judiciales en el pas, cabe revisar por ejemplo los constantes conictos establecidos entre los actos administrativos emitidos por los
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La Tutela Cautelar en el PrOcesO COnstItucIOnal gobiernos locales y los administrados. Casos frecuentes como los de la clausura de un local comercial por distintas causas, sin embargo al da siguiente gracias a una medida cautelar dicho establecimiento nuevamente se encuentra en funcionamiento. La medida cautelar tal como pudimos observar en el captulo anterior resulta ser un instrumento que permite garantizar que un determinado derecho subjetivo no sea vulnerado, y asimismo al ser el proceso otro instrumento para alcanzar el derecho a una tutela efectiva debe ser desarrollada con los mrgenes que la ley establece; sin embargo la utilizacin del mismo, muchas veces conlleva a desdibujar la funcin por la cual fue creada, implicando incluso que dicho instrumento sirve para frustrar un derecho. Dicho lo anterior, veamos entonces, el estudio de las medidas cautelares en el proceso constitucional.

1.2. Las medidas cautelares en el Amparo: Elementos El Juez, para conceder una medida cautelar en el proceso de amparo debe analizar ciertos elementos imprescindibles para poder dar trmite a n de proteger un derecho subjetivo. Los cuales pasamos a exponer seguidamente. 1.2.1. La verosimilitud en el Derecho (fumus boni iuris) As el primer presupuesto que se analiza es la verosimilitud en el derecho (42) como seala Monroy Palacios el solicitante de la medida cautelar deber demostrar al juez que la pretensin principal que se intenta garantizar tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia (43) es de sostener que no se busca certeza del derecho, ello sera propio del proceso mismo, ms no de la medida cautelar que su nalidad es preservar o suspender un acto que aparentemente est a punto de ocasionar un perjuicio. De acuerdo con Eugenia Ariano para considerar verosmil la existencia de la situacin jurdica sustancial bastar que de ella exista un principio

(42) Al decir de Monroy Palacios sera ms conveniente la denominacin verosimilitud de fundabilidad de la pretensin. Ibid., p. 170. (43) Ibid., p. 170. 52

SEGUNDA PARTE de prueba; una semiplena probatio de los hechos armados y que constituirn o ya constituyen la causa petendi de la pretensin de fondo (44) El Tribunal Constitucional, sobre este punto ha indicado que segn este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar la efectiva tutela de una pretensin principal, es razonable que la adopcin de esta medida tenga como presupuesto la apariencia de buen derecho constitucional, que no responde a que la pretensin sea probablemente estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De all que lo que se exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los documentos acompaados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el Juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declarara fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues ste es exigible al momento de sentenciar (45). 1.2.2. El Peligro en la demora (periculum in mora) El segundo presupuesto es peligro en la demora, o tambin llamado periculum in mora, como seala el autor antes citado seala que la Teora Cautelar se construye sobre la base de la bsqueda de la ecacia del proceso (46), ello por la razn de que est en juego el dao irreparable del derecho del accionante si el rgano jurisdiccional no brinda la adecuada proteccin de su derecho. Calamandrei ensea que el periculum in mora que constituye la base de las medidas cautelares no es, pues, el peligro genrico del dao jurdico, al cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela ordinaria; sino que es, especcamente, el peligro del ulterior dao marginal que podra derivar del retardo de la providencia denitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. Es la imposibilidad prctica de acelerar la emanacin de la providencia denitiva, la que hace surgir el inters por la emanacin de una me-

(44) ARIANO DEHO, Eugenia. Situacin cautelable, verosimilitud y periculum in mora. En: Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 667. (45) STC. N 0023-2005-PI/TC, Fj. 52. (46) MONROY PALACIOS, Juan. Op. cit., p. 175. 53

La Tutela Cautelar en el PrOcesO COnstItucIOnal dida provisoria; es la mora de esta providencia denitiva, considerada en s misma como posible causa de ulterior dao, la que se trata de hacer preventivamente inocua con una medida cautelar, que anticipe provisoriamente los efectos de la providencia denitiva (47). 1.2.3. La adecuacin El tercer presupuesto es la adecuacin el cual debe existir relacin entre lo que se pide y como esta se lleva a cabo, as para Monroy se trata de la necesidad de que se otorguen medidas cautelares que sean congruentes y proporcionales con, precisamente, el objeto que es materia de esta tutela de aseguracin (48). Con ello, la medida que debe disponer el Juez debe resultar proporcional, oportuna y en la medida que no represente daos mayores de los que se quiere proteger. Asimismo, Ariano (49) identica como lmites que el Juez tiene al momento de analizar la adecuacin los siguientes criterios: i) No deber emitir una medida cautelar en donde el sujeto activo de la misma obtenga ms de aquello que le ser reconocido en sede de tutela de fondo, en donde el derecho encontrar su plena y denitiva realizacin. ii) Deber evitar disponer medidas cautelares con un contenido y efectos objetivamente irreversibles o que sean de difcil reversin. iii) Deber tener en cuenta los intereses del sujeto pasivo evitando que la medida le produzca efectos efectivamente daosos. 1.2.4. La contracautela

Finalmente la contracautela en el proceso de amparo no llega a hacer un presupuesto, y tampoco un requisito como en el caso del proceso

(47) CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. ARA Editores, Lima 2006, p. 42. (48) Ibid., p. 189. (49) ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 693. 54

SEGUNDA PARTE civil, dada la naturaleza del amparo y la urgencia con la cual esta deba tramitarse. 1.3. Las medidas cautelares en el Proceso de Amparo. El sistema Peruano En el Per, se puede armar que las medidas cautelares en el amparo, tuvieron sus cimientos en la Ley 23506, y que antes de ella slo hubo algunas referencias bajo la denominacin de suspensin provisional del acto reclamado, que no tuvo mayor incidencia en el ordenamiento jurdico (50). De tal manera, el artculo 31 de la Ley 23506 fue la primera norma que regulaba la medida cautelar bajo la denominacin antes aludida sealando: a solicitud de parte y en cualquier momento, el Juez podr disponer la suspensin del acto que dio lugar al reclamo, cuando por los fundamentos expuestos por el actor lo considere procedente A raz, de la frecuente y mala utilizacin de esta institucin, el legislativo tuvo que poner freno a esta prctica, ms an dada la coyuntura poltica social que se dio en el gobierno de Alan Garca, y precisamente en ocasin de la estatizacin de las empresas bancarias, como bien seala Abad el pretendido proceso de estatizacin del sistema nanciero, gener un intenso debate jurdico, que demostr cun insuciente resultaba el artculo 31 de la Ley 23506 para solucionar los problemas presentados y qu necesaria era la presencia de una teora cautelar que le diera coherencia y sustento (51). Posteriormente se dieron una serie de normas que buscaban restringir el uso de medidas cautelares, as el Decreto Legislativo 384, seala que las medidas cautelares solicitadas en un amparo no proce-

(50) En opinin de Samuel Abad ni la Constitucin de 1979 ni la de 1993 regularon el tema de la suspensin, lo cualera lo ms conveniente para no congelar los alcances de una institucin que debe ser regulada por la ley. En: ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, primera edicin, 2004, p. 477. (51) Ibid., p. 484. 55

La Tutela Cautelar en el PrOcesO COnstItucIOnal dan en el caso se tratasen de resoluciones expedidas por el fuero de Trabajo y Comunidades Laborales. Lo mismo se puede decir de la Ley 24723 que al regular la expropiacin de acciones representativas del capital social de empresas bancarias, regul tambin cul sera su tratamiento en caso de interponer un proceso de amparo, asimismo la Ley 25011, modic el artculo 31 de la Ley 23506, la cual desech el principio inaudita pars, sino adems la resolucin ser recurrida en doble efecto, como seala Abad concede la alzada no slo con efecto devolutivo sino tambin con efecto suspensivo. Con ello se termina de facilitar el desfallecimiento de la materia de amparo, que contradictoriamente a travs de la suspensin buscaba mantenerse con vida (52); nalmente las ltimas modicaciones estuvieron dadas por el Decreto Legislativo 613 que versa sobre medidas cautelares especiales en materia de medio ambiente; por la Ley 25398 que dur slo algunos das, ya que fue modicada por el decreto Ley 25433, con una redaccin que tambin vulnera el principio inaudita altera pars, y con el mencionado doble efecto. II. LAS VARIANTES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE AMPARO. LAS MEDIDAS CAUTELARES CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS 2.1. El desarrollo de las medidas cautelares contra actos administrativos en el Per En principio, en el proceso de amparo, realizando una revisin de las distintas leyes que han ido modicando la regulacin del proceso de amparo, nunca hubo un tratamiento diferenciado entre actos administrativos emitidos por los gobiernos regionales o locales, y entre otro tipo de acto que vulnere un derecho constitucional diferente a los protegidos por el habeas corpus; es decir, la innovacin de una

(52) ABAD YUPANQUI, Samuel y SAN MARTIN CASTRO, Cesar. La medida cautelar en el amparo: La ley 25011. En: Derecho y Sociedad. Revista de Derecho, N 10, p. 41. 56

SEGUNDA PARTE diferenciacin en el amparo, se da en razn que si el demandando es un gobierno regional o local, el trmite del proceso del amparo es diferente (se observan los prrafos segundo y tercero del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional), mientras que si el demandado es otro diferente a ste, el proceso de amparo sigue es otro (se observa el primer prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional) recin a sido incorporada por el legislador en el artculo 15, es menester sealar que dicha disposicin no se encontraba prevista en el proyecto que elabor la Comisin (53). Esta nueva regulacin, establece dos tipos de procedimientos aplicables a las medidas cautelares (54) uno general para todo tipo de actos lesivos y uno especial para actos administrativos municipales y regionales.

Segn el artculo 15 en su segundo y tercer prrafo, ante la solicitud de una medida cautelar contra dichos actos administrativos se exigir audiencia a la otra parte, con la intervencin del Ministerio Pblico, pudiendo haber informe oral, con apelacin que tiene efecto suspensivo y se presenta ante la Sala Civil de la Corte Superior y en segundo grado es resuelta por la Corte Suprema. Con la legislacin anterior, nunca se haba presentado una diferenciacin de la tutela cautelar cuando se trataba de quin era el demandado o parte pasiva, pero si exista la audiencia a la otra parte con intervencin del Ministerio Pblico, a ello conviene citar el Decreto Ley 25433 que a la letra seala en su segundo prrafo: De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o cta el Juez o la Corte Superior resolver dentro del plazo de dos das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el Juez, o en

(53) La Comisin estuvo integrada por los profesores Domingo Garca Belande, Francisco Eguiguren, Juan Monroy, Arsenio Or, Jorge Dans y Samuel Abad. (54) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Op. cit., p. 492. 57

La Tutela Cautelar en el PrOcesO COnstItucIOnal su caso, la Corte ser recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolver en el plazo de tres das de elevados los autos bajo responsabilidad. La medida de suspensin decretada no implica la ejecucin de lo que es materia del fondo mismo de la accin de amparo.

Es decir, revisando un poco la historia de las medidas cautelares en el proceso de amparo podemos armar que la propuesta en los ltimos aos ha sido restringir la posibilidad de dejar sin efecto actos administrativos emanados por los gobiernos locales o regionales, en un primer momento era aplicable a todos los procesos de amparo, se trate o no de actos administrativos; hoy dicha postura ha ido cambiando, e incluso la tomada por la Comisin era evitar dicha restriccin a la tutela cautelar totalmente, sin embargo el legislador decidi seguir tomando dicha postura de aos atrs, sealando el legislador que el cambio introducido al proyecto de la comisin en realidad no se trata de un cambio, no es una novedad (55), lo mencionado por el legislador tiene sentido en tanto que las limitaciones habidas a la tutela cautelar, ya se daban con el Decreto Ley 25433; sin embargo no por que ello era as, signique que debera continuarse con ello, no se tuvo en cuenta que era un cambio necesario, dado que el mencionado decreto trastoca la naturaleza del proceso de amparo y que justamente por ello necesitaba ser derogada y reformulada, lastimosamente ello se hizo solo parcialmente, con el resultado de sealar expresamente que las medidas cautelares son limitadas en tanto se soliciten para suspender los efecto de un acto administrativo, con ello se originan otros problemas, que ataen a la constitucionalidad de la norma como se observar ms adelante.

2.2. Entre Escila y Caribdis A continuacin proponemos dos ejemplos, que en la realidad se presentan continuamente, el primero de ellos es el siguiente; en un ba-

(55) Cfr. AA.VV., Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios, Exposicin de Motivos, Dictmenes e ndice Analtico, Lima, Palestra Editores, 2003, p. 308. 58

SEGUNDA PARTE rrio como cualquiera en el que nosotros vivimos, una persona instala un night club, y lo ms probable es que tambin funcione como prostbulo clandestino, sucede como producto de las constantes quejas de los vecinos, razones que por lo dems fundadas en el hecho que dicho lugar atrae por un lado delincuencia, vecinos aquejados por constantes borracheras y disturbios por las noches, por otro lado el notable incremento de enfermedades de transmisin sexual en los jvenes, y que decir del SIDA, en n una serie de problemas y consternacin social, que sin embargo la Municipalidad local al intervenir mediante un acto administrativo realiza una intervencin al mencionado local, clausurndolo, de la manera ya conocida, como el cierre permanente del local, incluso el vaciado de cemento en sus puertas, con lo cual los vecinos se vern satisfechos; sin embargo ello ser por poco tiempo hasta que el propietario del night club interponga un amparo, y mediante sta con una medida cautelar con el n de que ese acto administrativo quede en suspendido, el juez al revisar los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar observar que si los cumple, no tendr ms remedio que conceder la medida cautelar, al da siguiente el night club abrir nuevamente sus puertas a vista de todos los vecinos. Nuestro segundo ejemplo, tiene que ver con un problema social y jurdico que se est presentado continuamente el da de hoy, nos referimos a las ejecuciones coactivas realizadas por el Servicio de Administracin Tributaria (en adelante la SAT), as slo basta ver los noticieros para encontrar al menos un ejemplo de la vida real cada da, tenemos v.g. que un individuo que ha venido efectuando sus pagos sobre arbitrios municipales regularmente, luego por un error (que normalmente sucede en la SAT) registran mal un pago, o simplemente el administrado no realiz un pago que ha ido acumulando intereses, asimismo por no pagar tambin recibe una multa que tambin genera intereses, para que nalmente al pasar algunos meses reciba una resolucin de determinacin con una suma astronmica, o bien una noticacin indicndole que en vista que no ha realizado el pago de los correspondientes tributos, su casa va a hacer embargada, ante ello el administrado recurre al Poder Judicial e in 59

La Tutela Cautelar en el PrOcesO COnstItucIOnal terpone un amparo ante el Juez Civil, asimismo solicita una medida cautelar con el objeto de dejar suspendan las resoluciones dadas por las SAT, a ello segn el 2do y 3er prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, el administrado cae en la cuenta que quien es competente para conocer su solicitud es la Sala competente de la Corte Superior de Justicia, y no el juez a quien interpuso el amparo, asimismo esto se dar a conocer a la SAT, y no se tramitar inaudita altera parts y con intervencin del Ministerio Pblico y para colmo de males, si la SAT apela, la medida cautelar aun no ser efectuada ya que la resolucin que dicta la Corte ser recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia, con todo ello cuando el administrado logre que su medida cautelar sea concedida, la accin de amparo ya habr sido resuelta con mucho tiempo atrs, y su casa ya habr sido ejecutada por la SAT. Como se observa de ambos ejemplos, el uso de las medidas cautelares por una parte puede resultar pernicioso, malvolo e indeseable, pero por otro resulta sumamente necesario y urgente, estos problemas que se han presentado en nuestra sociedad durante muchos aos no ha sido extraa a la Comisin que dio origen al Cdigo Procesal Constitucional, as lo han dejado manifestado que el importante desarrollo que ha tenido el tema cautelar en sede nacional, algunas veces positivo y muchas otras pernicioso, ha exigido a la Comisin un cuidado especial en su regulacin. Lo que ocurre es que las medidas cautelares se mueven en nuestro sistema judicial entre Escila y Caribdis, es decir, entre peascos y tormentas y, adems, entre su trascendente necesidad y su cotidiano abuso. Sin embargo, es necesario regularlas ms all del temor y de la temeridad, por eso la Comisin opta por su ejecucin inmediata como ensea unnimemente la doctrina, aplazando el contradictorio y la posibilidad de impugnarla (56). Es claro que la solicitud de la medida cautelar debe ser correspondiente a una necesidad urgente que necesita ser tutelada cuanto antes a n de evitar un resultado irreversible.

(56) Ibid. p. 113. Asimismo, lo antedicho se ver armado en el Proyecto de Ley N 09371. 60

SEGUNDA PARTE Por nuestra parte, creemos que la tcnica usada por el legislador fue psima, dado que presenta una serie de defectos, lo suciente para ser declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, por los fundamentos puntuales que veremos en el captulo III, a ello no descalicamos que la intencin que duda cabe es buena, como hemos visto en el primer ejemplo que postulamos al inicio de este punto de la monografa, pero ello no debe ir de un tratamiento inconstitucional que vulnere el derecho a la igualdad y a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello se debi someter a un proceso de crtica ms riguroso sobre este tema, ahora bien una propuesta interesante que se dio en el Pleno del Congreso por parte del congresista Pedro Morales Mansilla al sealar que el artculo 15 deba ser precisado para sealar que no procede el otorgamiento de medidas cautelares contra actos administrativos de gobierno municipal que buscan preservar la seguridad, integridad fsica o la vida de las personas dentro del trmite de recursos de amparo (57), sosteniendo ello a base que no surtan efectos las medidas cautelares, porque mientras se debate o culmina el principal, las empresas o los establecimiento que han sido declarados informales o de clausura, continan funcionando, perdiendo autoridad o jurisdiccin el gobierno local (58). Qu sucedera con nuestro segundo ejemplo, acaso lo dicho anteriormente podra dejar la puerta cerrada para casos de night clubs, y dejar la ventana abierta para casos de resoluciones de SAT, u otros de ndole similar, no podemos soslayar la presencia de un trato desigual, en todo caso una frmula intermedia podra ser la solucin, el debate sigue abierto.

2.3. El Congreso, una discusin y una frmula cambiada El Congreso durante la revisin del Cdigo Procesal Constitucional slo hizo dos cambios signicativos, en este estudio analizaremos aqul que se realiz sobre el artculo 15 sobre medidas cautelares, durante el Pleno del Congreso realizada el 6 de mayo del ao 2004, el debate se circunscribi sobre las medidas cautelares contra actos administrativos.

(57) Ibid., p. 292. (58) Loc. Cit. 61

La Tutela Cautelar en el PrOcesO COnstItucIOnal El artculo 15 del texto original de la Comisin sealaba lo siguiente: Artculo 15.- Medidas Cautelares Se pueden conceder medidas cautelares en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la ecacia de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin slo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trmite y ejecucin dependen del contenido de la pretensin constitucional intentada y del aseguramiento de la ecacia de la decisin nal. El juez al conceder la medida atender al lmite de irreversibilidad de la misma. En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser de aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos 618, 621, 628, 630, 636, y 642 al 672.

Mientras que el Congreso modic el artculo 15, el mismo que qued redactado de la siguiente forma: Artculo 15.- Medidas Cautelares Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la ecacia de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin slo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trmite y ejecucin dependen del contenido de la pretensin constitucional intentada y del aseguramiento de la decisin nal. El juez al conceder la medida atender al lmite de irreversibilidad de la misma. Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, sern conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente.

62

SEGUNDA PARTE De la solicitud se corre traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certicada de la demanda y sus recaudos, as como de la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o cta la Corte Superior resolver dentro del plazo de tres das, bajo responsabilidad salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computar a partir de la fecha de su realizacin. La resolucin que dicta la Corte ser recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, la que resolver en el plazo de diez das de elevados los autos, bajo responsabilidad. En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser de aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672.

Los cambios ms signicativos y trascendentes es la adicin del tratamiento de las medidas cautelares contra actos administrativos, para contextualizar el origen de la norma resulta pertinente analizar lo dicho por el Congresista Diez-Canseco: El artculo 15 tiene problemas de constitucionalidad porque establece que un procedimiento especial sobre medidas cautelares, en el caso de actos administrativos emitidos por gobiernos regionales, es ms oneroso para el recurrente, pues, mientras que en los otros casos procede la concesin sin conocimiento de la contraparte, aqu s debe noticarse este, debe llamarse al Ministerio Pblico y debe iniciarse en una instancia judicial distinta (59).

El congresista Natale Amprimo en defensa del artculo 15, y haciendo una interrupcin a lo sealado por el congresista Diez-Canseco arm: Qu ocurre? Lo que ocurre es que muchas veces hay un gran nmero de acciones de garanta que se presentan contra instancias municipales o regionales porque, por ejemplo, un estable-

(59) Ibid., pp. 278-279. 63

La Tutela Cautelar en el PrOcesO COnstItucIOnal cimiento no cumpli o se ha limitado el permiso de circulacin de una digamos lnea de transporte; y, no es posible que un magistrado pueda dictar una medida cautelar que va a suspender los efectos de una resolucin dada por un rgano competente y en base a sus facultades, sin siquiera conocer la opinin de ese organismo, porque justamente ese mecanismo es el mecanismo que ha servido para que en nuestro pas, justamente, se debilite cada da ms la autoridad municipal y regional, y no le escuche siquiera para decir, bueno, dictamos estas medidas por estas razones. Entonces, el procedimiento que prev el artculo competente es fruto de la experiencia que ha tenido el Per y que adems est resumida en mltiples artculos sobre el particular que dan cuenta, justamente diramos, de los abusos que por va de Accin de Garanta se est dando en este pas. Aqu se han permitido el funcionamiento de prostbulos clandestinos bajo el argumento del derecho de trabajo de las prostitutas. Aqu se ha permitido vas colapsadas con una serie de lneas de transporte bajo el argumento del derecho al trabajo; sin olvidar que ac hay derecho a la seguridad, derecho a la vida, derechos que tambin tiene la persona humana que tienen que ser, justamente, vistos en ese mbito (60).

Es de evidenciarse ante la postura de Amprimo dos elementos claves, el primero que se argumenta a favor del cambio del artculo 15 es que es producto de la experiencia peruana sobre el tema, y el segundo es sobre la constante recurrencia y abuso de las mismas. Pero, tambin segn el referido congresista el principio de autoridad juega un rol importante: []Hay que entender que la garanta es, como repito, el ltimo remedio jurdico frente a la arbitrariedad; o sea, que hay una serie de mecanismos de rpida accin. Y, evidentemente, aqu lo que se quiere es cautelar el principio de autoridad, que deben

(60) Ibid., pp. 279-280. 64

SEGUNDA PARTE tener justamente las autoridades electas que actan en competencia y en concordancia con lo que dispone la Constitucin (61). Frente a ello, las crticas (62) no se hicieron esperar respecto de la constitucionalidad del artculo sub examine, as por su parte Abad sostiene que dicha norma no solo resulta inadecuada sino adems inconstitucional, por lesionar el principio de igualdad y el derecho a la tutela judicial efectiva () no existe una justicacin objetiva y razonable que sustente el diseo de un procedimiento distinto cuando se trata de cuestionar actos administrativos y regionales (63). Por su parte, el procesalista Monroy Glvez ha sealado que el Congreso, sustentado en razones que son objetables aun si no se conocieran, le hizo un cambio al proyecto en la parte que regulaba la medida cautelar. El cambio consisti en lo siguiente: la Medida Cautelar es urgente y de actuacin inmediata, salvo que afecte a gobiernos regionales o locales, situacin en la que se regresa al trmite absurdo y moroso anterior, pero con agravantes () el Congreso ha regulado una medida cautelar que jams ser ecaz, y que es jurdicamente irracional, incoherente, antitcnica pero, sobre todo, inconstitucional, en tanto discrimina en razn de quien produce el agravio (64).

