TEMA: "EL EMPLEO PUBLICO (A PROPOSITO DE LA LABORALIZACION DE LAS RELACIONES DE EMPLEO EN QUE ES PARTE LA ADMINISTRACION PUBLICA)".

DIRECTOR: RODOLFO CAPON FILAS. TUTORA: MARIA JOSE ROMERO RODENAS. INDICE. PRIMERA PARTE. UBICACION GENERAL DEL TEMA. 1. INTRODUCCION 2. DEFINICION DEL EMPLEO PUBLICO 3. NATURALEZA JURDICA DE LA RELACION DE EMPLEO PUBLICO. 3.1. TEORA UNILATERALISTA O ESTATUTARIA 3.2. TEORAS CONTRACTUALISTA 3.3. LAS RELACIONES DE ESPECIAL SUJECION 4. LA RECEPCION NORMATIVA DE LA RELACION DE EMPLEO PUBLICO 4.1. EL EMPLEO PUBLICO EN EL REGIMEN JURIDICO ARGENTINO 4.1.1. LA LEY 25.164 4.1.1.1. LAS RELACIONES DE LA ADMINISTRACION CON SUS TRABAJADORES EN LA LEGISLACION VIGENTE. 4.1.1.2. LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO EN LA LEY 25.164 4.2. LA FUNCION PUBLICA EN EL ORDENAMIENTO FRANCES 4.3. EL FUNCIONARIADO EN LOS ESTADOS UNIDOS 4.4. EL "CIVIL SERVICE" INGLES

SEGUNDA PARTE LAS TRANSFORMACIONES DEL ESTADO EN EL FINAL DEL SIGLO XX. SU INCIDENCIA EN EL EMPLEO PUBLICO

1. LA DESAPARICIN DEL ESTADO DE BIENESTAR 1.1. HACIA UN NUEVO MODELO DE ESTADO. EL ESTADO SUBSIDIARIO 1.2. LA RELOCALIZACIN DEL ESTADO. NUEVAS FUNCIONES 1.2.1. ESTADO ORIENTADOR 1.2.2. ESTADO ADMINISTRADOR 1.2.3. ESTADO SERVIDOR 1.2.4. ESTADO GARANTIZADOR 1.3. EL ESTADO HOY 1.3.1. ORGANIZACIN POLTICA Y ADMINISTRATIVA 1.3.1.1. ESTADOS INTEGRADOS 2. EL EMPLEO PUBLICO EN ALGUNOS SISTEMAS DEL DERECHO COMPARADO AL COMENZAR EL SIGLO XXI 2.1. LA COEXISTENCIA DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS EN EL DERECHO ALEMAN 2.2. EL SISTEMA ITALIANO DE NEGOCIACIN COLECTIVA EN LA FUNCION PUBLICA 2.3. EL SISTEMA ESPAOL DE LA FUNCION PUBLICA 2.3.1. EL MARCO CONSTITUCIONAL ESPAOL.

2.3.2. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA RELACION FUNCIONARIAL 2.3.3. LOS DERECHOS ADQUIRIDOS 2.3.4. SELECCIN Y FORMACIN DE LOS FUNCIONARIOS 2.3.5. CONDICIONES Y PROCEDIMIENTOS DE INGRESO 2.4. LA LABORALIZACION DE LA FUNCION PUBLICA ESPAOLA. 2.4.1. EL ABANDONO DEL SISTEMA DE FUNCION PUBLICA CERRADA. 2.4.2. LA LEY DE MEDIDAS DE AGOSTO DE 1.984. 2.4.3. LA LEY 22/1.993. 3. LA SITUACION EN ARGENTINA 3.1. DERECHO A LA ESTABILIDAD 3.1.1. LA SITUACION DEL PERSONAL DE PLANTA PERMANENTE 3.1.2. LA ESTABILIDAD EN LOS PROCESOS DE REFORMA DEL ESTADO 3.2. EL PERSONAL CONTRATADO EN LA LEGISLACIN Y LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA 3.2.1. LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA RESPECTO DEL PERSONAL CONTRATADO 3.2.2. LA SITUACION DEL PERSONAL CONTRATADO EN LA LEY 25.164 3.3. LAS CONTRATACIONES ANOMALAS 3.4. SITUACION DEL PERSONAL TRANSITORIO EN LA NORMATIVA DE REFORMA DEL ESTADO 3.5. LA POTESTAD MODIFICATORIA DEL ESTADO 3.5.1. EL DECRETO 290/95

3.5.2. EL DECRETO 397/95 3.5.3. EL DECRETO 398/95 3.5.4. EL DECRETO 430/00 TERCERA PARTE. A MODO DE COLOFON

PRIMERA PARTE. UBICACIN GENERAL DEL TEMA. 1. INTRODUCCION. En ocasin de mi estancia en Toledo, presenci un acto para mi indito hasta ese momento: la presentacin de una tesis doctoral ante el Tribunal encargado de juzgar el trabajo y la defensa que de l realizaba la doctorando. Y entre las muchas cosas que dejan las experiencias iniciticas, si bien esta me resultaba ajena en cuanto al trabajo realizado y a la incertidumbre por el resultado de la presentacin, tengo absolutamente presente que la aspirante comenz por remarcar las dificultades con que haba tropezado al abordar una cuestin, en el caso los despidos colectivos en la normativa positiva espaola, que registraba escassimos antecedentes en la doctrina y pocas resoluciones administrativas y judiciales en que basar el estudio en cuestin. Y recuerdo que fue precisamente esa originalidad del tema el primer punto de que cada uno de los cinco componentes de la mesa examinadora se sirvi para resaltar el valor de la investigacin realizada, as como tambin de las opiniones vertidas. Todo esto viene a cuento porque no puedo dejar de vincular las palabras de aquel momento con lo que me ocurre al comenzar a redactar este trabajo monogrfico sobre el empleo pblico. No porque no se hayan realizado estudios sobre la cuestin, cosa que quien lea este trabajo vera desmentida de inmediato por la abundante cantidad de citas que realizo sobre cada uno de los puntos tratados. Tampoco porque sea novedoso, como resultaba en el momento de la presentacin doctoral el tema de los despidos colectivos en el derecho espaol. Aqu la dificultad esta dada por la falta de un estudio sistemtico sobre el empleo pblico, tambin fcilmente constatable por el lector al revisar el listado de las obras consultadas, as como tambin por la particular ubicacin del tema en la ciencia del derecho.

Sobre esta ltima cuestin es preciso abundar de manera previa a la presentacin sistemtica que se intentar hacer en atencin a la necesidad de prevenir a quien se interne en el desarrollo posterior. As, una primera pregunta que se hace quien no tiene un contacto diario con la actividad de la Administracin Pblica es: acaso el empleo pblico no es un trabajo como cualquier otro en el cual uno cumple horarios, tiene obligaciones, un jefe al que obedecer (y padecer), un sueldo, derechos? es que acaso el hecho de que una de las partes de ese contrato de trabajo sea el Estado hace cambiar todo de una manera tan drstica como para generar todo el alboroto que se produce alrededor del empleo pblico?. Aqu es donde comienzan las alternativas respecto del tema, porque para un determinado sector doctrinario ese hecho primario de que una de las partes del contrato de empleo pblico sea el Estado genera de por s una serie de consecuencias que ameritan el tratamiento del empleo pblico como una parte del derecho pblico, que se integra por el derecho constitucional y el derecho administrativo, en tanto que otro sector doctrinario, hasta hace unos diez aos claramente minoritario con respecto a aquel, aunque en la actualidad ganando adeptos rpidamente, entiende que el tratamiento diferenciado solo encuentra justificacin en la decisin del legislador, ya que entre empleo pblico y contrato de trabajo privado solo media un diferente tratamiento legislativo. La raz de estas diferencias es antigua y profunda porque, como bien seala Rial, [1] la naturaleza jurdica de la relacin que se entabla entre la Administracin y sus empleados ha constituido la materia de un debate que, iniciado en las postrimeras del Siglo XIX, no ha concluido todava. La teora de la relacin unilateral, segn la cual el Estado impona los contenidos del contrato a quien iba a prestar servicios en su mbito de actuacin, claramente predominante en los comienzos del debate, fue enfrentada por la tesis contractualista sustentada, entre otros, por Jellinek, para el cual la existencia de un inters subjetivo reconocido, aunque ms no sea de modo indirecto, por el Estado, significaba la base del derecho subjetivo. Pero ms an el predominio de una posicin sobre otra importaba que derechos reconocidos constitucionalmente en la Argentina a todos los trabajadores por el artculo 14 bis o nuevo, [2] fueran de dudosa aplicacin a los trabajadores del Estado. Ms an, la propia estructura del sindicalismo argentino, mundialmente reconocida y estudiada por la fortaleza y desarrollo alcanzado, contaba en el caso de las organizaciones representativas de trabajadores de la Administracin Pblica con particularidades que merecen una mencin en este momento. En efecto, siguiendo en este punto las palabras de Andrs Rodrguez, [3] el sindicalismo argentino se ha organizado tradicionalmente con un sindicato por rama de actividad. Dada la variedad y

heterogeneidad de las intervenciones estatales, en el sector pblico la situacin es ms compleja, existiendo una gran variedad de organizaciones. En principio, en las empresas y el sistema financiero actan los sindicatos de rama. Existen, adems, sindicatos de docentes, de personal no docente universitario, de personal administrativo, de las Fuerzas Armadas. El personal militar y el de las fuerzas policiales no estn sindicalizados, pero hay asociaciones de simple inscripcin en el Servicio Diplomtico y en el Cuerpo de Administradores Gubernamentales. En lo que a la Administracin Pblica se refiere, hasta 1980 las notas esenciales del sistema de relaciones laborales se inscriban en la naturaleza estatutaria, es decir, la relacin entre un trabajador y la Administracin naca de un acto unilateral de esta ltima. En aquella fecha el Estatuto se transform en rgimen jurdico y se admiti que podan existir obligaciones recprocas. Respecto de la idea de la negociacin colectiva en la Administracin Pblica empez a considerarse recin en 1986. [4] Hasta aqu lo hemos denominado "presentacin del tema", ubicado en la primera parte del trabajo. Sin embargo, en los ltimos diez aos, especialmente a partir de la cada del Muro de Berln, con todas las consecuencias que sobrevinieron a ese hecho, el mundo se ha complejizado. Se operan cambios vertiginosos en todo el planeta, que revelan un siglo XXI muy diferente de todo lo que hemos conocido. Uno de los efectos de este cambio ha sido la reestructuracin del sector pblico que ha implicado un cambio de raz en el modelo de Estado nacido hace 50 aos en la posguerra. Cambio conflictivo, vertiginoso, que alcanz a todos los sectores del Estado y de la sociedad. De un Estado impulsor de empresas pblicas, de un modelo de industrializacin sustitutiva de importaciones, de una economa semicerrada y proteccionista, con preocupacin por el desarrollo industrial y la consolidacin nacional, pero con alta inestabilidad poltica y ciclos alternos de democracia y autoritarismo se pasa al Estado promotor de la economa de mercado: aperturista, privatizador, desregulador, con democracia poltica estabilizada y nfasis en los procesos de descentralizacin de la gestin y de integracin tanto multilateral como regional. [5] El Estado no implica slo democracia y administracin de la cosa pblica, sino que es el segmento de la estructura social que regula y armoniza sus relaciones. Por lo tanto, el cambio afecta ncleos comunitarios profundos donde se producen los sentidos sociales, se forjan los valores y se gestan las identidades. En Argentina este cambio ya se ha producido bajo el nombre abarcador de "reforma del Estado", al que cabe ubicar a partir del ao 1989. [6]

En la historia del Estado Argentino, el ao referido fue un punto de inflexin, con un fuerte valor simblico, pues podra decirse que la crisis del Estado estall en la conciencia de la sociedad. En ese ao se sancionaron las leyes que posibilitaron la reforma del Estado. Visto en perspectiva merece destacarse que este amplio proceso de transformacin viene realizndose: a) dentro del rgimen constitucional, con pleno funcionamiento de las instituciones democrticas; b) con participacin de sectores empresarios y sindicales; c) con efectos e impactos en toda la sociedad; d) al mismo tiempo puede afirmarse que: 1) el proceso no se ha extendido a todos los estados provinciales y municipios argentinos y no tiene la misma concepcin o dinamismo en los Poderes Legislativo y Judicial; 2) los efectos e impactos de carcter negativo minan la confianza popular y deslegitiman los cambios; 3) an dentro del Poder Ejecutivo, muchos organismos no han hecho un replanteo estratgico de sus funciones; 4) las nuevas instituciones nacidas para regular o controlar servicios privatizados sobre un molde de gestin empresaria, desdean la identidad estatal y caen en la paradoja de alejarse de la confianza del pblico que deben proteger y acercarse a las empresas que deben regular o controlar, y eventualmente sancionar. [7] En ese marco, en la Argentina se ha producido una verdadera mutacin de lo que tradicionalmente se entenda como relacin de empleo pblico, ya que en la actualidad es posible encontrar en el marco de la administracin estatal personal que realiza tareas que forman parte de la actividad permanente de esa Administracin contratados bajo formas diferentes a aquellas que la propia Constitucin argentina contempla, esto es, con estabilidad propia y munidos de una serie de derechos y obligaciones especficos que no existen en el marco de la relacin de empleo privado. Estas formas de contratacin son, sin embargo, habituales en otros sistemas jurdicos que, como el espaol, aceptan sin inconvenientes la existencia de dos tipos de personal a las ordenes del Estado: el personal pblico administrativo funcionarial y el personal contratado bajo formas laborales.

2. DEFINICION DE EMPLEO PUBLICO. La nocin conceptual del funcionario pblico y de empleado pblico puede considerarse desde dos puntos de vista: uno amplio, referido al Estado, en general; otro limitado, referido a la Administracin Pblica en particular. Desde el punto de vista amplio, funcionario pblico y empleado pblico es toda persona que realice o contribuya a que se lleven a cabo funciones esenciales y especficas del Estado, es decir fines pblicos propios del mismo. Desde el punto de vista restringido, funcionario pblico y empleado pblico es toda persona que, con las modalidades

que se referirn ms adelante, realice o contribuya a que se realicen funciones esenciales y especficas propias de la "Administracin Pblica". [8]

Por tanto, en el concepto de funcionario pblico y de empleado pblico quedan incluidas todas las personas que realicen o contribuyan a que se realicen funciones "administrativas", propiamente dichas, por cualquiera de lo tres rganos esenciales del Estado (Legislativo, Judicial y Ejecutivo). De ah, tambin, que tanto puede haber "funcin" pblica o "empleo" pblico en la actividad comn u ordinaria de la Administracin, como en la actividad militar de ella, sin perjuicio de que ambos tipos de actividad estn disciplinados por regmenes jurdicos diferentes o especiales. [9] Lo que caracteriza al funcionario pblico y al empleado pblico, distinguindolos de otros servidores del Estado, es la ndole de la actividad que ejercen, y en modo alguno el hecho de ser o no titular del respectivo rgano institucin. Para que una persona ligada contractualmente al Estado (contrato "ad-hoc") pueda ser considerada "funcionario" o "empleado" pblico, el contrato debe referirse a una actividad contemplada en un rgimen comn o general de la funcin o empleo pblico, lo que, desde luego, en tal caso coincidir con alguna de las actividades o funciones esenciales de la Administracin Pblica; de ah, entonces, que los que estn ligados al Estado por un contrato administrativo de "suministro", por ejemplo, no pueden ser considerados funcionarios o empleados pblicos. [10] El concepto de funcionario pblico o de empleado pblico no se caracteriza por la ndole de la designacin o la forma de ingresar a la Administracin Pblica, sino, ante todo, por la realizacin o cumplimiento de funciones esenciales y especficas propias de la Administracin pblica, o por la contribucin a que tales funciones sean realizadas. De ah que el concepto de referencia no slo comprenda al funcionario de "jure", sino tambin al de "facto", cuyo estudio corresponde entonces al derecho administrativo. Puede tratarse de un "funcionario" pblico o de un "empleado" pblico, tanto cuando el origen de su investidura sea de "jure" como de "facto": en ambos casos habr una relacin de funcin o de empleo pblico. El funcionario de "facto", a pesar de esta calidad, no deja de ser "funcionario". [11] De lo dicho Marienhhoff extrae una primera serie de elementos que concurren a caracterizar la definicin de empleado pblico. Son ellos:

a) b) empleado. c)

Que el cargo debe ser ejercido "personalmente" por el funcionario o empleado. La relacin de funcin o de empleo pblico tiene lugar en la vida del funcionario o

La relacin de funcin o empleo pblico rige para el futuro: "ex nunc". No tiene efecto

retroactivo ("ex tunc"): los nombramientos con tal carcter son improcedentes, ya que slo implican una ficcin. d) Lo atinente a la "duracin" del ejercicio del cargo y a la "retribucin" de tal ejercicio, a

la forma de "ingreso" a la funcin pblica, al carcter "voluntario" o no de tal ingreso, como as que el cumplimiento de las obligaciones para con la Administracin Pblica absorba toda la actividad del funcionario o empleado, o que determinado grupo de servidores del Estado no est comprendido en el estatuto del personal civil de la Administracin Pblica, son datos irrelevantes para caracterizar la relacin de funcin o de empleo pblico. e) Slo pueden ser funcionarios o empleados pblicos las personas "fsicas", no las

personas "jurdicas". [12] Cualquiera que observe la estructura orgnica de una reparticin administrativa, advertir que existen personas que, dentro de esa reparticin, tienen una indiscutible mayor importancia que otras personas de la misma reparticin. Las del primer grupo son aquellas con las que el pblico debe entenderse para saber cual es el criterio o pensamiento de la Administracin en un determinado asunto. La reparticin administrativa se expresa externamente a travs de esas personas. En cambio, las del segundo grupo no estn habilitadas para trasuntar el pensamiento o criterio de la Administracin: su actividad limtase a cumplir directivas o ejercitar actividades materiales. Las personas del primer grupo corresponden a los "funcionarios pblicos"; las del segundo grupo corresponden a los "empleados pblicos". [13] Hay entre esos dos grupos o categoras de personas una evidente diferencia conceptual. Adolfo Posada, refirindose a la expresada distincin entre funcionarios o empleados, traduce en los siguientes trminos la idea a que se hace referencia: los empleados son los que forman el organismo burocrtico de la Nacin; su caracterstica est en la ndole profesional y retribuida del cargo. "Lato sensu", ese juicio de Posada expresa acertadamente la distincin entre funcionarios y empleados pblicos: los "empleados", en efecto, son los que, constituyendo la gran masa de servidores del Estado, forman el "organismo burocrtico" de la Nacin. [14]

Funcionario es el que acta en jerarqua de cierto nivel superior; en tanto que el empleado es encuadrado en niveles jerrquicos de menor trascendencia con relacin al funcionario. No es posible ni recomendable sealar una lnea fija de separacin entre el funcionario y el empleado, pues ello depende del caso concreto, del organismo administrativo de que se trate. Pero el criterio expuesto es idneo para justificar que existe una diferencia entre los funcionarios o empleados pblicos. [15] La designacin de funcionarios "honorarios" es, en suma, una forma de estimular a los ciudadanos a que sus comportamientos sean dignos de reconocimiento por sus compatriotas contemporneos. El funcionario "ad-honorem" se diferencia del funcionario "honorario" en que ste no tiene que realizar prestacin alguna, ni percibe emolumentos, en tanto que el "ad- honorem", si bien tampoco recibe retribucin, debe, en cambio, cumplir con algn cometido o trabajo. [16] Normalmente, una persona adquiere la calidad de "funcionario" o "empleado" pblico en base a un acuerdo de voluntades que celebra con el Estado; tal calidad puede resultar, asimismo, de una decisin espontnea del propio administrado quien, en base a una abstracta autorizacin legal preexistente, ejerce la respectiva actividad. (vgr., aprehensin de delincuentes sorprendidos "in fraganti" en la comisin de un delito). [17] Pero la calidad del funcionario pblico puede resultar tambin de una imposicin (unilateral, desde luego) del Estado. Un ejemplo de esta situacin es el de una persona que desempea el cargo de presidente en una mesa electoral. Dicha persona es "funcionario". El cargo debe ejercerlo an contra su voluntad; trtase de una "carga pblica" o "prestacin personal obligatoria". Esta calidad de "funcionario" surge al margen de toda relacin convencional, lo cual no obsta a que la persona que ejerza el cargo revista calidad de "funcionario". Trtase de un funcionario cuyo "status" no corresponde al rgimen general de la funcin pblica o empleo pblico, pues rgese por otros criterios. [18] Los empleados de los concesionarios de servicios pblicos no son funcionarios ni empleados pblicos. Dado que, en este caso, el vnculo jurdico se traba entre el "concesionario" y sus "empleados", es evidente que la relacin respectiva no puede ser de "funcin" pblica ni de "empleo" pblico, pues, para esto falta un elemento esencial: la Administracin Pblica como sujeto interviniente en esa relacin. Para que una relacin de empleo pueda determinar un "empleo pblico", es indispensable, pues, que una de las partes de esa relacin sea la Administracin Pblica ("Estado"); si esto ltimo no ocurre, no puede hablarse de funcin pblica o de empleo pblico. [19]

El personal de la Administracin Pblica puede responder a dos tipos: a) el que ingresa en ella para hacer de tal relacin un medio normal y permanente de vida; b) el que llega a ella para desempear un cargo determinado, pero sin una concreta y principal intencin de hacer de ello su medio habitual de vida. En los primeros, tanto ms si el ingreso a la Administracin se produce en un cargo de jerarqua inferior, es razonable suponer, con el curso del tiempo, un progreso o mejoramiento de su situacin como agente administrativo. Ese mejoramiento o progreso que pueden ir alcanzando los funcionarios o empleados pblicos es lo que se llama "carrera" administrativa. [20]

3. NATURALEZA JURDICA DE LA RELACIN DE EMPLEO PBLICO. Dos son las teoras que mayor cantidad de adeptos han cosechado en lo que a la naturaleza jurdica del empleo pblico se refiere. La teora unilateralista o estatutaria de la naturaleza jurdica de la relacin de empleo pblico, denominada tambin teora autoritaria, es actualmente mantenida por un sector mayoritario de la doctrina administrativa. Los defensores de la teora unilateralista consideran que la relacin jurdica que une al funcionario con una Administracin Pblica es consecuencia de la exclusiva voluntad de la propia Administracin, manifestada mediante el acto del nombramiento, sin que tenga relevancia jurdica para el nacimiento de esta relacin la voluntad del interesado, manifestada en la aceptacin de dicho nombramiento mediante el acto de toma de posesin. [21] Los seguidores de esta tesis parten, bsicamente, de la consideracin de una posicin de desigualdad de las partes en la relacin jurdica, como consecuencia del "ius imperii" con que acta una de ellas, la Administracin Pblica, y sostienen que el contenido de la relacin jurdica administrativa est predeterminado por la norma, sin que pueda ser modificado o negociado por las partes, concluyendo que, por todo ello, la naturaleza jurdica de esta relacin no puede ser sino unilateral, no teniendo cabida en este esquema una relacin contractual. [22] Por el contrario, para los partidarios de la teora contractualista, la relacin jurdica administrativa es consecuencia de un negocio jurdico contractual y no de la exclusiva voluntad de una de las partes de la misma. Lo verdaderamente esencial para la existencia de un contrato es que haya un encuentro de voluntades que produzca efectos jurdicos, no siendo determinante la situacin de

igualdad en que deban encontrarse las partes de la relacin jurdica, lo que, por otra parte, no se da nunca. [23]

3.1. TEORA UNILATERALISTA O ESTATUTARIA. Siguiendo la definicin clsica del contrato, la doctrina civilista considera al contrato como todo acuerdo de voluntades por medio del cual los interesados se obligan. De esta manera, esta institucin jurdica se convierte en la piedra angular no solo del derecho civil, sino de todo el ordenamiento jurdico, de modo que donde acaba el contrato acaba tambin el derecho. En el contrato, como en todo negocio jurdico, la voluntad es la esencia o pilar bsico del mismo, estando constituido su ncleo por la declaracin de voluntad, declaracin que ha de ser recproca de los dos sujetos del negocio jurdico. Ha de darse un intercambio, y, adems, su conciente congruencia o consenso, pues el mero acuerdo de intenciones no tiene valor jurdico, sino es en funcin de tal intercambio en la relacin jurdica que surja del contrato, -que, como toda relacin jurdica se establece entre dos o ms personas, fsicas o jurdicas, como cauce idneo para la realizacin de unos fines o intereses, merecedores de tutela jurdica-; ese intercambio recproco de declaracin de voluntades de los sujetos de la misma y su consecuente congruencia o acuerdo es imprescindible para la existencia misma de la propia relacin jurdica. [24] As, en una primera y radical posicin sobre el particular, Cassagne afirma que la idea de rgano supone la existencia de dos elementos que, aunque susceptibles de diferenciacin, constituyen una unidad. Ellos son un elemento objetivo, caracterizado por un centro de competencias -integrado por poderes o facultades, que se refieren tanto a potestades en sentido tcnico como cometidos- y otro de carcter subjetivo, representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas fsicas que desempean la voluntad del rgano, cuya voluntad -emitida dentro de los lmites que marca el principio de la especialidad- se imputa al rgano (en su unidad) que al expresar la voluntad del sujeto, hace posible sustentar la responsabilidad de la persona jurdica estatal. [25] Esta concepcin sostiene que el rgano, si bien forma parte de la persona jurdica pblica estatal, no es sujeto de derecho, lo cual no obsta para que el ordenamiento le atribuya potestades y facultades para actuar en el mundo jurdico. La posicin que la persona fsica ocupa en un rgano de una persona jurdica pblica estatal, recibe el nombre de cargo, el cual es asumido por aquella en el momento de su designacin. Por ello en mrito al origen del rgano, Cassagne efecta una

primera clasificacin considerando aquellos rganos previstos en la Carta Fundamental (p.ej. el Presidente de la Nacin, los ministros, etc.) y rganos meramente administrativo, que no nacen de la Constitucin, sino de normas de jerarqua inferior (p.ej. una Direccin General en un Ministerio). En cuanto a su integracin, los rganos se clasifican en unipersonales o pluripersonales, segn que tenga como titular a una o varias personas fsicas (rganos colegiados o pluripersonales). Finalmente, si se tiene en cuenta la naturaleza de la actividad que llevan a cabo, los rganos se pueden clasificar en: 1. rganos activos, que son aquellos que emiten y ejecutan los actos administrativos, es decir, ejercen la facultad de crear situaciones jurdicas objetivas o subjetivas, respecto de los administrados aplicando las normas del ordenamiento jurdico; 2. rganos consultivos, cuya funcin se cumple a travs de actos internos o inter-orgnicos de asesoramiento a la Administracin; se trata de rganos que carecen de facultades decisorias; por ltimo, existen rganos de contralor, que realizan una actividad de vigilancia o control sobre los actos que producen los rganos activos, que puede ser, incluso, previo. [26] Piccone, por su parte, se ubica en una posicin menos rgida. Explica que el acto de nombramiento del empleado pblico, que en el sistema constitucional argentino -federal o local- es generalmente por resolucin del Poder Ejecutivo o de la autoridad competente por ley especial y para determinados casos con acuerdo del Poder Legislativo, tampoco puede ser decisivo para la calificacin como acto unilateral. La forma de exteriorizacin de la voluntad de la Administracin en estos casos, no puede ser considerada como un acto unilateral, porque desde la iniciacin del proceso tendiente a emanarlo, el sujeto nombrado ha postulado, rendido prueba de suficiencia, ha llenado formularios con su nombre, estado, capacidad, etctera, manifestando con todos esos actos preparatorios su voluntad de ser empleado pblico. As, la relacin jurdica emergente del empleo pblico es un contrato administrativo. [27] Piccone admite la denominacin de contrato porque para la formacin, realizacin y extincin, en sntesis, para la existencia del vnculo hay manifestacin bilateral de voluntades, y an cuando pueda pretenderse que ese vnculo no existe en un plano de absoluta coordinacin, no se afecta por ello a la figura dada por dicho negocio jurdico. Y ello es as porque la Administracin cuando efecta un nombramiento no hace ya una manifestacin unilateral de voluntad, sino que se somete a determinadas formalidades, como el concurso, su publicidad, etc., que no pueden ser omitidas sin peligro de nulidad. Se trata, en consecuencia, de una nueva figura jurdica, con todas las caractersticas en cuanto al gnero del contrato definitivamente incorporado al derecho comn, tronco del que se desprende por efecto de la evolucin de la ciencia del derecho para configurar nuevas sistematizaciones que la prctica convertir en definitivas. [28]

