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Una vez que se ha adoptado una opinin acerca de algo, la mente del ser humano recoge cualquier caso que la confirme y rechaza o ignora la demostracin de casos contrarios, ya sean ms numerosos y de ms peso, con tal de que su parecer permanezca inalterado.
Francis Bacon, cit. por Leonard Mlodinow, El andar del borracho, Barcelona, Critica, 2008, p. 209.
Caso: Proceso de tutela: solicitud de adopcin consentida reclamada por Ana para que Vernica, su compaera permanente, adopte a Raquel, su hija biolgica
Preliminares
!! Estudio de caso !! Lnea jurisprudencial !! Adopcin consentida !! Finalidad de la adopcin
Preliminares
!! Estudio de caso
Mtodo que se utiliza en la investigacin mdica, psicolgica y sociolgica Sin reducir una situacin compleja a lo sucedido en un caso, lo cual podra implicar cometer la falacia de tomar el todo por la parte, se trata de realizar una investigacin rigurosa y profunda de un caso en concreto: una faceta, una cuestin problemtica para tratar de otorgar una respuesta que abarque ese y otros casos. Un caso puede ser una persona. Se trata de examinar un caso en accin. Mcdonald y Walker (1977) Producir un razonamiento inductivo. A partir del estudio del caso concreto se pretende proporcionar conocimiento en un caso bajo estudio, elaborar hiptesis Es descriptivo con nimo prospectivo. Este estudio de caso es de tipo: factual y interpretativo.
Preliminares
!! Lnea jurisprudencial (derecho constitucional):
Secuencia de casos fallados con similitud estructural en sus supuestos de hecho que configura entonces un criterio para fallar un nuevo caso (analogizable) pregunta o un problema jurdico bien definido, bajo el cual se abre un espacio abierto de posibles respuestas (Diego ELM) Metfora de la novela en cadena (Dworkin)
Preliminares
!! Adopcin consentida
Tipo de adopcin conforme al cual se permite que una persona adopte al hijo biolgico de su cnyuge o compaero/a permanente
!! Finalidad de la adopcin
Institucin concebida en beneficio del menor adoptable y su proteccin. La adopcin si bien permite que personas que no son padres o madres por naturaleza lleguen a serlo en virtud del parentesco civil, posibilitndoles a ellos el ejercicio de varios derechos como el conformar una familia, el del libre desarrollo de la personalidad, etc., no persigue prioritariamente este objetivo, sino el de proteger al menor de la manera que mejor convenga a sus intereses, aplicando en ello el artculo 44 de la Carta (C-814/01).
Argumentos en contra: Martha Isabel Castaeda, viceprocuradora de la Nacin, en reemplazo del Alejandro Ordez, procurador general, que se declar impedido, asegur que la Corte Constitucional no puede fijar polticas pblicas o simplemente cambie de postura sobre un precedente que tiene fuerza de cosa juzgada. (C-084 de 2001)
! ! !
El precedente sentado por la sentencia de la C-814/01 (que declar constitucional el impedimento para que los homosexuales se pudieran someter al procedimiento de adopcin conjunta) es vinculante para este caso?
constitucional, respecto del precedente sentado por la sentencia: C-814/01. M.P.: Marco Gerardo Monroy Por qu (dos razones): 1. Hechos distintos: adopcin conjunta --- adopcin consentida 2. La Corte en el ltimo precedente sobre la materia, resolvi la exequibilidad de la palabra moral (art. 89, C. del Menor) y de la expresin "La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres aos" (art. 90, nm. 2, C. del Menor). Por lo tanto, resulta exequible el impedimento de la realizacin del trmite de adopcin conjunta respecto de parejas homosexuales
consentida? En principio, si porque no hay precedente aplicable: distincin en los supuestos facticos y jurdicos
!!La Ratio de la sentencia C-814/01 no es aplicable en este caso !!De aqu la importancia y trascendencia del fallo que est por tomar
la Corte que, aunque de tutela, sentar un precedente que por razones de igualdad y seguridad jurdica podra ser usado en sustento de otros casos similares: Una persona homosexual con hijo biolgico que quiera que su pareja lo adopte
!! Adicionalmente !! 2.1 Se est en presencia de una nueva normatividad (la norma sobre
la cual se pronunci la Corte en esa sentencia, ya no est vigente. Ahora rige el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia).