(61) Ibid., p. 308 (62) As, diversos medios de comunicacin tanto acadmicas como institucionales cuestionaban dicha norma, as por ejemplo se sealo que: El Cdigo Procesal Constitucional en cuanto a las medidas cautelares ante la necesidad de su utilizacin pero tambin de su recurrente abuso, se ha pretendido que se restituya la naturaleza de las medidas cautelares, se dictan sin conocimiento de la contraparte y su apelacin es concedida slo sin efecto suspensivo (artculo 15). Sin embargo, a pesar de que uno de sus motivos era facilitar la labor de alcaldes y autoridades, hace que el procedimiento resulte ms dilatorio y que en realidad se desnaturalice el contenido protector de la medida cautelar, as tambin el proceso amparo. En: Boletn Informativo. rea de Asuntos Regulatorios y Administrativos del estudio Benites, De las Casas, Forno&Ugaz. Lima, 10 de Junio de 2004. Ao 2, N 11, p. 1. (63) ABAD YUPANQUI, SAMUEL. Medida cautelar y proceso de amparo. La inconstitucionalidad parcial del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional. En: AA.VV. Derecho Procesal. III Congreso Internacional, Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 2005, p. 87. Asimismo, el autor citado tambin toma esta postura en un libro anterior: ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, primera edicin, 2004, p. 511. (64) MONROY GALVEZ, Juan. Juez y ley producto semielaborado. A propsito de las medidas cautelares contra el Estado. En Jurdicas. Suplemento de Anlisis Legal del diario El Peruano. Ao 2, martes 28 de junio de 2005 / Nmero 52, p. 3 65

La Tutela Cautelar en el PrOcesO COnstItucIOnal En resumen, los cambios realizados dados por el Congreso, ha desnaturalizacin la necesidad de la tutela cautelar en el Amparo, hacindolo un proceso ms engorroso, largo, vulnerando una serie de derechos constitucionales que analizaremos ms detenidamente en el siguiente captulo. Por otra parte, las razones que motivaron a cambiar la frmula expuesta por la Comisin, si bien fue en base a experiencia vista constantemente en nuestra sociedad, lamentablemente bajo una tcnica legislativa pauprrima, se cerr las puertas a casos que verdaderamente necesitan de una tutela urgente, como lo expuesto en nuestro segundo ejemplo, por lo que se opt por una regulacin demasiado cerrada, y lo que comenz por una buena intencin termin vulnerando ms derechos como el de igualdad, a la tutela jurisdiccional efectiva, en denitiva una tutela cautelar que no tutela ni protege nada.

III. SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO 15 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL 3.1. El Principio de igualdad Hemos mencionado que el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, otorga dos tipos de procedimientos a las medidas cautelares, una general y otra especial, sta ltima en casos de tratarse de actos administrativos de municipalidades o de gobiernos regionales, ahora bien, cul fue el criterio seguido para realizar esta diferenciacin? El principio de igualdad (65) exige que si el legislador introduce diferenciaciones del tratamiento de la Ley, ste debe responder a razones objetivas y razonables, la mxima de tratamiento igual para los iguales y desigual para los desiguales no debe ser tomado a la ligera (66), por

(65)

La Constitucin consagra este principio en el artculo 2 inc. 2). Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: () 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. (66) As el Tribunal Constitucional ha recogido este principio en los siguientes expedientes: 1607-2002-AA, 0261-2003-AA, 0018-2003-AI, 0001-2003-AI, 0001-2003-AI, 0007-2003-AI, 0446-2003-AA, 1975-2002-AA 66

SEGUNDA PARTE ello, si el legislador en base a la experiencia coyuntural determinada de un tiempo, no puede realizar una generalizacin tal que origine un trato desigual a iguales, es evidente que el sujeto activo de un proceso de amparo puede ser cualquier persona y no hay porque diferenciar el tratamiento que unos tengan respecto de otros. El principio de igualdad tiene una doble conguracin, la de ser un principio y la de ser un derecho fundamental (67); en cuanto al principio, de acuerdo con Eguiguren se constituye como un valor fundamental y una regla bsica que ste debe garantizar y preservar (68), por otra parte, en cuanto a su conguracin como derecho fundamental, el autor citado expresa que a toda persona el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y de no ser objeto de forma alguna de discriminacin (69). Por su parte, el Tribunal Constitucional ha expresado que como principio implica un postulado o proposicin con sentido y proyeccin normativa o deontolgica que, como tal, constituye parte del ncleo del sistema constitucional de fundamento democrtico. Como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribucin conformante del patrimonio jurdico de la persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los dems en hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias () Entonces, la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idntica condicin, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrnica o por concurrencia de razones (70).

(67) PRIORI POSADA, Giovanni. La Tutela Cautelar. Su conguracin como derecho fundamental. ARA Editores, Lima 2006, p. 121. (68) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Principio de igualdad y derecho de no discriminacin. En: Estudios Constitucionales. ARA Editores, Lima, 2002, p. 96. (69) Ibidem., p. 96. (70) Cfr. STC Exp. N 0018-2003-AI 67

La Tutela Cautelar en el PrOcesO COnstItucIOnal En el mismo sentido se pronuncia Devis Echanda cuando arma que la igualdad de las partes en el proceso se reere no solamente al libre ejercicio del derecho de accin y contradiccin, sino a disponer de las mismas oportunidades prcticas para hacerlos valer y a su adecuado desenvolvimiento durante todo el trmite de aqul, en materia de debate probatorio, alegaciones, recursos, etc., en tal forma que tengan, tambin en la prctica y no simplemente en la teora, iguales posibilidades de obtener verdadera justicia (71) Sin embargo, en el proceso de amparo con solicitud de medidas cautelares, el legislador tom sus precauciones y tom posicin por hacer un trato diferenciado a razn del demandando, y ello es inconcebible en tanto que el motivo que lo justica no es objetivo ni razonable, incluso es mucho ms restrictiva que la medida cautelar solicitada en el proceso civil (72). As, Abad sostiene que No resulta objetivo ni razonable que el procedimiento cautelara propio de los procesos civiles sea mucho ms gil y efectivo que aquel diseado para los procesos constitucionales, que tienen por nalidad tutelas de manera inmediata y directa derechos fundamentales (73).

Creemos que el referido artculo viola el principio de igualdad, dado que al no cumplir con los requisitos de objetividad y razonabilidad, brinda al individuo su derecho a la tutela judicial efectiva de manera distinta si su demandado se trata de una municipalidad local o regio-

(71) DEVIS ECHANDA, Hernando. Derecho y deber de jurisdiccin, y la igualdad de las personas ante aqulla y en el proceso. En: Ius et Veritas. Revista editada por lo estudiantes de la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica del Per, N 10, p. 18. Asimismo, Giovanni Priori, siguiendo esta lnea indica que la igualdad procesal estara conformada a partir de la situacin en la que se encuentran las partes de un proceso ante el tiempo que ste toma. De esta manera, la igualdad de las partes procesales supone que ninguna de ellas obtenga una indebida ventaja respecto de la otra, por la demora del proceso. El ordenamiento jurdico no puede aceptar que por un defecto sustancial en un instituto diseado por l mismo (el tiempo), una de las partes se vea perjudicada, con algo que ha sido diseado pensando, precisamente, en protegerla. PRIORI POSADA, Giovanni. La Tutela Cautelar. Su conguracin como derecho fundamental. Op. cit., p. 123. (72) ABAD YUPANQUI, Samuel. Medida cautelar y proceso de amparo. La inconstitucionalidad parcial del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional. Op. cit., p. 87. (73) Loc. cit. 68

SEGUNDA PARTE nal, que por lo dems dicho procedimiento ser llevado con una serie de engorrosos trmites y extensin en demasa del tiempo necesario para dictar una medida cautelar, y menos an puede sostenerse en el principio de autoridad; por otro lado, como bien seala Abad dicho principio tambin lo tienen el Ejecutivo, Legislativo y otros()los abusos no solo se han cometido contra los gobiernos regionales y locales, sino tambin en otras circunstancias. De ah que () dicho procedimiento que establece un verdadero privilegio para determinadas autoridades, resulte inconstitucional por lesionar el principio de igualdad (74). 3.2. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva En un interesante artculo, Peyrano dice con mucho acierto que todo lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es cautelar (75), ahora bien, en el artculo 15 en cuanto al elemento de que quien observe la medida es la Corte Superior, asimismo se dar cuenta a la contraparte, y al Ministerio Pblico; sobre ello el administrado ante la necesidad urgente de ver violado su derecho, lo ms probable es que vea perjudicado su derecho y con creces dado que no slo ser un trmite largo, sino que si ganara su medida cautelar en primera instancia, y la entidad emisora del acto administrativo apelara, este se elevar a la Corte Suprema con efecto suspensivo, es decir necesariamente el administrado tendr que sentarse a esperar en una silla, que ya le ha sido embargada, respecto a este punto de noticar a la otra parte y el efecto suspensivo Cairo arma que este complicado trmite agravia, de manera evidente, elementos irremplazables de todo procedimiento cautelar dirigidos a garantizar su ecacia como tutela de urgencia ()resulta insostenible que se exija la noticacin al demandado con la solicitud cautelar, cuando una caracterstica de la medida cautelar es su trmite in audita et altera pars (sin conocimiento de la otras parte). Por otra parte, () la urgencia propia de toda medida cautelar exige que una vez ordenada por el juez de primera instancia sta

(74) Loc. cit. (75) PEYRANO, Jorge W. Lo urgente y lo cautelar. En: Ius et Veritas. Revista de Derecho. Nro 10, p. 130. 69

La Tutela Cautelar en el PrOcesO COnstItucIOnal sea ejecutada inmediatamente sin esperar la decisin del Tribunal de apelacin (76). Resulta, incomprensible que el legislador bajo el supuesto de poner en la balanza el principio de autoridad y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, haya preferido a la primera, recordemos que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se encuentra regulada en la constitucin en el artculo 139 inc. 3, que, siguiendo a Ferreira podemos clasicarlos en cuatro derechos bsicos (77): El derecho de libre acceso a la jurisdiccin y al proceso en las instancias reconocidas. El derecho de defensa o la prohibicin constitucional de indefensin. El derecho a obtener una resolucin fundada en derecho que ponga n al proceso. El derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial. Dada la naturaleza del amparo, y la urgencia del derecho que debe proteger, las herramientas que utiliza para su defensa deben ser realizadas mediante un trmite que sea efectivo y no tenga demoras de ningn tipo, por ello es de resaltar el cuarto derecho mencionado en tanto que la efectividad de la tutela judicial es imperiosa y reclamada por el demandante. Por ello, una medida cautelar que tenga que transitar por diversas salas, distorsiona este derecho, ms an si se concede con efecto suspensivo, y este deba elevarse en caso de apelacin a la Corte Suprema, ms an los trmites se hacen ms onerosos en casos de medidas cautelares solicitadas en provincias, es as que concordamos con Ferreira cuando seala que el conocimiento de la Corte Suprema resultara un retroceso para el trmite sumarsimo y urgente que debe caracterizar a la accin de amparo cuando muy bien la medida

(76) CAIRO ROLDN, Omar. La tutela de urgencia y el proceso de amparo. En Themis. Revista de Derecho. No. 43, p. 134. (77) FERREIRA VILDOSOLA, Roger. Tutela judicial efectiva, amparo residual y medidas cautelares. En: AA.VV. Derecho Procesal. III Congreso Internacional. Op. cit., p. 111. 70

SEGUNDA PARTE cautelar puede ser vista por el juez de primera instancia con pronunciamiento en revisin por la Corte Superior (78). De la misma opinin es respalda por el constitucionalista Abad, quien en su opinin si aceptamos que la medida cautelar debe garantizar una tutela judicial efectiva y en denitiva se sustenta en el valor ecacia en el proceso, resulta lgico que el diseo de su procedimiento tambin lo haga () un procedimiento cautelar que se inicia ante la Sala Civil de la Corte Superior y se resuelve en segundo grado ante la Corte Suprema, que cuenta con una apelacin con efecto suspensivo no garantiza una tutela judicial efectiva (79). Continuando con esta posicin, el Dr. Priori comenta que el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional es la norma que ms claramente demuestra cmo una ley puede vulnerar de manera agrante y sin pudor el derecho constitucional a la tutela cautelar. Dicha norma es inconstitucional, pues crea, sin justicacin objetiva ni razonable alguna, un trmite distinto para solicitar medidas cautelares contra actos expedidos por los gobiernos regionales y locales. Es inconstitucional adems, porque regula un trmite tan engorroso para la obtencin y ejecucin de una medida cautelar que en la prctica hace imposible que ella pueda llegar oportunamente. Lesiona con ello, los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela jurisdiccional efectiva (80). Es de reconocer junto con Pic I Junoy que la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la futura resolucin denitiva que recaiga en el proceso (81), y es que justamente el planteamiento y el consentimiento de una medida cautelar dentro de un proceso de amparo debe cumplir con los principios de eciencia, inmediacin, y sobretodo de celeridad, no es

(78) Ibid., p. 116 (79) ABAD YUPANQUI, Samuel. Medida cautelar y proceso de amparo. La inconstitucionalidad parcial del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional. Op. cit., p.88. (80) PRIORI POSADA, Giovanni. La Tutela Cautelar. Su conguracin como derecho fundamental. Op. cit., p. 165. (81) PIC I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. Tercera reimpresin. Barcelona: Bosch, 2002, p. 73. 71

La Tutela Cautelar en el PrOcesO COnstItucIOnal aceptable que la interposicin de una medida cautelar tenga que ser vista por un juez que no conoce el fondo de la materia que dio origen al proceso de amparo, y peor an que se remita lo actuado a la otra parte. 3.3. El artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional en la jurisprudencia de la Corte Superior La sexta sala civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (82) ha aplicado el control difuso del artculo 15 del Cdigo Procesal constitucional, a raz de un accionante que solicito una medida cautelar para que se suspendan los efectos de las resoluciones emitidas por la SAT, en un caso muy parecido al ejemplo que mencionramos en el punto anterior. As entre sus fundamentos reconoce la importancia de la medida cautelar dentro de la esencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, as la mencionada resolucin seala que todo derecho constitucional debe contar con una medida cautelar ecaz que sirva de garanta para preservarlo de daos irreparables que se causen por la inexorable duracin del trmite del proceso principal (83) asimismo seala que la norma enjuiciada se presenta como carente de justicacin y por tanto irrazonable, pues restringe el derecho a la tutela judicial efectiva, al impedir que se utilice ecazmente un mecanismo procesal tan valioso, como es la medida cautelar, para salvaguardar los derechos fundamentales por actos lesivos que los pongan en amenaza inminente realizados por gobiernos municipales o regionales(84). Aspectos que anteriormente hemos analizado que el artculo 15 del Cdigo Procesal constitucional padece, por otra parte comentando esta resolucin Monroy dice: Siendo as, el control de constitucionalidad es denitivamente un acto poltico realizado por el juez e impuesto, sobre todo, a quienes ejercen el poder. Todos estos antecedentes sirven para comprender, en su real dimensin, una resolucin expedida en mayora por la Sexta Sala Civil

(82) Exp. N 837-2005 MC, vase: Anexo I. (83) Fundamento stimo del Exp. N 837-2005 MC, p. 6. (84) Fundamento noveno del Exp. N 837-2005 MC, p. 8. 72

SEGUNDA PARTE de la Corte Superior de Lima (ss. Mac Rae Thays y Echevarra Gaviria). Dichas Juezas, en un proceso especco (expediente N 837-2005 MC), han realizado un control de constitucionalidad sobre los prrafos 3 y 4 del artculo 15 del CPConst., precisamente los agregados por el Congreso. Las Juezas citadas consideraron que tales prrafos no pueden ser empleados en un proceso porque en su redaccin hay incoherencia normativa y, adems, un impedimento legal al acceso a la justicia, situaciones que impiden, en conjunto, una proteccin adecuada y oportuna de los derechos constitucionales(85). Marca un hito importante la mencionada resolucin, dado que justamente hemos tocado un caso en el cual se encontraron las ventanas cerradas a un caso que necesita con urgencia ser resuelta (86), es por ello que no debe de extraarnos que la Defensora del Pueblo interpusiera una Accin de Inconstitucionalidad contra los prrafos del artculo sub examine y su consiguiente expulsin de nuestro ordenamiento jurdico.

3.4. La Accin de Inconstitucionalidad sobre el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional El da 2 de setiembre del 2005, la Defensora del Pueblo interpuso una demanda de inconstitucionalidad (87) contra el tercer y cuarto prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, por vulnerar los principios de igualdad y el derecho a la tutela jurisdiccional

(85) MONROY GALVEZ, Juan. Juez y ley producto semielaborado. A propsito de las medidas cautelares contra el Estado. Op. cit., pp. 3-4. (86) En el mismo sentido, Eugenia Ariano Deho ha armado que El argumento parece contundente, porque efectivamente es innegable que los prrafos enjuiciados por la Sala establecen un trato privilegiado a favor de los demandados cuando o son municipios o son gobiernos regionales: juez colegiado, contradictorio previo, intervencin del MP (no se sabe si como parte o dictaminador) y apelacin suspensiva. Un trato que no tienen los dems demandados en amparo, pues la demanda cautelar es conocida por un juez unipersonal, no hay contradictorio (ni previo ni posterior) y la apelacin no es suspensiva. ARIANO DEHO, Eugenia. Sobre la concreta inaplicacin de los prrafos 3 y 4 del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 82. Gaceta Jurdica, Lima, julio 2005. Ao 11, p. 71. (87) Al respecto, puede revisarse el Anexo II, que contiene la Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional N 0023-2005-PI/TC. 73

La Tutela Cautelar en el PrOcesO COnstItucIOnal efectiva, establecidos en los artculo 2, inc. 2 y 139 inc. 3, de la Constitucin. En ese sentido, la Defensora sustent la demanda, indicando que el primer y segundo prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional estableci como regla un procedimiento gil para la procedencia de la medida cautelar, al disponer que sta sea dictada sin audiencia a la parte demandada, sin intervencin del Ministerio Pblico; que el recurso de apelacin sea concedido sin efecto suspensivo y que tenga como lmite la irreversibilidad de la misma. Sin embargo, en los cuestionados tercer y cuarto prrafo del referido artculo 15, al regularse la procedencia de la medida cautelar en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, se han establecido limitaciones que desnaturalizan la esencia de las medidas cautelares, toda vez que resultan irrazonables y desproporcionadas, al conceder audiencia a la parte demandada e informe oral si lo solicita; disponer la intervencin del Ministerio Pblico; que el recurso de apelacin sea concedido con efecto suspensivo y nalmente, que el pedido de medida cautelar sea presentado ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin ante la Corte Suprema. Asimismo, el mencionado organismo indic que las disposiciones cuestionadas establecen un trato discriminatorio, por cuanto se crea un procedimiento injusticado para sujetos como los gobiernos locales y regionales. Si bien el procedimiento cautelar cuestionado tiene como n preservar la autonoma municipal y regional (artculos 191 y 197 de la Constitucin), aplicando al caso el principio de idoneidad, que forma parte del principio de proporcionalidad, la existencia de contradictorio previo, la intervencin del Ministerio Pblico y la apelacin con efectos suspensivos, a lo mucho neutralizan el factor sorpresa, pero no evitan necesariamente el ejercicio abusivo, ilegtimo o equivocado de la tutela cautelar. Ello slo se logra especializando y capacitando a los jueces que tramitan esta clase de procesos a n de que se ponderen adecuadamente en el caso concreto, as como haciendo efectivas las responsabilidades civiles, penales o disciplinarias a que hubiere lugar.

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SEGUNDA PARTE Por otra parte, en cuanto a la vulneracin de la tutela jurisdiccional efectiva, la Defensora sostuvo que en efecto, un procedimiento cautelar que se inicia ante la Sala Civil de la Corte Superior cuando la demanda se presenta ante el Juez de Primera Instancia- y que es resultado en segundo grado por la Corte Suprema cuando el principal jams lo conocer, que puede ser apelado con efecto suspensivo es decir, as se conceda la medida no se ejecutar de inmediato, no asegura la ecacia de la tutela de urgencia impartida en el proceso principal. En contraparte, el apoderado del Congreso de la Repblica, entre los diferentes alegatos de su defensa, nos interesa indicar aquella con respecto al hecho de que la apelacin sea concedida con efecto suspensivo, si en los procesos principales se debe respetar la regla del efecto suspensivo de la sentencia apelada, no se incurre en inconstitucionalidad cuando se ha previsto el efecto suspensivo del auto apelado que concede una medida cautelar. Ms an, en un contexto como el peruano en el que el litigante no se caracteriza precisamente por una actuacin de buena fe. Es por ello que la suspensin del auto que concede la medida cautelar tiene como propsito salvaguardar la ponderacin, ya que se correra el riesgo de utilizar las medidas cautelares en contra de los gobiernos locales y regionales como medios de presin frente a autoridades que slo han actuado de modo regular y correcto, evitndose la interposicin de medidas sin correlato con la realidad jurdico-material o, en el peor de los casos, en la concesin por parte de la autoridad judicial de medidas inadecuadas e irreversibles. Asimismo, la defensa de la constitucionalidad de dicho dispositivo agreg que si las pruebas y los elementos que sirven de soporte para la concesin de la medida cautelar son distintos a los del principal no resulta cuestionable que corran en cuerda separada y por medio de jueces distintos. Por el contrario, la Corte Superior y la Suprema garantizan de mejor manera la proporcionalidad y adecuacin de la medida a las exigencias del proceso y de lo que se persigue con su tramitacin () La sola demora en la tramitacin del despacho no es sinnimo de inconstitucionalidad. En efecto, desde esta perspectiva,
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La Tutela Cautelar en el PrOcesO COnstItucIOnal la va igualmente satisfactoria no es necesariamente la ms rpida ni la que dura el mismo tiempo, pues est claro que no hay va ms rpida que el Amparo, sino aquella en la que el derecho puede obtener satisfaccin, pese al perjuicio normal que implique la demora a que se ve sometida toda persona que reclama ante la justicia. Ante este escenario, el Tribunal Constitucional indic que se trata un procedimiento cautelar especial creado por el Legislador para el caso de los gobiernos locales y regionales, los cuales se diferencian del procedimiento cautelar general por las siguientes caractersticas: a) Una vez presentada la solicitud de medida cautelar, ste ser resuelta con conocimiento de la parte demandada. b) Es posible solicitar informe oral. c) De apelarse la decisin adoptada en primera instancia sta slo ser concedida suspendindose sus efectos. d) Intervencin del Ministerio Pblico e) En primera instancia es de conocimiento de una sala superior y, en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia. Ahora bien, de acuerdo con el Tribunal Constitucional al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdiccin, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitucin. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisin jurisdiccional denitiva y en la neutralizacin de los perjuicios irreparables que se podran ocasionar por la duracin del proceso, se constituye en una manifestacin implcita del derecho al debido proceso, consagrado en el artculo 139 inciso 3), de la Constitucin. No existir debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisin adoptada por sta (88).

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(88) STC. N 0023-2005-PI/TC, Fj. 49.

SEGUNDA PARTE IV. EL NUEVO ARTCULO 15 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Luego que se emiti el fallo del Tribunal Constitucional que resolvi por declarar la constitucionalidad del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, meses despus el Congreso modic dicho artculo en base a la Ley N 28946, publicado en el Diario Ocial El Peruano el 24 de diciembre del 2006, quedando el siguiente texto: Artculo 15.- Medidas Cautelares Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer prrafo del artculo 3 de este Cdigo. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la ecacia de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin slo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicacin de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelacin es con efecto suspensivo. Su procedencia, trmite y ejecucin dependern del contenido de la pretensin constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisin nal, a cuyos extremos deber limitarse. Por ello mismo, el Juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deber atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armona con el orden pblico, la nalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales. Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, se correr traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certicada de la demanda y sus recaudos, as como la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o cta, el Juez resolver dentro del plazo de tres das, bajo responsabilidad.