Al tiempo de fundar su posicionamiento diferenciador entre uno y otro tipo de relacin, Sardegna afirma que cabe una primera reflexin; la diferencia estriba entre los sujetos que, siempre, en todos los casos, cuando del empleo pblico se trata, ubica a la Administracin pblica como beneficiaria de esa ajena prestacin a la que alude el trabajo en la concepcin de la legislacin argentina. [29] La ley no estim como norma general la inclusin del dependiente pblico y por ello se encarg, al tratar las excepciones, de afinar el matiz. Por otra parte, aunque la faena de trabajadores -de la actividad privada- y empleados -de la pblica- puede resultar anloga en sus caractersticas, divergen en su origen y en los fines porque estos realizan o contribuyen a que se lleven a cabo funciones esenciales o especificas del Estado, es decir atienden a fines pblicos propios del mismo, o si se quiere y en sentido restringido, a funciones esenciales o especificas de la Administracin pblica, considerada sta en sentido sustancial, material u objetivo. Por ello debe quedar en claro que el contrato de empleo pblico se refiere a una actividad contemplada en el rgimen comn o general de la funcin o empleo pblico, coincidiendo con algunas de las actividades esenciales de la administracin pblica. [30] Posteriormente Sardegna ensaya una definicin de que debe entenderse por contrato de empleo pblico, en el que tiene una innegable influencia su origen laboralista: as dice que habr contrato de empleo pblico cuando una persona fsica se obliga voluntariamente y en virtud de un acto administrativo emanado de la autoridad competente, a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios remunerados y bajo la dependencia de la administracin pblica nacional, provincial o municipal e inclusive de entidades jurdicas descentralizadas. Ms an, es ese origen laboralista el que lo lleva a formular su concepcin segn la cual, luego de efectuadas estas observaciones y deslindes previos y ubicada la cuestin en los parmetros que propone, interesa destacar que el empleo pblico es tema del derecho administrativo y no del laboral, o ms estrictamente del administrativo laboral aunque se reconozca que el del trabajo ha influido notablemente en el derecho administrativo provocando con los impactos del contrato de trabajo en el viejo contrato de derecho pblico del empleado pblico, el desborde de sus lmites. [31] La administracin pblica en un contrato de empleo aporta las normas previamente establecidas y el particular concurre con su conformidad para integrar una relacin contractual. El sujeto particular concurre para dar su conformidad al convenio sobre las normas que fueron previamente establecidas por la administracin. El contrato administrativo es un acuerdo de voluntades, o si se quiere un convenio, pero con la caracterstica que las partes acuerdan en que se aplicarn a las normas generales previas que ya existen y que ya han sido creadas por la Administracin pblica o el legislador. La situacin jurdica de ambas relaciones es bien dismil. Para el trabajador privado

existen normas protectoras que emite el Estado y que por ello los patrones no pueden derogar ni modificar. En cambio para el trabajador pblico, las normas, que tambin emite el Estado, son fcilmente derogables o modificables por ste. Con un agravante, cierta natural timidez judicial resistente al control jurisdiccional de los actos discrecionales por un mal entendido principio de separacin de poderes. [32] En orden a fundar la diferenciacin entre uno y otro tipo de contrato o de mbito de actuacin, como sin duda puede ubicarse la cuestin respecto del empleo pblico, Sardegna trae a consideracin lo que llama una diferencia categrica, en referencia a la garanta de estabilidad; garanta que para el empleo pblico impone la constitucin, ya que con su reconocimiento en la Carta fundamental argentina se limitan las facultades del Poder Ejecutivo referidas a la facultad de crear o suprimir empleos. Por aqulla se resguarda la carrera administrativa del agente estatal librndole de las cesantas en masa en ocasin de los cambios de gobierno, los que no podrn disponer de los puestos administrativos como botn de guerra. [33] An a despecho de ciertas normas de emergencia, cotidianas y peridicas no puede negarse, contina Sardegna, la operatividad de esta clusula reconocida incluso por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y ella asume en el contrato pblico similar raigambre a aquella que reconoce la proteccin contra el despido arbitrario en el caso del trabajador privado. En el empleo pblico nadie -sino adopta ninguna de las variadas y observadas formas de prescindibilidad utilizadaspuede ser dejado cesante sin causa justificada y sin previo sumario administrativo, mientras que en el contrato de trabajo, aunque se reconozca su vocacin de permanencia y continuidad, un sistema tarifado admite su rescisin.[34] Esta garanta de estabilidad distingue el contrato de empleo pblico y aunque no est instituida como un derecho absoluto impone la esencia de juridicidad y legalidad del contrato. El patrn en el contrato acta por que quiere, sin otro lmite -desgraciadamente- que el de la indemnizacin. El poder administrador slo puede separar del puesto con causas legales justificadas y particulares, recaudos sobre los que innova la ley. [35] Si se quiere resumir la opinin de quienes se ubican en este esquema de pensamiento en forma de tesis, podra establecerse, siguiendo a Krotoschin, lo siguiente:

a)

por ms que haya aproximacin de instituciones y principios jurdicos relativos a las

relaciones de empleo privado y de empleo pblico, la relacin de empleo pblico no es contrato de trabajo; b) entre los empleados pblicos hay quienes representan el Estado por expresa disposicin

legal o por su jerarqua en la organizacin del servicio, ejerciendo una verdadera funcin estatal en las distintas ramas en que la autoridad del Estado se manifiesta, y otros cuya relacin prevalece el aspecto del trabajo subordinado; c) en la relacin del servidor subordinado parece permitido distinguir cierta duplicidad de

status, en cuanto a la situacin conferida por el derecho pblico se divisa otra en la cual entran los elementos jurdicos laborales; d) consecuentemente, debe reconocerse a estos empleados el carcter de trabajadores, en

el sentido del derecho laboral, con respecto al derecho de asociacin, de concertar convenios colectivos, de recurrir a la conciliacin y arbitraje, y al derecho de huelga, siempre que estas instituciones se usen con fines de mejoramiento de remuneracin u otras condiciones de trabajo, respecto de las cuales las prerrogativa de fijacin unilateral se considera como prescindible (sin perjuicio de que puede ser conveniente consultar al personal tambin en otras cuestiones). [36]

3.2. TEORAS CONTRACTUALISTA. Guibourg [37] desarrolla su concepcin segn la cual empleo pblico y contrato privado de trabajo son trminos asimilables a los cuales slo los diferencia la voluntad del legislador, realizando un sesudo anlisis de los distintos elementos de que se ha servido la doctrina para fundar las diferencias entre uno y otro concepto. As respecto de la naturaleza que tiene por fin satisfacer el empleo pblico el autor citado explica que se ha sostenido que el empleo pblico satisface necesidades colectivas y el Estado lo organiza con fines de inters pblico, en tanto que el contrato de trabajo tiene lugar entre particulares para la satisfaccin de intereses particulares. Sin embargo, se hace difcil distinguir en la maraa de intereses que mueven a los hombres, cuales merecen el calificativo de pblicos y cuales son meramente privados. Porque esta decisin depende hasta tal punto de valores subjetivos que un individuo autoritario o partidario de una mayor regulacin de la vida social tender a calificar de pblicos muchos intereses cuyo carcter privado otro ms liberal

estar dispuesto a defender con vehemencia. Adems, no es dudoso que en cualquier caso se hallen en juego conjuntamente intereses mezclados. [38] Para respecto de este primer punto finalizar sealando que existe naturalmente un medio relativamente sencillo de establecer la distincin: considerar que un inters es pblico cuando as lo ha calificado el rgano legislativo, ya sea expresamente, ya sea por medio de su intromisin en la esfera respectiva a travs de la regulacin de la actividad de que se trate. Pero en este caso el inters pblico perdera el valor discriminatorio que se le asigna: quedara reducido a una definicin estipulativa que tal vez sirviese para describir la actividad del legislador, pero nunca para justificarla, inducirla ni interpretarla. [39] A continuacin abocndose a la distincin realizada en base a la consideracin de la subordinacin a que se hallan sometidos los trabajadores del derecho pblico [40] por oposicin a la igualdad que se da entre las partes del contrato de trabajo privado, Guibourg explica que decir que el empleo pblico se distingue del privado porque una de sus partes es pblica es un razonamiento circular: de poco sirve calificar a un ente como persona de derecho pblico o persona de derecho privado o distinguir en l actividades pblicas o privadas, si no se establecen las circunstancias empricas que dan lugar a la distincin y las consecuencias prcticas que de ella se siguen. Entre esas consecuencias, dice Guibourg, la ms aceptada y tomada en cuenta es la subordinacin en que se encuentra quien tiene tratos con una persona de derecho pblico, frente a la relacin de coordinacin que existe entre las partes privadas. Sin embargo, uno de los rasgos distintivos del contrato de trabajo -vnculo cuyo carcter privado se proclama, por oposicin al empleo pblico- es, precisamente, la subordinacin o relacin de dependencia, [41] es decir, el poder jurdico de direccin (potestad disciplinaria incluida) que corresponde al empleador frente al trabajador. Cierto es que ese poder se ejerce dentro del marco que prevn el contrato, los convenios colectivos y las leyes, pero no lo es menos que el empleado o funcionario pblico no debe en tal carcter obediencia al Estado en todos los actos de su vida, sino solo en aquellos relevantes para las normas jurdicas que rigen su actividad y dentro de los lmites que las mismas normas fijan a las potestades del superior jerrquico. [42] Seguidamente Guibourg trata lo que denomina el origen formal de la relacin, expresando que la desigualdad jurdica entre las partes, recientemente reseada, se manifiesta, en opinin de muchos autores, en el modo en que nace una relacin de empleo pblico, ya que un individuo se convierte en empleado o funcionario pblico en virtud de un nombramiento; y esta designacin se presenta a si misma como un acto unilateral por el cual el Estado impone a la otra parte el contenido de una

relacin a establecer. Es cierto que el contenido de la relacin es impuesto por el Estado: por lo general y salvo contados casos de altos funcionarios que pueden eventualmente discutir las condiciones de sus propios nombramientos, los poderes y las obligaciones del aspirante a servidor estatal se encuentran determinadas por normas jurdicas en las que l no tiene intervencin alguna. Aunque difcilmente se llegue al extremo de admitir que el Estado impone el hecho mismo de la relacin: en general se admite que el consentimiento del aspirante es un requisito para la concrecin o perfeccionamiento de la designacin. [43] Ahora bien, aceptado el principio segn el cual el consentimiento del aspirante es necesario para el perfeccionamiento de la designacin, el nombramiento para un empleo pblico, afirma Guibourg, deviene sospechosamente parecido a un contrato de adhesin. En este sentido, la situacin de quien aspira a un cargo estatal es semejante a la del que pide trabajo en una gran empresa: no est obligado a aceptar las condiciones que se le ofrecen, pero tienen muy pocas posibilidades de discutirlas. Distinta sera la solucin de este argumento si el Estado obligase a los candidatos a cumplir las funciones asignadas, con prescindencia de la voluntad de los afectados por el nombramiento; pero tal cosa no ocurre sino en materia de defensa nacional o de las llamadas cargas pblicas. [44] En este punto podra, tal vez, formularse la siguiente objecin: si bien nadie est obligado a aceptar un empleo pblico, [45] una vez que se ha aceptado la designacin, no puede abandonarse el cargo sin riesgo de incurrir en un delito penal, mientras que la inejecucin de los deberes inherentes a la condicin de trabajador privado no suelen tener mayor castigo que el despido. Sin embargo, tambin hay ciertos trabajadores privados que estn sujetos a sanciones penales si abandonasen intempestivamente sus tareas, [46] lo que pone en claro que la obligatoriedad de permanecer en el puesto, al menos en ciertas circunstancias, no depende de la naturaleza jurdica de la relacin, sino de la importancia social de la funcin cumplida por el agente segn el valor que le asigne el legislador. [47] Del anlisis parcialmente transcripto, Guibourg culmina que eliminar toda diferencia entre contrato de trabajo y empleo pblico resultara excesiva, porque entre ambos conceptos existen diferencias claras y notorias: las que resultan de la voluntad de la legislacin positiva. Hay trabajadores del Estado que estn incluidos en el Estatuto especfico. La Ley de Contrato de Trabajo (L.C.T.) excluye de su mbito a los dependientes de la Administracin Pblica Nacional, provincial o municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el rgimen de las convenciones colectivas de trabajo; existen, por tanto, dos regmenes semejantes pero separados

para regular, uno el trabajo de los empleados estatales, otro para regular la labor de quienes prestan servicios para empleadores privados. Esta separacin no es estricta, ya que podra representarse como crculos secantes: algunos empleados estatales estn expresamente sujetos al rgimen privado. De all entonces que exista una notoria diferencia de tratamiento legislativo que, al decir de Justo Lpez, fue el criterio supremamente eficaz de la Corte el que lo ha encontrado suficientemente significativo para justificar la distincin. Ahora bien, siendo as las cosas no queda sino aceptar que el criterio aludido es contingente: no hemos de dar por sentado que contrato de trabajo y empleo pblico deben regirse por normas distintas porque son figuras diferentes, sino que admitiremos que son diferentes precisamente porque se rigen por normas distintas, y solo en la medida en que esto ocurra. [48] En igual sentido se vuelca Bartolom Fiorini, quien expresa que el contrato de empleo pblico, pese a su publizacin, continua siendo la expresin de voluntad de un asalariado que enajena su fuerza productora de trabajo a un tercero, y no se transforma en sustancia sin el tercero, extrao a la voluntad de quien aliena. Realmente este obrero produce trabajo y no ejerce ninguna funcin; pues el que enajena la rica pulpa de su esfuerzo productor no se transforma en rgano o agente estatal. Simplemente continua como un obrero y exhibe la presencia de un asalariado aunque reciba una retribucin mensual que se llama "sueldo", y tenga el amparo de leyes tuitivas. Lo que interesa informar con carcter apodctico es que, en estos casos, no se cuestiona un problema de funciones estatales, que es lo que siempre destaca la existencia de un funcionario, sino simplemente un sujeto que enajena en annima forma el producto de su esfuerzo laboral. El anonimato de esta fuerza, rica, elaboradora y productora, se desliza an ms despersonalizada en el proceso elaborativo de una empresa estatal o de un rgano del Estado centralizado, sin tocar as la funcin jurdica del poder que se impone coercitivamente sobre personas y cosas. La existencia de normas tuitivas y humanas no lo despejan de ese carcter. Esta enajenacin del esfuerzo productor es tan similar si, en lugar del Estado, hubiera una sociedad annima o an ms un "patrn" individual. No hay nunca y jams un ejercicio de poder pblico que sirva como medio para realizar una funcin jurdica estatal, si no simple y humildemente un esfuerzo productor dirigido que se aliena, y que se paga. [49] Hay una enajenacin, dice Fiorini, aunque humanizada del producto de un esfuerzo dirigido a travs de un consentimiento voluntario. No se atisba ni directa ni indirectamente, ni an en el plexo subyacente, ningn acto administrativo impuesto unilateralmente y con contenido ejecutorio. La circunstancia de que lo que sea en beneficio de un sujeto de derecho pblico, no cambia su esencia tan similar a la que se realiza ante un sujeto de derecho privado. Es equvoco pretender que se presenta, en estos casos, un agente pblico por el simple hecho de que uno de los contratantes forma

parte del Estado. Todo el derecho comparado exhibe la presencia jurdica, adems de los agentes denominados de administracin civil, la variada de los "contratos"; los auxiliares; el personal no funcionario; los obreros estatales; los obreros con estatuto especiales; agentes privados, etc. [50] El trabajo, ese esfuerzo humano, producto que se aliena a un tercero, queda encuadrado dentro de los frreos cuadros de una jurisdiccin genrica, comn, improrrogable, indelegable y de orden pblico. El trabajo del obrero estatal, esfuerzo productor tambin enajenado, no pierde su esencia porque el salario lo abone un determinado rgano ejecutor del presupuesto nacional. Esta determinacin por la materia ha sido confirmada por diversas normas. [51] En suma; por la materia y por la persona todos los litigios laborales corresponden a este fuero comn del trabajo. El legislador cuando as lo dispone tiene ante su inteligencia el trabajo que se enajena por una paga, no interesndole que el estipendio provenga de un acto de derecho pblico, cual es el presupuesto, menos an que reciba el nombre de sueldo. En el fuero comn del trabajo se ajusticia a la Nacin y a sus rganos descentralizados como un patrn, un principal o hasta un empresario, y donde la nota de "imperium" coercible y dominante del vrtice imperioso del poder no concurre ni se manifiesta. El poder del principal es el poder del patrn, aunque se denomine Nacin una de las partes del litigio.[52] No puede el jurista, en base a la simple mencin de "norma de derecho pblico", olvidar la real y viva existencia de un sujeto que enajena su esfuerzo productor. Esta operacin se realiza a travs de un convenio particular de adhesin o colectivo, pero siempre es producto de un consentimiento voluntario e individual, es decir, todo lo contrario de la existencia de una carga pblica, tpica norma de derecho pblico, que se impone unilateralmente, coercitivamente y despreciando la libertad plena de la voluntad individual. El dato del consentimiento, fundamental y necesario, sin normas unilaterales que reglen su labor, no puede ser subestimado; por eso los que denuncian la existencia de normas pblicas, en estos casos, citan disposiciones, que nada, absolutamente, nada tienen que hacer con el contrato de trabajo realizado por el agente. [53] A manera de conclusiones, expresa Fiorini que el trabajo que se enajena representa la nota de esencia de todo contrato laboral, sin tener en cuenta el carcter jurdico de los sujetos, y an aunque fuere el Estado o sus entes descentralizados una de las partes del mismo; este carcter esencial del contrato de trabajo ha debido crear por normas fundamentales, el fuero laboral como una jurisdiccin comn, genrica y ordinaria sobre los litigios por trabajo; el legislador ha establecido ciertos estatutos sobre el trabajo de los agentes y obreros del Estado, y los ha jerarquizado como contratos de derecho pblico con jurisdiccin distinta. Esto acontece por mandato del legislador y

en forma alguna por poseer distinto contenido la substancia del trabajo que se enajena; hay personas que realizan gestiones en representacin y a favor del Estado o de sus rganos descentralizados, casos en que se destaca la existencia de una funcin estatal, ocupando el trabajo que realizan un rango secundario; se presentan aqu reglas de derecho pblico y el fuero comn del trabajo queda excluido. Cuando no se presentan estos agentes en funciones pblicas o de agentes con estatuto de derecho pblico, se destaca un margen importante donde actan muchas clases de servidores estatales. Su calificacin es variada: contratados; auxiliares; obreros de empresas estatales; gestores; etc.; estos agentes son siempre obreros que enajenan su esfuerzo productor, y que, por lo tanto, exhiben relaciones laborales y sus cuestiones correspondern al fuero comn laboral. Esto debe ser aplicado como principio y no como excepcin. [54]

4. LA RECEPCION NORMATIVA DE LA RELACION DE EMPLEO PUBLICO.

4.1. EL EMPLEO PUBLICO EN EL REGIMEN JURIDICO ARGENTINO. La Constitucin argentina contienen dos clusulas que enfocan la ruptura de la relacin de trabajo: por un lado, habla de proteccin contra el despido arbitrario y, por otro, de estabilidad en el empleo pblico; es a partir de esta frmula que Bidart Campos seala que el autor de la norma no ha dicho, como en la relacin de empleo privado, que la ley asegurar la proteccin contra la cesanta, equiparable trminologicamente al despido, sino que asegurar la estabilidad. Es cierto que no va acompaada por ningn calificativo, pero el cambio de lxico permite pensar, por lo menos, que estabilidad apunta al derecho a no ser privado del empleo. Ms an, el derecho a la estabilidad del empleado pblico, en la medida que est consagrado en el artculo 14 bis que integra la parte dogmtica de la Constitucin, obliga tambin a las provincias a asegurarla a favor de su personal. [55] Ahora bien, en cuanto a la competencia para legislar en materia de empleo pblico, es necesario comenzar sealando que la Argentina es un estado federal, integrado por veintitrs provincias y la ciudad autnoma de Buenos Aires. La Constitucin Nacional establece que las provincias conservan todo el poder no delegado a la Nacin (art.121) y, especialmente, que se dan sus propias instituciones locales, lo que supone la eleccin y designacin de sus autoridades -gobernadores, legisladores y magistrados judiciales- y funcionarios sin intervencin del gobierno federal. [56]

Cada provincia tiene as su propio rgimen laboral para los trabajadores al servicio del Estado provincial y municipal -autonoma garantizada por los artculos 5 y 123 de la Constitucin Nacional-. Tras la reforma de 1994 tambin le ha sido conferida esta facultad a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. [57] La separacin e independencia de los poderes -ejecutivo, legislativo y judicial, tambin fundada en la propia C.N.- ha llevado a que en cada uno de ellos se apliquen cuerpos normativos diferenciados para la regulacin de las relaciones de trabajo. [58] Sin embargo, en razn de las caractersticas de cada uno de los poderes involucrados se dan particularidades que llevarn a que como modelo de las relaciones de trabajo entabladas por la Administracin se tome el marco jurdico diseado para la Administracin Nacional. Dichas razones estn dadas, en primer lugar, por el abrumador nmero de trabajadores con que cuenta la Administracin Central que la hace enormemente mayoritaria sobre las dems divisiones del poder estatal. Luego, porque la prevalencia de contrataciones temporales y las particularidades de las condiciones de trabajo -fuertemente condicionadas por la flexibilizacin horaria y la discontinuidad de las exigencias laborales- en el Poder Legislativo como la especializacin profesional en el Poder Judicial, han reclamado para los empleados de ambos reglas particulares tanto para la contratacin como para el desenvolvimiento de la relacin laboral. [59] De all entonces que a modo de resea respecto de la normativa vigente en la Argentina en materia de empleo pblico consideremos en lo pertinente la regulacin sancionada para la Administracin Pblica central a travs de la ley 25.164.

4.1.1. LA LEY 25.164.

A modo de racconto y conforme lo analizramos en un trabajo anterior [60] consideramos aqu los principales contenidos de la normativa sancionada con el consenso de las dos principales organizaciones sindicales del sector. As, se ha dispuesto que:

a)

El rgimen no ser aplicable a los agentes del Poder Judicial y del Poder legislativo Nacional.

