Jurisprudencia de Observancia Obligatoria (JOO): FONAVI es una Contribucin.

RTF JOO N 017246-0-1982 (14/07/1982) El aporte al FONAVI constituye una contribucin de carcter social que no permite exoneraciones sino cuando se ha cumplido con el fin especfico de la Ley, por lo que el artculo 25 del Decreto Ley 22591 slo libera de la obligacin a los empleadores que por mandato de Ley deben proporcionar vivienda a sus trabajadores. FONAVI es en realidad un impuesto. RTF JOO N 0523-4-1997 (16/05/1997) De acuerdo a la doctrina, as como de la definicin contenida en la Norma II del Ttulo Preliminar del TUO del Cdigo Tributario, se desprende que las contribuciones son tributos vinculados toda vez que necesariamente implican una actuacin estatal relacionada con el obligado, mientras que los impuestos califican como tributos no vinculados, ya que su hiptesis de incidencia consiste en la descripcin de un hecho cualquiera que no sea una actuacin del Estado. Asimismo, respecto al FONAVI bastaba que un empleador se encuentre obligado a pagar remuneraciones a trabajadores dependientes para que automticamente quede afecto a dicho tributo, sin que a cambio reciba o haya recibido beneficio alguno derivado de la realizacin de obras pblicas o de actividades estatales. En consecuencia, puede afirmarse que la Contribucin al FONAVI no califica como una contribucin sino como un impuesto. FONAVI: Contribucin o Impuesto? Para determinar si este tributo es una Contribucin o Impuesto, es necesario conocer la esencia jurdica del mismo. Mediante Ley N 22591 promulgada el 30.06.1979 se cre el Fondo Nacional de Vivienda FONAVI- con la finalidad de satisfacer, en forma progresiva, la necesidad de vivienda de los trabajadores en funcin de sus ingresos y del grado de desarrollo econmico y social del pas; estableciendo una tasa a cargo de los empleadores sobre las remuneraciones que se abonen. Adems, se considera la posibilidad de exoneracin mediante Decreto Supremo refrendado por los Ministros de Economa y Finanzas y de Vivienda y Construccin, siempre que se acredite el cumplimiento de la obligacin. (1) Con Decreto Ley N 25520 promulgada el 27.05.1992 se redefine la finalidad del FONAVI circunscribindolo a desarrollar infraestructura indispensable para crear, facilitar y mejorar, en forma adecuada y progresiva, las condiciones habitacionales de los sectores sociales menos favorecidos del pas. As tambin, se cambia el destino de los recursos a financiar obras de infraestructura sanitaria; electrificacin de asentamientos humanos; construccin, ampliacin y refaccin de centros comunales y recreativos en zonas rurales y urbano marginales; proyectos de destugurizacin de viviendas; y, pavimentacin y acondicionamiento de vas locales e interdistritales, manteniendo siempre su finalidad social pero apartndose de considerablemente de la finalidad que tuvo en su creacin. La Norma II del Titulo Preliminar del Cdigo Tributario(2), recoge la clasificacin de tributos ms

aceptada por la doctrina y por el derecho tributario dividindolos en: impuestos, contribuciones y tasas. Define por Impuesto al tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestacin directa a favor del contribuyente por parte del Estado; y por Contribucin al tributo cuya obligacin tiene como hecho generador beneficios derivados de la realizacin de obras pblicas o de actividades estatales. Segn Hctor Villegas: es irrelevante que el obligado obtenga o no, de hecho, el beneficio, en el sentido de ver efectivamente acrecentado su patrimonio y, en consecuencia, su capacidad de pago...(3) , porque tal como lo dice Geraldo Ataliba: "la ley puede atribuir la titularidad de un tributo a la propia persona pblica de la que ella (la ley) es expresin, o a persona diversa", razn por la cual "algunas veces reciben (de la ley) esta calidad de ser sujeto activo de la obligacin tributaria personas de derecho privado". De este modo surge el fenmeno de la "parafiscalidad" que segn el mismo autor "consiste en que la ley atribuya la titularidad de tributos a personas distintas del Estado, que los recaudan en beneficio de sus propias finalidades", y concluye sealando que "la circunstancia de que el sujeto activo no sea la propia entidad estatal (Estado o Municipio) sino otra persona designada por ley, que recauda el tributo en provecho de sus propias finalidades, en nada altera el rgimen tributario, que deber continuar siendo observado".(4) Dicha parafiscalidad se percibe en los considerandos del Decreto Ley N 22591, pues siendo deber del Estado procurar a la poblacin el acceso a una vivienda compatible con el grado de desarrollo del pas, ste establece los mecanismos para financiar los proyectos de vivienda trasladando en parte dicha responsabilidad a los trabajadores y empleadores. La Resolucin de Tribunal Fiscal N 17246 de observancia obligatoria, seal que la naturaleza jur dica del tributo que corresponde abonar a los empleados del FONAVI es la de una contribuci n de car cter social; y para su exoneraci n requiere de norma legal que expresamente lo establezca. La doctrina tributaria considera dentro del Principio de Legalidad al de Primac a de la Ley, el mismo que consiste en la superioridad de la ley respecto a las dem s fuentes del Derecho a excepci n de la Constituci n (5), tal como se aprecia en nuestro ordenamiento jur dico se alado tanto en la Constituci n Pol tica de 1979 y la de 1993, , prevaleciendo la Constituci n sobre toda otra norma legal; la ley sobre toda otra norma de inferior categor a(jerarqu a), y as sucesivamente, debiendo establecerse mediante normas constitucionales las inmunidades tributarias; y de acuerdo a lo se alado en la Norma IV del T tulo Preliminar del C digo Tributario (6) s lo por Ley o porDecreto Legislativo, en caso de delegaci n se puede conceder exoneraciones y otros beneficios tributarios. Al ser una contribuci n de car cter social, no se encuentra comprendida dentro de la hip tesis de incidencia tributaria emanada de la Constituci n de 1993; pues, ella otorga inafectaci na favor de las universidades, institutos superiores y dem s centros educativos respecto a todo impuesto sea este directo o indirecto, m s no hace menci n a contribuciones. Existe en la doctrina tributaria otra clasificaci n de tributos que conviene tomar en cuenta, la misma que los divide en: Tributos vinculados, cuando el nacimiento de la obligaci n tributaria est vinculado al desempe o de una actividad; es decir, cuando la hip tesis de incidencia consiste en la descripci n de una actuaci n estatal, un acto jur dico o material del Estado, una obra p blica, un servicio o una consecuencia o repercusi n de l, siendo as que la