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La Tutela Cautelar en el PrOcesO COnstItucIOnal En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser de aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672. Esta modicacin, sin duda conlleva cambios sustanciales en comparacin a la anterior norma. En principio establece que las medidas cautelares no pueden transgredir lo dispuesto en el artculo 3 del Cdigo Procesal Civil, siendo que ste ltimo artculo fue modicado tambin por la Ley N 28946, cuyo texto es el siguiente: Artculo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas Cuando se invoque la amenaza o violacin de actos que tienen como sustento la aplicacin de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitucin, la sentencia que declare fundada la demanda dispondr, adems, la inaplicabilidad de la citada norma. Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada. Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicacin del control difuso de la constitucionalidad de las normas, sern elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra stas no proceda medio impugnatorio alguno. En todos estos casos, los Jueces se limitan a declarar la inaplicacin de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando interpretacin constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitucin establece. Cuando se trata de normas de menor jerarqua, rige el mismo principio, no requirindose la elevacin en consulta, sin perjuicio del proceso de accin popular. La consulta a que hace alusin el presente artculo se hace en inters de la ley. El citado artculo 3 hace referencia en primer lugar a las normas autoaplicativas, incluso la dene como aquellas normas cuya apli-

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SEGUNDA PARTE cabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada. En diversas oportunidades el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto sealando que s procede el amparo directo contra normas y, desde luego contras las de fuerza de ley, cuando el acto lesivo es causado por normas autoaplicativas, esto es, aquellas cuya ecacia no se encuentra sujeta a la realizacin de actos posteriores de aplicacin, sino que la adquieren al tiempo de entrar en vigencia. En tales casos, y siempre que stas normas afecten directamente derechos constitucionales, el amparo procede(89). A manera de ejemplo, la Municipalidad Distrital de Lince emiti una Ordenanza Municipal en la que prohiba que en los quioscos del distrito se expongan publicaciones que atentaran contra la moral, tales como imgenes de personas desnudas o semidesnudas, imgenes de cadveres, de cuerpos mutilados, quemados y otras de esa ndole que reejen un carcter repulsivo. Ante ello, la Editora Sport S.A. interpuso una medida de amparo a n que se inaplique dicha Ordenanza. Es as, que el Tribunal Constitucional declar fundada dicha medida sealando que la Municipalidad Distrital de Lince no ha debido regular, mediante Ordenanza, aspectos concernientes a las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral, escrita o la imagen, pues tal atribucin slo puede quedar librada al mbito exclusivo y excluyente de la ley(90). Por otra parte, el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional no varo los presupuesto para expedir una medida cautelar, a saber: i) Apariencia en el Derecho (verosimilitud del derecho), ii) Peligro en la demora, y iii) Razonabilidad o adecuacin de la medida. Estos puntos ya los hemos tratado en los apartados anteriores. Lo que si nos interesa resaltar es el nuevo texto introducido en razn de actos emitidos por los gobiernos locales. Para esto se ha indicado que cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin

(89) Exp. N 830-2000-AA/TC, publicado el 11 de agosto del 2001. Vase adems las STCs Ns 1866-2002-AA/TC, 943-2000-AA/TC, 504-2000-AA/TC. (90) Vid. Exp. N 57-98-AA/TC, publicado el 4 de julio del 2000. 79

La Tutela Cautelar en el PrOcesO COnstItucIOnal efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, se correr traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certicada de la demanda y sus recaudos, as como la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o cta, el Juez resolver dentro del plazo de tres das, bajo responsabilidad. Con esto, se elimin la posibilidad de que sea la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial la competente en primera instancia para conocer el trmite de las medidas cautelares, lo cual era ciertamente una vulneracin al Juez natural, en tanto que debe ser el mismo Juez quien conoce del proceso principal el mismo que analice la solicitud de la medida cautelar. Asimismo, ya se efectuar una suspensin de la medida en caso se haya solicitado un informe oral, lo que muchas veces complicaba o extenda la ejecucin de la medida cautelar.

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SEGUNDA PARTE CONCLUSIONES El derecho a la Tutela Cautelar conforma parte del derecho esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello las limitaciones como el principio inaudita altera pars, establecidas en nuestro Cdigo desnaturaliza la ecacia que el proceso de amparo debe de tener. El legislador que observo el artculo 15 original del Cdigo Procesal Constitucional, ha optado por regularlo con una tcnica legislativa que ha transformado en este artculo en inconstitucional, colocando a los administrados en una situacin ms gravosa, desnaturalizando los nes de medida cautelar. El artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional en lo referente a las medidas cautelares en contra de actos administrativos dictados por gobiernos regionales o locales resulta inconstitucional por cuanto viola el derecho a la igualdad, el derecho a la tutela judicial efectiva, y al principio de inmediacin.

Los motivos dados al artculo 15 si bien tienen objetivos como el principio de autoridad, y en a n de cuentas es benecioso a la sociedad, no puede ser ponderado si da las espaldas a principios que sostienen el basamento constitucional como el derecho a la tutela judicial efectiva, y el principio a la igualdad, reconocidos en nuestra Constitucin.

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ANEXO I
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 0023-2005-PI/TC SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD Defensora del Pueblo contra el Congreso de la Repblica Del 27 de octubre de 2006 Sntesis Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Walter Albn Peralta, defensor del Pueblo en funciones, contra el tercer y cuarto prrafo del artculo 15 de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional, que establece la procedencia de la medida cautelar en los procesos de amparo en los que se cuestionen actos administrativos expedidos por los gobiernos locales y regionales. Magistrados presentes: GARCA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO SUMARIO I. II. III. IV. V. VI. Asunto Datos generales Disposicin cuya constitucionalidad se cuestiona Antecedentes Materias constitucionalmente relevantes Fundamentos A) El Cdigo Procesal Constitucional y el cambio en el rgimen legal del proceso de amparo 1. La nueva conguracin del proceso en el Estado Democrtico y Social de Derecho. 2. Naturaleza y nes de los procesos constitucionales. 3. El caso del proceso de amparo. 4. La conguracin constitucional y legal del proceso de amparo: el Cdigo Procesal Constitucional. 5. Los cambios en el rgimen procesal de la medida cautelar en el proceso de amparo. B) La efectividad del debido proceso y la tutela jurisdiccional en el proceso de amparo 6. La efectividad en el proceso de amparo. 7. El procedimiento cautelar cuestionado y el derecho de libre acceso a la jurisdiccin. El derecho al debido proceso y la tutela cautelar 8. Contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso. 9. La funcin constitucional de la tutela cautelar y los deberes que ello impone. 10. La tutela cautelar como contenido implcito del derecho al debido proceso. 11. Presupuestos de la medida cautelar. 12. Anlisis de constitucionalidad del procedimiento cautelar cuestionado.

C)

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JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

D) El principio de igualdad como lmite de la actividad del legislador en la regulacin del proceso 13. El principio-derecho de igualdad y su vinculacin al legislador. 14. La igualdad ante la ley y sus dos manifestaciones: igualdad en la ley e igualdad en la aplicacin de la ley. 15. La vinculacin entre el juicio de igualdad en la ley y el principio de proporcionalidad. 16. Test de igualdad: examen de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas.

VII. Fallo SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 27 das del mes de noviembre de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Garca Toma, presidente; Gonzales Ojeda, vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Alva orlandini. I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Walter Albn Peralta, defensor del Pueblo en funciones, contra el tercer y cuarto prrafo del artculo 15 de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional, que establece la procedencia de la medida cautelar en los procesos de amparo en los que se cuestionen actos administrativos expedidos por los gobiernos locales y regionales. II. DATOS GENERALES Tipo de proceso Demandante Norma sometida a control Tercer y cuarto prrafo del artculo 15 de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional, publicada el 31 de mayo de 2004 Normas constitucionales cuya vulneracin se alega Petitorio : Proceso de Inconstitucionalidad : Defensora del Pueblo :

: Artculos 2.2 y 139.3 de la Constitucin, que establecen el principio de igualdad y el derecho a la tutela jurisdiccional, respectivamente : Se declare la inconstitucionalidad del tercer y cuarto prrafo del artculo 15 de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional

III. DISPOSICION CUYA CONSTITUCIONALIDAD SE CUESTIONA Tercer y cuarto prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional que establece lo siguiente: Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, sern conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente. De la solicitud se corre traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certicada de la demanda y sus recaudos, as como de la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o cta la Corte Superior resolver dentro del plazo de tres das, bajo responsabilidad, salvo que se haya formulado

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ANEXO I
solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computar a partir de la fecha de su realizacin. La resolucin que dicta la Corte ser recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, la que resolver en el plazo de diez das de elevados los autos, bajo responsabilidad. IV. 1. ANTECEDENTES Demanda Con fecha 2 de setiembre de 2005, la recurrente interpone demanda de inconstitucionalidad contra el tercer y cuarto prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, solicitando que se declaren inconstitucionales por vulnerar el principio de igualdad y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, establecidos en los artculos 2, inciso 2, y 139 inciso 3, de la Constitucin. Sustenta la inconstitucionalidad de la disposicin impugnada en las siguientes consideraciones: El primer y segundo prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional estableci como regla un procedimiento gil para la procedencia de la medida cautelar, al disponer que sta sea dictada sin audiencia a la parte demandada, sin intervencin del Ministerio Pblico; que el recurso de apelacin sea concedido sin efecto suspensivo y que tenga como lmite la irreversibilidad de la misma. Sin embargo, en los cuestionados tercer y cuarto prrafo del referido artculo 15, al regularse la procedencia de la medida cautelar en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, se han establecido limitaciones que desnaturalizan la esencia de las medidas cautelares, toda vez que resultan irrazonables y desproporcionadas, al conceder audiencia a la parte demandada e informe oral si lo solicita; disponer la intervencin del Ministerio Pblico; que el recurso de apelacin sea concedido con efecto suspensivo y, nalmente, que el pedido de medida cautelar sea presentado ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin ante la Corte Suprema. Al respecto, se precisa que en el respectivo debate del pleno del Congreso se aleg que un procedimiento cautelar de esta naturaleza se justicaba en consideraciones referidas a la experiencia y a los abusos que se haban cometido a nivel jurisdiccional al concederse indebidamente medidas cautelares, debilitando de este modo la autonoma municipal y regional, adems del principio de autoridad. Las disposiciones cuestionadas establecen un trato discriminatorio, por cuanto se crea un procedimiento injusticado para sujetos como los gobiernos locales y regionales. Si bien el procedimiento cautelar cuestionado tiene como n preservar la autonoma municipal y regional (artculos 191 y 197 de la Constitucin), aplicando al caso el principio de idoneidad, que forma parte del principio de proporcionalidad, la existencia de contradictorio previo, la intervencin del Ministerio Pblico y la apelacin con efectos suspensivos, a lo mucho neutralizan el factor sorpresa, pero no evitan necesariamente el ejercicio abusivo, ilegtimo o equivocado de la tutela cautelar. Ello slo se logra especializando y capacitando a los jueces que tramitan esta clase de procesos a n de que se ponderen adecuadamente en el caso concreto, as como haciendo efectivas las responsabilidades civiles, penales o disciplinarias a que hubiere lugar. El procedimiento cautelar cuestionado no garantiza una tutela jurisdiccional efectiva. En efecto, un procedimiento cautelar que se inicia ante la Sala Civil de la Corte Superior cuando la demanda se presenta ante el Juez de Primera Instancia y que es resuelto en segundo grado por la Corte Suprema cuando el principal jams lo conocer, que puede ser apelado con efecto suspensivo es decir, as se conceda la medida no se ejecutar de inmediato, no asegura la ecacia de la tutela de urgencia impartida en el proceso principal. Finalmente, se solicita a este Colegiado que exhorte a la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial a la pronta implementacin de jueces especializados en materia constitucional,

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la misma que viene exigida por la Tercera Disposicin Final del Cdigo Procesal Constitucional. Al respecto, indica que en el punto resolutivo N 6 de la sentencia recada en el Expediente N 1417-2005-AA/TC, CASO ANICAMA HERNNDEZ, se exhort al Poder Judicial a que aumente el nmero de Juzgados Especializados en lo Contencioso Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y los cree en el resto de distritos judiciales de la Repblica. 2. Contestacin de la demanda Con fecha 27 de octubre de 2005, el apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda, solicitando que se la declare infundada, alegando que las disposiciones cuestionadas no contienen ninguna clase de inconstitucionalidad, ya sea directa o indirecta, por la forma o por el fondo, en atencin a las siguientes consideraciones: El Congreso de la Repblica, en base a razones de oportunidad y conveniencia, eligi una de las variantes de medidas cautelares existentes en la Teora General del Proceso, con el n de proteger la autonoma municipal y regional respecto de los abusos cometidos en ejercicio de la funcin jurisdiccional. En el proceso de amparo, al constituir un proceso de tutela urgente, no cabe admitir medidas cautelares, pues stas son ms propias de procesos ordinarios en los que la propia duracin del proceso puede convertir en inviable el derecho de un accionante. En cuanto a la concesin de audiencia otorgada a la parte demandada (gobierno local o regional), en ordenamientos jurdicos como el de Brasil, en el que el juez debe escuchar a la otra parte antes de conceder la medida, salvo casos excepcionales, donde la urgencia privilegie la concesin de una liminar (decisin otorgada sin contradictorio). En efecto, el artculo 797 del Cdigo de Proceso brasileo establece que Slo en casos excepcionales, expresamente autorizados por ley, determinar el juez medidas cautelares sin audiencia de las partes. En suma, en las medidas cautelares la bilateralidad es la regla y la medida inaudita et altera pars, la excepcin. Asimismo, la solicitud de informe oral es una consecuencia de la forma en que ha sido diseada la medida cautelar, es decir, con audiencia de la otra parte. En cuanto al cuestionamiento a la intervencin del Ministerio Pblico, este rgano no participa en los procesos cautelares, pues su intervencin tiene lugar como tercero interesado que no es parte en el proceso, pero que por mandato del artculo 159 de la Constitucin tiene que garantizar la correcta actuacin de la funcin jurisdiccional y representa en juicio a la sociedad. Con respecto al hecho de que la apelacin sea concedida con efecto suspensivo, si en los procesos principales se debe respetar la regla del efecto suspensivo de la sentencia apelada, no se incurre en inconstitucionalidad cuando se ha previsto el efecto suspensivo del auto apelado que concede una medida cautelar. Ms an, en un contexto como el peruano en el que el litigante no se caracteriza precisamente por una actuacin de buena fe. Es por ello que la suspensin del auto que concede la medida cautelar tiene como propsito salvaguardar la ponderacin, ya que se correra el riesgo de utilizar las medidas cautelares en contra de los gobiernos locales y regionales como medios de presin frente a autoridades que slo han actuado de modo regular y correcto, evitndose la interposicin de medidas sin correlato con la realidad jurdico-material o, en el peor de los casos, en la concesin por parte de la autoridad judicial de medidas inadecuadas e irreversibles. Si las pruebas y los elementos que sirven de soporte para la concesin de la medida cautelar son distintos a los del principal no resulta cuestionable que corran en cuerda separada y por medio de jueces distintos. Por el contrario, la Corte Superior y la Suprema garantizan de mejor manera la proporcionalidad y adecuacin de la medida a las exigencias del proceso y de lo que se persigue con su tramitacin.

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ANEXO I
La norma parte de un hecho prctico de que, tanto los gobiernos locales como los regionales son los ms afectados en sus atribuciones y competencias constitucionales por el abuso del amparo y las medidas cautelares, que en los ltimos tiempos o desde que estaba en vigor la Ley N 23506 slo han servido para enervar el principio de autoridad. As, la nalidad de la norma cuestionada, se encuentra constituida por el respeto del principio de autoridad, el que se traduce en el acatamiento de las normas que emiten los gobiernos locales y regionales (artculo 38 de la Constitucin). En suma, las medidas cautelares del Cdigo Procesal Constitucional, en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, no vulnera el principio de igualdad al resistir con suciencia el test de razonabilidad. No es vlido el argumento de que el procedimiento cautelar diseado para municipalidades y gobiernos regionales desgasta indebidamente los recursos del Poder Judicial, pues este argumento no tiene una naturaleza jurdica y menos constitucional, siendo un problema que le compete a la ciencia administrativa y a los funcionarios del Poder Judicial que se desempean en las labores de gestin ecaz de los despachos. La sola demora en la tramitacin del despacho no es sinnimo de inconstitucionalidad. En efecto, desde esta perspectiva, la va igualmente satisfactoria no es necesariamente la ms rpida ni la que dura el mismo tiempo, pues est claro que no hay va ms rpida que el Amparo, sino aquella en la que el derecho puede obtener satisfaccin, pese al perjuicio normal que implique la demora a que se ve sometida toda persona que reclama ante la justicia.

V.

MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Este Colegiado estima que el anlisis de constitucionalidad del tercer y cuarto prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional (en adelante CPConst.), debe centrarse en los siguientes temas: 1. 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 2. Determinar cules son los cambios derivados en el rgimen legal aplicable al proceso de amparo a partir de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional: Cul es la nueva conguracin del proceso en el Estado Democrtico y Social de Derecho? Cmo se establecen la naturaleza y los nes de los procesos constitucionales? Cul es la funcin constitucional del proceso de amparo? Cul es la conguracin legislativa del proceso de amparo? Cules son los cambios en el rgimen procesal de la medida cautelar en el proceso de amparo?

Si el procedimiento cautelar aplicable al caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, que presenta como caractersticas: a) el otorgamiento de audiencia a la parte demandada; b) la intervencin del Ministerio Pblico; c) la posibilidad de solicitar informe oral; d) la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo, y e) que la medida cautelar sea tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin ante la Corte Suprema, vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En tal sentido, los problemas jurdicos que se plantean pueden ser expresados del siguiente modo: 2.1. Cul es la relacin existente entre la efectividad procesal y el proceso de amparo? 2.2. Determinar si el procedimiento cautelar cuestionado supone una afectacin del derecho al libre acceso a la jurisdiccin 3. Analizar la naturaleza de la tutela cautelar como garanta del derecho al debido proceso; para tales efectos corresponder analizar: 3.1. Cul es el contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso? 3.2. Cul es la funcin constitucional de la tutela cautelar? Cules son los deberes que impone al juez constitucional y a los justiciables? 3.3. La tutela cautelar se encuentra incorporada como contenido implcito del derecho al debido proceso?

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3.4. 3.5. 4. Cules son los presupuestos de la medida cautelar? Anlisis de constitucionalidad del procedimiento cautelar cuestionado Evaluar si, en comparacin con el procedimiento cautelar general establecido en el CPConst., el procedimiento cautelar especial contenido en el mismo cuerpo normativo vulnera el derecho a la de igualdad de quienes demandan en este ltimo procedimiento; en tal sentido corresponder responder a las siguientes interrogantes: De qu forma el principio-derecho de igualdad vincula al legislador? Establecer el contenido de la igualdad ante la ley y sus dos manifestaciones: igualdad en la ley e igualdad en la aplicacin de la ley Cul es la vinculacin entre el juicio de igualdad en la ley y el principio de proporcionalidad? Cul es la incidencia del test de igualdad aplicado a las disposiciones cuestionadas? FUNDAMENTOS A) El Cdigo Procesal Constitucional y el cambio en el rgimen legal del proceso de amparo 1. La nueva conguracin del proceso en el Estado Democrtico y Social de Derecho

4.1. 4.2. 4.3. 4.4. VI.

La Constitucin es la norma jurdico-poltica suprema, jurisdiccionalmente aplicable, que garantiza la limitacin del poder para asegurar que ste, en cuanto manifestacin jurdica del principio poltico de soberana popular, sirva para la tutela de los derechos fundamentales y el respeto del ordenamiento jurdico de la nacin. De un lado, como norma jurdica, la Constitucin posee en la actualidad un contenido dispositivo constituido por valores, principios y derechos fundamentales capaz de vincular a todo poder pblico, a los particulares y a la sociedad en su conjunto. De otro, como norma poltica, su validez y ecacia est condicionada a servir al fortalecimiento del rgimen democrtico y a la adecuacin de las normas que contiene a contextos sociales determinados, lo que impone a este Colegiado no reducir sus competencias nicamente a un mero examen formal de la ley, sino orientarlas a hacer respetar la unidad o ncleo constitucional. Esto es, otorgar una razonable aplicacin de las normas constitucionales, resolviendo los procesos constitucionales sin desconocer las cuestiones sociales y asuntos pblicos subyacentes en el sentido de la propia Constitucin. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas: (...) superar la concepcin de una pretendida soberana parlamentaria, que consideraba a la ley como la mxima norma jurdica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio poltico de soberana popular- al principio jurdico de supremaca constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurdico-normativo(1). Dentro de los principios y derechos fundamentales contenidos en la Constitucin destacan claramente aquellos de naturaleza procesal. En efecto, el proceso en general tiene una conguracin diferente en el Estado Constitucional de Derecho,

(1)

STC 5854-2005-PA, FJ 3

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ANEXO I
pues con la nalidad de hacer del proceso un mecanismo gil, ecaz y garantista en la defensa de los derechos de las personas, la Constitucin ha consagrado el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional con garantas procesales, entre las que destacan: los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (artculo 139.3), el derecho a la publicidad de los procesos (artculo 139.4), el derecho a la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias (139.5), el derecho a la pluralidad de la instancia (artculo 139.6), el principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deciencia de la ley (artculo 139.8), el principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos (artculo 139.9), la aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conicto entre leyes penales (artculo 139.11), el principio de no ser condenado en ausencia (artculo 139.12), la prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada, y que la amnista, el indulto, el sobreseimiento denitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada (artculo 139.13), el derecho fundamental a no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso (artculo 139.14), el derecho fundamental a que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detencin (artculo 139.15), la gratuidad de la administracin de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos y, para todos, en los casos que la ley seala (artculo 139.16), el derecho de toda persona de formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley (artculo 139.20); el principio de que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (artculo 103), el derecho a que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad (artculo 2.24.e), entre otras. Ms all de estas garantas procesales, el Tribunal Constitucional, conforme a sus atribuciones, ha identicado otras garantas de naturaleza procesal; as por ejemplo, el derecho a un juez independiente e imparcial(2), el derecho al libre acceso a la jurisdiccin(3), el derecho a la duracin de un plazo razonable de la detencin preventiva(4), el derecho a la prueba(5), el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas(6), el principio non bis in dem(7), el principio de igualdad procesal de las partes(8), el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales(9), entre otras garantas. La existencia de este amplio conjunto de garantas procesales, que en todo caso deben ser respetadas por el legislador, congura de manera especial el tradicional espacio de libertad que tuvo el Parlamento en el Estado Legal de Derecho para regular el proceso. Las actuales Constituciones contienen disposiciones que evidencian un notable inters por las condiciones de realizacin de la justicia, un inters en cmo est disciplinada. De all, el mandato de garantizar la independencia de los jueces, el libre acceso a la jurisdiccin o los comportamientos, sin menoscabo del normal desarrollo de la funcin gubernamental.

(2) (3) (4) (5) (6) (7) (8) (9)

STC 0023-2003-AI, FJ 34. STC 1003-1998-AA, FJ 3.C. y STC 05374-2005-AA, FJ 6. STC 2915-2004-HC, FJ 5. STC 1934-2003-HC, FJ 1 y ss. y STC 1808-2003-HC, FJ 2. STC 4124-2004-HC, FJ 8 y STC 0549-2004-HC, FJ 3. STC 0729-2003-HC, FJ 2 y STC 2050-2002-AA, FJ 18 ss. STC 2028-2004-HC, FJ 5. STC 1042-2002-AA, FJ 2.3.1, STC 1546-2002-AA, FJ 2 ss. y STC 0015-2001-AI (acumulados), FJ 6 ss.