(art. 1);

b)

Se restringen considerablemente las facultades discresionales de la autoridad administrativa y

se fortalece el marco en el cual se desarrollar la negociacin colectiva y el mbito de alcance de la misma (art. 1, 3, 4, inciso f), y 17); c) Como se aprecia en lo referido a las condiciones para el ingreso, aspecto sobre el cual la

redaccin de la ley 22.140 estableca, entre otros, como requisito para el ingreso, las condiciones morales y de conducta, concepto que por su generalidad y abstraccin posibilitaba el ejercicio discresional y/o arbitrario por parte del poder administrador, la nueva redaccin elimina toda referencia a las condiciones morales, y si bien mantiene la referencia a conducta e idoneidad su acreditacin la remite a sistemas evaluatorios con participacin sindical; d) Se establece en forma expresa que los principios generales establecidos en la presente ley

debern ser respetados como base mnima, pudiendo ser modificados en cuanto mejoren la situacin de los agentes (art. 1); e) Se hace extensiva la limitacin a ingresar a la administracin pblica nacional a quienes hayan

atentado contra el orden institucional y el sistema democrtico an cuando hayan sido indultados o conmutadas sus penas (art. 4, inciso q); f) En materia de la determinacin de los impedimentos para el ingreso, mientras la ley anterior se

limitaba a establecer la prohibicin para el condenado por delito doloso, quedando al libre y discresional arbitrio del poder administrador admitir el ingreso por va de excepcin, la nueva ley especifica que esa prohibicin rige hasta que se haya cumplido la condena. Admitiendo que quien ha cumplido la condena judicial, debe tener la oportunidad de ingresar. El mismo alcance y valoracin positiva otorgamos a la modificacin introducida al inc. g) del art. 8 de la Ley 22.140, que estableca el impedimento de ingresar a personas vinculadas a actividades calificadas como subversivas; g) Se limita la posibilidad de la Administracin de modificar las condiciones de trabajo,

imponiendo como condicin que esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad ni alteren modalidades esenciales de la relacin de empleo, ni causen perjuicio material, ni moral al trabajador ni afecten el principio de unidad familiar (art. 12); h) Se establece que la estabilidad se adquiere automticamente por el transcurso del tiempo y el

cumplimiento de los requisitos exigidos, an cuando no medie un acto expreso de la autoridad administrativa (art. 14).

i)

Se establece un sistema indemnizatorio en aquellos casos en que excepcionalmente se

configuren los supuestos de perdida de la estabilidad y cesanta del personal con estabilidad que, si bien no remite a l, se compadece con las pautas indemnizatorias del art. 245 de la L.C.T., pero sin el tope all establecido. [61] j) Se implementa un sistema sumarial que asegura la defensa en juicio y que contempla la

eventual revisin judicial mediante un sistema recursivo ante el rgano jurisdiccional (arts.24 y 38). k) Se pone especial nfasis en la capacitacin y recalificacin laboral del personal facultndose la

creacin de un fondo permanente a tal fin cuyo el rgano de administracin ser determinado por va convencional. l) Un aspecto altamente positivo que contiene la nueva ley, es la referencia expresa al derecho

del trabajador a desempearse en condiciones de seguridad e higiene en el trabajo para cuya efectiva implementacin se remite al mbito de la negociacin colectiva. m) Tambin se reconoce en forma expresa la participacin sindical en los procedimientos de seleccin y evaluacin de personal, tanto para el ingreso, los ascensos y los procesos disciplinarios. [62]

4.1.1.1. LAS RELACIONES DE LA ADMINISTRACION CON SUS TRABAJADORES EN LA LEGISLACION VIGENTE.

Conforme el artculo 7 de la ley 25.164, por la cual se sancion el nuevo rgimen legal para los trabajadores de la Administracin Pblica nacional, tres son los tipos de relaciones que se admiten entre la Administracin Pblica Nacional y los trabajadores que se desempean en ella. As, dispone la norma en cuestin que el personal podr revistar en el rgimen de estabilidad, en el rgimen de contrataciones o como personal de gabinete de las autoridades superiores. Se establece, asimismo, que el rgimen del personal designado con carcter ad honorem ser reglamentada por el Poder Ejecutivo con las carcatersticas propias de la naturaleza de la relacin.

Respecto de la primera modalidad consignada la trataremos especialmente en el acpite siguiente. En cambio, el rgimen de contrataciones de personal por tiempo determinado se limita exclusivamente, tal como lo hacan las norma6ivas anteriores, a la prestacin de servicios de carcter transitorio o estacionales, no incluidas en las funciones propias del personal de carrera y que no puedan ser cubiertas por personal de planta permanente. En cuanto al personal de prestacin de servicios de gabinete de las autoridades superiores, solamente comprende funciones de asesoramiento o de asistencia administrativa. El personal de gabinete estar en sus funciones simultneamente con la autoridad cuyo gabinete integra y su designacin podr ser cancelada en cualquier momento.

4.1.1.2. LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO EN LA LEY 25.164.

En la ley 25.164, la cuestin no se remite a la reglamentacin, sino que es resuelta en el texto legal y si bien para adquirir la estabilidad, establece un perodo de prueba con las evaluaciones del caso, el certificado de aptitud psicofsica, y el acto administrativo de designacin, si dicho acto no es dictado dentro de los treinta das de haberse cumplido los dems requisitos, el silencio de la Administracin se interpreta como positivo y se goza desde el vencimiento del plazo de la estabilidad, estando habilitado el agente en esa situacin, para pedir el dictado del acto administrativo. Asimismo, la estabilidad comprende el cargo, el nivel y el grado logrado por el agente en su carrera administrativa, en tanto que para la implementacin de la estabilidad en la funcin, se remite a lo que se establezca en la negociacin colectiva. Respecto de la modificacin fsica del lugar de desempeo o movilidad, se establece un tratamiento diferenciado entre lo que denomina como movilidad geogrfica y movilidad en la misma jurisdiccin; para la primera, la ley requiere el consentimiento del trabajador afectado; para la segunda, en cambio, se remite a lo que al respecto se establezca por va convencional, con la limitacin de que lo que all se establezca no cause perjuicio material ni moral al trabajador. [63]

Dos institutos que revisten singular importancia por su incidencia sobre la verdadera vigencia de la estabilidad, son la puesta en disponibilidad y el regimen disciplinario, ya que por medio de ellos se puede llegar a vulnerar seriamente dicha garanta. A diferencia del sistema implementado en la ley

22.140, en la nueva ley todo lo relacionado a la disponibilidad no se remite a la reglamentacin, sino que se establecen en el texto legal, especificndose taxativamente las causas por las que puede ponerse al personal en situacin de disponibilidad, los plazos mnimo y mximo durante los cuales se lo puede mantener en esa situacin, y el cuantum resarcitorio para el supuesto de desvinculacin, establecindoselo en un mes de sueldo por ao de antigedad, con la novedad de que se autoriza a mejorar el mismo por va convencional, se prohibe poner en situacin de disponibilidad a los delegados de personal y a los empleados que se encuentren en uso de licencia por enfermedad o accidente; por embarazo; y por matrimonio; mientras dure la respectiva licencia debiendo los mismos ser reubicados en otras funciones u otros organismos. Una referencia valiosa de la ley para evitar maniobras fraudulentas, es la prohibicin de cubrir con personal contratado o de gabinete, los cargos suprimidos o eliminados, en el supuesto de que el personal que los ejerca fuera puesto en disponibilidad.[64]

El regimen disciplinario, implementado en la nueva ley habilita la participacin y el control de las asociaciones sindicales en los sumarios administrativos y/o en la aplicacin de sanciones; garantiza el debido proceso y el derecho de defensa del empleado pblico, remitindose a la reglamentacin para establecer los mecanismos procesales idneos a tal fin, limitndose el uso de la suspensin preventiva, a un lapso que no puede superar los tres meses, vencido el cual el agente debe ser reinstalado en su puesto, o en otro, pero percibiendo sus remuneraciones. [65]

4.2. LA FUNCION PUBLICA EN EL ORDENAMIENTO FRANCES.

Deben destacarse en la funcin pblica francesa la gestin del personal, primero sobre la base departamental y despus centralizada e interdepartamental, la organizacin corporativa jerarquizada, el nfasis en la seleccin y la formacin de los funcionarios y participacin de stos en la gestin de personal. Elemento clave de la funcin pblica francesa es el cuerpo, que se define como la agrupacin de los funcionarios que tienen vocacin a los mismos grados y que se rigen por el mismo Estatuto particular. Dentro del cuerpo, los funcionarios estn jerarquizados segn su grado o categora personal de forma que el grado es el titulo que confiere a su beneficiario uno de los empleos (puestos de trabajos) que est reservados al cuerpo. Cada cuerpo est, pues, dividido en

grados jerrquicos, a los que corresponden diversos emolumentos y empleos. El ingreso en el cuerpo se hace por el grado o categora inferior y en principio todos los miembros tienen igualdad de oportunidades para acceder a las categoras o grados superiores. Pero, incluso antes del ascenso de categora o grado personal, se articula una promocin meramente econmica que en el sistema francs se denomina ascenso de escaln. El funcionario continua en su puesto, no asciende en el grado personal, pero se le reconoce una remuneracin ms elevada por el paso del tiempo, no slo en premio a su fidelidad a la Administracin, sino en consideracin a la presuncin sociolgica de que con el tiempo han aumentado las cargas personales y familiares del funcionario en relacin con el momento de su ingreso en la funcin pblica. [66]

Cabe tambin que el ascenso de escaln se otorgue al margen del automatismo de la antigedad, por mritos especiales. Sin embargo, la carrera se hace bsicamente por el ascenso de grado, que se traduce no slo en un aumento de la remuneracin ms elevado del que produce el aumento de escaln, sino tambin en un cambio de empleo, porque el funcionario pasa a ocupar uno de mayores responsabilidades de los reservados en su cuerpo a su nuevo grado personal. Este ascenso puede ser efectuado por eleccin -pero despus de la inscripcin del funcionario en un cuadro "de ascensos" sometido al informe previo de un organismo mixto, constituido por representantes de la Administracin y del personal, la comisin administrativa paritaria-, mediante concurso u oposicin. No hay, pues, ascenso meramente discrecional. [67]

La funcin pblica francesa se distingue tambin por la atencin que se presta a la formacin de los funcionarios, que ha llevado a un nivel ciertamente extraordinario a sus cuerpos superiores. La formacin es especfica para cada cuerpo y se alcanza bsicamente a travs de un riguroso y exigente sistema de oposiciones o concursos orientados a seleccionar a los mejores, forzando al propio tiempo a los aspirantes a adquirir los conocimientos, tantos generales como especficos (jurdicos, econmicos, tcnicos), necesario para el desempeo de las funciones atribuidas al cuerpo y al servicio o funcin pblica que ste tiene a su cargo. Para el ingreso en el cuerpo se intercala, tras la oposicin, un perodo de formacin en una escuela de funcionarios, bien en alguna de las numerosas que dependen de cada servicio concreto, bien en la ms general y conocida: la Escuela Nacional de Administracin (ENA). En cuanto a los funcionarios tcnicos, los cuerpos de ingenieros reciben su formacin, lo mismo que los militares, a travs de escuelas especiales, como

la famosa Escuela Politcnica, en las que la oposicin se articula justamente para el ingreso a la escuela. [68]

En cuanto a la funcin pblica territorial, es decir, los funcionarios de los Municipios, Departamentos y Regiones, el Gobierno socialista introdujo en la reforma de 1984, frente a la resistencia de los polticos locales, el principio de carrera sobre bases similares a las vigentes para los funcionarios estatales, superando as el tradicional sistema de "empleo". [69]

4.3. EL FUNCIONARIADO EN LOS ESTADOS UNIDOS.

En los antpodas del sistema francs, tan prximo al modelo militar se sita el sistema del empleo pblico norteamericano, que ofrece escasas diferencias de rgimen y de espritu con el que es el propio de las empresas privadas occidentales. As lo fue ya desde sus orgenes, pues con la ingenuidad propia de los nuevos Estados, los americanos pretendieron crear una Administracin sin pagar por ello el precio que comporta la existencia de una burocracia, cuyo desarrollo se intent yugular con la Four Tenure of Office Act de 1820. Esta ley estableci la regla de que los empleados de finanzas deban rendir cuentas de su gestin y obtener confirmacin de su investidura cada cuatro aos, limitacin que se extendi inmediatamente al plazo de permanencia en otros empleos.
[70]

Esa defensa legal contra el riesgo de un funcionario permanente, que pudiera originar una "propiedad antidemocrtica" sobre las funciones pblicas, fue despus utilizada para despojar de sus puestos a los funcionarios de ideologa contraria y recompensar con ellos a los propios partidarios despus de ganar las elecciones. Los empleos pblicos pasan, pues, a ser una conquista de vencedores, dando lugar a un spoil system, el sistema de botn, forma de proceder que tratar de justificarse por razones polticas e incluso tcnicas, como la presunta facilidad en el desempeo de las tareas pblicas. [71]

A este sistema se le imputa, entre otras deficiencias, la coexistencia en unas mismas organizaciones de funcionarios seleccionados por mrito con otros de origen poltico donde esa circunstancia no cuenta en absoluto, as como la falta de una especfica formacin funcionarial. Los campos de accin de los funcionarios seleccionados y libremente designados fluctan, como se dijo, en funcin de que por executive order del Presidente se incluyan o se excluyan determinados puestos del sistema de provisin por mrito, exclusin que afectar, normalmente, a los puestos de mayor responsabilidad y retribucin para los que se generaliza de esta forma el spoil system. Por ello, la Administracin americana ha venido siendo una organizacin sin memoria institucional, donde los cambios polticos se producen sin el engarce o soldadura de un funcionariado profesional y estable que asista lealmente en cada sustitucin partidaria a los nuevos detentadores del poder; una situacin que se ha comparado a la que se originara en las fuerzas armadas si, de cuando en cuando, todos los generales y almirantes fueran sustituidos por civiles que nunca hubiesen pisado un cuartel o un barco de guerra. [72]

Para corregir algunas disfunciones del Sistema, el presidente Carter hizo aprobar en 1978 la Civil Service Reform Act, ley que supone el ms importante cambio producido desde la creacin, en 1883, de la Civil Service Commision, ahora sustituida por dos rganos: uno ejecutivo, la Oficina de Direccin del Personal, y otro cuasi-jurisdiccional, la Junta de Proteccin de Sistema de Mrito y su Consejo especial, defensora de los funcionarios frente al anterior arbitrismo de las postergaciones y los ceses por motivos polticos. Sin embargo, la principal novedad de esta reforma, que supone en cierto modo un cambio de rumbo hacia un sistema cerrado de funcin pblica, lo constituye la creacin de una verdadera carrera o cuerpo de funcionarios directivos a fin de disponer siempre de personas capacitadas que aseguren la continuidad de la Administracin y su neutralidad poltica. Esa es la finalidad del Servicio Ejecutivo Superior (SES), que goza de una reserva de puestos tanto en la Administracin Federal como en las Agencias. Sus miembros son objetos de una especial seleccin y, una vez nombrados, disponen de mayores garantas e incentivos: slo podrn ser separados por causa motivada y estn protegidos contra discriminaciones ilegales o por motivos polticos y contra las represalias por denuncias de los particulares. [73]

4.4. EL "CIVIL SERVICE" INGLES.

Muchas cosas han cambiado, como veremos, desde que hace ms de un siglo se cre el Civil Service en el Reino Unido. Pero los principios jurdicos porque se rige el funcionariado britnico siguen siendo los tradicionales que, de tomarlos al pie de la letra, impediran hablar de un rgimen jurdico de funcin pblica, pues nada est ms lejos, ciertamente, de la estabilidad que sugiere el concepto de funcionario que la regla secular de que el Civil Servant depende enteramente de la Corona a la que debe el empleo, el cual puede serle revocado at pleasure por la simple voluntad del soberano, sin que pueda ser esgrimido ningn derecho contractual, ni ejercitada accin alguna ante los Tribunales. [74]

Pero el autoritarismo y rigidez que estas reglas traslucen no preocupan a los funcionarios ingleses, ni pueden llevar a descalificar el sistema funcionarial ingls, porque de hecho su seguridad en el empleo es tan respetada, o ms, que la de los funcionarios continentales, no obstante su proclamacin en textos legales y el amparo de los Tribunales. De otro lado, manteniendo sus principios de autntico museo, los ingleses han ido delante en la instauracin de algunas de las ms importantes peculiaridades de la funcin pblica moderna: la selectividad, la organizacin de las carreras segn las titulaciones generales del sistema educativo, la neutralidad poltica y la representatividad del funcionariado; todo ello concebido, y aqu est la singularidad de la aportacin britnica, con carcter general para el conjunto de la Administracin y no cada departamento u organismo especializado, como vena ocurriendo en Francia y en otros pases de su influencia. Algunos de estos rasgos, como la figura del funcionario generalista o interdepartamental y la clasificacin de todo el conjunto en clases o grupos segn la titulacin de los funcionarios, han influido en el sistema de funcin pblica espaola antes de que fueran abandonados en el propio Reino Unido en favor, precisamente, del anterior sistema espaol. [75]

SEGUNDA PARTE.

LAS TRANSFORMACIONES DEL ESTADO EN EL FINAL DEL SIGLO XX. SU INCIDENCIA EN EL EMPLEO PUBLICO.

1. LA DESAPARICIN DEL ESTADO DE BIENESTAR.

La concepcin del Estado y de la Administracin Pblica, tiene una particular estructura a partir de la crisis del liberalismo: desde fines del Siglo XIX hasta la dcada del ochenta del siglo XX se fueron constituyendo los principios del derecho pblico que hemos recibido como una expresin mayoritaria y en algn modo pacfica de la concepcin poltica, social y jurdica del Estado. El liberalismo decomonnico pas a ser sustituido, a nivel conceptual y a veces tambin emprico, por el Estado social de Derecho o Estado de Bienestar. [76]

Las nacionalizaciones de la primera mitad del Siglo en Europa fueron en la Argentina las nacionalizaciones de las postrimeras de ese primer medio siglo XX. La asuncin directa por el Estado de la prestacin de los grandes servicios pblicos y la realizacin de algunas actividades econmicas y sociales pas a ser tambin un principio oficial de la poltica gubernamental, a punto tal que fue recogido por la Constitucin de 1949. La derogacin de esta Constitucin no fue seguida de una paralela derogacin de la legislacin correspondiente, ni las nacionalizaciones se revirtieron. Al contrario, la tendencia al crecimiento del sector pblico de la economa continu vigente. [77]

El intervensionismo del Estado en la economa y en la actividad privada, a travs de la regulacin desde afuera o externa a la actividad econmica era uno de los principios receptados pacficamente. Desde la dcada del treinta se fueron dictando, por razones de emergencia, leyes reguladoras de la actividad econmica, con una fuerte restriccin de los derechos privados, tal como se haban entendido hasta ese momento. El doble sistema de regulacin desde afuera de la actividad econmica e intervencin estatal desde adentro como agente de produccin pas a ser no solamente un dato normal de la administracin estatal, sino uno elevado a nivel de principio rector. Es la poca en que se recogen en la Argentina la concepcin de la administracin del desarrollo, tanto econmico como social, y de las agencias o corporaciones del Estado. [78]

Con otras ubicaciones temporales, Cassagne resea el mismo proceso al expresar que a partir de la segunda mitad del Siglo ha venido desarrollndose, en diversos pases del mundo, uno de los procesos de transformacin de mayor magnitud acerca del papel que corresponde asumir al Estado. Su origen particularmente en Europa Occidental, ha respondido ms a las exigencias de la realidad que a las ideologas y ha sido apoyado por el derecho de las comunidades europeas que, en virtud del principio de supremaca, prevalece sobre las normas de las constituciones formales de los Estados que la integran. [79]

An cuando no se ha producido la paralela adaptacin normativa que impuso y exige aquella realidad, es evidente que no puede dejar de advertirse el cambio radical generado por este proceso que destraba las vinculaciones autoritarias entre la sociedad y el Estado, y que, mediante diferentes tcnicas jurdicas y econmicas, procura desplazar en forma gradual el principio que tornaba posible que la intervencin estatal en la economa fuera una ley creciente, intervencin que ahora solo se produce en forma subsidiaria. En la abdicacin de la regla de la intervencin estatal progresiva y en la afirmacin de otros principios jurdicos fundamentales, como son los de la concurrencia al mercado y el de proteccin de los consumidores y de los usuarios que en su condicin de destinatarios principales de la intervencin del Estado que acta para arbitrar en los conflictos pluriindividuales o colectivos-, se encuentra la clave para comprender cabalmente las transformaciones operadas. Este proceso transformador cuyo eje gira torno de la Administracin Pblica y sus funciones- ha cobrado un gran auge en Hispanoamrica. La configuracin de este proceso es prcticamente similar en todos los pases de la regin que lo emprendieron porque las causas que lo han provocado son similares. [80]

1.1. HACIA UN NUEVO MODELO DE ESTADO. EL ESTADO SUBSIDIARIO.

La quiebra del modelo que caracteriz al denominado Estado de Bienestar est a la vista de todos. La sociedad, dice Cassagne, ya no acepta que el Estado intervenga activa y directamente en el campo econmico social asumiendo actividades que corresponde realizar a los particulares jure propio. El pretexto de la soberana, la defensa nacional, la justicia social o la independencia econmica, no sirven ms como ttulos que legitiman la injerencia estatal en las actividades

industriales o comerciales o, an, en los servicios pblicos que pueden ser prestados por particulares. [81]

Paralelamente se ha desencadenado un proceso de transferencia de empresas y bienes del Estado hacia los particulares, privatizndose importantes sectores de la actividad estatal, inclusive aquellas prestaciones que se engloban bajo la figura de servicios pblicos, lo cual acenta la colaboracin de los administrados en la gestin pblica, que no pierde este carcter por el hecho de ser gestionada por personas privadas. Corresponde advertir, contina sealando Cassagne, que an con ser profundos y radicales los cambios descriptos, no implican la eliminacin de ciertas funciones que cumpla el Estado de Bienestar, ni tampoco un retorno a la poca del Estado liberal del Siglo XIXI. Es quizs la sntesis de ambos o, mejor an, un nuevo modelo de Estado donde la realidad predomina sobre la ideologa. En definitiva, es un modelo tan distinto y opuesto a los anteriores como estos lo fueron entre s. [82]

Sus rasgos predominantes lo tipifican como una organizacin binaria que se integra con una unidad de jerarqua superior que ejerce las funciones indelegables (justicia, defensa, seguridad, relaciones exteriores, legislacin) pertenecientes al Estado como comunidad perfecta y soberana, unidad que se completa al propio tiempo con otra, mediante funciones desarrolladas por un conjunto de organizaciones menores que cumplen una funcin supletoria de la actividad privada. (educacin, salud, servicios pblicos). En ese contexto se canaliza la realizacin del bien comn, con predominio del derecho pblico en las estructuras y procedimientos de las funciones indelegables y con recurrencia a formas privadas o mixtas para la actividad supletoria, conforme al objeto perseguido en cada caso (si la actividad es industrial o comercial la actuacin de la empresa aparece regulada por el derecho privado). [83]

Hay que advertir que este Estado subsidiario, al haber nacido en el marco de un proceso de transformacin de las estructuras socio-econmicas y jurdicas existentes, no implica una ruptura total con los modelos anteriores. As, se produce el abandono por parte del Estado de aquellos mbitos reservados a la iniciativa privada, en forma gradual o acelerada (segn las circunstancias nacionales), con lo que mientras aumenta el grado de participacin de los particulares en la

economa, se dictan las normas requeridas para desregular y desmonopolizar actividades, eliminando los privilegios existentes que traban el libre ejercicio de las diferentes actividades humanas, sean estas de naturaleza individual o colectiva. En el campo econmico se observa un mayor nfasis an en la legislacin, con el propsito declarado de asegurar el libre funcionamiento de los mercados, al tiempo que se potencia la potestad interventora para corregir los abusos y las prcticas monoplicas. [84]

No obstante lo dicho, es reconocido incluso por la ms radical de las posiciones liberales que el Estado no puede renunciar a su funcin supletoria, exclusiva o concurrente con la actuacin privada, en materia de previsin social, salud, educacin, etc., cuando estas actividades no resulten suficientemente cubiertas por los particulares. Se opera de esta manera la separacin entre la titularidad de los servicios pblicos cuya potestad indelegable es retenida por el Estado- y la gestin privada a travs de las distintas figuras concesionales. [85]

Es as que exponiendo los alcances de esta posicin filosfica, Cassagne afirma que el principio rector que justifica la intromisin del Estado en el plano econmico y social es el de subsidiariedad. [86] Este principio se encuentra a la cabeza de las reformas y transformaciones que se estn operando en gran parte del mundo.

1.2. LA RELOCALIZACIN DEL ESTADO. NUEVAS FUNCIONES.

Como consecuencia de lo expresado, se ha producido una nueva conceptualizacin del Estado, el que conforme palabras de Dorm, [87] debe permitir transitar desde la modernidad del atraso hacia contemporaneidad del futuro. El Estado relocalizado es aquel que se ha transformado en lo econmico, administrativo, social, institucional y jurdico. El Estado relocalizado debe ser orientador, organizador, administrador, planificador, servidor, fiscalizador, protector, garantizador, regulador y distribuidor. Estas diez notas perfilan, al decir de Dromi, sus nuevas misiones para la realizacin del hombre y de la sociedad. La libertad y la participacin, con base en la seguridad

jurdica y en la solidaridad social, definen los cometidos del Estado relocalizado y la renovacin de la relacin entre los protagonistas: el individuo y el Estado. [88]

De esas diez notas que refiere Dorm, efectuaremos una breve consideracin sobre aquellas que a nuestro entender suponen una distincin ms grande respecto de la situacin preexistente.