!! 2.2 La norma vigente no hace referencia a pareja conformada por
hombre y mujer, como haca la norma derogada, sino a compaeros permanentes, expresin que segn el precedente de la sentencia C-075/07. M.P.: Rodrigo Escobar incluye tanto a parejas heterosexuales como homosexuales. La ratio decidendi de la C-814/01 es antagnica con el actual contexto normativo
establecidos en la Ley 54 de 1990 (Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el rgimen patrimonial entre compaeros permanentes), constituyen una unin marital de hecho cuyos miembros se denominan compaeros permanentes para todos los efectos legales.
permanentes
exequible por la Corte Constitucional en el entendido que el rgimen de proteccin que establece se aplica tambin a las parejas homosexuales (derechos patrimoniales). Sentencia: C-075 de 2007. M.P.: Rodrigo Escobar.
origina en el hecho de que el ICBF declar improcedente la solicitud de adopcin consentida debido al carcter homosexual de la pareja dentro de la cual naci y est creciendo la menor, hija biolgica de una de las accionantes que pretende ser adoptada por la otra.
!! Qu se debe argumentar jurisprudencialmente?
La jurisprudencia de la Corte Constitucional no puede ser leda de forma parcial, selectiva y excluyente. (A.V. Calle, Henao, Palacio y Vargas a la C-577/11-MATRIMONIO). Los precedentes jurisprudenciales deben ser interpretados sistemticamente En cada caso en el cual una norma establece un derecho o una obligacin para una persona o un grupo, se debe demostrar las razones que existen para justificar otorgar un trato diferente La institucin accionada tiene la carga de demostrar por qu, pese a que las accionantes son compaeras permanentes, se encontraba justificado dar un trato desigual debido a su carcter homosexual. Debido a la inversin en la carga de la prueba, se debe determinar si existen razones constitucionalmente legtimas e imperiosas que justifiquen el trato desigual dado a las accionantes Se presume inconstitucional porque se basa en un criterio sospecho de distincin: la orientacin sexual.
internacional (norma jurdica imperativa que no admite ni exclusin ni alteracin de su contenido, por lo que la norma que la contrare ser declarada nula). Corte IDH, Op. C. No. 1
orientacin sexual?
!! Cmo determinar la objetividad y razonabilidad del trato desigual? !! Es procedente en estos casos la aplicacin del principio de proporcionalidad
para definir si o no el trato desigual al que fueron sometidas las accionantes, es inconstitucional
diferenciado de las parejas homosexuales con respecto a las heterosexuales debe someterse a un test estricto de proporcionalidad.
discriminatorio y dicha presuncin slo puede desvirtuarse si se prueba que el mismo (i) pretende alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso, (ii) es adecuado y necesario para cumplir con ese objetivo, y (iii) es proporcionado, es decir, sus beneficios son mayores que sus costos en trminos de afectacin de derechos. estricto de proporcionalidad conduce a constatar una ausencia de reconocimiento jurdico de la realidad de las parejas homosexuales y un consecuente vaco legal de proteccin de las mismas, la situacin constituye una violacin del deber constitucional de otorgar un mnimo de proteccin a esas parejas, derivado de los requerimientos anlogos de proteccin.