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Y es que las garantas razonables de un proceso debido se constituyen en mandatos que buscan superar una concepcin tradicional del proceso, de modo tal que ste pueda constituirse en un mecanismo idneo y ecaz en la defensa de los derechos e intereses legtimos de las personas y de los gobiernos descentralizados local y regional-. Ello, incluso, ha originado una nueva conguracin de determinadas instituciones procesales como aquel de la accin existente para acudir a un rgano jurisdiccional en busca de tutela, sin abuso del derecho. La investigacin comparatstica, en base al anlisis de la experiencia constitucional estadounidense del due process, destaca la imposibilidad de congurar una dimensin puramente procesal de la accin, por ello se ha destacado que la clusula del debido proceso -due process clause- es susceptible de violacin no slo cuando sean irrazonables las modalidades tcnicas de ejercicio de los poderes procesales, sino tambin en los casos en los que la conguracin misma de los derechos sustantivos - substantive rights-, en la incidencia sobre la posibilidad de probar su existencia en juicio, sea tal que perjudique la tutela, condicionando irrazonablemente el xito del proceso. De all que resulte razonable poder regular de manera especial el procedimiento cautelar frente a los actos legtimos de las autoridades locales y regionales. De todo ello se desprende que en el Estado Social y Democrtico de Derecho, la Constitucin se encuentra orientada a una proteccin procesal de los derechos fundamentales, lo que supone una teora constitucional procesal, como primer paso para concretizar el contenido material de la Constitucin, a travs de la armacin de un contenido procesal autnomo de los derechos fundamentales (status activus processualis), que permite asegurar al ciudadano acceder a la tutela jurisdiccional de la justicia constitucional para un ejercicio pleno de sus derechos fundamentales. En consecuencia, la instauracin de procesos especcos para la tutela de los derechos fundamentales sobre la base de una autonoma procesal, constituye uno de los objetivos ms importantes que la justicia constitucional ha conseguido. Por ello, seguidamente se analizarn las caractersticas que identican a los procesos constitucionales encargados de la proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales, en especial el proceso de amparo, de modo tal que se pueda vericar cules son los mbitos que debe observar el legislador al momento de regular estos procesos. Naturaleza y nes de los procesos constitucionales Los derechos fundamentales y los procesos para su proteccin se han instituido como institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues tales derechos slo podran realizarse en la medida en que cuenten con mecanismos rpidos, adecuados y ecaces para su proteccin. As, a los derechos fundamentales, adems de su condicin de derechos subjetivos del ms alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurdico, les es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantas no son sino armaciones programticas, desprovistas de valor normativo. As, los derechos fundamentales y los procesos que los tutelan se constituyen en el presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del sistema democrtico y en el instrumento concretizador de los valores, principios y derechos constitucionales.

2.

De all que la Constitucin de 1993 ha establecido en el Ttulo V denominado Garantas Constitucionales, un conjunto de disposiciones que regulan, entre otras previsiones, los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo, hbeas data y

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ANEXO I
cumplimiento, constituyendo una tutela especializada -a cargo de jueces constitucionales- distinta a aquella tutela comn -a cargo de jueces ordinarios-. Asimismo, tal reconocimiento se deriva tambin de lo dispuesto por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 25.1 (10)), as como por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 2.3.a), al permitir la interposicin de un recurso efectivo contra las violaciones de los derechos fundamentales. La consagracin constitucional de estos procesos les otorga un especial carcter, que los hace diferentes de los procesos ordinarios en cuatro aspectos: 1) Por sus nes, pues a diferencia de los procesos constitucionales, los ordinarios no tienen por objeto hacer valer el principio de supremaca constitucional ni siempre persiguen la proteccin de los derechos fundamentales; 2) Por el rol del juez, porque el control de la actuacin de las partes por parte del juez es mayor en los procesos constitucionales; 3) Por los principios orientadores, pues si bien es cierto que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad, gratuidad, economa procesal, socializacin del proceso, impulso ocioso, elasticidad y de favor processum o pro actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los nes de los procesos constitucionales; y 4) Por su naturaleza, que es de carcter subjetivo-objetivo, pues no slo protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, sino tambin, en cuanto se trata de respetar los valores materiales del ordenamiento jurdico, referidos en este caso a los nes y objetivos constitucionales de tutela de urgencia. De ah que, en el estado actual de desarrollo del Derecho procesal constitucional, los procesos constitucionales persiguen no slo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino tambin la comprenden la tutela objetiva de la Constitucin(11). Pues la proteccin de los derechos fundamentales no slo es de inters para el titular de ese derecho, sino tambin para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su transgresin supone una afectacin tambin al propio ordenamiento constitucional. Por ello, bien puede decirse que, detrs de la constitucionalizacin de procesos como el de hbeas corpus, amparo, hbeas data y de cumplimiento, nuestra Constitucin ha reconocido la ntima correspondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos fundamentales y la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales. Siendo que las dos vocaciones del proceso constitucional son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte la violacin del otro. Por todo ello, la armacin del doble carcter de los procesos constitucionales resulta ser de especial relevancia para el anlisis constitucional a realizar por este Colegiado, pues este caso amerita una valoracin de esta dimensin objetiva orientada a preservar el orden constitucional como una suma de bienes institucionales. En consecuencia, se hace necesaria la conguracin de un proceso constitucional en el que subyace una defensa del orden pblico constitucional. Todo lo cual nos permite denir la jurisdiccin constitucional no en el sentido de simple pacicadora de intereses de contenido y alcance subjetivos, sino del orden constitucional (normatividad) y de la realidad social (normalidad) en

(10) Disposicin de carcter general que recoge la institucin procesal del amparo, entendido como el procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las constituciones y leyes de los Estados Partes y por la Convencin [CIDH. El Hbeas Corpus Bajo Suspensin de Garantas (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, pargrafo 32] (11) ZAGREBELSKY, Gustavo. Derecho procesal constitucional?. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N. IV, Lima, 2001. pp. 409 y 415.

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conjunto; pues, con relacin a la Constitucin, la jurisdiccin constitucional no acta ni puede actuar como un rgano neutro, sino, por el contrario, como su principal promotor. 3. El caso del proceso de amparo El proceso de amparo se congura como un proceso autnomo que tiene como nalidad esencial la proteccin de los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o a amenazas (ciertas e inminentes) de su transgresin. De esta forma, convierte el alto signicado de los derechos fundamentales en algo efectivo de hecho, abriendo la puerta para una proteccin formal y material de los mismos, permitiendo al Tribunal Constitucional cumplir con la funcin de supremo intrprete de los derechos fundamentales. En tanto proceso constitucional, comparte su doble naturaleza. Es decir, la funcin de la Constitucin en la direccin de los derechos fundamentales individuales (subjetivos) slo es una faceta del recurso de amparo. Este tiene una doble funcin, junto a la subjetiva, otra objetiva: `asegurar el derecho Constitucional objetivo y servir a su interpretacin y perfeccionamiento! (12). En tanto proceso fundamentalmente subjetivo, es promovido por la violacin de derechos fundamentales, alegacin compleja que no puede ir dirigida nicamente a lograr que el Tribunal determine el contenido de un derecho tutelable por el amparo, sino que se vuelve indispensable la conexin de ste con un acto concreto -de autoridad o particulares- que haya producido una afectacin sobre el mismo. Su dimensin objetiva, determina que para resolver se hace necesaria la interpretacin de los preceptos constitucionales relacionados con el caso planteado, especcamente a travs de los principios constitucionales en los que se regula el derecho o categora jurdica protegible que se alega vulnerada, la cual se convierte en criterio cierto para orientar la interpretacin y aplicacin de los derechos fundamentales por parte de los dems rganos estatales y, particularmente, de los rganos judiciales. De all, que debamos discutir las armaciones de los demandantes, de reducir el proceso de amparo a su identicacin nica y exclusivamente como un recurso rpido, idneo y ecaz para la proteccin de los derechos fundamentales, en el marco del principio de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica. Pues, el amparo no slo busca satisfacer las exigencias de una justicia clere en la satisfaccin de las pretensiones subjetivas; sino que est orientado a resolver la tensin individuo-comunidad en el sentido de una conexin y vinculacin de la persona a la comunidad(13). Y es que el ciudadano que deende sus derechos fundamentales echa a andar una actividad judicial que, al mismo tiempo, sirve a la defensa objetiva de la Constitucin y contribuiye a su interpretacin y desarrollo(14). As, en el presente caso, para ejercer un control de constitucionalidad acorde con las instituciones y valores consagrados por la Constitucin, este Tribunal considera necesario enfatizar que existe un rgimen jurdico propio y autnomo de los procesos constitucionales, especialmente del amparo, que se funda no slo en la idea de ecacia en s y para s, sino tambin en el de la ecacia normativa de toda la Constitucin.

(12) HBERLE, Peter. El Recurso de Amparo en el Sistema Germano-Federal de Jurisdiccin Constitucional. En Domingo GARCA BELAUNDE y Francisco FERNNDEZ SEGADO (Coordinadores). La Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica. Madrid: Dykinson, 1997, p. 257. (13) Ibidem, p. 256. (14) LIMBACH, Jutta. Funcin y signicado del recurso constitucional en Alemania. En Cuestiones Constitucionales, Nm. 3, julio-diciembre, Mxico, 2000, p. 71.

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ANEXO I
El proceso de amparo, si bien mantiene supletoriamente alguna conexin con el sentido civilista de proceso, no presenta un haz de contenidos cuyas categoras sean subordinadas al Derecho Procesal Civil. Enfocarlo de modo contrario implicara soslayar su esencia, que impone a este Colegiado examinar los derechos fundamentales en armona con los valores y bienes constitucionales objetivos -tales como, en este caso, las normas que desarrollan y proyectan el desarrollo progresivo del proceso de descentralizacin y el ejercicio de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales (Captulo XIV de la Constitucin)-, de no ser as sino pasaran a ser meros enunciados retricos, carentes de valor normativo. En suma, atendiendo a la naturaleza y nes del proceso de amparo, la teora constitucional procesal construida por la doctrina y la jurisprudencia de este Colegiado adquiere especial relevancia, en tanto implica necesariamente un cierto distanciamiento del resto de regulaciones procesales, obligando a efectuar una lectura iuspublicista de este proceso constitucional, y no privatista, ya que puede desdibujar sus contornos. Lo que determina, como bien aprecia Pedro de Vega, que so pena de traicionarse los objetivos ltimos de la justicia constitucional, no se pueden acoplar a ella algunos de los principios y mecanismos del procedimiento civil ordinario. Pinsese, por ejemplo, en el principio de justicia rogada (da mihi facto dabo tibi jus). No se comprendera que a la hora de declarar anticonstitucional una determinada ley, el juez constitucional y en virtud del principio inquisitivo, contrario al de la justicia rogada no indagara ms all de las pruebas aportadas por las partes para contemplar el problema desde todos los ngulos y puntos de vista posibles (15). En consecuencia, la interpretacin e integracin de las normas procesales aplicables al proceso de amparo, debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya concretizacin sirven los procesos constitucionales la Constitucin-, debe realizarse atendiendo a la autonoma y supremaca que este representa respecto al resto del ordenamiento jurdico fundado en la legalidad. Por tal razn, esta concretizacin de la Constitucin en cada controversia constitucional impone correlativamente que la hermenetica de la norma procesal constitucional deba efectuarse conforme a una interpretacin especcamente constitucional de las normas procesales constitucionales, una interpretacin del Cdigo Procesal Constitucional desde la Constitucin (16). En efecto, la incorporacin del proceso de amparo al orden pblico constitucional supone una forma especca dirigida primordialmente a excluirlo del trco iure privato, sin que ello suponga desconocer la aplicacin supletoria de determinadas categoras, en virtud del mandato del artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que dice: En caso de vaco o defecto de la presente ley, sern de aplicacin supletoria los Cdigos Procesales anes a la materia discutida, siempre que no contradigan los nes de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podr recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina. De acuerdo con esta disposicin, la integracin del CPConst., a travs de la aplicacin analgica del resto de regulaciones procesales ordinarias anes, est siempre condicionada a su compatibilidad o adecuacin a los mencionados nes y, adems, a que los concretice y optimice (ayuden a su mejor desarrollo). Por

18.

(15) DE VEGA, Pedro. Estudios polticos constitucionales. Mxico D.F.: Universidad Autnoma de Mxico, 1987, p. 306. (16) Resolucin Exps. N.os 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, FJ 15.

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JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

consiguiente, se trata de condiciones concurrentes; no es suciente la compatibilidad con el n, sino tambin que ello suponga su optimizacin. Segn esto, aun cuando determinada regulacin procesal diera lugar a una aplicacin analgica, ello debe entenderse slo como una posibilidad prima facie, sujeta siempre a las condiciones antes mencionadas (17). 4. 19. La conguracin constitucional y legal del proceso de amparo: el Cdigo Procesal Constitucional Precisamente, en cumplimiento del mandato contenido en el artculo 200 de la Constitucin, segn el cual Una ley orgnica regula el ejercicio de estas garantas, el legislador expidi la Ley N 28237, denominado Cdigo Procesal Constitucional, que entr en vigencia a partir del 1 de diciembre de 2004.

De este modo, se dise un cuerpo normativo orgnico que unic y sistematiz los procesos constitucionales, dotndolos de principios generales y mecanismos que tienen por nalidad, tal como lo seala el artculo II de su Ttulo Preliminar, garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. Determinar los lmites de la libertad de conguracin legislativa exige atender la compleja relacin que existe entre Constitucin y ley, es decir, en qu medida, por ejemplo, la libertad que tiene el legislador para establecer lmites a derechos fundamentales, como el debido proceso, no se constituye en una libertad absoluta, sino en una libertad limitada, a su vez, por la propia Norma Fundamental. Siendo clara la distincin existente entre la relacin Constitucin-ley y la relacin ley-reglamento, a diferencia de la segunda, en la primera el legislador no es mero ejecutor de la Constitucin sino el rgano que en base a los lmites constitucionales goza de un amplio margen de libertad para dictar leyes, no slo desarrollando la Norma Fundamental sino, en muchos casos, concretando determinadas opciones polticas -como es el caso de la regulacin de la concesin de medidas cautelares en los procesos contra los gobiernos descentralizados-.

No obstante, esta libertad en la conguracin de la ley, en cuanto a la organizacin de los procesos constitucionales, no implica en modo alguno su desvinculacin de los valores y principios de la Constitucin. As, el legislador, al regular el proceso de amparo, no puede vulnerar el principio de igualdad creando diferencias que resulten desproporcionadas o irrazonables respecto del bien jurdico que se pretende proteger. De igual modo, no puede vulnerar el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional ni las garantas procesales constitucionales (derechos fundamentales y principios de naturaleza procesal), estableciendo reglas innecesarias y procedimientos que resultan inecaces en cuanto al resultado que se pretende obtener. Ello tiene implicancias en el presente proceso; en consecuencia, la regulacin de la medida cautelar tambin est sujeta a una regulacin que no devenga en desproporcionada e irrazonable con el n que se pretende obtener. Los cambios en el rgimen procesal de la medida cautelar en el proceso de amparo En los debates previos a la expedicin del CPConst., respecto de la medida cautelar, se sostuvo que El importante desarrollo que ha tenido el tema cautelar en sede nacional, algunas veces positivo y muchas otras pernicioso, ha exigido a la

5.

(17) Resolucin Exps. N.os 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, FJ 16.

96

ANEXO I
Comisin un cuidado especial en su regulacin. (...) las medidas cautelares se mueven en nuestro sistema judicial entre Escilas y Caribdis, es decir, entre peascos y tormentas y, adems, entre su trascendente necesidad y su cotidiano abuso. Sin embargo, es necesario regularlas ms all del temor y de la temeridad, por eso la Comisin opta por su ejecucin inmediata como ensea unnimemente la doctrina, aplazando el contradictorio y la posibilidad de impugnarla(18). De este modo, el artculo 15 del CPConst., que contiene cinco prrafos, estableci en los dos primeros que Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y cumplimiento. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la ecacia de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin slo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trmite y ejecucin dependen del contenido de la pretensin constitucional intentada y del aseguramiento de la decisin nal, y El juez al conceder la medida atender al lmite de irreversibilidad de la misma. Tal como se aprecia, los aludidos prrafos establecen, entre otras previsiones, las caractersticas esenciales de toda medida cautelar, como son el fumus boni iuris (apariencia del derecho), el periculum in mora (peligro en la demora), as como la adecuacin (uso de medida adecuada a los nes perseguidos). Asimismo, se exige que a) una vez presentada la solicitud de medida cautelar, sta ser resuelta sin conocimiento de la parte demandada; b) de apelarse la decisin adoptada en primera instancia, sta slo ser concedida sin que se suspendan sus efectos, y c) en el momento de concederse la medida cautelar, el juzgador deber tener en consideracin que sta es irreversible. Sin embargo, en los prrafos tercero y cuarto del referido artculo 15 se establece que Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, sern conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente, y que De la solicitud se corre traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certicada de la demanda y sus recaudos, as como de la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. (...) La resolucin que dicta la Corte ser recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, la que resolver en el plazo de diez das de elevados los autos, bajo responsabilidad. Este procedimiento cautelar especial creado por el Legislador para el caso de los gobiernos locales y regionales se diferencia del procedimiento cautelar general por las siguientes caractersticas: a) Una vez presentada la solicitud de medida cautelar, sta ser resuelta con conocimiento de la parte demandada. b) Es posible solicitar informe oral. c) De apelarse la decisin adoptada en primera instancia sta slo ser concedida suspendindose sus efectos. d) Intervencin del Ministerio Pblico. e) En primera instancia es de conocimiento de una sala superior y, en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia.

(18) Exposicin de motivos de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso contenida en el Proyecto de Ley N. 09371.

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JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

Como se aprecia, el legislador ha creado dos procedimientos cautelares diferentes. Un procedimiento especial para el caso de los gobiernos locales y regionales y otro general para los dems casos. Ello, en principio, es constitucional, en la medida que pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de las diferencias de las personas, segn lo dispone el artculo 103 de la Constitucin. En consecuencia, corresponde ingresar al examen de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas, debiendo analizarse en primer lugar si stas vulneran el derecho al libre acceso a la jurisdiccin y el derecho a la tutela cautelar, como contenidos del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, para luego analizar si las disposiciones cuestionadas vulneran el principio-derecho de igualdad.

B)

La efectividad del debido proceso y la tutela jurisdiccional en el proceso de amparo 6. 28. La efectividad en el proceso de amparo El debido proceso y la tutela jurisdiccional que es ejercida en los procesos constitucionales, para ser considerada como tal, debe ser efectiva, desde el inicio de un proceso hasta el cumplimiento de lo decidido por la autoridad judicial, pues, no tendra ningn sentido la existencia de un sistema de administracin de justicia si la tutela que ste debera brindar no pudiera ser real y verdadera. Precisamente, la necesidad de entender que el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional comprende necesariamente su efectividad, se desprende tanto del artculo 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos como del artculo 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. As, el derecho al recurso sencillo, rpido y efectivo, se encuentra esencialmente referido a los procesos constitucionales de la libertad(19). Esta efectividad en los procesos constitucionales no se satisface con la existencia formal de los recursos, sino que debe dar resultados o respuestas a las violaciones de derechos fundamentales. As, no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del pas o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la prctica, porque el rgano jurisdiccional carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situacin que congure un cuadro de denegacin de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injusticado en la decisin(20). En referencia al proceso de amparo, el elemento de efectividad que caracteriza al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, prima facie, debe ser observado bajo un principio de oportunidad, en cada una de las etapas del proceso y en la realizacin de todo acto procesal, inclusive, claro est, procedimientos como el cautelar.

29.

En suma, la efectividad de la tutela atraviesa, prima facie, todos los contenidos del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional y se constituye en uno de sus elementos indispensables, no slo en lo que se reere al proceso de amparo, sino subsidiariamente en el procedimiento cautelar, dado su carcter instrumental en la consecucin de una resolucin que realice los nes comunes a todos los procesos constitucionales: proteger los derechos fundamentales y garantizar la supremaca jurdica de la Constitucin.
(19) STC 0015-2001-AI (acumulados), FJ 10. (20) CIDH. Caso Baena Ricardo y Otros Vs. Panam. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, pargrafo 77.

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ANEXO I
30. Por ello, sera inconducente interpretar la efectividad en un sentido absoluto, en perjuicio de un proceso constitucionalmente justo. Como todo derecho, el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva es uno que puede ser limitado. En efecto, por alta que sea su consideracin dogmtica y axiolgica, ningn derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitucin tambin concede proteccin tales como, la ejecucin de las resoluciones judiciales rmes(21) o la gobernabilidad en sus distintos niveles de organizacin del Estado descentralizado, entre otros-. Los principios interpretativos de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un complejo normativo armnico, coherente y sistemtico. Toda tensin entre ellas debe ser resuelta optimizando la fuerza normativo-axiolgica de la Constitucin en conjunto; de ah que, en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin y los lmites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad. Pues, tal como ha sido establecido supra, el proceso de amparo debe ser ledo como una garanta iuspublicista que debe satisfacer las legtimas pretensiones subjetivas pero en consonancia con otros bienes que integran el orden pblico constitucional. Siendo que la efectividad querida por la Constitucin es aquella que es capaz de realizar y optimizar de mejor manera la dimensin subjetiva y objetiva que conuyen en el proceso de amparo; y en el caso especco del procedimiento cautelar especial cuestionado, supone puedan armonizarse la actuacin gubernamental legtima de los gobiernos locales y regionales con la tutela de urgencia del proceso de amparo. En consecuencia, la efectividad que se busca garantizar, si en el procedimiento cautelar en el mbito jurisdiccional civil est orientada a la anticipacin provisional de la pretensin interpuesta por el actor; la situacin no es la misma en el proceso de amparo, donde la medida cautelar no pasa de ser una medida provisional de conservacin de un derecho fundamental(22). En este sentido se debe sostener que la medida cautelar no puede anticipar lo que es el contenido de la pretensin de amparo, sino la verosimilitud de la afectacin de un derecho; de lo contrario la medida cautelar excedera la nalidad perseguida por el artculo 15 del CPConst. Por ejemplo, si se accediese a otorgar la suspensin pedida mediante medida cautelar, que suponga dejar sin efecto unas diligencias de investigacin realizadas en el marco de un proceso civil, cuya irregularidad es precisamente lo que el actor somete a la decisin del Tribunal Constitucional. En este caso, la adopcin de la medida cautelar bloqueara toda la actividad emprendida de ocio por el Juez y se confundira con el objeto del presente proceso, de tal manera que el pronunciamiento supondra otorgamiento anticipado del amparo. Adems, la suspensin que se pide, aunque instalada respecto de determinadas resoluciones, supondra la real paralizacin del proceso en curso (23). El procedimiento cautelar cuestionado y el derecho al libre acceso a la jurisdiccin Seguidamente, se debe vericar si los prrafos del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, que establecen un procedimiento cautelar especial, vulneran el derecho al libre acceso a la jurisdiccin.

31.

7. 32.

(21) As, el Tribunal Constitucional Espaol ha establecido que tratndose de resoluciones judiciales, el criterio general es el de la no suspensin, habida cuenta del inters general que se desprende de su ejecucin (AATC 125/1989, 306/1991, 214/1995) (22) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos. Amparo constitucional Op. cit., p. 416. (23) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL. ATC 336/1992, de 16 de noviembre, FJ 3.

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En primer trmino, cabe mencionar que la demandante ha sostenido que el procedimiento cautelar diseado para municipalidades y gobiernos regionales desgasta indebidamente los recursos disponibles al interior del Poder Judicial, pues el abrumado` aparato administrativo de dicho Poder del Estado deber movilizar expedientes cautelares de cada una de las salas superiores de las 28 Cortes a nivel nacional; por ello disuade fuertemente el acceso a la justicia, toda vez que el trnsito hasta la capital de la Repblica incrementa notoriamente el esfuerzo, el tiempo y el costo para ver satisfecho el inters cautelar. De lo expuesto se desprende que el cuestionamiento de la demandante, respecto del derecho de libre acceso a la jurisdiccin, est referido principalmente al extremo que establece que la medida cautelar en el caso de actos de gobiernos locales y regionales, en primera instancia, es de conocimiento de una sala superior y en segunda instancia, de la Corte Suprema de Justicia. Por su parte, el apoderado del Congreso de la Repblica sostuvo que El proceso cautelar y su procedimiento no son nicos. Y si las pruebas y los elementos que le sirven de soporte para dictar la providencia y conceder la medida son distintos a los del principal, no resulta cuestionable que corran en cuerda separada y por medio de jueces distintos. Por el contrario, la Corte Superior y la Suprema garantizan de mejor manera la proporcionalidad y adecuacin de la medida a las exigencias del proceso y de lo que se persigue con su tramitacin. Por ltimo, las supuestas deciencias tcnicas de la medida cautelar sub jdice, en la hiptesis negada que as lo fuese, no necesariamente convierten su tramitacin en una inconstitucionalidad. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional, teniendo en consideracin el contenido constitucionalmente protegido del derecho al libre acceso a la jurisdiccin, estima, en primer lugar, que el extremo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, que establece que la solicitud de medida cautelar en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales es conocida en primera instancia por una Sala Superior y en segunda instancia por la Corte Suprema, no es inconstitucional. Por cuanto la Constitucin no ampara el abuso de derecho (artculo 103 de la Constitucin), para este Colegiado, el procedimiento cautelar especial establece requisitos razonables para acceder a la tutela jurisdiccional, que se constituyen en la alternativa necesaria para la satisfaccin de las pretensiones que hacen valer el pedido cautelar sin menoscabo de bienes constitucionales protegidos como la gobernabilidad; asimismo, proporcional, por poseer una razn jurdica legtima para su establecimiento. En efecto, el principio de proporcionalidad contiene criterios que permiten medir la legitimidad de una medida legislativa que interviene en los derechos fundamentales: a) idoneidad de la medida para conseguir un n legtimo; b) necesidad o indispensabilidad de la misma, y c) proporcionalidad en sentido estricto, en el que se verica si el sacricio de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda una relacin proporcionada con la importancia del inters pblico que se trata de salvaguardar relacionada con la ponderacin de intereses segn las circunstancias del caso. En el presente caso, que supone analizar la constitucionalidad del procedimiento especial -conocimiento en primera instancia por una Sala Superior y en segunda instancia por la Corte Suprema- dado al pedido cautelar contra actos administrativos de gobiernos locales y regionales, recurriremos a la utilizacin del test de razonabilidad, cuyos subprincipios fueron desarrollados en el prrafo precedente:

33.