1.2.1. ESTADO ORIENTADOR.

El Estado tiene la titularidad, ejercicio y tutela de la conduccin poltica de la sociedad con el fin de lograr el bien pblico. Orientar es conducir, contener, encaminar, y coordinar hacia un fin determinado. En esto se inscribe la significacin y validez poltica, histrica e institucional del Estado. En virtud de ello fija los objetivos, las estrategias y las polticas que han regir el quehacer pblico, social e individual. Por ello es la organizacin poltica por excelencia. En este rol el Estado no puede ser sustituido ni reemplazado. Viene exigido por la sociabilidad del hombre, no es fruto de un pacto o convenio ni resultante mecnico de la razn. Es la unidad de orden que instrumenta poder y derecho para concretar la finalidad de bien comn. Por eso ejerce funciones que hacen a

su existencia y esencia: el gobierno, la justicia, la legislacin, la defensa y la seguridad. Estas funciones pblicas son ejercidas monoplicamente por l, sin posibilidad de co-gestin o delegacin alguna. [89]

1.2.2. ESTADO ADMINISTRADOR.

El Estado administrador es el que ejecuta directa o indirectamente y deja ejecutar prestaciones y servicios pblicos. Es el que ejerce por si o a travs de organizaciones sociales, asociaciones intermedias o sujetos privados, la funcin administrativa, entendida como actividad de gestin y

servicio encaminada hacia la finalidad de bienestar general. Esta funcin la ejerce la Administracin pblica estatal y no estatal para materializar los cometidos que le imponen el orden poltico (Estado orientador) y que se expresan a travs del ordenamiento jurdico (Estado regulador). [90]

El Estado administrador se estructurar a partir del principio de subsidiariedad, que orienta su accin poltica a suplir al individuo o a las organizaciones sociales en aquellos casos en que estos no pueden realizar sus propios fines. Este principio permite asignar competencias al Estado, a las asociaciones intermedias y al individuo. A partir de ello se estructura la Administracin pblica, en su concepto ms amplio, comprensiva de lo estatal y de lo no estatal, cuando esta presta servicios pblicos o de inters general. El Estado administrador delinear una estructura orgnico-funcional con misiones y finalidades compatibles con los valores de transformacin nacional. La Administracin centralizada, el gobierno, se organizar para permitir el efectivo ejercicio del poder. [91]

La Administracin pblica estatal descentralizada, reconvertida, conjugar dos elementos; la iniciativa individual y social, para constituir entes pblicos no estatales, y la iniciativa pblica, para desenvolver actividades empresariales en forma coyuntural. En sntesis, el Estado administrador deber institucionalizar una estructura administrativa centralizada y descentralizada, pblica estatal y no estatal para asegurar prestaciones y servicios pblicos eficientes y justos. [92]

1.2.3. ESTADO SERVIDOR.

El Estado es servidor pblico, porque est al servicio de su mandante, el pueblo. Por ello debe cuidar los intereses de la sociedad, satisfaciendo sus necesidades. El Estado sirve al pblico, atiende al ciudadano. El Estado presta el servicio pblico. En ese orden de ideas, el Estado no monopolizar la prestacin de los servicios pblicos. Estos podrn ser gestionados por otros sujetos, privados o pblicos no estatales, como cooperativas, consorcios o administraciones concesionarias, pero siempre bajo el control estatal. Podrn presentarse en forma compartida, en co-gestin. Pero

tambin podr prestarlos el Estado cuando no lo haga la comunidad o cuando razones de justicia social y bienestar determinen su necesaria intervencin. En este caso podr hacerlo a travs de empresas federativas u otras modalidades, como las empresas de prestacin. [93]

De esta manera se superar el concepto restringido respecto del sujeto prestador del servicio. Junto al Estado participarn las iniciativas privadas y social, lo que permitir la revalorizacin del servicio pblico, como prestacin de uso y utilidad comn. Los servicio de salud, educacin, transporte, las comunicaciones, el gas, la electricidad, que determinan los niveles de calidad de vida, deben ser compartidos o participados entre Estado, individuo y comunidad. [94]

1.2.4. ESTADO GARANTIZADOR.

El Estado debe ser garante subsidiario, excepcional y solidario. El Estado es la garanta de reserva y garanta de relevo de la comunidad. Es su fiador, por ello, el Estado puede intervenir sustitutivamente en forma coyuntural. El ciudadano debe tener la seguridad de que, en este nuevo orden, el protagonismo es individual y social, porque el Estado intervendr por sustitucin solo cuando ellos no cumplan con suficiencia los cometidos encaminados al bien comn. El Estado estimular la participacin social, necesario complemento de la participacin poltica, a travs de la institucionalizacin de entidades intermedias y de vas participativas que permitan a las organizaciones sociales intervenir activamente en la toma de decisiones que hacen a sus intereses especficos y de toda la comunidad. El Estado podr actuar, por excepcin, rescatando las misiones que delega o asigna a las unidades polticas menores y a las organizaciones sociales hasta que estas reencuentren la aptitud para gestionar el bien comn. [95]

1.3. EL ESTADO HOY.

Los cambios trascendentes de la ltima dcada operaron en la Repblica Argentina una transformacin del Estado y del derecho. La reestructuracin y reforma llevada a cabo en nuestro pas han ahondado en su propia esencia, surgiendo un nuevo Estado. El Estado no es solo el derecho, pero el nuevo Estado se identifica con un derecho que se reconstruye sobre los valores que le sirven de soporte. El Estado hoy, fruto de las transformaciones y necesariamente circunstanciado, gira sobre el eje de tres tpicos que lo sustentan e identifican: participacin, integracin y solidaridad. [96]

Participacin en tanto protagonismo del hombre y del ciudadano en la gestin de la cosa pblica, en sus distintos niveles institucionales, no solo polticos, sino tambin administrativos, econmicos y sociales, en toda su extensin, efectiva, comprometida y responsable. La integracin hacia adentro y hacia afuera. La solidaridad entendida como valor fundante, y la participacin e integracin comprendidas como valores instrumentales. [97]

1.3.1. ORGANIZACIN POLTICA Y ADMINISTRATIVA.

Los contenidos varan para el derecho de acuerdo al sistema poltico al que sirven. No hay un derecho absoluto y universal, sino que es generado por cada pueblo, de acuerdo a su historia y su conformacin poltica, econmica, social y cultural. As, tomando a grandes rasgos las tipologas de los sistemas polticos, podemos reducirlos a democracia liberal, democracia social y autocracia. Entre ellos, encontraremos de comn la finalidad de: 1) conformar un orden jurdico que le de cauce y un marco legal; 2) generar un mvil de conduccin que le sirva de motivacin a la actuacin estatal; 3) definir las normas de participacin. [98]

La organizacin administrativa responder a cada concepcin poltica particular, por ejemplo, en el grado de descentralizacin o concentracin, en el alcance que le otorgue al trmino administracin o al contenido que se le asigne. En el sistema poltico argentino, al que Dorm califica de democracia social, la organizacin administrativa responde a criterios de mxima

descentralizacin, en la medida en que distribuye el poder en sentido vertical (Nacin-ProvinciasMunicipios) y horizontal (Legislativo. Ejecutivo y Judicial), y de administracin pblica, en tanto lo pblico no se limita a lo estatal, sino que reconoce la concurrencia de entes no estatales en la gestin del bien comn. En cuanto al contenido, las funciones de la Administracin son de garanta (polica de seguridad, moralidad y salubridad), de provisin (servicios pblicos) y de fomento (principio de subsidiariedad y promocin). [99]

1.3.1.1. ESTADOS INTEGRADOS.

Cuando se habla de integracin econmica entre pases, se est refiriendo al plexo de normas y estructuras institucionales tendientes a establecer entre sus miembros un sistema de solidaridad en el desarrollo econmico y social de cada Estado integrante, a travs de la homogenenizacin de su legislacin y la adopcin de medidas concretas que faciliten la circulacin de personas, capitales, bienes y servicios en el mbito integrado y de polticas comunes frente a terceros pases. [100]

La integracin as entendida reconoce varios grados. Va desde la ms limitada zona de libre trnsito, en el que el tratamiento se circunscribe a un espacio limtrofe determinado, facilitando el trnsito econmico en dicha zona, pasando por la unin tarifaria hasta llegar a la unin aduanera, donde los pases miembros adoptan polticas comerciales comunes frente a otros pases no integrantes de la unin (arancel comn externo) y el mercado comn, en el que a lo anterior se suma la libre circulacin de capitales, mercancas, fuerza laboral y servicios dentro del mbito integrado, hasta el mximo desarrollo de integracin que expresa la unin econmica, en la que los Estados delegan facultades legislativas y jurisdiccionales a favor de organismos supranacionales, que implica unificacin legislativa y de polticas monetarias, fiscales, laborales, etc. [101]

La Constitucin argentina en su artculo 75, inciso 24, establece la posibilidad de acceder a las formas ms avanzadas de integracin, ya que autoriza la delegacin de competencias y jurisdiccin

en organizaciones supraestatales, colocando las normas que de estas emanen con jerarqua superior a las leyes. As, la organizacin administrativa y poltica del Estado se ve ampliada, ya que al margen de las previsiones en tal sentido de la Carta Fundamental argentina, nuevas competencias pueden establecerse en cabeza de rganos que se encuentran fuera de la organizacin primordial. Esto implica una nueva concepcin de la soberana, ya que hay una doble soberana: una para adentro, como superior y legibus solutus, el concepto clsico, en versin de los nacionalismos, y una soberana para afuera, integrada, acordada, participada, el concepto moderno, en versin de los internacionalismos, porque en estos organismos supranacionales el Estado es parte, tiene una alcuota de soberana participada. [102]

Por otro lado, se debe tener en cuenta que los tratados de integracin y las normas dictadas en su consecuencia, al otorgrseles jerarqua superior a las leyes, supone, en principio, la aplicabilidad inmediata o directa del derecho comunitario sin necesidad de recaudo alguno de recepcin, en el mbito interno de cada pas. El derecho comunitario, tiene as, primaca sobre el derecho local. De tal forma, la organizacin supranacional, puede ciertamente llegar a determinar vertical y horizontalmente las competencias del Estado miembro, de all la trascendencia de su consideracin, ya supranacional. [103] que el Estado es atravesado por una multiplicidad de vnculos

interadministrativos entre los rganos de su propia organizacin y los del organismo

2. EL EMPLEO PUBLICO EN ALGUNOS SISTEMAS DEL DERECHO COMPARADO AL COMENZAR EL SIGLO XXI.

2.1. LA COEXISTENCIA DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS EN EL DERECHO ALEMAN.

El rgimen del funcionariado alemn se asemeja desde sus orgenes prusianos al propio de un militarismo medieval. Fundado sobre un juramento de fidelidad al Monarca se entiende que tambin

engendraba en la Corona un deber de fidelidad con el funcionario. Se produca as una especie de matrimonio que operaba ms en el plano de la mstica que en el Derecho, una especie de relacin recproca por virtud de la cual el funcionario pona todas sus facultades al servicio del Rey y despus del Estado. La lealtad y fidelidad son difciles de expresar en textos jurdicos, en un catlogo de derechos y obligaciones, pero, en todo caso, la doctrina y la jurisprudencia siempre han precisado que esos derechos y no seran subjetivos ni las obligaciones exhaustivas. Por ello, la relacin del funcionario tradicional alemn con la Administracin era an ms rigurosa que la relacin estatutaria del Derecho francs y fue descripta por Laband como una relacin de servicio dependiente del Derecho pblico, que cubre toda la vida del funcionario, incluso ms all de la jubilacin, que se entiende como una situacin administrativa ms. [104]

La ley Fundamental de Bonn ha recogido el principio tradicional del funcionario al exigir que el Derecho de la Funcin Pblica sea regulado teniendo en cuenta los principios fundamentales de la funcin pblica profesional; pero al mismo tiempo sembr la confusin al admitir la posibilidad de otro personal vinculado a la Administracin por una relacin de derecho privado o laboral, posibilidad originada en la reserva a los funcionarios propiamente dichos, es decir, a los ligados a los entes pblicos por una relacin de servicio y fidelidad de carcter pblico, nicamente de aquellas funciones que implicasen el ejercicio de prerrogativas de poder pblico a titulo de funcin permanente. [105]

La regulacin constitucional fue objeto de numerosas crticas. Por unos, por recurrir a un modelo arcaico para la definicin de funcionario, y, por casi todos, por haber intentado reservar a los funcionarios a un monopolio de casi imposible ejecucin prctica, pues nadie haba conseguido definir cientficamente el ejercicio de prerrogativas de poder pblico a titulo permanente como opuestas a otras funciones administrativas que no lo son, y organizar segn ese criterio de reparto las tareas entre los funcionarios y otros agentes pblicos sujetos al Derecho privado. Pero, sobre todo, esa divisin origin graves tensiones y conflictos entre los funcionarios y los agentes pblicos en rgimen privado o laboral. [106]

Aprobada La Ley de Participacin y Representacin del Personal de 1955 (votada despus de la aceptacin de algunas enmiendas, que redujeron las competencias de los Consejos sobre Asuntos que afectaban a los funcionarios), se produjo un espritu de mayor convivencia y de acercamiento entre el Derecho funcionarial y el de otros agentes pblicos sujetos al derecho privado o laboral. El resultado ha sido que la dependencia del Derecho del Trabajo de los agentes pblicos es ms formal que material, por la aplicacin creciente a este colectivo del Derecho de la Funcin Pblica. En este sentido, es significativo que en los contratos de los empleados y obreros del sector pblico, contratos privados en todo caso, se establezca que estos se sujetarn a una relacin de servicio y fidelidad que comporta para dentro y fuera del servicio unos derechos y obligaciones anlogas a las de los funcionarios. Asimismo, otros aspectos de disparidad entre uno y otro rgimen de personal, como son los relacionados a la duracin de la relacin de empleo, a la jubilacin, etc., han ido disminuyendo. En definitiva, los funcionarios han dejado de ver en el Derecho del Trabajo un peligro para su posicin y van aceptando algunas de sus ventajas. Como resultado final, a travs de un proceso en el que a costa de la Administracin cada colectivo reivindica e incorpora a su rgimen jurdico las ventajas del otro, se ha gestado una nueva unidad, un nuevo Derecho de la Funcin Pblica, a mitad de camino entre las reglas propias del funcionariado alemn y de las del Derecho del Trabajo. [107]

Sin embargo, la uniformidad entre los funcionarios y los agentes pblicos en rgimen privado no ha llegado hasta el punto de borrar toda diferencia, que se mantiene en el punto central de la organizacin de la carrera y el derecho al ascenso, a cuyo efecto los funcionarios se dividen en cuatro categoras (subalterna, media, elevada y superior), segn las titulaciones, al modo del antiguo sistema de clases del civil service, pero con menos rigidez, pues la promocin interna permite el paso de una categora a otra superior mediante exmen. La carrera propiamente dicha se desarrolla dentro de los cuatro grados y sueldos correspondientes en que se divide cada categora y que debern ser ocupados sucesivamente por los funcionarios. El ascenso consiste en atribuir al funcionario un grado superior dotado de una remuneracin ms alta y de otro tratamiento, ascenso que tiene lugar con ocasin de vacante y por eleccin, sirviendo la antigedad para dirimir el conflicto entre funcionarios a los que se califica con un mismo nivel de capacidad. En todo caso, la Administracin debe establecer de antemano las condiciones para el ascenso, jugando un papel importante las calificaciones que cada cinco aos realiza el director del servicio sobre el valor profesional y la aptitud del funcionario, que le son comunicadas. Adems, desde 1979 se exige un perodo de prueba con una duracin mxima de un ao para que el funcionario pruebe su capacidad

para el nuevo puesto. Como una ltima garanta, los representantes del personal deben ser odos en toda decisin administrativa en materia de promocin. [108]

A diferencia del rgimen de ascensos y carrera de los funcionarios, los agentes contratados no tienen el derecho al ascenso al ser seleccionados no para acceder a un cuerpo jerarquizado, sino para acceder a un determinado puesto. Esto conlleva que la mejora de su situacin profesional no pueda hacerse ms que pasando a una nueva seleccin para obtener un empleo mejor. No obstante, se admite que los convenios colectivos permitan a la Administracin destinar a un empleado a un puesto mejor durante el perodo de prueba y, suponiendo que el trabajador satisfaga las exigencias del puesto superior, se le reclasifique en l. [109]

Una ltima particularidad de la funcin pblica alemana es la organizacin de un rgimen disciplinario, cuasi jurisdiccionalizado. A este efecto, se ha creado un fiscal o procurador en el Ministerio de Justicia, con poder para instar la iniciacin de los procedimientos disciplinarios, que instruye despus un funcionario y resuelve una Comisin Disciplinaria presidida por un magistrado al que asisten dos funcionarios. La apelacin de sus decisiones tiene lugar ante el Tribunal Disciplinario Federal. [110]

2.2. EL SISTEMA ITALIANO DE NEGOCIACIN COLECTIVA EN LA FUNCION PUBLICA.

En Italia, el modelo de funcin pblica, como muchas otras instituciones administrativas de ese pas, ha estado directamente inspirado por el modelo francs. Pero el sistema italiano ha evidenciado un fenmeno de laboralizacin notable, aunque no inicialmente, como ocurri en Alemania, por la divisin del personal de las Administraciones Pblicas en dos colectivas, de funcionarios y trabajadores, sino por la va de la aplicacin de algunas de las instituciones ms tpicas del derecho del trabajo, la negociacin colectiva, y de forma intensa al conjunto del funcionariado de carrera. [111]

Para llegar a la asignacin de algunas materias a la negociacin colectiva fue necesario resolver el obstculo relativo a la reservas de ley que el artculo 97 de la Constitucin estableci sobre toda la funcin pblica y que impeda la regulacin de parte de sus contenidos a travs de la negociacin colectiva (los rganos administrativos son organizados mediante disposicin de ley de forma que quede asegurada la buena marcha de la Administracin). La habilidosa interpretacin que

ha prevalecido considera que la reserva de ley no sera una reserva objetiva para proteger la relacin funcionarial y la funcin pblica misma frente al Ejecutivo, sino una forma de tutela subjetiva de los derechos de los funcionarios frente a ese Poder Ejecutivo para evitar la repeticin de experiencias fascistas que haban puesto en manos del Gobierno la disciplina de la relacin de empleo. Por consiguiente, esta garanta o tutela legislativa no sera oponible a otras garantas o tutelas como la sindical, aceptada tambin por la Constitucin. La negociacin colectiva se desarrolla entre una Agencia para las Relaciones Sindicales (ente pblico con personalidad jurdica que sustituye a la anterior Delegacin de la Administracin Pblica) y las propias delegaciones sindicales; esta negociacin desemboca en un verdadero convenio colectivo de Derecho comn que entre en vigor sin necesidad de ser ratificado por va reglamentaria, si bien la Agencia precisa la autorizacin del Gobierno para firmar el convenio, fundamentalmente para asignar los gastos al presupuesto del Estado. [112]

Este proceso de laboralizacin ha culminado con la aplicacin lisa y llana del Derecho laboral a la totalidad de los funcionarios, remitindose en consecuencia a la jurisdiccin laboral el conocimiento de los conflictos que suscite la aplicacin de aquel. As lo establecen el Decreto Legislativo de 3 de Febrero de 1.993 y la Ley 15 de Marzo de 1.997, aplicable tambin al personal de los entes institucionales, a las regiones y a los entes locales, y que respecto al Gobierno solo exceptan de la laboralizacin al funcionariado superior, los magistrados y asimilados (Consejo de Estado y de la Corte Di Conti), abogados y procuradores del Estado, personal militar y fuerzas de polica, diplomticos y carrera prefectoral. [113]

Menos a aquellos cuerpos especiales, a todos los dems empleados pblicos se les aplican ahora las disposiciones del Cdigo Civil sobre el arrendamiento de servicios y las normas sobre relaciones de

trabajo subordinado en la empresa, en cuanto compatibles con la especialidad de la relacin que une al funcionario con la Administracin y la consecucin de los intereses generales que el propio Decreto establece. Asimismo, contratos individuales y contratos colectivos constituyen la base paccionada aplicable a estas relaciones de empleo pblico. Subsisten, no obstante, determinadas especialidades pblicas inderogables, como son la igualdad de trato entre unos y otros trabajadores, la prohibicin de atribuir tratamientos econmicos accesorios que no se correspondan con las prestaciones efectivamente realizadas, la necesidad de observar determinados procedimientos de seleccin que aseguren la igualdad de oportunidades por medio de comisiones formadas por expertos de probada competencia, escogidos entre los funcionarios de la Administracin, docentes y extraos a la misma, excluyndose expresamente de esas comisiones a los cargos polticos, y a los representantes sindicales o designados por las confederaciones y organizaciones sindicales. El prestador de trabajo, y en funcin de las necesidades de servicio, aparte de las funciones propias de su cualificacin profesional, est obligado a desarrollar funciones complementarias e instrumentales para alcanzar los objetivos del trabajo encomendado, y asimismo debe desempear funciones especficas no prevalentes de la cualificacin superior, o bien, ocasionalmente, y cuando sea posible con criterios de rotacin, desempear funciones inmediatamente superiores, por requerimiento de la unidad organizativa a la cual est destinado, sin que ello importe variacin alguna de sus emolumentos. [114]

Esta masa funcionarial-laboral est gerenciada por los dirigentes cuyo rgimen haba quedado excluido inicialmente de la laboralizacin, hasta que la Ley de 15 de Marzo de 1.997 lo equipar al del resto del personal al servicio de la Administracin Pblica. A ellos le corresponde la adopcin de actos y disposiciones administrativas, incluso las que tienen efectos hacia terceros y los de gestin financiera, tcnica y administrativa, con autonoma de gestin. Por otra parte, se ha visto reforzada su autonoma funcional pues solo pueden ser privados de competencias por disposiciones legales especficas y no por normas de rango inferior y sus decisiones no pueden ser revocados por el Ministro, salvo por motivos de legalidad. Existe un escalafn nico de dirigentes, con efectos retributivos, articulado en dos niveles: los dirigentes de oficina de direccin general y los dirigentes de otras oficinas directivas. [115]

Los cargos directivos tienen carcter temporal, entre dos y siete aos, y el objeto de cada encargo, los objetivos, la duracin y la retribucin se fijan en el contrato de trabajo. Los contratos se adjudican por el Presidente del Consejo de Ministros, los de dirigentes generales, a propuesta del Ministro correspondiente, a favor de dirigentes del primer nivel o de otros dirigentes o a favor de personas que cuenten con las cualificaciones profesionales especficas. Los cargos de dirigentes de otras oficinas se asignan entre los dirigentes asignados a su oficina por los dirigentes generales. Estos encargos pueden ser revocados cuando se incumplan las directivas o cuando se obtengan resultados negativos como consecuencia de la gestin. En estos casos podrn ser destinados a otros cargos directivos de menor prestigio o en casos extremos de inobservancia grave de las directivas polticas o de valoracin negativa repetida podrn ser excluidos de posteriores encargos del nivel correspondiente al revocado por un perodo no inferior a dos aos y en los casos de mayor gravedad pueden llegar a ser despedidos segn las disposiciones del Estatuto de los Trabajadores. En cuanto al sistema de acceso al escalafn, frente al anterior sistema binario (oposicin y curso oposicin selectivo de formacin profesional) se impone el sistema de oposicin ms respetuoso con el artculo 97.3 de la Constitucin italiana. [116]

2.3. EL SISTEMA ESPAOL DE LA FUNCION PUBLICA. 2.3.1. EL MARCO CONSTITUCIONAL ESPAOL.

De una primera lectura, apresurada y superficial, del texto constitucional es dable concluir que la Norma Magna espaola, en su artculo 100.3, consagra la clsica naturaleza jurdica unilateral o estatutaria de la relacin jurdica funcionarial, en contraposicin a la naturaleza jurdica, tradicionalmente contractual, del resto de las relaciones jurdico-laborales privadas que se dan en el actual sistema de relaciones laborales y cuya regulacin remite la Constitucin, en su artculo 35.2, a una ley. [117]

A esta, en opinin de Mairal, errnea conclusin parece llegar la mayora de la doctrina administrativa espaola, para la que la Constitucin opta, respecto al rgimen jurdico del personal funcionario y, en general, del personal como vnculo jurdico - administrativo, por la concepcin

clsica de una funcin estatutaria, sin admitir criterios "laboralizadores" para este colectivo de trabajadores de las Administraciones Pblicas. [118]

Pero de un detenido anlisis de los principios bsicos que informan la Norma Fundamental espaola, as como de un estudio sistemtico de la misma, deduce el autor citado conclusiones totalmente opuestas sobre la naturaleza jurdica de la relacin de empleo pblico administrativo funcionarial. [119]

El artculo 1. 1 de la Constitucin, adems de definir el nuevo sistema jurdico - poltico de Espaa como un Estado social y democrtico de derecho, establece los valores superiores que han de impregnar todo el ordenamiento jurdico que regule las relaciones socio - poltico - econmicas del pueblo espaol: la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico, valores que son, por otro lado, el contenido esencial y consecuente de ese nuevo sistema constitucional surgido en 1978 y que tienen su proyeccin posterior en el texto constitucional, valores que son tan consustanciales al propio sistema constitucional, que sin ellos no se concibe ese Estado social y democrtico de derecho. [120]

Es, pues, este artculo 1.1. de la Constitucin un compendio, desarrollado en los restantes preceptos constitucionales, de los principios bsicos que informan el ordenamiento jurdico espaol, prestando a ste su sentido propio y presidiendo toda su interpretacin y aplicacin, y, como tal, es necesario acudir permanentemente al mismo para, a modo de espejo, constatar si el comportamiento sociopoltico-econmico se refleja o no en dichos principios. [121]

Pues bien, la regulacin legal de la relacin jurdica funcionarial, como la de cualquier otra parcela del ordenamiento jurdico, ha de adecuarse a estos principios bsicos para que pueda considerarse propia de un Estado social y democrtico de derecho. En ese sentido, difcilmente se compagina con ese Estado social y democrtico una regulacin jurdica unilateral, estatutaria o autoritaria de la relacin jurdica funcionarial, en la que tan slo cuenta, para constituirse vlidamente, la voluntad

de una de las dos partes de la relacin jurdica, la de la Administracin Pblica, careciendo de relevancia jurdica la voluntad de la otra parte, la del trabajador pblico funcionario. [122]

Asimismo, pugna con esa concepcin social y democrtica del Estado un sistema jurdico autoritario que regule la relacin jurdica-administrativa-funcionarial, toda vez que consagra situaciones de desigualdad de las partes, de superioridad o prepotencia de una de ellas respecto a la otra, y que, por otro lado, adolece de, al menos, tres principios que la Constitucin espaola establece como "valores superiores" del ordenamiento jurdico: la libertad, la igualdad y la justicia. [123]

En efecto, el principio de libertad, que ha de presidir toda relacin de trabajo, est ausente en el rgimen jurdico autoritario, al no tener una de las partes de la relacin jurdica, el trabajador de las Administraciones Pblicas funcionario, margen alguno para pactar con su empleador sus condiciones de trabajo, por venir todas ya estatutariamente establecidas, sin posibilidad alguna de ser modificadas. [124]

El principio de igualdad cobra vida asimismo en este sistema jurdico autoritario, toda vez, que por un lado, consagra situaciones de desigualdad de las partes, como hemos sealado anteriormente, y, por otro, otorga un tratamiento jurdico diferenciado -administrativo y laboral- a dos colectivos de trabajadores de la misma entidad empleadora, esto es, de las Administraciones Pblicas, que tienen idnticas condiciones laborales de hecho, lo que conlleva siempre una discriminacin restrictiva de derechos para uno de ellos respecto del otro, cuando, precisamente, el carcter social de todo Estado contemporneo le impone, por mandato de principio de igualdad, ampliar la proteccin social a quienes socialmente tienen una condicin semejante. Finalmente, el principio de justicia tambin falta a esta regulacin unilateral de la relacin jurdica de empleo pblico administrativofuncionarial como consecuencia lgica y congruente de la quiebra de los principios de libertad e igualdad: sin libertad ni igualdad no puede haber justicia. [125]

En cuanto a la divisin territorial espaola y la competencia de cada una de las mismas para dictar normas respecto del empleo pblico, hay que principiar por decir que el nivel bsico o primario de la Administracin lo constituyen los municipios, cuyos mbitos competenciales suponen la divisin administrativa territorial. [126] Sobre ellos estn las provincias, que suman cincuenta como divisin administrativa del Estado y cuarenta y tres como entes locales, segn resulta de restar a esas cincuenta el nmero de comunidades autnomas uniprovinciales que originan una nueva divisin administrativa del espacio nacional espaol. A su vez, la Constitucin de 1978 ha creado nuevos entes territoriales, las diecisiete Comunidades Autnomas, que salvo en el caso de las uniprovinciales, extienden su competencia al territorio de varias provincias. Por encima de los Entes territoriales aludidos ejerce su supremaca la Administracin del Estado, cuya competencia se extiende a todo el territorio y al que llega con su organizacin jerarquizada y piramidal en cuyo vrtice est el gobierno. [127]

Cada una de estas organizaciones sin perjuicio de su estructura directa, esencial e indisponible, crean otras organizaciones especializadas, asimismo personificadas de carcter instrumental de acuerdo al derecho pblico o al privado (organismos autnomos, fundaciones pblicas, etc.) para atender a la realizacin de necesidades o servicios especficos dentro de sus competencias. [128]

Cada uno de los niveles de la organizacin territorial del Estado previstos en la Constitucin Espaola tiene su Administracin propia, distinta, autnoma. En virtud del principio de autoorganizacin (art. 147.2.c) y 148.1.1 de la Constitucin Espaola y concordantes de los diferentes Estatutos de Autonoma y art. 4.a) de la Ley de Bases de Rgimen Local, corresponde a cada entidad autnoma regularla, ordenarla y organizarla a su conveniencia para el cumplimiento de sus fines, siempre, claro est, en el marco de los mandatos constitucionales que, como los de los arts.103.3, 23.2, 28.1 Constitucin y dems aplicables a la funcin pblica, vinculan a todas las Administraciones Publicas. Es ms, podra decirse que el mbito ms caracterstico de la autonoma, legislativa o meramente administrativa, de las Comunidades Autnomas como de las Corporaciones Locales, consiste precisamente en la potestad de autoorganizarse, lo que implica una capacidad de determinacin amplia sobre la funcin pblica propia. Ms an, esa misma capacidad es en cierto modo inherente a otras Administraciones que gozan de cierta autonoma funcional Universidades, organismos autnomos, Administraciones independientes, entidades de derecho

pblico de muy variado tipo- en cuya constitucin pesa muchas veces la intencin de dotar de flexibilidad a la organizacin administrativa y a la correspondiente gestin de recursos humanos. [129]

Todas estas consideraciones conducen a una heterogeneidad de polticas de personal y a una pluralidad de regmenes funcionariales, que lejos de ser criticable, resulta caracterstica de todo sistema poltico descentralizado. Heterogeneidad que es ms sensible en las Comunidades Autnomas, que pueden disponer y disponen de sus propias leyes de funcin pblica, y que resulta menor en otras Administraciones, incluidas las locales, ya que deben sujetarse a las leyes del Estado y de la Comunidad Autnoma respectiva. [130]

No obstante lo cual, en el ordenamiento constitucional espaol ni siquiera la competencia de las CCAA para establecer el rgimen de su funcin pblica es plena, puesto que el art.149.1.18 de la Constitucin reserva al Estado "las bases del rgimen estatutario de los funcionarios". Esta reserva tiene su justificacin en varios principios y elementos integrantes de nuestro orden constitucional. Por una parte, a travs de las bases se trata de asegurar una sustancial igualdad de las condiciones de empleo de los funcionarios, igualdad tanto ms importante de garantizar cuando se trata del acceso a los cargos y funciones pblicas. Por otra subyacen razones financieras, que tienen que ver con la salvaguarda de la capacidad estatal de la direccin de la economa y de las magnitudes econmicas, en particular sobre el gasto pblico (art.149.1.13 Constitucin). [131]

2.3.2. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA RELACION FUNCIONARIAL.