Establecer: 1) -que hay un fin constitucional que se persigue con el trato desigual -que el trato desigual es un medio adecuado para alcanzar dicho fin (idoneidad) 2) que no hay un medio alternativo que se pueda alcanzar en igual grado pero sin afectar la igualdad (necesidad) 3) que la afectacin en la igualdad es proporcional respecto de la importancia de garantizar el fin constitucional (ponderacin)
Lo que debe hacer la Corte en este caso es examinar si el ICBF incurri en un trato injustificadamente desigual, por lo que sera discriminatorio y por lo tanto inconstitucional
Trato desigual Ejemplo de fundamento razonable: -pensin gracia -No viola la igualdad ni el derecho a tener una familia una norma que establece como requisito para adoptar ser mayor de 25 aos (C-093/01) Ejemplo de fundamento irrazonable: -Plessy (1896)!Brown (1954)
que no hay otra respuesta constitucionalmente admisible para Ana y Vernica ms que la de otorgar la adopcin consentida
!! Presupuestos facticos: son compaeras permanentes, por lo que cumplen
conformadas por personas del mismo sexo, no sufren padecimientos en su desarrollo psicosocial respecto de los nios criados en familias heterosexuales.
!! Presupuestos normativos: el epicentro del anlisis constitucional es el inters
justificado (causa de accin) es discriminatorio el trato distintivo que no est precedido de una fuerte argumentacin, en este caso, la adopcin a esta pareja.
Artculo 1 (dignidad humana dentro en un Estado social de Derecho) Artculo 13 (derecho a la igualdad) Artculo 14 (derecho al reconocimiento de la personalidad Jurdica estado civil) Artculo 15 (derecho a la intimidad y al buen nombre) Artculo 16 (derecho al libre desarrollo de la personalidad) Artculo 42 (derecho a la autonoma reproductiva)
posibilidad del trmite de adopcin en el caso de homosexuales, es: la proteccin de: -la familia tal como est consagrada en la Constitucin y -el inters superior del menor
!! Hay que evaluar la constitucionalidad de los supuestos en los que se
del artculo 42 Cnal. porque se basa nicamente en una aplicacin desacertada del criterio de interpretacin histricosubjetivo, y desconoce los criterios de interpretacin literal, sistemtica y teleolgico
reconoce y protege diversos tipos de familia, y que por tanto no hay razn para excluir de tal proteccin a la familia que surge de la unin homosexual.
permite su adopcin por parte de una pareja heterosexual. !! Este presupuesto se puede controvertir al demostrar, de la mano de la mejor evidencia cientfica disponible, que la mayora de los estudios sobre los efectos que puede ocasionar en un menor el hecho de ser criado en un ambiente homoparental, coinciden en que no se evidencia una afectacin negativa en el desarrollo del menor. !! Dado que existen algunos estudios que discrepan de esta posicin mayoritaria, debe hacerse un examen ms amplio sobre la funcin del juez constitucional en la valoracin de pruebas empricas. !! La regla constitucional adecuada que debe formularse en el presente caso es que mientras no exista un dao cierto y comprobado, no puede ejercerse una restriccin de derechos fundamentales, mxime cuando est de por medio una categora constitucionalmente sospechosa en materia de igualdad.
bajo estudio plantea problemas de gran complejidad, con una importante dimensin tica y, dadas las circunstancias, un alto potencial para generar una carga en sufrimiento para las partes, sea cual fuere la decisin a tomar.
!! En casos como estos la Corte debe orientarse
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la prevalencia del inters superior del menor, el cual debe incorporarse como eje central del anlisis constitucional
criterio primordial de la prevalencia del inters superior del menor, PORQUE est de por medio la preservacin de los derechos de los nios
Art. 44 CP; Convencin sobre los Derechos del Nio, art. 3-1; C. del M., arts. 20 y 22 Los nios son titulares de derechos prevalecientes e intereses superiores, los cuales se deben considerar desde las circunstancias de cada caso y de cada nio en particular. El inters superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vnculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicacin mecnica: el contenido de dicho inters slo se puede establecer prestando la debida consideracin a las circunstancias individuales, nicas e irrepetibles de cada menor de edad
Para establecer cules son las condiciones que mejor satisfacen el inters superior del menor en situaciones concretas, debe atenderse a consideraciones fcticas (circunstancias especficas del caso, visto en su totalidad) y jurdicas (parmetros establecidos por el ordenamiento jurdico para promover el bienestar infantil).
fundamentales del menor (art. 44 C.Po.: vida, integridad fsica, salud y seguridad social, alimentacin equilibrada, nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, cuidado y amor, educacin y cultura, recreacin y libre expresin de su opinin).