34.

35.

100

ANEXO I
a) Subprincipio de idoneidad o de adecuacin: Dicho procedimiento especial resulta adecuado para conseguir un n legtimo, la proteccin de la autonoma local y regional que se ve afectada por el dictado de determinadas medidas cautelares. b) Subprincipio de necesidad: Tambin lo es que constituye una legtima regulacin en el derecho fundamental al libre acceso a la jurisdiccin, toda vez que no existen otras alternativas ms moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de ecacia. As, los jueces que conozcan estas medidas cautelares podrn ponderar correctamente los intereses privados y pblicos en conicto. c) Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu: Se trata de una opcin legislativa adecuada para evitar la interposicin de medidas cautelares que dicultan la labor de los gobiernos locales y regionales, en materia de proteccin de la salud, seguridad de los ciudadanos y en particular de los menores. Pero siempre dentro de un lmite, de manera que no obstaculicen arbitrariamente a los justiciables respecto del libre acceso a un tribunal de justicia para la proteccin de sus derechos. Por ello, es que mediante este pronunciamiento armamos la plena validez constitucional de la medida legislativa cuestionada. Esto no atenta contra el derecho al libre acceso a la jurisdiccin ni contra la tutela jurisdiccional efectiva, sino que desarrolla el principio-derecho, en virtud del cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el n supremo de la sociedad y del Estado. Esta separacin de los jueces que conocen el procedimiento cautelar y el proceso principal, slo pretende garantizar para el justiciable que solicita una medida cautelar contra los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales una decisin prudente y justa en doble instancia. Respecto del argumento del apoderado del Congreso en el que se hace referencia a cierto nivel de independencia que posee el procedimiento cautelar respecto del proceso principal, es necesario precisar que de ningn modo puede interpretarse tal independencia como una de carcter teleolgico, sino nicamente de carcter funcional. Es decir, tanto el procedimiento cautelar como el proceso principal son dependientes uno del otro bsicamente porque el primero congura provisionalmente el principal, que en suma persiguen los mismos nes, establecidos en el artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst., cuales son garantizar la primaca de la Constitucin y la tutela de los derechos fundamentales. As, el proceso tiene por nalidad solucionar un conicto jurdico o despejar una incertidumbre de naturaleza tambin jurdica, para lo cual el procedimiento cautelar garantiza la efectividad sustantiva y adjetiva del precitado proceso. CALAMANDREI ha sostenido que Hay, pues, en las providencias cautelares, ms que la nalidad de actuar el derecho, la nalidad inmediata de asegurar la ecacia prctica de la providencia denitiva que servir a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relacin al derecho sustancial, una tutela mediata: ms que a hacer justicia contribuye a garantizar el ecaz funcionamiento de la justicia (24). Mutatis mutandi se podra sealar que en los procesos constitucionales los nes esenciales de los mismos, en tanto nes sustantivos y adjetivos, tambin son atribuibles al procedimiento cautelar, para que ste no termine por desnaturalizarlos; sino, por el contrario, haga ecaz la justicia constitucional.

36.

37.

38.

(24) CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Buenos Aires: Editorial Bibliogrca Argentina, 1945, p. 45.

101

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39. Es por ello que el legislador al congurar libremente el procedimiento cautelar especial cuestionado, la ha ejercido limitadamente, respetando no slo los derechos fundamentales, dentro de los que destacan el de libre acceso a la jurisdiccin y la igualdad en la ley; sino tambin la supremaca constitucional expresada en la gobernabilidad del Estado en sus niveles descentralizados. Por ello, el legislador no puede limitar irrazonablemente la autonoma municipal o regional, creando un procedimiento cautelar nico que desconozca la necesaria gobernabilidad que podra verse comprometida con medidas cautelares inmediatas e irrevisables. Ello es as, porque cuando se intente la defensa constitucional de los derechos fundamentales a travs de un amparo, los jueces constitucionales no pueden desconocer la autonoma, en el triple sentido (poltica, econmica y administrativa) que ha sido reconocida para los gobiernos regionales y locales, en los artculos 188, 19 y 194 de la Constitucin. En tal sentido, en el otorgamiento de medidas cautelares se debe tener presente la capacidad que tiene la municipalidad para el anlisis de las libertades econmicas demandadas (v. gr. de empresa), segn el marco de las competencias que uyen de la autonoma asignada. De all que este Colegiado reconoce plena validez a las actuaciones realizadas por los gobiernos regionales y municipalidades en el marco de sus atribuciones, por ser de su competencia, siempre que no violen los derechos fundamentales constitucionalmente protegidos. Finalmente, el Tribunal Constitucional estima que por idnticas razones a las expresadas en los pargrafos precedentes son constitucionales los extremos del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, referidos a la intervencin del Ministerio Pblico, a la posibilidad de solicitar informe oral, a la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo y el otorgamiento de audiencia a la parte demandada, en el caso del pedido de medida cautelar contra actos administrativos de gobiernos locales y regionales, por no suponer una restriccin ilegtima del derecho al libre acceso a la jurisdiccin. Asimismo, dada la ntima relacin existente entre el concepto de razonabilidad aqu empleado para vericar la constitucionalidad de la proteccin de bienes y derechos ciudadanos y los conceptos de igualdad y no discriminacin, este tema ser abordado ampliamente cuando se examine si el procedimiento cautelar cuestionado vulnera el principio de igualdad.

40.

C)

El derecho al debido proceso y la tutela cautelar 8. 41. Contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso Este derecho se encuentra contenido en el artculo 139 inciso 3) de la Constitucin, en cuanto establece que Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin. Mediante ambos derechos se persigue garantizar que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos, la solucin de un conicto jurdico o la aclaracin de una incertidumbre jurdica sea atendida por un rgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantas mnimas. Asimismo, estos derechos poseen un contenido complejo (pues se encuentran conformados por un

42.

102

ANEXO I
conglomerado de mecanismos que no son fcilmente identicables) que no se limita a los derechos fundamentales reconocidos en el artculo 139., el segundo prrafo del artculo 103. u otras disposiciones de la Constitucin, sino tambin a aquellos derechos que resulten esenciales para que el proceso pueda cumplir con su nalidad y que se deriven del principioderecho de dignidad de la persona humana (artculo 3. de la Constitucin). 43. En reiterada jurisprudencia, el Tribunal ha precisado que los derechos fundamentales que componen el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva son exigibles a todo rgano que tenga naturaleza jurisdiccional (jurisdiccin ordinaria, constitucional, electoral y militar) y que pueden ser extendidos, en lo que fuere aplicable, a todo acto de otros rganos estatales o de particulares (procedimiento administrativo, procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones entre particulares, entre otros). El contenido constitucional de los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, establecidos en el artculo 139 inciso 3), de la Constitucin, no puede ser identicado correctamente si tales derechos no son interpretados sistemticamente con disposiciones constitucionales, tanto subjetivas como objetivas. En relacin con los bienes subjetivos, cabe mencionar el principio-derecho de dignidad de la persona (artculo 1.), el principio del Estado democrtico y social de derecho (artculo 43), la proteccin jurisdiccional de los derechos (artculo 200), y la interpretacin de los derechos fundamentales de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias (Cuarta Disposicin Final y Transitoria), entre otros. En cuanto a los bienes objetivos, tenemos los deberes de todos los peruanos (artculo 38), los deberes primordiales del Estado (artculo 44), el principio poltico de soberana popular (artculo 45), el principio jurdico de supremaca constitucional (artculo 51), los principios constitucionales del proceso de descentralizacin (artculo 188), por sealar los principales. Asimismo, la determinacin de tal contenido debe tener en consideracin, adems, la doctrina jurisprudencial y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, as como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya competencia contenciosa ha sido aceptada por el Estado peruano. De otro lado, es necesario precisar que la delimitacin del contenido de los referidos derechos no puede prescindir de las circunstancias de hecho que rodean cada caso concreto. En efecto, si bien es cierto que el anlisis armnico y sistemtico de las disposiciones constitucionales, as como la revisin de la jurisprudencia nos van a proporcionar un concepto del derecho fundamental del que se trate, este anlisis se encontrar incompleto si es que se prescinde de los hechos que caracterizan cada caso y lo distinguen de otros, pues el contenido de todo derecho fundamental no es posible determinarlo en forma general o abstracta de modo que pueda tener validez para todos los casos, al igual que sucede con las frmulas matemticas, sino que deber jarse a la luz de cada caso, teniendo en cuenta las particulares circunstancias que rodean el mismo. Dentro de la caractersticas principales del derecho al debido proceso cabe destacar las siguientes: Es un derecho de efectividad inmediata. Es aplicable directamente a partir de la entrada en vigencia de la Constitucin, no pudiendo entenderse en el sentido de

44.

45.

46.

47. a)

103

JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

que su contenido se encuentra supeditado a la arbitraria voluntad del legislador, sino a un razonable desarrollo de los mandatos constitucionales. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitucin ha reconocido, explcita o implcitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurdico susceptible de proteccin. Es decir, existe un baremo de delimitacin de ese marco garantista, que transita desde la delimitacin ms abierta a la ms precisa. Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en funcin de la opcin legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente(25). Es un derecho de conguracin legal. En la delimitacin concreta del contenido constitucional protegido es preciso tomar en consideracin lo establecido en la respectiva ley. Al respecto, el Tribunal ha sostenido en la precitada sentencia que los derechos fundamentales cuya conguracin requiera de la asistencia de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes pblicos, pues una interpretacin en ese sentido sera contraria al principio de gobernabilidad y fuerza normativa de la Constitucin. Lo nico que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminacin de la delimitacin concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental. Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carcter jurdico abierto, ello no signica que se trate de derechos en blanco, sino que la capacidad conguradora del legislador se encuentra orientada por su contenido esencial, de manera tal que la voluntad poltica expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurdicas de los derechos, principios y valores constitucionales(26). Es un derecho de contenido complejo. No posee un contenido que sea nico y fcilmente identicable, sino reglado por ley conforme a la Constitucin. Al respecto, el contenido del derecho al debido proceso no puede ser interpretado formalistamente, de forma que el haz de derechos y garantas que comprende, para ser vlidos, no deben afectar la prelacin de otros bienes constitucionales. Luego de haber precisado los elementos que se deben tomar en consideracin para determinar el contenido constitucional del derecho al debido proceso, podemos establecer, recogiendo jurisprudencia precedente, que este contenido presenta dos expresiones: la formal y la sustantiva. En la de carcter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivacin; y en su expresin sustantiva, estn relacionados los estndares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin judicial debe suponer. De all que, conviene ahora analizar con mayor detalle el acceso a la tutela cautelar en los procesos constitucionales, toda vez que podra constituirse en uno de los componentes del aludido derecho, alegado como vulnerado por el demandante. La funcin constitucional de la tutela cautelar y los deberes que ella impone Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdiccin, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitucin. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisin jurisdiccional denitiva y en la neutralizacin de los perjuicios irreparables que se

b)

c)

48.

9. 49.

(25) STC 1417-2005-AA, FJ 10. (26) STC 1417-2005-AA, FJ 12.

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ANEXO I
podran ocasionar por la duracin del proceso, se constituye en una manifestacin implcita del derecho al debido proceso, consagrado en el artculo 139. inciso 3), de la Constitucin. No existira debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisin adoptada por sta. 38. De lo cual se desprende que la funcin de la medidas cautelares est orientada en su carcter instrumental a asegurar la efectividad del derecho demandado en el marco de un debido proceso, no slo cuando se trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino tambin cuando se trate de la duracin ordinaria de los procesos. Existen procesos que por su duracin, aunque tramitados dentro de los respectivos plazos, pueden constituir un serio peligro para ecacia del derecho. As, las medidas cautelares son exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria de amparo. Es por eso que el profesor CALAMANDREI las congura como instrumentos del instrumento(27). En suma, armada la funcin constitucional de la medida cautelar, este Colegiado considera necesario acotar que, si bien no es posible que en abstracto se establezca un nico plazo a partir del cual la concesin de la medida cautelar pueda reputarse irrazonable, es necesario que los jueces que conozcan de ellas se ajusten a los plazos y a las actuaciones previstas en el artculo 15 del CPConst. As, es deber del juez constitucional dotar de la prioridad debida y actuar con una diligencia especial en la tramitacin de los pedidos cautelares que conozca. De no tenerse presente ello, una medida que debera ser concebida como cautelar y excepcional, en el marco de procesos de tutela de urgencia, se convertira en un instrumento inoperante, resquebrajando la capacidad de respuesta de la jurisdiccin constitucional frente a los actos violatorios de derechos fundamentales que provienen de las autoridades pblicas, y mellando el propio principioderecho de dignidad humana, consagrado en el artculo 1 de la Constitucin Poltica del Per. Sin embargo, estos deberes impuestos al juez constitucional se corresponden con la valoracin de la actividad procesal de los actores en procesos de tutela de amparo, hbeas data y cumplimiento. Es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prev como la medida cautelar, y el uso abusivo de este derecho (artculo 103 de la Constitucin), signo inequvoco de mala fe y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional. De all que la prctica del derecho no debe estar orientada intencionalmente pedidos de medidas que, desde su origen y de manera maniesta, estn condenados a la desestimacin, o las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desven el adecuado trmite en la bsqueda de la verdad constitucional (de carcter material), que es inherente a todo proceso constitucional. Es pertinente tener presente que si bien toda parte actora goza del derecho fundamental al debido proceso y la posibilidad de recurrir a la tutela cautelar, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desve el camino de la jurisdiccin constitucional en la realizacin de los nes que le son propios. En ese sentido, al pedirse una medida cautelar, no podrn alegarse hechos contrarios a la realidad, para nes claramente ilegales o con propsitos fraudulentos,

39.

43.

(27) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos. Amparo constitucional y proceso civil. Valencia: Tirant lo blanch, 2005, p. 419.

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porque ello resulta ser expresin de deslealtad constitucional, que termina por afectar el programa constitucional que ha de ser respetado y realizado no slo por los funcionarios pblicos de los gobiernos regionales y locales, sino tambin por los particulares (artculo 38 de la Constitucin). 10. La tutela cautelar como contenido implcito del derecho al debido proceso 44. Son dos, entre otros, los rganos que desempean una labor de primer orden en cuanto al adecuado funcionamiento de tutela cautelar como mecanismo que busca garantizar el derecho al debido proceso. De un lado, el legislador, por cuanto en su labor de conguracin del procedimiento cautelar no puede crear cauces y requisitos que permitan afectar otros bienes constitucionales, sino, por el contrario, debe establecer mecanismos que posibiliten una efectiva actuacin no slo de la medida cautelar y, consecuentemente, una efectiva prestacin del debido proceso, sino tambin de los derechos fundamentales que prevalecen sobre los procesales. De otro, la labor de los jueces, ya sean ordinarios o constitucionales, toda vez que en el otorgamiento o mantenimiento de las medidas cautelares deben proceder con absoluta prudencia. Y de manera especial, el juez constitucional en los procesos de amparo, dada su trascendencia, debe concederlas compensando y equilibrando los intereses que le pudieran corresponder a la parte que solicita una medida cautelar, as como aquellos que le pudieran corresponder a la parte demandada. Si bien mediante una medida cautelar se intenta proteger el resultado de un proceso que se ha iniciado para dilucidar si un demandante goza o no de un determinado derecho, esta medida no puede ser otorgada sacricando la proteccin de los derechos y bienes constitucionales, tales como los tutelados por los gobiernos locales y regionales v.gr. proteccin de nios y adolescentes, salud pblica, proteccin del medio ambiente, seguridad pblica, educacin, vivienda, saneamiento, transporte colectivo, circulacin y trnsito, turismo, cultura, recreacin y deporte. Los derechos de la parte demandada deben ser tomados en consideracin. Si bien se puede armar con ZAGREBELSKY que hoy en da existe una tendencia generalizada a habilitar una justicia provisional inmediata y rpida, dejando la justicia denitiva remitida, ya sin grave dao, y slo en los casos en que pueda existir un litigio serio y no abusivo, a los largos y dilatados procesos(28), tal tendencia no puede implicar el sacricio de la gobernabilidad regional y local que ha establecido reglas y disposiciones en aras del cuidado del bienestar, seguridad y salud ciudadana, que podra ponerse de lado si no existiera una medida cautelar diferente. Mxime si la Constitucin permite que se expidan leyes especiales por la naturaleza de las cosas, mas no por la diferenciacin de las personas (artculo 103 de la Constitucin). Asimismo, es necesario precisar que el reconocimiento del derecho a la tutela cautelar no implica el derecho a que, en todos los casos en que se solicite una medida cautelar, sta tenga que ser aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad judicial la encargada de valorar, en funcin al caso concreto, si corresponde dictar una medida cautelar o, en su caso, mantenerla o revocarla, por lo que todo juez est facultado para aplicar la medida cautelar pertinente para as garantizar el debido proceso de las partes del proceso.

45.

46.

(28) Citado por GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. Civitas, Madrid, 1992, p. 272.

106

ANEXO I
47. As tambin es evidente que, por su propia naturaleza, la medida cautelar debe constituir una tutela de urgencia, por lo que para ser concedida no se debe superar el lmite de la irreversibilidad, es decir, que en modo alguno la medida cautelar debe ocasionar consecuencias que despus no puedan ser revertidas. Finalmente, es preciso reconocer que si bien la regla general es que todo proceso jurisdiccional deba contar con mecanismos que aseguren una tutela cautelar, caben determinadas excepciones como sucede, por ejemplo, en el caso de la ausencia de tutela cautelar en el proceso de inconstitucionalidad. En este caso, se presentan diferentes razones que justican tal ausencia. En primer trmino, la consideracin de las leyes como expresin de la voluntad popular otorga a stas una legitimacin democrtica directa que no poseen el resto de disposiciones(29). En segundo lugar, la existencia de razones de orden prctico, segn las cuales la ecacia erga omnes que la suspensin tendra como lgica consecuencia del control concentrado de inconstitucionalidad comprometera en gran medida la certeza de las relaciones jurdicas, al afectar con carcter general tanto a los procesos en curso como a las relaciones jurdicas pendientes(30).

48.

11. Presupuestos de la medida cautelar 49. Habiendo establecido que la funcin constitucional de la medida cautelar est determinada para servir en la realizacin de los nes de los procesos constitucionales (artculo II CPConst.), de ah su carcter eminentemente instrumental e interdependiente de estos, corresponde ahora vericar cules son los presupuestos que caracterizan a toda medida cautelar; es decir, aquellos elementos fundamentales de los cuales depende la posibilidad misma de que se decrete alguna medida. Desde la Teora general del proceso se establece que los presupuestos para la concesin de una medida cautelar estn determinados para garantizar la efectiva tutela de una pretensin principal que tiene apariencia de encontrarse protegida por el Derecho (fumus boni iuris), mediante una medida idnea (adecuacin), para evitar el peligro que puede signicar la demora en la tramitacin o vaciar de contenido nal el respectivo proceso (periculum in mora). Sin embargo, el desarrollo civilista realizado de la tutela cautelar debe ser ledo desde la Constitucin, de lo contrario estaramos ante una medida cautelar vaca de contenido constitucional sustantivo, propia de un modelo de Estado de Derecho formalista y ritualista, donde el legislador regulaba los procesos de forma abstracta, avalorativa y neutral frente a la Constitucin. Sin embargo, en el Estado Democrtico y Social de Derecho, la Constitucin, y no la ley, es la fuente del derecho; pero no cualquier nocin de Constitucin normativa, avalorativa y formal, sino una Constitucin que adquiere fuerza normativa en el cumplimiento de los nes y deberes del Estado en sus distintos niveles de gobierno, sobre la base del respeto de la persona humana. En consecuencia, la medida cautelar es un instituto procesal, pero al igual que existen procedimientos especiales, tambin resulta legtimo que se diferencie por la naturaleza de los bienes a cautelar.

50.

51.

(29) VECINA CIFUENTES, Javier. Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional. Madrid: Colex, 1993, p. 106. (30) SICA, M. Effettivit della tutela giurisdizionale e provvedimenti durgenza, Milano, 1991. En: VECINA CIFUENTES, Javier...Op.cit., p. 107.

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52. De all que podamos establecer que en cuanto a los presupuestos que debe contener toda medida cautelar dictada en un proceso constitucional, destacan, prima facie: a) El fumus boni iuris. Segn este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar la efectiva tutela de una pretensin principal, es razonable que la adopcin de esta medida tenga como presupuesto la apariencia de buen derecho constitucional, que no responde a que la pretensin sea probablemente estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De all que lo que se exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los documentos acompaados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declarara fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues ste es exigible al momento de sentenciar. Lo que constituye un anlisis distinto a la probanza de la existencia del derecho alegado por el actor, dado que la titularidad de los derechos fundamentales recae en toda persona humana, de conformidad con lo establecido en el Captulo I, Ttulo I, de la Constitucin. De lo cual se deriva una importante consecuencia procesal; que La apariencia de buen derecho es algo que, en principio, podra deducirse del hecho mismo de haber sido admitida a trmite la demanda, pues al tiempo de dictar la resolucin en que as se acuerda siempre se realiza un anlisis de su contenido constitucional y, por ende, de su potencial viabilidad. Pero junto a esa inicial apariencia de buen derecho, lo esencial es la justicacin del peligro que representa el perjuicio que, de no acordarse la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada en amparo, se ocasionara al demandante(31). b) El periculum in mora. Este presupuesto se encuentra referido al dao constitucional que se producira o agravara, como consecuencia del transcurso del tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privando as de efectividad a la sentencia que ponga n al proceso (32). Al respecto, CALAMANDREI ha sostenido la existencia de dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal: Algunas de las providencias cautelares (...) no tratan de acelerar la satisfaccin del derecho controvertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los medios idneos para conseguir que la declaracin de certeza (...) o la ejecucin forzada (...) del derecho, se produzcan, cuando la lentitud del procedimiento ordinario lo consienta, en condiciones prcticamente ms favorables (...). En cambio en otros casos (...) la providencia interina trata de acelerar en va provisoria la satisfaccin del derecho, porque el periculum in mora est constituido no por la temida desaparicin de los medios necesarios para la formacin o para la ejecucin de la providencia principal sobre el mrito, sino precisamente por la prolongacin, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfaccin del derecho, sobre el que se contiende el juicio de mrito. Aqu, por tanto, la providencia provisoria cae directamente sobre la relacin sustancial controvertida (...). (33) Si bien la carga de la prueba, recae en el demandante, es necesario matizar esta armacin a nivel de los procesos constitucionales, pues de lo que se trata es de que se acredite, al menos, un principio razonable de prueba al respecto. El

(31) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos. Amparo constitucional Op. cit., p. 423. (32) VECINA CIFUENTES, Javier. Las medidas cautelares... Op. cit., p. 179. (33) CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Buenos Aires: Editorial Bibliogrca Argentina, 1945, pp. 71 y ss.