El texto articulado de la Ley de Funcionarios de 1.964 defini a estos, en general, como personas incorporadas a la Administracin por una relacin de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo; y a los funcionarios de carrera como aquellos que en virtud de nombramiento legal desempean servicios de carcter permanente, figuran en las correspondientes plantillas y perciben sueldos o asignaciones fijas con cargos a las consignaciones de personal de los

Presupuestos. Todos estos elementos se dan en el funcionario strictu sensu, que es el profesional o de carrera, aunque el sistema de carrera haya sido muy desvirtuado, y a pesar de que el dato ms significativo de la condicin funcionarial, la estabilidad en el empleo, no est bien definida, pues la Ley predica la permanencia de las funciones que el funcionario presta y no de l mismo, que es el que realmente permanece, aunque aquellas dejen de desempearse momentneamente por necesidades del servicio. [132]

Sin embargo, el dato de la permanencia ha dejado de ser caracterstico de la condicin de funcionario, ya que la admisin de un personal laboral fijo, ha cubierto adems de los expedientes de crisis y de la aficin empresarial a la reduccin de plantillas, lo que ha terminado por resultar decisivo al momento de determinar la mayor o menor estabilidad material, aunque no formal, de los funcionarios. Al fin y a la postre, y desde una perspectiva material, van a diferenciarse unos y otros en que al funcionario se le exigir una formacin especfica, y que a pesar de su mayor esfuerzo y preparacin, no tendr las ventajas de la negociacin colectiva, ni el derecho al respeto estricto de sus derechos adquiridos, ni a la proteccin tuitiva y rpida de la Jurisdiccin laboral, ni a las superiores prestaciones de jubilacin que otorga la Seguridad Social a los trabajadores, conforme una importante corriente de opinin dentro de la doctrina espaola. [133]

2.3.3. LOS DERECHOS ADQUIRIDOS.

Al margen del concepto de funcionario, es clara en la doctrina espaola la preocupacin por explicar la naturaleza de la relacin que une a los funcionarios con la Administracin. Originariamente se ha calificado a esta relacin de contractual, como nacida de un contrato o pacto, y ms concreta y justamente, de un arrendamiento de servicios, que impondra a las partes un conjunto de derechos y deberes, cuyos contenidos seran inmodificables por la sola voluntad de una de las partes. Esta concepcin, ms cercana al contrato privado que al contrato administrativo, en el que los poderes de modificacin de la Administracin, con las debidas compensaciones econmicas, estn ampliamente reconocidas, ha cedido paulatinamente ante la tesis de la situacin estatutaria derivada de un acto condicin. Segn la concepcin estatutaria, el funcionario no estara sujeto a una relacin puramente contractual, sino unilateralmente establecida por el poder pblico

con normas legales y reglamentarias, situacin a la que accedera a travs del acto de nombramiento que acta como condicin de acceso a la situacin funcionarial. [134]

Esta situacin, lejos de ser una divagacin puramente terica, tiene importantes consecuencias prcticas, sobre todo en lo atinente a la determinacin de los derechos adquiridos de los funcionarios pblicos. As, mientras en la tesis de la relacin contractual, incluso como derivada de un contrato administrativo, cualquier modificacin del status funcionarial afecta a los derechos adquiridos y, cuando menos, permite justificar la exigencia de indemnizaciones sustitutivas, la concepcin estatutaria pone el nfasis en los poderes modificatorios del Estado sobre la relacin funcionarial, reduciendo al mximo las posibilidades de resistencias jurdicas o de reclamaciones formuladas contra las variaciones introducidas por va legal o reglamentaria al status del funcionario. [135]

En la tradicin legislativa espaola lo normal era partir de la existencia en la relacin funcionarial de algunos elementos contractuales; algo parecido a lo que ocurre en el contrato de concesin de servicios pblicos, y, en consecuencia, respetar en los procesos de reforma la situacin o derechos adquiridos de los funcionarios, en cuanto dicha modificacin tuviera trascendencia en sus derechos econmicos, garantizando de esta forma su equilibrio financiero. [136]

Pero en buena parte, la aplicacin a la relacin funcionarial de la tesis estatutaria y la negacin consiguiente de los derechos adquiridos empieza a no tener sentido y, en todo caso, a ser gravemente discriminatoria para los funcionarios, desde el momento en que se admite al servicio de la Administracin la contratacin de personal fijo en rgimen laboral, cuya relacin con la Administracin entraa, por consiguiente, un respeto mximo a los derechos adquiridos, que es el que impone el derecho del Trabajo. [137]

2.3.4. SELECCIN Y FORMACIN DE LOS FUNCIONARIOS.

Al margen de que las Administraciones Pblicas, vinculadas por el principio de mrito y capacidad, no pueden seleccionar libremente a su personal como las empresas privadas, lo cierto es que la valoracin de los candidatos a funcionarios se ha realizado en Espaa fundamentalmente con arreglo a las tcnicas del concurso y la oposicin a travs de una versin mixta de ambas formas, el concurso-oposicin. [138]

La oposicin se justifica en la apreciacin de que para ser funcionario no bastan los conocimientos propios del sistema educativo general, sino que se requieren adems conocimientos ms especficos sobre el Estado y las Administraciones pblicas, e incluso ms concretos de carcter profesional relacionados con el funcionamiento del servicio pblico donde se van a prestar servicios. La exigencia de una formacin sectorial por servicios concretos constituye ante todo un sistema de formacin externo a la Administracin en cuanto que esta exige para el ingreso en la Funcin Pblica unos previos conocimientos que controla a travs de exmenes, que al ser competitivos, tambin permiten seleccionar a los mejores aspirantes. ltimamente parece predominar en la funcin pblica espaola el sistema de la oposicin seguido de unos cursos simplemente complementarios en una escuela de funcionarios que, a ese efecto, han proliferado en los ltimos aos. [139]

Si la oposicin constituye un mtodo adecuado para seleccionar colectivos numerosos y homogneos, el concurso en el que no se examinan los candidatos, comparndose nicamente sus ttulos y experiencias documentadas- parece el ms apropiado para seleccionar funcionarios para plazas singulares y muy especficas, en las que se presume una identidad de tareas con las que se prestan en las empresas y organizaciones privadas. [140]

En cuanto al personal laboral fijo los sistemas de seleccin son asimismo la oposicin, el concursooposicin y el concurso, rigiendo en la actualidad la preferencia del sistema de oposicin, en la medida en que las correspondientes convocatorias han de someterse igualmente a lo previsto en el Ttulo del Reglamento General de Ingreso en relacin con el personal funcionario. [141]

2.3.5. CONDICIONES Y PROCEDIMIENTOS DE INGRESO.

El Texto Articulado de 1.964 regula las condiciones generales requeridas para el ingreso en los cuerpos de la Administracin Civil del Estado, condiciones aplicables tambin a otros cuerpos, salvo que existan normas especiales al respecto. Estas condiciones son: ser espaol, tener cumplidos dieciocho aos y no exceder de la edad establecida para cada cuerpo; no padecer enfermedad o defecto fsico que impida el ejercicio de las funciones correspondientes; no haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio del Estado o de la Administracin Local, ni hallarse inhabilitado para el ejercicio de funciones pblicas. [142]

La condicin de nacionalidad se ha visto profundamente afectada en el ltimo decenio por las exigencias del derecho comunitario que ha impuesto la libre circulacin de trabajadores, incluidos los de la Administracin Pblica. En un primer momento, en lo que al derecho espaol se refiere, la Ley 17/1993, realiz una apertura de la Funcin Pblica de acuerdo con aquellos sectores (enseanza, salud pblica, investigacin, correros, etc.) sobre los cuales haba un pronunciamiento explcito desde el Derecho Comunitario. Este mnimo indispensable no fue considerado suficiente por la Comisin Europea, que amenaz a Espaa con promover demandas por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad. De ah que la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social de 1999 modificara la ley 17/1993 optando por una apertura total, y no ya por sectores especficos, a todos los empleos pblicos, salvo que impliquen una participacin directa o indirecta en el ejercicio del poder pblico y se trate de funciones que tienen por objeto la salvaguarda de los intereses del Estado o de las Administraciones Pblicas. [143]

Adems de la citada apertura total, la ley de 1999 incorpora novedades muy importantes en lo que hace referencia a los beneficiarios de la excepcin de la condicin de nacionalidad. Son beneficiarios, en primer lugar, los nacionales de los dems Estados Miembros de la Unin Europea, nivel este que era el nico exigido directamente por el derecho comunitario. Pero el legislador extiende el beneficio, en segundo lugar, a los cnyuges de los espaoles y de los nacionales de otros

Estados Miembros de la Unin Europea, independientemente de su nacionalidad y siempre que no estn separados de hecho o de derecho. En tercer lugar, a los descendientes de los nacionales de otros Estados Miembros y a los descendientes de los cnyuges tanto de los espaoles como de los nacionales de otros Estados Miembros (cuando no estn separados de hecho), siempre que sean menores 21 aos o mayores de aquella edad que vivan a expensas de ellos. Y en cuarto lugar, a las personas incluidas en el mbito de aplicacin de los tratados Internacionales celebrados por la Comunidad Europea y ratificados por Espaa, en los que sea de aplicacin la libre circulacin de trabajadores; este es, por ejemplo, el caso de los nacionales de los Estados Miembros de la Asociacin Europea de Libre Comercio, a raz del Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo celebrado con la Comunidad Europea en 1993 y que fue ratificado por Noruega, Islandia y Liechtenstein (Suiza no ratific el acuerdo). [144]

2.4. LA LABORALIZACION DE LA FUNCION PUBLICA ESPAOLA. 2.4.1. EL ABANDONO DEL SISTEMA DE FUNCION PUBLICA CERRADA.

El sistema tradicional espaol, de clara inspiracin francesa, con cuerpos generales y especiales jerarquizados de mbito departamental, con rgimen jurdico plenamente diferenciado del Derecho laboral y del arrendamiento de servicios, con estabilidad en el empleo, y que pas sin cambios sustanciales por las diferentes circunstancias polticas que vivi Espaa, sufri una primera desvirtuacin sustancial con la Ley de Bases de 1.963 y con el Texto Articulado de 7 de Febrero de 1.964, que reform el modelo tradicional en tres puntos fundamentales. En primer lugar, se import del Civil Service Ingls la figura del funcionario generalista o interdepartamental para los cuerpos generales o administrativos que, como habra de ser duramente criticado por el Informe Fulton y, como consecuencia de ello, abandonado en la propia Inglaterra en favor de un sistema muy cercano al tradicional espaol y francs. A ese tipo de funcionario generalista e interdepartamental, en su versin superior del Cuerpo Tcnico de Administracin Civil, hoy Administraciones Civiles Superiores del Estado espaol, se le asignan funciones de administracin general, por lo que habr de entrar en disputa para el ejercicio de funciones directivas con los cuerpos especiales superiores. Otra consecuencia de la creacin del funcionario interdepartamental fue la asignacin a la

Presidencia del Gobierno de competencias en la gestin de la funcin pblica con la consiguiente creacin de nuevos cargos (Direccin General de la Funcin Pblica). [145]

Se procedi tambin, y esta constituy la medida de mayor alcance y significacin, a la desjerarquizacin de los cuerpos especiales como en los generales, incrementando de esa forma la discrecionalidad poltica en el manejo de la burocracia. Al hacer iguales a todos los miembros de un cuerpo se poda nombrar para los puestos de mxima responsabilidad a los funcionarios recin ingresados y poner a sus ordenes a los de mayor antigedad. Se introdujo asimismo, aunque sin abandonar el sistema de plantillas orgnicas, la tcnica de la clasificacin de los puestos de trabajo de inspiracin norteamericana, tcnica a la que se vincula la separacin de funciones administrativas y especiales y la posibilidad de provisin indistinta de los puestos entre los funcionarios de diversos cuerpos, as como buena parte del sistema retributivo, en particular en lo que se refiere a las retribuciones complementarias. [146]

La tercera novedad consisti en la admisin de otras formas de vinculacin del personal con la Administracin, distintas de la relacin funcionarial. As, aparecen los funcionarios eventuales o de confianza poltica, los contratados en rgimen de Derecho Administrativo y los sujetos al rgimen laboral. Estas nuevas modalidades permiten burlar el principio de mrito y capacidad, ya que los nombramientos se efectuaban discrecionalmente sin la formacin previa que comporta el sistema de oposicin. Por tanto, es en esta reforma en la que debe situarse la divisin del empleo pblico en personal funcionario y laboral. [147]

2.4.2. LA LEY DE MEDIDAS DE AGOSTO DE 1.984.

Esta ley modifica pero no deroga la Ley de Funcionarios de 1.964 que sigue vigente en parte. Esta ley establece con carcter bsico un modelo funcionarial que acenta su separacin del modelo de funcin pblica cerrada o de corporativismo de servicio, acercndose al modelo norteamericano. De otra parte, la ley admite un rgimen paralelo de Derecho laboral. Seala Parada, que es notable la

obsesin anticorporativa de la Ley, una satanizacin casi de los cuerpos de funcionarios, como si fueran una clase social a abatir, que sistemticamente se apropia en su beneficio del servicio pblico, cuya gestin tienen encomendada, y no simplemente una tcnica organizatoria presente en la organizacin de la funcin pblica en las democracias occidentales en las que todava se mantiene como una respuesta eficaz y generosa en el servicio pblico. Consecuentemente con esa prevencin no se permite, por ejemplo, que los miembros de su cuerpo sean mayora en los tribunales de concursos y oposiciones para seleccionar a los aspirantes al mismo. Adems la reforma convierte en piedras angulares del sistema la clasificacin del funcionariado en niveles, en forma anloga a la schedule norteamericana, clasificacin que no importa una ordenacin jerrquica de los funcionarios, sino una tcnica al servicio de un concepto retributivo, el complemento de destino, y asimismo cobra una importancia decisiva el sistema de clasificacin y valoracin de puestos de trabajo. En las relaciones de puestos de trabajo se determinan los que se ocupan por funcionarios o por contratados laborales y que puestos dentro de los primeros son de libre designacin y el complemento especfico que les corresponde. En sntesis, la gran revolucin de la Ley de Medidas es que no solo incide en una evidente laboralizacin del rgimen de la funcin pblica, sino que admite tambin un rgimen paralelo de contratacin laboral, sin fronteras precisas entre la aplicacin de uno y otro, todo ello manejado desde la instancia poltica con amplsima discrecionalidad con reflejo inmediato en la reduccin de las garantas de carrera de los empleados pblicos. [148]

2.4.3. LA LEY 22/1.993.

Una segunda reforma de la ley de 1.984 ha tenido lugar por la ley 22/1.993, de Medidas Fiscales, de reforma del rgimen jurdico de la funcin pblica y de la proteccin del desempleo. Esta Ley, dictada en una poca de grave crisis econmica, trata de facilitar la reduccin de los efectivos de las Administraciones Pblicas; las piezas bsicas de la reforma son los Planes de Empleo, los procesos de reasignacin de efectivos y la nueva regulacin de las situaciones funcionariales, conjunto de medidas que permiten desposeer a los funcionarios de sus puestos de trabajo, forzar su traslado a otros distintos o colocarlos en una situacin de excedencia forzosa, situacin que es posible asimilar a las cesantas del siglo XIX, cuando el funcionario sin puesto de trabajo vio reducidos sus emolumentos a una pensin de subsistencia, las retribuciones bsicas. Con esta Ley se inaugur un

rgimen de excepcin para el derecho de la funcin pblica que puede quedar prcticamente sin aplicacin a travs de los planes de empleo. [149]

3. LA SITUACIN EN ARGENTINA.

3.1. DERECHO A LA ESTABILIDAD.

3.1.1. LA SITUACIN DEL PERSONAL DE PLANTA PERMANENTE.

Entre todos los derechos que el ordenamiento positivo reconoce a los agentes pblicos, el derecho a la estabilidad es aquel que, en forma ms notoria, caracteriza a la relacin de empleo pblico y sirve de sustento a la distincin que se sostiene entre empleo pblico y empleo privado. Dicha estabilidad que, en el derecho argentino, es la llamada propia, ya que no se equipara a absoluta, por conllevar el derecho del agente afectado por una baja ilegtima a reclamar su reincorporacin, sin que dicha reincorporacin pueda ser sustituida por una indemnizacin, como sucede en el derecho privado, en el que el despido incausado es admitido mediando la indemnizacin pertinente. [150]

Este derecho del personal permanente a conservar el empleo y el nivel escalafonario alcanzado, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, conforme las previsiones de los artculos 15 y 16 de la ley 22.140, queda relativizado ante la posibilidad prevista en el artculo 47 del mismo, que prev la puesta en disposicin por un plazo mximo de doce meses cuando se produzcan: a) reestructuraciones que comporten la supresin de los organismos o dependencias en que se desempee el agente; b) la eliminacin de cargos o funcionarios. Dicha disposicin legal, reglamentada por el decreto 2043/80, en punto al perodo de disponibilidad y al monto de la indemnizacin a percibir al momento de la baja, tambin sufri modificaciones con motivo de la normativa con que se encar la reforma del Estado. [151]

En virtud de las mismas (Decreto 1757/90) el plazo mximo del perodo de disponibilidad alcanza a nueve meses para un agente de veinte aos de antigedad- habindose reducido, as tambin, los porcentajes que sobre las remuneracin habitual, se abonan al agente dado de baja segn su antigedad. Adems, el pago, que conforme el decreto 2043/80 y el 821/90 se efectivizaba a los treinta das de la fecha del cese, se realizar, por imperio del decreto 1757/90, en seis cuotas mensuales con actualizacin monetaria.[152]

Conforme el rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica aprobado por la ley 22.140 la estabilidad cesaba cuando el agente reuna los requisitos para obtener el porcentaje mximo del haber de la jubilacin ordinaria, oportunidad en la que era intimado a iniciar los trmites pertinentes (art.22 de la ley citada). Posteriormente el decreto 435/90, con las innovaciones que se introdujeron mediante los Decretos 612/90 y 1757/90, innov nuevamente sobre la cuestin, al disponer el cese en sus funciones de los agentes en condiciones de acogerse a los beneficios jubilatorios dentro de los dos aos de la fecha de su vigencia y su pase a disponibilidad hasta que rena los requisitos para obtener la jubilacin ordinaria. [153]

3.1.2. LA ESTABILIDAD EN LOS PROCESOS DE REFORMA DEL ESTADO.

La transformacin estatal producida en la Argentina a partir de 1989, y la denominada privatizacin de los servicios pblicos, ha generado un debate de fundamental importancia sobre el rgimen jurdico aplicable a la nueva realidad conformada. Tal debate supone determinar el alcance y contenido de las potestades estatales en la regulacin, control y extincin de la explotacin del servicio por el particular, y las tcnicas legtimas de intervencin a utilizar, como as tambin las garantas de los concesionarios y de los usuarios de tales servicios pblicos. Ms an, la relacin contractual de los agentes estatales asume una nueva realidad, tanto por el nuevo escenario en el que se va a tener que actuar, como tambin por el modo de afrontar la transicin. [154]

La palabra privatizacin comporta el traspaso de la esfera pblica a la esfera privada de la propia actividad, pero adems hay otras formas instrumentales de traspaso, no ya de la actividad, sino de la gestin material de sus actividades a la esfera de los particulares, pero sin que por ello pierda su titularidad. Tales son los ejemplos de la concesin, permiso, locacin, administracin, regulados por el artculo 17 de la Ley de Reformas del Estado, pero todas con las consecuencias de cambio del rgimen jurdico que les es aplicable, incluyendo las normas laborales. [155]

En el marco de reformas del Estado, de delegacin de sus cometidos o competencias, se produjo una disolucin entre titular y prestador del servicio pblico, pero con la peculiaridad de que con la incorporacin de nuevos sujetos entes reguladores-, se produjo la unificacin, a su vez, de la naturaleza iusadministrativa de la relacin que se entabla entre esos sujetos Estado concedente, concesionario, Ente regulador, usuario-, respecto de las etapas anteriores, en las cuales, dichas relaciones jurdicas ostentaban una doble naturaleza: pblica- privada. [156]

Es as como la metodologa para el traspaso del personal del mbito pblico al privado se convirti en un tema central, generndose alternativas que fueron desde el conocido retiro voluntario hasta los Programas de Propiedad Participada, verdaderas formas de participacin accionaria por parte de los trabajadores. La transformacin del Estado en el bienio 1989/90, se caracteriz por una disociacin entre titular y prestador del servicio pblico, en un marco tendiente a reducir la categora del servicio pblico a determinadas actividades esenciales, observndose, por una parte el repliegue estatal que se traduce en el abandono de la gestin directa y, por otra, la aparicin de la competencia como fundamento de la eficiencia con base en la ideologa de la libertad de mercado actuando los derechos fundamentales como lmites naturales que acotan el alcance de la institucin.Ese repliegue estatal, se manifiesta tambin en el avance de la legislacin laboral del mbito privado a lugares de ndole pblica hasta ese momento. [157]

As, la ley 23.696, en lo que se refiere al tema abordado, contempl al personal que tradicionalmente se lo consider sometido al derecho privado por desempearse para entes estatales que desarrollan actividad comercial o industrial. Su artculo 3 faculta al interventor a disponer, en el ente, empresa o sociedad intervenida, el despido o baja del personal que cumple funciones de

responsabilidad o conduccin ejecutiva. En estos supuestos el personal es indemnizado conforme lo que prescribe la ley de contrato de trabajo en sus artculos 232 y 245 LCT. [158]

Pero, pese a la claridad de la norma que permita inferir la aplicacin inequvoca de un rgimen de derecho privado, la reglamentacin de dicho artculo, aprobada por Decreto 1105/89, introduce elementos de derecho pblico al prescribir que la reorganizacin del ente, empresa o sociedad se llevar a cabo por acto administrativo debindose incluir, en la reorganizacin dispuesta, la reubicacin del personal o, en su caso, la extincin de la relacin de empleo con las indemnizaciones que correspondieren o el pase a disponibilidad previsto en la ley 22.140, segn el rgimen legal aplicable. [159]

Es decir que a pesar de que la norma legal parece enderezada a resolver cuestiones regidas por el derecho privado, el decreto reglamentario sujeta la decisin a adoptar al rgimen del acto administrativo, lo que conlleva la aplicacin de la ley 19.549 y, eventualmente, la propia normativa aplicable a los agentes pblicos. [160]

La ley 23.697, por su parte, en su captulo XVIII relativo al empleo en la Administracin Pblica, empresas y sociedades, contiene normas aplicables con exclusividad a la relacin de empleo o funcin pblica, as como otras de aplicacin indistinta para regmenes de derecho pblico o privado. En este sentido y con relacin a las que contemplan exclusivamente la relacin de empleo pblico pueden mencionarse el artculo 46 que facultaba al Poder Ejecutivo, por un plazo de sesenta das, a dar de baja al personal sometido a ese rgimen, designado sin concurso, que gozaba de estabilidad y revistaba en una de las dos mximas categoras del ordenamiento vigente aplicable. [161]

3.2. EL PERSONAL CONTRATADO EN LA LEGISLACIN Y LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA.

La ley 22.140 estableca, tal como se ver tambin hace la nueva legislacin vigente para regular el empleo en la Administracin Pblica, un sistema de estabilidad absoluta para aquellos trabajadores que tengan un servicio efectivo de, por lo menos, doce meses, hayan satisfecho las condiciones que establezca la reglamentacin y hayan sido nombrados como personal de planta por acto administrativo expreso de la Administracin. Una vez cumplidos los requisitos estipulados por ley, el agente adquiere la permanencia, de la cual solo puede ser removido o excluido mediando alguna causa prevista por la norma. En la posibilidad de que la Administracin no requiera de personal permanente, el Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica establecido por ley 22.140 habilitaba a que esta pudiera recurrir a la toma de personal contratado (art.13) y transitorio (art.14). En la primera coyuntura, el personal solo poda ser afectado exclusivamente a la realizacin de servicios que por su naturaleza y transitoriedad no pudieran ser cumplidos por personal permanente; en el segundo caso, el agente realizar exclusivamente servicios, obras o tareas de carcter temporal, eventual o estacional que no puedan ser realizados por los empleados de plantas permanentes.