!! Proteccin del menor frente a riesgos prohibidos.
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!! Provisin de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor. !! Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervencin del
del apellido y del patrimonio, sino el establecimiento de una verdadera familia como la que existe entre los unidos por lazos de sangre
amenaza contra derechos fundamentales (integridad fsica, la salud, a crecer en un ambiente de afecto y solidaridad, a una alimen-tacin equilibrada, a la educacin, a la recreacin y a la cultura)
!!Problemas jurdicos
1. El ICBF desconoci el inters superior de la menor y, en concreto, su derecho a tener una familia y no ser separada de ella al no realizar un debido proceso tratndose del trmite de adopcin consentida? Fue razonable la decisin del ICBF, desde este presupuesto? 2. Se le vulner el derecho a la igualdad de la menor en comparacin con otros nios que se encuentran en una situacin similar a la suya? 3. Vulner el ICBF el derecho al debido proceso y la prohibicin de no discriminacin de la pareja de mujeres al impedir la realizacin del procedimiento de adopcin consentida debido a su condicin sexual? 4. El ICBF desconoci el precedente constitucional relativo a que la pareja homosexual conformada por Ana y Vernica constituye una unin marital de hecho y que, por lo tanto, se les debe permitir acceder al procedimiento de adopcin segn el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia?
5. Aconteci una violacin de los derechos a la igualdad y dignidad de la madre biolgica, en cuanto a la decisin de no autorizar la adopcin simple de su pareja, en comparacin con otras mujeres en su misma situacin? 6. Viola un juez de tutela la jurisprudencia constitucional vigente al desautorizar al ICBF por considerar la condicin homosexual de una persona para tomar una decisin con relacin a su adopcin, teniendo en cuenta que una sentencia de constitucionalidad de sala plena resolvi declarar constitucional la prohibicin de que las parejas del mismo sexo puedan adoptar?
la familia la voluntad responsable de conformarla, se introduce al texto constitu-cional una concepcin amplia de familia que permite proteger formas diversas a la constituida mediante matrimonio.
!! Contempla, por ejemplo, la mujer soltera con hijos (mujer cabeza de
familia, protegida expresamente por el art. 43 Cnal.;) las parejas en unin libre, homosexuales y heterosexuales; todas aquellas formas de organizacin familiar diferentes que provengan de visiones cultu-rales o religiosas constitucional-mente protegidas; o aquellas que puedan ser previstas o reconocidas por el legislador como tales.
!! Todos los colombianos, sin importar su raza, clase social, cultura a la
que pertenecen o su condicin sexual, tienen derecho a conformar una familia por el ejercicio de su voluntad siempre que sta sea responsable.
!! El art. 42 Cnal. prev la proteccin que se requiere dar a las familias
dentro de una sociedad cambiante, una sociedad donde las personas, en ejercicio de sus libertades y acoplndose a las diferen-tes transformaciones de orden econmico, sociolgico o cultural, modifican sus estruc-turas y organizaciones familiares. Dice el inciso sexto,
!
procre-ados naturalmente o con asistencia cientfica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentar la progenitura responsable.
!! La Constitucin protege los derechos de todos los nios por igual,
sin importar cmo hayan sido concebidos ni quienes sean sus padres.
!! Se trata de una visin amplia que incluye las nuevas posibilidades
de organizacin social, por ejemplo, una familia constituida por una mujer homosexual que se insemina artifi-cialmente, la cual, al ser mujer cabeza de familia, recibe adems una proteccin especial.