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ANEXO I
perjuicio que se alegue como derivado del peligro que justique la adopcin de la medida, ha de ser real y efectivo, nunca hipottico, y, adems, de gravedad tal que sus consecuencias sean irreparables (34). Y en este punto cabe destacar los lmites al perjuicio del demandante de amparo, reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia comparada: Primero. Que de la suspensin se siga una perturbacin grave de los intereses generales y de los bienes constitucionales de carcter objetivo, como lo constituye la gobernabilidad y el aanzamiento de las competencias de los gobiernos locales y regionales. Segundo. Que produzca una perturbacin grave de los derechos fundamentales o libertades pblicas de terceros. c) Adecuacin. Este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el n que se persigue. Teniendo en cuenta, como ya se ha mencionado, que no slo la efectividad, sino tambin garantizar los bienes constitucionales son exigibles en todos los contenidos del debido proceso, incluida la tutela cautelar, toca ahora analizar la constitucionalidad de los extremos cuestionados.

53

12. Anlisis de constitucionalidad del procedimiento cautelar cuestionado 54. Como se recuerda, los extremos cuestionados del procedimiento cautelar contra actos administrativos de gobiernos locales y regionales son los siguientes: a) la intervencin del Ministerio Pblico; b) la posibilidad de solicitar informe oral; c) la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo; d) que la medida cautelar sea tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin ante la Corte Suprema; y e) el otorgamiento de audiencia a la parte demandada. Previamente, cabe mencionar que en el presente caso no se discute la existencia de medidas cautelares en los procesos de amparo, hbeas data y cumplimiento, pues queda claro que ya existen; sino, antes bien, si los mencionados extremos del procedimiento cautelar creado por el legislador imposibilitan la realizacin de bienes constitucionales, a travs de la medida cautelar en contra de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, y si, consecuentemente, vulneran tanto el derecho al debido proceso como la supremaca constitucional. La demandante reere que los mencionados extremos del procedimiento cautelar creado contra actos administrativos de los gobiernos locales y regionales desnaturalizan la esencia de las medidas cautelares. A juicio de la accionante, un procedimiento cautelar que se inicia ante la Sala Civil de la Corte Superior cuando la demanda se presenta ante el Juez de Primera Instancia y que es resuelto en segundo grado por la Corte Suprema cuando el principal jams lo conocer, que puede ser apelado con efecto suspensivo es decir, as se conceda la medida no se ejecutar de inmediato, no asegura la ecacia de la tutela de urgencia impartida en el proceso principal. A ello, agrega que la jacin inexplicable de plazos de actuacin (contradictorio previo, intervencin del Ministerio Pblico e Informe oral) es absolutamente contrarias a la urgencia de la ejecucin de la medida.

55.

56.

(34) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos. Amparo constitucional Op. cit., p. 426.

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57. Por su parte, el apoderado del Congreso de la Repblica ha argumentado que en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales el legislador ha regulado un procedimiento cautelar especial con el n de proteger la autonoma municipal y regional, respecto de los abusos cometidos en el ejercicio de la funcin jurisdiccional al otorgarse indiscriminadamente medidas cautelares. Asimismo, adujo que, si la medida cautelar solo busca la ecacia, entonces, una vez concedida, aun cuando su trmite pueda ser ms agravado, no tiene por qu ser inconstitucional. Y si el amparo termina primero, mejor an, ya que ser ms ecaz que el proceso cautelar; y la sentencia, si le es favorable al demandante, se tendr que ejecutar en su propios trminos. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional no comparte necesariamente los argumentos expresados por la demandante. En efecto, el legislador tiene la potestad de regular el procedimiento cautelar en procesos como el amparo, en tanto no desnaturalicen la esencia de la medida cautelar, alterando y desvirtuando las propiedades que caracterizan a este tipo de tutela. Pero sin desconocer los perjuicios irreparables que se podran ocasionar por el ejercicio de una administracin de justicia indiferente ante la proteccin de los bienes constitucionales, que encuentran su sustrato en la realidad constitucional misma, lo que trae como principal consecuencia una afectacin a las competencias legtimas de los gobiernos locales y regionales. En consecuencia, los referidos extremos del artculo 15 no son inconstitucionales, sino que son una razonable modulacin, en tanto no supone dicultar la efectividad del proceso constitucional, sino proteger con prudencia bienes o derechos constitucionales. As, la efectividad que pueda tener la tutela cautelar se materializa a travs de un procedimiento que se utiliza para modular no para eliminar la proteccin razonada de bienes constitucionales incluso superiores a la tutela procesal. De este modo, el referido procedimiento cautelar especial supone un lmite razonable a la tutela cautelar. Y es que el Tribunal Constitucional, atendiendo a su funcin pacicadora, que est orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar como consecuencia de la expedicin de sus sentencias, pretende, mediante el presente pronunciamiento, resolver las situaciones de tensin no de colisin entre la proteccin del inters general, que representan los gobiernos locales y regionales, y los intereses privados, para alcanzar su ms ptima realizacin en el marco de los principios de la Constitucin. De all que no existe argumento vlido que demuestre cmo el procedimiento cautelar especial creado por el legislador para el caso de los actos administrativos de los gobiernos municipales y regionales podra vulnerar, per se, una efectiva tutela cautelar acorde con los principios constitucionales de la descentralizacin. Con la regulacin cuestionada, la tutela cautelar slo podra hacerse efectiva si no afecta la garanta de la seguridad jurdica, ni desconoce el dato de la realidad derivado de la experiencia judicial negativa de utilizacin masiva y no tica de las medidas cautelares, que lograron dejar sin efectos actos administrativos legtimos dictados por gobiernos municipales en ejercicio de sus funciones de scalizacin, control y sancin v.gr. funcionamiento de discotecas y bares clandestinos para menores de edad. Examinemos con ms detalle los extremos cuestionados. La intervencin del Ministerio Pblico en el procedimiento cautelar tiene justicacin, sobre todo si se toma en consideracin que el Ministerio Pblico es el defensor de la legalidad. Si bien, respecto de la pretensin principal del proceso constitucional, el propio

58.

59.

60.

110

ANEXO I
legislador no ha considerado indispensable la participacin del Ministerio Pblico en procesos de defensa principalmente de intereses particulares, en cambio s lo ha previsto para los gobiernos municipales y regionales. En consecuencia, este Colegiado arma la legitimidad del Ministerio Pblico de participar en el caso del procedimiento cautelar contra actos administrativos de los gobiernos locales y regionales. En cuanto a los extremos del procedimiento cautelar especial contenido en el artculo 15 del CPConst., referidos a la posibilidad de solicitar informe oral, la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo que la medida cautelar sea tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin ante la Corte Suprema, y el otorgamiento de audiencia a la parte demandada; cabe precisar que dichos extremos representan caractersticas de un procedimiento que busca asegurar el inters pblico, y que ha sido congurado por el legislador, no siendo por ello inconstitucionales. Por ello, las caractersticas del procedimiento cautelar general, previstas en los procesos sobre controversias privadas, no pueden trasladarse, sin ms, cuando se est ante el cuestionamiento del inters pblico. En el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, las disposiciones cuestionadas tienen por nalidad, conforme se desprende del respectivo debate de aprobacin del Cdigo Procesal Constitucional realizado en el pleno del Congreso de la Repblica, evitar que se interpongan medidas cautelares que diculten la actuacin de los gobiernos locales y regionales. Se concluye que no existe fundamento vlido que justique cmo tales disposiciones cuestionadas puedan resultar violatorias de los nes de la tutela cautelar, siendo evidente, por el contrario, que su establecimiento representa la existencia de mecanismos que garantizan una tutela cautelar razonable, en cuanto buscan persuadir a los justiciables de la presentacin excepcional de los respectivos pedidos de medida cautelar, en el caso del cuestionamiento a los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales. En seguida, corresponde examinar si las disposiciones cuestionadas vulneran el principio de igualdad, para lo cual previamente se hace necesario desarrollar algunas cuestiones tericas respecto del mencionado principio. El principio de igualdad como lmite de la actividad del legislador en la regulacin del proceso

61.

D)

13. El principio-derecho de igualdad y su vinculacin al legislador 62. El punto de partida del anlisis de la igualdad es la clsica frmula de Aristteles, quien sostiene que Parece que la justicia consiste en igualdad, y as es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad para ser justa, y lo es, en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales (35). Como tal, hoy en da la igualdad expresa una concepcin propia del Estado Democrtico y Social de Derecho. En efecto, en su dimensin liberal, la idea de igualdad conlleva la prohibicin de arbitrio, tanto en el momento de creacin de la norma que introduce la diferencia como en el de su aplicacin. La igualdad, desde la perspectiva del principio democrtico, excluye que ciertas minoras o grupos sociales en desventaja puedan quedarse aislados y sin voz`. Desde el punto de

(35) ARISTTELES. Poltica, III 9 1280 a. Introduccin, traduccin y notas de Manuela Garca Valds. Madrid: Editorial Gredos, 1999, p. 174.

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JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

vista social, la idea de igualdad legitima un derecho desigual a n de garantizar a individuos y grupos desventajados una igualdad de oportunidades (36). De all que este Tribunal postule una igualdad ante los principios, que integra una moralidad social de tipo democrtico y una igualdad social en libertad, lo que constituye la forma superadora de la visin de la igualdad formal ante la ley propia del Estado liberal. Por ello, los nes esenciales del Estado Democrtico y Social de Derecho son conformes a la realizacin de la igualdad material en la proteccin de los menos favorecidos. En suma, el derecho a la igualdad como el conjunto de derechos consagrados en nuestra Constitucin encuentra su fundamento, primero y ltimo, en la dignidad de la persona humana. As, cuando el artculo 1 de la Constitucin establece que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el n supremo de la sociedad y del Estado, est reconociendo una igualdad esencial de todas las personas. Dicho mandato constitucional exige que tanto la sociedad como el Estado deban tener como principal objetivo la vigencia de la dignidad humana, no en un sentido individual o formal, sino social y sustantivo. Asimismo, este Colegiado ha sostenido en reiteradas oportunidades que la nocin de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el primero se constituye como un principio rector de la organizacin y actuacin del Estado Social y Democrtico de Derecho. En el segundo, se erige como un derecho fundamental de la persona. Como principio fundamental se encuentra reconocida en los artculos 103. y 2.2. de la Constitucin, e implica un postulado o proposicin con sentido y proyeccin normativa o deontolgica que, como tal, constituye parte del ncleo del sistema constitucional de fundamento democrtico. Como derecho fundamental, se encuentra reconocida en el artculo 2 inciso 2), de nuestra Norma Fundamental, que comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribucin conformante del patrimonio jurdico de la persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los dems en hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias (37). Como tal, el principio-derecho de igualdad se constituye en un presupuesto indispensable para el ejercicio de los derechos fundamentales. No posee una naturaleza autnoma sino relacional, es decir, que funciona en la medida en que se encuentre relacionada con el resto de derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales. Dicho carcter relacional slo opera vinculativamente para asegurar el goce, real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitucin y las leyes reconocen y garantizan. En efecto, el examen sobre la vulneracin del principioderecho de igualdad siempre va a estar relacionado con el examen sobre la vulneracin de otros derechos. Con mucha frecuencia, y tal como ha tenido oportunidad de constatar este Colegiado, han sido frecuentes los casos en los que se vulneraba el derecho a la igualdad y, a su vez, derechos como a la libertad de empresa o al trabajo, entre otros.

63.

64.

65.

(36) BILBAO UBILLOS, Juan Mara y otro. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia espaola. En: El principio constitucional de igualdad. Mxico: Comisin Nacional de Derechos Humanos, 2003, p. 106. (37) STC 0018-2003-AI.

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ANEXO I
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que en funcin a su carcter relacional, precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitucin y las leyes reconocen y garantizan (38). 66. De all que podemos advertir que la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idntica condicin, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrnica o por concurrencia de razones. Sin embargo, en el procedimiento cautelar especial cuestionado en el presente proceso de inconstitucionalidad, debemos partir por la armacin de la diferencia sustancial con implicancias procesales, de la defensa de intereses subjetivos con la salvaguarda de los intereses colectivos que otorgan sustento a las competencias ejercidas por los gobiernos locales y regionales. As que de una primera aproximacin es posible concluir que el tratamiento procesal dispensado para la concesin de las medidas cautelares tiene un n legtimo, el mismo que debe ser conseguido mediante la adopcin de la medida ms idnea, necesaria y proporcional.

14. La igualdad ante la ley y sus dos manifestaciones: igualdad en la ley e igualdad en la aplicacin de la ley 67. El principio-derecho de igualdad, a su vez, advierte dos manifestaciones relevantes: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicacin de la ley. La primera manifestacin (igualdad en la ley) constituye un lmite al legislador, en tanto la actividad legiferante deber estar encaminada a respetar la igualdad, encontrndose vedado establecer diferenciaciones basadas en criterios irrazonables y desproporcionados. En otros trminos, el actuar del legislador tiene como lmite el principio de igualdad, en tanto que dicho principio le exige que las relaciones y situaciones jurdicas determinadas que vaya a determinar deban garantizar un trato igual y sin discriminaciones. De otro lado, se encuentra la igualdad en la aplicacin de la ley. Si bien esta segunda manifestacin del principio de igualdad no ser examinada en el presente caso, cabe mencionar, de modo referencial, que se congura como lmite al actuar de rganos pblicos, tales como los jurisdiccionales y administrativos. Exige que estos, al momento de aplicar la ley, no deban realizar tratos diferentes entre casos que son sustancialmente iguales. En otros trminos, la ley debe ser aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentren en la misma situacin, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razn de las personas o de circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley.

68.

15. La vinculacin entre el juicio de igualdad en la ley y el principio de proporcionalidad 69. A juicio de la demandante, el procedimiento cautelar cuestionado constituye un verdadero privilegio para determinadas autoridades sin que exista una justicacin objetiva y razonable, congurndose una discriminacin por razn del sujeto. De esta forma argumentan la afectacin de la dimensin de la igualdad en la ley. Al respecto, el escrito de contestacin de demanda, presentado por el apoderado del Congreso de la Repblica, establece que la existencia de situaciones de hecho diferentes admiten tambin un trato diferente. As, argumentan que en el caso que es materia de la presente accin de inconstitucionalidad, resulta claro que la norma

70.

(38) STC 0261-2003-AA, FJ 3.1.

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JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

parte del hecho prctico de que tanto los gobiernos locales como los regionales son los ms afectados en sus atribuciones y competencias constitucionales por el abuso del amparo y las medidas cautelares, que en los ltimos tiempos slo han servido para enervar el principio de autoridad, no obstante que deberan recibir del ordenamiento las garantas sucientes para el efectivo cumplimiento de su gestin. 71. Corresponde establecer a este Colegiado que, ya en el plano de la igualdad en la ley, cabe aplicar el respectivo test de igualdad sobre la actuacin del legislador que requiere de la vericacin de su legitimidad. Toda vez que si bien el legislador puede, en base a sus atribuciones constitucionales, establecer un trato diferente ante situaciones que sean diferentes, debe tambin tomar en consideracin si la medida dictada resulta razonable y proporcional con el n que se pretende obtener. Seguidamente se analizarn los diferentes pasos o niveles que comprenden el test de igualdad. Antes bien, cabe destacar que las tres etapas que se consignan tienen carcter preclusivo, es decir, que de no superarse una de ellas, en el orden en que se plantean, no se requiere el anlisis del siguiente paso, resultando, por tanto, invlida la medida examinada por vulnerar el principio-derecho de igualdad. Asimismo, es importante mencionar que la construccin del test de igualdad implica, prima facie, que puede ser aplicable a todos los casos en que se evale si se ha vulnerado o no el principio-derecho de igualdad, el mismo que fue desarrollado en extenso en la sentencia recada en el Exp. 0045-2004-AI, CASO PROFA.

16. Test de igualdad: examen de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas 72. El Tribunal Constitucional con el objeto de vericar si en el presente caso las disposiciones cuestionadas vulneran el principio-derecho de igualdad, debe someterlas al aludido test de igualdad. Primer paso: Vericacin de la diferenciacin legislativa Cabe mencionar que la situacin jurdica a evaluar se encuentra constituida por las disposiciones legislativas cuestionadas que regulan el denominado procedimiento cautelar especial: a) la intervencin del Ministerio Pblico; b) la posibilidad de solicitar informe oral; c) la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo; d) que la medida cautelar es tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin ante la Corte Suprema, y e) el otorgamiento de audiencia a la parte demandada; y tambin se encuentra compuesta por los supuestos de hecho a los que se va a aplicar, en este caso, a los justiciables que soliciten una medida cautelar en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales. La situacin jurdica que funcionar en este caso como trmino de comparacin se encuentra constituida por las disposiciones legislativas que regulan el denominado procedimiento general: a) no intervencin del Ministerio Pblico; b) no prev la posibilidad de solicitar informe oral; c) la concesin del recurso de apelacin sin efecto suspensivo; d) que, conforme al artculos 51 y 58 del CPConst., la medida cautelar en el proceso de amparo es tramitada ante el Juez Civil y en apelacin ante una Sala Superior, y e) el no otorgamiento de audiencia a la parte demandada; y tambin se encuentra compuesta por los supuestos de hecho a los que se va a aplicar, en este caso, a los justiciables que soliciten una medida cautelar en todos los casos distintos a aquellos relacionados con los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales. Por tanto, efectuado el respectivo examen, este Colegiado estima que las medidas legislativas cuestionadas superan este primer nivel toda vez que otorgan un tratamiento diferenciado a dos situaciones de hecho que, a su vez, resultan diferentes.

73.

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ANEXO I
El procedimiento cautelar general es aplicable a aquellos justiciables que pretendan una medida cautelar en casos que no se dirijan contra actos administrativos de gobiernos locales y regionales; y el procedimiento cautelar especial es aplicable a aquellos justiciables que pretendan una medida cautelar en el caso de actos administrativos de gobiernos locales regionales. 74. Segundo paso: Vericacin de la existencia de un n constitucional en la diferenciacin. Cabe mencionar previamente lo expresado en el respectivo debate de aprobacin del Cdigo Procesal Constitucional realizado en el pleno del Congreso de la Repblica, en el cual la posicin que nalmente predomin sostuvo lo siguiente: Lo que ocurre es que muchas veces hay un gran nmero de acciones de garanta que se presentan contra instancias municipales o regionales porque, por ejemplo, se neg la licencia a un establecimiento; porque, por ejemplo, un establecimiento no cumpli o se ha limitado el permiso de circulacin de una (...) lnea de transporte; y no es posible que un magistrado pueda dictar una medida cautelar que va a suspender los efectos de una resolucin dada por un rgano competente y en base a sus facultades, sin siquiera conocer la opinin de ese organismo, porque justamente ese mecanismo es el mecanismo que ha servido para que en nuestro pas, justamente, se debilite cada da ms la autoridad municipal y regional, y no se le escuche siquiera para decir, bueno, dictamos estas medidas por estas razones. Por tanto, las disposiciones cuestionadas del denominado procedimiento cautelar especial para el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales tienen como nalidad la proteccin de garantas institucionales establecidas en la Constitucin, como son la autonoma local y regional (artculos 191 y 194), las que se podrn ver afectadas por el dictado de determinadas medidas cautelares arbitrarias. Tercer paso: Vericacin de la proporcionalidad y razonabilidad de la diferenciacin a) Subprincipio de idoneidad: Supone que la medida legislativa diferenciadora (compuesta por exigencias tales como la intervencin del Ministerio Pblico, la posibilidad de solicitar informe oral, la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo, que la medida cautelar sea tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin ante la Corte Suprema, y el otorgamiento de audiencia a la parte demandada) resulta adecuada para conseguir un n constitucional, como es proteger la autonoma local y regional que se podra ver afectada por el dictado de determinadas medidas cautelares. b) Subprincipio de necesidad: Cabe mencionar que en el presente caso, tratndose de disposiciones legales que limitan el ejercicio de derechos fundamentales, tales como el de libre acceso a la jurisdiccin y a la tutela cautelar, se requiere de un juicio de igualdad estricto, segn el cual, como se ha expuesto, se exige que la medida adoptada por el legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable para la consecucin del n legtimo, pues de existir una medida alternativa que, siendo igualmente idnea para conseguir el mencionado n, inuya con menor intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces la medida legislativa cuestionada resultar inconstitucional. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que las medidas legislativas cuestionadas, que limitan la tutela cautelar y al debido proceso, resultan necesarias relativamente para la consecucin del n que se pretende; por cuanto resultan insucientes otras medidas por no ser igualmente idneas, aunque menos restrictivas de los aludidos derechos fundamentales. As, se hace necesaria la medida

75.

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JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

legislativa, sin perjuicio de la capacitacin adecuada que realice la Academia de la Magistratura a los jueces que conozcan esta medidas cautelares; de modo tal que se pueda lograr un correcto ejercicio de ponderacin entre los intereses en conicto o tambin optimizando el sistema de responsabilidades disciplinarias, civiles y penales de aquellos jueces que puedan dictar medidas cautelares que no renan los presupuestos necesarios para su dictado, entre otras. c) Por tanto, las medidas legislativas cuestionadas son conformes al principio de proporcionalidad y, consecuentemente al principio de razonabilidad. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. La proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin (Abwgung), proyectada al anlisis del trato diferenciado, consistir en una comparacin entre el grado de realizacin u optimizacin del n constitucional y la intensidad de la intervencin en la igualdad. La comparacin de estas dos variables ha de efectuarse segn la denominada ley de ponderacin: Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro. En el caso de la igualdad es sta el principio afectado o intervenido, a travs de la diferenciacin procedimental de la concesin de la medida cautelar, mientras que el bien constitucional, a cuya consecucin se orienta el tratamiento diferenciado, es la proteccin de las competencias de los gobiernos locales y regionales. Este Colegiado sostiene la relacin directamente proporcional entre la afectacin y la realizacin de los bienes constitucionales en colisin; entonces, la intervencin ha superado el examen de la ponderacin y no ser inconstitucional. En efecto, las disposiciones cuestionadas no violan el derecho a la igualdad en la ley de aquellos justiciables que pretendan solicitar una medida cautelar en el caso de los actos administrativos de gobiernos locales y regionales. Pues, en comparacin con los justiciables que soliciten una medida cautelar en casos distintos a los antes mencionados, sus derechos fundamentales al libre acceso a la jurisdiccin, a la tutela cautelar y al debido proceso no se ven afectados desproporcionada e irrazonablemente. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le coneren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos; en consecuencia, constitucionales el tercer y cuarto prrafo del artculo 15 de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional, en cuanto crean un procedimiento cautelar especial para el caso de las solicitudes dirigidas contra actos administrativos de los gobiernos locales y regionales. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO EXP. N 00023-2005-PI/TC LIMA DEFENSORA DEL PUEBLO

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ANEXO I
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVA ORLANDINI La medida cautelar tiene por objeto que se asegure el resultado de un proceso. Sera absurdo, incluso irracional, que se inicie un petitorio si no existiese la posibilidad de asegurar el resultado. Desde los orgenes del derecho procesal se permite al interesado, en determinadas circunstancias, solicitar del juez la adopcin de medidas destinadas a la ejecucin del fallo. En el proceso civil, es el demandante el interesado en obtener la medida cautelar; pero, si hay reconvencin o contrademanda, la puede solicitar, tambin, el demandado. Bajo la denominacin de embargo preventivo, la medida cautelar ha evolucionado conforme evolucion el derecho procesal. En 1852, el Per dict su primer Cdigo Civil. Tal hecho hizo indispensable que, tambin en ese ao, se dictara el Cdigo de Enjuiciamientos en materia civil. La vigencia de uno y otro, sin embargo, no fue pareja. Mientras el Cdigo sustantivo rigi hasta 1936, el de Enjuiciamientos tuvo menos fortuna: fue derogado por disposicin del artculo 1346 del Cdigo de Procedimientos Civiles, en 1912. En efecto, la prolca Ley N 1510, de 15 de diciembre de 1911, dispuso: Artculo 1.- Aprubase los proyectos de Ley Orgnica del Poder Judicial y de Ley de Notariado, formulados por el comit de reforma procesal y sometidos para sancin a la legislatura de 1909 por el Poder Ejecutivo. Artculo 2.- Aprubase, igualmente, el proyecto de Cdigo de Procedimientos Civiles, formulado por el mismo Comit y sometido tambin por el Poder Ejecutivo a la sancin legislativa, con las supresiones, adicin y modicacin siguientes: a) Suprmese el artculo 378 que se reere al apremio de detencin corporal contra el confesante, b) Suprmese tambin el artculo 611, que trata de la accin ejecutiva para cobrar arrendamientos con el alza hecha por el locador. c) Modifcase el artculo 587 en esta forma: Si la demanda rene los requisitos legales, se observarn los trmites establecidos para los juicios de menor cuanta, considerando como demandados al comprador y al vendedor. Se prohbe reabrir la controversia en la va ordinaria. d) Inclyase entre las pensiones de alimentos y la renta vitalicia de que trata el inciso l4 del artculo 63, las pensiones de montepo. Artculo 3.- El nuevo Cdigo de Procedimientos Civiles, la Ley Orgnica del Poder Judicial y la Ley de Notariado principiarn a regir el 28 de julio de 1912. Por virtud de slo una norma La Ley N 1510- se activ (1) la Ley Orgnica del Poder Judicial, que reemplaz al Reglamento de Tribunales, promulgado por el Presidente Echenique, por Ley de 23 de noviembre de 1953; (2) la Ley de Notariado, y (3) el Cdigo de Enjuiciamientos en materia civil. A su vez, el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 coexisti, temporalmente, con la Ley N 23506, de 7 de diciembre de 1982, llamada Ley de Hbeas Corpus y Amparo. El C. de P. C. regul el embargo preventivo en sus artculos 223 a 246 y la ejecucin de sentencias (incluyendo el embargo denitivo) en sus artculos 1145 a 1154. En cuanto a la procedencia del embargo preventivo, el artculo 228 indic que El embargo preventivo procede, ya se trate de asegurar el pago de una deuda o el cumplimiento de cualquiera otra obligacin apreciable en dinero, debiendo el acreedor jar la cantidad en que estima la obligacin y los bienes en que ha de recaer el embargo. El embargo preventivo poda decretarse dentro o fuera de juicio.