actuaci n estatal es el elemento caracterizador m s importante, siendo estos las contribuciones y las tasas. Tributos no vinculados, cuando su hip tesis de incidencia tributaria consista en la descripci n de un hecho cualquiera que no sea una actuaci n estatal, encontr ndose comprendidos en esta clase los impuestos.(7) Dicha clasificaci n doctrinal es recogida en la Resoluci n de Tribunal Fiscal N 523-4-97 en sus considerandos toma en cuenta el car cter de no vinculado de la contribuci n al FONAVI toda vez que no implica una actuaci n estatal relacionada con el obligado, por lo que se desprende que al no generar una contraprestaci n directa a favor del contribuyente, se constituye como un impuesto, y no como una contribuci n; cambiando sustancialmente el criterio adoptado en la Resoluci n de Tribunal Fiscal N 17246, por lo que sta ltima prevalece y es de observancia obligatoria. De otro lado, a partir del 26.07.1980, entr en vigencia el Acuerdo entre la Santa Sede y la Rep blica del Per , aprobado mediante Decreto Ley N 23211 del 24.07.1980 donde se se ala que la Iglesia Cat lica, las jurisdicciones y comunidades religiosas que la integran continuar n gozando de las exoneraciones y beneficios tributarios y franquicias que les otorgan las leyes y normas legales vigentes.(8) El mismo que es confirmado mediante Decreto Legislativo N 626 del 29.11.1990, y de all en adelante se encontrar n dentro del mbito de aplicaci n de la norma las instituciones educativas a que hace menci n el Art. 32 de la Constituci n de 1979 que pertenecieran a la Iglesia Cat lica. La Resoluci n de Tribunal Fiscal N 778-5-97 suscribe dentro de sus considerandos que la Constituci n Pol tica de 1979 estaba vigente cuando se suscribi el Acuerdo, por tanto resuelve declarar fundada la apelaci n interpuesta, debiendo la Administraci n Tributaria dejar sin efectos la orden de pago que motivo el recurso. Dicho criterio, no es el correcto, pues al entrar en vigencia el Acuerdo, no se hab a dictado norma alguna que exonerara a la Iglesia Cat lica de la llamada contribuci n al FONAVI, encontr ndose dentro del mbito de aplicaci n de la norma, y por tanto gravada. Es a partir del 28.07.1980, fecha en la que entra en vigencia el Art. 32 de la Constituci n Pol tica de 1979 (9) , donde las universidades y los centros educativos y culturales est n exonerados de todo tributo, creado o por crearse; por tanto, la Iglesia Cat lica y las jurisdicciones y comunidades religiosas como tales no est n exoneradas del FONAVI. Esto no impide a la Iglesia Cat lica constituir centros educativos y culturales con arreglo a las normas de la materia correspondientes, y stos si gozar n del beneficio tributario otorgado en la Constituci n, considero de debi aplicar este criterio en los considerandos de dicha resoluci n del tribunal fiscal. La Constituci n Pol tica de 1993 establece: Las universidades, institutos superiores y dem s centros educativos constituidos conforme a la legislaci n en la materia gozan de inafectaci n de todo impuesto directo o indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa y cultural... ,(10) cambiando de manera sustancial lo establecido en la Constituci n de 1979, pues sta ltima se refer a a todo tipo de tributo, comprendido en ellos a los impuestos, contribuciones y tasas; siendo ahora una inafectaci n m s no una exoneraci n. Por lo expuesto, se desprende que el FONAVI para el empleador siempre ha sido un impuesto, en cambio para el trabajador hasta antes de la vigencia del Decreto Ley N 25520 fue una contribuci n; y a partir de su vigencia result ser un impuesto, en la gran mayor a de los casos, pues no recibieron ninguna retribuci n por parte del Estado producto de su aporte. Lamentablemente la Administraci n Tributaria no ha adoptado un criterio homog neo y, haciendo uso de su facultad discrecional, (11) est desconociendo lo establecido en la

Resoluci n de Tribunal Fiscal N 523-4-97 de observancia obligatoria, encontr ndose por resolver casos en los que contribuyentes comprendidos dentro del mbito de aplicaci n del Art. 32 de la Constituci n Pol tica de 1979, y Art. 19 de la Constituci n Pol tica de 1993, se les reclama el pago al FONAVI; esgrimiendo argumentos como el se alado en la NORMA VIII del C digo Tributario, ...En v a de interpretaci n no podr crearse tributos, establecerse sanciones, concederse exoneraciones... olvidando que son fuentes del derecho tributario la jurisprudencia y la doctrina jur dica.(12)