!! Interpretacin sistemtica: una concepcin amplia de familia
coincide con el espritu pluralista, democrtico y respetuoso de la diver-sidad, que inspira a la Constitucin de 1991
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sancionaba penalmente el incumplimiento de la obligacin alimentaria entre compaeros permanentes heterosexuales) estableci que la obligacin alimentaria existente entre estos resultaba tambin predicable frente a los compaeros permanentes homosexuales en virtud de los efectos de la sentencia C-075/07, y que por tanto la sancin por el incumplimiento de tal obligacin deba tambin aplicarse a estos ltimos.
[!] la obligacin alimentaria consagrada en el numeral 1 del artculo 411 del Cdigo Civil para los cnyuges es aplicable a los compaeros permanentes que, como se sabe, pueden integrar una pareja homosexual o una pareja heterosexual. Como lo ha sealado la Corte, el dato sobre la sexualidad de las personas es completamente irrelevante a la hora de extender la proteccin patrimonial de los miembros de la pareja y por consiguiente no puede ser utilizado, al menos en principio y salvo alguna poderosa razn fundada en objetivos constitucionales imperativos, para diferenciarla
expresiones compaera o compaero permanente, de los arts. 47 y 74 de la Ley 100/93, en el entendido de que las parejas permanentes del mismo sexo tambin son beneficiarias de la pensin de sobreviviente se concede al cnyuge y al compaero o compaera permanente de las parejas heterosexuales, impide vlidamente que el compaero o compaera permanente de una pareja homosexual acceda a la pensin de sobrevivientes (subraya fuera de texto). determina el dficit de proteccin de las parejas del mismo sexo: La proteccin otorgada a los compaeros y compaeras permanentes de las parejas heterosexuales, debe ser ampliada a los compaeros y compaeras permanentes de las parejas del mismo sexo, por cuanto no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al que vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de opcin sexual, han decidido conformar una pareja con una persona de su mismo gnero
permanentes homosexuales tambin es evidente en la T-1241/08 que reiter los argumentos expuestos en la C-336/08 sobre el derecho a la pensin de sobrevivientes. En tal fallo la Corte le indic a la entidad accionada que deba ajustar los procedimientos de su rgimen prestacional en aras de incluir como beneficiarios a los compaeros permanentes homosexuales: la Sala rechaza tajantemente la interpretacin que la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares efectu sobre el orden de beneficiarios para acceder a la prestacin (!) y en su lugar, habr de prevenirle para que en adelante ajuste todos sus procedimientos internos a los fundamentos jurdicos establecidos en la sentencia C-336 de 20083, permitiendo dentro del rgimen prestacional de la fuerza pblica el reconocimiento y pago de la pensin de sobreviviente al compaero o compaera permanente de las parejas homosexuales, siempre que cualquiera de ellos cumpla con los mismos requisitos exigidos a los integrantes de las parejas heterosexuales.
artculo 163 de la Ley 100/93 y decidi que es constitucional si se interpreta como que la cobertura familiar del plan obligatorio de salud del rgimen contributivo tambin es aplicable a las parejas del mismo sexo. condicionada de unas normas que establecan beneficios o cargas que tenan como destinatarios a las parejas heterosexuales, pero que excluan a las homosexuales. La Corte reiter la regla segn la cual toda discriminacin que se origine en la orientacin sexual de las personas y que se proyecte tanto en el mbito individual como en el de las relaciones de pareja debe someterse a un escrutinio estricto de constitucionalidad.
hecho se conforma por dos personas que establecen una comunidad de vida permanente y singular, sin tomar en consideracin la orientacin sexual de sus integrantes.
pronunciamientos de la Corte sobre los derechos de las parejas homosexuales es clara sobre la calidad de compaeros permanentes que tienen las parejas homosexuales que satisfacen las condiciones previstas en la Ley 54/90.
vida permanente y singular durante ms de dos aos, y declararon la existencia de la unin marital de hecho mediante escritura pblica. Por lo tanto: tienen la calidad de compaeras permanentes.
Advertir lo contrario, como hizo el ICBF al rechazar por improcedente la solicitud de adopcin consentida, comporta un desconocimiento del precedente constitucional sobre la materia y, en consecuencia, invalida el sustento con base en el cual se adopt tal decisin.