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Inmediatamente despus de trabado el embargo preventivo no antes- se noticaba al deudor; y ste poda formular oposicin a la medida, formndose, en tal caso, cuaderno separado del incidente. La Ley de Hbeas Corpus y Amparo (N 23506) se reri a la medida cautelar en su artculo 31 y dispuso que A solicitud de parte y en cualquier momento, el Juez podr disponer la suspensin del acto que dio lugar al reclamo, cuando por los fundamentos expuestos por el actor los considere procedentes.

El uso abusivo de esa disposicin motiv que por la Ley N 25011, de 9 de febrero de 1989, fuera modicada en el sentido de que A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, podr disponerse la suspensin del acto que dio origen al reclamo. De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, sin intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o cta, el Juez o la Corte Superior resolver, dentro del plazo de dos das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el Juez, o, en su caso la Corte, ser recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolver en el plazo de tres das de elevados los autos, bajo responsabilidad.

El Decreto Ley N 25433 (artculo 2), de 11 de abril de 1992, modic nuevamente el mismo artculo 31, a efecto de que A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea inminente la amenaza de agravio o violacin de un derecho constitucional, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, podr disponerse la suspensin del acto que dio origen al reclamo. De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o cta, el Juez o la Corte Superior resolver, dentro del plazo de dos das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el Juez, o, en su caso la Corte, ser recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolver en el plazo de tres das de elevados los autos, bajo responsabilidad.

Se condicion, pues, la medida cautelar a que existiera amenaza inminente de agravio o violacin de un derecho constitucional, para la procedencia de dicha medica; y se dio intervencin al Ministerio Pblico para que emita dictamen previo a la resolucin. A pesar de que los procesos de garanta deben tener trmites ms sencillos y rpidos que los semejantes del proceso civil, por mandato de la Ley N 25011 y del Decreto Ley N 25433 ocurra, precisamente, la inversa. En efecto, mientras que en el proceso civil el embargo preventivo se ejecutaba sin citacin del deudor; en el proceso constitucional deba citarse, previamente, al demandado; y slo despus de cumplido ese trmite, con contestacin o sin ella, el Juez o la Corte Superior resolvan, previo dictamen scal. Finalmente, la resolucin era recurrible. Desde que entr en vigencia la Ley N 23506,en el trmite de los procesos de amparo se advirti que los jueces dictaban las medidas cautelares con liberalidad, generalmente cuando se trataba de locales cuyo funcionamiento haba sido suspendido o clausurado por disposicin de por las autoridades municipales. De hecho las atribuciones de los Alcaldes y Regidores, elegidos por el pueblo, fueron asumidas por los Jueces, titulares o provisionales. Y con el objeto de impedir semejante corruptela se adoptaron los procedimientos antes aludidos.

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ANEXO I
El Cdigo Procesal Constitucional, vigente desde el 1 de diciembre de 2004, es una obra colectiva debida a la iniciativa y al esfuerzo de distinguidos juristas, con diversas especialidades. Segn la Exposicin de Motivos, en la preparacin del anteproyecto de dicho Cdigo participaron Juan Monroy Glvez, Domingo Garca Belande, Francisco Eguiguren Praeli, Arsenio Or Guardia, Samuel Abad Yupanqui, Jorge Dans, entre 1995 y 1997. Una versin, casi nal, fue publicada en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal el ao 2002. El texto ltimo del anteproyecto fue entregado a un grupo de congresistas, que le dieron el trmite de iniciativa legislativa y se convirti, nalmente, en la Ley N 28237, de 31 de mayo de 2004. En el diario El Peruano, pag. 19, de 22 de julio de 2004, hice el siguiente comentario en relacin a ese hecho trascendente: El Congreso de la Repblica aprob el Cdigo Procesal Constitucional (CPC) con votacin abrumadora, que super la cifra mnima requerida para una ley orgnica, que tal es el rango del nuevo instrumento legal, segn el artculo 200 de la Constitucin. Sustituir, por lo tanto, a las leyes de hbeas corpus, amparo, hbeas data y de accin popular; as como a todas las otras normas legales que las modican o amplan sus alcances. Deroga, tambin, 43 artculos y dos disposiciones nales de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y 162 artculos de 11 leyes. Queda pendiente el debate y aprobacin de la nueva ley orgnica, cuyo proyecto fue enviado hace algunos meses al Congreso de la Repblica por el Pleno del Tribunal. As, se resalta que el CPC es un instrumento fundamental para el trmite de los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data, cumplimiento y accin popular, al igual que para las demandas de inconstitucionalidad de las leyes y dems normas con rango de ley, y para los conictos de competencia. El artculo II del Ttulo Preliminar prev que son nes esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. Las acciones de garanta, salvo el hbeas corpus, sern residuales. El artculo 5 del Ttulo Primero precisa que son improcedentes los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado y cuando existan vas procedimentales especcas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constituciona amenazado o violado, salvo cuando se trate del hbeas corpus. Estas normas reducirn sustancialmente el nmero de procesos que llegan al Tribunal; pero exigir a los jueces que, en la va ordinaria, atiendan a los justiciables. El CPC permite al juez dictar medidas cautelares en los procesos de amparo, hbeas data y cumplimiento y a la sala civil las medidas cautelares que tengan por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados por las municipalidades o los gobiernos regionales. La prescripcin para las demandas de accin popular y de inconstitucionalidad es de cinco y seis aos, respectivamente. No hay lgica para sealar plazos distintos. Adems, el cdigo permite la medida cautelar de suspensin de la disposicin, resolucin o acto en los conictos de competencia. Los plazos para la expedicin de sentencia por el TC son de 20 das en los procesos de garanta y de 30 en los de inconstitucionalidad y de conicto de competencia. En este ltimo se puede ampliar a 60 das cuando se dispone actuar medios probatorios. Las sentencias de organismos internacionales como el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos, y otros que se constituyan en el futuro no requieren de ningn trmite previo para su ejecucin en el Per. El cdigo dispone, igualmente, que el Tribunal editar peridicamente una gaceta constitucional, en que se informe sobre sus actividades, sin perjuicio de que el Ministerio de Justicia publique la jurisprudencia y la legislacin constitucional. Debemos felicitarnos todos los peruanos por la promulgacin del CPC. Sin duda, se ha dado un paso trascendental para preservar el Estado social y democrtico de derecho.

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Con la Ley N 28301, vigente tambin desde el 1 de diciembre de 2004, se reemplaz la anterior Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Debo resaltar -reiterando lo que expres en el artculo periodstico aludido- la importancia que como principio-valor tiene el artculo II del Ttulo Preliminar, segn el que Son nes esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

Ese precepto resume la razn de ser de los Tribunales Constitucionales, de las Cortes, de los Consejos y de las Salas Constitucionales (cualquiera sea su denominacin), en el Per y en el mundo. No hay, no puede haber, ninguna norma infraconstitucional contraria a la Constitucin. Sin embargo, algunas personas lamentablemente abogados- contrariados por sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional del Per, o por otros motivos, que han variado su criterio de respeto a los principios constitucionales de separacin de poderes; y, como consecuencia, involucionan peligrosamente, desplazndose hacia niveles autoritarios. Dentro de tal lgica, incompatible con la democracia, pretenden mutilar atribuciones esenciales del mximo intrprete de la Constitucin. Los juristas mutantes intentan crear zonas liberadas del control de constitucionalidad, en las cuales, consecuentemente, se ejerza el absolutismo desptico de las monarquas medioevales. En la demanda de inconstitucionalidad de una ley u otra norma con ese rango, se cuestiona las decisiones adoptadas por autoridades emanadas del voto popular. El Tribunal Constitucional puede desestimar la demanda (declarndola infundada) o puede estimar la demanda (declarndola fundada). Como se presume que las leyes se dictan conforme a la Constitucin, es atribucin del TC expedir sentencias interpretativas a efecto de que las leyes tengan la lectura con arreglo a la Carta Poltica y no se genere un vaco normativo peligroso. Si la sentencia del TC desestima la demanda, el artculo VI del TP del CPConst. indica que Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido conrmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular.

Empero, si la sentencia del TC estima la demanda, opera el artculo 204 de la Constitucin, segn el cual La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario ocial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de julio de 2005 (Exp. 0019-2005-PI/TC) declar fundada la demanda de inconstitucionalidad de la Ley N 28658, presentada por 31 congresistas; y declar nulos los efectos de dicha ley no obstante que haba sido derogada. La explicacin es clara: 1) la jurisprudencia del TC haba declarado que no poda homologarse la detencin domiciliaria con la carcelaria; y 2) la ley que infringe la Constitucin no produce efectos. Las garantas constitucionales estn precisadas en el artculo 200 de la Constitucin de 1993, en cuyo inciso 2 se declara que La accin de amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente.

El inciso siguiente es la accin de hbeas data, segn la reforma contenida en la Ley N 26470, de 12 de junio de 1995.

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ANEXO I
Los ilustres miembros del Jurado Nacional de Elecciones son talvez autoridades? son acaso funcionarios? Pero no pueden dejar de ser personas! Por ende, si amenazan o violan algn derecho reconocido por la Constitucin, el afectado puede iniciar el proceso de amparo. Se viola o no el derecho de una persona, elegida por el voto popular y proclamada para ejercer un cargo pblico, si es vacada sin sentencia judicial por delito doloso? Quin expide sentencia, el Poder Judicial o el Jurado Nacional de Elecciones? Tiene o no vigencia el artculo 138 de la Constitucin respecto a la exclusividad para administrar justicia? Se viola o no el artculo 30 de la Constitucin que declara que Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho aos. Para el ejercicio de la ciudadana se requiere la inscripcin electoral. cuando se ordena al RENIEC que sea eliminada la inscripcin electoral de una persona? Se viola o no el artculo 31 de la Constitucin cuando se impide a una persona ejercer su derecho a elegir y ser elegido? Se viola o no el artculo 33 de la Constitucin cuando se suspende arbitrariamente el ejercicio de la ciudadana? Pueden estar excluidos cinco preclaros peruanos de los deberes para con la patria a que alude el artculo 38 de la Constitucin que dispone que Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin. cuando esos peruanos vacan sin sentencia a un ciudadano elegido por el pueblo? Puede ampararse en la lectura aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, el atropello de todos los derechos fundamentales referidos y que, adems, estn sustentados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos? La Constitucin tiene slo dos artculos? Puede soslayarse el alcance de la resolucin de 23 de junio de 2005 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Yatama vs. Nicaragua), respecto al control constitucional de los rganos electorales? Los tratados celebrados por el Estado y en vigor no forman parte del derecho nacional, como indica el artculo 55 de la Constitucin? Los prrafos tercero y cuarto del artculo 15, que son materia de este proceso de inconstitucionalidad, reproducen el contenido esencial del artculo 2 del Decreto Ley N 25433, de 11 de abril de 1992. En esa fecha estaba ya disuelto el Tribunal de Garantas Constitucionales, por el Decreto Ley N 25422, de 8 de abril de 1992. Por lo tanto, el plazo de prescripcin de seis aos para el ejercicio de la accin de inconstitucional, previsto en el artculo 100 del Cdigo Procesal Constitucional y aplicable segn la Segunda Disposicin Final de ese Cdigo, se computa sumando al lapso de junio de 1996 a mayo de 1997, en que estuvo integrado este Tribunal por todos sus magistrados, al perodo de noviembre de 2000 al 2 de setiembre de 2005, en que tambin funcion con su qurum de ley. La prescripcin, adems, se puede aplicar de ocio conforme lo dispone el artculo 7 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, promulgado el 14 de setiembre de 2004 y vigente desde el 2 de octubre de ese mismo ao. El proceso constitucional es distinto al civil en el que slo se puede declarar la prescripcin por el juez si es solicitada por la parte interesada, segn el artculo 1992 del Cdigo Civil.

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Hecho el cmputo de ambos perodos no alcanza a los seis aos. Por lo tanto, el TC puede pronunciarse, como efectivamente lo hace, sobre el fondo de la demanda. Considero que debe exhortarse al Congreso a n de que incorpore al Cdigo Procesal Constitucional una norma relacionada con la jurisdiccin en la cual rigen las medidas cautelares, habida cuenta el hecho de que, desde distantes provincias, jueces desaprensivos y apartndose de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, han dictado resoluciones para su aplicacin en provincias de otros Distritos Judiciales. Mientras tanto es atribucin del TC poner atajo al abuso que perpetran algunos Jueces que, con tales arbitrarias medidas cautelares, prorrogan los efectos de sus decisiones ms all de las provincias y de los Distritos Judiciales en los cuales ejercen jurisdiccin. Se llega, con esa conducta funcional irregular y punible, al absurdo de avasallar la autoridad municipal, emanada de la voluntad popular; pues mientras que un Alcalde slo puede conceder o negar licencias en el mbito de su provincia o distrito, las medidas cautelares se aplican indebidamente en cualquier lugar de la Repblica S ALVA ORLANDINI

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ANEXO II
EXPEDIENTE N 837-2005 MC Lima, quince de abril de dos mil cinco. AUTOS Y VISTOS: En mayora interviniendo como vocal ponente la seora Echevarra Gaviria y ATENDIENDO: Primero: Segn aparece del escrito de fojas 10, la accionante solicita medida cautelar a n de que suspendan las resoluciones emitidas por el Servicio de Administracin Tributaria de la Municipalidad de Lima. A pesar de que en su demanda la recurrente no cita norma alguna del Cdigo Procesal Constitucional que sustente su pretensin cautelar, debe entenderse, en virtud del principio iura novit curia, que la actora plantea su solicitud de acuerdo con lo prescrito en el artculo 15, prrafos tercero y cuarto, del Cdigo mencionado. Segundo: Sin efectuar un anlisis sobre si la medida cautelar solicitada rene los presupuestos para que sea concedida o no, antes bien cabe evaluar si la parte pertinente de la norma citada se encuentra acorde con los preceptos constitucionales que consagra la Ley Suprema del Estado. Para tal propsito resulta imprescindible recordar que el artculo 138, prrafo segundo, de la Constitucin seala que: En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces preeren la primera (...), a lo que el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional agrega: (...) siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin. En otras palabras, estamos en presencia de lo que en teora constitucional se denomina control difuso. Tercero: El control difuso, como es sabido, se basa en el principio de la supremaca constitucional, principio que se encuentra contenido en el artculo 51 de la Norma Fundamental del Estado en los siguientes trminos: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal(...) y que signica que el orden jurdico y poltico del Estado est estructurado sobre la base del imperio de la Constitucin que obliga por igual a todos, gobernantes y gobernados(1). A ese respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido(2) que La facultad de controlar la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber por imperativo de lo establecido en el artculo 138 segundo prrafo de la Constitucin (...) El control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder del Juez al que el artculo 138, de la Constitucin habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremaca constitucional y, en general, el principio de jerarqua de las normas, enunciado en el artculo 51 de nuestra norma fundamental. El control difuso es un acto complejo en la medida en que signica preterir la aplicacin de una norma cuya validez, en principio, resulta beneciada de la presuncin de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requirindose para que l sea vlido, la vericacin en cada caso de los siguientes presupuestos: a) Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnacin sea un acto que constituya la aplicacin de una norma considerada inconstitucional (...); b) Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble con la resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolucin de la controversia; c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitucin, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitucin (...). Es indudable, en consecuencia, que la aplicacin de este modelo de control de la constitucionalidad de las leyes por parte de los jueces viene a constituir una actividad que se encuentra vinculada con la funcin jurisdiccional que desempean. De este modo, el acto judicial en s es uno de los que celebran los jueces en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. El acto en s de la inconstitucionalidad declarada por los jueces, forma parte de una sentencia o decisin en la cual est presente el poder de interpretacin que tienen los rganos judiciales como parte inherente a su potestad de aplicacin de

(1) (2)

RIVERA SANTIVAEZ, Jos, Supremaca Constitucional y Sistemas de Control de Constitucionalidad. Derecho Procesal Constitucional. Tomo I. Jurista Editores. 2 edicin. Lima, 2004, pg. 49. SSTC Ns 1124-2001-AA/TC y 428-2001 AA/TC.

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JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

normas en la solucin de los casos o conictos que son sometidos a ellos (...) Ante una posible exorbitancia del legislador, actan el control y la sancin. Ese control lo tiene entre nosotros el poder judicial, como poder independiente; y la sancin es la inconstitucionalidad, que los jueces pueden declarar con respecto a las leyes y de ms actos estatales(3). Cuarto: En principio, es necesario dejar establecido que debido a que el inicio de la tramitacin de las medidas cautelares especcamente reguladas en los prrafos tercero y cuarto del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional tiene lugar en la Sala Competente de la Corte Superior respectiva, o mejor dicho, son conocidas por esta, en primera instancia segn los trminos de la redaccin del dispositivo legal en cuestin es que los pargrafos indicados no pueden ser vistos de manera disgregada, sino ms bien desde su contexto regulador global, por tanto, la norma sujeta a control de constitucionalidad debe ser valorada en su totalidad normativa, es decir, en la comprensin de que ambos prrafos conforman una disposicin integral en cuanto al trmite que ah se alude. Aclarado este punto, resulta importante sealar que, de conformidad con el artculo 51 del Ttulo III (Proceso de Amparo), Captulo II (Procedimiento), del Cdigo Procesal Constitucional: Son competentes para conocer del proceso de amparo, a eleccin del demandante, el Juez civil del lugar donde se afect el derecho, o donde tiene su domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infraccin. Si la afectacin de derechos se origina en una resolucin judicial, la demanda se interpondr ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, la que designar a uno de sus miembros, el cual vericar los hechos referidos el presunto agravio. (...).

Queda claro, por consiguiente, que el Juez civil es el que conoce la demanda de amparo cuando se amenace o viole derechos constitucionales por parte de cualquier persona o autoridad y, tratndose de aquellas amenazas o lesiones provenientes de una resolucin judicial, la demanda es conocida por la Sala Civil de la Corte Superior correspondiente. Quinto: La norma enjuiciada, empero, seala que: Cuando la solicitud de la medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, sern conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior respectiva del Distrito Judicial correspondiente, y a continuacin se indica el trmite a seguir. Hay en la redaccin legal no solo una suerte de [incoherencia] normativa como es por dems evidente, pues mientras, por [lo que respecta a] la demanda de amparo, que tiene su gnesis en la amenaza o [lesin] proveniente de cualquier autoridad o persona, se interpone ante el juez respectivo salvo el caso de agresiones que provienen de resoluciones judiciales, segn la prescripcin legal contenida en el artculo 51 del mismo Cdigo, la medida cautelar que pretende dejar sin efecto actos administrativos dictados por los gobiernos locales o regionales en el mbito de la legislacin que los regula se plantea ante la Sala Civil de la Corte Superior correspondiente, de acuerdo con el prrafo tercero del artculo 15, sino tambin la presencia de un impedimento legal que no permite el acceso a la justicia constitucional y afecta el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artculo 139, inciso 3, de la Norma Fundamental del Estado, lo que implica a su vez un menoscabo a la nalidad esencial que persiguen los procesos constitucionales prevista en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional(4) y una restriccin a la ecacia de estos. Sexto: Y es que si se repara en el hecho de las medidas cautelares, en general, sirven para evitar, dentro de los lmites de lo posible, aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que pueden derivar de la duracin del proceso(5), esta utilidad se hace aun ms visible en los procesos constitucio-

(3) (4) (5)

VANOSSI, Jorge Reinaldo,Teora Constitucional.Tomo II. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1976, pgs. 61 y 484. Artculo II.- Fines de los Procesos Constitucionales.- Son nes esenciales de los procesos constitucionales garantizar la supremaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Tomo I. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, pg. 415.

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ANEXO II
nales dada la relevancia que estos tienen particularmente, en el proceso de amparo en la proteccin de derechos fundamentales, de modo que la medida cautelar viene a resultar un tipo de mecanismo procesal cuyo objeto es que la sentencia constitucional a emitirse no resulte ilusoria y sirve por ejemplo, para el supuesto de que alguien intentase alterar fundamentalmente el estado de cosas existente al iniciarse la accin, o para el caso de que si se mantuvieran los efectos del acto impugnado durante la sustanciacin del proceso, se produjese un dao irremediable, que tornara intil la futura sentencia de amparo . En este sentido la regulacin normativa debe ser acorde con una proteccin adecuada y oportuna de los derechos constitucionales, en otras palabras, la tutela debe ser efectiva, puesto que si las medidas cautelares son un medio necesario en los procesos ordinarios y tienden a asegurar el cumplimiento de la decisin denitiva que emita en cuestiones relativas a derechos de alcance legal, con mayor razn en los procesos de la libertad como el proceso de amparo destinados especialmente a proteger derechos constitucionales que requieren de una tutela urgente(7). Stimo: Ahora bien, la efectividad de la tutela tiene ntima relacin con la reconocida funcin instrumental del proceso. Precisamente en relacin a esta funcin instrumental es en donde ms ha virado el paradigma contemporneo de la ciencia procesal (...). Actualmente se admite, sin hesitacin, que el derecho procesal tiende a realizar como instrumento que es, al derecho sustancial prometido o discernido por el ordenamiento constitucional e infraconstitucional. De tal forma, entonces (...) tenemos que ante la jurisdiccin se pueden presentar sujetos de derecho que soliciten (y bajo el amparo de un derecho constitucionalmente consagrado) que el ocio les dispense una tutela judicialmente efectiva para remediar, componer o incluso prevenir una situacin jurdica subjetiva, particularmente amenazada o violada y cuya reparacin requiere urgencia en la implementacin. Ahora bien, para que esta tutela se concrete es necesaria la adaptabilidad de los procedimientos a la distinta naturaleza de los derechos sustanciales que se debatan en su seno (...). Cuando hablamos de procesos urgentes (...) lo que en realidad conguramos son situaciones jurdicas subjetivas (Goldschmidt) respecto de las cuales el actor se encuentra en una situacin de desventaja respecto del eventual demandado en una contienda judicial (...). As las cosas para remediar tal desigualdad inicial en perjuicio del actor, el ordenamiento jurdico puede prever (expresa o implcitamente, segn ordenamiento que el mandato constitucional de la tutela judicial efectiva tenga correlato o no en las leyes sustantivas y/o adjetivas que prevean a su vez tipologas adecuadas para sustanciar estos procesos urgentes alguna o algunas formas de beneciar la posicin del accionante a travs de, por ejemplo, variar la situacin de hecho (el statu quo) mediante la provisin de una medida cautelar satisfactiva o una tutela satisfactiva anticipada total o parcial, o a travs de cualquier otra tcnica que tenga por nalidad invertir la carga del tiempo que dura el proceso (...)(8). Lo expuesto, entonces, se vincula indudablemente con una moderna concepcin del proceso instrumental que pone el acento en el valor ecacia y en el carcter instrumental de las normas procesales en el sentido de que su nalidad radica en la efectividad de los derechos sustanciales(9). Ya el Tribunal Constitucional ha sealado en alguna oportunidad(10) que partiendo de reconocer una posicin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico no resulta razonable que en todos los casos, las formas estn por encima del derecho sustancial, desconociendo el valor real en un proceso. El derecho procesal es, o quiere ser, el cauce mediante el cual brinda una adecuada cautela a los derechos subjetivos (...) se trata de evitar que el ejercicio de una real y efectiva tutela judicial en el marco de un proceso justo sea dejado de lado, por meros formalismos irrazonables (...) el proceso surge de la necesidad de brindar tutela jurisdiccional y judicial a las lesiones o amenazas de derecho y justica su razn de ser en el cumplimiento de este n ltimo.