Por tratarse de personal al que expresamente se separaba del permanente, se les vedaba tambin la posibilidad de acceder a la estabilidad que para aquel contemplaba la normativa analizada. Pero sucedi de hecho que el Estado rompi la lgica impuesta por la legislacin segn la cual a necesidades permanentes le sucedan relaciones permanentes, y a necesidades transitorias y extraordinarias le correspondas relaciones de carcter temporal. De manera repetida el Estado argentino utiliz en infinidad de ocasiones, como tendremos ocasin de resear luego, contrataciones a plazo fijo renovadas sucesivamente para obtener de esa manera personal continuo. En el rgimen de la ley 22.140 no se hallaba respuesta sobre la tutela a otorgar al trabajador contratado frente al fraude la Administracin Pblica al utilizar estas modalidades para empleados de continuo y realizando tareas rutinarias. [162]

As las cosas, es dable afirmar que al hablar del personal contratado por la Administracin Pblica, nos referimos a verdaderos kelpers dentro de la plantilla de agentes del Estado, que no gozan de la estabilidad absoluta, ni de proteccin frente al despido arbitrario, ni de tcnicas o instrumentos antifraude que primen la relacin real por sobre la ficcin jurdica, como si cuentan los empleados

privados. La idea de fraude aparece con fuerza en la interpretacin del artculo 14 de la Ley de Contrato de Trabajo, que afirma que todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulacin o fraude a la ley laboral aparentando normas contractuales no laborales, ser regido por esta ley especfica. El artculo 23, segunda parte, presume la existencia de contrato de trabajo an cuando se utilicen figuras contractuales no laborales para precarizar la relacin. [163]

3.2.1.

LA

JURISPRUDENCIA

ARGENTINA

RESPECTO

DEL

PERSONAL

CONTRATADO.

En un primer momento la jurisprudencia de la Corte Suprema sostena que a las relaciones regidas por el derecho administrativo no se les aplicaba el derecho privado. En tal sentido, en autos Fasola Castao y otro c/Obra Social del Poder Judicial [164] seal que la relacin de empleo con la Nacin y el personal de la Administracin, es de carcter pblico y no de derecho privado, laboral o no. Las reclamaciones que con motivo de aquella puedan dar lugar a intervencin judicial, no son, en consecuencia, de la competencia de los jueces del trabajo. De lo dicho surge la diferencia tajante que, de acuerdo al criterio de la Corte en aquel momento, existe entre las relaciones habidas entre la Administracin Pblica y sus empleados y el derecho privado, laboral o no. [165]

Posteriormente, se admiti la posibilidad de aplicar las leyes de trabajo a los dependientes no jerrquicos de las empresas del Estado, al afirmarse que no existe razn fundada en la naturaleza jurdica de las empresas estatales autrquicas, an cuando su finalidad consista en la prestacin de un servicio pblico, para que su personal no jerrquico revista la condicin de empleado nacional con las mismas caractersticas que regularmente vinculan al Estado con sus agentes administrativos. En el plenario Imperiale, Dalmi Jess c/Yacimientos Petrolferos Fiscales, [166] la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo sostuvo que los empleados y los obreros de empresas estatales que no tienen funciones de direccin, gobierno y conduccin ejecutiva de la empresa se encuentran vinculadas a la misma por una relacin de derecho privado. [167]

En autos Cavalcanti de Mirenna, Ida y otros s/despido, [168] y Alvarez de Franco c/Comando en Jefe del Ejrcito, [169] la Corte Suprema resolvi aplicar la ley de contrato de trabajo asl personal a domicilio al comprobar que determinadas tareas o funciones estaban excluidas del estatuto para el personal civil de las Fuerzas Armadas. La decisin se bas en que la demandada, al contratar con las actoras, no obr en el mbito normativo que como principio regla su actividad ni hizo uso de las facultades que normalmente estn contenidas en esas disposiciones y adems se seal que el objeto de los convenios no demostraba la necesidad del Estado de prevalerse de prerrogativas inherentes a su personalidad pblica, sustrayndose por tal razn del plano de igualdad propia del rgimen comn. [170]

En la causa Piercamilli c/MCBA [171] la Sala VI de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo determin que la Municipalidad no quiso que el actor tuviera la condicin de empleado pblico municipal y si no era as no poda ser otra cosa que dependiente del derecho privado, ya que no hay una tercera especie, la de los contratados que pueden, como ocurri con el actor ser despedidos verbalmente, tras haber trabajado dos aos como electricista en tareas generales. En ese sentido calific como censurable la prctica de la Administracin de hacer contrataciones de trabajadores marginndolos del rgimen de estabilidad propia, y de exorbitante la facultad resarcitoria sin consecuencias indemnizatorias. [172]

En definitiva, el actor era un dependiente pero no era un empleado pblico, por lo que su contratacin cae en el mbito del derecho del trabajo. La Municipalidad, al excluir al accionante de los beneficios de que goza el personal municipal y que estn determinados por el derecho administrativo, debe otorgarle los que surgen del derecho laboral, pues de lo contrario violara las normas constitucionales protectoras del trabajo subordinado entre las que se cuenta la proteccin contra el despido arbitrario. [173]

Con posterioridad, la Corte resolvi aplicar los mismos fundamentos empleados en el caso Piercamilli, a los autos Deutchs, Noem c/MCBA, [174] y seal que la sola circunstancia de que en la redaccin de los contratos que el Teatro Municipal General San Martn formaliz con la actora para tareas de naturaleza artstica que no se haya manifestado, en forma expresa, la sujecin

al mbito del derecho laboral, no significa necesariamente que deban aplicarse las normas del derecho pblico, mxime cuando de los trminos pactados resulta que se exclua a la apelante de los beneficios sociales y previsionales de que gozan los agentes de la Administracin Pbl ica. Sosteniendo, adems, que no parece admisible someterla a una jurisdiccin distinta a la que la naturaleza del contrato permita prever ante el solo hecho de no estar incluido en el rgimen laboral, pues en esta materia debe prevalecer aquel ordenamiento que sea favorable al trabajador. [175]

En el caso Zacaras, Anibal c/Caja Nacional de Ahorro y Seguro, la jurisprudencia intenta una interpretacin en concreto de cual es la normativa que resulta aplicable en las cuestiones que se suscitan con los contratados, en especial con aquellos contratados que no encuadran en las prctica en el artculo 13 de la ley 22.140, vigente por aquel entonces. En la situacin resuelta se trataba de personal contratado para la realizacin de tareas de vigilancia y se desempearon en ese carcter por perodos que oscilaron entre los 16 meses y los 6 aos, hasta que la Caja Nacional de Ahorro y Seguro decidi que sus contratos no seran renovados. Los actores se consideraron con derecho al cobro de indemnizaciones por despido incausado con fundamento en la ley de contrato de trabajo. La pretensin de los accionantes fue rechazada por la sentencia de la Sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo en Diciembre de 1985, entendiendo que el remedio a su situacin no se hallaba en la aplicacin de dicha normativa, sino en lograr la admisin de la nulidad de dichas contrataciones ad hoc por violacin al artculo 13 de la ley 22.140 y solicitar reconocimiento como permanente; por tanto, con derecho a estabilidad propia. [176]

Es en la Corte Justicia donde se lleg a un entendimiento diferente, afirmando que la sola celebracin de un contrato ad hoc no convierte por ese solo hecho al empleado en un empleado pblico, puesto que su prestacin debe corresponder a las actividades comprendidas en el rgimen normativo de la funcin o empleo pblico y sujetarse a los requisitos que establece la reglamentacin respectiva. No advierte la Corte la necesidad del Estado de prevalerse de prerrogativas inherentes a su personalidad pblica, sustrayndose de ese modo del rgimen legal comn. Nada obsta a que la Administracin Pblica o sus entes autrquicos celebren convenciones con los particulares regidas por el derecho privado. Invocando los fundamentos vertidos en el caso Deutchs dice que no es admisible someter a los actores a una jurisdiccin distinta de la que la naturaleza del contrato permita prever. [177]

Sin embargo este entendimiento vari (y se mantuvo en esos trminos desde entonces) en el decisorio Leroux de Emede, Patricia S. C/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, en el que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin entendi que no es admisible sostener que la relacin de empleo pblico se halla regida por la ley laboral comn frente a la existencia de un rgimen jurdico especfico que reglamenta los derechos de los dependientes del organismo estatal y a la disposicin del art.2 de la Ley de Contrato de Trabajo, segn el cual el rgimen no es aplicable a los dependientes de la Administracin pblica, salvo que por acto expreso se los incluya en este rgimen o en el de convenciones colectivas de trabajo. [178]

3.2.2. LA SITUACION DEL PERSONAL CONTRATADO EN LA LEY 25.164.

El rgimen protector en lo que se refiere al personal contratado por la Administracin Pblica se define a travs de la ley 25.164, que establece un rgimen de contrataciones de personal por tiempo determinado destinado exclusivamente a la prestacin de servicios de carcter transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del rgimen de carrera, que adicionalmente, no deben poder ser cubiertos por personal de carrera. El personal contratado en esta modalidad no podr superar en ningn caso el porcentaje que se establezca en el convenio colectivo de trabajo, que tendr directa vinculacin con el nmero de trabajadores que integren la planta permanente del organismo, de acuerdo a lo normado por el artculo 9 de la ley citada.

3.3. LAS CONTRATACIONES ANOMALAS.

En forma independiente a las modalidades con que se relaciona la Administracin Pblica nacional, aunque las afirmaciones que siguen pueden hacerse extensiva a las administraciones provinciales y nacionales, con sus empleados (permanentes, no permanentes y/o comprendidos en convenciones colectivas), utiliza contratos de locacin de servicios o de obra. Durante la dcada del 90 y como

consecuencia de las polticas econmicas implementadas se ha reducido sustancialmente la cantidad de agentes con los que contaba la Administracin Pblica Nacional en su planta permanente, incorporando empleados a los que se contrataba bajo formas que fraguan la real relacin existente. [179]

Estos contratos de locacin de obra o de servicios tienen estos contenidos: 1) plazo de duracin; 2) indicacin del importe que percibir el empleado en concepto de honorarios; 3) el empleado o locador debe encontrarse afiliado a organismos de previsin social en carcter de autnomo; 4) se releva al contratante (Administracin Pblica Nacional) de toda obligacin referida a aspectos asistenciales, previsionales o de cobertura mdica; 5) Se consigna en los contratos tanto de locacin o de servicios que no es intencin de las partes ni se deriva del contrato el establecimiento o la creacin de una relacin laboral de dependencia o una relacin del principal y agente entre el contratante y el contratado, quedando entendido que el mismo es una persona independiente y autnoma en su relacin con el contratado. [180]

Estos contratados son destinados a efectuar tareas en relacin de dependencia que integran la estructura orgnica de la Administracin, conviviendo con agentes permanentes, conforme la definicin que consignramos supra. Hay que tener en cuenta que a este grupo de empleados denominados autnomos se les proporcionan los elementos de trabajo, efectan las tareas encomendadas en dependencias de la Administracin, reciben rdenes de los superiores jerrquicos que supervisan sus labores, cumplen un horario y reciben una remuneracin bajo el rtulo de honorarios y contra presentacin de recibo o factura. Es usual que estos contratos sean renovados por la Administracin en forma sucesiva, de resultas de lo cual el vnculo perdura en el tiempo, convirtindose el contratado en un desamparado desde todo punto de vista, pues carece de los derechos de que gozan sus compaeros de trabajo que efectan sus mismas tareas y en el mismo mbito. [181]

De todas estas caractersticas se desprende, sin lugar a dudas, que estamos ante una relacin dependiente del contratado con la Administracin, a la que corresponde aplicarle las normas de

derecho pblico (administrativo) o derecho privado (derecho del trabajo) segn el lugar en el que desarrollen sus tareas. [182]

3.4. SITUACIN DEL PERSONAL TRANSITORIO EN LA NORMATIVA DE REFORMA DEL ESTADO.

El artculo 43 del Decreto 1757/90 limita la vigencia de todas las plantas transitorio al 31 de Diciembre de 1990 pudindose mantener tales dotaciones ms all de la fecha indicada con la aprobacin del Comit Ejecutivo de Contralor de la Reforma Administrativa, creado por el art.29 del mismo Decreto, y cumplimentados los requisitos que establece el art.9 del Decreto 2476/90 de racionalizacin del Estado. [183]

Si bien el personal transitorio, as como el contratado y de gabinete, pertenece a la categora de no permanente deben ser destinado a la ejecucin de servicios, explotaciones, obras o tareas de carcter temporario, eventual o estacional, que no pueden ser realizados por personal permanente, la realidad demuestra que tales agentes, muy frecuentemente, cumplen tareas que corresponden al personal permanente y permanecen en sus cargos por perodos muy prolongados. [184]

Una situacin de tal naturaleza podra llevar al agente transitorio, cuyos servicios fueran limitados, a invocar los beneficios de la estabilidad que solo corresponden al personal permanente. Si bien la Corte sostuvo que el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a los doce meses, no pueden trastocar la situacin de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categora por acto expreso de la Administracin, la solucin podra no ser idntica de demostrarse que las funciones cumplidas fueron siempre las que correspondan al personal permanente, como resolviera la Corte en los autos Jasn, Ramn y otros. [185]

En ese sentido, la Corte Suprema, si bien rechaz la demanda de un agente contratado que pretenda permanecer en el cargo ms all del tiempo de su designacin, afirm que, en tales condiciones, no habiendo cuestionado el demandante su designacin temporal para el cumplimiento de tareas permanentes, los argumentos aportados resultan insuficientes y se tornan descalificables. Posteriormente, el mismo Tribunal dicta una sentencia similar rechazando la pretensin de otro agente pero analiza la ndole temporaria de las tareas llevadas a cabo por el actor fundamentando as su decisin. [186]

La utilizacin por parte de la Administracin Pblica de la figura del personal transitorio para cumplir funciones permanentes, negando a tal personal el derecho a la estabilidad consagrado en el rgimen jurdico instituido por el artculo 15 de la ley 22.140 y mantenido en la reciente ley 25.164, determin probablemente el dictado del artculo 10 del Decreto 2476/90 que dispone, con carcter excepcional, la sancin de un rgimen compensatorio para el personal de planta no permanente con una antigedad efectiva mayor de un ao. El Decreto mencionado fue complementado por el Decreto 2826/90 que estableci una compensacin extraordinaria para el personal no permanente (contratado y no permanente), que fuera dado de baja, consistente en dos remuneraciones brutas y totales correspondientes a su categora asimilable de revista y al ltimo mes trabajado. [187]

3.5. LA POTESTAD MODIFICATORIA DEL ESTADO.

De manera general puede decirse que en la Argentina de los ltimos veinte aos se ha producido una verdadera flexibilizacin de las normas regulatorias de las relaciones de trabajo, tanto respecto de aquellas sometidas al derecho privado como tambin respecto de las reguladas por el derecho pblico. De la flexibilizacin explicada ha resultado una verdadera dilusin de las fronteras entre los dos regmenes.

Un primer elemento a considerar es el de la potestad de modificacin de los trminos de la relacin, que desde siempre haba sido concedida con mayor amplitud a la Administracin Pblica, de

manera coetnea a una mayor estabilidad en el empleo que se conceda a los empleados pblicos, en contraposicin a lo que ocurra en el empleo privado. En los casos "Nordensthol c/Subterrneos de Buenos Aires" y "Soengas c/Ferrocarriles Argentinos" la Corte Suprema de Justicia de la Nacin admiti la facultad de la ley para privar vlidamente de efectos a la norma convencional, siempre y cuando aquella haya sido dictada "en proteccin del inters general". [188]

En el primero de los casos mencionados, [189] el voto de la mayora expres que no cabe admitir antinomia alguna entre el artculo 14 nuevo y el artculo 31 de la Constitucin Nacional. Antes bien, su hipottica oposicin ha de resolverse en una sntesis de las respectivas clusulas y si alguna ha de privilegiarse debe ser la del artculo 31 por ser la clusula cimera para determinar la jerarqua de la normativa jurdica global. Una ley, a condicin de haber sido sancionada en consecuencia de la Constitucin, puede vlidamente privar de efecto a una norma convencional y entrar a examinar si la ley 21.476 ha sido dictada en consecuencia de la Constitucin en cuanto a su contenido que despoja al trabajador de una mejor proteccin contra el despido arbitrario. [190]

En lo que resulta ser el ncleo central del voto de la mayora, los opinantes expresan que se impone ponderar si el inters de la Nacin estaba comprometido en grado tal que hiciera necesario abolir beneficios obtenidos a travs de convenios regularmente concertados por los trabajadores de las empresas del Estado o de propiedad del Estado. El efecto producido por la norma excede el ejercicio vlido de los poderes de emergencia del Estado, ya que an en esas situaciones, no se puede vlidamente transponer el lmite que seala el artculo 28 de la Constitucin Nacional. [191]

La minora, en cambio, expres que las convenciones colectivas de trabajo, el derecho a cuya concertacin est garantizado por el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, constituyen una fuente de derecho de origen extraestatal pero incorporada al rgimen normativo laboral despus de su homologacin, atento lo dispuesto en los artculos 3, 8 y 9 de la ley 14.250, y por ello, si bien es indiscutible que, an cuando otorguen condiciones ms favorables para el trabajador que las comunes de la ley laboral pueden ser derogadas por otras convenciones posteriores, una vez otorgada la homologacin no podrn ser dejadas sin efecto por la ley. De lo contrario, perdera toda eficacia el reconocimiento constitucional de su valor como fuente de Derecho autnomo, ya que su

vigencia estara supeditada a lo que dispusiese en contrario una norma inferior a la que otorga el reconocimiento. La decisin entonces fue hacer lugar a la inconstitucionalidad de la ley 21.476, con distinta doctrina en la mayora y en la minora. [192]

En el caso Soengas, [193] la norma impugnada prohibi que se establecieran remuneraciones u otros ingresos del trabajador en funcin de coeficientes, ndices o cualquier otro mtodo de clculo que tome como base el salario mnimo o el costo de vida o retribuciones del propio cargo, de modo que establezcan la traslacin automtica de aumentos. La aplicacin del inciso no podra importar en caso alguno diminucin de los ingresos actuales de los trabajadores, ni significar caducidad de las remuneraciones existentes. [194]

La mayora entendi que corresponda entrar a considerar si la norma objetada sobrepas o no los lmites que circunscriben el poder de polica de emergencia. Segn rezan el Mensaje de elevacin del Poder Ejecutivo y el artculo 1 de la ley 21.476, su sancin tuvo por objeto mantener la vigencia de los convenios colectivos de trabajo, con limitaciones, a fin de no variar la situacin laboral existente y preservar la estabilidad en las relaciones colectivas de trabajo en un momento en que la coyuntura obligaba a ser excesivamente cauteloso en todo lo que poda incidir en la economa del pas. Vigente la ley 21.037 -que determin que los incrementos de carcter general de las remuneraciones slo podan ser dispuestos por el Poder Ejecutivo Nacional, y que tuvo por fin coadyuvar en un plan de accin para solucionar la emergencia econmica que la Nacin atravesaba, y en ese contexto que, se reitera, permaneci invariado por ms de diez aos, la limitacin de clusulas de aumentos automticos ligados a otros factores de la economa parece ajustarse a la doctrina de que en situaciones de emergencia social o econmica la facultad de reglar los derechos personales, contenida por el artculo 14 de la Constitucin Nacional, puede ser ms enrgicamente ejercida que en los perodos de sosiego y normalidad.[195]

La Corte sostuvo que no se adverta que los impugnantes pudieran invocar un derecho adquirido al aumento futuro de sus remuneraciones ligado a otras variables de la economa, mxime si se tiene en cuenta el ya mencionado contexto de crisis que motiv la sancin de la ley. Sostuvo, asimismo, que no cabe prescindir de las consecuencias que se derivan de cada criterio, pues ellas constituyen

uno de los ndices ms seguros para verificar la razonabilidad de la solucin y su coherencia con el sistema en el que est engarzada la norma. En el caso, no se consider que el mbito de limitacin establecido por la ley 21.476 era el exclusivamente salarial y que el ejercicio de las facultades, en ese marco, haba sido ya atribuido por otra ley al PEN, cuya vigencia fue mantenida por el Congreso en uso total de sus atribuciones constitucionales. La cuestin no pudo resolverse sin un previo estudio de las normas que integran un convenio colectivo. Tales las que establecen condiciones de trabajo, las obligacionales o las que fijan baremos salariales que pudieron haber perdido toda actualidad como consecuencia de un gravsimo proceso inflacionario o frente a una situacin de crisis generalizada, y que por ello se vinculan con el orden pblico econmico. [196] La disidencia [197] bas su voto en los fundamentos vertidos en el caso Nordensthol analizados supra.

Es decir que el mximo Tribunal argentino acept la posibilidad de modificacin, por parte del Estado, de los trminos de la relacin laboral libremente pactada entre los trabajadores y las empresas estatales empleadoras. De tal modo, la potestad modificatoria que se le reconoca al Estado, para con sus empleados regidos por el Derecho Pblico, se hizo extensiva a los supuestos de trabajadores del Estado sometidos al derecho privado. [198]

3.5.1. EL DECRETO 290/95.

El 1 de Marzo de 1.995 fue publicado en el Boletn Oficial el Decreto 290/95 cuyo objetivo esencial lo constituy la reduccin del gasto pblico, mediante un importante recorte salarial que oscil entre el 5 y el 15 % de las retribuciones del sector. Dicha distribucin afect a funcionarios y empleados de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. De las empresas y sociedades del Estado, de las entidades bancarias oficiales y de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Ms all de la finalidad misma del Decreto mencionado, existi en el mismo un precepto singular que crea una causal autnoma de despido indirecto con justa causa en los trminos a que aluden los artculos 242 y 246 de la Ley de Contrato de Trabajo. [199]

En efecto, el artculo 4 de dicho Decreto dispone que se establece un perodo de caducidad de 10 das para que los trabajadores del sector pblico comprendidos en convenciones colectivas de trabajo, puedan considerarse despedidos en los trminos del artculo 246 de la ley de Contrato de Trabajo. [200] Vencido dicho plazo se extinguir toda accin o derecho contra lo dispuesto en el presente. La redaccin del proyecto implica, en su esencia, un reconocimiento de que el Estado ha cometido un acto ilegtimo, afectando el principio de intangibilidad del salario mediante la imposicin de un sistema de reduccin de ingresos. [201]

3.5.2. EL DECRETO 397/95.

El 23/3/95 se dictaron los decretos de necesidad y urgencia 397 y 398 . La primera de las normas citadas se fundamenta en las facultades conferidas por el decreto 290/95, que en su artculo 25 establece que resulta posible adoptar medidas que permitan excluir determinados adicionales en el cmputo de la retribucin bruta total, que por sus caractersticas y naturaleza no corresponda considerar. [202]

En rigor, el artculo 25 del decreto 290/95 establece la facultad del Poder Ejecutivo nacional de dejar sin efecto en forma total o parcial las disposiciones del presente Decreto en la medida que superen las causales que han dado origen a la adopcin de las presentes medidas. Atendiendo a estas consideraciones, todas las cuales reconocen un neto corte presupuestario, se apunta hacia una instrumentacin conducente a lograr economas adicionales en el ejercicio fiscal referido. Se exceptuaba de esta posibilidad a las horas censales, las horas extras que cumple el personal embarcado y tambin el personal que cumple tareas de apoyo logstico en las embarcaciones. Este punto se refera a la limitacin que impeda prestar servicios extraordinarios con excepcin los servicios requeridos por terceros- a aquellos agentes cuya retribucin bruta mensual, normal, habitual, regular y permanente, excluidas las asignaciones familiares, supere la suma de $750 (de aquel momento, aunque a efectos de mensurar las cantidades, en 1995 como hoy, un peso equivale a un dlar). [203]

3.5.3. EL DECRETO 398/95.

En el prrafo tercero de los considerandos del Decreto se concluye que la posibilidad de que gran cantidad de agentes con retribucin alcanzadas por la disminucin de la retribucin y con muchos aos de servicio se considere despedido, puede llegar a representar erogaciones de tal magnitud si obtuvieran decisiones favorables en el sentido de que ello puede constituir justa causa, que desvirtuara la finalidad de reduccin del gasto pblico perseguida con el dictado del Decreto 290/95. En virtud de ello, resuelve ampliar el plazo de caducidad previsto en el artculo 4 y fijarlo en 30 das hbiles judiciales, que comenzaran a correr a partir de la percepcin de la retribucin reducida conforme al texto indicado. Finalmente, consagra la no recurribilidad en sede administrativas de las decisiones que se adopten por la aplicacin del Decreto 290/95. [204]

3.5.4. EL DECRETO 430/00.

El 31 de Mayo del ao 2.000, fue publicado el Decreto 430 del Poder Ejecutivo que dispuso que, a partir del 1 de Junio, quedaban reducidas las retribuciones brutas del personal del sector pblico nacional, con la salvedad de los importes correspondientes a las asignaciones familiares. La reduccin en cuestin solo es aplicable a las remuneraciones que superen los $1.000 (dlares) mensuales. Su porcentaje es del 12% para las retribuciones de hasta $6.000 sin que su aplicacin pueda determinar un haber cuyo monto sea inferior al del tope exento de reduccin. Ese porcentaje se eleva al 15% para las remuneraciones que superaran los $6.500, correspondiendo aplicar un 12% cuando el importe de la quita alcanza los $6.500. [205]

El Poder Ejecutivo fundament su decisin en la necesidad de recudir los gastos del sector pblico, como una de las medidas conducentes para superar la grave crisis financiera y econmica que atraviesa el pas, y de adecuar el dficit fiscal a los lmites impuestos por la ley 23.152. Tanto en los considerandos del Decreto, como en su artculo 8, se orden dar cuenta de la norma al Congreso de la Nacin en virtud de lo establecido en el artculo 99, inciso 3 de la Ley Fundamental. [206] Esa

decisin importa el reconocimiento por el Poder Ejecutivo de haber emitido un decreto de necesidad y urgencia, con el consiguiente ejercicio de potestades propias del rgano legislativo aunque sin recaer sobre ninguna de las materias que, de manera explcita o implcita, no pueden ser reguladas por actos de aquella naturaleza. [207]

TITULO III. A MODO DE COLOFN.