(el rgimen patrimonial de bienes all contenido aplica tambin a las parejas homosexuales) Lo cual ampli las posibilidades interpretativas de la nocin de compaeros permanentes, permitiendo que tambin pueda considerarse que incluye parejas del mismo sexo. El sustento de esta interpretacin es que la ratio decidendi de tal sentencia estableci la subregla segn la cual debe existir un mnimo de proteccin jurdica para las parejas homosexuales donde dicha proteccin existe para las parejas heterosexuales.
Con base en esa subregla es lgico concluir que dicho mnimo de proteccin jurdica es predicable de todos aquellos regmenes que otorgan efectos jurdicos a la figura de compaeros permanentes. Esta conclusin permite argumentar que la C- 075/07 dispuso la posibilidad de interpretar la nocin de compaeros permanentes en el sentido de que incluye a las parejas del mismo sexo, no slo para el caso del rgimen patrimonial de bienes (Ley 54/90) sino tambin para los dems regmenes jurdicos que utilizan esa nocin para conferir beneficios jurdicos a las parejas no casadas
compaeras permanentes de las accionantes, para permitir que se realice el trmite de adopcin consentida en el cual se les debe otorgar el mismo trato que a los compaeros permanentes heterosexuales, de forma tal que el carcter homosexual de la pareja sea irrelevante durante el proceso de adopcin.
Consistente con sus precedentes, la Corte podra adoptar las siguientes ratios para este caso 1. Confirmar el fallo de segunda instancia y ordenar al ICBF que 1) realice el debido proceso respecto de la adopcin consentida. Y adicionalmente 2) velar porque en ningn momento del trmite subsista alguna discriminacin por la orientacin sexual de la pareja, y que no sean vulnerados los derechos de la hija biolgica de Ana, de Ana y de su pareja. El juez debe realizar el control o retener el control de cumplimiento 2. Ir ms all y en lugar de ordenar slo la realizacin del debido proceso, reconocer que conforme al giro jurisprudencial dado por la C-075/07, y las sucesivas reiteraciones de jurisprudencia, as como al cambio de normativa (CIyA) y, al no existir razones constitucionales que justifiquen la imposibilidad de la adopcin por parte de compaeros permanentes homosexuales, esta debe ser permitida, mxime si se trata de la adopcin consentida.
trmite! Minimalismo.
!!Debe ser el Congreso a travs de una regulacin el que debe determinar condiciones
y requisitos para establecer el procedimiento expreso de adopcin consentida entre parejas del mismo sexo Es decir, que a pesar de que no existe impedimento constitucional ni cientfico para permitir que una pareja homosexual se someta al procedimiento de adopcin consentida, por cuestin de competencia, debe hacerlo el Congreso. Como esto implica una reforma sustancial de la legislacin, la Corte resuelve el caso pero expresamente seala que no hay un criterio general La ratio tiene efectos erga omnes y la Corte puede dar ordenes generales, como se trata de un caso concreto y la norma puede ser inconstitucional, pero como no hay un cargo de inconstitucional, la Corte podra auto-restringir la decisin.
1.!
Vivir bien tiene una dimensin social, y no vivo tan bien si vivo en una comunidad en la que otros consideran que mis esfuerzos por llevar una buena vida son empeos que carecen de importancia Dworkin El principio constitucional de dignidad humana configurada como derecho por la jurisprudencia se traduce en tres dimensiones: el derecho a vivir como se quiera, es decir que se debe respetar un mbito de autonoma de la persona como agente moral libre y por ende asegurar el derecho a plantearse un plan de vida y a seguirlo; el derecho a vivir bien con condiciones mnimas de vida sin las cuales las personas no tienen un mnimo de calidad de vida; y el derecho a vivir sin humillaciones mantener la intangibilidad de la integridad fsica y moral. Si algn organismo del Estado impide que un grupo de sus ciudadanos viva bien, sin razn alguna, los est tratando de manera indigna y por lo tanto inconstitucional
2.!