(6) (7)

SAGS, Nstor Pedro. Ley de amparo. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1979, pg. 377. Cfr. CAIRO ROLDN, Omar. Justicia Constitucional y Proceso de Amparo. Palestra Editores. Lima, 2004, pg. 183. (8) VARGAS, Abraham Luis, Tutelas diferenciadas, en: Derecho Procesal Civil. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 2003, pgs. 328 y 331 - 332. (9) DE LOS SANTOS, Mabel. Medida Aurosatisfactiva y Medida Cautelar (Semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales, en: Revista de Derecho Procesal. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires, 1998, pg. 34. (10) STC N 0569-2003-AC/TC.

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JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

As, pues todo derecho constitucional debe contar con una medida cautelar ecaz que sirva de garanta para preservarlo de daos irreparables que se causen por la inexorable duracin del trmite del proceso principal. Debe mencionarse que todos los derechos constitucionales merecen igual proteccin y, por tanto, tutela a travs de las normas pertinentes, pues la Constitucin no determina ninguna jerarqua entre ellos; por tanto, todos los intereses que se encuentran bajo la tutela del derecho material deben encontrar satisfaccin en l; y todos deben encontrarla en los precisos lmites marcados por el derecho material. Ningn inters puede realizarse en el proceso sino en cuanto est garantizado por el Derecho; ningn inters garantizado por el Derecho puede ser sacricado a la realizacin de algn otro inters que el Derecho tambin garantice(11). Octavo: Si lo que pretende la norma en cuestin es cautelar los derechos fundamentales que no admiten jerarquas valorativas a travs de una medida preventiva, no se comprende, entonces, como se establece que, nicamente, aquellas solicitudes cautelares destinadas a dejar sin efecto actos administrativos de los gobiernos municipales y regionales tienen que ser conocidas, en primera instancia, por la Sala Superior respectivamente mientras que tratndose de medidas cautelares destinadas a dejar sin efecto actos administrativos de origen distinto de los anteriormente sealados, los pedidos cautelares se realizan ante el Juez con un trmite, notablemente, ms efectivo. Por eso si mediante la norma sujeta a control, en realidad, lo que se hace es restringir el acceso de las medidas cautelares cuando estas se reeren a actos administrativos emanados de los gobiernos locales y regionales, tal actividad limitadora de derechos fundamentales necesita de una justicacin. Y una ley se encuentra justicada cuando resulta razonable, esto es, cuando la lesin que supone en un derecho aparece como razonable para la proteccin de otro bien o derecho o para la consecucin de un n legtimo. El juicio de razonabilidad (...) se traduce aqu en una exigencia de ponderacin entre dos principios en conicto, aquel que resulta afectado por la ley y aquel otro que sirve de cobertura o justicacin a la misma, y puede formularse as: Cuando mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro(...) un procedimiento de inconstitucionalidad no puede orientarse simplemente a la bsqueda de medidas ms idneas o menos gravosas, cuestiones reservadas a la esfera del debate poltico, sino que ha de acreditar bien la absoluta falta de idoneidad de la medida legal, bien el carcter intolerable de su lesividad o gravosidad para el Derecho, bien, en n, su absoluta desproporcin en la ponderacin de costes y benecios(12). La exigencia de justicacin, por tanto, se impone a toda medida normativa que limite derechos fundamentales y puede interpretarse como un requerimiento dirigido a la legislacin y en general a toda actuacin pblica a n de que esta se abra a la racionalidad. Al menos en materia de derechos fundamentales, la legitimidad de la ley ya no puede apelar solo a la autoridad democrtica del rgano productor, ni la pulcritud de los procedimientos de elaboracin, sino que ha de someterse a un juicio sobre sus contenidos que remite a ese peculiar ejercicio de racionalidad que llamamos ponderacin; un ejercicio que puede conducir a la declaracin de inconstitucionalidad de la ley carente de justicacin (...). Esta es (...) una consecuencia ms del modelo de Estado constitucional: la ley ya no representa el mximo horizonte normativo del juez y sus prescripciones sern atendibles en la medida en que ofrezca para el caso concreto soluciones coherentes con la Constitucin y, en particular, con el sistema de derechos fundamentales(13). Noveno: Desde esta perspectiva, la norma enjuiciada se presenta como carente de justicaciones y, por tanto, irrazonable, pues restringe el derecho a la tutela judicial efectiva, al impedir que se utilice ecazmente un mecanismo procesal tan valioso, como es la medida cautelar, para salvaguardar los derechos fundamentales por actos lesivos que los pongan en amenaza inminente realizados por los gobiernos municipales o regionales, contraviniendo de esta manera el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que prescribe que: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la

(11) ROCCO, Alfredo. La sentencia civil y la interpretacin de las normas procesales. Crdenas Editor. Mxico, 1993, pgs. 326 - 327. (12) PRIETO SANCHIS, Luis. Derechos Fundamentales. Neoconstitucionalismo y Ponderacin Judicial. Palestra Editores. Lima, 2002, pgs. 63 - 69. (13) PRIETO SANCHIS, Luis. Op. cit, pgs. 73 - 74.

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ANEXO II
ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin (...) y, a su vez, el artculo 29 de la misma Convencin que dispone que: Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados (...)(14), por tanto, la norma en cuestin es una medida legal carente de idoneidad y gravosa al Derecho a la tutela judicial efectiva. Y esto puede gracarse mediante el siguiente ejemplo: de un lado tenemos una sentencia que desestima una demanda de amparo promovida ante un juez cuyo objeto es cuestionar actos municipales o regionales como violatorios de derechos constitucionales es elevada en grado de apelacin de la Sala Superior respectiva; frente al pronunciamiento desfavorable del rgano superior el camino a seguir es la interposicin del recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional quien, en ltima instancia, resuelve declarando fundada la demanda; de otro lado, una medida cautelar, que pretende dejar sin efecto actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, tramitada ante la Sala Superior y al ser rechazada o estimada es elevada en grado de apelacin a la Corte Suprema de la Repblica y esta, nalmente, la declara improcedente mucho tiempo antes de que el Tribunal Constitucional emita su fallo estimando la demanda. En este supuesto, cabe la probabilidad de que, por razn del rechazo de la medida cautelar solicitada, la lesin a los derechos fundamentales se convierta en irreparable al ejecutarse el acto administrativo cuestionado mientras se encuentra pendiente de resolucin el proceso principal ante el Tribunal Constitucional. Entonces, ya no habra forma de revertir la situacin que, precisamente, la medida cautelar estaba destinada a prevenir; por consiguiente, el trnsito de la Corte Superior a la Corte Suprema convertira a la medida cautelar en un mecanismo estril para el n que persiguen los procesos constitucionales y, en particular, el proceso de amparo, es decir, la proteccin de los derechos fundamentales. Y esto, nicamente, circunscribindonos dentro del mbito del distrito judicial de Lima, puesto que si consideramos la medida cautelar planteada en la norma en cuestin en un contexto nacional (provincias, ciudades y pueblos situados fuera de la provincia de Lima), la situacin es mucho ms gravosa para los derechos reclamados. Esto porque la parte solicitante tendra que recurrir a la Sala Superior, en vez del juez, para que su medida cautelar sea resuelta y si, acaso, apela, obviamente, la Corte Suprema de la Repblica ser la que resuelva; empero debe tomarse en cuenta que como la sede de la Corte Suprema est ubicada en Lima, los demandantes se vern obligados, desde el lugar del pas donde se encuentren de conocer el resultado de la medida cautelar planteada lo que, evidentemente, genera desventajas para el reclamante, cuando bien la apelacin la puede conocer la Sala Superior correspondiente del distrito judicial a donde pertenece, incluso puede darse el caso de que los actos violatorios acontezcan en municipios que estn alejados de la sede donde tiene lugar la Corte Superior(15), lo que hara mucho ms complicada la presentacin de las medidas cautelares y, por tanto, el acceso a la justicia. Por lo dems, la Corte Suprema va a resolver una demanda cautelar cuyo proceso principal nunca va a llegar a sus manos, pues la demanda principal de ser desestimada en las instancias judiciales correspondientes ser resuelta en denitiva por el Tribunal Constitucional. Dcimo: En otro plano, se evidencia, a su vez, una afectacin del derecho de igualdad. Este derecho denido por el Tribunal Constitucional(16) como un lmite al legislador que le impide aprobar leyes contrarias al principio de igualdad de trato al que tienen derecho todas las personas; de ah que la igualdad se congura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situacin, salvo que exista una justicacin objetiva y razonable de esa desemejanza de trato.

(14) NOVAK, Fabin y SALMN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Per en materia de Derechos Humanos, Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2002, pgs. 235 y ss. (15) MESIA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, 2004, pg.160. (16) SSTC Ns 0261-AA/TC y 1049-2003-AA/TC.

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La contravencin constitucional indicada se hace patente cuando se aprecia que, mientras una pretensin cautelar, cuyo objeto es dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional es conocida en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente, con traslado de la solicitud cautelar por el trmino de tres das, intervencin del Ministerio Pblico y apelacin con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en cambio, el trmite seguido para dejar sin efecto actos distintos de aquellos que provienen de los gobiernos municipales o regionales diere notablemente del trmite que se sigue para conseguir una medida cautelar contra actos realizados por estos, pues las medidas cautelares son conocidas, en primera instancia, por el juez respectivo, sin conocimiento de la contraparte, sin intervencin del Ministerio Pblico y con apelacin sin efecto suspensivo. Debe repararse, en ese punto, que, en ambos supuestos, el objetivo es cautelar derechos fundamentales en razn de un acto lesivo que los pone en riesgo inminente de sufrir un dao irreversible. Sin embargo, ntese bien que el tratamiento legislativo en ambos casos es visiblemente distinto, a pesar de estar en juego derechos constitucionales, sin que exista una justicacin objetiva y razonable para ello, lo que implica una diferenciacin que es ilcita en trminos constitucionales. Por lo dems, de la revisin de las normas que componen el Cdigo Procesal Constitucional se observa que el nico momento en que interviene el Ministerio Pblico es en el trmite sealado. Este tratamiento privilegiado, entonces, afecta el principio de igualdad ante la ley, puesto que cualquier demandante no podra solicitar ante la Sala Superior respectiva una medida cautelar cuyo objeto sea dejar sin efecto actos administrativos emanados de instituciones estatales, como la Ocina de Normalizacin Previsional, el Consejo Nacional de la Magistratura, los distintos Ministerios, u otros, ya que el legislador ha determinado que en estos casos las medidas cautelares se presentan ante el juez que conoce la demanda y solo pueden plantearse ante la Sala Superior medidas cautelares cuyo objeto es dejar sin efecto actos efectuados por los gobiernos municipales y regionales. Por tanto, hay en ello una desigualdad de trato que no puede admitirse en los procesos constitucionales cuya nalidad esencial es garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, segn el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, pues no existe razn atendible que explique que partiendo en el caso particular del proceso de amparo de la existencia de un acto violatorio de derechos fundamentales emanado de cualquier autoridad se establezca un trmite especial para las medidas cautelares contra los actos de municipalidades y gobiernos regionales; tramitacin que, indudablemente, constituye un privilegio para estos pues en los dems casos, tal como se ha mencionado, las medidas cautelares se presentan ante el juez de la demanda, se dictan sin conocimiento de la parte contraria y la apelacin se concede solo sin efecto suspensivo ante la Sala Superior. Por otro lado, este trato nico no se presenta en ningn otro mbito procesal, pues en nuestro ordenamiento jurdico no existe medida cautelar alguna que se plantee en una instancia distinta de aquella en que se ha presentado la demanda, sin embargo se crea un procedimiento exclusivo para el caso de actos municipales y regionales en el que la demanda la conoce el juez y la medida cautelar la Sala Superior. Esta diferencia de trato aparece con mayor claridad si nos percatamos de que la norma as prevista solo sera aplicable en el distrito judicial de Lima y sus alrededores, ya que es dudoso que acontezca de igual manera en las diferentes provincias del Per, en que la situacin geogrca impedira el acceso a la justicia, como se ha visto ms arriba. Dcimo primero: Se concluye, entonces, de todo lo expuesto, que el texto legal comentado resulta contrario a la Constitucin pues desconoce el principio de igualdad ante la ley y el de tutela judicial efectiva, siendo la constitucionalidad o no de la norma en cuestin relevante para resolver el proceso principal pues tiene relacin directa con l ya que sirve de salvaguarda de los derechos constitucionales en discusin constituyendo la norma en cuestin un impedimento de acceso a los tribunales internos en busca de la proteccin adecuada y urgente de los derechos constitucionales que se reclaman, y, en ltimo anlisis, la norma enjuiciada no puede ser interpretada conforme a la Constitucin porque resulta inconstitucional. Por ello, resultan inaplicables en el caso de autos los prrafos tercero y cuarto del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, declararon: INAPLICABLES para el caso en concreto los prrafos tercero y cuarto del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional y dejaron sin efecto el ocio de elevacin de fojas 16; ORDENARON que la demanda cautelar se remita al 22 Juzgado Civil de Lima

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ANEXO II
con el objeto de que este rgano jurisdiccional proceda a calicarla; en la medida cautelar solicitada por Autos Aguirre S.R.L.; noticndose. EL VOTO EN MINORA DEL SEOR VOCAL RIVERA QUISPE, ES COMO SIGUE: Primero.- Que por escrito que obra a fojas diez, se solicita a este rgano Jurisdiccional la concesin de medida cautelar contra las Resoluciones 03.04 y 05 del Expediente Acumulado N 136074-00026500-ACUM de fecha 10 de setiembre de 2004, tenindose como parte afectada al Servicio de Administracin Tributaria de la Municipalidad de Lima SAT; Segundo.- Que, de conformidad con el tercer prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, sern conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente; asimismo, en el cuarto prrafo de esta norma se indica el trmite que deber seguirse, lo que comprende correr traslado de la solicitud con intervencin del Ministerio Pblico, quedando establecido que la Corte Superior resolver dentro del plazo de tres das de la contestacin expresa o cta salvo que se haya formulado pedido de informe oral, supuesto ltimo donde el cmputo se realizar desde su ocurrencia, contemplndose que esta resolucin ser recurrida con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; Tercero.- Que, el mayor sustento expresado en el voto en mayora para la inaplicacin de la norma precitada, va control difuso o judicial review, incide en considerar que este dispositivo lesiona o afecta el derecho fundamental consagrado por el inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado, segn el cual toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, lo cual conlleva a garantizar que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole; Cuarto.- Que, en efecto, se sostiene que el aludido tercer prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional constituye un impedimento legal que no permite el acceso a la justicia constitucional y afecta el derecho a la tutela judicial efectiva as como el de igualdad ante la ley, agregndose que si lo pretendido por la norma en cuestin es cautelar los derechos fundamentales a travs de una medida preventiva, no se comprende entonces como se establece que, nicamente, aquellas solicitudes cautelares destinadas a dejar sin efecto actos administrativos de los gobiernos municipales y regionales tienen que ser conocidos, en primera instancia, por la Sala Superior respectiva, mientras que tratndose de medidas cautelares destinadas a dejar sin efecto actos administrativos de origen distinto, los pedidos se realizan ante el juez con un trmite, notablemente ms efectivo; Quinto.- Que, al respecto, es menester tener en cuenta el desarrollo conceptual respecto del mbito de proteccin del principio de igualdad que ha efectuado el Tribunal Constitucional Espaol, dividindolo en dos reas, considerando los casos de desigualdad en la Ley y desigualdad en la aplicacin de la ley. En el primer caso, cuando la supuesta desigualdad nace de la ley, es preciso determinar en primer trmino si existe una causa objetiva y razonable que fundamenta la no igualdad, y en segundo lugar, si dicha desigualdad est desprovista de una justicacin tambin objetiva y razonable, debiendo haber una relacin de proporcionalidad entre medios y n; en cambio, distinto ser el caso de la desigualdad en la aplicacin de la ley, que se congurar cuando un mismo precepto se aplica a casos iguales con notoria desigualdad por motivos arbitrarios, desigualdad que es sinnima para el Tribunal Constitucional Espaol, de conducta arbitraria; Sexto.- Que, en el presente caso, parece quedar en claro que nos encontramos frente a una supuesta y presunta desigualdad en la ley, cuya razonabilidad deber ser medida en funcin de la propia norma, debiendo esclarecerse si es que concurre alguna causa objetiva que fundamente la no igualdad, para luego vericar si dicha desigualdad est desprovista de una justicacin tambin objetiva y razonable; debiendo haber una relacin de proporcionalidad entre medios y n;

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Stimo.- Que, atendiendo a que el Derecho suele ser concebido como un conjunto de normas reguladoras de la conducta social, es indudable que este no puede permanecer impasible y desatender las exigencias y realidad sociales, en relacin con aquellos hechos que materialmente se presentan como relevantes en el desarrollo de la vida en sociedad (sea promovindolos en caso de ser positivos o prohibindolos en el supuesto de ser nocivos), todo lo cual permite armar enfticamente que el Derecho es una ciencia que se encuentra en continua evolucin y transformacin; Octavo.- Que, conforme ha sido desarrollado en diversos cursos, seminarios y conservatorios sobre Derecho Procesal Constitucional, el dispositivo legal aqu enjuiciado, que establece un trmite especial para el caso en que la medida cautelar busque privar de efecto un acto administrativo dictado en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, tiene como causa objetiva y razonable la reciente experiencia judicial negativa generada como producto de la mala prctica de personas inescrupulosas que recurriendo a un indebido uso de la institucin de la suspensin del acto lesivo(17), lograron dejar sin efecto actos administrativos dictados por gobiernos municipales en ejercicio de sus funciones de scalizacin, control, sancin de actos reidos contra la moral y las buenas costumbres, tales como clausura de prostbulos y dems lugares donde se permita y fomentaba la drogadiccin y alcoholismo de menores de edad, por citar algunos ejemplos; Noveno.- Que, de esta manera, aun cuando la disposicin sub examine puede ser calicada por algn sector de la doctrina como anacrnica, no estimo como acertado armar sin ms que carece absolutamente de justicacin; Dcimo.- Que, por otra parte, no se logra advertir afectacin del derecho de acceso de la justicia (el cual integra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva), puesto que el trmite previsto no excluye en absoluto la posibilidad de que el solicitante pueda obtener nalmente una medida cautelar, aun cuando para este propsito deba de agotar las exigencias legalmente establecidas, que por las razones ya anotadas no pueden ser entendidas como arbitrarias irrazonables, asistindole por el contrario suciente justicacin objetiva y razonada, ms an si es que el procedimiento a seguir por el peticionante de la manera cautelar no dista en mucho del concebido por la anterior Ley N 23506-Ley de Hbeas Corpus y Amparo, obligatoria en ese entonces para todo tipo de medidas cautelares; Undcimo.- Que, por consiguiente, existiendo una adecuada relacin de proporcionalidad entre medio y n, habida cuenta que el desigual trmite cautelar plasmado en el tercer prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional cuenta objetivamente con una justicacin razonable, cual es garantizar la eciencia de las resoluciones administrativas expedidas por los gobiernos locales o regionales en el marco de sus atribuciones (esencialmente de scalizacin y control) sin implicar ello necesariamente dejar desprovisto de tutela al interesado, considero que este dispositivo no puede dejar de ser aplicado por esta Sala Civil Superior, ms an si toda norma se encuentra provista de una presuncin de legalidad que no puede ser desatendida salvo en casos de evidente e incontestable contravencin a la Carta Magna, pues de lo contrario se estara invadiendo una funcin estatal (Legislativa) que no es propia del Poder Judicial, afectndose as el terico y primario mecanismo denominado como equilibrio de poderes. Por estas razones, MI VOTO es porque, con la celeridad que requiere el trmite de toda medida cautelar, se proceda a disponer los actos procesales legalmente establecidos, luego de lo cual esta Sala Civil Superior deber de emitir la decisin jurisdiccional que corresponda, concediendo o denegando la medida cautelar peticionada.

(17) Artculo 31 de la Ley N 23506.- A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente la inminente amenaza de agravio o violacin de un derecho constitucional, por cuenta costo y pago del solicitante, el juez podr disponer la suspensin del acto que dio origen al reclamo. De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da tramitado el pedido como incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ...... el juez o la Corte Superior resolver dentro del plazo de dos das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el juez, o en su caso, la Corte ser recurrible en doble efecto ante la instancia superior la que resolver en el plazo de tres das de elevados los autos, bajo responsabilidad. La medida de suspensin decretada no implica la ejecucin de lo que es materia del fondo mismo de la accin de amparo.

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NDICE GENERAL

ndice General
Presentacin ............................................................................................ I. II. PRIMERA PARTE La tUtela CaUtelar eN el prOCeSO CiVil Introduccin. ......................................................................................... 1.1 Hacia una denicin de tutela cautelar......................................... 1.2 Los Presupuestos de las medidas cautelares.................................. Caractersticas de las medidas cautelares................................................ 2.1 Prejuzgamiento............................................................................ 2.2 Provisoria.................................................................................... 2.3 Instrumental................................................................................ 2.4 Variable....................................................................................... La contracautela.................................................................................... Trmite de la medida cautelar................................................................ 4.1 Competencia............................................................................... 4.2 Requisitos de la solicitud.............................................................. 4.3 Inaudita altera pars...................................................................... Concurrencia de medidas cautelares...................................................... Medida cautelar sobre bien de un tercero............................................... Aplicacin Prctica: Las medidas cautelares y el caso Lan....................... Modelo de escrito de medida cautelar.................................................... SEGUNDA PARTE LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONSTITUCIONAL I. El proceso constitucional de amparo y las medidas cautelares................. 1.1 Introduccin................................................................................ 1.2. Las medidas cautelares en el Amparo: Elementos. ......................... 1.3. Las medidas cautelares en el Proceso de Amparo.......................... El sistema Peruano...................................................................... Ii. Las variantes de las medidas cautelares en el proceso de amparo............. Las medidas cautelares contra actos administrativos............................... 2.1. El desarrollo de las medidas cautelares contra actos administrativos en el Per.................................................................................... 2.2. Entre Escila y Caribdis. ................................................................ 2.3. El Congreso, una discusin y una frmula cambiada.................... Iii. Sobre la constitucionalidad del artculo 15 del cdigo procesal constitucional. 3.1. El Principio de igualdad............................................................... 3.2. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva..................................

III. IV.

V. VI.

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LA PRUEBA INDICIARIA EN EL PROCESO CIVIL Y EN EL PROCESO PENAL 3.3. El artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional en la jurisprudencia de la Corte Superior.................................................................... 3.4. La Accin de Inconstitucionalidad sobre el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional. ............................................................... IV. El nuevo artculo 15 del cdigo procesal constitucional......................... TERCERA PARTE JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES ANEXO I Tribunal Constitucional Pleno Jurisdiccional 0023-2005-PI/TC..................... ANEXO II Expediente N 837-2005 MC........................................................................ 85

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Este libro se termin de editar el 02 de setiembre de 2009 en los Talleres Grcos de Editorial Tinco S.A. Av. San Borja Sur 1170 - San Borja Telfono: 710-7101 140