1. La doctrina neoliberal absolutamente predominante en la dcada del 90 y en el comienzo de este milenio, que en el mbito de las relaciones de trabajo impone la flexibilizacin de los contenidos protectores de las mismas, tendiendo de manera clara a la desproteccin del trabajador, parece haberse adentrado en los contenidos de la relacin que se traba entre los trabajadores al servicio de la Administracin del Estado y este ltimo. Del criterio que tenda a proteger a los servidores pblicos de los potenciales abusos en que con frecuencia incurra la Administracin en los primeros tiempos en que se establecieron relaciones democrticas entre el Estado y quienes se desempeaban a su servicio, parece haberse pasado a un tiempo en que el afn de cerrar los nmeros de la Administracin en cada ejercicio presupuestario deviene en un mayor nmero de trabajadores que prestan sus tareas bajo formas laborales, como hemos reseado en el caso de Espaa e Italia, en los que la rescisin o prescindencia del trabajador se encuentra contemplada y consentida por la legislacin mediando el pago de una indemnizacin similar a la que perciben los trabajadores privados, hasta llegar a sistemas que, como el argentino, la Administracin utilizando un sistema absolutamente fraudulento e inconstitucional en el que contrata de manera reiterada a trabajadores bajo formas temporales, cuando los mismos prestan tareas que forman parte de las actividades permanentes de la Administracin, por lo que debera ostentar la estabilidad absoluta consagrada en el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, aunque no acaban all las irregularidades, sino que, en muchos casos despus de largos aos de cumplir tareas a las rdenes del Estado, cuando este decide prescindir de sus servicios, los trabajadores temporales (entre los cuales incluimos a los contratados, los de gabinete, etc,) no cuentan con ningn tipo de proteccin, ni siquiera la indemnizacin contra el despido arbitrario que se otorga a los trabajadores privados.

2. A tal punto ha llegado esa flexibilizacin que, con una insistencia inusitada, se ha comenzado a hablar de laboralizacin de la Funcin Pblica; entendiendo por tal la despublificacin del rgimen propio de los funcionarios del derecho espaol, del personal con estabilidad propia en el derecho argentino. La expresin laboralizacin significa la desvirtuacin de los elementos cardinales de un sistema, como el de funcin pblica, que se centra en la organizacin de los funcionarios en un sistema que conjuga derechos y deberes particulares respecto de la relacin privada de empleo. As lo demuestran los ejemplos consignados a lo largo de este trabajo, en el que consignramos diversos supuestos en los que derechos esenciales en la relacin de empleo pblico, cuyo punto cardinal se encuentra dado por la estabilidad, han visto desvirtuada su esencia como

consecuencia de la necesidad de ajustar datos presupuestarios cuya ocurrencia poco tiene que ver con la Funcin Pblica que desarrolla el Estado y que es, a la vez, la que le permite a este desenvolver sus cometidos. En sustancia, parece haberse instalado un sistema a mitad de camino entre la estabilidad en la condicin de funcionario y el spoil system sobre los puestos de trabajo, lo que es la negacin del sistema mismo de funcin pblica. El funcionario del sistema espaol tiene garantizada su condicin de tal y un mnimo de retribucin: las retribuciones bsicas. Pero no tiene garanta sobre el puesto de trabajo, sujeto a remocin, ni sobre el ms importante elemento retributivo, las retribuciones complementarias, ni derecho a ascender con ocasin de vacante y de forma reglada. De manera similar, el personal permanente en el derecho argentino ha visto en los ltimos cinco aos atacado el derecho a la intangibilidad de la remuneracin y, ms an, se le ha permitido considerarse despedido con derecho a indemnizacin ante la decisin de la Administracin de disminuir los salarios por razones presupuestarias, con lo que se lo colocado en una situacin de desproteccin violatoria de la Constitucin.

3. Por nuestra parte, seguimos considerando que la razn de ser de brindar una proteccin especial a los trabajadores al servicio del Estado sigue existiendo y otorgando plena justificacin a su consagracin legislativa. Ello as porque el caso de los funcionarios pblicos es uno de los ndices en los que se puede medir con mayor claridad las tendencias autoritarias de un Estado. As, cuando ste, para funcionar, ms despoje a los funcionarios de los derechos comunes a los dems ciudadanos, habr asumido indudablemente principios autoritarios, y, viceversa, la calificacin de democrtico que pretenda un Estado le obliga a actuar dentro del mximo respeto a los derechos individuales. Igualmente, la calificacin de un Estado como democrtico y como social le obliga a aceptar una mayor participacin de los funcionarios al igual que del resto de los trabajadores, en la elaboracin de las normas que van a regir su relacin de empleo con cualquiera de las Administraciones Pblicas, y ello a travs del ejercicio verdadero de los derechos de sindicacin y negociacin colectiva.

4. Dicha idea parece afirmarse ante la comprobacin de que an en los ms dismiles sistemas esta concepcin sigue vigente. En efecto, como seala Parada, [208] en idea que comparto en un todo, si se admite por unos y otros Estados, incluso por los ms refractarios, como los anglosajones, es porque ese sistema ofrece ventajas muy superiores a las que derivan de un sistema de libre

contratacin y despido y que pueden cifrarse en la permanencia y la memoria de las organizaciones pblicas, y en la conveniencia de asegurar en los servidores pblicos una preparacin, motivacin y devocin por el servicio del mismo nivel que la que exhiben los ejrcitos. Pero adems de esas ventajas funcionales, el sistema de funcin pblica era en parte una exigencia del naciente constitucionalismo que en su versin continental impona los principios de mrito y capacidad.

Frente a la estabilidad en los empleos, base fundamental de toda organizacin burocrtica, el purismo liberal aduca en contra el argumento democrtico del riesgo de la apropiacin del poder por un funcionariado inamovible. De otro lado, en una poca en que no hay financiacin y apenas existen partidos polticos, los empleos pblicos son la nica moneda con la que se puede recompensar a los que apoyan a los ganadores de las elecciones, lo que tambin es incompatible con empleos permanentes. En el sistema liberal ideal, no hay necesidad de regular el empleo pblico. Los funcionarios son nombrados y despedidos por la simple voluntad de quien ostenta la competencia para ello. Basta la figura del Derecho romano del arrendamiento de servicios para regular las relaciones jurdicas entre el Estado y el funcionario.

5. Una mencin especial merecen los casos de aquellos trabajadores que en el derecho argentino no gozan de proteccin contra el despido dispuesto por la Administracin. Si bien se seal que existen grupos a los cuales la legislacin les allana el ingreso a sus estructuras en razn de circunstancias especficas y determinadas que hagan necesaria su presencia por tiempo determinado, se explic tambin que aquello que revesta el carcter de excepcional ha devenido en fraude generalizado y abierto a los postulados legales, por lo que parece necesario rever la utilizacin de esas formas contractuales. Un camino utilizado frecuentemente en la administracin pblica tanto nacional, como provincial o municipal transita por tomar personal contratado o de gabinete, para realizar tareas propias del personal de planta permanente, configurando un verdadero fraude del poder pblico, violando as la garanta de estabilidad. El personal contratado, adems de no poder desarrollar tareas que sean propias del personal de carrera, no podr superar en cantidad el porcentaje que se establezca por va de convenio colectivo para cada organismo o sector. La nueva norma, como una forma de limitar ese poder discresional y arbitrariamente utilizado por el poder pblico, impone que el personal contratado no podr realizar tareas propias del personal de planta, y no podr cuantitativamente superar el porcentaje que se determine por va convencional, mientras

que respecto del denominado como personal de gabinete, sus funciones se limitan a las de asesoramiento o de asistencia administrativa, y cesan en sus funciones junto con el funcionario que los design. A nuestro criterio, la efectiva vigencia de la garanta constitucional de estabilidad en el empleo pblico requiere una actitud firme y valiente del poder judicial que, en la mayora de los casos evita pronunciarse en trminos categricos al respecto y por indefinicin o por omisin termina convalidando actitudes del poder poltico conculcatorias de dicha garanta.

6. En lo especficamente referido a la situacin de los contratados, y limitando el anlisis al derecho argentino, es imperioso volver a los principios que dieran motivo a la implementacin de la figura en la legislacin argentina, esto es, para cumplir aquellas tareas puntuales y excepcionales que no pudieran ser cumplidas por el personal permanente con que cuenta la Administracin. Ms an, en lo que hace a la consideracin judicial de la situacin de los trabajadores contratados por la Administracin debemos (volver a) partir de la idea de que al trabajador que presta servicios en la Administracin Pblica, le resultar de aplicacin la normativa establecida para el conjunto de los agentes en funcin de la actividad que aquel desarrolle, las cuales analizadas en formas objetiva determinarn si la recurrencia a una figura limitativa por parte del Estado, como lo es la contratacin a trmino, ha sido justificada conforme a la legislacin vigente. Asimismo, considero que si el Estado o un ente pblico bajo su dependencia ha contratado a un trabajador para que el mismo preste servicios en tareas ajenas a la Administracin corresponde que al dependiente se le apliquen las pautas provenientes de la Ley de Contrato de Trabajo, por ejemplo, en materia de indemnizaciones por cese. Ello as, porque no puede pensarse que en el derecho argentino existan trabajadores que queden al margen de la proteccin genrica que brinda el artculo 14 bis a todos los trabajadores al normar la proteccin contra el despido arbitrario.

7. En este sentido, no parece ajeno a la sana tcnica legislativa que se estableciera por medio de normas concretas la existencia de personal contratado bajo formas laborales por la Administracin Pblica en cualquiera de sus estamentos, tanto ms cuando se seal y es una realidad absolutamente comprobable, que es la propia Administracin la que fragua los contenidos legales valindose de trabajadores contratados y ahora tambin de personal que no registra como tal, sino

que rene todas las condiciones de autnomo, con lo cual no mantiene vnculo alguno con la Administracin Pblica, para violentar los contenidos constitucionales.

8. Sin embargo, considerando la actualidad del pensamiento poltico y judicial en la Argentina parece cuando menos difcil lograr la sancin de normas de tal carcter. Por el contrario, resultara significativamente ms sencillo intentar otorgar la proteccin de las leyes laborales a aquellos trabajadores contratados por la Administracin mediante el dictado de las pertinentes resoluciones judiciales, para lo cual, en atencin a la problemtica de la jurisdiccin que es dable percibir en la Argentina, creemos con Ackerman [209]que es perfectamente posible preguntarse si no deberan ser los tribunal del fuero contencioso administrativo los que aceptaran la expansin del principio protectorio y las reglas del derecho del trabajo, a las que en principio estn ajenos, aunque como se indic, el mandato de proteccin del trabajo contra el despido arbitrario tiene rango constitucional, y considerarn as al contrato celebrado en fraude a la ley administrativa como contrato de empleo pblico, con la garanta de estabilidad y la pertinente aplicacin de la legislacin estatutaria que con aquella contratacin el propio Estado-empleador intent evadir.

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"El contrato de trabajo y el empleo pblico", M.A. Sardegna, Legislacin del Trabajo, Buenos Aires, T. XXIX, pags.1 y sigs.

"El trabajador del estado", Justo Lpez, Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1974, pags.444 y sigs.

"El contrato de trabajo y la naturaleza jurdica del empleo pblico". R. A. Guibourg, Legislacin del Trabajo, Buenos Aires, tomo XXVII, pags.481 y sigs.

"Algunas consideraciones sobre la dependencia laboral", E. Perugini, Derecho del Trabajo, Buenos Aires, T. XXXIV, pags.225 y sigs.

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La problemtica jurdica, constitucional y administrativa de los municipios y su autonoma a la luz de la Constitucin reformada, Juan Carlos Cassagne, La Ley, Buenos Aires, T. 1995 -A, Seccin Doctrina, pags.977 y sigs.

Autonoma y autarqua, Alvaro Dors, La Ley, T.1981-B, Buenos Aires, Seccin Doctrina, pags.938 y sigs.

La supuesta autonoma municipal, La Ley, T.1990-B, Buenos Aires, Seccin Doctrina, pags.1013 y sigs.

El protagonismo municipal, Pedro J. Frias, La Ley, Buenos Aires, Ao LXIV, N133, 13 de Julio De 2.000.

Autonoma o autarqua de los municipios (sobre las implicancias tributarias de un reciente fallo de la Corte Suprema Nacional), Enrique Bulit Goi, La Ley, Buenos Aires, T.1989-C, Seccin Doctrina, pags.1053 y sigs.

La Corte ha extendido carta de autonoma a los municipios, Alberto Bianchi, La Ley, Buenos Aires, T.1989-C, Seccin Doctrina, pags.47 y sigs.

Evolucin Histrica de la institucin municipal y autonoma de la Capital, Dora Roco Laplacette, La Ley, Buenos Aires, T.1995-B, Seccin Doctrina, pags.1388 y sigs.

Autonoma de la ciudad de Buenos Aires, sus implicancias, La Ley, Buenos Aires, T.1998-D, Seccin Doctrina, pags.952 y sigs.

Autonoma de la Ciudad de Buenos Aires, aportes para la discusin de sus alcances institucionales, Jorge Arguello, La Ley, Buenos Aires, T .1995-A, Seccin Doctrina, pags.805 y sigs.

La autonoma de la ciudad de Buenos Aires, Hctor Masnatta, La Ley, Buenos Aires, T.1995 -D, Seccin Doctrina, pags.1465 y sigs.

Que autonoma para Buenos Aires, Pedro J. Frias, La Ley, Buenos Aires, T.1995-C, pags.1069 y sigs.

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La ley 25.250, un nuevo paso en la reforma laboral, Gonzalo Oscar Cuartango - CD de ponencias del XII Congreso de la Fundacin de Altos Estudios Sociales (FAES), Buenos Aires, Octubre de 2.000.

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Formas anmalas de contratacin del empleado pblico, Oscar Jorge Birgin y Lelio Alberto Freidenberg, XXIV Jornadas de la Asociacin de Abogados Laboralistas, Mar del Plata, 1998.

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La relacin de empleo pblico y el derecho del trabajo, Mario Acker man, Revista Relaciones Laborales y Seguridad Social, N20, pags.851.

[1]

Estado argentino... citado, Transformacin de las relaciones laborales, convenio colectivo de

trabajo 1999-2000", compiladora Noem Rial, Fundacin Unin y Universidad Nacional de Tres de Febrero, Buenos Aires, 1999, pags.33 y sigs.
[2]

Que fuera incorporado como derecho de segunda generacin por la reforma constitucional de

1957. El artculo 14 de la Constitucin Nacional, contemplado en la obra constituyente de 1853-60, contiene un derecho reconocido a todos los habitantes de la Nacin, cual es el de trabajar, conforme "Tratado de Derecho Federal, Estadual y Municipal, (Teora y Prctica del derecho Estadual)", Tomo II, Ricardo M. Zuccherino, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1992, pags.130 y sigs.
[3]

Secretario General de la Unin del Personal Civil de la Nacin, entidad sindical con mayor

nmero de afiliados en lo que a la representacin de trabajadores de la Administracin Pblica Nacional se refiere, en RIAL, Estado argentino... citado, pag.16.
[4]

RIAL, Estado argentino... citado, pags.18. Seguimos libremente el relato de la obra RIAL, Estado argentino... citado, pag.22. Antes o despus la mayora de los pases del mundo han atravesado por procesos semejantes.

[5]

[6]

[7]

Seguimos libremente el relato de la obra RIAL, Estado argentino... citado, pag.20. "Tratado del Derecho Administrativo", Miguel S. Marienhoff, Editorial Abeledo-Perrot", Buenos

[8]

Aires, 1970, pags.133 y sigs.

[9]

MARIENHOFF, Tratado... citado. MARIENHOFF, Tratado... citado. MARIENHOFF, Tratado... citado. Desde luego, la circunstancia de que determinado grupo de

[10]

[11]

servidores del Estado se halle expresamente excluido del estatuto de personal civil de la Administracin Pblica, no significa que las personas correspondientes no sean tambin "funcionarios o empleados pblicos": slo significa que no estn regidas por dicho estatuto; pero igualmente pueden ostentar carcter de funcionarios o empleados pblicos si la ndole de la actividad que desarrollan o cumplen fuere de aquellas expresadas al comienzo de este prrafo. Si bien antiguamente las designaciones de funcionarios o de empleados pblicos se efectuaban "por vida", es decir de carcter "vitalicio", lo cierto es que la "duracin" de los servicios no constituye una nota caracterstica esencial de la relacin de funcin o de empleo pblico. Pueden haber, entonces, funcionarios o empleados pblicos que ejerzan sus funciones en forma "permanente", "temporaria" o "accidental", conforme la tradicional definicin de Marienhoff que seguimos en este punto.

[12]

MARIENHOFF, Tratado... citado. MARIENHOFF, Tratado... citado. MARIENHOFF, Tratado... citado. Sobre la diferencia entre empleado y funcionario pblico,

[13]

[14]

vase la conceptualizacin que de uno y otro concepto realizan "Empleo pblico", Francisco Piccone, Enciclopedia Jurdica Omega, Tomo X, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1977, pags.37 y sigs. y "Funcionarios Pblicos", Bascun Vldez, Enciclopedia Jurdica Omega, Tomo XII, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1977, pags.1043 y sigs.; en contra del criterio diferenciador entre ambos grupos de dependientes, "Manual de Derecho Administrativo", Tomo I, Roberto J. Dromi, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987, pags.332 y sigs.; "Tendencias actuales del principio protectorio frente a la relacin de Trabajo en el sector pblico", Jorge Jos

Docobo, XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Asociacin Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Buenos Aires, 1994, Tomo I, pags.127 y sigs.; "Tratado de derecho administrativo", Agustin Gordillo, Tomo I, Parte General, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1997, XXI-2 y sigs., quien prefiere la conceptualizacin genrica de "agentes pblicos".
[15]

MARIENHOFF, Tratado... citado. MARIENHOFF, Tratado... citado. MARIENHOFF, Tratado... citado. MARIENHOFF, Tratado... citado. MARIENHOFF, Tratado... citado. MARIENHOFF, Tratado... citado.

[16]

[17]

[18]

[19]

[20]

[21]

"El derecho constitucional a la igualdad en las relaciones de jurdicas de empleo pblico (un

estudio sobre los problemas jurdicos derivados de la dualidad de regmenes normativos aplicables al personal al servicio de las administraciones pblicas)", Manuel Mairal Jimnez, Editorial Temas de Administracin Local, Madrid, 1990, pag.39.
[22]

MAIRAL JIMENEZ, El derecho constitucional... citado, pag.40. Sin perjuicio de exponer

otras posiciones sobre el punto a lo largo de este trabajo, diremos aqu que es esta la posicin sustentada por Benito Prez, "Naturaleza Jurdica de la relacin de empleo Pblico", Revista Trabajo y Seguridad Social, Buenos Aires, 1986, pags.577 y sigs., as como tambin por Adolfo Parry, "Diferencias entre contrato de trabajo y empleo pblico", El Derecho, Buenos Aires, T.15, pags.933 y sigs.
[23]

MAIRAL JIMENEZ, El derecho constitucional... citado, pag.44. MAIRAL JIMENEZ, El derecho constitucional... citado, pag.45.

[24]

[25]

"Derecho administrativo", Tomo I, 5edicin actualizada, J.C. Cassagne, Editorial Abeledo

Perrot, Buenos Aires, 1995, pags.208 y sigs.

[26]

CASSAGNE, "Derecho administrativo" citado. "Empleo pblico", Francisco Piccone, Enciclopedia Jurdica Omega, Tomo X, Editorial

[27]

Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1977, pags.37 y sigs.

[28]

Piccone, "Empleo pblico" citado. En igual sentido, "Manual de Derecho Administrativo",

Tomo I, Roberto J. Dromi, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987, pags.332 y sigs.
[29]

As, la Ley de Contrato de Trabajo en su artculo 2 excluye del mbito de aplicacin del derecho

del trabajo a tres tipos de trabajadores: personal domstico, trabajadores agrarios y empleados pblicos, conforme "Ley de Contrato de Trabajo, comentada", Miguel Angel Sardegna, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1990, pags.34 y sigs.
[30]

"El contrato de trabajo y el empleo pblico", M.A. Sardegna, Legislacin del Trabajo, Buenos

Aires, T. XXIX, pags.1 y sigs.

[31]

SARDEGNA, El contrato..., citado. SARDEGNA, El contrato..., citado. SARDEGNA, El contrato..., citado. SARDEGNA, El contrato..., citado. Si bien esta posicin es claramente predominante en la

[32]

[33]

[34]

doctrina argentina, hay quienes, como Capn Filas, sostienen que hablar de estabilidad importa hablar de inamovilidad en el puesto de trabajo, por lo que la mencin constitucional a la proteccin contra el despido arbitrario significa una restriccin a la libertad de despedir, pero no una verdadera proteccin contra el despido, como es la que ostentan los empleados pblicos.

[35]

SARDEGNA, El contrato..., citado. "Los empleados pblicos y el derecho del trabajo", Ernesto Krotoschin, Legislacin del Trabajo,

[36]

Buenos Aires, T. XIX, pags.865 y sigs.

[37]

El contrato de trabajo y la naturaleza jurdica del empleo pblico, R. A. Guibourg, Legislacin

del Trabajo, Buenos Aires, tomo XXVII, pags.481 y sigs.

[38]

GUIBOURG, El contrato..., citado. GUIBOURG, El contrato..., citado. Ello as por la condicin de persona del derecho pblico que tiene quien los contrata, es decir, el

[39]

[40]

Estado en cualquiera de sus estamentos.

[41]

En el marco del derecho argentino tres son los elementos de que se compone este concepto:

dependencia econmica, jurdica y tcnica, conforme el desarrollo realizado en "Ley de Contrato de Trabajo comentada", Tomo II, 2Edicin actualizada, Lpez, Fernndez Madrid, Centeno, Ediciones Contabilidad Moderna S.A.I.C., Buenos Aires, 1987, pags.285 y sigs.; igualmente se abocan a tratar este punto "Algunas consideraciones sobre la dependencia laboral", E. Perugini, Derecho del Trabajo, Buenos Aires, T. XXXIV, pags.225 y sigs.; "Derecho del Trabajo", Martn Valverde, Rodrguez-Saudo Gutirrez, Garca Murcia, Novena Edicin, Editorial Tecnos, Madrid, 2000, pags.42 y sigs.; "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, manual terico-prctico", Julio A. Grisola, Segunda Edicin actualizada, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1996, pags.4 y sigs. ; "Tratado Prctico de derecho del Trabajo", Ernesto Krotoschin, Volumen I, 3 Edicin actualizada, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1977, pag.102.
[42]

GUIBOURG, El contrato..., citado.

[43]

En apoyo de esta idea Guibourg trae a colacin la opinin de Benito Prez, uno de los

defensores de la distincin entre ambas figuras a partir del origen de la relacin, quien incluso reconoce que la aceptacin por parte del empleado no es una condicin de existencia de la relacin, sino una condicin de exigibilidad del acto por parte del poder administrador, agregando, al recoger una opinin de Jezze, que si la funcin no es obligatoria, el individuo designado no est obligado a aceptarla; en este caso puede rechazar la investidura, ya sea por una manifestacin de voluntad que juega el papel de una condicin resolutoria de la designacin, o por una dimisin, conforme GUIBOURG, El contrato..., citado.
[44]

GUIBOURG, El contrato..., citado.

[45]

Bien vale la repeticin: salvo los que tienen el carcter especfico de carga, que incluso suelen

ser gratuitos, como recuerda el autor citado.

[46]

Conforme art. 195 Cdigo Penal. GUIBOURG, El contrato..., citado. GUIBOURG, El contrato..., citado. En una posicin que toma elementos de ambas teoras

[47]

[48]

reseadas se ubican Lpez, Fernndez Madrid y Centeno, quienes explican que una lnea de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha venido distinguiendo netamente la que se puede llamar relacin de empleo pblico de la relacin de empleo privado. La distincin tiene una doble consecuencia: a) en orden a la competencia ratione materiae que es ella misma, a su vez, consecuencia de la otra; b) en orden ya no del derecho procesal, sino del llamado sustantivo: la relacin de empleo pblico, segn la Corte, se rige por el derecho constitucional y el derecho administrativo; en cambio, la relacin de empleo privado se rige por las normas del derecho del trabajo y es, en el ordenamiento argentino y segn resulta de jurisprudencia del mximo tribunal, la relacin de trabajo en sentido estricto, materia propia del derecho individual de trabajo. Esto significa que a los trabajadores vinculados por la relacin de empleo pblico no les son aplicables las normas referentes a la materia codificable del derecho del trabajo, conforme "Ley de Contrato de Trabajo comentada", 2 edicin actualizada, Buenos Aires, pags.331 y sigs.
[49]

"El trabajo que se aliena al Estado", Bartolom Fiorini, Derecho del Trabajo 1974, pgs.337 y

sigs., Buenos Aires.

[50]

FIORINI, El contrato... citado. As, lo confirma el art. 47 de la ley 13.998, que luego se ratific en el decreto-ley 1285/58,

[51]

donde se establece que la Nacin y cualquier organismo estatal puede ser justiciable ante los estrados laborales, expresndoselo en sintomtica redaccin: "an en" las causas en que sea parte la Nacin, sus reparticiones autrquicas o la "Municipalidad", en FIORINI, El trabajo... citado..
[52]

FIORINI, El trabajo... citado. FIORINI, El trabajo... citado.

[53]

[54]

FIORINI, El trabajo... citado. En el mismo sentido, se ubica "El empleo pblico y el derecho

del trabajo", J.C. Fernndez Madrid, Legislacin del Trabajo, Buenos Aires, Tomo XXXIV, pags.883 y sigs.
[55]

Manual de la Constitucin reformada, Tomo II, Germn Bidart Campos, Sociedad Annima

Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, 1998, pags.204 y sigs. Seala el autor que el derecho judicial de la Corte no considera que el artculo 14 bis instituya la estabilidad propia en el empleo pblico.
[56]

"Trabajadores del Estado en Iberoamrica, Argentina", Mario Ackerman, Ediciones Ciudad

Argentina, Buenos Aires, 1998, pags.11 y sigs.

[57]

Sobre el la autonoma de los municipios, as como sobre el status jurdico y las facultades

conferidas a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires hemos consultado La problemtica jurdica, constitucional y administrativa de los municipios y su autonoma a la luz de la Constitucin reformada, Juan Carlos Cassagne, La Ley, Buenos Aires, T. 1995-A, Seccin Doctrina, pags.977 y sigs.; Autonoma y autarqua, Alvaro Dors, La Ley, Buenos Aires, T.1981-B, Seccin Doctrina, pags.938 y sigs.; La supuesta autonoma municipal, La Ley, Buenos Aires, T.1990-B, Seccin Doctrina, pags.1013 y sigs; El protagonismo municipal, Pedro J. Frias, La Ley, Buenos Aires, Ao LXIV, N133, 13 de Julio de 2.000; Autonoma o autarqua de los municipios (sobre las implicancias tributarias de un reciente fallo de la Corte Suprema Nacional), Enrique Bulit Goi, La Ley, Buenos Aires, T.1989-C, Seccin Doctrina, pags.1053 y sigs.; La Corte ha extendido carta de autonoma a los municipios, Alberto Bianchi, La Ley, Buenos Aires, T.1989-C, Seccin Doctrina, pags.47 y sigs.; Evolucin Histrica de la institucin municipal y autonoma de la Capital, Dora Roco Laplacette, La Ley, Buenos Aires, T.1995-B, Seccin Doctrina, pags.1388 y sigs.; Autonoma de la ciudad de Buenos Aires, sus implicancias, La Ley, Buenos Aires, T.1998-D, Seccin Doctrina, pags.952 y sigs.; Autonoma de la Ciudad de Buenos Aires, aportes para la discusin de sus alcances institucionales, Jorge Arguello, La Ley, Buenos Aires, T.1995 -A, Seccin Doctrina, pags.805 y sigs.; La autonoma de la ciudad de Buenos Aires, Hctor Masnatta, La Ley, Buenos Aires, T.1995-D, Seccin Doctrina, pags.1465 y sigs.; Que autonoma para Buenos Aires, Pedro J. Frias, La Ley, Buenos Aires, T.1995-C, pags.1069 y sigs.; Estatuto para el personal de las municipalidades de la Provincia de Buenos Aires, comentado, anotado y concordado, O.A. Cuartango, J.C. Laurito, G.A. Mariani, M.J. Moreno Rithner, R.M. Zuccherino, Editorial Funcin Pblica, La Plata 1.998; Derecho federal, estadual y estatuyente, Mara J. Moreno Rithner, Editorial Funcin Pblica, La Plata, 2000, pags.223 y sigs..

[58]

ACKERMAN, "Trabajadores..." citado. ACKERMAN, "Trabajadores..." citado. Algo similar ocurre con ciertos colectivos del Poder

[59]

Ejecutivo, tales como docentes, personal de las Fuerzas Armadas y de seguridad, personal civil de las Fuerzas Armadas, cuerpo diplomtico, etc..
[60]

El marco normativo vigente en la relacin de empleo publico: las leyes 24.185, 25.164 y el

convenio colectivo de trabajo celebrado para el sector-contratados y ultima jurisprudencia, XXVIas. Jornadas de derecho laboral, preparatorias para el 4 encuentro latinoamericano de abogados laboralistas Argentina 2001, Mendoza, 16, 17 y 18 de noviembre de 2.000, Oscar Antonio Cuartango y Gonzalo Oscar Cuartango.

[61]

Tres veces el valor del salario bsico del convenio de la actividad para la categora profesional. OSCAR A. CUARTANGO Y GONZALO O CUARTANGO, El marco normativo... citado.

[62]

[63]

OSCAR A. CUARTANGO Y GONZALO O CUARTANGO, El marco normativo... citado. OSCAR A. CUARTANGO Y GONZALO O CUARTANGO, El marco normativo... citado. OSCAR A. CUARTANGO Y GONZALO O CUARTANGO, El marco normativo... citado. "Derecho Administrativo, Organizacin y empleo pblico", 14 Edicin, Ramn Parada, Marcial

[64]

[65]

[66]

Pons Editora, 2000, Madrid, pags.407 y sigs.

[67]

El ascenso a los grados superiores es algo normal en el sistema de carrera pero no constituye un

derecho de los funcionarios, de tal modo que los miembros de un cuerpo tengan derecho a acceder a la categora o grado superior. Esto depende de otras circunstancias, pues pueden condicionarse los ascensos a una cierta antigedad en el grado inferior, a la superacin de determinadas pruebas, perodos de formacin, incluso oposiciones internas, etc. En todo caso el acceso al nivel o grado superior depende de la propia estructura jerrquica del cuerpo. Si ste es piramidal, es decir, tiene ms grados y puestos en los niveles inferiores que en los superiores, como suele ser normal, slo unos cuantos funcionarios llegaran a ascender a las categoras superiores de la carrera. As ocurre en

la Carrera Diplomtica, en la que no todos lo que comienzan en la categora Secretario de Embajada llegan a ser Embajadores. S, por el contrario, el cuerpo tiene una estructura cilndrica en el sentido que el nmero de grados inferiores, intermedios y superiores es idntico, como ocurre justamente en el Consejo de Estado francs, es normal que los que tienen un comportamiento adecuado alcancen la categora superior, conforme PARADA, Derecho administrativo... citado.

[68]

PARADA, Derecho administrativo... citado. PARADA, Derecho administrativo... citado. PARADA, Derecho administrativo... citado, pags.411 y sigs.. PARADA, Derecho administrativo... citado, pags.411 y sigs.. PARADA, Derecho administrativo... citado, pags.411 y sigs.. PARADA, Derecho administrativo... citado, pags.411 y sigs.. PARADA, "Derecho administrativo..." citado, pags.413 y sigs. PARADA, Derecho administrativo... citado, pags.411 y sigs.. Tratado de derecho administrativo, Tomo I, Parte General, Agustn Gordillo, Fundacin de

[69]

[70]

[71]

[72]

[73]

[74]

[75]

[76]

Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1997, pags.IV-3 y sigs.

[77]

GORDILLO, Tratado... citado. GORDILLO, Tratado... citado. CASSAGNE, Derecho administrativo citado, pags.61 y sigs. CASSAGNE, Derecho administrativo, citado. Dichos factores comunes estuvieron

[78]

[79]

[80]

constituidos por el flagelo de la inflacin, con la consiguiente prdida de valor de la moneda, el endeudamiento externo, el aumento de la burocracia estatal, la ineficiencia de los servicios y dems

actividades que tienen a su cargo las empresas pblicas, junto a un intervencionismo estatal asfixiante de la actividad privada, han conducido a la imperiosa necesidad de formular un replanteo acerca de la dimensin del Estado, su participacin en el capital y en la gestin de las empresas pblicas, la revisin de las estructuras administrativas y la subsistencia de las distintas regulaciones y monopolios que traban la libre iniciativa de los particulares y la concurrencia al mercado, conforme la descripcin del autor citado.
[81]

CASSAGNE, Derecho administrativo, citado, quien a partir de una posicin claramente

neoliberal refleja los postulados de la corriente econmica predominante en el momento actual.

[82]

CASSAGNE, Derecho administrativo, citado. CASSAGNE, Derecho administrativo, citado. CASSAGNE, Derecho administrativo, citado. CASSAGNE, Derecho administrativo, citado. En su faz pasiva este principio veda al Estado hacer todo lo que los particulares puedan realizar

[83]

[84]

[85]

[86]

con su propia iniciativa o industria y que, consecuentemente, tambin obsta a que el Estado, como comunidad de jerarqua superior, lleve a cabo actividades que puedan cumplir las comunidades menores (provincias) o los llamados cuerpos intermedios, que, conforme Cassagne, encuentra adecuado sustento en la Constitucin Nacional argentina, en cuanto concibe los derechos de ejercer industria o comercio lcito, de ensear y aprender, como derechos a favor de los particulares y no del Estado, limitados por los principios de razonabilidad y de legalidad. En su faz activa el principio de subsidiariedad (que lleva al Estado a intervenir en caso de insuficiencia o falta de iniciativa privada), la Constitucin Nacional carece de prescripciones especficas, si bien podra interpretarse que la clusula de progreso establecida por el artculo 75, inciso 18 y el ejercicio de los poderes llamados resultantes o inherentes del Poder Legislativo podran llegar a fundar la injerencia estatal. Pero, remarcando lo estricto de esta posicin, se reafirma que dicha actuacin solo sera justificable en caso de insuficiencia de la iniciativa privada y nunca para justificar una intervencin estatal progresiva, como ha acontecido entre nosotros, siempre de acuerdo a lo sealado por CASSAGNE, Derecho administrativo, citado.
[87]

Derecho Administrativo, Roberto Dorm, 8Edicin, Fundacin de Estudios Administrativos y

Polticos Editora, Buenos Aires, 2000, pags.52. Las palabras de este autor adquieren un valor

significativo desde que fue quien como Ministro de Obras y Servicios Pblicos de la Nacin tuvo una participacin decisiva en el desarrollo del proceso privatizador argentino comenzado en el ao 1989 y que tuviera un desarrollo geomtrico a lo largo de los diez aos de la presidencia de Carlos Menem.
[88]

DROMI, Derecho administrativo citado. DROMI, Derecho administrativo citado. DROMI, Derecho administrativo citado. DROMI, Derecho administrativo citado. DROMI, Derecho administrativo citado. De all entonces que recurrentemente se haya

[89]

[90]

[91]

[92]

recurrido a la reforma de la Administracin Pblica como medio de limitar el dficit fiscal, ttem al cual el neoliberalismo adjudica todos los males que aquejan a la sociedad de los pases atados a los organismos internacionales de crdito por increbles deudas externas.
[93]

DROMI, Derecho administrativo citado. DROMI, Derecho administrativo citado. DROMI, Derecho administrativo citado. DROMI, Derecho administrativo citado. DROMI, Derecho administrativo citado. DROMI, Derecho administrativo citado, pags.148 y sigs. DROMI, Derecho administrativo citado. DROMI, Derecho administrativo citado. DROMI, Derecho administrativo citado. DROMI, Derecho administrativo citado, pags.152.

[94]

[95]

[96]

[97]

[98]

[99]

[100]

[101]

[102]

[103]

DROMI, Derecho administrativo citado, pags.152. PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.419 y sigs. A continuacin, seala el autor

[104]

que esa profunda unin sufri serias dificultades en la Repblica de Weimar, debido a los principios de liberalizacin impuestos por la Constitucin de 1919, la cual rompiendo con la tradicin, no reservaba al funcionario profesional la facultad exclusiva del ejercicio de las tareas esenciales del Estado, privaba a los Ministros de la condicin de funcionarios, haca depender la seguridad en el empleo, la estabilidad, no de la condicin de transjurdica de la fidelidad, sino del juego de las garantas de disciplinarias y judiciales, y abandono el principio del apoliticismo funcional al reconocer a los funcionarios los derechos de libertad de opinin y de accin poltica permitindoles el acceso a los cargos electivos y polticos. Esto ltimo les situara en la contradiccin entre el deber de obediencia funcional y la libertad necesaria al ciudadano y al hombre pblico. De esa situacin liberal se habra de pasar al autoritarismo extremo con la llegada del III Reich, que aprob las leyes del 30 de Junio de 1.933 y el Estatuto General de 26 de Febrero de 1937. Esta ltima norma defina al funcionario como un empleado vinculado al Fuhrer y al Reich por una relacin de servicio y fidelidad dependiente del Derecho Pblico, lo que provocar de hecho y de derecho la conversin de aquel en un hombre de partido. No obstante, la doctrina alemana ha puesto de relieve los aspectos tcnicamente positivos que en orden a al codificacin del Derecho tradicional de la Funcin Pblica cumpli el Estatuto de 1.937, lo que explicara su aprovechamiento, ya en sentido liberal y democrtico, por los redactores del Estatuto aprobado por ley del 14 de Julio de 1.953.
[105]

PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.419 y sigs.

[106]

PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.419 y sigs. Esa situacin se agrav,

conforme los dichos de Parada, a partir de 1.953 y se manifest en diversos enfrentamientos parlamentarios y sindicales, pues la distincin y correlativa reserva de puestos de poder pblico a los funcionarios desvaloriz, a contrario sensu, a los otros agentes pblicos. En compensacin no pretendida, el crecimiento econmico y el mayor incremento de las retribuciones en el sector privado origin una desercin de los aspirantes a puestos en la Administracin, que tuvo que ser compensada en ocasiones ofreciendo a los empleados en rgimen no funcionarial emolumentos superiores a los que perciban los propios funcionarios.
[107]

PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.419 y sigs.

[108]

PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.419 y sigs.

[109]

PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.419 y sigs. PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.419 y sigs. PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.419 y sigs. PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.419 y sigs. La reforma de 1.983 enumeraba las materias reservadas a la regulacin unilateral (tanto legal como

[110]

[111]

[112]

taxativamente

reglamentariamente) y a la regulacin mediante convenios colectivos. Sin embargo, el Decreto Legislativo 29/1993 establece la regla general de que cualquier materia puede ser incluida en la negociacin colectiva (rgimen retributivo, horarios de trabajo, formacin y perfeccionamiento del personal, garantas de los empleados pblicos, etc.), desapareciendo las materias reservadas a los convenios colectivos. No obstante, por exigencias constitucionales, una serie de materias continan sometidas a una regulacin unilateral mediante ley; a) Organizacin; b) Fase precontractual; c) Responsabilidades e incompatibilidades; d) Docencia e investigacin (artculo 33 de la Constitucin italiana).
[113]

PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.423 y sigs. PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.423 y sigs. PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.423 y sigs. PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.423 y sigs. MAIRAL JIMENEZ, El derecho constitucional... citado, pag.39. MAIRAL JIMENEZ, El derecho constitucional... citado, pag.39. MAIRAL JIMENEZ, El derecho constitucional... citado, pag.39 y sigs. MAIRAL JIMENEZ, El derecho constitucional... citado, pags.39 y sigs.

[114]

[115]

[116]

[117]

[118]

[119]

[120]

[121]

MAIRAL JIMENEZ, El derecho constitucional... citado. MAIRAL JIMENEZ, El derecho constitucional... citado. MAIRAL JIMENEZ, El derecho constitucional... citado. MAIRAL JIMENEZ, El derecho constitucional... citado, pags.39 y sigs. MAIRAL JIMENEZ, El derecho constitucional... citado, pags.39 y sigs. Sobre las competencias de los municipios respecto del empleo pblico de manera especfica,

[122]

[123]

[124]

[125]

[126]

hemos consultado la obra "Manual de derecho local", 5Edicin revisada, Francisco Sosa Wagner, Editorial Aranzadi, Navarra, 2000, pags.171 y sigs.
[127]

"Sobre este punto, Derecho Administrativo, Organizacin y empleo pblico", 14 Edicin,

Ramn Parada, Marcial Pons Editora, 2000, Madrid, pags.12 y sigs.; El control de la accin administrativa municipal, Luis Coluella Montaner, XX Congreso Interamericano de Municipios, Federacin Espaola de Municipios y Provincias y Organizacin Iberoamericana de Cooperacin Municipal, 1990, pags.149 y sigs.; Tcnicas de relaciones administrativas en el derecho espaol, XXI Congreso Iberoamericano de Municipios para el fortalecimiento de la democracia local, Federacin Espaola de Municipios y Provincias, Valladolid, Espaa, 1992, pags.682 y sigs.
[128]

PARADA, Derecho administrativo... citado. Del mail que nos remitiera quien ha actuado como tutora del presente trabajo, Maria Jos

[129]

Romero Rodenas.
[130]

PARADA, Derecho administrativo... citado. Del mismo modo que en la nota 131, tomamos la cita textual de cuanto respondiera Mara Jos

[131]

Romero Rodenas.
[132]

PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.457 y sigs. PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.457 y sigs. PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.457 y sigs.

[133]

[134]

[135]

PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.457 y sigs. PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.457 y sigs. As lo hizo el texto articulado de

[136]

la Ley de 1.964, que no respet otros derechos funcionariales derivados de la legislacin anterior que los recogidos en las disposiciones transitorias de la ley y, en cuanto debieran subsistir, con arreglo al contenido de la misma, lo que supuso las correspondientes indemnizaciones por la supresin de los grados jerrquicos. La propia Ley de Medidas de 1.984 mantiene en parte el concepto de derechos adquiridos, reducido a la intangibilidad del nivel retributivo presente al aplicarse la Ley, creando un complemento personal y transitorio a favor de los funcionarios que pudiesen cuantitativamente ser perjudicados como consecuencia del cambio del rgimen retributivo que la Ley impone. En cualquier caso, en la concrecin del alcance del concepto de los derechos adquiridos de los funcionarios ha de jugar decisivamente la virtualidad que se otorgue a los principios de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales y de seguridad jurdica que consagra el artculo 9.3. de la Constitucin espaola. En ese sentido, una tesis restrictiva para el concepto de derechos adquiridos y para la eficacia misma de aquellos principios constitucionales se ha impuesto en las sentencias del Tribunal Constitucional, al afirmar que la edad de jubilacin para los magistrados, jueces y funcionarios, en general, puede ser rebajada, pues no se trata de un derecho adquirido, sino de una simple expectativa en la carrera. No obstante, el propio Tribunal limita el alcance de esta tesis al admitir que esa modificacin a la baja de la edad de jubilacin origina una frustracin de las expectativas existentes y en determinados casos perjuicios econmicos que pueden merecer algn gnero de reparacin, conforme la obra citada en esta misma nota.

[137]

PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.457 y sigs. PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.457 y sigs. PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.457 y sigs. Sin duda, afirma Parada, la

[138]

[139]

oposicin es el sistema ms econmico de formacin para la Administracin, pues traslada ntegramente al aspirante a funcionario la carga de la preparacin y es tambin el que permite un mejor control de calidad, ya que desde la Administracin es libre de confeccionar los programas y pruebas y de marcar los niveles de exigencia que crea convenientes.
[140]

PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.457 y sigs.

[141]

PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.457 y sigs. PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.464 y sigs. PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.465 y sigs. PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pag.466. PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.434 y sigs. PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pag.434. PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pags.435. PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pag.436. PARADA, "Derecho Administrativo" citado, pag.437. El trabajador del Estado y las leyes de reforma del Estado y emergencia econmica, Osvaldo

[142]

[143]

[144]

[145]

[146]

[147]

[148]

[149]

[150]

E Siseles, La Ley, Buenos Aires, Tomo1994-A, Seccin Doctrina, pags.717 y sigs.

[151]

SISELES, El trabajador del Estado... citado. SISELES, El trabajador del Estado... citado. SISELES, El trabajador del Estado... citado. RIAL, Estado argentino... citado, pags.212 y sigs. RIAL, Estado argentino... citado. RIAL, Estado argentino... citado. RIAL, Estado argentino... citado. SISELES, El trabajador del Estado... citado.

[152]

[153]

[154]

[155]

[156]

[157]

[158]

[159]

SISELES, El trabajador del Estado... citado. SISELES, El trabajador del Estado... citado. SISELES, El trabajador del Estado... citado. SISELES, El trabajador del Estado... citado. SISELES, El trabajador del Estado... citado. Agosto de 1958. El contratado por la Administracin Pblica:un excluido del principio protectorio?, Luis Roa,

[160]

[161]

[162]

[163]

[164]

[165]

Doctrina Laboral Errepar, Buenos Aires, N 154, Tomo XII, pags.595 y sigs.
[166]

1961. ROA, El contratado..., citado. 1974. 1976. ROA, El contratado..., citado. 1977. ROA, El contratado..., citado. ROA, El contratado..., citado. 1977. ROA, El contratado..., citado. ROA, El contratado..., citado. ROA, El contratado..., citado.

[167]

[168]

[169]

[170]

[171]

[172]

[173]

[174]

[175]

[176]

[177]

[178]

Formas anmalas de contratacin del empleado pblico, Oscar Jorge Birgin y Lelio Alberto

Freidenberg, XXIV Jornadas de la Asociacin de Abogados Laboralistas, Mar del Plata, 1998.
[179]

BIRGIN Y FREIDENBERG, Fromas anmalas..., citado. BIRGIN Y FREIDENBERG, Fromas anmalas..., citado.

[180]

[181]

BIRGIN Y FREIDENBERG, Fromas anmalas..., citado. BIRGIN Y FREIDENBERG, Fromas anmalas..., citado. SISELES, El trabajador del Estado... citado. SISELES, El trabajador del Estado... citado. SISELES, El trabajador del Estado... citado. SISELES, El trabajador del Estado... citado. SISELES, El trabajador del Estado... citado. La ley 25.250, un nuevo paso en la reforma laboral, Gonzalo Oscar Cuartango - CD de

[182]

[183]

[184]

[185]

[186]

[187]

[188]

ponencias del XII Congreso de la Fundacin de Altos Estudios Sociales (FAES).

[189]

GONZALO CUARTANGO, La ley 25.250... citado. En el que, conforme la explicacin de

Rubio, "Reforma laboral, ley 25.250", Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires 2000, pags.76 y sigs el trabajador reclamaba una diferencia en la indemnizacin por despido arbitrario porque el convenio colectivo aplicable le reconoca una indemnizacin mayor que la establecida en la Ley de Contrato de Trabajo.
[190]

GONZALO CUARTANGO, La ley 25.250... citado. GONZALO CUARTANGO, La ley 25.250... citado. GONZALO CUARTANGO, La ley 25.250... citado.

[191]

[192]

[193]

GONZALO CUARTANGO, La ley 25.250... citado. En el que se reclamaba el pago de

diferencias salariales por el cambio en el modo de determinar la prima mensual por antigedad establecida en el artculo 37 del convenio colectivo 21/75; segn la norma convencional, aquella prima se calculaba en un porcentaje del salario mnimo y vital y este tipo de determinacin se cambi por el pago de una suma fija no actualizable segn la variacin del salario mnimo vital por cada ao, aplicando el inciso d del artculo 2 de la ley 21.476.
[194]

GONZALO CUARTANGO, La ley 25.250... citado. GONZALO CUARTANGO, La ley 25.250... citado. GONZALO CUARTANGO, La ley 25.250... citado. GONZALO CUARTANGO, La ley 25.250... citado. Voto del Dr. Fayt y Belluscio. SISELES, El trabajador del Estado... citado. La causal autnoma de despido creada por el Decreto 290/95, Carlos Posse, Derecho del

[195]

[196]

[197]

[198]

[199]

Trabajo 1995-A, pags.628 y sigs.

[200]

Dice el artculo 246: Cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en

justa causa, tendr derecho a las indemnizaciones previstas en los artculos 232, 233 y 245 (de esta ley); a su vez, estos artculos sealan: artculo 232: La parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deber abonar a la otra una indemnizacin sustitutiva equivalente a la remuneracin que correspondera al trabajador durante los plazos sealados en el artculo 231 (por el trabajador un mes; por el empleador, de un mes cuando el trabajador tuviese una antigedad en el empleo que no exceda de cinco aos y de dos meses cuando fuere superior); artculo 233: Los plazos del artculo 232 corrern a partir del primer da del mes siguiente al de la notificacin del preaviso; finalmente, el artculo 245 dispone que en los supuestos de despido dispuesto por el empleador este deber abonar al trabajador despedido una indemnizacin equivalente a un mes de sueldo por cada ao trabajado o fraccin mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneracin mensual, normal y habitual percibida durante el ltimo ao o durante el tiempo de prestacin de servicios, si este fuera menor.
[201]

POSSE, La causal autnoma..., citado. Sobre la interpretacin extensiva que oportunamente

realizara la jurisprudencia respecto de los alcances de la posibilidad de reclamara judicialmente en

la que se consider incluidos a los trabajadores no convencionados, vase Sobre la ilegitimidad del despido indirecto impuesto en los trminos del artculo 4 del Decreto 290/95, Carlos Pose, Derecho del Trabajo, 2000-A, pags. 1092 y sigs.
[202]

Conforme Reduccin unilateral de remuneraciones en la Administracin Pblica Nacional,

Alfredo Belasio, Derecho del Trabajo-1995-A, pags.816 y sigs., quien destaca la redaccin del tercer prrafo de los considerandos del Decreto en cuestin en el que se vierten los conceptos aqu reproducidos.
[203]

BELASIO, Reduccin unilateral..., citado. BELASIO, Reduccin unilateral..., citado. El recurso extraordinario en las medidas cautelares y la vigencia del decreto 430/2000,

[204]

[205]

Gregorio Badn, La Ley, Ao LXV, N43, 1 de Marzo de 2.001.

[206]

Que al reglar las atribuciones del Poder Ejecutivo dispone: ...el presidente de la Nacin tendr

las siguientes atribuciones: ...3) el Poder Ejecutivo no podr en ningn caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos en esta Constitucin para la sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos, podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern decididos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez das someter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente, cuya composicin deber respetar la proporcin de las representaciones polticas de cada Cmara. Esta Comisin elevar su despacho en un plazo de diez das al plenario de cada Cmara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn las Cmaras. Una ley especial sancionar con mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara regular el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso.
[207]

BADEN, El recurso extraordinario..., citado. Contra dicha disposicin plante la Asociacin

del Personal del Instituto Nacional de Tecnologa Agropecuaria la inconstitucionalidad de la misma, y como medida cautelar, solicit su suspensin hasta tanto se resolviera la cuestin de fondo. La medida cautelar fue acogida en primera instancia y confirmada por la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo. El Poder Ejecutivo, tras el rechazo del recurso extraordinario que

plante contra esa decisin, acudi a la Corte Suprema de Justicia por va del Recurso de Queja. Finalmente el Alto Tribunal, por el voto de seis de sus miembros y sin que se registraran disidencias, declar procedente la queja y el recurso extraordinario ordenando la suspensin de la medida cautelar.
[208]

Empleo pblico y globalizacin de la economa, Ramn Parada Vzquez, Documentacin

Administrativa, Funcin Pblica y Laboralizacin, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, Espaa, N243, 1995, pags.25 y sigs.
[209]

La relacin de empleo pblico y el derecho del trabajo, Mario Ackerman, Revista Relaciones

Laborales y Seguridad Social, N20, pags.851.